Manual DIP

Silvina s.
González napolitano
(COORDINADORA)
OMAR ALBERTO ÁLVAREZ - FR1DA M. ARMAS PF1RTER- LUCÁS E. BARREIROS
PATRICIA BILBAO - GABRIEL BOTTINI - MARÍA VICTORIA BRUNO
EMILIANO J. BUIS - MARÍA ALEJANDRA ETCHEGORRY - MILTON FELLAY
Pablo franck- María belén gracia - Federico Jarast-verónica lavista

Patricia l lobato Halajczuk - Mariana lozza- erica S. Lucero
GISELA MAKOWSKI - FERNANDO MANDAYO - OSVALDO N. MÁRSICO
Diego Fernandez Mausel-Jorgelina E. mendicoa-adrián miguez

Marcos Nelío mollar-Agustín Leonardo Niebuhr
Mario Oyarzábal - Facundo Pérez aznar- Romina E. Pezzot
SERGIO ALEJANDRO ROJO - MAXIMILIANO ROMANEELO
María Fernanda Rosignolo - Paula m. Vernet - marta r Vigevanq
LECCIONES
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
00142500
•00142500 *
ERRElUS
Capítulo 1
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Emiliano J. Buis
1. Introducción: el derecho internacional público y bu importancia 1

2, El derecho y el Estado 2
8. El derecho internacional, bu concepto y evolución histórica: ¿de la subordinación
a la coordinación? •••••••••••••••I••I•••••••••I•♦•••I••••••II••• ••)••«••••••• ••••!•«••««••••••••••••••»•!•••••»••••• 4
8.1. Concepto de derecho internacional público. Relación con otras disciplinas 4
8.2. El derecho internacional preclásico (hasta 1648): subordinación, falta de
teorización, particularismo 7
8.3. El derecho internacional clásico (1648-1945): coordinación, cientiflcidad,
universalidad luían na» •))••• •••••)••)•••)•••)>•••>•••••••••••••••••••■•••••••••■•• •••■•• 11
8.4. El derecho internacional contemporáneo (desde 1946) y el sistema de lae
Naciones UnidaB 16
•' 4. Objeto del derecho internacional: expansión y fragmentación... 17
5. Fundamentos, validez y observancia del derecho internacional 18
Capítulo 2
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Silvina S. González Napolitano y Milton Fellay
1. Sujetos y actores del derecho internacional 23

2. Los EstadoB 25
3. Entidades de naturaleza no estatal 27
3.1. Las organizaciones internacionales y otros organismos 27
3.2. Los pueblos que luchan por la autodeterminación y los movimientos de
liberación nacional 32
3.3. Los grupos beligerantes ..................................... 35
€0
0)
3.4. Los individuos

O C) U1 iUU ¿lUí O -CO4
3.5. Los inversores extranjeros

3.6. Las organizaciones no gubernamentales
3.7. Sujetos atípicos o sui generis *
3.7.1. La Iglesia Católica/Santa Sede y la Ciudad del Vaticano
3.7.2. La Soberana Orden de Malta
3.7.3. El Comité Internacional de la Cruz Roja ................................
XVII
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
4. Categorías en discusión..............................:.................................................................................... 47
4.1. Los puebloB indígenas/originarios..........................................'............................................ 48
4.2. La sociedad civil......................................................................................................................... 50
4.3. La humanidad y/o las generaciones futuras................................................................... 50
Capítulos
LAS NACIONES UNIDAS
Sergio Alejandro Rojo
1. La Organización de las Naciones Unidas: antecedentes.................................................... 53

2. La Carta de las Naciones Unidas: naturaleza jurídica y superioridad jerárquica... 54
2.1. Reforma y revisión............................................. 55
2.2. Preámbulo: contenido y valor jurídico.............................................................................. 56
3. Propósitos y principios de las Naciones Unidas..................................................................... 57
3.1. Los propósitos de las Naciones Unidas............................................................................. 57
3.1.1. Mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.................................. 58
3.1.2. Fomento de las relaciones de amistad.................................................................. 58
3.1.3. Cooperación internacional......................... 58
3.1.4. Armonizar Iob esftiorzos para alcanzar los propósitos comunes............... 59
8.2. Los principios de las Naciones Unidas............................................................................. 59
3.2.1. Igualdad soberana de los Estados......................................................................... 60
3.2.2. Buena fe............................................................................................................................ 61
3.2.8. Arreglo pacífico do controversias............................................................................ 61
3.2.4. Prohibición de la amenaza o del uso da la fuerza............................................ 61
3.2.5. Asistencia a las Naciones Unidas.................................................... 62
8.2.6. Autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros......... 62
3.2.7. Excepción de la jurisdicción interna de los Estados........... ........................... 63
3.3. Los principios incorporados por la Resolución 2625 .......................... 63
3.3.1. No intervención.............................................................................................................. 64
3.3.2. Cooperación pacífica entre los Estados................................................................ 64
3.3.8. Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos........................ 64
4. Los miembros dé las Naciones Unidas...................................................................................... 65
4.1. Categorías.................................................................................................................................... 65
4.2. Condiciones y procedimiento de admisión...................................................................... 66
4.3. Suspensión y expulsión de miembros. La cuestión del retiro voluntario de
las Naciones Unidas................................................................................................................ 67
4.4. Estados no miembros................................................................................................................ 68
5. Órganos principales de las Naciones Unidas 68
5.1. La Asamblea General.............................................................................................................. 69
5.2. El Consgjo do Seguridad......................................................................................................... 70
5.3. La Corte Internacional de Justicia.................................................................................... ' 71
5.4. El Consejo Económico y Social............................................................................................. 72
5.5. El Consejo de Administración Fiduciaria........................................................................ 73
5.6. La Secretaría y el secretario general................................................................................ 73
XVIII
<<4.7- -■' .. .
;Indice-* ■ -
Capítulo 4 '
FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Silvina S. González Napolitano
1. Introducción: las fuentes de derecho 75

2. La6 fuentes del derecho internacional y su clasificación %75
2.1. Enunciación ................................ 76
2.2. Jerarquía ................................................................................... 79
3. Medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho internacional.... 79.,
3.1. La jurisprudencia 79
3.2. La doctrina 81’’
4. Normas del derecho internacional 82
4.1. Clasificación de las normas internacionales 82
4.2. Normas imperativas <jus cogeos) 84
4.3. Normas (u obligaciones) erga orones 88
Capítulo 5
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Paula M. Vernet
1. Concepto y elementos constitutivos ........................................... 91

1.1. La práctica ...................................................................................................... 92
1.1.1. Los autorea de la práctica 93
1.1.2. El transcurso del tiempo .............. .'......................... 94
1.1.3. La uniformidad ......... -............................ 95
1.1.4. La generalidad 95
1.2. La opinio iuris sive necessitatis 96
2. Tipos de costumbre 98
2.1. La costumbre general ........................................................................ 98
2.1.1. El objetar persistente ......................................................................... 99
2.2. La costumbre particular o especial 100
3. La prueba de la costumbre 101
3.1. Carga de la prueba 101
3.2. Medios de prueba .............. 102
4. La codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional . 103
5. La relación entre la costumbre y los tratados 106
6. El donominado noft lato .............................. 107
7. Costumbre tradicional y costumbre moderna 109
Capítulo 6
DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PARTE)
CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, CELEBRACIÓN,
ENTRADA EN VIGOR, OBSERVANCIA, APLICACIÓN,
MODIFICACIÓN Y ENMIENDA DE LOS TRATADOS
1. Introducción: el derecho de los tratados y su codificación ...s...v: 111

2. Concepto de tratado............................................................................................................................ 113

a) Acuerdos de voluntades entre dos o más eujetoB..................;........................................... 114
b) Sujetos que tienen capacidad para celebrar tratados...................................................... 114
c) Finalidad de loe tratados............................................................................................................. 115
d) Regulación internacional de los tratados............................. 116
e) Denominación de los tratados................................................................................ 117
3. Clasificación de loe tratados............................................................................................................ 118
4. Celebración de los tratados.................................................................................................. 120
4.1. Negociación y adopción del texto........................................................................................ 122
4.2. Autenticación del texto (firma)........................... 123
4.8. Manifestación del consentimiento...................................................................................... 124
5. Entrada en vigor y aplicación provisional................................................................................. 127
6. Obligación de no fhiatrar el objeto y fin de loe tratados antes de la entrada en
vigor.................. 130
6.1. Significado de la expresión “objeto y fin del tratado"...................................i............. 132
7. Observancia de los tratados....................... ........................................................................ ........... 133
8. Aplicación de los tratados................................................................................................................. 135
8.1. Aplicación de los tratados en el tiempo............................................................................ 135
8.2. Aplicación de los tratados en el territorio....................................................................... 136
8.3. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a una misma materia.............. 137
9. Modificación y enmienda de los tratados..................... 138
9.1. Modificación................................................................................................................................. 138
9.2. Enmienda...................................................................................................................................... 140
Capítulo 7
DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE)
RESERVAS. INTERPRETACIÓN, TRATADOS Y TERCEROS ESTADOS
María Alejandra Etchegorry
1. Reservas a los tratados...................................................................................................................... 145

1.1. Evolución histórica de la cuestión de las reservas en el ámbito de la ONU..... 145
1.2. El concepto de reservas........................................................................................................... 148
1.3. La validez de las reservas...................................................................................................... 151
1.3.1. Validez sustantiva........................................................................................................ 151
1.3.2. Validez formal................................................................................................................. 154
1.4. Efectos jurídicos de las reservas válidas......................................................................... 155
1.4.1. Aceptación....................................................................... ;................................................ 155
1.4.1.1, Formas de aceptación....................................................................................... 155
1.4.1.2. Efectos de las reservas establecidas........................................................... 156
1.4.2. Objeción............................................................................................................................. 160
1.4.2.1. Objeción simple o de efecto mínimo........................................................... 161
1.5. Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas.......................................... 163
1.6. Reservas inválidas.................................................................................................................... 165
2. Interpretación de tratados............................................................................................................... 170
2.1. Regla general de interpretación.......................................................................................... 170
2.1.1. Base de interpretación................................................................................................ 171
2.1.2. Contexto............................... ;............................................. 173
2.1.3. Elementos extrínsecos................................................................................................. 174
2.1.4. Sentido especial............................................................................................................. 176
2.1.5. Principio de efectividad.............................................................................................. 176
2.2. Medios de interpretación complementarios................................................................... 177
2.3. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas............................. 178
Indice i .
3. Tratados y los terceros Estados u organizaciones internacionales 180

8.1. "
Principio general 180
3.2. Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados u
organizaciones internacionales ...................................................................................... 181
Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados u organizaciones
internacionales ................................................... 182
3.4. Supuestos especiales ;.............................................................. 184
3.4.1. Salvaguardia de normas consuetudinarias Í84 ’
3.4.2. Regímenes objetivos 188
3.4.3. Principio de autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados
no miembros ..............................................
3.4.4. Cláusula de la nación más favorecida
Capítulo 8
DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTE)
NULIDAD, SUSPENSIÓN, TERMINACIÓN, DEPÓSITO,
REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS
Omar Alberto Álvarez
1. Inaplicabilidad de los tratados 189

1.1. Con relación al tiempo: nulidad, suspensión y terminación 190
1.2. Con relación a la integridad del tratado: divisibilidad e indivisibilidad 191
1.3. Situaciones ajenas a la aplicación 192
1.4. Las controversias acerca de la inaplicabilidad. Procedimientos para su
solución ........................ 192
2. Nulidad o invalidez de los tratados '........................................... 195
2.1. Conceptos generales 195
2.2. Los vicios sustanciales del consentimiento: error, dolo o fraude, corrupción,
coacción sobre el representante y sobre el Estado 196
2.3. Los vicios formales del consentimiento: defecto de competencia
y restricción de poderes en el derecho interno - 199
2.4. Objeto ilícito. Oposición al Jua cogería existente 201
2.5. Consecuencias 202
8. Terminación de los tratados 203
3.1. Por disposición del propio tratado 203
3.2. Por voluntad de las partes 203
3.2.1. Todas las partes 203
3.2.2. Reducción de partes 203
3.2.3. Denuncia o retiro 204
3.2.4. Tratado posterior 204
3.2.5. Desuetudo 205
3.3. Por violación grave 205
3.4. Por causas ajenas al tratado ....................................... 207
3.4.1. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento 207
3.4.2. Cambio fundamental de las circunstancias ....................................... 207
3.4.3. Norma de yus cogeos sobreviniente ;................... 209
4. Suspensión de los tratados 210
4.1. Por disposición del propio tratado -... 210
4.2. Por voluntad de las partes 211
4.3. Por violación grave ,.......................................... 211 ,
4.4. Por causas ajenas al tratado ................................... 212
XXI

Depósito, notificación, corrección y registro de los tratados.'. 213
5.1. El depósito y los depositarios 213
5.2. Notificaciones y comunicaciones 213
5.3. Corrección de errores 214
5.4. Registro y publicación 214
Capítulo 9
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Jargelina E. Mendicoa
. Introducción .......................................................................... .'. 217

. Los principios generales de derecho en el Estatuto de la CIJ 217
. Los principios generales de derecho como fuente autónoma del derecho
internacional 221
. Los principios generales de derecho interno: origen, concepto y función 222
. Los prindpioB generales del derecho internacional 223
Capítulo 10
EQUIDAD
Marta R. Vigevano
La equidad a través de la historia 227

La equidad en el derecho internacional ............. 229
2.1. Concepto de equidad ............................................................... 229
2.2. Fundónos do la equidad: infra legem, praeter legan, contra legan 231
2.3. La equidad como principio general de derecho 235
2.4. La equidad como proceso ax aequo et bono ......'............................'.......................... 236
2.5. La aplicadón de la equidad en los distintos institutos del derecho
internacional 237
Capítulo 11
ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO (PRIMERA PARTE)
Verónica Laviata y Gitcla Makoweki
Definición y principios rectoro» 239

¿Son fuente do derecho internacional? Tipos de actos unilaterales 340
Protnoau 341
2.2. Protesta 242
2.3. Reconocimiento 242
2.4. Notificadfln .................................................................................................... 242
2.5. Renunda 242
2.6. Otros ................................................................................. 242
Elementos reconoddos por la jurisprudencia internacional para generar
obligatoriedad ............................................................................. 243
3.1. Capacidad de la persona para obligar al Estado 243
3.2. Intención de obligar al Estado 243
3.3. Forma de realizar un acto unilateral ................................................ 243
3.3.1. Publicidad .................................................... 244
3.3.2. Destinatarios 244
4. Declaraciones de funcionarios públicos ............ 244
5. Efectos de un acto unilateral para terceros Estados u otros sujetos del derecho
internacional ........................................................................................ 244
6. Revocación de actos unilaterales .'....................................................................................... 2£5
Capítulo 12
ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO (SEGUNDA PARTE)
AQUIESCENCIA Y ESTOPPEL
1. La aquiescencia 247
1.1. Concepto y requisitos 247
1.2. Relación entre la aquiescencia y la prescripción adquisitiva 248
1.3. Relación entre la aquiescencia y la prescripción liberatoria 249
1.4. Aplicación jurisprudencial 250
2. El estoppel .................................................................................................................................... 25
2.1. Concepto y requisitos 251
2.2. Relación entre el estoppel y la aquiescencia 252
2.3. Aplicación jurisprudencial 252
3. El estoppel y la aquiescencia en la Convención de Viona sobre el Derecho de los
Tratados 254
Capítulo 13
ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
Lucas E. Barreiros
1. Introducción '............................................................................................................................. 255

2. Una tipología de los actos de los organismos internacionales y su valor jurídico.... 256
2.1. Alcance de la competencia de los organismos internacionales: la teoría de
los poderes enumerados y la teoría de los poderes implícitos 257
2.2. La competencia normativa interna de los organismos internacionales ..... 259
2.3. La competencia normativa externa de los organismos internacionales 261
262
8. 263
2.4. Los actos de los organismos internacionales y el fenómeno del Soft laui ......... 264
Los actas de los órganos de las Naciones Unidas............................(..................................... 266
3.1. Las decisiones do los órganos do Nadonai Unidas..................................................... 287
8.3, Las recomendaciones da loa órganos de la* Nacional Unidas................................ 287
4.
8.3. Las resoluciones “organisaoionalos” u "oporacionaloa" 268
Los satos adoptados por los órganos de la Unión Europea y el Mereosur ..... 270
5. 4.1. La logialadén derivada en el ámbito do la Unión Europea............................... ...... 272
6. 4.2. El derecho derivado dol Mercosur... 275
El control de legalidad de los actos de los organismos internacionales ..................
Observaciones finales
LECCIONES DE DERECHO INTERHAgONAL POBLCO
Capitulo 14
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO
1. Introducción 277
2. La incorporación del derecho internacional 277
2.1. La incorporación de los tratados en el derecho argentino 278
2.2. La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el derecho
argentino 283
3. La relaciónjerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno ......... 284
3.1. Solución en el derecho internacional .................................. 284
3.2. Solución en los ordenamientos'jurídicos internos .............. 286
3.2.1. Solución en el derecho argentino ..................................................................... 286
3.2.1.1. Jerarquía de los tratados internacionales 286
3.2.1.2. Otras normas constitucionales referentes a los tratados 297
3.2.1.3. Jerarquía de la costumbre internacional frente a otras fuentes
de derecho interno ...........,................... 298
8.2.1.4. Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional ¡............................................................. 298
3.2.1.5. Tratados operativos y programáticos. Operatividad de los
tratados en el derecho argentino 299
4. Conclusiones 300
Capítulo 15
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS ILÍCITOS
2. Responsabilidad internacional del Estado por actos (o hechos) ilícitos 304
2.1. Codificación 304
2.2. Elementos 304
a) Elemento objetivo 306
b) Elemento subjetivo 308
2.3. Circunstancias que excluyen la ilicitud 312
I.••••<>•<
2.4. Consecuencias jurídicas de la responsabilidad 317
a) Continuidad del deber de cumplir la obligación violada 317
b) Cesación del ilícito 318
c) Garantías o seguridades de no repetición 318
d) Reparación del perjuicio 318
Capítulo 16
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS NO PROHIBIDOS
Diego Fernández Mausel
2. De la responsabilidad por "hechos ilícitos" a la responsabilidad “sine delicio" 327
2.1. Atribución de la conducta al Estado 328
í
í
' .-i,... Indice
.tírfíír';: _______________________
•V
EI dafto........... 828.
■ 2.3. La reparación 328
La cesación.... .i............ ........ 329
/ 1 ■’ 2.5. La “colectivización” de la responsabilidad cine delicio
.............................. 329
' La responsabilidad por daño causado en el derecho internacional general 330
: :8.1. Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos Causados por
i J Actividades Peligrosas 330 .

3.1.1. Ámbito de aplicación de las normas 330
3.1.2. El riesgo y las obligaciones de prevención 831
3.2. Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en Caso de Daño
.óY'
Trenafronterizo Resultante de Actividades Peligrosas. 338 i
3.2.1. Ámbito de aplicación 387
3.2.2. Términos empleados 388
3.2.3. Límites de responsabilidad y garantías .< 340
•¿ Capitulo 17
RESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Verónica Lavista
i ’i ;'f v ■■ í. Introducción ............................................................................................ 343

2. Responsabilidad de las organizaciones internacionales ...................................... 344
2.1. Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional: orígenes 344
5 2.2. Relación con el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados ...... 344
2,3' Definiciones 345
' 2.4. Elementos........................................................................................................... i .. 346
2.5. Reglas de atribución 846
"L' 2.5.1. Órganos o agentes de una organización internacional 346
2.5.2. ÓrganoB o agentes de una organización internacional a disposición
’ de otra................................................................ ............ .......... .............. ............................. 347
2.5.3. Comportamiento ultra vires....;......V..%........J... 347
2.5.4. Consentimiento ........................................................... 348
iW.í<. 2.6. Supuestos de violación de una obligación internacional 348
2.7. Circunstancias que excluyen la ilicitud
2- 3' Reparación de perjuicios
2.9. OtraB cuestiones
■ 't; • 2.10. Críticas al Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones
‘ Internacionales
'3-Responsabilidad de otros sujetos 350
3- 1, 2 Individu<».................................................................................................................................... 350
3.2. Personas jurídicas ................................................. 351.
• 3-3. Grupos beligerantes y grupos criminales 352
' 3.4. Organizaciones no gubernamentales (ONG) 353
Capítulo 18
SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECONOCIMIENTO
Mariana Lozza
1. Nacimiento y formas de organización del Estado ......................................... 855

2. Reconocimiento de Estados ................................... 356
J
2.1. Tesis y efectoB..........................................;................................................................................. 356

2.2. Formas.......................................................................................................................................... 360
8. Reconocimiento de Gobiernos......................................................................................................... 361
3.1. Doctrinas....................................................................................................................................... 361
3.2. Formas y efectos ....................................................................................................................... 365
Capítulo 19
SUCESIÓN DE ESTADOS
Patricia Bilbaoy Pablo Franck
1. Introducción: la sucesión de Estados, denominación......... ................................................... 367

2. La responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio......................... 367
3. Sucesión de conformidad con el derecho internacional........................................................ 869
4. Tipos de sucesión................................................................................................................................ 870
4.1. Sucesión respecto de una parte del territorio................................................................ 370
4.2. Estados de reciente independencia............................ '....................................................... 371
4.3. Unificación y separación................................................ ;....................................................... 372
5. Tratados de naturaleza objetiva....................................:............................................................ 374
6. Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado................... . 376
6.1. Bienes de propiedad pública........................ 376
6.2. Archivos de Estado ................................................................................... .............................. 877
6.3. Deuda pública............................................................................................................................. 378
7. La sucesión de Estados y su impacto sobre la nacionalidad de los habitantes del
territorio ........................................ ■■■■»>> 378
8. La sucesión de Estados y la membresía en las organizaciones internacionales...... 880
Capítulo 20
EL TERRITORIO Y SUS LÍMITES
Femando Mandayo
1. Soberanía territorial........................................................................................................................... 388

2. El territorio del Estado y los espacios que lo comprenden................................................. 384
8. Fronteras: concepto de delimitación y demarcación........................................................ 886
8.1. Criterios........................................................................................................................................ 387
4. Conflictos limítrofes y de demarcación........................................ 387
4.1. El caso Patena-Río Encuentro.......................................................................................... 380
4.2. La controversia por la laguna del Desierto..............................................:..................... 802
5. Los límites de la República Argentina................................................................... 893
5.1. Límites con Bolivia................................................................................................................... 804
5.2. Límites oon Brasil..................................................................................................................... 395
5.8. Límites oon Chile...................................................................................................................... 896
5.4, Límite con Paraguay................................................................................................................ 897
5.5. Límites con Uruguay........... ........................................... 397
XXVI
Indice
Capítulo 21
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS
Verónica Lavista y Silvina S. González Napolitano
feliintroducción ................................. 399

¿S.'óJModos (o títulos) de adquisición o pérdida de territorios. 400
b'íSv&l. El descubrimiento 400
i’ p' 2.2. La ocupación efectiva 402
i&L 2.3. La prescripción adquisitiva 405
5é;ií;/2.4. La conquista............................................................................. 407
íir';’'2.5. La accesión............................................................................... 408
aVf':
■ 2.6. La cesión 411
'■ '2.7. La adjudicación 413
:..........................
2.8. El abandono ..............................
(derelictio) . .......................................................................................... 413
2.9. Otros títulos y teorías sobre títulos 414
2.9.1. La contigüidad 415
sfeM&K 2.9.2. La consolidación histórica de títulos 415
2.9.3. Lee effectivités 417
■-y" 8. Controversias territoriales, fecha crítica e intertemporalidad del derecho 418
Capítulo 22
LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVINAS
il®:'
í j’j^yntroducción........................................................................................................................................... 421
' Antecedentes históricos y origen de la controversia 422
La independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata y la sucesión
de Estados
La fecha crítica: su determinación e importancia para la controversia de las
Islas Malvinas ....................................................................... 427
, 3,¡Títulos jurídicos 429
Títulos jurídicos invocados por la República Argentina 429
- , 8.2, Loe actos de protesta de la Argentina. Su importancia bajo el derecho
V? -i internacional 431
Títulos jurídicos invocados por el Reino Unido 438
•. Descolonización, soberanía y autodeterminación ........ 435
iWS"-? ® proceso histórico de descolonización y el derecho a la autodeterminación
délos pueblos ..........................................................
Las formas de ejercer el derecho a la autodeterminación
Titularos del derecho a la autodeterminación
i'M14' La integridad territorial como limito a la autodetorminadón
Autodeterminación sin descolonización
gffiftjípstratogia de los Estados en disputa respecto a la alegada autodeterminación
la Población de las lelas Malvinas 441
'ifl.1. Lo estrategia del Reino Unido .................................... 441
îjüja:j6.2. La estrategia de la República Argentina '............... 442
resoluciones de las Naciones Unidas sobre el conflioto de las Islas Malvinas... 443
situación de la disputa de soberanía con posterioridad al conflicto bélico de
M’X.,7982.......................................................................................................................................................... ■
444
sSsAií distintas opciones para la resolución de la disputa de soberanía 446
/tóiA-'
425
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL POBLICO
Capitulo 23
REGIONES POLARES
María Belén Gracia y Milton Fellay
1. Las regiones polares........................................................................................................................... 449

2. El régimen jurídico del Ártico ....................................................................................................... 449
2.1. Controversias............................................................................................................................... 450
2.1.1. Canadá y Dinamarca................................................................................................... 450
2.1.2. Canadá y Estados Unidos.......................................................................................... 461
2.1.3. Noruega y Rusia............................................................................................................ 451
2.1.4. Estados Unidos y Rusia.................................... 462
2.1.6. Jan Mayen......................................................................................... -............................. 453
2.1.6. El paso del Noroeste (Northwest PaBsage)................................................. 458 ■
2.1.7. El estrecho de Bering.................... .... 454
2.1.8. El Polo Norte.................................................................................................................... 454
2.2. La Declaración de Ottawa y el Consejo Ártico............................................................ 454
2.3. Problemática medioambiental. Desafíos..................................... ........................... 465
3. El régimen jurídico de la Antártida................................................................................................. 457
3.1. Los reclamos territoriales previos al Tratado Antártico........................................... 457
3.2. El Sistema del Tratado Antártico (STA)......................................................................... 458
3.2.1. El Tratado Antártico.................................................................................................... 458
3.2.1.1. Ámbito de aplicación personal, territorial y temporal........................ 459
3.2.1.2. Los lincamientos generales del Tratado Antártico.............................. 459
3.2.1.3. Categorías de Estados contratantes........................................................... 461
3.2.1.4. Jurisdicción y solución de controversias................................................... 462
3.2.1.5. Enmienda y revisión del Tratado Antártico............................................ 462
3.2.1.6. La Secretaría del Tratado Antártico.......................................................... 463
3.2.2. El Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente (PPMA)........................ 464
3.2.3. La Convención para la Conservación de las Focas Antárticas (CCFA)..... 464
3.2.4. La Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos (CCRVMA).............................................................................................. 464
3.2.5. El Sistema del Tratado Antártico y las Naciones Unidas............................ 465
3.2.6. El Sistema del Tratado Antártico y la CONVEMAR.................................... 465
Capítulo 24
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS
Y RECURSOS HÍDRICOS INTERNACIONALES
Patricia L. Lobato Halajczuk
1. Introducción........................................................................................................................................... 467
2. Evolución, desarrollo conceptual y jurisprudencial.............................................................. 467
2.1. Río internacional......................................................................................................................... 469
2.2. Aguas internacionalizadas...................................................................................................... 470
2.3. Recursos hídricos naturales comunes....................................................... 470
2.4. Cursos de agua internacionales............................................................................................ 470
2.5. Aguas transfronterizas............................................................................................................. 470
2.6. Cuenca hidrográfica internacional (unidad ecológica)................................................. 471
2.7. Res communis omnium............................................................................................................. 473
3. Características de los recursos hídricos..................................................................................... 476
4. Teorías del agua................................................................................... 477
4.1. Teorías absolutistas o territoriales.................................................................................... 479
«Mil
■•■■■■ 4.1.1. Teoría primitiva de la soberanía territorial absoluta
• . 4.1.2. Teoría absoluta de apropiación previa
4.1.3. Teoría de la integridad territorial absoluta e igualdad de los Estados..
' : 4.2. Teoría de intemacionalización de las aguas .'.
■ 4.3. Teorías relativas o eclécticas
4-8-1 Teoría de la soberanía territorial restrictiva
®<5. Desarrollo cronológico de principios fundamentales de los recursos hídricos a
' 'partir de sus usos
fl?’1■ '6.1. Principios de libertad de navegación, de derecho natural de salida al mar y
de acuerdos particulares 483 '’- .J?;
6.2. Principio de intemacionalización y creación de organismos vfe
intergubomamontales especializados y mecanismos de cooperación y
administración conjunta do las vías fluviales 485
6.3. Principios fundamentales de los cursas de agua internacionales . 487
6.3.1. Evolución normativa y codificación ...... 487
6.3.2. Principios generales de jerarquía y de relatividad de los derechos 489
6.3.3. Principio sic itere tuo it alienum non laedas ............................................ 489
6.3.4. Principio de integridad do los recursos hídricos 490
' . 5.3.6. Principio de comunidad de intereses .................. 491
6.3.6. Principio de equidad en la utilización de las aguas 491
5.3.7. Principios ambientales aplicables a los recursos hídricos 492
5.3.8. Principios aplicables a las aguas subterráneas confinadas o acuíferos.. 498
6. Conclusión 500
Capítulo 25
RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO DE LA PLATA Y SU FRENTE MARÍTIMO
Patricia L. Lobato Halajczuk, Marta Fernanda Rosignolo y Federico Jaraat
..Introducción 608
2. < Antecedentes históricos ............................................................ 504
yj;g;8. \E1 Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo 507
'4. Régimen jurídico en la frontera argentino-uruguaya 507
.,:6. Delimitación 508
“ ’'' 6.' Jurisdicción sobre el río .'........................................................ 508
6.1. Jurisdicción sobre el volumen y espejo de aguas .. 509
6.1.1. Zonas costeras exclusivas 509
6.1.2. Zona común o compartida 509
6.1.3. Derecho de persecución y aprehensión de buques 510
6.1.4. Utilización del Río de La Plata . 511
6.1.4.1. Pesca 511
6.1.4.2. Navegación 511
6.1.4.3. Construcción de canales y obras 512
6.1.4.4. Practicaje, servicios portuarios, tareas de alijo y complemento
de carga 513
6.2. Jurisdicción sobre el lecho y subsuelo ................................ 514
6.2.1. Islas...................................................................................................... : 514
6.2.2. Exploración y explotación del lecho y subsuelo 515
V: 6.3. Investigación 516
' . 6.4. Contaminación 515
7. Régimen jurídico del frente marítimo del Río de la Plata 516
• .. 7.1. Límite lateral marítimo y de la plataforma continental dpi Río de la Plata.... 516
7.2. Utilización del Frente Marítimo del Río de la Plata .......................... 517
/
LECCIONES DE DEPECHO INTEBNAaOMAL PÚBLICO
7.2.1. Pesca............................................ 517

7.2.2. Navegación......................................................................................................... 519
7.2.3. Contaminación.......................................................... 519
7.2.4. Explotación de yacimientos o depósitos........................................................ 519
7.2.5. Investigación...................................................................................................... 519
7.3. Defensa del área focal del Río de la Plata ................. 520
8. órganos.......................................................................................................... ;...................... 520
8.1. Comisión Administradora del Río de La Plata —............................................ 520
8.2. Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo....................................................... 521
9. Solución de controversias................................................................................................... 521
Capítulo 26 .
RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO URUGUAY
SilvlnaS. González Napolitano
1. Introducción.......................................................................................................................... 523
2. Régimen jurídico en la frontera argentino-brasileña.................................................... 523
3. Régimen jurídico en la frontera argentino-uruguaya................................................... 524
8.1. Delimitación del río Uruguay.................................................................................... 525
8.2. Utilización del río Uruguay......... ................. 527
3.2.1. Navegación y actividades afines.................................................................... 527
3.2.2. Búsqueda, rescate y salvamento.................................................................... 528
3.2.3. Aprovechamiento de las aguas....................................................................... 528
3.2.4. Exploración y explotación de los recursos del lecho y subsuelo del río... 529
3.2.5. Conservación y explotación de los recursos naturales.............................. 529
3.2.6. Contaminación.................................................................................................. 529
8.2.7. Construcción de obras en ol río Uruguay..................................................... 531
8.2.8. Investigación...................................................................................................... 581
3.2.9. Jurisdicción........................................................................................................ 581
8.8. La Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU)..................................... 583
3.4. Solución de controversias........................................................................................... 535
3.4.1. La controversia por las plantas de celulosa en el río Uruguay............... 635
8.4.1.1. Cuestiones planteadas ante la CIJ.................................. 537
3.4.1.2. El fallo de la CLJ sobre el fondo del asunto........................................ 538
Capítulo 27
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL MAR
Siluina S. González Napolitano
1. Derecho del mar: concepto..................................................................... 543

2. Evolución hlstórioa,..................................................................... 648
2.1. La Convención de las Naciones Unidas sobro el Derecho do! Mar................... 652
2.2. Acuerdos posteriores relativos a la CONVEMAR................................................. 653
2.2.1, Acuerdo sobre la implementación do la parte xi (1994)................. 558
2.2.2, Acuerdo sobre posea de altura (1996)........................................................... 554
8. Loa espacios marítimos según la CONVEMAR: introducción..................................... 556
4. Los espacios marítimos de la República Argentina...................................................... 558
4.1. Legislación argentina sobre espacios marítimos................................................... 658
4.2. Las delimitaciones marítimas convenidas por la República Argentina........... 563
XXX
ÍNDICE
Capítulo 28
MAR TERRITORIAL
Silvina S. González Napolitano y Paula M. Vemet
1. Mar territorial: concepto y anchura............................................................................................. 667 •

2. Trazado de líneas de baBe................................................................................................................. 567 ,
2.1. Línea de base normal............................................................................................................... 668
2.2. Línea de base recta.................................................................................................................... 570
2.2.1. Desembocadura de ríos................................................................................................ 671
2.2.2. Bahías................................................................................................................................. 572 '¿S1U
2*4
2.3. Construcciones portuarias y radas.................................................................................... 574
2.4. Elevaciones en bajamar...».................................................................................................... 575 ‘
3. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros Estados........................ 577
3.1. Derecho de paso inocente....................................................................................................... 577
3.2. Jurisdicción sobra los buques durante su paso por el mar territorial................. 580
4. Delimitación del mar territorial.................................................................... 582
Capítulo 29
ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA
Adrián Miguez
1. Zona contigua.............................................................................................................................. :....... 585

1.1. Antecedentes......................................... ........................... ................................... ...................... 585
1.2. Anchura y competencias del Estado ribereño................................................................ 586
2. Zona económica exclusiva........................................ .;................................................................... 587
2.1. Antecedentes......................................................... .............................................. ....................... 587
2.2. Anchura e»sietss>ee*ss«»s«*eastt»st«ssM*eseis»*sei*«i*iai*»iseeaeiMtMp»H*'*(<*H»et*s«esis»eesse»****»» 588
2.8. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros Estados. 588
2,3.1. La cuestión de la tona marítima aduanera y le aplicación de las leyes
aduaneras en la ZEE..........................................................;.......... ............ i.................... 588
2.8.1.1. Algunos antecedentes legales, doctrinarios y jurisprudenciales.... 594
2.8.1.2. El caso del Saiga................................................................................................ 588
2.4. Delimitación de la zona económica exclusiva.;...;......................................................... 600
Capítulo 30
LA PLATAFORMA CONTINENTAL
Paula M. Verntt ,
1. La plataforma continental: conceptos geomorfológico y jurídico................. 605

2. Evolución histórica dol concepto..................................... -............................................................ 608
8. El límite exterior de la plataforma continental.............. ........ .................. 608
3.1. La Comisión de Límites do la Plataforma Continental........................................... 810
8.2. El limito doflnitlvo y obligatorio..................................................... l......... ......................... 612
8.8, Controversias................................................ ............................................................................ 613,
8.4. La presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental.;. 614
4. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental................................ 615
5. Delimitación de la plataforma continental.................................... ........................................ 616 .
XXXI
Capitulo 31
ISLAS, ESTADOS ARCHIPELÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES
Y ESTRECHOS INTERNACIONALES
1. Las islas en el derecho del mar.......................................................................... 1.......................... 621

1.1. Régimen jurídico de las islas................................................................................................. 621
1.1.1. Antecedentes................................................................................................................... 621
1.1.2. Definición y espacios marítimos que generan................................................... 622
1.1.3. Las rocas: definición, naturaleza jurídica y espacios marítimos que
generan............................... ,..................................... 623
1.2. Los Estados archipelágicos y sus espacios marítimos............................................... 626
1.2.1. Estado archipelágico, aguas archipelágicas y trazado de líneas de base
archipelágicas................................................... '.................................................................. 627
1.2.2. Regímenes de navegación a través de las aguas de los Estados
archipelágicos...................................................................................................................... 629
1.3. La influencia de los Estados insulares, islas y rocas en la delimitación
marítima............................................................................. 631
1.3.1. Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y
Francia........................................................................ 631
1.8.2. Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Túnez............... 684
1.3.3. Delimitación marítima entre Eritrea y Yemen................................................ 634
a) Sector norte (puntos 1 a 13)...................................................................................... 635
b) Sector central (puntos 13 a 20)....................................................... 636
c) Sector sur (puntos 20 a 29)........................................................................................ 687
1.3.4. Delimitación marítima entre Qatar y Bahrein................................................. 637
1.3.5. Delimitación marítima entre Bangladesh y Myanmar.................................. 641
1.3.6. Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Malta............... 642
1.3.7. Delimitación marítima en la zona aituada entre Groenlandia y
Jan Mayen............................................................................................................................ 643
2. Las islas artificiales y otras instalaciones o estructuras.................................................... 645
3. Régimen jurídico de los estrechos internacionales................................................................ 647
8.1. Concepto y clases de estrechos...........................................;................................................. 647
8.2. Antecedentes............................................................................................................................... 648
3.3. Régimen de navegación en los estrechos según la CONVEMAR.......................... 650
3.3.1. Derecho de paso en tránsito...................................................................................... 654
Capítulo 32
ALTA MAR
Paula M. Vernet
1. Concepto.................................................................................................................................................. 659
2. Las libertades de alta mar.............................................................................................................. 659
3. La nacionalidad de los buques ..................................................................................................... 660
4. Lajurisdicciónenaltamar.............................................................................................................. 660
4.1. Los deberes del Estado del pabellón................................................................................ 660
5. Excepciones a la jurisdicción del Estado del pabellón en alta mar...................... 661
5.1. Derecho de visita........................................................................................................................ 661
5.1.1. Piratería........................................................................................................................... 662
5.1.2. Prohibición del transporte de esclavos.............................................................. 664
6.1.3. Transmisiones no autorizadas desde alta mar................................................. 665
XXXII
5.1.4. Tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicfltrópicas
5.1.5. Terrorismo y armaB de destrucción masiva
5.2. Derecho de persecución
5.3 Investigación y ejecución por los Estados del puerto
6, Explotación de recursos vivos marinos más allá de la jurisdicción nacional
6.1. Acuerdo de 1995
6.2. Acuerdo de 1998 (FAO) :
6.3. Códigos de la FAO 669
7. Protección del medio marino más allá de la jurisdicción nacional. 670
Capitulo 33
LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS
Frida M. Armas Pfirter
1. Los fondos marinos y oceánicos: la Zona .................................... 671

1.1. Concepto 671
1.2. Relación de la Zona con alta mar y con la plataforma continental 672
2. Régimen jurídico de la Zona y sus recursos: patrimonio común de la humanidad 673
2.1. Evolución del concepto hasta la Resolución 2749 (XXV) 673
2.2. Adopción convencional de los principios contenidos en la Resolución 674
2.3. El Acuerdo de 1994 675
3. Recursos de la Zona 677
3.1. Nódulos polimetálicos 678
3.2. Costras de ferromanganeso con alto contenido de cobalto 679
■ 3.3. Yacimientos masivos de sulfures polimetálicos ................... 680
8.4. Recursos vivos ................................. 683
a) Ecosistema de los respiraderos hidrotermales 683
b) Características del ecosistema 684
c) Importancia de los recursos genéticos 684
4. La organización internacional encargada de administrar la Zona: la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos 1................................................................ 686
4.1. Órganos y funciones 687
4.2. Votación '....................................... 691
5. Instrumentos adoptados por la Autoridad 692
6. Régimen de exploración y de explotación 694
a) ¿CuáleB son las etapas de las actividades mineras en los fondos marinos? ‘ 694
b) ¿Quién concede los derechos de exploración o de explotación? 695
c) ¿Quién puede explorar o explotar los fondos marinos? 695
d) ¿Cómo se hace para solicitar un derecho de exploración? 695
e) ¿Qué disposiciones hay en el sistema para que la explotación de esos recursos
sea en beneficio de la humanidad? ........................................... 696
; í) ¿Qué es el sistema paralelo? 696
g) ¿Quiénes pueden operar en las áreas reservadas? 696
h) ¿Qué tipo de capacitación deben ofrecer los contratistas? 697
i) ¿Qué información debe contener la solicitud de un plan de trabajo? 697
■ . j) ¿Cuál es la duración del contrato de exploración?...................... ; '. 697
k) ¿Cómo termina o se suspende un contrato antes del tiempo establecido? 698
l) ¿En qué estado está la regulación de la explotación de la Zona? 698
m) ¿Qué sucede si surge una controversia? 699
7. Protección del medio ambiente en la Zona ’ 699
XXXIII
Capitulo 34
INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA MARINA
Erica S. Lucero
1. Investigación científica marina: concepto................................................................................. 701

2. Régimen jurídico de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar........................................ 701
2.1. Investigación científica marina en los espacios marítimos sujetos a la
jurisdicción nacional................................................................................................................. 702
2.2. Investigación científica marina en los espacios marítimos fuera de la
jurisdicción nacional................................................................................................................. 704
2.3. Solución de controversias....................................................................................................... 704
3. Transmisión de la tecnología marina...-....................................................................... 705
Capítulo 35
ESPACIO ULTRATERRESTRE
María Victoria Bruno
1. Introducción............................................................... „........................................................................ 707

2. El concepto de espacio ultraterrestre......................................................................................... 707
3. Limita entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre................................................... 708
3.1. El espacio aéreo ........................................................................................................................ 708
8.2. La extensión del espacio ultraterrestre........................................................................... 709
8.2.1. El problema de delimitación del espacio ultraterrestre............................... 710
3.2.2. ¿Una delimitación consuetudinaria?.................................................................... 711
4. El marco jurídico del espacio ultraterrestre............................................................................. 711
4.1. Los principios que rigen el espacio ultraterrestre....................................................... 718
5. La órbita geoeBtacionaria....................... 714
Capítulo 36
IGUALDAD SOBERANA Y NO INTERVENCIÓN
María Belén Oracia
1. La igualdad soberana de los Estados.......................................................................................... 715

1.1. Concepto .......................................................................................................... 715
1.2. Antecedentes históricos.................................................................................... 716
1.3. Los elemontos de la igualdad soberana........................................................................... 716
1.4. La integridad territorial y la independencia política del Estado.......................... 717
2. El principio de no intervención en los asuntos internos del Estado.............................. 717
2.1. Concepto y características...................................................................................................... 717
2.2. Antecedentes históricos........................................................................................................... 718
2.3. Formas de intervención......................................................................................................... 720
2.4. Limitaciones al principio de no intervención................................................................ 721
i .
Indice
Capítulo 37
LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
Silvina S. González Napolitano y Mariana Lozza
1. Concepto, modalidades y fundamento de las inmunidades del Estado

2. Origen y evolución
8. Marco normativo internacional (universal y regional)
3.1. Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados (1072)
de los Estados y de sus Bienes (2004)................................................................................ 727

4. 3.2.
La práctica de losde
Convención las Naciones
Estados Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales
................................................................................................................ 729
4.1. Estados Unidos 730
4.1.1. Legislación: la Foreign Sovereign Immunities Act (1976) 730
4.1.1.1. La Alien. Tort Statute (1789) y su relación con la FSIA 731
4.1.2. Jurisprudencia estadounidense 732
4.1.2.1. Caso Hercaire (EE.UU., 1986 y 1987) 732
4.1.2.2. Caso Amerada Hess (EE.UU., 1989) 733
4.2. Reino Unido 734
4.2.1. Legislación británica 784
4.2.2. Jurisprudencia británica 734
4.3. República Argentina 788
4.3.1. Legislación argentina 736
4.3.1.1. Decreto Ley 1285/58 (artículo 24) 788
4.8.1.2. Ley 24.488 (1995) ................................. 738
4.3.1.3. Ley 28.981 (2014) 739
4.3.2. Jurisprudencia argentina 740
5. Impacto de la globalización en las inmunidades de los Estados 746
5.1. Jurisprudencia .................................................................................. 747
5.1.1. Emisión de bonos soberanos, diferimiento y cesación de pago 747
5.1.1.1. Caso Weltouer (EE.UU., 1992) 747
5.1.1.2. Caso Borri (Italia, 2005) ........ 748
5.1.1.8, Caso Pérez Celis (España, 2007) ...................................................... 748
5.1.1.4. Caso Koch (España, 2014) 749
5.1.1.5. Caso NML (EE.UU., 2008) 749
: 5.1.1.6, Caso NML (Reino Unido, 2010) 749
.?~ 5.1.2. Bienes objeto de ejecución 750
' 6.1.2.1, Caso Michele Colella y Denise Duseault c. Argentina
'•? ■' (embargo del avión presidencial) (EE.UU., 2007) ........ 750
5.1.2.2. Caeos EM (EE.UU., 2007) y NML (EE.UU., 2011) 751
: 5.1.2,3. Caso Aureliue (EE.UU., 2009) 752
5,1.2.4, Caso NML (EE.UU., 2014)..... 753
. 8. La jurispnidonoin do los tribunales internacionales............................................................ 753
“i; ¡' *’> 6.1. Caso da las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania o. Italia)
antelaCIJ .................. 758
6.2. El caso de la fragata Libertad 757
6.2.1. Antecedentes y decisiones de los tribunales ghaneses 757
- 6.2.2. Cuestiones planteadas al TIDM 759
LECCION ES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Capítulo 38
AGENTES DIPLOMÁTICOS, CONSULARES Y OTROS
FUNCIONARIOS: FUNCIONES, PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
Maximiliano Romanillo
1. Órganos encargados de conducir las relaciones exteriores de loa Estados................ 761

1.1. Fundamentos teóricos y doctrinarios de las inmunidadc».......... . ........................... 763
2. Agentas y misiones diplomáticas........................... 764
2.1. Inmunidades y privilegios.................................... 766
3. Agentes y oficinas consulares
3.1. Inmunidades y privilegio».................... 771
4. Otros funcionarios gubernamentales. ¿Hacia un propio sistema de inmunidad
. y privilegios?........................................................................................................................................... 774
Capítulo 39
LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
1. El principio de solución pacífica de controversias.................................................................. 777

1.1. Evolución histórica................................................................................................................... 778
1.2. Las Naciones UnidaB y el arreglo pacífico de controversias.................................... 779
2. Noción de controversia internacional......................................................................................... 780
3. Medios de solución pacífica de las controversias.................................................................... 781
3.1. Métodos diplomáticos.............................................................................................................. 782
3.1.1. Negociación...................................................................................................................... 783
3.1.2. Buenos oficios, mediación y conciliación.............................................................. 783
3.1.3. Investigación................................................................................................................... 786
3.2. Métodos jurisdiccionales......................................................................................................... 785
3.2.1. Arbitraje............................................................................................................................ 787
3.2.2. Arreglo judicial ........................... 788
3.2.3. Diferencias entre el arbitraje y el arreglo judicial........................................... 788
3.2.4. La jurisdicción internacional .................................................................................. 789
3.2.4.1. Terminología: distintas acepciones............................................................ 789
3.2.4.2. Jurisdicción y competencia............................................................................. 790
3.2.4.3. Jurisdicción (competencia) ratione materias, ratione personas,
ratione loci y ratione temporis............................................................................... 791
3.2.4.4. Jurisdicción (competencia) contenciosa y consultiva........................... 791
3.2.4.5. El prinoipio denominado “competencia de la competencia” ............ 795
3.2.5. Procedimiento contencioso arbitral y judicial................................................... 796
3.2.6.1. Procedimientos incidentales......................................................................... 797
4. Algunos mecanismos para la solución de controversias..................................................... 802
4.1. Corte Permanente de Arbitraje............................................................................................ 803
4.2. Corte Internacional de Justicia........................................................................................... 803
4.2.1. Competencia contenciosa ......................................................................................... 805
4.2.1.1. La sentencia y sus recursos........................................................................... 809
4.2.2. Competencia consultiva.............................................................................................. 812
4.3. Arreglo de controversias en la CONVEMAR.................................................................. 815
4.3.1. Tribunal Internacional del Derecho del Mar..................................................... 818
4.3.1.1. Competencia contenciosa............................................................................... 819
4.3.1.2. Competencia consultiva................................................................................... 823
XXXVI
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Indice
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Capitulo 40
EL USO DE LA FUERZA EN LAS
RELACIONES INTERNACIONALES
•W. Osvaldo N. Mársico
Evolución histórica. 825

sistema do seguridad colectiva 826,
Definición
" de "agresión"
*......................................... ....................................................... .. 828'
Mcoanismo de seguridad colectiva 829
Funcionamiento del mecanismo do Boguridad colectiva durante la Primera
Guerra del Golfo .......................................... 831
Excopcionea al principio de la prohibición del uso de la ñierza 833
2.4.1. Legítima defensa 833
2.4.2. Legítima defensa preventiva 835
Excepciones implícitas al principio de la prohibición del uso de la fuerza 838
2.5.1. Intervención en defensa de los nacionales en peligro 839
2.5.2. Intervención por “invitación” 840
2.5.3. El derecho a la libre determinación 840
El mantenimiento de la paz 842
■ 3.1. Misiones de observación 842
3.2. Operaciones de mantenimiento de la paz 842
Coaliciones de Estados interesados 846
Las intervenciones unilaterales pos guerra fría 847
' í.l- La 8egunda Guerra del Golfo 847
^§¿^•'5.2. La Intervención de la OTAN en Kosovo 849
íCM- onanismos regionales y el mantenimiento de la paz 850
Las nuevas amonazas a la paz y la seguridad internacionales ........... 861
I'*!* El terrorismo internacional .......................... ...... 851
;V ’ 7.2. Los Estados fallidos ......................... ......... 852
7-3' Los Estados villanos, la proliferación de armas de destrucción masiva y
¿WjSáí;;. el terrorismo 853
»$."■ La cuestión de la intervención humanitaria ,........................................................ 854
«Bl Somalia (1992)..................................................................................................................
' ’ 8.2. Ruanda (1994)
'8.3. Kosovo (1999) ................. 857
-8.4. Darfur (2003) 858
Oh 8'5- Siria (2013).... 858
jíStóiiv 8.6. Apreciaciones finales sobre la intervención humanitaria 868
Capítulo 41
INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
Marcos Nelio Mollar
i* ¿¡¿.I. Producción........................................................................................................... 861

. 2. Alcance del tema 861
3. Origen y evolución histórico-normativa 862
3.1. La conservación de los recursos naturales 862
•: 8-2. La protección del medio ambiente 864
’S-Í"' 3-3. Hacia el desarrollo sostenible ; 867
A Normas internacionales de protección internacional del ambiente'. 873
XXXVII
4.1. Características y formación de las normas de protección internacional del

ambiente ........................................... 874
4.1.1. Tratados 874
4.1.2. Costumbre internacional 876
4.1.3. Principios generales de derecho 876
4.1.4. Otras fuentes 876
4.2. Principios del derecho internacional ambiental .............................. 878
4.2.1. Principio de prohibición de causar dafio ambiental transfronterizo 879
4.2.2. Principio de cooperación ..................................... 880
4.2.3. Principio de prevención 882
4.2.4. Principio de precaución 884
4.2.5. Principio de desarrollo sostenible 886
4.2.6. Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas 887
4.2.7. Principio contaminador pagador 888
4.2.8. Principio de acceso a la información .............. 889
6, Mecanismos de Protección Internacional del medio ambiente 891
Capitulo 42
NACIONALIDAD, ASILO Y REFUGIO
Mario Oyarzábal
1. Nacionalidad: concepto 897

2. Nacionalidad y ciudadanía 898
3. Modos de adquisición de la nacionalidad 899
4. Pérdida de la nacionalidad i......................................................................................... 900
5. Efectos déla nacionalidad en el orden internacional ........ 901
6. Obligaciones internacionales del Estado en materia de nacionalidad ;......... 903
7. Doble nacionalidad 903
8. Apatridia 908
9. Derecho de asilo 909
10. Estatuto de los refugiados 911
11. Asilo diplomático ........................................................................................................................ 913
Capitulo 43
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSULAR
Erica S. Lucero
1. Protección diplomática; concepto ■ i naaaiai aaaaaa aseeosa iitMasesaeaaaa ssi aaaia aaiaaaiaaaaiaiaaiaaiillmili 917
2. Naturaleza Jurídica ............................................................................................................. 918
3. Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática 920
3.1. Nacionalidad 920
3.1.1. Nacionalidad de laa personas físicas 920
3.1.2, Apátridas y refugiados 924
3.1.3. Nacionalidad de las personas jurídicas....>aa«aaaaaaaaaaaaa«aaaiaaaaaaaaaiaaaaiaaaaaaaaaaaa 925
8.2. Agotamiento de los recursos internos 928
4. Doctrina "Calvo” i 930
5. Doctrina de las "manos limpias”. 931
6. Protección consular 931
XXXVIII
Capítulo 44 '
PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS
Gabriel Bottini
1. Introducción .................................................................................... 933

2. El Estándar Mínimo 935.
2.1. Orígenes 935
• 2.2. Desarrollos recientes del estándar mínimo internacional: La interpretación
de los tribunales arbitrales 940
3. Los tratados internacionales en materia de protección de las inversiones 943
3.1. Ámbito de aplicación de los TBI 944
3.2. Los estándares de protección de los TBI 946
4. Conclusiones 949
Capítulo 45
LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN
MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS
Facundo Pérez Aznar
2. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre
Estados ...... 952
2.1. La protección diplomática .................................................. 952
2.2. Los mecanismos de solución de controversias entre Estados en los AII 952
3. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre
inversores extranjeros y Estados 953
3.1. El papel de los tribunales nacionales en controversias relativas a
953
3.2. El arreglo amistoso ................................................................ 955
8.3. La conciliación y el arbitraje inversor-Estado como formas alternativas de
solución de controversias ........................................................................... 955
4. El arbitraje inversor-Estado en loa AII 956
4.1. Instituciones y regímenes de arbitraje 956
4.1.1. El CIADI ......................................... 956
4.1.2. Mecanismo Complementario del CIADI 957
4.1.3. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 958
4.1.4. Otras instituciones que se ocupan del arbitraje de inversiones 958
5. La jurisdicción de loe tribunales arbitrales inversor-Estado 959
5.1. Las invoraionoB protegida» (compotoncia ratlone materias) 959
8.2. La» partes on la controversia (jurisdicción rallona pereonaa) ................ .... 962
6.3. El consentimiento al arbitraje (jurisdicción ratlono volontatie) 964
6. El procedimiento en el arbitraje inversor-Estado 967
6.1. Reglas aplicables 967
6.2. El procedimiento en el CIADI .................................... 967
6.3. Derecho aplicable ............... 970
6.4. Los recursos y la anulación de decisiones arbitrales ............ 971
6.5. El reconocimiento y la ejecución de los laudos 973
XXXtX •
Capítulo 46
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
SilvinaS. González Napolitano
1, Concepto y principales instrumentos........................................................................................... 016

2, Las fuentes del derecho internacional humanitario y la clausula Martens............... 981
3, Principios del derecho internacional humanitario................................ 1............................... 981
4, La función del Comité Internacional de la Cruz Roja como promotor y guardián
del derecho internacional humanitario........................................................................ 984
6. Los emblemas protectores reconocidos por el derecho internacional humanitario.. 985
. Capítulo 47
DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Romina E. Pezzot
1. Introducción........................................................................................................................................... 987
2. Noción de derecho internacional penal............................ 987
3. Evolución histórica........................................................................................................................ ;••• 989
4. Delitos y crímenes internacionales.............................................................................................. 992
4.1. Delitos internacionales............................... 993
4.2. Crímenes internacionales....................................................................................................... 994
4.3. Terrorismo internacional........................................................................................................ 1000
5. El juzgamiento del individuo: las jurisdicciones estaduales e internacionales......... 1002
5.1. La lucha contra la impunidad de Iob crímenes internacionales y su
influencia en la administración de justicia..................................................................... 1005
Capítulo 48
COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
Agustín Leonardo Niebu.hr
1. Introducción........................................................................................................................................... 1007
2. Extradición: concepto y principios aplicables........................................................................... 1007
3. Normativa argentina: Ley 24.767............ 1010
3.1. Ámbito de aplicación................................................................................................................. 1010
3.2. Condiciones para la extradición pasiva............................................................................ 1010
3.3. Improcedencia............................................................................................................................. 1011
3.4. Procedimiento: principales características..................................................................... 1013
4. Extradición por crímenes internacionales................................................................................ 1015.
4.1. Principios aplicables................................................................................................................ 1015
4.2. Jurisprudencia relevante....................................................................................................... 1017
4.2.1. Jurisprudencia argentina.......................................................................................... 1017
4.2.1.1. Caso Bohne............................................................................................................ 1017
4.2.1.2. Caso Schuiammberger ..................................................................................... 1018
4.2.1.3. Caso Priebke......................................................................................................... 1019
4.2.2. Jurisprudencia extranjera................................ 1020
4.2.2.1. CasoÁlvarez Machain..................................................................................... 1020
4.2.2.2. Caso Pinochet....................................................................................................... 1021
4.2.3. Jurisprudencia internacional................................................................................... 1022
4.2.3.1. Caso de la Orden de arresto.......................................................................... 1022
4.2.3.2. Caso de la Obligación de juzgar o extraditar......................................... 1023
Capítulo 1
El derecho internacional público:
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y
¿ EVOLUCIÓN HISTÓRICA
' Emiliano J. Buis
1. Introducción: el derecho internacional público y su importancia

“El derecho internacional no sirve”, “el derecho internacional es pura polítiéa y es muy
'poco jurídico”, “el derecho internacional es un instrumento que solamente favorece a los países
'más poderosos” o “el derecho internacional es solamente una expresión de deseo, que recurre a
conceptos abstractos -como seguridad, paz y fraternidad de las naciones- que son irrealizables
•■en la práctica” son cuatro de las muchas afirmaciones que suelen escucharse en las primeras
. clases de una asignatura que para muchos es apasionante, y para otros, un obstáculo que es
preciso remontar en la búsqueda de un título habilitante.
■ .. . ,Lo cierto es que, para los estudiantes acostumbrados a estudiar, en el diseño curricular de
.una facultad de Abogacía, el derecho "interno" del Estado nacional (como surge de loe planes
fe,. más tradicionales), el derecho internacional público1 puede parecer una construcción lejana e,
. incluso, primitiva, en la medida en que una serie de características propias del ordenamiento
• . doméstico (tales como la subordinación a un uso monopólico de la fuerza, o la fberza coercitiva
• para imponer medidas) no encuentran correlato en la lógica de este sistema. Ello hace que, en
;j.' el mqjor de los casos, Be considere que al derecho internacional le faltan institutos o carece de
«ji- ,'ciertos elementos percibidos como fundamentales, de manera que corre una suerte desdichada
!;.í< én relación (y en comparación) con el “verdadero" derecho, que es -desde esta perspectiva- el
que se crea desde el Estado para sus habitantes en el interior de sus fronteras. En el peor de
■los casos, estas falencias llevan a pensar que el derecho internacional ni siquiera puede ser
jí. considerado un orden de tipo jurídico.
. Pensamientos de este tenor, sin embargo, requieren ser refutados y cualquier individuo
■: .interesado en el área jurídica debe darse cuenta de que no es posible comprender cabalmente
¿feel fenómeno del derecho sin dedicar tiempo a reflexionar sobre la lógica inherente del derecho
' 'internacional público. Es más, ya no es posible incluso concebir la posibilidad de un ejercicio de
i' : lá profesión de abogado sin conocimientos consistentes de normas y principios sustanciales del
j: derecho internacional, tal como ocurre con el derecho de los tratados o los mecanismos univer-
. :. sales y regionales de protección de los derechos humanos.
í.'.'í Del conflicto en Siria a la controversia con Uruguay por la fábrica de celulosa en Fray
Rentos, de la inclusión de Venezuela al MERCOSUR a la liberación de la fragata Libertad
.X Utilizáronlos en este capitulo laa expresiones “derocho internacional público" y "derecho internacional" a
socas como sinónimos; míe adelanto explicaremos do qué modo esto ordenamiento so diferencio del llamado
" • “derecho internacional privado" que, como parte de los sistemas jurídicos naciohales, goza de una naturaleza
' diferente y, por tanto, será siempre identificado como tal a través déla doblo adjetivación. .
LECCIONES SE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
por parte de las autoridades de Ghana o a la imputación en Rusia del delito de piratería a
los manifestantes de Greenpeace -para citar ejemplos cercanos o recientes- hace falta saber
derecho internacional para leer las páginas de un diario (o mirar los titulares en la pantalla
de la computadora, si la lectura en celulosa deviene anacrónica), y mucho más para dedicarse
a la administración de justicia, al servicio público en el Retado, a los litigios privados o al aseso-
ramiento jurídico de empresas o particulares. En efecto, las fuentes del derecho internacional
público integran nuestro ordenamientojurídico y, como veremos, incluso lo hacen con jerarquía
supralegal y, en algunos supuestos, hasta constitucional.
Frente a las opiniones más críticas del derecho internacional, en estas páginas se inten
tará demostrar que: (1) el derecho internacional público es derecho, del mismo modo en que
lo es el derecho interno, pero por sus particularidades no es a veces posible comprenderlo o
examinarlo desde criterios de análisis externos como los que sirven tradicionalmente para
entender los ordenamientos estatales; (2) el derecho internacional público es (y siempre ha
sido) resultante de la voluntad de los Estados, cada uno de los cuales constituye una entidad
soberana que no reconoce ninguna autoridad superior a él que pueda imponerle conductas o
comportamientos; (3) el derecho internacional público es un ordenamiento jurídico que, desde
su formulación clásica en la Edad Moderna, se sustenta mayormente en la coordinación (o "pa
rataxis") y en una estructura descentralizada, que, sin embargo, no deja de lado institutos de
subordinación ("hipotaxis”) que proceden de sus orígenes más remotos en épocas preclásicas;
(4) al igual que el derecho interno (y he aquí quizás su principal semejanza), el derecho inter
nacional público es un ordenamiento positivo en el que coexisten dos aspectos centrales cuya
confluencia hace de él un producto único: la pretensión de justicia (y la consecuente pretensión
pacifista de lograr una comunidad fraterna dé naciones) y la legitimación discursiva de las
acciones realizadas (o que pretenden ser hechas) por parte de los Estados. Esta característica,
que es inherente pues al derecho internacional, habilita a pensar una continuidad diacrónica y
una coherencia desde sue primoras manifestacioneB hasta nuestros días: quizás en mayor me
dida que los ordenamientos nacionales, el avance del derecho internacional está impregnado
de intereses políticos y consideraciones extrajurídicas, y en esto precisamente se encuentra la
riqueza de su estudio.
Para avanzar con estas cuestiones, corresponde primero explicitar qué entendemos por
derecho internacional público. Ello nos llevará, en un comienzo, a discutir la naturaleza misma
del derecho y sus fundamentos históricos, políticos y sociales.
2. El derecho y el Estado
Suele decirse que el derecho es una construcción social, un producto creado para la solu
ción de divergencias en el seno de una comunidad. Si ese es su fin primordial, no hay duda de
que su propia existencia depende, por tanto, de la existencia del conflicto. Entendido así, desde
sus propios orígenes el derecho como institución ha servido como mecanismo rogulatorio y
civilizador, para evitar la venganza como medio de arreglo de disputas y para establecer (e im
poner) criterios de convivencia en el seno do una organización humana. Es evidente, entonces,
que el derecho so origina como corolario del hacho de que loe hombres, lqjos de vivir on soledad,
empiezan a intoractuar y pronto descubren sue discrepancias. En un principio, so dejaba al
arroglo librado a la pura fuerza y, por lo tanto, ol más fuorte so imponía sin condiciones fronte
a cu adversario débil. Con el paso do! tiempo, se ha dado lugar a la búsqueda de alternativas
monos violentas: en efecto, desdo los primeros asentamientos, los seres humanos se han do
tado de reglas destinadas a propugnar el restablecimiento del orden en caso de ruptura. Este
derecho, entonóse, depende en su formación y alcances del surgimiento de grupos políticos en
un territorio determinado y con ciertos órganos de ejercicio de la autoridad. Desde bus propios
orígenes, la idea de derecho parece inesdndible, pues, de la idea de Estado (ei, por supuesto,
entendemos que hay Estado en la medida en que se trate de una organización política que
posea una población particular, un territorio y un gobierno).
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la doctrina clásica suele concebir el dere
cho desde una definición formal, que presta atención en particular a su contenido, al modo en
2
CAPÍTULO 1 ■ EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CARACTERISTICASY EVOLUCIÓN HISfÓhlCA
. que ese contenido se determina y a aquellos siyetos involucrados. “Derecho” sería, entonces el •
sistema de normasjurídicas que regulan las relaciones que se dan entre quienes componen ese
grupo humano, a los que el propio ordenamiento considerará sus sujetos (es decir, Iob centros
•
• de imputación de las normas, quienes podrán adquirir derechos o contraer obligaciones en el
$J'<Seno de dicho sistema). •* '
Sabemos que una norma, del carácter que sea, es un patrón de conducta o un para-
;!^¥di¿ma’da comportamiento esperable. A diferencia de las normas establecidas en el plano ■-
’/.-y/moral, ético, social o religioso, una norma jurídica no impone de manera directa ún modelo
•:!^.' de acción, sino que presenta una estructura compleja: la norma jurídica establece, de modo
indirecto, que, frente al caso en que un sujeto incumpla determinado precepto, recibirá una '»
sanción. Esto es lo que Hans Releen (1881-1978) identificó como las dos partes de las que
• se compone lógicamente la norma básica de todo ordenamiento de derecho: el antecedente y
el consecuente (o sanción)2. Pero, dado que el derecho es una ciencia particular, ese vínculo
; condicional no se va a dar, sin embargo, de manera necesaria, como ocurriría en el plano
^Í'de.la8 normas físicas, en que la relación “es” (p. ej., “si tiro un lápiz, entonces es que cae al
-suelo"); en el derecho el vínculo entre antecedente y consecuente integra la dimensión del
'-‘■■ '^deber ser1’ (p. ej., “si A comete un homicidio, entonces debe ser que A reciba una pena de X
grafios de prisión”). Con esta técnica de motivación indirecta, las normas jurídicas lograrán
' regular las relaciones entre los sujetos a partir de la creación, modificación o extinción de
■ derechos y/o obligaciones.
•JS? < A estas “reglas primeras” propias del modelo positivista simple propuesto por Kelsen,
‘:<---un autor como H. L. A. Hart (1907-1992) agregará la necesidad de incluir las normas de tipo
. / secundario, que son aquellas que sirven para identificar qué reglas forman parte del sistema
’yí (reglas de reconocimiento), de modo de poder determinar los procedimientos necesarios para
• crear nuevas reglas primarias o modificar las existentes (reglaB de cambio) o para dar comps-
a los jueces a los efectos de que establezcan si se ha violado o no una regla primaria en
Jj'ÍV'Una situación concreta (reglas do adjudicación)1. El derecho, cualquiera sea su particularidad,
estaría integrado por estas normas jurídioas en su conjunto.
. sPero esas normas no están aisladas ni integran el ordenamiento jurídico de modo aza-
Id contrario, el derecho supone una imbricación profúnda de estas normas, quo se
; j' ; presentan como interrelacionadas e interdependientes. Se trataría no de un mero conjunto
> . - (entendido como sumatoria de unidades, sin ninguna estructura interna), sino de un verdadero
i’Wáijwtema (e6 decir, un conjunto ordenado, en el que cada uno de los elementos tiene un papel
'.yf'\;fimdamental en su relación con el resto de los elementos). Cada derecho; por lo tanto, es un
orden complejo en el que toda norma jurídica cobra sentido y valor pleno solamente en función
/ de las otras4.
concepto de sistema implica una voluntad ordenadora muy propia de la centralización

■ progresiva que supone la idea de Estado. En efecto, cuando las comunidades humanas van supe-
; 1 rando el simple modelo familiar para consolidar sobre su misma base un modelo de jefatura que lo
?complementa -muy pronto en el tiempo, cuando surge la revolución urbana en época neolítica-, se
' va organizando el orden político y aparece el derecho como medio de solución de conflictos impuesto
‘"'íy'/pw. quien qjorco ol poder en el grupo, La comunidad políticamente organizada se sostiene en un
vortlcallfltft quo permite la imposición da la respuesta del derecho en caso do conlrove^
JO, ai se profiere seguir la expresión del sociólogo Max Webor (1964-1920), desde sus comienzos
' ;!''2 •<' tolisn, Hana, ftorío pura del dencho, Sudaba, Buenos Alro», 1982. El texto original en alomán, faina fa-
cAlrieArs, Oía publioado por primara vos en 1984 yon una segunda odiolón-con ouantioeaamodiflcaoíonoa-on
1960.
j ‘■ Hart, Herbert L. A., The Concept ofLaw, Clarondon Prosa, Oxford, 1961.
:So nos permitirá aquí hacer una comparación intordisoiplinaria con la lingüística, dado que esta concepto do
' ‘sistema" al que nos referimos encuentra fundamento en la teoría estructuralista. El derecho como sistema
: aormflB jurídicas es semejante a lo quo Ferdinand de Saussure (1857-1913) define como "lengua", entendida
: ;. ■ • ’ • como un sistema do signos lingüísticos (significado / significante) en el que cada uno tiene valor por oposición
a °tros. Las ideas expuestas al respecto por de Saussure en sus clases fueron rocopiladas póstumamente
por sus discípulos Bally, Charles y Béchehaye, Albert, en eu Coure da liaguistitjue généralt, Payot, Louaanno
y París, 1916.
3
el Estado se caracteriza por ejercer el monopolio legítimo de la violencia®. Ese uso de la fberza se
manifiesta en la posibilidad de imponer el derecho a los sujetos que integran el ordenamiento y,
por lo demás, en la necesidad de asegurar el respeto: frente a las infracciones o incumplimientos,
el imperium de que goza el Estado se traduce en la coerción. Todos los que integran el sistema
jurídico deben respetar las decisiones estatales, bqjo riesgo de ser compelióos a ello por los meca
nismos de la fuerza pública que aseguran el cumplimiento (enfbrcement) de las normas jurídicas.
En términos gráficos, pues, y en homenaje a los planteos de Kelsen, se nos permitirá ilustrar esta
conceptualización del derecho propio de cada Estado con el diseño de una pirámide cuyo extremo
superior supone la cúpula estatal y cuyas líneas inferiores dan cuenta de los estratos de control
jurídico sobre cada uno de los sujetos.
:: El derecho doméstico , \
' A-
&
»•
WB
El gráfico es ilustrativo, pues, porque permite explicar que el derecho interno supone un
ordenamiento jurídico centralizado.y verticalista, en el que existe una subordinación de los
sujetos a la propia entidad estatal (ello, por supuesto, con independencia de los fundamentos
históricos o teóricos de la creación de este Estado como tal). Es lo que podemos llamar, enton
ces, una lógica “hipotáctica” del derecho, es decir, un sistema en el que hay una dependencia
evidente por parte de los sujetos a una normativa a la que están sometidos o subordinados®.
¿Cómo pensar, entonces, en la lógica del derecho internacional público sobre esta base?
3. El derecho internacional, su concepto y evolución histórica: ¿de la

subordinación a la coordinación?
3.1. Concepto de derecho internacional público. Relación con otras disciplinas
Frente al derecho nacional, que se desarrolló fronteras hacia adentro para ejercer un
control centralizado sobre los individuos-sujetos, el derecho “internacional" International law,
llamado así por primera vez por J. Bentham a fines del siglo xvni)7
5 *6nace con el propósito de
5 Esta expresión surge de su célebro conferencia “Politik ala BeruPCLa política como vocación”), presentada en
ia Universidad de Múnich en 1919.
6 He aquí nuestra segunda metáfora lingüística. Tomamos prestado e! término "hipotaxis” de los estudios
sintácticos. Allí se utiliza para mostrar de qué modo, en una oración, es posible establecer proposiciones en
grado de subordinación a otras que resultan principales. Ello ocurre, por ejemplo, en la medida en que, de las
oraciones simples “Yo digo" y “María estudia derecho", puedo derivar una oración compuesta en la que la se
gunda cláusula resulte dependiente de la primera: "Yo digo que María estudia derecho”. La palabra hipotaxis
viene de dos términos griegos: hypó (“debajo de”) y táxie (“ordenamiento", del verbo ídMein, "organizar", "poner
en orden"): es colocar o disponer algo en una posición subalterna respecto de otra cosa.
7 Lafleu r, Laurence (ed.), Bentham, J. An Introduction. to Che Principies ofMoráis and Legislation (1789), Hafner
Pub. & Co., Nueva York, 1963.
4
'• CAPITUL01 - EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CARACTERISTICASTEVOLUClON HISTORICA
:Ív'?
¿jar un marco normativo a los vínculos entre los propioa EBtadcfe8. A pesar de sus diferencias
•' 1; ;ile base con lo8 derechos internos, puede afirmarse que el derecho internacional cumple con la
■i ¿lama función social que caracteriza al derecho en términos generales, en tanto se trata de un
dispositivo que regula y controla el accionar de los sujetos que intervienen, condicionando sus
•Mi. comportamientos en un supuesto y pretendido beneficio de todos®.
. En la actualidad, entonces, podemos definir al derecho internacional público como un sis-

■‘¡í terna de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad interna;
Üí ilonal*10: por estos sujetos nos referimos históricamente, en esencia, a las entidades estatales o,
para ser más precisos todavía, si pensamos en el derecho internacional moderno, a Iob Estados
>:*• (cómo sujetos principales) y a otros actores a los que el propio ordenamiento otorga personali-
^î^íurídií»11. A Peaar 1® existencia de estos nuevos actores que intervienen con roles muy I
marcados en la realidad internacional, suele decirse que el derecho internacional sigue siendo
ís: en la actualidad un sistema que predominantemente es creado por Estados12.*Es,
* 15en
* definitiva, 4.
? tí “orden jurídico internacional"18.
Reconocemos que esta aproximación, claramente positivista, no da cuenta de otros aspee-

: tos que parecen inherentes al concepto, sobre todo en lo que hace a sus fundamentos morales”.
Ño nos interesa, sin embargo, discutir las múltiples definiciones que la doctrina ha elaborado a
.'^ "IpJéirgo de los sigloB para acotar el concepto18. Sí conviene señalar aquí que, como analizaremos
i-‘ ;?;\en apartados siguientes, en la noción de derecho internacional -en sus diferentes formulacio-
fie destaca la idea de un ordenamiento que los propios Estados han creado para
•^regular sus conductas. Esto ha llevado a varios autores a plantear, a la luz de los sistemas
internos, que el derecho internacional no comparte las características inherentes de lo que
llamamos “derecho”1®. Así, pox^qjemplo, el filósofo John Austin hablaba de una “moralidad po-
i sitiva” al referirse al derecho internacional, dado que se trataba de un orden jurídico en el que
^|'l¿B:nqrinas dictadas por un soberano no estaban respaldadas por una sanción o castigo17. Por
••• su parte, también a la luz de lós derechos internos, Releen sostenía que estábamos en presen-
¿tía de un orden “primitivo” en el que todavía no se había alcanzado el grado de centralización
j.8i ’Aceros de la terminología correspondiente, ver Fiach, JOrg, "Peoples and Nationi*, en The Oxfbrd Handbook
ofInternational Law, Fassbar.dtr. Bardo y Petera, Anne (eda.), Oxford University Preea, Oxford,
pp. 28-80. - •
ft' Tv.Allott, Philip, “The Concept of International Law", European Journal of International Law, vol. 10, n.° 1
(1999), pp. 31-50.
. íO-,Moncayo, Guillermo; Vinueea, Raúl E. y Gutiérrez Posee, Horteneia, Derecho Internacional Público, Zavalía,
í'-hí?V'Í'1 s Buenos Airee, t, (, 1997, p. 14; Ruzió, David, Droit Internationalpubllc, Dallo», París, 19." edic., 2008, p. 1.
A partir de fines del e. xix, los propioa Eetadoe -en tanto sujeto* principales del ordenamiento- atribuyeron
Sl^&^derecho* y obligaciones internacionales a organizaciones, individuo* y otras entidades que, por ello, rosulta-
¡«J?. & rán'sujeto» derivado! con capacidad jurídica restringida. El problema de la subjetividad internacional será
'desarrollado de modo preciso on el capítulo 2.
’. Malanozuk, Peter, Akekuret's Modern Introduction to International Law, Routlodge, Nueva York y Londres,
.1997, p. 2. En un comiendo, muchos autores describían el derecho internacional público como aquel que regía
>.p:\ ’<•Ia® conductas da los "Estados civilizados", como muestran las varias definiciones tradicionales reproducidas
en Verma, 8. K., An Introductlon to Public International Law, Phi Learning Pvt. Ltd., Nueva Delhi, 2004, p.
< 18 . Diez de Valasco Vallqjo, Manuel, Instituciones de "Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1973, p. 51.
En este sentido, corresponde mencionar a John Rawls (The Law ofPeoples, Harvard University Press, Cam-
: bridgo, 1999), quien propone un ordenamiento jurídico que regule las relaciones entre pueblos (y ya no Esta-
' -■ ?/; ‘'.dos) que sean “razonablemente liberales" y “decentes" (pp. 23-25 y 64-67). Un estudio de este texto y su visión
acerca del derecho internacional puede hallarse en Tasioulas, John, “From Utopia to Kazanietan: John Rawls
. and the Law of Peoples", Oxford Journal ofLegal Studies, vol. 22, n." 2 (2002), pp. 367-396.
15 ,v .* Brownlie, Ian, Principies ofPublic International Law, Oxfbrd University Press, Oxford, 7.° edic., 2008 -quizás
• • «el principal manual de la disciplina- opta por no definir al derecho internacional, sino que directamente 8e
f-p-Á ' ocupa de analizar sus diferente» modos de creación (fuentes). Acerca de una “desconfianza" genérica en laa
, •' definiciones sobre el derecho internacional, cfr. Barboza, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalía, Bue
r •.• no* Airea, 2008. pp. 11-12.
.18 Inspirados generalmente en las ideas de Thomas Hobbes (1588-1679); sobre eata6 posturas y sus críticas, cfr.
Mégret, Frédéric, "International law as law", en The Cambridge Companion to International Law, Crawford,
...James y Koskenniemi, Martti (eds.), Cambridge University Prese, Cambridge, 2012, pp. 72-81.
17 Hart, Herbert L. A. (ed.), Austin, J, The Province of Jurlsprudence Determined, Weidenfeld and Nicolson, *
Londres, 1954.
/____
5 •
LECCIONES DE DEBECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
requerido para imponer las normas jurídicas mediante coerción1’. De modo semejante, Hersch
Lauterpacht consideraba que el derecho internacional era un derecho primitivo (primitive lawl
porque carecía de una autoridad legislativa centralizada y de tribunales con jurisdicción com
pulsiva”.
Estos argumentos escépticos o "negacionistas"-hay que decirlo- parten de la suposición
de que los derechos nacionales son el “modelo" jurídico que debe ser seguido, entendiendo, en
tonces, el derecho internacional como un ordenamiento al que le faltan propiedades necesarias
para asimilarlo a los primeros”. Creemos, en cambio, que el derecho internacional es derecho
propiamente dicho (aunque distinto en su naturaleza de los sistemas domésticos) en la medida
en que sus normas originan obligaciones y derechos aceptados por los sujetos para su convi
vencia”. La falta de mecanismos concretos de ejecución (enforcement), por cierto, en nada afec
tan la condición jurídica del derecho internacional, como ha sostenido de modo contundente
uno de los jueces de la Corte Internacional de Justicia al referirse a la naturaleza vinculante
de las medidas provisionales:
El hecho de que una decisión no pueda hacerse cumplir no afecta de ninguna manera
su naturaleza obligatoria, puesto que la naturaleza obligatoria de una decisión es in
herente a ella misma. Impone una obligación positiva reconocida por el derecho inter
nacional. Si dicha decisión es o no cumplida, si puede o no imponerse el cumplimento
do diohta decisión, qué otras sanciones yacen detrás -todae estas son cuestiones ex
ternas, que no afectan la cuestión interna de la validez inherente-”.
No debe confundirse el derecho internacional con la moralidad internacional o reglas de

cortesía (comity) que los EstadoB han respetado tradicionalmonte en sur relaciones mutuas
(taleB como la recepción formal de los mandatarios oxtranjaroa o el saludo de buques en al
ternar), dado quo estas no generan conciencia alguna de obligatoriedad en quien les realiza,
mientras que aquel correspondo a un plano verdaderamentejurídico: en ol derecho internacio
nal, es evidente la presencia de pautes de conducta cuyo cumplimiento es percibido como una
obligación de derecho y cuya violación acarrea consecuencias jurídicas.
Tampoco debe confundirse con Impolítica internacional o con la economía internacional.
Por supuesto, el carácter político-económico del derecho internacional público es evidente
desde sus primeros pasos, pero es preciso diferenciar su naturaleza conceptual (el hecho de
constituir un sistema de normas de derecho) del análisis de las propias relaciones que el dere
cho se encarga de regular: estas relaciones interestatales, los vínculos que los Estados generan
entre sí motivados por un sinnúmero de razones, son el objeto de estudio de otras disciplinas,
como pueden ser las relaciones internacionales, la ciencia política o la economía internacional.
Pero tratándose de ámbitos de estudio radicalmente diferentes, no corresponde postular una
escisión pragmática, atento a que no es posible comprender enteramente los vaivenes de las
relaciones entre Estados desde una clave exclusivamente basada en el derecho, ni resulta con
cebible comprender la compleja realidad internacional desde una lectura política o económica18 19 20 21 22
18 Kelson, Hans, Principie! ofInternational Law, Rlnohart & Co., Nueva York, 1952, p. 22.
19 Lauterpacht, Horaoh, The Funcllon ofLam Inthe International Ctmmunlty, Oxford Unlvoralty Proal, Oxford,
1933, p. 405.
20 Cobiiii, Antonio, 'Origino and Fcundailons of tha International Community", en International Laui, Oxford
Unlvoriity Proís, Oxford, 2001, pp. 3-48, se ha onoargado bien de estudiar ol dorocho internacional en out
dlforonolas sustancíale» con ol dorocho interno, aoatonlcndo que i» trata de un derecho que no Llene en miras
al individuo y cuyas particularidades so explican por ol carácter único del ordon mundial,
21 So puede hablar de un cumplimiento voluntarlo (uoluntary compliance) quo haca que asa un verdadoro doro
cho, como indica Henderaon, Conway W., Understandin# International law, Wlley-Blackwall, Chlchostar &
Maldon, 2009, p. 5.
22 Aplicación do la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Horcogovlna
o. Yugoslavia -Serbia y Montenegro-), CU, Providencia, 13/09/1893, Opinión Separada del magistrado
Christophor O, Woeramantry, 1CJ Reporte 1993, p. 874 (traducción propia).
6
■•v
CAPITULO 1 - EL OERECHOINTERNACIONALPÚBUCO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCIÓN HISTORICA
que ignore la variable jurídica23. Solamente una perspectiva inferdisciplinaria (o, al menos
interesada en las diversas ópticas de estudio) podrá potenciar la riqueza de cada campo en fe
una visión comprehensiva del fenómeno, y desde ese lugar el estudio del derecho internacional í
puede ofrecer aportaciones esenciales. y zS
• ‘De manera semejante a otras disciplinas y campos sociales vinculados con la ética, la reli- ''
' gión, la economía o la política, el derecho internacional tiende a regular conductas, pero -comp •
.y veremos- se trata radicalmente de una, esfera distinta, con sus reglas específicas (de carácter-/-’;
y jurídico) y con particularidades propias.
3.2. El derecho internacional preclásico (hasta 1648): subordinación, falta de

teorización, particularismo
Definido el derecho internacional y sus límites con otras disciplinas, cabría preguntarse,
entonces, cuál fuo su origen, cómo se generan sus reglas y cuáles son sus características. Em-
: pecemos diciendo que el derecho internacional es un producto social y que, desde ese lugar,
constituye una construcción histórica24. 25 * 27
Desde una visión diacrónica, es evidente que el nacimiento del derecho internacional no
es reciente28; de hecho, sus primeras manifestaciones pueden remontarse al mundo antiguo28,
y A8Í,.una visión realista de las relaciones internacionales identifica la existencia de una prác-
; ó tica inmemorial entre los Estados que se han vinculado siempre en múltiples niveles, teniendo
en cuenta sus diferencias respecto a poder político, capacidad económica y aptitudes para ne
gociar. El sistema jurídico internacional, desde esta perspectiva, sería el resultado de una serie
.de interrelaciones entre entidades que resultan notoriamente diferentes y que interactúan
’ 'desde un plano de considerable desigualdad, lo que hace en definitiva que los Estados con ma-
<• yor cintura para imponer su cosmovisión sean los que consiguen moldear las normas jurídicas
■ ■(e,imponerlas a los Estados más débiles o pobres) en fUnción de su conveniencia a intereses17,
>'r Gráficamente, podríamos representar esta imagen realista del derecho internacional desde un
esquema también hipotáctico quo -a diferencia de lo que ocurría en los ordenamientos inter-
. nos- coloca en la cima a los Estados más poderosos y como subordinados al reBto de los Estados
¡ que integran la comunidad internacional.
Br •"
23 Higgins, Rosalyn, "The Natura and Functíon oí International Lew", en Problema and Procese: Internado-
yy • nal Lato and Houi ¡Va Use U, Oxford Unlverelty Presa, Oxford, 1995, pp. 2-4, ha soflalado que el derecho
>y? internacional -en tanto construcción social quo no pueda independizarse del hecho político- no puede ser
. reducido a ha meraa "reglas", aino a un proceso quo está íntimamente relacionado con el ejercicio do la
y:. autoridad.
• .¡'jíé Acerca da la historia del derecho internacional y iu importancia teórica, ver Redilob, Robart, Hletolre des
' grande principes du droit den gene depuit l’antiquitt Juequ'h la orille de la grande guerra, Rousseau, Paría,
•V ; ' 1023: Varayi, Jan H.W., International Lau In Historlcal Ptrspectlvc, Mortinus Njjhoff. Leiden, vol. i, 1060;
•y.?•.’•' Hueck, Inga, "Tho Discipline of the Hiatory of Intarnational Law”, Journal of the Hletory of International
.<• .: • > Laiv, vol. 3 (8001), pp. 104-217; Gaurler. Domlníque, Hletalre du droit Intarnational. Auteure, doctrines et
•;'dMoppement de l'Anliquití ó 1’aubo de la píriode contemporalne, PUR, Renno», 2000 y, fundamentalmente,
Koikenniaml, Marttl, The Gentío Clullieer ofNatlcno! The Pise and Poli of International Law 2G70-2960,
.•” ' Cambridge Unlverelty Prosa, Cambridge, 8001.
25 Ananá, R. P., "The Influente of Hiatory on tho Literatura of International Law”. en The Btruclure and Procese
of International Lau>, MacDonald, Ronald 8. J. y Johnston, Douglas M, (oda.), Martinus Ntfhoff, Dordrocht,
¿V-.- • Boston y Lancaator, 1083, p. 342.
? 20 Truyol y Serra, Antonio» Historia del derecho internacional público, Tecnos, Madrid, 1998, p. 15. Del mismo
: modo so expresa Arribas, Juan José M., Derecho internacional: Bases y tendencias actuales, Entimema, Ma-
drid. 2007, pp. 41-45.
27 Krieah, Nico, "International Law in Timee of Hegomony: Unequal Power and thc.8haping of the International
. Legal Order", European Journal ofInternational Lau). vol. 16 (2005). pp. 369-408.
LECCi 0NE8 DE DERÉCHO INTERNACIONAl PÚBLICO
Esta lectura gb, sin embargo, propia de una mirada política del fenómeno, que subordina el
derecho a la decisión de los Estados que qjercen mayor poder relativo sobre el resto. El funda
mento de esta teoría, por cierto, es histórico, dado que se sostiene que, desde los orígenes mismos
de las primeras comunidades políticamente organizadas, los Estados más influyentes procuraron
imponerse, mediante una serie de normas jurídicas que los beneficiaban, a los menos favorecidos.
Esto es lo que caracteriza mayormente al derecho internacional preclásico^. La Anti
güedad nos brinda una serie de interesantes ejemplos para pensar de qué manera el derecho
internacional sirvió como instrumento de dominación de los poderosos28 En estas primeras
29.30
manifestaciones hallamos un derecho escasamente sistematizado, carente de un fundamento
teórico-científico (no existía una doctrina que lo describiera y explicara) y con un carácter esen
cialmente particular: se trataba de normas que carecían de validez universal pero que, en los
vínculos entre comunidades vecinas, generaban derechos y obligaciones (en general a través
de tratados bilaterales) para las partes involucradas, de acuerdo con las capacidades que cada
una de ellas tenía para persuadir, defender sus intereses y proyectar sus puntos de vista.
Pensemos, por ejemplo, en las interacciones que tuvieron lugar entre las comunidades del
Coreano Oriente antiguo desde el tercer milenio antes de la era cristiana, donde se advertía
con suma claridad la dominación de unas sobre otras y la sucesión y alternancia de ciudades-
Estado victoriosas80. Este modelo de expansión territorial y subordinación jurídica es claro en
el enfrentamiento de los grandes imperios de la región hacia el primer milenio, como lo ates
tigua la batalla de Kadesh, librada entre los egipcios y los hititas hacia el 1280 a. C.» que dio
lugar al texto del primer tratado de paz preservado hasta nuestros tiempos.
En el caso de las ciudades griegas clásicas, también se advierte cómo se construye un
derecho internacional a partir de la imposición de ciertos acuerdos por parte de las póleis más
poderosas: es el caso -por ejemplo- de Esparta, que, en varias ocasiones durante el siglo v a. C.,
firmó tratados en los cuales impuso a sus aliados el deber de poseer los mismos amigos y ene
migos que tenían los espartanos31.
28 Acerca del derecho internacional en la Antigüedad, cfr. Phillipson, Coleman, The International Lato and
Custom ofAncient Greece and Rome, Macmillan, Londres, vol. n, 1911; Ruis Moreno, Isidoro, El derecho inter
nacional antes de la Era Cristiana, Facultad de Derecho y Ciencias Socialoe de la ÚBA, Buenos Aires, 1946;
Bedorman, David J., International Lau> in Antiquity, Cambridge University Press, Cambridge, 2001.
29 Para una explicación detallada de la función de los tratados en el mundo antiguo, cfr. Buis, Emiliano J.»
"Sobre gnomos y gigantes: los tratados grecorromanos y la igualdad soberana de los Estados como ficción
histórico-jurídica", Lecciones y Ensayos, vol. 89 (2011), pp. 73-117.
30 Liverani, Mario, Relaciones Internacionales en el Próximo Oriente Antiguo, 1600-1100 a. C.. Bellaterra, Bar
celona, 2003, pp. 71-79.
31 Sobro la hegemonía en las relaciones interestatales del mundo helénico, cfr. Alonso Troncoso, Víctor, "Algunas
consideraciones sobre la naturaleza y evolución de la symmakhta en época clásica (1)’, Anejos de Gerión, vol.
i! (1989), pp. 165-179; "La cláusula de la hegemonía en la Liga Délica (Th. 3,10,4; 11,3)’, Ktéma, vol. 27 (2002),
pp. 57-63; "L’institutíon de l’hégémonie: entre la coutume et le droit écrit", en Symposion 1999. Vortrttge zur
griechischen und helltnistischen Rechtsgeschichte (Pazo de Mariflán, La Corufia, 6.-9. September 1999) (Ak-
tcn der Gesellschaft fiir Griechische und Hellenistische Rechtsgeschichte, 14), Thür, G. y Fernández Nieto,
F.J. (eds.), 2003, pp. 339-354.
8
i'
CAPITUL01 • El DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCION HISTÓRICA
Pero quizás el qjemplo más interesante para nuestra lectura es el caso de Roma, que, ..
especialmente en el pasaje de la República al Imperio (fines del siglo i a. C.), consolidó una
política expansionista por el Mediterráneo que, basada en un derecho internacional ("derecho
de gentes” o, en latín, ius gentium), la llevó a suscribir numerosos tratados, primero con otros
pueblos itálicos, luego con ciudades y regiones del Oriente y del Occidente, consolidando pro
gresivamente su supremacía (molestas) e imponiendo su imperium a todo el mundo conocido
que la rodeaba”. t
En el ámbito romano, por cierto, hallamos quizás los primeros intentos por concebir la
naturaleza del derecho internacional”. Así, el incipiente desarrollo teórico respecto del funda
mento del derecho de gentes (.ius gentium) permite concebir a este como el conjunto de normas
aplicables a las relaciones de Roma con las otras comunidades estatales y, al mismo tiempo,
como el dereoho aplicable a los vínculos que se daban entre ciudadanos romanos y personas ex
tranjeras. En este doble sentido, el derecho de gentes era determinado en sus alcances por los
propios magistrados romanos y complementaba, como sostiene el jurista Gayo en un manual
de derecho del siglo n d. C., el derecho interno romano:
Todos los pueblos quo están regidos por la ley y por la costumbre aplican en parte un
derocho que les es propio y en parte un derecho común a todos los hombres. PueB el
derecho que cada pueblo constituyó para sí mismo le es propio y se llama derecho civil
(ius civile), casi como designando el derecho propio de la ciudad (civitatis). Pero lo que
la razón natural estableció entre los hombrea ae observa igualmente entre todos los
pueblos y se llama derecho de gentes (ius gentium), como designando el derecho que
aplican todos los pueblos (omnes gentes). También el pueblo romano aplica en parte
su propio derecho y en parte el derecho común a todos los hombres (Instituías, l.l)w.
¿En qué consiste, pues, este derecho de gentes romano que resulta común a todos los pue
blos? El jurista Hermogeniano, citado en el Digesto (1.1.5) enuncia una serie de aspectos que
eran cubiertos por la noción y constituían el objeto de su regulación:
A esto derecho de gentes (ius gentium) corresponden la declaración de guerra, la se-

\s. . paración entro pueblos diferentes, la fundación de reinos, la división do las propieda-
y'J, des, el hecho de poner límites a las tierras, la disposición do los edificios, el comercio,
les compras, las vontas, ofertas y domandas do arriando, loe reglas que regulan les
: . obligaciones, con excepción de las que hayan sido introducidas por el derecho civil (a
; iure civili)”.
•' í. El pasaje permite concluir que el ius gentium romano abarcaba tanto las normas que hoy
i’ consideraríamos parte del derecho internacional público (esto es, las que regulaban las reía*
. ciones interestatales en las que Roma estaba involucrada) como lo que conocemos actualmente
como derecho internacional privado (es decir, las normas que regulan las cuestiones jurídicas
en las que están involucrados los sujetos de derecho interno -en ese caso, los ciudadanos roma-
.32 Cfr. Kallot-Marx, Robert M., Hogemony to Emplre: The Devetopment oftha Román Imperium in theEast from
148 to 62 B.C., University of California Press, Berkeley, 1996; Ferrary, Jean-Louls, “Traités et dominatlon
i' A? romaine daña le monde helléniatique", en I trattati nel mondo antlco. Forma, ideología, fUnxlone, Canfora,
Luciano; Liverani, Mario y Zaccagnini, Cario (ede.), -L’Erma» di Bretsehneidor, Roma, 1990, pp. 217-235.
33 Al respecto, ver Bula, Emiliano J., "Las lágrimas de Zeus, la prudencia de Atenea: Normas humanitarias,
fuentes históricas y el reconocimiento de un 'derecho internacional' en el mundo griego antiguo*, Revista Ju
rídica de Buenos Airee, 2012, pp. 367-383, donde también sugerimos un razonamiento semejante para el caso
de las ciudados-Estado de la Grecia clásica.
.• 34 Qai Irutitutiones or Institutos of Román Law, traducción y comentarios da Poste, Edward, con una introduc
ción histórica de Greenidge, A.H.J., Clarandon Press, Oxford, 4." edic. rav. por Whittuck, E.A., 1904 (traduc
ción propia). ,
y-: 35 Mommsen, Theodor y Krueger, Paul (ede.), Digest of Justinian, traducido por Wateon, Alan, Univeraity of
Pennsylvania Press, Filadelfia, 1.985 (traducción propia).
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÍIBUCO
nos-, pero en las que existe algún elemento extranjero o vinculado con otras naciones)38
39. Hoy
en día ambas disciplinas suponen ámbitos independientes desde el punto de vista didáctico y
conceptual37, como ha señalado la Corte Permanente de Justicia Internacional en su decisión
acerca de la emisión de préstamos serbios:
Ibdo contrato que no sea un acuerdo entre Estados en su capacidad de sujetos del de
recho internacional se basa en el derecho interno de un paÍ6. La pregunta respecto de
lo que es este derecho forma parte de aquella ramajurídica que, on la actualidad, suele
describirse como derecho internacional privado o la ‘doctrina del conflicto de leyes”.
Las reglas respectivas pueden ser comunes a varios Estados y pueden incluso haber
sido establecidas por convenciones o costumbres internacionales, y en este ultimo caso
pueden poseer el carácter de un verdadero derecho internacional que gobierna las rela
ciones entre Estados. Pero, más allá de esto, debe considerarse que estas regias forman
parte del derecho interno*.
El paaájo jurisprudencial constituyo una muestra expresa do la diferenciación concreta que

existo hoy entre los dominiosjurídicos del dorecho internacional público y el derecho internacio
nal privado. La reflexión quo subyaco allí os, no obstante, moderna. Antes de 1848, como hemos
dicho, existía una superposición de ambos cuerpos normativos. Analizar entonces el ius gentium
romano, y describirlo a la luz de su lógica hipotáctica, resulta interesante para comprender
hasta qué punto lo que llamamos derecho internacional público era originado, durante el mundo
preclásico -del mismo modo que lo es hoy el derecho internacional privado-, en el seno de cada
Estado (y fundamentalmente de los Estados más poderosos para imponerse a otros).
El sustento teórico natural de un ius gentium fundado en normas comunes a todos loe
hombres” fue percibido como incompatible con la manipulación política de estas reglas en
beneficio práctico de Roma40. Esta distancia es teorizada durante la Edad Media, en la que se
intentó compatibilizar la naturaleza inmutable de los principios que dan origen al derecho de
gentes (considerados divinos) con aspectos prácticos del ejercicio de la autoridad secular. Esto
se advierte con claridad en la principal obra medieval al respecto, la Summa Theologiae de
Santo Ibmás de Aquino (1225-1274)41.
38 Acerca do teta definición do dorwho internacional privado, cfr. Battlfol, Henri, Drcit International prM,
Librairto gánárale, Paríi, 1070, p. 2; Auit, Anthony, Handbook of International Law, Cambridge Univerci-
ty Preso, Cambridge, 2005, pp. 1-2; Biocca, Stella María; Foldstoln do Cárdonoe, Sara L. y Basi, Victoria,
Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parlo General, Editorial Universidad, Buonofl Alrei, 1090, pp.
19-21 (ae incluyen aquí otra* doflnictonoe del concepto). Pueden consultare®, adomás, Alcorta, Amánalo, Curio
de dorecho internacional privado, Facultad do Derecho y Clonolae SoolalM da la ÜBA, Buonoi Alrai, 1927;
Boggiano, Antonio, Dorecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, Buenoo Aires, t.1, 2008; Vico, Carlos M..
Curco do Derecho Internacional Privado, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1958.
37 Do hecho, el derecho internacional privado -al monos en eu concepción tradicional- forma parte de) ordena
miento interno do los Estados: se trata de determinar, ante una situación en la que existen elementos que
forman parte do dos o más países, cuál es el derecho aplicable y cuál es la jurisdicción competente para deci
dir. Atí. por ejemplo, es el derecho internacional privado el que se ocupa do resolver controversias referidas
a un divorcio quo tiene lugar en un determinado Eitado entre ciudadanos de otros Estados quo contrajeron
matrimonio on el oxtarlor, o a la quiebra do una empresa transnocional con capitales on distintos países.
En osa circunstancia, se trata de determinar cuál de loo ordenamíontos domésticos es el que el jues deberá
aplicar (por ser el más adecuado a la rotación) para resolver el caso. Resulta claro, entonces, quo el derecho
internacional privado, en cuanto a cu naturales, Integra el dorecho nocional y, por lo tanto, respondo a la
lógica hipotáctica quo hornos descripto en ol upartodo anterior.
38 Emprielitoe urbioe emiiidoa en Francia. (Fronda c, Reino do loo Serbios, Croatas y Eslovenos), CPJl, Fallo,
12/7/1929, CNI Serlo A, n? 20, p. 41 (traducción propia).
39 Este luenaturalismo puedo sor toldo como un idealismo logal (legal idoatiem) (van Hoof, G. Rethlnhing tho
Sourcee ofInternational Law, Kluwor, Dovsntor y Londres, 1083, pp. 80-44).
40 Kasor, Max, Jua Gentium, Bohlon, Kbln, Welroer y Wien, 1993. Al respecto, *or temblón Lombardí, Cabrio,
Sul concoito di 'lúegentium', htltuto di Díritto Romano, Romo, 1947.
41 Por lo domás, sobro al derceho internacional on tlompos medievales o partir del ejemplo dol importo caro,
lingto, puedo loerso ol trabqjo da 8tolger, Hoinhard. Dio Ordnung der Walt. Sino Vólhcrrechtogeiohlchte dio
harolinglechen Zoltalten (741 bis 840), Bflhlau, Kbln, 2009. Cfr. también Kintelngw, Martin, "From tho Lato
Middle Agoa to tho Pesco of Wostphalia", on The Oxford Handbook ofthe Hietory ofInternational Lau, op. c¡t„
pp. 607-827.
10
1!
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.V-íig
CAPITULO 1 - EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO. CARACTERISTICAS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
3.3. El derecho internacional clásico (1648-1946): coordinación, cientificidad,

universalidad
A pesar de que, como hemos visto, las normas jurídicas del derecho internacional pue
den encontrar orígenes concretos en el mundo antiguo, es habitual leer en la doctrina que
m
el nacimiento del derecho internacional tal como lo concebimos tuvo lugar -luego de una
Edad Media sumida en un régimen feudal de vasallaje en el que el poder estaba disperso, ,
no existía la institución del Estado y la autoridad del ius gentium era mayormente teocrá
tica- con el surgimiento de los Estados modernos, el descubrimiento de América por parte '
de las potencias europeas y la instalación de un racionalismo jurídico41. Si bien parece uná
A
nime en la doctrina el reconocimiento del carácter eurocéntrico del derecho internacional
moderno43, no todos los autores coinciden en plantear las causales y circunstancias de su
desarrollo inicial.
¿-
Así, quienes sostienen que la llegada de los españoles a América generó el clima adecuado
para el surgimiento del derecho internacional no bq apartan en demasía de la concepción de
un ordenamiento interestatal fundado en las pretensiones expansionistas de los grandes im
perios, propias de la subordinación que hemos relevado on el mundo antiguo. La conquista
do tierras “vírgenos” on los Indiaa -que originó considorablea reflexiones teóricas por parte de
teólogos escolásticos españoles, tales como el dominico Francisco de Vitoria (1486-1546) o ol
\ . jesuíta Francisco Suárez (1548-1617)- motivó la consolidación de reflexiones en torno de la
existencia de un derecho de gentes inmerso en un universo racional, establecido por Dios y, por
lo tanto, fundado en el derecho natural. Frente a ello, el protestante Alberico Gentili (1552-
1602) se basó en loa testimonios antiguos para concebir un derecho que fuese capaz de regular
el balance de poderes mediante el ejercicio político de las instituciones diplomáticas. Estas
teorías contrapuestas de flneB del siglo xv y comienzos del xvi sentaron el fundamento material
concreto para discutir desde aspectos teóricos y prácticos cuestiones como la ocupación terri
torial y las guerras justas. En su renacer moderno, entonces, las discusiones teóricas sobre el
derecho internacional giran en tomo de la matriz del imperialismo4*, sus justificaciones y las
necesidades de su limitación.
El derecho internacional encontrará un espacio para desarrollarse en el reconocimiento
mutuo de la soberanía como característica esencial del Estado en la modernidad**. Estas in-
. terpretaciones, que colocan a la soberanía en el centro de las discusiones, concluyen que el
¿i?. ’. derecho internacional tiene 6u origen durante los siglos xvi y xvn al definirse un nuevo orden
'■.V, político, Jurídico y religioso en Europa, cuando se consolidan las grandes potencias como Es-
; paña, Portugal, Francia, los Paísoa Bajos o Suocia.
La llamada Paz de Westfolia, de 1648, que pone fin a la Guerra de Treinta Años entre
católicos y protestantes, es concebida por ostos autores como un punto de inflexión, en la me-
'■ dida en quo en los tratados que la componen (los llamados acuerdos de Münster y Osnabrück)
se deja entrever un mecanismo regulatorio basado en el equilibrio de poder*9. En este primer
’. . • intento por ‘'contractualizar” las relaciones interestatales en Europa47 se definen las parti-* * * * * *
Simpíon, Gerry. "International Jaw in diplomarte hietory", en The Cambridge Compartían lo International
Lau>, op. p, 81,
Puede leerse una crítica al curoccntriemo en Onuma, Yaauaki, A TransclulUeational Perspectiva on In
ternational Lato, Martinue Nijhoff, Leiden y Boston, 2010. De modo semejante, Preiaer, Wolfgsng, Früha
vOlherrechtlichc Ordnungen dar aueeereuroptiischen Walt. Eln Beitrag tur Gcschichte dea Vülherrechts,
8telner, Wieabadon. 1976. había establecido laa baaoe para comprender el fundamento histórico de toe
norma® internacional©® fuer# dol contexto europeo (su® ideas han «ido retomadas y actualiaadRS otos
reciontemonto por Kolb, Robert, JSaquIw d“un dralt international publlc des ancfapne» culturen extra
furopíonnet, Pedon©, Parí®, 2010). Del mismo modo, consultar Dookor Loros, Arnulf, "Eurocontrlom in
th® Hlitory of Intarnotlonal Uw", en The Oxford Handbooh ofthe Hietory of International Law, op. clt.,
pp. 10344057.
Anghio, Anthony, Imperlallem, Soverrignty and ths Mohína of International Law, Cambridge Univereity
Pr©M, Cambridge, 2006.
Croxton, Dorok, "Tho Pasee of Woetphalia of 1648 and the Origina of Sovareígnty’’. International Hietory
Hovlow, vol. 21 (1980), pp, 689-852.
Moncayo, Guillermo! Vlnueeo, Raúl E. y GutÚrre® Posee, Hortensia, op. c«., p..81.
Cfr. Bul), Hodley, Anarchical Soclaty. A Study ofOrdar In World Politice, Macmillan, Nueva York, 1977^
11
LECCIONES OE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
cularidades de un nuevo sistema de derecho europeo determinado por el reconocimiento de

una comunidad internacional caracterizada por el principio de la igualdad soberana da los
Estados. Estos, según traduce este nuevo principio, se reconocen recíprocamente como igua
les en términos jurídicos: cada uno de ellos es soberano sobre su propio territorio y, por lo
tanto, no puede verse afectado por el resto de los Estados, que también ejercen su autori
dad, respectivamente, respecto de su propio espacio de incumbencia4®. El espíritu que deja
Westfalia es que la limitación de los propios deseos de poder y de expansión asegura, de al
guna manera, que los otros Estados respeten la integridad del espacio soberano Ajeno. Queda
asentada una lógica que repetirán los tratados de paz al menos hasta fines del siglo xdc.4* Se
trata de un esquema que procura la pacífica coexistencia de Estados con intereses distintos, y
48. 49
no todavía de objetivos comunes50
Se suele fijar el origen específico del derecho internacional público en este momento
porque se estima que la igualdad jurídica de los Estados establece un control de los intentos
hegemónicos de los más poderosos para brindar un entramado normativo que solamente
puede surgir del acuerdo entre entidades que se hallan en un perfecto balance51. La con
sagración de la Paz de Westfalia como instancia de nacimiento del derecho internacional
público moderno implica pensar al "nuevo” ordenamiento jurídico como un sistema descen
tralizado^2, horizontal53, donde los Estados son los siyetos que crean las normas mediante
el libre acuerdo de voluntades y en el que no hay instancia superior que pueda ejercer el
control54. Las diferencias reales entre Estados quedan disimuladas bajo un velo de equipara
ción que -sobre la base de la soberanía- constituye una ficción efectiva que seguirá signando
el derecho internacional hasta nuestros días55.56
El modelo westfaliano, en síntesis, responde
a una lógica de coordinación que llamaremos parataxis, dado que representa un régimen
autorregulatorio en el que 106 Estados mismos participan de la formulación de las reglas y
resultan sus propios sujetos88.
48 Repgon, Konrad (ed.), Acta Pació Westphalicae (Hreg. von der Nordrhein-WeBtfBHschen Akademie der Wia-
senschaften in Verbindung mit der Vereinigung zur Erforschung der Neueren Geachichte), Serie III [Ab-
teilung B: Verhandlungsakten. Band 1: Die Friedenavertráge mit Frankreich und Schweden. 1: Urkunden.
Bearb. von Antje Oschmann], Münater, 1998 (disponible en: www.pax-weatphalica.de).
49 Duchhardt, Heinz, “From the Peace of Westphalia to tha Congress ofVienna'’, en 77ie Oxford Handbook ofthe
History ofInternational Law, op. cit., p. 630.
60 Oakeahott, Michael, On Human Conduct, Oxford Univeroity Press, Oxford, 1991.
61 En rigor de vordad, es factible afirmar que la Paz de Westfalia constituye un mito fundador; al respecto, ver
Beaulac, Stéphane, The Power of Language in the Mahing of International Law. The Word Sovereignty In
Bodin and Vatteland the Myth ofWestphalia, Martinus N(jhoff, Leiden, 2004. De ningún modo significa esto
que luego de mediados del siglo xvn ya no habrá lugar para la imposición hegemónica de normas jurídicas por
parte de los Estados más poderosos, ni tampoco que antes de esa época no había protensionea de ocultar las
desigualdades bqjo un velo discursivo de equiparación a través de tratados sinalagmáticos. Sobre el particu
lar, cfr. Buia, Emiliano J., “Sobre gnomos y gigantes: los tratados grecorromanos y la igualdad soberana de
los Estados como ficción histérico-jurídica", art. cit, pp. 73-117.
52 Barbosa, Julio, op. cit., pp. 15-16; Sánchez, Víctor M., “¿Qué es el derecho internacional?", en Derecho interna
cional público, Sánchez, Víctor M. (dir.), Huygens, Barcelona, pp. 19-21.
53 Cfr. Cheng, Bin, ’Introduction to the Sutyects of International Law", en International Law: Achiauementa and
Prospecte, Becjjaoui, Mohammed (ed.), Martinus Nühoff, Dordrecht y La Haya, 1991, p. 38.
54 Combacau, Jean y Sur, Serga, Droit International public, Montchrestian, París, 8? edic., 1997, pp. 2-8, identi
fican un derocho interostatal (que respondo a esta descentralización) que ocuparía un lugar intermedio entre
lo que denominan el derecho estatal (en el nivel interno) y el derecho supraestatal (en el que un tercero se
encuentra por encima de los Estados).
55 Algunos estudios se han encargado de mostrar los límites de esta construcción teórica: ver, por ejemplo, Simp-
son, Gerry, Great Powers and Outlaw States: Unequal Souereigns in the International Legal Order, Cambridge
University Press, Cambridge, 2004.
56 Parataxis es, en la terminología lingüística, la técnica que consiste en colocar lado a lado los elementos que
integran una unidad oracional. Conformada a partir del prefijo para- ("al lado de”) y del mismo verbo tássein
que ya hemos descripto, se trata de una expresión que resulta útil para referirse a la coordinación entre es
tructuras que, colocadas en el mismo plano de equilibrio, se encuentran yuxtapuestas.
En definitiva, tras la Paz de Westfalia ya no es posible pensar el derecho internacional
*-.i‘ . ,con la misma estructura tradicional hlpotáctica vigente en los ordenamientos internos, en la
; medida en que se trata de un orden ínter pares que, disimulando toda divergencia entre las
entidades estatales, se aparta de la verticalidad y centralización del derecho doméstico. Las
regulaciones acordadas para las relaciones entre Estados son determinadas por estos mismos,
' : que las crean, modifican o extinguen, y que a su vez deben velar por su cumplimiento. Quizás
;- una de las manifestaciones más claras de la influencia del modelo westfaliano en la concep-
; •" tualización actual del derecho internacional es el caso Lotus, en el que la Corte Permanente de
Justicia Internacional reconoció que:
El derecho internacional regula las relaciones entre Estados independientes. Las re
glas de derecho que vinculan a los Estados provienen pues de la voluntad de estos,
voluntad manifestada en convenciones o prácticas que generalmente son aceptadas
como consagración de principios de derecho y establecidas para regular la coexisten
cia de esas comunidades independientes o para la persecución de objetivos comunes.
Los límites de la independencia de los Estados, entonces, no se presumen. Así, la
limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la exclusión
-salvo que exista una regla contraria que lo permita- de todo ejercicio de su poder en
el territorio de otro Estado”.
La consecuencia de este paradigma es un derebho internacional de carácter general y ya

:. no particular (compuesto por normas que pretenden ser válidas para todoB los sujetos de lo que
pasa a concebirse como “comunidad internacional”) en el que no se reconoce a nadie ni nada
por encima del propio conjunto de Estados pares. Se trata, entonces, de un derecho intemacio-
nal en el que: (1) no existe órgano legislador diferenciado de quienes deben respetar la norma;
. .(2) no hay órgano juzgador obligatorio que aplique el derecho internacional en caso de con
troversia (las jurisdicciones internacionales son siempre voluntarias, de modo que el Estado
5?; que no asiente no puede ser llevado ante un tribunal); (3) no hay poder de coerción contra los
Estados ni mecanismos de enforcement (no existe ninguna fuerza de policía capaz de imponer
Hg? ;• ‘el contenido de las normas del ordenamiento a los sujetos que lo integran). Lejos estamos, en
este derecho internacional moderno, de la subordinación propia de los derechos internos.
:'. Esta nueva conceptualización paratáctica del derecho internacional público, apoyada en
¡vy 3 la ficción de que los Estados son iguales jurídicamente por gozar de una soberanía exclusiva
que no puede ser afectada por el resto de la comunidad internacional, recibe el espaldarazo
•■>0' doctrinario de una serie de pensadores que determinan las raíces teóricas de la disciplina98.
Entre ellos, el llamado “padre del derecho internacional” -el holandés Hugo Grocio (1583-
* 1642)- estableció los cimientos de la disciplina al examinar la libertad de los mares (De more
57 S.S. Lotus (Francia c. Turquía), CPJI, Fallo. 07/09/1927, CPJI Serle A, n.• 70, pp. 18-19 (traducción propia).
58 Sobre esto, puede leerse Kingabury, Benedict y Straumann, Benjamín, “State of Nature vereua Commercial
Sociabillty as the Baeis of International Law: Reflections on the Román Foundationa and Current Interpreta-
tiona of the International Political and Legal Thought of Grotiufl, Hobbes, and Pufendorf", en The Philosophy
ofInternational Lau/, Be8aon, Samantha y Tasioulaa, John (eda.), Oxford University Press, Oxford, pp. 33-51.
13
LECCIONES OE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
liberum, 1609) y el derecho de la guerra y la paz (De iure belli ac pacis, 1625) desde una pers
pectiva que justificaba la existencia de normas jurídicas comunes en un sustrato natural que
convertía a los Estados en entes soberanos69.
Los avances que, en los siglos siguientes, se producen en el ámbito europeo se sustentan
en la concepción de una alianza de naciones que, a partir de acuerdos de paz, cooperan en torno
do intereses compartidos que, sin embargo, dejan entrever ciertos impulsos imperiales. Es el
caso de la Paz de Utrecht (1713-1715), que puso fin a la Guerra de Sucesión española e intro
dujo un nuevo equilibrio en la región a partir del poder creciente de Prusia, Rusia y Austria,
creando las condiciones para la consagración del dominio de Gran Bretaña. El Tratado de París
y el Congreso de Viena de 1815, que restablecieron el orden perdido tras la expansión imperia
lista de Napoleón, consagran la intención de celebrar reuniones de las principales potencias
para tratar los “grandes intereses comunes” (art. 6 del Tratado)80. Las críticas contra el Direc
torio Europeo que implicaba la Tetrarquía, en la que se aliaron Austria, Gran Bretaña, Prusia
y Rusia (devenida luego Pentarquía con la inclusión de Francia), dieron lugar pronto al esta
blecimiento de un "Concierto” europeo, en el cual se disimulaba el poder de los más poderosos
bqjo una serie de conferencias continentales en la que se procuraba una amplia intervención
de los Estados de la región”. Del mismo modo, el control de los territorios coloniales generó -en
teoría- un delicado equilibrio entre los Estados europeos a lo largo de la segunda mitad del
siglo xix,69 que, no obstante, discriminaba en la práctica diplomática a las poblaciones de los
territorios bajo administración de las metrópolis83.
Pero quizás para encontrar el ejemplo más claro de la consagración de la igualdad sobe
rana de los Estados y la autotutela que implica un derecho internacional sin autoridad supe
rior debamos esperar hasta principios del siglo xx, cuando, tras los desastres de la Primera
Guerra Mundial, so instala por primera vez una organización interestatal política de carácter
permanente.
La llamada Sociedad de loe Naciones (o Liga de las Naciones, si preferimos traducir su
denominación del inglés) fue creada por un acuerdo de voluntades (el Pacto), que encabezó el
Tratado de Versalles de 1919. Su creación fue el resultado de un esfuerzo tendiente a estable
cer un régimen estatutario, con pretensiones de universalidad84, destinado a preservar la paz
y la seguridad y promover la cooperación internacional. Sin embargo, la Sociedad se fundaba
no en la comunidad de Estados, sino en la sumatoria de los diversos miembros09.
El fluidamente paratáctico de la organización se percibe de modo claro en el hecho de
que el Pacto fijó el principio de la seguridad colectiva (planteando que la guerra sería un
asunto que concerniría a todas loe miembros de la Sociedad y no solo a los beligerantes, art.
11) y estableció un sistema de toma de decisiones fundado en la unanimidad: "Las decisiones
adoptadas on cualquier reunión de la Asamblea o del Consqjo requerirán el acuerdo do todos
los miembros de la Liga representados en la reunión, excepte cuando se hubiera determinado
expresamente otra cosa en este Pacto o por los términos del presente tratado” (art. 5).59 60 61 62 * 64 65 *
59 No podemos olvidar, sin embargo, que Grocio habla dercido de joven la abogacía on dofenoa da los intereses
nación»los o) ropressntar a la Compañía Holandesa do loe Indias Orientales. Sobro au biografía y la tenor*
tañóla de sus obras, oír. Haggonmaohor, Potor, "Hugo Orotlui (1588-1645)', en Tho Oxford Handbooh ofiho
Motor? ofInternational Law, op dt,, pp. 1098*1101. Sin embargo, os oferto quo sus ideas sentaron las basas
de un orden jurídioo que, en el siglo xvn, fue propuesto para regular las rotaciones entre Estados; cfr. Keens,
Edward, Boyond tho Anarchlcal Sodety: Graduó. Colonlaliom, and Order in World Político, Oambridge Uni-
versity Press, Oambridge, 2002.
60 Uno do sus prinoipaloe defectos fue, ein duda, la falta do creación do una ostructura Institucional: cfr. Slmp-
son, Gorry, "International law in díplomatic history”, art. cit., pp. 35*86.
61 Acerca del orden jurídico europeo como fundamento del derecho internacional cid tico, Laglunanl, Sllm, Hio-
taire du droit das gene.- du jua gentium imperial au jua publicum ouropaeum, Pedone, París, 2008, pp. 117*222.
62 Cfr. Numo, Luigi, Origini di una ocienxa: dlritto internaiionale e colonialismo nel xix socolo. Vittorio Kloator*
mann, FrankfUrt-am-Main, 2012.
68 Becker Lorca, Amulf, 'Universal International taw: Ninetoonth-Contury Historie» of Imposltion and Appro*
priation', Harvard International Law Journal, vol. 51 (2010), pp. 475*558.
64 Kroger, Petar, "From the París Posee Traatlea to th» End of tho Seeond World War", en Tho Oxford Nandbooh
oftha History ofInternational Law, op. di., p. 684.
65 Gutlérro» Posea, Hortonsla D.T., Moderno derecho Internacional y seguridad colectiva, Zavalía, Buenos Aíras,
1995, p. 52.
14
■ CAPITUL01 - EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCION HISTÓRICA " -/I
¡ A pesar de las intenciones ¡nidales, la organización no logró sus objetivos. La voluntad

.. de poder de las principales potencias aliadas y asociadas, la imposibilidad de uno de sus ges-‘';-Wa
•l tores -el presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson- de lograr el ingreso de su país a i
■ 'la Sociedad, la exclusión inicial de Rusia y Alemania y un sistema de sanciones absolutamente S'XM
descentralizado constituyeron serias deficiencias del sistema.
Tampoco el Pacto tuvo éxito en la prevención de la guerra. En su articulado no se preveía.
‘una prohibición del uso de la fuerza, sino simplemente una moratoria en el inicio de las hoB- •<$
jtilidades: las partes se habían comprometido a someter el asunto al arbitraje o a la encuesta, ,;'£
i: del Consejo, conviniendo en no recurrir en caso alguno a la guerra antes de los tres meses de
haberse producido el fallo por los árbitros o el informe por el Consejo (art. 12). La imposibili- ,
. dad, tanto jurídica como política, de evitar la ocupación japonesa de Manchuria en China y la ’/J
anexión de Etiopía por parte de Italia precipitaron la caída de la Sociedad, y pusieron en crisis
la idea de un derecho internacional poco flexible que no respondiera a las necesidades de la
- política. Los Estados que no estaban de acuerdo con el modo en que la Sociedad llevaba ade-
; ¡ante las negociaciones y regulaba Ibb relaciones interestatales abandonaron su membresía y
.^.'. dejaron de lado las obligaciones asumidas. Ya no había un ordenamiento institucional sólido
capaz de impedir un nuevo enfrentamiento armado de proporciones universales.
3.4. El derecho internacional contemporáneo (desde 1945) y el sistema de las

Naciones Unidas
• ■ Hacia el final de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) -ejemplo último del debilita
re miento sufrido por la Sociedad de Naciones-, los Estados vencedores convocaron a todos los
ií .países aliados, que habían estado en guerra contra las potencias del Eje, a una conferencia
en San Francisco en la que se discutiría la creación de una nueva organización institucio-
-íh, nalizada de la comunidad internacional con vocación universal: la Organización de las Na-
'dones Unidas (ONU). Dado que hoy en día pensar en las normas jurídicas internacionales
■;> sin tener on cuenta el rol de las Naciones UnidaB no resulta factible, consideramos que la
» -instalación de la Organización ha significado un punto de inflexión que dio lugar a un nuevo
i® modo de concebir la manera en que Be regulan las relaciones entre loe Estados: estamos en
i: .presencia de un derecho internacional contemporáneo con características particulares",
l'j'í> í'- La firma de la Carta de la ONU en junio de 1945 instaló un ámbito político-jurídico desti-
junado a mantener la paz y seguridad internadonales,' fomentar las relaciones de amistad entre
Jás.naciones y la cooperación internacional en la solución de problemas comunes (art. l)n, Para
consecución de estos propósitos, el tratado sentó una serie de principios, estructurados en
> tono del equilibrio jurídico entre los Estados, que ocupa el primer lugar en el artículo S: "La
gSBrganlaadón está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros".
1 Asimismo, como corolario de la consagración de la soberanía como pilar de las relaciones in-
Si* :, ternacionales, la Carta establece el principio de la no intervención en los asuntos internos de
picada Estado (art. 2.7).
Es ev*d0nte, pues, que desdo sus cimientos la ONU traduce una lógica asentada en uno
gtfr vlsión weetfoliana del derecho internacional. Eso balance ínter pares se descubro, con consi-
' .dorablo influencia, en le composición de la Asambloa Qonoral -el órgano deliberativo de la
,;h, i Organización-, en la que todos loa miembros de la ONU pueden participar (art. 9.1) y en la que
caâ uno ellos tiene derecho a un voto (art. 18.1). Sin embargo -hay que decirlo- el régimen
Jd1 "democrático” creado por la Carta cuando da espacio a todos los miembros en una instancia
’ de igualdad de derecho les otorga, en cambio, a las resoluciones de la Asamblea General un
88 Alguno» autores. on cambio, soñolan como origen dol dorocho internacional contemporáneo el Tratado do
: .> Vorulle» y U «MMióa do la Sociedad do lao Naolonoei ofr. Prolior, Wolfgang, Dis VOlherrechttgelíhfclití, ihrt
i .I *. Aunaban uni Ihrt Mslbodt, Blolnor, Wleebadon, 1SS4, p, 62; Renaut, Marío-HClOn», Hltlolre du drolt ¡nttr-
.i mutual publlc, Elllpio», Paría, J007, pp. 160-163.
T 'j 07 El ilitoma croado por lo Oarta aorl estudiado, do manera mucho míe profunda y oiitomatliado, en el capitulo
' 3 do oota obra. Aquí aolo ce ouoattón do roforlrno» a loa caraotoríatlcao jar,oíalo» del derecho Internacional
■ contemporáneo. .
15
simple carácter no vinculante, que se limita a la posibilidad que tiene el órgano de “hacer re
comendaciones” (art. 10).
En cambio, frente a una Asamblea paratáctica y sin muchas posibilidades de acción en
términos concretos, el propio sistema instaura, como válvula de escape, un mecanismo por ol
cual las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial se reservan un ámbito de acción
más amplio y más concreto, en el que tienen influencia directa en la toma do decisiones obli
gatorias para los Estados. En efecto, el Consejo de Seguridad -que es el órgano ejecutivo de la
ONU y ol responsable primordial del mantenimiento de la paz y seguridad Internacionales-" no
estará compuesto por todos loa miembros de la ONU, sino integrado por quince miembros, do
los cuales cinco ocupan su lugar de modo permanente (aít. 23): se trata de los Estados Unidos,
la República Popular China, la Unión Soviética (hoy Federación Rusa), el Reino Unido dé Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y Francia, es decir, los Estados aliados que vencieron a Alemania,
Italia y Japón en 1945.
A diferencia de los otros diez miembros, que ocupan un asiento en el Consejo de modo
transitorio, estos cinco miembros permanentes cuentan además con el llamado "derecho de
veto”, instrumento a través del cual cualquiera de ellos puede impedir que el ConBejo de Se
guridad tome decisiones, incluso cuando se cuente con el voto afirmativo de los otros catorce
integrantes del órgano. A ello debe sumarse que, cuando nos referimos a las funciones del
Consejo de Seguridad, no estamos en presencia de resoluciones carentes de importancia para
la comunidad internacional: en efecto, el Consejo de Seguridad puede emitir meras recomenda
ciones (capítulo vi), pero puede -y he aquí su principal instrumento de acción- también tomar
decisiones obligatorias (capítulo vil), que impliquen o no el uso de la fuerza contra un Estado.
La acción que el Consejo de Seguridad puede llevar adelante en el marco del artículo 42 de
la Carta, que autoriza el empleo de la fberza armada contra un Estado, ha llevado a numerosos
doctrinarios a considerar que el tratado supone una delegación en dicho órgano de un derecho
que los Estados pasan a prohibir para sí mismos: en efecto, el artículo 2.4 del mismo acuerdo
establece que los miembros de la ONU "se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas". Esto es lo que
algunas lecturas han denominado cuasisubordinación, concepto que explica la centralización
del uso de fuerza en el Consejo de Seguridad como un tercero’®.
En realidad, estimamos que, en rigor de verdad, la subordinación surgiría no tanto en
la medida en que el Consejo puede actuar en contra de un Estado (oponiéndose a su volun
tad, algo inusitado en el derecho internacional), sino más bien en la composición misma del
Consqjo, en la que algunos Estados tienen un poder relativo mayor para impulsar (u obsta
culizar) la actuación del Consejo de acuerdo con sus propios intereses y conveniencias. Podría
argumentarse que, en realidad, todo el esqueleto institucional creado por la ONU tiene como
base la voluntad concurrente de los Estados que, manifestando su consentimiento, se han
obligado por la Carta, pero también es cierto que dicho acuerdo universal ha sido preparado y
presentado a la comunidad internacional por los pocos Estados que, triunfantes en la guerra,
pretendían conseguir el apoyo universal para ocupar un lugar de privilegio en la discusión de
los asuntos de incumbencia para todos.
En definitiva, el derecho internacional contemporáneo muestra, a travéB de la creación
de las Naciones Unidas, un plano que responde, por un lado, al reconocimiento de la igual
dad soberana de los Estados (que traduce la lógica westfaliana de la parataxis), manifestado
esencialmente en el modo de acción de la Asamblea General, y -por otro- una marcada des
igualdad entre aquellos Estados mejor posicionados para la negociación en 1945 y el resto,
que se asienta en un funcionamiento del Consejo de Seguridad que responde más bien a una
lógica hipotáctica. Este juego constante entre coordinación y subordinación, entre parataxis e
hipotaxis, es característico, entonces, del sistema de contrapesos creados por la Carta de las
Naciones Unidas y resulta una de las propiedades más evidentes del derecho internacional
contemporáneo.
68 Gutiérrez Posso, Hortensia D.T., op. cit., pp. 285-292.
16
CAPÍTULO 1 - EL DERECHO IMTEHWACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CARACTERISTICAS *EVOLUCION HISTORICA
A la luz de estos razonamientos, restaría preguntamos si no es posible pensar que toda

.la historia del derecho internacional, desde su concepción preclásica hasta la actualidad, no
ha encontrado sustento en la alternancia entre las pretensiones políticas de loe Estados más
poderosos y el intento por asegurar la participación equilibrada de todos. No resulta difícil, por
un lado, encontrar en el derecho interestatal antiguo, claramente hipotáctico, instrumentos
. convencionales que disimulaban esa desigualdad con cláusulas equitativas (puede pensarse
en los tratados ínter paree -llamados foedéra aegua- que Roma “invitaba” a suscribir a laa
i, j. (dudades-Estado que tenía intenciones de controlar). Por otro lado, en la Edad Moderna la con-
‘ «agración de la igualdad Jurídica do los Estados on muchas ocasiones oculte claras diferencias'
■' en las capacidades de negociación de las monarquías europeas. Sin embargo, lo que resulta
■■ : novedoso en el derecho internacional contemporáneo a la luz de la Carta de la ONU es, pues,
‘ el explícito reconocimiento de un sistema fondado simultáneamente en criterios hipotácticos
• y paratácticos.
í ? 4. Objeto del derecho internacional: expansión y fragmentación

En el transcurso de su desarrollo, desde sus primeras manifestaciones, la comunidad de
Estados fue permitiendo una progresiva ampliación de las temáticas sometidas a negociación
‘ên el plano internacional. Así, una lectura de los tratados preservados del período preclásico,
tanto en la Antigüedad como en la Edad Media, permite advertir que en gran medida las ñor-
"mas interestatales que se acordaban implicaban solo un mínimo de compromiso y se limitaban
únicamente a aquellas áreas en las que era preciso preservar la integridad nacional o defender
. ■ ■ la seguridad doméstica frente a los otros. Aaí, estos instrumentos se relacionaban con la guerra
. (siendo habituales las alianzas militares de tipo ofensivo y defensivo, así como los tratados do
. paz que daban final a las hostilidades) y con la fijación do las fronteras territoriales (solución
,,de,disputas limítrofes). Unos pocos textos se ocupaban de aspectos relacionados con el comer-
ció bilateral. Con la universalización del derecho internacional clásico que se experimenta
i¡4‘desdo la Edad Moderna, los asuntos que pasaron a ser objeto de la disciplina se multiplicaron
y■ significativamente.
A partir de mediados del siglo xoc, con la creciente complejidad de las relaciones interna-
aficiónales, el derecho que regía los vínculos entre Estados se extendió hasta cubrir temáticas
K.Jqúe, hasta ese momento, habían quedado relegadas al ordenamiento interno. Si bien muchos
^comenzaron a hablar de una pérdida de soberanía como contrapartida del desarrollo del dere-
69,70
&V ,cho internacional68 lo cierto es que el avance de la normativa siempre encontró fundamento en
..i --la voluntad común de los Estados que estaban dispuestos -según sus propios intereses- a obli-
garse frente a los otros. En el cambio de siglo presenciamos una considerable expansión en las
y*/¿esferas técnicas de cooperación (se crea la Unión Postal Universal en 1874), de las regulaciones
humanitarias (se firma la Declaración de San Petersburgo que prohíbe el empleo dé ciertas
armas nocivas en 1868), del régimen de administración colonial (Tratado de Berlín de 1885) y
.del derecho aplicable al uso de la fuerza y a la conducción de hostilidades (Conferencias de La
. Haya de 1899 y 1907)”, para mencionar algunos de los ejemplos más relevantes.
;*$?£.!. Con la instauración de las Naciones Unidas como foro de negociación entre sus miem-
, óbroB, se ha fomentado la discusión jurídica sobre temas que, hasta eBe momento, no habían
?£,f. ?ído regulados de modo preciso (derechoB humanos, derecho ambiental, derecho internacional
v penal, derecho comercial internacional, derecho del espacio ultraterrestre, etc.) o que habían
/."dependido de normas consuetudinarias no siempre reconocidas abiertamente por los Estados.
' En eBte último caso, la labor de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha permitido que,
^¿ Mediante la codificación, se aprobaran textos convencionales basados en obligaciones estable
cí c*^88 P°r vía de la costumbre, en áreas como el derecho del mar, las relaciones diplomáticas y
68 En oste eentido, soberanía como fuerza interior y derecho internacional como fuerza exterior parecen contra-
'•> '. . decirse; Janis, Mark W., ‘Sovereignty and International Law: Hobbes and Grotius", en Essays in Honour of
.. .• ■ a • Wang Tieya, MacDonald, Ronald S.J. (ed.), Kluwer Academic Publiahers y Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993,
PP, 391-400. " ..
70 Simpson, Gerry, "International law in diplomatic history", art cit., pp. 36-37.
17
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
consulares, la sucesión de Estados, el derecho de los tratados, entre otros. En la actualidad, a

este complejo abanico temático se suma la frecuente intervención en el ámbito internacional
de nuevos actores no estatales (desde los grupos terroristas hasta las organizaciones no gu
bernamentales’1, para marcar la extensión del espectro) que lo dan un nuevo perdí al derecho
internacional y a su agenda actual”.
La expansión del derecho internacional no solo se ha producido en términos de reglas
vigentes, sino también en lo que se refiere a la proliferación de órganos e instancias interna
cionales a la que los Estados pueden recurrir en caso de desearlo. La ONU ha convertido el de
recho internacional en un área que, para muchos, ha devenido extremadamente técnica y cuyo
control y seguimiento se ha burocratizado en demasía. Este fenómeno ha dado lugar a cierta
inquietud respecto de lo que se ha llamado fragmentación (tanto sustancial como institucional)
del derecho internacional, que con su excesiva singularización y multiplicidad de subregímenes
y subramas ha perdido en parte su tradicional carácter unitario u holístico”. En el marco de la
CDI, se ha elaborado un informe especial sobre el problema” que propone una interpretación
sistemática de la normativa internacional que permita sortear los inconvenientes derivados de
la existencia cada vez más habitual de ordenamientos específicos semiautónomos o autoconte-
nidos” De este modo, se asegura que los principios propios del derecho internacional público
general se mantengan en la interpretación de cualquier rama especializada, preservando así
la unidad del sistema en su conjunto.
5. Fundamentos, validez y observancia del derecho internacional

Si bien parece claro que ol derecho internacional surge fáctioamonte de la necesidad de
los Estados do regular sus conductas mutuas e interacciones (y desde oso lugar habría poco
que explicar)’1, lo cierto es que podemos relevar al menos doe corrientes críticas que se han
ocupado de plantear y discutir los fundamentos del derecho internacional público en su dimen
sión descentralizada, horizontal y paratáctica.
Por un lado, se distingue la llamada corriente uoluntarísta, que aúna a quienes sostienen
que este ordenamiento se explica esencialmente por la voluntad del Estado; ello ocurre o bien
porque se entiende que hay una autolimitación en la medida en que cada Estado manifiesta
71 Lynch, Coodia, ’Peaco Movemenla, Civil 8ocioty, and tho Dcvolopmcnt of International Lew", en The Oxford
Handbooh ofthe HCetory ofInternational Law, op. olí., pp. 198-221.
72 La licuóla da New Havan (Yala) sobre derecho Internacional intenta dor cuento do ostas nuovaa caracte
rísticas, ocupdndoso no tanto do las normas ouanto de los complejos procesos internaolonolos on loa que
intervienen un sinnúmero de psrtlclpontea además da loe Setodos. Para una síntesis de les ldoaa de cata
escuela, principalmente da las aportaciones de W. Michael Relaman, cfr. Boyle, Alan y Chinkln, Chrlstine,
The Maklng of International Law, Oxford Vniveraity Prosa, Oxford, 2007, pp. 12-14.
73 8h»w, Maloolm N., International Law, Cambridge Unlvereity Prosa, Cambridge, 6.1 odio., 2008, pp. 66-00
74 Comisión do Derecho Internacional, ‘Informe da la Comisión da Derecho Internaclonor, 58.” porfado de ee*
alones (01/05 ol 00/06/2008 y 03/07 q1 11/08/2006), Asamblea Gañera!, Documentas Oficiales, 61,• período da
sallónos, Suplemento n.'lO (A/81/10), capítulo xu. •Fragmentación del Dorecho Internacional: difloultados
derivadas de la dlveralflcadón y expansión del dareoho intsmadonab>, Conclusiones del Grupo do Estudio,
disponible on http://untreaty.un.org/ilo/reports/2006/2006reparti.htm.
75 Acerca do la fragmentación del dorocho internacional, puodo oonsultoree Abi-Saab, Georgea, 'Fragmentatton
or unlfication: soma concluding remarles", New YorA Unluerelty Journal ofInternational Law and Politice, vol
81 (1999). pp. 919-938; Benvenisti, Eyal y Dow na, Georgc W., ‘Tho eropire's new clothes: politice! economy
and tho fragxnentation of International Law’, Stanford Law Reviow, vol. 60 (2007), pp. 695-881; Hafnor,
Garhard, "Pros and Cons Ensuíng Prora Fragmantation of International Law", Michigan Journal ofInterna-
tlonal Law, vol. 25 (2004), pp. 849-868; Koskennieml, Martti y Leino, PMivi, "Fragmantation of International
Law. Poetmodorn anxiotles", Lelden Journal of International Law, vol. 16 (2002), pp. 663-579; Pauwolyn, Jo-
ost, “Fragmontation of International Law* (2008), en Max Planck Enciclopedia ofPublic International Law,
disponible en: http://www.mpopil.com; Prest, Mario, The Concept ofUnify in Public International Law, Hart
Publiehlng, Oxford, 2012; 8hany, Yuval, The competía#Juriediotione of International Courte and Tribunale,
Oxford Unlveraity Press, Oxford, 2003; Young, Margaret (ad.), Reglme Interactlon in International Law. Fa
cía# Fragmentaticn, Cambridge Univeraity Prese, Cambridge, 2012.
76 De hecho, la comunidad internacional -como todo grupo eoolal- requiere de un derecho que produsoa órdenos
que ao Imponen a sus integrantes; cfr. 8ln*gra, Augusto y Bnrgiacchl, Paolo, Leiloni di dlrltto Internationale
pubbllco, Gluifró, Milán, 3000, p. 1.
: : CAPITULO 1 - El DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
discrecionalmente bu consentimiento ante los otros (G. Jellineíc”), o bien porque se funda en <
íiíiSla consolidación de una voluntad común (Vereinbarung) que surge de la coincidencia y fusión
,i d®las voluntades individuales concurrentes de los Estados (H. Triepel’8). También se ha sos-, '
, .tenido que la comunión de voluntades supone la imposición de requerimientos formales fun-
dados en el principio de que los acuerdos deben sor cumplidos (positivismo de D, Anzilotti”).
■ Por el otro ,ado’66 encuentran *08 partidarios de la corriente objetiviata, que manifiestan
S;';' -que el derecho internacional encuentra su razón de ser en consideraciones independientes do
'.■¿'r’l'l.a decisión estatal. Para algunos de ellos la obligatoriedad de sus normas se debe a la presencia.
5-SW'de valores naturales que el derecho recoge por vía divina (teoría iusnaturalista de S. Pufen-
í'.í.i.' dorf811) o por convicciones jurídicas coexistentes (.iusnaturaliamo racional de A. Verdross91); un
•segundo grupo de juristas, en cambio, explica su carácter obligatorio por la existencia de una
JC-.; norma fundamental de la que deriva toda la regulación (teoría normativista de H. Kelsen),
i.-Á; ..'mientras que un tercer conjunto de autores lo atribuye ai reconocimiento de que son los hechos
--i-.: sociales los que condicionan y dan forma a la dimensión jurídica (teorías sociológicas de G.
§iíi.SceUeMyN.PoHtis“).
•' Sea cual fuere el sustento teórico que caracteriza las bases del derecho internacional, ca-
¿^¿bría preguntarse por la eficiencia de un sistema en el que los Estados mismos (que son los que
® han de cumplir con sus preceptos) crean las normas por las que se van a obligar y se reservan
^¡i d/derecho de aceptar o no los mecanismos de solución de controversias (que, por otra parte,
^..bIIos mismos han elaborado). En efecto, mucho se ha dicho respecto del carácter endeble de
^Siúnaistema normativo en el que los sujetos pueden elegir cumplir con aquellas normas que los
j,favorecen y dejar de lado las que consideren repugnantos o simplemente inconvenientes. Sin
¿^.•'embargo, es preciso señalar el grado alto de respeto que los Estados manifiestan con relación
W;á'lp8 ,aouerdos y costumbres de loa que forman parte, En una célebre frase, Louis HenWn afir-
Migaba qu» "casi todas las naciones obsorvan cae! todos los prinolpios del derecho internacional
todas las obligaciones casi todo el tiempo"84. Ello puede explicarse por motivos que, en
iís ) grqn medida, exceden el dominio de lo jurídico.
•Algunos autores se han preguntando acerca de cuáles son las ventajas del derecho inter-
¿igl' .nacional y, en consecuencia, qué es lo que lleva a los Estados a observar bus normas. Así, por
ft“...--'cáaq, en el derecho internacional antiguo la religión era un elemento fundamental para ase-
á^-gurárla observancia de los acuerdos, puesto que ee creía que toda violación ocasionaba la ira
‘ de .los dioses y engendraba males para la propia comunidad. En una época como la actual, en
ig?’ cambio, numerosos Estados cumplen con sus obligaciones internacionales por consideraciones
S^ê.-política exterior (qj., con la expectativa de reciprocidad, ciertos Estados deciden limitar su
' soberanía solamente en pos de lograr que otros hagan lo mismo), de política interna (ej., auto-
f^jid^des fiu® toman decisiones teniendo en cuenta eventuales resultados electorales) o económi-
(qi-. la posibilidad de recibir inversiones extranjeras). Todas estas consideraciones, de tipo
tó* metajurídico, se suman a una serie de circunstancias psicológicas que hacen que los Estados
'gwP.eómpromotan a obligarse por las normas internacionales.
definitiva, on tiompos en que la opinión pública y la sociedad civil han encontrado
^¿inscÉmiemos pora dejar al descubierto conductas estatales inapropiadas, y on quo la soguri-
’’i£ dad jurídica genera confianza en los otros, no es rocomondablo ser tenido por un infraotor de
v^jMiíormaB do1 dorooho internacional fronte al resto de la comunidad de Estados. Quizás este
JoIIinalt, Georg, Mgtmeliu Staatelehre, Hárlng, Berlín, 1914 (traducción castellana! Teoría general del Déla-
do, Albatroe, Buenos Airee, 1984).
•*Triepel, Heinrlch, VWurrtM und Landecrecht, Hirschfeld, Leipsig, 1899.
gJ’.W.f,. Ansitottl, Dionisio, Corto di dirltto Internationale, vol. i: "Introdusione o teorio generali", Athenaum, Roma,
g.íj'l ■: leM-
Pufendorf, Samuel, Di Jure nalurae el gentium libri ocio, Lund, 1672 (edición inglesa: Clarendon Prees, Ox-
lord, 1931).
Vordroes, Alfrod, Vdlkerrecht (Rechts- und StaatswiMtnchaften, vol. 10), Springer, Viene, 5." edic., 1964,
(traducción castellana: Derecho Internacional Público, Aguilar, Madrid, 1961).
i?l . oí '■ ■ SceUe. Geerges, Pricle de drolt de gene, Sirey, Parle, 1932.
” Polltle, Nicolao, Lee nouvellee tendancee du drolt internatlonal, Hechett», Pprís, 1927.
v', ■ • Henkln, Louis, How Nalione Beham Laui and Foreign Policy, Columbio Univóraity Presa fbr tho Councll on
tjjff •. Forelgn Rolatlono, Nueva York, 1079, p. 47. ,
19
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÍIBUCO
último aspecto explique por qué loe Estados más poderosos, que claramente podrían en la prác
tica ignorar el derecho internacional amparándose en la ausencia de modos de ejecución, in
tentan explicar sus comportamientos reinterpretando el derecho vigente (ej., mediante nuevas
instituciones y doctrinas justiflcatorias como la legítima defensa preventiva, la intervención
humanitaria, la responsabilidad de proteger, para señalar solo algunaB de las más rociontos),
pero nunca reconociendo la comisión de actos violatorios de sus normas. En esto contexto, la
discusión actual ya no parece girar en tomo del fundamento del derecho internacional, sino
que, más bien, se refiere a La pretensión, por parte de los Estados con mayor autoridad política,
de encontrar espacios de legitimación para sus propias conductas ante los terceros”.
Esta historia conservadora del derecho internacional ha generado un movimiento revi
sionista contrario en la doctrina más reciente, que procura reivindicar los espacios polémicos
de una visión periférica de las relaciones internacionales”. Según estas nuevas lecturas, el
derecho internacional resulta un instrumento de poder y un discurso efectivo que se adapta
a los diversos intereses87. En tiempos globalizados, la respuesta a ese derecho concebido en
términos de ventajas unilaterales se encuentra, quizás, en una mayor democratización de las
instituciones internacionales88.
De las lecturas más críticas del fenómeno se infiere otra de las ventajas de un derecho
internacional común a todos: la fijación de una terminología compartida que genera un espacio
de comunicación adecuado entre los Estados88. Ese lengucue común proporciona los medios
apropiados para que los Estados puedan anunciar sus intenciones, brinda certidumbre mutua
sobre sus políticas íúturas, establece con precisión la naturaleza de los acuerdos -incluyendo
sus límites y condicionantes- y cubre a estos de solemnidades, de modo de oroar expectativas
sobre su estabilidad80. Cabe dedr que el éxito de un vocabulario uniforme, no obstante, se debe
paradójicamente al hecho de que muchos de los términos principales del derecho internacio
nal, de modo consciente, no son definidos por los Estados en los instrumentos respectivos (pen
semos en expresiones como “uso de fuerza" o "conflicto armado”, recurrentes en los tratados,
85 Acerca de la crisis do legitimidad del derecho internacional -provocada en muchos casos por interpretaciones
forzadas de las normas o por la búsqueda de excepciones para explicar el incumplimiento de lea reglas-, cfr.
Charleaworth, Hilary y Coicaud, Jean-Marc (ede.>, Fault Lines of International Legitimacy. Cambridge Uni-
veraity Press y United Natione University, 2010, y Buchanan, Alien, "The Legitimacy of International Law",
en The Philosophy ofInternational Law, op. cit., pp. 79-96 y la respuesta, en el mismo volumen, de Tasioulas
en pp. 97-116.
86 Ver, por ejemplo, RaJogopal, Balakrishnan, International Law from Below, Cambridge University Press,
Cambridge, 2003; Orfbrd, Anne, InternationalAuthority and the Reeponsibility to Protect, Cambridge Univer
sity Press, Cambridge. 2011. Entre los teóricos del así llamado movimiento TWAIL (Third World Approachea
to International Law), puede incluirse también a Chimni, B.S., "Logitimating the internattonal rule of law",
en The Cambridge Companion to International Law, op. cit., pp. 290-308. Estas teorías “marginales" y nove
dosas sobre el derecho internacional, que no complementan loa avances previos, sino que loa ponen en duda,
han sido rechazadas por autores como Mülleraon, Rein, Ordering Anarchy: InternationalLaw in International
Society, Martínus Nijhoff, Leiden, 2000, pp. 66-67, por considerar que no contribuyen al desarrollo central
(mainstream) de la disciplina.
87 Douzinaa, Costea, Human Rights and Empire: the Political Philosophy ofCosmopolilanitm, Routledgo & Ca-
vendish, Abindon y Nueva York, 2007. De8de una visión marxiste, llega a la misma conclusión Zolo, Danilo,
Lagiustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad, Laterza, Roma-Bari, 2006 (edición castellana: La jus
ticia de loe vencedores. De Nurtmberg a Bagdad, Trotta, Madrid, 2007), para quien el dorecho internacional
es un instrumento de poder de los más poderosos. La6 lecturas feministas del derecho internacional tienden
a ver en este orden normativo la materialización de un régimen patriarcal en el que los Estados más pode
rosos se ven masculinizados y se imponen activamente a las naciones más débiles que -afeminadas- se ven
conquistadas y dominadas; cfr. CharleBworth, Hilary y Chinkin, Christine, The Boundariee of Internatio
nal Law. A Feminiet Analysis, University Press, Manchester, 2000. Acerca de Estados Unidos, su voluntad
“imperial" y su manipulación del derecho internacional, ver Saito, Natsu T., Meetmg the Enemy. American
Exceptionaliem and International Law, New York University Press, Nueva York y Londres, 2010.
88 Condorelli, Luigi y Cassese, Antonio, “Is Leviathan Still Holding Sway over International Dealings?", en
Realizing Utopia. The Future ofInternational Law, Cassese, Antonio (ed.), Oxford University Press, Oxford,
2012, pp. 24-25. P8ra una postura máB revolucionaria que propugna reaccionar frente a la indignación moral
que provoca el derecho internacional actual y sus desigualdades manifiestas, cfr. Allott, Philip, "Internatio
nal Law and International Revolution. Roconceiving the World", en The Health of Natione. Society and Law
Beyond the State, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, pp. 399-422.
89 Shaw, Malcolm N., op. cit., p. 7.
90 Bull. Hedley, op. cit., p. 142.
20
5-\-
•''?xv. ■ V-?' •■
CAPITULO 1 • EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO, CAÂCTERlSrCAS Y~EVOLUCIÓN HISTÓRÍ
;■ que no tienen un contenido único): esto brinda un considerable espacio de acción a la interp^^á
• tación individual que pueda hacer de la norma cada uno de los abetos estatales. A
; El derecho internacional supone una narrativa y una retórica extremadamente útií¿¿t|
para describir y justificar las acciones de los Estados®*1 *y, desde ese lugar, pareciera no con- tÍ
"•' traponerse, sino reforzar la hegemonía imperial que históricamente ha signado las relacionéi:?
internacionales®3. Pero esta ttconcretitud“ -el hecho do que responda a los intereses politicé
f? y económicos de los actores del sistema internacionales balanceada por una tendencia com\-
¡&? plementaria, una abstracción de "normatividad”, que hace que el derecho internacional deba •.
. ' tenor cierta impronta que lo convierta en una disciplina autónoma y se ocupe de ampliar sus
i* ''' contenidos sin recurrir de modo permanente a la realidad específica de los intereses coyuntu- :
Talos de los Estados. Esta oposición, pero a la vez comunión, entre las pretensiones concretas y
normativas que caracterizan al derocho internacional es lo que M. Koskenniemi ha descripto
"como la confluencia de una apología y una utopía, respectivamente®3. Se trata del cruce entre
i? un sistema normativo creado para justificar el accionar puntual de los Estados (aspecto socio-
lógico-político) y un orden fundado en el desarrollo doctrinario de conceptos más abstractos
como “paz”, “seguridad internacional”, "medio ambiente sano”, entre otros (aspecto filosófico).
;u-'En rigor de verdad, se trata de la contraposición simultánea entre un modelo tradicional gro-
ciano -en el que la comunidad internacional se funda en los Estados, que colaboran entre sí
¡*¿ pero con sus propios intereses en miras- y un modelo moderno kantiano -en el que se procura
■■ s Ja solidaridad transnacional no tanto entro Estados, sino para la humanidad, que se configura
.' -como el gran sujeto Internacional-®4.
; . Pareciera tratarse de visiones incompatibles en tomo a la naturaleza del derecho interna-
‘ ‘ J cional y, sin embargo, resultan perspectivas interdependientes. En el seno de esta naturaleza
r¿70iüca, en un delicado equilibrio entre el realismo y el idealismo, Be establece nuestra disci-
. plina. He allí la riqueza teórica de su concepción y el desafío que implica estudiarla. El derecho
p’internacional es, y ha sido siempre, una construcción jurídica 8ul generis'. en ello radica, pre-
j’i!| cisamente, una de las posibloB explicaciones para sus logros e inconsistencias. Este carácter
'í\lparticular representa -sin dudas- un motivo apasionante para encarar su estudio.
- • 91 Goldsmith. Jack L. y Posner, Eric A., The Limita ofInternational Law, Oxford Univorsity Press, OxfcTd, 2005,
pp. 167-172.
92 Así, W.Q. Orewe encara su célebre estudio histórico del derecho internacional moderno (Epochen dtr Vdlkerrt-
chtsgeachichte, Nomos, Baden-Baden, 1984) identificando períodos históricos que so instalan sobro distintos
i momentos hegomónicos: uno era ospaftola (1494-1648), una era francesa (1648-1815) y una ora británica
5’;; (1815-1919). Estas tres etapas representan los picos de lae expansiones Imperialistas nacionales. Sobre el
toma, cfr. Cohén, Joan L., “Whose Sovoreignty? Empire ve. International Law’, Ethict & International Af-
/oirs.vol. 18, n.“ 3, (2004), pp. 1-24.
. 93 Koskenniemi, Martti, From Apology te Utopia: The Structure of International Legal Argument, Cambridge
Vniversity Prese, Cambridge, 2005.
$ 94 En su obra Sobre la Par Perpetua (Zum ewigen Frieden, ein philoeophischer Entwurf) de 1795, Immanuel Kant
¡íW. • confiaba en que, mientras no hubiese posibilidad do establecer un “Estado mundial", la civilización debía
y.-v fomentarse para que eventualmente pudiera surgir una federación universal de repúblicas. Ver, al respecto,
Koskenniemi, Martti, “International law in the world of ideas", en The Cambridge Companion to Internation-
como Rawls o Habermas-, puede consultarse Perreau-Saussino, Amonda, “Immanuel Kant on International
Law’, en The PhUoeophy ofInternational Law, op. eit., pp. 53-75. .
21
i ....
Capítulo 2
O Sujetos del derecho internacional
'i-:' Silvina S. González Napolitano y Milton Fellay
Sujetos y actores del derecho internacional

.La oueBÍión de los sujetos y actores del derecho internacional se encuentra entre lae más
aíMflébatidas por los académicos. Basta observar el tratamiento disímil que se le da en los diBtin-
?Vfios manualeB de derecho internacional y otras obras específicas sobre el tema. Desde la teoría,
aun compartiendo una misma definición de “sujeto de derecho internacional”, los intemacio-
¿jf í'italiBtas no coinciden en la enumeración de todas las entidades no estatales que califican de
/¿ísujetos. Algunos incluso se refieren a una misma entidad pero con diversas denominaciones. A
jubilo se suma la complicación de identificar con claridad en laprúctica a otros actores del ámbito
^fejinternacional.
<’ Podría decirse que en la comunidad, internacional -en sentido amplio1- hay pluralidad de
^¿¡¡«jetos y de actores. Siguiendo la oláslca deflnioión de sujeto de derecho (como todo ente capaz
î^'de'adquirir derechos o contraer obligaciones; o centro de imputación de normas), los sujetos
^^tlflerecho internacional son todos aquellos entes que poseen capacidadjurídica para adquirir
gí¿?dérecho8 internacionales y/o contraer obligaciones internacionales, o que son centro de impu
tación de normas internacionales.
í®|í$7®n este capítulo asumiremos que todo sujeto de derecho internacional goza de personali-
dad Jurídica internacional, pese a que los juristas tampoco se han puesto de acuerdo en cuanto
' ' a si la subjetividad internacional y la personalidad internacional son conceptos equivalentes o
. dijiptos, ea decir, bí todos los sujetos del derecho internacional son personas jurídicas interna-
■ .'jáónáles y viceversa, o si una de estas categorías es más amplia que la otra8.
También asumiremos que no todo sujeto de derecho internacional tiene capacidad para
^.cregr P°r 81 mismo normas internacionales, lo que no les impide a los sujetos que no posean
L'v .está capacidad ser de todas formas centro de imputación de normas internacionales creadas
¡■ír^ápoj1 otros sujetos, Esto implica, entonces, quo la oapaoldad de orear derecho o do legislar no es
^ una.pondidón sino qua non pora la atribución do subjetividad intomaolonal.
¡feWi !!'. So J,uode BfiriHar W®. al 8<»« de dorochos, loa sqjotoB de! dorecho internacional podrán
■^WfiWtiiar un reclamo internacional en caso de violación. No obstante, algunos sujetos posson
iíía^Wto.capacldad pora actuar limitada, como veremos roda abajo, y no pueden reclamar por sí
S§¡£Sji»mos on ol plano internacional, De igual forma, en caso de poseer obligaciones internaclo-
I°» sujetos serán pasibles de responsabilidad internacional ante su incumplimiento o en
íl I':'
’í'Wrrrr
La exprsilón ‘comunidad intornacionar también ea utilizada en un sentido mée oitrlcto para hacer aiualón
$$ a loe Eiitidos que la integran (“comunidad internacional do Estadoe"). Aeí, el articulo 68 de la Convencido do
Vlona oobro el Derecho de loa Tratados <1969)dofino a lo norma imporativa de dorecho internacional goaoral
': como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad Internacional de Ketadoi on su conjunto'.
Cfr. Feldroan. David, ‘International Poreonallty', Il.C.A.D.I., vol. 191 (19854D, p. 861: Portmann, Rolond,
Xigal Peiwnality in International Laui, Cambridge Univoraity Prosa, Cambridge, 2010.
el supuesto de causar un daño a otro sujeto. Así, reclamación internacional y responsabilidad

internacional funcionarían como consecuencias de la subjetividad internacional
El reBto de los entes (o entidades) que no poseen subjetividad internacional, pero que cum
plen un rol destacado en el ámbito internacional -por ejemplo, llamando la atención de los Es
tados y organizaciones internacionales respecto de la necesidad de regular ciertas cuestiones o
haciendo públicas algunas violaciones del derecho internacional-, simplemente son denomina
dos “actores”. La mayoría de los juristas incluye dentro de esta categoría a algunas organizacio
nes no gubernamentales, en particular las que desempeñan funciones más allá de las fronteras
de los Estados en los que fueron creadas. Sin embargo, como se observará infra, podría haber
razones a favor de la personalidad internacional de las organizaciones no gubernamentales.
Un simple actor Be podría convertir en sêto del derecho internacional en el momento en
que los Estados adopten (o reconozcan que existe) una norma internacional que regule especí
ficamente su conducta (o la de toda la clase genérica a la que pertenece), como una categoría
diferenciada del resto de los sujetos ya reconocidos.
En la actualidad existen varias categorías o clases de sujetos internacionales. Puede ha
blarse de sujetos “originarios” y “derivados”, todos ellos con distintas capacidades para actuar.
Algunos poseen capacidad para celebrar tratados internacionales y/o entablar relaciones diplo
máticas, mientras que1 otros no poseen ninguno de esos poderes, pero pueden reclamar por sí
mismos ante órganos internacionales frente a las violaciones de sus derechos. Otros, en cam
bio, gozan de derechos sustantivos, pero no de derechos procedimentales. Ello ha llevado a los
doctrinarios a hablar de “personalidad jurídica internacional plena” y “personalidad jurídica
internacional limitada” y a distinguir entre “capacidad jurídica internacional” y “capacidad
para actuar"8. Tal como ha señalado la Corte Internacional de Justicia en su afamada Opinión
Consultiva sobre Reparación de Perjuicios -la cual desarrollaremos más adelante-, “Los sujetos
de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza
4.
o a la extensión de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad”3
Si bien en los orígenes del derecho internacional el Estado era el único sqjeto reconocido5,* *
por lo que califica como “sujeto originario”, con el transcurso del tiempo -principalmente a
partir del siglo xvm- fueron surgiendo otros ente9 o entidades no estatales, a quienes denomi
naremos “sujetos derivados”, puesto que su subjetividad deriva de la voluntad de los Estados,
la cuál se manifiesta, por ejemplo, a través de tratados internacionales o de la propia práctica
(derecho consuetudinario). Dentro de esta clase, adoptando también un criterio amplio, pode
mos identificar las siguientes categorías:
• las organizaciones internacionales gubernamentales y otros organismos;

• los pueblos que luchan por la autodeterminación;
• los grupos beligerantes;
• los individuos;
• los inversores extranjeros;
• ciertas organizaciones no gubernamentales.
Algunos sujetos derivados, a quienes se los suele denominar “sujetos atípleos” o “sui gene-
risn, son únicos en su especie. Pueden incluirse los siguientes:
• la Iglesia Católica;
• la Soberana Orden de Malta;
• el Comité Internacional de la Cruz Roja.
3 WalteT, Christian, "Subjects of International Law° (2009), en Max Planck Encyclopedia of Public Interna
tional Law, http://www.mpepil.corn, pirra. 21-23.
4 Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 11/04/1949,
ICJ Reports 1949, p. 178 (traducción libre).
5 Un conocido tratado eobre el Derecho Internacional afirmaba en au edición de 1920: “(..'.1 pero además de la
Liga de las Naciónos, los Estados soberanos exclusivamente son Personas Internacionales, es decir siyetos de
Derecho Internacional”, Oppenheim. Lassa F. L., International Law: A Trtaiise, Longmana, Londres, 3* edic.,
1920, p. 125 (traducción libre).
24
'• • ‘.'^4;
>
E CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL *-
Pado que 1* comunidad internacional está en constante evolución, con el correr del tiempo
' Í ^bg van perfilando nuevos sujetos y actores. Sin embargo, como el derecho no ee una ciencia :?■
exacta, en ocasiones resulta difícil identificar con certeza la naturaleza Jurídica de algunas
$ i entidades o sus capacidades en derecho internacional, así como afirmar si ciertos actores han
-alcanzado la categoría de sujetos del derecho internacional. Dentro de estas categorías discutí-
sobré 1°8 cuale8108 juristas sostienen diversas interpretaciones, podemos mencionar -m-
S- Síe? alia- a los pueblos indígenas u originarios, la denominada “sociedad civil* y la “humanidad” :
■ • y/o las “generaciones futuras”. '• •\ • •

, -Por otro lado, no podemos dejar de señalar que en la actualidad ciertos doctrinarios han '
^ comenzado a criticar la mismísima noción de “sujetos*” por considerar que no constituye un
•-
S. áfQTZe al desarrollo del derecho internacional®. Entre ellos, la profesora Higgins, quien se're- i
, fiero a los cntos que se desenvuelven en el plano internacional bajo el mote de participantes’.
í^Ási, señala, refiriéndose a la doctrina de los sujetos, que “hemos construido una prisión intelec-
4*
- tual de nuestra propia elección y después la hemos declarado una limitación inalterable”8. La
■S^Scjueza Higgins no está sola a la hora de criticar la noción de sujetos9.
Los Estados
Estados son Bujetos originarios del derecho internacional y los que poseen mayores
;competencia8, capacidades o poderes para actuar en el plano internacional, es decir que gozan
plena personalidad jurídica internacional.
famoso tratado internacional adoptado en el contexto americano -la Convención de
ggôntevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933)- se ocupó de definir al Estado
^^como una “persona de derecho internacional”10.* * * * * * *
Existen diversos criterios o elementos para determinar si una entidad es un “Estado”. En

' ; ' éste sentido, la mencionada Convención de Montevideo señala los siguientes:
• población permanente,
territorio determinado,
gobierno,
capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados.
?í¿!'?S'cÍert08 autores agregan, además, otros criterios, como gozar de independencia o sobera-
permanencia”. Algunos mencionan también la nacionalidad, aunque otros no la con-

!; • éiderah un elemento necesario18, sino sobreviniente del surgimiento del Estado. Si bien en
alguna época se discutía si el reconocimiento de otros Estados era una condición necesaria
existencia de un Estado (teoría constitutiva), como se tratará en el capítulo 18, la
, ...’Convénción de Montevideo dispuso en su artículo 3 que “La existencia política del Estado es
i'i ^dependiente de su reconocimiento por los demás Estados” (teoría declarativa).
' i r—________
Sociétó Francaiso pour le Droit International, Colloque du Mane: Le Sufet en Droit International, Pedone,
^^^YV-:Párís,2005.
OS Higgine, Rosalyn, Problem and Procese: International Law and Hoto We Uee It, Clarendon Presa, Oxford,
2007, pp. 39-66.
Ea €Be Bent¡do, ver Klabbera, Jan, An Introduction to International Inetitutional Law, Cambridge University
<,
Presa, Cambridge, 2002, p. 43; Clapham, Andrew, "Thinking Responsibility about the Subjects of Subjects',
-’enû,non^^« Obligations ofNon-State Actors, Clapham, Andrew (ed.), Oxford University Press, Oxford,
.2006, pp. wwv, Nijman, uujiica
59-83; iiyiiioii, E., “mui
James x.., Paul Ricoeur and ¡unínauvuui
ivivucui uuu Law: Beyond 'The kmiu
International uart. Suhject’.
of the ouqjcub
End V*
V-’ -TOWHJ vIh *
Towarde a Hp"At."anhialiía«<"« of International 1Legal DA»6A«aH
Reconceptúa lization ACTn>Am*A*<At*a1 ‘v' T
Pereonallty", Leidcn Journal nf
airian Jniirtiñl ofTutean
InternationalfLaw, a1
a.» „vol.
20 (2007), pp, 25-64, entre otros.
-Artículo 1i de
ae la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estado», 28/12/1983 en
catado», firmada el 26/12/1983
' 'Ví? .a S6p?!ma Conferencia Internacional de los Estado» Americanos; entró en vigor el 28/12/1984. La República
■Argentina firmó la Convención pero no la ratificó. .
Crawford, James, “State* (2012), en Max Planck Encyclopedia ofPublic International Law, http://www.mpepil.
eom, párrs. 26 y 40.
. r - párra. 21 y 44.
Ibíd., . ’’
----------------------
25
En cuanto a la población, cabe aclarar que debe tener permanencia, sin importar su den
sidad, la cual dependerá, en cierta medida, del tamaño del territorio y demás características
Con relación al territorio, es dable destacar que, si bien es un elemento necesario, no im
porta si se encuentra total o parcialmente en disputa con otro u otros Estados14.*Por eso mismo
tampoco tiene relevancia si parte de la frontera se encuentra todavía sin delimitar. Asimismo,
no interesa la extensión que tenga. En efecto, existen Iob denominados “micro Estados”, de
reducida extensión territorial, lo cual no ha impedido el reconocimiento de su calidad estatal y
su ingreso a organizaciones internacionales gubernamentales10. Pueden citarse como ejemplo
Andorra, Liechtenstein, Mónaco y San Marino16. 17
Si bien el Estado es una entidad territorial, no todo sêto del derecho internacional que
posea territorio propio se transforma por ello en un Estado.
Acerca del gobierno, se requiere que sea efectivo, capaz de ejercer sus poderes jurisdiccio
nales y do control sobre la población y el territorio. Cuando un Estado ya no reúne estas con
diciones, comúnmente es calificado de "Estado fallido”, situación que genera preocupación en
la comunidad internacional11. En principio, no tiene relevancia para el derecho internacional la
forma de gobierno adoptada por cada Estado18. 19
Sobre la capacidad para entablar relaciones con otros Estados, con acierto se señala que,
si bien es un criterio útil para determinar la existencia de una entidad estatal, no es una pre
rrogativa exclusiva de los Estados, puesto que existen otros sujetos del derecho internacional
que tienen capacidad para mantener -y de hecho lo hacen- relaciones diplomáticas con los
Estados”.
En virtud de la soberanía que poseen los Estados, se reconoce que en el ámbito, interno
qjercen de manera exclusiva poder de imperio sobre su territorio y, en el ámbito externo, se
afirma su independencia respecto de otros Estados, a los que se sitúa en un plano de igualdad.
De ahí la afirmación de los principios do igualdad soberana y no intervención en los asuntos
intemos de otros Estados, que se tratan en el capítulo 36, y el reconocimiento de ciertas inmu
nidades del Estado (de jurisdicción y de ejecución), que se desarrollan en el capítulo 37.
Los Estados tienen plena competencia para actuar en el plano internacional, como se
analiza en los capítulos siguientes de esta obra. Además de mantener relaciones diplomáticas
con otros Estados y algunas entidades no estatales (jus legationem), los Estados, como sqjetos
del derecho internacional, tienen derecho a celebrar tratados20 (jus tractum/jus tractatus) y
generar normas consuetudinariae junto a otro u otros Estados. Pueden adquirir derechos y con
traer obligaciones internacionales, siendo pasibles de responsabilidad internacional en caso de
incumplimiento.
14 Ibíd., pirr. 19.

IB Para mayor detalle ver Orant, Thomas, "Micro States" (2010), en Max Planch Encyclopedia of Public Inter*
national Law, http://www.mpopil.cQm! Murray, Fiona, "Mforo-Stetes (Andorra, Monaco, San Marino and the
Vatlcon City)", en T/w Europwi Union and Ht nelghboun! a lega! appraisGl oftht ¡SU't ptMti oftlabillga-
lian, partnorthlp and integrailon, Blockmane, Stsvsn y Lawwgkl, Adam (cdi,), T.M.C. Asser Prosa, La Haya,
9006, pp, 166-906.
16 Grant, Thomas, op. cit., párr. 1. Algunos Estados cuestionan a los micro Estados por su limitada capacidad
efectiva para interaotuar con otros Estados, 8i bien poseen ropresontMÍonss diplomáticas en algunos Estados
vednos, no disponen de medios para mantener por sí mismos rolaolonos con todos los Sitados (o con un buan
ndrooro da olios) (ibíd,, párr. 6).
17 Lax, Irene R., 4A State of Failuro: tho Saorosanctlty of Soverelgnty and ths Porpstunta of Conflict in Wcak
and Falling States", Tsmp/t International and Comparatlve Law Journal, vol. 36, n* 1 (2012), pp, 26-88;
Thürer, Daniel, "Falling States" (2009), en Max Planck Sncyclopedia ofPublic International ¿tuv, http'J/www,
mpspil.com.
18 La Corte Internacional do Justicia ha dioho que "las orientaoíonoapolíticas internas de un Estado pertenecen
a la competencia exclusiva do tífite, siempre que, bien entendido, no violen una obligación de derecho interna
cional*; Actividades militarte y pararnllitaru en Nicaragua y contra Nicaragua, CIJ, Fallo, 21/11/1984, pardg.
268 (traducción libre).
19 Crawford, Jamos, op. clt., párr. 25.
20 Por ejemplo, el artículo 6 do la Convención do Viene eobro el Derecho de loe Tratados (1989) dispone: “Todo
Estado tieno capacidad para celebrar tratados".
26
CAPÍTULO 2 - SUJETOS Da DERECHO INTHWACIOHAl '
- Existen supuestos de Estados dependientes -como el Principado de Mónaco-, es decir, que

>‘én algunas materias o competencias se han subordinado a otros Estados, lo cual no significa'.
: necesariamente que hayan perdido su condición de sujetos del derecho internacional. Así se'-A
: ' aflnna que “El Estado dependiente continúa siendo un sujeto de derecho internacional”, pero
. i''«¿i la dependencia es tal que el Estado dependiente deja de ser sujeto de todo derecho y obliga-i ?
■ ción en el plano internacional, entonces pierde la calidad de persona del derecho de gentes”1?.
'' ( Por último, los Estados gozan de personalidad internacional independientemente de su "’T
ôrganización política. Si bien los académicos han discutido al respecto11, consideramos que :'-
;-'has subdivisiones políticas (provincias, cantones, etc.) de un Estado federal” no son sujetos de
derecho internacional, aunque estén autorizadas por la legislación interna del Estado para
<; actuar directamente en el plano internacional. Así, la ya citada Convención de Montevideo pre
firió en el artículo 2 que “El Estado federal constituye una sola persona ante el Derecho Inter-
SófnMdoqal". En ese mismo sentido, el Proyecto sobre Responsabilidad internacional del Estado
’ í elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas dispone que el
Síicompórtamiento de un órgano del Estado se considera un hecho de ese Estado según el derecho
internacional a los efectos de la responsabilidad internacional por hechos intemaciohalmente
!¿'ilídtos, “cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al
gffgoplérno central como a una división territorial del Estado”11.
’í3. Entidades de naturaleza no estatal

El término entidades de naturaleza no estatal engloba a todos aquellos participantes de
¿í la comunidad internacional distintos de los Estados. La mayoría, pero no todas ellas, poseen
alguna.forma de capacidad jurídica en el derecho internacional, Esta capacidad dependerá
/. -.decáela una de las entidades en cuestión y de los derechos y obligaciones que se les hayan
asignado en el ordenamiento jurídico internacional”. La concepción oláslca del derecho Inter-
''.intíacípnal solo les atribuía subjetividad internacional a un reducido número de entidades no
''êstatales3*, sin embargo, el derecho internacional contemporáneo ha dejado atrás esta limita-
! ción, A continuación analizaremos las entidades de naturaleza no estatal más relevantes para
$Wfrdenamiento jurídico internacional y discutiremos la posibilidad de que estas puedan ser
k . consideradas sujetos del derecho internacional, de conformidad con la noción de sujeto que
hemos brindado.
1 ‘8.L Las organizaciones internacionales y otros organismos

carácter previo, se impone hacer algunas distinciones terminológicas, en particular
Í ^Patre'expresiones tales como “organizaciones internacionales'’ y “órganos internacionales". A
''y- yéree Ja distinción entre ellos no es clara, incluso se suelen utilizar términos más genéricos
,S^raáo “instituciones internacionales" u “organismos internacionales", que comprenden tanto a
organizaciones internacionales como a sus órganos, o a los órganos independientes crea-
dda'por tratados internacionales, que stricto senu no son organizaciones internacionales (por
iíiMlimplo, loo órganos do vigilancia on materia do doroohos humanos como el Comité de Dora-
//¡¡hos.Humanos).
jltíiSPiez de Velasco define a las organizaciones internacionales de la siguiente manera: "Aso-
pisotones voluntarias do Estados oetablooidae por acuerdo internacional, dotadas de órganos
Arras» Pflr»r, BtIda; Harhorl», Julio y Quorol, María, Su/etot dt¡ dineha de genlei, Editorial Abaso do Ro-
dolto Depalma, Buenos Aires, 1000, p. 37.
W$»?«Barberle, Julio, “Nouvolloo queotlono ooncarnant la pereonnallU Jurldlqu» Internationale", R.C.A.D.I., vol.
V&'-'-v'lw UD83), PP-137-188; Foldman, David, op. elt„ p. 377 y se.
¿itWjj-J- Distinto sería el cate do une confodoraoiéa do Eitado».
■ ■ ■ ’Proyooto do artículos de la CDI «obro la Roiponeobllldad del Estado por hacho» internacionalmento Ilícitos.
; ’ ■. , Dos. A/CN.4/L.602/Rev. 1,26/07/2001 (disponible on http://www.un.org/law/ilo), art. 4(1).
■ • Wagnor, Marku», "Non-Stato Actoro" (2003), en Max Planeh Encyelopedla of Biibtlc Inürnatlonal Laui. tMp-JI
’ - www-'npep!Ixom, párr. 1.
Ibíd., párr. 6. ,
27
, LECCIONES OEPEBEOig IHTERHAgONAL PÚBLICO
permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y

capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros"”. De eBta
definición tradicional se derivan los siguientes caracteres:
- están compuestas por Estados;
- son creadas a través de un tratado internacional;
- tienen por finalidad gestionar intereses colectivos;
- poseen una estructura orgánica permanente e independiente;
- poseen autonomía jurídica.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos
(OEA) y ol Consejo de Europa son, por ejemplo, organizaciones quo enouadran en aquella do-
flniclón.
Sin embargo, en la actualidad, si bien Ibb características antes señaladas se presentan en
la mayoría de las organizaciones, no se dan necesariamente en todas ollas. Por ello la definición
tradicional ha sido ohjeto de cueationamiontoe. En tal sentido, Klabbor» plantea los problemas
que surgen al tratar de definir qué es exactamente una organización internacional y sostiene que
resulta difícil establecer una definición omnicomprensiva, teniendo en cuenta las variantes
que se pueden presentar51. Con acierto, este jurista señala que algunas veces el estatus de
ciertas entidades ha sido discutido por la doctrina internacional511, como el Acuerdo General
sobre Aranceles y Comercio (GATT) -previo a la constitución de la Organización Mundial del
Comercio (OMC)-, la Unión Europea (UE) -antes del Tratado de Lisboa”- o la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE).
En cuanto a la creación y composición de las organizaciones internacionales, Klabbers
advierte que no siempre son creadas únicamente por Estados y no siempre son estos los únicos
que las integran. Así, hay organizaciones internacionales que son miembros de otras organiza
ciones internacionales -y hasta miembros fundadores-, como la Comunidad Europea, que era
miembro de la FAO y miembro fundador de la OMC. Cita incluso el caso de una organización
internacional croada exclusivamente por varias organizaciones internacionales (tal el caso dol
Joint Vienna Instituí, instituido en 1994 por distintas organizaciones internacionales financie
ras -éntre ellas el FMI y la OCDE- para asistir a Estados europeos del Este en su transición
hacia economías de mercado)51.
Respecto al modo de creación, aunque las organizaciones internacionales son establecidas
por un acto internacional, puede no ser un tratado, sino un acto unilateral de otra organización
internacional, como una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Según
Klabbers, tal sería el caso de la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Indus
trial (ONUDI)” y del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)83, aunque este
último generalmente es visto como un órgano más que como una organización.
También se ha recurrido a otro método -tampoco libre de críticas- para tratar de identifi
car a las organizaciones internacionales: por el derecho que las regula. Si están regidas por el
derecho internacional, se habla de una organización internacional en sentido propio, es decir,
una organización intergubemamental. Si están regidas por el derecho intemo, se habla de una
organización no gubernamental (ONG)3*.
27 Dios de VelaBco, Manuel, Las Organizaciones Internacionales, Tecnoe, Madrid, 11.“ edic., 1999, p. 44.
28 Klabbers, Jan, op. cit., p. 7.
29 Ibíd-, pp. 10-11 y 14.
80 Previo a la adopción del Tratado do Lisboa (2007), diversos autores ponían énfasis en que la Unión Europea no
había sido dotada de personalidadjurídica y la concebían corno una entidad híbrida; ver, por ejemplo, Bouloule.
Joan,Droit institutlonnel de l'Unlon europienne, Montchrosticn, París, 6.' edic., 1997, p. 46; ver también el
prólogo de Antonio Remiro Brotóne on Díes-Hochleitnor, Javier, La posición del Derecho Internacional en el
Ordenamiento comunitario, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. xiii. Con el Tratado de Lisboa la Unión Europa
adquirió personalidadjurídica propia.
31 Klabbers, Jan, op. cit., p. 9, nota al pie 26.

32 Ver Resolución 36/98 de la Asamblea General, 13/12/1979.
33 Klabbers, Jan, op. cit, p. 11.
34 Ibíd., p. 8.
28
• If
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNAMNAl'
’?! •; Por bu parte, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el marco
proyecto sobre responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales, ela
boró la siguiente definición, que también ha recibido críticas85:
A 1°’ efectos del presente proyecto de artículos, por “organización internacional'’ se

entenderá una organización instituida por un tratado u otro instrumento regido por
el derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia. Las
i
J organizaciones internacionales pueden contar entre sus miembros, además de los Es-
SíJ ’ ■ tados, otras entidades*36. * * *
■
Si bien, como as mencionó en el capítulo 1 de esta obra, en el siglo xk Burgen las unio
nes administrativas, es en ol eiglo xx cuando aparece la primera organización internacional
gubernamental: la Sociedad de las Naciones -o Liga de las Naciones-, creada on 1919 por el
.ÍAjáóto do loe Sociedad do las Naciónos. Dicha organización fue sucedida por la Organización de
y'lasNaciones Unidas, creada por la Carta de San Francisco (1945), como bo verá en el próximo
i^^pítulp.
la actualidad existen distintas clases de organizaciones internacionales, como, por
qjémplo: universales87, regionales88 o subregionales8’, binacionales40, de fines generales41 o es-
petíflcos42,*supranaclonales48, etc.
- Los organismos especializados de las Naciones Unidas son organizaciones intergubema-
• •' ¡mentales creadas por un tratado entre Estados, vinculadas al sistema de las Naciones Uni-
i idas44 *y* con
* los fines determinados en su instrumento constitutivo48. Son organismos especia-
■Misados de las Naciones Unidas: la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización
í Internacional del Trabajo (OIT), la Unión Postal Universal (UPU), la Organización Mundial
Íjílej-Cainercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI), entre otros.
í jMv âs organizaciones internacionales poseen una personalidad jurídica distinta y separada
! dasuB miembros. Al igual que los Estados, gozan de inmunidad de jurisdicción, y sus funciona-
: • rioj • de privilegios e inmunidades. Además, a muchas de ellas se les ha reconocido la capacidad
‘: ¡ pára crear normas internacionales (por qjemplo, a través de actos internos -resoluciones, deci-
reglamentos- o de tratados internacionales), como se desarrolla en el capítulo 18, y la
- capacidad de reclamar intemacionalmente en caso de violación a sus derechos o a Iob de sus
¿^ffedóharios4’. Pueden también incurrir en responsabilidad internacional en caso de incumplí-
■ miento de obligaciones internacionales, como se verá en el capítulo 17.
ja.» •..«
w J Schmalenbach, Kirston, “International Organizations or Institutions, General Aspecto" (2009), on Max

/1 Planch Encyclopedia ofPublic International Law, http://www.mpepil.com, párr. 3.
36 !>: Informe de la Comieión de Dtrtcho Internacional 6obrt la labor realizada en su 64.* período de aeeionee, U.N.
fF _ __________
GAOR, 67.____________
” Ses., U.N. _________________________
Doc A/Res/67/21 (2002).
?or ®JemP10’ Ia Organización de las Naciones Unidas, la Organización Mundial del Comercio, etc.
“
><'438U--T¿1 el caso do la Organización de Estados Amefiefinos, el Consejo - —
• do Europa, la Unión " Europea, la Unióni
Africana, etc.
¿KM Por ejemplo, el Mercosur.
40 . Como la Comieión Técnica Mixta de Salto Grande y la Comisión Administradora del Río Uruguay.
M<1- • Puede citarse la Organización de las Naciones Unidas o Ja Organización de Estados Americanos.
. Por ejemplo, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Internacional del Trabajo, entre otras.
' Tal el caso..............
de la Unión .................
Europea. _
Cfr. Carta de las — Naciones Unidas, artículos 57-59 y 63. El artículo
.... .... 63 dispone:
1.‘. El Consojo Económico y Social podrá concertar con cualquiera de los organismos especializados de que
<■
: trata el Artículo 67, acuerdos por medio de Jos cuales se establezcan las condicione» en que dichos orga
nismos habrán de vincularse con la Organización. Tales acuerdos estarán aqjetos a la.aprobación de la
•
Asamblea General.
' 2. El Consqjo Económico y 8ocial podrá coordinar las actividades de lo» organismo» especializado» mediante
\ ■ consulta» con olios y haciéndolos racomendacionas, como también mediante recomendaciones a la Alam
bica General y a lo» Miembros de las Naciones Unidas.
-'•• Para mayor información ver Klein, Eckart, “United Nations, Specialized Agencies" (2010), en Max Planch
•’ ’ •' ■ Encyclopedia
w/«ra*a qof Public internaitunat
/ ruoiw Law,, iivvjtá'r
Internationalmué www.uipoyu.wtu.
http://www.mpopil.com
La doctrina se refiere, asimismo, a otros poderes implícitos que tienen las organizaciones internacionales; t
Blokkor, Niela M.»
/■•• ver Blokkor. M., "International Organizations ------------------
or Institutions, Implied Powers" (2010), en Max Planch
Encyclopedia ofPublic International Law, http://www.mpepil.com.
29
LECaONESDE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En cuanto a la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales, y de las Na

ciones Unidas en particular, no puede dejar de mencionarse la Opinión Consultiva emitida por
la Corte Internacional de Justicia en 1049, respecto de la Reparación de perjuicios sufridos al
servicio de las Naciones Unidas. La situación que dio origen al pedido de esta Opinión Con
sultiva por parte de la Asamblea General fue el asesinato del Conde Folke Bemadotte -de na
cionalidad sueca-, quien en 1948 había sido enviado por las Naciones Unidas como mediador
a Palestina durante el conflicto árabe-israelí, y fue asesinado, junto con un observador de lae
Naciones Unidas -el coronel francés Andró Sérot-, por un comando israelí*’.
Por ello, la Asamblea General realizó la siguiente consulta a la CU:
I. En el caso de que un agente de las Naciones Unidas, on el desempeño do sus fun

ciones, sufra un daño en circunstancias tales que impliquen la responsabilidad de
un Estado, ¿tienen las Naciones Unidas competencia para entablar una reclamación
internacional contra el gobierno de jure o de facto responsable, a fin de obtener la
reparación por los daños causados: a) a las Naciones Unidas, b) a la víctima o a sus
causahabiontse?
II. En caso do respuesta afirmativa sobre el inciso b) del punto I, ¿cómo debe concillar
se la acción de las Naciones Unidas con los derechos a que sea acroodor el Estado do
donde procede la víctima?
Antes de responder acerca de la competencia para entablar una reclamación internacio

nal -que interpreta como la capacidad que tienen normalmente los Estados para recurrir a
métodos tales como la protesta, una solicitud de investigación, la negociación o, de permitirse,
el sometimiento de la cuestión ante un tribunal-*’, la Corte se plantea si las Naciones Unidas
tienen personalidad internacional, es decir, si esta entidad puede ser beneficiarla de obligacio
nes de parte de los Estados miembros.
La Corte considera que en un sistema jurídico los sujetos de derecho no son necesaria
mente idénticos en cuanto a la extensión de sus derechos, cuestión que depende de las nece
sidades de la comunidad*’. Si bien la Carta de las Naciones Unidas no lo establece, la CIJ en
tiende que, para podor cumplir con sus objetivos -teniendo la importante misión de mantener
la paz y la seguridad internacionales-, es indispensable que la Organización de las Naciones
Unidas posea personalidad internacional. Las Naciones Unidas no son simplemente un cen
tro que armoniza los esfuerzos de las naciones para cumplir con fines comunes -como reza el
artículo 1(4) de la Carta-, sino que está dotada de órganos y tiene una misión propia. Además,
sus miembros deben prestarlo asistencia en toda acción que emprenda, de conformidad con el
artíoulo 2(5) de la Carta, y han aceptado cumplir con las resoluciones del Consejo de Seguridad
y autorizado a la Asamblea General a emitir recomendaciones, entre otros. En consecuencia, la
Corte califica a las Naciones Unidas como "el tipo más elevado de organización internacional"”
y concluye que es una persona internacional. Si bien posee una amplia capacidad de actuar en
el plano internacional, aclara que esto no equivale a decir que se trate de un "super-Estado”,
sino que simplemente “significa que la organización es un sujeto de derecho internacional, que
tiene capacidad para ser titular de derechos y deberos internacionales y quo tiene capacidad
para asegurarse esos derechos por vía de una reclamación internacional"’1.
La Corte examina si entre los derechos internacionales de que goza la Organización se
encuentra el de presentar una reclamación internacional para obtener reparación do un Es
tado por los daños causados a un agente de la Organización en el ejercicio de sus funciones y
responde a ello afirmativamente, sin importar bí el Estado es o no miembro do las Naciones
47 Ver d'Argant, Plerre, “Rcparatlon íbr Injuries Buftad ln tho Sarvico of tho Vnitod Natlone (Advlsoty Opin
ión)" (3010), en Max Planch Sntiyelopedla ofPublio International Laui, http.'/Avww,mpepll.oom, pórr. 1,
48 Reparaelin de ptrjutelol eufrldol al unióla de lat Naehnu Unida», CU, Opinión Consultiva, 11/04/1049,
ICJ Repartí 1649, p. 177.
49 Ibld., p. 178 (traducción libre).
50 Ibld., p. 178,
51 Ibld. (traducción libre).
30
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
?íé¿?. Unidas, ya que los que son miembros han creado una entidad dStada de una personalidad in-
tórnacional objetiva y no solo de la personalidad reconocida por ellos”.
:a Pafa analizar si puede entablar una reclamación internacional con miras a obtener repa-
wB ración por los daños causados, no a la propia Organización, sino a la víctima o a sus causaha-
Wíjiéntes, la Corte hace un paralelo con la institución de la protección diplomática”, que permite
•.^■¡«■Ips Estados reclamar por sus nacionales. Si bien las Naciones Unidas no tienen un vínculo de
■¡gjr nacionalidad con sus agentes, es preciso qué estos gocen de una protección adecuada, debido a
Jas .misiones importantes que deben cumplir en regiones problemáticas del mundo al servicio
' de la Organización”. Por ello, la Corte afirma que la ONU está capacitada para ejercer una ’
“protección funcional" de sus agentes.
'¡Por último, en cuanto a la segunda cuestión planteada por la Asamblea General -es de-
cir/.cómo conciliar la acción de las Naciones Unidas con el derecho del Estado nacional de la
victima de reclamar por los daños causados a ella-, al no existir una norma de derecho inter-
1 nacional que otorgue prioridad a un reclamo sobre el otro, la Corte no ve razón por la cual las
'.fiS^partés involucradas no puedan solucionar la cuestión inspiradas en la buena voluntad y el
i^íjehtído común, destacando la asistencia que deben prestar los Estados miembros en virtud
del ¡artículo 2(5) de la Carta”. Por otra parte, el riesgo de concurrencia entre protección diplo-
t'v'mática del Estado de nacionalidad de la víctima y la protección funcional de la Organización
;',¡tó;püé^é,rBduclrse o eliminarse mediante la adopción do una convención general o de acuerdos
&íij)aj^dáda caso particular. El hecho de que el agente posea la nacionalidad del Estado deman-
i;Jydadd tampoco constituye un obstáculo para el ejercicio de la protección funcional, ya que esta
¡sígSltima no se basa en la nacionalidad, sino en la calidad de agente de la Organización’8.
¡Sobre la base de esta Opinión Consultiva, la Asamblea General, mediante la Resolución

iS^dSíiy) del 1 de diciembre de 1949, autorizó al secretario general a presentar un reclamo con-
£”^$¿ísrael por el asesinato del Conde Bemadotte. Se solicitaba a ese Estado que presentara
jUlá disculpa formal, que arrestara a los culpables y que procediera al pago de una indemniza-
¡¿ÍSASónpor los daños causados a la Organización -ya que los familiares de la víctima no habían
«S¡ipresentado reclamo alguno-. En 1950 Israel se disculpó y pagó la indemnización, por lo que la
;)y.ClrganÍzación se consideró satisfecha, aunque nunca llegó a arrestarse a los culpables”,
diferencia de lo que ocurre con la Carta de las Naciones Unidas, en muchos casos la
; 'personalidad jurídica de las organizaciones internacionales se contempla expresamente en su
■ instrumente constitutivo, así como los poderes y capacidades que poseen.
ÍtAS^'dle8pecte de entes binacionales, el Estatuto del Río Uruguay” dispone en su artículo 50
.;, .q^^ 'Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) “gozará de personalidad jurídica
'W^pátá pl cumplimiento de su cometido”. El Estatuto de la CARU agrega que "La Comisión es
fejúijíprganismo Internacional con la capacidad jurídica necesaria para el cumplimiento de sus
:¡?i;com«idos específicos"”. En consecuencia, el personal de la CARU goza de “los privilegios e
¡.^'inmunidades diplomáticos necesarios para el ejercicio de sus fiinclónes"40.
jífe;!pEri igual sentido, en lo que respecta a la Comisión Administradora del Río de la Plata
el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo” dispone en su artículo 60 que

Sj^tCwnieión Administradora gozará de personalidad jurídica para el cumplimiento de su
íOfeh'-'
feW.¡:*ÍMd.,p,186. •
p. 188. i
«■£''2fc d’A’íwt. Píente, »?•rit. P*»r. 9. ... • :•!' ’í'ií
' ■ ’Sji SeUtuto del Río Uruguay, luioripte por 1* Rapüblloo Argontlaa y la República Oriental dal Uruguay al.,
?«mwwí. '■
'«¡y4utt Í0 lB C°“i,i4n Ad»inlrtm4»ra del Ufo Uruguay (1878), ari. 9,
fí¡Sí .' ¡Tratado dol Río de la Plata y eu Fronte Marítimo, auecrípto por la República’Argentina y la Rapúblloa
del Uruguay «118/11/1973. •-•■.:»■ .ím
• v-'z-i'.v
steí'-K—-- ----------------------------------------------
.31
cometido" y el artículo 2 del Estatuto de dicha ComiBÍón62

63 estipula 68 “La Comisión es un Or
64 65 66 67que
ganismo Internacional con la capacidad jurídica necesaria para el cumplimiento de sus come
tidos específicos”. Uno de los poderes que se prevé expresamente es el de celebrar acuerdos8*.
Los miembros de la Comisión gozan de “las inmunidades y privilegios diplomáticos necesarios
para el ejercicio de sus funciones"84.
Asimismo, respecto del Mercosur, el Protocolo de Ouro Preto“, que establece la estructura
institucional de dicho organismo, se refiere expresamente a su personalidad jurídica de la
siguiente forma:
Capítulo II • Personalidad jurídica
Artículo 84: El Mercosur tendrá personalidad Jurídica de Derecho Internacional.

Artíoulo 35: El Mercosur podrá, en al uso do sus atribuciones praotlear todos los so
tos necesarios para la realiuclóa do sus objetivos, en especial contratar, adquirir o
enajenar bienes muebles e inmuebles comparecer en juicio, conservar fondos y hacer
transferencias.
Artículo 36: El Mercosur celebrará acuerdos de sede.
Además de las organizaciones internacionales, algunos órganos independientes creados

por tratados internacionales -que no serían considerados organizaciones internacionales en
el sentido de la definición tradicional- poseen personalidad jurídica internacional. Pueden
citarse, por qjemplo, algunos tribunales penales internacionales, como la Corte Penal Interna
cional. En efecto, el Estatuto de Roma (1998)** dispone en el artículo 4(1) que “La Corte tendrá
personalidad jurídica internacional. Tendrá también la capacidad jurídica que sea necesaria
para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos". Entre sus poderes, la
Corte Penal Internacional celebra acuerdos de sede con el Estado anfitrión*7 -la sede de la Corte
se encuentra en la ciudad de La Haya, en los Países Bqjos-.
3.2. Los pueblos que luchan por la autodeterminación y los movimientos de

liberaoión nacional
Los movimientos de liberación nacional (en adelante, MLN) fueron admitidos como suje
tos del ordenamiento jurídico internacional, principalmente como consecuencia de la acepta
ción por parte de la comunidad internacional del principio de autodeterminación de los pueblos
(también conocido en la doctrina como el principio de libre determinación de los pueblos).
El surgimiento de los MLN se produjo particularmente a partir de la Segunda Guerra
Mundial y la creación de la Organización de las Naciones Unidas. Estos movimientos surgieron
principalmente en Africa, luego en Asia, en América del Sur, y en menor medida en Europa88.
A partir de su expansión desde África hacia el resto de los continentes, los MLN asimismo am
pliaron sus objetivos, que originalmente se reducían a una lucha anticolonialista, para pasar a
enfrentarse a regímenes racistas -como los movimientos que surgieron en Sudáfrica contra el
apartheid- o conseguir un asentamiento territorial para un pueblo -el caso de la Organización
para la Liberación de Palestina (OLP)- y la formación de un nuevo Estado.
Como sujetos del ordenamiento internacional tuvieron un lugar preponderante de 1960
a 1980. Hoy en día su importancia se ha visto reducida, en particular debido a que el proceso
62 Acuerdo entre el Gobierno do la República Argentina y el Gobierno de la República Oriental del Uruguay por
el que se establece el Estatuto de la Comisión Administradora del Río de la Plata, suscripto el 15/07/1974.
68 Estatuto de la Comisión Administradora del Río de la Plata, art. 4<a).
64 Ibíd., art 22.
65 Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur (“Protocolo de
Ouro Preto"), suscripto por la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Pa
raguay y la República Oriental del Uruguay en la ciudad de Ouro Preto, 17/12/1994.
66 El Estatuto de Roma fue suscripto el 17/07/1998 y m encuentra en vigor desde el 01/07/2002.
67 Estatuto de Roma, art. 3(2).
68 Caseese, Antonio, International Lato, Oxford University Press, Oxford, 2." edic., 2005, p. 140.
32
>
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNAGONAL’
'de descolonización en gran medida se ha completado89 y, por otro ládo, al reconocimiento de los
í pueblos en sí mismos como sujetos de este ordenamiento jurídico’0. Su calidad de sujetos del
derecho internacional público reside en el reconocimiento de la comunidad internacional de los
■; fines políticos de estos movimientos, ya sean estos la lucha por la descolonización, la opresión
I racial.o la ocupación extranjera”.
Algunos Juristas Befialan que estos movimientos se caracterizan por tres notas puntua-
:Úes:( l. el objetivo que persiguen en la lucha, esto es, la autodeterminación; 2. la calidad de
• quienes qjercen este derecho, es decir, los pueblos; y 3. la calidad del régimen contra el que
^sp enfrentan, que, como ya 6e mencionó, puede ser colonial, racista o una ocupación ilegal o
-extranjera”.
Los MLN son, entoncos, loa representantes de los pueblos quo luchan por su autodeter
minación, No oxiste consonso para una definición de pueblos. Para Ruiloba, el término “pue**
H bio" designe la misma realidad que el concepto do HnadónM”. Siguiendo lo postulado por este
’t; autor, para la determinación de un pueblo habrá que tener en cuenta, por un lado, elementos
¿¿objetivos que pueden ser determinados por un territorio geográficamente diferenciado: unidad
raza, conciencia nacional, lengua, cultura, tradición y costumbres comunes y, por otro, un
elemento subjetivo, que se explícita en la voluntad colectiva de constituir una nación indepen
dí diente.
principio de libre determinación de los pueblos se encuentra reconocido tanto en la

.'iÍGairte de las Naciones Unidas como en varias resoluciones que frieron adoptadas por la Asam-
bles General. La Resolución 1614/XV de la Asamblea General -titulada “Declaración sobre
¡ Ja Concesión de la Independencia y los Pueblos Coloniales*- reafirma el principio de libre
¡^ determinación de los pueblos, prohíbe toda acción armada contra los pueblos en búsqueda
&vdebu independencia, ampara sus derechos y sostiene el respeto a los derechos soberanos de
g^áos los pueblos. La Resolución 2220/XX de la Asamblea General, al admitir la legitimidad
y de todos los medios para obtener y respaldar el ejercicio de la autodeterminación, incluso el
• uso de la fuerza, también sirve para reafirmar la operatividad de este derecho. En esa misma
■ línea pueden ser citadas las resoluciones 3070/XXVIII y 2625/XXV, también de la Asamblea
¿General, o ol artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos’4.
f :La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también establece:
.
itóí < 1. Todos los pueblos tendrán derecho a la existencia. . ...
Tendrán el incuestionable e m-
C’i alienable derecho a la autodeterminación. Decidirán libremente eu status político y
procurarán su desarrollo económico y social según la política que ellos mismos hayan
(j, ’ escogido libremente.
2. Los pueblos colonizados u oprimidos tendrán derecho a liberarse de las ataduras
A- de la dominación recurriendo a cualquier medio reconocido por la comunidad inter
nacional.
1
•v 3. Todos los pueblos tendrán derecho a la ayuda de los Estados firmantes de la pre
sente Carta en su lucha por la liberación de la dominación extranjera, ya sea política,
. económica o cultural”.
La primera mención por parte de laB Naciones Unidas de los movimientos de liberación
Zg /nacional se produce en 1966, mediante la Resolución 2105/XX de la Asamblea General, la cual
¿“reconoce la legitimidad de la lucha que los pueblos bajo dominio colonial libran por el ejerci-
iba.
' Vukas, Budislav, "States, peoples and minorities as subjects of intemstional law", R.C.A.DJ., vol. 231 (1991),
P-494-
ibíd.
Armas Pflrtor, Frida; Barberis, Julio y Quero], María, op. cit., p. 101.
• Ruiloba Santana, Eloy, "Une nueva categoría en el panorama do la subjetividad internacional el concepto de
’ Pueblo", en Eitudioa de Derecho Internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Tecnos, Madrid, 1979,
■• p. 803 y ss, citado en Pastor Ridruejo, José Antonio, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
■T- * . íníernac»o«o^<«. Tecnos, Madrid, 16." edic., 2011, p. 260.
: Adoptado por la Asambloa General en su Resolución 2200 A (XXI), 16/12/1966; entró en vigor el 23/03/1976.
"£•/ ’ Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 20.
33
c;™
tio de su derecho a la libre determinación y a la independencia, e invito a todos los Estados a

prestar ayuda material y moral a los movimientos de liberación nacional de los territorios colo
niales'. En 1974, la Asamblea General reconoció expresamente los movimientos de liberación
nacional de Angola, Mozambique, Palestina y Rhodesia.
Sin embargo, el ejercicio del derecho a la libre determinación no está exento de límites.
El primer condicionante está impuesto por la integridad territorial de los Estados, principio
que se encuentra reconocido en la Carta de las Naciones Unidas, y reforzado por la Resolución
2625ZXXV antes mencionada”, entre muchísimas otras resoluciones. En ese sentido, conviene
resaltar que, ante una secesión o una guerra civil, quienes la lleven adelante no se encuentran
amparados por el principio de libre determinación, y no constituirán movimientos de libera
ción nacional". Para verificar la aplicabilidad del derecho, entonces habrá que tener en cuenta
los otros factores que mencionáramos.
Los MLN deben ser aceptados por sus respectivos pueblos como representantes e inter
locutores válidos, y este reconocimiento debe ser también realizado por-alguna organización
regional o internacional. A excepción de los efectos generales de la teoría del reconocimiento en
materia de Estados, que se verán en el capítulo 18, en el caso de los movimientos de liberación
nacional tiene un efecto constitutivo”. La regla general establece que el reconocimiento do es
tos movimientos se produce en dos tiempos diferentes: en primer lugar, la iniciativa es tomada
por parte de una organización regional, para luego Ber confirmada por la Asamblea General
do las Naciones Unidas. Tal ha sido el caso de la OLP, de la SWAPO o de los movimientos de
liberación nacional de las colonias portuguesas en África. Ante la ausencia de una organiza
ción internacional competente, este último rol puede ser jugado por el Movimiento de Países
No-Alineados”.
Los MLN tienen un vínculo directo con la soberanía, ya que procuran constituirse en nue
vos Estados. Esto les otorga la característica de sujetos temporarios, ya que su propia finalidad
así lo establece, puesto que, si son exitosos, se transformarán en un Estado independiente y, si
no lo son, serán derrotados y oportunamente desaparecerán.
A diferencia de los grupos beligerantes, que serán tratados en el apartado siguiente, el
reconocimiento de los MLN como sujetos del ordenamiento internacional no conlleva la nece
sidad de ejercer dominio territorial sobre una zona determinada. Es decir, el control efectivo
de cierto territorio no es una característica distintiva de este tipo de sujetos. La historia ha de
mostrado que muchos de los movimientos reconocidos dentro de esta categoría llevaron a cabo
sus fines desde países vecinos, desde donde conducían sus operaciones militares contra sus
adversarios. Otro ejemplo es el caso do la Organización para ¡a Liberación de Palestina, cuyo
reconocimiento como MLN fue anterior al ejercicio de cualquier tipo de jurisdicción exclusiva
Bobre ningún territorio*’.
Los MLN interaotúanon diversos aspectos de la vida internacional. Son titulares de va
rios derechos y obligaciones, especialmente referidos al objetivo que persiguen. Así, deben roe-
petar las normas que les impone el derecho internacional general, y particularmente las que
regulan los conflictos armados. Los MLN pueden ejercer también elj'us tractum y el jus lega-
iionen. En ese sentido, puoden celebrar tratados con otros sujetos del ordenamiento jurídico
internacional -como ojomplo podemos mencionar los tratados que don por finalizada la guorra
do liberación y la obtención de la independencia- como así también con Estados vecinos que
fijen loe límites de los respectivos territorios, entre otros ejemplos.
En el marco de la ONU, Iob movimientos de liberación nacional, una vez cumplidos los
recaudos que ee mencionaron, son invitados a título de "observadores", sobre la base de una
práctica común y constante que se desarrolló a partir de 1960. Entre las facultades que se
76 Adoptada «124/10/1870.
77 Armas Pflrtor, Frldaj Barboris, Julio y Quero), María, op. cit„ pp. 108-104.
78 Nguyen Quoo Dlnh: Dalller, Pstrlsk; Forloau, Machias y Palles, Alain, Drolt lnltrnallonal Public, LODL, Pa
rís, B.* odio., 3006, pp. 682-683: on sentido contrario. Armas Pflrtor, Frldo; Barboris, Julio y Quorol, Maris,
op. cit, p.109
76 Nguyon Quoc Dlnh: Dalllor, Patrick; Forteau, Mathias y Pollst, Alain, op. oír., p. 688.
80 Armas Pflrtor, Frldo: Barboris, Julio y Quorol, Moría, op. clt., p. 106.
34
CAPITULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
les otorgan podemoB mencionar la participación de los representantes de los MLN en las Se-
W' sióhes Ordinarias de la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad, como así también
¡os trabajos pertinentes de las comisiones principales de la Asamblea General y de otros
' . árganos subsidiarios interesados, y en conferencias, seminarios, y otras reuniones celebradas
Leonilos auspicios de las Naciones Unidas que sean de interés para sus países81. Sin perjuicio
-iy de la generalidad precedentemente efectuada, las facultades que se les asignen dependerán de
movimiento en particular y de su estructura y reconocimiento por parte la comunidad
internacional. Por ejemplo, la OLP y la SWAPO han sido admitidas como miembros plenos en'
; ¿juchas otras organizaciones internacionales. Es dable destacar que a la Organización para la
íyíláberación de Palestina le ftie conferido el estatus de observador mediante la Resolución 3237/
' XXIX de la Asamblea General*1.
■W8W -En cuanto al derecho de legación, los MLN pueden tener representación en distintos Es-
itados con los que mantienen relaciones internacionales. Barbarie señala que el tipo de re-
feá presentación dependerá del reconocimiento del estatus del movimiento por parte del Estado
íf^&gptor. Así, la OLP ha tenido representaciones diplomáticas similares a las de las embajadas
rlwiáija'Jlepública Democrática de Alemania, en Senegal, etc.”
'Por otro lado, el Protocolo I a las Convenciones de Ginebra de 1940 (1977) sobre derecho
’^níexnacional humanitario prevé en su artículo 98 la aceptación del Protocolo y do las Conven-
Jibiones do Ginebra por parte de loa MLN, por medio do una declaración del representante del
-.'r movimiento dirigida al país depositario. En igual sentido, el Convenio sobre Ciertas Armas
íljÔnvencionalee (1981) identifica a los MLN como destinatarios de derechos y obligaciones
^''internacionales.
Obviamente, el ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de las obligaciones interna-
ííj'Scionesles exigen la existencia de una cierta estructura político-administrativa y un ordena-
: , ¿ajenio jurídico propio (como la Carta Orgánica de la OLP y las Constituciones de distintos
^^movimientos de liberación nacional africanos**), como así también suficientes recursos mate-
vVjiales y humanos.
La personalidad jurídica internacional de los MLN, como la de los pueblos, es por deflni-
Sg/cjón temporaria y funcional. Su razón de existir concluye cuando termina la guerra de libera-
gí' jíaón y sé produce la independencia del Estado. En ese sentido, el nuevo Estado aparece como
sucesor”.
3-3. Los grupos beligerantes

el dorocho internacional tradicional se incluye a los grupos beligerantes entro los su-
Jetos dol dorocho internacional. No obstante, en la actualidad so trata de una categoría mera-
teórica, ante la dificultad de individualizar-on la práctica- a grupos que cumplan con
^ÍJ^l^.quigitoa para encuadrar en ella, a fin de que se les reconozca subjetividad internacional,
íííJsR® hecho, muchos manuales de derecho internacional ya ni siquiera mencionan esta categoría
éptre los sujetos del derecho internacional.
Un grupo beligerante es aquel grupo armado, organizado militarmente, que se halla bajo
M0”08 do un comando responsable, se encuentra en lucha armada con un Estado y con-
trola parte do) territorio da este. Si dicho grupo es reconocido como beligerante por el Estado
■ffyi'en cuestión y/o por terceros Estados, gozará de personalidad internacional, derivando de ello
■S.;; Húiá serio de consecuencias.
MH •
' ? 81 Ver, entro otraa, laa Reaolucionea 8238 (XXIX) y la 3413 (XXX) do la Aoambloa General,
';82 Rcaolución 3287 (XXIX). 'Condición do observadora do la Organiiaolta de Libaraolén do Palestina', adoptada
el 22/11/W74.
^.1fS.rt’'B’rll,rl«, op, o»., PP, 288-287.
r ?1 Sí' a,bm P8rtor, Frlda; Berberís, Julio y Quero), María, «p. cit., p,108
Nguyon QuooDInh; Dalller, Patrlck; Forteau, Methlai y Pallat, Aloln.op. eíf.,p. 883. Eatoa autoroi loatianon
’-'J ,uo' “ m,í(8a que loa diitlntoa MLN vayan alcaniando su objetivo, el estudio M régimen Juridlee de «atoa
fe,!i'«'1‘-’’'C8n*l,,1>'8enuno‘curleoldadJutldica'.
OW--------------------------------------- -—.
En sentido estricto, el grupo insurgente es aquel que no alcanza a reunir los elementos
exigidos para ser beligerante. Aunque eñ ocasiones se hable, indistintamente de grupo belige
rante, insurgente o insurreccional.
En cuanto a las consecuencias del reconocimiento de un grupo beligerante, podemos seña
lar las siguientes. En primer lugar, el Estado que mantiene la lucha con el grupo beligerante
no será responsable por los actos ilícitos cometidos por dicho grupo que causen daño a terceros
o a la población, el cual tendrá responsabilidad propia89. La Comisión de Derecho Internacio
nal se refiere con una expresión más amplia a los “movimientos insurreccionales”, a fin do
explicar en qué únicos supuestos su conducta le es atribuíble a un Estado91. En segundo lugar,
a la lucha armada que mantenga el grupo con las fuerzas armadas del Estado se aplicarán
las reglas del derecho internacional humanitario que rigen en los conflictos armados internos
-a diferencia del resto de las situaciones de violencia que se generen dentro del territorio del
Estado, las cuales estarán sujetas a su legislación interna, por ejemplo, encuadrando sus ac
ciones en delitos penales comunes-. Como se verá en el capítulo 46, el Protocolo Adicional II a
los Convenios de Ginebra de 1949 se aplica a los conflictos armados sin carácter internacional
“que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
86.89
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”88 8790 91
Los terceros Estados que reconozcan al grupo beligerante deberán mantener una posición
de neutralidad respecto del conflicto que dicho grupo sostiene con el Estado cuya parte del
territorio controla, no pudiendo asistir con armas o prestar asistencia militar ni a una parte
ni a la otra80.
El reconocimiento de beligerancia es un acto discrecional por parte de los Estados y se

basa en la existencia de una situación de hecho90. Si bien el Estado que reconoce a un grupo
beligerante en su territorio se desliga de responsabilidad internacional por lo daños que dicho
grupo pueda causar a terceros, la decisión que tome puede tener un costo político importante,
ya que implica reconocer la pérdida de control sobre una parte de su territorio. Además, a partir
del reconocimiento, el grupo se coloca en la misma posición que el Estado en lo que concierne al
derecho internacional humanitario aplicable. Por ello, Paolillo opina que “los más interesados
en que se proceda al reconocimiento de beligerancia son los propios revolucionarios. No sólo
dicho reconocimiento les confiere un estatuto internacional que les acarrea indudables benefi
cios políticos, sino que les coloca ante la comunidad internacional en igualdad de condiciones
con el Gobierno, en virtud del deber de neutralidad que deben observar los terceros Estados”91.
3.4. Los individuos

A partir de la adopción de tratados y otros instrumentos internacionales que consagran
derechos humanos a las personas, consideramos que ya no quedan dudas acerca de que los
individuos -o “las personas humanas”, como refieren algunos intemacionalistas- son sqjetos
de derecho internacional.
86 Paolillo, Felipe, "Loe listos del dsrocho Internacional*, en Dtracho Internacional Público, JiminoB do Aré-
chaga (dir.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. ti, 1.' edlc., 1995, p. 23.
87 Comentarios de la CDI al Proyecto do artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos Internacional
mente ilícitos, aprobado por la CDI en su quincuagésimo torcer período de sesiones, Ginebra, 2001 (disponible
en http://www.un.org/iaw/Hc), comentario al art. 10, párr. 9. AHÍ se explica que "Una definición general de
los tipos de grupos que abarca la expresión 'movimiento insurreccional’, tal como se emplea en el artículo
10, resulta difícil en vista de la gran variedad de formas que pueden tomar en la práctica los movimientos
insurreccionales". Asimismo, se afirma que la definición de "fuerzas armadas disidentes" contenida en el art.
1 del Protocolo Adicional II “refleja, en el contexto de los Protocolos, la idea fundamental de un 'movimiento
insurreccional'".
88 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las vícti
mas de los conflictos armados sin carácter internacional, suscripto el 08/00/1977, art. 1(1).
89 Ver Paolillo, Felipe, op. cit., pp. 27-28.
90 Ibíd., p. 28.
91 Ibíd.
36
CAPÍTULO 2 -SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL .
— ........... ........ ......... " "' -J " ~ » ------ •“.-** iTBil
En efecto, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Decía- í

radón Universal de Derechos Humanos (1948) y los Pactos de laJ Naciones Unidas de 1966: .
entre otros tratados y declaradones, tanto a nivel universal como regional, otorgan derechos,
humanos directamente a los individuos. Por ejemplo, toda persona tiene derecho a la vida, a
la libertad, a la seguridad, a la libertad de expresión, a no ser torturada, a trabajar, a formar
una familia, etc.
Asimismo, se ha reconocido a los individuos legitimación para presentar reclamos ante
órganos internacionales en contra de un Estado, por violación do los derechos humanos. En el
■/'ra
alaterna universal, on virtud de lo establecido por diversos tratados de derechos humanos, los
individuos pueden presentar peticiones ante órganos de vigilancia de los tratados, como el Co
y
mité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales*3, el 11
Comité contra la Tortura, entre otros. En el sistema interamericano, las personas (y los grupos 1
do personas) pueden acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de
una petición, contra un Estado americano que ha violado los derechos humanos contenidos en
la antes mencionada Declaración Americana o, en caso de que el Estado sea parte, en la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos (1969)M. En el sistema europeo, a fbrtiori, desde
1998 -cuando entró en vigor la enmienda prevista en el Protocolo 11*- los individuos tienen
el derecho de presentar una demanda directamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos, por violación de uno de los derechos contenidos en la Convención Europea de Derechos
Humanos (1950)M.
Así como gozan de derechos humanos, los individuos también tienen algunas obligaciones
internacionales, que les han impuesto los Estados a través de tratados internacionales. En
efecto, los individuos estén obligados a no cometer crímenes internacionales (genocidio, crí
menes de guerra, crímenes de lesa humanidad, etc.), puesto que, en caso de hacerlo, surge su
responsabilidad penal internacional, como se desarrolla en el capítulo 47 de esta obra.
No obstante, en el ámbito internacional el individuo posee una personalidad internacio
nal muy limitada en comparación con otros sujetos. Cabe destacar que, ai bien pueden celebrar
contratos internacionales, no tienen capacidad para celebrar tratados internacionales en su
propio nombre (obviamente, pueden actuar a nombre de un Estado).
3.5. Los inversores extranjeros

Los inversores extranjeros son personas físicas o jurídicas que han realizado una inver
sión de cierta envergadura en Estados extranjeros, es decir, de los cuales no son nacionales.
Algunos autores, en lugar de discutir acerca de la personalidad internacional de los inver
sores extranjeros, se refieren puntualmente a las empresas multinacionales98 o corporaciones
U para aludir a su personalidad internacional en el contexto del derecho de las inversiones. Sin
j embargo, en dicha rama del derecho, los derechos sustanciales o proced¡mentales de los que
puedan gozar las empresas multinacionales son -con algunas salvedades- similares a los
que pueden tener las personas físicas que califiquen de inversores extranjeros. Por tal motivo,
creemos que es preferible hablar directamente de la subjetividad internacional de los inverso-
res extranjeros, a fin de incluir tanto a las personas físicas como a las jurídicas -entre ellas, las
s corporaciones o empresas multinacionales-.
Existen más de tres mil tratados internacionales -la mayoría de ellos bilaterales- que
fregulan el tratamiento que los Estados contratantes deben darle a los inversores extranjeros
ya sus inversiones. Básicamente, dichos tratados establecen una serie de estándares de pro-92 93 94 95 96
92 Ver Gonzdle» Napolitano, Silvina, "La protección de loe derechos humano» a través de lo» Pacto» de 1966’,
en Introducción al Estudio dt los Derechos Humano», González Napolitano, 8ihina y PulYÍrenti, Orlando
(coords.), Errepar, Buenos Aires. 2011, pp. 99-119.
93 Para mayor detalle ver Gómez Fernández, Lucía, "La Comisión Interamoricana de Derechos Humano»*, en
Introducción al Estudio de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 127-170.
94 Abierto a la firma el 11/05/1994 y en vigor desde el 01/11/1998.
95 Ver Lavin, Rento. "La protección de los derechos humanos en Europa", en Introducción ai Estudio de los De
rechos Humanos, op. cit., pp. 247-272.
96 Walter, Chrietian, op. cit., párrs. 19-20. • ,
> 37
LECCIONES DE DESECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
tección (no expropiación sin causa justa y pronta indemnización; trato justo y equitativo; no
adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias; plena protección y seguridad; igual trato
que a los nacionales o nacionales de terceros Estados; libre transferencia de ganancias; etc.)07
que deberán respetar los Estados contratantes en los cualeB se realiza la inversión. Asimismo,
la mayoría de los tratados de inversión prevé un mecanismo de solución de controversias entre
inversores y Estados, en cuyo marco los inversores extranjeros pueden optar por someter ellos
mismos la controversia al arbitraje internacional contra el Estado extranjero”. A nivel local,
los Estados también han establecido normas para la protección de las inversiones extranjeras
en sus legislaciones internas y en algunos acuerdos de inversión celebrados con inversores
extranjeros, en los cuales también se puede pactar el sometimiento de una disputa al arbitraje
internacional.
Por otra parte, existen también iniciativas para imponer obligaciones a las corporaciones
o empresas multinacionales0’, como se desarrolla en el capítulo 17.
Para determinar si los inversores extranjeros son sujetos de derecho internacional es ne
cesario verificar si los mencionados tratados internacionales (o las normas consuetudinarias)
les otorgan algún derecho o le imponen alguna obligación en el plano internacional.
La discusión dootrinaria se centra en si las disposiciones de los tratados de protección de
las inversiones extranjeras contienen tan Bolo obligaciones para los Estados o también dere
chos para los inversores. Por ejemplo, es común que un tratado bilateral de inversión estipule
que *008 inversiones no serán objeto de un trato discriminatorio” o que "los Estados contra
tantes otorgarán a las inversiones un trato justo y equitativo”, en lugar de disponer que ‘los
inversores tienen derecho a no ser objeto de un trato discriminatorio y a gozar de un trato justo
y equitativo”. La cuestión es, entonces, si el inversor extranjero tiene derecho internacional a
ser tratado de determinada manera, o si el derecho pertenece al Estado de su nacionalidad, de
modo que es el Estado el que tiene el derecho a que su nacional que califique de inversor ex
tranjero sea tratado de determinada manera por los Estados en los cuales realice su inversión.
Básicamente existen dos posturas, una a favor y otra en contra de la subjetividad internacio
nal de los inversores extranjeros. Comenzaremos por esta última.
a) En contra de la subjetividad internacional de los inversores extranjeros

(teoría de la derivación o subrogación)
Los partidarios de esta posición entienden que, por la forma en que fueron redactados, los
tratados de protección de las inversiones extranjeras solo contienen obligaciones interestata
les, ya que, a diferencia de loe tratados sobre derechos humanos, los tratados de inversión no
estipulan, por ejemplo, que "el inversor tiene derecho a ...”, sino que "el Estado tiene la obli
gación de Los inversores extranjeros son los beneficiarios de los tratados y en la mayoría
de los casos tienen legitimación procesal para acceder al arbitraje internacional (se trataría,
según esta postura, de una delegación del derecho del Estado al ejercicio de la protección diplo
mática de sus inversores; de modo que, cuando los inversores reclaman, lo hacen poniéndose en
el lugar de) Estado'50), pero no poseen derechos suetanoialee.
En apoyo de este argumento so tita el caso Locwen c. Eetadoa Unido», on ol que el tribunal
arbitra! afirmó quo “No hay justificación para trasplantar las normas derivadas del derecho
privado a un ámbito correspondiente al derecho internacional en el quo por razones de conve=
nienda ee permite a las demandantes hacer valer lo que originalmente Bon los derechos de los
Estados parte”“x.97 98 99 100 101
97 El contenido de ésten tratados «o analiza in extenso en el capitulo 44 de oata obra.

98 Ver capítulo capítulo 45 do oata obra,
99 Por ejemplo, ol Modelo de acuerdo Internacional para ol desarrollo auatantabla dol Instituto Internacional
para el desarrollo suztentable (Modal International Agreoment on Invoatmcnt for 8uatalnnblo Dovelopmont)
de abril da 3005.
100 Douglaa, Zochery, TAe tnUrnallonnl Lau) oflnuíilmmt Clalme, Cambrldgo Unlvoralty Proas, Cambridge,
2009, p. 11.
101 Loeuen Qnup.Inc. y Raymvnd L. Loeu/en c. Estados Unidos de América (cato CIAD! N* ARBlAFI/08/3), Lau
do, 29/08/2003, parfg. 288 (traducción libro).
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
.. Este tema también se discutió en el caso Archer c. México, gn oportunidad en que el tri- 1
'bunal arbitral ee preguntó si el impuesto establecido por el Estado demandado había afectado *1 * * * * *
' i derechos individuales sustantivos de las demandantes. Según el tribunal, “La cuestión plantea
oí-problema de si en el Capítulo XI del TLCAN [Tratado de Libre Comercio de América .del - • /«
. Norte] se establece un régimen autónomo de derechos sustantivos y procesales para inversio- ,-.?W
nietas conforme al TLCAN, y si estos derechos son independientes de la relación obligatoria •vST
./‘entre loe Estados Miembros”1”. La parte demandante sostenía que los inversores tenían dere-. . '
S'"\«h<» independientes y directos, los cuales existían al margen de la relación obligatoria entre-.■ lié
■ los .Estados miembros103. México, en cambio, argüía que había que hacer una distinción entre
procedimiento y sustancia; las obligaciones sustantivas eran obligaciones interestatales, sin
. perjuicio de que ee hubiera otorgado un derecho de acción a los inversionistas104. Al respecto,
tribunal arbitral consideró que la posición correcta era la del Estado demandado, puesto >
’ <jiie.ee ajustaba a la estructura tradicional del derecho internacional. En efecto, el capítulo xi '■< ‘
' del TLCAN establecía “obligaciones sustantivas de aplicación entre los Estados, sin establecer
‘ derechos individuales para las Demandantes*, de modo que “Si se produce un incumplimiento
de cualquiera de estas obligaciones, el inversor puede entablar una acción contra el Estado
•íü'.: receptor ante un tribunal arbitral internacional a fin de solicitar el pago de una compensación,
■ aunque en realidad el inversor estará subrogándose y haciendo valer los derechos de su Estado
'¿íiide origen”. Si bien el tribunal está de acuerdo en que el derecho internacional en determina-
^fj'áas circunstancias puede conceder derechos directos al individuo, considera que no es el caso
V i. d¿l capítulo xi del TLCAN, el cual se diferencia de los tratados de derechos humanos, Aquí “El
inversor acepta la oferta del Estado receptor de someter la disputa a arbitraje una vez presen-
; tada la solicitud de arbitraje, pudiendo en este momento el inversor renunciar a sus derechos
ji1: procesales. La naturaleza de las obligaciones sustantivas que se recogen en la Sección A no
^‘permite renuncia alguna por parte del inversor, ya que se trata de (obligaciones] que perma-
«fe’tiecen en vigor a (nivel] interestatal y no pueden, por lo tanto, ser objeto de renuncia (...]"'“.
¿ i b) A favor de la subjetividad internacional de los inversores extranjeros

< (teoría directa)
ííftt.' La posición de quienes se enrolan en esta postura ha sido sintetizada por el tribunal ar-
. bitral del caso Archer c. México de la siguiente manera:
V"
El resultado de la'teoría directa, respaldada por las Demandantes, consiste en que
un tratado de protección do inversiones establece dos relaciones jurídicas distintas:
una entre el inversor y el Estado receptor: y otra entre los Estados parte. Por lo
tanto, pueden surgir dos tipos do controversias en la aplicación de un tratado de
:A®¡. protección do Inversiones: ontro las Partes contratantes -acerca de la interpretación
y aplicación del tratado- o entre el Estado receptor y el inversor. Los tratados de
protección de inversiones contienen disposiciones independientes que regulan estos
dos tipos da controversias104.
'f En virtud de esta teoría, los inversores tienen derechos dirootoa otorgados por loe tratados
líí®
'do invoreión1”. Así, en ol obio Marvin Roy ñldman ¡Carpa o, México, el tribunal arbitral sos-
tUvoique México había violado los derechos del demandante establecidos en el capítulo xi del
jv-'wW® 'Archer Daniels Midland Companyy Tato & Lyle IngredienteAmoricas, Ino. c. Estado/ Unidos Mexicanos (caso
’Í'W V '‘Vit-OIADIN’ ARBtAFl/04/06), Laudo, 21/11/2007, parág. 181.
paríg. 182.
Wáparág, 184.
■$. }?8 P,rtí»' 188-174.
1 i'if’W-' lwd.,paríg. 168.
'■jí 1 .-W - Ver Douglaa, Zachary, o¡>. oi»„ p. 32 (nota al pie 160), que cita a Burdoiu, Oanevikve, •Nouvellei perspootivos .
(í/S:1;,',’' P®”’ l’erbltrage daña le eontentiaux doonomlque InMnsiant l'Etat", fletius de l'arbitrags, val. 3 (1603), p. 12
h-'.ÍA' 'i1 Peulsson, Jan, "Arbltratlon Wlthout Prlvity", ICSID Revisa ■ Fortlgn Invostment Lato Journal, vol. 10
!■: (1898), p, 359: Wíldo, Thomos, ‘InvMtaiOUtArbltratlon undor th« Enorgy fharter Treaty", Arbltrotion Inter-
. ,‘.naflonal,vol. 12, n.’4 (1990), pp. 485-487.
¿ -
39'
TLCAN. En particular, siguiendo una postura distinta a la que adoptó más tarde el tribunal
del caso Archer c. México, afirmó que “El esquema del Capítulo XI establece el derecho al trató
nacional para los inversionistas (y a una indemnización por daños en caso de violación de tal
derecho) que se diferencia del dereoho a una indemnización por daños por actos de expropia
ción” y que, en conolusión, "México ha violado los derechos del Demandante a no ser discrimi
nado, conforme al Artfoulo 1102 del TLCAN"lM,
En el caso A.M.T. c. Zaire el inversor filo descripto como un beneficiarlo de derechos sus
tantivos del tratado bilateral do inversión1".
Por bu parte, Zachary Douglas considera que, en virtud deí régimen establecido en los
tratados de inversión, el inversor somete una acción basada en la reivindicación de un derecho
propio, más que un derecho del Estado de su nacionalidad, y advierte que esta fue la posición
del Relator Especial Dugard de la Comisión de Derecho Internacional al tratar el proyecto so
bre protección diplomática, Biendo el régimen especial de las inversiones distinto del régimen
de la protección diplomática110
108. Douglas
109 también menciona que algunos modelos de tratados
bilaterales de inversión están redactados dé manera tal que reconocen también a los inverso
res derechos sustantivos111.
En conclusión, más allá de cómo se encuentren redactados los tratados bilaterales de
inversión respecto de las obligaciones sustantivas, y de la discusión teórica que se plantea
en la doctrina y la jurisprudencia, lo cierto es que un buen número de inversores extranjeros
goza del derecho procesal dé accionar en el plano internacional por su propia cuenta, lo que
convierte a cada uno de ellos en un "centro de imputación de normas internacionales". La defi
nición de sujeto de derecho internacional generalmente aceptada no distingue entre distintas
categorías de derechos internacionales (procosaleB/eustanciales) que puedan adquirir los entes
que califiquen de tales.
Sin embargo, cabe destacar que los inversores extranjeros poseen una personalidad in
ternacional muy limitada en comparación con otros sujetos. Además del derecho de acceder
al arbitraje internacional -según está previsto en la mayoría de los tratados de inversión-, al
igual que cualquier individuo que no califique como inversor, los inversores extranjeros (sean
o no empresas multinacionales) pueden celebrar contratos internacionales -o internaciona
lizados- (independientemente de cuál sea su denominación), pero no tienen capacidad para
celebrar tratados internacionales, cuestión que en su momento ha sido objeto de debate entre
los académicos. Tales contratos están regulados por el derecho interno de algún Estado, pero
no por el derecho internacional -sin perjuicio de que posean algún elemento que los interna
cionalice, como, por ejemplo, una cláusula que les permita acceder al arbitrio internacional-,
como se verá en el capítulo 6 de esta obra.
3.6. Las organizaciones no gubernamentales

Las organizaciones no gubernamentales (ONG) son entidades sin fines de lucro creadas
por individuos bajo la legislación interna do algún Estado, con el fin de volar por ciertos inte
reses colectivos. Algunas de ellas actúan también fuera de la frontera del Estado donde fueron
creadas, como, por ejemplo: Médicos sin Frontera, Greenpeace, Amnistía Internacional.
En el plano internacional estas organizaciones han obtenido numerosos logroB. Por ejem
plo, en la actualidad, algunas de ellas:
- participan como observadores en conferencias internacionales y en reuniones de órga
nos internacionales (aunque generalmente sin voz ni voto);
- llaman la atención de los Estados y de las organizaciones internacionales guberna
mentales respecto de problemas internacionales;
108 Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos (caso CIADI N° ARBIAFI/99/01), Laudo Final,
16/12/2002, purógs. 137 y 187.
109 American Manufacturáis& Tradáis, lnc. c. República de Zaire (caso CIADI N° ARB/93/1), Laudo, 21/02/1997.
parág. 6.06.
110 Douglas. Zachary, op. ciL, pp. 32-36.
111 Ibíd-, p. 35, que cita al modelo de tratado bilateral de inversión de Austria (art. 5. inc. 3).
40
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL *'"
- presentan peticiones por violación de derechos humanéis y brindan asesoramiento y

asistencia jurídica a las víctimas;
- poseen estatus de entidades consultivas de la Organización de las Naciones Unidas,
y son consultadas periódicamente en el marco del Consejo Económico y Social (ECO-
SOC).
Pese a que poseen capacidad procesal para presentar denuncias por violación de los doro-
: <• oho» humanos ante órganos internacionales, en general no eon consideradas sujetos del dorecho. ,
internacional, sino actoros intornaolonnles, puesto quo actúan para hacer efectivos derechos
. de terceros (sores humanos víctimas do violaciones de derechos humanos), no propios. Sin '
embargo, tal como mencionamos al comienzo de este capítulo, la comunidad internacional ee s.
encuentra en constante desarrollo y evolución, y también lo está el ordenamiento jurídico que i
la regula.
Al respecto, resulta útil señalar el trabajo realizado por la Comisión de Derecho Inter
nacional en eu proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales. En
.. su primer informe, el relator especial Giorgio Gaja, al referirse a la cuestión de la definición
. de “organización internacional”, precisó que “debe partirse de la premisa de que la responsa
bilidad en derecho internacional sólo puede imputarse a un sujeto de derecho internacional”;
■ en consecuencia, “Las normas del derecho internacional no pueden imponer a una entidad
obligaciones 'primarias' y obligaciones ‘secundarias’ para el caso de que se incumpla una de las
r obligaciones 'primarias' a menos que tal entidad tenga personalidad jurídica en derecho inter
nacional. A la Inversa, una entidad debe considerarse sujeto de derecho internacional incluso
si tiene una sola obligación en virtud del derecho internacional. Así, si existe tal obligación en
derecho internacional para una organización, puede suscitarse la cuestión de su responsabili
dad, Lógicamente, un estudio sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales
■ debería comprender todas las organizaciones que sean sujeto de derecho internacional'1"*.
El relator especial también destacó que la cuestión de la personalidad jurídica de las
organizaciones internacionales ha sufrido una considerable evolución desde que en 1949 la
Corte Internacional de Justicia reconociera expresamente la subjetividad internacional de la
Organización de las Naciones Unidas. En ese mismo sentido, Gaja se refirió al reconocimiento
íg-; por la CU de la personalidad jurídica internacional de los individuos:
La Corte declaró en el caso La Orand que los individuos también son sujetos de de
recho internacional y esta postura podría incluso llevar a la Corte a reconocer la per-
i'? tonalidadjurídica de organizaciones no gubernamentales. Serla difícil entender por
íff. qui loe individuos pueden adquirir derechos e incurrir en obligaciones en virtud del
. derecho internacional mientras que esta posibilidad no existiría para las organiza-
dones internacionales suponiendo siempre que se trate de entidades distintas de los
S®..'., miembros que ¡as componen"'.
fe-, Sin perjuicio de que el proyecto de la CDI en cuestión dejó de lado el estudio de la respon-
H■'■sabilidad internacional de las ONG a raíz de cueationamientos levantados por diversos Esta-
í®® dos, la puerta parece haber quedado abierta para considerar a estas entidades como nuevos
<■ sujetos del derecho internacional. Analicemos un poco más en proñindidad sus características
■: particulares y su naturalezajurídica.
-.'«í;. Como mencionamos, las ONG gozan de personalidad jurídica en los ordenamientos in-
®y<'t¿mos de los Estados en los cuales han sido registradas, pero como muchas de ellas se desem-
&£;pefian en territorios de más de un Estado, han existido varios intentos para que estas sean
reguladas por el derecho internacional. Por ejemplo, en 1910 tanto el Instituto de Derecho
g . Internacional como la Asociación de Derecho Internacional promovieron la suscripción de un
-i •' tratado multilateral que regulara la personalidadjurídica internacional de las ONG que tuvie-* *
112 Primor Informe sobre la Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales, Doc. A/CN.4/532,26/3/2009,
párr. 15 (énfasis agregado). ' .,
113 Ibíd., párr. 17 (citas omitidas; énfasis agregado).
41
ran funciones en más de un Estado114,115

aunque los intentos para la celebración de tal acuerdo
fueron infructíferos.
A nivel universal, un tratado de estas características aún no ha podido celebrarse prin
cipalmente debido a la reticencia de los Estados de reconocer la participación esencial de es
tas organizaciones en el ordenamiento jurídico internacional; sin embargo, una organización
regional, el Consejo de Europa, ha adoptado el 27 de abril de 1986116 la Convención Europea
sobre el Reconocimiento de la Personalidad Jurídica de las Organizaciones Internacionales No
Gubernamentales11® -también conocida como “la Convención 124”-. El artículo 1 -que regula
el ámbito de aplicación de esta Convención- estipula que las ONG incluidas son las “aso
ciaciones, fundaciones u otras instituciones privadas que reúnan las condiciones siguientes:
tener un fin no lucrativo de utilidad internacional; haber sido creadas por un acto del derecho
interno de una Parte, ejercer una actividad efectiva en, por lo menos, dos Estados; tener una
sede estatutaria en el territorio de una parte y la sede real en el territorio de esa Parte o de
otra Parte”. La Convención prevé en su artículo 2 que una ONG que cumpla con los requisitos
mencionados gozará de personalidad jurídica en todos los Estados parte de la Convención117.
Es decir, nos encontramos frente a una norma internacional -aunque de alcance regional- que
otorga derechos directamente a las ONG.
Parece imposible no referirse al artículo 71 de la Carta de las Naciones Unidas, ya que
se trata del primer artículo de un tratado multilateral que refiere a las ONG. Este establece;
“El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con
organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo.
Podrán hacerse dichos arreglos con organizaciones internacionales y, si a ello hubiere lugar,
con organizaciones nacionales, previa consulta con el respectivo Miembro de las Naciones Uni
das”. Este estatus es conocido en la doctrina como “estatus consultivo” y se encuentra regulado
actualmente por la Resolución 1996/31 del ECOSOC que establece el procedimiento para que
las ONG adquieran este reconocimiento en el marco de las Naciones Unidas. Si bien el artículo
71 refiere únicamente al funcionamiento del ECOSOC, la práctica en relación con las ONG que
ha tenido este órgano puede extenderse a todo el sistema de la ONU118.
En cuanto a la participación ante jurisdicciones internacionales, la principal función que
han cumplido las ONG es la de presentar amicua curia* antes distintos tribunales interna
cionales. Un buen número de ONG ha realizado este tipo de presentaciones, por ejemplo, ante
el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda119. Sin embargo, en los últimos años se ha abierto la posibilidad de que sean las mismas
ONG las que puedan iniciar los procedimientos ante los tribunales internacionales y órganos
cuasi-jurisdiccionales. Por qjemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encuentra
habilitado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos para recibir denuncias de ONG por
violaciones a los derechos humanos reconocidos en dicho Convenio120.121
En ese mismo sentido, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé en su artículo 44: “Cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denun
cias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte", Asimismo, la Comisión
Afrioana de Derechos Humanos y de los Pueblos recibo denuncias no solo de los Estados y
los individuos, sino también do las ONG, por supuestas violaciones a la Corta Africana’01. En
efecto, en la primera decisión de fondo que pronunció la Corte Africana de Derechos Humanos
114 Charnovlte, Bteve, "Nongovarnmontal Organlxationa and International Law”, A.J.Z.&., vol. 100 (2000), p. 350,
115 En vigor deido ol 01/01/1991.

116 Disponible en http://convantioni.coe.lnt/Trcaty/Comjnun/QaeVoulMVoufl.a5p?N'IM24&CM«8&CL-ENO.
117 Martona. Kerstin, “Examining tho (Non-)8tatui of NGOc in International Law’, Indiana Global Legal Siu-
dito Journal, vol. 1 (2003), p. 22.
118 Ibíd., p. 17.
119 Charnovita, Steve, op. cit, p. 853.

120 Artículo 34 de la Convención Europea de Derechos Humanos modificada por el Protocolo n.° 11 (abierto a la
firma ol 11/05/1994 y en vigor dude el 01/11/1998),
121 Motola, Ahmed, "Non-Qovornmental Organiaatloni in the Afrloan 8yBtemM, on Tha Afrlcan Chañar on Hu-
man and Ptoploo' Rights. Tha Syattm on Practico, J9B6-2000, Evans, Malcon y Murray, Rachol (ede,), Oam-
brídgo Unlveraity Proas, Cambridge, 2002, p. 247.
42
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNATIONAL
y de los Pueblos, en el asunto Tanganyika Law Society et al. c. Tanzania, expresamente se refi
rió a la posibilidad de que las ONG sean parte en los procesos contenciosos que sean sometidos
a la jurisdicción internacional de la Corte1”.
ÍAÚ . En materia de arbitrajes, no podemos degar de mencionar el caso del buque Rainbow.
Warrior, perteneciente a Greenpeace, que en 1985 fue bombardeado cuando se encontraba en
'aguas de Nueva Zelandia realizando una campaña con el fin de protestar por los ensayos nu-
fV;M cleares de Francia en el Pacífico. El ataque produjo la muerte de una persona y el hundimiento
- :d«l buque; los responsables de ello ftieron dos agentes del servicio francés. Además de un ar-v
' bitráje interestatal entre Nueva Zelandia y Francia1”, el Gobierno francés acordó someterse
?;..Xía un procedimiento arbitral bajo el derecho británico con el Stichting Greenpeace Council, en
¿s nombre de todas las organizaciones de Greenpeace, respecto de la compensación debida á la
’í ONG,M. Malanczuk considera que este es el primer caso internacional en la historia de un
•X acuerdo entre un Estado soberano y una ONG para someter una disputa a arbitraje125. El Tri
bunal Arbitral laudó condenando a Francia al pago de USD 8.159.000 a la ONG Greenpeace
por los daños derivados de la operación que hundió el buque en cuestión1”.
' •' La influencia de las ONG en distintos regímenes especializados del derecho internacio-
nal ha sido primordial, en particular en el derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho internacional penal, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional
ambiental121. La participación de las ONG ha sido decisiva, para mencionar un ejemplo, en la
j Conferencia de Roma para la creación de una Corte Penal Internacional. Al menos 236 ONG
^-frieron acreditadas en dicha conferencia, incluso superando la cantidad de las representacio-
• ?•; nes correspondientes a los Estados que integran la comunidad internacional1” Su influencia
ño solo se limitó a proponer la redacción del Estatuto de Roma, sino que también jugó un rol
; preponderante en el proceso de ratificación de dicho tratado por parte de los Estados, mediante
$ campañas (¿obby) en ellos. Incluso algunas de las ONG participantes representaban a diversos
- pequeños Estados que, por razonas económicas, no estaban presentes en la Conferencia de
! a ; Roma1”.
A partir de lo observado, podemos afirmar que el derecho internacional les reconoce hoy
ai en día a las organizaciones no gubernamentales una personalidad jurídica limitada, tal como
acontece con el supuesto de los individuos.
-■
3.7. Sujetos atípleos o sui generis

3,7.2. La Iglesia Católica/Santa Sede y la Ciudad del Vaticano
Como punto de partida, debemos aclarar que los autores no coinciden en la identificación
yVde este sujeto del derecho internacional. Así, la mayoría se refiere a la "Santa Sede", mientras
' - otros hablan del "Vaticano", la "Ciudad del Vaticano" o la “Iglesia Católica". Incluso algunos
Êstados han reconocido a la vez la personalidadjurídica internacional de la Santa Sede y de la
‘;122 Tanaanylka Law Society ct ai c. La República de Tanzania, Corto Africano do Doroohoi Humano* y do loa
Pueblos, Fallo, 14/06/2018 CU Corto Afrloana lleno Jurisdicción para escuchar todos loa oaooi y disputas
■' í'41 •••« oomotldoe concorniontcs a la intorprotaotón y apllCaolón do la Carta, proeontadoi por Individuo!
!u °nwniiaalonoa no gubernamontaloi (ONQs) il ol Sitado contra ol oual ol oaio os entablado ha autorliado
? ■'talos acciones").
;':138 Asunto del Rainbow Warrior, «entonela arbitral, 30/04/1990, R.LA.A., vol. xx, p. 217.
.'ijí- V Cristina y Morgan-Foitsr, Jaoon, "Rainbow Warrior, The" (2010), on Max Planch Bncyclopadia ofPublic
i' nt*rnatl°nal b*U)> http://www.mpoptt.com, pirr. 16.
¡•t1'•• Malanctuk, Pcter, AAehurst'e Modern Introduction io International Law, Routludge Proes, Londres, 7." odie.,
1997. p. 98.
io? 1Wd’’ * E1 laudo °® do1 3O7O0/1M7-Ver también Greenpeace Prece Relean, 02/10/1987.
ú A27 ,. Ryttnon, Phillippa» "Organitaciones no gubernamentales: un actor indispensable do la ayuda humanitaria",
’ International Review ofthe Red Croco, n? 865 (raarxo do 2007), p. 7.

■ ■A*? Roaenne, Shabtai, The Perplexities ofModern International Law, Martínus Nijhoff, Leiden/Boaton, 2004, p.
• 270-
■ 0 Trovos, Tul lio, Civil Society, International Coarte and Complianoe Bodiee, Cambridge Univoroity Press, Cam-
.b- bridgo, 2005. p. 4.
Ciudad del Vaticano180. Como señala Siotto-Pintor, entonces debemos analizar la subjetividad
de la Iglesia Católica y la 8anta Sede por un lado, y la de la Ciudad del Vaticano por el otro111.
Barberis explica que la Iglesia Católica es la comunidad de todos los fieles, cuyo Jefe es
el Sumo Pontífice. La Santa Sede está constituida por el Papa y por las diversas instituciones
que constituyen el gobierno de la Iglesia. Es la autoridad central y el órgano administrativo
de la Iglesia. Al examinar la organización de la Iglesia y el contenido de las normas interna
cionales que obligan a este sujeto, la Iglesia Católica aparece como una comunidad cuyos ór
ganos de gobierno están representados por la Santa Sede. En tal sentido, el sujeto del derecho
internacional es la Iglesia Católica, y no la Santa Sede, que actúa meramente como órgano de
esta1”. Por lo tanto, el sqjeto del ordenamiento jurídico internacional es la Iglesia Católica y el
órgano que lo representa en el plano internacional es la Santa Sede, cuya cabeza es el Sumo
Pontífice. Como sujeto del derecho internacional, y en virtud del reconocimiento efectuado por
la comunidad internacional, la Iglesia Católica goza de los derechos de legación y celebración
de tratados -que en el caso particular se llaman “concordatos*-. En este sentido, la Iglesia Ca
tólica constituye un sujeto sur generiB del ordenamiento jurídico internacional, pues su misión
es básicamente de orden religioso y moral183.
Cabe destacar, sin embargo, que en las Naciones Unidas la "Santa Sede* es la entidad que
figura con estatus de observador (“Misión Permanente de Observación”) en dicho organismo.
Distinta es la cuestión relativa a la subjetividad de la Ciudad del Vaticano. En 1929,
la Iglesia Católica y el Reino de Italia suscribieron los Pactos de Letrán”4 poniendo fin a la
“cuestión romana”, creándose a6Í la Ciudad del Vaticano. Barberis refiere que su creación tuvo
por fin asegurar a la Iglesia una absoluta independencia en el cumplimiento de sus fines y
130.*Algunos
garantizarle una soberanía exclusiva e indiscutida en el ámbito internacional135 131
137132 133au
134

tores consideran a la Ciudad del Vaticano como un micro-Estado138, mientras otros niegan tal
posibilidad. Para los que lo consideran un Estado, la Ciudad del Vaticano sería el Estado más
pequeño del mundo, que ocupa tan solo 44 hectáreas y tiene una población no permanente de
aproximadamente 1000 personas. Su razón de existir es la de proveer una base territorial para
la administración de la Iglesia Católica, tal como señaláramos antes. Estas características han
llevado a varios autores a señalar que la Ciudad del Vaticano no existe como Estado”7.
La situación de la Ciudad del Vaticano es peculiar en el ordenamiento jurídico interna
cional. En primer lugar, por una cuestión histórica. Hasta 1870, los Estados Pontificios consti
tuían uno de los Estados Europeos -con las respectivas características de población, territorio
y gobierno a cargo del Santo Padre-. En ese sentido, el papa acumulaba los dos caracteres
de jefe espiritual de la Iglesia Católica y jefe político de estos territorios. Luego de 1870, y la
anexión por parte del Reino de Italia de los Estados Pontificios, el papa cesa en bu carácter de
jefe político de territorio alguno, hasta que el 11 de febrero de 1929 se le concede el territorio
correspondiente a la Ciudad del Vaticano. Entonces, a partir de los Pactos de Letrán, para
algunos juristas la Ciudad de Vaticano constituye un sujeto del ordenamiento jurídico interna
cional sin perjuicio de la subjetividad independiente de la Iglesia Católica188. Pero asimismo,
y en segundo lugar, si nos enfocamos en los requisitos que mencionáramos en el apartado co
rrespondiente a los Estados, la Ciudad del Vaticano cuenta con población, territorio y gobierno,
a cargo de la Santa Sede, elementos que tiene cualquier Estado. Si bien las condiciones para
ser considerado Estado que impone el derecho internacional se encuentran cumplidas margi
nalmente, el reconocimiento efectuado por la comunidad de Estados parece determinante a la
130 Barbería cita tres concordatos concluidos entre la Santa Sede y España (1953), República Dominicana (1054)
y Venezuela (1964); Barberis, Julio, op. cit., p. 169.

131 Siotto Pintor, Manfredi, ‘Les sujete du droit intemational autres que les Etats", R.CA.D.L, vol. 41 (1932), p.
320.
132 Armas Pflrter, Prida; Barberis, Julio y Quero). Marta, op. cit., pp. 72-74.
133 CERD/C/266/ADD. 6.16/02/1998, UN Committee on the Elimination of Rada) Discrimination, Remarks.
134 Constan de un concordato y un tratado, y osto tiene cuatro anexos.
135 Armas Pflrter, Frida, Barborls, Julio y Querol, María, op. cit., p. 75.
186 Grant, Thomas, op. cit., párr. 1.
137 Arangio-Ruit, Annuaire de ITnetitut de Droit International, R.B.D.I., vol. 29, pp, 366-387, citado en Crawford,
Jamos, The Creation of States in International Law, Clarendon Press, Oxford, 2.a edic. 2006, p. 225.
138 Crawford, James, The Creation of States in International Law, op. cit., pp. 221-223.
44
••• .í ;t'
CAPÍTULO 2 ■ SUJETOS OEL DERECHO INTERNACIONAL * !•: i’ípS'í" S-
hora da convalidar la existencia de esto micro-Estado, tal como señala Crawford1511, La Ciudad.
¿L del Vaticano goza de soberanía territorial sobre ol espacio asignado por el Pacto de Letrán ^
i sobre él ejerce exclusiva autoridad legislativa yjurisdicción civil y criminal. Asimismo es parte
,de la Unión Postal Universal y de la Union Internacional de Telecomunicaciones, entre otros
taatados internacionales. '
En síntesis, la Iglesia Católica es la comunidad de fieles; la Santa Sede, au órgano de.go-.
bierno, y la Ciudad del Vaticano, el asiento territorial. Para algunos autores, la Iglesia Catóiicq
es el sujeto del derecho internacional, aunque las relaciones internacionales ae lleven a cabo
; ;; .vieualmente a través de la Santa Sede. Para otros, el verdadero sujeto del ordenamiento Ínter- ■
. nacional es la Santa Sede, al igual que la Ciudad del Vaticano -esta última considerada incluso
- por ciertos juristas como un verdadero Estado-, Como puede observarse, no hay una posición
'¡, unánime en la doctrina sobre este tema, si bien en los organismos y conferencias intemaciona-
>i-; les es la "Santa Bode’’ la que figura como participante.
A,;' ■ 3.7.2. La Soberana Orden de Malta

• La Soberana Orden de Malta (o Soberana Orden Militar de Malta) es una entidad inde-
<;■. pendiente y soberana considerada un sujeto de derecho internacional, único en su especie14’.
Se trata de una Orden de caballeros que tiene su origen en el siglo xi, cuando se crea en
í Jerusalén una iglesia, un convento y un hospital. La comunidad monástica que dirigía el hospi-
§■ ’ tal -Orden de San Juan de Jerusalén- se hizo independiente y, por medio de una bula papal, en
:; 1113 se transformó en una orden laica religiosa, bajo la tutela de la Iglesia Católica. Todos los
■'.: Caballeros eran religiosos y hacían votos de pobreza, castidad y obediencia. La Orden cumplía
una función hospitalaria y, durante las cruzadas, asumió la defensa militar de los enfermos y
.. peregrinos141.
-. En virtud de decretos pontificios, la Orden llegó a ser independiente de cualquier Estado
ñ autoridad y a tener territorio propio. En 1291 se estableció en Chipre. En 1310 los Caballeros
hj • adquirieron la lela de Rodas y transfirieron allí la sede de la Orden. En ese momento tenía
.una. flota propia, con la cual defendía la cristiandad. “La Orden estaba gobernada por el Gran
^¡¿-Maestre (Príncipe de Rodas) y por el Consqjo, acuñaba moneda y mantenía relaciones diplomá-
Sí¡ . ticas con otros Estados"141. En 1523, los Caballeros fueron derrotados en combate y obligados
; '!a retirarse de Rodas. Luego de varios años sin territorio, en 1580 por medio de una cesión, la
Order. tomó posesión de la Isla de Malta, donde permaneció hasta 1798, cuando Napoleón Bo-
¿ ñaparte la ocupó. Durante su paso por tales territorios, la Orden construyó numerosas iglesias,
escuelas de medicina y hospitales, especializándose en oftalmología y farmacología.
Luego de diversas residencias temporarias, la Orden se estableció en Roma, donde actual-
mente se encuentra su Bede. Sin embargo, no volvió a recuperar un territorio propio.
;E1 nombre oficial es Soberana y Militar Orden Hospitalaria de San Juan de Jerusalén de
Rodas y de Malta, aunque por razones de conveniencia práctica, comúnmente se la designa con
íft;' un nombre abreviado. Los caballeros que la integran han sido denominados de diversa manera
caballeros de Rodas
caballeros de Malta -en razón de los asientos territoriales en los cuales estuvo la Orden du-
;%¿.-:rante algunos períodos-.
'. Hoy en día la Orden Be define como neutral, imparcial y apolítica. Posee un gobierno pro
fe.- ¿P10 te' Principe soberano es el Gran Maestre, quien gobierna junto al Soberano Consejo) y un
fe poder judicial (Tribunales Magistrales de Primera Instancia y Apelación). La Orden se rige por
¿fe,”81 brecho melitense (posee una Carta constitucional y un Código), expide sus propios pasapor-
í¿sfe¿tós, emite sellos y acuña monedas. La Orden no cumple funciones militares, sino que se ocupa
fe", ¿de prestar fundamentalmente asistencia médica y hospitalaria en diversos países del mundo,
33» Ibid.
¿M0 Ver De Flahor, H., "L'Ordre Souveralne de Malte", R.C.A.D.I., vol. IBS (19791, pp. 1-48.
.141 Cfr. página web de la Soberana Orden de Malta (http://www.orderofhialta.int).
»« Ibíd. . •'
2
45
aunque también se involucra en acciones humanitarias y caritativas. Asimismo, puede actuar

como mediadora entre Estados y como potencia protectora sustituía en conflictos armados143.144 145 146 14
La Soberana Orden de Malta mantiene relaciones diplomáticas y posee embajadas en
más de cien países, así como misiones permanentes de observación en algunas organizaciones
internacionales, tales como las Naciones Unidas, el ACNUR, la OMS, entre otras. Los Estados
le reconocen al Gran Maestre las mismas prerrogativas, inmunidades y honores que a los jefes
de Estado.
En la República Argentina, la Corte Suprema de JuBticia de la Nación tuvo ocasión de
reconocer la personalidad internacional de esta entidad en el caso RadziwillM, en el cual in
terpretó que el actual artículo 117 de la Constitución Nacional (antes de la reforma de 1994
era el 101), cuando hace referencia a que dicho tribunal tiene jurisdicción originaria en “todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros'1, comprende en la
actualidad a los embajadores no solo de Estados extranjeros, sino de otras entidades que, como
la Soberana Orden Militar de Malta; mantienen relaciones diplomáticas con la República Ar
gentina. En ese marco, sostuvo lo siguiente:
3o) (...) es innegable que, además de los Estados extranjeros, existen otros sujetos
del derecho internacional con quienes la República Argentina mantiene relaciones
diplomáticas y cuyos agentes, además de gozar inmunidad, tienen rango diplomático.
[....)
7o) Que en el decreto N* 26.588/48 se reconoce a la Soberana Orden Militar de Mal
ta como entidad internacional independiente y se establecen relaciones diplomáticas
entre ella y la República Argentina. El carácter de sujeto de derecho internacional de
la Orden de Malta es ampliamente reconocido, pudlendo, entre otras cosas, concluir
tratados, establecer relaciones diplomáticas, extender pasaportes y empleándose para
su Gran Maestre el mismo ceremonial que para un jefe de Estado extranjero (...].
La Soberana Orden de Malta mantiene intensas relaciones con Italia, con quien ha cele
brado acuerdos internacionales. A través de diversas sentencias, la Corte Suprema italiana lo
reconoció a la Orden inmunidades do jurisdicción y en materia impositiva141.
En el 2000, la Ordon celebró un acuerdo con Malta, por medio del cual se le concedió el
uso exclusivo por 99 años del Fuerte de San Angelo -que otrora le había pertenecido-, así como
una serie de inmunidades y prerrogativas14*.
3.7.3. El Comité Internacional de la Cruz Raja

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una organización imparcial, neutral e
independiente, de carácter sui generisurt fundada en 1863 por iniciativa de un grupo de ciuda
danos suizos143. Uno de ellos, Henry Dunant, luego de presenciar las consecuencias de la san
grienta batalla de Solferino, que tuvo lugar en el norte de Italia, y al observar la desorganiza
ción en tomo a la asistencia a los soldados heridos y enfermos, así como respecto de los muertos
de ambas partes, se propuso la creación de una organización privada en cada país para prestar
asistencia en similares situaciones, así como la adopción de un tratado internacional que pro
tegiera a los combatientes fuera de combate y garantizara la neutralidad del personal médico
durante el conflicto armado14®. Así, se estableció en 1868 ol Comité Internacional de Socorros
143 Gqzxorí, Francesco, ‘Malta, Order oT (2009), en Max Planch Enoyolopcdia ofPublic International Law, http;//
www.mpapll.com, párr. 95,
144 Cato 00, L.XX1V, C8JN, 8antoncÍB, 18/00/1999.
145 Gauoni, Franceaoo, op. clt., párr. 17.

146 Ibíd., párr. 18.
147 81 bien por bu modo do croaoíón (bajo ol derocho interno de un Botado) y compoalcíón (no gubernamental o
estatal), ol CICR calificaría como una ONQ, resulta máa preciso referirse a ella como una organisaaión sui
generit, dado queau poreonería jurídica no so correspondo slrlcto seniu con la de una ONG.
148 Los cinco ciudadanos aulcoa oran Henry Dunant. Henry Dufour, Quatave Moynier, Louís Appia y Théodore
Maunolr.
149 Gas6er, Hans-Peter, "International Committoa of tho Red Cross (ICRC)" (2013), en Afax Plañek Enciclopedia
of Public International Law, httpJ7www.mpepil.com, párr. 2.
46
CAPITULO 2 -StHHOS DEL DERECHO MTEWJACiÓNAL *'" ■ ’
Mutuos, que luego pasó a denominarse Comité Internacional de láCruz Roja. En 1864, en una -'í?
conferencia internacional convocada por Suiza, se adoptó en Ginebra el mentado convenio180/::®
•J; . El CICR nó debe confundirse con las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja (o de la Media S
: Luna Roja). Tampoco con el denominado “Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la*'•/■
' Media Luna Roja”181, del cual el CICR es su órgano fundador.
El CICR tiene la misión principal de proteger y brindarles asistencia a las víctimas de.'-'/f
<i'j]os conflictos armados y de ciertas situaciones de violencia interna, así como de promover el»..’-
tjii1 .derecho internacional humanitario.
\ Además, para cumplir con sus funciones, establece delegaciones en distintos países de!
' mundo y celebra acuerdos de sede con dichos Estados, a fin de que se le reconozca personali
dad jurídica internacional e inmunidad de jurisdicción15’ y se les confiera a sus delegados las
mismas inmunidades y privilegios de los que gozan los representantes de las organizaciones
'internacionales gubernamentales.
A diferencia del resto de las organizaciones no gubernamentales, el CICR tiene facultades
' que le han sido conferidas por los Estados a través de tratados internacionales. En efecto, los
?• cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales se refieren al CICR en varios
artículos, como se verá en el capítulo 46 de esta obra.
"Asimismo, en el marco de la Corte Penal Internacional, también se le reconoció un esta-
/giiüeespecial al CICR en las Reglas de Procedimiento y Prueba, puesto que se previó que, salvo
!®íéxcepcioneB explícitamente consideradas en dicha regla, “La Corte considerará privilegiados
en consecuencia, no sujetos a divulgación, incluso por conducto del testimonio de alguien
■.tí'que haya sido o sea funcionario o empleado del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR),
. ,la información, los documentos u otras pruebas que lleguen a manos de ese Comité en el des-
•jí^émpeflo de sus fiinciones con arreglo a los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz
.Roja y de la Media Luna Roja o como consecuencia del desempefio de esas funciones
Por ú'tim°i cab® destacar que la Asamblea General de las Naoiones Unidas -así como
’Mtijmbién lo han hecho otros organismos internacionales- le ha otorgado estatus de observador
l-jijen dicha organización, a través de una resolución especial15*.
• .Toâs e8tas particularidades hacen que el CICR, aunque haya sido creado bajo el derecho
-,^áWz¿ y eaté integrado por individuos, sea un sujeto especial, único, que debo sor diferenciado
?íáí®a8.j>rganizacioneB no gubernamentales en general155
ISO-
. ****
Categorías en discusión
gfc¿S’.'-Existen algunos conceptos que son objeto de discusión entre los juristas y académicos res-
■jípecto de si constituyen sujetos del derecho internacional, actores o no califican como ninguno
l^/deelloB. Tal el caso de los pueblos indígenas, la sociedad civil, la humanidad y/o las generacio-
futuras, entre otros.
P: A continuación nos referiremos en particular a algunas de ellas: los pueblos indígenas, la
'■Sj. sociedad civil y la humanidad y/o las generaciones Alturas.
yT'Vn; -
ISO-! Convenio do Ginebra pnra ol mojoramlonto de la tuerto quo corren loa militara! heridos en lo» ejércitos on
' • compana,22/08/1884.
¡Ul i1. El Movimiento Internacional do la Cruo Rqj» y do la Modín Luna Roja oitd formado por loo Sooltdadoa Nado-
Ít5‘!,í''¿t'.'halos -por ojomplo lo Crue Roja Argentina-, «t CICR y la Federación Intorneclonel de Sociedades do ln Crua
. , Roja y do lo Medís Luna Roja. Todos ello» ee reinen -generalmente cada ouatro años-junto con loe Estados
. parto ils loa Convenios de Ginebra on la "Conferencia Intornuolonal do la Orui Roja y do la Media Luna Roja",
-, . ’•>. 8s trata do un íbro do dialogo y discusión sobre distintas problemas quo atadon al dertcho Internacional
humanitario y otras cuestiones do esta indolo. En ella se ovaldan lea propuestas presentados referidas a la
' rovlslón do los Conventos de Ginebra y sus protocolos y o otros convenios do derecho Internacional humanita-
-S'-iM*;'' Do ’!t» forma ol CICR so protogo contra procedimientos administrativos y judiciales en el Estado oacl quo so
-' ,nouentro 1° delegación y garantice lo inviolabilidad de sus locales, archivos y documentos.

■,». ®’®'s 73w> do Procedimiento y Pruebo.
Polución 48/8 do la Asamblea General, 16/10/189°. ’ ..
t£..US Qaeser, Hans-Potcr, op. cií., pirra. 26-26.
___________________________________________________________________________________________________________________________________ /
• 47
víb-r’ '■
LECCIONES DE DERECHOINTERNACIONAL PÚBUCO
4.1. Los pueblos indígenas/originarios

Se ha planteado la posibilidad de considerar a los pueblos indígenas u originarios como
sujetos del derecho internacional debido a que existen tratados internacionales que les otorgan
derechos específicos. Mientras que algunos autores en la actualidad están a favor de ello158
156, 159
157160 161 1
otros consideran que “en el futuro* los pueblos indígenas podrían calificar como sujetos del
derecho internacional157.
Lo cierto es que existen varios instrumentos internacionales que confieren derechos es
pecíficos a los pueblos indígenas. En el marco de la Organización Internacional del Trabajo,
podemos mencionar, en particular, los Convenios 107 y 169.
El Convenio 107 sobre Pueblos Indígenas y Tribales constituyó un primer intento de co
dificar las obligaciones internacionales de los Estados en relación con los pueblos indígenas y
tribales. Como consecuencia del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos,
el Convenio 169 surgió como una revisión del mentado Convenio 107. El Consejo de Adminis
tración de la OIT convocó a una Comisión de Expertos en 1986 que concluyó que el "enfoque
integracionista del Convenio estaba obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo
moderno”151. Así, la OIT señala tres diferencias fundamentales entre los dos convenios mencio
nados. Mientras que el Convenio 107 se funda en el eupuesto de que los pueblos indígenas y
tribales eran sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la modernización, el Con
venio 169 lo hace en la creencia de que los pueblos indígenas constituyen sociedades perma
nentes. Asimismo, el primero refiere a las “poblaciones indígenas y tribales*, mientras que el
último hace referencia a “pueblos indígenas y tribales". Por último, el objeto del Convenio 107
era fomentar la integración, mientras que el Convenio 169 reconoce y respeta la diversidad
étnica y cultural15*. Lo importante es señalar que este segundo convenio no solo establece obli
gaciones para los Estados parte, sino que también dispone derechos de manera directa para
los pueblos indígenas y tribales.
Ahora bien, ninguno de los dos convenios define a “los pueblos indígenas y tribales". El
Convenio 169 aporta varios criterios prácticos para determinar cuáleB pueden ser conside
rados como indígenas y entre estos elementos menciona los siguientes: estilos tradicionales
de vida, cultura y modo de vida diferentes de los otros segmentos de la población nacional,
organización social e instituciones políticas propias, y vivir en continuidad histórica en un
área determinada180. El mismo procedimiento realiza para los pueblos tribales181. Precisa
mente su definición constituye uno de loa principales problemas con que nos encontramos
a la hora de analizar la subjetividad internacional de dicho grupo. El mayor inconveniente
radica en distinguir a loe pueblos indígenas de otros conceptos más amplios como el do pue
blos o incluso el de minorías, tal como están desarrollados en el derecho internacional181. Sin
embargo, la situación de vulnerabilidad en que los pueblos indígenas se encuentran frente
a los Estados ha ameritado el desarrollo de normas internacionales especiales destinadas
a protegerlos.
En el marco de la ONU, un importante hito se produjo el 10 de diciembre de 2007, con la
adopción por parte de la Asamblea General de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas153. Este instrumento fue adoptado por una mayoría de
143 Estados a favor, 4 votos en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos
de América) y 11 abstenciones (Azerbaiyán, Bangladesh, Bután, Burundi, Colombia, Georgia,
Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania). La Declaración establece un marco universal dé es-
156 Vukas, Budislav, “States, Pooples ond MinoritieB", R.C.A.D.I., vol. 231 (1991), pp. 491-499; Barah, Ruasel
Lawrence, “Indigenous Pooples in the 1990s: From Object to Subject of International Law?", Harvard Human
Righte Journal, vol. 7 (1994). pp. 33-8S.
157 Walter, Chriatian, op. cit., pdrr. 12; Rc6«nne, Shabtai, op. cit., p. 271.
158 Informo de la Comisión de Expertos, 1986.
159 Varhttp'y/www.ilo.org/indigenouB/Convontion6/nol07/lang-e«/indox.htm<
160 Convenio 169 de la Organitódón Internacional del Trabajo, art. 1(1).
161 Ibíd., art. 1(2).
162 Brownlie, Ian, "The Subjecta of International Law", en International Law at the Fiflieth Anniwsary of the
United Naiione: General Couree on Public International Law. R.C.A.D.I., vol. 265 (1996), p. 62.
163 Resolución A/RES/61/295, 10/11/2007.
48
CAPÍTULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO IHTERNACIgMM,
■ ¿filo el resultado de más de dos décadas de negociaciones entre los gobiernos y los representan. ¡$
j /tes de los pueblos indígenas. Sin perjuicio del carácter no vinculante de la Declaración, el gran
"'número de votos a favor, como la práctica de los Estados con relación a los derechos indígenas,.
5 •. permite afirmar que nos encontramos ante el surgimiento de nuevas normas consuetudinarias
•7.que protejan a las comunidades indígenas.
En los ámbitos regionales, la afirmación de que hoy en día los pueblos indígenas pueden
v,' i¿er considerados como sujetos del ordenamiento jurídico internacional parece más clara. Por ?
§í ejemplo, en el Sistema Africano se ha adoptado la Carta Africana sobre los Derechos Humanos
Fi''-y' de los Pueblos, que en sus artículos 19 a 24 establece derechos a los pueblos que habitan el
^óntinonte africano'1*,
' Por su parte, la Organización de Estados Americanos y otros órganos del Sistema Inte-
Í?,i!rainericano aún continúan trabajando en el proyecto de una Declaración Americana sobre
,$$0Í.Derechos de los Pueblos Indígenas”1. Sin embargo, el reconocimiento de los derechos
îjóSígenas se ha producido a partir de decisiones tanto de la Comisión Interamericana de
'\'l?DeréphoB Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos1”. Para men-
'jîónar algunos ejemplos, podemos referirnos a los derechos reconocidos por la Corte Infera-
;§¡fAéricana en dos de sus eentenoiae, como son los casos de Comunidad MayagnaAwas Tingni
W^Ñicaragua y Comunidad Indígena Xákmoc Káeec c. Paraguay. En la primera de ellas, la
¿-yVCbrté reconoce el derecho de propiedad comunal de los pueblos indígenas al señalar que "el
fií- artícúlo 21 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] protege el derecho a la
: propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las
??• comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal. Los indígenas por el hecho de
Sfüsu propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
«piorno la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervi-
££yei>cia económica"”’. En la segunda, se reconoció el derecho de reivindicación de las comu-
\ iiidades indígenas respecto a tierras tradicionales1”. A partir de las mentadas decisiones
"jurisdiccionales, se puede observar cómo la Corte Interamericana, utilizando las normas in-
£ ternacionales vigentes, reconoce expresamente derechos a los pueblos indígenas como tales,
i- 'confirmando su subjetividad internacional.
Por último, se ha reconocido la posibilidad de que los pueblos indígenas celebren trata-
¡Miôs'iijternacionnles con Estados1”. Un ejemplo de esto es la Convención Nórdica-Saami1’0. Se
igjmta'da un acuerdo internacional celebrado entre ol pueblo Saami y los gobiernos de Suecia,
•í:jiíqw«ga y Finlandia, en el cual se reconocen importantes derechos al pueblo indígena Saami.
' ‘ y 'Otros tratados celebrados por comunidades indígenas también han sido reconocidos por la
i Corte Interamericana de Derechos Humanos, como en el caso Moiwana c.- Suríname, donde
l’láUorte expresamente señaló:
[...] estas seis comunidades negociaron individualmente tratados do paz con los au
toridades coloniales. En 1760 el pueblo N’djuka firmó un tratado que dispuso su libe
ración de la esclavitud, un siglo antes de que la esclavitud fuera abolida en la región.
En 1837 este tratado fue renovado; los términos del acuerdo permitían a los N’djuka
continuar residiendo en el territorio donde se habían establecido y determinaron los
Sí >. , ’ ““‘“au Atricano, reunraa en natrooi, nenya.

og1?J-165;''La página web del grupo encargado de la tarea es http://www.oas.org/consqjo/sp/CAJP/Indlgenea.asp.
Sj':??: t®®,. Ver al respecto Vuotto, Jonathan, ‘Awas Tingni v. Nicaragua: International Precedent for Indigenous Land
’ Boston Uniiwsity International Laui Journal, vol. 22(2004), pp. 219-243,

■wi'i'iW.'''.Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni o, Nicaraguo, Corto IDH, Sentencia do fondo, reparaciones y cos-
y&fií ni’•••». 31/08/2001, parágs. 148-149.
• Comunidad Indígena Xákmok Kdtek c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
' 24/08/2010, parágs. 112-118.
Alfredeson, Gudmundur, "Indigenous Peoplos, Treaties with" (2012), en Max Planck Bncyclopedla ofPubltc
International Lato, http://www.mpepil.com, pirra. 1-15. .
• Texto disponible en http://www.galdu.org/govat/doc/aatnakonong_nott.pdf .
limites de ese área. Los Maroons en general -y los N'djuka en particular- consideran
dichos tratados aún válidos y con autoridad respecto dé su relación con el Estado, a
pesar de que Suriname logró su independencia de Holanda en 1975'”.
En consecuencia, y a partir de lo referenciado, parece posible sostener que los pueblos

indígenas constituyen hoy en día un sujeto del derecho internacional público, pues existen nor
mas internacionales que les consagran derechos, como asimismo se ha reconocido y aceptado
tanto su capacidad de celebrar tratados como la posibilidad de que presenten reclamos ante
foros internacionales.
4.2. La sooiedad oivil

Si bien no contamos con una definición jurídica, la expresión “sociedad civil” eB frecuen
temente utilizada en derecho internacional para hacer referencia a actores no estatales que
no cumplen funciones gubernamentales o lucrativas (grupos de personas, ONG, entidades re
ligiosas, asociaciones profesionales académicas, etc.) involucrados activamente en asuntos in
ternacionales (realizan campañas para llamar la atención sobre la necesidad de poner ciertas
cuestiones en la agenda de los Estados o de las organizaciones internacionales, participan ac
tivamente en conferencias internacionales, ejercen influencia en la adopción de instrumentos
internacionales, etc.) de diyersa índole (derechos humanos, derecho internacional ambiental,
derecho internacional humanitario, derecho internacional penal, etc.)1”.
Como tal, la sociedad civil no ee encuentra organizada, sino que es una expresión que en
globa a varias clases de actores1”. No posee personalidad jurídica propia, por lo que no puede
ser considerada un Bujeto del derecho internacional1”.
4.3. La humanidad y/o las generaciones futuras

Algunos doctrinarios se refieren a la humanidad o a las generaciones Alturas como po
sibles categorías de sujetos del derecha internacional. A continuación nos referiremos a estos
conceptos, a los fundamentos que han Bido esbozados para justificar su personalidad interna
cional y a las críticas recibidas.
Existen diversos acuerdos internacionales .que se refieren a "la humanidad", como es el
caso del Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la
Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes
(1966) que, en su artículo 1, dispone: “La exploración y utilización del espacio ultraterrestre,
incluso la Luna y otros cuerpos celestes, deberán hacerse en provecho y en interés de todos
los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico, e incumben a toda la
humanidad’1". Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(1982) establece en su artículo 136 que “La Zona y sus reoursos son patrimonio común de la
171 Comunidad Molwona o, Surinam, Corto IDH, Intorpreteclón do la Sentencia da fondo, repareciones y coila»,
08/03/8008, pírrate 80(3).
172 Staberock, Gerald, “Civil Bocloly" (2012), en Mas Planoh En<¡)cloptdia of Public InUrnatlonal Law, httpu7
www.mpepil.com, párr». 1-5.
173 Al rssptoto, ver, por «¡ampio, Pedraza Fariña, Laura, “Oonceptlone oí Civil Soclcty in International Law Ma
iling and Implemontation, A Theoretlca! Framework*, Michigan Journal of InUrnatlonal Law, vol, 34 (2018),
pp. 101-1731 Haitem. Emtly, “Subjecti and Objett», International Criminal Law and tho Inatltutlonallaatlon
of Civil Soolety", The InUrnatlonal Journal ofTraniUtonal Juillct, vol. 6 (2011), pp, 231-240: Cakmak Dona,
"Civil Soolety Actor» ln International Law and World Política: Doflnllions, Conceptual Frameworko, Pro
blema", International Journal of Civil Social?, a," 8 (2008), pp. 7-83; Cuiten, Holly y Morrow ¡taren, "Interna
tional Civil Soolety ln International Law", Mm-Statm Actor» and InUrnatlonal Law Rovlew, n." 1, (2001), pp,
7-39, entre otro»,
174 Itód., párr. 7.
175 Tratado aobre lo» Principio» que Deben Regir las Actividades do loa Estado» en la Exploración y Utilteaolón
del Eipacio Ultr«terro»tre, Incluía la Luna y Otro» Cuerpo» 0»lo»to», aprobado por le Aaanblea General do
la» Nadónos Unida» ti 18/12/1986, Roioluclón 2222 (XXI), abterto a te firma <n Londres, Moiod y Washing
ton el 27/01/1B87, entró on vigor ol 10/10/1887, art. 1.
50
CAPITULO 2 - SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
humanidad”1’® y la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural

(1972) también posee disposiciones similares111. Ello ha llevado a algunos autores a conside-
¿ ■ •.rarla como un sujeto de derecho internacional17®.
Barberis considera que el análisis de esos textos no permite arribar a la conclusión de que
¿ "la ‘humanidad’ sea destinataria directa y efectiva de derechos u obligaciones internacionales",
i$c::pue8to que “una simple declaración o enunciación no es suficiente para erigirla en sujeto de
derecho”17*.
esa misma conclusión arriba Charpentier, quien sostiene que “la humanidad no posee
‘7 personalidad jurídica internacional, ya que es imposible establecer quiénes son los represen-
& tantas de los intereses de las generaciones de individuos actuales y futuras a las cuales les
pertenece el patrimonio común de la humanidad"180. Esa es también la línea que han adoptado
/ los doctrinarios más tradicionales111.
. Desde otro punto de vista, Daillier, Forteau y Pellet concluyen que, hoy en día, la comuni
dad internacional -o, má6 bien, la humanidad- pueden ser considerados sujetos “menores" del
ordenamiento jurídico internacional, ya que esta se encuentra representada principalmente
por los Estados y las organizaciones internacionales de carácter universal. Sostienen que el
y.iderecho internacional se encuentra en vías de un reconocimiento progresivo, lento y prudente
¿^de'una cierta personalidad jurídica de la humanidad. Estos autores, para arribar a dicha con-
/^Sclúsión, consideran en su estudio también al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el
■ Derecho de los Tratados (1969) y al artículo 23 del proyecto de la Comisión do Derecho Inter-
nacional sobre la Cláusula de la Nación más Favorecida, entre otros1®2.
En ese mismo orden de ideas, Candado Trindade parece dar un paso más al sostener que
£í/£en la actualidad es imposible negar que la humanidad se haya constituido en un styeto del
^Áderecho internacional, junto con los Estados, los individuos y las organizaciones intemaciona-
$$¿Jgs, entrG otros. Así, remarca que el establecimiento de obligaciones erga omnes y normas de
establecen la titularidad de derechos y obligaciones sobre la humanidad en general
la protección no solo de las generaciones presentes, sino también de las generaciones
;•'fUturae11’.
Como se observa do la opinión de los doctrinarios mencionados, la cuestión de la sufajeti-

^y^dád do la humanidad es sumamente discutida.
lfl misma línea, los juristas también han considerado la posibilidad de que las “gene-
Ô'ápnes Alturas" posean subjetividad internacional. La teoría de la justicia intergeneracional
. . tuvo su auge sobre todo a partir de los planteos que realizara John Rawls1®4. Al igual que su
cede con el concepto do humanidad, la incapacidad por parte de las generaciones venideras de
f.^rédamar los derechos que les sean otorgados ha sido el principal obstáculo para reconocerles
personalidad jurídica internacional. Han existido esfuerzos, por ejemplo, por parte de la
í'a' Convención de laB Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada el 10/12/1982, ontró an vigor el
' 16/11/1994, art. 186.
Adoptada en el marco do la Conferencia General do la Organización da las Naciones Unidas para la Educa-
‘1® Ciencia y la Cultura, en su 17* reunión celebrada en Paríi dol 17/10 al 21/11/1972.
- .478 Marooff, Maroo» Trató de droit intornalionol public do Impace, Fribourg, GlnebTa-Pnrís-Nvovs York, 1978,
t a7a y ••• cítodo an Barberil, Julio,op, di., nota al pie 44, p. 177; Caneado Trindade, Antonio Augusto, O
Dirdto Internacional em um Mundo em Tranformadlo, Renovar, Río do Janeiro. 2002, pp. 1068,1088,1094-
■ 1096, citado en CaneadoTrindade, António Augusto, International Law for Humanhlnd, BrlU, Londres, 2010)
’ Barberil, Julio, op. clt., p. 177.

hommee et ion-
; Charpentier, Joan, “I/Humaoitó; un patrimoino, maii pas do personnalitójurldlquo", en ¿es
¿ - Studee e« hommage
ylronnement • hommago ó 0 Alexandre
Álexandre Kiee, Frison-Roche, París, 1998,
Frison-Roche, Paríi, pp. 17-21,
1998, pp. 17-21, citado en Vukas,
citado en Vukae,
Budlahv, op. cil.,
’sBudlalav, p. 484 (traducción libre).
eit„ p. libra).
1' -JS . O'Connell, Daniel Patrlck, International Law, Dobis Ferry, Londres y Nuova York, 1966, vol. i, p, 89.
. Nguyen Quoo Dlnh, Dallier, Patriok, Forteou, Matólas y Pallot, Alaln, op. olt., pp. 448- 446. La misma Idoa
‘Á; \ea sostenida por Halajcauk, quien entiende que la humanidad es un svjoto paroial del derecho Internacional!
Hal^cauk, Bohdon y Moya Domínguos, María Toroia del Rolarlo, Derecho Internacional Público,'8.* adío,,
.
Ía^ÍÍms'? Edlar, Buenos Aires, 1999, p.
ou’n‘” Airf,i P-
169.
-*o».
188 Caneado Trindado, Antonio Augusto, International Law for Humanhlnd: Towarde a Ncui Juo Genlium, Mar-
>’ '• llnu® Nijhoff, Leidon/Boston. 2.a edio., 2012. p. 278.
kSSÍcÍ Rawls, John, A Theory ofJMtice, Library of tóe Congrass, Washington D.C, 1971.
wíKw /
LECCIONES DE DERECHO 1MTERMACI0NAL PÚBLICO
Soberana Orden de Malta, de crear una suerte de ombudsman o defensor de los intereses de
las generaciones venideras en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo que resolvería el inconveniente señalado188. Sin embargo, tal
propuesta no tuvo favorable acogida en el marco referenciado y hoy en día no existe una figura
de similares características en el ordenamiento jurídico internacional.
Es en ese sentido que nuevamente nos encontramos imposibilitados de resolver de ma
nera acabada la cuestión de la existencia de una personalidad jurídica internacional de las
generaciones futuras, Tal calificación dependerá, en última instancia, de la definición de sujeto
del derecho internacional que so adopte y de loa elementos que se exijan para que los entes
encuadren dentro de tal categoría.186
186 Doc. A/CONF.151/PC/WG.nr/L.8/Rov.l/Add,2,21/02/1992.
52
Capítulo 3
Las Naciones Unidas
Sergio Alejandro Rojo
1. La Organización de las Naciones Unidas: antecedentes

Con el fin de la Primera Guerra Mundial, las potencias vencedoras, sobre todo los Estados
Unidos, buscaron crear una institución basada en la democracia: una organización mundial
que funcionara bajo el imperio de la ley1. 2Esa
3 era la idea rectora del entonces presidente de
los Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien creía que con el fin de la guerra surgiría una re
volución democrática en todo el mundo, y sería necesaria una organización internacional que
la garantizara.
En ese sentido, en 1919 Burgió la primera organización internacional gubernamental, la
Sociedad de las Naciones -o Liga de las Naciones-’, con competencias generales, que pretendía
“fomentar la cooperación entre las naciones y garantizar la paz"4.
Sin embargo, la ambiciosa idea de WilBon fracasó prácticamente desdo sus inicios, sobre
todo porque el Senado de los Estados Unidos no aprobó la ratificación del tratado, impidiendo
el ingreso de su principal promotor como miembro de la Sociedad de las Naciones. Asimismo,
la falta de una prohibición al uso de la fuerza dio lugar a invasiones y anexiones de territorio
(la invasión japonesa a Manchuria, la invasión soviética de Finlandia y la invasión italiana a
Etiopía), lo que debilitó gravemente su posición como garante de la paz.
Para 1939 la mayoría de los miembros se habían retirado de la Sociedad de las Naciones
o habían sido expulsados, dejándola virtualmente inoperante. Su final fue determinado por el
estallido de la Segunda Guerra Mundial.
Ya durante este conflicto se evidenció la necesidad de contar con un sistema de seguridad
colectiva más amplio y permanente, abierto a todos los Estados, como también de una nueva
organización internacional de carácter general. Así fue que, al firmar la Carta del Atlántico, el
14 de agosto de 1941, el presidente Roosevelt y el primer ministro británico Churchill inclu
yeron ocho puntos que delinearon los objetivos que debería contener la próxima organización
internacional. Estos puntos fueron luego replicados en la Declaración de las Naciones Unidas'
-o Declaración de Washington- del 1 de enero de 1942, suscripta por las veintiséis naciones
aliadas, que sentó las baseB sobre las que habría de sustentarse el nuevo orden mundial.
A la Declaración de las Naciones Unidas le siguió la Declaración de Moscú, del 30 de
octubre de 1943, que fue firmada por las cuatro grandes potencias: Estados Unidos, Rusia,
China y Gran Bretaña. Estos países manifestaron su intención de perpetuar la alianza más
allá del conflicto bélico que la motivó. Con ese objetivo se firmó la Declaración de Teherán, el
1 de diciembre de 1943, donde se determinó la creación de los comités de expertos. Estos com-
1 Ikenberry, G. John, Afur Victory, Princeton University Press, New Jersey, 2001, p, 127.
2 Al respecto, ver Tam, Christian, “Lcaguo oí Nationa" (2009), en Max Plpnck Enciclopedia ofPublic Interna-
tional Law. http://www.mpepil.com.
3 Pacto de la Sociedad de las Naciones, 28/06/1919, preámbulo. .
partieron sus puntos de vista en la6 conferencias que se llevaron adelante entre los días 21 de
agosto y 7 de octubre de 1044 en Dumbarton Oaks. En ellas sentaron las bases de lo que sería
la Organización de las Naciones Unidas. Sin embargo, un punto crucial no fue definido, el voto
en el Consejo de Seguridad. Se necesitó de una nueva conferencia -Yalta, 5 al 12 de febrero de
1945- para que las potencias llegaran a un acuerdo.
Ibdos estos antecedentes fueron la base de los debates de la Conferencia de San Francisco
que se celebró entre los días 25 de abril y 16 de junio de 1945, a la que concurrieron cincuenta
naciones.
El resultado final de este largo proceso de negociación fue la Carta de las Naciones Uni
das, firmada el 26 de junio de 1945, la cual entró en vigor el 24 de octubre de ese mismo año,
fecha en la que se recibieron las ratificaciones de la mayoría de los Estados signatarios.
Esto no supuso la aparición de un "auper-Estado”* o de un Gobierno mundial, sino sim
plemente la puesta en marcha de un sistema de seguridad colectiva basado en la cooperación
voluntaria de sus miembros.
2. La Carta de las Naciones Unidas: naturaleza jurídica y superioridad

jerárquica
Si bien estamos en presencia de un tratado internacional, no podemos considerarlo un
tratado ordinario. Existen autores que han llegado a considerarlo una constitución, on ol sen
tido de las constituciones internas de los Estados84.9*Motiva
6
107 esa concepción lo establecido en el
artículo 103, que determina que, en caso de conflicto entre un tratado celebrado por uno o más
miembros y las obligaciones de la Carta, prevalecen estas últimas. Ello sin importar si dicho
tratado es anterior o posterior a la Carta.
La Corte Internacional de Justicia ha confirmado en el caso Lockerbie que, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 103, las resoluciones del Consejo de Seguridad tienen preemi
nencia sobre cualquier otro acuerdo internacional. En este caso particular, Libia se negaba
a extraditar a los Estados Unidos o al Reino Unido a los responsables del atentado contra el
vuelo 103 de Pan Am, el cual estalló sobre la localidad escocesa de Lockerbie. El Gobierno libio
se amparaba en lo establecido por el artículo 7 de la Convención de Montreal de 1971a, que
recepta la regla aut dcdere autjudicare (extraditar o juzgar), la cual permite al Estado contra
tante sometor a su jurisdicción al autor del delito, si no opta por deportarlo al Estado donde se
cometió la falta7. Ante esta negativa, los Estados Unidos y el Reino Unido, junto con Francia,
sometieron la cuestión al Consqjo de Seguridad, quien adoptó las resoluciones 731a y 748a, que
instaron a Libia a entregar a los responsables de los atentados e impusieron sanciones econó
micas, respectivamente. Al someter la cuestión a la Corte, esta determinó:
Considerando que tanto Libia como el Reino Unido, como Estados Miembros de las
Naciones Unidas, están obligados a aceptar y aplicar las decisiones del Consqjo de
Seguridad do conformidad con el Artíoulo 25 de la Carta; considerando que la Corto,
que se halla en la etapa do los actuámonos sobro las medidas provisionales, considero
que prima fació esa obligación so extiende a la decisión que figura en la resolución 748
(1992), 1...1 de conformidad con el Artículo 103 de la Carta
4 Reparación por daflot sufridos al servicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultivo, 11/04/1949, ICJ
Reporta 1849, p. 179.
C Confort!, Benadolto, The Lau> and Praotice ofthe United Na llene, Mortinus Nfjhoff, Loidon, 8.“ odio., 8006, p.
10.
6 Convenio para la Reprosión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, Montreal, 28/09/1971.
7 Plachu, Michael, "Tho LockerMo Case: The rolo of tho Sscurity Council in onforoing tho principie auí deden
autJudicQM*, B.J.Í.L. vol.
12, n.' 1 (2001), p. 128.
8 Resolución B/RE8/781 (1992), 21/1/1992.
9 Resolución 8/RK8/748 (1092), 31/3/1998.
10 Cuestionas de interpretación y aplicación de la Convención de Montreal de 1971 cobro el Incidente adreo de

Lockerbla (Jsmshirlya Árabe Libia o. EE.UU.). OIJ, Providencia, 14/04/1992, partg. fi9 (traducción Ubre).
54
CAPÍTULO 3 - LAS NACIONES UNIDAS -
íyA. Sin embargo, reciente jurisprudencia ha actuado en corttra de esta presunción, en espft-
bV£¿X-aal cuando está en juego la protección de los derechos humanos, tal como sucedió en el caso ?,<
c. Suiza11, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que Suiza violó
^^S^derechoB humanos fundamentales de Youssef Nada, a quien no Be le permitió el ingreso a tei
WW^witorio suizo, fundando tal prohibición en las resoluciones del Consejo de Seguridad relativas “ ¿
terrorismo.
011-0 aspecto que destaca el carácter especial de la Carta es el artículo 2(6), el cuál.de- 3
''termina la aplicabüidad de las disposiciones de ese-tratado a aquellos Estados que no sean ’
ife'iíStmiembros de las Naciones Unidas, generando obligaciones para quienes no han dado su con- í
sentimiento en obligarse por ella. Al respecto, cuando estudiamos las fuentes del derecho in-s.
Ia-’.sK temacional nos enseñan que las obligaciones de un tratado solo obligan a aquellos Estados ■'<>
. <lue h®n consentido en obligarse por este; sin embargo, y a fin de lograr alcanzar el objetivo del '■
^mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, la Carta extiende sus obligaciones a los •
Estados no miembros.
-■ ■ -P°r Mimo» cabo destacar las particularidades establecidas por los artículos 108 y 109
rospecto del proceso de reforma y revisión de la Carta, los que serán analizados a continuación.
2.1 Reforma y revisión

Encontramos el mecanismo para reformar la Carta en el artículo 108, que establece:
Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las
Mi;.:
Nadones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes
de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus res
pectivos procedimientos constitudonales, por las dos terceras partes de los Miembros
de las Nadones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo
■ ■ de Seguridad.
Fue elaborado de manera que no seá un recurso constante o una herramienta para ade
tgîScuar. la Carta a los deseos de cualquiera de sus miembros. A primera vista el proceso recepta
democrático, dado que, para que la reforma eea adoptada, se necesita el voto de las
' dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas. Sin embargo, existe una limitante
política que viene dada por la necesidad de que dichas reformas sean ratificadas por los miem- .
líjaos permanentes del Consejo de Seguridad, quienes cuentan con poder de veto. Basta con que
do ellos vote en forma negativa para que la reforma no entro en vigor.
W Como explica Diez de Volasco, en el aupuosto de que una reforma fuese aprobada por di-
mecanismo, sería obligatoria para todos los miembros, incluso aquellos que no la votaron,
íj^^jiíwdándoles a estos últimos dos alternativas, acatarla o retirarse de la Organización1’, siem-
íHÍq’í'PF® *lue 8810 Mimo fuera posible.
®°'° 80 *** utilizado el mecanismo de reforma, tal y como Be explicó más arriba, en dos
iSi^g/Oportunidades: cuando se decidió el aumento del número de miembros, del Consejo de Segu-
ridad y del Consejo Económico y Social. Sin embargo, la Carta ha sido reformada por la prác-
misma do la Organización en más de una oportunidad, ejemplo de ello es la Resolución
¿o la Asamblea General13, conocida como Unión Pro Paz, que permitió a dicho órgano
tomar acciones a fin de asegurar el mantenimiento de la paz ante la parálisis que sufría el
Consejo de Seguridad por el veto cruzado de las dos potencias antagónicas, la URSS y loe
'^3' Estados Unidos.
■ ' Existe otro mecanismo de revisión de la Carta, establecido por el artículo 109:
Nada, YauiufMouttafa c. Sufra, TECH, Bentoncln, 12/09/3012, disponible en hUpV/www.InternslionslIew-

buronu.coni/blogAvp-cont<nt/uploads/2012/09/Nadi-v.-8wlteorland,pdf,
Dita de Veleico, Manuel, ¿ai arganfraffratt ¡nfrrnaahnafri, Tacnoi, Madrid, 11,* ed., 1008. p. 100.
lUaoluoldn A/S88/8771V), 08/11/1080.
/
1. Se podrá celebrar una Conferencia General de loa Miembros de las Naciones Uni
das con el propósito de revisar esta Carta, en la fecha y lugar que se determinen por
el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y por el
voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Cada Miembro de las
Naciones Unidas tendrá un voto en la Conferencia.
2. Toda modificación de esta Carta recomendada por el voto de las dos terceras partes
de la Conferencia entrará en vigor al ser ratificada de acuerdo con sus respectivos
procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las
Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Se
guridad.
3. Si no se hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la
Asamblea General deapuóé de entrar en vigor esta Carta, la proposición de convocar
tal Conferencia será puesta en la agenda de dicha reunión de la Asamblea General,
y la Conferencia será celebrada si así lo decidieren la mayoría de los miembros de la
Asamblea General y siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad.
A diferencia del mecanismo del artículo 108, en este caso las enmiendas al texto de la
Carta serán propuestas en una conferencia convocada al efecto, pero, al igual que en el caso de
reformas, las modificaciones que surjan de dicha conferencia deben contar con el voto positivo
de las dos terceras partes de los miembros, incluyendo a los cinco miembros permanentes.
Después de una primera lectura de estos artículos pareciera que los miembros permanen
tes del Consejo de Seguridad podrían imponer su voluntad en lo que se refiere a modificar la
Carta; sin embargo, esto no es así, dado que la contracara de bu poder de veto es la necesidad
de que dos tercios de los miembros voten positivamente. A pesar de ello, han bloqueado cual
quier intento de reforma o revisión, lo que permite la existencia en el texto de la Carta de ana
cronismos tales como la existencia del Consejo de Administración Fiduciaria, o las referencias
a “Estados Enemigos” de los artículos 58 y 107, y demás qjemplos14.
Más allá de los obstáculos que presentan los procesos explicados, la Carta no es un texto
pétreo y está en constante evolución, a través de las interpretaciones que hacen los distintos
órganos de la Organización. Como me enseñara hace algún tiempo un querido amigo y profe
sor, Osvaldo Mársico, “la Carta es un 'árbol vivo’ que se nutre continuamente de la práctica de
la organización que creó”.
2.2. Preámbulo: contenido y valor jurídico

El texto del preámbulo es la expresión máxima de deseos de sus redactores y la fuente de
la que emana el resto del texto de la Carta, y ha constituido la base de diferentes declaraciones,
tales como las relativas a derechos humanos. En él están contenidos los fines y los objetivos
para los cuales la ONU fue creada:
(...) preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces du
rante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar
la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes
y pequeñas, a crear condicionea bqjo las cuales puedan mantenerse la justicia y el
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad (...].
14 El informe del Grupo de Alto Nivel propone como temas relevantes para poner en marcha el proceso de refor
ma de la Carta, además de los aquí mencionados, la ampliación del número de miembros del Consejo de Se
guridad -las propuestas actuales hablan de veinticuatro miembros-, y la eliminación del artículo 47 -Comité
de Estado Mayor-. Para más detalles ver Winkelman, Ingo. “United Nations Charter, Amendment" (2010), en
Afax Planck Enciclopedia ofPublic InternationalLaw, http://www.xnpepil.com.
56
• IS .. ‘-.74^)
W
CAPITULO 3 -LAS NACIONES UNIDAS^ '
t.' I1.-’ i' *' i ’ .•*

< .Vi*
Sin embargo, la CIJ ha manifestado que el preámbulo confiene la base moral y política de
I-
16,
.'JaB disposiciones jurídicas que lo siguen y que, como tales, no constituyen reglas de derecho15
‘C'-V
Jy A pesar de ello, el preámbulo es parte integral de la Carta y no carece por completo de
■valor
....jurídico, puesto que forma parto del contexto, el cual es necesario para una correcta inter- -■
' ¡pretación de las cláusulas convencionales de un tratado”, como 96 verá en uno de los Capítulos
^H^Mguientes de esta obra.
Propósitos y principios de las Naciones Unidas

s. ..
• Los artículos 1 y 2 de la Carta constituyen el primer capítulo, que lleva por título “Pro-
v».
•'T?' jiósítos y principios". El artículo 1 recepta cuatro propósitos, es decir, los grandes fines que la y-
/ Organización debe alcanzar, y el artículo 2 enuncia siete principios, considerados las regías o
! Í 5 medios que llevan al cumplimiento de los propósitos. De modo que los propósitos no se pueden
lograr a cualquier costó, sino respetando los principios allí reconocidos.
yiy ' 3.1. Los propósitos de las Naciones Unidas

■ ^1 artículo 1 de la Carta establece:
Los Propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas co
lectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos
de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de
■i
; conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o
■, arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a que-
brantamientos de la paz;
: 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al princi
II ‘Bw;*, '. • ..
pio do la igualdad do dorechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar
otroB medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales
de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
• distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
-• 41 Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos pro-
pósitos comunes.
"■I
^$'4'' ;’ : • No existe una jerarquía respecto de los propósitos, no obstante, como sostuviera la CIJ en
opinión consultiva sobre Ciertos gastos de las Naciones Unidas11, el mantenimiento de la paz
; \ >■ '.eaesencial para poder cumplir con los demás propósitos establecidos en la Carta. De esta ma-
-era’ coôca a dicho propósito por encima de los demás, una suerte de propósito de Iob propósitos.
De alguna manera el orden en que fueron enunciados los propósitos puede explicarse
ûz contexto histórico en el cual se creó la ONU18. En ese momento, saliendo de una
BÓgunda guerra mundial, resultaba primordial mantener la paz y la seguridad que se había
jícanzado, por ello, ese es justamente el primero de los propósitos enunciados.
': ' A continuación, se hará referencia a cada uno de los propósitos expresados en el artículo
Ide la Carta.
15 ■: África Sudoccidental (Segunda Fase) (Etiopía c. Sudófrica; Libaria c. SudáíYIca), CIJ, Fallo, 18/7/1966, ICJ
.. ? Reporta 1966, p. 34, parág. 50.
16 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23/05/1989, art, 31.
,S' .**:. Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), CIJ, Opinión Consultiva,
. 20/07/1962, ICJ Reporta 1962, p. 151.
18... Bedjaoui, Mohammed, "Article 1 (commentairo général)’, en La Charle des Nations Unios. Commentaire arti-
ele par article, op. cit., vol. 1, p. 314.
LECCIONES SE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
3.1.1. Mantenimiento de la paz y seguridad internacionales

El calificativo “internacionales" evidencia que la organización no actuará en los conflictos
intra-Estados, siempre y cuando estos no afecten la paz y seguridad de la comunidad interna
cional.
Es importante señalar que la referencia hecha a ‘los principios de justicia y derecho in
ternacional” solo .so efectuó en relación con los medios pacíficos de solución de diferencias y
no con el mantenimiento de la paz. Es decir, son los primeros los que deben observar dichos
principios. Esto es así porque los redactores de la Carta no quisieron limitar los poderes de
la Organización, en especial los del Consejo de Seguridad, el que consideraron que no podría
funcionar plenamente, como un conservador de la paz mundial si antea de intervenir en un
conflicto debía consultar sobre la responsabilidad de cada parte en este. La intervención del
Consejo de Seguridad, vista esencialmente como temporaria, es la medida final para solucio
nar la crisis que lo obligó a actuar. Así, se establece una relación simple y cronológica entre paz
y justicia, “si no puede haber una paz duradera sin justicia, la justicia-no puede ser alcanzada
durante el fragor de la batalla y por ello, el mantenimiento de la paz precede a la justicia, pero
solo cronológicamente”1’.
3.1.2. Fomento de las relaciones de amistad

Si el primer propósito se centraba en la necesidad de prevenir conflictos entre Estados,
este segundo se enfoca en el fomento de las relaciones de amistad entre los miembros de la
comunidad internacional.
Teniendo presente el papel que jugó la crisis económica del período de entre guerras en
exacerbar el nacionalismo, que terminó arrastrando a la humanidad a la Segunda Guerra
Mundial, los redactores de la Carta fueron conscientes de la necesidad de proteger y desarro
llar las condiciones materiales para alcanzar una paz duradera. Es por eso que se ha impul
sado la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional y el arreglo pacífico de
situaciones que podrían llevar a un quebrantamiento de la paz.
Como podemos ver, la interrelación entre el primer y el segundo propósito es innegable,
ya que, al fomentarse las relaciones de amiBtad entre los miembros de la comunidad interna
cional, se evitan situaciones que atonten contra la paz y seguridad internacionales.
En el marco de este propósito, el artículo 1(2) de la Carta menciona el respeto al princi
pio de igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos, que luego incorpora como
tal -y desarrolla- la Resolución 2626 (XXV). Si bien no figura como un principio autónomo
en el artículo 2 de la Carta, puede considerarse que está implícito en el artículo 73, donde se
determina que los intereses de los habitantes de los territorios no autónomos están por Bobre
todo y, entre otras cosas, que estos tienen el derecho a darse un gobierno propio. Asimismo, el
punto 2 de la Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, teniendo presente este prinoiplo,
determinó que "Todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación: en virtud de este
derecho, determinan libremente su condición política y persiguon libremente su desarrollo
económico, social y cultural"*4.
3.1.3. CooperaoUn internacional

El primor aspecto de la cooperaoión Internacional, reflejado en el artículo 56 de la Carta,
se centra en la solución de los problemas de carácter social, económico, cultural o humanitario,
de manera de lograr el desarrollo del bienestar do la población de cada Estado.
Para ello, los Estados miembros asumieron el compromiso de “tomar medidas conjunta o
separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización do los propósitos con
signados en el Artículo 55”, y así lo establecieron en el artículo 58 de la Carta.
10 d'Argont, Fierre y Sueanl, Nadine, "United Nationa, Purpoao» and Principies" (2010), en Afax Planch Enyeto-
pedia afPublic Internalitmal laui, http://www.mpepll.com, pdrr. 8.
20 Reaoluolón 1614 (XV), 14/12/1900, “Declaración eobro la concesión do la Independencia a loe paíeoe y pueblo»
coloniales".
CAPÍTULO 3 - LAS NACIONES UNIDAS
Inicialmente, la cooperación se concentraba en temas económicos o sociales, pero, con el.

fin de la guerra fría, el alcance de un mayor consenso permitió ampliar el objeto de dicha coope-
, ración para incluir temas como la protección del medio ambiente3’. En ese sentido, la CIJ en el
• caso Gabiikouo-Nagymaros destacó la necesidad de reconciliar el desarrollo económico con la
í/. j protección del medio ambiente31.
•i' El otro aspecto de la cooperación internacional es la promoción y estímulo del respeto
a loa derechos humanos. La vaguedad con que se describe este punto en el artículo 1(3)
í responde a lo novedoso del tema al momento de redactarse la Carta. 8in embargo, al poco
W’tiempo de creada la Organización de las Naciones Unidas, muchas delegaciones reclamaban
por la inclusión de una declaración de derechos humanos en la Carta. Esas demandas lleva
ron a que el 10 de diciembre de 1948 se adoptara la Resolución 217A (III)”, conocida como
•Declaración Universal de los Derechos Humanos". Pero la tarea de la Organización no cesó
y ha sido más que prolífica, ya sea en su seno o bajo sus auspicios; eso lo demuestra la adop
ción de numerosos pactos, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Ci
viles y Políticos14, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales26, la
i ' Convención sobre ImpreBcriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad26, la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio*7, la Convención sobre
. el Estatuto de los Refugiados24, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
«Jas Formas de Discriminación Racial89, la Convención Internacional sobre la Represión y el
Castigo del Crimen de Apartheid80, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer”, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes88 y la Convención sobre los Derechos del Niño38.
P^'í.y
■j’irí
<34.4. Armonizar los esfuerzos para alcanzar los propósitos comunes
Luego de enumerar los tres primeros propósitos, la Organización se califica ella misma
como mecanismo institucional destinado a la realización de tales fines34.
se . .; ,8egún Diez de Velasco, “La presencia de tal propósito se explica en vista de la descentra
lizáción, sobre todo funcional, que prevé la propia Carta especialmente en el contexto de las
^^^4Undone8 relativas a la cooperación para el progreso"83.
¿ Debe entenderse que la Carta dotó a las Naciones Unidas de una responsabilidad prin-
en ciertos ámbitos y el resto do la6 organizaciones internacionales y los Estados deben
wgc ' ' '
^C8»2. Los principios de las Naciones Unidas

N° 08 redundante señalar que los principios enunciados en el artículo 2 de la Carta, de-
*.’7>. tallados a continuación, son legalmente vinculantes para todos los Estados. El uso del término
ÍWW',:’
____________
■ .?. B«wlucldn A/RE8/58/2, 08/09/2000, "Declaración del Milenio", haca rafarenda a la necwldad de olconwr
¡ <h ‘ • <?*•' • ■ un daiarrollo aoitanlblo. Sobra la labor da lai Nacional Unidas an tita lantido, ver Bolaaon da Ohaaournaa,
f1 i í' laurinos, "Ln prolootlon do ronvlronnomont Dana le Syiiomc daa Naiiona Unica", en La Charle óm Nallons
Gales. CcmmMtalre arllcle par artiole, Economice, Paría, 3." od. rcvlacda y aumentada, 2008, ve!, i, pp. 247- .
1-994,
■ í’W'-F Â»y«eto Gab¿ihovo-Na&maroe (Huncrfa/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 25/9/1997,1CJ Reporta 1907, p. 7.
-29 • Rosoluolón A/RES/217/A (III), 10/12/1948.
I M'1 Resolución A/RE3/2200/A (XXI), 16/12/1966.
íWtgÁ/IWd.
?,*•. 26 Roiolución A/RES/23B1 (XXIII), 25/11/1968.
87 Reaohiclón A/RES/260/A (III). 09/12/1948.
•&' Raaoluoión A/RE8/429 (V), 14/12/1050.
? . 29 Roiolución A/RES/2106/A (XX), 20/12/1965.
W1 ?0; Beaolución A/RES/3068 (XXVIII), 30/11/1973.
'31 ‘ “
Rotolución A/RES/34/180, 22/01/1980.
32 Resolución A/RES/39/46,10/12/1984.
‘ 88 Resolución A/RES/44/25, 20/11/1989.

84
Bennouna, Mohamcd, ‘Articlo 1 Paragrapho 4". an La Charle des Natipns Urdes. Commeniaire artiole par >
fílele, op, oü.,vol. i. p. 879.
80
Dio# da Velaico, Manuel, op. alt, p. 172.
7
59
sw
te-.’
IECÜOHES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
“procederán" en lugar de “deberán proceder” indica claramente la intención de Iob redactores

de la Carta de imprimir ese carácter vinculante no eolo para loa Estados, sino también para
laa instituciones do la organización, Más aún, el artículo 6, como veremos más adelante, prevé
la expulsión de un miembro que de manera persistente viole Iob principios.
Aeí, el artículo 2 do la Carta establece:
Para la realización de los Propósitos consignados on al Artículo 1, la Organización y

sus Miembro» procederán de acuerdo conloa siguientes Principios:
1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus
Miembros.
2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios
inherentes a bu condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas
por ellos de conformidad con esta Carta.'
3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por
medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, eo abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la in
dependencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los Propósitos de las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier
acción que ejerza de conformidad con está Carta, y eo abstendrán do dar ayuda a
Estado alguno contra al cual la Organización Mtuvioro ejerciendo acción preventiva
o coercitiva,
6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas
se conduzcan de aouerdo con estos Principios en la medida que sea nocosaria para
mantener la paz y la seguridad internacionales.
7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir
en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obli
gará; a loé Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme
a la presente Carta; pero esto principio no se opone a la aplicación de las medidas
coercitivas prescritas en el Capítulo VII.
Algunos intemacionalistas se han esforzado en clasificar estos principios. Así, Diez de

Velasco distingue entre los principios enumerados de manera explícita en la Carta, que serían
los que acabamos de mencionar, y los principios no enumerados en forma explícita, que son los
expresados en el contexto de los propósitos del artículo 1 de la Carta -principio de la igualdad
de derechos y de la libre determinación de los pueblos y el respeto de los derechos humanos-,
o en la Resolución 2625 (XXV) -principio de no intervención, de cooperación pacífica entre los
Estados, igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos-38.
También se ha puesto énfaeis en que algunos principios están enunciados de modo posi
tivo (por ejemplo, cumplir de buena fe las obligaciones contraídas), mientras que otros de modo
negativo (tal como abstenerse de recurrir al uso de la fUerza).
3.2.1. Igualdad soberana de los Estados

En primer lugar, este principio debe ser entendido cpmo una afirmación de la igualdad
jurídica entre los Estados miembros. Hace referencia a una igualdad ante la ley, todos los
Estados son iguales ante el derecho internacional. La igualdad soberana no se refiere a las
desigualdades económicas, políticas, militares o geográficas existentes entre los diferentes Es
tados, y el artículo 2(1) no debe ser entendido como creador de un deber de eliminarlas. Más
aún, el principio aquí explicado no prohíbe el trato diferenciado entre Estados, ejemplo de ello
es el poder de veto del que gozan los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, y
que fue consentido por el resto de los miembros originarios de la organización.36
36 Ibíd., pp. 173-194.
60
CAPITULO 3 - LAS NACIONES UNIDAS '
. En segundo lugar, al referirse a la igualdad “soberana" de los Estados, la Carta de las

£ri'Naciones Unidas está reconociendo que estos gozan de soberanía, cualidad que supone, en el
tí' plano externo, la independencia de un Estado respecto de sus paree, y en el interno, el poder de
ti . imperio sobre su población y territorio, como se explica en el capitulo 36 de esta obra.
Buena
LiSfíV:. La inclusión del principio de buena fe en la Carta de las Naciones Unidas implica un
i'ííi'ifmito a la discreclonalidad de los Estados, tanto en la valoración de bus obligaciones como
■li^'jambién en relación con sus derechos.
S'"/ . . Las propuestas de Dumbarton Oaks no contenían referencia alguna a la buena fe, fae la
■'iy.'v'ineietoncia de distintas delegaciones la que logró incorporarla al texto de la Carta, alagando
que era un instrumento necesario para la interpretación de los tratados. De esta manera no
• . solo el texto de la Carta debe ser respetado, sino también su espíritu.
3.2.3. Arreglo pacífico de controversias

) A diferencia de lo establecido por el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que solo de-
J'A¿¿tallaba arreglo arbitral o judicial como medio de solución de una divergencia3’ toda vez que
xífe'ía vía diplomática (descripta genéricamente) había fallado, el artículo 2(3) de la Carta de las
i§í¿JJaciones Unidas es un gran salto adelante, ya que establece dos obligaciones para los Estados
f.aS;.míembro8.
La primera de ellas es arreglar las controversias por medios pacíficos, de manera de no

comprometer la paz y seguridad internacionales, La Carta, en su artículo 33, detalla cuáles son
¡¿i'1.: ]oa medica para lograr la solución pacífica; dicha enumeración os do carácter enunciativo y no
:¡?'i'$ je establece una jerarquía u orden de prioridad entre ellos, os decir, queda al total arbitrio de
í';? !’''iías partes la elección del medio más idóneo para solucionar la controversia.
OW1' wdunda obligación es no llevar adelante ninguna medida que pueda agravar o exten-
der la controversia.
■wttfi'í* VI
Es menester recordar que dentro de los propósitos se encuentra el mantenimiento do la
paz y seguridad internacionales. Es por ello que el artículo 14 de la Carta autoriza a la Asam-
' -i-:. jilea General a recomendar medidas tendientes a arreglar de manera pacífica situaciones que
•íJFs: ; puedan suponer un quebrantamiento de la paz. Asimismo, el capítulo vi de dicho tratado auto-
riza al Consejo de Seguridad a instar a las partes a arreglar pacíficamente las controversias38.
3.2.4. Prohibición de la amenosa o del uso de la fuerza

' Históricamente, el uso de la fiierza armada era un recurso legal en las relaciones entro
ffiSÉstedos, pero, a medida que la tecnología avanzaba y las batallas se volvían cada vez más
' cruentas, surgieron ideas para limitarlo o condicionarlo.
|¡iftii&í’V-'El primer antecedente lo podemos encontrar en las Conferencias de la Paz de la Haya de
^®teíl899 y 1907; en la primera de ellas se aprobó la Convenciónpara el Arreglo Pacífico de lo¡ Con-
^'yflictot Internacionales, en la que se señaló: “Las Potencias signatarias convienen en emplear
y&^.iódos sus esfuerzos para asegurar el arreglo pacífico de las diferencias internacionales””. En
; la Conferencia de 1907 se firmó el Convenio relativo a la limitación del uso de la fuerza para
recobrar las deudas contractuales -Convenio Porter-. Este último fue inspirado en la doctrina
formulada por nuestro entónceB ministro de Relaciones Exteriores, Luis María Drago -Doc-
’. j . trina Drago-.
A pesar de las limitaciones de estas dos conferencias, el recurso de la fberza armada si-
.''Ji-Í .guió siendo lícito, por ello fue posible que se desencadenaran los hechos que culminaron con
; el estallido de la Primera Guerra Mundial. Al finalizar el conflicto y ante la iniciativa de crear
: una organización internacional, se podía pensar que se harían mas efectivas las limitaciones
> al ubo de la fuerza o que se terminaría por prohibirlo; sin embargo, esto no fue así. El Pacto de
37 Pacto de la Sociedad de las Naciones, artículo 13.

-7 38 Carta do las Naciones Unidas, artículo 33(2).
<39
Convención para el Arreglo Pacifico do los Conflictos Internacionales, Parts, 27/08/1928, articulo 1. y
61
la Sociedad de las Naciones establecía la obligación para todos sus miembros de someter cual
quier divergencia que surgiera entre ellos a un procedimiento arbitral o a una investigación a
cargo del Consejo de la Sociedad de las Naciones. Esta obligación no prohibía la guerra, sino
que creaba un paso previo, ya que una vez obtenido el fallo arbitral o judicial, o el informe del
Consejo, las partes debían cumplir con una moratoria de noventa días antes de recurrir a la
guerra.
Los antecedentes más importantes de la prohibición actual los podemos encontrar en el
Pacto Briand-Kellog -también conocido como Pacto de París-, Armado el 27 de agosto de 1928
entre Francia y Estados Unidos originalmente, al que adhirieron la mayoría de los Estados,
mediante el cual los signatarios acordaron renunciar a la guerra como instrumento de polí
tica internacional y solucionar todos los conflictos internacionales de manera pacífica. El otro
antecedente lo constituye el Pacto Saavedra Lamas -Tratado Antibélico de No agresión y de
Conciliación-, firmado el 10 de octubre de 1933 entre Argentina y Brasil, al que se adhirieron
diversos Estados americanos y. europeos, el cual establecía: “Las Atlas Partes Contratantes
declaran solemnemente que condenan las guerras de agresión en sus relaciones mutuas o con
otros Estados, y que el arreglo de los conflictos o divergencias de cualquier clase que se sus
citen entre ellas, no deberá realizarse sino por los medios pacíficos que consagra el Derecho
Internacional”40. .
La prohibición establecida por el artículo 2(4) de la Carta representa el primer hito his
tórico que declara ilegal recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza armada en las relaciones
entre Estados.
Esta prohibición no es absoluta, ya que cuenta en la propia Carta con dos excepciones,
la primera es el derecho a la legítima defensa, establecido en el artículo 51; y la segunda os la
autorización del uso do la ftwrza por el Consqjo de Seguridad, contemplado en oí artículo 39.
También so han invocado otras excepciones41,42
algunas
43 do ollas muy discutida, las cusios serán
tratadas ©n al capítulo 40 de esta obra.
Asimismo, la prohibición solo se ocupa de la fuerza armada, conforme surge del preám
bulo de la Carta y fuere ratificado por la Resolución 3314(XXIX), laB acciones de otra natura
leza quedan bajo la órbita del principio de no intervención.
3.2.5, Asistencia a las Naciones Unidas

Este principio encierra dos obligaciones, una positiva, la de colaborar con la organización,
y otra negativa, no prestar asistencia a un Estado sancionado por ella. En conjunto crean
la obligación general de colaborar con la Organización en el cumplimiento de sus acciones4’.
Esta obligación se mantiene aun cuando las medidas adoptadas por las Naciones Unidas afec
ten a un Estado no miembro.
Este principio se encuentra presente en la mayoría de las resoluciones del Consqjo de
Seguridad, bajo distintas fórmulas, la más recordada es aquella mediante la cual se autorizó
el ubo de la fUorza para repeler la invasión iraquí a Kuwait en 1990, donde el Coneqjo de Se
guridad hizo un llamado a aquolloe Estados que quisieran y pudieran colaborar con Kuwait
para dicho fln4í,
3.2.6, Autoridad do las Naciones Unidas sobre loo Botados no miembros

El mantenimiento de la paz y soguridad internacionales permito a la Organización hacer
observar a los Estados no miembros las obligaciones de la Carta. Hoy en día, con 193 miembros,
virtualmente todos los Estados del mundo, este principio ha visto limitada su importancia.
40 Tratado Antibélico do No-Agresión y do Conciliación (Pacto Saavedra-Lamas), Río de Janeiro, 10/12/1933,
artículo 1.
41 Como el uso do la fueria por parte de loa pueblos que luchan por la autodotonnlnaoión, de conformidad con la
Resolución 2825 (XXV).
42 d’Argent, Píorro y Sueanl, Nadino, op, clt,, pdrr. 17.

43 Resolución 8/RE8/678 (1990), 29/11/1990.
62
CAPÍTULO 3 - LAS NACIONES UNIDAS^
«"■«i; 3.2.1- Excepción de lajurisdicción interna de los Estados

. El antecedente de este principio se encuentra en el Pacto de la Sociedad de las Naciones,
uWLque establecía: Si una de las partes pretende y si el consejo reconoce que la divergencia
SSííse refiero a una cuestión que el derecho internacional deja a la competencia exclusiva de esta
í-íStí'-.parte Si bien los términos en los que se encontraba redactado este artículo no son los
mismos que los utilizados por la Carta de las Naciones Unidas, ambos se refieren a que existen
esferas en las que la competencia es única y exclusiva del Estado y el derecho internacional
S@j-.debe mantenerse al margen.
Durante la Conferencia de San Francisco, las delegaciones de los Estados Unidos y las
lOgíâe grandes potencias se opusieron firmemente a que la Organización tuviese la posibilidad
'iS.5i':dé decidir sobre cuestiones sociales y económicas de cada uno de sus miembros. Esto creó el
.problema de definir qué se considera una cuestión interna de los Estados y qué no, y surgieron
propuestas para que sea la Corte Internacional de Justicia quien lo definiera, lo que fue recha-
' zado debido a que suponía una jurisdicción obligatoria de ese órgano.
La indefinición sobre qué constituye una cuestión interna ha permitido a la Organización

.'•7XÍ'. rechazar en reiterados casos la excepción de jurisdicción interna, afirmando sus propias com-
petencias.
- Más allá de estas cuestiones, es necesario destacar que este principio cede en casos en que
el Consejo de Seguridad haya adoptado alguna medida contemplada en el capítulo vn.
3.3. Los principios incorporados por la Resolución 2625

s'ó'í1''?1’'; En el punto anterior desarrollamos los principios que reconocieron los redactores de la
Carta on 1946, Sin embargo, a partir de entonces surgieron importantes cambios políticoB,
Wgr’tebnómico» y sociales que dividieron al mundo en bloques ideológicamente enfrontado» y que
^j&llayaron a la Unión Soviética y a algunos Estados del Esto do Europa a debatir acerca do los
^gjâpeotoB jurídico» do la “coexistencia pacífica", proponiendo listas con nuevos principios jurídi-
’ eos,Jos cuales ftieron rechazados por los países de Occidente43. Ello se sumó a que Iob nuevos
’ Estados que surgieron del proceso de descolonización iniciado en la década del sesenta y que
g^tgliabían sido admitidos como miembros de las Naciones Unidas abogaban por un nuevo derecho
f^í'/jqtemacional y exploraban distintas formas de promover su desarrollo progresivo48.
:Por ese motivo se inició un proceso de revisión de los principios, que concluyó con la
gg.jádópción por la Asamblea General de la Resolución 26254’ en su vigésimo quinto período de
vV-í Sesiones, en 1970, denominada “Declaración relativa a los principios de derecho internacional
. referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
Carta de las Naciones Unidas". A través de ella se enfatizaron los principios originales y
gtfgíBbJós hizo extensivos a los Estados no miembros, al reemplazar la frase 'los miembros de la
:¿ 'Organización" por "los Estados".
Además de la revisión y actualización de los principios establecidos en el artículo 2 de la
'a Resolución 2025 incorpora tres nuevos:
WwM* oI Prindpio relativo a la obligación do no intervenir en lo» asunte» que »on do la juris-
: dicción interna de los Estado», de conformidad con la Carta!
bt obligación da cooperar entra »(, confórme a la Carta, y
* «1 principio de la igualdad do derecho» y de la libre determinación de loe pueblo».
'¡WiW®'’' Cabo destacar el hincapié que se hace al usar la oxpresión “de conformidad con la Carta",
Beñhlando de esta manera que estos principios han excedido el ámbito de su competencia, pero
:act0an en forma contraria a su texto.
44: Pacto de la Sociedad de las Naciones, artículo 16(8).
46 Tho Unittd Nation» and ihe

Sinclair, Ian, "The eignificanco of tho Friendly Belatione Doclaration", en
Principios of International Law. Eesays in memoiy of Miohael Akehunt, Lowe, Vaughan y Warbrlck, Colín,
'■Í.'Áa ' foutlodge, Londres, 1994. pp. 1-2.
4,*». Resolución A/RES/2626 (XXV), 24/10/1902.
63.
3.3.1. No intervención
La intervención supone “el acto por el que un Estado o grupo de Estados se entromete por
vía de autoridad en los asuntos que son de la jurisdicción doméstica de otro, imponiéndole un
comportamiento determinado”48.
Este principio es corolario del establecido por el artículo 2(1) de la Carta, explicado an
teriormente. relativo a la igualdad soberana. Asimismo, podemos encontrar su génesis en la
Doctrina Monroe -pronunciada por el presidente James Monroe- que proclamaba que las po
tencias europeas no podían intervenir en los asuntos de las que eran sus colonias, como se
desarrolla en el capítulo 86 de esta obra.
La CIJ, en el caso de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
determinó que el principio de no intervención es una norma dejus cogens y, por lo tanto, obli
gatoria para todos los miembros de la comunidad internacional40. 50 51
Al igual que como señaláramos al analizar el principio del artículo 2(7), la no intervención
cede en situaciones en las que el Consqjo de Seguridad ha determinado que existe una ame
naza o quebrantamiento de la paz. A modo de ejemplo podemos citar las crisis de la antigua
Yugoslavia, Ruanda y Somalia.
3.3.2. Cooperación pacifica entre los Estados

El principio de cooperación pacífica entre los Estados supone un desarrollo del tercer pro
pósito de la Organización, tal y como se explicara supra. La Resolución 2625 (XXV) lo concibe
como una obligación de carácter universal, que va más allá de la cooperación socio-económica,
y la hace extensiva a temaacomo el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la
promoción y el respeto de los derechos humanos y el progreso de la cultura y la enseñanza en
el mundo, haciendo foco en los países en desarrollo.
En lo que respecta a la cooperación para el desarrollo, esta ha sido ampliamente tratada,
con posterioridad, en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. La mencio
nada Carta destaca: “[...] una auténtica cooperación entre los Estados, basada en el examen
en común de los problemas económicos internacionales y en la acción conjunta respecto de Iob
mismos, es esencial para cumplir el deseo de toda la comunidad internacional de lograr un
desarrollo justo y racional a nivel mundial*80.
3.3.3. Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos

Los primeros comentaristas de la Carta no creyeron que el principio de la libre determi
nación de los pueblos constituyese una norma del derecho internacional positivo; pensaban
que solo era un postulado político. Pero la dinámica de la Organización y de la sociedad inter
nacional consagró el principio de libre determinación como norma positiva del derecho interna
cional que debía recibir aplicación. Prueba de ello es la adopción de las resoluciones 1514 (XV)
y 1541 (XV)6’ de la Asamblea General, que pusieron en marcha el proceso de descolonización
en la década del sesenta del siglo pasado.
A diferencia de lo establecido en las resoluciones mencionadas, el principio contenido en
la Resolución 2625 (XXV) permite afirmar que se aplica no solo a los pueblos coloniales, sino
también a los pueblos de cualquier Estado. Asimismo, la mencionada resolución considera que
el colonialismo constituye una denegación de derechos humanos fundamentales, razón por
la cual los Pactos sobre derechos humanos auspiciados por la Organización contienen en su
artículo i el derecho a la autodeterminación de los pueblos52.
El principio de la libre determinación (o autodeterminación) de los pueblos constituye el
derecho de I09 pueblos a determinar qué tipo de régimen político, económico y social considera
48 Remiro Brotons, Antonio y otros. DerecAo Internacional. Tirant Lo Blandí, Valencia, 2007, p. 138.
49 Actividades militares y paramüitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU), CU, Fallo.
27/06/1988, parágs. 202- 209.
50 Resolución A/RES/3281 (XXIX), 12/12/1974.
51 Resolución 1541 (XV), 15/12/1960.
52 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966).
84
CAPÍTULO 3 ■ LAS NACIONES UNIDAS
»■
. jnás adecuado para eí mismo. Así lo ha afirmado la CIJ en reiteradas oportunidades
• J:: : Ócc/dcnta¿83, Timor Oriental* y Namibia*, por citar algunos ejemplos-.
* ’ Cabo señalar, como lo indica la propia Resolución 2625 (XXV), que este principio no debe ?
entenderse como una autorización o fomento de acciones tendientes a menoscabar la intígSW^
híS'dftd territorial de los Estados. Si un gobierno no eB representativo de uno o varios pueblos queW
:*r¡B'lp integran, ya sea por diferencias de credo, etnia o cultura, debe permitir que dicho pueblo^B
BBsi'así lo desea, ejerza su derecho a la libre determinación, el cual puede desarrollarse de
W-' ' rías formas, no necesariamente a través de la secesión o separación del Estado en el que sé 5
Sfe ■ I 5
i.Los miembros de las Naoiones Unidas

i'Mv’• ' La condición de miembro de las Naciones Unidas supone el goce de todos los derechos y el
deber de cumplir con todas las obligaciones que surgen de la Carta.
Podría pensarse que, debido a la cantidad de miembros con que cuenta la ONU hoy en día
-el último admitido fue Sudán del Sur, el 14 de julio de 2011—), esta se rige por el princi-
''îo de universalidad, es decir que un Estado, por el solo hecho de existir, es automáticamente
ffi^-ipiembro de la organización; sin embargo, eso no sucede. La Carta establece, en su artículo 4,
[W5ÁÍI procedimiento que debe cumplir un Estado que desee alcanzar la condición de miembro.
4.1. Categorías
í-V La Carta on 8U articulado establece dos categorías de miembros: originarios y admitidos.
^¿‘ ¡• Respecto a los primeros, el artículo 3 determina:
Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo parti
cipado en la Conferencia de las Naciones UnldaB sobre Organización Internacional
celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de
las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de
conformidad con el Artículo 110.
artículo hace referencia a los cincuenta EstadoB que participaron de la Conferencia

í^g|de:San Francisco”, junto con Polonia, que, a pesar de no haber participado de la mencionada
a;conferencia, firmó como miembro originario debido a que había suscripto la Declaración de las
^^•Nadones Unidas.
• ka siguiente categoría establecida es la de miembro admitido; a ella pertenecen todos los

J^^Éstados que han ingresado a la Organización con posterioridad al 24 de octubre de 1945 y de
Xlífei&uérdo con el procedimiento establecido en el artículo 4:
1. Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de
i® la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, ajuicio de la Or
ganización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos
a hacerlo.
2. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciónos Unidas se efectuará
por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.
53
Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultiva, 16/10/1976, ICJ Reporte 1976, p. 33.
54
Timor Oriental (Portugal c. Australia), CIJ, Fallo, 30/06/1995, ICJ Reporte 1995, p. 102.
65 ..........................................................,...................... ______________________________________ __________________r_______________________ ____________
Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de ¿a presencia, de Sudáfrica en
(África Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, CIJ!
Opinión Consultiva, 21/06/1971, ICJ Reporte Repórte 1971, p. 16. ’ •.
-.
La República Argontina se encuentra entre ellos.
4.2. Condiciones y procedimiento de admisión

Para ser aceptado como miembro, un Estado debe cumplir con las condiciones impuestas
por el artículo 4 de la Carta, a saber.
• ser un Estado;
• ser amante de la paz;
• aceptar las obligaciones consignadas en la Carta;
• estar (ajuicio de la ONU) capacitado para cumplir con dichas obligaciones;
• estar dispuesto a cumplir con tales obligaciones.
Algunas de ellas hoy en día no revisten mayor análisis, como, por ejemplo, ser un Es
tado amante de la paz, que respondía a una necesidad de excluir a aquellos Estados que en
la Segunda Guerra Mundial habían luchado a favor del eje (aunque luego la expresión fue
empleada por los órganos do las Naciones Unidas con relación a Estados a los que se les repro
chaba haber cometido actoB de agresión”)..
Cabe destacar que el requisito de “ser un Estado” sigue teniendo importancia aun en
la actualidad. Una entidad que no sea considerada “Estado” por el Consejo de Seguridad y la
Asamblea General no podría ingresar como miembro de las Naciones Unidas, Así, la Santa
Sede, órgano de gobierno de la Iglesia Católica, solo puede tener un estatus de observador -sin
derecho a voto-, pero, al no ser un Estado, no podría sor miembro de la ONU. Ello también es
aplicable a los movimientos de liberación nacional, como la Organización para la Liberación de
Palestina (OLP), a la que en su momento también se le otorgó estatus de observador” y luego
se le dieron prerrogativas adicionales”. Sin embargo, el 29 de noviembre de 2012, la Asamblea
General decidió conceder a Palestina la condición de “Estado observador no miembro de las
Naciones Unidas", manifestando su deseo de que “el Consejo de Seguridad considere favora
blemente la solicitud presentada el 23 de septiembre de 2011 por el Estado de Palestina para
su admisión como miembro de pleno derecho de las Naciones Unidas””.
Como la Carta no contiene una definición de “Estado” -a pesar de que algunas delegacio
nes lo propusieron en la Conferencia de San Francisco-, se han presentado dificultades a la
hora de oonsiderar la candidatura de ciertos miembros. Tal el caso de algunos Estados socia
listas (Albania, Bulgaria, Hungría y Rumania), los cuales no eran considerados como Estados
independientes por los Estados Unidos, que se rehusaba a votar a favor de su ingreso, cuestión
que recién se resolvió en 1955“, o de los Estados “divididos”, como Alemania,Vietnam o Corea,
entre otros82.
Por otro lado, existen condiciones que requieren un acto adicional por parte de los Estados
que deseen ser admitidos como miembros; así, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad
han exigido que los Estados manifiesten en un documento soparado la aceptación de las obli
gaciones consignadas en la Carta.
Asimismo, las restantes condiciones (capacidad para cumplir con las obligaciones y dispo
sición para hacerlo) revisten un carácter netamente subjetivo que requiere que cada caso sea
analizado individualmente por los órganos competentes.
Cabe señalar que las condiciones establecidas por el artículo 4 son las únicas que deben
considerar los miembros al momento de votar a favor o en contra del ingreso de un nuevo
57 En lo Reeoluclón A/RE8/37/123, dol 18/12/1082, la Asamblea Ganoral observó que "lo» antocedontoe y loi
actos do Israel lndIcaíbaln on forma concluyante quo no e(ral un Estado Miembro amanto do in pat 1...)*,
88 Raeoludón 8287 (XXIX) do la Asambloa General, 22/11/1074.
60 Reioluolón 82/280 de la Asamblea Gonoral, 07/07/1098. Ver temblón Feuor, Guy, ‘Ardalo 4”, on La Charlo dts
Nallone Unios. Conmantalrs articlt par arilcfo, cp. di., vol. i, p. 623.
60 Resolución A/RE8/67/1B, 28/11/2012.
61 Fouer, Guy, op. cll., p. 521.
62 lbfd.
66
CAPÍTÜLO 3 - LAS NACIONES UNIDA?
• miembro. Así lo determino la CIJ al ser consultada por la Asamblea General con motivo del
bloqueo soviético al ingreso da candidatos propuestos por las potencias occidentales51.
4".; v'.‘ Respecto al procedimiento de admisión, según lo establece el párrafo 2 del artículo 4, es
“llevado a cabo por dos de los órganos principales de la organización, el Consejo de Seguridad y
i ií laAsamblea General. Corresponde al primero recomendar a uno o más Estados" como futuros
miembros y la Asamblea es quien resuelve la admisión, para la que el o los nuevos miembros
■^ necesitan obtener una mayoría de dos tercios. Cabe señalar que en la votación dentro del Con-
. .;¿¿jo de Seguridad el veto puede aplicarse.
1050, la Asamblea General consultó a la Corte Internacional de Justicia acerca de si,
Sôn arreglo al artículo 4(2) de la Carta, podía admitir a un Estado como miembro cuando el »„
Consejo de Seguridad no había hecho una recomendación al respecto, sea porque el candidato ,
; '>Xio había obtenido la mayoría de votos necesarios o por haber recibido el veto de un miembro
¡.^'permanente. La CIJ respondió negativamente a la pregunta, al considerar que el artículo 4 de
Carta requería dos cosas: una recomendación del Consejo y una decisión de laAsamblea; la
i ^recomendación constituía la base de la decisión, y era, por lo tanto, un requisito indispensa-
'j Suspensión y expulsión de miembros. La cuestión del retiro voluntario

la» Naciones Unidas
, La posibilidad de suspensión está prevista en el artículo 5 de la Carta, para aquellos
supuestos en que un miembro sea objete de sanciones que se hayan adoptado por parte del
--.Consejo de Seguridad bajo el capítulo vn, un corolario directo de dicha acción. La decisión de
¿'puspender a un miembro deba ser tomada por laAsamblea General a recomendación del Con-
i.sejo de Seguridad. La medida supone para el miembro la suspensión de sus derechos (el más
rearo de ellos, el voto) y privilegios, pero no de sus obligaciones. Su finalización queda sujeta a
^¡^êcisión del Consejo, dado que fue este quien impuso la medida que motivó la suspensión.
^fe/Apesar que 66 han adoptado medidas coercitivas y preventivas contra Estados miem-
4 . tros, nunca so ha aplicado la sanción del artículo 5, aunque en algunas ocasiones ha sido soli-
citada por Estados miembros. Por ejemplo, en 1970 varios Estados solicitaron la susponslón de
¡ ¡•Búdáfrica por su política de apartheid",
’jj:¡§íás¡'>ííí;8in embargo, en subsidio de la aplicación del artículo 5 da la Carta, se han tomado otras
■iíípgSi'eüidas «Itematívae contra algunos Estados (por ejemplo, Sudáfrica, por lo antes mencionado,
(¡'Portugal, por su política colonial), tales como impedirle participar en un órgano subsidiario
¡S&^q.pxpluirlo de este- y el rechazo de los poderes de loa representantes de una delegación81.
^^ÎgiiRespecto 0 la expulsión, dicha medida está prevista en el artículo 6 de la Carta, el que es-
W'Ai tablees que podrá decidirse respecto de un miembro que “haya violado repetidamente los Prin-
contenidos en esta Carta". Al igual que en el procedimiento de admisión, la expulsión es
decidida por la Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad.
^¿vij^j/Aunque son numerosos los casos en que un miembro ha incumplido o sigue sin cumplir
SSffióÓn los principios de la Organización -de hecho, en algunas resoluciones de las Naciones Uní-
puesto de manifiesto el incumplimiento persistente de los principios de la Carta
‘ La URSS imponía como requisito para aprobar el Ingreso do dicho» Botados quo so admitiera on Noque a
todos los Botados quo hablan combatido a favor do) ajo, la CIJ determinó que tal oxigenóla ora contraria a la
Xtí;¡:KÁ lawa y ol ospírltu do lo Carta (Condiciones de admisWn di un Sitado como miembro do loo Nación»» Unida»
'■ • (articulo 4 di la Corto), CIJ, Oplntón Consultiva, 28/06/1948).
i^°r Ro,D'“ol4n 8ZRES/109 (10B5). 14/12/1985, ol CS rooomondí la admisión do 16 nuevos miembros,
'i ; -:: • ' Contpotenofa do la Alambica General pora admitir a un Hitado como miembro do lai Nación»» Unida», CU,
itÁWii'" Opltldn Consultiva, 03/03/1960, ICJ Reporte 19S0, pp. 7-10.
íií’síii ” . Lobon, Charles, “Artlclo 5‘, actualizado por Fortaau, Mathlas, on La Charle deoNalloni Unlu. Commontalro
■ "Hielo par arllclo, op. eil-, val. i, p. Sil. • ,
97
por parto de algún Estado88-, y pese a que en algunas ocasiones ftie solicitada", nunca so ha
llegado a aplicar esta medida.
Por último, y a diferencia de lo establecido en el Pacto de la Sociedad de las Naciones70, por
decisión de los negociadores” la Carta no prevé la posibilidad de que un miembro se retire en
forma voluntaria. Sin embargo, bí tomamos en consideración que los Estados voluntariamente
solicitan adquirir la condición de miembro, es dable pensar que de la misma forma podrían re
tirarse, aunque esta cuestión es objeto de debate72. En la práctica de la Organización existe un
solo caso de retiro temporal, fue el de Indonesia en 1965, con motivo de la admisión de Malasia, a
quien no reconocía como Estado. El entonces presidente de la Asamblea General hizo una decla
ración expresando que Indonesia no se retiraba, sino que solamente había dejado de cooperar”.
Dieciocho meses más tarde Indonesia comunicó su decisión de “reanudar su plena cooperación
con las Naciones Unidas". La Asamblea General y el Consejo de Seguridad no tomaron decisión
alguna al respocto, lo que podría interpretarse como un reconocimiento tácito de dicho derecho.
4.4. Estados no miembros

Si bien no existe en la Carta disposición alguna al respecto, la práctica de la Organización
ha establecido que un Estado que es miembro de uno o más organismos especializados sin ser
miembro de Naciones Unidas puede solicitar ser reconocido como misión permanente de obser
vación. Al otorgarle dicho reconocimiento, se le permite al Estado libre acceso a los períodos de
sesiones y participar en los trabqjoB de la Asamblea General.
El primer Estado en ser reconocido como misión permanente de observación fue Suiza en
1946, convirtiéndose en miembro de las Naciones Unidas en septiembre de 2002.
En la actualidad existen dos misiones permanentes de observación, la Santa Sede y, la
más reciente, el Estado de Palestina”, a las cuales ya hicimos referencia.
5. Órganos principales de las Naciones Unidas

La estructura de las Naciones Unidas es compleja debido a la amplitud de su campo de
acción, al desarrollo que ha sufrido como consecuencia de distintos acontecimientos interna
cionales -proceso de descolonización, fin de la guerra fría y el consecuente desbloqueo del
Consejo de Seguridad- y el prestigio que alcanzó en el cumplimiento de sus fines y principios.
Asimismo, el cambio operado en la estructura política y social a nivel mundial ha llevado a
que cada vez más lo9 Estados se dirijan a las Naciones Unidas para la resolución de problemas
políticos, sociales y económicos.
La Carta en su artículo 7(1) dispone: "Se establecen como órganos principales de las Na
ciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y
Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una
Secretaría".
68 Por ejemplo, la Asamblea General en bu Resolución 37/123, del 16/12/1982, afirmó -en ocasión de referirse a
las medidas adoptadas por Israel en territorio sirio-“que los antecedentes y loa actos de Israel confirman que
no es un Estado Miembro amante de la pac, que ha violado persistentemente los principios que figuran en la
Carta y que no ha cumplido con las obligaciones que le impone la Carta" (párr. 12).
69 Por ejemplo, contra Sudáfrica, entro otros. Ver Leben, Charles, "Article 6', actualizado por Forteau, Mathias, ’’
en Lo Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, op. cít, vol. j, pp. 664-668.
70 Pacto de la Sociodad de las Naciones, artículo 1(8).
71 Frowein. Jochan A., “United Natíons (UN)“ (2010), en Max Planck Bncyclopedia of Public International Law,
http://www.mpepll.com, párr. 40.
72 Frowein entiende que, ai bien puede sostenerse que Ja posibilidad de rotiro no existe al no haber sido previa- !
ta, no obstante, btyo "circunstancias oxcepdonales" los Estados podrían reconocer que un retiro se justifica
(ibídj.
73 Frowein, Jochen A., op. cit., párr. 40.

74 Resolución A/RES/67/19, 29/11/2012.
68
1,
"J
CAPÍTULO 3 • LAS NACIONES UNIDAS I
La labor de los redactores de la Carta se limitó a señalar cuáles serían los órganos prin-
•gripales, pero dejó establecida la posibilidad para que estos, do acuerdo con las necesidades de
funcionamiento de la organización, creen órganos subsidiarios (artículo 7.2).
v A cada órgano principal, excepto la Asamblea General, se le encomendó funciones especi
al;.4 ficas para cumplir con los propósitos y principios de la Organización. Así, el Consejo de Segur!-
ií ri dad tiene como función primordial el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales;
eí Consejo Económico y Social, fomentar la cooperación internacional en la solución de proble-
í-iS-mas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y
PÍji. estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos; la ClJ.
' <' qjerce las funciones judiciales; el Consejo de Administración Fiduciaria promueve el adelanto
'í^.pblítico, económico, social y educativo de los habitantes de los territorios fideicometidos, y su
desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia; y la Secretaría lleva ade- • 5
lante la administración de la Organización.
t
v La Asamblea General es el único órgano con competencia para “discutir cualesquier asun-
SO®s 0 cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones
de cualquiera de los órganos creados por esta Carta”78. Esta competencia omnicompreneiva
tiene una limitante, descripta en el artículo 12, que establece que no podrá hacer recomenda-
a^íí' clin alguna sobre una situación mientras el Consejo de Seguridad esté actuando.
íi'.'V.T' < Según explica Diez de Velasco, en virtud de los artículos 60,83 y 85, existe una subordina-
gjgjBgtión del Consejo Económico y Social y del Consejo de Administración Fiduciaria a la Asamblea
General y, parcialmente, de esta al Consejo de Seguridad”. De esta manera puede determi-
Wl? nárse que existen distintas categorías de miembros, dependiendo del grado de autonomía del
qué gocen.
;■ Por lo tanto, podemos calificar de órganos principales autónomos a la Asamblea General,
íal Consejo de Seguridad y a la CIJ, quienes ejercen sus funciones de manera independiente de
'cualquier otro órgano.
sgja í Respecto de la Secretaría, originalmente fue concebida como un órgano con funciones
^¿j'.awdliares; no obstante, hoy en día posee amplias competencias de carácter político y diplo-
^^•SSroÁico.
gto. J5.1.La Asamblea General

MW Integrada por todos loa miembros de la Organización, representados por no más de cinco
ÉWfWegados, la Asamblea General es el órgano deliberativo por excelencia.
WW¡Sgü’jNo ejerce sue funciones de manera permanente, sino que lo hace anualmente en períodos
j.ê'sesiones ordinarias, pero está contemplada la posibilidad de reuniones extraordinarias si
j^^Wguna circunstancia así lo exige. Asimismo, el Consejo de Seguridad puede convocar a una
ía^jííépnión extraordinaria de emergencia -la Resolución “Unión Pro Paz” contempla la misma
^.-imposibilidad para todos los miembros de la organización-77.
J*8 Asamblea General cuenta con un presidente y veintiún vicepresidentes, quienes asu-
S^spmgnpor lo menos tres meses antes de la apertura del período de sesiones para el que hayan
^^§3ido .elegidos y desempeñan sus cargos hasta la clausura de este”.
-Caâ m‘eméro posee un voto -en un claro reflejo de la igualdad soberana de los Estados-;
'^.decisiones sobre cuestiones importantes se toman por el voto de una mayoría de dos tercios
miembros presentes y votantes”. Entre estos asuntos podemos mencionar las recomen-
:®.5^§i?AÓiohes relativas al mantenimiento de la paz; la elección de los miembros no permanentes del
Consejo de Seguridad y de los miembros del ECOSOC; la suspensión y expulsión de miembros,
. Carta de las Naciones Unidas, artículo 10.

r'Lij' ,W«« de Velasco, Manuel, cp. eit., p, 215.
«Si,', Resolución A/RES/377 (V), 03/11/1980.
Beslamento de la Asamblea General, artículo 30. .
• Carta de las Naciones Unidas, artículo 18.2,
j----------
69
wSsW
y cuestiones presupuestarias. Las demás decisiones se adoptan por la mayoría de los miembros
presentes y votantes.
A diferencia del Consejo de Seguridad, las resoluciones de la Asamblea General no tienen
carácter jurídico vinculante, sino recomendatorio; sin embargo, pueden conducir a la formación
de normas consuetudinarias.
La Asamblea General desarrolla sus funciones en pleno o por medio de comisiones, que
preparan la mayoría de los proyectos de resolución a ser tratados en las reuniones plenarias
para su adopción. Las seis comisiones principales son:
• Primera Comisión (Desarme y Seguridad Internacional)
• Segunda Comisión (Asuntos Económicos y Financieros)
• Tercera Comisión (Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales)
• Cuarta Comisión (Política Especial y de Descolonización)
• Quinta Comisión (Asuntos Administrativos y Presupuestarios)
• Sexta Comisión (Jurídica)
Los miembros do las Naciones Unidas pueden someter controversias capaces de represen
tar una amenaza para la paz y seguridad internacionales a la Asamblea General, y esta, como
lo señala su basta experiencia en la materia, recomendará recurrir a alguno de los medios de
solución pacífica previstos en el capítulo vi de la Carta. Al respecto, podrá solicitar una opinión
consultiva a la CU sobre diversas cuestiones jurídicas.
Por último, la Asamblea General, en virtud de lo establecido en el artículo 22, "podrá es
tablecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el correcto desempeño de sus
funciones”.
5.2. El Consejo de Seguridad

Es otro de los órganos principales de las Naciones Unidas, el cual tiene corno misión pri
mordial el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Poseo ol monopolio del uso de
la fuerza, buscando evitar las acciones unilaterales.
En su origen estuvo compuesto por onco miembros, cinco permanentes -China, Estados
Unidos, Franoia, Reino Unido y la URSS (actualmente ocupa este puesto la Federación de Ru
sia)-y seis no permanentes. En el año 1985 se amplió el número de miembros no permanentes
a diez, que son elegidos por períodos de dos años a recomendación de la Asamblea General, no
pudiendo ser reelegidos por períodos consecutivos. Asimismo, al hacer bu recomendación, la
Asamblea General debe respetar un criterio de distribución geográfica equitativa y el aporte
que hayan hecho los miembros propuestos al mantenimiento de la paz.
La presidencia del órgano es rotativa y mensual; la ejercen sus miembros en orden alfa
bético.
A diferencia de lo que ocurro con las resoluciones de la Asamblea General, las decisiones
adoptadas por el Consfijo de Seguridad son obligatorias para todos los miembros do la Or
ganización y prevalecen sobra cualquier otro tratado. A eu voz, ol método de votación difiero
considerablemente, sogún ol artículo 27 do la Carta, para las cuestiones do procedimiento os
necesario el vote afirmativo de nueve miembros y para las demás cuestiones son necesarios
nueve votos afirmativos, incluido el de los cinco miembros permanontos. Estos últimos cuen
tan con el llamado "derecho de veto", que implica que su voto negativo hace caer el proyecto
de resolución sometido a voto, La abstención do un miembro permanente (o su ausencia en la
sesión) on la aotualidad no so interpreta como veto.
Cabe señalar que la distinción efeotuada por el artículo referido antes carece de efecto en
la práctica, ya que todas las resoluciones se adoptan con el voto de los miembros permanentes
o con la abstención do alguno de ellos, pero nunca de los cinco.
Debido a la importancia de su responsabilidad, eBtá previsto que el Consejo de Seguridad
fiincione de forma continuada, es por ello que cada Estado miembro debe mantener un repre
sentante en la sede de las Naciones Unidas.
• •• .- ■
CAPÍTULO 3-LAS NACIONES UNIDAD »-
.íS,.;? Durante sus primeros cuarenta y cinco años de vida se vio imposibilitado de ejercer plena-
j» T' mente sus funciones debido al enfrentamiento entre los Estados Unidos y la Unión Soviética.-
* La guerra fría provocó un bloqueo del Consejo de Seguridad a raíz de la utilización cruzada
del poder de veto entre las dos potencias antagónicas. Con el fin de dicho enfrentamiento, el
ÍSi-' Consejo de Seguridad pudo llevar adelante con mayor eficacia el mantenimiento de la paz y
j;. ;. seguridad internacionales.
íJííí&v ’ A tal efecto, el Consejo de Seguridad cuenta con una serie de medidas tendientes a poner
3¡^¡"M}n a situaciones en las que ha determinado la existencia de una amenaza para la paz, un qiíe-
■■^^•' brantamiento de la paz o un acto de agresión (artículo 39 de la Carta). Dentro de las medidas,
podemos diferenciar las que no conllevan el uso de la fuerza y aquellas que implican recurrir
fuerza armada. No eidete limitación alguna para que el Consejo adopte inicialmente una
Vi»
i ,.?í • decisión que implica el uso de la fuerza; es decir, no existe un orden de prelación entre ellas, si * *%
¿f--'-. la situación reviste una gravedad tal por la que no puede demorarse la intervención armada,
4
á^íi-ftsí se decidirá.
Otro recurso con el que cuenta el Consejo de Seguridad para el mantenimiento de

S|;’: la paz y seguridad internacionales lo encontramos en el artículo 53 de la Carta,' que autoriza la
'O'í Utilización de los acuerdos u organismos regionales que crea necesarios para aplicar medidas
' i' (wercitivaa bajo su autoridad. Así lo ha hecho en el caso de Bosnia en 2004, autorizando a la
|s§SJJJnión Europea a utilizar la fuerza; lo mismo sucedió con la Unión Africana y su intervención
Siseen Sudán y en Somalia”.
M4a aUó de 8U Ainción primordial, el Consejo de Seguridad tiene competencia para reco
cí ' mendar la admisión de nuevos miembros y el nombramiento del secretario general; solicitar
' dictámenes a la CIJ sobre cualquier cuestiónjurídica; dictar medidas o hacer recomendaciones
y??.' tendientes a la ejecución de fallos de la CIJ y decidir, junto con la Asamblea General, la convo-
cataría a la Conferencia General de Revisión de la Carta.
; 5,3. La Corte Internacional de Justicia

La CIJ es ol órgano judicial principal de las Naciones Unidas, sucede en la tarea a la
SB^Porto Pormanonto de Justicia Internacional que Amelonó en época de la Sododod do las Na-
i ' dones. Los redactoros do la Carta tomaron como base la experiencia de la CPJI y crearon un
V g 5 ‘órgano prácticamente idéntico para, la nueva organización.
S V 'El artículo 92 do la Carta establece claramente que se trata de uno de los órganoB prin-
S® cipales do las Naciónos Unidas. Asimismo, determina que el Estatuto es parte integrante dé
83Í®?» Carta, por ende, todos los miembros de las Naciones Unidas son parte del Estatuto. A la in-
wiíy.ersa, un Estado puede ser parte del Estatuto sin ser miembro de la ONU -tal el caso de Suiza
^|S^mtes de ingresar como miembro-.
La CIJ se compone de quince magistrados elegidos por nueve años -y con posibilidad de
jS^j'ser reelectos- por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Estos órganos se manifeB-
tarán por mayoría absoluta de votos y en forma independiente, sobre una lista propuesta por
lo» grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje. La CIJ se renueva por tercios cada
<ünco Qftoa,
ol artículo 2 del Estatuto, los magistrados son otoogidoa entre persono» quo gocen
^gg(ijq‘alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para o) ejwoício de las
más altos Amelones judiciales on sus respectivos países o que sean de reconooida oompotonoia
on matorin do derecho internacional,
No podrá haber dos quo toan nocionales dol mismo Estado. Mas allá do tenor en ouenta
Otitis condicionas individúalos o personales, loe órganos encargados de la oleoolón ostdn obli-
feWÊados a procurar que en la CIJ están representado» loe grandes civilizaciones y los sistemas
jurídicos del mundo.
'
VinuoM'. Raúl, “Presont Problema of the Use of Foroo ia International Law", Documento de trabajo, Iiutitut
' d« Drtit InUmolitnat, Bollón do NdpolM (2000), p. 28.
Ofe«r-------------------------------------------------------------------------------------------------- ;-------- '-------

71
Además de los quince magistrados, existe la figura del juez ad hoc81, 82

previsto para aque
llos casos en que una de las partes en litigio no cuenta con un juez de su nacionalidad entre los
miembros de la Corte.
La CIJ tiene competencia contenciosa para entender en cuestiones planteadas por Es
tados únicamente, ya que los órganos de Naciones Unidas y otras organizaciones no pueden
recurrir a esta vía”.
A su vez, la CU tiene competencia consultóla, por la que puede emitir su opinión sobre
cualquier tema jurídico que lo sea sometido por los órganos autorizados. La Asamblea Gene
ral y el Consejo de Seguridad, según el artíoulo 96, cuentan con dicha facultad. Asimismo, la
Asamblea General pueda autorizar a otros órganos u organismos especializados do lae Nacio
nes Unidas a solicitar opiniones consultivas sobro cuestiones jurídicas que surjan dentro do la
oníbrft do sus rospeotlvas actividades,
Lae decisiones de la OM son obligatorios, definitiva* o inapelables para las partes en
litigio y, como vimos, el Consejo de Seguridad puede ordenar medidas para lograr su cumpli
miento.
5.4. El Consejo Económico y Social

Es un órgano principal no autónomo, que fue incrementando su número de miembros
hasta el actual de cincuenta y cuatro, después de la reforma del artículo 61 de la Carta en 1978.
Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por tres años de acuerdo con un riguroso
reparto geográfico, y pueden ser reelegidos.
Es dirigido por un presidente y cuatro vicepresidentes, electos en la primera sesión anual
por el período de un año, pudiendo ser reelectos.
En la actualidad se reúne dos veces al año en Nueva York y Ginebra y las sesiones duran
aproximadamente un mes. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros votantes y
presentes.
Para llevar adelante su tarea, cuenta con once comisiones consultivas, a saber: de desa
rrollo Bocial; de ciencia y tecnología para el desarrollo; de estadística; de población y desarrollo;
sobre el desarrollo sostenible; de la condición jurídica y social de la mujer; de prevención del
delito y justicia penal, y de estupefacientes. Además cuenta con cinco comisiones económicas
regionales: para América latina (CEPAL), para África (CEPA), para Europa (CEPE), para Asia
y el Pacífico (CESPAP) y para Asia Occidental (CESPAO).
Las competencias del ECOSOC son muy amplias, dado que es el órgano gestor de la
cooperación económica y social de la organización bajo la autoridad de la Asamblea General.
Entre sus funciones podemos mencionar:
• Hacer o iniciar estudios e informes respecto de asuntos internacionales de carácter
económico, social, cultural y educativo.
• Efectuar recomendaciones a la Asamblea General, los miembros de la organización y
los organismos especializados.
• Formular proyectos de convención en materia de su competencia para someterlos a
la Asamblea General; también hacer recomendaciones para promover los derechos
humanos.
• Convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia.
• Concertar acuerdos con los organismos especializados, aunque luego estarán some
tidos a la aprobación de la Asamblea General; coordinar las actividades de dichos
organismos.
81 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, articulo 31.

82 En el capitulo 39 de esta obra se desarrolla con mayor detalle el funcionamiento de la CIJ, a6t como los supues
tos que deben darse para que se accione su jurisdicción.
72
_________________________________________________________ CAPÍTULO 3 - LAS NACIONES UNID'AS ■ * ___________________ jíj
5.5. El Consejo de Administración Fiduciaria •'

Fue creado con el objetivo primordial de supervisar el régimen de la administración de los
territorios fideicometidos. Reemplazó al sistema de mandatos de la Sociedad de las Naciones
cuyo propósito era similar: conducir a los territorios a la independencia. ’.!••
Según el artículo 86 de la Carta, estaba integrado por los miembros que administrasen
territorios fideicometidos, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad y tantos otros
miembros elegidos por períodos de tros aftos por la Asamblea General a fin de mantened un »
equilibrio entre administradores y no administradores. Actualmente está integrado solo por
los miembros del Consejo de Seguridad. Las decisiones se toman por mayoría de los miembros
presentes y votantes.
Al habar alcanzado la independencia Palau, último de les territorio» en fideicomiso, el
Consejo da Administración Fiduciaria enmendó su reglamento por Resolución 2200 (LXI) del
28 do mayo do 1004, eliminando la obligación do celebrar periodos de sesiones anuales y de
jando abierta la posibilidad de hacerlo en la medida de las necesidades. Por lo tanto, en la
actualidad este órgano no se encuentra funcionando. Es factible que en una futura enmienda
de la Carta pierda su calidad de órgano principal.
5.6. La Secretaría y el secretario general

Según el artículo 97 de la Carta, la Secretaría está compuesta de un secretario general y
del personal que requiera la Organización. Es el centro administrativo de las Naciones Unidas
y quien lo dirige, el secretario general, es, según la definición efectuada por la propia Carta, el
'más alto funcionario administrativo de la Organización".
La función del secretario general y de los funcionarios de la Secretaría eB de carácter
estrictamente internacional. La propia Carta contiene dos prescripciones” al respecto en las
que ordena al secretario general y a los funcionarios que no soliciten ni reciban instrucciones
de ningún gobierno o autoridad ajena a la Organización, así como abstenerse de actuar en
forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionario responsable solo ante la
Organización.
El procedimiento para nombrar al secretario general está establecido en el artículo 97
de la Carta, que dispone que será nombrado por la Asamblea General a recomendación del
Consejo de Seguridad, y deberá contar con el voto de los cinco miembros permanentes. Si
bien la Carta no prescribe nada respecto de la duración de su mandato, la Asamblea General
y el Consejo de Seguridad lo fijaron en cinco años, con la posibilidad de ser renovado en una
oportunidad. Desde que se creó la ONU, fueron elegidos como secretario general: Trygve Lie,
de Noruega (1946-1962); Dag Hammarskjóld, de Suecia (1963-1961); U Thant, de Birmania
(1961-1971); Kurt Waldheim, de Austria (1972-1981); Javier Pérez de Cuéllar, de Perú (1982-
1991); Boutros Boutros-Ghali, de Egipto (1992-1996) y Kofl Annan, de Ghana (1997-2006).
Desde 2007 el cargo lo ejerce el Sr. Ban Ki-Moon, de la República de Corea.
Las competencias del secretario general son amplias y diversas. Se las clasifica en funcio
nes administrativas o políticas y diplomáticas.
Dentro de sus funciones administrativas está servir de secretaría al resto de los órganos
principales de.la Organización, con excepción de la CIJ, que cuenta con un funcionario a esos
efectos. Prepara el proyecto de las Naciones Unidas y controla los gastos e ingresos de la Orga
nización. Le corresponde ser depositario de los tratados, registrarlos y publicarlos. Asimismo,
ejerce también (unciones técnico-asesoras, como la preparación de estudios e informes para
los demás órganos. Además, es el encargado de prestar los servicios de recepción, traducción,
impresión y distribución de documentos, informes y resoluciones.
Resulta complejo definir cuáles son las funciones políticas y diplomáticas, dado que estas
se incrementan día a día, a fin de responder a la cambiante realidad mundial. Entre ellas po
demos destacar: efectuar reclamos en nombre de la Organización ante tribunales’nacionales
83 Carta do las Naciones Unidos, artículos 100 y 101.

e internacionales, presentar exposiciones orales y escritas ante la CU en ocasión de los dic

támenes pedidos a dicho órgano judicial, y poder llamar la atención del Consejo de Seguridad
hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz
y seguridad internacionales84.
Una de las funciones más vitales que desempeña el secretario general es la utilización
de sus buenos oficios, es decir, la adopción de medidas, en público y en privado, basadas en su
independencia, imparcialidad e integridad, para evitar que surjan, aumenten o se extiendan
las controversias internacionales.
84 Oorts do las Nadónos Unidoo, artículo 89.
74
;¡y-«
Capítulo 4
Fuentes y normas
DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Introducción: las fuentes de derecho

Las normas jurídicas es crean y expresan, tanto en los ordenamientos internos como
en el derecho internacional, a través de determinados "medios" (constituciones nacionales,
leyes, tratados internacionales, etc.), los cuales se denominan "fuentes de derecho" o “fuentes
jurídicas”.
Sin embargo, es de destacar que la palabra "fuente" ha sido utilizada con distintos signi
ficados. Se trata de un concepto ambiguo que nos lleva a referimos a las fuentes materiales y
a las formales.
Las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de una normajurídica, es decir,
las causas que la motivan u originan1. Por ejemplo, las posturas políticas, sociales o culturales
que llevaron a la creación de determinada regla de derecho.
En cuanto a las fuentes formales, en sentido restringido, serían los medios o procesos para
la creación del derecho; en sentido amplio, serían, aquellas "a través de las cuales el derecho
se manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como los
modos de verificación de la existencia de normas jurídicas"’.
Las fuentes formales prosonton dos modalidades dol procoso do creación dol derecho:
una dollberada y la otra espontdnoa’. La costumbro constituye una íüente formal do creación
espontánea del derecho.
2, Las fuentes del derecho internacional y bu clasificación

Una de las características del derecho internacional es su carácter descentralizado, lo
quo prosupone la inexistencia do un órgano legislativo mundial que dicte normas jurídicas
vinculantes para toda la comunidad internacional. Ee así que los Estados crean las normas
internacionales a través de distintos mecanismos descentralizados (por ejemplo, mediante tra
tados o cierta práctica-costumbre-).También los Estados delegan la facultad de crear normas
internacionales en otros sujetos, como, por ejemplo, las organizaciones internacionales.
1 Oír. Monoayo, Guillarme; Vinuoit, Raúl y Gutlirru Pont, Hortonila, Dmtho Intsrnociwial Pibllce, Ztva-
lía, Butnoa Aires, 1.1,9." roimpr,, 1081, pp. 18-77.
Ü lbfd„p. 18. •
8 Cfr. Niño, Carlos, Intndueclón al Andlifh M Dtncho, Aitrta, Baonot Airea, 9.* odio., 1984, p. 148.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÜBUCO
Las fuentes formales del derecho internacional -en sentido amplio- pueden clasificarse
en principales y auxiliares. En sentido restringido, las auxiliares no serían consideradas “fuen
tes’*, sino “medios” auxiliares.
Las fuentes principales -creadoras- del derecho internacional en general son los tratados
internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho. La doctrina
y la jurisprudencia son fuentes o medios auxiliares en la determinación de las reglas de dere
cho, pero no constituyen fuentes principales, es decir, no Bon creadoras de derecho.
2.1. Enunciación
En general, se acepta que el punto de partida para la enunciación de las fuentes del de
recho internacional es el artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional do Juatldn (ECIJ),
aunque llamativamente no haga referencia a la palabra “fUente’*4.5En
6 efecto, dicho artículo
dispone:
1. La Corte, cuya fimción es decidir conforme al derecho internacional las controver

sias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen re
glas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Esta disposición tiene bu origen en el homónimo artículo contenido en el Estatuto de la

predecesora de la CIJ -la Corte Permanente de Justicia Internacional-) creada en 1920 bajo
los auspicios de la Sociedad de las Naciones.
La referencia al derecho internacional incluida en el inciso 1 denota que las fuentes
enunciadas en dicho párrafo no son otras que las fuentes del derecho internacional. De he
cho, varios instrumentos internacionales hacen referencia expresa al artículo 88 de Iob Esta
tutos de la CPJI y la CIJ al establecer el derecho que deberá aplicar el tribunal arbitral que
resuelva la disputa8.
El artículo 38(1) del ECIJ, en sus apartados a, b y c, enuncia las fuentes principales del
derecho internacional: los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios
generales de derecho, que serán tratadas con mayor detenimiento en los capítulos siguientes
de e6ta obra.
Los tratados internacionales son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de dere
cho internacional con capacidad para celebrar tratados*, con el fin de crear, modificar o extin
guir derechos u obligaciones internacionales y regidos por el derecho internacional, Cuando el
artículo 38 del ECIJ menciona esta fuente, lo hace de la siguiente manera:-!...] las convencio
nes internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reco
nocidas por los Estados litigantes”. La alusión a “Estados litigantes” es entendible por cuanto
el artículo 38 está destinado a ser aplicado en el marco de una controversia sometida ante la
4 Hillier, Tim, Sourcebook on Public International Lquj, Cavendish Publishing, Londres, Sldney, 1998, pp. 03-
64.
5 A! respecto, Pellot menciono el artículo 28 del Acta General de Ginebra sobre Solución Pacífica do Contro
The
versias (1928) y ol artículo 88 dol Acto General de Ginebra revisada (1948); Pellet, Alain, “Article 38", en
Statute ofthe International Court ofJustice. A Commentary, Zimmermann, Andreas; Tomuschat, Christian y
Oellers-Frahm, Karin (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 691.
6 No todos los sujetos del derecho internacional poseen esta capacidad, como se observó en el capítulo 2.
76
CAPITULO 4 ■ FUENTES Y HORMAS DEL DERECHO ÍNTERNACIONMi--
Corte -aunque las fuentes allí enunciadas también son consideradas por dicho tribunal en el
marco de un procedimiento consultivo-.
La costumbre internacional ha sido definida como “la práctica común y reiterada de dos o
más Estados aceptada por éstos como obligatoria”'. Sin embargo, el artículo 38(l)(b) del ECIJ ■
se refiere a ella “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, lo que ha , '¿i
llevado a los académicos a preguntarse acerca de si la costumbre es la prueba de la práctica o, •
al revés, la práctica es la prueba de la costumbre, como veremos en el capítulo 5 de esta obra.
Los principio» generales de derecho son postulados, máximas rectoras del derecho en ge- ■■
ñera!, que 80 encuentran en todos los ordenamientos Jurídicos internos, en el sistema jurídico’.
da todos los Estados. El artículo 38(l)(c) del ECIJ alude a loe “principiós generales de dereoho ,
reconocidos por las naciones civilizadas", La referencia al reconocimiento por parte de las "na- * ’
cienos civilizadas" hoy ob vista como rodundante; on sus orígenes, con ella se pretendía excluir '■“»
a los sistemas de derecho de las comunidades "primitivas"’.
El artículo 38(l)(d) menciona los medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina.
La jurisprudencia comprende las decisiones (providencias o resoluciones y sentencias)
de las cortes o tribunales. Así, le jurisprudencia internacional es el conjunto de decisiones y/o
fallos de los tribunales (o cortes) internacionales.
La doctrina es la opinión de los juristas. El artículo 38(l)(d) se refiere a ella como a “las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones". Podemos decir
que la doctrina internacional es la opinión de los juristas reconocidos en el ámbito académico
internacional. Puede tratarse tanto de la opinión individual de un experto en derecho como de
la posición de una institución académica internacional, como es el Institut de Droit Internatio
nal, o, incluso, de una organización no gubernamental, como Amnistía Internacional.
La referencia a “decidir un litigio ex aequo et bono”, contenida en el inciso 2 del artículo
38, implica darle la potestad al tribunal para que dicte un fallo conforme a equidad, lo que se
analizará con mayor detalle en el capítulo 10 de esta obra.
Se ha discutido si OBta enumeración (contenida en el art. 38, ECIJ) es o no taxativa, prin
cipalmente por el hecho de que no están enumerados de manera explícita las resoluciones de
los organismos internacionales o los actos unilaterales de los Estados, muchos de los cuales son
fuentes del derecho internacional. Los autores que consideran que el artículo 88 no es taxativo
se basan justamente en estas omisiones9.
Por el contrario, para quienes el artículo 38 es,taxativo, el fundamento es que las resolu
ciones obligatorias de los organismos internacionales encuentran sustento en última instancia
en el tratado base, que es una fuente expresamente enumerada en aquella disposición. Así,
una resolución del Consejo de Seguridad seria vinculante porque así lo dispone el artículo 25
del tratado que crea a dicho órgano, eB decir, la Carta de las Naciones Unidas. Por lo tanto, la
fuente sería el tratado. Sin embargo, también se ha señalado que en ocasiones la relación entre
la resolución y el tratado puede no ser tan próxima: por ejemplo, un tribunal puede tener que
interpretar una resolución dictada por un órgano subsidiario que no ha sido creado directa
mente por un tratado, sino por resolución de otro órgano10. De ahí que se sostenga que aplicar
una resolución es algo distinto que aplicar un tratado, siendo la más obvia diferencia que no
hay Estados parte en una resolución".
Respecto de los actos unilaterales del Estado, tampoco expllcitados en el artículo 38, algu
nos autores sostienen:”!...) en razón del carácter taxativo de su enunciado, ninguna sentencia
de este tribunal podrá fundarse exclusivamente en una norma jurídica supuestamente creada
7 Moncayo, Guillermo; Vlnuesa, Raúl y Gutiérrez Poaso, Hortonile, op. eil., p. 82.'
8 Cheng, Bin. General Principie) ofLaw as Appliee by International Courts and Tribunal®, Grotiu®, Cambridge,
1987, p. 28.
9 Wolfrum, RUdiger, “Sourcee oT International law" (2012), en Max Plañe» Encyclopedia of Public International ■
Law, http://www.rapepil.com, pírr. 10.
10 Tararaes, Arnold, "Decisiona of International organs as a sourca of International law", R.C.A.D.l, vol. 94
(1958). p. 269.
11 Ibíd„p. 270.
77
LECCIONES DE DEBECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
por un acto unilateral de un Estado"12, En cuanto al fallo dictado en los casos de los Ensayos
nucleares, en el cual la CIJ reconoció que la declaración unilateral de Francia tenía efectos
vinculantes -como se analizará en el capítulo 11 de esta obra-, aquellos autores afirman que
“tal declaración crea ‘una obligaciónjurídica individual' que no necesita aceptación, ni siquiera
una respuesta o reacción de otros Estados”, que “descansa según la Corte en el principio de
buena fe". En consecuencia, "Nos hallaríamos entonces ante un acto generador de una obliga
ción individual que produce este efecto jurídico en razón de aplicar una norma positiva general
como lo es la obligación de actual de buena fe”, la cual “constituye un principio general de dere
cho de los reconocidos como fuente autónoma por el art. 38,l.c) del Estatuto de la C.I.J.””. Para
tales juristas, entonces, el artículo 38 sigue siendo taxativo, puesto que los actos unilaterales
no serían una fuente autónoma, independientemente de que puedan generar obligaciones ba
sadas en otra de las fuentes enumeradas de manera expresa en tal disposición,
También se ha debatido en cuanto a la obligatoriedad de las fuentes contenidas en el ar
tículo 38 del ECIJ. Nótese que el inciso 1 de dicho artículo establece que la Corte "deberá apli
car” las fuentes que allí se mencionan, por lo que se afirma que, por lo menos para ese tribunal,
dichas fuentes son obligatorias”.
El hecho de que el artículo 38(1) haga referencia solamente a la competencia contenciosa
de la Corte al expresar: cuya ¿Unción es decidir conforme al derecho internacional las con
troversias que le sean sometidas [...]“ no es óbice para que la CIJ se guíe por él cuando ejerza
su competencia consultiva, Justamente el artículo 88 del ECIJ dispone: “En el ejercicio do sus
funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones do esté Estatuto que
rijan en materia contenciosa, en la medida en que la propia Corte las considere aplicables", por
lo que se entiende que el artículo 38 es una de esas disposiciones”.
Podría decirse que, en principio, la Corte Internacional de Justicia cuando resuelve con
troversias está obligada a aplicar las fuentes contenidas en este artículo. Sin embargo, como no
se trata de una norma imperativa, los Estados pueden convenir -sea en un tratado sobre una
materia específica, sea en un compromiso para someter una controversia a un tribunal- las
fuentes a ser aplicadas por los tribunales internacionales en caso de disputa. Por ejemplo, el
artículo 293 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR)
establece que los tribunales que tengan jurisdicción para resolver una disputa en el marco de
dicha Convención (uno de ellos puede ser la propia Corte Internacional de Justicia), deberán
aplicar "[esa] Convención y las demás normas de derecho internacional que no sean incompa
tibles con ella”, salvo que se le hubiese otorgado el poder para fallar ex aequo et bono.
Por su parto, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entro Esta
dos y Nacionales de Otros Estados (1965) (Convenio CIADI), dispone en su artículo 42 que los
tribunales arbitrales constituidos de conformidad con dicho Convenio decidirán la diferencia
“de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribu
nal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de
derecho internacional privado, y aquellas normas do derecho internacional quo pudieron ser
aplicables”, dejando también a salvo que se le hubiese otorgado el poder para fallar ex aequo
et bono. La referencia al derecho interno en el artículo 42 del Convenio CIADI, como parto del
derecho a aplicar por el tribunal, os entendiblo, puesto que no so trata de la resolución de con
troversias interestatales, sino de disputas en materia de inversiones extranjeras entre Estados
y personas físicas o jurídicas nacionales de otros Estados. El artículo 38 dol ECIJ hace solo
referencia a las fuenteB dol dorecho internacional porque fue ponsado exclusivamente para la
solución de controversias entre Estados”.
12 Moncoyo, Guillermo; Vinuoee, Raúl y Qullirros Pomo, Hortensia, op. oid., p. 61.
13 Ibfd.. p. 02.
14 Ibfd., pp. 78-79.
15 Pollot,Alaln,op. e«.,p,6M.
19 Ibfd., p. 992.
78
CAPÍTULO 4 - FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO NTERNACÍONAL
2.2. Jerarquía
Comúnmente, los académicos sostienen que no hay una jerarquía rígida entre las fuentes
principales; el orden en el que fueron enunciadas en el ECIJ sería el orden lógico o práctico
en general seguido por los tribunales internacionales al resolver una controversia1’. Así, los
jueces verificarían primero la existencia de tratados; segundo, las normas consuetudinarias y,
por último, los principios generales de derecho que resulten aplicables.
El problema se presenta cuando existe conflicto de normas de igual jerarquía, como', por’
ejemplo, un tratado incompatible con la práctica seguida por los Estados en cuestión. En dicho
supuesto, ¿qué norma prevalece? A menos que las partes litigantes hubiesen convenido otrq.
cosa, una posible solución sería recurrir a los principios generales do derecho “ley pbsterior’
deroga ley anterior” y "ley especial deroga ley general”, de modo que prevalezca la norma pos- ’•
terior o la norma especial”, independientemente del tipo de fuente. Así, un tratado podría caer
en desuetudo -entre todas o algunas de sus partes- al ser sus normas reemplazadas por una
costumbre posterior.
Cabe recordar que las normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens)
prevalecen siempre sobre las normas dispositivas, cualquiera sea la fuente por la cual estas
últimas hubieran sido creadas.
3. Medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho

internacional
3,1. La jurisprudencia
Puede observarse que el artículo 38(lXd) del ECU alude a la jurisprudencia como “las
decisiones judiciales”, sin mencionar a las arbitrales. Debe entenderse, sin embargo, que este
medio auxiliar comprende tanto las decisiones de los tribunales judiciales como las arbitrales.
Dicha disposición tampoco so ha restringido a las decisiones dictadas por tribunales "in
ternacionales”. Por ello, se ha argumentado que, si una decisión de un tribunal interno de un
Estado resulta relevante, puede sor tomada en cuenta por el tribunal internacional”. Ello Bin
perjuicio do que la jurisprudencia interna do un Estado pueda ser citada como prueba de la
existencia do una costumbre internacional o de un principio general de derecho.
En ocasiones la expresión jurisprudencia se.ha empleado con un alcance mucho más am
plio, incluyendo las decisiones de organismos cuasijurisdiccionales, como, por ejemplo, los ór
ganos de vigilancia de algunos tratados sobre derechos humanos (Comité contra la Tbrtura,
Comisión Intoramerlcana do Derechos Humanos, etc.),
Tal como dispone el artículo 68 del ECIJ, los fallos judiciales son obligatorios solo respecto
de los casos en los que se han dictado y pará las partes en tales asuntos -artículo al cual se
remite ol artículo 38(l)(d) -, pero no son obligatorios para casos futuros, tal como acontece en el
derecho anglosajón, Cuando el artículo 38(1) aclara quo la función de la Corte os "decidir con
forme al derecho internacional las controvoraias que le sean sometidas”, precisamente lo hace
para recordar quo ol tribunal no posee funciones legislativas, sino judiciales80; no puede crear
derecho internacional, sino resolver las controversias de acuerdo con el derecho internacional
creado anteB por las fuentes reconocidas.
Sin embargo, un tribunal internacional puede recurrir a la jurisprudencia sentada por
dicho órgano, o incluso por otros tribunales internacionales, “no para fundar exclusivamente
en ella la norma que ha do aplicar, sino para determinar con su auxilio si ha surgido realmente
17 Hllllor, Tlm.op. cít., p. 04.

18 Wolfrum, Rüdiaor, op. cil.. paría. 11: Moncoyo, Oulllormo: Vinucso. Raíl y Outiórree Posee, Hortanala, op.
cll.,p. 81.
18 Militar, Tlm, op. cll,, p. 94,
ao Pollot, Alai», op, c¡t,, p. 690.
/
*70
una costumbre jurídica sobre un punto dado, o si exiBte un principio general do derecho gene*
raímente recibido’*1.
Se ha discutido acerca de si los jueces crean o no derecho a través de una sentencia” y si la
21.*22
jurisprudencia” es o no fuente de derecho24 Sin
2623
27 28 29 tanto
duda, 33jurisprudencia como la doctrina”
30 31 32la
constituyen fbente9 formales en el sentido amplio del término, es decir, como modos de verifica
ción de una normajurídica, puesto que evidonclan la existencia de una norma que ha sido oreada
medíante uno de loe procesos válidos (fuentes en sentido restringido, es decir, “creadoras")”.
El estudio de la jurisprudencia internacional es de suma importancia, ya que nos ayuda a

conocer la forma en qué los jueces aplican -o los motivos por los que dejan de aplicar- determi
nadas normas, así como sus límitOB. Aunque hay que tener en cuenta que, al no estar obligados
los magistrados y árbitros por sus propios precedentes, existe la posibilidad de que en el futuro
asuman una posición distinta respecto de una misma norma jurídica. En efecto, la doctrina
del atare decíais (precedente obligatorio) -seguida por el derecho anglosajón- no se aplica en
el derecho internacional”.
En cualquier caso, los precedentes pueden tener una fuerza persuasiva al resolverse fu
turos casos e influir en el mejor entendimiento del derecho”. Así, Mendelson sostiene que las
decisiones de los tribunales “pueden ser citadas como evidencia de la opinio juris prevaleciente
sobre una cuestión partícula?* y agrega que la propia CIJ, al igual que otros tribunales, “consi
dera legítimo tomar en cuenta no sólo las opiniones de Estados, sino también de otros partici
pantes del proceso legal internacional, lo cual incluye a los tribunales internacionales y hasta
los nacionales (en circunstancias apropiadosf* Aunque es cierto que la CIJ rara vez suolo
citar como autoridad decisiones de otros tribunales y mucho menos de un tribunal interno” -y
cuando ha hecho esto último fue para hacer referencia a una sentencia local invocada expresa
mente por las partes litigantes”-.
Si bien se ha afirmado que ea más apropiado que la CIJ considere sus propios fallos u opi
niones consultivas (o de su predecesora, la CPJI) como guía para futuros casos, ello no impide
que se aparte de esa práctica y se refiera a fuentes externas”. Por ejemplo, en la Opinión con
sultiva sobre las consecuenciasjurídicas de la construcción de un muro en el territoriopalestino
ocupado, la Corte se apoyó en la interpretación dada por el Comité de Derechos Humanos, ór
gano de vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto del alcance
del ámbito de aplicación territorial de dicho tratado”.
21 Cfr. Jiménez de Aréchaga, Eduardo, DervcAo Internacional Público, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1.1.1.' adíe., 1998, p. 182.
22 Ver Niño, Carloa, op. cU., pp. 149-160.

23 O sea, el conjunto de decisiones judidalos concordantes.
24 Para Niño la jurisprudencia es una forma espontánea do dar origen a normas jurídicas (Niño, Carlos, op. cit.,
p. 151). Sin embargo, considera que en nuestro sistema Jurídico, de tipo continental europeo, a diferencia de)
anglosajón, "los jueces buscan orientación en la Jurisprudencia, pero en general no consideran que les proce
dentes tengan fuerza imperativa para futuras decisiones’ (ibfd., p. 152). Ello sin perjuicio del reconocimiento
do la obligatoriedad de loa fallos plenarioa pora las salas que componen una cámara de apelaciones, con el
objeto de unificar posiciones contradictorias (ibíd., pp. 152-163).
26 Es decir, la opinión de los juristas.
26 Cfr. Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiórres Posas, Hortensia, op. cit., p. 76.
27 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, ’Stare decisls" (2009), en Max Planck Encyclopedia ofPublic International
Lau>, http://www.mpepil.com, párr. 24.
28 Mendelson, Maurlce, "The International Court ofJustice and the sources of internaronal law”, en Fifty ytars
of the International Court ofJustice. Essays in honour of Sir Robert Jennings, Lowe, Vaughan y Fitzmaurice,
Malgosia, Cambridge Univereity Press, Cambridge, 1993, p. 81.
29 Ibíd., p. 82 (traducción libre).
30 Ibíd , pp. 82-83.
31 Orden de arresto del 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), CU, Fallo, 14/02/2002,
parágs. 56-67, donde se hace referencia a una decisión de la Cámara de los Lores británica dictada en el caso
Pinochet. citada por las partes.

32 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cit., párrs. 12 y 28.
33 Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CU, Opinión Con
sultiva, 09/07/2004, parág. 109. La Corte cita varios casos en los cuales el Comité determinó que el Pacto ee
aplicable cuando el Estado ejerce su jurisdicción en territorio extranjero, como, por ejemplo, los casos López
Burgos contra el Uruguay (n.° 52/79), Lilian Coliberti do Casariego contra el Uruguay (n.* 66/79) y Montero
contra el Uruguay (n.* 106/81).
80
CAPÍTULO 4 - FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
A diferencia de la CU, otros tribunales frecuentemente «itan las decisiones judiciales o

arbitrales de otros órganos. Tal el csbo del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, de lofl
tribunales de derechos humanos, de los tribunales penales internacionales o de varios tribu
nales arbitrales34.* 36 *
Como so ha dicho, nada impide a los jueces o árbitros internacionales cambiar de posición
y resolver una cuestión do manera distinta a como lo han hecho en una controversia anterior.
Sobro esto último hay bastante Jurisprudencia en los arbitrajes de inversión88. Aunque, en la
Corte Internacional de Justicia, con acierto se ha señalado que, cuando en un caso no sigue los
razonamientos y conclusiones de asuntos previos, nunca explícita que se aparta de ellos, sino
que prefiere de manera implícita distinguir a dicho asunto de los otros”.
Se ha afirmado quo los tribunales internacionales tienden a aplicar sus propias decisio
nes previas con ol fin de asegurar consistencia y predicción, pero así también las de otros órga
nos que traten cuestiones de derecho similares, para mantener la unidad del sistema jurídico
internacional”.
3.2. La doctrina
• ••■ Aunque con menor peso que la propia jurisprudencia, la doctrina también auxilia a los
jueces y abogados en la verificación del contenido e interpretación de las normas jurídicas. Si
bien es cierto que algunos tribunales internacionales son reticentes a citar artículos u obras
bibliográficas con el fin de avalar sus conclusiones.
Así, sin mencionar autores en particular, la Corte Permanente de Justicia Internacional,
en el caso Lotus, se refirió a la doctrina del siguiente modo:
En primer lugar, en lo que concierne a la doctrina, y cualquiera que pueda ser su

valor en cuanto a tratar de constatar la existencia de una regla de derecho conauetu-
. .. dinario, no cabon dudas de que todos o casi todos los autores enseñan que los buques
en alta mar están sujetos exclusivamente a la jurisdicción del Estado de la bandera
que enarbolan. Pero lo que importa es el significado que le dan a este principio; ahora
bion, no parece que, generalmente, los autores otorguen a este principio un alcance
diferente y más extenso que el que se expuso más arriba, y que equivale a decir que
la jurisdicción del Estado sobre los buques en alta mar tiene la misma extensión que
la jurisdicción sobre su propio territorio. Por el contrario, no faltan autores que, al
examinar de cerca la cuestión especial de saber si un Estado puede juzgar delitos
cometidos a bordo de un buque extranjero en alta mar, definitivamente lleguen a la
conclusión que estos delitos deben ser considerados como si hubieran sido cometidos
en el territorio del Estado cuya bandera enarbolan, por lo que, por consiguiente, son
aplicables las reglas generales de cada sistema jurídico respecto de los delitos come-
.. tidoo en el extranjero38.
34 Ver, a título de ejemplo, los oasos citados en Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. elt., párr. 23.
30 Por ejemplo, el tribunal arbitral del CIADI quo intervino en si caso CMS c. Argentina, falló que no correspon
día aplicar una norma dol TB1 Argsntina-Estsdos Unidos (art. xt) para eximir de responsabilidad a la Repú
blica Argontlna por las medidas de emergencia tomadas para hacer frente a la crisis surgida en 2001-2002.
Uno de los tres árbitros que integró ese tribunal también integró otro tribunal arbitral, que sostuvo lo contra
rio en el caso LO&E c.Argentina. Las votaciones en ambos casos fueron por unanimidad. Meses más tarde,
LG&E votó de manera contraria en ol caso Sempra c. Argentina,
otro de los árbitros que integró el tribunal de
cuyo laudo también so adoptó por unanimidad. Ver CMS Gas Transmisión Compon# c. República Argentina
(caso CIADI N* ARB/01/08), Laudo, 12/05/2006, parág. 381; LO&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y
LG&E International, Inc. c. República Argentina (caso CIADI N.° ARB/02/1), Decisión sobre responsabilidad,
03/10/2006, parág. 239; Sempra Energy International c. República Argentina (caso CIADI N* ARB/02/16),
Laudo, 28/07/2007, parág. 365.
36 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cll., pArr. 13. En este artículo ae cita el fallo de excepciones prelimina
res dictado en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, donde la CU sostuvo que
"La cuestión real es si. en este caso, bay razón para no seguir los razonamientos y las conclusiones de casos
anteriores"; Frontera terrestrey marítima entre el Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), CIJ, Excepciones
Preliminares, Fallo, 11/06/1998, parág. 28 (traducción libre).
87 Acquaviva, Guido y Pocar, Fausto, op. cit., párr. 24. •

38 S.S. Lotus (Francia c. Turquía), CPJI, Fallo, 07/09/1927. CPJJ Serie A, n/10, p. 26 (traducción libre).
En cuanto a la Corte Internacional de Justicia, no se observan referencias a escritos de

juristas en los fallos que representan el voto de la mayoría de los jueces, pero suelen encon
trarse muchas citas doctrinarias en los votos separados o en disidencia efectuados por algunos
magistrados39.
Por el contrario, en las decisiones de otros tribunales judiciales pueden hallarse citas de
obras y artículos de diversos doctrinarios. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos suele referirse tanto a escritos de académicos como a informes de organizaciones no gu
bernamentales que contienen estudios sobre determinadas violaciones a los derechos humanos40.
En los laudos de los tribunales arbitrales también es frecuente encontrar citas de obras
y artículos bibliográficos41.
4. Normas del derecho internacional

puede decirse que una norma jurí
Aunque la expresión no está libre de ambigüedades42,43
dica es una conducta debida (o proscripta) a través de una de las fuentes de derecho.
Las normas cumplen distintas funciones en un sistema jurídico, algunas otorgan dere
chos o imponen obligaciones, otras prescriben la aplicación de sanciones u otorgan competen
cia para aplicar sanciones; incluso hay normas que facultan para dictar otras normas48. Esto
también ocurre en el derecho internacional44. * 46 *
4.1. Clasificación de las normas internacionales

Las normas intemaoionaloB suelen ser clasificadas de acuerdo con distintos parámetros.
A continuación nos referiremos a las clasificaciones más utilizadas en la práctica del derecho
internacional.
8egún su alcance personal y/o territorial, las normas pueden ser, por un lado, genera-
les o particulares, y por el otro, bilaterales o multilaterales.
Las normas generales son aquellas que vinculan a toda o a casi toda la comunidad inter
nacional, independientemente de si loa sujetos obligados participaron o no en el proceso de
elaboración48. Por ejemplo, la prohibición del uso de ciertas armas o métodos de combate en
los conflictos armados contenida en diversos tratados de dorecho internacional humanitario.
39 Por ejomplo, ver Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), CIJ, Fallo, 03/06/1985, Opinión
disidente del Juex Oda, parág. 30, en la cual ee cita una obra de 8halowit» (Shore and Sea Boundariee) y un
artículo de Hodgson y Cooper (“The Technlcal Dellmitatlon of a Modera Equidistanae Boundary") publicado
on una revista jurídica.
40 A título da ejemplo, on el oaeo "Campo Algodonero", la Corto Intoramericana de Derecho! Humano! hlao re
ferencia a numorceoe estudios e informos sobre la situación do la myjar on Ciudad Juáros (México); Oontálu
y otra» FCampo Algodonero") c. México, Corte IDH, Sontenda do excepción preliminar, fondo, ropo raciono! y
costas, 16/11/2009, parüg. 118 y sb.
41 Sociedad Otncrol de Agua» do Barcelona S.A., y Viwndi Universal HA. o. República Ar*
Por ejemplo. Suca,
gemina (cabo OIADI N' ARD/08/19) y AWQ Group a RtpdMIca Argentino (Arbitraje bajo la Reglas de la
ONUDMI), Doaiaión sobra Keipomabllidad, 30/07/9010, parág. 1GB (en al cual se cita la obra de tan Brownlio,
Principio» ofPublic International ¿aui).

43 Al rsspscto ver Niño, Carlos, op. cft., p. 67.
48 Ibíd., p. 148.
44 Aunque con frecuencia se haga referencia indistintamente a las normas Jurídicas y a las reglas de derecho,
algunos juristas -como Ronald Dworkin y Robort Alexy- distinguen ontro normas que son "principio!" y
normas que ion "reglas". En este sentido, las reglas son consideradas como la concreción de un prinolplo más
general. Para una discusión sobre esto tooría ver Cianciardo, Juan, "Prinoipios y reglas: una aproximación
desde loa critorioe de distinción", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n." 108 (2003), pp. 891-906. A título
de ejemplo, on el marco do la Convoncíón Americana da Derechos Humanos (1969), Cianciardo explica que la
norma contenida en el artículo 5(1) -"Toda persona tiene dorecho a que se respete su integridad física es
un principio, mientras quo la del artículo 8(2)(a) -"Durante el proceso, toda persona tiene derecho, on plena
Igualdad, a lee siguientes garantías mínimas: es une regla übíd., pp. 894-8951
46 Una norma consuetudinaria genoral puode obligar a Estados que no participaron en su proceso de formación
a través do la practica, poro quo tampoco se opusieron a ella. En el capítulo 12 de este obra so anolicard lo
atinente a la aquiesooncla on el derecho internacional, sub requisitos y efectos.
82
________________________________________ CAPITULO 4 ■ FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO ÍNTERNAcSnÁI. •
Cuando disponen obligaciones frente a toda la comunidad en'su conjunto son normas (u obli
gaciones) erga omnes, de las que nos ocuparemos más abajo.
. Las normas particulares son aquellas que vinculan solo a un número determinado de
; 'sujetos del derecho internacional (dos o más).
Las normas bilaterales obligan a dos sujetos; las multilaterales, en cambio, a más de dos.
? Por ejemplo, son bilaterales las normas previstas en un tratado de extradición celebrado entre
dos Estados, que obliga a extraditar a los delincuentes comunes; son multilaterales las normas ,
• contenidas en la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental (1968).
Asimismo, las normas pueden ser regionales cuando vinculan a Estados o sujetos que,
pertenecen a una misma región geográfica, como las previstas en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969). \'V
En la práctica también se usan expresiones como “derecho internacional general", “de- ¿
"1; recho internacional particular” o “derecho (internacional) regional”. En cuanto a la primera
' expresión, no siempre se utiliza como sinónimo de normas generales, sino que algunos autores
■ la.identifican exclusivamente con las normas generales consuetudinarias.
Según sue características, por un lado se distingue entre normas sustantivas (o sustan-
cíales) y procedimentales (o de procedimiento) y, por el otro, entre normas primarias y secun-
i dorias.
Las normas sustantivas o sustanciales prescriben el comportamiento de los sujetOB (por
ejemplo, lo que se debe hacer o lo que está permitido o prohibido) con relación a cuestiones
materiales del derecho internacional, por oposición a las procedimentales que establecen pro
cedimientos o mecanismos formales a seguir en relación con el cumplimiento de las normas
sustanciales. Por ejemplo, en el caso de las Usinas de pasta de papel sobre el Río Uruguay ante
i '.;la Corto Intómaolonal de Justicia, tanto taparte demandante como la propia Corto distinguió-
? ron entre las obligaciones sustanciales"1 *y*las obligaciones procedimentales" contraídas por la
República Argentina y por la República Oriental del Uruguay en el Estatuto del Río Uruguay
•-tratado bilateral que regula la utilización del dicho río internacional-4*. Dentro de las obliga-
. ciones sustanciales se encontraba la de proteger y preservar el medio acuático y prevenir su
■' contaminación (art. 41 del Estatuto del Río Uruguay), mientras que las obligaciones procedi-
‘;\i mentales consistían en cumplir con el mecanismo de información y consulta previa establecido
en los artículos 7 a 12 del mencionado tratado para el caso de que se proyectase la realización
■ib de obras que pudiesen afectar el régimen del río q la calidad de sus aguas.
Sobre todo en el ámbito de la responsabilidad internacional, se distingue entre nor
mas primarias y normas secundarias4*. Mientras las primarias son aquellas que pres-
,criben el comportamiento de los sujetos (por ejemplo, lo que se debe hacer o lo que está
permitido o prohibido) -como la prohibición de la tortura-, las normas secundarias deter-
■• minan las consecuencias jurídicas del incumplimiento de una norma primaria -tal como
el surgimiento de responsabilidad internacional y aplicación de sanciones o medidas de
reparación"’-.
Según la fuente creadora, se suele hacer referencia a las norma» convencionales y a las
consuetudinarias, Son aonvencionalee aquellas que provienen de un tratado internacional -
como les estándares de protección do las inversiones extranjera» contenido» en los tratados bi-
laterales de inversión-, mientras que las consuetudinarias naoon do la costumbre internacio
nal -como las norma» concorniontos a la inmunidad do jurisdicción do loa Estados-, Algunas
normas pueden ser a la vez convencionales y consuetudinarias, por ejemplo, la que dispone la
solución de las controversias por medios pacíficos, que es una norma consuetudinaria general
oontenida, además, en el artículo 2(3) de la Carta de las Naciones Unidas.,
46 Plantas d« celulosa sn el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), CU, Fallo, 20/04/2010, paróga. 159-266.
47 Ibfd., parága. 87-168.
48 Tal como ac tratará en el capítulo 26 de eeta obra.
49 Hart, Herbort L. A, The Concept ofLaw, Clarondon Fresa, Oxford, 1981, pp. 116-128. Hert también hablaba
da laa normas de cambio, ea decir, aquel la a que expücitan cómo pueden derogarlo o modlflooraa loa normal
Jurídicos de un ordenamiento,
60 Ver captluloa 16 a 17 da oata obra.
83
Según si admiten acuerdo en contrario, se distingue entro normas dispositivas por

oposición a las imperativas o dejuá cogen®. Laa normas dispositivas son aquellas normas ge
nerales o particulares que admiten acuerdo en contrario, es decir, dos o más Estados podrían
acordar su modificación o derogación para sus relaciones mutuas. La mayoría de las normas
del derecho internacional pertenecen a esta categoría. Puedo citarse la regla del agotamiento
de los recursos internos previo a acceder a un tribunal internacional. Las normas imperativas
son aquellas normas generales que no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser
modificadas en el fúturo por otras normas imperativas. Por qjemplo, la norma que prohíbe
la comisión de actos do genocidio. En el próximo apartado analizaremos con más detalle esta
última categoría de normas.
4.2. Normas imperativas (¡U9 cogens)

La Convención de Viena Bobre el Derecho de los Tratados (1969) es el primer instrumento
internacional que define las normas imperativas, y lo hace en el contexto de la mención de
una de las causales de nulidad de los tratados. En efecto, el artículo 53 de dicha Convención
estipula lo siguiente:
Artículo 53 - Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de

derecho internacional (fus cogen»)
Es nulo todo tratado que, en el momento de aú celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para los afectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconoolda por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones

Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986) reproduce idéntica definición
en el homónimo artículo 53.
Si bien esta definición fue elaborada a los efectos de dichas convenciones, en general se
la considera una definición aceptable, más allá de sus ambigüedades y de las críticas que ha
recibido. Veamos las características o presupuestos de las normas imperativas que surgen de
esta definición.
a) Se trata de una norma de derecho internacional general
A la luz de este enunciado todas lae normas imperativas de derecho internacional son
normas generales, pero no a la inversa, puesto que no todas las normas generales son impera
tivas -de hecho la mayoría no lo son-’1.
Respecto a la fuente, cabe preguntarse si provienen del derecho internacional consuetu

dinario o si pueden ser pactadas convencionalmente por los Estados. Algunos autores inter
pretan que la referencia al derecho internacional general significa exclusivamente derecho
internacional consuetudinario; sin embargo, otros consideran que esto contradice la práctica y
61 Cabe aclarar que no han faltado autores que se preguntaron si podía existir una norma imperativa particular
o regional, es decir, que un grupo de Estados pacten una obligación indorogable entre ellos. Es importante
tener presente que la finalidad de las normas imperativas es proteger valorea universales, que prácticamente
todos los Estados consideran que deben ser protegidos, ovitando que dos o más Estados en particular atonten
contra ellos. No tendría ningún sentido una norma imperativa particvlarquo siempre pudiera ser modificada
o dejada sin efecto por esos mismos Estados en el futuro, ya que una norma imperativa puede ser modificada
por otra norma imperativa. Por eu parte, Gómez Robledo considera que "por lo monos, dontro del régimen de
la Convención de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o regional"; Gómez Robledo,
Antonio, El los cogens internaáonal. Estudio kittórico-crUico, Universidad Nacional Autónoma da México,
México, 2003, p. 78.
I
CAPÍTULO 4 - FUENTES Y NORMAS DEL OEREgHO IHTERNACiCNAL
reafirman el carácter “consensuar de la noción dejas cogens11. Lo cierto es que la mayoríade .

las normas imperativas de derecho internacional son normas consuetudinarias codificadas en
tratados internacionales.
,b) Es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su

ionJunto
y. > ‘ \ ' 1
• Una pregunta corriente consiste en determinar si se requiere unanimidad o qué mayoría
de Estados debe existir para que se acepte y reconozca que una norma es imperativa, es decir,
^^V,;qué cantidad de Estados califica de "comunidad internacional de Estados en su conjunto".
respecto, el Comité de Redacción de la Convención de Viena de 1969 opinó que un1.

. sólo Estado mí como un grupo muy pequeño de Estados no podía afectar la formación de una
^í-• • norma Imperativa”. En general se alude a la necesidad de aceptación por parte de un conside-
rabie número de Estados. Sin embargo, algunos doctrinarios estiman que la expresión “en su
/•■conjunto’* no puede reducirse a una cuestión meramente cuantitativa. Resulta necesario que
en eaa mayoría estén representados Estados de diferentes continentes, con diferentes sistemas
políticos, sociales y económicos, y con distintos grados de desarrollo”.
Es una norma que no admite acuerdo en contrario
' La norma imperativa no admite acuerdo en contrario, ni pasado ni füturo. Por ejemplo, si
aceptamos que la prohibición de la esclavitud y la piratería son normas imperativas, a partir
del momento en que ello ocurra (desde que se reconozca el carácter imperativo), no pueden
seguir en vigencia acuerdos celebrados en el pasado sobre compraventa de esclavos o establecí*
miento de patentes de corso, así como tampoco pueden aceptarse como válidos futuros tratados
con dicho objeto.
■' Cabe hacer una aclaracil5n respecto de la terminología empleada por la Convención de
Viena en SU texto en español -que dispone que “no admite acuerdo en contrario”-, a diferen-
d® i°8 textos en inglés y en francés -en los cuales se estipula que la norma no permite
“derogación” alguna-, si bien todos ellos son igualmente auténticos. Como señala Gómez
Robledo, el texto en español “no define la norma imperativa por su inderogabilidad, sino
i simplemente por el hecho de no admitir acuerdo en contrario” y, citando al profesor Miaja de
la Muela, expresa que la esencia del jus cogens “no está en la inderogabilidad de la norma
en la imposibilidad de que los sujetos de la norma se sustraigan en ningún caso a su
'. aplicación””.
; Es una norma que solo puede ser modificada por una norma imperativa posterior
Con respecto a eBte punto, la pregunta es si una norma imperativa puede ser derogada
por completo por otra norma imperativa, o si solo puede ser modificada, siguiendo la letra ex-
: presa del artículo 53 de las convenciones de Viena de 1969 y 1986.
Gómez Robledo afirma que “la norma en sí misma [...), ya sea dispositiva o imperativa, es
’I ? siempre derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon””.
Ante la ausencia de jurisprudencia internacional sobre normas de jus cogens al momento
• de la negociación de la Convención de Viena de 1969, mucho se ha discutido sobre si esta ca-
■ tegorfa de normas era una noción nueva o ya formaba parte del derecho internacional consue-
. tudinario. En efecto, no había referencias en la jurisprudencia de la CIJ o de la CPJI, sino tan
solo menciones en algunas opiniones separadas o disidentes dé los jueces”. Alexidze sostiene
52 Alexidze, Levan, "Legal natura otjue cogens in eontomporary International law", on R.C.A.D.I., vol. 172 (1981-
in),p.256.
53 Ibíd.
64 Ibíd., pp. 257-258.
55 Gómez Robledo, Antonio, op. cU., p. 75.

58 Ibíd., p. 75.
67 Cfr. Alexidze. Levan, op. cit, p. 228. ' ,
85
que la ausencia de casos no puede ser evidencia de la inexistencia de la institución misma58 59 60 61 62 *

y muestra que “Mientras en la teoría del derecho internacional el término jus cogería ha apa
recido más bien recientemente (desde comienzos de la década de 1930), por siglos ha existido
en la doctrina del derecho internacional una idea de reglas de derecho absolutamente com
pulsivas que servían de criterio para determinar la validez de los tratados internacionales”69.
Si bien los doctrinarios no aportaban demasiados detalles, y se aludía a estos principios o
normas con distintas denominaciones (por ejemplo, “derecho necesario"), el mencionado autor
considera que tales disposiciones nacieron más bien por analogía a la noción de orden público
existente en todos los ordenamientos internos de los Estados®0.
Pese a que en teoría se ha definido qué es una norma imperativa, en la práctica resulta
sumamente difícil identificar cuáles son en concreto todas las normas imperativas. Así, los aca
démicos han elaborado distintos métodos o criterios para resolver la cuestión, pero a ciencia
cierta ninguno de ellos es conclusivo o está libre de críticas.
En general, los autores incluyen, entre otros, las siguientes normas como ejemplos dejos
cogens:
• los principios de la solución pacífica de controversias; la prohibición de la amenaza o
el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de los
Estados; la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos;
• la prohibición de graves violaciones a los derechos humanos, como la esclavitud, el
genocidio, el apartheid, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra.
En la actualidad, la Corte Internacional de Justicia se muestra muy prudente, como
advierten los intemacionalistas®1, por lo que es también objeto de críticas, y evita tener que
calificar como normaB imperativas a algunas de las normas invocadas por loa Estados, tanto
en los procedimientos contenciosos como en los consultivos. Así, en diversas ocasiones ha utili
zado, en lugar de “norma imperativa", la expresión “principio intransgrediblo* para calificar a
normas o principios determinados -tales como los principios del derecho internacional huma-
nitarioM- o los términos “obligaciones erga omnes" para hacer alusión a la autodeterminación
de los pueblos83.
En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la CLJ fue más
allá y sostuvo que, aunque ningún Estado estaba obligado a mantener relaciones diplomáticas
o consulares con otro, no se podía evitar reconocer las obligaciones imperativas inherentes a
ellas, codificadas en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963®*.
Las normas imperativas traen aparejada una serie de consecuencias. En el marco del
derecho de los tratados, como se verá en el capítulo 8 de esta obra, la oposición de un nuevo
tratado a una norma imperativa ya existente es considerada causal de nulidad dol tratado
(jus cogens existente), mientras que el surgimiento de una nueva norma imperativa acarrea
la terminación de todo tratado previamente celebrado que se oponga a ella (jus cogen* emer-
gente). Ello en virtud de lo establecido en los artículos 53 y 64 de las Convenciones de Viena
de 1969 y 1986. Por su parte, el artículo 71 dispone cuáles son las consecuencias de la nulidad
58 Ibíd..p. 232.
59 Ibtd., p. 228 (traducción libro).
60 Ibíd., p. 829.
61 Fundamental Rules
Tovornior, Paul, "L'idontification des róelo» fondamentalci, un probléma róiolu?", en
ofthe International Legal Orden Jus Cogens and Obligalions Erga Omnee. TodumHiI, OhrUtion y Thov
vonln, Jaan-Mare (odij, NljholT, Leidan/Boiun, 2006, p. 0.
62 Legalidad de la amenosa o el uso de armas nucleares, CU, Opinión Consultiva, 08/07/1090, ICJ Reporte 1996,
p. 257.
68 Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, doc. cit., parág. 155.
64 Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán). CIJ, Solicitud de medidas provi
sionales, Providencia, 16/12/1979, ICJ Reporte 1979, p. 20, pardg. 41.
86
CAPITULO 4 - FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO INTERNACtOÑÁL
,'ií. de un tratado que esté en oposición con una norma imperativa05. Si surgiera una controversia
<<<. entre los Estados contratantes por la interpretación o aplicación de los artículos 53 o 64, ambos
•s-; tratados prevén en el artículo 66(2) que dicha controversia pueda ser sometida de manera com-
iA pulsiva a la Corte Internacional de Justicia, lo que no ocurre con la interpretación o aplicación
¡i1 de otros artículos de tales convenciones. En particular, la Convención de Viena de 1986 prevé
la posibilidad de solicitar una opinión consultiva a la CIJ cuando la controversia involucre a
¿•v*'. una organización internacional6®. En este último supuesto, las partes contratantes aceptan de
? ; ;j •* antemano que la opinión consultiva tendrá carácter vinculante97.
En el marco de la responsabilidad internacional del Estado, la Comisión de Derecho In

ternacional (CDI) ha previsto en su Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacionaL
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos algunas disposiciones con el fin de proteger
el cumplimiento de normas imperativas. Así, los artículos 26 y 60 establecen:
Artículo 26 - Cumplimiento de normas imperativas

-•y*■ ‘‘i
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho de
un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma
imperativa de derecho internacional general.
b.'íVr/
Artíoulo 50 • Obligaciones que no pueden ser afeotadas
por loa contramedldas
1, Las contramedidas no afectarán:

a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la ÍUerza, como
está enunciada on la Carta de las Naciones Unidas;
i- b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos funda
mentales;
c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíban las represalias;
d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional
general.
(...)
•jy-? ,*.: Asimismo, el capítulo ui del Proyecto de la CDI contempla el supuesto de violaciones
zW;; ' u .^ves (incumplimientos flagrantes o sistemáticos) de obligaciones emanadas de normas im-
perativas dol derecho internacional general, estableciendo en el artículo 41 consecuencias par-. v*
' ticulares que involucran a todos los Estados do la comunidad internacional (no solo al Estado i :
que violó la norma imperativa), tales como el deber de cooperar para poner fin a la violación, no
¿rJ T. reconocer la licitud de una situación creada por dicha violación y no prestar ayuda o asistencia
; para mantener esa situación. Como se verá en el capítulo 15 de esta obra, además de las conse-
; ! cuenciaa normales que produce la responsabilidad internacional en cabeza del Estado respon-
: a’ í sable de la violación, en el supuesto de violación grave de una norma imperativa se generarán
v« consecuencias adicionales para todos los Estados. La CIJ ha tenido ocasión de confirmar esto
86 El artículo 71 do la Convención de Viena de 1969 estípula:

*1, Cuando un tratado eoa nulo en virtud dol artículo 03, las demás Partes doberán:
o) Eliminar en lo posible las consecuencias ds todo acto que ee haya ajioutado basándose en una diapo*
alción que oitó on oposiolón con la normo Imperativa do derecho jntornaclonal general; y
b) Ajuitor sus roleolones mutuas a la norma Imperativo do derecho Internacional gwnoral.
2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine on virtud del artículo 64, la terminación del tratado:
a) Eximirá a las Partos de toda obligación do seguir cumpliendo el tratado.
b) No afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de lae Partos croados por la qjeoución
dol tratado antea de su terminación; sin embargo, wo» dweohos, obllgaoionsa o iltUAclonai podrán
en adelanto mantenorio ónica mente en la medido on que iu ma nton Imtonto no «ató por af mismo en
oposición con la nueva norma imperativa de derecho Internacional generar.
66 Convención de Viena de 1986, artículo 66(2)(b). • .. »

67 Itód.. artículo 66(2X3).
/
87
y»
LECCIONES OE DERECHO INTEffNAQONAL PÚBLICO
en la opinión consultiva sobre las ConsecuenciagJurídicas de la construcción de un muro en el

territorio palestino ocupado96.
4.3. Normas (u obligaciones) erga omnes

En el célebre caso de la Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia sostuvo:
33. (...) Una distinción esencial en particular debe ser establecida entro las obligacio
nes de los Estados hacia la Comunidad internacional en su conjunto y aquellas que
nacen vis-á vis otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su propia
naturaleza, las primeras son de interés para todos los Estados. Habida cuenta de la
importancia de los derechos involucrados, puede entenderse quo todos los Estados
tienen un interés jurídico en su protección; ellas son obligaciones erga omnes.
34. Talea obligaciones derivan, por ejemplo, en derecho internacional contemporáneo,
de la proscripción de actos de agresión, y de genocidio, así como también de los prin
cipios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluida la
protección de la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de pro
tección correspondientes forman parte del cuerpo del derecho internacional general
[...); otros están estipulados en instrumentos internacionales de carácter universal o
cuasí-universal.*
En estos párrafos, que han suscitado numerosos comentarios por parte de académicos, la
CIJ estaba haciendo referencia a la8 obligaciones erga omnes, es decir, aquellas que el Estado
asume frente a la comunidad internacional en su conjunto.
Algunos autores hablan directamente de erga omnes, mientras que otros, como la CU en
el caso de la Barcelona Traction, utilizan la expresión “obligaciones erga omnes*™, focalizán
dose más bien en una parte de su contenido, ya que, en realidad, las obligaciones -así como los
derechos- forman parte de una norma’1. En ocasiones también se hace referencia a “normas
erga omnes”72
6873
o “derechos
69a70 71 erga omnes*11.
En general, no hay acuerdo entre los juristas respecto del concepto exacto de erga omnes
ni de sus consecuencias74.75
Por lo tanto, tampoco ha sido posible enumerar de manera exhaus
tiva a todas las normas erga omnes.
En cuanto a las consecuencias, algunos autores ponen énfasis en la posibilidad de que los
Estados -aunque no sea el Estado directamente lesionado- adopten contramedidas contra el
Estado responsable frente a la violación de una obligación erga omnesn.
68 Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, doc. cit, parág. 163.
Ver también Barbosa, Julio, “La responsabilidad internacional y la opinión consultiva de la CIJ sobre el muro
en Ciqjordania", en LaCorte Internacional de Justicia y el Derecho Internacional. Temas relacionados con la

Opinión Consultiva sobre la Construcción del Muro, Barbota, Julio (coord.), Consejo Argentino para las Rela
ciones Internacionales, Buenos Aires, 2005, pp. 35-49.
69 Barcelona Traction, Light andPouter Company Ltd (Bélgica c. España), CIJ, Fallo. 05/02/1970, ICJReporte
1970, p. 32, parága. 33 y 34 (traducción libre; citas omitidas).
70 Tama, Christian J., Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law, Cambridge University Presa,
Cambridge. 2005; Tomuachat, Christian y Thouvenin, Jean-Marc (eda.), op. cit., entre muchos otros.
71 Giorgio Gttfa se refiere tanto a derechos como a obligaciones erga omnes en “Los obligations et les droits
erga omnes en droit International. Obligations and Rights Erga Omnes in International Law", Annuairt de
1‘lnstUut de droit intemational, vol. 71-11, n* 2 (2006), pp. 81-186.
72 Delbrück, Jost, "Lawa in the publlc InteresC: same obsarvations on the foundations and identiflcatlon of
Erga Omnes norme in intarnational lew’, sn Líber amicorum Olinter Jaenicke, Góts, Volkmar; Selmer, Poter;
Wolfrum, Rüdiger; Philipp, Chrietiana y Jaanicke, GUnthor (eds.), Springer, Berlín, 1998, pp. 17-36.
73 Timar Oriental (Portugal c. Australia), CIJ, Fallo, 30/06/1995, ICJ Reporte I99S, p. 102, parág. 29.
74 Taras, Christian J., op. cit., p. 4.
75 Frowein, Jochen A., “Obligations erga omnes" (2009), en Max Planch Encyclopedia of Public International
Law, http://www.mpepil.com, párr. 12.
88
»•
\ •.
•> »
CAPITULO 4 ■ FUENTES Y NORMAS DEL DERECHO. ÍÑTERNACteRAL' .... .,i.
• v Sin duda, otra de las consecuencias es la posibilidad de cualquier Estado de reclamar por
Z.«í í el incumplimiento de taleB obligaciones76.
En la opinión consultiva sobre la presencia da Sudáfrica en Namibia, la CIJ expresó que
terminación del mandato y la declaración de la ilegalidad de la presencia de Sudáfrica en
¡¿^‘Ntumbia son oponibles a todos los Estados en el sentido de hacer ilegal erga omnes una situa-
?-ción que se mantiene en violación del derecho internacional””.
5Í£¿-'¿¿'En el caso Timor Oriental, Portugal adujo que los derechos que alegaba que habían sido
' viciados por Australia eran erga omnes, refiriéndose fundamentalmente al principio de la au-
• todetermlnación de los pueblos -en particular, del pueblo de Timor-; en consecuencia, Portugal
pbdía, individualmente, requerir su respeto. La Corte sostuvo que era irreprochable el carácter'
jerga omnes de aquel principio esencial del derecho internacional contemporáneo78. Sin em-
i
¿bargo, también sostuvo:
• [...] el carácter erga omnes de una norma y la regla del consentimiento a la jurisdic
i ción son dos cosas diferentes. Cualquiera sea la naturaleza de las obligaciones invo
cadas, la Corte no puede expedirse sobre la licitud de la conducta de un Estado si su
fallo podría implicar una evaluación de la licitud de la conducta de otro Estado que
', no es parte en el caso. Cuando ello ocurre, la Corte no puede actuar, ni siquiera si el
derecho en cuestión es un derecho erga omnes19.
Como el alegado incumplimiento de la norma erga omnes derivaba de un tratado cele-

' V: brado entre Australia e Indonesia, al no haber esta última aceptado la jurisdicción de la CIJ,
la Corte declaró que no poseía jurisdicción para entender en la controversia.
De modo que, del carácter erga omnes de una norma se deriva que cualquier Estado po
ndría reclamar por su incumplimiento, por ejemplo, ante un tribunal internacional, pero siem-
' pre y cuando todos los Estados involucrados en la controversia hayan aceptado la jurisdicción
■
de dicho tribunal.
En el asunto concerniente a \a Aplicación de la Convención para la Prevención y la San-
■ cióndel Delito de Genocidio, la Corte Bostuvo que "los derechos y las obligaciones consagrados
la. Convención eran derechos y obligaciones erga omnesn, por lo tanto, su competencia tem-
■; yporal en la controversia no se limitaba a la fecha a partir de la cual las partes estaban vincu-
: ladas por la Convención de genocidio80.
la ya mencionada opinión consultiva sobre las Consecuenciasjurídicas de la construc-
& ‘;éi0n de un muro en el territorio palestino ocupado, la CIJ afirmó que entre las obligaciones
¿violadas por Israel se encontraban algunas erga omnes, como el derecho del pueblo palestino a
¿la libre determinación y ciertas obligaciones de derecho internacional humanitario81. La Corte
¿recordó que, en su opinión consultiva sobre la Legalidad del uso o ¿a amenaza de armas nuclea
res,había afirmado que había un gran número de reglas aplicables en caso de conflicto armado
que eran tan fundamentales para el respeto de la persona y constituían principios elementales
ide humanidad que todos los Estados debían cumplir, hubieran o no ratificado los convenios
.'. que las estatuían, porque constituían “principios intransgredibles de derecho internacional
!1
76, Ver Gaja, Giorgio, “Do States have a duty to ensuro compliance with obligations erga omnea by other States?",
en International Responsibility Today: Essays in Memory of Oscar Schachter, Raga wi, Maurldo (ed.), Marti-
ñus Nijhoff Publishera, Leiden/Boston, 2005, pp. 31-36.
77
Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudájrica en Namibia
(África Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, CU,
Opinión Consultiva, 21/06/1971, ICJ Reporte 1971, p. 56, parág. 126 (traducción libro).
78
Timor Oriental, doc. cit., p. 102, parág. 29.
79 Ibld. (traducción libre).
80
Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción dal Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovlna ó.
Yugoslavia -Serbia y Montenegro-), C1J, Fallo sobro excepciones preliminares, 11/07/1896, ICJReporte 1996,
p. 616, parág. 31.
: 81
Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territoriopalestino ocupado, doc. cit, parágs. 155-
156.
consuetudinario”®3. Según la Corte, tales reglas incorporan obligaciones que son esencialmenb
de carácter erga omnes*8.
Respecto de las consecuencias jurídicas de estas obligaciones erga omnea, la Corte tam
bién expresó:
159. Habida cuenta del carácter y la importancia de los derechos y obligaciones in
volucrados, la Corte opina que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer
la situación ilegal resultante de la construcción del muro en el territorio palestino
ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores. Asimismo tienen la obligación
de no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación creada por tal
construcción. Incumbe también a todos los Estados, dentro del respeto por la Carta de
las Naciones Unidas y el derecho internacional, velar por que se ponga fin a cualquier
impedimento, resultante de la construcción del muro, para el ejercicio por el pueblo
palestino de su derecho a la libre determinación. Además, todos los Estados partes en
al Convenio do Ginebra relativo a la protección debida a las pereonaB civiles en tiem
po de guerra do 12 do agosto de 1949, tienen la obligación, dentro del respeto por la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete
el dorocho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.®4
En cuanto a la relación entre las normas u obligaciones erga omnea y las normas impera
tivas, podría decirse que toda norma imperativa constituye una obligación erga omnes, pero no
a la inversa, puesto que no todas las obligaciones erga omnea son normas imperativas.* * *
82 Legalidad del uso o la amenosa de armas nucleares, dcc. dt, p. 267, pardg. 79.
88 Connousnclaejurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, doo. cit., pardg. 157.
84 Ibfdu porág. 169.
90
Capítulo 5
La costumbre internacional
’• :■ •>>*?'’ ■
Paula M. Vernet
i-j $.<1. Concepto y elementos constitutivos

y'La costumbre internacional es uno de los modos de formación del derecho internacional.
■¿^.>¡^0. denomina costumbre no solo al proceso de creación de normas, sino también al resultado de
proceso1. Se la define como la práctica común, constante y uniforme generalmente acep-
como derecho’.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia -que, como hemos visto
en el capítulo 4, es considerado por la doctrina como el que enumera las fuentes del derecho
SS&dntórnacional-, en el inciso l(b), se refiere a "la costumbre internacional como prueba de una
^feagií;.práctica generalmente aceptada como derecho". Esta expresión ha sido considerada como poco
o al menoB curiosa, dado que es la práctica lo que evidencia la formación de la costumbre
íf'iyiMj’ap a la inversa. Sin embargo, el orden de loa términos no hace gran diferencia, lo que es claro
5.9 'que la definición do costumbre comprendo dos olementos: la práctioa y la aceptación como
j^^íerjidio0.
costumbre es el resultado de un proceso que muchos describen como “misterioso", a

Vtravés del cual determinados hechos adquieren carácter legal, oreando derechos y obligaciones
l°s 8UJ8toB d® doreoho internacional. Existen distintos modos de concebir la costumbre
^^mfpmaclonal, que dependen en gran medida do la teoría acerca del derecho en general, La
ÚS'¿I>rinclpal discusión en la doctrina radica en si existe o no una norma de derecho que es Atente
'' de validez de la costumbre.
Entre los que entienden que esa regla existe se distinguen dos grupos: aquellos, como
Anzilotti y Triepel, que sostienen que la costumbre no es otra cosa que un tratado tácito y, por
lo tanto, su fuente de validez es pacta sunt servanda, y otros que, como Kelsen, al no encontrar
r.una norma en el derecho positivo para dar fundamento a la costumbre, buscan el fundamento
-■'
una norma hipotética fundamental (Grundnorm), consuetudo est servando, que tiene por
Andón instituir a la costumbre en un método creador de derecho y la concibe como una fuente
¡fesSûtónoma de derecho internacional*.
Travo, Tullio, •Customary International Lew" (2008), on Afsxñanc* Enciclopedia efPublic International
Laui, http^/www.mpopil.oom, pírr. I; ver también Moncoyo, Guillermo! Vinucsa, Raúl y Outlírroa Pon»,
Hortonola D.T., Derecho Internacional Público, Zavalla, Buono» Aires, fl.VroImp., 1889, t, i, p. 82.
í Ver oasoi do la Plataforma continental del Mar M Norte (Ropábllos Fodsrnl de Alemahl«/Dlnsnisrca¡ Repú
blica Federal do Alomanli/PafoM Hajoe). CU, Pallo, 90/03/1908, ¡CJ Reporte ¡¡ten, p, 40, paría, 77-7tí| Plata
forma continental (Jamahlrlys Arabo Ubln/Malto), CU, Fallo, 08/00/1980, np. 30-80, psrtg, WhAoUvldtidoi
militarte y paramllllaree sn y contra Nicaragua (Nicaragua o. EE.UU,), OIJ, Fallo (fondo), 37/08/1980, /O/
Reporte 1986, pp. 97,103-108: Legalidad de la amenosa o el uro de armas nuclearee, CU, Opinidn Consultiva,
08/07/1898,1CJ Repone 1998, p. 263.
8 Damrosch, Lorl Fialsr, el. al, InUrnalional Law, Cáete and Malcríale, Thomson West, St. Paul, 5.' odio., 2008,
P- 89. ' ,.
4 Troves, Tullio, op- cit, .
párr. 4 y es
Por otro lado están aquellos, como Ago y Barberie, que entienden que la costumbre no
sería creada mediante un procedimiento regulado jurídicamente, sino que se presentaría de
manera espontánea, es decir, como una manifestación no organizada anticipadamente. Para
6. 9
ellos las normas consuetudinarias internacionales no son creadas por una fuente de derecho8 7
Su existencia dependerá de que puedan ser comprobadas de manera empírica y tengan efecti
vidad en la comunidad internacional.
Debemos preguntamos, entonces, cuáles son los elementos que deben comprobarse empí
ricamente para identificar la existencia de la costumbre. La mayoría de la doctrina entiendo
que, en la formación de la norma consuetudinaria, como dijimos al comienzo, intervienen dos
elementos, uno material, la práctica, y uno psicológico, la convicción de que tal conducta obliga
en derecho, a la que se denomina opinio iuris sive necessitaiis.
1.1. La práctica
La costumbre internacional tiene la particularidad de conformarse por una conducta; no
está expresada en lenguaje natural, es un comportamiento o una serie de comportamientos
que en general se reiteran en el tiempo y, a través de su repetición, junto con el elemento psi
cológico, dan lugar a la formación de una norma jurídica.
Tradicionalmente, se ha otorgado más énfasis a la conducta, el elemento material de
la costumbre, que al elemento subjetivo. Esto resulta comprensible si tenemos en cuenta que la
convicción o los deseos de un Estado son más difíciles de identificar que su conducta, que es,
en general -por su naturaleza-, objetiva y públicamente verificable. Con la aparición de dis
tintos foros multilaterales, en especial la Organización de las Naciones Unidas, podría tal vez
afirmarse que la situación ha cambiado®, pero trataremos esta cuestión más adelante en el
apartado 7.
Con relación al elemento material, la primera pregunta que debemos hacernos es qué
es lo que se considera práctica. En primer lugar, los actos que constituyen la práctica deben
ser conductas humanas, el derecho no le da relevancia a los hechos de la naturaleza para la
creación de normas, y deben tratarse de actos vinculados con las relaciones internacionales, la
práctica exclusivamente interna no puede dar lugar a una costumbre internacional7.
La doctrina no es pacífica sobre si deben considerarse solo los actos de los saetas o tam
bién sus declaraciones. Mientras que para algunos ostas últimas son una forma de práctica,
para otros se trataría de una manifestación del elemento psicológico, y tener en cuenta las
declaraciones como práctica podría llevar a que un mismo acto pueda ser considerado a la
vez como elemento material y elemento subjetivo®. Suponer esto podría dar lugar a malin-
terpretar la cantidad de práctica y la verdadera “densidad" necesaria para la formación de la
costumbre®.
Asimismo, cabe preguntarse cuál es el rol de las omisiones a la hora de analizar la prác
tica. La mayoría de la doctrina las admite como práctica. En el caso Lotus, Francia invocó una
regla consuetudinaria según la cual, en caso de abordaje en alta mar, la jurisdicción penal
quedaba reservada a los tribunales del Estado de la bandera del buque, y para probarlo recu
rrió a una serie de abstenciones. La Corte sostuvo que, aun cuando las decisiones judiciales
presentadas fueran suficientes para probar las alegaciones de Francia, solo demostraría que
los Estados se abstuvieron, en la práctica, de iniciar procedimientos penales, y no que recono
cieron no estar obligados a hacerlo. Pues únicamente podría hablarse de una costumbre si esa
6 Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Abaco de Rodolfo do Palma, Buenos Aires, 1994, pp,
74-78.
6 Mendekon, Maurice H, "Formation of Customary International Law”, R.C.A.D.I., vol. 272 (1998), p. 197.
7 Barberis, Julio A., op. cit., p. 84.
8 Kamraorhofor, JOrg, "Uncertainty in tho Formal Sources of International Law: Customary International Law
and Some of Ita Problema”, E.J.I.L., vol. 15 (2004), p. 526. Para los volunte ría tas ambas formas de conducta
son manifestación do la voluntad del Estado, mientras que, para aquellos que le dan importancia a la creencia
do estar a derecho, las declaraciones serían manifestaciones de esta creencia y los actos físicos serían tenidos
en cuenta como elemento material.
9 Mondelson, Maurico H., op. cit., p. 207.
92
<fiAPhULO5-IAcostumbrewtern&ional ____________ • ■
abstención eBtuviera basada en la conciencia de tener la obligación de abstenerse10. La Corte

ao rechazó el argumento porque las omisiones no pudieran contarse como práctica, sino, por
que en este caso las abstenciones eran de carácter ambiguo, pues podían deberse a numerosos
Sin
motivos11.12 13 14 15 * *
embargo, no hay duda de que determinadas omisiones pueden ser consideradas
como práctica estatal18.
:«>: ‘ doctrina y la jurisprudencia han referido que la conducta debe ser general, constante
y uniformo, aunque en definitiva en la actualidad la práctica muchas vecos suele carecer de al-;
guno o hasta do todos esos atributos. Tradicionalmente, se ha requerido que el comportamiento
Adquiera cierta generalidad y que se reitere en el tiempo a fin de que pueda dar lugar a una
costumbre internacional. Para analizar acabadamente el elemento objetivo debemos examinar,'»-
, 'en primor lugar, la práctica do quiénes, es decir de qué sujetos, resulta relevante para la for
mación de la costumbre y, por otra parte, los elementos de uniformidad, transcurso do tiempo
y generalidad que debe alcanzar la conducta para convertirse en una costumbre internacional.
> 1.L1. Los autores de la práctica

En general, en el derecho internacional se hace referencia a la práctica de los Estados.
Cómo el Estado es una persona jurídica que actúa a través de sus órganos, cabe preguntarse,
entonces, la conducta de qué órganos, instituciones o personas físicas que actúen en nombre
Jflel Estado pueden o deben tenerse en cuenta para configurar el elemento material de la cos-
Algunos autores han afirmado que solo debe considerarse la conducta de aquellos órganos
que, de acuerdo con el derecho interno del Estado, tienen capacidad de obligarlo intemacio-
palmente, circunscribiéndolo a quienes llevan adelante las relaciones internacionales: jefe de
:Eptado, jefe de gobierno, ministro de relaciones exteriores y el cuerpo diplomático’3; sin em
bargo, esta postura es muy restrictiva. Otros autores entienden que la conducta de aquellos
que resulta atribuible al Estado para generar responsabilidad internacional1* sería también
la que debe tenerse en cuenta a la hora de identificar la práctica del Estado.
Por otra parte, no solo la práctica de los Estados contribuye al desarrollo de normas con
suetudinarias, la práctica de las organizaciones internacionales también puede generarlas.
Por,qjemplo, en la Opinión Consultiva sobre Reservas a la Convención para la Prevención y la
Sanción M Delito de Genocidio™ la CU, para determinar la costumbre relativa a las reservas
íjUoe tratados, tuvo en cuenta la práctica llevada a cabo por ol secretarlo general de las Nacio-
nfe# Unidas en su carácter de depositario de tratados multilaterales1”.
La práctica de las organizaciones internacionales es de grnn importancia para establecer

! la existencia del elemento material. En este sentido, algunos se refieren a las resoluciones que
adoptan las organizaciones, en especial las de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
pero, en realidad, la adopción de tales instrumentos sería más útil para establecer la conducta
¡ 10 S.S. Lotus (Francia c. Turquía), CPJI, Fallo, 07/00/1927, PCIJ Serie A, n.° 10. p. 28.
. .11 Mendelson, Maurice H., op. cit. p. 208. Otro ejemplo de un comportamiento ambiguo puodo encontrarse on la
Opinión Consultiva aobre la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares (doc. clt.), on la que la CIJ
rechaza el argumento reapecto a que, porque loa Estados que poseen armas nucleares se han abstenido de
utilitarias desde 1945, han aceptado la obligación de nunca más utilitarias.
12 Para Barbería esta cuestión se trata solo de un pseudoproblema que se da en el plano del longuaje y no en el
1 de la realidad, porque un hecho en sí mismo no os ni positivo ni negativo; lo que tiene este sentido es la pro
posición que utilizamos para describir el hecho. Para este autor, Francia podría haber probado la costumbre
mediante hechos positivos recurriendo a la práctica de los tribunales de! Estado del pnbollón que de modo
constante so hubieran atribuido competencia penal. A Mendelson no le parece convincente esta explicación,
pues afirma que la jurisdicción puede ser concurrente, y demostrar que el Estado del pabellón ejerció jurisdic
ción no habría probado que tenían el derecho exclusivo de hacerlo. Por lo tanto, Francia necesitaba recurrir a
las abstenciones.
13 Tal al caso de Strupp y Anallottl, citados por Mendelson. Maurice H., op. cit, p. 198. Estos autores estarían
influenciados por la concepción de la costumbre como tratado tácito.
14 Ver artículos 4 a 11 del anexo i a la Resolución 58/83 de la Asamblea General.
15 Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva,
28/11/1951, parág. 25. ’
15 Akehurst, Michael, “Cuetom as a Source of International Law", B.Y.I.L., voL 47 (1974-1975), p. 11.
de los Estados miembros que de la propia Organización17;18

los 20 21 22 al votar, se comportan
19 Estados,
de una manera determinada o bien muestran su actitud con relación a la norma en cuestión.
Es necesario, entonces, realizar una distinción entre la práctica interna de la organiza
ción, es decir, la puramente institucional, que daría lugar a una norma consuetudinaria dentro
del ordenamiento interno de la propia organización” y la contribución de las organizaciones a
la formación de normas generales de costumbre internacional aplicables fuera del marco de la
organización. Está claro que, en ambos caso6, las resoluciones adoptadas por los órganos de
la organización son de relevancia en el proceso consuetudinario, pero desempeñan un papel
diferente. En cuanto al derecho de la propia organización, las resoluciones serían parte de la
práctica. Sin embargo, cuando se refiere a la formación de costumbre internacional general, las
cosas serían distintas; para estos casos se ha sugerido que las resoluciones servirían más bien
para probar la opino iuris que como manifestación de la práctica”.
En un sentido amplio, la conducta de otras entidades como organizaciones no guberna
mentales, empresas multinacionales o nacionales e incluso individuos puede contribuir a la
formación de la costumbre. Estas entidades pueden ejercer presión o hacer lobby ante los
Estados o las organizaciones internacionales para que realicen determinada conducta. Sin
embargo» se trata de una contribución indirecta; en definitiva será la conducta de los órganos
del Estado la que será tenida en cuenta para determinar si se ha configurado o modificado una
costumbre™.
No obstante, en algunos casos puede darse que la actividad do estas entidades o personas
privadas sea tenida en cuenta para la configuración de la costumbre. En el caso relativo al
Derecho de paso por el territorio de la India, los que pasaban eran personas físicas, comercian
tes con sus mercancías, civiles, además de algunos funcionarios, y fue su conducta la que ftie
tenida en cuenta directamente para la generación de la costumbre81. En casos como este, en
realidad puede focalizarse la conducta en dichos individuos o grupos de individuos, que tran
sitaban aunque no lo hicieran de manera expresa en nombre del Estado al que pertenecían.
8in embargo, la relación entre loe Estados, para dar lugar al nacimiento de la costumbre, está
dada porque un Estado permitió a otro que sus nacionales transitaran por su territorio sin
impedirlo.
1.1.2. El transcurso del tiempo

Como dijimos, tradicionalmente se ha requerido para la formación de una costumbre in
ternacional que transcurra un considerable período de tiempo. No existe un plazo determinado
y dependerá de la cuestión de que se trate, pero en general se ha dado en largos períodos. Sin
embargo, parecería que la comunidad internacional actual requiere menos tiempo y repetición
que la que se necesitaba en el pasado para la formación de una costumbre32.
La CIJ ha aceptado en el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte que el tiempo
puede no ser extenso:
A posar de que ol paso do solo un breve período do tiompo no es necesariamente, o en

sí mismo, un impedimento para la formaoión do una nueva norma de dereoho intor-
17 Mondolson, Maurico H., op. cit., p. 201.

18 Un ejemplo do esto podrís ser la modificación por la práctica del sietoma de votaaión on ol Coniojo do Se
guridad de las Naciones Unidas, a pesar de que la Carta en su letra ostablooo que para la adopción de uno
resolución do fondo hacen falta nueva votos, "incluto loe notos afirmativo* de todos loa mlombros pormanontes’
(énfasis agregado) -art 27(8) en virtud do la prdotlca seguida por la Organlwoión, la abstención o la au
sencia ya no bo consideran voto, por lo que una resolución do fondo se adoptará sin ti vota negativo do los cinco
mlombros permanentes.
19 Pollot, Alatn, ’Artiolo 80', en The Statulo ofthe International Court nfJuttlct. A Commtntary, Zimmormann,
Andreas; Tomuschat, Christlan y Oellers-Frahm, Karln (oda.), Oxford Un iveraity Proe6, Oxford, 2.* odio.,
2012, pp. 749-750, parág. 214.
20 Mondolson, Maurico H., op. cit., p. 208

21 Derecho dt pato por ti territorio de la India (Portugal o. India), CU, Fallo, 08/08/1060.
22 Wolfko afirma quo ol requerimiento do que la práotlca sea ininterrumpida, consistente y continua ya no puodo
sostenerse; citado por Kammerhofcr, Jürg. op. ais., p. 630. Ver temblón el apartado 7 do este capítulo: 'Costum
bre tradicional y costumbre moderna*.
94
CAPÍTULO 5 ■ LA COSTUMBRE INTERNAGONAL* " ' " ‘
nacional consuetudinario en base a lo que era originalmente una norma puramente ->
-Ib.; convencional, un requisito indispensable sería que durante el período de tiempo en : ?
í . cuestión, por corto que fhera, la práctica estatal, incluida la de aquellos cuyos inte- . ?•. ;
' i resea ®8tán especialmente afectados, haya eido tanto extensiva como virtualmente ' í
! ■ : uniforme
j £¿; Incluso un autor, frecuentemente citado, -Bin Cheng- afirmó la posibilidad de queseáis- ;v
; :' . tiara una costumbre instantánea23
24.*Con
26 motivo de la adopción de las Resoluciones de la Asam-
? • ;'¡; blea General 1721 (XVII) y 1962 (XIII), las primeras relativas al espacio ultraterrestre, se \v>-
’ pregunta acerca de la posibilidad de que la adopción unánime de resoluciones, a pesar de
que por su naturaleza no sean vinculantes, pueda dar lugar a la formación inmediata de una|z^
* \'í; costumbre internacional. Cheng no ve motivos por los que una costumbre no pueda generarse
f¡ a partir de este tipo de resoluciones, que serían evidencia de la opinio iuris de la comunidad
í J s; ?. internacional, sin necesidad de práctica por parte de los Estados, ya que para este autor el
¿ 'J* elemento material no sería constitutivo de la costumbre internacional20. Este jurista no parece
; • 7$ " contar con muchos seguidores28.29
El30término "costumbre instantánea" es para muchos una con-
’ tradicción in terminis, puesto que siempre transcurre al menos algún tiempo hasta que una
' práctica deviene en habitual entre los Estados27.
: Á v En este orden de ideas, también cabe mencionar la coutume grande viteese, a la que se re-
' yu¿.’. Aere Condorelli con referencia a la rápida formación de costumbres relativas a crímenes come-
’;; tidos en conflictos no internacionales tras los conflictos en la antigua Yugoslavia y Ruanda28.
L1.3, La uniformidad
. Con respecto a la uniformidad, en el caso sobre el Derecho de asilo, la CU consideró que
<;•?los hechos que se le plantearon presentaban tanta discrepancia en el ejercicio del asilo diplo-
• • mático que no era posible establecer un uso constante y uniforme2’.
Sin embargo, en otros casos, la Corte se ha mostrado satisfecha con determinar que la
práctica era “virtualmento uniforme"10, aplicando un estándar más flexible. Así, en el caso de
í las Acciones militares y paramilitares en y contra Nicaragua (en adelante, caso Nicaragua),
no se consideró que, para que una regla fuera establecida como costumbre, la práctica corres-
. pondiente deba estar en absoluta rigurosa conformidad con la regla81. Resulta suficiente que
. la práctica resulte consistente con la regla. No obstante, pl alcance de tal concepto resulta algo
g&íambiguo, ya que no eB claro quó nivel o medida de “consistencia” será el requerido para que se
c<,nfiffUJ,Q 1Q costumbre. Lo cierto os que la Corte en el citado caso afirma que invocar excep-
ciones o justificaciones para prácticas inconsistentes con la norma no la debilita, sino que la
reafirma.
1.1.4. La generalidad
r:'V'* Con relación a la generalidad, no es necesario que todos los miembros de la comunidad
R; . internacional realicen la mentada práctica para que pueda dar lugar a la formación de una
•. costumbre internacional; lo que se requiere es que los Estados relevantes para una cuestión
: determinada participen de la práctica. Berberís lo expresa muy claramente cuando explica
® Que, para demostrar la existencia de una costumbre sobro pesca marítima, se reourrirá a la
23 Plataforma continental del Mar dtl Norte, doo. dt, parág. 74 (traducción librol
24 Cheng. Bin, “Untad Nadons Reaolutione on Outor 8paoo: 'Initant' International Cuatomary Law?", Studta
in International Space Lau>, Clarendon Proas, Oxford, 1997, pp. 128-149.

26 IMd., pp. 138 y 189.
26 En contra, vor Pollot, Alaln top. olí, p. 700, porág. 215), auien afirmo que no axiate tal cota como la costumbre •
instantánea. Kammerhofer (op. cit p. 680) explica que Cheng comidera que no hace falta el elemento material
para la formación de la costumbre, en consecuencia, si no se requiere la práctica, no ee requiere ni mucha ni
poca; por lo tanto, quedarlo fuera dol eepootro de lo que citano i analizando.
27 Mondelaon, Maurice H, op. clt, p. 210.

28 Citado por Troves, Tulllo, op. cií, párag. 24.
29 Cato relativo al derecho dt otilo (Colombia o. Perú), CU, Pollo, 90/11/1960, paráge. 360-977.
30 Pollot, Alain, op clt, p. 751, pardg. 216. ’ ..
81 Acc/omi MUltarct y Paramilitarot ony contra Nicaragua, doo. clt, Fallo (fondo), 27/06/1986, parág.^lflfl.
05
práctica de determinados países (quizás aquellos que tienen grandes ñotaB pesqueras, o bien
los que realizan concesiones de pesca en aguas b ajo su jurisdicción), mientras que, para cues
tiones relativas a la inmunidad de los cónsules, se consultará la de otros; en este sentido, puede
decirse que existen Estados que son "representativos" cuando 6e trata de una actividad en par
ticular53. Esto es confirmado por la jurisprudencia en los casos de la Plataforma Continental
del Mar del Norte, en los cuales la CU afirma que debe tenerse en cuenta la práctica de los
Estados cuyos intereses están especialmente afectados”.
1.2. La opinio iurie bívo neeeBittatis

El elemento psicológico de la costumbre es la creencia que deben toner aquellos que rea
lisan la práctica de observarla con la convicción de estar a derecho, es decir, como 91 se tratase
dé una norma jurídica.
El elemento psicológico de la costumbre ha sido objeto de gran debate en la doctrina, in
cluso hay autores que afirman que no existe o ©b irrelevante*4. Al tratarse de un elemento sub
jetivo, muchos expresan la dificultad de probar cuál era la intención del Estado al comportarse
de determinada manera”. Se observan principalmente dos líneas de pensamiento, 1) los volun-
taristas, que encuentran la explicación en el consentimiento de los Estados -como los Estados
son soberanos, no pueden ser obligados sin su consentimiento- y, por lo tanto, ven a la costum
bre como un tratado tácito”, y 2) otro grupo, que basa la obligatoriedad de la costumbre en la
creencia de la obligatoriedad jurídica de determinada práctica; esta creencia es la denominada
opinio iurie siue neceasitatis*1. Dicha controversia se ha dado sobre todo en el plano académico.
La Corte Internacional de Justicia, por su parte, ha afirmado en varios casos que el ele
mento subjetivo debe estar presente en el proceso de formación de la costumbre; ai falta la
32 Barborls, Julio A., op. clt., p. 88; Akohurst, Mlohaol, op. cit., p. 28.
88 Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit,, parág. 73.
84 Msndolson croo que el clómonto subjetivo os de poco valor, estima que no es necesario establecer la preeoncia
do opinio lurte ni de consentimiento en la mayoría do loa casos, ver op. cit., pp. 246, 286 y 290; otros autores
afirmaron que el elemento psicológico no desempeña ningún papel en el proceso de formación de la costum
bre: Kopelmanaa, Guggsnheim y Releen, oatos últimos dos fueron de eea postura, pero luego modificaron eu
posición; ver, Barbería, Julio A., op. cit., pp. 92-93.
86 Barbería explica que la dificultad de probar la opinio iuris no sería un indicio de su inexistencia; la compara
con la dificultad de probar la culpa o el dolo en derecho penal; Barbarie, Julio A., op. cit, p. 98.
36 Por ejemplo, la doctrina soviética, Tunkin. Asimismo, Antilotti es uno de los principales expositores do esta
doctrina. Wolfke, por eu parte, es volunterista pero afirma que la costumbre no es un tratado tirito, por ejem
plo, las personas que pueden colaborar en la formación de la costumbre son más que los que tienen la facultad
para celebrar tratados, ver Mendelaon, Maurice H., op. cit., p. 254.
Esta doctrina no parece adecuada para explicar la roalidad internacional, pues presume que aquellos Esta
dos que no so han manifestado respecto do una práctica han prestado su aquiescencia a ella, es decir, han
quedado obligados a través de su consentimiento tácito. No parece razonable que Estados que no tienon
interés alguno en una práctica, y no se ven por ella afectados, protesten solo para prevenir que en un fiituro
tal práctica no le sea aplicable. Puede darao también la situación do que un Estado no esté siquiera enterado
de la práctica. Estos Estados, por lo tonto, no han bocho nada respecto de la práctica, poro de ello no puedo
concluirse que, como no han protestado, por su pasividad han prestado su aquiescencia; se trataría do una
ficción.
Esta doctrina tampoco explica por qué los nuevos Estados están obligados por las costumbres existentes; si
bien podrían oponerse a ellas comenzando prácticas contrarias y desarrollando nuevas costumbre; hasta que
ello ocurra la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en afirmar que los nuevos Estados están obligados por
el derecho consuetudinario existente.
37 Un problema para los doctrinarios es la llamada "paradoja de la opinio iurie'. Debe haber une creencia
errónea de parte de los creadores de la costumbre de que ya están obligados legalmente por la misma norma
que están en proceso de crear (Kaznmerhofer, JiJrg, op. cit., p. 534). Barberis explica que esto no es una con
tradicción lógica, lo sería si la concepción tradicional exigiera que para crear una norma hubiera una norma
preexistente del mismo contenido que la norma de costumbre que se va a crear, pero no se exige que exista,
sino que los sujetos se comporten creyendo que existe. Podría haber contradicción entre dos proposiciones,
una que postula un objeto como existente y otra que lo niega; o una que postula la creencia en la existencia de
un objeto y otra que niega osa creencia. Sin embargo, no hay contradicción lógica entre dos proposiciones, de
las cuales una expresa la creencia en la existencia de un objeto y la otra niega su existencia; Barberis, Julio
A.,op. cif.pp. 93 y 94.
96
V
CAPÍTULO 5 - LA COSTUMBRE INTERNACIOTÍAL ‘
opinio iuris, no hay norma consuetudinaria (aunque debe mencionarse que en algunoscasoaía^^^B
Corte no se detiene a investigar si el elemento subjetivo está presente)88. •
La opinio iuris diferencia a la costumbre de un mero uso o hábito. Existen actos qiie,
ejemplo, loa individuos realizan por una cuestión de higiene o de coquetería, como el lava^gí^W
los dientes o el ponerse desodorante; son hábitos que se reiteran en el tiempo de manera cóns^'^'W
tante y uniforme, pero nadie los realiza con la convicción de que no hacerlo podría llevado,
enfrentar una demanda en sede judicial (aunque muchos de nosotros alguna vez hubíéraixiqi^,-^g
desoado podor demandar al pasajero que viajaba a nuestro lado en el subterráneo atestado,? ;
pero todos sahornos que el aseo personal no es exlglble Jurídicamente). Los Estados también1^®,
realizan algunos actos por motivos que no son jurídicos, como pueden ser de índole político, o
por cortesía, por qjomplo, algunos actos relacionados con la recapción y trato a jefes de Estado ' '■<
o de gobierno o el orden de prelaeión de los representantes de Estados en los actos. Son prác
ticas que se repiten, pero los Estados no las realizan con la convicción de que so trata de una
obligación jurídica, sino movidos por otras intenciones.
Sobre esta cuestión se expidió la CU en los casos de la Plataforma Continental del Mar
del Norte cuando afirmó que, si bien existía una cantidad de Estados que habían utilizado el
principio de equidistancia para delimitar su plataforma continental, los motivos que los ha
bían llevado a utilizarlo pudieron haber sido la practicidad o el interés, pero no la convicción
de estar cumpliendo con una norma jurídica; lo que la llevo a establecer que el principio de
equidistancia consagrado en el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre Plataforma Con
tinental (1958) no se trataba de una norma consuetudinaria. Así, la Corte afirmó:
No sólo los actos deben adecuarse a una práctica establecida; además deben ser tales
o llevarse a cabo de tal manera, quo ovldencien la oreencia de que tal práctica es obli
gatoria en virtud de la existencia de una norma que así lo establece. La necesidad de
tal creenola, esto es, la existencia del elemento aubjetivo, está implícito en la noción
da opinio iuris slve necessitatis. Los Estados involucrados deben pues sentir que están
cumpliendo oon una obligaoión Jurídica. La frecuencia, o el carácter habitual do los
actos no son en sí mismos suficientes. Existen muchos actos internacionales, por qjam
pio en ol campo de ceremonial y protocolo, que se realizan casi invariablemente, poro
que están motivados sólo por consideraciones de cortesía, conveniencia o tradición y
no por un sentido do deber legal”.
En el caso Nicaragua, la Corte hace referencia a la necesidad de establecer no solo la

práctica, sino también la opinio iuris de los Estados. “Para qué se forme una nueva norma
consuetudinaria los actos deben corresponderse con una práctica establecida, sino que debe
también estar acompañados por la opinio iuris siue necessitatis”*0.
En época reciente, en el caso sobre Inmunidadesjurisdiccionales del Estado (Alemania c.
Italia) afirmó:
La Corte debe determinar, de acuerdo con el artículo 38(l)(b) de su Estatuto la exis

tencia de “costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente acep
tada como derecho” que confiere inmunidad a loa Estados y, en su caso, cual es el
sentido y alcance de tal inmunidad. Para ello deberá aplicar los criterios que repeti
damente ha establecido para la identificación de una norma de derecho internacional
consuetudinario. En particular [...1 se requiere que exista “una práctica establecida”
junto con opinio iuris*1.38 * 40 41
38 Pellet, Alain, op. cit., p. 751, parág. 217 y nota 562 (cita a Mendelson, en Fifly Years of the International Court
ofJustice, pp. 63 y 70 y los ejemplos allí citados). Además, ver Mendelson, Maurice H., op. cit, pp. 250-251.
89 Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit, parág. 77 (traducción libre).
40 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, doc. cit., Fallo (fondo), 27/06/1986, parág. 207
(traducción libre).
41 Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), CIJ, Fallo, 03/02/2012, parág. 55 (traducción
libre).
z
97
Algunos autores que han visto en resoluciones de la Asamblea General, cuya naturaleza
jurídica es no vinculante, una expresión de la opinio iuris dé los Estados, entienden que aque
llas resoluciones que son adoptadas por ampliaB mayorías o por unanimidad, y que se reiteran
afio tras año, palabras más palabras menos, en el seno de la Organización, darían una pauta
de lo que los Estados entienden que sería deseable fuera obligatorio*’.
La CIJ, por su parte, ha hecho gran uso de las resoluciones de la Asamblea General de
laB Naciones Unidas para probar la existencia de la opinio iuris'3. En la Opinión Consultiva
sobre Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares afirma: “Las resoluciones de la
Asamblea General, aun cuando no son vinculantes, pueden a veces tener un valor normativo.
Pueden, en determinadas circunstancias, aportar evidencia de importancia para establecer la
existencia de una norma o del surgimiento de una opinio iuris"u.
Si bien una conclusión de este tenor podría resultar razonable, hay que tener cuidado en
dar esto por sentado, ya que deberá considerarse que los Estados se expresan en las resolucio
nes de la Asamblea General sabiendo que estas no son jurídicamente vinculantes y que, por lo
tanto, no acarrean para ellos obligación alguna. Si Iob Estados se limitan a expresarse año tras
año en la Asamblea sin tomar ninguna otra medida, no es fácil desprender de ello que preten
dan que una práctica sea obligatoria, es decir que hay dos caras en una misma moneda y hay
que ser cauto al extraer conclusiones.
Otro modo común para probar la opinio iuris es la referencia a convenios de codificación, a
los quo nos referiremos más adelanto en el punto 4. En los casos de la Plataforma Continental
del Mar del Norte la CIJ analizó ai el artículo 6 do la Convención de Ginebra sobre Plataforma
Continental (1958) reflejaba o cristalizaba el método de la equidistancia respecto de la deli
mitación de la plataforma entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes como costumbre
internacional*5.
2. Tipos de costumbre
Existen distintos tipos de costumbre: la costumbre general y la costumbre particular o
especial. Esta última puede subdividirse en costumbre regional y costumbre bilateral.
2.1. La costumbre general

La costumbre general es aplicable a todos Iob miembros de la comunidad internacional49.
Como ya djjimoB, no es necesario que todos los Estados hayan participado en su formación. La
costumbre general se aplica no solo a aquellos Estados cuya práctica dio lugar a la formación
de la costumbre, sino también a aquellos cuya práctica ni apoya ni rechaza la costumbre*1; es
decir, a todos los Estados de. la comunidad internacional49, incluso aquellos que han nacido
a la vida internacional con posterioridad a la existencia de la costumbre y que, por tanto,
no han tenido oportunidad de manifestarse ni a favor ni en contra de la norma*’. A este tipo
de costumbre en ocasiones se la denomina también “dorccho internacional general" o "dareoho de
gentes".
42 Por ejemplo: Asamoah, Akohurst, Suy, Thirlway, Aranglo Rula, citados por MacGibbon, laln, “Meane for tho
Idontlflcation oí Intornotlonal Lo», General Asombly Rcaolutlono: Cuatom, Practico and Mlstakon Idontlty".
en Intarnallonal Law:TaacMnga and Practico, Cheng, Bln (cd.), Btovens & Sons, Londres, 1082, p. 10,
48 Golfa da Malna, pardge. 04
Pollot, Alain, op. cíí., p, 788, pardg. 222 (cita los casos: Nicaragua, pardg. 184, y
111) adomds, he Opiniones Consultivas do! Sahara occidental y Namibia).
44 Legalidad da la amoruua o el uto da arman nucleares, doo. clt., pardg. 70 (traducción libro).
46 Pellet, Alain, op. clt p. 764, pardg. 228.
46 Plataforma continental dtl Mar del Noria, doc. clt, pardg. 88.
47 Akehurst, Mlchaol.op. oü.,p. 29.
48 La mayoría de la doctrina exceptúa a aquellos que se hayan opuesto desdo el nacimlonto do la costumbre, vor
infra apartado sigulonto.

49 Este es otro Indicio do quo la costumbro r.o os un trotado tácito, on ol quo os ñocoi arlo ol consentimiento do
loa Estados, ver aupra oportado 1.2.

CAPÍTULO 5 - LA COSTUMBRE WlERHAgOliAL - *"' ■
2.1.1. El objetar persistente ' .. .C;
Una vez que una norma consuetudinaria de carácter general ha sido establecida, los Es- ?.-;%>
todos no pueden de manera unilateral eximirse de la obligación impuesta por dicha norma60,
No obstante ello, un Estado puede evitar quedar sujeto a una costumbre general si prueba
haberse opuesto a la práctica desde su inicio; es lo que se denomina la “doctrina del objetar '
persistente”.
Un Estado que se opone antes de que la costumbre se haya desarrollado como norma jurí- ,
dica de derecho internacional general puede, en virtud de su objeción, excluirse de la aplicación
de la norma.
Aunque la mayoría de la doctrina hace referencia a esta defensa, hay autores que afirman
que no tiene fundamento jurídico en derecho internacional, y critican que muchos de los que '.;U
la apoyan no tienen dificultad en reconciliarla con el rechazo a la necesidad de que un Estado ’’
consienta a las normas de derecho internacional61.
Lo cierto es que son e6casoB los ejemplos en la jurisprudencia internacional". Podemos
mencionar el caso de Isb Pesquerías anglo-noruegas, en el que la CIJ debía constatar si
existía una costumbre que prohibía el cierre de las bocas de las bahías con líneas rectas que
excedieran las diez millas marinas, y afirmó que no había suficiente práctica general y uni
forme para determinarlo, pero, además, agregó que, aun cuando la mencionada costumbre
existiera, no resultaría aplicable a Noruega, que se había opuesto a dicha práctica desde el
comienzo”.
La práctica internacional temblón parece ser escasa; sin embargo, ello resulta razonable
teniendo en cuenta que las protestas no suelen hacerse por cualquier motivo, Además, se trata
de actos diplomáticos que no siempre reciben publicidad de parte de quien loa realiza ni de
quien los recibe. Asimismo, un Estado que no desea que Be le aplique una costumbre preferirá
basar su argumento en que tal costumbre no existe, en vez de enrolarse en la excepción de que
no resultaría de aplicación a su Estado por tratarse de un objetar persistente; como consecuen
cia, es dable esperar que no existan tantos ejemplos on la práctica66.
Los antecedentes que suelen mencionarse son las objeciones realizadas por Japón, el
Reino Unido y los Estados Unidos a las pretensiones de ciertos Estados de ampliar la zona de
pesca exclusiva de tres millas marinas a doce, y luego a doscientas, entre mediados de los años
sesenta y principios de Iob años ochenta. Finalmente, a pesar de la tenaz oposición, el estatus
de ohjetor persistente fue de poco valor frente a las fuerzas de cambio en la comunidad inter
nacional que impuso igualmente los nuevos derechos, Para algunos, entonces, no hay pruebas
persuasivas en la práctica de quo un Estado tenga el derecho de excluirse de la aplicación de
una norma consuetudinaria general66.
Desde otro punto de vista, el hecho de que Japón, el Reino Unido o los Estados Unidos ha
yan abandonado su posición para algunos autores66 nada dice de la existencia en derecho de la
doctrina del objetar persistente, puesto que el cambio en la postura puede deberse a cuestiones
políticas, o a que hayan evaluado el coBto de mantener su posición; por ejemplo, ellos debían
permitir a los demás pescar a tres millas marinas de sus costas, mientras que sus buques pes
ió Elisa, Olulbml, “Poraistont Ohjoctor-(2009), on Max Planch Enciclopedia of Public Internacional Laui. http://
www.mpepll.eoia, paríg, 1.
51 Se oponen a la doctrina: D’ Amato, Anthony, The Concept ofCuetom, Cornell Unlvereity Press, Londres, 1971,
pp. 288-268; Charney, Jonathan I., “The Paraistent Objector Rule and tha Development of Cuatomary Inter
national Lew’. vol. 66 (1986), p. 1.

52 Cfr. Elias, Olufemi, op. cit. parég. 7 y os.
53 Peequerlae (Rolno Unido o. Noruoga), CIJ, Fallo, 18/12/1961, p. 181. Aunqu» este «■ el caso al que siempre so
haca manotón ol referirá» a la dootrlna del ohjetor persistente, alguno» autora» han dloho quo on roalidad M
trataba da un oaso d» costumbre especial (D'Amato, Anthony, "Tho Concoptqf6psolal Cuatom In Internatio
nal Law", vol. 63, n." 2 [1969], p. 221). Vor también comentarlo da Charney, Jonothan I„ op. dt. p 8.
También eo ha sostenido quo la aflrmaotón so trataba ido do un obiter dictum (ver Mendelaon, op. cit., p. 939).
Be ha seflnlado, adornta, qua la Corto se refirió a la objeción poralstonto solo an canon on los cuelo» no era olera
la existencia do la coatumbro general (vor también caso sobre ol Derecho de asilo).

64 Mondoleon, Maurlco H., op. dt, p. 234.
66 Charney, Jonathan I., op. cit., p. 12. ' ..

66 Mondelson, Mnurlco H., op. cit,. p. 237,
queros eran excluidos de las aguaB adyacentes a otros Estados, es decir que la aceptación de la
nueva tendencia por parte de los objetores puede simplemente haberse debido a una cuestión
de interés y nada nos dice de bu posición legal.
Por último, cabo señalar que esta oposición a la formación de una costumbre se torna
ineñca2 cuando la norma consuetudinaria a la cual un Estado se opone tiene carácter de ¿us
cogens. El qjemplo más frecuente en la literatura ee el de la costumbre que prohíbe la política
del apartheid¡ no obstante la oposición reiterada de Sudáfrica a la formación de la mencionada
costumbre, ese Estado está obligado por la norma47.
2.2. La costumbre particular o especial

La costumbre particular, a diferencia de la general, se aplica solo a un número reducido de
Estados; se trata de aquellos que han participado en su formación o bien que puede probarse
que participan de dicha práctica. Suele distinguirse entre costumbre regional y bilateral.
La costumbre regional69 se refiere a un grupo de Estados que han llevado adelante una
práctica particular. Un ejemplo es el caso del instituto del asilo en Latinoamérica, que fue ob
jeto de análisis por parte de la CIJ en el caso relativo al Derecho de asilo69, en el que un nacio
nal peruano -Haya de la Torre- solicitó asilo diplomático en la embajada de Colombia en Perú.
Colombia afirmaba que el Estado que asila podía calificar unilateralmente el delito, es decir,
establecer si se trataba de un delito común o político, mientras que Perú afirmaba lo contrario.
Colombia basaba sus argumentos en una costumbre internacional regional latinoamericana.
La Corte sostuvo:
La parte que se apoya en una costumbre de este tipo debe probar que dicha costumbre
ha sido establecida de tal manora que ha devenido en obligatoria para la otra parte.
El Gobierno de Colombia debe probar que la regla invocada por éste ee conforme con
un uso constante y uniforme practicado por loe Estadoe en cuestión, y que éste uso
es la expresión de un derecho perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber
que le corresponde al Estado territorial®.
Pero la Corte concluyó que Colombia no pudo probar la participación de Perú en dicha
costumbre y, por lo tanto, no podía oponérsela a Perú.
Aun cuando pudiera suponerse que tal costumbre existe sólo entre determinados Es
tados Latinoamericanos, no podría invocarse contra Perú que, lejos de haber por su
actitud adherido a ella, la ha, al contrario, repudiado negándose a ratificar las Con
venciones de Montevideo de 1933 y 1939, que fueron las primeras en incluir una regla
concerniente a la calificación del delito en materia de asilo diplomático”.
A au vez, la costumbre bilateral es aquella en la que participan solo dos Estados. En el

caso del Derecho de paso por el territorio de la India la CIJ afirma:
Es difícil ver por qué el número de Estados entre los que debe establecerse una cos
tumbre local con base a una larga práctica debe necesariamente ser más de dos. La57 * 59 60 61
57 Barberis, Julio A., op. cit, p. 111; ver Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la
presencia de Sudáfricaen Namibia (Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970)
del Consejo de Seguridad, CU, Opinión Consultiva, 21/06/1971, pp. 67 y 58.
68 A pesar de que muchos autore8 así la danominan, coincidimoa con Alcehuret y Mendelaon en que es erróneo
asumir que una costumbre limitada a un grupo de Estados tiene que ser regional, ya que puede ser restrin
gida a un grupo ideológico o a un grupo que comparte políticas on determinada materia, o característica,
como ser poseedores de petróleo, independientemente de bu localización. Ver Akehurat, Michael, op. cit., p. 29.
Un buen ejemplo serían loa Estados llamados marginalistas respecto de prácticas relativas a la plataforma
continental. Entonces, el término regional no abarca todas las situaciones, quizás un término más adecuado
sería el de costumbre especial.
59 Caso relativo al derecho de asilo, doc. cit.

60 Ibíd., parág. 276 (traducción libre).
61 Ibíd., parágs. 277-278 (traducción libre).
100
CAPÍTULO 5 - LA COSTUMBRE INTERNACIONAL ■
Corte no ve motivos por los que una práctica de larga data entre dos Estados aceptada
por estos como regulando sus relaciones mutuas no deba constituir la base de los mu
tuos derechos y obligaciones entre ambos Estados". '
En asa oaso Portugal poaoía una sorie do territorios en la India y, debido a un levanta- '
miento que so había producido on 1054, pretendió atravesar el territorio de la India con fuerza
armadas y municiones con el objeto de sofocar la revuelta. La India le impidió el paso por su .•
territorio, motivo por el cual Portugal incoó acciones ante la CU basándose en un derecho
de paso consuetudinario que posibilitaba la comunicación entre los territorios portugueses de-..
Daman y los enclaves Dadra y Nagar-Aveji. La Corte concluyó que tal derecho existía con re
lación al paso de civiles y mercaderías, pero no respecto del paBO de fuerzas armadas, para lo
que siempre se había solicitado permiso43.
3. La prueba de la costumbre
3.1. Carga de la prueba
En principio, Be presume que un tribunal conoce el derecho y puede aplicar la costumbre
aun cuando no haya sido expresamente alegada. En la práctica, quien alega una costumbre
tiene la carga de la prueba, cuya naturaleza variará de conformidad con la materia y los ale
gatos6*.
Por su parte, el que alega una costumbre particular deberá probar que la costumbre
fue establecida de manera tal que ha devenido en obligatoria para la otra parte48. Por el
contrario, el se alega la existencia de una costumbre general de carácter evidente, frecuen
temente no es necesario probarla; on tal caso será el Estado que sostiene su inexistencia o
que aquella no lo obliga el que deberá probar que existe práctica que la contradice, o que ha
realizado actos de protesta u objetado de manera persistente al momento de la formación dé
dicha norma66
62. 67
63 68
64 69
65
En algunos casos la CIJ simplemente afirma la existencia de una costumbre internacio
nal, sin detenerse a investigar la práctica de los Estados ni la opinio iurie, y quizás en algunos
casos esto resulta aceptable. No es sorprendente que la CU afirme, sin más, que una norma,
como la libertad de la alta mar, es una norma bien establecida en derecho internacional; como
dice Mendelson, no hace falta reinventar la rueda87.
En el mismo orden de ideas, Barboris explica que hay prácticas que han adquirido un
grado tal de vigencia en la comunidad internacional que son evidentes y, por lo tanto, un tri
bunal se limita generalmente a comprobar su existencia. Normas como el.principio general de
la responsabilidad internacional del Estado, la protección diplomática,pacta sunt servando o la
norma de que nadie puede ser juez en su propia causa han sido consideradas como consuetudi
narias sin necesidad de una demostración acerca de su formación o de su existencia".
El problema que puede plantearse es que, en algunos casos, se ha afirmado la existencia
de reglas que están lejos de ser evidentes6’.
62 Derecho de paso por el territorio de la India, doc. cit., p.

63 En esto caso se trata de una costumbre y oató claro que no so trata de un tratado tácito, ya que la práctica do
atravesar oí territorio de la India habla sido realizada a través da los siglos por civiles y mercancías, os decir,
por personas particulares que carecían de Ireaty makingpoioer (capacidad para celebrar tratados).
64 Brownllo, Ian, Principies ofPublic International Lato, Oxford Unlveraity Press, Oxford, 8." odie., 1998, p, 11.
65 Caso relativo al derecho de asilo, doc. cit., parégs. 277-278.
66 Este argumento, en esencia, se encuentro desarrollado en Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez'
Possc, Hortensia, op. cit,, p. 87.

67 Pellet, Alain, op. cit., pp. 757 y 768, parág. 230 y ss. (para un detallo do los casos ver notas 603 y 604).
68 Berberís, Julio, A., op.ciL.p. 79 y ss. ’ ,.
69 Pellet, Alain, op. cit., p. 758, parág. 231.
101
8.2. Medios de prueba

Para probar la costumbre pueden utilizarse los más diversos medios de prueba. No exis
ten reglas específicas en el derecho internacional.
Con el fin de demostrar el elemento material puede recurrirse a múltiples y variados

recursos: correspondencia diplomática, escritos o proclamas con protestas, comunicados de
prensa, legislación interna, decisiones ejecutivas, órdenes impartidas a las fuerzas armadas,
como "reglas de empeñamiento”, votos en las organizaciones internacionales, actas de confe
rencias internacionales, jurisprudencia de tribunales internos. Se ha afirmado que estas con
ductas deben tener algún grado de publicidad, ya que las conductas secretas o los asesoramien-
tos legales confidenciales, así como las instrucciones o lincamientos a diplomáticos podrían
servir en su caso, si tomaran publicidad, como evidencia del elemento subjetivo, es decir, la
actitud del Estado con relación a la norma, pero no como evidencia del elemento material70.
La CIJ, para determinar la existencia de una práctica, ha mencionado actos administra
tivos o actitudes, en particular en materia de protección diplomática, legislación, actos judicia
les o -este parece ser el más importante y frecuente aspecto de la práctica- los tratados. Sin
embargo, respecto a estos últimos, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha afirmado
que puede darse el caso de que la celebración de un tratado, lejos de ser parte de un proceso
consuetudinario, sea un signo de la necesidad de apartarse de una norma consuetudinaria de
la cual el tratado constituye una excepción72.73
En74efecto,
*** por ejemplo, la existencia de numerosos
tratados de extradición provee, al menos prima facie, prueba de la ausencia de una obligación
de extraditar; o la existencia de tratados sobre aeronavegación y las dificultades que conlleva
su negociación demuestran que, sin tales acuerdos, los derechos no existirían”.
Hace poco tiempo, en el caso sobre Inmunidadesjurisdiccionales del Estado afirmó la CIJ:
En el presente contexto, la práctica estatal de particular importancia se encuentra en

las sentencias de tribunales nacionales que trataron la cuestión relativa a la inmu
nidad do los Estados extranjeros, en la legislación de aquellos Estados que se refiere
a inmunidad, en las demandas incoadas por los Estados ante tribunales extranjeros
y en las declaraciones hechas por Estados, primero en el curso del exhaustivo estu
dio realizado por la Comisión de Derecho Internacional y luego en el contexto do la
adopción de la Convención de las Naciones Unidas. La opinio iuriB, en cate contexto,
se reflqja en particular en la afirmación, de los Estados que reclaman la inmunidad,
que el derecho internacional les confiere un derocho a tal inmunidad de la jurisdicción
de otros Estados, en el reconocimiento de Estados que conceden la inmunidad, porque
el derecho internacional les impone una obligación de hacerlo. (...] Aunque puede ser
cierto que los Estados a veces deciden acordar una inmunidad más extensiva que la
requerida por el derecho internacional, [...] el otorgamiento de la inmunidad on ese
caso no está acompasado por el requisito de opinio iuris y. por lo tanto, no arroja luz
acerca de la cuestión que está bajo consideración71.
En algunos casos a la Corto lo ha parecido suficients postular que una práctica sobro la
que estriba la norma «xíutu, tln, tomarse ol trabajo de demostrarla”.
70 Mondolaon, Maurico, op, cit., p. 204.

71 op. cit., pp. 748-748, pardga. 212- 213.
Pollot, Alain,
72 Mendelaon, Maurice, op. cit., p. 29G.
73 Inmunidadesjurisdiccionales del Estado, doc. cit., parág, 65 (traducción libra).
74 Ibíd., p. 748, parág. 211 y nota 686. Pollot sostiene quo esta fue la práctica habitual do la Corte Pcrmanonte
de Justicia Internacional. En el caso Nicaragua la Corte consideró suficiente afirmar que loe expresiones
de una opinio iuris con roapecto do la existencia del principio de no intervención en el derecho internacional
consuetudinario son numoroaas y no ea difícil encontrarlas. Actividades militares y paramililaree en y contra
Nicaragua, doc. cit., Fallo (fondo), 27/06/1880, parág. 202. Eb ciorto que ea difícil apoyarse en la práctica para
probar unacostumbro que prohíbo una conducta.
102
CAPÍTULO 5- LA COSTUMBRE IMIERMAOCNAL ♦"
4. La codificación y el desarrollo progresivo debderecho internacional

La costumbre internacional consiste en una práctica con opinio ¿urist es decir, se trata de
conductas, actos, y por lo tanto, no se encuentra expresada en lenguaje natural.
La Carta de la Organización de las Naciones Unidas determina en su artículo 13 que la
Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para “fomentar la cooperación
internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacio
nal y su codificación". Para ello creó -por Resolución 174 del 21 de noviembre de 1847- un ,
órgano subsidiario, la Comisión de Derecho Internacional (CDI), formada por treinta y cuatro
miembros elegidos por la Asamblea General, por cinco años, a título personal, es decir, no re
presentan a los Estados de su nacionalidad. A este órgano se le ha encomendado la tarea-de la '*•
codificación y el desarrollo progresivo’5.
La codificación consiste en expresar el contenido de las normas consuetudinarias en pro
posiciones lingüísticas. Como hemos dicho, el derecho consuetudinario no está expresado en
términos de lenguaje, por lo cual requiere que se lo vuelque al lenguaje natural, lo que necesa
riamente conlleva una modificación y una mayor precisión76. Además, comprende la sistema
tización, es decir, agrupar y ordenar las normas que regulan una misma institución jurídica,
por ejemplo, la protección diplomática, la responsabilidad internacional o los actos jurídicos
unilaterales77.
Cuando se realiza la tarea de codificación se advierten, en general, lagunas, pues existen
hipótesis que no se han presentado en la práctica o que han ocurrido muy poco y no han dado
lugar a una costumbre. En esos casos se trata de completar el derecho consuetudinario propo
niendo la regulación de las hipótesis no previstas y se opta por una solución determinada en
las que las prácticas internacionales son ambiguas o contradictorias; a esta labor se la llama
desarrollo progresivo™. El estatuto de la Comisión de Derecho Internacional establece en su
artículo 15:
[...1 la expresión desarrollo progresivo es utilizada, por comodidad, para designar la

elaboración do proyectos de convenciones sobro temas que no hayan sido regulados
todavía por el derecho internacional o respecto a los cuales no hayan aplicado, on la
práctica, normas suficientemente dosorrolladaa
La codificación y el desarrollo progresivo han producido efectos en la formación del de

recho consuetudinario b^jo las modalidades que Jiménez de Aréchaga ha descrito como los
efectos: declarativo, cristalizador y generador o constitutivo50.
El primero, el efecto declarativo, consiste en que la norma del tratado sea solo la declara
ción, la expresión formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya existente.
En este supuesto, la disposición del tratado es pura y simplemente la codificación o enuncia
ción de una norma consuetudinaria en vigor51.
La CIJ ha referido en numerosas ocasiones a convenciones codificadoras como prueba de
la costumbre internacional, afirmando que estas reflejan el derecho consuetudinario; En par-78 79 80 81
78 dable Aefiolsr que la oodlfioadta puedo ser realizada también por loe mismo» Sitados o por otro órgano o
IniUluoldn. Por qjomplo. grande» sodlflcaelono» te roalliaron raspéalo de los usos y coitumbra» do lft guerra
duranto la» Conferencia» da la Haya da 1889 y 190?. Asimismo, bajo loa auapiolo» del Comité Internacional do
la Cru» Roja (CICR), loa cuatro Convenios da Oinobra da 1949.
76 Barbería, Julio A., op. oiL, pp. US y 118. Vor también Barben, Julio, 'The Customary rula: From Chryaali»
ta Buttcrfly", en Líber Amícorum 'In Memorlam' of Judgi Joté María Ruda, Arman Barca, Calixto A. ai al
(oda.), Kluwor Law Intornatlonol, Amaterdam, 2000, p. 13 (alta autora» da la misma opinión, como Jannlnga
yVIlUger).
77 Barbería, Julio A., op. elt., pp. 118 y 117.

78 Ibfd.
79 Estatuto do la Comisión do Dorocho Internacional, Resolución 174 (II) do la Asamblea General, 21/11/1947.'
80 Jiménez do Aróchaga, Eduardo, •International Law in the Past Third of a Century", R.C.A.D.I., vol. 189
(1978-1). p. 14.
81 Jiménez do Aréchaga, Eduardo el al, Derecho Internacional Público, prinfipios, normas y estructuras, 1.i, *
Fundación do Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 202.
J
103
ticulor, ha considerado a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) como
codificación de normas consuetudinarias existentes. Un ejemplo es la Opinión Consultiva rola-
tíva & Namibia en la que, aun cuando la mencionada Convención de Viena no había entrado en
vigor, la Cortó afirmó que el artículo 60 había sido adoptado sin votos en contra y que podía en
gran medida considerarse como una codificación del derecho consuetudinario existente sobre
la materia81.
En época reciente, en este sentido, en el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay
(Argentina c. Uruguay), se refiere al artículo 31 de la Convención de Viena como codificador
de las normas de interpretación del derecho internacional general8’. Otro ejemplo muchas
veces referido por la Cortó en este contexto es la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar. En efecto, en el reciente caso Controversia territorial y marítima (Nicaragua
c. Colombia) ha dicho:
(...] la Cortó ha reconocido que los principios de delimitación marítima consagrados

on los artículos 74 y 83 reflejan derecho internacional consuetudinario* (...) y consi
dera que el régimen legal do las islas establecido en el artículo 121 de la Convención
de laa Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar forma un régimen indivisible, todo
el cual (como Colombia y Nicaragua reconocen) tiene status de derecho internacional
consuetudinario*.
En 080 mismo orden de ideas también afirmó que "la definición de plataforma continental
expuesta en el artículo 76, párrafo 1 do la Convención (antes mencionada) forma parte del
derecho consuetudinario internacional"88. 89
La CIJ ha mencionado, además, el trabajo de la CDI como medio para establecer la exis
tencia de la costumbre, o de alguno de sus elementos. Incluso se ha referido a sus proyectos,
aun antes de que se hayan convertido en convenciones. El caso más llamativo fue el relativo
al Proyecto Gabtikovo-Nagymaros, en el que la CIJ citó al menos siete veces el proyecto de
artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito
adoptado en primera lectura87
82. 83 84 85 86
Hace poco tiempo, en el caso entre Alemania e Italia sobre Inmunidades jurisdiccionales
del Estado, la CU se refirió al trabajo de la CDI, afirmando que en 1980 dicho órgano concluyó
que la inmunidad del Estado había sido “adoptada como una norma general de derecho con
suetudinario internacional sólidamente arraigada en la práctica internacional actual de los
Estados” y que tal conclusión era fruto de una exhaustiva investigación de la práctica estatal;
en opinión de la Corte estaba confirmada por el registro de legislación nacional, decisiones
judiciales y los comentarios de los Estados sobre lo que luego se convirtió en la Convención de
las Naciones Unidas sobre Inmunidades del Estado y de sus Bienes (2004)88.
No obstante, es importante recordar que el trabajo realisado por la CDI, en el que -como
ya se remarcó- sus miembros participan a título personal, no puede equipararse con la prác
tica de los Estados ni evidencia de opinio iuris, aunque, sin duda, es un medio subsidiario para
la determinación de reglas de derecho88.
82 Consecuenciasjurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia
(Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, doc.
cit.
83 Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Fallo, 20/04/2010, parága. 64-66; Pellet,
Alain, op. cit, nota al pie 588.
84 Eato ya lo había afirmado en el caao Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein
(Qatar c. Bahrein), CIJ, Fallo, 18/03/2001, parága. 167 y ea.
85 Controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 19/11/2012, parág. 189 (traducción
libro).
86 Ibíd., parág, 118.
87 Proyecto Gabtikouo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 25/09/1997, parága. 47-58 (citado por Pe-
llet, Alain, op, cit., p. 756, parág. 226).
88 Inmunidadesjurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), CU, Fallo, 03/02/2012, parág. 56.
89 Pellet, Alain, op. dt., p. 756, parág. 226.
104
CAPÍTULO 5 -LA COSTUMBRE INTERNATIONAL **“
El segundo efecto de la codificación eoría el cristalizado^referido a que la disposición del

tratado constituya la primera formulación en un texto de una costumbre que no había alean-
eado su madurez plena, pero que se hallaba en vías de formación, o ¿n statu nascendi. Como
consecuencia de su incorporación a un tratado adoptado en una conferencia, queda cristalizada
como una norma jurídica de carácter consuetudinario”. • s*
Esta idea de cristalización parece más difícil de aprehender, ya que el punto en el cual •
comienza a existir una costumbre general puede no ser del todo claro01. Sin embargo, la Corte? I
afirmó en el caso de la Jurisdicción en materia de pesquerías:
Luego de la Conferencia (Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho

del Mar] el derecho evolucionó a través do la práctica de los Estados con base en los ••
debates y casi acuerdos de la Conferencia. Dos conceptos se han cristalizado como
derecho consuetudinario en años recientes surgidos del consenso general revelado en
dicha conferencia. El primero, es el concepto de la zona de pesca, como área en la que
el Estado puede reclamar jurisdicción de pesca exclusiva, independientemente de su
mar territorial; la extensión de la zona de pesca hasta 12 millas marinas contadas
desde las líneas de base parece hoy ser generalmente aceptada. El segundo es el con
cepto de los derechos preferenciales de pesca en aguas adyacentes a favor del Estado
ribereño [,..lw.
Finalmente, el efecto generador se refiere a la posibilidad de que la diaposlción de un

tratado, en el momento de su adopción, sea claramente una propuesta de lege ferenda y no
una norma ya existente o incluso in statu nascendi, quo suponga no la codificación del de
recho existente, sino un desarrollo progresivo potencial de ese derecho. Sin embargo, dicha
disposición de un tratado puede constituir el punto de partida de una práctica posterior
uniforme de los Estados conforme con dicha disposición, en tal medida que la disposición en
cuestión, siguiendo los cauces adecuados, se transforme en una regla de derecho consuetu-
dinario”.
En los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, la Corte tuvo que examinar
si el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental (1958) -que esta
blecía el principio de la equidistancia en la delimitación de la plataforma continental- había
adquirido efecto constitutivo, en los términos que estamos analizando, es decir que, si por su
influencia, había originado una nueva norma que, en la fecha de la sentencia (1969), se había?
incorporado al “corpue” general del derecho internacional consuetudinario. Si bien la Corte
entendió que este no era el caso, afirmó con carácter general:
En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artículo 6 de la Convención

• ha tenido la influencia y ha producido el efocto descrito, implica claramente quo se
considera dicho artículo como una disposición creadora de normas que ha servido de
base o de punto de partida de una regla que, siendo puramente convencional o con
tractual en su origen, posteriormente se habría integrado en el “corpas" general del
derecho internacional y sería en la actualidad aceptada como tal por la "oplnio iurie",
de manera que habría llegado a eer obligatoria incluso para loa países que no son,
ni nunca han sido, partes de la Convención. Ciertamente este proceso entra dentro
del ámbito de lo posible y ocurre de tiempo en tiempo; constituye, sin duda, uno de
los métodos reconocidos en virtud de los cuales pueden formarse nuevas normas del
90 Jiménez do Aréchaga, Eduardo el al., op. cit., pp. 202-203.

91 Para Mendelson la metáfora resulta sospechosa, pues el proceso de cristalización de un líquido o un gas, a
peaar de que puede continuar por un tiempo, tiene un momento distintivo y observable en el cual el cristal
se forma, lo que no es para nada claro en la costumbre. Lo compara con que no es fácil determinar el punto
exacto en que una fruta está madura. Ver Mendolson, op. cit., p. 805.
92 Jurisdicción en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia), CIJ, Fallo, 25/07/1974, ICJ Reporto 1974, pp.
20-21, parág. 44 (traducción libre). * ..
93 Jiménez de Aréchaga, Eduardo et al., op. cit., pp, 202-203.

• derecho internacional consuetudinario. Pero también no hay que considerar que dicho
resultado se alcance con facilidad94.
En las dos sentencias de los asuntos sobre Jurisdicción en materia de pesquerías, la Corte
afirmó la existencia de normas consuetudinarias originadas a través del efecto generador95. De
hecho, la CIJ reconoció y aplicó normas consuetudinarias que se habían formado en la práctica
de los Estados centrada en el núcleo de una propuesta sometida de lege ferenda en la Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1960 y que no llegó a adoptarse por
falta de un voto®9.
5. La relación entre la costumbre y los tratados

Las normas convencionales y consuetudinarias poseen la misma jerarquía en el derecho
internacional, esto ha sido tratado en el capítulo 4. En consecuencia, en caso de conflicto de
aplicación en un caso concreto entre una costumbre y un tratado, este deberá resolverse uti
lizando los principios lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generali, a menos que
una norma consuetudinaria anterior o general tenga carácter de norma de ius cogens, en cuyo
caso, por su carácter de imperativa, no puede ser modificada por un tratado, sino únicamente
por una norma del mismo carácter97. 98 99
En el derecho internacional se da la particularidad de que muchas veces coexisten nor
mas de distintas fuentes con el mismo contenido. Ello se debe a la interacción que se produce
entre tratado y costumbre y que hemos analizado en el apartado anterior al examinar los
efectos de la codificación. Así, un Estado que Uo fuera miembro de las Naciones Unidas estaría
igualmente obligado en sus relaciones internacionales de abstenerse de la amenaza o el uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, ya que esta
norma de origen convencional -artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas- ha dado lu
gar a una costumbre internacional de contenido idéntico". Al mismo tiempo, la Carta de las
Naciones Unidas codifica normas consuetudinarias como el derecho inmanente a la legítima
defensa, regulado en el artículo 51.
La CIJ ha tenido oportunidad de expresarse respecto de 66ta cuestión en el caso Nicara
gua, en la fase Bobre jurisdicción:
La Corte no puede desestimar los reclamos de Nicaragua basados en principios de

derecho consuetudinario y derecho internacional general simplemente porque tales
principios han sido recogidos en los textOB de las Convenciones sobre las que se apoya
Nicaragua. El hecho de que los mencionados principios, reconocidos como tales, han
sido codificados o incorporados en convenciones multilaterales no significa que dqjan
do oxistir ni do aplicar como principios do derecho consuetudinario, aun respecto de
los países que son partos de dichas convenciones01.
94 Plataforma continental del Mar del Norte, doc. cit., parág. 71 (traducción en Jiménez de Aréchagü, Eduardo,
•t. al., op. cit, p. 207).
96 Jurisdicción en materia de pesquerías, doc. cit, p, 21 y 83., parág. 44 y ss.
96 Jijpénea de Aróchoga, Eduardo ti al., op. cit., p. 207,
97 Ver artículo 63 de la Convenoión de Viena sobre Derocho de los Tratados (1969). También Barboris, Julio A.,
op. cit., p. 112; Trovos, Tulllo, op. cit., p. 17, pordg. 69.
98 Gutiorrss Posee, Hortontúa D,T, Ouia pata al conocimiento de los elementos de derecho internacional público,
La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 26.
99 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), Fallo (jurisdicción),

24/11/1984, parág. 73 (traducción libro).
106
CAPITULO 5 - LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
6. El denominado soft law

El término soft law™ se le atribuye a Lord Me. Nair, quien lo utilizó para describir
101.* En general, se describe con eBte concepto'--a?
trunientos con efecto vinculante extra legal"100
principios, reglas o estándares que no provienen de las fuentes formales del derecho interna- 1 ■ feí
cional.
No resulta fácil definir el concepto de soft law, ya que su contenido y alcance son poco.'iA-S
precisos108. Se trata de un término conveniente para referirse a una variedad de instrumentos
que no son jurídicamente obligatorios y que utilizan los Estados y las organizaciones interna
cionales en sus relaciones internacionales103.
r-
Dichos instrumentos elaborados por siyetos de derecho internacional -a diferencia de cier-

tos códigos de conducta creados por entidades privadas- cuando surgen en el marco de orga
nizaciones internacionales se caracterizan, en general, por expresar las expectativas comunes
con relación.a determinadas conductas en las relaciones internacionales. Al no provenir de
ninguna de las fuentes formales de derecho internacional, no son vinculantes; sin embargo,
parecieran producir, al menos de acuerdo con algunos autores, ciertas consecuencias en el or
den jurídico internacional10*.
Parte de la doctrina se pregunta si puede tratarse de una nueva fuente de derecho inter
nacional, pero, sin lugar a dudas, la respuesta es negativa. En efecto, esta concepción distingue
entre las normas jurídicas que ya poseen plena validez y las que están en vías de consolidarse
o instrumentos que tienen carácter de recomendaciones no vinculantes. En realidad, esta dis
tinción es bien conocida; en la doctrina se habla de lex lata y de lex ferenda. Así, Barbaria no
encuentra sentido en llamar con un nuevo nombre -soft law- a algo que ya tenía su denomi
nación propia105.106
No existe en derecho una categoría intermedia, algo es derecha o no lo es. Es
decir que el soft law no crea derecho. Pero, entonces, cabe preguntarse cuál es la relevancia de
este concepto tan utilizado en el orden jurídico internacional actual.
En primer lugar, e6tos instrumentos cobran relevancia en el campo do la buena fe. El
principio de la buena fe no los convierte en obligatorios, sin embargo, sobre la base de este los
sqjetos de derecho no pueden contradecir sus propiaB conductas; en consecuencia, parece ra
zonable afirmar que un Estado no podría invocar que una conducta os ilegal si él mismo la ha
aprobado en un instrumento de soft law™.
Por otra parte, pueden servir, además, como fuente material del derecho internacional, ya
que textos de soft law pueden constituir una base para negociaciones de un tratado interna
cional, pues algunas veces resulta más sencillo partir de un texto ya elaborado que comenzar
de cero.
100 Algunos autoros o tnetitucionos ao roñoron a ól como 'derocho blando" (flexible) por oposición o) "derocho duro*
(hard law}, Unto en el ámbito del derocho Internacional como on los ordenamientos íntomos, Por ejemplo, vor
Oficina de loe Naciones Unida» contra la Droga y el Delito. Prepuntae frecuente» tebrt cuestione» ¿trecho
internacional do la lucha contra el terrorismo, Noolonee Unidas, Nueva York, 2009, p. 18 (diiponlbla en http://
www.unodo.org/dQcument8/terroriflm/PubUcaUona/FAQ/Spani8h.pdf). Ver también Sdnches Pérez, Alocan-
dor.Loa norma» do derecho blando, Universidad externado do Colombio, Bogotá, 2012.

101 Thürur, Daniel, "Soft. Lew" (2010), en PtoncA Knoyclopedla of Public International Law, http://www.mpo-
pll.com. párr. 5.
103 Ver, eobro oslo tome, D'Aupromont, Joan y Tanja, Aalborto, "Sympoiium on Soft Dow. Whloh Futuro for the
Boholarly Conoopt of Soft JntornetloBal Uw? Editor*» Introductor/ Remarko", Leidvn Journal ofInternatio
nal Law, vol. 30 (2019). pp. 309-312! Bill», Jayo, "Shade» of Grey: Soft law and the Vaildity of Public Intorna-
tíonal Lew", Ltldon Journal of Internailonal Law, vol. 26 (9012), pp. 318-334.
103 Boylo, Alan, "Soft Law in International Lew makingu. International Law, Evan», Mglcolm (od.), Oxford Uní-
virolty Pro»», Oxford, 3." odie., 2010, p. 124.
104 Ibíd.
100 Berberís, Julio A., op. cit, p. 285. Este autor distingue entre tres acepciones de soft law\ a) las normas que so
encuentran en proceso de formación: b) las norma» jurídicas de contenido vago o difuso; c) las resoluciones do
la Asamblea General u otrae de la misma naturalesa. La afirmación citada so refiera a la primera acepción.
Con respecto a la segunda, estamos en presonoia do oblígaolonos jurídica», la obligatoriedad es la misma,
aunque fuera difícil la comprobación de iu cumplimiento. Con relaclóp a la último acepción, se trata do Ina-
trumonto» no obligatorios y no puede hablarse de un ordon jurídico Intermedio.
106 Thürer, Daniol, op. cit., p. 6. .
107
En efecto, en 1985, la FAO adoptó un código de conducta relativo a la distribución y el uso

de pesticidas y, en 1987, el PNUMA elaboró unas directrices sobre intercambio de información
para químicos. Dada la creciente preocupación por la exportación de sustancias restringidas a
países en desarrollo, ambos instrumentos fueron modificados en 1989 con el objeto de agregar
el requisito de consentimiento previo informado para transferencia de sustancias peligrosas
y un procedimiento para prestar dicho consentimiento. En 1992, en la Conferencia de Río, se
intentó -sin éxito- recoger el procedimiento en un acuerdo obligatorio. Años más tarde, los
miembros de ambas organizaciones se embarcaron en negociaciones y en 1998 se aprobó una
convención que recogió casi con exactitud el procedimiento FAO/PNUMA1OT.
Otro ejemplo se puede ver con referencia a las armas nucleares. A pesar de las obligacio
nes establecidas en los tratados de no proliferación nuclear, muchas cuestiones sensibles son
reguladas predominantemente por recomendaciones de la Agencia Internacional do Energía
Atómica. Thles recomendaciones tratan cuestiones técnicas como inventario, control 0 tranfl*
porte, con un detalle difícil de acordar en los tratados. También se ocupan de temas de polítiou
interna, como agencias de control, a veces sensibles para negociar de manera convencional.
Cuando se adquiere un alto nivel de consenso acerca de las mencionadas recomendaciones,
los Estados las incorporan en tratados obligatorios, como se hizo con las reglas sobre desechos
radioactivos103.
Otro papel importante que juegan en relación con los tratados es que estos últimos pue
den referir o remitir a instrumentos de sofi lato y establecer que Jas partes deban conformarse
a los estándares contenidos en ello9, obligando al Estado a tener en cuenta, paira el marco del
tratado, el contenido de algunos instrumentos que por su naturaleza no son obligatorios. Hay
107.110
muchos ejemplos en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar109 108 por
Así,
qjemplo, el artículo 22 establece que el Estado ribereño podrá exigir a los buques extranjeros
que, en el ejercicio del paso inocente, utilicen vías marítimas determinadas; al designar las vías
marítimas el Estado ribereño “tendrá en cuenta: a) Las recomendaciones de la organización
internacional competente [...)*. Cabe mencionar también los artículos 211(5) y 212 de dicha
Convención, que establecen respectivamente que “Para prevenir, reducir y controlar la conta
minación causada por buques [...] los Estados ribereños podrán dictar leyes y reglamentos que
sean conformes y den efecto a las reglas y estándares internacionales generalmente aceptados
y establecidos por conducto de la organización internacional competente (...)"y “Para prevenir,
reducir y controlar la contaminación del medio marino desde la atmósfera o a través de ella los
Estados dictarán leyes y reglamentos (...] teniendo en cuenta las reglas y estándares, así como
las prácticas y procedimientos recomendados
Asimismo, el sofi law puede resultar útil para la interpretación del derecho internacional.
Respecto del capítulo que nos ocupa, reviste suma importancia la relación entre los ins
trumentos de soft law y la costumbre, ya que aquellos pueden servir de base para la formación
de las normas consuetudinarias, facilitando la evolución del derecho internacional111.
Por un lado, pueden constituir evidencia de la opinio iuris de los Estados en la formación
de la costumbre internacional, como, por ejemplo, las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, como ya se trató.
Por otra parte, pueden actuar como punto de partida para la realización de conductas por
parte de los Estados. Así, 109 Estados de determinada organización o agrupación se comportan
de acuerdo con los estándares adoptados de manera constante y uniforme, y lo hacen con la
107 Abbol. Kenneth W. y Snidal, Duncan, ‘Hard and Soft Law in International Govemance". en Jnttrnatlonal
Organíration, vol. 54, n.• 3
(2000), p. 443. El Convenio de Rotterdam entró en vigor el 24/02/2004.
108 Ibíd., p. 435. La Convención conjunta oobre seguridad en la gestión do! combustible gaBtcdo y oobro seguridad
en la gostión de desechos radiactivos entró en vigor el 18/08/2001.
109 Sobre esta cuestión, ver el informe final del “Comité sobre Jurisdicción del Estado ribereño respecto de la con
taminación marina’, de la Asociación de Derecho Internacional (ILA), Londrea, 2000, pp. 31-35 (disponible en
httpJ/www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/12).
110 Muchos de estos estándares están contenidos en convenciones internacionales de la OMI, como SOLAS.
MARPOL, pero evolucionan constantemente y muchas veces se redactan “directrices* o “planes” en instru
mentos de sofi law.

111 Boyle, Alan, op. cit., p. 138.
108
CAPtTLLO 5 - LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
convicción de estar a derecho. De ese modo, los mencionados Estándares, que no tenían carácter
de norma jurídica, transcurrido cierto tiempo habrán devenido en costumbre internacional1w I'
Entonces, determinadas conductas que no logran el consenso o las voluntades suficientes 5
para convertirse en tratados, o bien que los Estados de manera consciente no están dispuestos ?
. - .4
a obligarse por estos, al ser recogidos en estos instrumentos no obligatorios, podrán posterior
mente quizás, por el camino de la costumbre, imponerse a toda la comunidad internacional. V':’
En última instancia, el impacto práctico de estos instrumentos dependerá de la acépta » <
■'*'j.' ‘C■
ción por parte de los Estados a nivel nacional y su real aplicación, más allá del estatus legal t
con que hayan sido adoptados en los foros internacionales. Así, existen numerosos ejemplos113
en que instrumentos no obligatorios son aplicados en la práctica por los Estados, lo que de-’ ?
muestra que estos bien pueden tener algún impacto normativo114.
Esta aplicación unilateral trae aparejado ol inconveniente do quo so aplican estándares
que no tienen aún naturaleza jurídica y, por lo tanto, no son obligatorios en el orden jurídico
'•
*1
internacional: no obstante ello, los domás Estados, para podar participar de algunaB activida
des en la comunidad internacional, deben adecuarse a las mencionadas exigencias o quedar *
s.
fuera de la actividad. • $•’
7. Costumbre tradicional y costumbre moderna ‘

En tiempo contemporáneo, la costumbre ha sido restituida a su anterior rol protagónico
como fuente de derecho internacional. El exitoso trabajo realizado por la CDI y otros cuerpos, ’í
codificadores habían provocado la ilusión de que el derecho escrito iba a ocupar todo el esce-
nario del derecho internacional118. Sin embargo, tras el auge de la codificación, ha habido un / ■¡y
J*. resurgimiento de la costumbre.
En la doctrina parece haber dos tendencias, que se han denominado costumbre tradicio- ¿
■ >
>S"
nal y costumbre moderna1 w. Estas suelen verse como alternativas, dado que la primera pone vt
énfasis en la práctica, mientras que la segunda lo hace en la opinio iurú.
La costumbre tradicional se identifica a través de un proceso inductivo en el que la eos- :
tumbre general se deriva sobre todo de la práctica y aquiescencia de los Estados, A contrario
• eensu, la costumbre moderna deriva de un proceso deductivo que comienza con declarado- í1' '
: nes generales en vez de prácticas particulares de Estados11’. La noueuelle coutume o coutume
nouvelle vague, como la denomina Abi Saab, es el resultado de la introducción de textos escri-
112 D'Aspremont, Jenn, Formaliam and Sourcea ofInternational Law, Oxford University Preas, Oxford, 2011, p.
129.
113 Algunos templos pueden sor la implementooión del Código de Conducta de la FAO para pesca responsable y
del Plan de acción internacional para prevenir, desalentar y eliminarla pesca ilegal, no declarada y no regla
mentada, PAI-INDNR (IPOA-IUU, sus siglas en inglés), que ea un documento de carácter voluntario. Argen
tina, Canadá, Nueva Zelanda, Chile y Japón, entre otros, implemontaron planes de acción nacionales para
prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (ver http://wwwiao.org). Por • _•
otra parte, recientemente se han croado órganos supervisores para controlar el cumplimiento de instruman- . .“í
tos no obligatorios, como, por tyemplo, la Comisión sobre Desarrollo Sostenible que revisa la implementación
de la Agenda 21 adoptada en la Conferencia de Río. A vecc6 so requiere que los Estados roalicen informes en .
cumplimiento con declaraciones o programas, Ver Shelton, Dinah, “International law and 'relative normati- .
vity'u, en International Law, Evans, Malcom (ed.), op. cit., p. 166. La Unión Europea, por ejemplo, ha decidido
incluir las emisiones déla aviación en su plan de intercambio de emisiones para aviones que despeguen o ate- *
rricen en aeropuertos de la Unión Europea, en un esfuerzo por contrarrestar el cambio climático. La decisión
unilateral afectaría a la aviación en general imponiendo estándares y consecuentes responsabilidades sobre . \
emisiones que no son obligatorios en el ordon jurídico internacional. VerScott, Joan na y Rsjamani, Lavanya,
"EU Climate Chango Unilateraliem", The European Journal of International Law, voL 28, n.® 12 (2012), pp.
469-494.
114 Jensen, 0ystein,The IMO Ouidelinee for Shipa Operatlng Ln Arctio Ice-Covered Matero. From Voluntary to
Mandatory Tool for Navigation Safety and Enuirorunental Protection?, The Fridtjof Nansen Instítut, 2007,
p. 23.
115 Barboza, Julio, op. cit., p. 1.
116 Roberts, Anthea Elizabeth, 'Traditional and Modem Approaches to Customary International Lew: A Recon-
ciliation", A.J.Z.L., vol. 95, n.° 4 (2001), p. 758. •-
117 Ibfd.
7
109
tos en el período formativo de la costumbre111. Así, la costumbre moderna se desarrolla rápida

mente, pues, en general, lo hace a partir de un texto; puede tratarse de un tratado, resoluciones
como las de la Asamblea General o códigos de conducta, como los que mencionamos en el apar
tado anterior, La inyección de textos abrevia en gran medida el período de formación de una
costumbre11’. Como ojemplo vemos el caso Nicaragua, en el que la CIJ no se detuvo a hacer un
serio análisis de la práctica.
Muchos autores concluyen que la costumbre moderna sería una nueva especie de derecho
universal declarativo, pues se apoya en declaraciones acerca de la práctica, más que en con
ductas observables. Kirgis intenta trascender este debate y analiza los requisitos de práctica y
opinio iuria en una escala esquematizada en un eje de coordenadas130. Así, ilustra cómo en los
caso9 en que los Estados son muy activos serán necesarias únicamente indicaciones de opinio
iuria modestas o casi nulas, mientras que, cuando la evidencia de opinio iuris es abundante,
la necesidad de un comportamiento que le corresponda disminuye o desaparece. Parecería,
por ejemplo, que, con relación a determinadas reglas para la protección de derechos humanos
-como la prohibición de la tortura-, la opinión a favor de la norma y la ausencia de manifesta
ciones en contrario se sobrepone al hecho de que las violaciones son frecuentes. Entonces, en
un extremo, para los casos en que existe práctica muy consistente no se requeriría opinio iuria;
a medida que la práctica es menos frecuente y declina la consistencia, se requeriría mayor
opinio iuria.
En general, la falta de énfasis en la práctica en la costumbre moderna se explica por
que se la utiliza para crear normas vinculantes relativas a estándares ideales de conducta, o
cuestiones morales de importancia111. Para continuar con el mismo ejemplo, la prohibición de
la tortura expresa más bien el aborrecimiento de la tortura que una descripción precisa de la
realidad.
Una cita de Sir Robert Jennings advierte sobre la situación: “La mayoría de lo que hoy
perversamente denominamos derecho internacional consuetudinario no sólo no es derecho
consuetudinario, ni siquiera se asemeja vagamente al derecho consuetudinario”138. Estas ten
dencias nos llevan a reflexionar sobre la facilidad con que se puede afirmar la existencia de
costumbre, haciendo aparecer lo que en realidad es lege ferenda como ¿ex lata. Lo mismo puede
ocurrir cuando afirma con ligereza que los proyectos de la CDI son costumbre, cuando en
muchos casos encierran algún nivel de desarrollo progresivo.
A pesar dol renovado interés en el análisis e identificación de las füentes de las últimas
décadas, la dificultad en identificar la existencia de la costumbre internacional dista de ser una
cuestión de nuestros tiempos. No en vano al comienzo de este capítulo nos referimos al proceso
de formación do la norma consuetudinaria como misterioso. Siempre ha sido difícil verificar el
momento a partir del cual una costumbre comienza a existir en este sistema descentralizado.
La nueva realidad que se presenta en el derecho internacional actual, en el cual contamos con
impensadas facilidades en las comunicaciones, proliferación de textos y publicaciones, a) con
trario de lo que podría haberse esperado, no parece haber facilitado la tarea.* * 120 * 122
US Barbón, Julio, cp. dt, p. 3.

US Ibíd.p. 3.
120 Klrgis, VftMto L. Jr.. "Custexn en o slidIng acale’, AML. vol. 81, n.« 1 (1087), pp. 140-160.
191 Roberts, Anthes Bllrabeth, op. oit,, p. 708.
122 Jonnlngs, Robert Y., "Identification of International Lew", on Intornallonal Lawi Ttwhlngi ond ?rocííc«,
op. clt., pp. 6*8 (traducción libro). Jonnlnga sostenía que ol derecho Internacional atravesaba un período do
oamblos rápidos y dosarrollo do gran importancia. La costumbre eo caraotorlsn por al paso dol tlompo; bo
desarrolla lontamonte y ai difícil de cambiar. Loa requisitos do próotica y opinio lurlt no están proaantoi en
muchas do loe normas recientes! du como qjemplo quo la práctica do poco servirá para determinar al «a ¡falta
la minería unilateral en loe íbndoa marinos y oceánicos. A fines del aiglo xx. la mayoría do la* normas quo
no son proveniente* de un tratado no reúnen las características de la ooitumbre; en consocuoncln, para oate
autor es hora de reconocer quo no se trata de coatumbre.
110
Capítulo 6
Derecho de los tratados
(primera parte)
Concepto, clasificación, celebración, entrada
EN VIGOR, OBSERVANCIA, APLICACIÓN, MODIFICACIÓN Y
ENMIENDA DE LOS TRATADOS
\ Silvina S. González Napolitano
1. Introducción: el derecho de los tratados y su codificación

• Podemos definir al “derecho de los tratados" como el conjunto de normas internacionales
-consuetudinarias y convencionales- que regulan la celebración, aplicación, interpretación,
validez y vigencia de los tratados internacionales.
La Comisión do Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas se ha ocupado de
codificar las normas consuetudinarias relativas al derecho de los tratados internacionales.
• Luego de varios años de trabajo', dicho órgano elaboró un primer anteproyecto que sirvió da-
W base para la negociación y adopción de un tratado sobre la materia en la Conferencia de Viena
. de 1868-1060’: la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados da 1968 (en adelanto,
J?; - la Convención de Viena de 1969)8.
Con posterioridad, y también sobre la base de otro anteproyecto elaborado por la CDI4, la
Asamblea General convocó a una conferencia en 1986, donde se adoptó la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Orga-
nizaciones Internacionales de 1986 (en adelanto, la Convención de Viena de 1886)1.
; vi, 1 Aponas contenió a funcionar la CDI en 1949, uno do los temos quo figuraba en su agenda oro lo codificación
!j , . del dorecho do los tratados, al quo so lo dio prioridad. Así, on dicho afio so nombró a Briorly como rolator
í j. • espacial, puosto quo ocupó hasta su renuncia <1952). A partir da entonces oo sucodioron varios rolatores espe-
:oíalos, qulonos olaboraron Informes con proyectos do artículos en los siguientes períodos: Lautorpacht <1003-
í-;-' • 19041, Fltzmaurlco (1906-1980), Waldook (1962-1986), Pora un mayor detallo vor Vllllgor, Mark E., 'Tho 1969
;,\i'. Vlonna Convontlon on the Lew ofTreaties - 40 Yeara Altor", R.C.A.DJ., vol, 344 (2009), pp. 20-82,
3 En 1068 la CDI prosontóol proyecto final do artículos a la AsnmbleaGenoral, recomendando quo ic convocara
o unaconlbrenvlo diplomática con el objeto de la adopción d» una ccnvonción sobre ol dorecho do los tratados,
Así, la Alambica Qonoral, luego de discutir al proyooto quo icrli de baso, convocó a uno primera «calón de la ,
■ conferencio on Vlona en 1908(Ros. 2287 IXXIII, del08/18/1987).
, ; 3 Adoptada «n Viene el 22/05/1989. Entró en vigor ol 27/01/1980, Sn lo República Argentina ha sido aprobada
por boy 19.965 (B.O.; 11/01/1978). SI Gobierno argentino depositó el Instrumento de ratificación ol 06/12/1072.
4 Paul Reutcrfuo nombrado relator ospoclal.

6 Adoptada en Viena el 21/03/1986. En la Ropüblica Argentina ha sido aprobado por Loy 23.782 (B.O.:
07/06/1990). El Gobierno argonllno dopoeltó ol Instrumento do ratificación el 17/08/1990. Aún no ontró on
vigor, por cuanto a la focha no so han obligado treinta y cinco Estados, quo os lo quo requiera la Convonclón •
pora «u ontrado en vigor (cfr. art. 85).

. . z
LECCIONES CE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
Si bien la mayoría de laa normas contenidas en ambas convenciones son idénticas -de
hecho, hasta coinciden casi todos los números de sus artículos-, en su momento se consideró
que era necesario contar con instrumentos separados8, en parte teniendo en cuenta "las carac
terísticas particulares de los tratados en que sean partes organizaciones internacionales como
sújetos de derecho internacional distintos de los Estados**. Por ello, como se verá, en cada uno
de los capítulos de la Convención de Viena de 1986, se reproducen en esencia los artículos de
la Convención de Viena de 1969, aunque introduciendo pequeñas adaptaciones en algunas dis
posiciones. Sin duda, pueden observarse mayores cambios entre ambos textos en la disposición
referida al arreglo judicial de controversias en el marco de la convención (art. 66).
Las convenciones de Viena reflejan no solo la labor de codificación, sino también de de
sarrollo progresivo del derecho internacional'. Incluso muchas de las disposiciones que al mo
mento de la adopción de la Convención de Viena de 1969 eran consideradas como de desarrollo
progresivo en la actualidad son reconocidas como normas consuetudinarios.
Si bien estas convenciones regulan la mayoría de los aspectos que rigen la vida de un
tratado internacional -cada una con sus propios alcances-, aquellas cuestiones no previstas
continuarán rigiéndose por el derecho internacional consuetudinario, como reza su preámbulo.
En general, ambas convenciones se ocupan de recoger las distintas prácticas existentes en lo
que respecta al derecho de los tratados, dejando libertad a los negociadores del tratado para
que decidan qué regla escoger. No obstante, se establecen -en la mayoría de los supuestos-
reglas supletorias en caso de silencio en el respectivo instrumento o falta de acuerdo entre los
negociadores. Por ello es común encontrar la frase “a menos que [los Estados negociadores]
decidan... [una solución distintar o “a menos que el tratado disponga otra cosa”1.
En cuanto al ámbito de aplicación personal y material, la Convención de Viena do 1969

se ocupa solo de los tratados celebrados entre Estados1*, mientras que la Convención de Viena
de 1986 regula, como advierte su propia denominación, tanto los tratados celebrados entre
Estados y organizaciones internacionales como los concluidos únicamente entre organizacio
nes internacionales11. Sin embargo, ambos instrumentos solo rigen algunos tratados, es decir,
aquellos celebrados por escrito13.
Cabe aclarar que el hecho de que esas convenciones no regulen la celebración de otros
tratados, como los acuerdos verbales, o tratados celebrados entre otros siyetoa, no significa
desconocer su validez. En efecto, el artículo 3 de la Convención de Viena de 1969 dispone:
El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacio

nales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos
otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados
por escrito, no afectará:
a) Al valor jurídico de tales acuerdos;
b) A la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente
Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional indepen
dientemente de esta Convención;
c) A la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de
acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho
internacional.
6 Sobre las discuaionoa que se generaron robre este punto en el seno de la CDI, ver Brfllman, Catherfne, The
InstUutional Vell in Public International Lato. International Organúations and the Law ofTnatie», Hart,
Oxford, 2007, pp. 149-179,
7 Convención de Viena de 1986, preámbulo.
8 Ver preámbulo de ambas convenciones de Viona.
9 Sobre eata "fórmula’, la cual se repite en varios artículos de la Convención de Viena. ver Haak, Volker, “Un-
lesa the Treaty Otherwise Provides’ and Similar Clauses in the International Law Commlaslon’s 1966 Draft
Articles on the Law of Treatios", ZafrV, vol. 27, n. 3 (1967), pp. 540-661.
10 Convención de Viena de 1969, artículo 1.
11 El artículo 1 de dicha Convención establece: "La presente convención se aplica: a) a loe tratados entre uno o
varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, y b) a los tratados entre organizaciones inter
nacionales".
12 Artículo 2(1 )(a) de ambas convenciones de Viena.
112
_________________________________ CAPÍTULO 6/ DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA pfefÉ) > ’ *•
La Convención de Viena de 1986 contiene una disposición similar (también es el art. 8)

pero referida a los acuerdos excluidos de su ámbito de aplicación. •’ ’'
La Convención de Viena de 1969 establece en su artículo 5 que ella se aplica "a todo tra- ' S
tado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado:'^®
adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma"
pertinente de la organización”. En términos similares, la Convención de 1986 especifica, tam-
bién en su artículo 6, que ella se aplica "a todo tratado entre uno o varios Estados y una o va-
rías organizaciones internacionales que sea un instrumento constitutivo de una organización •di
internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin
perjuicio de cualquier regla pertinente de la organización”. Se ha afirmado que el único efecto'--;
de esta disposición es “salvaguardar o dar prioridad a las reglas relevantes de organizaciones $'
individuales sobre las reglas generales en el derecho de los tratados"19.
Respecto de la relación entre ambas convenciones de Viena, el artículo 73 de la Conven- • ra
ción de 1986 establece: “Entre Estados partes en la convención de Viena sobre el derecho de
los tratados, de 1969, las relaciones de esos Estados en virtud de un tratado entre dos o más
Estados y una o varias organizaciones internacionales se regirán por dicha convención”. Los
doctrinarios señalan que esta solución -que se aparta de la aplicación de los principios gene
rales de derecho “ley posterior deroga ley anterior" y “ley especial deroga ley general”- fue
adoptada con dos motivos: 1) para otorgar estabilidad y continuidad a las relaciones entre
los Estados parte en un tratado multilateral, evitando que cambie el régimen aplicable en un
tratado multilateral cuando una organización internacional se incorpore y se tome parte en
él, y 2) para preservar las normas de la Convención de 1969 relativas a la solución de contro
versias14. Sin embargo, el artículo 73 no tiene un efecto práctico en el marco del derecho de Iob
tratados, teniendo en cuenta que los artículos de ambas convenciones son prácticamente idén
ticos en esencia y, donde hay diferencias (como en el régimen de solución de controversias), en
el artículo 66(2)(a), la Convención de Viena de 1986 adopta para controversias entre Estados
el mismo mecanismo establecido en la Convención de 1969’6.
En cuanto al ámbito de aplicación temporal, ambas convenciones especifican que se aplica
rán a loe tratados celebrados después de su entrada en vigor para cada una de las partes (art. 4).
2. Concepto de tratado - '

El artículo 38(lXa) del Estatuto de la CU se refiere a los tratados como ‘las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconoci
das por los Estados litigantes". No se trata propiamente de una definición, sino de una forma
de introducir a los tratados como parte de las fuentes que deberá aplicar la CU cuando re
suelva controversias entre Estados, de ahí la referencia expresa a “Estados litigantes*.
Por su parte, las convenciones sobre el derecho de los tratados recogen definiciones res
tringidas a los efectos de su aplicación en el marco de dichos instrumentos, ya que solo se
refieren a los tratados celebrados por escrito y entre algunos sujetos del derecho internacional.
Así, la Convención de Viena de 1969 dispone en el artículo 2(1):
V' 1. Para los efectos de la presente Convención:

a) Se entiende por “tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Es
tados y regido por el derecho internacional, ya conBte en instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;
[...1
13 Anderson, David H., “1986 Víenna Convention. Ar ticte 5", en The Vienna Conuentiona on the Laiu ofTreatiee.
A Commentary, Corten, Olivier y Klein, Pierre (eds.), Oxford Unlvoraity Press, Oxford, 2011; vol. i, p. 103
14 Dominicé, Chrietian y Kolb, Robert, “1986 Vienna Convontion. Articlo 73", en The Vienna Conueniione on the
Lau of Treatiee. A Commentary, op. til., vol. ll, p. 1661. * •.
15 lbfd-, pp. 1663-1664.
113
De manera análoga, la Convención de Viena de 1986 establece, también en su artículo 2(1):
1. Para los efectos de la presente convención:

a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho interna
cional y celebrado por escrito:
i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o
ii) entre organizaciones internacionales,
ya conste 666 acuerdo en un instrumento único o en do9 o más instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominación particular;
(...)
En un sentido amplio, y recogiendo gran parte de aquellas definiciones, podemos consi

derar los tratados internacionales como acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de
derecho internacional con capacidad para celebrar tratados, con el fin de crear, modificar o
extinguir derechos u obligaciones internacionales y regidos por el derecho* internacional, cual
quiera sea su denominación particular.
Veamos las características o presupuestos que surgen de esta definición.
a) Acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos
Un tratado es un acuerdo de voluntades. Para ello es necesaria la actuación de por lo me

nos dos 8njetos, de modo que se estará frente a un acto bilateral (dos) o multilateral (más de
dos) -a diferencia del acto unilateral en el que interviene un solo ente-.
b) SujetoB que tienen capacidad para celebrar tratados
Como se adelantó en el capítulo 2 de esta obra, no todos los sujetos de derecho internacional
poseen capacidad para celebrar tratados (jus ad tractatum).De acuerdo con la Convención de Viena
de 1989, "Ibdo Estado tiene capacidad para celebrar tratados” (art 6). Por su parte, la Convención
de Viena de 1986 estipula que "La capacidad de una organización internacional para celebrar tra
tados se rige por las reglas de eaa organización". 8in perjuicio de esto último, puedo señalarse que
la mayoría de las organizaciones internacionales gubernamentales poseen tal capacidad18
16. 19
1720
No obstante, también se ha reconocido capacidad para celebrar tratados a otros sujetos
del derecho internacional17. Así, pueden citarse los acuerdos celebrados por algunos órganos
internacionales independientes (por qjemplo, la Corto Ponal Internacional18, los movimientos
de liberación nacional u otros representantes de los pueblos que luchan por la autodetermina
ción18, los grupos beligerantes, la Iglesia Católica -que a través de la Santa Sede celebra con
cordatos-, la Soberana Orden do Malta88 y el Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR]21).
16 Como vimos en o! capítulo 2, al Mercosur, así como otras «ntldadoa que califican como organizaciones interna
cionales, poseen, do acuerdo con sus estatutos, personalidad jurídica internacional y capacidad para colobrar
tratados.
17 Cfr. Cortan, Olivlor y Klein, Horre, 'Ara Agreemanti betweon títaUa ond Non-State Sntitlea Rootod in the
International Loga! Ordor?", on TAe Law ofTnatlu Btyond tht Vltnna Oonutnlton, Oannlesero, Enso (od.),
Oxford Univoraity Prosa, Oxford, 2011, pp. 3-24.
18 Do aouerdo con ol artículo 3(2) del Estatuto da Boma Q998), la Corto Ponal Internacional "concertará con ol
Estado anfitrión un acuerdo relativo a la sedo que deberá aprobar la Asamblea do los Estados Porteo y con
cluir luego aí Presidente de la Corte en nombre de ésta”
19 Por ojomplo, puede citarse ol Memorándum de Entendimiento entro ol Ministerio do Rotaciones Exteriores,
Comercio Intornaoional y Culto do la República Argentino y el Ministerio da Asuntos Exteriores do la Auto
ridad Palestina, firmado ol 28/11/2000.
20 Ver Convenio entre la Administración Postal de la República Argentina y la Soberana Orden Militar da Mal
ta, firmado al 11/12/1979, por modio del oual so le reconoce valides a los sellos postales omitidos por la última
entidad.
21 Por qjcmplo, ver Aouerdo de Seda entro la República Argentina y el Comité Internacional do la Crua Roja
(1976), el oual ostuvo en vigor hasta el 2011. El 25/07/2012 se firmó entre las mismas partas el Aouerdo sobre
el Estatuto dol Contro de Apoyo sn Comunicación para América Latina y ol Caribe dol Comité Internacional
de la Crun Roja, quo no ontró en vigor, aunque se aplicó provisionalmente. Por otra parto, ol 24 do enero do
2014 so firmó un nuevo Acuerdo do Sede, ol cual se oncuentra en aplicación provisional.
114
___________________________________________ CAPÍTULO 6-DERECHO DE EOS TRATADOS (PRÍMBW PAlfrÉ) ' '":7 .V:'-
En algunos casos, la capacidad que poseen estas entidades se limita a la adopción de ciertos
tipos de tratados (por ejemplo, acuerdos de sede, acuerdos de paz o de cese el fuego). Si bien es- .:
tos tratados no encuadran dentro del ámbito de aplicación de las convenciones de Viena, como
vimos, el artículo 3 de estas deja a salvo la existencia de aquellos acuerdos.
Los individuos y las corporaciones, al igual que las ONG, por regla general no poseen
capacidad para celebrar tratados, sino contratos. Por ello, una de las diferencias entre un con
trato y un tratado se halla en los sujetos celebrantes del acto. Un acuerdo entre un individuo,
corporación u ONG, por un lado, y un Estado, por el otro, tendrá la naturaleza jurídica de un ’ '
contrato (pudiendo ser, incluso, un contrato internacional, si posee algún elemento que lo in
ternacionalice).________________________________________________________________________________________________________________________ . s.
El caso de la Anglo Iranian Oil Company fue llevado ante la CIJ por el Reino Unido >h.-
contra Irán, debido al conflicto que este último Estado mantenía con una compañía petrolera ' <
británica, a causa de la nacionalización de la industria petrolera dispuesta por su legislación.
Irán cuestionó la jurisdicción de la Corte, por lo que se discutió si dicho tribunal podía entender
en esta disputa sobre la base de un acuerdo concertado en abril de 1933 entre el Gobierno de
Irán y la Anglo-Iranian Oil Company -entro otros instrumentos invocados-. Respecto de dicho
acuerdo, el Reino Unido sostuvo que tenía un doble carácter, era un contrate de concesión y, al
mismo tiempo, un tratado entre ambos Estados. La Corte no aceptó este argumento y consi
deró que el Reino Unido no era parte en al contrate -aunque hubiese sido negociado gracias a
los buenos oficios del Consejo de la Sociedad de las Naciones-, por lo que no podía crear ningún
vínculo entre ambos gobiernos ni regular sus relaciones mutuas. En consecuencia, al no existir
un instrumento por el que el Reino Unido e Irán otorgaranjurisdicción a la Corte, esta enten
dió que no tenía competencia para entender en esta controversia”.
c) Finalidad de los tratados
Los tratados internacionales tienen por fin crear, modificar o extinguir derechos u obliga
ciones internacionales. A diferencia de los entendimientos políticos o declaraciones conjuntas
de Estados, que solo expresan “intenciones” pero no crean derechos ni obligaciones para los
Estados que las suscriben.
En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo, la CU sostuvo que, para determi
nar si un instrumento era un tratado, debía considerar tanto sus términos como las circuns
tancias particulares en las que fue redactado”. ,
En el caso relativo a Cuestiones de delimitación marítima y territorial entre Qatar y
Bahrein, se discutió ante la Corte Internacional do Justicia si la “minuta” suscripta en 1990
entre Qatar y Bahrein, por la que se convenía que las partes podrían someter la controversia a
la CIJ si no se lograba una solución dentro de determinado plazo, era un tratado internacional.
Bahrein sostenía que no era un instrumento legalmente obligatorio, sino un simple registro de
las negociaciones entabladas por las partes. La Corte analizó el artículo 2(lXa) de la Conven
ción de Viena de 1969, destacando que no importaban las denominaciones que pudiera tener el
instrumonto a los efectos do ser considerado un tratado. Para establecer sí en efecto se había
colobrado un "aouordo", observó todos los términos empleados y las circunstancias particula
res on las cuales había sido redactado. Notó quo la "minuta” no era un BÍmplo registro do las
discusiones de la reunión mantenida por las partes, sino que enumeraba los compromisos que
las partcB habían consentido (es decir, seguir con loa buenoB oficios hasta mayo de 1991 y, si
no eo llegaba a un acuerdo, la posibilidad de someter la disputa a la CIJ), por lo tanto, creaba
derechos y obligaciones para lae partes y constituía un acuerdo internacional”.
Por su parte, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar -en la Disputa concerniente a
la delimitación da la frontera marítima entre Bangladeeh y Myanmar en la Bahía de Bengala-
tuvo que evaluar ai lae minutas acordadas en 1974 (Agread Minutes) constituían un acuerdo
22 Anglodranlan OH Company (Roino Unido o. Irán), OW, Pullo «obre oxoopolono» preliminares, 22/07/1002.
28 Plataforma contlmntal <M Mar Egeo (Oreóla o. Turquía), CU, Fallo, 16/12/1878, pardg. 68.
24 DillmltaoUn marítima y outtUonti Hrrítorlalot «ñire Qaíiv y Be/frelu. (Qatar o, Bahrein), CIJ, Fallo, •
16/02/1666, parís». 26-26.
116
por el que ambos Estados determinaban la delimitación del mar territorial entre ellos88. Ban-
gladesh sostenía que las minutas en cuestión eran un instrumento jurídico vinculante. Por el
contrario, Myanmar afirmaba que su intención manifiesta siempre había sido que el consenso
alcanzado respecto de la delimitación del mar territorial en el contexto de las negociaciones
debía interpretarse simplemente como un punto en común dentro del proceso general de diá
logo referido a un acuerdo integral que definiera el límite entre los Estados sobre todas las
Areas marítimas (es decir, sobre el mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma
continental). Luego do analizar la cuestión, el Tribunal coincidió con Myanmar en que no so
trataba de un acuerdo jurídicamente vinculante, dado que lo importante no ora la forma o do*
signadón de un instrumento, sino bu naturalezajurídica y contenido*1. SI bien reconoció que en
algunos casos las minutas quo firmaban las delegaciones luego do una ronda de negociaciones
podían llegar a constituir un acuordo jurídicamente vinculante", en esto caso no lo eran debido
a I09 termines, ol lenguaje utilizado y la condición siempre manifestada por Myanmar de que
la delimitación del mar territorial debía ser parte de un tratado integral que abarcara todas
las zonas marítimas en conjunto. El Tribunal destacó el hecho de que el establecimiento de
una frontera marítima era una cuestión delicada y, por lo tanto, la presunción de la existencia
de un acuerdo debía analizarse con cuidado, es decir, este no debía ser presumido fácilmente.
Además, otro indicio de que las minutas no habían sido pensadas como instrumentos jurí
dicamente vinculantes era el hecho de que las partes no habían respetado para su firma los
procedimientos requeridos por sus respectivas constituciones para la conclusión de acuerdos
internacionales.
Estos supuestos demuestran que es necesario evaluar caso por caso si estamos en presen
cia de un tratado o de un instrumento sin carácter vinculante.
d) Regulación internacional de los tratados
Los tratados se encuentran regidos por el derecho internacional, a diferencia de los con
tratos, que se rigen por las normas de algún ordenamiento interno. Esta diferencia es crucial
a la hora de distinguir entre contrato y tratado, en especial cuando los sujetos que lo celebran
son Estados, por cuanto estos poseen capacidad para celebrar ambos. Por lo tanto, si el acuerdo
se encuentra regido por el derecho interno de alguno de los Estados contratantes (sea el dere
cho administrativo, comercial o civil), se estará en presencia de un contrato y no de un tratado.
Los contratos denominados internacionales o internacionalizados, si bien están en gene
ral regulados por el derecho interno de algún Estado, poseen algún elemento que los interna
26,29
cionalice28 como, por ejemplo, una cláusula que les permita acceder al arbitraje internacional
27
en caso de surgir una controversia entre las partes. Sin embargo, ello no los transforma en
un tratado internacional. No obstante, se han planteado interesantes discusiones académicas
en el supuesto de que el contrato haga referencia no solo a la aplicación del derecho interno
de un Estado, sino también a los principios del derecho internacional, como se presentó en el
arbitraje Texaco c. Libia*t originado por las medidas de nacionalización dictadas por el Go
bierno libio en 1973 y 1974. En dicho caso, la cláusula sobre derecho aplicable contenida en el
contrato de concesión celebrado entre el Estado libio y la compañía extranjera Texaco refería
a “los principios del derecho libio que son comunes a los principios del derecho internacional”.
En su laudo, el árbitro único Rcné-Jean Dupuy sostuvo lo siguiente: “Decir que el derecho in-
26 Disputa concerniente a la delimitación de la frontera marítima entre Bangladesh y Myanmar en la Bahía de Ben
gala (Bangladesh/Myanmar),TIDM, Fallo, 14/03/2012, parágs. 88-99.
26 Ibíd., parág. 89.
27 Esto mismo ya lo había reconocido esto Tribunal en el caso Hoshinmaru (Japón c. Fedoración Rusa), TIDM,
Pronta Liberación, Fallo, 06/08/2007, parág. 86 (Allí sugirió: “El Protocolo o1 minutas do una comisión con
junta, tai como la Comisión ruso-japonesa sobra Pesquería!, bien puede ser ftiente de derachot y obligaciones
entra las Partes") (traducción libre).
28 Ver Maniruwaman, A.F.M., “State Contracta in Contomporary International Law: Monist vorsue Dualiat
Controvorsies", E.J.I.L., vol. 12, n • 2 (2001), pp. 309-328.

29 Texaco Overseas Petroleum Company y California Asiatic Oil Company o. Gobierno de la República Árabe
Libia, Sentencia Arbitral, 19/01/1977, original en francés en Journal du Droit International, vol. 104. n.' 2
(1977), pp. 360-389; versión en inglés disponible en International Legal Materials, vol. 17 (1978), pp. 1-37.
116
X*
______________________________________________ CAPÍTULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PARTE)
ternadonal gobierna relaciones contractuales entre un Estado y una parte privada extranjera J
no significa que este último sea asimilado a un Estado ni que el contrato celebrado con él aeV ' •
asimilado a un tratado”80. Así, “la intemacionalización de ciertos contratos [...] no lleva a conferí
rir a la persona privada competencias comparables a las de un Estado sino ciertas capacidades íJ
para actuar internacionalmente en orden a invocar los derechos que resultan de un contrato . •
internacionalizado”81.
Asimismo, en ocasiones tampoco resulta sencillo devolar la naturaleza jurídica y el 4or¿.j

cho aplicable de ciertos acuerdos de paz o de cese de fuego celebrados entro Estados y grupos
armados revolucionarios, opositores o rebeldes, yo que, por regla gonoral, estos últimos no po- V.t.v
seen oapocidad para colobrar tratados internacionales, aunque, por otra parte, las cuestiones. ":>•
que allí so pactan so refleron al uso de la ftierza en las relaciones internacionales”.
e) Denominación de los tratados
Un tratado puede ser denominado de distintas formas, sin que ello afecte su naturaleza
jurídica: tratado83, pacto84, convención”, convenio” estatuto”, protocolo”, acuerdo”, carta40,
acta41, entendimiento42, declaración48, minuta44, entre otras. Hay ciertas denominaciones que
son utilizadas de manera uniforme, mientras que otras se usan de forma indistinta, no Biendo
posible establecer una regla general sobre los tipos de tratados en los que se emplean.
El “armisticio” es un acuerdo por el que se suspende o se pone fin a las hostilidades entre
dos o más partes beligerantes41. El “concordato” es un acuerdo entre la Santa Sede y un Estado,
aunque oficialmente el tratado se denomine de otra forma (por ejemplo: convenio, convención,
acuerdo48, etc.).
Hay denominaciones que son equívocas, puesto que pueden denotar tanto tratados como
instrumentos que Jurídicamente no lo son. Tal es el caso de las expresiones "declaración” y
“estatuto", por ejemplo. Así, el término “declaración" normalmente no es usado para designar a
un tratado, sino para nombrar a una resolución adoptada por un órgano internacional4’ o por* 31 32 * 34 * 36 3
80 Ibíd., parág. 46 (traducción libre de la vereión en inglés).

32 Ver Corten, Olivier y Klein, Pierre, op. cU., p. 6 y ss. .

38 Como el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (1973).
34 Por ejemplo, el Pacto Internacional de Dorechos Civiles y Políticos (1966).
85 Podemos citar la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984).
36 Tal el caso de los cuatro Convenios de Ginebra (1949) sobre el derecho aplicable en los conflictos armados
(derecho internacional humanitario).
37 Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (1098).
38 Se puede mencionar al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Dorechos Civiles y Políticos (1966).
39 Como el Acuerdo de Marrakech (1994).
40 Por ejemplo, la Carta de laa Naciones Unidas (1946).
41 Un ejemplo do esta denominación es el Acta General do Solución Pacífica de Controversias de Ginebra (1928).
42 Puodo citarse el anexo 2 del Acuerdo do Marrakech, que so titula: “Entendimiento relativo a les normas y
procedimientos por los que rige la solución de diferencias** (1994).
43 Declaración conjunta argentino-británica, suscripta en Madrid por los representantes de ambos Estados,
19/10/1989, por la que acuerdan una fórmula sobre la soberanía por las Islas Malvinas.
44 Como vimos, la CIJ consideró que el instrumento firmado por Qatar y Bahrein en 1990, al que se denominaba
■minuta", ora un verdadero tratado internacional. El T1DM llegó a la conclusión controria respecto de otra
minuta, suscripta en 1974 entre Bangladosh y Myanmar.
46 Puede citarse, en el marco de la Segunda Guerra Mundial, el Armisticio del 22/06/1940, firmado en Re-
thondoo, días después do la llegada del ojórcito alemán a París, entre el Tercor Reich y el Gobierno francés
(representado por el Mariscal Pétain, Ministro de Estado), por medio del cual Alómenla estableció laa condi
ciones de su ocupación en el territorio francés (Francia ñ»e dividida en dos sones: una ocupada por Alemania
y 1a otra libre). Para mayor dotallo sobre este tipo de acuerdos ver Baxter, Richard R., 'Armistices aad other
Forme of Suspensión of Hostilltiea", R.C.A.D.Z., vol. 149 (1976-D, pp. 351-399..
46 Se puede mencionar el Acuerdo entre la Santa Seds y la Ropübllca Argentina (1966) sobre el Ubre ejercicio del
poder espiritual y culto.
47 Como la Declaración Universa) de Derechos Humanos (1946), aprobada por la Asamblea General de las Na- *
dones Unidas. Resolución 217 AGID, 10/12/1948.
y
117
LECC’Of.ES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚ8UC0
los Estados on una conferencia internacional40, o incluso puede tratarse de un acto unilateral
de un Estado o una proclama conjunta de dos o más Estados4®. Dichos actos pueden ser o no
vinculantes, dependiendo de cada caso particular, pero lo importante aquí es advertir que un
instrumento denominado ‘'declaración” puede no ser un “tratado” -en general no lo es-. Lo
mismo sucede con los términos "proclama” o “proclamación”60.
La expresión “estatuto" muchas voces es utilizada para denominar a algunos tratados81,
pero también para nombrar a resoluciones que no son adoptadas bajo la forma de tratados82.
Por último, cabe aclarar que, cuando las convenciones de Viena de 1969 y 1986 incluyen
definiciones de tratado que emplean una referencia respecto a que los tratados pueden constar
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, con esta última expresión están
aludiendo a los denominados “acuerdos por notas reversales” (o por “canje de notas”), a los que
nos referiremos más abajo.
3. Clasificación de los tratados

La doctrina internacional se ha ocupado de clasificar a los tratados en diversas catego*
rías83. Entre las principales clasificaciones pueden mencionarse las siguientes:
a) Sogún el número de eujetos intervlniontesi Loe tratados puedon sor bilaterales

(dos sujetos)04 o multilaterales (más de dos)88. Estos últimos a su vez pueden ser generales o co*
lectivos (participación de un gran número de partes; por lo general tienen vocación universal)”,
regionales (cuando existe identidad do intereses en una región geográfica), restringidos (con-
cortados por un número reducido de Estados “y para satisfacer intereses absolutamente par
ticulares de ellos”8’).
b) Según el criterio para la incorporaoión de terceros: abiertos (aquellos que permi

ten la incorporación, por ejemplo, de terceros Estados que no han participado en la negociación,
mediante cláusulas que se establecen en el texto), cerrados (no contemplan la incorporación
de terceros80). Puede ser que un tratado abierto solo permita que determinados entes se incor
poren a él, por qjemplo, los Estados miembros de las Naciones Unidas y/o de alguna otra orga-48 49 * * * 53 54 5
48 Por ejomplo, la Declaración Amorloana do Derechos y Deberás del Hombro, adoptada por loi Botados smeri
ca nos en la IX Conforenola Intcrnnoional Americana, 02/08/1048.
49 Como la Declaración sobre el Límite Exterior del Río do la Plata (1881), entro la Ropúbllca Argentino y lo
República Oriental del Uruguay. En el capítulo 27 do esta obra so mencionan otras declaraciones coniunUe
adoptadas por Estados.cor. relación o espacios marítimos.
B0 Por templo, la famosa Proclamación Truman (1945) oÍQctuada por el entonces presidente da loo EK. UU., oon-
cerniente a olorice derechos de esc país an loe espacios merídmoe adyacentes el territorio norteamericano,
que oa oitada también en al capítulo 37 do esta obra.
61 Como al Estatuto dol Río Uruguay (1976), el Estatuto do la Corto Internacional da ¿ustlola (1946) o el Estatuto
de la Corte Pena) Internacional (1998).
62 Por ejemplo, ol Estatuto do la Corto Intoramcricana do Dorochoe Humanos, aprobado modianto la Resolución
448 adoptada por la Asombloa General do la OKA en su noveno poríodo de sesiones, colobrodo on La Pas en
octubre do 1979.
53 Vor Moncayo, Guillermo y otroe, op. cit„ p. 98 y ei.¡ Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Internacional Público
2. Derecho de loe Tratados, Teonos, Madrid, 1987, p. 29 y se.; Do la Guardia, Ernosto y Dolpoch, Marcólo, SI
Derecho do los Tratados y la Convención de Viena de 1060, La Ley, Buenos Aires, 1970, p. 84 y sb.¡ Router,
Paul, Introduction au droit det treíMs, Pressoe Univorsitairos do Franco, París, 8.a od. revisada y aumentada
por Cahler, Philippe, 1996, p. 81 y se.
54 Como el Tratado dol Río do la Plata y su Fronte Marítimo (1978), entre la República Argentino y la Ropública
Orienta) del Uruguay.
55 Por qjomplo, la Carta do las Naciónos Unidas (1046).
58 Como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito da Genocidio (1948).
57 Do la Guardia, Ernosto y Dolpoch, Marcólo, op. elí, p. 44.
08 Los tratados do 1 (mitos suelen sor cerrados.
118
______________ ____________ CAPÍTULO 6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRÍMERA PAffTg) ‘ "íí
nización internacional, entre otroB requisitos que se establezcan59. En cambio otros tratados
pueden estar abiertos a cualquier Estado u organización internacional, sin limitación.
c) Según las formas de celebración: en buena y debida forma (creados mediante un
procedimiento complejo: negociación, adopción del texto, firma, ratificación), o en forma simpli
ficada (se emplea un procedimiento más rápido que incluye negociación y firma; por lo general
entra en vigor el mismo día de la firma). Dentro de estos últimos pueden mencionarse los
acuerdos ejecutivos o presidenciales (en general los firman los jefes de Estado) y los denomi
nados acuerdos por canje de notas o por notas reversóles (como puede verse en el ejemplo que
se anexa más abajo, se trata de tratados contenidos en varios instrumentos conexos, que se
originan con una nota enviada por un representante de un Estado al representante de otro-
Estado, proponiéndole determinado acuerdo, el cual se perfecciona cuando el segundo Estado
responde afirmativamente por medio de otra nota en la que se transcribe la oferta recibida por
el primer Estado y su respuesta).
Acuerdo por canje de notas110
Nota enviada por un Estado
Buenos Aires, 24 de agosto de 1992

N°453
Dr. Guido Di Telia,

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,
Buenos Aires.
Sr. Ministro:
Tengo el honor de hacer referencia al Tratado entre los Estados Unidos de Amé
rica y la República Argentina relacionado con el estímulo y la protección recíproca
de la inversión, cuyo Protocolo se firmó en Washington el 14 de noviembre de 1991
(“El Tratado”).
Durante la negociación del Tratado, el gobierno de los Estados Unidos de Amé
rica y el gobierno de la República Argentina debatieron la inclusión del Sector Mi
nero Argentino en la Sección 6 del Protocolo del Tratado. En base a estas discusiones
y otras posteriores relacionadas con el tema, deseo proponer la supresión del término
“Minero" de la lista de sectores en la Sección 5 del Protocolo.
Si lo que antecede as aceptable para su gobierno, tongo el honor do proponerle
quo OBta nota junto con su nota de respuesta a tal efecto, constituyan un acuerdo
entro nuestros dos gobiernos modificando ol Tratado, quo estará sujeto a ratificación.
Acepto, Sr. Ministro, las renovadas «ogurldados de mi más alta consideración.
[Firmal69
69 Por ejemplo, el artículo 18 dol Tratado Antartico (1958) dispone quo dicho .tratado "Quedara abierto a la adhe
sión do cualquier Estado que sea Miembro do los Naciones Unidas, o do cualquier otrb Estado que pueda ser
invitado a adherirse al Tratado con el consentimiento do todas las Partos Contratantes cuyos ropresentantoe
estén facultados a participar en las reuniones provistas en ol artículo 9 dol Tratado".
90 Acuerdo por Canje do Notas entro oí Oobiomo do la República Argentino y el aoblorno de los Estados Unidqs
ds América (1992), modificando el Tratado entra la República Argentina y los Estados Unidos aobra Pronto-
olón y Protección recíproca do Inversiones suscripto on Washington D.C. dol 14/11/1991, En la República Ar-
gontlna ha sido oprobado por Loy 24.369 (B.O.: 13/09/1994). Este acuerdo entró en vigor desde ol 20/10/1994.
(El texto que aquí so reproduco ha sufrido algunos cambios do forma», paja su mejor vlsuallsaoldn y com
prensión),
Nota de respuesta del otro Estado
Buenos Aires, 6/1V92

A.S.E. el señor Embajador
de los Estados Unidos de América
Terence Todman
Buenos Airea
Señor Embajador:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia con relación a su nota del 24
de agosto de 1992, la que textualmente dice:
“Sr. Ministro:
Tengo el honor de hacer referencia al Tratado entre los Estados Unidos de Amé
rica y la República Argentina relacionado con el estímulo y la protección recíproca
de la inversión, cuyo Protocolo se firmó en Washington el 14 de noviémbre de 1991
(“El Tratado”).
Durante la negociación de) Tratado, el gobierno de los Estados Unidos de Amé
rica y el gobierno de la República Argentina debatieron la inclusión del Sector Mi
nero Argentino en la Sección 5 del Protocolo del Tratado. En base a estas discusiones
y otras posteriores relacionadas con el tema, deseo proponer la supresión del término
“Minero* de la lista de sectores en la Sección 5 del Protocolo.
Si lo que antecede es aceptable para su gobierno tengo el honor de proponerle
que esta nota junto con bu nota de respuesta a tal efecto, constituyan un acuerdo
entre nuestros dos gobiernos modificando el Tratado, que estará spjeto a ratificación.
Acepto Sr. Ministro, las renovadas seguridades de mi más alta consideración".
Al respecto y al manifestar a Vuestra Excelencia la conformidad de mi Gobierno
con los términos de la Nota antes transcripta, me es grato poner en su conocimiento
que aquélla y la presente Nota constituye un Acuerdo entre nuestros dos Gobiernos
que entrará en vigor cuando se proceda al intercambio de los instrumentos de rati
ficación.
Saludo a Vuestra Excelencia con mi más alta consideración.
[Firmal
d) Según la forma de instrumentación: acuerdos escritos (la mayoría de los tratados

lo son) y no escritos (como los acuerdos verbales).
e) Según su naturaleza u objeto: normativos^ (establecen normas generales que re

glamentan las conductas futuras de las partes) y contractuales* (regulan la realización de un
negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para las partes)0.
4. Celebración de los tratados64

61 62 63
El proceso de celebración de I09 tratados involucra varías etapas, que varían dependiendo
de si se trata de un tratado “en buena y debida forma* o “en forma simplificada".
61 Por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969). También han sido llamados "tratados-ley1'.
62 Puede citarse un Acuerdo sobre exportación de carne argentina a España, firmado el 05/08/1967 por repre
sentantes de los gobiernos argentino y español. También han sido llamados “tratados-contrato’.
63 Moncayo. Guillermo y otros, op. cií., pp. 99-100.

64 Nos referiremos en esto punto a la celebración de los tratados regidos por las convenciones de Viena de 1969
y 1986.
120
CAPÍTULO 6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PARTE)'
La mayoría de los tratados celebrados "en buena y debida forma" constan de un proceso
complejo que en el ámbito internacional -como muestra el esquema que figura más abajo-'
abarca las siguientes etapas: negociación; adopción del texto; autenticación del texto (firma);
manifestación del consentimiento. La negociación y adopción del texto serán tratadas de ma
nera conjunta, aunque estrictamente la adopción del texto pone fin al proceso de negociación,
con lo cual esta última se produce en un momento previo al de la adopción del texto. En la
práctica, ambas etapas pueden superponerse, ya que es común que en una conferencia inter
nacional se adopte el texto de uno o varios artículos de.un tratado, pero se siga negociando el •
texto de otros.
En los tratados "en forma simplificada" algunas do estas etapas se abrevian o se subsu-,
men en otras, ya que, por medio de la firma, se manifiesta el consentimiento del tratado. Con
10 cual solo habrá negociación, adopción del texto y firma del tratado. '?•.
En principio, toda persona que posea plenos poderes puede representar a un Estado o a
una organización internacional en la celebración de un tratado”. En cuanto a la terminología,
una eminente jurista -Basdevant- enseñaba a principios de siglo xx que, si bien la expresión
“plenos poderes” se empleaba desde hacía mucho tiempo, no se condecía con la realidad, puesto
que los denominados plenos poderes no otorgaban poder para llevar adelante todos los actos
concernientes al proceso de celebración del tratado, sino solo para negociar y firmar un tra
tado”. Si bien los plenos poderes pueden concederse también para realizar otros actos, como
manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, lo que quería señalar Basdevant era
que comúnmente eran otorgados para realizar actoB específicos del proceso de celebración de
un tratado, como su firma.
Los plenos poderes están contenidos en un instrumento formal, solemne, por medio del
cual la autoridad competente del Estado (puede ser el jefe de Estado, el jefe de gobierno o el mi
nistro de relaciones exteriores) afirma que determinada persona se encuentra autorizada parp
representar a ese Estado o a la organización internacional en la realización de ciertos actos
en el marco del proceso de celebración de un tratado. Los plenos poderes -que en la Argentina
los firma el/la presidente- deben distinguirse de las credenciales, instrumento este último que
generalmente firma el ministro de Relaciones Exteriores de un Estado con el fin de autorizar
a una persona a participar en una reunión de una organización internacional, pero que no la
habilita para firmar un tratado en nombre del Estado.
A título de ejemplo, he aquí un instrumento de plenos poderes, por el que se otorga auto
rización para firmar un tratado determinado”:
PLENOS PODERES
Yo, [nombre y título del jefe del Estado, el jefe del Gobierno o el ministro de
Relaciones Exteriores],
AUTORIZO POR EL PRESENTE INSTRUMENTO A [nombre y título) a fir
mar la Convención sobre las Municiones en Racimo realizada en Dublín el 30 de
Mayo de 2008, en nombre del Gobierno de [nombre del Estado).
HECHO EN [lugar], el (fecha).
[Firma]
65 Convenciones de Viene, articulo 7(l)(a).

66 Basdevant, Tules, “La conclusión et la rédaction dea traités et des instrumenta diplom etique a nutres que lob
traités", R.C.A.D.I., vol. 15 (19261, p. 551.

67 Ver http://www.3topclualermunitions.org . Ver también modelos de instrumentos de plenos poderes en Manual
de Tratadas, preparado por la Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos Jurídicos, Naciones Unidas, 2001,
pp. 7y42.
/
121
LECCIONES DE DERECHO IHIERNACO.'ML PÚBLICO
Si el texto del tratado aún no se ha adoptado y se emite un instrumento con el fin de otor
gar poder para negociar o adoptar el texto en una conferencia, en lugar del nombre del tratado
se describirá de qué conferencia se trata.
Sin embargo, las convenciones de Viena establecen qué personas pueden representar a
un Estado u organización internacional sin presentar plenos poderes. En primer lugar, se des
prende de la práctica de los Estados (u organizaciones internacionales, según corresponda) -u
otras circunstancias- que la intención de los Estados y de las organizaciones internacionales
ha sido considerar a esa persona como su representante sin la presentación de plenos pode
res”. En segundo lugar, en el caso del Estado, hay ciertos funcionarios, como los jefes de Estado
y de Gobierno, o los ministros de Relaciones Exteriores, que no necesitan presentar plenos po
deres para representar al Estado en ninguna de las etapaB de celebración del tratado88. Otros
funcionarios podrán actuar sin plenos poderes solo para la adopción del texto de determinados
tratados (obviamente comprende la negociación, pero no la autenticación del texto). Se trata
de los siguientes supuestos:
- los representantes acreditados por los Estados en una conferencia internacional, para
la adopción del texto de un tratado entre Estados y organizaciones internacionales70
68; 69
- los representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional
o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal organización u
órgano71; 72 * 74
- los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Es
tado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados”;
- los Jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la adop-
oión del texto de un tratado entre los Estados acreditantes y esa organización”.
Si un acto se ejecuta por una persona que no se encuentra autorizada para representar
al Estado o a la organización en cuestión, el acto no produce' efectos jurídicos, a menos' que la
entidad en cuestión confirme lo actuado por aquella persona”.
4.1. Negociación y adopción del texto

Las convenciones de Viena en el artículo 2(l)(e) definen al "Estado negociador" como aquel
que participó en la negociación y adopción del texto de un tratado. Asimismo, en la Convención
de 1886 se agrega que se denomina “organización negociadora" a una organización internacio
nal que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado.
En la negociación, los negociadores se ponen de acuerdo en el objeto y fin del tratado y
sobre los términos concretos de sus cláusulas. Pueden partir “de cero”, o trabajar de acuerdo
con un modelo de tratado elaborado por uno de los Estados u otras entidades. En efecto, ciertoB
Estados cuentan con un modelo de tratado sobre algunas materias específicas (como protección
de las inversiones extranjeras, extradición, etc.). También algunos organismos internacionales
y organizaciones no gubernamentales ofrecen modelos de tratados sobre determinados temas.
En ciertas conferencias internacionales auspiciadas por las Naciones Unidas, loe Estados y
organizaciones negociadoras discuten el texto dol anteproyecto elaborado por algún órgano
de las Naciones Unidas. Por qjomplo, en la 1.a Conferencia de las Naciones Unidas sobro el
Derecho del Mar, en la que se adoptaron los cuatro Convenios de Ginebra do 1958, so trabajó
sobre la base de los textos elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de las Nacio
nes Unidas. Otro qjomplo constituyen las conferencias de Viena, on las que se adoptaron las
convenciones de Viena de 1969 y 1986, como mencionamos más arriba.
68 Convenciones de Viena, artículo 7(l)(b).

69 Ibíd., artículo 7(2)(a).
70 Convención de Viona de 1869, artículo 7(21fc); Convención de Viona do1086, artículo 7<2)tb).
71 Convención do Viene de 1969, artíoulo 7(2)(d; Convención do Viona do 1088, artículo 7(2)!o).
72 Convonclón de Viona do 1969, artículo 7(2)(b).
78 Convención do Viona do 1986, artículo 7(2)(d).
74 Convenciones do Viena, articulo 8.
CAPÍTULO 6-DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PAWg
El contenido del texto de un tratado puede discutirse per capítulos, partes o bloques de
artículos, o bien artículo por artículo. Para su adopción, los Estados (u organizaciones) negocia
dores previamente deben ponerse de acuerdo respecto del método a emplear.
Las convenciones de Viena prescriben en el artículo 9(1) que en principio el texto de un
tratado se adopta por consentimiento de todos los Estados (u organizaciones) negociadores.
Esto es aplicable en general cuando se trata de tratados bilaterales o multilaterales restringi
dos. Pero, en caso de tratados negociados en conferencias internacionales donde participa un
considerable número de Estados, las convenciones de Viena establecen una regla diferente.
En efecto, la Convención de Viena de 1969 dispone en el artículo 9(2): “La adopción del texto
de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los,
Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una
regla diferente". Con alguna variación, la Convención de Viena de 1986 estipula en el articulo
9(2): “La adopción del texto de un tratado de una conferencia internacional se efectuará con
arreglo al procedimiento que acuerden los participantes en esa conferencia. Si, no obstante, no
se logra un acuerdo sobre tal procedimiento, la adopción del texto se efectuará por mayoría de
dos tercios de los participantes presentes y votantes, a menos que esc® participantes decidan
por igual mayoría aplicar ur.a regla diferente".
Es decir que en una conferencia internacional, la mayoría de dos tercios de los negocia
dores pueden convenir en aplicar un procedimiento distinto para la adopción del texto, que
puede consistir en someter a votación bajo otro tipc de mayoría (mayoría simple, por ejemplo)
o que el texto se adopte por consenso -y dejar la votación para el supuesto de que no se ambe
a un consenso, como ocurnó en el marco de la 8 * Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, como se verá en el capítulo 27 de esta obra-.
En ocasiones, algunas disposiciones del tratado a adoptarse son sometidas a votación
varias vocea a lo largo de la conferencia. Ello se debe a que las partes no se ponen de acuerdo
en 6U contenido y no se obtiene la mayoría necesaria para su adopción. Así, los negociadores
van votando una y otra vez las enmiendas propuestas por algún negociador o, incluso, por el
presidente de la conferencia.
Por último, cabe aclarar que existe la práctica de ciertas organizaciones internacionales de
elaborar el texto de tratados sobre determinadas materias a través de órganos especializados
en esos temas (por ejemplo, de derechos humanos). De modo que, en estos csbos, los Estados
no'redactan directamente el texto del tratado, aunque luego participan de su adopción al
discutir el texto y votar en el órgano pertinente de la organización de la cual son parte. Una
vez que el texto es aprobado en el seno de este último órgano, el tratado queda abierto a la
firma de loe Estados a partir de una determinada fecha. Por ejemplo, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So
ciales y Culturales (1966) fueron elaborados por la antigua Comisión de Derechos Humanos
y aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas”. Otros tratados aprobados
por la Asamblea General fueron la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
da Genocidio”, la Convención sobre Imprescriptibilidad do loa Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad", la Convención sobra los Derechos del Nifio”, entre muchos otro».
4.2. Autenticación del texto (firma)

El texto de un tratado en buena y debida forma, luego de ser adoptado, necesita ser au
tenticado. La autenticación tiene como finalidad poner fin al proceso de negociación y adopción
del texto y dar plena fe de que ese texto es el que efectivamente fue adoptado por los Estados
(u organizaciones) negociadores. El texto autenticado es el que habrá de ser considerado para
su posterior ratificación o manifestación del consentimiento. Si bien los negociadores no eBtán
75 Adoptados por la Asamblea Goneral por Resolución 2200 A (XXI). 16/12/1966. En la mioma fecha fueron
abiertos a la firma, ratificación y adhesión da loa Estados.
76 Resolución 260 A (III), 09/12/1958.
77 Roeoluclón 2391 (XXIII), 26/11/1968. - ,
78 Resolución 44/28, 20/11/1988.
constreñidos a obligarse por un tratado, la autenticación del texto garantiza que, si en ol futuro
los negociadores deciden hacerlo, mahifestarán su consentimiento respecto do ose texto y no do
otro, de modo que ol texto auténtico es definitivo y ya no sufrirá alteraciones (a excepción de la
corrección de errores menores™).
En cuanto a los modos de autenticar el texto de un tratado, la Convención de Vlena de

1969 dispone en el artículo 10 lo siguiente:
El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo:

a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que
hayan participado en su elaboración; o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica
puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final
de la conferencia en la que figure el texto.
La Convención de Viena de 1986 prevé idéntica regla respecto de los tratados de los que se
ocupa. Como puede observarse, a modo supletorio se establece la firma, la firma ad referéndum
o la rúbrica como modos de autenticar el texto de un tratado.
Con un mismo efecto que la firma, la rúbrica se produce cuando el representante consigna
sus iniciales en el texto a suscribir. La firma ad referéndum es una firma sqjeta a confirmación
(la cual no debe confundirse con la ratificación del tratado). Cuando un funcionario firma ad
referéndum significa que su firma para producir efectos deberá ser confirmada en el fiituro.
Si se confirma, el Estado será considerado signatario retroactivamente, e6 decir, a partir del
momento en que firmó ad referéndum. Si nunca se confirma, la firma ad referéndum carece de
efectos jurídicos.
En este contexto, la firma no tiene la finalidad de obligar al Estado (o a la organización)

por el tratado, sino que se utiliza para autenticar el texto. No obstante, cuando el Estado ne
gociador (o la organización) firma el tratado, está indicando que tiene la intención de obligarse
en un futuro -aunque no esté obligado a hacerlo-. Por ello, esta firma es muchas veces deno
minada “firma sujeta a ratificación*.
Además de servir para autenticar el texto, cuando un Estado (u organización) firma un

tratado asume la obligación de no frustrar el objeto y fin de este en el período que preceda a
la manifestación del consentimiento, como se explicará infra. La firma ad referéndum produce
este efecto una vez que ha «ido confirmada80.
Es común que una vez adoptados, los tratados queden abiertos a la firma a partir de una
determinada fecha y durante un cierto período, que el propio tratado establece (por ejemplo,
uno o dos afios)11, aunque algunos están abiertos a la firma de manera indefinida”.
Corrientemente se denomina "Estado signatario” a aquel Estedo que firmó un tratado. En
el mismo sentido, puede hablarse de una "organización signataria". Si bien las convenciones de
Viena no definen estos términos, los emplean en algunos de sus artículos”.
4.3. Manifestación del consentimiento

Luego de la adopción y autenticación del texto del tratado, los Estados y organizaciones
internacionales, según corresponda, podrán proceder a manifestar su consentimiento en obli-
79 El artículo 79 do ambas convenciones de Viena se ocupa de regular loe procedimientos para la corrección de
errores en el texto autenticado del tratado.
80 Van Aseche, Cédric, “1969 Vienna Convention. Artide 12", en The Visnna Conutntions oa tht Laiv ofTreaiiei.
A Commentary, op. cit., vol. l, p. 235.
81 Por ejemplo, el artículo 305(2) de la Convención de las Naciones Unida® sobre el Derecho del Mar -adoptada
en Montego Bay, el 10/12/1982- diapone: “Esta Convención estará abierta a la firma hasta el 10 de diciembre
de 1984 en el Ministerio de Relaciones Exteriores do Jamaica y, asimismo, desde el 10 de junio de 1983 hasta
el 10 de diciembre de 1984 en la Sede de las Naciones UnidaB en Nueva York".
82 Por ejemplo, el Pacto Internacional do Derechos Civiles y Políticos (1966), cuyo artículo 48(1) establece que
estará abierto a la firma de determinados Estados, sin especificar una fecha límite.
83 Ver artículos 77 y 79 de ambas convenciones do Viens; artículos 78 y 80 de la Convención de Viena de 1986.
124
CAPITULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PAfÊ) ‘
garfio. Existen varías formaB de hacerlo, dependiendo de lo Que establezca el tratado, de bü=’^¡
forma y de la posición en la que bo encuentren loa Estados u organizaciones internacionales ■
que doseen obligarse por él, os decir, si participaron o no en su negociación, si firmaron o no
previamente el texto. El artículo 11 do las convenciones de Viena enuncia cuáles son estas" ?
formas. Así, la Convención de 1969 en dicha disposición establece: " 'f
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse me

diante la firma, el caqje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación,
la aceptación, la aprobación o la adhesión; o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido.
Por su parte, la Convención de Viena de 1986 agrega en su artículo 11(2) lo siguiente:
El consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado po

drá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un
tratado, un acto de confirmación formal, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o
en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
La firma como modo de manifestar el consentimiento en obligarse por ol tratado se em-

.pica normalmente en los acuerdos en forma simplificada (acuerdos ejecutivos), ya que, una
vez adoptado el texto del tratado, se procede a bu firma, concluyéndose ahí con el proceso de
celebración. Aunque también es posible que, en un tratado en buena y debida forma, un Estado
en lugar de efectuar -cuando corresponda- una firma sujeta a ratificación proceda a realizar
. una firma por medio de la cual se esté obligando definitivamente por el tratado. Es decir que,
además de autenticar el texto del tratado, por medio de esa firma el Estado preste su consen
timiento en obligarse, siempre que el propio tratado permita esta posibilidad. En este caso, se
daría el supuesto de que en un mismo tratado algunos Estados manifiesten su consentimiento
en obligarse por la ratificación, mientras que otros, por medio de la firma.
El canje de instrumentos que constituyan un tratado es la forma en que dos Estados u

«; organizaciones internacionales manifiestan el consentimiento en obligarse en un acuerdo por
canje de notas (o notas reversales).
La ratificación es la forma en que un Estado negociador que firmó previamente el tratado
puede proceder a manifestar su consentimiento. En los tratados multilaterales eB normal que
se efectúe a través del depósito del instrumento de ratificación (el Estado entrega su instru-
‘ mentó de ratificación al depositario del tratado -persona o entidad encargada de la custodia
de los instrumentos concernientes a eso tratado-), mientras que en los tratados bilaterales se
lleva a cabo por medio del canje de los instrumentos de ratificación (los dos Estados signatarios
intercambian sus respectivos instrumentos de ratificación -normalmente suscriben un acta
dejando constancia del momento y lugar en el cual se produce el intercambio-). Otra forma
válida es la notificación del instrumento de ratificación a los Estados contratantes o al depo
sitario del tratado, como prevé el artículo 16(c> de las convenciones de Viena. El instrumento
de ratificación es un documento que en general suscribe el jefe de Estado, el jefe de gobierno
o el ministro de relaciones exteriores indicando que el Estado al que representa procede a
manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado'en particular, el cual se menciona
debidamente.
El acto de confirmación formal es la expresión utilizada por las organizaciones internacio

nales que equivale al acto de ratificación que realizan los Estados.
La adhesión está prevista en los tratados abiertos y es el modo mediante el cual un Es
tado u organización se pueden incorporar a un tratado que no han firmado previamente (en
el supuesto de que ya no tengan posibilidad de hacerlo) o no han negociado. Se lleva a cabo,
en general, a través del depósito del instrumento de adhesión (que tiene idéntico contenido aí
instrumento de ratificación, lo único que cambia es que en lugar de decir "ratifico en repre
sentación de...” dice “adhiero en representación de...”), aunque también puede ser posible a
través de un canje o notificación del instrumento de adhesión, como prevé el artículo 16 de las
LECCiONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
convenciones de Viena. En el ámbito.intemo, normalmente también se requiere de la aproba

ción parlamentaria previo a que se proceda a adherir a un tratado en el plano internacional.
La aceptación o la aprobación previstas en el artículo 11 de ambas convenciones son
formas de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado empleadas por algunos
Estados u organizaciones internacionales en lugar de la ratificación, el acto de confirmación
formal o la adhesión.
Cabe aclarar que la ratificación o la aprobación antes explicadas no deben ser confundi
das con la aprobación parlamentaria del tratado en el ámbito intemo (en ocasiones denomi
nada ratificación parlamentaria -lo que genera confesión-), ya que son actoB completamente
diferentes. La aprobación (al igual que la ratificación) referida en el artículo 11 es un acto rea
lizado por el Estado en el ámbito internacional con el fin de manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado, mientras que la aprobación parlamentaria -que en la República Ar
gentina se realiza a través de una ley aprobatoria sancionada por el Congreso de la Nadón94-
es un acto emitido por el parlamento, asamblea legislativa, congreso o una de sus cámaras (el
Senado), según establezca cada sistema jurídico, con el fin de autorizar internamente al poder
85. 86
ejecutivo a obligarse por el tratado en cuestión en el plano internacional84 La aprobadón par
lamentaria del tratado en general tiene lugar luego de la adopción y autenticación de texto del
tratado y previo a la manifestadón del consentimiento.
Para que no quede lugar a dudas, el artículo 2(lXb) de la Convendón de Viena de 1969
estipula: "Se entiende por ‘ratificación’, ‘aceptación’, 'aprobadón' y ‘adhesión’, según el caso, el
acto internacional así denominado por el cual uh Estado hace constar en el ámbito internacio
nal su consentimiento en obligarse por un tratado”, a lo que la Convención de 1986 agrega: "Se
entiende por 'acto de confirmación formal' un acto internacional que correspondo al de la rati-
ficadón por un Estado y por el cual una organización internacional hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”8’. Asimismo, en el artículo 2(2)
do esta última Convendón -en consonancia con la Convendón de 1969- se establece que “Las
disposiciones del párrafo 1 sobre los términos empleados en la presente convendón se entende
rán sin peijuido del empleo de esos términos o dol sentido que so les pueda dar en el derecho
interno de cualquier Estado o en las reglas de una organizadón internadonal”.
Cabe aclarar que las convendones de Viena se limitaron a enunciar los distintos modos a
travéB de los cuales se puede manifestar el consentimiento por un tratado, sin tomar partido
por uno de ellos y sin establecer una regla supletoria.
En síntesis, sujeto a lo que establezca el tratado, en el caso de los tratados en buena y
debida forma, los Estados negociadores que firmaron podrán manifestar el consentimiento en
obligarse mediante la ratificación (salvo que al firmar hubieran declarado que esa misma firma
los obligaba definitivamente). De igual modo, las organizadones internacionales negodadoras
que firmaron el tratado podrán declarar que esa misma firma las obliga definitivamente, o bien
manifestar su consentimiento con posterioridad a la firma mediante un acto de confirmatión
formal. Si el tratado es abierto, los Estados (u organizaciones) que no participaron en la nego
ciación, o quienes habiéndolo hecho no firmaron el tratado en el período en que podían hacerlo,
podrán manifestar el consentimiento mediante la “adhesión” y formar así parte del tratado.
En el caso de Iob tratados en forma simplificada, si so trata do aouordoa ejecutivos, los Esta
dos o las organizaciones internacionales podrán manifestar su consentimiento en obligarse
mediante la firma; si so trata de acuerdos por canje de notas (o notas revérsalos), la forma do
manifestar el consentimiento so produce a través del denominado “canje do instrumentos que
constituyen el tratado".
Cabe afiadir que, en principio, cuando un Estado u organización se obliga por un tratado
lo hace respecto de todas sus cláusulas, salvo que -como se verá en el próximo capítulo- for
mula alguna reserva (en caso do estar permitidas), o que -como prevé el artículo 17 de las con-
84 Constitución Nacional, articulo 75(22).

88 Ver capitulo 12 de asta obra.
86 Convención de Viena do 1986, artfoulo 2(l)(b bÍB>.
126
CAPÍTULO 6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PAUTE)"
venciones de Viena- el tratado permita obligarse por todo o por una parte, y que dicho Estado
u organización opte por ello. . ¿■'
A partir del momento en que un Estado (u organización internacional) manifiesta su "■
consentimiento en obligarse por el tratado, pasa a denominarse “Estado contratante’ (u “orga
nización contratante")8’. .,.¡
5. Entrada en vigor y aplicación provisional

La entrada en vigor es el momento a partir del cual el tratado comienza a surtir plenos
efectos jurídicos y a ser aplicado. Por ello, el artículo 26 de las convenciones de Viena establece ’ ’
que "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Se
trata de un hecho jurídico que puede depender del Bimple paso del tiempo o bien de la realiza
ción de ciertos actos jurídicos, establecidos por lo general en el propio tratado.
La Convención de Viena de 1969 (al igual que la de 19S6) en el artículo 24 dispone:
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que
acuerden loe Estados negociadores.
' 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse
por el tratado.
8. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar
en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en
vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra
coea.
4. Las disposiciones do un tratado que regulen la autenticación de su texto, la cons
tancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la
focha de su entrada en vigor, las reservas, laa funciones del depositario y otras cues
tiones que se suscitan necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se
aplicarán desdo el momento do la adopción de su texto.
Como puede observarse, las convenciones de Viena establecen en el inciso 2 del artíoulo
$.;• 24 una regla supletoria sobre la entrada en vigor para el supuesto de que los negociadores no
® ' acuerden nada al respecto -lo que no suele ocurrir-. La regla supletoria supedita la entrada
en vigor a que todos los negociadores se obliguen por el tratado.
Puede hablarse de una fecha de entrada en vigor “en general" y de una fecha de entrada en
vigor “en particular" para un Estado (u organización internacional) determinado. La primera
es la fecha en que el tratado entra en vigor -por primera vez- respecto de todoB loa Estados
que manifestaron su consentimiento previamente, y la Begunda es la fecha en la que el tratado
entra en vigor respecto de un Estado o entidad que manifiesta su consentimiento luego de la
fecha de entrada en vigor en general (o luego de que se obligara el último ente necesario para
que el tratado entre en vigor en general). Es decir, si un Estado (u organización internacional)
se obliga con posterioridad a la fecha de entrada en vigor en general, habrá que determinar
la fecha en que el tratado entrará en vigor para él (o para dicha entidad), de acuerdo con lo
estipulado en el tratado.
Por ejemplo, la Convención de las Naolonos Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) pres
cribe en el primor inciso del artículo 808 su fecha de entrada en vigor en general y en el inciso
segundo la focha do entrada en vigor en particular para las entidades que se obliguen con
posterioridad a que sosenta entidades hayan manifestado su consentimiento, como puede ob-
. servarse:
1. Esta Convención entrará en vigor doce meses despuéB de la fecha en que haya de
positado el sexagésimo instrumento de ratificación o de adhesión.
87 Convenciones do Viena, articulo 2(1X0.
1Í7
LECCIONES OE DERECHO IhíTERMACIONAL PÚBLICO
2. Roipocto do cada Estado que ratifique esta Convención o 10 adhiera a ella deipuói
do habar lido depositado el sexagésimo instrumento de ratificación o de adhoiión, la
Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en quo tal Estado
haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión, con sujeción a lo dis*
puesto en el párrafo 1.
En el ejemplo que acabamos de ver, se establece la entrada en vigor luego de que trans
curra un cierto plazo de tiempo desde que un determinado número de entidades se obligue
mediante ratificación o adhesión. En el caso de esta Convención, son doce meses, no obstante,
lo más común es que los tratados fijen un plazo menor, como, por ejemplo, de treinta días dosde
que se recibió determinado número de ratificaciones o adhesiones. Esta regla resulta ser más
conveniente que otras, ya que permito que el depositario del tratado tenga tiempo suficiente
para notificar a los negociadores de tal situación y que puedan conocer de antemano el día
exacto en que el tratado entrará en vigor, una vez que un cierto número de Estados o entidades
se haya obligado. El número de Estados o entidades obligados necesarios para la entrada en
vigor e9 muy variable. La propia Convención de Viena de 1969 requería del depósito de treinta
y cinco instrumentos de ratificación o de adhesión para que teinta días después entrara en
vigor, hecho que recién ocurrió en 1980. En el caso de la Convención de Viena de 1986, si bien
participaron de su negociación tanto Estados como organizaciones internacionales, la entrada
en vigor se va a producir recién después de que transcurran teinta días de que treinta y cinco
Estados se obliguen por ella, mediante ratificación o adhesión, independientemente de las or
ganizaciones internacionales que se hubieran obligado”.
Hay tratados que establecen que van a entrar en vigor el mismo día en que un deter
minado número de Estados se obligue por ellos, como, por ejemplo, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la cual establece: “Tan pronto como once Estados hayan depositado
sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor.
Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención en
trará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión"”.
Otros tratados establecen reglas más complejas para su entrada en vigor, como el Proto
colo de Kyoto (1997), que prescribe: “El presente Protocolo entrará en vigor al nonagésimo día
contado desde la fecha en que hayan depositado sus instrumentos de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión no menos de 55 Partes en la Convención, entre las que se cuenten Par
tes del anexo I cuyas emisiones totales representen por lo menos el 55% del total de las emisio
nes de dióxido de carbono de las Partee del anexo I correspondiente a 1990"*°.
Puede darse que un tratado entre en vigor en una fecha cierta, algo que no es muy usual.
El Convenio Internacional del Café (2001) y el Convenio Internacional del Cacao (2010) pre
veían la entrada en vigor para una fecha determinada, pero a condición de que cierto por
centaje de Estados hubiera depositado su instrumento de ratificación a ese momento; de lo
contrario, la entrada en vigor debía posponerse hasta que se cumplieran tales condiciones11.
Un caso muy particular se da en el ámbito interamericano de protección de los dere
chos humanos en lo que respecta a la entrada en vigor de uno de los protocolos adicionales de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). La Convención Americana posee
dos protocolos: el Protocolo “de San Salvador" sobre derechos humanos en materia de Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales (1988) y el Protocolo relativo a la abolición de la pena
de muerte (1990). El primero contiene una disposición de entrada en vigor similar a la de la
Convención Americana (requiere que once Estados se obliguen para entrar en vigor)93. Pero el
segundo dispone que “entrará en vigencia, para los Estados que lo ratifiquen o adhieran a él,
a partir del depósito del correspondiente instrumento de ratificación o adhesión (...]*. Esta dis-88 89 90 91 92
88 Convención do Viena de 1986, artículo 86.

89 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo 74(2). La República Argentina ratificó el 5
de septiembre de 1984, por Lo tanto, la Convención entró en vigor para este Estado eso miBmo día.
90 Protocolo de Kyoto (1997), artículo 26(1).
91 Convenio Internacional de) Café (2001), artículo 45(1); Convenio Internacional del Cacao (2010), artículo
57(1).
92 Protocolo de San Salvador, artículo 21(3).
128
; ' llp
f’ *1
CAPÍTULO 6 ■ DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PARTE)
í ■■ '■' posición resulta sumamente criticable, puesto que os contrario a la naturaleza Jurídica misma'S
del tratado pensar en la posibilidad de un tratado (instrumento por definición "plurilateral^Mr-.^
que obligue a un solo Estado03. Sería el caso de un tratado obligatorio para un solo Estado, b que
suena realmente ilógico04, ya que ningún otro Estado podría demandar frente a su incumpla
miento por no ser parte en dicho tratado. Claro está, no faltan quienes esgrimen el argumento
de que el Estado se obliga de manera unilateral frente a los individuos, quienes podrán re-
clamar ante la Comisión Interamerlcana do Derechos Humanos en caso de violación98. Sin
embargo, pareciera que esta posición confunde a los entes que crean la norma (los Estados por
‘feicél acuerdo de voluntades -dos o más-) con los destinatarios de los derechos que crearon (las
personas humanas). Se trataría de una obligación asumida unilateralmente por un Estado a
través de un instrumento multilateral,
' Cabo aderar quo se denomina "parto” a todo Estado u organización internacional que ha
consentido en obligarse por ol tratado y con respecto al cual o a la cual el tratado ya se encuentra
$ U en vigor06. En la práctica, suele hablarse de “Estado parte" cuando se hace referencia a un Estado
A; para el cual entró en vigor un tratado. Asimismo, “tercer Estado” o “tercera organización" son
* *. * *
denominaciones que emplea la Convención para designar al ente que no es parte en el tratado97
OS
• Principales etapas y hechos
Sí del proceso de celebración de los tratados
en buena y debida forma
Estado negociador Estado signatario Estado (Estado
Sí'- (u organización
negociadora)
(u organización
signataria)
(u organización)
contratante
u organización)
parte
A
JC A
A
V \ f r t > / \
Manifestación del
Negociación Adopción del Autenticación
Entrada en vigor
consentimiento
texto del texto
I---------------------------- 1------------------------ i-------------------------------- *---------------------------------►
- unanimidad - firma* - ratificación (o - según convengan
- mayoría de - firma ad acto de confir las partes o se
2/3 referéndum mación formal, encuentre previsto
de una 0.1.) en el Tratado

-otro • rúbrica
- aceptación - por manifestación
• otro
■ aprobación del consentimiento
• adhesión de todos los nego
ciadores
-otro
• BvtntwlmCTieun Estado (u orsanl-

uclfin) podrís cenilgmr qu« con esta >0---- ------ ►
misma firma manlfiaiUi ol consantl- Obligación de no frustrar el El tratado surte plenos
miento en obligar» por el tratado, ai efectos Jurídicos y
objeto y fin del tratado
el tratado en cuestión lo permite. comienza a aplicarse
?•
93 Tal es el caso de Panamá, el primer Estado que ee obligó el 28/08/1991, según información disponible en
;■ http://www.oas.org/. Otra de las interpretaciones posibles podría ser que la relación jurídica convencional
recién se va a perfeccionar cuando al menos dos Estados se obliguen por el Protocolo. Sin embargo, esta no ha
sido la línea interpretativa seguida por la OEA.
94 Barberis considera que “La noción de que un tratado no es un conjunto de actos unilaterales paralelos y que
se requiere al menos la declaración de voluntad común de dos sujetos internacionales no parece haber sido
bien comprendida en la OEA"; ver Barberis. Julio, “Consideraciones sobre la Convención Americana 60bre
Derechos Humanos como Tratado Internacional-, en Líber Amicorum Héctor Fix-Zamudio, Secretaría de la
Corte Interamerlcana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1998, pp. 243-254 (en especial, p. 244).
•V..95 Al respecto Barberis sostiene que “Esta idea de que el Estado se compromete ‘unilateralmente* no puede ser
I
interpretada aquí como que se trata de actos unilaterales en ob que los Estados asumen obligaciones para
lelas de respetar cada uno los derechos humanos en su territorio. Esto no es exacto. La obligación de cada
Estado de respetar los derechos humanos en su territorio puede ser exigida ante la Corte por otro Estado y
por la Comisión Ibíd., p. 244.

96 Convenciones de Viena, artículo 2(I)(g).
97 Ibíd., artículo 2(l)(h).
7
129
LECCIOMES DE DERECHO INTEHUACIONAL PÚBLICO
Si bien los tratados empiezan a aplicarse en general a partir de la entrada en vigor (ex
cepto algunas disposiciones que, lógicamente se van a aplicar desde la adopción del texto, como
reza el art. 24, inc. 4, antes transcripto), existe la posibilidad de que Bean aplicados (en todo o
en parte) con anterioridad, bí los negociadores lo convienen o el propio tratado lo dispone. Así
lo prevé el artículo 25 de las convenciones de Viena de 1969 y 1986. Si ello ocurre, el tratado
se aplicará de manera provisional respecto de los Estados negociadores, a menos que estos
notifiquen su intención de no llegar a ser parte del tratado.
Es decir, la aplicación provisional de los tratados es un mecanismo excepcional, que se
utiliza en aquellos tratados que tienen sustancia legislativa (materia impositiva, inmunidades
y privilegios, etc.) cuando hay un interés o razón política para que se apliquen desde la firma,
pues no hay tiempo para esperar a que sean aprobados por el congreso o parlamento y con
posterioridad ratificados.
Podemos citar como ejemplo, una vez más, el Convenio Internacional del Café y el Con
venio Internacional del Cacao, en los cuales se dispuso que, si dichos tratados no entraban en
vigor definitivamente para la fecha determinada en cada uno de ellos (por no lograr el número
de ratificaciones exigido), podían "entrar en vigor provisionalmente’ en tales fechas”.
6. Obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados antee de la

entrada en vigor
Distintos artículos de la convenciones de Viena de 1969 y de 1986 toman especialmente
en cuenta el objeto y fin de los tratados que regulan”. Tan importante resulta serla protección
del objeto y fin que, como se adelantó, se establece la obligación de no frustrar el objeto y el fin
de un tratado incluso antes de su entrada en vigor, o sea, desde la firma, o dosde la manifesta
ción del consentimiento, en el período que preceda a la entrada en vigor. En efecto, el artículo
18 de la Convención de Viena de 1969 dispone:
Un Estado deberá abstenerse de actos on virtud de los cuales se frustren el objeto y
el fin de un tratado:
a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyan el tratado a
roserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su
intención de no Hogar a ser Parte en el tratado: o
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por ol tratado, durante el período
que proceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no so retardo inde
bidamente.
Similar disposición se encuentra en la Convención de 1986.

Dicha obligación, la que ha sido denominada por la doctrina como “obligación interina"
(o provisional)100, ha sido considerada como uno de los medios de implementor el principio de
buena fe en las relaciones convencionales101 y como "la aplicación más obvia y elemental del
principiopacta sunt ecrvanda", la cual reflqja el derecho consuetudinario10’, tal como entendió
la Comisión de Dereoho Internacional. También se ha afirmado quo ol artículo 18 persigue el
objetivo de asegurar la estabilidad y la viabilidad do los tratados internacionales100. En ofooto,
no tendría sentido que dos Estados se embarcaran de buena fe en un prococo de celebración
de un tratado (por ejemplo, sobre la pesca de una especie en una zona marítima) y que unoSS
SS Convonío Internacional dol Cafó (2001), artículo 45(2): Convenio Internacional del Cacao (2010), artículo
57(2).
09 Convonoionoa do Viena, artículo» 18,19,20.31,33,41,68 y 80,
100 Klabbar», Jan, ‘How to Dofoat a Troaty'a Objoct and Purpoio Pondlng Entry ¡nto Forcai Toward, Menifcat
Intant", Vandertlll Journal ofTraninatlonal ¿ai», vol, 34, n.° 9 (2001), p. 288.
101 Boiaaon de Charournes, Lnuronce; La Rosa, Anno-Marlo y Mbcnguc, Mokanc Moho, “1060 Vlonnn Convan-
tion. Arcióla 18", en JVic Vfenna Comentions on the Laui ofTnaliot, A Commintary, op. itl., vol. 1, p. 307,
102 Thlrlwoy, Hujh, "Tho Law and Procoduro of tho Intornatlonal Oourt of Juotlco 1060-1989, Part Four",
a.ZZ.t„vol. 88 (1903), p. 48.
103 Bolaaon do Charourno», Louronce: La Rosa, Anno-Marle y Mbonguo, Makans Moteo, op. clt., p. 370.
130
j CAPITULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PARTE)' :
de ellos, luego de firmarlo, aproveche que aún no ha manifestado el consentimiento en obli-

garse para realizar actos que tomen inviable la aplicación de dicho tratado en un futuro (por
ejemplo, autorizar a los buques pesqueros de su bandera a pescar indiscriminadamente esa
especie en aquella zona, causando la depredación). Sin duda, dicho acto iría contra el principio
de buena fe.
Resulta importante remarcar que el artículo 18 no exige que el Estado (u organización)
signatario, o el contratante previo a la entrada en vigor del tratado, realice acciones, sino que
se abstenga de actuar en contra del objeto y fin del tratado, que no es lo mismo104. Algunos ’
instrumentos, sin embargo, van más allá del artículo 18 y exigen un comportamiento positivo,
tal el caso de la Constitución de la Organización Internacional del Trabqjo (OIT), que en el ar-
tículo 19(5)(b) estipula la obligación para los Estados miembros de someter a las autoridades
domésticas competentes para su aprobación las convenciones adoptadas en el seno de la OIT,
e informar a la Organización respecto de esta actuación10*.
El propio artículo 18 de las convenciones de Viena ha establecido un tope para evitar que
esta obligación interina se mantenga de manera indefinida. Este tope varía en caso de tratarse
de un Estado (u organización) signatario o contratante. En el primer supuesto (signatario), la
obligación termina si el Estado (u organización) anuncia que no tiene intendón de llegar a ser
parte del tratado. En el segundo supuesto (contratante), la obligatión termina si la entrada en
vigor se retarda ‘‘indebidamente*.
No obstante, el artículo 18 de las convenciones de Viena plantea varios interrogantes.
Dejando de lado la cuestión del significado de la expresión “objeto y fin del tratado”, que se
analizará más abqjo, cabe pregúntame: ¿de qué manera un Estado (u organización) signatario
puede manifestar que no tiene intendón de llegar a ser parte del tratado?, ¿cuánto tiempo
debe transcurrir para que un Estado (u organización) contratante quede desvinculado de esta
obligación?, os decir, ¿qué significa que la entrada en vigor “se retarde indebidamente”106?,
107 108
¿quién vela por el cumplimiento de esta obligadón?, ¿cuál es la consecuencia para un Estado
. (u organizadón) que no cumpla con ella? Sin duda, estas respuestas no se encuentran en las
. convenciones de Viena.
Un caso que tuvo repercusión pública fue la dedsión del entonces presidente Bush de
los EE. UU. de informar por medio de una nota dirigida al secretario general de las Naciones
Unidas -en su carácter de depositario- que los Estados Unidos no serían parte del Estatuto
de Roma que creaba la Corte Penal Internacional101. El Gobierno estadounidense (bajo la pre
sidencia do Clinton) habla firmado dicho tratado el 31 de diciembre de 2000. Sin embargo, el •
6 de mayo de 2002 la Administración Bush decidió desvincularse de los efectos de esa firma.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿cuál es el estatus de loe Estados Unidos en relación con el Es
tatuto de Roma a partir de dicha comunicación? ¿Sigue 6iendo Estado signatario? ¿Podrá en el
futuro ratificar el tratado si un nuevo gobierno de ese Estado cambia de opinión, o tendrá que
adherir? Una solución posible es considerar que el Estado sigue siendo signatario -de hecho,
sigue figurando como tal en el listado que publica el secretario general de las Naciones Unidas
en su carácter de depositario del tratado-, puesto que no resulta posible “retirar la firma”, por
lo tanto, conserva el derecho de ratificar el Estatuto de Roma en un futuro106. El efecto de la
flota de la Administración Bush es desvincular a los EE. UU. de la obligación de no frustrar el
104 Ibíd., p. 398. Algunos autores han planteado quo, a partir do la firmo, un EsUdo estaría obligado por lo menos
a eomotor el toxto dol tratado a las autoridades intomae encargadas do la aprobación parlamentaria o do la
ratificación (ibíd., p. 401).
lOfi Ibíd., p, 401.

106 Durante la Conferencia de Viona de 1968-1969, Argentina, Ecuador y Uruguay propusieron sin éxito quo se
enmendara o) artículo en cuostíón de modo do Qjar un placo do doce meses como limita.
107 La nota en cuestión dice: "E I

b o cb para informarlos, en conexión con o) Estatuto da Roma de la Corto Penal
Internacional adoptado el 17 do julio do 1998, quo los Estados Unldoa no tienen intención de oer parte dol
tratado. En oonieouonoia, los Estados Unidos no tiensn obllgoclonoa legales que surjan do su firma dol 81 do
dlclombro do 2000. Los Estados Unidos eolidtan que su intención de no sor parto, tal como se expresó sn asta
carta, sos reflejado en las listas de estatus relativa a esto tratado del dopositario’ (traducción libro) (http^/
treatlo1un.org/pQges/Vi0wDatalls.a6px?src«<rREATYAmtdog_jxo«XVIIL104chapter»18Alang-on).
108 Tampoco corresponde la ■denuncia" o el "retiro" dol tratado, puesto que ol.Estado aón oo ha manifestado su
consentimiento.
LECaONESDE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
objeto y fin del tratado -es decir, de la obligación interina receptada por el artículo 18 do lee
convenciones de Viena-109.
6.1. Significado de la expresión ‘‘objeto y fin del tratado”

En cuanto a la expresión “objeto y fin del tratado*, es importante señalar que en numero
sas ocasiones se hace referencia a ella tomándola como una expresión homogénea, como una
fórmula que fusiona dos palabras que, para algunos juristas, devienen indisolubles, por lo que
no se preocupan de precisar el significado que tienen por separado110.111
Otros, en 114
112 113 115 116utilizan
cambio, 117 118 119 120
ambos términos de manera indistinta, como sinónimos"1. Es la doctrina francesa la que se ha
ocupado de distinguirlos1".
Hay autores que consideran que el objeto y el fin de un tratado son las razones por los
cuales fue concluido"8. En cambio, para Rousseau el •objeto* es el efecto directo e inmediato do)
acto, mientras que el “fin" es el resultado del efecto jurídico producido por el acto"4. En forma
análoga, Weckel puntualiza que el fin es la razón de ser del objeto, de modo que este último e9
el instrumento del fin"®.
En síntesis, de acuerdo con la doctrina francesa, el término "objeto* indica el contenido
sustancial de la norma, las disposiciones, derechos y obligaciones creadas por ella; es el instru
mento para lograr el propósito del tratado"®. El propósito es el resultado general que las parteB
quieren lograr con el acuerdo. Mientras que el objeto puede ser encontrado en las disposiciones
del tratado -según parte de la doctrina-, el fin puede no siempre estar explicitado"7, lo que
surgiría a partir de la labor interpretativa. En virtud de la distinción que aportan algunos
publicistas, podría haber tratados con el mismo fin, pero con distinto objeto, incluso contradic
torios entre sí. Asimismo, el objeto de un tratado determinaría su conformidad con las normas
imperativas de derecho internacional"8.
Otros juristas dudan de que la distinción entre objeto y fin sea, en derecho internacional,
tan clara como lo es en el derecho francés"8. No obstante, parte de la doctrina apunta a tal
distinción aun en la esfera del ordenamiento internacional180.
De la jurisprudencia internacional no pueden extraerse conclusiones definítorias, puesto
que se observan inconsistencias en cuanto a la terminología empleada. En efecto, en ocasiones
los tribunales se refieren a la fórmula completa “objeto y fin”, aunque otras veces aluden sim
plemente al objeto o al fin, al “propósito* del tratado, a su “razón de ser” o incluso al "espíritu*
109 Si bien Estados Unido» no es parte en la Convención de Viene de 1969, sino solo signatario, asumamos que e!
artículo 18 representa una norma consuetudinaria.
110 Cfr. Buffard, Isabclle y Zemanek, Kar), "The 'Object and Purpoee* of aTreaty: An Enigma?’, Austrian Rcvieiv
of International & European Law, vol. 3 (1998), p. 822 y sb.
111 Es que, fuera del lenguaje jurídico, lae palabras ‘objeto” y “fin" también resultan ser ambiguas, confusa».
Basta observar que, según el Diccionario de la Real Academia Espafiola, una de las acepciones de la palabra
“objeto" es "fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación" y una de las acepciones de "fin"
ea “objeto o motivo con que ee ejecuta algo"; por otra parte, "objetivo" también es visto como sinónimo do "ob
jeto / fin o intanto’; cfr. Diccionario de la Real Academia Española, Esposa Calpe - Grupo Editorial Planeta,
Buenos Airea, 22 * edic, 2001,1.1, p. 1060; t. n, p. 1602.
112 Cfr. Buffurd, Iaabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 325 y 88,
113 Gomaa, Mohammcd, Suspention or Termination of Treaties on Oround of Breach, NJjhoff, La Haya, 1996,
p. 29.
114 Rou86eau, Charlea, Droit International Public, Sirey, Parí», nueva edic., vo!. 1,1970, p. 272.
115 Weckel, Philippo, La Concurren* des Truités Iniemationaux, Tesis, Estrasburgo, 1989, p. 26. citado por Buf
fard, Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 326, nota 79.
116 Cfr. Buffard, Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 326.
117 Ibíd.
118 Ibíd.
119 Cír. Reuter, Paul, “Solidarité et divisibilité des engagements conven tion neis", en InternationalLaw ai a Time
of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dinstein, Yoram (ed.), Nijhofl, Dordrecht, 1989, p. 623
yss.
120 Cfr. Buffard, Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., pp. 331-332.
132
* r ' ’S.
CAPÍTULO 6 - DERECHO DE LOS TRATADOS (PRUEBA PAfflt)"'
: del tratado, entre otras combinaciones posibles*81. Según Tónfuschat, lo que debe ser presar-
vado es la razón de ser (raison d'ttre') de un tratado, la cual necesita sor clarificada por medio A X ’
de todos los factores importantes en el proceso de interpretación328.
S, 7. Observancia de los tratados

En cuanto a la observancia de los tratados, en primer lugar, las convenciones de Viena re- ,
ceptan dos indiscutibles principios: pacta sunt servando -los tratados deben observarse, cum
vi plirse- y bona fide -buena fe-, principio este último que aparece mencionado también en otras
disposiciones de dichas convenciones.
En efocto, como ya mencionamos más arriba, el artículo 26 -titulado "pacta sunt se^
vanda" - dispone que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe". Con eBta oración, on realidad se están afirmando tres cosas; 1) que un tratado
es obligatorio para las partes -es decir, para quienes hayan manifestado el consentimiento en
obligarse y respecto de las cuales el tratado se encuentre en vigor-123; 2) que el cumplimiento
comienza a partir de la entrada en vigor del tratado; 3) que el cumplimiento debe ser “de
buena fe".
Con acierto se ha señalado que este artículo fija el punto en el tiempo en que comienza la
aplicación del principio pacta sunt servanda124; este punto o momento es justamente la entrada
en vigor (salvo que se haya convenido la aplicación provisional de acuerdo con el artículo 25,
como ya se trató).
En cuanto a la invocación del principio de buena fe, se ha afirmado que las partes en un
tratado deben actuar de manera razonable, tomar en cuenta las justas expectativas de la otra
u otras partes y abstenerse de beneficiarse de ventajas injustas debido a una interpretación
literal del tratado125.
En el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay, la Corte Internacional de Justi
cia, luego de reconocer que el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 refleja el derecho
internacional consuetudinario, sostuvo que dicha disposición ee aplica a todas las obligaciones
del tratado, incluso a las procedimentales1”. Además, recordó lo que ya había reconocido en
otros casos, que la buena fo debe presumirse137.
,p ; En segundo lugar, como corolario de lo establecido en el artículo anterior, las conven-
ciones de Viena se ocupan, en el artículo 27, de jerarquizar los tratados con respecto al
Como ejemplo del empleo de tales expresiones, ver Competencia de la O1Tpara reglamentar, accesoriamente,
el trabajo personal del patrón, CPJI, Opinión Consultiva, 23/07/1926, PCIJ Serie B, n.° 13, p. 18; interpreta
ción de la Convención entre Grecia y Bulgaria sobre emigración recíproca, firmado en Neuilly-sur-Scine el 27
de noviembre de 1919 (Cuestión de las "Comunidades'’), CPJI, Opinión Consultiva, 31/07/1930, PCIJ Serie
B, n* 17. p. 21; Interpretación de la Convención de 1919 sobre Empleo de las Mujeres durante la Noche, CPJI,
Opinión Consultiva, 15/11/1932, PCIJ Serie AIB, n.’5O, Opinión disidente del Juez Anzilottl, p. 383; Escuelas
minoritarias en Albania, CPJI, Opinión Consultiva, 06/04/1935, PCIJ Serie AIB, n.° 64, p. 15; Reservas a la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva, 28/05/1951, ICJ
Reporte 1951, pp. 15,23-24,26-27,29. Algunos autores consideran que, cuando la Corte Internacional de Jus
ticia utilizó solo una de las dos palabras, en realidad lo hizo para referirse a la fórmula ontora; cfr. Buffard,
Isabelle y Zemanek, Karl, op. cit., p. 314.

Tomuschat, Christian, •Adroissíbility and Legal Effects ofRosorvations to Multilateral Treaties. Commente
on Arts. 16 and 17 of tho ILC’

s 1966 Draft Articles on the Law of Treaties", ZaÓrV, vol. 27, n.® 3 (1967), p. 471.
De igual forma, Crnic-Orotic expresa que la Convención do Viena, al referirse al objeto y fln de los tratados
con rolación Unto a la compatibilidad de las reservas como de los acuerdos Inter se, usa esa expresión en el
sentido de la ratlo legls, como la razón o fln del tratado y agrega: “The roquiremont that the reservotion bo
compatible with the object and purpose of the treaty ahould protect tho very essence of that troaty, aa well as
of ita parte"; Crnic-Qrotic, Vesna, “Object and Purpose of TreatieB in tho Vlenna Coriventlon on the Law of
Treaties", Asían Yearbook ofInternational Law, vol. 7 (1997), p. 149.

En el próximo capítulo veremos on qué supuestos un tratado puedo ser obligatorio para terceros.
Villiger, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Conuentlon on the Law of Treaties, Martinus Njjhoff, Leí-
don/Boston, 2009, p. 365.
Kotzur, Markus, “Gocd Faith (Bona Fide)" (2009), en Max Planch Encyclopedio of Public International Law.
http://www.ropepil.com, párr. 20.
Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ. Fallb, 20/04/2010, parág. 145.
Ibíd.» parág. 278.
133
derecho interno de los Estados o las reglas internas de las organizaciones internacionales,
lo que también refleja una norma consuetudinaria. Así, en ambas convenciones se esta
blece que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado12*, y la Convención de Viena de 1986 agrega
que la organización internacional parte en un tratado tampoco podrá invocar sus propias
reglas13®.
Los tribunales internacionales desde antaño han reconocido que las disposiciones de de
128. 129
recho interno de un Estado no pueden prevalecer por sobre las disposiciones de un tratado130
Así, no se puede invocar una norma (o la falta de una norma) como justificativo de la violación
de un tratado. Como señaló la CIJ:
Es suficiente con recordar el principio fundamental del derecho internacional que el

derecho internacional prevalece sobre el derecho doméstico. Este principio ha sido
respaldado largo tiempo atrás por docisiones judiciales, como el laudo arbitral del 14
do septiembre do 1972 en el cano Alabama entre Gran Bretaña y los Estados Unidos,
y ha sido frecuentemente recordado desdo entonces, por ejemplo en el caso concer
niente a las "Comunidades"greco-búlgaras en el cual la Corte Permanento do Justicia
Internacional estableció que "oa un principio de d orocho internacional generalmente
aceptado que en laa relaciones entre Potencias que son Partes contratantes en un tra
tado, las disposiciones de derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado’
(P.C.I.Series B, Na 17, p. 32).131 * 133
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en el caso Moiwana

c. Suriname:
(...) ninguna ley o disposición interna -incluyendo leyes de amnistía y plazos de pres
cripción- podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos huma
nos. 8i no íbera así, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían
desprovistos de protección efectiva. Este entendimiento de la Corte os conforme a la
letra y al espíritu de la Convención, así como u los principios generales del dorocho
internacional. Posee especial preeminencia entre dichos principios el de pacta sunt
servando, el cual requiere que is asegure un efocto útil do las disposiciones da un
tratado en el plano ds! derecho Interno de un Estado Parte.
De este modo, 89 considera que toda parte en un tratado tiene la obligación do asegurarse
de que sus órganos internos lo apliquen o le den efecto1".
Una cuestión que se planteó durante la Conferencia de Viena de 1968-1969 sobro el
derecho do los tratados fue que algunos Estados no podían reconocer la supremacía de un
tratado por sobre eu constitución nacional134.* El texto final del artículo 27 adoptado en la
Conferencia no hizo una excepción general en tal sentido, aunque dejó a salvo lo proscripto
por el artículo 46 de la Convención de Viena de 1969 que permite la anulación del tratado
128 Convención de Viena de 1969, artículo 27; Convención do Viena do 1906, artículo 27(1).
129 Convención do Viena de 1986, artíeulo 27(2).
130 Cfr. Bingham, Tom» "Alabama Arbitraron’ (2009). on Max Planch Enciclopedia ofPublic International Lau>,
http7/wwv¿mpepil.com, pá"-W-
181 Apllcabilidad de la obligación ds someter una controversia a arbitrio oon arreglo a la sección 81 del Acuerdo
ds 26 dejunio da 1947 relativo a la sede de las Naciones Unidas, CU, Opinión Consultiva, 26/04/1988, perrtg.
182 Comunidad Molwana c. Suriname, Corte !DH, Sentando do excopcionoB preliminares, fondo, reparadonos y
costos, 15/08/2005, p&róg. 167.
133 VDHgor, Mork E.,op, clt. (Commentary on the 1969 Vienna Convcntlon...), p. 870.
134 Ibíd., p. 871. Oabe mencionar quo ye lo CPJI había afirmado quo "un Estado no puedo aducir contra otro su
propia Constitución oon miras a evadir Iqs obligaciones quo le Incumban sogdn el derecho Internacional o
los trotados on vigor"!Tratamiento do los nacionales polacos y otras personas do origen o de lengua polaca
en el territorio de Danuig, CPJI, Opinión Consultiva. 04/02/1992, CPJJ Serie A/B, n.’ 44, p. 24 (troduoolón
libre).
134
«... »■<
1
CAPÍTULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (PfthfetA PARTE)"
por vicio del consentimiento de darse el supuesto de violación manifiesta de una norma in
tema del Estado de importancia fundamental -como podría ser una norma constitucional-/
concerniente a la competencia para celebrar tratados, como se verá en el capítulo 8 de esta
obra. La Convención de Viena de 1986 también siguió este enunciado y, paralelamente a la
rv referencia al derecho interno de los Estados, agregó las reglas de una organización interna-
136. 137
cional138 Por lo tanto, debido a que las convenciones de Viena no garantizan la supremacía
-7. de cualquier norma constitucional por sobre los tratados -sino que, de alguna manera, solo
dejan a salvo las normas fundamentales sobre la competencia para celebrar tratados-, es
que cobra suma relevancia el control constitucional que deben hacer los órganos internos
pertinentes134, previo a que el Estado asuma el compromiso de obligarse por el tratado. No
• obstante, cabe mencionar que algunos Estados -como Costa Rica y Guatemala- formularon
:•?; reservas a la Convención de Viena de 1969 con el objeto de excluir la aplicación del artículo
•S; 27 a sus constituciones nacionales187.
Por último, el artículo 27 de las convenciones de Viena se aplica sin perjuicio de la orga-
nización política de los Estados, unitaria o federal, salvo que el Estado en cuestión hubiese
?Íhecho alguna salvedad al obligarse por el tratado138. Así, un Estado federal no podrá invocar el
¿V; derecho de una subdivisión territorial (por ejemplo, una provincia o componente de un Estado
¡fe federal) como justificación del incumplimiento de un tratado.
• 8. Aplicación de los tratados

8.1. Aplicación de los tratados en el tiempo
Como regla general, un tratado comienza a aplicarse respecto de un Estado a partir del
£’• momento en que entra en vigor para ese Estado, y deja de aplicarse una vez que el tratado
termina (en general o para dicho Estado, según se verá en el capítulo 8). Es decir que, tal como
enuncian las convenciones de Viena en el artículo 28, en principio los tratados no se aplican de
, manera retroactiva.
Puntualmente, el artículo 28 de la Convención de Viena de 1969 prescribe:
’• Las disposiciones de un tratado no obligarán a una Parte respecto de ningún acto o

hecho que haya Unido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tra
tado para esa Parte ni de ninguna situación que en osa fecha haya dqjado de exíetir,
salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conoto do otro modo.
$$Do modo que loa tratados so aplican a actos o hechos que so produzcan con poeteriori-
. dad a su entrada en vigor, y no a los actos o heohos consumados antee de esa fecha. Aunquo
el artículo 28 no especifica qué sucede en el supuesto de un hecho continuado, que se origina
antes de la entrada en vigor del tratado pero subsiste con posterioridad, o de un hecho com-
¡V, . puesto, en general la doctrina y la jurisprudencia consideran que el tratado se aplicará a ese
hecho,38.
ííi. Si bien la irretroactividad es un principio general de derecho y una norma internacional
consuetudinaria, como puede observarse en la redacción del artículo 28 no se trata de una.
norma imperativa, por lo tanto, los negociadores de un tratado pueden dqjarla de lado y conve-
nir la aplicación retroactiva, sea en el propio texto del tratado o en un instrumento separado.
Basta citar como qjemplo la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Gue-
í.? rra y do los Crímenes de Lesa Humanidad (1988), cuyo artículo 1 comienza diciendo: "Los crí-
136 Convención de Viena do 1986, artículo 27(8).

136 Sobro oslo velvoremoi en ol onpítulo 14 de asta obre.
137 Vllllgor, Mark E., op. clt. (Ocmmentary on Mo 196& Vitnna Convtntlon,.,), p. 373. •
138 lbíd., p. 872.
1B0 V«r artículo» 14 y 18 tal Proyooto do la COI lobro Roiponsobilitad InUrnnaional tal Elitado, el cual onollia-
romoi on <1 capítulo 16 ta eeta obra. Aeimiomo, vor Vllllfor, Mark E., oprclt, (Commtntary on tho lito Vionno •
Conutnllon...), p. 883.
136
mene6 siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido
es decir, consagra la imprescriptibilidad de modo retroactivo.
8.2. Aplicación de los tratados en el territorio

Lsb convenciones de Viena establecen en el artículo 29 que los tratados son obligatorios
en la totalidad del territorio de los Estados parte, salvo que una intención diferente se des
prenda de él o conste de otro modo.
Esta regla resulta bastante obvia. Sin embargo, durante el siglo xx se discutió acerca de
si los tratados celebrados por las potencias coloniales debían aplicarse automáticamente a
los territorios de las colonias, cuando no hubiera ninguna aclaración o salvedad al respecto
en tales tratados. La práctica de las potencias coloniales no era uniforme, ya que algunos
Estados -como el Reino Unido-, en ausencia de disposición en contrario, extendían la apli
cación de los tratados a los territorios de ultramar, mientras que otros -como Francia- solo
lo aplicaban al territorio de la metrópoli140. Debido a ello, algunos tratados incorporaron
la denominada "cláusula colonial”, con el objeto de permitir expresamente la aplicación de
dichos tratados a los territorios coloniales, previa notificación al resto de los Estados con
tratantes141. 142 143
Cabe recordar que, en 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó que
“El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, una
condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra”141. En
consecuencia, un tratado no debería aplicarse automáticamente a las colonias o territorios no
autónomos administrados por un Estado.
El artículo 29 permite que los Estados convengan que un tratado se aplique solo a ciertas
partes de un territorio, o incluso que se aplique extraterritorialmonte a espacios en los que el
Estado pueda ejercer su jurisdicción, como en alta mar o en espacio aéreo internadonal141.
Si el tratado lo permite, el Estado podrá, al momento de obligarse, hacer una declaración
con el fin de limitar o excluir la aplicación del tratado respecto de una parte de su territorio o
de una provincia o entidades que componen el Estado federal.
Algunos tratados contienen lo que se denomina una “cláusula federal”, la cual especifica
las obligaciones del gobierno nacional en los Estados federales respecto de la implementadón
del tratado en las entidades que componen la federación, como, por ejemplo, el artículo 28 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos144.145
No obstante, esta cláusula ha quedado
obsoleta149.
140 Villiger, Mark E., op. oit. (Commentary on the 1969 Vienna Conuention...), p. 389.
141 Por qjemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocido (1948), que en el art. xu
establece: “Toda Parte contratante podrá, en todo momento, por notificación dirigida al Secretario General
de las Naciones Unidas, extender la aplicación de la presente Convención a todos los territorios o a uno cual
quiera de los territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable”.
142 Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre loa Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, Res. A/RES/2625 (XXV),
24/10/1992.
143 Villiger, Mark E., op. cit. (Commentary on the 1969 Vitnna Conveniion...), p. 391.
144 El artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) establece:
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado
parte cumplirá todas las disposiciones de la presonte Convención relacionadas con las materias sobre las
que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entida
des componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes,
conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades pue
dan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados Partes acuorden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación,
cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que
continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.
145 Villiger. Mark E., op. cit. (Commentary on the 1969 Vienna Conuention...), p. 893.
136
___________________________________________ CAPÍTULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PAtffg' ________________ ’
8.8. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a una misma materia

Existen supuestos en que una misma situación está regulada de manera simultánea por
dos (o más) tratados, uno anterior y otro posterior. Tal vez alguno de ellos sea general y el otro
más específico sobre la materia. Por ejemplo, al resolver un pedido de extradición de una per
sona para ser juzgada por actos terroristas, un juez puede determinar que resultan aplicables
un tratado bilateral o regional de extradición y un tratado general o regional sobre terrorismo
que contiene algunos artículos sobre extradición.
Si bion normalmente se podría recurrir a los principios generales de derecho “ley pos
terior doroga a loy anterior” y “ley especial deroga a ley general", las convenciones de Viena,
establecen en el artículo 30 algunos criterios específicos para resolver conflictos de normas o ’
incompatibilidades entre tratados sucosivos, teniendo en cuenta diversos factores, tal como '
la subordinación de un tratado a otro -independientemente do la fecha en que haya sido con
cluido o su especificidad en relación con la materia a la que debe ser aplicada-.
El primer párrafo del artículo 30 de ambas convenciones de Viena establece que los de
rechos y obligaciones de las partes en tratados sucesivos se regirá por los párrafos que siguen
de ese artículo. No obstante, se deja a salvo lo dispuesto por el artículo 103 de la Carta de las
. Naciones Unidas. En efecto, la Carta establece la prevalencia para los Estados miembros de la
■?.■ ONU de las obligaciones conforme a ella respecto de las que surgen de cualquier otro tratado
del que también sean parte. Es decir que la primera regla que surge del artículo 30 es que, en
. caso de discrepancia entre la Carta de la6 Naciones Unidas y cualquier otro tratado (sea ante
rior o posterior), prevalece la Carta para los miembros de dicha organización.
Este supuesto se planteó en el caso Lockerbie (como vimos en el capítulo 3 de esta obra, al
• cual nos remitidos)1*6, donde la CIJ afirmó que tanto Libia como el Reino Unido y los EE. UU.,
en tanto miembros de las Naciones Unidas, tenían la obligación de aceptar y aplicar las deci
siones del Consejo de Seguridad conforme al artículo 25 de la Carta, y que, de acuerdo con el
artículo 103, dichas obligaciones prevalecían sobre aquellas obligaciones en virtud de cualquier
otro acuerdo internacional, incluyendo la Convención de Montreal14’.
El párrafo 2 del artículo 30 de las convenciones de Viena se refiere a los tratados subordi-
: nados, ob decir, que especifiquen que están subordinados a un tratado anterior o posterior o que
no deben ser considerados incompatibles con ese otro tratado. En tal caso, la solución es que
. prevalecerán las disposiciones del tratado al cual se subordinen. Aquí no se aplica el principio
“ley posterior deroga a ley anterior”, ya que el tratado que termina aplicándose puede ser an-
< terior al tratado subordinado. Tampoco se aplica el principio de la “ley especial’’, por cuanto la
solución seguida por las convenciones de Viena no distingue si uno de esos tratados es general
o especial respecto del otro u otros.
El párrafo 3 del artículo 30 se ocupa de un tratado anterior y otro posterior (que no quede
terminado por el anterior ni suspendido) entre las mismas partes. Ahí la solución es que pre
valece el tratado posterior (es decir, se aplica el principio “ley posterior deroga a ley anterior”),
no obstante que el tratado anterior seguirá aplicándose “únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”.
El párrafo 4 del artículo 30 establece la solución para el supuesto de que exista un tratado
. anterior y otro posterior, pero que no todos las partes sean las mismas en ambos tratados (aun
que, por lo menos, tiene que haber dos Estados -u organizaciones internacionales, en su caso-
que sean parte en ambos para que se aplique esta disposición). La solución es la siguiente:
a) En las relaciones entre los Estados (u organizaciones internacionales) parte en amboB
tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3, es decir que se aplicará el tratado
posterior (el anterior Be aplicará solo en la medida en que no sea incompatible con el posterior).
146 Cuestiona de interpretación y aplicación de la Contención de Montreal de 1971 sobre el incidente aireo de
Lockerbie (Jemahiriya Arabe I.ibia c. EE.UU.I, CIJ, Providencia, 14/04/1992.
147 Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil. Montreal, 23/09/1971.
137
b) En las relaciones entre un Estado (u organización internacional) que sea parte en

ambos tratados y un Estado (u organización internacional) que solo lo sea en uno de ellos, los
derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos sean parte.
Por último, el párrafo 5 del artículo 30 deja a salvo lo dispuesto en otros artículos de las
convenciones de Viena, como el artículo 41 (que permite la celebración de acuerdos que mo
difiquen el tratado entre algunas de las partes) y el artículo 60 (que prevé la terminación o
suspensión de la aplicación de un tratado por violación grave), así como cualquier cuestión de
responsabilidad en que pueda incurrir un Estado u organización internacional por la celebra
ción o aplicación de un tratado incompatible con las disposiciones de otro.
Con independencia de las reglas mencionadas, hay tratados que establecen sus propias
disposiciones en cuanto a conflictos de normas de otros tratados o prevalencia.
9. Modificación y enmienda de los tratados

La modificación y la enmienda son medios utilizados por las partes de un tratado para
cambiar su contenido. A diferencia de la reserva -que es una declaración “unilateral” en su
formulación, como se verá en el próximo capítulo-, tanto la modificación como la enmienda
requieren de un acuerdo, es decir, de la intervención de dos o máa partes.
En cuanto a la terminología, si bien en la práctica los términos modificación y enmienda
en ocasiones son usados como sinónimos1*’, en el contexto de las convenciones de Viena son
empleados para aludir a diforentos procesos, como se verá más adelanta. Cabe aclarar que
las convenciones do Viena no regularon la "revisión de un tratado", que es la expresión utili
zada para verificar el funcionamiento del tratado en general. No obstante, un buen número
de tratados establece mecanismos para la enmienda y para la revisión en disposiciones
separadas.
9.1. Modificación
Se emplea el término "modificación” para hacer referencia al acuerdo colateral que cele
bran dos o más parteB de un tratado multilateral con el fin de modificarlo en sus relaciones
mutuas. Por ejemplo, si un tratado multilateral sobre determinada materia estipula que, de
surgir una controversia sobre dicha materia, ella deberá ser sometida para su resolución a la
Corte Internacional de Justicia, dos partes en dicho tratado podrán acordar, para el supuesto
de surgir una disputa entre ellos, recurrir a otro método de solución.
No debe confundirse la “modificación" con la “enmienda", ya que esta última permite
la participación de todas las partes del tratado (o Estados u organizaciones contratantes)148, 149
mientras que la modificación se limita a la participación de algunaB de ellas (dos o más).
Así, el artículo 41 de las convenciones de Viena regula los acuerdos modificatorios de
los tratados multilaterales, estableciendo los requisitos que deben cumplirse -acumulativa
mente- para que talos acuerdos sean permitidos en el marco de aquelloB tratados:
1, Dos o más Partas en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga
por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas!
a) Si lo posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado; o
b) Si tal modificación no está prohibida por el tratado, a condición de que:
i) No afeoto el disfrute de los derechos que a los demás Partee correspondan on virtud
del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y
ii) No se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la con
secución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
148 Ver articulo xn del Tratado Antartico (1969).

149 Tal como surge del articulo 40(21 de las convenciones de Viena. En efecto, las partos contratantes en un trata
do multilateral no tlonon el derecho do intervenir en la elaboración dol acuerdo modificatorio colateral; es por
olio quo al articulo 41(2) prevó la posibilidad de quo el resto do los Estados verifique al tal acuerdo perjudica o
altera sus doroohos. Ofr. do la Guardia, Ernesto y Eolpoch, Marcelo, op. clt, p. 3M.
138
______________________________________________ CAPÍTULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (PRIMERA PAtfTE) _____
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a de) párfafo 1 el tratado disponga

otra cosa, las Partes interesadas deberán notificar a las demás Partes su inten
ción de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se
disponga.
Esta disposición es similar a la prevista en el artículo 58, referida a loe acuerdos que
pueden celebrar algunas de las partes de un tratado multilateral para suspender su aplicación
durante un tiempo determinado. Por lo tanto, el mismo análisis de los requisitos del artículo *
41 puede ser aplicado mutaiis mutandis al artículo 58 -disposición a la que volveremos a refe
rirnos en el capítulo 8 de esta obra-. ,
Si bien estos acuerdos regulados en el artículo 41 también podrían encuadrar en ía apli-
cación del artículo 30(4) de las convenciones de Viena —tratados sucesivos concernientes a ' í
la misma materia—, la característica especial que presentan es que son celebrados por un
subgrupo de Estados (u organizaciones) de un tratado multilateral, es decir que no participan
en ellos terceros Estados (u organizaciones) -además, son posteriores en el tiempo respecto del
tratado principal que intentan modificar-10®. Por olio se ha señalado que “el campo de aplica
ción del Artículo 41 excluye a priori la situación en la cual algunas de las partes de un tratado
multilateral concluye un acuerdo *re8trictivo’, incluyendo a terceras partes que no son partes
•’i en el primer acuerdo. Esta última situación es evidentemente cubierta por las disposiciones
. del Artículo 30C4)-141.
Según el artículo 41, no podrán celebrarse acuerdos modificatorios si ellos se encuentran
prohibidos en el tratado marco191.
Respecto de la posibilidad de efectuar modificaciones (o suspensiones) ontre algunas de
las partes de un tratado multilateral, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
. del Mar (1982) contiene una disposición expresa, el artículo Sil159, que recoge los requisitos
básicos establecidos en los artículos 41 y 58 de las convenciones de Viena.
En caso de silencio en el respectivo instrumento, el artículo 4l(l)(bXii) de las convencio
nes de Viena impide a las partes celebrar un acuerdo con el objeto de modificar un tratado
multilateral en 6us relaciones mutuas si tal modificación resulta incompatible con "la con
secución efectiva" de su objeto y fin. Justamente por ello se prevé la obligación de notificar
al resto de los Estados acerca de la intención de algunas partes de celebrar un acuerdo mo
dificatorio, así como también el acuerdo al que Be arribe (art. 41, inc. 2, de las convenciones
•?.deViena),M.150 * * 153 154
150 El propio artículo 80(5) reconoce la prioridad da aplicación del artículo 41, al diaponer que "El párrafo 4 (del
art. 30) so aplloord sin perjuiolo do lo dispuesto en el artíoulo 41". Cfr. Rigaux, Anne y Simón, Donys, "1069
Vicnna Convontlon. Artlcle 41", en The Vionna ConoMifons on fAa Law afTreatlu. A Commontary, op. de., vol.
n, p. 988.
161 Rigaux, AnM y Simón, Donys, op. clt, p. 987 (traducción libro).
153 Por qjemplo, al artículo 103 dal Tratado constitutivo da la Comunidad Europeo do Energía Atómico (Euratom)
(195?) (mencionado en ibíd., p. 1009).

153 El artículo 311 dispone: *’(...) 3. Dos o más Estadoa Partea podrán celebrar acuerdos, aplicables únicamente
en sus relaciones mutuas, por los quo so modlílquen disposición os do esta Convención o so suspenda su aplica*
ción, siompre que tales acuerdos no se refloran a ninguna disposición cuya modificación sea Incompatible con
la consecución ofoctiva de au objeto y do su fin, y siempre que talss acuerdos no afeoten a la aplioación do loo
principios básicos anunciados on la Convención y que las disposiolonos do talos acuerdos no afecten al disfruto
do loa derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partos correspondan en virtud
do la Convención.
4. Los Estados Partes que se propongan celebrar un acuerdo de los mencionados on el párrafo 3 notificarán a
los domás Estados Portes, por medio del depositario de la Convención, au intención de celebrar el acuerdo y la
modificación o suspensión quo en él se disponga.
5. Este artículo no afectará a los acuordoe internacionales expresamente autorizados o salvaguardados por
otros artículos de esta Convención".

154 Así, se ha soflulado que “el efecto do la notificación es abrir un 'período de protesta’ en beneficio do las partes
del tratado multilateral que ouostionon la valides do la modificación Inter se encarada. La eusonola da protes
ta en un poríodo rasonable de tiempo significaría una aceptación Implftite del acuerdo ínter ee’ (Rigaux, Anno ‘
y Simón, Donys. op. ati„ p. 100?).

Se ha debatido acerca de cuál es el momento apropiado para notificar al resto de las par
tes que dos o más Estados planean modificar el tratado en sus relaciones mutuas. Sin duda,
el artículo prevé dos momentos para notificar: uno al comienzo de las negociaciones (antes de
quo ol acuerdo se haya concluido) y otro cuando ya han culminado. Pero ¿cuándo dobe produ
cirse el primero de ellos, al momento de la firma o con carácter previo? Las convenciones de
Viena no lo definen. El problema os que al momento de la firma puede resultar demasiado
tarde, pero untes do toner un borrador lo suficientemente consolidado puede rosultar prema
turo185.
Las variantes que surgon en la redacción de algunos artículos de las convenciones de
Viena que se refieren al objeto y fin -el artículo 41 habla de la "consecución efectiva” del
objeto y fin, mientras que el artículo 58, así como el 19 referido a las reservas, se refieren
directamente al objeto y fin- no alteran la esencia de la limitación impuesta. De hocho, los
juristas suelen hacer idénticos comentarios respecto de la modificación de un tratado a tra
vés del procedimiento previsto en el artículo 41 que con relación a la suspensión por vía del
artículo 58,M.
Cabe preguntarse cuál podría ser la consecuencia de que se celebre un acuerdo colateral
contrario al objeto y fin del tratado principa] que pretende modificar o suspender. Al respecto,
la doctrina se ha inclinado por señalar que tal acción generaría la responsabilidad internacio
nal de sus autores15’ y, eventualmente, la terminación o suspensión del tratado principal como
consecuencia de su violación158
155.159 157161juristas aclaran que el incumplimiento de cualquiera
156160
Algunos
de las condiciones u obligaciones que surgen de los artículos 41 y 58 (por qjemplo, la vincu
lada a la compatibilidad con el objeto y fin del tratado principal) no bastaría para invalidar al
acuerdo colateral en cuestión158.
9.2. Enmienda
En cuanto a la enmienda, se trata de un procedimiento para cambiar el contenido de un
tratado entre los Estados u organizaciones contratantes o partes180. Se ha señalado que "La
posibilidad de enmienda emerge como una de las funciones sociales fundamentales de los tra
tados, permitiendo su adaptación al cambio de las circunstancias y la evolución del contexto
internacional”181.
Se encuentra previsto en los artículos 39 y 40 de las convenciones de Viena, que son

normas subsidiarias, aplicables salvo que se convenga otra cosa. El artículo 39 establece una
norma general sobre enmienda que se aplica a cualquier tipo de tratados (multilaterales o
bilaterales): “Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las Partes".
En cuanto al procedimiento, el artículo 39 estipula que, a menos que se convenga algo
diferente, se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la parte 2 de las convenciones
de Viena, es decir, las reglas generales establecidas para celebrar un tratado. De esa forma, las
155 IbítL, pp. 1006-1007.
156 de la Guardia, Ernesto y Dalpech, Marcelo, op. cü., p. 468; Reuter, Paul, Introduction au Droit des Traitts,
Presses Univeraitairea de Franca, París, 3.a edic. revisada y aumentada por Cahiar, Philippe, 1995. pp. 123
y 124; Fitzmaurice, Maurico, “The Practical Working of the Law of Treaties", en International Lau>, Evana,
Malcon (ed.), Oxford Univeraíty Pre88, Oxford, 2003, p. 182.
157 Cfr. Remiro Brotóna, Antonio y otros, Derecho Internacional, Me Graw Hill, Madrid. 1997, p. 271; González
Campos, Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6 • adíe., 1998, p. 223; Crnic-
Grotic, Vesna, op. cit., p. 150.
158 Cfr. Remiro Brotóna, Antonio y otros, op. cit., p. 271.
159 Ibíd. Al respecto, Crnic-Grotic considera que la nulidad es reservada para violaciones consideradas especial
mente graves; Crnic-Grotic, Vesna, op. cit., p. 150.

160 También ha sido definido como "una modificación de una o más disposiciones del tratado por las partes con
tratantes"; Sands, Philippe, "1969 Vienna Convention. Articlo 39", en The Vienna Conuentions on the Law of
Treaties. A Commentary, op. cit., voL II, p. 969 (traducción libre).
161 Ibíd., p. 965.
140
CAPITULO 6 • DERECHO DE LOS TRATADOS (RAMERA PAlftE)
’• partes podrán convenir que la enmienda se realice a través d£un acuerdo solemne o de uno en'
forma simplificada, Es común que los tratados se enmienden a través de un protocolo168. vi
g'.; El artículo 40 de las convenciones de Viena se refiere específicamente a la enmienda de
loa tratados multilaterales, estableciendo el procedimiento para llevarla a cabo (también de ca-
,’X rácter supletorio). Cabe advertir que hay un vacío en cuanto a quién puedo tener la iniciativa
de realizar la enmienda. En tal sentido, se ha afirmado que "Es obvio que las propuestas para
■ ‘, enmendar un tratado multilateral pueden ser hechas por cada parte en el tratado, es decir todo
;Estado para el cual ol tratado se encuentre en vigor*, puesto que "son los Estados Partes ’
l&K; los que están en mejor posición para determinar al un tratado al cual han adherido necesita sbr
ajustado”; por lo tanto, los terceros Estados "no tienen derecho a proponer una enmienda”183.
■ En la práctica, hay tratados que especifican cómo se propone una enmienda o revisión, es
•'> ¡ decir, quiénes pueden tomar la iniciativa104.
•; . Las convenciones de Viena establecen que la propuesta de enmienda de los tratados mui-
fe tilaterales debe ser notificada a todos los Estados (u organizaciones) contratantes, quienes
fe tienen derecho a participar: "a) En la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con
relación a tal propuesta; b) En la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga
fe por objeto enmendar el tratado”185. Como es de notar, los contratantes tienen el derecho a par-
fe tidpar en una conferencia de enmienda del tratado, pero no la obligación.
i&fe Vna vez que se adopte la enmienda en cuestión (por unanimidad o por la mayoría esta-
blecida en el tratado o Convenida por las partes -en última instancia se aplicarán las mayorías
supletorias previstas en el artículo 9 de las convenciones de Viena-), los Estados (u organi-
fe’. ■ zaciones) contratantes del tratado original, deberán -si así lo desean- proceder a manifestar
fófe el consentimiento en obligarse por ella (a través de la firma o la ratificación, en su caso, de-
fe:fe pendiendo del procedimiento escogido). La enmienda entrará en vigor en la forma convenida
(puede ser que se condiciono a que un número de Estados se obligue por la enmienda o exigir,
incluso, la ratificación unánime de determinados Estados186).
.• Puede darse el supuesto de que un Estado (u organización) parte en el tratado origi-
fefe nal que votó a favor de la adopción de tal enmienda luego decida no obligarse por ella, o
Sfe viceversa, quo quien votó en contra de su adopción luego decida sumarse a lo que decidió la
mayoría y proceda a ratificarla. En el primer supuesto, las convenciones de Viena establecen
fe en el artículo 40(4) que el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a
ningún Estado (u organización) que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en ese
gfe.':- acuerdo; con respecto a tal Estado (u organización), se aplicará el artículo 30(4)(b) que, como
• ?y:- y* se vio, se ocupa de las relaciones entre los Estados parte en tratados sucesivos concernien-
Sfe tes a una misma materia.
Las convenciones de Viena en el artículo 40(3) estipulan que todo Estado (u organización)
facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llega? a Ber parte
Jen el tratado en su forma enmendada. De modo que, si el tratado original es abierto, todo Es-
fe. tado (u organización) que se adhiera a él podrá hacerlo también al acuerdo que enmienda al
tratado. Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede respecto de un Estado (u organización) que
fe; ¡ 8e adhiere al tratado ya enmendado con respecto a las partes de ese tratado que no se han
¿fe? obligado por la enmienda. En relación con esto, el artículo 40(5) de la Convención de Viena de.
gfe A969 -mutatis mutandis el homónimo artículo de la Convención de 1986- prescribe:162 163 164 165 166 *
162 Por ejemplo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda*
mentales (1950) fue objeto de reforma a través de diversos protocolos, siendo el Protocolo 11 (1994) el más
relevante por los cambios que produjo.
163 Ardault, Karine y Dormoy, Daniel, *1969 Vienna Convention. Article 40", en The Vienna Conventions on the
Law ofTrtatiet. A Commentary, op. til., vol. II, p. 981 (traducción libre).
164 Por ojemplo, el artículo xn(2)(a) del Tratado Antartico establece qua, a partir de los 30 años de vigencia dql
Tratado, cualquiera de los miembros consultivos puede solicitar que se celebre una conferenciapara revisar
el funcionamiento del Tratado (ver capítulo 23 de esta obra).
165 Convenciones de Viena, artículo 40(2).
166 Este último supuesto es el caso del Tratado Antartico, que en su artículo xn exige la ratificación unánime de
los miembros consultivos del Tratado Antártico para que entre en vigor cualquier enmienda a este.
141
LECCIONES DE DERECHO IN1ERNACI0NAL PÚBLICO
Tbdo Estado que llegue a ser Parte en el tratado después de la entrada en vigor del
acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber ma
nifestado ese Estado una intención diferente:
a) Parte en el tratado en eu forma enmendada;
b) Parte on el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no
esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado.
Es decir que el artículo 40 de las convenciones de Viena establece una opción para quien
66 adhiero a un tratado enmendado y también una presunción. El Estado (u organización)
puede optar por adherir al tratado enmendado o al tratado original 6Ín enmendar, Pero, si nada
dice al momento de adherir, se presume que adhiere al tratado enmendado y se lo considera
también parte en el tratado original sin enmendar respecto de todo otro Estado (u organiza
ción) que no sea parte de la enmienda187. Si, en cambio, al adherirse declara que solo desea
regirse por el tratado enmendado, no tendrá vinculación con todo Estado (u organización) que
no sea parte también en la enmienda.
Una cuestión para debatir es si el proceso de enmienda regulado en las convenciones
de Viena puede ser aplicado para cambiar todo ogran parte del tratado, o solamente algunas de
sus disposiciones; además, si las disposiciones sobre enmienda contenidas en las convenciones
de Viena pueden aplicarse también a los procedimientos para la revisión general de un tratado.
Algunos autores entienden que, de acuerdo con el artículo 40, cada enmienda propuesta
debe probar sor compatible con el objeto del tratado inicial, dado que dicha disposición cubre
solo la modificación de algunas disposiciones del tratado y no su revisión -ya que esta última
implicaría modificaciones sustanciales del tratado-’1®8, Sin embargo, no coincidimos en cata
afirmación, dado que puede observarse que los artículos 39 y 40 do las convenciones do Viena
cuando regulan la enmienda -a diferencia de la modificación o la suspensión de los tratados
únicamente entre algunas de las partes del tratado- no condicionan a que el acuerdo en vir
tud del cual se enmiende un tratado tenga que respectar el objeto y fin del tratado marco.
Queda claro, entonces, que lo que las partes no deben hacer es ir en contra del objeto y fin del
tratado en forma unilateral -o bien, por acuerdo solo de algunas de ellas-, pero a través de
un proceso de enmienda en el que participen todas (o la mayoría) las partes podrán cambiar
167. Así
el contenido de todo o parte del tratado, incluso su objeto y fin169 168 como en general pueden
dar por terminado todo el tratado, también pueden modificar todo o parte de su objeto y fin.
Incluso es importante resaltar, nuevamente, que la exigencia de compatibilidad del objeto y
fin del tratado prevista en los artículos referidos a posibles modificaciones unilaterales o entre
algunas partes solamente (caso de las reservas, modificaciones, suspensiones) aparece solo en
caso de que el tratado no prohíba de manera expresa tale6 actos y no establezca otras reglas
explícitas sobre el punto. Es decir, las partes unánimemente podrían autorizar en forma ex
presa la inclusión de una disposición que no se ajustara adecuadamente al objeto mismo del
tratado, en cuyo caso estaríamos en presencia de una incongruencia o contradicción, aunque
jurídicamente posible170.
Otra cuestión a considerar es si puodo Bomotcrgo a enmienda cualquier tratado adoptado
o solo un tratado que ya se encuentre en vigor171, La inquietud ae proaanta por el hecho de que las
convenciones do Viena acotan el proceso de enmienda al acuerdo entro “partee", eiondo que
una "parta" os, como ya so ha mencionado, todo Eetado u organización internacional que ha
consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual o a la cual el tratado ya se encuen-
167 Esta presunción so dispuso ya que el secretario genoral de las Naciones Unidoa -depositario do muchos trata
do» multilaterales- notó que frecuentemente los Estados so adhieren a un tratado sin cspooiflcar si adhioron
al tratado enmondado o al oriflinal, Cfr. Ardault, Karino y Dormoy, Daniel, op. clt., p. 984.
168 Ardault, Karino y Dormoy, Dnniol, op. di., p. 981.
169 Oonsóloe Napolitano, Silvina, Obligatoriedady eficacia de lan medidas provisionales en la Jurisdicción inter
nacional, el autor, Buenos Aires, 2008, pp. 131-132.
170 Ibíd.p. 132.
171 Al rospecto, Ardault y Dormoy afirman; "el procedimiento do onmionda previsto oñ ol artículo 40 puodo sor
inioiado de forma discrecional por cada porte y ain osperar ningún período de tlompo, sea quo ol tratado esté
o no en vigor"; Ardault, Karino y Dormoy, Daniol, op. cit,, p. 982 (traducción líbre).
142
. CAPITULO 6 - DERECHO DE LOS TRATADOS ¡PRIMERA PARÍq' • .
tra en vigor1” Sin embargo, si bien no es común, en la práctica es posible observar que pueden,
ser objeto de enmienda tratados que aún no han entrado en vigor. Por ejemplo, la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982), que -como se verá en el capítulo
27 de esta obra- recién entró en vigor en noviembre de 1994, pero algunos de sus artículos
fueron enmendados en julio de 1994 por el Acuerdo relativo a la implementación de la parte
xi173. Precisamente en este caso fue necesaria la adopción de un nuevo acuerdo, ya que las dis
posiciones de dicha Convención sobre enmienda y revisión solo eran aplicables cuando ya, se
encontrara en vigor”4.
En conclusión, un tratado puede prever en sus cláusulas la posibilidad de enmienda in
cluso antes de que entre en vigor; pero, aun si ello no estuviera previsto, de todas formas los '
Estados y organizaciones contratantes podrían decidir con posterioridad su reforma antes de
que el tratado entre en vigor. En ocasiones, la enmienda a algunas de sus cláusulas puede ser
justamente lo que se necesita para alentar a más Estados a que se obliguen por el tratado,
permitiendo así su entrada en vigor, sobre todo en aquellos que requieren de un gran número
de ratificaciones o adhesiones para ello.
Es común que los tratados multilaterales contemplen una disposición respecto de futuras
enmiendas al tratado. Incluso -como ya se adelantó- suelen prever un procedimiento de re
visión separado del establecido para la enmienda. Algunos tratados exigen que haya transcu
rrido determinado tiempo de vigencia del tratado para que pueda ser objeto de una enmienda
o revisión (aunque no es una exigencia impuesta por las convenciones de Viena).
Por ejemplo, el Estatuto de Roma (1998) establece en el artículo 121 el procedimiento
para realizar enmiendas a aplicarse una vez que transcurran siete años de vigoncia do dicho'
tratado, período que los negociadores consideraron necesario para evaluar el funcionamiento
de la Corte Penal Internacional. En cambio, en ol artículo 122, so dispono acerca dol proco-
dimionto para efectuar enmiendas a disposiciones de carácter institucional, para lo cual no
rige condicionamiento temporal. Por su parte, el artículo 123 establece que el secretario ge
neral de las Naciones Unidas convocará a los siete años de vigencia del tratado “una Confe
rencia de Revisión de los Estados Partes para examinar las enmiendas al Estatuto”. También
dispone lo pertinente respecto de una revisión de ahí en más.
173 Convencíonei ds Visos. artículo 2(lXg).

173 Aprobado por Resolución 48/368 do la Asomblos Gonoral de las Naciones Unídai el 28/07/1994.
174 Convonciín de la* Nociones Unidos sobre ol Derooho del Mar (1983). artículos 186 y 812 a 814.
Capítulo 7
(segunda parte)
Reservas, interpretación,
TRATADOS Y TERCEROS ESTADOS
María Alejandra Etchegorry
gfe 1. Reservas a los tratados

1.1. Evolución histórica de la cuestión de las reservas en el ámbito de la ONU
La cuestión de las reservas a los tratados multilaterales se planteó en el seno de la ONU
a raíz de las dificultades que enfrentó el secretario general en su capacidad de depositario de
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que había sido adoptada
ve
por la Asamblea General el 9 de diciembre de 1948, al recibir ratificaciones con reservas, varias
• de las cuales habían sido objetadas. En su carácter de depositario de tratados multilaterales,
,; el secretario general seguía sustancialmente la práctica tradicional de la Sociedad de las Na-
1ciones, conforme a la cual un Estado podía formular una reserva al firmar, ratificar o adherir
W a un tratado, antes de su entrada en vigor, solo con el consentimiento de todos los Estados que
B'. hubieran ratificado el tratado o adherido a él hasta la fecha de entrada en vigor, y luego de esa
"fecha solo podía hacerlo con el consentimiento de todos los Estados que ya hubieran ratificado
fe:' el tratado o adherido a él1. Sin embargo, no todos los Estados miembros de la ONU estaban
de acuerdo con dicha práctica, conocida como "regla de la unanimidad”.
En tal circunstancia, en 1950 la Asamblea General solicitó a la Corte Internacional

; de Justicia una opinión consultiva preguntando: (I) en el caso de un Estado que ratifique o
adhiera a la Convención contra el Genocidio formulando reservas, ¿Be puede considerar a tal
Estado como parte en la Convención si una o más partes en la Convención, pero no otras,
formulan objeciones a tal reserva?; (II) en caso afirmativo, ¿cuál es el efecto de la reserva
entre su autor y (a) las partes que formulan objeciones o (b) las partes que la aceptan?, y (III)
¿cuál sería el efecto jurídico si una objeción a una reserva la formulara (a) un signatario que
no ha ratificado la Convención o (b) un Estado autorizado a firmarla o adherirse a ella que
todavía no lo ha hecho?2
Los intereses en juego eran, por un lado, la integridad deí tratado, que la regla de la
unanimidad buscaba preservar, y, por el otro, la universalidad del tratado, que se lograría
Informe del secretario general sobro las reservas a ha convenciones multilaterales, 1950, Documentos Ofi
ciales de la Asamblea General, 5.° período de sesiones, Sexta Comisión, Anexos, tema 56 del programa, Doc.
A/1372, parág. 46. • # *
2 Resolución 478 (V) de la Asamblea General, 16/11/1950, parág. 1. . ’'
7
aplicando un sistema de reservas más flexible. En este sentido, la Corte Internacional de Jus
ticia observó que el debate sobre reservas a los tratados multilaterales en el Sexta Comisión
durante el quinto período de sesiones do la Asamblea General, en 1950, revelaba profundas
divergencias de opiniones, algunas delegaciones habían favorecido la idea de la integridad ab
soluta de la Convención y otras una práctica más flexible que permitiera la participación de la
3. 9
mayor cantidad de Estados posible8 4*67
La Corte consideró que la concepción de la integridad absoluta de los tratados no se había
transformado en una. norma de derecho internacional, sino que la regia de la unanimidad cons
tituía, en el mejor de los casos, una práctica administrativa que había seguido la Secretaría
de la Sociedad de las Naciones y que luego había adoptado el secretario general de la ONU4.
La existencia de esa práctica administrativa no era en sí misma un factor decisivo. De hecho,
la CU señaló que existía una práctica diferente en el ámbito interamericano, que permitía al
Estado reservante convertirse en parte en el tratado independientemente de la naturaleza
de las reservas o las objeciones formuladas por otros Estados contratantes5. Conforme a di
cha práctica, conocida como "regla panamericana", un tratado ratificado con reserva entraba
en vigor con el alcance establecido por la reserva entre el autor de esta y los Estados que
la hubieran aceptado y no entraba en vigor entre el autor de la reserva y los Estados que no la
hubieran aceptado®.
La Corte explicó que la noción de la integridad del tratado, manifestada tradicionalmente
en la regla de la unanimidad, estaba vinculada al principio en general reconocido de que un
tratado multilateral es el resultado de un acuerdo libremente concluido cón respecto a sus
cláusulas y que, en consecuencia, ninguna de las partes contratantes tiene derecho a frustrar
o afectar el fin o razón de ser del tratado7. Sin embargo, una variedad de circunstancias podía
conducir a una aplicación más flexible de ese principio1. En el caso de la Convención contra
el Genocidio, dado que la Asamblea General y los Estados que la habían adoptado deseaban
reunir el mayor número posible de participantes, no era concebible que las partes contratantes
tuvieran la intención de que una objeción a una reserva de menor importancia condêra a la
completa exclusión del Estado reservante do la Convención, pero tampoco era concebible quo
estuvieran dispuestas a sacrificar el objeto mismo de la Convención en favor de un vano deseo
de asegurar el mayor número posible de participantes*. La CIJ concluyó que la compatibilidad
de una reserva con el objeto y fin de la Convención era el criterio que debía regir la actitud
tanto del Estado que formulaba la reserva como de aquel que objetaba a ella10. Por lo tanto,
el Estado autor de una reserva objetada por algunas partes podía ser considerado parto en la
Convención Bolo si la reserva era compatible con el objeto y el fin de esta11. 12 *
Asimismo, la Corte sostuvo que correspondía a cada Estado parte en la Convención apre
ciar la validez de las reservas18, con lo cual se simplificaba la labor del secretario general, quien
se limitaría a recibir reservas y objeciones y a notificarlas18. Si una parte objetaba una reserva
como incompatible con el objeto y fin de la Convención, podía considerar que el autor de la
reserva no era parte en la Convención, y, si la aceptaba como compatible con el objeto y fin,
podía considerar que era parte14. También podía ocurrir que una parte objetara una reserva
sin considerarla incompatible con el objeto y fin de la Convención y acordara con el autor de
3 ficMruai o ¡a ConwMlón para la Pravencton y la Sanción del Delito de Genocidio, ÓIJ. Opinión Consultiva.
38/00/1081, KM Reporto 1081, p. 20.
4 Ibíd.. pp. 24-28.
0 IbfcUp. 26.
6 Resoludón do! Consto Dlrcotlvo do la Unión Panamericana adopUdt *! 04/05/1982.citada en oí Informo de
la CDI sobro ol trabido de su 9.** período do Malones, 1961, Documentos Oficialas da la Asamblea Qonaral, 6.®
período do aoeionos, Suplemento n.® 9, Doc. A/1858, parág. 21.
7 Rcsaruai a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, doo. cit.. p. 81.
8 Ibíd., p. 21.
9 Ibíd., p. 24.
10 Ibíd.
11 Ibíd., p. 29.
12 Ibíd., p. 26.
18 Ibíd., p. 27.
14 Ibíd., pp. 29*80.
146
>
CAPÍTULO 7-DERECHO DE LOS TRATADOS (SEduNDA PAfftE)
¡la reserva que la Convención entraría en vigor entre ellos ctfn excepción de las disposiciones
■ afectadas por la reserva13. .
P°r Ia CU explicó que una objeción formulada por un Estado autorizado a firmar
la Convención o adherirse a ella, pero que aún no lo hubiera hecho, no producía efecto jurídico >?
alguno, y una objeción formulada por un Estado signatario tenía carácter provisional y solo se > . ’•
volvía efectiva con la ratificación de la Convención13. , ¿íí
Luego de que la Corte emitiera su opinión consultiva, la Asamblea General recomendó /"•'?•:
a todos los Estados y solicitó al secretario general que, en lo concerniente a la Convención
contra el Genocidio, Be atuvieran a dicha opinión”. Asimismo, pidió al secretario general que,
«respecto a las ftituras convenciones celebradas bajo los auspicios de la ONU de las cuales fuera
'('■lál ¡
depositario, ejerciera esta función sin pronunciarse sobre Iob efectos jurídicos de las reservas
u objeciones, limitándose a comunicarlas a todos los Estados interesados y dejando que cada
* *. **Con posterioridad, la Asamblea General
Estado dedujera las consecuencias jurídicas de ellas18 ti
|r . extendió esa solución a toda a las convenciones concluidas bajo los auspicios de la ONU10.
Si bien la Comisión de Derecho Internacional (CDI) inicialmente se opuso a la solución
¿preconizada por la Corte20, a propuesta del relator especial Sir Humphrey Waldock, en 1962
CDI adoptó de manera provisional el sistema flexible de reservas de la CIJ como parte del
^BjjProyecto de artículos sobre el derecho de los tratados21. Luego de recibir los comentarios de
los Estados, la Comisión revisó dicho sistema flexible de reservas, el cual mantuvo en parte
sustancial; la modificación más importante consistió en que, si bien la compatibilidad con el ob
jeto y fin del tratado continuó siendo una condición de validez de las reservas, dejó de ser una
condición de las objeciones a estas22. El sistema flexible de reservas así modificado fue el que
' finalmente adoptó la CDI23 y sirvió de base para la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados24.*Durante la Conferencia de Viena, el principal cambio al sistema flexible consistió
en invertir la presunción del proyecto de la CDI en relación con las objeciones de los Estados,
estableciendo que una objeción no impediría la entrada en vigor del tratado entre el autor de
la objeción y el autor de la reserva, a menos que el autor de la objeción manifestara de manera
.inequívoca la intención contraria23.
El sistema flexible de reservas finalmente quedó establecido en los artículos 19 a 23 de la
'Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los cuales fueron replicados en
; los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y
■ » Ibíd., p. 27.
/ •' ' <.18
Ibíd., p. 28.
17 Resolución 698 (VI) do la Asamblea Genoral, 16/01/1962, parágs. 2-3.
Ibíd., parág. 3.
Resolución 1462 B (XIV) de la Asamblea General, 07/12/1959, parág. 1,
feW'20. Pellet, Alaín, "La CIJ et les rósorves aux traitós: Remarques cursivos sur une róvolution jurisprudontielle",
en Líber Amlcorum Judge Shigeru Oda, Ando, Nísuke y otros (eds.), Kluwer Law International, La Haya, vol.
. 1,2002, p. 497; ver también Informe de la CDI sobre el trabajo do su 3.” poríodo de sosionoe, 1951, Doc. A/1858
cít., parágt. 12-34; Primor informe eobro derecho do las tratados del relator espocial H. Lautorpacht, Doc. A/
w< CN.4/63, on
sobre derocho do
Anuario do la Comitlón da Domcho Internacional. 1953, vo!. n, pp. 123-186; Segundo informo
Job trotados del relator espacial H. Lautorpacht, Doo. A/CN.4/87, on Anuario do la Comitlón
de Deraaho Internacional, 1064. vol, H, pp. 131*133; Primor informa sobro dsrcoho da ló» tratados dol relator
f'írV
1' especial O. O. Fltsmaurloo, Doo. A/CN.4/101, en Anuario do la Comitlón do Derecha Jrtftmaoionat, 1956, vol.
ti, pp. 114418,126*197.
Pallet, Alata, op. eto, b. 498; ver también al Informo do la GDI sobro el trabajo do eu 14.’ período da sesfonea,
1989, Documentos Ofiotaloa da la Aaambloa General, 17.* parlado do aeskmu, Suplemento n.s 9, Dea. A/6909,
O
parág. 23.
92
Pallot, Alata, op. oii., pp. 408*49Oj var también al Informo do la ODI «obra al trabajo de su 173 período do ae-
«Iones, 1965, Documentos Ofio¡ales do la Asamblea General, 90.' período do «calonos,'Suplomonto n.' 9, Doc.
A/6009, parág. 29.
23 Pollot, Alain, op, clL, p. 490; ver tamblón el Proyaoto de artíouloa sobre el derocho do loa tratados, artículos
'■"i
16-20, on Informe do la CDI sobre el trabajo da su lfl.° perfodo de sesiones, 1966, Documentos Oficiales de la
Asamblea Oenoral, 21? período de sesiones. Suplemento n.'9, documento A/6309/Rov.l,psrág< 38 (en adolan
te "Proyecto de artículos cobro ol derecho de los tratados").
24 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 28/05/1969 (en adelante "Convención de Viena do
1969"). " .. «
25 Pellet, Alain, op. cit., p. 499; vor también Convención de Viena de 1969, artículo20.
_____________________________________________________________________________________________________________________________________ a___________ ¿___________
147
••
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 198689 y son consi

derados codificadores de normas consuetudinarias87. La Convención de Viena sobre Sucesión
de Estados en Materia de Tratados de 1978 también regula la cuestión de las reservas en su
artículo 20M.
La CDI decidió retomar la cuestión de las reservas a los tratados en 1993, cuando propuso
agregar el tema a su programa”. La Comisión observó que los principios concernientes a las
reservas a los tratados de las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986 eran demasiado
generales para servir de guía para la práctica de los Estados y dejaban un número importante
de cuestiones sin resolver®0. Si bien la CDI reconoció la necesidad de no impugnar el régimen de
los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena de 1969, consideró que esaB disposiciones po
26.32
dían ser clarificadas y desarrolladas31 27
La28Asamblea
33 34 30 36 37 General aprobó la inclusión del tema de
29 35
las reservas al programa de la Comisión82, la cual designó al Prof. Alain Pellet como relator
especial sobre ese tema38. 39
Luego de considerar el primer informe del relator especial, la CDI concluyó que el re
sultado de su labor sobre el tema sería una guía de la práctica en materia de reservas, que
tomaría la forma de un proyecto de artículos cuyas disposiciones, Junto con comentarios, cons
tituirían directrices para la práctica de loa Estados y las organizaciones internacionales’4.
Asimismo, la Comisión determinó que no debían modificarse las disposiciones pertinentes do
las Convenciones de Viena do 1969,1978 y 1986a*.
En 2010 la CDI terminó de adoptar provisionalmente la Guía de la práctica sobre las

reservas a los tratados con comentarios y expresó su intención de adoptar la versión definitiva
de la guía al año siguiente, tomando en consideración las observaciones de los Estados y las
organizaciones internacionales, así como de los órganos con los cuales mantenía relaciones de
cooperación16. La Comisión concluyó su labor sobre el tema en 2011 adoptando la Guía do la
práctica sobre las reservas a los tratados87 con comentarios38 y recomendando a la Asamblea
General que tomara nota de la guía y velara por su más amplia difusión".
1.2. El concepto de reservas

La Convención de Viena de 1969 define “reserva” como “una declaración unilateral, cual
quiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectoB jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado"40. Esta definición luego fue
26 Convención de Viene eobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organlzadonos Internacionales o ontro
Organizaciones Internacionales, 21/09/1986 (en adelante “Convención de Viena de 1986").
27 Pellet, Alain, “1969 Vlenna Conventlon: Artide 19", en Tht Vitrina Conwitlon» on the £aw of Trtatict: A
Commentary, Corten, Olivier y Klein, Pierre (eds.), Oxford University Prese, New York, vd. 1,2011, p. 409.
28 Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados, 23/08/1978, artículo 20 (en adelante
“Convención de Viena de 1978”).
29 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 46 * período de sesiones, 1993, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 48.’ período de sesiones, Suplemento n.° 10, Doc. A/48/10, parágs. 427-480,440.
32 Resolución 48/31 de la Asamblea General, 09/12/1993, parág. 7.
33 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 46“ período de sosionos, 1994, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 49.° período do sesiones, Suplemento n.’ 10, Doc. A/49/10, parág. 381.
34 Informe de la CDI sobre ol trabajo de su 47,® período de sesiones, 1996, Documentos Oficiales de la Asamblea
Genera), 50.'período de sesiones, Suplemento n.“ 10, Doc. A/50/10, parág. 487.
35 Ibíd.
36 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 62.’ período de sesiones, 2010, Documentos Oficiales de la Asambloa
General, 65.' período de sesiones, Suplemento n.’ 10, Doc. A/65/10, parág. 46.
37 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 63.’ período de sesiones, 2011, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 66.’ período de sesiones, Suplemento n.° 10. Doc. A/66/10, parág. 76 (en adelante “Guía de la Prácti
ca*).
38 Informe de la CDI sobre el trabajo de su 63.’ período do sesiones, 2011, Documentos Oficiales de la Asamblea
Genera), 66.’ período de aeaionos, Suplemento n.’ 10, Doc. A/66/10/Add.l (en adelante “Guía de la Práctica con
comentarios*).
39 Guía de la Práctica, parág. 72.
40 Convención de Viena de 1969, artículo 2(l)(d).
148
mIS
CAPÍTULO 7 • DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PAR1t)“
retomada ain cambios sustanciales por la Convención de Viena do 1978 -que agrega que
^•¿'reserva serfnrrntilarla
‘ —nA-t.d puedeoa« formuladaol alhar'av
hacerima notificaciónrio
unar«AÍ¡flí»a/»iAn deauroaíZn en un tratado41- ..
sucesiónan y por í^-x
■'
fe*'. Convención de Viena de 1986 -que agrega que una organización internacional puede hacer.'
ifey una reserva al expresar su consentimiento en obligarse por el tratado mediante una acto fojC-- o
mal de confirmación42-, así como por la Guía de la práctica sobre las reservas a los tratados W:
. -que combina las definiciones de las tres convenciones43 y agrega reservas transversales44-:
Ün Estado solo puede formular (o confirmar) una reserva al manifestar su consentimiento en
.. w
obligarse por el tratado, no puede hacerlo con posterioridad45. Esta es una do las condiciones
de validez formal de las reservas, que se discutirá más adelante45.
x
’ • La característica definitoria de una reserva es la intención de su autor de excluir o modifl-
->•• •
V car los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a aquel, cualquiera «4»'
Y#
que sea el enunciado o denominación de la declaración unilateral. En este sentido, resulta ne
cesario distinguir las reservas de las declaraciones interpretativas, ya que el régimen jurídico
aplicable es diferente, puesto que estas últimas podrán ser relevantes en lo que respecta a la
interpretación de un tratado.
La GDI ha definido "declaración interpretativa” como “una declaración unilateral, cual-
'■ quiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización
.'.'internacional, por la que ese Estado o esa organización se propono precisar o aclarar el sentido
. fciiía1
*.< o el alcanco de un tratado o de algunas de sus disposiciones"47. Como puede observarse, las
declaraciones interpretativas persiguen un objetivo distinto que las reservas, ya que buscan
interpretar el tratado en su conjunto o algunas de sus disposiciones.
fey ' Sin embargo, eBto que en teoría puede resultar claro en la práctica puede ser objeto de
debate, sea porque la denominación que le puso bu autor no se condice con bu contenido, eea
porque su terminología es imprecisa o porque los objetivos que trata de alcanzar son ambi-
:x ¿uob4®. Sin embargo, de acuerdo con la CDI, “El enunciado o la denominación de una declara-
y. ción unilateral constituye un indicio de los efectos jurídicos perseguidos"40.
En el ca8° Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia, el
.tribunal arbitral tuvo en cuenta esta característica para determinar si una declaración unila-
teTal de Francia relativa al artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Con-
p¿y.;;tipental de 1958 era una reserva o una declaración interpretativa. El artículo 6 establece el
mecanismo de delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas enfrentadas
'Wp‘0. adyacentes, disponiendo que, a falta de delimitación por mutuo acuerdo, eBta se determinará
/’ ? • por el método de equidistancia, salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimita-
rgífedónw. En su declaración, Francia manifestó que, en ausencia de acuerdo expreso, se negaba a
Convención de Viene, de 1978, artículo 2(1)(J) (“ae entionde por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera
que toa su enunciado o denominación, hecha por un Estado al Armar, ratlAcar, aceptar o aprobar un tratado
o al adhoriree a él, o al hacor una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o modifloar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”).
Convención de Viena de 1986, artículo 2(lXd) (“se entiendo por 'reserva' una declaración unilateral, cualquie
ra que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar,
ratificar, confirmar formalmente,- aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluiT o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa orga
nización").
Guía de la Práctica, directriz 1.1, parág. 1 (“Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar,
ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, o cuando un Estado hace
una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización").

Guía de la Práctica, directriz 1.1, parág. 2 ("El párrafo 1 deberá interpretarse en el sentido de que incluye las
reservas que tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones da un tratado,
o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos eepocíflcos, en su aplicación al Estado o a la orga
nización internacional que formula la reserva").

Guía de la Práctica con comentarlos, comentario directriz 1.1, parág. 10.
Zn/ra § 1.3.2.
Guía de la Práctica, directriz L2.
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 1.2., parág. 4,
Guía de la Práctica, directriz 1.3.2. ’ ..
Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, 29/04/1958, artículo 6.
¿____
149
aceptar la delimitación efectuada por aplicación del principio de equidistancia en zonas en laa
que consideraba que existían “circunstancias especiales", nombrando específicamente ciertas
áreas que constituían tales zonas61
51. ** 63
* * * * 57 58 59 60
El tribunal arbitral manifestó que, si bien la declaración de Francia contenía elementos
de interpretación, también constituía una condición específica impuesta por este país a su
aceptación del régimen de delimitación establecido en el artículo 6“. Esa condición iba más
allá de una mera interpretación, pueB subordinaba la aplicación de ese régimen a la acepta
ción del otro Estado de las zonas designadas por Francia como afectadas por circunstancias
especiales, con independencia de la legitimidad de tales designaciones bajo el artículo 6”. La
definición de reservas no las limita a declaraciones que tengan por objeto excluir o modificar
las disposiciones mismas del tratado, sino que también comprende las declaraciones cuyo fin
sea excluir o modificar los efectosJurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación
al autor de la reserva66. El tribunal arbitral consideró que este último era precisamente el
objeto de la declaración francesa, que, por ende, constituía una reserva y no una declaración
interpretativa66.
■ Asimismo, en el caso Thmeltasch c. Suiza la Comisión Europea de Derechos Humanos
analizó si una declaración unilateral de Suiza relativa al artículo 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos era una reserva o una declaración interpretativa. Cuando Suiza ratificó el
Convenio, formuló una declaración al artículo 6(3Xe)66, manifestando que interpretaba que la
garantía de asistencia gratuita de un intérprete previsto en ese artículo no absolvía permanen
temente al beneficiario del pago de los costos resultantes6’. Para determinar si esa declaración
era una reserva o una declaración interpretativa, la Comisión consideró que era indispensable
dilucidar la intención del autor de la declaración66. Entendió que los propios términos de la
declaración mostraban que la intención de Suiza era evitar que el principio de asistencia ab
solutamente gratuita de un intérprete del Convenio fuera invocado en contra de ella60. A la luz
de los términos y los trabajos preparatorios de la declaración unilateral, la Comisión concluyó
que Suiza había formulado su declaración con la intención de darle el efecto de una reserva60.
En el caso Belilos c. Suiza, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó otra de
claración unilateral de Suiza relativa al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Huma
nos. Al ratificar el Convenio, Suiza realizó lo que denominó una “declaración interpretativa",
manifestando que la garantía de juicio justo del artículo 6(1) del Convenio, en lo concerniente
a los litigios sobre loa derechos y obligaciones de carácter civil de una persona o sobre el fun
damento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella, solo tenía por finalidad
asegurar el control judicial último de los actos o decisiones de las autoridades públicas sobre
tales derechos u obligaciones o el examen del fundamento de una acusación de eBe tipo61. El
Tribunal manifestó que, a fin de establecer la naturaleza jurídica de la declaración, se debía
mirar más allá del nombre dado a ella y determinar su contenido sustancial”. En el caso, con
sideró que Suiza había tenido la intención de excluir ciertas categorías de procedimientos del
ámbito del artículo 6(1) y protegerse de una interpretación amplia de este”. Por lo tanto, el
Tribunal analizó esa declaración unilateral bajo las normas aplicables a las reservas64.
51 DeUmltaolín de laplataformaemtlnental entre elReino Unldoy Franela, Laudo Arbitral, 30/06/1677,11./.A. A.,
vol. xvilt, p. 8S, pardg. IM.
(2 Ibíd., p. 40, parda.
«8 Ibíd.
id Ibfd.
35 Ibfd.
«6 Convenio para la Protección de loo Doroohoa Humanos y de laa Libertades yundamontalos, 04/11/1950, ar
tículo 6(3X0 ('Todo acusado tiene, como mínimo, los líguientos doroohoa (...) a sor asistido gratuitamente de
un Interpreto el no comprendo o no habla la longua omploada en la audiencia*).
57 Ttmeltaeeh o. Sulla, Comisión Europeo do Derechos Humanos, Informe, 05/03/1988, pardg, 87,
58 Ibíd., perdg. 73.
59 Ibíd., pardg. 75.
61 Belilos o. Suiza, TEDH, Solicitud n.” 10828/83, Sentoncia, 29/04/1988, pardg. 38.
63 Ibfd., pardg. 49.
63 Ibíd.
64 Ibfd.
150
CAPITULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PAR1t| -'
Í-., La Guía de la Práctica de la CDI agrega las reservas transversales, que son aquellas que
■-tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un tratado,’’ /
o del tratado en su conjunto, con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación ai
autor d® 'a reserva65. La práctica ofrece numerosos ejemplos de reservas que no se refieren ■
determinadas disposiciones del tratado, sino que excluyen la aplicación de la totalidad del
tratado en circunstancias bien determinadas66. La práctica de las reservas transversales es
sumamente corriente, como es el caso de las reservas que excluyen o limitan la aplicación del
tratado: a ciertas categorías de personas o de objetos, a ciertas situaciones, a ciertos territorios,
M® " en circunstancias determinadas, por razones particulares relativas a la condición jurídica in-
ternacional de su autor, a su derecho interno, etc.6’.
ÍS&t: La validez de las reservas

Las reservas están sujetas a condiciones de validez sustantiva68 y de validez formal69.
j.8.1. Validez sustantiva

'MwW- La validez sustantiva de las reservas depende de las condiciones establecidas en el ar-
3^y .;tículo 19 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, conforme al cual un Estado puede
formular una reserva a menos70:

ÍBfeL ’ -------------- --- ------------------------------ -----------------------------------------------
fe? ®> Qu®,a reserva esté prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden formularse determinadas reservas,
■ entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
. c) en los casos no previstos en los supuestos anteriores, que la reserva sea incompatible
$ con el objete y el fin del tratado.
íwfcí i " Bn primer lugar, una reserva está prohibida por el tratado si este contiene una diaposi-
S?ción que prohíbe cualquier reserva, prohíbe las reservas a determinadas disposiciones a las
' : que Be refiere la reserva en cuestión o prohíbe ciertas categorías de reservas entra las que
j^y¡figura la reserva en cuestión’1, Por ejemplo, el Estatuto de Roma (1998) dispone en al articulo
,120: “No se admitirán reservas al presente Estatuto”. Asimismo, la ya mencionada Conven-
;j&j:-.cíóp de Ginebra sobre Plataforma Continental (1958) establece en eu artículo xn(l) que "un
Estado podrá formular reservas respecte de loa artículos de la Convención, con excepción de
i^loa artículos 1 a 3 inclusive”.
1 En segundo lugar, cuando un tratado dispone que únicamente pueden formularse de? •
- > terminadas reservas, esto significa que solo pueden formularse las expresamente previstas
il^j.'. en el tratado a ciertas disposiciones de este o al tratado en eu conjunto con reapecto a ciertos
¡-'aspectos específicos”. Así, por ejemplo, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia
■ (1981) dispone en su artículo 17: “1. En el momento de la firma, la ratificación o la adhesión,
r ;todo Estado puede formular reservas a los artículos 11,14 y 15.2. No podrá hacerse ninguna
otra reserva a la presente Convención". De modo similar, el Convenio Europeo en materia de
Adopción de Menores (2008) establece en su artículo 27; "No se admitirá ninguna reserva con
respecto al presente Convenio, salvo en lo que respecta a lo dispuesto en la letra b) del apar
tado 1 del artículo 5, los puntos a.ii y b del apartado 1 del artículo 7, y el apartado 3 del artículo
22". Por eu parto, el Acta General para el Arreglo Pacífico do las Diferencias Internacionales-
(1928) dispone en su artículo xxxix que "cualquiera de las Partes, al adherirse a la presento.
Acta General, podrá subordinar su aceptación a las resorvae limitativamente enumeradas on
párrafo sigúionto" y agrega que "Estas reservas podrán formularso do manera quo oxoluyan
fejfe d® los procedimientos descritos en la presente Acta: a) Las controversias nacidas do hechos
Safe' ,
Guía do la Práotlea, dlrootrla 1,1, porág. 2.

Ibld,, píráj. 16,
Ibld,, parág. 18.
Convencida de Viene do 1989, articulo IB; Gula de la Práctica, dlrectric 8.1.
Convención de Vlena de 1969. articulo 23; Gula de la Práctica, directrices 2.1.1 a 2.1.7 y 2.2.1.
Convondón de Vicna de 1969, articulo 19; Guia de la Práctica, directriz 3.1.
Gula deis Práctica, directriz 3,1.1. •

Ibld,, directriz 3.1.2.
anteriores, sea a la adhesión de la Parte que formula la reserva, sea a la adhesión de otra Parte
con la que la primera llegue a tener una controversia; b) Las controversias que versen sobre
cuestiones que según el derecho internacional son de la competencia exclusiva de los Estados;
c) Las controversias que versen sobre asuntos determinados o materias especiales netamente
definidas como el estatuto territorial, o que entren dentro de categorías claramente definidas”.
Asimismo, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
líticos, destinado a abolir la pena de muerte (1989), dispone en su artículo 2: “No se admitirá
ninguna reserva al presente Protocolo, con excepción de una reserva formulada en el momento
de la ratificación o la adhesión en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en
tiempo do guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carác
ter militar cometido en tiempo de guerra”.
No debe confundirse la noción de “determinadas reservas" dol artículo 19(b) do las Con*
venciones de Viene con las "rosorvas expresamente autorizadas" por el tratado dol artículo
20(1) de las Convenciones de Viena”, cuyo efecto se explica máB abajo’*.
Por último, en su intento por dar contenido a la expresión “incompatible con el objeto y fin
del tratado”, la CDI explicó que una reserva es incompatible con el objeto y el fin del tratado si
afecta a un elemento esencial de este, necesario para su estructura general, de tal manera que
comprometa la razón de ser del tratado15.
La Corte Internacional de Justicia tuvo oportunidad de examinar , la compatibilidad de
una reserva con el objeto y fin de un tratado en el caso Actividades armadas en el territorio del
Congo, en el que analizó las reservas de Ruanda al artículo ix de la Convención contra el Ge
nocidio y al artículo 22 de la Convención contra la Discriminación Racial. Ambos son cláusulas
compromisorias que confieren jurisdicción a la Corte Internacional de Justicia’6. Ruanda había
formulado reservas a estos artículos con el fin de excluir sus efectos jurídicos.
En relación con el artículo a, la República Democrática del Congo (RDC) argumentó que
la reserva de Ruanda era incompatible con el objeto y fin de la Convención y señaló: "Su efecto
es excluir a Ruanda del mecanismo de monitoreo y juzgamiento del genocidio, mientras que
el objeto y fin de la Convención es precisamente la eliminación de la impunidad de esta grave
violación del derecho internacional””.
La Corte observó que las reservas no están prohibidas bftjo la Convención contra el Ge
nocidio, sino que están permitidas en la medida en que no sean incompatibles con el objeto
y fin del tratado’8. La Corte concluyó que la reserva de Ruanda no era incompatible con el
objeto y fin de la Convención, porque solo tenía por finalidad excluir un método particular
de solución de controversias relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la Con
vención, sin afectar la sustancia de las obligaciones relativas a los actos de genocidio en sí
miemos™. De hecho, la Corte ya había tenido oportunidad de dar efecto a ese tipo de reservas
73.81
al artículo ix de la Convención80 74
En75cuanto al argumento de la RDC de que la reserva de
76 77 78 79
Ruanda era contraria a una norma imperativa de derecho internacional general, la Corte
manifestó que no existía una norma de jus cogería que obligara a un Estado a aceptar la
jurisdicción de la Corte a fin de resolver una controversia relativa a la Convención contra el
Genocidio8’.
73 Ver Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 8.1.2, parág. 3.
74 lnfra § I.4.I.2.
75 Guía de la Práctica, directriz 8.1.5.
76 Convención para la Prevención y la 8anción del Delito de Genocidio (1948), artículo ix; Convención Interna
cional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965), artículo 22.
77 Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c.
Ruanda). CU, Fallo (competencia y admisibilidad), 03/02/2006, parág. 57 (traducción libre).
80 Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. España), CIJ, Providencia sobre medidas provisionales,
02/06/1999, parágs. 32-33; Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Estados Unidos), CIJ, Providencia
sobre medidas provisionales, 02/06/1999, parágs. 24-25.
81 Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002), doc. cit. parág. 69.
152
CAPITULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA’PARTE)
¡s." La RDC también sostuvo que la reserva de Ruanda al artículo 22 de la Convencí óÍiímÍHk:
.; tra la Discriminación Racial era incompatible con el objeto y fin del tratado porque
a “otorgar a Ruanda el derecho a cometer actos prohibidos por la Convención con . completa' /
inmunidad”42. Asimismo, argumentó que la reserva era contraria al yus cogeos82. '
La Corte consideró que sus conclusiones con respecto a la reserva de Ruanda al articula
, H
L- de la- Convención
—— — -----------el Genocidio
---------- --contra ------ —- — - también
- . , -— - —- —aplicables
—eran a -- —reserva
—a—la — — —— , dé/-' tkX
al artículo 22 UtJ
Iz. f'nvt'erant'í
'i¿la Convención Av» contra la la n¡cz»"W<'HomÁr
Discriminación QnzUalS* lr1on>Xa «kon-nX
Racial**. Además, observó m«Aque la 1»
la propia Convehción-
‘ • ■ • —•
¿.contra la Discriminación Racial dispone: “Se considerará que una reserva es incompatible?o
inhibitoria si, por lo menos, las dos torceras partes de los Estados partes en la Convención
Amulan objeciones a la misma”44. Dado que ese no habla sido el caso en relación con la reserva
i’,'.de Ruanda, la Corto concluyó que no era incompatible con ol objeto y fin do la Convención”/':'
Asimismo, sostuvo que “el hecho de que una controversia se refiera al incumplimiento de una ;
'norma imperativa de derecho intornaolonal general no es suficiente para ftindar la Jurisdicción ” >i$í
*’;de la Corte para entender en esa controversia, y no existe norma imperativa que obligue a los ■ ' ■ ’; i i?
' .Estados a aceptar esa jurisdicción a fin de resolver controversias relativas a la Convención
contra la Discriminación Racial"”. ’
t’-En una opinión separada conjunta, algunos miembros de la Corte, si bien votaron a fa-
fí.lvor de la decisión de la Corte, realizaron algunas observaciones en relación con la reserva de .
Ruanda al artículo k de la Convención contra el Genocidio. Esos magistrados sostuvieron que
; . el hecho de que una reserva se refiera a la jurisdicción y no a la sustancia no significa neceea- .,>';/./
riamente que Bea compatible con el objeto y fin de un tratado”. Ello depende en cada caso de
•y-.la convención y de la reserva que ee trate. En algunos tratados, no todas las reservas a dispo-
siciones sustanciales serán necesariamente contrarias al objeto y fin del tratado. A la inversa,
ay una reserva a una disposición procedimental en un determinado tratado puede ser contraria ?
s*ial objeto y fin de este. -i#;
En el caso de la reserva al artículo ix de la Convención contra el Genocidio, esos ma

gistrados manifestaron que, si bien es muy deseable que se solucionen las controversias en
materia de genocidio, no puede sostenerse que existe un riesgo de colapso de la Convención
^contra el Genocidio por el hecho de que algunos Estados formulen reservas al artículo K de la
Convención14, Agregaron que, cuando la Corte Internacional de Justicia sostuvo en 1961 que
la no prohibición de las reservas se infería del silencio en la propia Convención contra el Ge
nocidio, lo había hecho plenamente consciente de que las reservas en cuestión eran relativas
álartículoix*4. ' ’ • :i: •"
' Sin embargo, esos magistrados afirmaron que, si bien la Corte no es el organismo de con
trol de la Convención contra el Genocidio, tiene un papel importante bajo ese tratado, porque
otorga a los Estados -que son los que vigilan el cumplimiento de la Convención- la posibilidad
de recurrir a la Corte para la solución de controversias relativas no Bolo a la interpretación y
aplicación de la Convención, sino también a su ejecución y a la responsabilidad de ún Estado
en materia de genocidio’1. Por lo tanto, manifestaron que no resultaba evidente que una re
serva al artículo ix no pudiera ser considerada incompatible con el objeto y fin de la Convención
contra el Genocidio y sugirieron que la Corte debería volver a abordar este asunto para consi
derarlo más detenidamente92 . 87 88 89 90 91
* 86
\\' 82 Ibfd., parág. 73 (traducción libro).

,< 83 Ibfd.
'. 84 Ibfd., parág. 77.
. 86 Convención Internacional sobro la Eliminación de todas las forma» de Discriminación Racial (1985). articulo
20(2).
86 Actividades armadae en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) doe. clt., parág. 77.
87 Ibfd., parág. 78 (traducción libre).
88 Ibfd., Opinión separada conjunta de los Magistrados Higgins, Kooljmas, Elaraby, Owada y Simma', parág. 21.
89 Ibfd., parág. 26.
90 Ibld.
91 Ibfd., parág. 28. ’ •
153
1.3.2. Validez formal

Las condiciones de validez formal de una reserva son:
a) que no se haya formulado tardíamente,
b) que se haya formulado por escrito, y
c) que haya sido notificada a Iob demás Estados y organizaciones internacionales intere
sados.
La propia definición de reserva especifica que ella puede ser formulada “al firmar, ra
tificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él**. A menos que el tratado disponga
algo diferente, no podrá formularse una reserva con posterioridad a la manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado*4. En G6te sentido, en el caso relativo a las Accione*
armadas fronterizas y transfronterizas, la CU manifestó, en relación con la disposición sobre
reservas del artículo iv del Pacto de Bogotá, que, en ausencia de disposiciones especiales so
bre el procedimiento de tales reservas, de conformidad con las normas de derecho internacio
nal general aplicables en la materia codificadas en la Convención de Viena de 1969, podían
formularse solo al momento de la firma o ratificación del Pacto o cuando se adhiera a dicho
instrumento98.
SI la reserva es formulada on el momento de la firma de un tratado sujeto a ratificación,
aceptación o aprobación, debe ser confirmada formalmente por el autor de la reserva al mani
festar su consentimiento on obligarse por el tratado, en cuyo caso se considerará quo ha sido
realizada en la fecha de confirmación*. Esta regla solo es aplicable a los tratados en forma
solemne -también denominados en buena y debida forma-, en los cuales la firma no constituye
una manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado. En el caso de tratados en
forma simplificada, la reserva formulada en el momento de la firma no necesita ser confirmada
ulteriormente, pues el autor de la reserva manifiesta mediante esa firma su consentimiento en
obligarse por el tratado07. Asimismo, si el propio tratado establece de manera expresa que las
reservas pueden ser formuladas en el momento de la firma, el autor de una reserva formulada
en ese momento no necesitará confirmarla formalmente al manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado*.
La Guía de la Práctica prevé la posibilidad de las reservas tardías, que son aquellas
formuladas después de la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado sin
oposición da los demás Estados y organizaciones contratantes*. La CDI ha explicado que, con
forma a la práctica actual, loa demás contratantes puoden aceptar unánimemente una reserva
tardía, y osto consentimiento puede ser considerado un acuerdo colateral quo extiende rationc
temporis la facultad de formular la reserva en cuestión100. El principio es que la formulación
tardía de una reserva no os válida; solo puede adquirir tal carácter, de manera excepcional, en
el caso da que ninguno do los demás Estados u organizaciones contratantes se opongan a la
formulación tardía de la reserva101. Es este requisito de la unanimidad lo que hace aceptable
la excepción al principio y limita los riesgos de abuso101.
La aceptación de la formulación tardía de una reserva no necesita ser expresa, sino que
puede ser tácita103. En este sentido, la Guía de la Práctica establece que, salvo que el tratado
disponga otra cosa, “se considerará que la formulación tardía de una reserva ha sido aceptada
si ningún Estado contratante u organización contratante se ha opuesto a esa formulación den
os Convonción de Viene de 1969, artículo 2(lXd): ver también ibíd-, artículo 19; Convención do Viena de 1986,
artículos 2(l)(d) y 19; Convención de Viena de 1978, artículo 2(lXj)-
94 Guía do la Práctica, diroctric 8.8; Guía do la Práctica con oomontarioB, oomontario directriz 2.8, porrtg. 2.
95 Aceíonw armadat fronterlia* y iransfrcnterisat (Nioaraffua o. Hondura»), CU, Fallo (oompotonola y admíilbl-
Helad), 20/12/1988, pordg. 00,
96 Convonoionoa do Viona do 1960 y 1086, artículo 23(2); Guía do la Práctico, direotrls 9.2.1,
97 Guía do la Práctica, dlraotrii 2.3.2; Guía do la Práctica con comentarlo», comentario direotrls 3.2.2, pardg. 1.
98 Guía de la Práctica, di reCtrl» 2.2,8.
99 Ibfd., diroctris 2.8.

100 Guía do la Prdctloa con oomontórío», comontarlo direotrls 3.8, poróg. 9.
101 Ibld., parág. 18.
102 Ibíd., porág, 20.
108 Ibíd., comentarlo direotrls 2.8.1, pardg. 2.
154
’VX,- • • • *
CAPÍTULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDAPARTE)
: tro dejos recibido notificación de la reserva”10* -

de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibitíb -
B. Esta disposición, basada en la práctica seguida por el secretario general de las Naciones
d. das como depositario de tratados, no constituye una codificación de derecho internacional
sino un desarrollo progresivo106. Además, en virtud de la práctica divergente que existe sobre
éste punto, la Comisión estimó que convenía dar a un depositario la posibilidad de mantener
su práctica habitual siempre que no hubiera suscitado ninguna objeción particular106,. Las:
■otras dos condiciones de validez formal de una reserva son, conforme al artículo 23(1) de 1<¿‘
Convenciones de Viena de 1969 y 1986, que sea formulada por escrito107 y comunicada a los
: Estados y organizaciones contratantes y a los demás Estados y organizaciones internacionales’
. facultados para llegar a ser partes en el tratado108. La reserva será comunicada directamente
’ .cW\
por su autor o, si hay depositario, la comunicación será transmitida a este, quien la notificará
a los demás Estados y organizaciones internacionales interesados100.
1.4. Efectos jurídicos de las reservas válidas

- Las reservas producen efectos relativos, no alterando los efectos jurídicos
. del tratado
^-multilateral en lo que respecta a las otras partes en su» relaciones ínter se110. En cambio, una
reserva fracciona un tratado multilateral en un haz de relaciones bilaterales entre el autor do
>: esta y cada uno de los Estados contratantes en ftinción de la reacción de ellos a.la reserva111.
En este sentido, loe efectos jurídicos de las reservas válidas dependen de las reacciones a ellas
por parte de 108 Estados contratantes, quienes pueden aceptarlas, objetarlas de manera simple
u objetarlas inequívocamente.
1.4,1. Aceptación
^í/1.4.1.1. Formas de aceptación
La aceptación de una reserva pude formularse en forma expresa, tácita o implícita. Con
independencia de la forma de aceptación, sus efectos jurídicos son siempre los mismos. La
forma de aceptación solo afecta el momento en que la reserva se considera aceptada.
Si bien la aceptación de una reserva suele ser tácita o implícita, un Estado puede aceptar
expresamente una reserva”* mediante una declaración unilateral en ese sentido”3 La acepta
ción expresa de una reserva debe formularse por escrito y comunicarse a los Estados y organi
zaciones internacionales contratantes y a los demás Estadoe y organizaciones internacionales
facultado» para Hogar a ser parte» en ©1 tratado”*. La aceptación expresa eorá comunicada di- .i
rectamente por su autor o, si hay depositario, la comunicación será transmitida a este, quien la
notificará a los demás Estados y organizaciones internacicnalea internados”’. La aceptación
\ expresa anterior a la confirmación formal de una reserva formulada en el momento de la firma
I A
da un tratado no necesita aer a su vez confirmada”0.
Fuera del caec de aceptación expresa, la aceptación de una reserva se presume en razón
de la folte de objeción117. Esto comprende dos supuestos: la aceptación tácita y la implícita.
v La aceptación tácita se produce cuando un Estado contratante no ha formulado una ob-

jeción a una reserva al vencimiento del plazo de doce meses desde la notificación de esa re-
y
É
Ovia do Ib Práctica, directriz 2.8.1.
Guía de la Práctica con comentarios, directriz 2.3.1, parág. 9.
Ibfd., parág. 10.
■i'. Convención do Viono de 1989, artículo 23(1); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.1.1,
Convención de Viene de 1989, artículo 23(1); ver también Guía de la Práctica, directriz 9.1.5.
Guía do la Práctica, directriz 9.1,0; ver temblón Convención de Viene de 1989, artículos 77(D(o) y 78.
Convención do Viene de 1989, artíoulo 91(2).
Remiro Brotónz, Antonio y otroi, Dtrwho Internacional, Tlrant Lo Blanch, Valonóla, 2007, p, 442.
Guía de la Práotioa, directriz 2.8.8.
Ibfd., directos 2.8.1.
Convención do Viona do 1969, artíoulo 23(1); vor también Guía de la Práctica, directrices 2.8.4 y 2.8.0.
Ouía de la Práctica, directriz 3-8.5; ver también Convención de Vtona de J909, artíouloi 77(l)(e) y 78.
Convoneión do Viene do 1969, artíoulo 23(3); ver también Guía do la Práotica, dircotrii 2.8.8.
Guía do lo Práotioa con oomantarloa, comontarlo directo» 2.8,1, pirág, 2; Guía do la Práctica, directo^2.8.9.
155
Este plazo, que cuando se adoptó en la Convención de Viena de 1969 correspondía al

serva118. 119
desarrollo progresivo del derecho internacional, no ha llegado a imponerse como una norma
consuetudinaria110. Esta disposición tiene carácter supletorio y no impide a los Estados nego
ciadores de un tratado establecer en él un plazo diferente120.
La aceptación implícita se produce cuando un Estado se convierte en contratante -es §
decir, se obliga por el tratado- con posterioridad al vencimiento del plazo de doce meses desde
la notificación de la reserva sin formular una objeción a ella al momento de manifestar su con-
sentimiento121. 122 123 si el Estado se convierte en contratante luego de la notificación de la
En cambio, 3
reserva pero antes del vencimiento del plazo de doce meBes desde la notificación, podrá objetar
la reserva hasta el vencimiento de ese plazo -al igual que los que ya eran contratantes al mo
mento de la notificación de la reserva-, sin tener necesidad de hacerlo al momento de obligarse 3
por el tratado’28. Dado que una reserva no solo es notificada a los Estados contratantes, sino
también a todos los Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado128, los Estados
que lleguen a ser contratantes con posterioridad al vencimiento del plazo de doce meses desde
la notificación no estarán en desventaja en relación con los que ya eran contratantes antes del
vencimiento de ese plazo, pues contarán con un período para analizar la reserva al menos tan
extenso como el otorgado a los que ya eran contratantes -es decir, doce meses-124.
á
I
1.4.1.2. Efectos de las reservas establecidas
La regla general es que una manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado j
que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado con-
118 Convención de Viena de 1969, artículo 20(5), primera parte; Guía de la práctica con comentarios,- directriz
2.6.12, parág. 3. j?
119 Guía de la Práctica con comentarlos, comentario directriz 2.6.12, parág. 6.
120 Ibíd., parág. 7. $
121 Convención de Viena do 1969, artículo 20(5) in fine, Conforme al artículo 20(5) de la Convención de Viena do
1969, "se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna *
objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la
resorva o en la feoha en que haya manifeatado su consentimiento en obligarse por al tratado, ei esta última es >'
posterior". No es claro si la frase "si esta última os posterior* en el texto auténtico en espafiol dol artículo 20(5) ;•
in fine ee refiere a la manifestación del consentimiento posterior a la notificación de la reserva o posterior al • • .■

vencimiento dei plazo de doce meses. No obstante, en los textos autóntícoB on inglés y francéB no cabo duda de
que el artículo 20(5) in fina so refiere a la manifestación del consentimiento posterior al vencimiento del plazo
de doce meses. En efecto, el artículo 20(5) trata sobre un Estado que no formulado una objeción a la reserva
“by the end of a period of twelve months aftcr it was notified of the reservation or by the date on which it ex-
pressed its consent to be bound by the treaty, whichever is later" -según el texto auténtico en inglés-, y “soit
á l'expiration des douze mola qui suivent la date & 1aquella il en a re?u notification, soit á la date a laquelle il 5
a exprimé son consentement a étre lié par le traité, si collo-ci est postórieure" -según el texto auténtico en
francés- (énfasis agregado). En eBte sentido, la Comisión de Derecho Internacional explica que “los Estados y
las organizaciones internacionales que solo llegan a ser ‘contratantes’ después de la expiración del plazo de 12 •§
meses siguiente a la fecha en que han recibido la notificación... pueden hacer una objeción hasta la fecha en
que manifiestan su consentimiento en obligarse por el tratado". Guía do la Práctica con comentarios, comen
tario directriz 2.6.12, parág. 8 (énfasis agregado). ;
Esta interpretación resulta confirmada por los trabajos preparatorios de esta disposición de la Convención de -
Viena de 1969. Si bien originalmente el Proyecto de artículos do la CDI sobre el derecho de los tratadoa solo in
cluía las formas expresa y tácita de aceptación, la Comisión agregó la forma implíoita a raíz de un comentario
de AuBtralia, que consideraba que no debía obligarso a un Estado a objetar una reserva antes do manifestar
su consentimiento en obligarse por el tratado, que el plazo de doce moses desde la notificación de la reserva
para formular objeciones solo debía ser aplicado a los Estados contratantes y que los demás Estados debían ¡?
tener la posibilidad de objetar la reserva con posterioridad al vencimiento de ese plato. Cuarto informe sobre
el derecho de los tratados del relator especial Sir Humphrey Waldock, Doc. A/CN.4/177, en Anuario de la
Comisión de Derecho Internacional, 1965, vol. u, pp. 45 y 58 parág. 17; Guía de la Práctica con comentarlos, $
comentario directriz 2.6.12, parág. 9.
122 Remiro Brotóns, Antonio y otros, op. cit., p. 441 (“La aceptación do la reserva (...) puede sor (...) implícita,
cuando un sujeto se obliga por el tratado sin objetar las reservas previamente formuladas (art. 20.5 CV); si
bien cabe suponer que, en este caso, debe haberse agotado con anterioridad el plazo de doce meses desde la re
cepción de la comunicación de la reserva, pues de no ser así la regla sería injustificadamente discriminatoria.
La práctica parece confirmarlo").
123 Convención de Viena de 1969, artículo 23(1).

124 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.6.12, parág. 10.
156
CAPÍTULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE)'
reserva válida -sustantiva y formalmente- queda establecida con respecto a ese Estado^- É
excepción en su Opinión Consultiva de 1982180. En ella debió determinar qué disposiciones.dol^

-artículo 20 de la Convención de Viena de 1969 eran aplicables a las reservas a la Convención ;;
. Americana sobro Derechos Humanos. En particular, la Corte lnteramericana tuvo que resolver ;
si se aplicaba la regla general del artículo 20(4)(c), que exige la aceptación de por lo menos otro
? Estado contratante, o si regía la excepción del artículo 20.1, que hace innecesaria la aceptación
¿ de las reservas131.
: El artículo 75 de La Convención Americana dispone: "Esta Convención sólo puede ser
' objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de
|^lo8 Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969"182. Considerando que la Convención Americana
1 •: ha sido diseñada para proteger los derechos fundamentales del hombre, la Corte Interameri-
cana sostuvo que era irrazonable concluir que la referencia del artículo 75 a la Convención de
¿fe. Viena de 1969 obligaba a la aplicación del artículo 20(4) de esta última, pues un tratado como
la Convención Americana que da tal importancia a la protección del individuo difícilmente
‘ pueda decirse que tienda a retrasar la entrada en vigencia del tratado hasta la aceptación de
h<,<■' la reserva de por lo menos otro Estado contratante183. La Corte entendió que la referencia del -
artículo 75 a la Convención de Viena de 1969 debía entenderse como una autorización expresa
destinada a permitir a los Estados formular cualesquiera reservas, siempre y cuando ellas . >
•^•fueran compatibles con el objeto y fin del tratado184. Es decir, la Corte concluyó que las reser-..
vas a la Convención Americana se regían por el artículo 20(1) de la Convención de Viena y, en
.consecuencia, no estaban sujetas a la aceptación de ningún otro Estado contratante133.
La Corte Interamericana interpretó que el artículo 20(1) de la Convención de Viena, al
referirse a "una reserva expresamente autorizada por el tratado”, no se limitaba a reservas
^¿-específicas, sino que un tratado podía autorizar expresamente una o más reservas específicas, o
\¿¿>\ reservas en general138. La Corte estimó que esto último era lo que ocurría en el caso dé la Con-
' vención Americana137. Aclaró que, a diferencia del artículo 19(b) de la Convención de Viena, que -
se refiere a "determinadas reservas”, el artículo 20(1) no contiene tal restricción138. Habiendo
Convención de Viena de 1969, artículo 20(4)(c).

126 Guía de la Práctica, directriz 4.1. La expresión “reserva establecida" es utilizada en la.Guía de la Práctica
í■ siguiendo los textos auténticos en inglés y francés del artículo 21 de la Convención de Viena de 1969 -“reservo*
■ V>'(ion eatabliahed” y “reserve ¿tablie" - y equivale a la expresión “reserva que sea efectiva” en el texto auténtico
l en español del mencionado artículo. Originalmente, el proyecto de artículo de la CDI de lo que hoy ea el artícu
lo 21 de la Convención de Viena de 1969 utilizaba la expresión "reserva ostablecida’, pero fue modificada en
fe' ’ la Conferencia de Viena por la expresión "reserva quo sea efectiva" por ser considerada más adecuada. De la
k • Ouardla, Ernesto, Derecho de loa tratados internacionales, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Airee, 1997, p.
A’:.'4V • ;• • 183. La Guía de la Práctica en español retoma la expresión “reserva establooida’ como oqulvalento a "reserva
. que sea efectiva”, es decir, una resorva quo ha sido formulada válidamente, aceptada y produce plenos efectos.
. 127 Convención do Viena de 1969, artíoulo 20(1).
129 Guía do la Práctica con comentarios, comontario directriz 4.1.1, parág. 16.
, \; 130 El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/82, 24/09/1982.
132 Convención Americana sobro Derechos Humanos (1969), artículo 75.
138 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/82, doc. cit., parág. 34.
135 Ibíd.
137 Ibíd.
138 Ibíd.
/
157
concluido que las reservas expresamente autorizadas por el artículo 75 -todas las compatibles
con el objeto y fin de la Convención- no requerían aceptación, la Corte opinó que los instru
mentos de ratificación o adhesión con tales reservas surtían efecto desde el momento de su
depósito149, Esta interpretación ha sido objeto de críticas139
140.
En segundo lugar, en el caso de los tratados que tienen que ser aplicados en su inte
gridad, las reservas exigen la aceptación de todos los Estados contratantes. Este es el único
supuesto en el qué la Convención de Viena dispone la aplicación de la regla de la unanimidad.
En efecto, cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado
se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición
esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exi
girá la aceptación de todos los Estados contratantes141. En ese supuesto, la reserva quedará
establecida cuando todos los demás Estados contratantes la acepten142.
Por último, cuando el tratado Bea un instrumento constitutivo de una organización in
ternacional, y a menos que disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano
competente de esa organización, quedando establecida cuando sea aceptada por ese órgano143. j
El establecimiento de una reserva produce efectos en relación con la entrada en vigor
del tratado, la condición del autor de la reserva y las relaciones convencionales, los cuales se
examinarán seguidamente.
1.4.1.2.1. Efecto en la entrada en vigor del tratado .
Como se ha explicado, salvo en los tres supuestos de excepción mencionados precedente

mente144,145
una manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado que contenga una
146 j:
reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante148.149
En ese ?
momento podrá considerarse que el autor de la reserva ha manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado148. Por lo tanto, si un tratado requiere un número mínimo de Estados
contratantes para entrar en vigor, el autor de la reserva recién podrá ser incluido en el número
de Estados contratantes cuando la reserva quede establecida al ser aceptada por otro Estado
contratante147.
No obstante, la práctica del secretario general de las Naciones Unidas como depositario
de tratados multilaterales consiste en incluir en el número de instrumentos necesarios para la
entrada en vigor de un tratado todos los que sean depositados, incluyan o no reservas y hayan
sido estas aceptadas o no148. Ello se debe a que el secretario general no está facultado para *
pronunciarse acerca de los efectos de las reservas149. Asimismo, se pretende evitar la demora i*
en la entrada en vigor de un tratado, dado que lo más probable es que una manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado con reserva eventualmente produzca efecto, pues,
139 Ibíd., parís. 87.

140 Julio Barberil, ex juet do la Corto Intoramericana, ao&tuvo quo lo quo bebía hecho le Corte en esta Opinión
Cuniultiva ora una revisión del texto, que excedía loa límites do la Interpretación. Aderado» en cuanto a la
práebloa de la ODA, enfatizó que “loa documentos oficiales de la organización regional informan que lee re«
serva* oportunamente formuladas por Barbado» y por México L..J fueron considerados legón la convonción
do Viena y no do acuerdo con la interpretación hecha por la Corte Interamerlcana on su opinión consultiva
2". Berberís, Julio, "Conaidereoionea sobre le Oonvenclón Americano sobre Derechos Humanos como tratado
internacional", en Libar Amíeorum Motor Fíx-Zanudto, Sooretarín de la Corte Interamorioana de Dorocho»

Humanos, San José de Costa Rica, 1998, p. 248.
141 Convención de Viena do 1969, artículo 20(2).
142 Guía de la Práctica, direotrie 4.1.2.

143 Convención de Viena de 1969, artículo 20(3); Guía de la Práctica, directriz 4.1.3.
144 Ibíd., Convención de Viena de 1969, artículo 20(l)-(3).
145 Ibíd,, artículo 20(4)(o).
146 Proyecto de artículo! sobre ol derecho de los tratado» con comentarios, comentario artículo 17, parág. 21.
147 Guía de la Práotlca, dlroctrls 4.2.2, parág. 1.
148 Ver Rciumon do la Práctica del Secretario General como Depositario de Tratado» Multilaterales, 1999, Doc.
ST/LEG/7/Rcv.l, parág. 184 (on adolante, Resumen do la Práotlca dol Secretario General, 1999).
149 Ibíd.
168
CAPÍTULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE)
para que un instrumento con reserva no surta efecto, es necesario que todos los Estados con-
. tratantes sin excepción formulen objeciones150. ‘' • £.;?)
A fin dé compatibilizar e6a práctica del secretario general y de otros depositarios con lo
l dispuesto en la Convención de Viena, la CDI ha previsto la posibilidad de que el autor de una
>>•
reserva sea incluido en el número de Estados contratantes necesarios para la entrada en vigor . .-I..
t •. del tratado en una fecha anterior al establecimiento de la reserva, si ningún Estado contra-
tante se opone a ello161. »
ik¿;; En el caso de una manifestación del consentimiento en obligarse con reserva depositada
í’ ’. con posterioridad a la entrada en vigor del tratado, si bien de conformidad con la Convención
de Viena ese instrumento recién surtiría efecto al ser aceptada la reserva por al menos un
¡ ; Estado contratante162, la práctica del secretario general consiste en indicar la fecha en que ese »■«*
’
instrumento normalmente produciría efecto de acuerdo con las disposiciones del tratado, haya
6
..o no sido aceptada la reserva, dejando que cada parte extraiga las consecuencias jurídicas de
la reserva qué juzgue apropiadas158. Ello así pues el secretario general no está facultado para
fe,-. pronunciarse acerca de los efectos jurídicos de las reservas164.
I.4.I.2.2. Efecto en la condición del autor de la reserva
Una vez establecida una reserva, el instrumento de ratificación o de adhesión de su autor

surte efecto y constituye al autor en un Estado contratante16* -un Estado que ha consentido
1 en obligarse por el tratado, haya o no entrado este en vigor166- o en una parte en el tratado
-un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual este está en
vigor167- en relación con los Estados con respecto a los cuales quede establecida la reserva si el
tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor169.
cafi0 &®neral, el autor de la reserva se convertirá en un Estado contratante, o en una
parte en el tratado si este ya está en vigor o cuando entre en vigor, en el momento en que acepte
• W *' la reserva al menos otro Estado contratante162, pues a partir de allí se considerará que el autor
de la reserva ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado160.
Wí x En los supuestos de excepción, el autor de la reserva se convertirá en un Estado contra-
tante, o en una parte en el tratado si este ya está en vigor o cuando entre en vigor, sin necesi-
: dad de aceptación de la reserva si ella está expresamente autorizada por el tratado181, cuando
todos los demás Estados contratantes acepten la reserva en el caso de un tratado que deba ser
■Wi aplicado en su integridad192, o cuando el órgano competente de una organización internacional
acepte la reserva en el caso de un instrumento constitutivo de una organización internacio
nal198.
• 14.1.2.3. Efecto en las relaciones convencionales ■ • • \
Una vez establecida una reserva, se entabla una relación convencional entre el autor de
'
¿‘■S; : la reserva y el Estado o los Estados contratantes con respecto a los cuales la reserva haya que-
• dado establecida: los Estados contratantes que hayan aceptado la reserva (en el oaso general)
160 Ibfd., paria. 86.

151 Guío do la Práctica, dlrcctria 4.3.2, parig. 2¡ Guía de la Friática con comentario», comentario diraotris 4,2.2,
porig». 3-6.
• 162 Cenvanclón daViana da 1968, artículo 30(4Xd.
159 Ver Roaumon de lo Práctica dol Seorotario Oonwol, 1989, parig, 187.
•’V •
164 ¡Md.
IBfl Guía de la práctica, directriz 4.2.1.
160 Convención de Viena de 1960, artículo 2(l)(f).

167 ¡bíd., artículo 2(l)(g).
168 Guía do la Práctica, directo» 4.2.8.
.1-’.
1 I1?' • • 169 Convonción do Viena de 1968, artíoulo 20(4Xa) y (c).
160 Proyocia da artíoulo» «obro el darooho de los tratados con comentarlos, comentarlo artículo 17, ptrág. 21.
'nt'Xfí* 161 Convenolón de Viena de 1969, art. 20(4X11
162 Ibíd., artículo 20(4X2).
»
Aj
fey\
168 IMd., artíoulo 20(4X8).
r/.H » •
X.
o todos los Estados contratantes (en los casos de excepción)1*4. De esta manera, el estableci
miento de una reserva convierte un tratado multilateral en una red de vínculos bilaterales
entre el autor de la reserva y el o los Estados contratantes con respecto a los cuales la reserva
queda establecida^
Una reaorva que quede instaurada con respecto a otra parte en el tratado excluirá o modi
ficará, en lo que respecta al autor de la reserva, en sus relaciones con esa otra parto loa afectos
jurídicos do las disposiciones del tratado a que so roñera la reserva, o dol tratado en su con
junto con respocto a ciertos aspectos específicos, on la medida determinada por la reserva111.
Asimismo, en virtud del principio de reciprocidad on la aplicación de las reservas, cea reserva
excluirá o modificará, en la misma medida, los efectos jurídicos de tales disposiciones on lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en aus relaciones con el autor de la reserva1®*.
El principio de la aplicación recíproca de las reservas significa que, una vez establecida,
una reserva puede ser invocada no solo por su autor, sino también por cualquier otra parte
con respecto a la cual quede establecida1”. Las reservas funcionan en ambos sentidos10®. No
obstante, el principio de reciprocidad no es absoluto. En este sentido, en la medida en que las
obligaciones previstas en las disposiciones a que se refiera la reserva no sean de aplicación
recíproca en razón de la naturaleza de la obligación o del objeto y del fin del tratado, o cuando
la aplicación recíproca no 6ea posible en razón del contenido de la reserva, el contenido de las
obligaciones de las partes en el tratado distintas del autor de la reserva no se verá afectado1®8.
Algunos ejemplos de obligaciones de aplicación no recíproca son las de derechos huma-
nos170 y las obligaciones debidas a todas las partes en el tratado, tales como las referidas a
commodities, la protección del medio ambiente, la desmilitarización o el desarme y las normas
uniformes del derecho internacional privado1’1. Sin embargo, inoluso en el oaso de obligaciones
de aplicación no recíproca, subsisten elementos de reciprocidad en las relaciones entre el autor
de la reserva y las demás partes en el tratado, pues el primero no puede invocar la obligación
por ella excluida o modificada y exigir su cumplimiento por las otras partee, aunque esas otras
partes sigan estando saetas a la obligación en cuestión1”.
Algunos ejemplos de situaciones en que la aplicación recíproca no es posible en razón del
contenido de la reserva son el caso de las reservas que tienen por objeto restringir la aplicación
territorial de un tratado y el de las reservas motivadas por particularidades que se presenten
específicamente en el Estado autor de la reserva1”.
1.4.2. Objeción
Una objeción es una declaración unilateral hecha por un Estado como reacción ante
una reserva a un tratado formulada por otro Estado, por la cual aquel ee propone impedir que
la reserva produzca los efectos jurídicos deseados u oponerse de otro modo a ella1’4.
Con respecto a su forma, la objeción solo puede ser formulada en forma expresa por es
crito1”, a diferencia de la aceptación -que puede ser formulada en forma expresa, tácita o im
plícita-, Además, la objeción debe ser comunicada a los Estados y organizaciones contratantes
y a los demás Estados y organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partos on
el tratado1”. Asimismo, será comunicada directamente por su autor o, sí hay depositario, la
comunicación será transmitida a este, quien la notificará a los demás Estados y organizaciones164 165 166 16

165 Convención de Viena de 1969, artículo 21(lMa); Guía de la Práctica, directríx 4.2.4.
166 Convención de Viene do 1969, artículo 21(l)(b); Guía de la Práctica, directriz 4.2.4.
168 Waldock, Sir Claud H. M., “General Course on Public International Lew", R.C.A.D.I., vol. 106, 1962-11, p. 87.
170 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.2.5, parágs, 4.
175 Convenciones do Viene de 1969 y 1986, artículo 23(1); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.6.6.
176 Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 23(1); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.6.8; Guía
de la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.6.5.
160
CAPÍTULO 7 • DERECHO DE LOSTRATAOOS (SEGÜNDA PARTE)" ‘
,4
internacionales interesadosm. La objeción anterior a la confirmación formal de una róí
formulada en el momento de la firma de un tratado no necesita ser a su vez confirmada
En cuanto a sus efectos jurídicos, existen distintos tipos de objeción, a diferencia ^,
aceptación, en la que -sea expresa, tácita o implícita-, son siempre los mismos. Las Convenc
nes do Viena de 1989 y 1986 prevén dos posibilidades170: ’•
• la otyeción simple o do efecto mínimo, que no impide la entrada en vigor del tratado1;
entro su autor y el autor de la reserva, y en virtud de la cual las disposiciones á quitó
reitera la reserva no se aplicarán entre ambos en la medida determinada por
• la ofajooión inequívoca, cualificada, categórica o de efecto máximo, que impide la en-:

trada en vigor del tratado entre bu autor y el autor de la reserva cuando el primero >3
manifloste inequívocamente que tal es su intención. '
La Guía de la Práctica de la CDI contempla dos posibilidades más que se desprenden de
la práctica, a saber:
• • la objeción extensiva o de efecto intermedio, entre la de efecto mínimo y la de efecto
máximo*180, mediante la cual su autor se propone excluir en sus relaciones con el au
tor de la reserva no solo la aplicación de las disposiciones a que esta 6e refiera, sino
también de otras con un vínculo suficiente con las disposiciones a las que se refiera
la reserva181 182
-estableciendo la CDI como medida de desarrollo progresivo un plazo de .
i
doce meses desde la notificación de la objeción para que el autor de la reserva, si así
■
lo desea, se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la objeción
de efecto intermedio1881, y
• la objeción de efecto supermáximo, mediante la cual su autor declara que la reserva
no os válida y que, en consecuencia, el tratado se aplicará en su integridad en las re-
' lociones entro Ó1 y el autor de la reserva sin que este último pueda beneficiarse de la
reserva188, como se explicará más adelante184.
1.4.2.1. Objeción simple o de efecto mínimo •
b';:Si bien una objeción simple a una reserva válida no impide la entrada en vigor del tra-
1 tado, tampoco produce ipso facto la entrada en vigor del tratado entre el autor de la reserva y .
• él autor de la objeción, a diferencia de la aceptación de la reserva185.186
Esta es una de las diferen-
cías fundamentales entre la objeción simple y la aceptación, lo que permite afirmar que una '• vy-.-f'J;
. objeción simple no equivale a una aceptación188. La objeción simple es neutral respectó de si el .
. autor de la reserva llega o no a ser Estado contratante en el tratado y no lleva necesariamente . óAg:
aparejado que el tratado entre en vigor entre el autor de la objeción y el autor de la reserva187. ‘
. Para que el tratado entre en vigor entre el autor de una reserva válida y el Estado con- y/Ve
tratante autor de una objeción simple es necesario que la reserva quede establecida y que el : :y;
- tratado so encuentro en vigor183. En este sentido, en el caso de un tratado al que sea aplicable .
C, el régimen general, será necesario que otro Estado contratante acepte la reserva para que ella
quede establecida y se entable una relación convencional entre el autor de la reserva válida y •
í.’ él Estado contratante autor de la objeción simple, siempre que el tratado se encuentre en vigor
. 177 Guía de la Práctica, directriz 2.0.8; ver también Convención de Viena de 1969, artículo* 77(l)(e) y 78.
... 178 Convencional de Vlona de 1969 y 1986, artículo 23(8); ver también Guía de la Práctica, directriz 2.6.10.
v’ • 179 Convención de Viena de 1969, artículo 20(4)Cb); Guía do la Práctica, dlrectrlcei 4.8.1 y 4.8.5; Guía de la Prác
tica con comentarios, comentario directriz 2.6.1, parág. 22.

180 Guía do la Práctica con comentarios, comentario directriz 2.8.1, parág. 23.
181 Guía de la Práctica, directriz 3.4.2; Quía de la Práctica con comentario!, comentarlo directriz 4.3.7, parág. 1.

183 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.3.7, parágs. 13-14.
184 Infra §1.6.

186 Ibíd.
187 Ibíd. ’ ..
188 Ibíd., comentario directriz 4.3.3, parág. 2.
7
1.61
o cuando entre en vigor189. La objeción simple, por sí sola, no basta para producir tales efectos.
Cuando se entable una relación convencional entre el autor de la reserva y el autor de la obje
ción simple, las disposiciones a que se refiera la reserva no se aplicarán entre los dos Estados
en la medida de la reserva100. Sea que la reserva tenga por objeto excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, aquellas a las que se refiera la reserva quedarán
excluidas de las relaciones convencionales entre el autor de la objeción simple y el de la re
serva en la medida de la reserva, siendo aplicables entre ellos el resto de las disposiciones del
tratado191.192 193es
Esta 194otra gran diferencia entre la objeción simple y la aceptación. Mientras que
195 196
la objeción simple siempre excluye las disposiciones a que se refiere la reserva en la medida
de la reserva, la aceptación excluye o modifica los efectos jurídicos de las disposiciones a que se
refiere la reserva según el efecto buscado por esta199.
La objeción simple tiene por efecto que la disposición a que se refiere la reserva sea inaplicable
entre el autor de la reserva y el autor de la objeción simple únicamente en la medida de la reserva,
no en su totalidad198. El laudo dictado por el tribunal arbitral en el asunto relativo a la Delimitación
de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia aclara el significado de esta expresión.
En ese caso, el tribunal arbitral debía determinar los efectos jurídicos de la reserva de Francia al
artículo 6 de la Convención do Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958 en relación con el
Reino Unido, que había objetado esa reserva. El tribunal consideró:
(...] el efecto combinado de las reservas de Francia y de su rechazo por el Reino Unido
no hace que el artículo 6 sea inaplicable in teto, como pretende la República Francesa,
ni que sea aplicable in toto, como sostiene el Reino Unido como principal alegato. Las
reservas y su rechazo tienen por efecto que el artículo sea inaplicable entro los dos
Estados en la medida determinada perlas reserva?, poro únicamente on asa medida;
esto es precisamente lo que establooe para tales casos el artículo SI, párrafo 8, do 1q
Convención de Viona sobre ol derecho do Iqb tratados y lo que se desprende del prln*
ripio del consentimiento mutuo1’4.
En el caso, esto significaba que el artículo 6 era aplicable entre las dos partas sin los
elementos a que se refería la reserva de Francia199. Es decir, la objeción simple no excluye la
aplicación de toda la disposición o todas las disposiciones a que se refiera la reserva, sino úni
camente los elementos de esas disposiciones respecto do los cuales las partes han expresado su
desacuerdo190. En la relación convencional entre el autor de la reserva y el autor de la objeción
simple solo será inaplicable aquello que haya sido efectivamente modificado o excluido por la
reserva197.
1.4.2.1.1. Objeción inequívoca, cualificada, categórica o de efecto máximo
La objeción hecha por un Estado contratante a una reserva válida impedirá la entrada
en vigor del tratado entre el Estado que haya formulado la objeción y el Estado autor de la
reserva, ei el primero manifiesta inequívocamente esa intención109.
La no entrada en vigor del tratado entre el autor do la reserva y el autor de la objeción

tiono como oonsocuonria que no exista ninguna rolaolón convencional entro olio», incluso si,
como suelo ser ol caso, uno y otro pueden ser considerados partos en el tratado on el sentido

190 Convención da Viena de 1969, artículo 21(3); Guía da la Práctica, diraotrlt 4.8.6.
191 Guía de la Práctica, directria 4.8.6; Guía de la Práctica con comentario», comentario directrla 4.3.6, parág. 17.
192 Ver Guía do la Práctica, dlroctrii 4.8.6; Guía de la Práctica con comontarioe, comontario directrle 4.8.6, pa-
rág. 16.
193 Guía do la Práctico, dlrootria 4.8.6.
194 Delimitación di la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia, doc. clt„ parág. 61 (traducción Ubre).
195 Guía do la Práctica con comentorioi, comentarlo dlrootrl» 4.8.6, parág. 28.
198 Guío da la Práctica, diroctrit 4.3.8.
162
‘..i
CAPÍTULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE)
de las Convenciones de Viena199. El mero hecho de que una parte rechace la reserva y no desee
v estar obligada por las disposiciones del tratado en sus relaciones con el autor de la reserva
no implica necesariamente que este último no pueda llegar a ser contratante o parte del tra-
‘.y’ tado200. En efecto, en el marco del régimen general, basta con que otro Estado contratante.
. ;. acepte la reserva para que el autor de esta sea considerado parte en el tratado una vez qué
entre en vigor para ese Estado (u organización internacional, en su ca8o)w,. La ausencia de
\ relación convencional entre el autor de la objeción de efecto máximo y el autor de la reserva
*solo produce, a priori, efectos entre ellos209. '= •
1.5. Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas

Las reservas y las objeciones a las reservas pueden ser retiradas en cualquier momento203,
a diferencia de las aceptaciones a las reservas, que tienen carácter definitivo204.
Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva puede ser retirada en cualquier
momento y no se exige para su retiro el consentimiento del Estado o de la organización inter
nacional que la haya aceptado205.
En cuanto a la forma, el retiro de una reserva debe formularse por escrito20®. Realizarlo
>•<: de manera oral acarrearía graves incertidumbres para los demás Estados y organizaciones
contratantes, que habrían recibido el texto escrito de la reserva, pero que no estarían necesa
riamente al corriente de su retiro207. Con certeza, como señala José María Ruda, no se puede
presumir el retiro de una reserva20®.
Si bien las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 no tratan de manera específica la cues
tión, disponen que el retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de un Estado u organiza
ción contratantes cuando éstos hayan recibido la correspondiente notificación20’. Ello implioa
que el retiro de una reserva debe ser notificado a loa Estados y organizaciones contratantes110,
ve Asimismo, debe ser comunicado a los demás Estados y organizaciones internacionales facul-
.a’ .tados para llegar a ser partes en el tratado’11, tal como surge de los trabajos preparatorios de
la Convención de Viena de 19699ia y del artículo 77 de la misma Convención213. El retiro será
comunicado directamente por el autor de la reserva o, si hay depositario, la comunicación
será transmitida a este, quien la notificará a los demás Estados y organizaciones internacio
nales interesados814.
La Corte Internacional de Justicia examinó el procedimiento de retiro de reservas en el
caso Actividades armadas en el territorio del Congo, en el cual expresó:
¡< Es una regia de derecho internacional, derivada del principio de seguridad jurídica y
bien asentada on la práctica, que, salvo acuerdo en contrario, el retiro por un Estado
contratante de una reserva a un tratado multilateral surte efecto en relación con los
demás Estados contratantes sólo cuando han recibido la notificación de dicho retiro.109
109 Guío do h Práctica con conjontarioB, comentarlo directriz 4.3.1, parág, 2.
800 Ibíd.
SOI Ibíd.
•>aoa Ibíd.
' 203 Convondonoe do Viene do 1980 y 1088, artículo 22; Guía de la Práctica, direotriou 2.8.1 y 3.7.1.
204 Guía de lo Práctica, directris 2.8.19.

205 Convenciones de Viena de 1980 y 1080, artíoulo 22(1); Guía de la Práctica, directris 2.5.1.
206 Convenciones do Viena do 1980 y 1986, artículo 23(4); Guía da la Práctica, directris 2.5.2.
207 Ruda, José M., ‘Reservations lo Troaties". R.CAD.1,1975-I1I. vol 148, pp. 195-196.
208 Ibtd.,p. 196.
•’ 209 Convenciones de Viona de 1969 y 1086, artículo 22(3)(a); ver también Guía de la Práctica, directris 2.6.8.
210 Guía do la Práctica con comentarios, comentario directris 2.6.6, parág. 1.

211 Ver Guía de la Práctica, directriz 2.6.8.
212 Ver Ouía de la Práctica con comentarios, comentarlo directris 2.6.6, parág. 8.
218 Ver Convención de Viona de 1989. artículo 77(1X0) (•(..4 las funciones del depositarlo comprenden en particu-
lar las siguientes: (...) Informar a lea partee en el tratado y a los Estados facultados para llagar a serlo do los
actos, notiflcacionoo y comunicaciones relativas al tratado (.,.)•). .

214 Vor Quía de la Práctica, diroclris 2.56; ver temblón Convenolón do Viona do 1009, artículo 78.
LECCIONES-DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Esta lefia está expresada en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 22 do la Conven
ción de Viena sobre el derecho de los tratados11’.
En el caso, se discutía bí, mediante el Decreto-ley 014/01 de 1995, aprobado por el presi
dente de la República Ruandesa, por el cual retiraba todas laa reservas a instrumentos ínter
nacionales, Ruanda en efecto había retirado su reserva al artículo ix de la Convención contra el
Genocidio. La Corte observó que no so había demostrado que Ruanda hubiera notificado el re
tiro de sus reservas a los demás Estados partes en los “instrumentos internacionales'* mencio
nados en el Decreto-ley 014/01, y consideró que la adopción de ese decreto-ley y su publicación
en el Diario Oficial de Ruanda no constituían tal notificación’1*. Agregó que, para surtir efecto
en derecho internacional, el retiro tendría que haber sido objeto de una notificación recibida a
nivel internacional81’.
En lo referente a la Convención contra el Genocidio, la Corte señaló que Ruanda no

había tomado ninguna medida a nivel internacional sobre la base del decreto-ley, y que no había
notificado el retiro de su reserva al artículo nc al secretario general de las Naciones Unidas
-depositario de la Convención contra el Genocidio, por medio del cual Ruanda debería haber
notificado el retiro de su reserva a los demás Estados interesados-118. La Corte concluyó que
la aprobación y publicación del Decreto-ley 014/01 no había tenido el efecto, en el plano del
derecho internacional, de un retiro por parte de Ruanda de su reserva al artículo ix de la
Convención contra el Genocidio818.
En cuanto a la reserva de Ruanda al artículo 22 de la Convención contra la Discrimi
nación Racial, la Corte examinó si esta había caducado o caído en desuetudo como resultado
del compromiso, consagrado en la Ley Fundamental de Ruanda, de retirar todas las reservas
formuladas a instrumentos internacionales relacionados con derechos humanos”0. Además de
considerar aplicables el razonamiento y las conclusiones con respecto al supuesto retiro de la
reserva de Ruanda a la Convención contra el Genocidio, la Corte observó que el procedimiento
para retirar una reserva a la Convención contra la Discriminación Racial estaba expresamente
establecido en esa Convención”1, que dispone: “Toda reserva podrá ser retirada en cualquier
momento, enviándose para ello una notificación al Secretario General. Esta notificación sur
tirá efecto en la fecha de su recepción’”’. La Corte señaló que no había prueba de que Ruanda
hubiera dirigido al secretario general de Ibb Naciones Unidas una notificación de su intención
de retirar su reserva, por lo que concluyó que ese Estado la había mantenido8”.
Con respecto a los efectos del retiro de una reserva, en la Convención de Viena de 1969
no se incluyó una disposición relativa a esta cuestión porque se consideró que era superflua y
que los efectos del retiro de una reserva eran obvios”*. No obstante ello, la Guía de la Práctica
contiene una directriz que aclara cuáles son tales efectos. Así, el retiro de una reserva entraña
la aplicación, en su integridad, de las disposiciones a que se refería la reserva en las relaciones
entre su autor y las demás partes, sea que hayan aceptado u objetado la reserva”’. Asimismo,
produce la entrada en vigor del tratado en las relaciones entre el autor de la reserva y las par
215. 216 217 * 219 220 221 222 223 224 225
tes que la hayan objetado inequívocamente226
215 Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002), doc. cit., parág. 41 (traducción libro).
217 Ibíd.
221 Ibíd.
222 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965). artículo
20(3).
223 Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002), doc. cit., parág. 75.
224 Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, 1." período
de sesiones, Viona, 26/03 a 24/05/1968, Actas resumidas de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Co
misión Plenaria, Doc. A/CONF.39/11, Comisión Plenaria, 70.' sesión (14/06/1968), p. 469.
225 Guía de la Práctica, directrit 2.6.7, parág. 1.
164
CAPÍTULO 7 ■ DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE) ■■■
Al igual que una reserva, salvo que el tratado dieponga,sotra cobb, una objé^Sní g
reserva puede ser retirada en cualquier momento8”. El retiro de una objeción a uqa res
g&tJ también debe formularse por escrito”8. •
W ¿ Laa Convenciones de Viena de 1969 y 1986 no tratan específicamente la cuestión d¿

•j''v procedimiento de retiro de una objeción a una reserva, pero disponen que ese retiro solo&úf.
tiré efecto cuando su notificación haya sido recibida por el autor de la reserva838. Además, Q¡v
- retiro de una objeción debe ser notificado a los otros Estados y organizaciones contratetííei^:
:' a los demás Estados y organizaciones internacionales facultados para llegar a aer partes enbí'
¡5*/' tratado8”, tal como surge de los trabajos preparatorios de la Convención de Viena de 1969”* y
R?; del artículo 77 de la misma Convención3”. El retiro de una objeción a una reserva será comu-"
; , nicado directamente por el Estado u organización internacional que retire la objeción o, si hay
, depositario, la comunicación será transmitida a este, quien la notificará a los demás Estados y
organizaciones internacionales interesados8". . •
Si bien las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 no aclaran cuáles son los efectos del
retiro de una objeción, se presumirá que un Estado o una organización internacional que retire
una objeción formulada antes contra una reserva ha aceptado esa reserva”4. Así se deduce
implícitamente de la presunción establecida en el artículo 20(5) de las Convenciones de Viena
que asimila la aceptación a la falta de objeción por parte de un Estado o una organización in
i
ternacional”8. Dado que el retiro de una objeción equivale a una aceptación de la reserva, una
manera práctica de ampliar el plazo para analizar una reserva -que, como ya se ha explicado,
es de doce mesoe desde su notificación, salvo que un Estado u organización internacional se
obligue por el tratado con posterioridad al vencimiento de ese plazo- consiste en objetar de
manera preventiva la reserva dentro de ose plazo y, en todo caso, retirar la objeción con poste
rioridad.
1.6. Reservas inválidas

• Ni la Convención de Viena de 1969 ni la de 1986 tratan la cuestión de las consecuencias
de las reservas inválidas838. Sin embargo, la CDI ha tratado este tema en su Guía de la práctica
sobre las reservas a los tratados837.
W': Una reserva inválida es aquella que no cumple las condiciones de validez sustantiva o
; • vaêz formal88®. Es nula de pleno derecho y, por lo tanto, carece de todo efecto jurídico”3. La
CDI ha explicado que la nulidad de las reservas inválidas está sólidamente arraigada en la
práctica de los Estados340.
ir La nulidad de las reservas inválidas no depende de las reacciones de los Estados contra
tantes, sino que se produce de pleno derecho841. No obstante, si bien las reacciones de los demás
Estados a una reserva no determinan su validez o invalidez, constituyen un factor importante
a tener en cuenta al evaluar la validez de esa reserva848. Por este motivo, es importante que los* * * * * * * * * * * * *
227 Convoncionea de Viena de 1969 y 1986, artículo 22(2); Guía de la Práctica, directriz 2.7.1.
228 Convencionee de Viena de 1969 y 1986, artículo 23(4); Guía de la Práctica, directriz 2.7.25
229 Convenciones de Viena de 1969 y 1986, artículo 22(3)(b); ver también Guía do la Práctica, directriz 2.7.5.
230 Ver Guía do lo Práctica, directriz 2.7.3.

231 Ver Guía de la Práctica con comentarios, comente rio directriz 2.7.3, parág. 1.
232 Ver Convención de Viena do 1969, artículo 77(lMe).
233 Guía de la Práctica, directriz 2.7.3; ver también Convención de Viena de 1969, artículo 78.
235 Guía de la Práctica con comentarios, comontario directriz 2.7.4, parág. 2.
236 Ibíd., comentario sección 4.5, parágs. 1,18.
237 Ver Guía de la Práctica, sección 4.5.
238 Guía de la Práctica con comentarios, comentario sección 4.5, parágs. 1, 20 y comentario directriz 4.5.1,
parág. 2.
239 Guía de la Práctica, sección 4.5.1.
240 Guía de la Práctica con comentarios, directriz 4.5.1, parág. 8 y as.
241 Guía do la Práctica, directriz 4.6.2.
242 Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.2, parágs. 5 y 6; ver también Comité de dere
chos Humanos, Comentario general n." 24,11/11/1994, Doc. CCPR/C/21/Rev.l/Add.6, parág. 17.
- + —
Estados formulen objeciones a las reservas que consideren inválidas y expliquen los motivos
en los cuales se fundan esas objeciones340.
Si bien las reservas inválidas carecen de efecto jurídico, se discute si la nulidad de una
reserva inválida afecta o no el consentimiento en obligarse por el tratado del autor de
esa reserva. Esta cuestión enfrenta a los partidarios de la divisibilidad de una reserva inválida
del consentimiento en obligarse por el tratado, quienes consideran que el autor de la reserva
inválida se convierte en parte contratante sin el beneficio de la reserva, con quienes sostienen
que la nulidad de una reserva inválida afecta también el consentimiento en obligarse por el
tratado, en cuyo caso el tratado no entra en vigor con respecto al autor de la reserva inválida244.
El criterio de la divisibilidad encuentra apoyo en la práctica de algunos Estados, en es
pecial los nórdicos, que han formulado objeciones de “efecto supermáximo”346. Tales objeciones
son declaraciones unilaterales mediante las cuales un Estado se opone a una reserva por consi
derarla inválida, sosteniendo que la objeción no impedirá la entrada en vigor del tratado entre
ese Estado y el autor de la reserva inválida y que el tratado entrará en vigor entre ellos en su
integridad, sin que el autor de la reserva inválida pueda beneficiarse-de ella940.
La divisibilidad también ha sido receptada en decisiones de tribunales y organismos de
derechos humanos, tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos247.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en favor de la divisibilidad en su
emblemático fallo en el caso Belüos c. Suiza. En ese caso, luego de recaliflcar una declaración
interpretativa de Suiza como una reserva240, el Tribunal analizó ai esa reserva era o no válida.
Concluyó que era inválida porque no cumplía con las condiciones establecidas en el propio
Convenio Europeo de Derechos Humanos para la validez de una reserva24’, a saber: que se
realice una brove exposición de la ley que esté en desacuerdo con la disposición del Convenio
sobre la cual verse la reserva y que esta no sea de carácter general900. Luego do concluir que
la reserva de Suiza era inválida, el Tribunal agregó que no cabía duda de que Suiza estaba
y se consideraba a sí misma “obligada por el Convenio con independencia de la validez de su
declaración*991. Es decir, tras haber constatado la falta de validez de la reserva de Suiza, el
Tribunal aplicó el Convenio Europeo como si la reserva no ee hubiera formulado959.
En Webor c. Suiza, una sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que
otra reserva de Suiza era inválida porque no cumplía con una de las condiciones do validez
de las reservas establecidas por el Convenio Europoo de Derechos Humanos, ya que Suiza no
había realizado una breve exposición de la ley que estaba en desacuerdo con la disposición del
Convenio sobre la cual versaba la reserva990. A diferencia del caso Belilos, el Tribunal no exa
minó en este caso si la nulidad de la reserva afectaba el consentimiento de Suiza en obligarse
por el Convenio, sino que directamente analizó si se había respetado el artículo 6 del Convenio
-sobre el cual versaba la reserva inválida- y concluyó que Suiza había violado ese artículo934.
Sin decirlo de manera explícita, el Tribunal consideró que Suiza estaba obligada por el Conve
nio Europeo en su integridad a pesar de la nulidad de su reserva y que no podía beneficiarse
de esa reserva inválida2”.
248 Guía do la Práctica con oomcntarloa, comontarlo diroctric 4.0.2, parága. 10 a 19.
344 Ibíd., comonta rio directriz 4.5.3. parága. 1 y as.
245 ibíd., parága. S-5.

246 Ibíd.; ver también comanearlo diroctris 2.6.1, pnrág. 24.
247 Ibíd., comentarlo diractrli 4,6.8, parága. 0 y li.
348 Bélilei c. 8uu% doo. clU, parág. 48.

240 Ibíd., parAga, 65,60,00.
250 Convan lo para la Protoooldn da loa Darochoi Humanos y da lai Líbertadaa Fundamentales (1050), articula 67
(antiguo art. 64).
251 Bclilos c. Suiga, doc. cit., parág.

60.
252 Ver Guía de la Práctica con comentario!, comentario directriz 4.5.1, parága. 27.
253 W«b«r c. Suisa, TEDH (Sala). Solicitud n* 11034/84. Santoncia, 22/05/1000, parága. 36-88.
254 Ibíd., parága. 89-40.
256 Guía de la Práctica con comentarlos, comentario directriz 4.5.3, porág. 7.
■’ • ’W
CAPITULO 7 - DERECHO OE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTO
En Loizidou, c. Turquía, si bien, la cuestión de la validez n# Be planteó con relacióii a'i&¡

reserva a una disposición del Convenio Europeo, sino a reservas a las declaraciones facuitatir
vas por las cuales Turquía había aceptado la competencia de la Comisión Europea de Derechos
- Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las conclusiones de la sentencia e¿
-’vi-'. ese caso son aplicables al problema de la invalidez de las reservas a los tratados”8. Tras cóns¿
tatar la invalidez de las reservas de Turquía a sus declaraciones de aceptación de competen-
■'¿i' •: cia, una sala del Tribunal Europeo examinó si, como consecuencia de ello, podía cuestionarse .' ¿JíWS
la validez de las propias declaraciones de aceptación de competencia”’. Al considerar si las A’ás®
reservas impugnadas eran separables de los instrumentos de aceptación o si formaban parte ■
integrante e indivisible de ellos, el Tribunal observó que Turquía debía haber sido consciente,
de que las cláusulas restrictivas impugnadas tenían una validez cuestionable en el sistema
del Convenio y que los órganos de este podrían considerarlas inválidas’58. El hecho de que, en
'¡•J ■ esas condiciones, dicho país hubiera decidido formular sus declaraciones con esas cláusulas
.'.restrictivas indicaba que "estaba dispuesto a correr el riesgo de que los órganos del Convenio
declararan inválidas las cláusulas limitativas litigiosas sin que ello afectara la validez de las
Í’W propias declaraciones”’59. El Tribunal concluyó que las reservas impugnadas eran separables,
í, dejando intacto el resto de las declaraciones, que contenían aceptaciones válidas de la compe-
i'f !’, tencia de la Comisión y el Tribunal”8.
g. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también examinó la validez de una re-

■ serva a la aceptación de su competencia contenciosa en el caso Hilaire c. Trinidad y 7bbagom.
La Corte concluyó: “Trinidad y Tobago no puede prevalerse de las limitaciones formuladas en
su instrumento de aceptación de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos [...] por cuanto dicha limitación es incompatible
.''jjt; con el objeto y fin de la Convención"3”. Dado que la reserva, al ser inválida, no podía producir
7íjf?. efecto alguno, la Corte consideró que el Estado seguía obligado por su aceptación de la compe-
S&S; tencia contenciosa de la Corte.
El Comité de Derechos Humanos se pronunció en favor de la divisibilidad en su Comen-
tario General n.° 24, manifestando que la “consecuencia normal” de la invalidez de una reserva
íiííy ' '•«IPact0 Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es la carencia de todo efecto del Pacto.
í?.‘ para el autor de la reserva, sino la divisibilidad o separabilidad de la reserva inválida, en el
sentido de que el Pacto será aplicable al autor de la reserva sin que este último pueda benefl-
SvMíV 'ciarse de su reserva inválida3*5.
"i/;j'/ Posteriormente, el Comité de Derechos Humanos confirmó y aplicó esta conclusión al
' examinar la comunicación individual en Rawle Kennedy o, Trinidad y Tobago. Luego de de-
nunciar el primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poli-
ticos, Trinidad y Tobago adhirió otra vez a ese tratado formulando una reserva con el objeto
de excluir de la competencia del Comité a los reclusos condenados a la pena de muerte984.
En su decisión sobre la admisibilidad de la comunicación individual, el Comité de Dere-
chos Humanos determinó que, debido al carácter discriminatorio de esa reserva; ella no era
compatible con el objeto y fin del Protocolo Facultativo”5. El Comité consideró que, al ser
268 Ibíd., paras. 8.

257 iolildou «. Turquía, TEDH (Sala), Solicitud n.’ 16318/88, Sentencia, 23/06/1885, parág. 88.
25B Ibíd., paríg. 85.
268 Ibíd.
260 Ibíd., parís*' 88-97.
281 Hllalre o. Trinidad? Toban, Corto IDH, Sentencia «obre exeepolonca prollminarei, 01/09/2001.
962 Ibíd., paróg. 98i ver también Benjamín? atrae a. TrMMy Tabulo, Corte IDH, Sentencia «obro excepcional
I
prellminarai, 01/09/2001, pardg. 80. En cata última eonlencla, b Corte llegó a lae mlimai canoluelcnee «ln
Sr ello precisar que la reserva era Inoompatlbl» con el objeto y «I fin do la Oonvonolón,
£60 mlió de Derechos Humano*, Comanwrlo Oeneral n,4 Bd sobre MHllone* rolaelonatlai con lar receñías fttr- .
muladas con ocarlón de la ratificación del Pacto o do sus Protocolos facultativos, adela adheeUn a ellos, o en
relación con las declaraciones hechas de conformidad eonel arllculodt del Pacto, 11/11/1884, Doc. CCPR/C/21/
Rev.l/Add.6, paróg. 18.
294 Tratados multilaterales depositados ante el Secretario Qsrural de Naciones Unidor, capítulo IV.6, eatado del
primer Protocolo Facultativo dol Poeto Internacional do Derechos Civiles y Políticoo, reserva do Trinidad y
Tobago y nota final 1. , .

266 Comunicación n.’ 846/1998, Doolelón, 02/11/1898. Doc. CCPR/C/87/D/846/.1999, paróg. 6.7.
7 187
inválida, la reserva de Trinidad y Tobago no excluía la aplicación del Protocolo Facultativo

con respecto al autor de la comunicación, que era un recluso condenado a la pena de muorto.
Es decir, Trinidad y Tobago permanecía obligada por el tratado ain el beneficio de la reserva
inválida’®*. En consecuencia, el Comité concluyó que no tenía impedimentoe para examinar
la comunicación individual con arreglo al Protocolo Facultativo2*’. Ello motivó quo Trinidad
y Tobago denunciara nuevamente el Protocolo Facultativo con efecto desde el 27 de junio
de 2000“*. Por su parte, los opositores de la divisibilidad consideran que la nulidad de una
reserva afecta la totalidad del instrumento de consentimiento en obligarse por el tratado en
el que se encuentra inserta la reserva inválida, lo que impide la entrada en vigor del tratado
para el autor de esa reserva2*9. Según este criterio, al ser la reserva una condición del con
sentimiento en obligarse por el tratado, bí es nula no existe consentimiento, en cuyo caso el
autor de la reserva inválida no debe ser considerado parte en el tratado a menos que retire
bu reserva”*.
En este sentido, en suá observaciones al Comentario General n.° 24 del Comité de Dere
chos Humanos, Estados Unidos manifestó que “Las reservas que figuran en el instrumento
de ratificación de los Estados Unidos son parte integrante de su consentimiento en obligarse
por el Pacto y no son separables”, por lo que “Si se determinara que una o más de ellas no
tenían efecto, se podría anular la ratificación en conjunto'*27'. En sentido concordante, en sus
observaciones al referido comentario Francia afirmó que los tratados “se basan en el consen
timiento de los Estados y quo las reservas son las condiciones que los Estados ponen a ese
consentimiento”, por lo que “si se consideran esas reservas incompatibles con el fin y objeto
del tratado, la única consecuencia que de ello cabe sacar es declarar que ese consentimiento
no es válido y decidir que no se considere a esos Estados partes en el instrumento de que se
trate””3.
Los puntos de vista expresados por varias delegaciones en la Sexta Comisión en 2005 y
2010 pusieron claramente de manifiesto el desacuerdo existente en cuanto a la respuesta que
había que dar a la espinosa cuestión de la validez del consentimiento en obligarse por el tra
tado en caso de invalidez de la reserva278.
La CDI intentó adoptar una solución intermedia entre los partidarios y los opositores de
la divisibilidad37®. Como punto de partida, la Comisión consideró que la clave para hallar la so
lución se encontraba en la voluntad del autor de la reserva: “¿Entiende el autor quedar obligado
por el tratado incluso si su reserva no es válida-sin el beneficio de la reserva- o constituye su
reserva una condición sino qua non de su consentimiento en obligarse por el tratado"170? El ele
mento determinante es la intención dol autor de la roserva inválida”*, prinoipio enunciado en
el párrafo 1 do la directrls 4.5.9: "La condición del autor de una reserva inválida con respecto
al tratado depende de la intención manifestada por el Estado o la organización internacional
que ha formulado la reserva sobre si se propone quedar obligado por el tratado sin el beneficio
de la reserva o si considera que no queda obligado por el tratado”3”.260 * * * * * * * * * * * * * * * * *
267 Comunicación n? 845/1999, doc. cit., parág. 6.7.
268 Tratados multilaterales depositados ante el Secretario General de Naciones Unidas, capítulo IV.6, estado de!
primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, nota final 1.
271 Informe del Comité de Derechos Humanos, 1996, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 50? período
de sesiones, Suplemento n? 40, Doc. A750/4Q, vol. i, anexo vi.A, Observaciones do Estados Unidos al Comen
tario General n?24 del Comité de Derechos Humanos, sección 5; ver también anexo vi.B, Obsorvacionos del
Reino Unido al Comentario General n? 24 del Comité de Derechos Humanos, paráge. 13-15.
272 Informe del Comité de Derechos Humanos, 1997, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 51? período
de sosiones, Suplemento n? 40, Doc. A/51/40, vol. l, anexo vi. Observaciones de Francia a) Comentario General
n? 24 del Comité do Derechos Humanos, parág. 13.
273 Ver Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.6.3, parágs. 19-21.
275 Ibíd., comentario directriz 4.5.3, parág. 22.
276 Ibíd , parág 31.
277 Guía de la Práctica, directriz 4.5.3, parág. 1.
168
...................
J ••••
CAPÍTULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SECUNDA PAffTÉ)
Seguidamente, la Comisión apoyó la idea de una presurfción iuris tantum, según la cual
a falta de intención contraria del autor de una reserva inválida, el tratado se aplicará a 61 eln,
el beneflcio.de esa reserva9”, La aplicación del tratado al autor de la reserva inválida sin-el
5>
beneficio de ello no ee consecuencia automática de la nulidad de la reserva, sino el resultado •'
de la presunción iuris tantum., como indica el párrafo 2 de la directriz 4.6.3: “A menos que el* '•
autor de la reserva inválida haya manifestado la intención contraria o que tal intención se de
termine de otra forma, será considerado como Estado contratante u organización contratante i
sin el beneficio de la reserva”979. De esta manera, la Comisión pretendió conciliar el principio.
básico del derecho de los tratados -el consentimiento mutuo- con el de la nulidad de las reser
Vi"
vas inválidas280. •;
La presunción adoptada por la Comisión deja a salvo la intención del autor de la reserva.
Si el autor de la reserva inválida ha manifestado la intención contraria o tal intención puede
ser determinada de alguna manera, la presunción cae211. Asimismo, el párrafo 3 de la directriz .K
4.5.8 va más lejos aún al establecer que “el autor de una reserva inválida podrá manifestar en
todo momento su intención de no obligarse por el tratado sin el beneficio de la reserva"288. Si la
posición declarada del autor de la reserva inválida consiste en aceptar la aplicación de tratado
sin el beneficio de la reserva, ol tratado continuará aplicándose en lo sucesivo, en la inteligen
cia de que el autor de la reserva inválida no podrá valeree de ella ni para el pasado ni para el
■
fUturo813. En cambio, bí el autor de la reserva inválida manifiesta su intención de no quedar
obligado por el tratado, lo lógico sería considerar que el autor de la reserva nunca estuvo en tal ¿
situación, ya que la nulidad de su reserva (ab initio) lo ha llevado a optar por no considerarse
obligado por el tratado2’4. No obstante, tal solución podría plantear dificultades prácticas de
restablecimiento de la situación existente al momento de la manifestación del consentimiento
en obligarse (con la reserva)285.
Por último, el párrafo 4 de la directriz 4.5.3 dispone:
Si un órgano de vigilancia de la aplicación del tratado expresa la opinión de que una

reserva no ea válida, y si el Estado o la organización internacional autor de la reserva
no se propone quedar obligado por el tratado sin el beneficio de la reserva, ese Estado
o esa organización debería manifestar tal intención dentro de los doce meses siguien
tes a la .fecha en que el órgano de vigilancia se haya pronunciado”’.
Si las conclusiones de dicho órgano no son vinculantas, como suele ser el caso, el autor
de la reserva debe tener en cuenta esta ovaluación, poro no ostá obligado a llevarla a efecto
ni, por consiguiente, a manifestar la intención a que se refiere el párrafo 4I8T. En cambio, si se
i sometiera la cuestión a un órgano de solución de controversias con potestad para decidir, el
autor de la reserva declarada inválida debería efectuar la declaración prevista en el párrafo
4 sin dilación y, en cualquier caso, no después de los doce meses siguientes a la fecha en que
dicho órgano se haya pronunciado”8.
La solución adoptada por la Comisión al problema de la validez del consentimiento en

obligarse por el tratado en caso de invalidez de la reserva no es una norma que resulte de
las Convenciones de Viena ni del derecho internacional consuetudinario, sino que la directriz
4.5.3 corresponde en gran parte al desarrollo progresivo del derecho internacional, tal como
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.8, parág. 40.

Ibíd., parág. 82.
Ibíd.
Guía do la Práctica, directriz 4.5.8, parág. 2.
Ibíd., parág. 3.
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.3, parág. 54.
Ibíd.
Ibíd.
Guía de la Práctica, directriz 4.5.3, parág. 4.
Guía de la Práctica con comentarios, comentario directriz 4.5.3, parág. 51...
Ibíd.
169
reconoció la propia CDI2”. Por tal motivo, la Comisión consideró oportuno dejar que se desa
rrolle la práctica, sin excluir la posibilidad de que circunstancias diversas exijan soluciones
290. 291 292 293 * * * 297 298
diferentes289
2. Interpretación de tratados
2.1. Regla general de interpretación
Interpretar significa desentrañar o dar una definición precisa del sentido y alcance de un
instrumento jurídico”1, en este caso un tratado.
Existen diferentes métodos de interpretación de tratados, entre los que se encuentran,
principalmente:
• El método textual, que se basa en los términos empleados en el tratado.
• El método teleológico, que se basa en el objeto y fin del tratado.
• El método subjetivo, que se basa en la intención real de las partes.
El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 refleja una solución de compromiso
entre los defensores de los métodos de interpretación textual, teleológico y subjetivo”2. Como
resultado, ese artículo es suficientemente amplio para permitir el uso de los distintos méto-
dos”3. Así, el punto de partida de la regla general de interpretación del artículo 31 es el método
textual”4, que establece que un tratado debe ser interpretado conforme al "sentido corriente”
de sus términos "en el contexto de éstos". Asimismo, el artículo 31 determina que el tratado
debe ser interpretado "teniendo en cuenta su objeto y fin”, lo que conduce a una interpretación
mediante el método teleológico”3. Por último, al disponer que se dará a un término un “sentido
especial si consta que tal fue la intención do las partes", el artículo 31 on su párrafo 4 hace
lugar a una interpretación a través del método subjetivo, a lo quo so agroga la posibilidad do
acudir a los trabajos preparatorios del tratado como medios do Interpretación complementa
rios conforme al artículo 32 de la Convención de Viena de 1969**.
El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 establece la "regla general de inter

pretación” de tratados, como lo indica su título. Los Estados y los tribunales (internacionales
e internos) han utilizado de manera proíbsa esta regla general de interpretación, incluso en
caeos en los que el artículo 81 no era aplicable como norma convencional”1, siendo considerado
reflejo del derecho internacional consuetudinario”8. Así, en el ca6o de la Controversia sobre
derechos do navegación y derechos conexos, la CIJ señaló que, si bien Nicaragua no es parte en J
289 Ibfd., parágs. 36, 49,65.

290 Ibíd., parág 55.
291 Ver Interpretación de las sentencias n"7 y 8 (Pábrica de Chorzów) (Alemania c. Polonia), CPU, Fallo,
16/12/1927, CPJ¡ Serie A, n." 13, p. 10.
292 Sorel, Jean-Marc y Boré ¿veno, Valárie, "1969 Víanna Convention: Arricia 31", en The Vitrina Conventione on
the Law ofTreatics: A commentory, doc. cit, vol. i, pp. 808■809.
293 Ibíd., p. 817.
204 Ver Ibíd.
293 VttlM §
208 Vor Ibíd.

297 Ver floro!. Joan-Marc y Boré Evono, Valórío, doc. oil„ pp. 805-806.
298 Vor, e.g.> Disputa marítima (Perú o. Ohilo), OW, Fallo, 27/01/3014, pardg. 57} Controversia sobre derechos de
nauepaolóny derechos conexos (Coata Rica o. Nloaragua), CIJ, Fallo, 18/07/0000, parág. 47; Ciertas áusstionis
de asistencia mutua en materia penal (Djlboutl o. Franela), CIJ, Fallo, 04/06/2008. parág. 1B3; Aplicación
de la Convención para la Prevención y la 8anolón del Delito de Genocidio (Boenla-Hersegovlna o. Serbia y
Montenegro), CU, Fallo. 26/02/2007, parág. 160; Consscutnclasjurldlcas do la construcción de Uh muro on <1
territoriopalestino ocupado, CIJ, Opinión Comultíva, 09/07/2004, p. 174, parág. 94: Avena y otros nsotonotas
mexicanos, CIJ, Fallo, 31/08/2004, parág. 88; Soberanía sobre Pulau Ligltan y Pulau Slpadan (Indonesia/
Maléalo), CU, Fallo, 17/12/2002, parág. 87; La Orand (Alemania c. Estados Unidos), CU, Fallo, 27/06/2001,
parág. 99; Isla de KaslkUi/Sedudu (Botswana c. Namibia), CU, Fallo, 13/12/1999, parág. 18; Plataformas
petrolíferas (Irán c. Eetados Unidos), CU, Fallo (excepciones preliminares), 12/12/1996, parág. 23; Delimita
ción marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein), CIJ, Fallo (competencia y
admisibilidad), 15/02/1995, parág. 83; Controversia territorial (Libia/Chad), CIJ, Fallo, 03/02/1994, parág. 41;
Laudo arbitral del 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Sanogal), CIJ, Fallo, 12/11/1991, parág. 48.
170
_ ____________________________ CAPÍTULO 7 • DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PAlfrE) • ’’
la Convención de Viena de 1969 y el tratado a interpretar erá anterior a ella, esto no impedía
que la Corte se refiriera a los principios de interpretación de los artículos 31 y 32 de la referida
Convención, pues ellos son reflejo de las normas de derecho internacional consuetudinario en
í la materia2”. '. y-
2.1.1. Base de interpretación

La base de la regla general de interpretación en las convenciones de Viena se encuentra
• en el párrafo 1 del artículo 31300, el cual dispone: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Los tribunales internacionales con frecuencia ee^
han apoyado sobre esta base301.
El párrafo 1 contiene tres principios distintos801. El primero, la interpretación de buena fe,
i; se desprende directamente de la regla pacta sunt servando3™.
El segundo principio es la esencia del método textual: se ha de presumir que las partes
han tenido la intención que resulta del sentido corriente de los términos que han empleado804.
El punto de partida do la interpretación es determinar el sentido del texto803. Como ha seña
lado la CIJ, la interpretación debe basarse, ante todo, en el texto del tratado308.
El tercer principio del párrafo 1 consiste en que el sentido corriente de los términos no
debe determinarse en abstracto, sino en el contexto de estos y teniendo en cuenta el objeto y
[/•fin del tratado807. La CIJ ha señalado la necesidad de interpretar un tratado en su contexto y
a la luz de su objeto y fin808.
En el caso relativo a la Controversia Territorial entre Libia y Chad, la CU interpretó el
V* artículo 3 del Tratado de amistad y buena vecindad de 1955 entre Francia (de la cual Chad era
h. - colonia en ese momento, como parte de África Ecuatorial Francesa) y Libia, a fin de determinar
de ese tratado resultaba o no una frontera convencional entre los territorios de las partos.
La Corto concluyó que el texto del artículo 3 transmitía claramente la intención do las partes
|y,;de llegar a una solución definitiva sobre la cuestión de las fronteras comunes, por referencia a
y’ instrumentos jurídicos (enumerados en el anexo 1 del Tratado de 1955) que permitirían deter-
¡y minar el curso de esas fronteras308. Además, la Corte consideró que el objeto y fin del tratado
¡fu confirmaban esa interpretación, habiendo manifestado las partes en el preámbulo que el tra-
Hitado serviría para facilitar la solución de todas las cuestiones entre los dos países relativas
ubicación geográfica y sus intereses en África y el Mediterráneo, lo cual naturalmente
conducía a la definición del territorio de Libia y sus fronteras810.
En el caso Soberanía sobra Pulau Ligitan y Pulau Sipadan entre Indonesia (antigua
colonia holandesa) y Malasia (antigua colonia británica), la Corte recurrió al objeto y fin dol
.299 Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos, doc. cit., parág. 47.
’’.•• 300 Sore], Jean-Marc y Boró Eveno, Vatórie, op. cit., p. 817.
301 Ibíd., p. 818.
y 302 Proyecto do ortículcs sobre el derocbo de los tratados con comentarios, comentario a loe artículos 27 y 28
‘ \ • (actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parág. 12, en Informe de la GDI sobra el trabajo
do su 18.* período de sesiones, 1966, Documentos Oficiales ds la Asamblea General, 2» ’ período de sesiones,
- b- Suplemento n.’ 9, Doc. A/6309/Rov.l, parág. 38 (en adelanto "Proyecto do artículos sobro el doroobo ds loo
£■; •. * tratados con comentarios").
303 Ibfd.. comentario a loo artículos 27 y 28 (actuales arto. 31 y 32 ds la Convención de Viena de 1989), parág. 12*
304 Ibíd,, comentario a los artículos 27 y 28 (actuales arte. 31 y 32 do la Convonolón de Viena ds 1969), parág. 12.
805 Ibíd,, comontorio a los artículos 27 y 28 (actuales arte. 31 y 32 da la Convencida de Viena de 1969), parág. 11.
. .300 Controversia territorial (Llbla/Ohad), doc. alt., parág. 4li ver tamblfln tola de Katihlll/Sodudu, doo. olt„ parág.
20; üollmltaoidn marítima y ouesflonst torritorlaloo entro (¡alar y Bahrein, doo. olt., párág. 30; ¿oudo arbitral
dol 31 doJulio do 1989, doc. olt, parág. 48 (se señala que el primer debor de un tribunal llamado a Interpretar
. y aplicar las disposiciones do un tratado consisto on darles efecto en su sentido natural y oorrlento y on el
; contexto do ellas).
r\ 307 Proyecto de artículos sobre el dorecho de los tratados con comentarlos, comentario a los artículos 27 y 28
(aotueles arta. 81 y 82 de la Convonción do Viena de 1969), parág. 12.
. 808 Delimitación marítima de la sona situada entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca c Noruega), CU, Fallo,
14/06/1998, parág. 27.
809 Controversia territorial (Libia/Chad). doc cit., parág. 51. * ..

LECOONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
tratado que debía interpretar para determinar el sentido de una de sus disposiciones. Indo
nesia sostenía que las lelas de Ligitan y Sipadan le correspondían en virtud del artículo rv
del Convenio de 1891 entre Gran Bretaña y los Países Bajos’11. Las partes en la controversia
estaban en desacuerdo respecto de la interpretación de ese artículo’1’. Mientras que Malasia
sostenía que la línea divisoria allí acordada se detenía en la costa este de la isla de Sobatlk115,
Indonesia alegaba que esa línea se prolongaba más allá de Sebatik”*. Al interpretar dicho
artículo, la Corte manifestó que el objeto y fin del Convenio de 1891 era la delimitación de las
fronteras entre las posesiones de las partes dentro de la isla de Borneo, tal como se ponía de
manifiesto en el preámbulo del Convenio”*. La Corte no encontró nada en el Convenio que
indicara que las partes tenían el propósito de delimitar la frontera entre sus posesiones al este
de las islas de Borneo y de Sebatik, o atribuir soberanía sobre cualquier otra isla11’. Conoluyó,
entonces, que no podía considerarse que el artículo n estableciera una línea determinante do
la soberanía sobre las islas mar adentro, al este de la isla de Sebatik”’.
El caso de la Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos IluBtra la apli
cación de todos los principios referidos precedentemente. Allí, la CIJ debió interpretar la ex
presión “libre navegación (...) con objetos de comercio" del artículo vi del Tratado de Límites de
1858 entre Costa Rica y Nicaragua, a fin de determinar los tipos de navegación comprendidos
en el derecho de libre navegación en el río San Juan garantizado a Costa Rica118.
Las partes no estaban de acuerdo sobre la interpretación de la frase “con objetos de co
mercio", que según Nicaragua significaba con “artículos” de comercio, incluyendo solo el trans
porte de mercaderías, y según Costa Rica, con “fines” de comercio, comprendiendo también el
transporte de pasajeros y turistas’18. Dado que la palabra “objetos" admitía ambos significados,
la Corte señaló que debía examinarse el “contexto"”0. Realizando una interpretación literal, la
Corte consideró que debía descartarse la interpretación de Nicaragua, pues el contexto hacía
que la oración en la que se encontraba inserta la expresión cuestionada no tuviera sentido,
mientras que la interpretación de CoBta Rica permitía que esa oración tuviera un sentido co
herente y comprensible”1.
Asimismo, las partes estaban en desacuerdo respecto de la interpretación del término
“comercio”. Nicaragua alegaba que, al momento de ser concluido el Tratado de Límites de 1858,
esa palabra solo significaba comercio de mercaderías, sin incluir la prestación de servicios, ta
les como el transporte de pasajeros y turistas”1. En cambio, Costa Rica sostenía que "comercio"
bb un concepto amplio que Be extiende incluso a actividades sin ánimo de lucro, como la comu
nicación y trato de unas gentes o pueblos con otros1”. Si bien la Corte señaló que los términos
utilizados en un tratado deben ser interpretados a la luz de la intención común de la partes,
que es contemporánea al tratado”*, ello no significa que, cuando el sentido de un término sea
diferente al que tenía al momento de la conclusión de un tratado, no pueda tomarse en cuenta
el significado que este tenga al momento de la aplicación del tratado1”. Cuando las partea en
un tratado de larga duración hayan utilizado términos genéricos cuyo sentido sea susceptible
de evolucionar con el tiempo, debe presumirse que la intención de las partes era que esos tér-
Sil Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, doc. cit., parág. 36.
312 Ibíd.
313 Ibíd.. parág. 40.
316 Ibíd.
317 Ibíd..parág. 62.
318 Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos, doc. dt., parág. 42.
319 Ibíd., parág. 45,
322 . Ibíd., parág. 68.
172
CAPÍTULO 7 - DERECHO CE L05 TRATADOS (SEGÚNDA PAUTE)"
minos tuvieran un significado evolutivo53*. La Corte consideró que ese era el caso de “comercio’feCs
el artículo vi del Tratado de 1.858“’. •'
¿fe .• .- La Corte explicó que esa interpretación era acorde con el “objeto” del Tratado de,1868,'fe
Ofe'due tenía por finalidad lograr la solución definitiva de las controversias territoriales entre las fe
jfe partos’5*. La CIJ explicó que las reglas territoriales definidas en un tratado de ese tipo poseen,
por naturaleza, una característica de permanencia particularmente marcada1”. Agregó que el•'fe
; derecho de libre navegación garantizado a Costa Rica en el artículo vi estaba tan íntimamente :
” ' vinculado a la solución territorial del Tratado de 1858 que se caracterizaba por la misma per-
•_
manencia que el• régimen • • ...
territorial1”, Por lo tanto, los términos con •los que se determinaba
el aloanco dol derecho de libre navegación de Costa Rica en el artículo vt -en particular, el s.
fe?; término "oomercio"- debían ser interpretados de acuerdo con el significado que tuvieran al ,
»>;
'¡momento de la aplicación dol Tratado, y no necesariamente conforme a su sentido original351,
fefe La Corto concluyó quo el derocho de libre navegación en cuestión era aplicable tanto al trans
fe) porte de mercaderías como al de personas y turistas, dado que esta última actividad también
¿ puede ser considerada de naturaleza comercial hoy en día, si el transportador la desarrolla con
fe?':'ánimo de lucro333.
fe, 2.1.2. Contexto

fe.? J . La Convención de Viena de 1969 (y en forma análoga la de 1986) establece en el artículo
j®fe?^Í(2) que, a efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprende:
i; [...] además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya Bido concertado entre todas laa Partes
fe con motivo de la celebración del tratado;

b) Todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo déla celebración del
Bife tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
81
No se puede considerar que un documento unilateral (tal como una declaración interpre-
, Vi’tativa) forme parte del “contexto”, en el sentido del artículo 31, a menos que haya sido concer-
Hâdo por una 0 xnflB P®1*®8 con ocasión de la celebración del tratado y que las demás partea
• hayan aceptado del mismo modo su relación con el tratado533.
A los efectos de la interpretación del tratado, esas categorías de documentos deben ser
consideradas como parte del contexto a fin de.determinar .el sentido corriente de los términos
fefe del tratado334. fe- ; i-i'" '•' ''
fe En el caso relativo a la Controversia Territorial entre Libia y Chad, la C1J, al interpretar
8
.,,..5:. el artículo 3 del Tratado de amistad y buena vecindad de 1966 entre Francia (de la cual Chad
ffi’g'iera colonia en ese momento, como parte de África Ecuatorial Francesa) y Libia, utilizó como
^Sfearte del “contexto” del Tratado la Convención de buena vecindad entre Francia y Libia, ce-
i®'- ’ lebrada entre las parteB al mismo tiempo que el Tratado de 1955 y adjunta a él”!. Luego de
'fe concluir que el texto del artículo 3 del Tratado de 1965 transmitía con claridad la intención
de las partes de llegar a una solución definitiva sobre la cuestión de las fronteras comunes35’, la
jííOl Corte sostuvo que el "contexto" de ese tratado, en particular la Convención de buena vecindad,
■

. 328 Ibíd., parág. 68.
329 Ibíd.
■ 331 Ibíd., parág. 70.
. 332 Ibíd., parág. 71.
' '333 Proyecto do artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios, comentarlo a los artículos 27 y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena do 1969), parág. 13.

' Í3d Proyecto da artículos sobre el derecho do los tratados con comentarlos, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arte. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parág. 13.

fe. 336
Conírouersia territorial (Libia/Chadl.doc. cil., parág. 63. ’ ..
/
173
reforzaba esa conclusión337. Así, el artículo 1 de la Convención de buena vecindad se refería a

388. Asimismo, otros artículos de la
las fronteras definidas en el artículo 3 del Tratado de 1955387
Convención hacían referencia a la existencia de una frontera339. La Corte consideró, entonces,
que era difícil negar que el Tratado de 1955 estableciera una frontera entre Libia y África
Ecuatorial Francesa, cuando una de las Convenciones adjuntas a ese tratado contenía dispo
siciones que regulaban los detalles de los movimientos transfronterizos de los habitantes de
la región840.
En el caso relativo a la Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, entre Indonesia
(antigua colonia holandesa) y Malasia (antigua colonia británica), Indonesia alegó que el con
texto del Convenio de 1891 entre Gran Bretaña y los Países BajoB daba apoyo a su interpreta
ción de ese tratado, refiriéndose a la “interacción" entre los Gobiernos británico y holandés en
relación con un mapa que acompañaba un memorando explicativo de los Países Bajos, anexo al
•proyecto de ley enviado a los Estados Generales de los Países Bajos con miras a la ratificación
del referido tratado341. Ese mapa mostraba una línea divisoria que se prolongaba mar adentro
más allá de la isla de Sebatik, tal como alegaba Indonesia848. Un agente diplomático británico
había informado a su Gobierno sobre ese memorando, sin que el Gobierno británico haya res
pondido a esa remisión interna848. Indonesia alegaba, entonces, que ello implicaba la aquies
cencia de Gran Bretaña344. Al respecto, Indonesia sostenía que OBa "interacción” establecía un
acuerdo entre los dos Gobiernos, en el sentido del artículo 81(2)(a) de la Convención de Viena
de 1969, en relación con el curso de la frontera en dirección al mar al esto de Sebatik846. Asi
mismo, Indonesia consideraba que esa “interacción” mostraba que el mapa era, en el sentido
del artículo 31(2)(b) de la Convención de Viena de 1969, un instrumento formulado por el Go
bierno holandés con motivo de la celebración del Convenio de 1891 y aceptado por el Gobierno
británico como un instrumento referente al tratado340. La CIJ rechazó Iob argumentos de Indo
nesia, observando que el memorando explicativo y el mapa nunca habían sido transmitidos por
el Gobierno holandés al Gobierno británico y que, en tales circunstancias, la falta de reacción
del Gobierno británico a la línea del mapa anexo al memorando no constituía una aquiescencia
a esa línea347. La Corte concluyó, por lo tanto, que el mapa no podía ser considerado un acuerdo
referido al tratado en el sentido del artículo 31(2)(a) de la Convención de Viena de 1969 o un
instrumento formulado por una parte y aceptado por la otra en los términos del artículo 31(2)
(b) de esa Convención’48.
2.1.3. Elementos extrínsecos

El párrafo 3 del artículo 31 de las convenciones de Viena incluye elementos do interpreta
ción que eon extrínsecos al texto y contexto del tratado, pero quo deben sor tenidos en cuenta
junto con el contexto040.
Un elemento auténtico de interpretación que hay que considerar, junto con el contexto del
tratado, es todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus disposiciones830. Como explicó la CDI, un acuerdo sobre la interpretación
de una disposición al que se haya llegado después de la celebración del tratado constituye una
387 Ibíd., paTág. 68.

388 Ibíd.
330 Ibíd., paráge. 68*64.
341 Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, doc. cit., parág. 44.
342 Ibíd.
343 Ibíd.
844 Ibíd.
345 Ibíd.

840 Vor Proyooto do ortíoulw sobra al dorooho do loa tratfrios con comontavloa, comentarlo a los artículo* 27 y 38
(actúalos nrls. 81 y 32 do la Convención dd Vlana do 1960), pnrflg. 9.
350 Convonolón do Vlana do 1989, artículo 31(3Xa>.
174
CAPITULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTt)"'
interpretación auténtica por las partes que debe ser tenida en'cuenta a efectos de la interpre
(•*. tación del tratado351.
Otro elemento auténtico de interpretación que se debe tener en cuenta junto con el con-
'texto es toda práctica
— ulteriormente
—— — o—. en
seguida —— la _r—._—___— del
— aplicación —— tratado
— por la cual conste p4
el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado302. En este sentido, la CDI ex-
plicó que la práctica ulterior de las partes en la aplicación del tratado constituye una prueba
O objetiva del acuerdo de las partes en cuanto al sentido de este353. La CIJ con frecuencia Jia
identificado la práctica ulterior de las partes en la aplicación de un tratado como un elemento
de interpretación de tratados bajo el derecho internacional354. Asimismo, la Corte ha señalado
1que, de conformidad con el artículo 31(3)(b) de la Convención de Viena de 1969, la interpreta-
^J/’-ción de un tratado puede ser afectada por la conducta ulterior de las partes355, e incluso e6a
Í 'í.;. práctica ulterior puede resultar en una divergencia de la intención original sobre la base de un
rafe acuerdo tácito entre las partes366.
En el caso relativo a la Controversia Territorial entre Libia y Chad, luego de concluir que
¿?M<'del Tratado de amistad y buena vecindad de 1955 entre Francia (de la cual Chad era colonia
: en ese momento, como parte de África Ecuatorial Francesa) y Libia resultaba una frontera, la
CIJ consideró la actitud subsiguiente de las partes en relación con esta cuestión957. Por un lado,
’^fe?la'Corte analizó los tratados subsiguientes al Tratado do 1955 y entendió que la existencia de
|fi^íî¿4frontera determinada había Bido aceptada por las partes866. Por otro lado, la Corte tuvo en
>cuente la práctica de las partes con posterioridad al Tratado de 1955 en ocasiones en las que
cuestiones relevantes para la frontera habían surgido en el ámbito internacional. En este sen-
•0W’: #do, Corte entendió que Libia no había cuestionado la frontera que resultaba del Tratado de
1955389 y que Chad de manera consistente había adoptado la posición de aceptar que tenía una
‘ frontera con Libia, tal como resultaba del Tratado de 1955a60.
‘Un tercer elemento de interpretación para considerar junto con el contexto es toda norma
> ; pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes881. La CDI in-
(¿V:v riuyó este elemento en el párrafo 3 porque se trata de un elemento extrínseco tanto al texto del
^^^ratado como al “contexto” definido en el párrafo 2a62.
En el caso Plataformas petrolíferas, la CIJ interpretó el artículo xx del Tratado de Amis-

: tad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares.de 1955 entre Estados Unidos e Irán a la
de las normas pertinentes de derecho internacional sobre uso de la fuerza, de conformi-
SM<dad/con el artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena de 1969. Estados Unidos invocaba el
artículo xx(l)(d) del Tratado de 1955, conforme al cual el Tratado no impedía la aplicación de
. : > / medidas necesarias para la protección de loa intereses esenciales de seguridad de una parte
. contratante903. Estados Unidos argumentaba quo las acciones por las cuales reclamaba Irán
habían sido medidas necesarias para proteger los intereses esenciales de seguridad de Estados
7 ••' 851 Proyecto da artículos sobre al derecho de loa tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arte, 31 y 32 de la Convención do Viona do 1969), parág. 14.
‘.852 Convonción do Viena de 1969, artículo 31(3)(b).

Proyaoto da artículos sobre el dorecho do lo» tratado» con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arta. 81 y 82 de la Convenoión de Viena de 1969), pwág. 16.
• ‘ ‘ 354 Ver, o.g.,Soberanía sobre Pulau Ligítan y Pulau Slpadan, dos. dt., parág. 87; Isla de Kaeihlll/Sedudu, doc.
oit., parág». 47-61; Legalidad del uso por un Salado de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión
Consultiva, 08/07/1996, parág. 10; Controversia Territorial (Libio/Chad), doc. olt„ pardgs. 66-71; Delimitación
marítima da la tona situada entre Groenlandiay Jan Mayen, doc. cit.. parág. 28; Actividades militaresy para-
militares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. E»tado» Unidos), OIJ, Fallo, 2 0/11/1984, parág». 30-47.
‘A . 855
Solicitud de interpretación de la sentencia del 15 dejunio de 1982 en el caco dol Templo de Preah Vihear (Cam-
boya c. Tailandia) (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 11/11/2013, parág. 75.
••■866 Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos, doc. cit., parág. 64.
¡i’R- 867
Controversia territorial (Libía/Chad), doc. cit., parág. 66.
... 868 Ibíd., paráis. 86-67.
• 869 Ibíd., parág. 68.
860 Ibíd, parág». 69*71.
361 Oonvonoión do Viona do 1969, artículo 81(3Xc).
862 Proyecto de artículos sobre el derecho do loa tratados con comentario», comento rio a loa artíoulos 97 y 98
(aetualei art». 31 y 32 do la Convención do Viona de 1069), parág. 16. ' ,.
j • ■
Plataformaspetrolíferas, doc. ril» parág, 32.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO .
Unidos, por lo que estaban justificadas por el propio Tratado y, por ende, no constituían una
violación a él384.
Al analizar si las medidas que involucraban el uso de la fuerza podían ser consideradas
necesarias para proteger intereses esenciales de seguridad de Estados Unidos bajo el artículo
xx del Tratado de 1955, la Corte consideró que ese artículo no funcionaba con independencia de
las normas pertinentes de derecho internacional sobre uso de la fuerza, por lo que no podía ser
invocado en relación con usos ilegítimos de la fuerza805. La Corte entendió que la aplicación de
esas normas pertinentes de derecho internacional formaba parte integral de la interpretación
del artículo xx del Tratado de 1955, de conformidad con el artículo 31(8)(c) de la Convención
de Viena de 1989’“. Y concluyó que las acciones de Estados Unidos contra las plataformas
petrolíferas do Irán no constituían medidas necesarias para proteger intereses esenciales ds
seguridad da Estados Unidos bajo el artículo xx del Tratado dé 1955, Interpretado a la lus del
derecho internacional sobre uso de ía fuerza8”. No obstante, la Corte consideró que tales aceio*
neB no constituían una violación de las obligaciones de Estados Unidos bajo el Tratado de 1955
sobre libertad de comercio entre las partes’88.
2.1.4. Sentido especial

El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 (al igual que la Convención de Viena de
1986) da prioridad a la interpretación textual, haciendo lugar a la intención de las partes de
manera subsidiaria3”. Así, el párrafo 4 del artículo 31 prevé el caso excepcional en el que, a pe
sar del sentido aparente de un término en su contexto, consta que las partes tenían intención
de darle un sentido especial”0. La expresión “sentido especial" se utiliza en el párrafo 4 por
oposición a la expresión “sentido corriente" del párrafo l”1. La carga de la prueba corresponde
a la parte que aduce el sentido especial del término378.
De conformidad con su línea de conducta de privilegiar la interpretación textual, la CIJ
ha otorgado un espacio mínimo a la intención de las partes, estrictamente de manera comple
mentaria o para confirmar una interpretación578.
2.1.5. Principio de efectividad

Si bien no es mencionado de manera explícita en el artículo 31 de la Convención de Viena
de 1969 (o en la de 1986), el principio de efectividad o effet utlleF* es en general aceptado como
un medio de interpretación”’. Al elaborar el proyecto de artículos que sirvió de baBe para la
Convención de Viena de 1969, la CDI consideró que no era necesario incluir explícitamente el
principio de efectividad, pueB ya estaba incorporado en la regla general de interpretación de lo
que hoy es el artículo 31(1), que exige que un tratado Bea interpretado de buena fe y conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en bu contexto, teniendo
en cuenta su objeto y /in”’. Por lo tanto, cuando un tratado sea susceptible de dos interpreta
ciones, una de las cuales permita que surta los efectos adecuados y la otra no, la buena fe y el
objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación.”7 864
864 Ibíd.
365 Ibíd-, parág. 41.
366 Ibíd.
368 Ibíd.
369 Sorol, Joan-Marc y Boró Evono, Valerlo, op. til., p. 829.
370 Proyecto de artículos sobre o! derecho de los tratados con comentarlos, comentarlo a los artículos 27 y 28
(actúalos arte. 31 y 32 do la Convención de Viona de 1989), parág. 17.
373 Sorel, Jean-Marc y Boró Evono, Valério, op. cit, p. 829.
374 El principio do efectividad o effet utile, quo suele expresarse con la máxima latina ut res magis valeat quam
percal, es un principio conforme al cual las disposicionesde un tratado deben ser interpretadas da maneratal
que no sean privadas de sontido ni efecto.
375 Sorel, Jean-Marc y Boró Eveno, Valérie, op. cit., p. 831.

376 Proyecto de artículos sobro el derecho de los tratados con comentarios, comentario artículos 27 y 28 (actuales
arta. 31 y 32 de la Convención do Viena de 1969), parág. 6.
377 Ibíd.
176
v ’ÍW 1W J"WWRSBII
■
■
ÍB- CAPITULO 7 ■ DERECHO DE LOS TRATADOS (SEátlNDA PAFffÉj .y
Mr ka CIJ con frecuencia ha utilizado el principio de efíet titile, considerándolo uno deio¿;\>
Ainriomonfoloa de
^¿¿principios fundamentales IntarnrataHAn de
Ha interpretación Ha tratados
tTflt.Adn«^8 Api en
3’8. Así, an el f-aar\ Aplicación de I-•ni..-
pl caso la Con-
vención internacional de eliminación de todas las formas de discriminación racial, la CU in-
A al
terpretó el ovHmiln de lo
22 Ha
artículo OO la rafarlHa Convención, n»i»
referida HnTivanrHAn que narmifa a Ion
permite a las nnrtftfl someter a
partes enmata» a 1»
la Corte
,. toda controversia "que no se resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos
que se establecen expresamente en ella”, explicando que esa frase exige más que la mera exis-.
tencia de una controversia (como sostenía Georgia):
* ¿
»
iÉ
(...) si so interpretara la frase exigiendo únicamente que la controversia (...) efec
tivamente exista, esa frase no tendría utilidad. En sentido similar, la alternativa
tttpiw entre dos métodos de solución de controversias, es decir, la negociación y
el recurso a procedimientos especiales bojo la CEDR, sugieren un deber positivo de
recurrir a ellos antes de acudir a la Corte. Do otro modo, bu inclusión én el texto del
ghííí''.
Artículo 22 no tendría sentido ni consecuencias jurídicas, contrariamente al princi
O- pio conformo al cual debe darse a los términos un efecto apropiado siempre que sea
ggíM posible871.
og- ■ ■
||SU-
2.2, Medios de interpretación complementarios
' ^08 medios de interpretación complementarios del artículo 32 de las convenciones de
-Viena -en particular, Iob trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebra-
g^';ción380- no se encuentran en pie de igualdad con los medios enumerados en el artículo 31381.
gg^.'.'Como señaló la GDI, mientras que los elementos de interpretación de lo que hoy es el artículo
; 31 de la Convención de Viena “se refieren todos al acuerdo ontre las partes en el momento en
que. es objeto de una manifestación auténtica en el texto o después de ese momento”883, “no es
HÍ- ©1 caso de loa trabajos preparatorios, que por consiguiente no tienen el mismo carácter au-
como elemento de interpretación, por muy valiosos quo a veces puedan ser para aclarar
manifestación del acuerdo que aparece en el texto”388. Además, la CDI explicó que “no cabe
¿¿-'¿.duda de que las actas de las negociaciones de los tratados son en muchos casos incompletas o
^^:?pqufvocas, de suerte que se necesita gran prudencia para determinar su valor como elemento
Ij^de interpretación”884. Por ese motivo, la CDI consideró conveniente distinguir entre los medios
auténticos y los medios complementarios388, distinción que se mantuvo éntre los artículos 31 y
^1 32.de las convenciones de Viena.
Como indica el calificativo "complementarios”, el recurso a estos medios de interpretación

se realizará en un proceso interpretativo ya iniciado, y su utilidad dependerá de la conclusión
378 Aplicación de la Convención internacional de eliminación de todas las formas de discriminación ra
Ver, e.g.,
cial (Georgia c. Federación de Rusia), CIJ, Fallo, 01/04/2011, parága. 183-184; Controversia territorial (Libia/
Chad), doc. cit., pardg. 51; Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), CIJ, Fallo, 19/12/1978,
It parág, 62; Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrlca
en Namibia (África Sudoccidental) no obstante lo dispuesto en la resolución 276 (1970) del Consto de Seguri
11^? dad, CU, Opinión Consultiva, 21/06/1971, parág. 66;Anglo-lranlan Olí Co. (Raino Unido c. Irán), C1J, Fallo,
22/07/1952,1CJ Reporte 1962, p. 104; Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949, ICJ
Reporte 1949, p. 24; ver también Asunto de los faros antro Francia y Grecia (Francia c. Grecia), CPJI, Fallo,
17/08/1934, CPJI Serie A/B, n • 62, p. 27; Zonas francas de la Alta Saboya y del Distrito de Oex (Francia «.
Suiza), CPJI, Resolución, 19/08/1929, CPJI Serle A, n.° 22, p. 18.
Aplicación de la Convención Internacional de eliminación de todas las formas de discriminación racial, doc.
cit., parág. 184 (traducción libre).
••■880 Convención do Viena de 1989, artículo 32.
881 Le Bouthillier, Yvea, “1969 Vienna Convention: Article 82", en The Vienna Conventlons on the Law ofTreatles:
A commentary, op. cíí., voh 1, p. 848.
382 Proyecto de artículos sobre e! derecho de los tratados con comentarios, comentario a los artículos 27 y 28
(actuales arts. 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969), parág. 10.

383 Ibíd.
384 Ibíd. ’ .,
385 Ibíd.
a la que se haya llegado por aplicación de la regla general de interpretación del artículo 31 de
las convenciones de Viena888:
• si se ha logrado establecer el sentido de una disposición por aplicación del artículo 31, .
se podrá recurrir a los medios de interpretación complementarios para confirmar el
sentido;
• si no se ha llegado a un resultado aceptable por aplicación del artículo 31, sea porque
deja ambiguo u oscuro el sentido de la disposición o el resultado es manifiestamente
absurdo o irrazonable, se podrá recurrir a loa medios de interpretación complementa
rios para determinar el sentido.
La utilización de los medios complementarios para confirmar el sentido de una dispo
sición es la aplicación más común del artículo 32 de la Convención de Viena de 1969 por los
tribunales internacionales’”'.
Por ejemplo, en el caso relativo a la Controversia Territorial entre Libia y Chad, la CIJ ’
interpretó el artículo 3 del Tratado de amistad y buena vecindad de 1955 entre Francia (de la ;
cual Chad era colonia en ese momento, como parte de África Ecuatorial Francesa) y Libia, a
fin de determinar si de ese tratado resultaba o no una frontera convencional entre los territo
rios de las partes. Luego de concluir que el texto del artículo 3 del Tratado do 1955 transmitía
con claridad la intención de las partes de llegar a una solución definitiva sobre la cuestión do j
las fronteras comunes, por referencia a instrumentos jurídicos (enumerados en el anexo i del £
Tratado de 1955) que permitirían determinar él curso de esas fronteras548, la Corte sostuvo V
que los “trabajos preparatorios" del Tratado de 1955 confirmaban que ese tratado constituía ■
un acuerdo entre las partes que, entre otras cosas, definía las fronteras38’. En las negocia
ciones de ese tratado, los negociadores libios inicialmente habían intentado dejar de lado la ,|
cuestión de las fronteras, pero el líder de la delegación francesa en las negociaciones había
insistido en que no era posible concluir el tratado sin llegar a un acuerdo sobre esetema”0. El j
primer ministro libio sostuvo, entonces, que el Acuerdo de 1919 (uno de los instrumentos enu- :
merados en el anexo i del Tratado de 1955) era aceptable y propuso que su implementación í
se dejara para el futuro cercano, mediante un acuerdo de demarcación’81. La CIJ consideró ‘i
que resultaba claramente de las negociaciones que el primer ministro libio había aceptado de (
manera expresa el Acuerdo de 1919, que el término “implementación" significaba operaciones ■
para demarcar la frontera en el terreno y que la referencia a un acuerdo de “demarcación" •
presuponía que las partes consideraban que la definición de las fronteras (delimitación) ya se
había efectuado8”.
2.3. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas

Es habitual que los tratados, sobre todo los multilaterales, sean autenticados en más de un
idioma, lo cual puede plantear problemas do interpretación adicionales. El artículo 33 de las
convenciones de Viona está previsto precisamente para solucionar tales problemas. Para en
tender cómo está organizado este artículo, cabo destacar tres elementos: ol principio de unidad
del tratado -el tratado ce uno solo, aunque haya sido autenticado en más do un Idioma-, la
regla de proforondo para evitar conflictos -artículo 38, párrafos 1 y 2- y, en subsidio, la regla
de conciliación de textos auténticos para resolver conflictos -artículo 33, párrafos 8 y 4-811.380 * * * * * * * * * *
380 L( Bouthillier, Yvea.op. cit., p. 840; ver temblón Convención de Viena do 1969, artículo 82.
38? op. cit,, pp. 840-847; ver temblón Soberanía «obre Pulau Llgilan y Pulan 8ipadan, doc.
Lo Bouthillier, Yvoa,
Delimitación marítima y cueetlonee terrltorlalce entre (jalar y Bahrein, doc. cit., parí g. 40;
cit., parág, 88;
territorial (Llbla/Ohad), doc. clt., paríg. 86.
Conirou«r«ia
388 Conlrowrdo territorial (Llbie/Ched), doc. dt„ parág. 81.
889 Ibíd., perdg. 55.
380 Ibíd.
391 Ibíd.
899 Ibíd., parág. 5B.
393 Ver Papaus, Alain, Sanuon, Itáml, “1909 Vlonna Convontlon; Arliolo 33", on The Vitrina Convenllnne on the
!mui ofTnatieerAcommentarp.op. eil.,vol. i, p. 874.
176
,■ -'''''A •
CAPITULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PARTE)" ’■ ' ti*®
£i¿- Partiendo del principio de unidad del tratado, los párrafos*1 y 2 del artículo 33 establecen
Ja regla formal de preferencia, conforme a la cual solo se tomarán en cuenta las versiones déT &W
¿tratado en distintos idiomas que sean consideradas textos auténticos según lo dispuesto en ¿l..A
■propio tratado o lo convenido éntrelas partes394 -excluyendo, por ejemplo, las redacciones del. A-A
en uwuo
i&vl ■ tratado Vil idiomas quo
otros rjiv.uoD sean “versiones
que eecui vol eiulloe uuvxaxco pero no “mu
oficiales" pciuuu textos
wo aut.eui.iuuo —, y todos
auténticos"-, los-; AiiA
toaos IOS
I®. textos auténticos harán igualmente fe, a menos que el tratado disponga o las partes convengan \
que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos auténticos390.
i
También sobre la base del principio de unidad del tratado, subsidiariamente los párrafos . '"A A
3 y .4 del artículo 33 establecen la regla sustancial de conciliación de textos auténticos, con» '
forme a la cual se presume que los términos del tratado en cada texto auténtico tienen igual
sentido”6, y salvo que prevalezca un texto auténtico según la regla de preferencia explicada (/.v
con anterioridad, “cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sen- •> •*;
Arido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido ¿
' iqqe.mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado”3”.
■¿■•¡■A'. -A modo de ejemplo, la CIJ tuvo oportunidad de recurrir a la solución del artículo 33 de
Áiq. Convención de Viena en el caso La Grand, para interpretar el artículo 41 6obre medidas
" .provisionales del Estatuto de la CIJ. En ese caso, Alemania alegaba que Estados Unidos había
(violado una medida provisional dictada por la Corte898, mientras que Estados Unidos sostenía,
'•• entre otras cosas, que las providencias de la Corte sobre medidas provisionales no creaban
£ obligaciones jurídicas internacionales’”. Para resolver la cuestión, la Corte procedió a inter-
.pretar el artículo 41 de su Estatuto, el cual establece la facultad de la Corte de dictar medidas
i provisionales400.
La CIJ ohssrvó que los textos auténticos -en francés y en inglés- del artículo 41 del
^«íA^étatuto n0 estaban en total armonía401. Según el texto auténtico en francés, la Corte tiene
la'facultad de “indiquer” (indicar) qué medidas provisionales “doivent etre prises” (deben ser
tomadas), y “l'indication" (la indicación) de esas medidas será notificada. La Corte señaló que
f^gvií lós términos “indiquer” y “l'indication’’ eran neutros en cuanto al carácter vinculante de las
medidas provisionales, mientras que la expresión “doivent etre prises” era de carácter impe-
\ ' ‘.rativo4“. El texto auténtico en inglés establece que la Corte tiene la facultad de “indicóte"
:K®Si--flndicar) cualquier medida provisional que“ought to be taken" (deberla tomarse), y que se noti-
Aflcarántérminos
t^4¿los “indicóte"
las “measures euggested" de “order"
en vez(medidas sugeridas). de “ought
(ordenar),Según to beUnidos,
Estados taken" on vez en
el uso “musí
de inglés
‘^be taken" (debe tomarse) o “shall be taken" (será tqmada), y de “measures euggested’ en vez de .
i“measures ordered” (medidas ordenadas), implicaba que las resoluciones bajo el artículo 41
carecían de efecto vinculante403. Sin embargo, la Corte señaló que también podía argumen-
ségy’.’ tarse qué los términos “indicóte" y “ought" tenían un significado equivalente a “order’, “must"
!^.!:q“shaii"Ki.
Al mibam»amAma 1a« *Avén« Imialwnnfa ni» frAvté'i aao iJol
p
ií»■ Al encontrarse con una divergencia entre los textos igualmente auténticos del Estatuto,
í •' la Corte recurrió a la regla del artículo 33(4) de la Convención de Viena de 1969, que consideró
,, $;XOflejo del derecho internacional consuetudinario40'. Luego de rooordar que esa regla establece
$$$que “cuando la comparación do los textos auténticos rovele una diforonoia de sentido quo no
■ pueda resolverse con la aplicación do los artículos 81 y 32, se adoptará ol sentido quo mejor
,4j ■
. 394 Convección de Viena de 1989, artículo 33(2).
308 Convención de Viene de 1969, artículo 38(1).
, ; • 306 Convención do Viena do 1969, arlíoulo 33(3).
.. Q07 Convención do Viene de 1969, artículo 88(4).
308 la Qrand, doo. oit„ paróg. 92.
390 Ibíd., paróg. 96.
• <00 Ibíd., paríg. 99.
.".401 Ibíd., paríg. 101.
402 Ibíd., paróg. 100.
'•403
Ibíd., paró!. 100.
Ibíd.
408 Ibíd,, paróg. 101.
LECaOHES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
concille esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado”, la CIJ consideró el objeto y fin
del Estatuto junto con el contexto del artículo 41*°*.
La Corte señaló que el objeto y fin del Estatuto es permitir a la Corte cumplir sus funcio
nes allí establecidas, en particular, la función básica de solucionar controversias internacio
nales mediante decisiones vinculantes4". Agregó que el contexto en el que el artíoulo 41 debía
ser considerado en el Estatuto era evitar que la Corte so viera obstaculizada en el ejercicio do
sus ÍUncioneB on virtud do la ftlta do preservación de los respectivo» derechos do las partos en
una controversia40’. La Corte concluyó que del objeto y fin del Estatuto, junto con Iob términos
del artículo 41 leídos en su contexto, resultaba que las medidas provisionales indicadas por la
Corte debían ser vinculantes, pues la facultad de indicar tales medidas se basaba en la nece
sidad de salvaguardar y evitar un perjuicio a los derechos de las partes a ser determinados en
el fallo final de la Corte*”.
En virtud de la conclusión a la que había llegado al interpretar el artículo 41 del Esta
tuto a la luz de su objeto y fin, la Corte consideró innecesario recurrir a los trabajos prepara
torios, pero de todos modos señaló que tales trabajos no modificaban la conclusión conforme
a la cual las resoluciones bajo dicho artículo son vinculantes410 406. Los
407 408 409
trabajos preparatorios
del artículo 41 revelaban que se había preferido el término “indicar" en vez de “ordenar"
porque la Corte.no tenía los medios para asegurar la ejecución do sus resoluciones411. Sin
embargo, la CIJ señaló que el hecho de que ella misma no tuviera los medios para asegurar
la ejecución de sus providencias bajo el artículo 41 no significaba que tales resoluciones ca
Asimismo, los trabajos preparatorios revelaban que en ol
recieran de fuerza vinculante412. 413
primer párrafo del artículo en cuestión se habían hecho cambios de redacción pora aJuBtar
el texto on inglés al texto en francés, reemplazando el término "«Hggest’ por “Intiicate" y la
expresión "should" por "ought to”, En cuanto al segundo párrafo do esc artículo, si bien on
el texto francés la expresión “celta suggeetlon’' había sido reemplazada por “l’índícqtion", so
había omitido realizar esto ajuste on el segundo párrafo del texto en ingléB418. Por lo tanto,
la Corte concluyó que sus providencias sobre medidas provisionales bajo el artículo 41 eran
vinculantes414.
3. Tratados y los terceros Estados u organizaciones internacionales

3.1. Principio general
El artículo 34 de la Convención de Viena de 1969 establece: "Un tratado no crea obli
gaciones ni derechos para un tercer Estado sin bu consentimiento"415. 416
En*forma análoga, la
Convención de Viena de 1986 prescribe: “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para
un tercer Estado o una tercera organización sin el consentimiento de ese Estado o de esa
organización”. Esos artículos enuncian el principio del efecto relativo de los tratados, con
forme a la máxima latina pacta tertiis neo nocent nec prosunt o res Ínter altos ceta415. Tal
406 Ibíd (traducción libre).

408 Ibíd.
409 Ibíd.
412 Ibíd.
413 Ibíd., parágs. 105-106.
415 Convención de Viena do 1969, artículo 34.
416 David, Eric, ‘1969 Vienna Convontion: Articlo 34’, en The Vienna Conventione ontheLaui ofTnaties: A con-
mentar?, op. ele., vol. 1. p. 887; Laly-Chevalier, Coralino, “Article 35”, en ibíd., p. 903.
CAPÍTULO 7 -DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUNDA PlfitE)
principio ha sido reconocido en la jurisprudencia internacional41’. Se trata de la otra

,'del principio pacta sunt servando, enunciado en el artículo 26 de la Convención de Viena ■
-
de 1969. ■
' Lft mondonada Convención define “tercer Estado” como "un Estado que no es parte
’ tratadoH4‘®. Tol oategoría incluyo tanto a los EgtadoB que no han estado involucrados en mofo
. ; alguno con el tratado como a otros Estados que bí lo «atuvieron- por qjomplo( como Estados
JgV negociadores o Estados signatarios-, pero no son partes en el tratado*19. Por su lado, la
;¿ clón de Viena de 1986 agrega que "tercera organización” es aquella organización intemacioháí -
o no es parte en el tratado410. •.’ ’•
• • .’•&*&«?
3.2. Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados •W
íA'l'.Y.
organizaciones internacionales . • >•;£
■ ■ *'*•?• A>'.'
Si bien el principio general es el efecto relativo de los tratados, bajo ciertas condiciones
un tratado puede dar origen a obligaciones o derechos para un tercer Estado (u organización ; •
internacional). En este sentido, para que una disposición de un tratado pueda dar origen a una •
obligación para un tercer Estado (u organización internacional) es necesario que se cumplan
■ Jas dos condiciones siguientes4”:
íá^í^las ’¿
* que las partes en el tratado tengan la intención de que tal disposición sea el medio de
?t’i? ■’.i,*.'' * ■
crear la obligación, y „ \
que el tercer Estado (u organización internacional) acepte expresamente por escrito
lite,
&v - -
esa obligación.
Mientras el artículo 3B de la Convención do Viena do 1969 no establece la forma en que
júobe oxprosarao la intención de laa partea, bí lo hace respecto de la aceptación del tercer Ea-
tado- 8U Proyecto de artículos sobre el derecho de loa tratados, la CDI propuso que el tercer
^áfeÊstado debía aceptar la obligación “expresamente”48’, excluyendo así la forma tácita o implí-
•XV •
r’:
417Controversia territorial y delimitación marítima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 19/11/2012, paróg. 227
- 'CE* un principio fundamental del derecho internacional que un tratado entre dos Estados, por sí mismo, no
puede afectar a lo» derechos de un tercer Estado.(...) De conformidad con ese principio, los tratados oonduidos
• por Colombia con Jamaica y Panamá, y el tratado que ha firmado con Costa Rica, no pueden conferir a Co-
■ lombla derechos respecto de Nicaragua y, en particular, frente a Nicaragua, relativo» a una proporción más
oxtenea do la zona en la cual sus derechos marítimos so superponen a los de Nicaragua de la que recibiría
feí*fe;.' de otra manera ’): Ando-Iranian
manera"): AnjloJranian OH Company, doo. clt., p. 109 ("Un tratado con un tercero, independiente
Independiente
y aisladamente del tratado básico, no pueda producir efecto jurídico alguno entro el Reino Unido • Irán: es
ros íntor olios acta".); Zona» francas de la AUa Sabaya y del Distrito de Gex (Francia o. Suiza), CPJI, Fallo,
07/00/1932, CPJI Serie A/B, n • 46, p. 141 (“el artículo 435 del Tratado de Veraalles no obliga a Suiza, que no
es parte en ose Tratado, excepto en la medida en que este país lo haya aceptado*); Ciertos intereses alemanes
en Alta Silesia (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo, 25/05/1926, CPJISerle A, n.• 7, p. 29 ('Un tratado sólo crea
¡i - • derecho entre Jos Estadoa que son partes on él; en caso de duda, no puede deducirse de él derecho alguno en .
favor de terceros Estados"); Estatuto de Carelia Oriental, CPJI, Opinión Consultiva, 23/07/1923, CPJI Serie
B, n.° 5, pp. 27-28 (en el que la CPJI señaló que los Estados no miembros de la Sociedad de las Naciones no
- estaban obligados por el Pacto, de lo que la Corte dedujo lo siguiente: ‘El sometimiento, por lo tanto, de una
controversia entre [terceros Estados! y un Miembro de la Sociedad para una solución de acuerdo con los méto
dos establecidos en el Pacto, sólo podría tener lugar en virtud de su consentimiento".); Isla de Palmas (Países
Bajoa/Estados Unidos), Sentencia Arbitral, 04/04/1928, R.I.A.A., vol. q, p. 842 (“es evidente que cualquiera
sea la interpretación correcta del tratado, no puede ser interpretado en el sentido de disponer de los derechos
de terceras Potencias independientes").
/ 418 Convención de Viena de 1969, artículo 2(lXh); ver también Convención de Viena de 1986, artículo 2(lXh).
‘y. 419 Gautier, Philippe, “1969 Vienna Convention: Artide 2", en The Vienna Conventione on the Law ofTreaties:A
commentary, op. cit., vol. I, p. 52.
: 420 Convención de Viena de 1986, artículo 2(l)(h).
421 Convención de Viena do 1969, artículo 35.
.¡ 422 Proyecto da artículos sobre el derecho de los tratados, artículo 31 (actüal^rt. 35 de la Convención de Viena de »
1969).
7
181
*■; *1
cita428. 429 Conferencia de Viena agregó que el tercer Estado debía aceptar la obligación “expre
La 430
samente por escrito”4*, excluyendo de este modo la aceptación verbal42*.
Una vez que se cumplen las dos condiciones mencionadas con anterioridad, existe un
acuerdo colateral entre las partes en el tratado, por un lado, y el tercer Estado, por el otro48’.
La base jurídica de la obligación del tercer Estado no es el propio tratado, sino dicho acuerdo
colateral487. En tal caso, el tercer Estado no queda obligado por todas las disposiciones del tra
tado, Bino solo por la que ha aceptado expresamente, y continúa siendo un tercer Estado con
respecto al tratado488.
Un ejemplo de la aplicación de esta regla es el caso de las Zonas Francas. Allí se analizó
6i Suiza estaba obligada por el artículo 435 del Tratado de Versalles, a pesar de no ser parte en
ese tratado. Ello así porque Suiza había dirigido una nota a Francia dando su aquiescencia al
artículo 435 bajo ciertas condiciones, aclarando que no aceptaba la eliminación del régimen de
las zonas francas. La Corte Permanente de Justicia Internacional declaró: “El artículo 435 del
Tratado de Versalles no obliga a Suiza, que no es parte en ese Tratado, excepto en la medida
en que este país lo haya aceptado'*429. Manifestó que Suiza solo había dado su aquiescencia a
las disposiciones de ese artículo en la medida determinada en la referida nota480. Por lo tanto,
la Corte concluyó que no se había derogado el régimen de zonas francas entre Suiza y Francia,
contrariamente a la pretensión de esta última431.
Una vez que se ha originado una obligación para el tercer Estado en virtud del cumpli
miento de las condiciones señaladas antes, para la revocación o modificación de tal obligación
se requiere el consentimiento tanto de las partes en el tratado como del tercer Estado, a menos
que conste que habían convenido otra cosa al respecto432.*Esto
434 confirma quo la base jurídica de
la obligación del tercer Estado es el acuerdo colateral entre las partes on el tratado y el tercer
Estado493. La iniciativa de revocación o modificación do la obligación puede provenir de la par
tes on el tratado o del tercer Estado484.
3.3. Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados

u organizaciones internacionales
De conformidad con el artículo 36 de la Convención de Viena de 1969, para que una dis
posición de un tratado pueda dar origen a un derecho para un tercer Estado es necesario que
se cumplan las dos condiciones siguientes:
• que las partes en el tratado tengan la intención de conferir ese derecho al tercer Es
tado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados en general,
y
• que el tercer Estado asienta a ello, presumiéndose su asentimiento mientras no haya
indicación en contrario.
428 Laly-Chovallar, Carollno, "1860 Vionna Convontion: Arlldo 06*, anThe Vlenna Convonllono on íAe Loui of
TnaiieiiA oommentorv, op. dt., vol. i, p. OH.
494 PoeumeMM Ofielolfo de la ConAnneía do loe Nneío/wi Uhldás «obra el Dónete de loe Tralodoo, 9.' período de
Btdenea, Viena, 00/04 a 83/08/1069, Actas resumidas de las sesiones plañirías y de las sesiones de ia Comí'
•lóü Plenaria, 14.a sesión plemrla dol 07/06/1869, Doo. A/CONF.39/ll.Add.l, pp. 69.00.
426 Laly-ChovaUor, Carolina, op. oía, pp. 911-912.

496 Proyecto do artículos sobro el dereoho do los tratados con cementarlos, comentarlo al artículo 81 (actual art.
35 do la Convención da Vlona do 1969), parda. 1.
427 Ibíd.
428 Laly-Chovalier, Coralino, op. cit., p. 915.

429 Zonas /raneas de la Alta 8aboya y del Distrito do Gex (Fronoia o. 8uisa), CPJI, Fallo, 07/06/1932, CPJ1 Serie
A/B, n.*48, p. 141.
430 Ibíd.
431 Ibíd., p. 142.
432 Convención de Vlona do 1969, artículo 37(1).
438 D’Argent, Piona, “1969 Vienna Convention: Articlo 37" en The Vlenna Corwentions on the Law of Treatlee: A
commenlary, op. cit, vol. i, p. 946.
434 Proyecto do artíoulos sobro ol derecho da los tratados con comentarlos, comontario a) artículo 33 (actual art.
87 do la Convención do Víona do 196B), parágs. 2-8.
182
CAPITULO 7 • DERECHO DE LOS TRATAOOS (SEGUNDA PAffrÉ)
La Convención de Viena de 1986 se refiere asimismo, matatis mutandis, a la posibilidad

de que se origine un derecho para una tercera organización o un grupo de organizaciones in-' :
fernacionales al cual pertenezca, o bien a todas las organizaciones.
X En este sentido, en el caso de las Zonas Francas la CPJI manifestó:
No cabe presumir a la ligera que las estipulaciones favorables a un tercer Estado se

han adoptado con el objeto de crear en su favor un verdadero derocho. Nada impide,
sin embargo, que la voluntad de Estados soberanos tenga este objeto y este efecto. La
existencia de un derecho adquirido en virtud de un instrumento concertado entre otros
••i?
Estados es pues una cuestión que ha de decidirse en cada caso particular habrá de do-
terminarse si los Estados que han estipulado en favor do un tercer Estado se han pro
puesto crear en su favor un verdadero derecho, que este último ha aceptado como tal*M.
A diferencia de la aceptación de una obligación, el asentimiento a un derecho por un ter

cer Estado (o tina organización internacional, en su caso) no necesita ser expreso por escrito,
-s
sino que se presume.
Un ejemplo de una disposición en un tratado en favor de terceros Estados es el artículo
.35 de la Carta de las Naciones Unidas, que estipula que los países que no son miembros de las
Naciones Unidas podrán llevar cualquier controversia a la atención del Consejo de Seguridad
• o de la Asamblea General458. Otros supuestos son las disposiciones a favor de terceros Estados
relativas a la libertad de navegación en algunos ríos internacionales -por qjemplo, el Tratado
del Río de la Plata y su Frente Marítimo-, y a través de determinados canales y estrechos
■. • marítimos -por qjemplo, el Tratado de Límites entre la República Argentina y la República de
í-M- Chile de 1881, cuyo artículo 6 establece que “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado
perpetuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las Naciones” -4”.
■fy; V El párrafo 2 del artículo 86 especifica que un Estado beneficiario debe, al ejercer el dere-
cumplir las condiciones que para el ejercicio de ese derecho estén prescritas en el tratado
,/^¡Ó se establezcan conforme a este. Esto se debe al principio fundamental de derecho conforme
HH&al cual nadie puede al mismo tiempo reclamar el goce de un derecho y estar exento de las obli-
Sí i gaciones asociadas a él4’8. Cabe destacar que, si bien al ejercer el derecho el tercer Estado está
sqjeto a las condiciones establecidas para su ejercicio, ello no lo coloca eñ la misma posición
$ que una parte con respecto al tratado, sino que continúa siendo un tercer Estado448. Lo antedi-
,ti ,^-;.¿io también se aplica en el caso de una organización beneficiaría.
La expresión “se establezcan conforme a éste" se refiere a los casos en los que las condicio-
W
í- nes para el ejercicio del derecho son establecidas en un instrumento complementario o unila
teralmente por una de las -partes440. Por ejemplo,
______________________ - - ■
en el caso de una disposición
...
que permita la
libre navegación por un río o una vía marítima internacionales, el Estado territorial puede, en
. virtud de su soberanía, fijar las condiciones pertinentes para el qjerdcio del derecho, siempre
que estén de conformidad con las obligaciones que le corresponden en virtud del tratado441.
El artículo 36 no trata la situación en la cual un tratado establece derechos en beneficio
dirooto do loe individuos, como es el caso de loa tratados de doroohoa humanos44’. Solo se roflore
i..
Zonas francas de la Alta Sabaya y del Distrito do Gm, OWt, Folio, 07/06/1983, CNI Borle A/B, n.’ 40» pp.
147-148.
Carta de lee Naciónos Unldae, artículo 35(2) CUn Estado quo no os Miembro de las Nadónos Unidas podrá
488
llover a lo atención del Consejo do Seguridad o de la Asamblea Oenoral toda controversia en que sea parte, ai
acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta
Carta").
- 487 Proyecto de artículos sobre ol derecho de los tratados con comentarlos, comentarlo al artículo 82 (actual art. .
85 de la Convención do Viena do 1969), parág. 2.
488 Torcor informe sobre ol derocho de los tratados del Relator Especial Sir Humphroy Waldock, Doc. A/CN.4/167,
en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, vol. u, p. 28, parág. 7.

439 Ibíd., p. 26. parág. 24. "
Proyecto de artículos sobro el derecho de loa tratados con comentarios, comentario al artículo 32 (actual art.
440
86 de la Convención de Viena de 1969), parág. 8.
441 Ibíd. ” • •
442 D’Argent, Pierre, op. cit. ("1969 Vionna Conventlon: Articlc 86"), p. 980.
LECOONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
a loe tratados que confieren derechos .a terceros Estados (u organizaciones internacionales, en

su caso).
A diferencia dol supuesto de revocación o modificación de una obligación para un tercer
Estado u organización internacional, un derecho para un tercer Estado u organización inter
nacional puede ser revocado o modificado libremente por las partes sin el consentimiento del
torcer Estado u organización, a menoB que consto que ee tuvo la intención de que el derecho no
fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercero44’. El carácter irrevocable del
derecho normalmente se podrá deducir de los términos o la naturaleza de la disposición del
tratado que haya dado lugar al derecho o de un acuerdo o entendimiento entre las partes y el
444. 445 446 447
tercer Estado u organización443
3.4. Supuestos especiales

Existen algunos supuestos que pueden ser confundidos con excepciones al principio del
efecto relativo de los tratados, aunque no son tales. A continuación se explicarán algunos de
ellos.
3.4.1. Salvaguardia de normas consuetudinarias

Una norma contenida en un tratado puede con posterioridad llegar a convertirse en una
costumbre que obligue a Estados que no sean partes en ese tratado448.449 450 451 un tratado
Asimismo,
que codifique una costumbre existente puede llegar a considerarse como la formulación ge
neralmente aceptada de la norma consuetudinaria en cuestión, incluso para los Estados que
no sean partes en ese tratado448. No se trata de supuestos en Iob que el tratado mismo tenga
efectos Jurídicos para terceros Estados, sino que la fuente de la obligación para esos Estados
es la costumbre44’.
La CIJ con frecuencia ha abordado la cuestión de la equivalencia entre normas convencio

nales y consuetudinarias. Así, por ejemplo, en los casos de la Plataforma continental del Mar
del Norte la Corte analizó si el método de equidistancia para Ja delimitación de la plataforma
continental entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes, establecido en el artículo 6
de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958, constituía al mismo
tiempo una norma consuetudinaria. La necesidad de determinar el carácter consuetudinario
de dicho método se debía a que uno de los Estados en la controversia -la República Federal de
Alemania- no era parte en la Convención, por lo que no se le aplicaba el artículo 6 como norma
convencional. Al analizar esta cuestión, la Corte consideró tres procesos en virtud de los cuales
puede haber equivalencia entre una norma de un tratado y una norma consuetudinaria448:
• Codificación: ocurre cuando un tratado reflqja una norma preexistente de derecho
internacional consuetudinario448.
• Cristalización: tiene lugar cuando un tratado consolida una norma naciente o embrio
naria de derecho internacional consuetudinario480.
• Generación: se produce cuando una norma de un tratado con posterioridad se con
vierte en una norma de derecho internacional consuetudinario4’1.
443 Convención de Viene do 1969. artículo 37(2).

444 Proyecto de artículos sobre el derecho do los tratados con comentarios, comentario a! artículo 33 (actual art.
445 Ibíd., comentario al artículo 34 (actual art. 38 de la Convención de Viena de 1969), parág. 1.
446 Ibíd.
448 Plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal do
Alemania/Paíaes Bajos), CU, Fallo, 20/02/1969. parágs. 60-82.
449 Ver ibíd., parág. 61.
450 Ver ibíd., parág, 61
451 Ver ibíd., paráge. 70-71.
184
l'
_______________________ CAPÍTULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUIDA PARTS'
Luego de analizar estos tres procesos, la Corte concluyó eri el caso concreto que el método
i. de la equidistancia del artículo 6 no había sido en sus orígenes declaratorio de una norma con-
. jjuetudinarla, ni subsiguientemente había sido constitutivo de una norma de ese tipo459,
; La CIJ también examinó la cuestión de la equivalencia entre normas convencionales y
ahormas consuetudinarias en el caso Nicaragua. Ello se debió a que la reserva de los tratados
• multilaterales contenida en la declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte heqha'XS^Ms
por los Estados Unidos excluía la aplicabilldad de los tratados multilaterales invocados pór
Nicaragua, pero no afectaba las normas de derecho internacional consuetudinario, que
nuaban siendo aplicables458. En este sentido, la Corte señaló que el hecho de que las norñias'<ó^83
consuetudinarias invocadas por Nicaragua estuvieran codificadas o reflejadas en tratados :Sí#$$
multilaterales no significaba que aquellas dejaran de existir y ser aplicables como normas
'consuetudinarias; agregó que principios tales como el no uso de la fuerza, la no intervención, el '•
respeto de la independencia e integridad territorial de los Estados y la libertad de navegación .
. continuaban siendo obligatorios como parte del derecho internacional consuetudinario, a pesar
de haber sido incorporados en normas convencionales454
452.455
* 456 \
Asimismo, la CIJ recordó que la existencia de normas idénticas en el derecho interna-
fcional convencional y consuetudinario ya había sido reconocida por la Corte en los casos de la .
Plataforma continental del Mar del Norte: - '‘
En gran medida, esos cago» giraron en torno a la cueatión ai una norma consagra
da on un tratado también existía como una norma consuetudinaria, sea porque el
tratado meramente había codificado la costumbre, o logrado que ee "cristalizara", o
porque habla influenciado bu posterior adopción. La Corte concluyó que eBa identi
dad de contenido entre el derecho convencional y el derecho internacional consuetu
dinario no existía en el ca6o de la norma invocada, que se encontraba en un artículo
-
del tratado, pero no sugirió que esa identidad estuviera excluida como cuestión de
principio: por el contrario, consideró que era claro que otros artículos del tratado
en cuestión “habían [...] sido considerados como artículos que reflejaban, o crista
lizaban, normas de derecho internacional consuetudinario existentes o al menos
emergentes"4”.
■« En sentido más amplio, la Corte manifestó que, cuando una norma internacional censué-.
tudinaria equivale a una norma convencional, esta.última no hace que aquella sea inaplicable,
sino, que las dos normas correspondientes a diferentes fuentes de derecho internacional,man-
■•-tienen su existencia independiente, aunque tengan idéntico contenido458.
En atención a lo descripto precedentemente, las Convenciones de Viena contienen una
v
reserva general en su artículo. 38, el cual establece: “Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no •S'i
impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un .tercer Es
tado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”. Este artículo
• 453 Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, Fallo (fondo), doc. cit, parág. 172.
454 Ibíd., parág. 174; ver también ibíd., Fallo (jurisdicción y admisibilidad), 26/11/1984, parág. 73.
455 Ibíd., Fallo (fondo), parág. 177 (traducción libre).
456 Ibíd., parágs. 177-179; ver también Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Con-
íó sultiva, 08/07/1996, parág. 79 (“Es indudablemente debido a que una gran cantidad de normas de derecho
humanitario aplicables en conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la persona humana
y 'consideraciones elementales de humanidad’ [...] que las Convenciones de la Haya y Qinebra han gozado do
gran participación. Además estas normas fundaméntalos deben ser respetadas por todos ios Estados, hayan
o no ratificado laa convenciones quo las contienen, porque constituyen principios inviolables de defecho inter
nacional consuetudinario") y parág. 82 (“La amplia codificación del derecho humanitario y el alcance de la
participación en los tratados resultantes (...) han proporcionado a la comunidad internacional un cuerpo de
normas convencionales que en su gran mayoría ya se habían convertido en consuetudinarias y que reflejaba0
los principios humanitarios más universalmente reconocidos").
185
constituye una cláusula de salvaguardia457, la cual solo se refiere a los supuestos en los que una
norma de un tratado Be convierte con posterioridad en Una norma consuetudinaria450.
No obstante, en los casos en los que un tratado reproduzca una norma consuetudinaria
existente, es claro que esa norma continuará aplicándose a los Estados a los que ya obligaba, '
mientras que la norma del tratado obligará a los Estados que lleguen a ser en parte en él489.
3.4.2. Regímenes objetivos

Existen tratados que establecen los denominados “regímenes objetivos* oponibles erga
omnes™. Es el caso de loa tratados de neutralización o desmilitarización de determinados =
territorios o zonas y de aquellos que establecen la libertad de navegación en loe ríos internacio
nales o en las vías marítimas4?1. Un ejemplo de tratado de este tipo es el Tratado Antártico462.
Los terceros Estados estarán sujetos a tales regímenes cuando se encuentren en una si
tuación regulada por uno de esos tratados463. No se trata de supuestos de excepción al principio
del efecto relativo de los tratados, sino que la objetividad de esos regímenes radica en que los
terceros Estados no pueden impugnarlos, ya que son establecidos por los Estados con facultad
para ello -por ejemplo, por ser los Estados con competencia sobre el área regulada por el régi
men objetivo correspondiente-464.
La CDI decidió no incluir en el Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados una 1
disposición sobre los tratados que establecen los llamados regímenes objetivos465. Las Conve.n-
ciones de Viena de 1969 y 1986 tampoco contienen disposición alguna sobre esta cuestión486.
La CDI estimó que las normas sobre terceros Estados en el Proyecto de artículos -correspon
dientes a los artículos 35 y 36 de la Convención de Viena de 1969- y la salvaguardia sobre
normas consuetudinarias -correspondiente al artículo 38 de la Convención de Viena de 1969-, '
eran suficientes para proporcionar fundamento jurídico a los regímenes objetivos467. Es decir, ■
la CDI consideró que un tratado que establece un régimen objetivo solo puede producir efectos
para un tercer Estado con su aceptación expresa -en el caso de obligaciones- o su asentimiento
presunto -en el caso de derechos-, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de
468, Otra posibilidad es que se formen.normas consuetudinarias
la Convención de Viena de 1969467
cuyo contenido corresponda a lae normas establecidas en el tratado que crea el régimen otye- t
tivo -situación prevista en el artículo 38 de la Convención de Viena de 1969-, en tal caso, no es ;
el tratado el que produce efectos para el tercer Estado489.
3.4.3. Principio de autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros
Tampoco es una excepción al efecto relativo de los tratados el denominado "principio de
autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros", establecido en el artículo
2(6) de la Carta de las Naciones Unidas, que determina: “La Organización hará que los Es
tados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Prin- ¿
ripios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”.
Esta disposición no impone obligación alguna a terceros Estados, sino a la propia ONU, que
debe asegurarse que los Estados no miembros actúen de conformidad con los principios de las
467 Oaja, Giorgio, **1960 Vionna Convantion: Artfclc 38", en The Vlenna Cowentlans on cha Law ofTrtatttn A
oommtntary, op. cU,,vd< i, p. 940,
408 ibíd., p. 951.
469 Ibíd., p, 952.

460 Proyecto do artículo! lobrt «1 derecho do loo tratado* con comentarlos, comentario al artículo 34 (actual art-
38 do la Convención do Viena do 1909), parág. 4,
461 Ibíd.
483 Ibíd. El sistema del Tratado Antartico so desarrollará on el capítulo 28 de esta obra.
463 David, Erlo, op. di, pp. 890-891.

464 Ibíd.. p. 891.
466 Proyecto do artículos sobro el derocho de loa tratados con comentarios, comentario al artículo 34 (actual art.
38 do la Convenoión de Viena de 1969), parág. 4.
466 Gaje, Giorglo, op. di., p. 958.

467 Proyaoto do artículos lobro el derecho do los tratados con comentarios, comentario al artículo 34 (actual art.
468 Gaja, Qiorgio, op. dt,, p. 968.

489 Ibíd.
186
CAPITULO 7 - DERECHO DE LOS TRATADOS (SEGUIDA PARTEf1,1
Naciones Unidas en cuanto ello sea necesario para el mantenftniento de la paz y seguridad
internacionales470.
^V.3.4.4. Cláusula de la nación más favorecida
La cláusula de la nación más favorecida (CNMF) es otro supuesto que no constituye una
fe® - excepción al principio del efecto relativo de los tratados. La fuente del derecho que un Estado
puede obtener de un tratado concluido por otros dos Estados en virtud de una CNMF es el tra-
J: tado básico que contiene esa cláusula, en el cual debe ser parte el Estado que la invoca47’. Así
ÍWv'io explicó la CIJ en el caso Anglo -Iranian Oil Company.
9& (...) para quo o) Reino Unido pueda beneficiares de otro tratado concluido por Irán
IB con un tercero en virtud de una cláusula de la nación más favorecida contenida en un

tratado concluido por el Reino Unido con Irán, el Reino Unido debe estar en condicio*
nes de invocar este último tratado. El tratado que contiene la cláusula de la nación
más favorecida M el tratado básico sobre el cual debe basarse el Reino Unido. Es este
tratado el que establece el vínculo jurídico entre el Reino Unido y el tratado con un
tercero y le confiere los derechos que tiene el tercero. Un tratado con un tercero, inde
pendiente y aisladamente del tratado básico, no puede producir efecto jurídico alguno
entre el Reino Unido e Irán: es res ínter alios acta471.
•• El mecanismo del artículo 36 no debe ser confundido con la CNMF. Mientras que el ar-
k&'.v. . tículo 36 trata las condiciones bajo las cuales un tercer Estado puede beneficiarse de derechos
^conferidos a él por las partes en un tratado, a través de la CNMF laB partes en el tratado se
benefician de derechos que una de ellas ha conferido a un tercer Estado478.
.7 ' . •'
’’ , r ■
i;
«fe
■-■«o David. Erlo, op. cit, pp. 892-893.

'471 Ibíd., p. 893.
Anglo-Irqnlan OU Cómpany, doc. cit., p. 109.

D’Argent, Plerre, op. cit. ("1969 Vienna Convention: Artiole 36'), p. 930.
Capítulo 8
(tercera parte)
Oí
Nulidad, suspensión, terminación, depósito
REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS
Omar Alberto Álvarez
1. Inaplicabilidad de los tratados

SkÍ®' • Según nos indica el principio pacta sunt servando, incluido en el artículo 26 de la Coa-
¿fr,, vención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, así como en la Convención de Viena
de 1986, los tratados se hacen para ser cumplidos y obligan a las partes, sobre la base del
i principio de la buena fe. Esto significa que deben aplicarse y que producen efectos jurídicos.
-- ' Sin embargo, hay tratados que no pueden aplicarse, Su inaplicabilidad o su falta de aplicación
'tienen lugar por diversas razones, en circunstancias muy diferentes y con características muy
4 ' ■variadas. Es necesario determinar cuáles son las causas y loe efectos de la inaplicabilidad o
'¿ás la falta de aplicación para identificar los distintos tipos de situaciones en que se produce1.
Básicamente, las causas pueden provenir de otra norma jurídica que impide su aplicación
. de manera definitiva o transitoria -sea otro tratado, una costumbre o un acto unilateral-, de
,un hecho 0 de la voluntad de las partes. Los efectos de la inaplicabilidad o de la falta de aplica-
i, ción pueden relacionarse con el tiempo, es decir, pueden tener carácter definitivo o transitorio,
' 0 pueden estar referidos a la integridad del tratado, o sea, afectar a la totalidad o a.una o más
t^fLcpartes. Una cuestión de indudable importancia surge en lo que respecta a las controversias
. acerca de la inaplicabilidad o la falta de aplicación, ya que cada Estado puede adoptar posturas
•¿Sjg- diferentes, e incluso opuestas, en cuanto a la aplicación o no aplicación de un tratado y diferir
Sí'-' sobre las causas y efectos de la inaplicabilidad o falta de aplicación. Es evidente que esta con-
troversia jurídica deberá ser solucionada por los medios que el derecho internacional propor-
«^1‘ciona al efecto, pero, aunque la Convención de Viena de 1969 ofrece un sistema propio (arts.
g^':65 a 68 y anexo) -al igual que la Convención de Viena de 1986-, quedan libradas al acuerdo
j&í 'de los Estados en el marco de su igualdad soberana. También deben considerarse ciertas si-
Oíj' daciones que son ajenas a la aplicación de los tratados y que eBtas convenciones contemplan
especialmente (arts. 63 y 73 a 75 de la Convención de Viena de 1989 y arts. 63 y 74 a 76 de la
Convención de Viena de 1986P.
. • 1 Paul Reuter nos dice: “¿Podrán categorlsarae todos los rasónos existentes para la falta de aplicación de un
tratado? Aunque no hoy una imposibilidad lógica, una empresa semejante está Misada de dificultades debido
a una terminología incierta y a posibles implicaciones doctrinales"; Router, Paul, Introducción al Derecho de
loe Tratadoe, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, pp. 204-205. >
2 Ibíd.,pp. 212-214. • ’’
/
1.1. Con relación al tiempo: nulidad, suspensión y terminación

Sabemos que los tratados, como otras normas jurídicas, se rigen por el principio de irre-
troactividad. En consecuencia, la retroactividad es la excepción. Si hablamos de la inaplicabi-
lidad o la falta de aplicación de un tratado, lo referimos a un ámbito temporal. ¿Desde cuándo
y hasta cuándo son inaplicables los tratados? Pueden ser definitiva o transitoriamente inapli
cables. En el primer caso, el tratado ha terminado, por diferentes razones, pero ya no produce
efectos jurídicos. En el segundo caso, el tratado está suspendido, lo que significa que, a partir
de cierto momento, deja de tener efectos jurídicos y se hace inaplicable, pero no de manera
permanente, ya que se contempla, en forma cierta o incierta, la recuperación de los efectos
jurídicos y la posibilidad futura de aplicación. Por eso hablamos de terminación o suspensión
de tratados.
Un caso diferente y más complejo es el de la nulidad o invalidez de los tratados. Aquí la
discusión reside en la existencia o inexistencia de un tratado nulo y en la determinación del
momento en que debe considerarse inaplicable por esa razón, teniendo .en cuenta que la de
claración de nulidad puede ser, incluso, posterior a 6u vigencia. El problema que se suscita es
el de la retroactividad o irretroactividád de los efectos jurídicos de la declaración de nulidad.
Asimismo, deben considerarse las distintas causales de nulidad y sus diferentes efectos, como
también los conceptos de nulidad absoluta o relativa, conforme a la posibilidad de saneamiento
del vicio que la haya causado3.
En este sentido, refiriéndose a las distintas situaciones de inaplicabilidad, las conven
ciones de Viena de 1969 y de 1986 establecen una regla básica en el artículo 42, intentando
circunscribir únicamente dentro de sus disposiciones la posibilidad de impugnar la validez
de un tratado o del consentimiento de un Estado para obligarse por él. De la misma manera,
circunscriben dentro del propio tratado a aplicar o dentro de cada Convención las causales que
puedan dar lugar a la terminación, la denuncia o el retiro, o su suspensión. Así, excluyen cau
sales de inaplicabilidad que la doctrina reconoce como tales, pero que no son contempladas por
estas convenciones. Estas causales se relacionan, en particular, con el desuetudo o la obsoles
cencia, con el surgimiento de una norma de derecho internacional consuetudinario contraria
al tratado, con el total cumplimiento del objeto del tratado (caducidad por objeto cumplido) y
con los denominados “tratados inequitativos o desiguales", en los cuales existe desequilibrio
entre las contraprestaciones de las partes del tratado4. *Tampoco
**8 incluyen situaciones que, por
su naturaleza, son ajenas a la aplicación de los tratados (arte. 63,78 a 75 de la Convención de
Viena de 1989 y arta, 68,74 a 76 de la Convención de Viena de 1986)’,
Son los Estados -u organizaciones internacionales en su caso- que integran un tratado
quienes pueden alegar las distintas causas para declarar su inaplicabilidad o falta de aplica
ción, tales como la nulidad, la terminación, la denuncia o el retiro y la suspensión. Sin embargo,
este derecho se pierde, según lo establece el artículo 45 de ambas convenciones, si después de
haber tenido conocimiento de los hechos que sustentan su alegato, realizado de conformidad
con los artículos 46 a 50, 60 y 62, el Estado -u organización- hubiera prestado su consenti
miento en forma explícita o hubiera dado su aquiescencia -a través de su conducta o práctica-
a la validez, vigencia o aplicación del tratado cuestionado. Este artículo es la expresión del
principio del aatoppel0, o de preolusión, aceptado en la jurisprudencia internacional, de origen
anglosajón, quo tiene bu contrapartida en el principio goneral do dorecho vanlra contra factum
proprium non valet, generador de la "doctrina de los actos propios" que proclama la inadmisl-
3 Ver he diferencie! íbndamcntslM entre torminealín y nulidad de loe tratados en Jltnénei do Aréchcga,
Eduardo, El Dtrtshc Internacional Conttmportínea, Teonoi, Madrid, 1080, pp. 76-76,

4 Ver ol deiurrollo do eite tomo un Echen, Marido y Hoethcore, Sara, “Art. 42. Oónventlon of 1989“, art Norton,
Olivler y Klain, Fierre, The Vtinna Cmvtntlon on tha Laui ofTrtalM, A oonmentary, wí, ii, Oüfotd üniver-
iltyPrec», Oxford, 2011, pp, 1022-1030.
8 Commentary on the ¡869 Conutnllon on thi Ltuu ofTrtíi-

Ver ol andilíl» del articulo 43 On Villlgor, Mark. E.,
lite. Martlnui Nljhott, Leldin, 2009, pp. 648-649.
8 Ver deflnlclonoe del concepto on Baadovont, J„ Dlcllormaln de la Terminología du Droll IntamaJionaii Siroy,
Paríe, 1960, p. 308 y en le opinión del Juca Alfaro on ol Atonto del Templo de Preah Vlhear (Camboya o. Tai
landia), OIJ, Fallo, 16/06/1983, ICJReporte 1882, pp. 23.32.
190
•4
CAPÍTULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTE)"’
bilidad de actuar contra los propios actos cuando se han creado expectativas legítimas en los
otros sujetos7. ‘
La República Argentina, al ratificar la Convención de Viena de 1969, formuló una reserva

sobre su artículo 45(b), no considerándolo aplicable por entender que consagra la renuncia
anticipada de derechos, ya que presume una renuncia tácita a la facultad de alegar la inapli-
cabilidad o falta de aplicación de un tratado por haber dado su aquiescencia a través de su
conducta o práctica a la validez o vigencia del tratado en cuestión8. La reserva se fundamenta
en que el estoppel, a pesar de su aplicación por tribunales internacionales, no puede ser consi
derado como principio que haya adquirido la categoría de norma consuetudinaria de derecho
internacional general, con entidad para ser incorporada a una Convención codificadora y, ade-.
más, en la vaguedad de la redacción del citado artículo 45(b), generadora de dificultades ante
su eventual aplicación®.
Por otra parte, y en concordancia con el artículo 88 de las convenciones de Viena, el ar
tículo 43 reafirma la independencia y la vigencia del derecho internacional consuetudinario,
ya que su texto establece que los derechos y obligaciones derivados da un tratado subsisten
y siguen vigentes, a pesar de que se hayan tomado inaplicables por nulidad, terminación,
denuncia o retiro y suspensión de ese tratado, si esos derechos y obligaciones son exigibles
conforme a normas consuetudinarias preexistentes o sobrevinientes10.
1.2. Con relación a la integridad del tratado: divisibilidad e indivisibilidad

El principio de la integridad de los tratados es el principio básico que debe respetarse con
excepciones mínimas a la indivisibilidad, que es su correlato natural. La divisibilidad o sepa-
. rabilidad del tratado, es decir, la consideración diferente del todo con respecto a las partee, so
lamente es aceptada por motivos referidos a la preservación del objeto y el fin del tratado, a la
naturaleza de sus cláusulas o a la responsabilidad internacional en que los Estados incurran.
El artículo 17 de las convenciones de Viena es ejemplo de la aplicación del principio men
cionado, al disponer que la expresión del consentimiento en obligarse, respecto de alguna o
algunas cláusulas del tratado, solo es posible cuando el mismo tratado lo permite o los demás
Estados —u organizaciones internacionales- contratantes lo consienten. Es decir, la divisibili
dad es expresa y excepcional.
i..:?/• En el mismo sentido, el artículo 44 fija como regla general la indivisibilidad del tratado
cuando se habla del derecho de los Estados parte -u organizaciones internacionales- a invali-
dar, dar por terminado, denunciar, retirarse o suspender un tratado, sea que surja deí propio
. tratado o de la respectiva Convención de Viena. Este principio se aplica estrictamente en los
.?• casos de nulidad de un tratado por coacción sobre el representante o sobre el Estado o de una
' j organización internacional (artículos 51 y 52) o por oposición a una norma preexistente dejus
cogen* (artículo 53).
Sin embargo, también se regulan excepciones que consagran la divisibilidad, es decir, la
• \ inaplicabilidad parcial de un tratado con relación a alguna o algunas de sus cláusulas. Las
excepciones contempladas por las convenciones de Viena de manera expresa se generan en
el consentimiento de las partes -cuando la posibilidad eatuviora contemplada en el tratado o
surgioru posteriormente por aouerdo de las partes-, en causales de nulidad específicas, como
. 7 Existen grandes dificultades sn reladón con la definición y la apHoMlta del estopad. Ki accnsqjable la con
sulta do bibliografía ospoolalieada y, particularmente, la génesis del artículo 46 do la Convención on Do La
Guardia, Ernssto y Dolpeoh, Marcelo, XI Derecho de loe Tratadoeyla ConvwMn de Viena de JW, La Ley,
Buenas Airee, 1970, pp. 87fl«076. Ver también capítulo 13 da esta obfa.
6 La reservé fié encuentra prevista on la Ley 19.886 âprobatoria de la Convención en el plano Interno- (B.O.
11/0VIOT3X
■9 Ver Ley 19.890 y Nota al Podsr ôoutlvo quo acompaña el proyeoto de ley.
10 “En oualquler caao no debo perderse de vista quo eada norma, consuetudinaria o convencional, y por muy
idéntico que sea su contenido, retions su autonomía an rosón de su origen. En consecuencia la aplIcabiHdad
de ambas normas permaneceré diferenciada como tuvo ocasión do expresar la CIJ, en el asunto do las activi
dades militaros y parnmilltaros en y oontra Nicaragua (1986)"; Rodrigues parrlón, Alejandro J., Lecciones de
Doredío Internacional Público, Teonos, Madrid, 1991, p. 217.

son el dolo y la corrupción, que permiten la inaplicabilidad parcial (artículos 49 y 50), y en la

inaplicabilidad parcial surgida de la violación grave del tratado por responsabilidad interna
cional (artículo 60). Asimismo, también existe la posibilidad de alegar inaplicabilidad pardal
de ciertas cláusulas que, por su naturaleza, la permiten, como son aquellas separables en su
aplicación, aquellas que no son esenciales para el consentimiento de las otras partes y las que
no producen que el resto del tratado se siga ejecutando de manera injusta11.12
1.3. Situaciones ajenas a la aplicación

El derecho internacional nos presenta situaciones que, en su origen ajenas a la aplicación
del tratado en cuestión, repercuten al momento de aplicarlo y pueden generar conflictos nor
mativos que lo involucren o eu inaplicabilidad.
Uno de los temas a los que nos referimos es la ruptura o la ausencia do rolaoionos di
plomáticas o consulares entre Estados. Esta situación no Impide la conclusión de tratados
entre esos Estados, ya que, como dice el artículo 74 de la Convención de Viena de 1969 (art.
75 de la Convención de Viena de 1986), si se concluyera el tratado, no sería afectada esa falta
de vínculo. En el caso de que hubiera relaciones jurídicas entre Estados parte del tratado y,
con posterioridad, se produjera la ruptura de las relaciones diplomáticas o consulares entre
ellos, esta situación no afectaría las relaciones jurídicas establecidas, salvo que la existencia
de relaciones diplomáticas o consulares resulte indispensable para la aplicación del tratado
(art. 63).
El artículo 73 de la Convención de Viena de 1969 enmarca otras situaciones ajenas a
la aplicación del tratado, pero que podrían suscitar cuestiones vinculadas a él, a partir de la
sucesión de Estados, de la responsabilidad internacional de un Estado o de la declaración
de hostilidades entre Estados. En estos casos, las disposiciones de la Convención no deberán
interpretarse en peijuicio de cualquiera de estas cuestiones, en lo que respecta a la inaplica
bilidad del tratado. Por su parte, el artículo 74 de la Convención de Viena de 1986 agrega que
dicha Convención tampoco prejuzgará acerca de las siguientes situaciones: la responsabilidad
internacional de las organizaciones internacionales, la terminación de su existencia o de la
participación de un Estado en calidad de miembro de la organización, así como respecto de
ninguna cuestión que pueda surgir en relación con la creación de obligaciones y derechos para
los Estados miembros de una organización internacional en virtud de un tratado en el que esa
organización sea parte.
Otra situación particular se presenta en el caso de obligaciones derivadas de un tratado,
a cargo de un Estado considerado agresor, como consecuencia de medidas adoptadas de con
formidad con la Carta de las Naciones Unidas, a causa de la agresión que hubiere provocado.
En esa situación, el artículo 75 de la Convención de Viena de 1969 (al igual que el art. 76 de la
Convención de 1986) establece que sus disposiciones no deberán interpretarse en peijuicio de
dichas obligaciones13.
1.4. La6 controversias acerca de la inaplicabilidad. Procedimientos para su

solución
La inaplicabilidad de un tratado podría ser alegada por un Estado parte (u organi
zación internacional, en su caso) en virtud de la denuncia, el retiro, la invalidez, la termi-
11 "En virtud de que ni en la práctica ni en el derecho casuístico de los Estados es posible encontrar una guía fir
mo, la integridad do los tratados deberá mantenerse como el principio básico. La separabllldad sólo so puede
aceptar excepcionalmente, para permitir, en ciertos casos, el mantenimiento de las disposiciones esenciales
del tratado cuando surgen de determinadas condiciones que las partes no habían contemplado, o porque un
acuerdo puede contener regulaciones que abarcan asuntos tan diferentes que resulta posible disociarlas sin
dificultad"; Reuter, Paul, op. cit, p. 209.

12 En los casos regulados por los artículos 63,73,74 y 76, la Convención de Viena de 1969 trató de dejar de lado
aquellos temas vinculados con la responsabilidad internacional de los Estados que, directa o indirectamente,
se refirieran al incumplimiento de obligaciones derivadas de un tratado o a conflictos interestatales, en la
inteligencia de que deberían ser objeto de otra u otras convenciones. Ver Router, Paul, op. cit., p. 237.
192
í V ■? por una o varias de las demás partes. Unos sostendrían la aplicación del tratado y otros su. '^<4^
j'; ¡ • inaplicabilidad. Como es evidente, se conformaría una controversia jurídica internacional -Ví:
enmarcada por el tratado cuestionado, que las partes deberían resolver a través de los ' '
medios de solución de controversias que el propio tratado podría haber previsto o, en su
í-í?.’ defecto, mediante las alternativas de solución de controversias que el derecho internacional
.‘y í:nos proporciona, i
La controversia sería sometida a medios de solución de índole política o diplomática o, eni
caso de que estos fracasaran, a medios jurisdiccionales, arbitrales o judiciales. Mientras tanto,
' ■ surgiría la duda acerca de la aplicación del tratado y de los momentos en que se Inicia esa apli-
S ' catión o su lnaplicabilidad. Podrían entrar en conflicto conduotas opuestas entre los Estados
.,. ¡í parto del tratado y peligraría la vigencia y la obligatoriedad do la norma jurídica convencional
i'r'. internacional. En este punto, recurrimos a la Convención de Viona de 1960, que ofrece un sis- ' ’-iW
tema propio de solución de controversias regulado en sus artículos 66,68,67 y 68, y en el anexo •
Of ■ de la Convención referido al artículo 66. ü
El procedimiento incluido en la Convención de 1969, conforme a su artículo 66, dispone
que, cuando uno de los Estados parte, basándose en dicha Convención, alegue la inaplicabili-
dad del tratado -sea por nulidad o impugnación de su validez, terminación, denuncia, retiro
o suspensión-, a través del órgano competente a tal fin, deberá notificar su pretensión por
escrito a los demás Estados parte con indicación de las medidas a adoptar y los fundamentos
i®’d'- 'respectivos. El artículo 67 regula las características y condiciones del instrumento que pre-
tenda la inaplicabilidad del tratado y su notificación. A partir de la recepción de la notificación,
'en un plazo no inferior a tres meses, salvo urgencia especial, los Estados parte tendrán dere-
a Presentar las objeciones que crean pertinentes. Si no hay objeciones, quien alegó podrá
. adoptar la medida propuesta. En caso contrario, se planteará una controversia y los Estados
Parte deberán buscar una solución, de conformidad con los medios establecidos por .el artículo
33 de la Carta de las Naciones Unidas, en un plazo máximo de doce meses, a partir de la fecha
de objeción.
O'ífe?. Vencido el plazo de doce meses fijado con anterioridad y manteniéndose pendiente la
Hg!:- controversia, el artículo 66 de la Convención proporciona dos caminos distintos. Si la cuestión
gte$en controversia se refiere a la interpretación o aplicación de los artículos 63 o 64 <Ju¡ cogen»),
QW.V de común acuerdo, ambas partes pueden someterlo al arbitraje o cualquiera de lae partes, sin
Wjt el consentimiento de la otra, puede llevar el caso ante la Corte Internacional de Justicia. En
agÉ; cambio, si la cuestión en controversia se refiere a la interpretación o aplicación de cualquiera
wM-'4e lo» «tros artículos de la parte v de la Convención, cualquiera de las partes puede solicitar
secretario general de las Naciones Unidas que la someta al procedimiento de conciliación
rc dispuesto en el anexo de la Convención, referido al artículo 66. Este anexo regula el procedí-
miento de conciliación a través de una comisión formada por cinco amigables componedores,
'Wsi ' ’cuía designación y funciones determina, con el fin de presentar un informe final de carácter
■.recomendatorio, para facilitar una solución amistosa.
gfeitó. Debe dejarse en claro que el sistema de solución de controversias de la Convención tiene
¿Sfe carácter supletorio, es decir que se aplicará si la3 partes en conflicto no han establecido un
ÉR\ “Nanismo propio. La práctica posterior a la vigencia de la Convención no ha demostrado su
rí. ¿ • idoneidad para el cumplimiento de los objetivos propuestos y ha colocado sobre el tapete la ne-
i • cesidad tanto de nuevos acuerdos sobre ciertos temas, en especial reservas y responsabilidad
g&í;: internacional, como de medios más eficaces para la solución de controversias en materia de
^derecho de los tratados”.
Por su Parte" ’a Convención de Viena de 1986 contiene en los artículos 66 a 68 un pro-
: «dimiento similar al de la Convención de 1969, aunque con algunas particularidades en lo
referido al arreglo judicial. Ello se debe a que, por un lado, las organizaciones internacionales
Éí?- no están legitimadas para llevar un caso contencioso a la Corte Internacional de Justicia -que
: 13 Moncayo, Guillermo; VInuesa, Raúl y Gutiérrez Posee, Hortensia, Derecho Internacional Páblico, 11. Zavalla,
Buenos Airea, 1981, pp. 141-148.
193
solo resuelve controversias entre Estados— y, por el otro, a que algunos órganos u organizacio
nes internacionales pueden solicitarle a dicho tribunal una opinión consultiva, facultad esta
última que no poseen los Estados. Así, las Convención de 1986 dispone en el artículo 66 lo
siguiente:
2. Con respecto a una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del ar

tículo 53 o el artículo 64:
a) si un Estado es parte en una controversia con uno o más Estados podrá, mediante
solicitud escrita, someter la controversia a la decisión de la Corte Internacional de
Justicia;
b) si un Estado es parte en una controversia en la que son partes una o varias or
ganizaciones internacionales, el Estado podrá, por conducto de un Estado Miembro
de las Naciones Unidas si es necesario, pedir a la Asamblea General o al Consejo de
Seguridad o, cuando corresponda, al órgano competente de una organización ínter
nacional que sea parte en la controversia y esté autorizada de conformidad con el
artículo 98 da la Carta de las Naciones Unidas, que solicita de la Corte Internacional
de Justicia una opinión consultiva de conformidad con el artículo 65 del Estatuto de
la Corte;
c) si las Naciones Unidas o una organización internacional autorizada para ello do
conformidad con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas es parte en una
controversia, podrá solicitar de la Corte Internacional de Justicia una opinión consul
tiva de conformidad con el artículo 66 del Estatuto de la Corte;
d) si una organización internacional distinta a las que so refiere el apartado c) es
parte en una controversia podrá, por conducto de un Estado Miembro de las Naciones
Unidas, seguir el procedimiento que se indica en el apartado b);
e) la opinión consultiva que se emita de conformidad con los apartados b), c) o d) será
aceptada como decisiva por todas las partes en la controversia de que se trate;
f) ai se rechaza la petición de una opinión consultiva de la Corte, conforme a loa apar
tados b), c) o d), cualquiera de las partes en la controversia podrá someterla, mediante
notificación escrita dirigida a la otra u otras partes en la controversia, al arbitraje de
conformidad con las disposiciones del anexo de la presente convención.
3. Se aplicarán las disposiciones del párrafo 2 a menos que todas las partes en una
de las controversias mencionadas en ese párrafo convengan de común acuerdo en
someter la controversia a un procedimiento de arbitraje, incluso el que se indica en ol
anexo de la presonte convención.
4. Con respecto a una controversia relativa a la aplicación o la interpretación de
cualquiera de los artículos de la parte v, salvo los artículos 53 y 64, de la presente con
vención, cualquiera de la6 partes en la controversia podrá iniciar el procedimiento de
conciliación indicado en el anexo de la convención presentando al secretario general
de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
Como puede observarse, la particularidad está dada en que, si la controversia respecto

a una norma de jue cogen* vincula a un Estado y a una o más organizaciones internaciona
les porte en ol tratado -o directamente a organizaciones internacionales parta- y so pudiera
solicitar uno opinión consultiva a la Corto Internacional do Justicia (a través do lo Asamblea
General, del Consto do Seguridad o de una organización internacional con capacidad para
hacerlo) y esta fuera conoedida, las partes involucradas en la controversia deberán aceptar la
opinión consultiva como “decisiva", es decir, vinculante.
CAPÍTULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTE)
^#< 2. Nulidad o invalidez de los tratados
2.1. Conceptos generales

Los actos jurídicos son válidos y lícitos cuando el consentimiento de quienes los llevan a
cabo se manifiesta con discernimiento, intención y libertad y tienen un objeto lícito. En conse
cuencia, los tratados internacionales son válidos y conforme al derecho internacional cuando
lo concluyen sujetos de derecho internacional, que prestan su consentimiento mediante los
órganos que tienen capacidad o competencia para representarlos, en forma consciente y con
Sí forme a las intenciones manifestadas y en ejercicio de su libre voluntad. Además, el derecho
internacional vigente impone que tengan un objeto lícito, es decir, que no sean contrarios a
II . normas de jus cogensu.

En consecuencia, si no reunieran estos requisitos, los tratados, o el consentimiento de los
Estados en obligarse por ellos, podrían considerarse inválidos o nulos. La nulidad que padece
rían, en este caso, podría ser relativa -también llamada anulabilidad- o absoluta, dependiendo
de que la invalidez pueda o no sanearse por el acuerdo expreso o la posterior aquiescencia de
la parte interesada. En el primer caso, el tratado podría recuperar su validez por confirmación
/posterior y seguir vigente con los efectos jurídicos previstos. La nulidad relativa puede ser
alegada por el Estado que ha sido víctima de las consecuencias de la causal. Por lo contrario,
én el segundo caso, la nulidad se produciría automáticamente sin que existiera la posibilidad
de confirmarla con posterioridad. La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier Estado
interesado y debe ser declarada por un órgano de solución de controversias competente -en
general, un tribunal arbitral o judicial- conforme a las disposiciones del tratado o al derecho
internacional15. Cabe aclarar que esta clasificación de las nulidades -como se muestra más
adelante en el cuadro- es meramente doctrinaria y se utiliza con fines didácticos, puesto que
' las convenciones de Viena no efectúan esta distinción.
nu^dad puede producirse por diversas causales. Puede ser generada por vicios del
£^#&nsentimiento sustanciales que afectan la intención (error, dolo o fraude.y corrupción) o la
libertad (coacción contra el representante o contra el Estado u organización internacional).
M^?}.J\^nibién por vicios del consentimiento formales que afectan la capacidad (incompetencia o
restricción de poderes, según el derecho interno de los Estados o las reglas de la organización).
PfBrQ, quizás, la nulidad más contundente es la que afecta ía licitud del objeto del tratado, ya
un °êto ilícito internacionalmente implica que ese tratado ha violado una norma impe-
gjjfe rativa del derecho internacional general (jus cogerte).
El siguiente cuadro, basado en el debate suscitado en la Conferencia Internacional sobre

Derecho de los Tratados, reunida en Viena en 1968 y 1969, da un esquema conceptual gene-
Sobre la nulidad, sus causales y 6us efectos:
Reliman, Michaal y Pulkowikl, Dirk, “Nulliiy in International Lew" (2010), en Max Planch Bnayclopedia of
Publio International Lau>t http://www.mpepil.com, pirre. 1-7, y Ruda, José María, “Nulidad do loe tratados",
on International Laui at a time ofPtrpltxily, Seeays in hanour of QhabtalRnunne. Martlnua Nijhofí, Londres,
1980. pp. 661-678.
Ver un profundo ostudio do la cuoitlón en De La Guardia, Brnoato y Delpech, Marcelo, op. cit., pp. 376-388.
LECCIONES bE DERECHO INTERNACIONAL.PÚBLICb
CAUSALES DE NULIDAD DE LOS TRATADOS. EFECTOS
Defecto de competencia
• Vicios formales
Restricción de poderes
Nulidad relativa
(pasible de ser
subsanada)
Dolo
Por vicios del
consentimiento Corrupción
Vicios sustanciales
Coaoolón sobré el
representante
Goacción sobre el
Nulidad absoluta
Estado
. (sin posibilidad de
Jus cogens existente saneamiento)
Por objeto Ilícito VlclO9 sustanciales Jus cogens
sobreviniere
2.2. Los vicios sustanciales del consentimiento: error, dolo o fraude,

corrupción, coacción sobre el representante y sobre el Estado
En este caso, debemos partir de la idea de que el consentimiento de una o más partes
del tratado para obligarse por él no se manifiesta conforme a sus intenciones o no lo hace
libremente. En cualquiera de las dos alternativas hay un vicio que impide un consentimiento
voluntario y auténtico por parte de quien lo emite. Se altera la esencia del consentimiento
por una conducta viciada, por eso hablamos de vicios del consentimiento sustanciales18
16.19
17
Sin
embargo, algunos tratados afectados por estos vícíob sustanciales son susceptibles de nulidad
relativa -en el caso deL error, el dolo, el fraude y la corrupción-, mientras otros son suscepti
bles de nulidad absoluta -casos de coacción sobre el representante o sobre el Estado-. Si hay
nulidad relativa, el tratado viciado por error, dolo o fraude o corrupción puede sanearse con
posterioridad y aplicarse válidamente. Por lo contrario, si hay nulidad absoluta, el tratado
viciado por coacción no podrá ser saneado de ninguna manera y será considerado inválido.
En consecuencia, podemos analizar estos vicios de manera individual para profundizar sus
características y efectos.
El error es considerado en el artículo 48 de las convenciones de Viena, que recoge lo que
la costumbre y los principios generales de derecho han aportado al respecto. Podemos definirlo
como una falsa concepción de la realidad o una distorsión entre la intención y la realidad.
Obviamente, el consentimiento está viciado porque el Estado u organización internacional
celebra un tratado conforme a su intención -apreciación subjetiva-, que no coincide con las cir
cunstancias originales de este en la realidad objetiva1’. Ahora bien, ¿qué requisitos debe reunir
el error o la conducta errónea para poder ser considerado vicio del consentimiento?
En principio, el error debe ser esencial, debe afectar la sustancia del consentimiento, es
decir, debe viciar un elemento determinante, una base esencial para afectar la validez del tra
tado, como serían su objeto, su fin o las condiciones fundamentales para su celebración18. El
error esencial es a tal punto importante que, de haber sido conocido previamente por las partes,
el tratado no se habría celebrado. Los errores formales no causan estas consecuencias, porque
no afectan la concepción de la realidad, sino que alteran algunos aspectos secundarios de ella10.
16 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., pp. 76-78.

17 Monroy Cabra, Marco, Derecho Internacional Público, Temía, Bogotó, 1995, p. 71.
18 Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, traducción de Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1982, p. 141.
19 Ver jurisprudencia internacional sobre error en Asunto de la Readaptación de las Concesiones Mavrommalis
en Jerusalén (Grecia c. Gran Bretaña), CPJI, Templo de Preah Vihear
Fallo, 30/08/1924, Serie A, n.° 2. p. 34 y
(Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 26/05/1961, CIJ Recueil, 1961, pp. 26-30.
196
wr’,
Pero, además, el error debe ser un error de hecho, es deoir, siempre debe estar
. a un hecho o a una situación y nunca puede aludir a normas jurídicas, porque el error dé
•recho no afecta el consentimiento, ya que no puede suponerse que los Estados hagan val^ jíÔ
• í‘-
ignorancia o la equivocación respecto a las consecúencias'jurídicas de sus aetosw.'En geheriá;- '”4^
los errores de hecho están referidos a errores geográficos o territoriales, pero también pueden-- ¿í-'i
B,. ser errores documentales o de filantes o errores sobre actos de órganos de gobierno de Estados i SW
u organizaciones internacionales11. Algunos autóreB olasifican ¿1 error en unilateral, reciproco -'í
p común,
______ _según la intención,y,_
________________ larparticipación de lasrpartea
______ ______________ en________
_________ del consentimiento,yigj&WS
el vicio_____________________ x
manera en que el principio do la buena fe pueda ser afectado”.
-
Finalmente, el error debe sor excusable, es decir que quien lo aloga no debe haber contri:^?,w§|
,‘?i:, buido a producirlo con eu propia conducta, ya sea pdr acción u omisión, sobre todo ai, «noción..
dolo previamente, pudo evitarlo y no lo hizo o si tuvo la posibilidad do oonoearlo y no advirtió
sobre su oxiotoneia”.
•• El dolo existe en el derecho interno de la mayoría de los Estados. Sin embargo, en el dé-
recho internacional tiene un concepto diferente, que definen las convenciones de Viena en el Sgi
^'artículo 49. Como en el error, también hay una interpretación falsa de la realidad, pero esta
diferencia entre la intención y la realidad está causada por la mala fe de alguna o algunas de •’?
:1 las partes, es decir, por la conducta fraudulenta que induce a engaño alaotrauotras (elemento . ¿
subjetivo o psicológico), mediante ardides, maniobras, mentiras o simulaciones (elemento ob-•'
jetivo o fáctico), incitando a la celebración del tratado, como es evidente, en procura de un - /i
beneficio a través del engaño provocado”. Sin duda, sumamos al error un elemento ilícito para
i producir el fraude, la inexactitud no es inocente como en el error, sino que es intencional y
& 1 afecta de manera irremediable la buena fe entre las partes. Es muy poco común en la práctica
i®:-, do los EstadoB este tipo do vicio del consentimiento y los pocos ejemplos existentes se remon-
s■ tan al siglo xa o antes, básicamente referidos a engaños acerca del dominio territorial o en la
fe,• traducción de textos”.
aSgS ■ La corrupción siempre está vinculada a los representantes de los Estados o de las organi-
raciones internacionales, conforme lo establece el artículo 60 de las convenciones de Viena, Fue
■ j..' . un artículo sumamente debatido en la Comisión de Derecho Internacional (CDI) porque para
■' algunos juristas era .un tipo de dolo, quizás recíproco, y para otros un vicio del consentimiento
gS,!. 'C°n ent’dad propia. Es cierto que la corrupción de un representante por otro Estado negociador
fifeí desvirtúa especialmente el consentimiento de este representante en nombre de su Estado, di- •. ■' ’
fe’ ferenciándose del dolo o conducta fraudulenta”. Para que exista corrupción, el representante, .
antes de expresar el consentimiento en nombre de su Estado (u organización), ha aceptado
¿gj. ; beneficios reales y actuales o en expectativa o eventuales (ofertas, promesas, privilegios, pre- •"«
l?') bendas, etc.) cuya finalidad es orientar en determinado sentido el consentimiento del Estado
jîv.u organización que representa. Su actitud vicia la celebración del tratado en la medida en que
W-y.'haya sido relevante o esencial en inducir al error o al engaño dé los órganos competentes para
autorizar o expresar el consentimiento del Estado. Evidentemente, se excluyen favores o corté
is?””. cías diplomáticos o protocolares”.
Sin duda, la corrupción se produce por conductas recíprocas. Si existe un representante
corrupto, existe un Estado corruptor (u organización) que puede qjercer su acción en forma .
’Wffl.'-... .’. . .20 * * * * * 26 27
20 Vargas Carreflo, Edmundo, IntroducciCn alDerecAo/níernacíonoI, Juricentro, San José, 1992, p. 196.
íX'i ■■ 21 Vor citas Jurisprudenciales específicas en Llanos Mansllla, Hugo, Teoría y Práctica del Derecho Internacional
Público, t.1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago do Chile, 1985, pp. 234 y 892
‘iiji' .l, . 22 Schwareenberger, Georg, The Fundamental Principies of International Laui, Sijthoff, Leyden, 1065, pp. 268-
O;. 271.
Siííjí. 23 Vor jurisprudencia internacional específica en Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental, (Noruega e. Di
namarca), CPJI. Fallo, 05/04/1933, Serie AIB, n.” 63, pp. 71 y 91, y en Templo de Preah Vihear, doc. cit., pp.
26 y 67.
. 24 Reutor, Paul, op. cit., pp. 218-220.
. 25 Los famosos Pactos de Munich, ol 30/9/1938, ontre Gran Bretaña, Francia, Alemania e Italia y, el 15/3/1939;
entro Checoslovaquia y Alemania son algunos de loa pocos ejemplos donde el dolo puede sor considerado un
. vicio dol consentimiento.

.... 26 Remiro Brotóne, Antonio y otroe, Derecho internacional, McGrawHill, Madrid, 1997, pp. 277-278.
27 Elias, Taalim, “Problema concerning the validity of trea,.les".R.CA.£>./., 1.134 (1971-IÍII), p. 376.
197
directa o indirecta. Es por eso que se habla de dolo mutuo, aunque quienes los ejercen no son,
en general, dos Estados negociadores (u organizaciones), sino un Estado (u organización) con
el representante del o de los otros. Lamentablemente, la corrupción contemplada por las con
venciones de Viena no incluye la proveniente de entidades privadas que, en muchos casos, son
más poderosas y están más interesadas que los propios Estados.
La coacción, coerción o violencia es el uso de la fuerza, o su amenaza, en violación de la
libertad del consentimiento, tendiente a viciar el consentimiento de un Estado u organización
internacional imprimiéndole una orientación dirigida por el ente coaccionante y no compartida
o rechazada por el ente coaccionado. La coacción puede tener como destinatario al represen
tante de un Estado u organización o ai propio Estado u organización, con las diferencias que
estas distintas situaciones conllevan, pero siempre invalidan el consentimiento y provocan
la nulidad absoluta del tratado para el Estado afectado u organización. Las convenciones las
regulan en los artículos 51 y 52, respectivamente28. 29 30
La coacción contra el representante consiste en actos que implican el uso de la fuerza o su
amenaza, por qjemplo, a través de la extorsión o chantaje, dirigidos hacia él, en su calidad de
tal o en su calidad personal, tendientes a lograr la expresión del consentimiento del Estado u
organización al cual representa en obligarse por el tratado. La coacción puede ser física o psí
quica, afectar a su persona o a los asuntos de interés personal, y extenderse a los miembros de
su familia o a las personas a su cargo. También puede afectar su carrera profesional, su patri
monio, su situación social o las intimidades de su vida privada. Tampoco importa la duración,
la intensidad o la permanencia de la coacción si el resultado final es que el consentimiento ha
sido viciado. Es indudable la imposibilidad de saneamiento de tal vicio, por lo cual la nulidad
resultante es absoluta”.
En cambio, la coacción contra el Estado exige mayor profundidad en su análÍ61fi, ya que
el artículo 52 de las convenciones lo remite al tratado cuya celebración haya sido obtenida
“por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho Internacional
incorporados en la Carta de las Naciones Unidas". Debemos interpretar este artículo a la luz
de dos principios, el de la irretroactividad de los tratados y el de intertemporalidad, es decir, el
condicionamiento de la validez y vigencia de un tratado internacional al derecho de la época.
El uso de la fuerza y su amenaza fueron lícitos hasta la Carta de las Naciones Unidas, donde
se consagró eu ilicitud internacional en su artículo 2(4). Cierto es que hubo intentos anteriores
para reduciry hasta inactivar esta conducta en las relaciones internacionales, como el Pacto de la
Sociedad de las Naciones de 1919, el Tratado General de Renuncia a la Guerra (Pacto Briand-
Kellog) de 1928, el Tratado Antibélico do No Agresión y Conciliación de 1933 y los Estatutos
Militares de Nüremberg y Tóklo, poro sin resultados definitivos y contundentes. Solamente a
partir de la Carta de las Naciones Unidas podemos afirmar que la coacción contra un Estado,
para lograr su consentimiento en obligarse por un tratado, es un crimen internacional que
produce la nulidad de dicho tratado”. Lo mismo puede decirse cuando la coacción se dirige a
la organización internacional.
El uso de la ftiorza al que se refieren las convenciones de Viona tiene que ver con la ftierza
física o bélica, aunque no surge expresamente del artículo 52, ya que el texto remito al concepto
de la ÍUerza realizada en violación de los principios do derecho internacional incorporados a la
28 Ver un relevante y meticuloso eatudio de la coacción como vicio del consentimiento en la Convención do Viena
de 1969 en De La Guardia, Ernosto y Delpech, Marcelo, op. cit., pp. 400-419.

29 Reuter, Paul, op. dt. pp. 221-222. El autor cita, con reladón al tema, o', famoso caso dol presidente Hicha
do Checoslovaquia quien, on mano de 1939, fue inducido a aceptar el fin do la independencia de bu país en
el Acuerdo de Munich con Alemania. La coorción comprometo al representante en su calidad de órgano del
Estado y de persono y, en este último caeo, la coerción no so maníflosta, por lo general, on forma pública, pero
puede afectar fíaioa. psíquica y moralmente al repreientante, viciando el qjorcioio de su coneontimiento como
órgano del Estado.
30 Romíro Brotóne. Antonio y otros, op. dt, p. 278 (’Eíta causa do nulidad contemplada on el wtíoulo 53 da la
Convención de Viene es una coneeoucnda lógico de la prohibición do lo amonita y del empleo do la (Versa en
lae reí aclono b internocionoloe y au olcanco so vincula al do dicha prohibición, debiendo hacerte la salvedad
de que también han de considerarte oausa do nulidad los aotos do intervonoión, ouyo ánimo os por definición
coactivo, on ol CMO do quo eo adopten interpretaciones restrictivas de la prohibición quo los dojon oxtra muros.
El momento en quo ha de apreciarte un hecho ilícito do esto nalurnlow ee ol do la conclusión del tratado”).
198
...
CAPITULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTÍ)"'
Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, hay otros principios incorporados, además de la : ■'.'■vaí
abstención de la amenaza o uso de la fuerza, lo que daría pie a interpretar la fuerza en otras';
í'
dimensiones, como las presiones económicas, sociales y culturales. No ha sido esta la intención •
1 de quienes participaron en la Conferencia que elaboró la Convención, ya que visualizaban en I?
estas interpretaciones un serio peligro para la seguridadjurídica internacional y para la esta-
ir' bilidad de los tratados internacionales”. < taíiílS
Por el principio de irretroactividad tampoco podemos considerar nulos los tratados vi- ; " 1'?»
gentes, celebrados y en aplicación en épocas en que el uso de la fuerza era lícito y la coacción ’ •" >3
resultante no generaba efectos nulificadores. El artículo 52 no tiene resultados retroactivos so- ‘ \
bre la validez de los tratados concertados con anterioridad al derecho internacional instituido ,
a partir de la Carta de las Naciones Unidas. Este nuevo derecho internacional ha generado ’’ ,
un marco jurídico diferente del anterior que regula otras condiciones de validez para celebrar
tratados en la actualidad. La evolución del derecho que rige las condiciones para la aplicación '
de un tratado internacional no produce el efecto de restar validez a un tratado internacional
ya ejecutado de conformidad con el derecho anteriormente en vigor8’.
2.8. Los vicios formales del consentimiento! defecto de competencia

y restricción de poderes en el derecho interno
ÍP'W • El consentimiento también puede ser afectado por vicios formales, es decir, aquellos que
i no altoran sus elementos esenciales ni su sustancia, sino que apuntan a la forma en que di-
¿cho consentimiento se emite y a quienes tiene la capacidad o facultades para hacerlo. En este
Syesunto no podemos olvidar que, en eu mayor parte, las normas que regulan el tema provienen
fc
í;’êl derecho interno y que eu análisis compromete una cuestión básica en el derecho de loe
'tratados, como lo es la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Los vicios
formales, por su propia naturaleza, no producen más que una nulidad relativa del tratado,
'•■•'W*'"4'"'—........ • • • • ■ ’
'susceptible de saneamiento por posteriores conductas de la parte que produce la nulidad como
lag restantes.
re ■
■A ? El eje conceptual en esta cuestión es el treaty-making power, es decir, la facultad de cele-
¿recríosí brar tratados. Lo esencial reside en determinar quién y cómo la ejerce. Sin dudas, la respuesta
¡Oí?-"Mí está en el derecho interno. El ordenamiento jurídico de cada Estado y la o las normas consti-
'. tucionales que le dan sustento (o las reglas intemas de una organización, en su caso) nos brin-
^f^^ 'danla respuesta, estableciendo cuál o cuáles son los órganos estatales (o de la organización
«tó, internacional) competentes para celebrarlos y para manifestar el consentimiento en obligarse
i, • por ellos y, además, cuáles son los procedimientos o mecanismos de derecho interno para hacer
efectiva esa facultad. La competencia del órgano equivale a la capacidad o discernimiento del
. sujeto de derecho para la realización de actos jurídicos válidos”.
'lí’IVt'.■ Si la facultad para celebrar tratados es ejercida por el órgano competente, es decir, por
W'íV- .lBe personas físicas que lo componen, el resultado será la validez del tratado, porque quien lo
ha celebrado tenía la capacidad para hacerlo. En lo que respecta a la capacidad del Estado,
i el artículo 7 de lae convenciones de Viena dispone que loe representantes de los Estados para
í■ íi adoptar o autenticar ol texto de un tratado o para manifestar el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado pueden agruparse en tres categorías”! a) los que poseon los “plonoe
Poásre,“0 Plenipotencia para hacerlo, otorgada por los órganos competentes del Estado (ge-
a®®’'- neralmente el Poder Ejecutivo), b) los que gozan del carácter de representantes en virtud del
derecho consuetudinario -o incluso la práctica estatal- y no necesitan plenipotencia, y c) los
Hubo un irán debote acores del alcance del concepto de "coacción", e» doelr, ai solamento se reduela a la fuerta
¿v'Ü.f’,! ' , fióle» o 1C extendió otro tipo de iberia, que so saldó no definiendo el conoopto y dejándolo librado a la inter
pretación posterior, aunque con un fuerte apoyo a la postura restrictiva, lo que obligó, como oompensMlón,
a aarogar al Acta Final de la Convención, como anoxo, una ‘Doolaraolón sobre la prohibición de la coacción
militar, política o económica on la celebración do tratados" (ver texto en Do La Guardia, Brnosto y Dolpoch,
Marcelo, op. oU., pp. BS9,IJI59).

Reuter, Paul, op. M. pp. 298-228.
Vordroee, Alfrsd, op. olf„ pp. US-1S1. • ,
Rousseau, Chorlos, ZJervcno Inttrnaoional Público. Ariel. Barcelona, 1908.pp. 28-39.

considerados representantes “naturales", es decir, aquellos que, en virtud de su cargo o de su

carácter de órgano de gobierno competente y del derecho interno, están en condiciones de ejer
cer la facultad sin plenipotencia y sin aplicación del derecho consuetudinario. Si faltara esta
capacidad de representación, esto es, si hubiere ausencia o defecto de competencia, conforme
al artículo 8 de las convenciones el tratado no tendría efectos jurídicos y sería atacable de nuli
dad, pero de nulidad relativa, susceptible posteriormente de saneamiento85. En lo que respecta
a la capacidad de una organización internacional, el artículo 7(3) de la Convención de Viena de
1986 dispone que representa a la organización toda persona que presente los plenos poderes
o, “si se deduce de las circunstancias que la intención de los Estados y de las organizaciones
internacionales de que se trate ha sido considerar a esa persona representante de la organiza
ción para esos efectos, de conformidad con las reglas de la organización y sin la presentación
de plenos poderes’*.
Si el representante del Estado u organización internacional goza de facultad para cele

brar tratados pero su plenipotencia ha sido objeto de condicionamientos, reservas, limitaciones
o restricciones específicas para manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, debe
expresarlo en el marco y con los alcances en que la facultad le ha sido otorgada. De acuerdo
con el artículo 47 de ambas convenciones, cualquier exceso o extralimitación en el ejercicio de
ella no es considerado un vicio del consentimiento, a menos que las restricciones hubieran sido
notificadas a los demás Estados (u organizaciones, en su caso), con anterioridad a la manifes
tación del consentimiento por el representante. En el caso de que se produjera el exceso, el
Estado representado (u organización) podrá rechazar la manifestación de voluntad expresada
por su representante o podrá convalidar su actitud, confirmando el acto con exceso en las fa
cultades y subsanando las carencias de la facultad inicial. De esta manera, no correría peligro
su validez”.
Tanto el defecto de competencia como el exceso en el ejercicio de los plenos poderes res
tringidos generan violación del derecho interno. El artículo 27 de las convenciones de Viena
sostiene la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno del Estado (o las
reglas de la organización internacional) en caso de conflicto normativo, ya que establece que
una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno (o reglas) como justifica
ción del incumplimiento de un tratado internacional, aunque la regla estipulada muestra una
excepción en el artículo 46 de la Convención. Surge aquí el problema central de la vinculación
del derecho internacional y el derecho interno y la búsqueda de soluciones para los conflictos
normativos que se produzcan en esa relación. Lo que está enjuego en estos conflictos normati
vos es, por un lado, la necesidad de la seguridad jurídica en las relaciones internacionales y la
estabilidad de los tratados internacionales que impulsan la supremacía dél derecho interna
cional y, por el otro, la preservación de la coherencia y congruencia del ordenamiento jurídico
interno, basada en la convicción de que la norma constitucional es su norma fundamental e
impide cualquier tratado internacional incompatible con ella.
En el artículo 46 de las convenciones de Viena, se establece una excepción al artículo 27,
respetando la regla fijada por él, en el sentido de que el consentimiento de un Estado (u organi
zación) en obligarse por un tratado internacional, manifestado en violación de una disposición
de su derecho interno (o reglas internas) referida a la facultad de celebrar tratados, no podrá
ser alegado como vicio del consentimiento, susceptible de producir la nulidad relativa del tra
tado. Sin embargo, la excepción que introduce dispone las condiciones o requisitos que debe
reunir esa violación del derecho interno (o reglas de la organización) para poder ser alegada
como vicio del consentimiento en obligarse por el tratado87.
Estos requisitos o condiciones son: a) la norma interna (o regla) violada debe ser una dis
posición fundamental del derecho interno de) Estado, es decir, una norma constitucional o de
35 Villiger, Mark, op. cit., pp. 147-163.

36 De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. cit, pp. 18-191.
37 El artículo 27 de la Convención y su relación con el artículo 46 constituye el eje de) monismo coreo teoría de la
relación entre el derecho interno y derecho internacional. Loe antecedentes y la discusión sobre su texto en la
CDI aportan una riqueza argumental y una visión muy amplia del estado de la doctrina en esta cuestión, que
puede consultarse en ibíd., pp. 279-288.
200
^5 CAPÍTULO 8-
CAPÍTULO 8- DERECHO
DERECHO DE LOS TRATADOS
DE LOS (TERCERA PARTE)"
TRATADOS (TERCERA PARTE)" ‘\
J||
•* ’—
jerarquía similar, o regla fundamental de la organización (como podría ser el tratado o Estatuto
Estatuti’j
constitutivo de tal entidad), b) la norma interna o regla violada debe regular específicarhohte-
; la facultad o competencia para celebrar tratados, y c) la norma interna o regla debe violarse dé ’
;W':; manera manifiesta, es decir, en forma objetivamente evidente para cualquier Estado que actúe *'
conforme a la práctica usual y de buena fe, lo que implica que loe otros Estados debieron tener i
conodmionto de la violación o era evidente que debían tenor conocimiento de ella, Cumplidas.•:
JM*calas condiciones, surge la justificación válida y lícita para considerar a la violación de derecho';:
interno del Estado o regla do la organización como vicio del consentimiento manifestado, que •
i
'• habilita la posibilidad de declarar su nulidad relativa.
í . • *'■
;2.4. Objeto ilícito. Oposición aljus cogens existente

En principio, la libertad de consentimiento de los Estados o de las organizaciones inter-
nacionales posibilita que acuerden sus voluntades sobre cualquier objeto que elijan al celebrar
un tratado. Sin embargo, el derecho internacional actual pone un límite a esa libertad, el cual
: reside en la ilicitud del objeto elegido. El objeto es ilícito cuando implica una violación del or-
den público internacional, entendido como eí conjunto de las normas imperativas de derecho
^¿¡internacional o normas dejus cogens™.
^^Bí¿’C’<Los sujetos de derecho internacional crean normas convencionalmente, es decir, por el
.í acuerdo de partes -los tratados internacionales-; otras surgen de la costumbre internacional,
Ia clue también intervienen sus voluntades, pero mediante un procedimiento propio y espon-
OpSÉ táneo. En ambos cbsob, la mayoría de esas normas pueden ser suprimidas o modificadas por
^^>,'un nuevo acuerdo o por una nueva costumbre, por lo que reciben la denominación de normas
; ' i. - .."dispositivas del derecho internacional. En cambio, otras son inderogables, no admiten acuer-
dos o costumbre en contrario, a menos que sea una norma del mismo carácter, y conforman el
’’ wden público internacional porque suponen una barrera al libre consentimiento. A estas se las
conoce como normas imperativas del derecho internacional o normas dejus cogens™.
El tema del Jua cogens se trata en otro capítulo de esta obra, por lo cual no se abundará
^^g;4n detalles en esta parte, pero es importante destacar que los tratados internacionales que se
opóngan a las normas de este carácter son considerados nulos, de nulidad absoluta, porque su
/felencia no puede ser susceptible de saneamiento posterior. No obstante, cabe agregar que la
Shgggpdeterminación de su naturaleza jurídica, del contenido de estas normas, de su elaboración a
partir del derecho consuetudinario internacional y de los fines que las orientan, son materia
factual de investigación, con gran debate doctrinario y muchas opiniones en juego, incluso total-
' mente opuestas. Su esclarecimiento es de suma importancia porque el ordenamiento jurídico
). ¡ 'internacional depende, en gran medida, de ellas y Iob efectos jurídicos de su aplicación generan
¿¿consecuencias fundamentales en las relaciones jurídicas internacionales40.
Debemos distinguir dos alternativas posibles en la vigencia y aplicación del jus cogens:
fe®-®. Que. los tratados internacionales sean incompatibles con las normas dejus cogens preexisten-
e:\tes y vigentes o que las normas dejus cogens surjan con posterioridad -es decir, sean 6obre-
Svihientes-, en oposición a tratados internacionales vigentes o en proceso de entrar en vigor41.
aEI artículo 53 de las convenciones de Viena regula el primer caso estableciendo el efecto
de la nulidad absoluta del tratado que, en el momento de su celebración, se oponga a una
horma imperativa de derecho
—r______ -................ internacional
... ..................... en cuanto
— general, ______ a su objeto
_____________ -w™ ,y fin
-- . no con re-
y _______ '
^£$7 dación a disposiciones accesorias o secundarias. Asimismo da una definición muy operativa y
¡J;' ■ dice
poco conceptual de una norma dejus cogens cuando ■■ ■■■“■
que es aquella aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no acepta acuerdo
39 Ver capítulo 4 de esta obra. Ver también Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op, cit., pp. 78-85.
R.C.A.D.L, 1.188 (1983-V), pp. 176-178.
: uo Virally, Michel, "Panorama du Droit International Contamporain”,
Existe bastante jurisprudencia internacional sobre el tema. Ver algunos ejemplos en Plataforma Continental
del Mar del Norte (Rep. Federal do Alemania/Dinamarca y Rep. Federal do Alemania/Pateeo Bajos), CU.
Fallo, 20/02/1969, ICJReporta 1969, pp. 97,182, 229 y 248; Asunto sobre el Suroeste Africano (Etiopía c. Bu-
dáfrica; Liberia c. Sudáfrica), CW, Fallo, 18/6/1966, /CJ Reporte 1966, p. 298; Baêlona Tracüon, Lightand
• . Power Co. (Bélgica c. España), CU, Fallo, 05/02/1970, ICJReporta 1970, p.,32.
*1 Barbería, Julio, Formación del Derecho Internacional, Abaco, Buenos Airos, 1994, pp. 54-60.
en contrario y que solamente puede ser modificada por otra norma que tenga su mismo carác
ter. Un ejemplo sería un tratado internacional que regulara el comercio de esclavos o la trata
de personas o que impidiera el ejercicio de la autodeterminación de un pueblo reconocido como
tal por las Naciones Unidas. El segundo caso, regulado por el artículo 64. será tratado en el
punto 3.4.3 de este capítulo, porque consiste en una causal de terminación de tratados4’.
2.5. Consecuencias
En principio debemos recordar lo afirmado en el punto 2.1 acerca de las diferencias en
tre la nulidad relativa o anulabilidad y la nulidad absoluta. Un tratado nulo carece de fuerza
jurídica, pero, ei su nulidad eB relativa, la conducta de la parte afectada o de las demás partes
puede sanear el vicio que padece y la confirmación posterior permite la continuación de su vi
gencia. Por lo contrario, su nulidad absoluta impide todo saneamiento posterior y tiene efectos
definitivos en cuanto a su vigencia. El problema reside en determinar cuáles son los efectos
jurídicos de la declaración de nulidad y desde cuando se producen.
El artículo 69 de las convenciones de Viena confirma estas reglas y considera que la nu
lidad de un tratado, determinada conforme a ella, le hace perder fuerza jurídica. Esta pérdida
se produce ab initio y no solamente a partir de la fecha en que se haya alegado la causal de
nulidad o en que haya sido declarada. Si no se han realizado actos desde la celebración del tra
tado, bastará que determinemos que la nulidad ha surgido para que opere la retroactividad42 43.
Pero ¿qué sucede si se han realizado actos posteriores a la celebración y anteriores al sur
gimiento de la nulidad? El mismo artículo nos da la solución, en su inciso 2, al establecer que
la nulidad del tratado ha de tener plenos efectos a partir de la fecha de celebración, pero dispo
niendo también que cualquiera de las partes puede pedir que se restablezca el statu guo ante y
que los actos ejecutados de buena fe antes de la alegación de la nulidad no se tornarán ilícitos
por el solo hecho de la nulidad dél tratado. Sin embargo, conforme al inciso 3, las disposiciones
del mencionado inciso 2 no se aplicarán con respecto a las partes a las que se imputan los actos
que viciaron el consentimiento en los casos de dolo, corrupción y coacción (artículos 49,60,51
y 52) porque han actuado de mala fe. En consecuencia, no podrán pedir el restablecimiento de
la situación anterior a los actos realizados antes del surgimiento de la nulidad ni la licitud de
sbos actos sobre la base de su ejecución de buena fe.
Asimismo, conforme al principio de la relatividad en las relaciones en los tratados multi

laterales, el inciso 4 del mismo artículo dispone que, en caso de vicio del consentimiento en un
tratado multilateral, este carecerá de füerza jurídica solamente entre el Estado afectado por el
vicio y loa demás Estados, pero no entre ellos, para los cuales seguirá vigente, porque en esas
relaciones jurídicas el consentimiento no ha sido viciado44.
En el caso específico de la nulidad absoluta de los tratados opuestos a una norma de Jus
cogens existente (artículo 53) o sobreviniente (artículo 64), las convenciones de Viena contem
plan los efectos jurídicos de esa nulidad en el artículo 71, estableciendo distintas obligaciones
para los Estados u organizaciones parte:
a. En el primer caso, las partes deberán, en lo posible, eliminar las consecuencias de
actos ejecutados sobra disposiciones dol tratado opuestas a la norma do Jut cogens y
ojuatar sus rolaclonos mutuas a ella.
b. En ol segundo caso, las partos quedarán eximidas de toda obligación de seguir cum
pliendo el tratado nulo, cuya vigencia se ha extinguido, pero podrán mantener loo
derechos, obligaciones o situaciones Jurídicas creados válidamente por aplicación del
tratado antee de bu extinción, en la medida en que no se opongan a la nueva norma
dajus cogens.
42 Ver un detallado Infirmo sobre lo gúnosis dol artículo 53 on Do La Guardia, Emoato y Dolpooh, Marcslo oo.
OÍA, pp. 410.428.
43 dimano* do ArSohog», Eduardo, c¡>. clt.. pp, 05-87.

44 Rolimsn, Mlchaol y Pulkowoki, Dlrk, op. cil., pdrr. 32-38.
CAPITULO 6- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTE)' ’
3. Terminación de los tratados A
En la relación de los tratados con respecto al tiempo, dijimos que uno de los efectos prinL'í^
dpales que produce es que se extingan, en determinado momento,por distintas razones intrín- Hí
secas o extrínsecas al propio tratado y con acuerdo de las partes o sin él. La inaplicabilidad del -
tratado por haberse extinguido implica su terminación y el agotamiento de sus efectos jurídicos %
con carácter definitivo. El tratado ha existido y ha sido válido, pero la terminación supone la
conclusión de su existencia como normajurídica. Por supuesto, en los tratados multilaterales,
puede terminar para todas las partes o para una o algunas de las partes, pero no para el resto.
En cambio, en los tratados bilaterales, la terminación es, obviamente, para ambas partes". ' ■; í:
3.1. Por disposición del propio tratado s
: Esta sería la regla para fijar la terminación de un tratado, es decir, lo que sus propias nor
mas establecieran. Conforme al artículo 54, inciso a, de las convenciones de Viene, un tratado
terminará en la fecha o en el momento en que sus propias normas lo establezcan. Los tratados
pueden fijar un plazo de duración o una condición resolutoria para su extinción. En muchos
casos, hay plazos pronogables automáticamente o por la voluntad de las partes. También el ob
jeto y fin, una vez cumplido, es causal de terminación de un tratado. Una posibilidad bastante
frecuente es que no se fije un tiempo de terminación, por lo cual seguirá rigiendo sine die, a
menos que la voluntad de las partes o razones ajenas al tratado y a la voluntad de las partes
lo consideren extinguido46.
3.2. Por voluntad de las partes

3.2.1. Todas las partes
El artículo 54, inciso b, de la Convención dispone que la terminación de un tratado por
ej consentimiento de todos los Estados u organizaciones parte puede tener lugar en cualquier
‘ momento, luego de consultar a los demás Estados u organizaciones contratantes. Esto es una
^-inconsecuencia del principio del libre consentimiento de los Estados y consiste en la abrogación
í’l.yV.Vgfiéxpresa
“í' del tratado, ya sea a» fc.i
en forma... ■ a genérica ao aamaa/Aaa TTl
específica. El zderecho A ♦ a«i>m A a4 av» a1 asolamente
IawaaVa 4internacional a! a •»» ArtiA
. exige que los Estados consientan en dar por terminado el tratado, aunque, sin dudas, los Es-
tados tendrán que considerar su propio derecho interno para hacer efectiva la abrogación ex-
|&$si>i>8a4’. Lo mismo es aplicable a las reglas intemas de la organización internacional.
3.2.2. Reducción de partes

En general, los tratados modernos establecen el número de depósitos de ratificaciones o
adhesiones de Estados contratantes (o actos de confirmación formal o adhesiones de las organi-
¡M|.zaciones internacionales) necesario para su entrada en vigor, es decir, la cantidad suficiente de
Sjg® manifestaciones del consentimiento definitivo en obligarse por el tratado. Sin embargo, muy po-
cas veces determinan el criterio que se debe tomar cuando, con posterioridad a la vigencia, ese
número se reduzca, y menos aún el número mínimo para que el tratado conserve su vigencia,
í . En consecuencia, el artículo 55 de las convenciones do Viena establece una regla súplete-
¿irla, salvo disposición on contrario dol propio tratado. La regla estipula qus los tratados muí-
' tUatorales debon subsistir hasta que la voluntad do las partos decida su tonninación, aunqua
. «1 número do partos lloguo a sor inferior a la cantidad nocesaria y suficiente para su entrada
.'in vigencia. El fundamento de esta disposición os mantonor la aplicación del tratado, consi-
dorando que, si las partes que quedan no lo quieren seguir aplicando por eu número reducido,
rQn^Bodrfa acordar su terminación o retirarse de él".
Aust, Anthony, •Troatlss, Termination" (2010), en Max Planch Bncycloptdia in Public htírnalional Law,
http://www.inpepil.com, pirre. 1-54.
Anuario de la CDI, 1966, voi. 11, p, 73.
Llanos Manailla, Hugo, op. di,, p. 279. La abrogación expresa puede ser genérica o especifica, según so refiera
■ o no a un tratado en particular. Da como ejomplo do abrogación genórlea la de un Tratado do EE. TJU. y China
(nftíSií.'c' 4,111 d» d»l56a' ’ • ■
48 Villlgor, Mark, op. eit., pp. 080-694.

2---------------
fe
203
3.2.3. Denuncia o retiro

El acto do denunciar un tratado consiste on una declaración unilateral de voluntad dol
Estado que lo realiza on la que manifiesta su intención de abandonar oso acuerdo de volun
tades, haciendo cesar los efectos jurídicos que'la relación jurídica que los vinculaba había
establecido.
Aunque, a menudo, los términos "denuncia” y "retiro" se utilizan como sinónimos, en rea
lidad no lo son. La denuncia es un término genérico, aplicable tanto a los tratados bilaterales
como a los multilaterales, el retiro solamente se aplica a los multilaterales. Una denuncia en
un tratado bilateral provocará la terminación de este porque lo deja sin acuerdo de voluntades.
La denuncia en un tratado multilateral provocará el retiro del tratado de la parte denunciante
y la terminación del tratado para esa parte, pero no para las otras, para las que podrá conti
nuar en vigencia, salvo disposición en contrario del propio tratado49. Desde ya, en los tratados
bilaterales, cuando una de las partes procede a su denuncia, el tratado mismo termina, puesto
que no podría subsistir un tratado con una sola parte obligada.
Las convenciones de Viena, en su artículo 56, establecen el principio de improcedencia de
la denuncia o el retiro en los tratados internacionales, entendiendo que, de manera excepcional,
podrán formularse si el tratado prevé expresamente cláusulas de denuncia o retiro, o si, de los
términos del acuerdo o de la naturaleza no perpetua del tratado, puede inferirse implícitamente
la existencia de esa intención. Cabe destacar que existen tratados que no incluyen cláusulas de
denuncia o retiro, otros que prohíben esa posibilidad de modo expreso o implícito por su propia
naturaleza y algunos que la contemplan expresa o implícitamente por su propia naturaleza.
En el debate acerca de este artículo, las posiciones encontradas se produjeron acerca
de la existencia o inexistencia de un derecho implícito a denunciar un tratado. El acuerdo al
que Be llegó consistió en la regla de la inexistencia, pero con la aplicación de excepciones. En
consecuencia, se consideró la posibilidad excepcional de denunciar o retirarse de un tratado,
implícitamente en los casos descriptos en el párrafo anterior, pero condicionada a su formula
ción en un plazo mínimo de notificación anticipada de doce meses. El propósito de esta cláusula
es preservar la seguridad de las transacciones internacionales, evitando que la denuncia o el
retiro tengan efectos jurídicos inmediatos60.
3.2.4. Tratado posterior

El artículo 59 de las convenciones de Viena es, en realidad, una aplicación del principio
lex posterior derogat priori con relación a los tratados internacionales, de manera que un tra
tado posterior puede suspender o dar por terminado implícitamente al tratado anterior. No
hablamos, en este caso, de abrogación expresa, sino de abrogación tácita. Pero la condición
esencial es que todas las partes del tratado anterior hayan celebrado el tratado posterior so
bre la misma materia. Esto no obsta a que se hayan agregado partes nuevas, pero no pueden
omitirse las originarlas, ya que solamente con el consentimiento de todas ellas puedo darse por
terminado el tratado anterior. Cuando las partes del tratado son las mismas, no hay ninguna
duda de que, al celebrar el segundo tratado sobre la misma materia, tienen competencia para
abrogar el primero. En consonancia con este artículo, son aplicables las disposiciones del ar
tículo 30 de ambas convenciones, que regulan la aplicación de tratados sucesivos con respecto
al mismo asunto61.
La abrogación tácita queda supeditada al cumplimiento do dos condiciones, que son al
ternativas. La primera se refiere a la detección de la intención de las partes de abrogar el
tratado anterior, ínsita en el propio tratado o por constancias externas a él. La segunda surge
de la incompatibilidad que puede existir en la aplicación simultánea de ambos tratados, in
compatibilidad que debe ser total, porque, si fuera parcial, el tratado anterior sería aplicable
parcialmente, en la medida en que no se opusiera con el posterior, siempre que no exista inten-49 50 51 * *
49 Capotorti, Francesco, “L’extinctíon et la suspensión des traités", R.C.A.D.I., 1.134 (1971-111), pp. 478-479.
51 Ver la opinión del juez Anzilotti en el caso de la Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria (Bélgica c.
Bulgaria), CPJI, Fallo, 04/04/1939, Serie A/B, n.° 77, p. 92, confirmada en ol Informe de la CDI, Anuario de la
Comisión de Derecho Internacional 1966, vol. n, p. 77.
204
CAPÍTULO 8- DERECHO DE LOSTRATÁDOS.fTERCERA PAñÍE) ■
dón manifiesta de darlo por terminado, En ambos casos, el la9 condiciones se han cumpíidd^í^Sí
^.tratado posterior habrá terminado’3/
J'S.Ü.B. Doiuetudo
. El deeuetudo, desuso u obsolescencia en los tratados internacionales implica la existen-'
. cia de una coetumbre internacional posterior que abroga implícitamente un tratado anterior,,
ií ¡sobre la base do la igual-jerarquía normativa qué poseen en su carácter de normaB jurídicas

internacionales y la posterioridad en el tiempo de la norma consuetudinaria. Es evidente que.
’íy. ésta costumbre, conocida como contra legem, surge de la práctica y de la opiniojurís de Iob Es(.
•■■'"tados obligados por el tratado con el objetivo de establecer nuevas reglas de derecho incompa-.
tibies con el tratado anterior. Su efecto jurídico principal es la abrogación implícita del tratado, vi»-
pero debe ser total, porque, si íbera parcial, el tratado seguiría rigiendo entre los Estados obli- ■.$
; ¿gados, en lo que respecta a la parte no abrogada, a menos que se vea afectado su objeto y fin.
Las convenciones de Viena no lo han recogido como causal de terminación de los tratados,
: • por lo cual el simple transcurso del tiempo produciría la caducidad del tratado si prevaleciera
la norma consuetudinaria, aunque no hay principio general de derecho que establezca la ter-
: minación del tratado por el solo hecho del desuetudo. Además, se registran muy escasos prece-
^•-"dentesjurisprudenciales sobre el tema”.
s»
3.8. Por violación grave

Una vez vigente, el tratado debe ser cumplido por los Estados u organizaciones interna-
.
dónales que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por él, en virtud del principio
1 de buena fe y del principio del artículo 26 de las convenciones de Viena (pacta sunt servando).
sSÉV- Sin embargo, no pueden descartarse las conductas de incumplimiento que suelen aparecer y
gOíí;'' con variado alcance. Ese incumplimiento puede ser más o menos grave, pero siempre significa
’* .... .. -- ... .......
la violación de una obligación internacional contraída y la asunción de responsabilidad inter
nacional por sus consecuencias1*. -i".
La doctrina acuerda en que la violación de un tratado por una o varias de las partes da
lugar a un derecho de la otra u otras a considerar terminado el tratado o a suspender el cum-
jfeT; plimiento de las obligaciones por él establecidas. Sin embargo, para algunos autores, el derecho
' a dar por terminado el tratado por la parte afectada por la violación es absoluto o de pleno
r i derecho, aplicable ipso fació y, para otros, está limitado por un plazo razonable o restringido a
^.cierto tipo de violaciones. La práctica estatal no aporta demasiado para esclarecer la cuestión,
S:,'.ya Que es poco imparcial, dado que están en juego intereses nacionales y la responsabilidad
' internacional del Estado. La jurisprudencia internacional, por su parte, resulta escasa y no
demasiado profunda.
’■ Las convenciones de Viena, en el artículo 60, han seguido un criterio intermedio, apo
OS’ cando el principio genoral pero, simultáneamente, no haciéndolo inmediato y limitándolo a
■las violaciones graves, concepto que definen en el inciso 8, teniendo en cuenta la doctrina y la .
jurisprudencia internacionales. La definición explica que una violación de un tratado es grave
. cuando consiste en su rechazo, de una forma no admitida por cada Convención, o cuando recae
en una disposición esencial para la consecución de su objeto y fin. Asimismo, Begún el inciso 4,
!l; como en toda la Convención de 1969 o la de 1986, este artículo debe considerarse norma suple
toria, ya que prevalecen las disposiciones aplicables en caso de violación’®.
■ ■: • Además, cada Convención distingue los tratados bilaterales de los multilaterales. En el
primer caso, conforme al inciso 1, la violación grave por una parte faculta a la otra a optar por
52 Reuter, Paul, op. cit., pp. 168-169 y 174-175.

toj?': 63 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., p. 137. Ea importante consultar
la nota al pío 241, en la que proporcionan antecedentes doctrinarios (P. Guggenheim) y jurisprudenciales
(Sentencia arbitral del 21/10/1861, dada por el Senado de Hamburgo, en el caso Yuiilc-Shcrtridge entre Gran
Bretaña y Portugal).
54 AuBt, Anthony, op. cit., párr. 27-32.
65 De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op, cit., pp. 451-459. Dan un análisis completo sobre la génesis
del artículo 60 de la Convención, explicando su complejidad y las diversas alternativas planteadas.^
— ————
do3 acciones diferentes: a) demandar.la terminación absoluta del tratado, o b) demandar su

suspensión total o parcial. En el caso de los tratados multilaterales, regulados por el inciso 2,
las convenciones contemplan tres situaciones distintas, enfocándolas desde el punto de vista
de los Estados u organizaciones internacionales obligados por el tratado, ya sean todos los
Estados (u organizaciones) no violadores, cualquier Estado (u organización) no violador o el
Estado (u organización) especialmente perjudicado por la violación.
Si nos referimos a todos los Estados (u organizaciones) no violadores, actuando por acuerdo
unánime podrán, ya sea en las relaciones entre ellos y el Estado violador o entre todas las par
tea, optar por: a) dar por terminado el tratado en forma absoluta, o b) demandar la suspensión
en forma total o parcial. Si el acuerdo afecta a todas las partes, la opción de terminación o de
suspensión total o parcial se extenderá a todos los vínculos jurídicos incluidos en el tratado.
En cambio, ai nos referimos a cualquier Estado (u organización) no violador o al Estado (u
organización) especialmente perjudicado por la violación, no podrán alegar la terminación del
tratado, aunque sí la suspensión.
Un párrafo aparte merece el inciso 5 del artículo 60 que establece, como excepción, la
inaplicabilidad de las cláusulas anteriores a las disposiciones relativas a la persona humana,
contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a aquellas que prohíben toda
forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados. En principio, los
tratados mencionados son los que conforman el derecho internacional humanitario, o derecho
de los conflictos armados, pero no existen dudas acerca de su extensión a todos los que caigan
bajo la órbita del derecho internacional de los derechos humanos. Como dice Podestá Costa,
el fundamento esencial de eBte artículo reside en que “El valor superior de la protección de la
persona humana no autoriza a dar por terminado o suspender un tratado, por violación grave
de una de las partes. No se justifica el dafio a personas inocentes, por el hecho de que la otra
parte no cumpla con el tratado. Sería inconcebible que un Estado dejara de cumplir la Con
vención sobre el Genocidio o sobre la Ropresión de la Esclavitud, porque una de las partes dejo
de hacerlo"”. Por otra parte, algunos autores sostienen que el artículo 60(5) de la Convención de
Viene de 1969 es una disposición que codifica el derecho existente (específicamente una norma
imperativa do derecho internacional general) en cuanto hace a los tratados de derecho huma
nitario y que, a la vez, se trata de una noima de “desarrollo progresivo” en tanto se aplique a
cualquier tratado de derechos humanos97.
En el caso concerniente al Proyecto Gabóíkovo-Nagymaros, Hungría justificó la notifica
ción de rescisión del Tratado bilateral del 16 de septiembre de 1977 -celebrado en ese entonces
con Checoslovaquia- en el que Eslovaquia había violado dicho tratado, al poner en marcha una
alternativa de construcción no prevista por este. La Corte Internacional de Justicia sostuvo
que Eslovaquia no había violado el tratado hasta el momento en que derivó las aguas del Da
nubio, el 15 octubre de 1992. En consecuencia, fue prematura la notificación húngara de resci
sión del 19 de mayo de 1992 que daba por terminado el tratado, ya que, en ese momento, no ha
bía habido violación grave que motivara esa terminación. Sin embargo, observó que, al haber
aplicado con posterioridad una variante de construcción que difería radicalmente del proyecto
inicial, Eslovaquia violó disposiciones expresas y esenciales del Tratado de 1977, cometiendo
un acto intemacionalmonte ilícito, En catas condiciones os de una importancia primordial quo
la Corte haya constatado quo el Tratado de 1977 ostaba on vigor entro los partes y regía las
relaciones jurídicas ontre ambos países al respecto. La Corte entendió quo, teniendo en cuento
que ambas partes habían cometido actos ilícitos cruzados (violaciones graves del tratado), la
cuestión de la indemnización podía ser resuelta do manera satisfactoria si cada una renun
ciaba a todas las demandas y contrademandas de orden financiero”.88 * * *
88 Podaste Costa, Luis y Ruda, Jos4 M., Derecho Internacional Público, t. 2, TEA, Buenos Aires, 1985, p. 153.
57 Oomaa, Mohammed, Suspensión or Terminativa of Treatles on Groando of Brnch, Martinus Nljhoff, La
Haya, 1SB6, p. 114.
58 Proyecto Qablihouo-Nagymane (Hungría/Enlovaquia), CIJ, Fallo, 2(5/09/1007, pardgs. 10S-16S.
20S
ffi' - CAPÍTULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARTE!”
3.4. Por causas ajenas al tratado '

3.4. J. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
Un Estado u organización internacional no es responsable por el incumplimiento de una
¡£■5"; obligación internacional si este está originado en una razón de fuerza mayor o de caso fortuito,
¡Ü ' eB decir, si un evento imprevisible, irresistible y extraordinario hace imposible ejecutar el tra-
¡Rj? tado. Su objeto, en el momento de la celebración, pudo haber sido posible, pero, si ha deeapa-
g®-, recido o se ha destruido total y permanentemente, esta situación puede alegarse para dar por
jíá'f terminado el tratado o retirarse de él. Da la misma manera, si la conducta de una o alguna de •
las partes fueron previstaa como posibles al momento de la celebración y, a continuación, se
W:; tomaron definitivamente imposibles, generarán la terminación del tratado o, al menos, de las
•wfe,' cláusulas de ejecución imposible, en la medida en que sean separables del resto del tratado. '•
gjg En cambio, si la imposibilidad fuere temporal, producirá la suspensión de la aplicación del tra- ¿
tado. La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento se fundamenta en principios generales
Sí-;Í. de derecho que establecen que “nadie puede alegar su propia torpeza” y que “una de las partes
ggg;' no puede obtener beneficios de sus actos ilícitos””.
El artículo 61 de ambas convenciones contempla, en su inciso 1, las reglas explicadas en
el párrafo anterior, pero agrega, en su inciso 2, una excepción que establece que la violación de
¡&una obligación nacida del tratado, o de una obligación internacional que lo vincule a cualquier
otra parte de eBte, no podrá ser alegada por la parte violadora como causal de imposibilidad de
: - cumplimiento para dar por terminado un tratado o retirarse de él.
La imposibilidad de cumplimiento, conforme a las convenciones de Viena, es de índole ff-
sica, a pesar de que la doctrina extiende las mismas reglas a la imposibilidad económica, como
áíjí'. sería un estado de necesidad o a la imposibilidad jurídica, aunque en este caso estaríamos
u. hablando de una causal de nulidad. Ciertos hechos tales como guerras, conflictos armados in-
sjíájj' temos o crisis económicas globales son muy discutibles como caúsalos para alegar imposibili-
' dad subsiguiente de cumplimiento y se asimilan más a caúsalos do cambio, fundamental de las
circunstancias. Un ejemplo típico serían aquellos tratados que regularan territorios o instala-
.ciones que sufrieran alteraciones fundamentales, como la desaparición de islas por terremotos
0 Isunamis, la destrucción de diques o presas por avalanchas o aluviones, el cambio de cursos
HM.-.. de ríos por causas naturales, el surgimiento de lagos o lagunas, de volcanes o de islas, etc.*4.
3.4.2. Cambio fundamental de las circunstancias

®‘ Esta causal de terminación de los tratados que se encuentra en ambas convenciones es,
quizás, la más compleja y cuestionada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, a punto
tal que ha sido el motivo de varias controversias internacionales. Su inclusión, en el artículo
' 62 de la Convención de Viena de 1969, ha generado la formulación de numerosas reservas de
los Estados parte. Muchas veces ha sido confundida con la “razón de Estado” y con el ejercicio
de la soberanía estatal absoluta, pero su origen se remonta al derecho romano, aunque otros la
. consideran posterior. Se basa en un principio aristotélico-tomista cuando, examinando las ex
cepciones al principio indiscutido de la observancia debida, estima que una de sus excepciones
’ puedo darse cuando el consentimiento fue prestado bajo la condición implícita de la exietonoia
® de cierta» circunstancias, que luego cambian o dnsaparecen'1.
■ So ha manifestado siempre a través do !a famosa cláusula rthut sic stantibus (“mientras
la» condiciones permanezcan" o "el las cosas quedan como están"}, resistida como cláusula qu»
;,i': podría poner en peligro la seguridad jurídica internacional o la estabilidad de los tratados in-
sfe tornacionale8, como así también limitar el principio pacta eunt tervanda. El cuestionamiento
principal resido en que quien la alega puedo utilizarla para eximirse arbitrariamente do las
obligaciones contraídas mediante un tratado internacional, traicionando el principio de buena •
S;: fe. Por eso, se la admite de manera muy restrictiva, a menos que sea absolutamente evidente
i que la condición tácita del consentimiento, al momento de la celebración, fue que se mantuvie-
59 Capotorti, Francesco, op.cit.p. 627.

60 Aust, Anthony, op. eií„ pp. 33-36. ’ ..
61 Rousseau, Charles, op. clt., pp. 66.67.

__________________ /
207
ran inalterables las circunstancias que lo rodearon como razón esencial que llevó a las partes
a concluir el tratado originariamente. Por consiguiente, cuando cambia ese estado de cosas
esencial para el consentimiento, sin el cual no se hubiera otorgado, cae el consentimiento con
el cambio de su fundamento62.
En la actualidad, y en particular por la jurisprudencia internacional recopilada, no siem
pre concordante con la jurisprudencia nacional, podemos asegurar que el cambio fundamental
de las circunstancias como causal de terminación de tratados es una norma consuetudinaria
definitivamente reconocida. Tradicionalmente se aplicó a los tratados de duración indefinida,
ya que no era compatible con los que tenían una duración determinada por plazo o condición.
Sin embargo, no puede considerarse que los tratados sine die incluían esta causal (rebus sic
stantibus) como condición resolutoria implícita, ya que su propia evolución histórica presupo
nía cambios necesarios. En realidad, debe considerarse como una causal autónoma, externa
al tratado, generada por una costumbre internacional, con estrictas condiciones de admisibi
lidad».
La regla general de la materia está contemplada en el inciso 1 del artículo 62 de ambas

convenciones de Viena y consiste en la no procedencia de esta causal para dar por terminado
un tratado o retirarse de él. Sin embargo, la misma cláusula admite excepciones a este prin
cipio, estipulando las condiciones necesarias y conjuntas para que pueda alegarse el cambio
fundamental de circunstancias como causal de terminación o retiro, en la inteligencia de que
se aplica solamente a obligaciones por cumplirse y no a las ya ejecutadas, aludiendo a obliga
ciones de ejecución continuada. Estas condiciones son las siguientes64:
a. El cambio debe afectar las circunstancias originarias, es decir, las existentes al mo
mento de celebración del tratado o cuando se exprese el consentimiento definitivo del
Estado (u organización internacional) en obligarse por el tratado y debe haber sido
imprevisible, o sea, no previsto por las partes.
b. El cambio debe ser fundamental, es decir que su efecto debe estar directamente rela
cionado con el objeto y fin del tratado, suprimiendo o transformando las voluntades
que lo acordaron.
c. El cambio debe afectar la existencia de las circunstancias de hecho o de derecho que
han constituido una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el
tratado, sin la cual dicho consentimiento no se hubiera prestado.
d. El cambio debe provocar una modificación esencial del alcance de las obligaciones
futuras, pendientes de ejecución en virtud del tratado.
Sin embargo, además de estas excepciones bastante taxativas, el artículo 62(2) de la Con
vención de Viena de 1969 restringe aún más la posibilidad de alegar esta causal cuando ex
cluye la aplicación de estas excepciones, si el tratado estableciera una frontera o si el cambio
fundamental resultare de una violación que, quien la alegare, hubiere causado a una obliga
ción derivada del tratado o a otra obligación internacional que hubiere contraído respecto a
cualquier otra parte del tratado. En el primer caso, el fundamento es la integridad territorial
y la seguridad jurídica; en el segundo, el principio general de derecho que establece que una
parte no puede obtener beneficios de sus actos ilícitos66. Idénticas excepciones fueron recogidas
en la Convención de Viena de 1986 (art. 62, incisos 2 y 3).
Concluyendo, si 6e produce el cambio fundamental de circunstancias conforme a las con
diciones exigidas por el artículo 62, inciso 1, y no se incurre en las exclusiones del inciso 2 (o
62 Reuter, Paul, op. di., pp. 231-237.

63 Ver Gómez Robledo. Antonio, "La cláusula rtbus sic stantibus (estudio hÍBtórico-jurfdico)' en TV Curso de
Derecho Internacional del Comité Jurídico Interamericano de la O.E.A., Washington D.C., julio-agosto 1977,
pp. 241 y ss. Además, consultar jurisprudencia internacional pertinente en Zonas Francas de la Alta Sabaya
y de los Países de Gex (Francia c. Suiza), CPJI, Fallo, 07/06/1932, Serie A IB, n° 46, pp. 156-166 y Consecuen
cias jurídicas que tiene pata los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África
Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consto de Seguridad, CIJ» Opinión
Consultiva, 21/06/1971, CIJ Recudí 1971, p. 47.
64 De La Quardia, Ernesto y Delpech Marcelo, op. cit., pp. 461-467.
65 Jiménez de Aréchuga, Eduardo, op. cit., pp. 96-98.
20B
CAPÍTULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS
de los incisos 2 y 3 de la Convención de 1986), el Estado que albga tal causal podrá invocar la..
■' suspensión o terminación del tratado, pero no su revisión o modificación unilateralmente para ■
liberarse de las obligaciones contraídas.
rafe'¡.' La República Argentina, al ratificar la Convención de Viena 1969, formuló una reserva
Jte:'- sobre su artículo 62, no aceptando que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido
- con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y no previsto por :
las partes pudiera alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él. El
fundamento de la reserva es que el principio rebus sic etantlbue ofrece dudas en cuanto a sú ■
catogorización como norma consuetudinaria reconocida por el derecho internacional, enten-'-’
: diendo que su aplicación puede poner en peligro la seguridad jurídica, en lo que reBpecta.a los
ítratados internacionales. Asimismo, junto con la reserva, se objetan las reservas formuladas .
por Afganistán, Marruecos y Siria al artículo 62(2)(a) y todas las eventuales reservas que, en
■,';el ftituro, con el mismo alcance que las de los Estados mencionados, se formulen con respecto
al artículo 62. Los dos primeros Estados consideran que esa disposición no es aplicable a los •
' tratados denominados “ilícitos o desiguales”. Siria, en cambio, considera que viola el principio
j de autodeterminación de los pueblos. En consecuencia, el fundamento de la objeción reside en •
í,/.? que las reservas de los Estados mencionados son peligrosas para la seguridad jurídica inter-
SSi nacional porque abren la posibilidad de una revisión de las fronteras -prohibida por el artículo .
Sí 62(2)(a)-“. -
: En el caso concerniente al Proyecto Gabttkovo-Nagymaros, Hungría también alegó la?

^.• ;í existencia de un cambio fundamental en las circunstancias para dar por terminado el Tratado ;
•: de 1977, pero la Corte Internacional de Justicia sostuvo que los cambios de circunstancias .
’M;.'.que Hungría invocó -cambios políticos como la disolución de Checoslovaquia o cambios en
materia ecológica- no podían ser tomados como cambios que tuvieran por efecto transformar. ■
1 radicalmente el cumplimiento de las obligaciones restantes del tratado. La corte hizo referen
cia también al artículo 12 de la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de
Tratados (1978), que refleja el principio según el cual una sucesión de tratados no tiene efectos .
W'i sobre tratados de carácter territorial".
3.4,3. Norma de jus cogens sobreviniente

Para esta cuestión nos remitiremos a lo ya dicho en el punto 2.4, titulado “Objeto ilícito.
Oposición al jus cogens existente", que explica los conceptos generales. El Jus cogeos existente
como causal de nulidad de los tratados que se le oponen está regulado por el artículo 63 de las
convenciones de Viena.
En cambio, el artículo 64 se refiere al jus cogens sobreviniente, y establece que el sur
gimiento de una nueva norma imperativa de derecho internacional general nulifica y da por
terminado todo tratado existente que se oponga a ella. La aplicación del principio de irretro-
actividad resulta automática en este caso, ya que la validez del tratado se extingue a partir de
•: ese surgimiento, 6in efectos retroactivos. Por esta razón, se considera a este supuesto como una
causal de terminación del tratado y no como una causal de nulidad, ya que, si así fuera, podría
? considerarse la retroactividad de bus efectos jurídicos. Asimismo, debe tenerse en cuenta que
debemos aplicar el principio de integridad del tratado, ya que la terminación del tratado es
total, afectando a todas sus cláusulas**.
'. Podrían considerarse un ejemplo dejus cogen» sobreviniente los tratados que prohibieron
la esclavitud, antes y después de la Carta de las Naciones Unidas, y que dieron por terminados
todos los tratados sobre captura y comercio de esclavos, tan habituales en los siglos xvnr y xix.
Asimismo, en la actualidad, si las normas generales de derecho ambiental internacional adqui-
rieran tal carácter, podrían considerarse terminados o caducos muchos tratados intemaciona-
I08 9ue regulan la producción o comercialización de sustancias consideradas contaminantes o
■£v.’. algunos que regulan actividades que causan polución ambiental".
" 66 Ver Ley 19.865 y Nota al Poder Ejecutivo que acompaña el proyecto de ley.
; ■. 67 Proyecto OablikovoNaeymaros (Hungría/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 26/09/1997, parága. 106-165.

68 Anuario CDI, 1963, vol.67,70 y 306 y vol. II, p. 232. ’ ..

LECaONES DE DERECHO INTERNACIONAL FÚBLICQ
3.5. Consecuencias
La terminación de un tratado implica su extinción y el cese de sus efectos jurídicos,
desapareciendo del ordenamiento jurídico internacional y perdiendo su vigencia y su obli
gatoriedad, a menos que las partes hayan acordado en el propio tratado o hayan convenido
en el momento de darlo por terminado otra cosa al respecto. La terminación no tiene efectos
retroactivos, de modo que las consecuencias mencionadas se producen solamente a partir
de la fecha de terminación, según sea la causal alegada, ya que algunas presentan ciertas
particularidades antes explicadas. La denuncia o retiro de un tratado multilateral provoca
las mismas consecuencias que la terminación, pero de manera unilateral, ya que se da por
terminado el tratado únicamente para el Estado que lo haya denunciado o que se haya reti
rado de él™.
El articulo 70 de ambas convenciones, en virtud del principio de irretroactividad, dispone
que la terminación del tratado no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de
la6 partes creados con anterioridad por su aplicación y las eximirá de seguirlo cumpliendo.
En ol caso de los tratados multilaterales, si un Estado (u organización internacional) lo
denuncia o se rotlra de él, las relaciones entre ese Estado (u organización) y cada una de las
demás partes en el tratado tendrán los mismos efectos jurídicos que la terminación, desde la
71. 72
fecha en que se formalice y tenga efectividad la denuncia o el retiro70
4. Suspensión de los tratados

La suspensión de un tratado produce su inaplicabilidad temporal o transitoria durante
un período variable que tiene una fecha de inicio y una de cese, siendo ambas ciertas o incier
tas y, on esto último caso, doterminobles o indeterminables. Las causales de suspensión son
similares a las causales de terminación, ya que en ambos casos hay inaplicabilidad en virtud
del tiempo, aunque, en el último, la inaplicabilidad es definitiva y produce la extinción del
tratado. EBtaB causales pueden clasificarse en causales por disposición del propio tratado, por
voluntad de las partes, por violación grave y por causas ajenas al tratado, con sus distintas
alternativas en cada caso”.
Como las convenciones de Viena en muchas situaciones regulan de manera conjunta la
terminación y la suspensión de los tratados, remitiremos al punto 3 de oste capítulo, quo trata
la terminación, sogún sus diferentes subdivisiones, salvo en aquellas cuestiones propias y ex
clusivas de la suspensión, en cuyo oseo se expondrán específicamente.
4.1. Por disposición del propio tratado

En este caso las normas son similares a la terminación, aunque se regulan de manera
específica. En este sentido, es pertinente el artículo 57, inciso a, de las convenciones de Viena,
que dispone que la aplicación de un tratado puede suspenderse con respecto a todas las partes
o a una parte determinada, conforme a lo establecido por las cláusulas dol propio tratado, el
cual puedo establecer circunstancias que generen la suspensión, como así también la duración
de esas suspensiones mediante plazos o condiciones resolutorias, o los alcances o prórrogas de
dichas interrupciones temporales de vigencia. También podría haber suspensiones eíne die,
aunque son mucho menos frecuontes y, por lo general, pueden causar la terminación por un
tratado posterior o por desuetudo (ver punto 3.1).
70 PodoatC Costa, Lula y Ruda, José María, op. ció., pp. 167-168,
71 Debo ontondorso que la denuncia o o! retiro producen la tormlnación individual dol tratado pera oí Estado quo
loa solicita, en forma irrotroactiva, y conforme a las normas dol tratado o por aplicación dal articulo 68 do la
Convención.
72 Remiro Brotóos, Antonio y otros, op. cír., pp. 208-289.
210
•< CAPITULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TER&RA PARTÍ)
4.2. Por voluntad de las partes '

/- Los Estados u organizaciones internacionales parte, conforme al artículo 57(b), en cual-
quier momento, por consentimiento de todos ellos, previa consulta con los demás Estados u
organizaciones contratantes, podrán suspender la ejecución de un tratado multilateral, esta-
y Meciendo o no los efectos y las modalidades de la suspensión, como así también su duración,
>r ':' en cuanto a las fechas de iniciación o cese, dependiendo de plazos o condiciones resolutorias.
ÜSs En este caso, estamos hablando de suspensión expresa por un acuerdo unánime de todas las
partes (ver punto 3-2.1)”.
Pero esta suspensión expresa del tratado multilateraltambién puede suceder por acuerdo
M de algunas partes solamente, conforme lo establece el artículo 58 de las convenciones de Viena.

• La solución que esta cláusula brinda sigue el principio de la relatividad de las relaciones en los
tratados multilaterales, de aplicación habitual en la Convención y muy similar a la dispuesta
en el caso del artículo 41 para la modificación o acuerdos Ínter se en los tratados multilaterales.
Esta suspensión parcial de todo o parte del tratado por algunas de las partes, actuando de
:y; í,- •
. manera sectorial, solo tendrá efectos entre ellas de forma temporaria, si esta posibilidad está
contemplada en el tratado o si no está prohibida, siempre que no afecte a las demás partes en
cuanto a sus derechos y obligaciones,
- de conformidad con el tratado,. y
- no Boa incompatible con
«Meto y fin, El mismo artículo 58(2) exige, además, otra condición para efectivizar la sus-
ajjSí;'.-pensión, que consiste en que las partes que van a decidir la suspensión del tratado notifiquen
a las demás partes su intención de suspenderlo total o parcialmente, identificando las dispo-
eiciones afectadas. Esta última norma tiene por finalidad preservar los derechos de las partes
excluidas en el acuerdo de suspensión a celebrarse.
Pero también puede darse la posibilidad de suspensión implícita o tácita, conforme lo esti-
OW- ■ pula el artículo 59(2), cuando, en el caso de un tratado, posterior celebrado por todas las partes
sobre la misma materia que el tratado anterior originario, surge quo esa ha sido la intención
f.; de las partes, de acuerdo con lo establecido en el tratado posterior, o consta de otro modo en
. ': un acuerdo complementario o en otro instrumento. Lá suspensión puede ser total o parcial, si
, afecta solo a parte del articulado (ver punto 3.2.4)”.
/■ íjy. 4.8. Por violación grave

La violación grave de un tratado no solamente es causal de terminación de un tratado,
■; i;,''tal como fita explicado en ol punto 3.8 de este capítulo, sino que puede dar lugar a su cuspen-
» ¿ión, en sus diversas modalidades, tal como lo estipula el artículo 60 de ambas convenciones
de Viena.
En principio, refiriéndonos a los tratados bilaterales, el inciso 1 faculta a la parte afectada
ÍKg'. por la violación grave a demandar a la otra la suspensión total o parcial del tratado. Pero, en
;Wr. :lo que respecta a los tratados multilaterales, el inciso 2 regula diversas alternativas, teniendo
en cuenta quién ejerce la demanda de suspensión total o parcial.
Si nos referimos a todos los Estados (u organizaciones internacionales) no violadores,
actuando por acuerdo unánime podrán demandar la suspensión total o parcial del tratado,
¡¡■¿{■i afectando solo las relaciones jurídicas entre ol violador y los demás Estados (u organizaciones) •
o las relaciones entre todos ellos, produciendo una suspensión generalizada del tratado o afeo-
. tando los vínculos jurídicos bilaterales con el Estado (u organización) violador. Igual solución
O?. so dará en caso de terminación del tratado (inciso 2.a).
!;.£,'.. En cambio, si nos referimos al Estado (u organización) particularmente afectado por la
violación grave, tendrá solo la posibilidad de demandar la suspensión total o parcial del tra-
á' tado, pero no la do darlo por terminado, EBta suspensión solo tendrá efectos entre ol ente viola-
ífe dor y ol Estado (u organización) particularmente afectado por la violación grave, en un vínoulo
73 Rautor, P«ul, op. c/A, pp. 206-207.

74 Cnmorcn, Ialn, "Treatle», Suipamlon- (2010), «n Max Planch Encyclo/kdia.in Public International Eaut,
http://www.nipopil.com, pirro. 1-18, ,
211-
jurídico bilateral, sin producir consecuencias sobre las demás partes del tratado, con respecto a
los cuales continuará funcionando de manera regular con fuerza vinculante (inciso 2.b).
Por último, si la violación grave modifica radicalmente la situación do todas las partes
respecto a la ejecución posterior de las obligaciones, cualquier parte del tratado, excepto el ente
violador, tendrá derecho a demandar la suspensión total o parcial del tratado con respecto a sí
mismo, es decir, podrá pedir su exclusión temporal del tratado. Esta previsión de la Convención
tiene por finalidad afrontar situaciones críticas en las que el Estado (u organización) afectado
por la violación grave podrá demandar la suspensión total o parcial sin necesitar el consenso
unánime de todas las partes y sin recurrir al vínculo bilateral con el violador (inciso 2.c)w.
4.4. Por causas Etfenaa al tratado

En el caso de inaplicabilidad por imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, las dispo
siciones del artículo 61 de ambas convenciones proporcionan la misma solución jurídloa que
para la terminación del tratado. En principio, si se produce una imposibilidad temporal para
aplicar un tratado, Bea por razones de caso fortuito o fuerza mayor o de tipo físico o natural,
quien padezca la imposibilidad temporaria tendrá el derecho a demandar la suspensión total
o parcial del tratado hasta tanto esta desaparezca (ver punto 3.4.1).
Quien no tendré la posibilidad de alegar la imposibilidad como causal para la suspensión
del tratado será la parte que, habiendo violado una obligación nacida del tratado o una obliga
ción internacional contraída con cualquier otra parte en el tratado, ha causado la imposibili
dad como resultado de esa violación. Es decir que el violador no podrá alegar su propia torpeza
ni beneficiarse con los actos ilícitos que ha realizado16.
También en el caso de la causal de cambio fundamental de las circunstancias, regulada

por el artículo 62 de las convenciones de Viena, para la suspensión se aplican las mismas
reglas que para la terminación de tratados, conforme lo establece su inciso 3. Por lo tanto, re
mitimos al punto 3.4.2 para conocer cómo puede conseguirse la suspensión total o parcial del
tratado alegando un cambio fundamental de las circunstancias, teniendo en cuenta la regla y
las excepciones del inciso 1 del artículo 62 y las exclusiones del inciso 2”.
4.0. Consecuencias
Las consecuencias de la suspensión total o parcial de los tratados están previstas en el
artículo 72 de las convenciones de Viena, que establece, a menos que el tratado disponga o las
partes acuerden otra cosa, que la suspensión eximirá a las partes entre las cuales se suspenda
la aplicación dol tratado -ya que pueden ser todas o algunas- de la obligación de cumplirlo en
sus relaciones mutuas mientras dure la suspensión, sin afectar las relaciones jurídicas que el
tratado haya establecido entre las otras partes que no han acordado suspenderlo.
Asimismo, el inciso 2 del mismo artículo incluye la obligación de todas las partes del
tratado, mientras dure el período de suspensión, de abstenerse de todo acto encaminado a
obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado suspendido, en la inteligencia de
que la interrupción de los vínculos jurídicos, en el ámbito dol tratado, es meramente tempo
raria18.
75 Mbncayo, Guillermo; Vinueea, Raúl y Gutiérrot Poese, Hortensia, op. cit., pp. 138-139. Ver, especialmente,
en la nota 247, la opinión del juez Anzilotll en el caso de la Toma de aguas del Mosa (Países Bajo» c. Bélgica),
Fallo, 28/6/1937, CPJI Serie A/B, n .• 70.
76 Ver jurisprudencia internacional pertinente en Empréstitos serbios emitidos en Francia (Francia c. Reino de
loe Serbios. Croatas y Eslovenos), Fallo, 12/7/1929, CPJI Serie A, n.* 20 y en Fábrica de Chortoio (Alemania c.
Polonia), Fallo, 13/9/1928, CPJI Serie A, n.° 17.
77 Verdros», Alfred, op. cit., pp. 164-168.
78 Remiro Brótona, Antonio y otros, op. cit, pp. 291-292.
212
CAPITULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PARfEj
||te
■ B. Depósito, notificación, corrección y registró de loe tratados™ ‘
5.1. El depósito y los depositarios
' í.’' E1 depósito es un acto fundamental en los tratados multilaterales porque es el que
;..zv-
como efecto principal, darle publicidad a la ratificación o a la adhesión del depositante á6mSSít3M
'WJóiia’los demás Estados contratantes y a toda la comunidad internacional. De esta manera, la-'-ÍS^
‘tí'f? - manifestación del consentimiento del depositante en obligarse por el tratado se perfecciona^
i/i... «q completa mediante el depósito. ■■.-1:
El artículo 78 de la Convención de Viena de 1969 (así como el art. 77 de la Convención\ MI
•„f-' de 1986) establece que los Estados negociadores (y/o las organizaciones internacionales-negó-
í,’í'z ''dadoras, en su caso) podrán designar al depositario de un tratado internacional en el mismó'??^^
y*i-'y tratado o do alguna otra manera. Pueden ocupar el rol de depositarlo uno o varios Estados,
^íV'i'una organización internacional o el principal funcionario administrativo de la organización.
Es necesario destacar que, para las convenciones de Viena, las funciones del depositarlo :
$‘M:do un tratado Internacional son de carácter internacional y, al desempeñarlas, tiene la obli-l.?ví;S^
■v’W/gadón de actuar imparcialmente. Esta obligación se mantiene y no es afectada por el hecho
MSf <de que un tratado no haya entrado en vigor entre alguna de las partes o por la existencia de
diferencias entre un Estado (u organización internacional) y un depositario, en lo que respecta
aí desempefio de sus funciones. «Mil
' Si bien las disposiciones de las convenciones de Viena permiten que ejerza ciertas facul--:
' ’ tades para resolver los problemas que se presentan como consecuencia de la red de relaciones
jurídicas entre las partes, se observa una tendencia a reducir sus funciones a una tarea predo-
minantemente mecánica, de coordinación administrativa, ante la posibilidad de interferencia , ’
>o planteos controversistas entre las partes80.
. El artículo 77 de la Convención de Viena de 1969 (así como el art. 78 de la Convención.
Í.'¿. 'de 1986) enumera en detalle las funciones de un depositario, de manera supletoria, porque
propio tratado o el acuerdo de las partes pueden haber dispuesto otra cosa. Entre las fimcionés ;í jí"
encontramos las referidas a la custodia documental, a la emisión de copias y traducciones,
'recepción de documentos o instrumentos con relación a la manifestación del consentimiento,?^
jv?í(;i'al control do legalidad documental y la denuncia de irregularidades, al informe a los Estados ¿pE
Wf? '. contratantes y parte de actos vinculados con el tratado y de los efectos jurídicos de dichos actos??.
Jwsíjron respeoto a una, algunas o todas las partes, y al registró del tratado en la Secretaria ,Geñe-..í
■’J- '¡''.'ral de las Naciones Unidas”. ' '
- Ante la posibilidad de controversias entre un Estado (u organización internacional) y

. depositario, en lo que respecta al desempeño de sus funciones, se dispone que el depositario,
someta la cuestión a la atención de los Estados y organizaciones contratantes o del órgano,^
' • ■ :. competente de la organización internacional interesada.
■-
5.2. Notificaciones y comunicaciones
El articulo 78 de la Convención de Viena de 1969 (concordante con el art. 79 de la Conven-','i
0®. •d6n 1986) dispone, en forma supletoria, las condiciones en que un Estado u organizadófi;^jJ
. (/•. internacional debe hacer cualquier notificación o comunicación a los Estados y organizaaqnéS'í^^
contratantes y parte, en relación con el tratado, a menos que el tratado o la propia Convénéióhj
lo estipulen de otra manera. .
En el ae que no nuciere
61 caso de hubiere depositario, las notificaciones
nouncaciones o comunicaciones deberán
§^í-' tra8mitirs0 directamente a 108 destinatarios, obligación que se considerará cumplida
j recepción por parte de ellos. En los tratados bilaterales, las notificaciones y comunicaciones,
son recíprocas y el intercambio o canje de instrumentos perfecciona el consentimiento fi.nal,(;)^:
_________________ ' -
'.- 79 De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, op. clt., pp. 491-498. Ver análisis detallado da discusión y apró- -,M
bación del capítulo xi do la Convención. ,i '

80 Reuter, Paul, op. clt., pp. 95-96. " -. . .
81 Moncayo, Guillermo; Vinuesa. Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cíe, pp. 146-146. ■-. ?
________________________________________________________________________________ _ ________________ ________ ¿.-.'"-i agSa

-
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚSUCO
En cambio, si hubiere depositario, los Estados u organizaciones internacionales le debe

rán trasmitir las notificaciones o comunicaciones, considerándose cumplido su deber con la
recepción por parte del depositario. Sin embargo, solo se considerará que el destinatario las ha
recibido recién cuando el último destinatario ha sido informado por el depositario, en virtud
de sus funciones”.
5.3. Corrección dé errores

Cuando, luego de la autenticación del texto de un tratado, los Estados u organizaciones
internacionales contratantes concuerdan en que contiene un error, será corregido conforme a
lo establecido por el artículo 79 de la Convención de Viena de 1969 (concordante con el art. 80
de la Convención de 1986), a menos que el tratado o las partes acuerden otra cosa.
Si no hubiere depositario, se ofrecen distintas alternativas: a) la corrección apropiada en
el texto, con la aprobación previa de los representantes debidamente autorizados, b) la ejecu
ción o intercambio de instrumentos complementarios que den a conocer la corrección acordada,
y c) la elaboración de un texto corregido de todo el tratado, con el mismo procedimiento em
pleado para el texto original.
Para el caso de que hubiere depositario, deberá notificar a los Estados u organizaciones
internacionales contratantes del error y de las propuestas para su corrección, estableciendo
un plazo para la presentación de objeciones. Vencido este término, pueden darse dos alterna
tivas: a) si no se han presentado objeciones, el depositario aprobará la corrección én el texto,
la verificará, hará un acta de rectificación del texto y enviará copia de ella a los Estados u
organizaciones internacionales contratantes y parte, y b) si se han presentado objeciones, el
depositario se las comunicará a los Estados u organizaciones internacionales contratantes
para su decisión.
El efecto principal de la corrección acordada y ejecutada válidamente es que el texto co
rregido reemplaza al texto con errores de manera retroactiva, salvo disposición en contrario
del propio tratado o del acuerdo de las partes.
Las reglas explicadas también serán aplicables en el caso de que el texto haya sido auten
ticado en dos o más idiomas y el error surgiera de la falta de concordancia entre las distintas
versiones, cuya corrección es considerada necesaria por el acuerdo de los contratantes. 3i el
error surge en la copia certificada de un tratado, el depositario levantará un acta especificando
la rectificación y enviará copia de ella a los Estados u organizaciones internacionales contra
tantes”.
5.4. Registro y publicación*4

Una vez que los tratados han entrado en vigencia, deberán ser enviados a la Secretaría
de las Naciones Unidas para su registro, archivo, grabación y publicación, siendo el deposita
rio -en caso de que existiere y hubiere sido designado- quien se encontrará autorizado para
ejecutar dichos actos.
El articulo 80 da la Convenoión do Viona do 1969 (al Igual quo el art. 81 do la Convención
de 1980) regula el tema y tione especial conoxión con el artículo 102 de la Carta do las Nacio
nes Unidas, ya que oste último también establece la obligación de registro y publicación de los
tratados internacionales auto la Secretaria do las Naciones Unidas, do cuyo incumplimiento se
deriva la pérdida del derecho de invocar esos tratados ante los órganos de las Naciónos Unidas.
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha olaborado normativa detallada para la
aplicación dol mencionado artículo 102. Poro, on la práctica, muchos tratados -algunos autores
hablan de un porcentaje del veinticinco por ciento (25 %)- no han cumplido con los requisitos
82 Routor, Paul, op. ott., pp. 90-97.

88 Moncayo, Guillermo; Vlnucaa, Raúl y OutWrrus Pono, Hortensia, cp, di., pp. 146-147.
84 Caddoll, Richard, 'Trastie», Raglotrotlon and Publicaron” (2010), on Max Planch Eneydoptdla In Public Jn-
Itrnaüanal Law, http://Www.mpopiLcom, pdrr. 1-26.
214
CAPÍTULO 8- DERECHO DE LOS TRATADOS (TERCERA PAfflfo ww
- • exigidos de registro y publicación. Si bien este incumplimiento'ho afecta en absoluto su validez-
y su aplicación, impide un conocimiento más global y exhaustivo de las normas convencionales'
internacionales, provocando lagunas y falta de información en el derecho internacional y en
v
las relaciones internacionales. •’ *
La misma obligación de registro y publicación con respecto a los tratados surge en algu- " t-’
ñas organizaciones internacionales, tales como los organismos especializados de las Naciones
Unidas (OACI, OIEA, OIT, etc.) y organizaciones regionales de cooperación (OEA, Liga isjá- :
mica, Unión Africana, etc.) o de integración (Unión Europea, Mercosur, Comunidad Andina de
Naciones, etc.).
En el caso relativo a Cuestiones de delimitación marítima y territorial entre Qatar y
Bahrein, la parte demandada (Bahrein) afirmaba que la “minuta” firmada en diciembre de
1990 por los representantes de ambas partes no era un tratado y que la conducta posterior
de tales Estados demostraba que elloB nunca la habían considerado como tal. Así, esgrimía
que, entre otras cuestiones, Qatar había esperado hasta junio de 1991 para solicitar a las Na
ciones Unidas el registro de la minuta bajo el artículo 102 de la Carta y, más aún, que Bahrein
había objetado tal registro. Bahrein también observó que, contrariamente a lo que prescribía
el artículo 17 del Pacto de la Liga de los Estados Árabes, Qatar tampoco había depositado la
Minuta de 1990 en la Secretaría General de la Liga. Por lo tanto, según Bahrein, esta conducta
demostraba que ni Qatar ni Bahrein habían consideraron la Minuta de 1990 como un acuerdo
internacional83. Al respecto, la CU confirmó que un tratado o acuerdo internacional que no ha
sido registrado en la Secretaría de laa Naciones Unidas no puede, de acuerdo con las disposi
ciones del artículo 102 de la Carta, ser invocado por las partes ante ningún órgano de las Na
ciones Unidas. Sin embargo, la ausencia de registro o el registro tardío no produce consecuen
cias sobre la validez actual del acuerdo, el cual no resulta menos obligatorio para las partes. En
conclusión, según la Corte, por el hecho de que Qatar haya solicitado el registro de la Minuta
i de 1990 seis meses después de su firma, no puede desprenderse que Qatar hubiera considerado
en diciembre de 1990 que aquella minuta no constituía un acuerdo internacional8*. La misma
. conclusión resulta, para la Corte, de la falta de registro del texto ante la Secretaría General de
■ la Liga Árabe67.
66 Delimitación marítima y oueitlorue territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein), CIJ, Fallo,
01/07/1004, parág. 96.
Ibíd., parág. 90. ’ •.
Ibíd.
216
Capítulo 9
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Jorgelina E. Mendicoa’
•W Introducción
? . Como se adelantó en el capítulo 4, los principios generales de derecho -mencionados en
fgfel artículo 38 del ECIJ- son postulados, máximas rectoras del derecho en general, que se en-
uiuentran en los ordenamientos jurídicos internos, es decir, en el sistema jurídico de todos los
MI.:Estados, y que también son fuente del derecho internacional.
i El derecho internacional público desde sus Inicios ha recurrido a la aplicación de prin-
. ripios generales de derecho cuando no se hallaban las reglas aplicables al asunto en otras
, fuentes tales como los tratados y la costumbre. La jurisprudencia vislumbra la aplicación de
fe principios provenientes del derecho privado a las relaciones de los Estados, En sub inicios, las
diferencias en el derecho internacional muchas veces se solucionaban recurriendo a los princi-
|K'ípios que surgían de las normas provenientes do los sistemas jurídicos internos de los miembros
■fe. de la comunidad internacional. Con la evolución del derecho internacional, que llevó a la adop-
'Wfife’ón de nuevas normas especiales, la aplicación de esta fuente ha ido menguando.
/El Estatuto de la CIJ, en su artículo 38(1), al mencionar las fiientes principales o crea-
- JI.O 4 - . 1 . - S__ 1. _ — 4 . . . J ___ — ttl A a. ■ w —— I aS a J——aaL ee M
doras del derecho internacional, considera a “los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas" dentro de esa categoría de fuentes. La calificación referida a las
“naciones civilizadas" -con la que se pretendía excluir a los sistemas de derecho de las comu
nidades “primitivas”’- indica que prima facie solo serán tenidos en cuenta aquellos principios
desarrollados por algunos Estados, dejando de lado los que pudieran existir en las naciones
g| que no se consideran civilizadas. Esta categorización de la fuente en la actualidad puede re-
sultar más que controvertida si se tiene en cuenta la posición de aquellos Estados que, cuando
fe?.' las normas se fueron gestando, dependían de una potencia ocupante para luego nacer como
S)ÍK?Xmuevos sujetos a raíz del proceso de descolonización,
ÍBSiis. Los principios generales de derecho -que, como ya se mencionó, son fiiente tanto en los
fe? ordenamientos internos como en el ordenamiento internacional- no deben ser confundidos con
los denominados “principios generales del derecho internacional", a los que nos referiremos
más abajo.
2. Los principios generales de derecho en el Estatuto de la CIJ

El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional -predecesora de la actual
g CIJ- en su artículo 38(3) expresaba que aquel tribunal debía aplicar los principios generales
» Este pequeño aporte a la obra es dedicado especialmente a Ariel González, quien dosportd mi interés en el
derecho internacional cuando fui su alumno.
i Chong, Bin, General Principies ofLaui asApplies by International Courtrand Tribunah, Grotius, Cambridge,
1987, p. 25.
/
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. De acuerdo con la doctrina, dicha dispo
sición prodigo una crisis en la teoría de las fuentes del derecho internacional. Al parecer, si
bien la práctica generalizada era la de aplicar los principios generales de derecho además de
los tratados y la costumbre, dicha circunstancia no había llamado la atención de la doctrina
durante el siglo xoc y principios del xx.
8obre el particular, Barbería destaca que los estudios y las discusiones se centraban en ■
determinar si la aprobación del Estatuto de la Corte Permanente y su expresa mención a
los principios generales consistía en la descripción del ordenamiento vigente o se estaba en
3. Los trabajos preparatorios3 del artículo 38 del Estatuto de la
presencia de una nueva fuente2
Corte Permanente de Justicia Internacional vislumbran que, en aquellas circunstancias, se
planteaba la cuestión respecto de qué debían hacer los jueces frente a las lagunas del derecho
y los supuestos do ambigüedad, justamente cuando no se hallasen reglas aplicables ni en los
tratados ni en la costumbre internacional. El riesgo consistía en dar la posibilidad de crear
derecho a los jueces integrantes de la CPJI4.* 6
El Estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia, en su artículo 38( l)(c), menciona
como fuente a los principios generales de derecho, sin establecer que provienen de las jurisdic
ciones internas. Ahora bien, como ya se anticipó, puntualiza que dicha fuente está integrada
por aquellos principios que son reconocidos como principios jurídicos rectores en los Estados
civilizados, al mencionar “reconocidos por las naciones civilizadas”. Esta expresión plantea el
interrogante de cuáles son las naciones consideradas civilizadas cuyos principios generales de
derecho existentes en sus ordenamientos internos pueden resultar una fuente para la solución
de una controversia internacional.
La doctrina ha criticado esta enunciación por considerarla una redacción con una tenden
cia exclusivista, toda vez que pareciera que se habla de las naciones europeas cuando se aludo
a la civilización. En ese sentido, se ha estimado que desde su nacimiento el derecho interna
cional se fue formando sobre tradiciones jurídicas occidentales, seleccionando principios de
derecho privado pertenecientes a la esfera del derecho civil o del common law*.
En la obra dedicada a los principios generales de derecho, Bin Cheng analiza el contexto
en el cual surgió la redacción del artículo 38 de la fenecida Corte Permanente de Justicia Inter
nacional, cuyos términos fueron conservados en la redacción del actual Estatuto. Dicho autor
postula que el reconocimiento de principios del ordenamiento interno de los Estados obedeció
a la concepción que se tenía en la época de que aquellos habían sido desarrollados en la evo
lución de los propios sistemas jurídicos, teniendo en cuenta que muchos de ellos provienen del
derecho romano.
El aludido reconocimiento de las naciones civilizadas jugaba el papel de límite a la apre
ciación del juez. Por otro lado, la mención do naciones civilizadas al parecer se halla vinculada
con la analogía del término nación con el de gente, en lugar do Estado. El uso del vocablo “d-
vilizadas**, además do haber sido considerado como redundante, indicaría que no constituyen
fUentes del derecho internacional aquellas reglas que existían en las comunidades primitivas.
2 Sarbori», Julio, "Los principios goneralci dol dorocho como fusnto dol (brocho internacional', fíevlela IDH,
vo!.14(ieei),p. 19.
3 Los trabajoa preparatorios constituyan un medio complementario do interpretación do loa tratados intorna*
dónales, tal como lo esublece el artículo 32 do la Convención do Viona sobre el Derecho de los Tratados de
1969.
4 Pellet, Alain, “Artiole 86", en The Btatute ofthe International Court ofJuetioa A Commentary, Zimmonnann,
Andreas; Tomuschat, Chrbtian y Oellers-Frahm, Karin (eds.), Oxíbrd Univorsity Prese, Oxford, 2006, pp.
688-687.
6 En torno a esta cuestión, Corballo Layda -relator del Orupo de Estudio de la International Law Aeeoclatlon
(ILA) sobre "el uso do principios do derecho privado para el desarrollo do! derecho internacional"- postula que
en eia construcción por intereses políticos no quedaba espacio para las reglas de Estados asiático i o africa
nos, talos como China o Egipto, dando lugar a un control unilateral del desarrollo del derecho internacional.
Las influencias del common law ee reflejan en la Convención de Viona sobre el Derecho do los Tratados (1989)
y las tendencias civilistas dol derecho privado aparecen en el Proyecto do Responsabilidad Internacional do
los Estados elaborado por lo CDI en si 2001. Carballo Leyda, Alejandro, "Civil!saclones y principios dol dere
diecureo civilloador en derecho Internacional. Cinco eetudioey tree comenta

cho internacional general", sn El
rios, Oamarro Ohoppo, Yolanda (coord.), IFC (Institución Fernando el Católico), Zarogosa, 2011. p. 79.
•»
CAPITULO 9 - LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
.'£íg,
En los trabajos preparatorios del Estatuto en este artículo figuran.como ejemplos Iob principios '
KÁde ree judicata, los principios relativos al procedimiento, la buena fe, entre otros86.97 10 .
Más allá de esta cuestión relacionada con la sociología del derecho, la doctrina mayorita- '
ts.’-ria coincide en que los principios generales de derecho como fuente del derecho internacional ?-í'Í.
^¿ público son aquellos que tienen su origen en los principales sistemas jurídicos del mundo’. .¿i'
g •1 Resulta oportuno recordar que, con anterioridad a la creación de la Corte Permanente de '
injusticia Internacional, muchaB diferencias internacionales sometidas a arbitraje han aplicado
principios generales como la fílente conducente a dilucidar los asuntos entre Estados. El'
■••,» ■ £»,•
derecho internacional en gestación del siglo XK y principios del xx llevó a considerar los princi- •
píos generales como fuente de obligaciones entre los miembros de la comunidad internacional.
. Así, encontramos, por ejemplo, que, en la comisión de arbitraje franco-venezolana del caso
Sg-Fabiani (1905), se entendió que la denegación de justicia se configura tanto cuando el juez se
rehúsa a ejercer sus fíinciones como cuando existe un retardo injustificado en dictar sentencia, V
gfeiy.que ello surge de las reglas comunes de la mayoría de las legislaciones8. Este alcance de la
' figura de la denegación de justicia ha sido plasmado en los principios aplicables al instituto de
j?la protección diplomática y en tratados de derechos humanos en los supuestos de imposibilidad
j' .de agotar la vía interna del Estado (requisito ineludible para acceder a la instancia intema-
, /cipnal en ambos supuestos).
■<- El “principio de la prescripción liberatoria” aparece presente en varios arbitrajes. A título
r îlustrativo podemos mencionar el caso García Cádiz (1885), en el cual la comisión mixta de
reclamaciones ítalo-venezolana lo consideró como principio universalmente reconocido*,
afe’'"- La aplicación dol principio do que lea deudas líquidas y exlgiblos devengan intereses
í^tt hosta su efectivo pago fue aplicado por tribunales constituidos en ol marco de la Corte Per-
®jí'manente de Arbitraje como principio proveniente de las legislaciones internas de los Estados
^'¿europeos”. Loa anteriores son algunos de los ejemplos de cómo se recurría a loa principios
£« generales de derecho en los arbitrajes de la época indicada precedentemente.
SsgK' ' La solución basada en los principios jurídicos pone de manifiesto el valor asignado a esta
sfuente desde el origen de la solución de controversias por el método jurisdiccional del arbitraje
iSi'-y eu indiscutible carácter de fuente del ordenamiento internacional.
Por su parte, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como su sucesora, la

Corte Internacional de Justicia, han recurrido en diversas oportunidades a los principios ge-
llp'nerales de derecho.
El principio de resjudicata fue considerado por la CPJI como aplicable al caso en el asunto
Sgv;; de la Sociedad Comercial de Bélgica. Allí se discutía si las conclusiones arribadas en los laudos
1.
arbitrales eran reconocidas por las partes como autoridad de cosa juzgada. El primer laudo
(03/01/1986) había ordenado la rescisión dol contrato entre la Sociedad Comercial de Bélgica
y Grecia, cuyo objeto ora la construcción on Grecia do ciertas líneas do ferrocarril,,así como
él suministro dol material necesario para su oxplotación. El contrato preveía la financiación
de los trabajos con la concesión de un préstamo de la sociedad al Gobierno griego a cambio de
la constitución de deuda exterior de Grecia, y establecía el arbitraje como método obligatorio
: do solución do controversias. Asimismo, ol laudo resolvió someter a un peritaje ol cálculo de
la deuda. El segundo laudo (25/07/1986) fijó ni monto de la douda. Todas las disposiciones dol .
6 Chang, Bln, op. clt., p. 25.

7 Barberil. Julio, op. cil„ p. 31; Ramiro BrotOns, Antonio, Derecho Internacional, Tirant Lo Blandió, Madrid,
2007, p. 516; Moncayo, Guillermo;Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Pono, Hortensia, Derecho InternacionalPúblico,
Zavalfa, Buonoa Airee, t.1,2.* reimpr., 1987, p. 149.
S Cato Antobie Fablani, Laudo Arbitral, 81/07/1905, R.Z.A.A., vol. X, p. 117 (“By roferenco.to the general prin
cipies oí the law of natlone on the denla! ofJuitlce, i.e., to the ruin common to most legielatione or taught by
doctrines, one comes to decide the denial of juetica comprlees not only tho reftual of a judicial authority to
exordae ¡te dutios, and espocially to render a decisión on the patltione aubmitted to it, but alao tho obstínate
delaya on ita part in «ndering lta contonees").
9 Moore, John B., Hletory and dlgesl of International Arbitrations to which tho United States has icen a party,
Washington, 1698, t. 4, p. 4303, oitodo en Barberil, Julio, op. clt., p. 15.
10 Scott, Jamos B.. The llague Cauri Reporte, Nueva York. 1916,t.1, p, 546,¿liado an Berberís, Julio, op. oit., p.
10.
279
laudo fueron ejecutadas por Grecia, a excepción de las relativas al pago de la deuda. El Go
bierno helénico fundaba su actuar en que dichas deudas formaban parte de la deuda externa
de Grecia y debían ser pagadas bajo esa forma, por lo cual pretendía que ee le otorgara un
plazo. La Sociedad y Grecia no llegaron a un acuerdo, entonces el Gobierno de Bélgica asumió
la defensa de los intereses de la empresa y llevó unilateralmente el caso a la CPJI. La Corte
concluyó que los laudos debían ser ejecutados en su totalidad por contar con fUerza obligatoria.
En el caso de la fttbrfca do Chorzow, fallo emblemático en el desarrollo de la jurispruden
cia internacional en materia de responsabilidad de los Estados, la CPJI aplicó el principio de
que nadie puede ser juez en su propia causa {nomo oose iudex in oua causa potes)11 12
y aquel que
señala que infringir una obligación indica el deber de reparar13. En dicho caso se cuestionaba
la pretensión del Gobierno alemán de obtener una reparación de parte de Polonia por el per
juicio sufrido por las sociedades anónimas Oberschlesische y Bayerische, debido a la actitud
tomada por el Gobierno polaco en relación con dichas empresas en el tiempo de la toma de
posesión -por este último Estado- de la fábrica de nitrato situada en Chorzow, lo cual la CPJI
había declarado en su fallo de 1926 como un acto contrario a las disposiciones de la Convención
de Ginebra de 1922, celebrada entre Alemania y Polonia. La pretensión de Alemania consistía
en obtener indemnizaciones que habían sido calculadas sobre la base de los daños que, a su
juicio, habían sufrido las dos sociedades alemanas propietarias de la fábrica, y de las patentes
que en ella se aplicaban; pero la Corte decidió que la reparación del perjuicio debía de revestir
la forma de una indemnización global. En ese orden de ideas, postuló que la consecuencia de
violar las obligaciones del acuerdo celebrado entre las partes era el deber de reparar, sin que
resultara necesario que ello estuviera estipulado en forma expresa en lo convenido. Además,
expuso que ninguna de las partes puso en duda que la obligación de reparar fuese un elemento
del derecho internacional positivo. Finalmente, la Corte declaró la ilegitimidad de la expropia
ción llevada a cabo por el Estado polaco.
La CU, en el asunto del Canal de Corfú, hizo referencia a principios aplicables al proce
dimiento, al establecer que las presunciones de hecho o indicios o pruebas circunstanciales
son admitidos en todos los sistemas jurídicos del mundo13, siendo estos últimos solo algunos
ejemplos de los existentes. Ello debido a que la Corte puso de manifiesto que el conocimiento
del minado de las aguas no podía ser imputado al Gobierno de Albania por la simple causa
de que dicho campo de minas, descubiertas en aguas albanesas territoriales, había causado
las explosiones por las cuales los buques de guerra británicos fueron víctimas. Pero es cierto,
como lo demuestra la práctica internacional, que el Estado en cuyo territorio o aguas se ha
producido un acto contrario al derecho internacional puede ser llamado a dar una explicación.
No obstante, en opinión de la Corte, el Estado no puede eludir dicha solicitud alegando igno
rar las circunstancias del acto y/o sus autores. En ese sentido, postula que tampoco se puede
concluir del simple hecho del control ejercido por un Estado sobre su territorio y sus aguas que
necesariamente sabía o debía haber sabido de cualquier acto ilícito perpetrado, ni que conocía
o debió haber conocido a los autores. Este hecho en sí mismo no trae aparejada la responsabili
dad del Estado ni la carga de la prueba. El control territorial ejercido por un Estado en forma
exclusiva dentro de sus fronteras tiene una incidencia sobre los métodos de prueba disponibles
para establecer el conocimiento de ese Estado en cuanto a ese tipo de eventos -las minas y
las explosiones-. En razón de ese control exclusivo, el otro Estado, víctima de una violación
del derecho internacional, no puede presentar una prueba directa de los hechos que dan lugar
a la responsabilidad. Dicho Estado debe recurrir a inferencias de hecho y a pruebas circuns
tanciales. Esta evidencia indirecta es reconocida por las decisiones internacionales y debe ser
considerada como de importancia especial cuando se basa en una serie de sucesos vinculados,
y todos juntos llevan lógicamente a una sola conclusión.
Cabe recordar que en la controversia entre Argentina y Chile sobre la traza del límite
entre el Hito 62 y el Monte Fito Roy, el Tribunal Arbitral hizo aplicación del principio non ultra
petita partium, destacando que resultaba competente únicamente para interpretar el laudo
11 Fábrica de Chorzow (Alemania c. Polonia). CPJI, Fallo, 13/09/1928, CPJI Serie A, n.° 17, p. 32.
12 Ibíd., p. 29.
13 Canal de Corfú (Roino Unido c. Albania). CIJ, Fallo, 09/04/1949, CIJ Recueil 1949, p. 18.
220
CAPÍTULO 9 - LOS PRIHCIPiOS GENERALES DE DÉRECHO
ssW
; do 1902, en el cual ae había establecido la imposibilidad material de aplicar sobre el terrónbjéW'
‘ ' - S-"
¡^¿cualquiera de los criterios defendidos por las partes (la línea de la frontera BÍguiend¿la‘línea¿ ’'•; •:~
de las más altas cumbres que dividan las aguas, según el mandato del Tratado de 1881).' En <
jr; aquel entonces, el árbitro -S.M. Británica- adoptó una línea transaccional COnvonien^MwjSíL;
•i?'; juicio, teniendo en cuenta que las partes habían aceptado esa posibilidad previamente. EÍiTri’<ix‘^
bunal Arbitral consideró que la regla contenida en el aludido principio general se fUndaba eplp&SS
en una comparación entre la pretensión máxima sostenida por una parte en una controyérsi¿^S
'i'
internacional y la pretensión de ella misma ante quien estaba llamado a interpretar la senten'-
cia que decidió la Controversia. En ese sentido, manifestó que el hecho de que ol árbitro háyá$'®
admitido o rechazado la pretensión máxima era irrelevante para la aplicación de esta regla'.Dé'
lo anterior se desprende que consideró ol laudo de 1902 como cosa juzgada14.* 16 17 ■
■ En la rédente interpretación do sentencia del caso del Templo de Preah Vihear, la CIJ
puntualiza que el proceso de interpretación tiene como premisa la primacía del respeto del
principio de cosa juzgada. No ee debe obtener por vía de interpretadón una respuesta a cues-:
tiones que no se decidieron”.
La doctrina ha discutido si los principios a los que alude el Estatuto son aquellos prove-
fe : nientes de los ordenamientos internos o si bien se trata de los principios generales del derecho
fcíj internacional que han surgido de la práctica constante de las nadones, como lo 6on la “libertad
de los mares”, “la no intervendón en los asuntos internos de los demás Estados” y "el respeto
«y de la soberanía territorial de los Estados", entre otros.
r■ En la citada obra de Cheng, este jurista repara en las consideraciones de la doctrina res-
. poeto a la naturaleza de dichos principios en la redactión del artículo 38”. En la actualidad,
la discusión pareciera haber culminado. Lob principios a los que hace referencia el artículo 38,
i®?- ECIJ, son los que provienen de los ordenamientos internos.
í 3. Los principios generales de derecho como fuente autónoma

del derecho internacional
De acuerdo con lo desarrollado en él capítulo 4, Iob principios generales de derecho Bon
íi" ftiéntes principales del ordenamiento jurídico internacional y comparten la jerarquía con los . •
jfe
tratados y la costumbre internacional. 1
fe'-
No obstante ser una fuente principal, en la práctica los principios generales de derecho
cumplen una función supletoria, toda vez que se aplican en supuestos especiales vinculados a'
sf- la falta de normas convencionales o consuetudinarias que vinculen a laB partes de la contro- .
veraia. $
Los principios pueden también cumplir el rol de complementar otras normas del derecho:
internacional cubriendo los vacíos normativos, y ese carácter complementario ee vislumbra .
por el contenido del principio y no neceaariamente porque se verifiquen en los ordenamientos ‘.' \
internos de los Estados”.
Sobre el particular, Remiro Brotóns ha expresado:
Los tribunales internacionales puedan utilizar cualquiera de los principios generales ....>.
de loe ordenamientos estatalos incluyendo los que inspiran bus diferentes ámbitos
materiales y que son consecuencias,o concreción,do otroe más genéricos y comunes a '
todos ellos. Esta afirmación debe ser, con todo, matizada ya que el recurso a los prin-
14 Controvertía cobre el recorrido de la traía del limite entre el hito 62 y el Monte Fltz Roy (Argontinn/Cbile),
Laudo Arbitral, 21/10/1994, pp. 75-76.
16 Demanda de interpretación del rallo del 16 dejunio de 1962 en el caeo concerniente al Templo de Preah Vlhosr
(Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 11/11/2013, paríg. 65.
16 Cheng, Bin, op. cil., pp. 2-3.
17 ¿aja, Giorgio, “General Principies of Law" (2009), en Max Planck Eneydopedia ofPublic International Lau>,
http://www.mpopil.com, parág. 21.
LECCIONESDE DERECHO IKTHWCiONAL PÚBLICO
cipios sólo será pertinente en la medida en que sean compatibles con la idiosincrasia
del ordenamientojurídico internacional18.19 20 21 22 5
Cuando un principio existe tanto en los derechos internos de los Estados y en el dere
cho internacional, es probable que su origen sea justamente en los sistemas internos, donde '•
ha sido desarrollado en forma más amplia y aplicado con mayor frecuencia. Tal el caso, por i
ejemplo, del principio pacta eunt servando, que constituye la piedra angular del derecho de los >V:
tratados, Sin embargo, la aplicación del principio en el derecho internacional no depende ne- ¿
cosariamente del hecho de que este sea común a una serie de sistemas internos1’. Es decir que ;
no es condición indispensable para aplicar las reglas que puedan surgir del derecho interno de
los Estados que ellas se encuentren verificadas en varios sistemas jurídicos, sino que resulte la
norma apropiada para la solución del caso. i
4. Los principios generales de derecho interno: origen, concepto

y función
Los principios rectores a los que se recurre en los diferentes sistemas jurídicos del mundo
constituyen una herramienta válida a la cual puede echar mano el juzgador para dirimir un
conflicto entre EstadoB u otros sujetos del derecho internacional.
El origen de los principios se encuentra básicamente en el derecho romano. Loe ordena- V;
mientos internos que responden al llamado derecho continental en sua códigos remiten a los
principios generales de derecho en caso de lagunas o vacíos legaleB“. Cabe recordar que el Có
digo Napoleónico establecía que el juez, ante el silencio de la ley, acude a la razón y la equidad
por haber incorporado la norma a los principios que provienen del derecho natural.
Se los podría definir como ideas, posturas éticas que pueden estar verificadas en una
norma escrita o bien de tipo consuetudinaria que cumplen la función de orientar e inspirar la i;
interpretación del ordenamiento jurídico y que son utilizados por los jueces, los legisladores
y los jurisconsultos para esclarecer e interpretar normas jurídicas y aplicar en supuestos de
lagunas del derecho o ante la ambigüedad de la norma’1.
Es entonces en la definición de los principios generales que nos hallamos frente a axiomas 1
que reflejan valores compartidos por una sociedad y que se condicen con la ética.
La aplicación es, en la práctica, supletoria, lo que indica que boIo se recurrirá a un princi-
pió general si no existe otra norma convencional o consuetudinaria, actos unilaterales o reso
lución de una organización International que brinde una Bolutión al asunto*9.
Entre ellos podemos mencionar los principios de "buena fe”, lex posteriori derogat priorl
(ley posterior deroga ley anterior), lex specialis derogat general (ley especial deroga ley gene
ral), non bis in idem (no dos veces por lo mismo, que refleja la prohibición de juzgar dos veces a
una persona por el mismo hecho), in dubio pro reo (en caso de duda, a favor del acusado), “todo
lo que rio está legalmonte prohibido está permitido" (conocido como el principio de legalidad),
res iudicata (cosa juzgada), in Claris non fit interpretado (ante la claridad no cabe interpre
tación), venlre contra fttctum proprium non valet (es la máxima que expresa la dootrina do
los actos propios, que indios la prohibición de aotuar en contra do lo actuado), onua probandi
incumbí! oí qui diait (el quo aloga un hecho dobe probarlo), entre muchos otros.
En el derecho internacional existen normas convencionales que receptan principios de
dereoho y que se caracterizan por ser generalizados en tanto so verifican en la mayoría de los
sistemas jurídicos del mundo. El origen del principio en el derecho interno puede provenir
18 Remiro Bretón», Antonio, op. clt., p. 515.

19 Gaj», Giorglo, op. cit„ paríg. 8.
20 Código» oivlloi do Auitria, Italia, Franela, Eapafia, Argentina, Colombia, Uruguay y Chile, entra otro».
21 La» llamada» ¡acuno y non liqtul del dereoho romano.

22 Sobra al particular, Berberí» destaca que, cuando >e quiero identificar loe principio» genéralos do derocho
antro toda» las norma» que conforman ol orden jurídico internacional, es predio prescindir de toda» aquella»
qua M han formado de otra manora, como lo son loe tratado», la coitumbre y los acto» unllatorale». Barb»ri«,
Julio, op. clt„ p. 30.
222
>1
. ■*
CAPÍTULO 9- LOS PRINCIPIO
tanto del derecho natural como de las normas escritas, sean leyes en sentido formal o en sen
tido material.
5’'?í'í Así entonces, los principios constituyen una generalización de las normas del derecho
interno que, 6egún Barberis, al ser despojadas de sus elementos particulares, componen “un
conjunto de principios fundamentales que aparecen como constante en un número considera-
^¿í'tile de legislaciones"23.
La doctrina internacional es coincidente en que la aplicación de esta fuente a la soluciÓ^

-5S1*' ’de controversias ha sido escasa. Remiro Brotóns lo atribuye a dos situaciones bien diferencia
das, la primera de ellas obedece al rechazo de los Estados considerados del tercer mundo84 y las
atalayas socialistas; la segunda, al temor de que en su utilización el juez internacional asuma
B ,el rol de creador del derecho”.
Los principios de “buena fe” y pacta sunt servanda expresamente han sido incorporados
vi»»• - .
a una fuente autónoma del derecho internacional, como lo es la Convención de Viena sobre el a.
Derecho de los Tratados (1969), destacando que forman parte de los principios que la comu
1- nidad internacional reconoce como principios rectores. Así, en su preámbulo, el citado tratado
establece: “Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma
fp^!¡pacta sunt seruanda' están universalmente reconocidos". En el capítulo sobre observancia
de los tratados, el artículo 26 de dicho cuerpo legal determina bajo el título “Pacta sunt ser
ventía", que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe”. Asimismo, al mencionar cómo se deben interpretar los acuerdos internacionales, el artículo
81 reza: “Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe con-
|R:: forme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
estos y teniendo en cuenta su objeto y fin".
5. Los principios generales del derecho internacional

X Los denominados “principios del derecho internacional" en realidad no son una fuente
autónoma del derecho internacional, sino abstracciones jurídicas de una ftiente principal, sea
la costumbre internacional o los tratados”. La “libertad de los mares"” es un ejemplo de abs
tracción de la costumbre internacional, como norma que regula la actividad de los Estados en
’í' alta mar y que posteriormente ha sido receptada por la Convención de Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar (1982) en bu artículo 87.
- «--- es
Otro templo —— la “inmunidad — ’
soberana de los Estados", - - común
que surge de la .práctica
• de loa Estados devenida en costumbre. La Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmu-
aidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2004), si bien no se encuentra en vigor,
recepta las normas consuetudinarias vigentes en la materia y de manera expresa refiere a
óWí G8tG PrincíPio general cuando establece en su preámbulo: “Considerando que las inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados y sus bienes constituyen un principio generalmente aceptado
por el derecho internacional consuetudinario”. El texto del acuerdo, además de expresar el
I®,' principio general, confirma que se trata de una abstracción jurídica de la costumbre.
23 ibfd.. >aa.
24 Loa nutvo» Kilndoi han aido retictntei on recurrir a la CU para relacionar tus diforenoiai, por cwiddarar
quo aso órgano u de tendinch coloniaUita y occidental y pw temor a quedar lomatidM a regiaa da cuya for
mación no participaron.
K Romiro Brotóni, Antonio, op, clt., p. 516.

26 Monoayo, Guillermo; Vlnueia, Raúl y Gutlarraa Pomo, Hortensia, op. aii., p. 161.
27 En el caso Lotus, la Corte Pormanento da Justicia Internacional Invocó el principio de la libertad do los maree
y eostuvo; "l...| en virtud del principio do libertad do loe mares, un barco esté en la mioma situación que el
territorio nacional; pero, no existo nada quo sustente el argumento según ol cual loo derechos del Estado dal
pi bollón puedan ir más allá do loo derechos quo Oite ejerce dentro de su propio territorio’ (traducción libre).
t El asunto versa oobre el q|erciclo de Jurisdicción penal máo allá del territorio terrestre dal Estado. El Estado
turco hlso ejercicio efectivo de jurisdicción sobra un nacional francés por un hooho ocurrido en qlta mar. con
sistente en el arresto dol primor piloto de) buquo por la colisión producida entre un buque turco y uno francós
y quo dio lugar a la muerte do ocho ciudadanos turcos. Frenóla protestó por dicho procedimiento considerán
> dolo violatorio del derecho internacional. Lotus (Francia c. Turquía), GPJI, Fallo, 07/09/1927, CWT Serlo A,
n.’ 10, p. 25.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÍ8LC0
Ciertos principios constituyen la base del derecho internacional moderno y ellos son el de
igualdad e independencia de los Estados88, así como la libre determinación de los pueblos. La
Carta de Naciones Unidas verifica la existencia de estos principios, tales como "la prohibición
del uso de la fuerza en las relaciones internacionales0; “la solución pacífica de las controver. .
sias”, la “legitima defensa"; la “igualdad soberana"; la “soberanía e independencia del Estado"; >
la "autodeterminación de los pueblos" y la “cooperación internacional0. La Declaración 2026/
XXV de 1970 (“Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Re- g
laciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de Conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas") es una expresión normativa de principios generales del derecho internado-
nal que integran ese ordenamiento.
El proceso de formación de este tipo de normas se distingue de los principios a los que •-
se refiere el artículo 38, inciso c, del Estatuto, tal como se hubiera resaltado antes, porque su
origen proviene directamente del derecho internacional general. Sobre el particular, Jiménez
de Aréchaga entiende que “surgen directamente de la naturaleza del propio Derecho Interna-
donal por un proceso de induedón lógica 3
En ese sentido, cabe destacar que la CIJ considera que las palabras “prindpios de dere- *
cho internacional", como se emplean comúnmente, solo pueden referirse al derecho interna- 5
donal en la forma en que este se aplica entre las naciones pertenedentes a la comunidad de J
Estados”.
Estos prindpios o regios generólos del dereoho internadonal son aceptados por los Es- Sí
tadoi como normas a las que deben ajustar sus conductas; por olio han sido reconocidos como *
aquellas consideradones relativas a la protección do la humanidad. Recordemos que la CIJ en
el caso del Canal de Corfú ponderó el principio de la libertad de las comunicadones marítimas i
y la obligadón, para todo Estado, de no dejar utilizar su territorio para actos contrarios a los
derechos de otros Estados81. En especial, en esa eentenda la Corte refirió que, si bien el Con-
venio de la Haya de 1907 es un tratado que prescribe la obligación de los Estados en tiempos
de guerra, las obligaciones vinculadas a la notificadón del peligro inminente que acarreaba
el paso del buque por una zona minada se aplicaban aun en tiempo de paz; predsamente por .
tratarse de prindpios generales basados en las consideraciones de humanidad. Estas con- '
clusiones fueron reiteradas casi cuarenta años después, en el caso relativo a las Actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua, cuando, al analizar la naturaleza consuetudi-
naria de los Convenios de Ginebra de 1949, alude a los prindpios generales del derecho huma
nitario como fbente vinculante”. El desarrollo progresivo del derecho International público ha
dado lugar al surgimiento de principios que rigen en diferentes ramas de este ordenamiento
jurídico. Es, entonces, que cada rama, con el avance de sus normas, ha ido desarrollando sus
propios prindpios, Ules como aquellos que integran el derecho internadonal ambiental, el
derecho internadonal humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho penal internadonal.
Los prindpios ambienUlistas en el derecho internacional giran en tomo a la soberanía
del EsUdo sobre los recursos naturales y la obligación de no causar daños al medio ambiente,
lo que trae aparejada la responsabilidad en el uso de esos recursos, basándose en el prindpio
de cooperatión internacional para evitar daños a los demás Estados”.
Por su parte, el DIH en su evolutión ha diseñado los principios rectores que rigen durante
la vigencia de un conflicto armado, habiendo un consenso generalizado de que constituyen
28 Estos principios han sido considerados la ‘espina dorsal’ del "corpus judicium" internacional; Jiménet de Aré
Derecho Internacional Público. Principios,

chaga, Eduardo; Arbuet-Vignali, Heber y Puceiro Ripoll, Roberto,
normas y estructuras, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 11,1“ edic., 2005, p. 227.
29 Ibíd. p. 226.
30 Lotus, doc. cit, p. 16.

31 Canal de Corfú, doc. cit., p. 122.
32 En palabras de la Corte, ’la conducta de Estados Unidos puede ser juegada de conformidad con los principios
generales fundamentales de derecho humanitario’; Actividades militares y paramllitaree en y contra Nicara

gua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo (fondo), 27/06/1986, párag. 215 (traducción libre).
33 Valverdo Soto, Max, "Principios generales de derecho internacional del madio ambiento", disponible en http://
www.oa8.org/dsd/Tool-kit/DocuinentOBBpa/ModuloII/Soto%20Article.pdf.
224
CAPÍTULO 9- LOS PWNOPIOS GENERALES DE DERECHO • i*
derivaciones de los principios de buena fe y de humanidad. Bn4a jurisprudencia de la ClJ-se; í

•5; onpuentran roílojados varios principios generales que rigen en el dereoho internacional hum¿’$8
j r nltario, así encontramos que en la OC sobro la Legalidad de las armas nucleares se alude al;T\
-^'•¿principio de la “unidad y complejidad de los tratados de derecho internacional humanitario’’* ‘
^‘que postula al DIH como rama del derecho internacional -el cual comprendo las reglas,
*4 la guerra en lo atinente a los modos y medios de combate como aquellas que protegen a laa 1 >
fei' . personas durante el conflicto-. En ese sentido, expone la CIJ que "el ‘derecho de La Haya’ (¿i] ;;.
^'‘¿/ estableció los derechos y las obligaciones de los beligerantes en lo que respecta a la conduccióh •
délas operaciones y limitó la elección de métodos y medios para dañar al enemigo en conflic-,
tos armados internacionales. A este desarrollo debería añadirse el ‘derecho de Ginebra’ Coa ■*
¿I : “Convenios de 1864,1906,1929 y 1949), que protege a las víctimas de la guerra y se propone
JÁ1,'/' .salvaguardar a los miembros incapacitados do las fuerzas armadas y a las personas que no
participan en las hostilidades’’14, y concluye que "dos ramas del derecho aplicable en los con-
.flictoB armados se han interrelacionado a un punto tal que se considera que paulatinamente
han formado un único sistema complejo, conocido en la actualidad como derecho internacional
humanitario. Las disposiciones de los Protocolos adicionales de 1977 dan expresión y prueba
dé la unidad y complejidad de ese derecho’’19.
j materia do protección de la persona humana, el pilar sobre al que se rigen las normas,
fe ;seim convencionales ©.consuetudinarias, es el principio pro homine, el cual indica que e9tas
deben interpretarse a favor del individuo. Al respecte, Mónica Pinte entiende lo siguiente:
El principio pro homint es un criterio hermenéutico que infórme todo el derecho do

los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a
la interpretación más extensiva, cuando ee trata de reconocer derechos protegidos
sk’ e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los
derechos humanos» esto es, estar siempre a favor del hombre84.
’s**'. •'i'* '■:
Por 6U parte, en el ámbito del derecho de los refugiados, rige el “principio de no-devolu-
ción”, el cual hace gozar de una protección especial al refugiado o solicitante de asilo o refugio
?! . "hasta tanw culmine un procedimiento
nasca tanto proceainuenw justo
jwjw 17. En
caí la
m Mesa Redonda de
mcoa awuumub de vmnuuugc
uc Expertos uc Cambridge,(
fig;; organizada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y
el Centro Lauterpacht de Investigaciones sobre Derecho Internacional, celebrada hace más de
gX
- ; úna década con
üna década con el de determinar
objeto de
el objeto el alcance
determinar el alcance y
y contenido del principio
contenido del principio de
de no-devolución,
no-devolución-
se llegó
SSLftjT'- -a' *la conclusión
* que
de - este
........... es un principio -»-«
*- -- del j 1 A..J1 » 14,
.1 consuetudinario
derecho internacional
fe ’ Loa principios expuestos en este apartado fueron enunciados meramente a título ilustra
do, sin que pueda considerarse que se ha hecho mención de todos los existentes, pero con el
ánimo de mostrar que la evolución del derecho internacional es acompañada del desarrollo de
nuevos principios rectores.
34 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996. pardg. 75 (traduc
ción libre).
35 Ibíd.
. 36 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los dere
•i’-’, i
chos humanos, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales”, on La aplica
ción de los trotados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Abregu, Martín y Courtis, Christian
(coords.), CELS- Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 624.
1
37 La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), en au artículo 33(1) establece lo siguiente: "Ningún
Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado on las fronteras
de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia
a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas".
88 Mesa redondo do expertos on Cambridgo, 9-10/07/2001, Organizada por el Alto Comisionado do las Naciones
Unidas para refugiados (ACNUR) y el Centro Lauterpacht do Investigaciones sobre Derecho Internacional. El
resumon de las conclusiones sobre el principio ds no-devolución se encuentra disponible en http7/www.acnur.
org/biblioteca/pdf/O1151.pdf?viewel.
_ _______________________________________________________________________________ L----------
225
Capítulo 10
Equidad
Marta R. Vigevano
\ 1. La equidad a través de la historia

La noción de equidad se remonta varioB siglos atrás en la historia, enraizada en el pensa
miento filosófico, moral y jurídico.
- En Grecia, el concepto de equidad -denominada epieikeia-va aser desarrollado, esencial
mente, por los filósofos Platón y Aristóteles. Para Platón, la equidad era una fuerza externa a
la ley1. 2Por
* su parte, Aristóteles realiza la primera exposición sistémica de la epieikeia en su
' Retórica al elaborar una distinción entre justicia escrita y no escrita. Según sus enseñanzas, la
equidad se da algunas veces sin el consentimiento del legislador, ya sea cuando no se ha legis
lado sobre una cuestión o cuando una ley de carácter general no puede aplicarse a situaciones
concretas. Algo puede llegar a ser injusto por la aplicación de la ley escrita pero justo en la rea
lidad de los hachos, y esto es precieamento el carácter equitativo. Estas ideas aristotélicas van
■más allá de los límites del derecho positivo y se integran al concepto de justicia como virtud’.
Decía Aristóteles que entre el derecho y la equidad ae puede estableoer una relación de
interdependencia. El concepto de epieikeia en los griegos se interpreta como una justicia indi-
.vidualizada, aplicada a un caso concreto. La equidad tiende a mitigar los inconvenientes que
una ley general puede traer aparejados’. Lo que plantea es que lo equitativo, siendo justo, no
siempre es lo justo según la ley, sino debe ser la regulación de lo justo legal4. * 6 * 8
i-r Herodoto, al igual que Tucídidos, utiliza el término epieikeia en el sentido de lo específl-
• camente justo en oposición a la justicia abstracta. Para los filósofos e historiadores griegos, la
equidad es la adaptación de la ley a laB singularidades, es decir, la corrección de la ley general
. con relación a una cuestión específica’.
La noción romana de aequitas* tiene tres significados destacables: se la entiende como
complemento del derecho, como principio configurador del derecho y como principio exegético
de la ley.
í;l Vinusas, Raúl B., "Tho nr* rola of oqulty •> o souno of International law", en Sonreía eflnitrnatienal Laui,
T/nuurui Aoroailim, val, xix (1992), InalltuU of Pabilo International Law and IntarnMlonsl Relatlona of
Thoiaalonlki (Oroolo), p. 488.
2 UscatoiouBanón, Jorge, “Acorta do un coneopto romano: Mqultu. Un estudio hlitérlco-oonoeptual". Cundir-

noi di Filología Ciática. Situdlai latlnoi, Editorial Complutonw, Madrid, a.4 8 (1003), pp. 78403.
■8 Faltón y Talla, María Joad, Bquity and Laui, traducción al aapafiol por Muokloy, Petar, Martlnua Nfihoff, Lab
den, 2008, pp. 1749. m AAAI
■■ 4 Arlatote, ÉtMqua ti Nlcomaque, traducción y presentación por BodóUs, Richard, OF Flammarlon, Parí». 2004,
pp. 234-238.
6 Homero -en Lo ¡liada y ta Odisea-, SófocleB, Hasfodo, Demóstenes, entre otros, utilicen el término on el
mismo sentido.
8 El término atquitai es un sustantivo dorivado dal adjetivo aequut, una 4e cuyas acepciones significa equili
brado.
En el derecho romano se introduce un procedimiento a través de la lex Aebutia1 por ol cual

el pretor -magistrado romano encargado de aplicar el derecho civil- trataba de contrarrestar
loe excesos del formalismo jurídico y permitía completar el derecho civil adaptándolo a las
nuevas circunstancias económicas y sociales. Con esta intervención, el pretor restablece una
situación eliminando la desigualdad que se planteaba en la realidad contra la cual el ius ciuile
nada preveía.
Con Cicerón, el derecho romano reafirma la aequitas como una virtud distinta de la justi
cia. Para esto jurista, político, filósofo, escritor y orador romano la rigurosa aplicación de la ley
podía ser una fuente de injusticia -summun ius, eumma iniuria-. Cicerón es quien coloca la
aequitas entre las fuentes del derecho, diferente de las leyes. Esto se reflqja también en otros
jurisconsultos, como Paulo, que adopta el término semper bonum et aequm, en el sentido de
aquello que se ajusta a lo correcto, un restablecimiento de lo igual'tras una situación de des
igualdad o iniquidad. Esta acepción de aequitas no se contrapone, sino que se equipara a la de
ius. El derecho romano presenta una constante relación, y en algunas oportunidades confron
tación, entre el ius strictum y el ius aequum*..
En este proceso, va a ser el emperador Constantino quien invoque la aequitas como un
medio do amoldar el ius civile a las nuevas exigencias del Cristianismo. En esta instancia, la
aequitas, al contraponerse a la ley escrita, se identifica en cierta medida con una justicia natu
ral válida para todos los hombres.
En la perspectiva canónica, el concepto de equidad se asimila al de humanitas, que im»

plica la aplicación de la moderación, la caridad, la piedad y la benevolencia. Durante el Cris
tianismo la equidad se nutre de sus dogmas y creencias y su función es considerada iustitia
dulcore misericordias temperata (la justicia atemperada por la dulzura de la misericordia). La
equidad en ciertos casos puede corregir y superar el “justo legal”, pero no lo "justo", e implica,
en muchas ocasiones, la idea de justicia, benignidad, misericordia y caridad. La equidad es el
punto medio entre el rigor y la dispensa®.
Para Santo Ibmás, la equidad es una parte de la virtud de Injusticia, dice: “El que en caso
de necesidad obra sin atenerse a las palabras de la ley no enjuicia la ley misma, sino un caso
particular en el que ve que las palabras de la ley no pueden guardarse”10 9 luego agrega que
7 ,8y
“lo bueno es, dejando a un lado la letra de la ley, seguir lo que pide la justicia y el bien común.
Y a esto se ordena la epiquoya, que entre nosotros se llama equidad”11. 12 13 *
Para el concepto medieval, la equidad es un modo de interpretación del texto con ol fin
de poder desentrañar 6u espíritu. Expresaba Calvino que la ley moral de Dios no es otra cosa
que un testimonio de la ley natural y el principio de la equidad entero está en ella contenido18.
Para Grocio, la equidad es la virtud de enderezar aquello en que la ley, a causa de su ge
neralidad, ha fallado18.
En el sistema anglosajón, a pesar de que no tiene como antecedente el derecho romano,
surge hacia el siglo xi la figura del canciller (chancellorX análoga a la del pretor romano. Las
normas rígidas y formales fueron mitigadas a través de los writs, que empezaron siendo una
forma de justicia “natural” que permitía que cada caso concreto fuese adecuado a las drcuns-
7 La Ley Aebutia ontro loa aflos 150 y 120 a.C. introdujo el sistema formulario, en •! ámbito procesal civil,
limitando el rígido procedimiento de las legie acciones, el cual comenzó a declinar y fue sustituido progresi
vamente por esto, menos solemne, y que no era totalmente oral como su predecesor, sino que contaba con una
parte escrita.
8 Falcón y Telia, María José, op. til, pp. 25-85.

9 Baura, Eduardo, •Interpretación de la ley y la equidad canónicos en el arte jurídico", en Iue et luria. Escritos
de Derecho Eclesiástico y de Derecho Canónico en Honor del Profesor Juan Fornés, María Blanco, Beatriz
Castillo y otros (eds.), Editorial Comares, Granada, 2010, pp. 87-101.
10 Santo Tomás de Aquino. Suma de Teología TI, Parte 141, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2.a edic.,
1994, p. 754.
11 Ibíd., IV Parte II-II (a), p. 293.
12 Calvin, John, Institutes ofthe Christian religión, traducido por Beveridge, Henry, Edimburgo, 1845 (disponi
ble en httpy/www.unige.ch/theologie/cite/calvin/sites.html).
13 Moratiel Villa, Sergio, “Filosofía del derecho internacional; Suároz, Grocio y epígonos", Revista Internacional
de la Cruz Roja, 30/09/1997 (disponible en http://www.icrc.org/8pa/reBourcos/documenta/misc/6tdlbc.htin).
228
■ CAPITUL010 - EQUIDAD
_ ______________________________________ I___ ____________________________________________
■__ __
tandas particulares por medio de un sistema de jurisprudendá de equidad, Se constituye de?;

® esta forma un cuerpo de normas positivas por las cuales se establecen laB condiciones bqjo lae ?
cuales el uirit Berta concedido o denegado, -/y.-
•' Con el correr del tiempo, la acción Jurisdiccional resultó insuficiente para resolver los' -'
nuevos problemas planteados con relación al cambio de las circunstancias, por ello el Parla-’
' mentó autorizó al canciller a que, en casos análogos, aplicara nuevos write sobre el modelo dé
: los antiguos. La acdón del candller llegó a suplir dertos preceptos del common law mediante
W la equity, a los efectos de superar las lagunas motivadas por la rigidez y corregir los abusos/.
■ consecuencia de aquel,
®..:. Hoy en día en el derecho inglés la equidad -equity- se entiende como el sistema juris-
5$.' diccional propio, derivado de la discredonalidad de los jueces y árbitros a la hora de aplioar
consideradones generales de Justioia a las controversias jurídicas (equity Juríaprudence)'*.
v . La muyuxiu
ij» los grauuu»
de iuo
mayoría uv grandes biovüiuuo
sistemasjuxmuvv
jurídicos del
» uc mundo ugudh
* uimamu hacen referencia aa la equidad,
jjfe'así lo constata el juez Fouad Ammoun en su opinión individual en el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, al mencionar en el derecho musulmán la latinean'1; en el dere-
fe cho chino, la primacía de la ley moral y del sentido común de la equidad; en el derecho hindú,
; ,. la invitación al juez a decidir conforme a la justicia; en los derechos de los países africanos y
K variáticoe, la costumbre que determina que los jueces no deben apartarse de la equidad1’. .
2. La equidad en el derecho internacional
2.1. Concepto de equidad

fe:-'. ■ La noción de equidad no ha sido un concepto fácil de acuñar en el derecho internacional,
fe' Podemos destacar algunas acepciones, tales como: a) la equidad como base de una justicia in-
hfe dividualizada para atemperar los rigores de la ley; b) la equidad considerada como equilibrio,
sí: racionalidad y buena fe; c) la equidad como fundamento de ciertos principios del pensamiento
g.?: jurídico vinculados a la justicia y la razonabilidad; d) la equidad como medio para establecer
una justicia distributiva17.
También ha sido considerada como un medio para apoyar el derecho, pero que algunos
autores consideran que ha ido virando hacia un proceso que consiste en descartar el derecho
y, de ese modo, facilitar laB conclusiones apropiadas para llegar al fin perseguido, La crisis que
y. se produce en la estructura normativa del derecho internacional hace que ciertos conceptos,
fuera de lo que es la norma jurídica como fuente, adquieran un rol creciente y la equidad Be
i''"
constituye en principal actor de este proceso18.
jfe 14 El derecho inglés es esencialmente un sistema de casos (cose law) y las fuentes son: a) el derecho creado por
los juecoa -judge made law-; b) el derecho consuetudinario -customary law- que abarca los usos tradicionales
íí":' adoptados por los tribunales; c) los sentencias judiciales -judicial decisione- omanadas de los jueces, y d) la
gj equity como unsistema jurisdiccional propio. Ver Shaw, Malcom, International Law, Cambridge Universlty
i’.'L' Press, Cambridge, 5.‘ adíe., 2003, pp. 120-128.
18 En la ley Islámica, la noción de tstihsan, inspirada en el principio de justicia y conciencia, es la más cercana a
la de equidad. Presupone partir de una norma de derecho cuya aplicación trae como consecuencia resultados
injustos, pero poniendo énfasis en garantizar la integralidad y la coherencia entre el texto y el objetivo de la
Sharia (cuerpo de derecho Islámico), ya que uno no puede ser leído en forma aislada del otro.
18 Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal do Alemanla/Dlnamarca; República Federal da.
Alemanla/Palses Bajos), CIJ. Fallo, 20/02/1869, CNRecueil 1969, Opinión individual de M. Fouad Ammoun,
5; pp. 139-140, parág. 38.
17 Schachtor, Oscar, 'International law in theory and practico: general course ln publlc International law",
R.C.A.D.L.vol 178 (1982-V), pp. 82-83. ’ -.

18 Weil, Prosper, “Towara Relatlvlty in Internacional Law?". A.J.I.L., vol. 77 (1983), p. 413.
Se plantea así una oposición entre aquellos que buscan obtener un resultado más allá de :
la norma jurídica (instrumentalistas) y los que buscan la aplicación de la equidad en armonía 1
con el derecho (positivistas)'9.
La equidad es, en realidad, una cualidad del derecho que guía en cierta medida su Ínter- f
pretación, sin descartar las normas. Admitir que consideraciones de equidad pueden conducir j
a dejar de lado las reglas de derecho sería contrario al principio de seguridad jurídica. Estas
consideraciones podrían inspirar las reivindicaciones políticas que en su momento, quizás,
sean el origen de nuevas normas jurídicas, pero la equidad no puede sustituir al derecho posi- ■
tivo, salvo en el caso de que las partes en litigio así lo consientan".
Podríamos decir que el concepto de equidad puede ser incluido dentro del marco de dos ;
concepciones. Por una parte, es un método de conciliación de normas de derecho internacional
aplicables a una cuestión determinada que permite arribar a una situación justa para las par
tos y, por la otra, se la puede considerar como un sistema destinado a mitigar las deficiencias
del derecho positivo.
La equidad se instala en el marco de la aplicación de las normas, en los sistemas jurídi
cos nacionales y en el internacional. El Institut de Droit International ha manifestado que la
equidad es inherente a una sana aplicación del derecho91. En el mismo sentido, la Corte Inter- ■
nacional de Justicia en el caso Barcelona Traction?2 estimó que, en el ámbito de la protección
diplomática, como en todos los otros, el derecho internacional exige una aplicación razonable.
El derecho tradicionalmente tiende a crear una situación de certitud y de seguridad de 5
la norma positiva, pero coexiste también con la necesidad, frente a nuevas situaciones cada
vez más específicas, de buscar a través de la equidad una justicia que se adapte a los casos
concretos53.
Podemos plantear, también, el análisis de la noción de equidad incorporando los valores
de la equivalencia y de la proporcionalidad. La equivalencia no presupone la aplicación de la
equidad solo a aquellas cuestiones de igual naturaleza, sino a una multiplicidad de situacio
nes distintas. El sentido de la equivalencia radica en la identidad de tratamiento de los casos
diferentes".
En cuanto a la proporcionalidad, en la jurisprudencia se ha mencionado en varias oportu-
nidades este elemento, sobre todo en el contexto de la utilización, por los Estados, de los espa- ■
cios marítimos. Por qjemplo, en el caso de la Plataforma Continental entre Túnez y Libia21, la .-
CIJ consideró que, para satisfacer el criterio de proporcionalidad como aspecto de la equidad, ;
al delimitar la plataforma continental se debían tener en cuenta todas las circunstancias per- ;
tinentas. No se debe buscar un método único de delimitación, el problema es definir los medios
por los cuales la delimitación puede ser fijada de manera de ser reconocida como equitativa.
La función de la proporcionalidad es comprobar el carácter equitativo, ya sea del método em
pleado, ya sea de un factor geográfico o físico, en particular utilizado en la instrumentación del
método determinado.
Otro aspecto interesante para destacar es que la equidad no presupone necesariamente
igualdad. En la opinión consultiva emitida por la Corte Permanente de Justicia Internacional* 21 22 23 24 *
IB Orrojo Vicuña, Franolico, 'Lo plod du Chanciller continuo do aHIongor. Lea principo» généraux at lp équitó
in Slot Century. Ubor Amioorum Profaeor Chrlo-'

on droitintarnatlonal”, en Perepoctlvei ofInternational Lau>
Han Domlnlci. In honour ofhá 80th Blrthday, Kohen, Maroolo; Kolb, Robort y Tahindraeana, Djacoba Uva
ledo), Martlnua Njjhoff, Lorian, 2012. p. 78.
30 Dallllor, Patrio y Pollot, Alain, Droit Internacional Pabilo, LQDJ, Parlo, 2002, pp. 304-360.
21 El Instituí do Droit International, oreado on 1873, «■ una institución dedicada al utudlo dol desarrollo
dol derecho .Internacional. Sata manifestación fu» raalleada on la solida llevada a oabo on Luxemburgo ol
08/08/1837 (disponible on http://www.ldl.lil,org/ldlF/roaolutlon<F/1937_lux_O2_ft'.pdf).
22 Barcelona Traction Llght and Pouier Company (Hílgioa o, EapaAa), OIJ, Fallo, 0B/D2/1870, CIJ Recueil ¡070,
p. 44, parí (i. 78-70.
23 Do VUaohor, Charlas. Do Nguilí dono lo riglomont arbitral ouJudicial™ des litigio di droit International pu-
bllc, Pódono, Parta, 1972, prefacio.
24 Routar, Paul. "Quclquoi reflexiona aur ¡'«quitó on droit International', Revu» Belge de Droit International, vol.
16 (1980), p. 189, .
26 Plataforma Continental (Tilnet/JamajahlrlyaArabe Libia), CJJ, Fallo, 24/02/1982, pardga. 103, 130-131.
230
CAPÍTULO 10 - EQUiOAD
en el caso de las Escuelas Minoritarias de Albania, se expresó-que la igualdad en derecho ex-

cluye toda discriminación, pero que la igualdad en los hechos puede requerir que sea necesario:
un tratamiento diferente con el fin de arribar a un resultado que establezca el equilibrio entre
situaciones diferentes23. Por ello es necesario que exista una igualdad de hecho y no Bolo una
a igualdad formal de derecho en el sentido de que los términos de la norma evitan establecer un •
. ' tratamiento diferente.
En un sentido similar, la CU, en el cáso de la Plataforma Continental del Mar del
if!;' determinó que el rol de la equidad no engendra necesariamente igualdad de tratamiento, sino
que tiende a remediar de manera conveniente los efectos inequitativos de una situación o-
característica geográfica”. La equidad no puede implicar que a un Estado sin acceso al mar .
Mal pueda otorgársele una plataforma continental, ni tampoco que se pueda igualar la situación de
un Estado con costas extendidas con la de un Estado con costas reducidas.
El* significado
— —e-- jurídico
—— de— la debe establecerse
— equidad.... —....... teniendo en-----
--------- - — cuenta
———la relación que
—• .........
Í5®§;ee entabla entre las distintas instancias de la vida social y la coexistencia de diversos intere-
- ees que deben ser jurídicamente protegidos. Como expresa un importante jurista, la equidad
permite regular la aplicación de la regla de derecho en función de situaciones concretas e indi-
viduales y de asegurar, en definitiva, la humanización del derecho2*.
La contribución de la equidad dentro del marco del derecho consiste en identificar el orí-
gen y la razón que justifica su aplicación a una controversia; el límite de eBta adaptación está
dado por la imposibilidad de ejerceT una función creadora del derecho2*,
íf» ■' 2.2. Funciones de la equidad: infra legem, praeter legem, contra legem
■xje
Se ha considerado, en general -en la doctrina y en la jurisprudencia-, que la equidad
i'î; tiene tres funciones: correctora, complementaria o supletoria. Lá equidad podría ya sea ate
nuar la rigidez de la regla jurídica, completarla o suplirla. En el primer caso, se manifiesta
u~ X infra legem; en el segundo, praeter legem, y en el tercero, contra legem*.
La equidad no puede concebirse fuera del derecho ni constituirse en una fuente autónoma
dando lugar a una regla dferente en cada caso que se la invoca pues, de lo contrario, nos enfren-
tqríamos a un contenido indefinido y contingente del derecho.
> Referente a la fiinción infra legem de la equidad, se puede decir que bu característica
principal reside en el hecho de que está dentro de la aplicación normal del derecho positivo, y
Que permite al juez elegir la interpretación más razonable a la luz de las circunstancias de un
.< 1 caso, con el fin de atenuar las consecuencias demasiado rigurosas del summun iue. Se produce
así la adaptación de la regla jurídica a las circunstancias del caso concreto a fin de armonizar
to» intereses. Cuando un juez dicta una sentencia, si bien su fundamento radica en las reglas
i'.'ií'/'.de derecho positivo, en muchas ocasiones se ve en la necesidad de adaptar esas reglas’1. Así, la
,'CU en el caso del Canal de Corfú* invocó la equidad para evaluar el perjuicio causado por Al-
•> bania a Gran Bretaña. En el asunto de la Barcelona Traction, ai bien la CIJ en su fallo no tomó
i, en cuenta ciertos principios equitativos a la luz de su evolución a través del tiempo, la opinión
ííjí;-' individual del juez Sir Gerald Fitzmaurice destacó la influencia e importancia de la evolución
¡’K 26 Becuelae minoritaria! de Albania, OPJI, Opinión Consultivo, 08/04/1035, PCU Serle A IB, n.’ 84, p. lfl.
r&- 27 Plataforma Continental del Mar del Norte, do», oit, pp. 80-81.
I 28 Bardonnot, Daniel, 'Equltá ot frontibro* iorroítro»', Mtiangei offtrte 4 Paul Reuter. Le droit internalional:
dfc'C unltl el dluereltl, Pódono, Pori», 1881, pp. 41-49.

®í" 29 Orrogo VIouAa, Franciico, op. eif., pp. 69-88.
30 Dogan, Vlndimir-DJuro, i'éjuWíl ledroil inlornal/onal, Marllnui Nühoff, La Haya, 1888, p. 20.
f‘: 81 Da Vlaicher, Charle*. "Cour* Oonortl do» principo» du Droit lntornetion*l", R.C.A.D,!,, voi. 88 (1984.11), p.
b- ■ 840. ’ ,
32 Canal de Corfú (Reino Unido o. Albania), CIJ, Fallo, 18/12/1949. CU Reouotl 1949, p. 249,
LECCIONES-DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
histórica de la equidad, concebida como un principio de moderación y de humanización de la

norma jurídica88.
En el caso de la Delimitación marítima en el área entre Jan Mayen y Groenlandia, la opi
nión individual del juez Weeramantry examinó el rol especial de la equidad en el razonamiento
y conclusiones de la Corte. Se centró en la relevancia que tuvieron en la sentencia los princi
pios de equidad, los procedimientos equitativos, los métodos equitativos y los resultados equi
tativos y destacó, en especial, que la equidad que operó en este caso lo hizo través de su función
infra legem. En virtud de ello, planteó que la incertidumbre que pudiese generar la aplicación
de la equidad en la delimitación marítima no constituía una razón suficiente para rechazar
su aplicación en este caso en particular, ni para el desarrollo del derecho del mar en general81.
En el caso Burkina Faso /Malí*6, la Sala de la CIJ se cuestionó si era posible aplicar la
equidad sobre la cual ambos partes manifestaron opiniones divergentes. Se adoró que la Sala
no podría expedirse ex aequo et bono porque las partes no lo solicitaron. Por lo tanto, se tendría
que tener en cuenta la equidad infra legem, es decir, la función de la equidad que constituye
un método de interpretación del derecho vigente, y que, por lo tanto, necesariamente se basa
en el derecho. La Corte, en la práctica, al recurrir a esta función de la equidad confirmó que su
aplicación deriva de los principios y normas jurídicas que se encuentran en vigor.
En el caso de los Indios Cayugas™, el Tribunal Arbitral consideró, teniendo en cuenta la
aplicación de la equidad y basándose en un principio elemental de justicia, que era necesario
considerar la sustancia y no limitarse al formalismo de la aplicación del derecho. La función
de la equidad es servir como principio correctivo, en los caso9 excepcionales, para atemperar el
33. 34 35 36
rigor excesivo del derecho que conduciría a resultados injustos37
En los casos del África Sudoccidental, la CIJ sostuvo que los principios morales pueden
Además, Befialó que la
tenerse en cuenta si encuentran amparo o medida en una forma legal38.39
Corte no actúa como órgano legislativo, bu función es aplicar la norma y no crearla. La Corte
estaba autorizada a llenar lagunas aplicando la interpretación a través de la cual debía dar a
los instrumentos su máximo efecto con el objeto de garantizar el logro de sus principios fun
damentales.
Por otra parte, en varias sentencias arbitrales relacionadas con la reparación de daños,
intereses y costos89, se plasmó la necesidad de recurrir a la equidad como una forma que per-
33 Barcelona Traction, doc. cit, p. 85. El juez Fitzmaurice para justificar esta argumentación cita un extracto do
la obra Snell'sPrincipies ofEtjuity, de R. L. Megarry y F. W. Baker, 26 * edic.,1906, pp. 5-6. que a continuación
reproducimos: “Equity is that body of rules or principie® which formisl annppondage or glose to the general
rules of law. It representa the attempt... of the ... legal system to meet a problem which confronta all legal
syatems reaching a cortain stage of devclopment To ensure the smooth running of Society it ia necessary to
formúlate general, rules which work well enough in the mqjority of cases. Sooner orlater, however, cases ar¡se
in which, in some unforeseen set of facta the general rules produce substantial unfairneas. When thi® occure,
justico roquires either an amendment of the rule or, if... the rule i® not freely changeable, a further rule or
body of rules to mitígate the severity of the rules of law".
34 Delimitación marítima de la zona situada entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega), CU, Fallo,
14/06/1993, Opinión individual del Juez Weeramantry, pardgs. 69-79.
35 Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí), CIJ, Fallo, 22/12/1986, parágs. 27-28.

36 Indios Cayuga (Oran Bretaña) c. Estados Unidos, Laudo Arbitral, 22/01/1926, R.LAJL, vol. vi, p. 180. En cate
caso, Gran Bretafia demandó a los Estados Unidos por la indemnización debida a los indios Cayugaa que se
habían visto en la necesidad de abandonaren® territorios ubicados en la región de Nueva York por un acuerdo
firmado entre ese Estado y los indígenas. En razón de la guerra entre Gran Brotarte y Estados Unidos en
1812, parto de los Cayugas emigraron a Canadá y este grupo se consideraba con derecho a seguir recibiendo
la Indemnización convonida como lo hacían los integrante® quo habían quedado en el territorio de loa Esta
do® Unidos, según Rjaba ol acuerdo. La Corte Arbitral consideró que, si se aplicaba el derecho estricto, sería
inequitativo para quienes estaban en Canadá.
37 Otorges Pintón (Francia) c. Estados Unidos Mexicanos, Deeislón n.’ 1,10/10/1928, R.I.A.A., vol. v, pp. 327 y
355.
38 África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Libaría c. Sudáfrica), CIJ, Fallo, 18/07/1966,1CJ Reports 1966,
p. 48.
39 Reclamos de armadores noruegos (Noruega c. Estados Unidos), Laudo, 13/10/1922, R.I.A.A., vol. í, pp.
307-346, entre otros casos.
232
CAPITUL010- EQUIDAD
•Üv mita al árbitro desempeñar su fondón, ya que, si no se hubiese basado en ella, no habría po- .’J
; dido resolver la cuestión40. •». • ’j
Podemos mencionar también el caso de las Zonas francas de la Alta Sauoya y de los Paí- ‘
en el cual la CPJI analizó si el régimen establecido en la zona podía ser afectado
S;' v scs de Gex41,42 ‘j
5 solo por los términos del Tratado de Versailles o por consideraciones de equidad. Teniendo en
cuenta que el acuerdo entre Francia y Suiza no contenía ninguna referencia a una decisión ex ¿ 5/
j-. aequo et bono, la Corte mayoritariamente decidió la aplicación de la equidad dentro del marco
tó; estricto de la ley. '
La equidad praeter legem cumple su fondón en el supuesto en que una regla jurídica no
puede ser aplicada a un caso concreto porque resulta insuficiente. Es un medio de colmar las , .
yp. lagunas del derecho positivo, Así, la equidad puede constituir un aspecto subsidiario del daré-
cho internacional. Aun cuando no exista una norma jurídica sobre una cuestión determinada, xjj.
f?í \ es necesario tomar una decisión por parto del juez y la equidad constituyo una guía. El poder
discreciónál del juez -ante la inexistencia o insuficiencia de normas- sé ejerce de una manera
’ disciplinada: la fonción praeter legem es la aplicación del derecho mismo.
?§£ En la sentencia arbitral respecto de la responsabilidad de Alemania por los daños provo-
cados a las colonias portuguesas, se estableció que, en defecto de reglas del derecho de gente
aplicables a los litigios, los árbitros estiman que se deben superar las lagunas del derecho a
través de la equidad, siempre dentro del derecho de gentes, aplicando la analogía y teniendo ‘ ’\
aggt. an cuenta su evolución43.44 45 46 y•
‘ En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ resolvió que el empleo
.. ■ del método de delimitación de la equidistancia no era obligatorio, que ningún otro método
único de delimitación era obligatorio en todas las circunstancias y que la delimitación debía
hacerse por acuerdo de conformidad con principios equitativos y teniendo en cuenta todas
las circunstancias pertinentes43. El juez Ammoun, en su opinión individual, concordante con
lo manifestado, planteó la pertinencia de recurrir a la equidad praeter legem para una mejor
aplicación de los principios y normas de derecho. En el caso de la Jurisdicción en materia de
Báfy pesquerías4*, la CU declaró que no existía dificultad en encontrar una solución equitativa, por-
fe-< que una solución de ese carácter deriva de la aplicación de la ley.
i: facemos notar que, on el caso de la disputa entre Canadá y Estados Unidos respecto de
Delimitación Marítima en el Golfo de Malne, la CIJ adoptó una orientación alejada de la
j-. postura que sostenía en los anteriores caeos resueltos. En eBte fallo se concibe una solución ;
equitativa independiente de una norma de derecho43. Este razonamiento fue criticado por el
juez Gres en su opinión disidente48. .. ••'
Los asuntos posteriores resueltos por la CU sobre delimitación marítima retoman la fun-
sfe*.. ción de la equidad praeter legem como un método correctivo de las normas del derecho inter-
J&sr i nacional y no sustituto47. En el caso de la Plataforma Continental Libia IMalta, expresó la CIJ
■ Que la equidad es una emanación de la justicia, pero no una justicia abstracta, sino una justicia
gy acorde con el derecho; de esta forma se puede lograr consistencia y un grado de previsibilidad48.
En el caso de la Plataforma continental Túnez/Libia, la CU manifiestó que la equidad es un
40 Akehurst, Michas!, "Eqvity and General Principies of Law", International and Comparativo Laui Qiiarterly,
vo). 25, n.® 4 (1970), p. 803.
41 Zonas Francas de la Alta Sauoya y de los Países de Oex (Francia c. Suíxa), CPJI, Providencia, 19/08/1929,
CPJI Serie A, n* 22.
42 Responsabilidad de Alemania por los daños causados en las colonias portuguesas del sur de África (sentencia
sobre el principio de la responsabilidad) (Portugal c. Alemania), Sentencia Arbitral, 31/07/1928, R.I.A.A., vol.
ll, pp. 1011-1033.
43 Plataforma Continental del Mar del Norte, doe. cit., p. 141.

44 Jurisdicción en materia de pesquerías (República Pedoral de Alemania o. blandía; Reino Unido e. blandía),
CIJ, Fallo, 26/07/1974, ICJ Reporte 1974, p. 88, parág. 78; p. 202, períg. 89;
45 Delimitación de la frontera marítima en la reglón dsl Golfo de Maine (Canadá/Eatadoa Unidoa), CIJ, Fallo.
12/10/1984.
46 Ibíd., Opinión Disidente de! juex Groe, parága. 41-44.
47 Francioni, Francesco, "Equity in Internationa) Law" (2009), en Max Planck Sncyclopedia ofPublic Interna
tional £au>, http://wwwjnpepil.rom. ,
48 Plataforma Continental (Jam^jahiriya Árabe Libia/Malta), CIJ, Fallo, 03/06/1985, parágs. 45-47.
2
233
método para mitigar ciertas inequidades, no para modificar situaciones en detrimento de lo

legal*9.
En el ámbito de los tribunales arbitrales, podemos mencionar el asunto sobre la Fun

dición Trail, en el cual el tribunal arbitral precisó que en las circunstancias del caso no
existían normas de derecho internacional positivo aplicables a las situaciones planteadas
por contaminación ambiental y que las normas que podían aplicarse, por analogía, eran las
que regulaban la contaminación de los cursos de aguas. Para ellotuvo en cuenta las decisio
nes judiciales emanadas de la Corte Suprema de los Estados Unidos y del Tribunal Federal
Suizo que resolvían las controversias planteadas entre los Estados federales y los cantones,
relativas a la contaminación de las aguas”. Asimismo manifestó que, teniendo en cuenta los
principios del derecho internacional, como lo establecido en la ley americana, ningún Estado
tenía derecho de hacer uso o permitir el uso de 6u territorio para realizar actividades que
por las emanaciones de humo provocaran consecuencias graves al territorio o bienes de un
Estado vecino y pudieran causar daño. Los árbitros en este caso -considerado el punto de
partida de la protección jurisdiccional del derecho ambiental- resolvieron en función de la
equidad praeter legem.
En relación con la equidad contra legem, la doctrina y la jurisprudencia es mayoritaria en

reconocer que el poder que tiene el juez para descartar el derecho positivo requiere el acuerdo
previo de las partes. Los jueces pueden guiarse por consideraciones de equidad en el derecho
positivo, pero no pueden tomar una decisión basada en consideraciones extrañas al derecho.
Algunos autores sostienen que, desde un punto de vista formal, la respuesta a esta cuestión se
contempla en el artículo 38(2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que analiza
remos más adelante, donde de manera explícita 6e establece el consentimiento de las partes
para que en una disputa el juez decida apartándose del derecho.
Respecto de esta función de la equidad, podemos citar la opinión individual del juez
Ammoun en el caso Barcelona Traction, que expresa que la concepción de equidad que concibe
la posible derogación del derecho no ha tenido nunca aplicación en derecho internacional y el
juez internacional que se arrogara esa competencia se erigiría en legislador81.
En la sentencia arbitral conocida como Rann ofKutch*, que resolvió una disputa fronte
riza entre India y Pakistán, se evaluó la equidad como un elemento extralegal asimilable a las
cuestiones sociales, económicas o políticas, pero no como foente formal del derocho.
Sin embargo, existen también opiniones doctrinarias que consideran que ol dereoho está
en constante evolución y que lo que es contra legem en un momento puede, en una etapa pos
terior, ser concordante con la norma. La equidad puede, a través de esta función, anticipar la
cristalización del derecho y proveer la justificación ética de su transformación. Como qjemplo
de esta argumentación se menciona un supuesto de colapso de la economía de un país que lo
lleva a la violación de las obligaciones contractuales hacia los inversionistas extranjeros. En el
supuesto de que, a consecuencia de dicha situación económica, un juez fije una indemnización
menor al valor en plaza de los bienes expropiados y se aparte del contenido del derecho, cabe
preguntarse si, al hacerlo, no estaría aplicando la fondón contra legem de la equidad83. Otro
qjemplo puede darse en el ámbito de la protección de los derechos humanos, donde los pronun-49 * 51 * 53 *
49 Plataforma Continental (Túnoa/Jamajahiriya Árabe Libia), doo. olt., parflgi. 09-7X,

60 Fundición de Tratl (Estados Unidoa/Canadl), Laudo Arbitral, 10/04/1030 y 11/03/1041, RJ.A,A>t vol. III, p.
1903. En esto cato, «I humo quo provenía da una usina de fondlolón do plomo, situada on Canadá, fue dirigido
a través de la acolón oólica haoia loa Estados Unidos y provooó datos en las tierras do agriouitores norto-
amsrkanos, quo so tomaron Improductivaa, Canadá foo ocaaldorada responsable de los dañas causados, aun
cuando la propagación por rasónos dimitiese sitaba fuera do su control.
51 Barcelona Traeilon, doc. oh., p. 883.

82 La fronttra occidental indc-pakiitanl (Rann ofKuteh) (Indla/Paklstán), Laudo Arbitral, 19/00/1008,
vol. xvii, p. 671.
53 Franolonl. Francesco. "Componsatlon for Nationallootion of Forslgn Proporty: The Bordorland botweon Law
and Equity", International and Comparatluc Law Quarterly, vol. 24, n.* 2 (1975), pp. 256-283.
• CAPÍTUL010 -EQUIDAD
fe/, ciamiento8 de los tribunales europeo y americano han aplicado^ principio pro homine con un
• claro sentido contra legem*. . ■ >;•:¡fe/fe
Si bien pueden tenerse en cuenta estas interpretaciones, mantenemos la opinión genera- W-:
lizada de que la equidad no puede estar contra el derecho. •.
2.3. La equidad como principio general de derecho . -fe'

El artículo 38(lXc) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece como T
fuente del derecho internacional “los principios generales de derecho reconocidos por las na»
ciones civilizadas". La equidad se transforma en fuente de derecho cuando es formalmente
fe’ invocada como un principio general. Tal como manifiesta Charles de Viescher, loa principio»
ví> :
generales de derecho plantean un doble proceso, de abstracción primero y luego de generali-
zación, que se manifiesta despojando a las reglas de derecho interno de sus particularidades y
j¿-
fel permite por un efecto de síntesis poner en relieve sus elementos más generales y de carácter
Sg universal5*.
«£/.'. Se pueden categorizar los principios de derecho como las reglas fundamentales del dere-
•y?-*
cho internacional que no tienen un valor ni convencional ni consuetudinario, “los usos estable-
fe- cidoe entre las naciones civilizadas, las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia
pública", tal como lo expresa el Convenio IV de la Haya relativo a la leyes y costumbres de la
*fe guerra terrestre de 1907; como el conjunto de los principios comunes a los grandes sistemas
fefe de derecho contemporáneo aplicables al orden internacional; o como los principios jurídicos o
< políticos que se aplican a las relaciones políticas contemporáneas, tales como los referentes a
•&. las relaciones de amistad entre los Estados, la soberanía y la protección de los recursos natu-
fefe rales55. La equidad encuentra acogida en estos principios comunes.
En el ámbito jurisdiccional, se ha invocado la equidad como principio general de derecho

€4 en el caso, resuelto por la CPJ1, de las Tomas de agua del río MotaP. El juez Hudson, en su
g¿ opinión individual, expresó que las reglas conocidas como principios de equidad han sido consi
deradas luego de un largo tiempo como parte del derecho internacional y, con ese carácter, han
v sido aplicadas por loá tribunales internacionales. El artículo 38 del Estatuto de la CU prescribe
expresamente la aplicación de los “principios generales de derecho reconocidos por la naciones
civilizadas" y más de una nación, en su sistema jurídico, contempla los principios de equidad. La
fe fe Corte no ha sido expresamente autorizada por su Estatuto a aplicar los principios de equidad en
forma independiente de los principios de derecho. Es un principio general que la reparación es
jtfefe el corolario de la violación de obligaciones jurídica» y que toda violación de un acuerdo genera
fefe ■' la obligación de reparar. En este caso, un tribunal do derecho internacional no puede ignorar
.fefe 1 64 * *
64 Quienes sostienen esta posición afirman que la Corte Intoramericana de Derechos Humanos se pronunció
centra legtm cuando estableció la carencia de efectos jurídlcoa de las leyes intornas y la anulación de ciertas
disposiciones de dorecho interno en el caso Barrios Alto c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, 14/03/2001,
i ■, parágs. 4 y 51; cuando consagró el “derecho a la verdad* como un nuevo derecho humano en el caso Kowas
Fsrnándu c. Honduras. Corte IDH, Santoncia de fondo, reparaciones y coalas, 08/04/2009, parágs. 188-189;
o cuando dispuso la suspensión do los efectos del proceso judicial y de la sanción establecida en el orden in
terno en el caso Ximri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y coatas, 02/06/2008, parág.
121. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que, para que una restricción sea aceptado, debe
Implicar la existencia do una necesidad imperiosa -y no solo deseable- y, si no se contempla esta situación en
las normas del dorecho interno, se impone su anulaalón, en el caso Dudgton c. Peino Unido de Oran Bretaña
e Irlanda del Norte, TBDH, Fallo, 22/10/1981, parág. 81. Ver Dmaa de Clément, Zlata, “La equidad contra
legom en la santonoia del 30 de noviembre de 2012 do la CIJ en el asunto Ahmadou Bodio Diallo’, en Estudios
de Derecho Internacional en Homenqfa cd Profesor Hugo Llanos Mancilla, Plcand, E. y Llanos Merdonea, H.
(oda-), Abalado Porrot-Thomion Reuters, Santiago, tomo 1,2012, pp. 98-48.
66 Da Vlswher, Charles, Theorlcs el rialítes en droit Inlernalional publíe, Pódone, París; á.'edio., 1970, p. 419.
Ver lambida Barbarle, Julio A, Formación del derocho Internacional, Abaco, Buenos Aires, 1094, pp. 293-927.
Del mismo autor, Fuentes del derecho Internacional, Editora Platease, Buenos Aires, 1978, p. 174.
66 Por Rompió, ol principio do equidad IntergOMractonal an el ámbito del derecho ambiental, entendido como la no-
Maldad deque las genoraolonss fotutas tengan loo mismas condiciones madiüamblantoloe que las que mían lab
actuales, o el principio do compartir do muñera equitativa los beneficios. Podemos destocar que, en oí derecho
internacional, so fue desarrollando, en aquellos ámbitos donde no existían aouordos convencionales, una utlllu-
clón da loa principios generales do derocho que responden a valoracionesjurídicas univorsalmonta compartidas.
67 Tbmoo de Aguas del Afosa (Bálgloa o. Holanda), CWI. Pollo, 38/06/1937, CN1 Serle A IB, n.' 70, pp.78-78.
.. ________________________________________________________________ ¿-----------
235
las circunstancias particulares que pueden ser contempladas por el principio de equidad. Este
mismo principio general que establece la equidad en la reparación fue contemplado en la senten
cia de la CPJI, adoptada unos afiOB antes, en el caso de la Fábrica de Chorzow*.
En la cuestión relativa a la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CU precisó qué
debe entenderse por principios de equidad89. Estos constituyen, sobre la baso de preceptos
genéralos do justicia y de buena fe, verdaderas roglas de derecho on materia do doUmltación.
En otras palabras, dijo la OM, no se trato de aplicar la equidad simplemente como una repre.
sentación de la justicia abstracto, no constituye una suerte de derecho natural, sino de aplicar
una rogla do derecho que recurre a principios do equidad conforme las ideas que siempre han
inspirado el desarrollo del régimen Jurídico de la plataforma continental.
En el caso de la Plataforma continental LtblalTúnei, so expresó quo la Corte, cuyo fin es
aplicar justicia, no puode dqjar de cumplir esa labor*. Y en muchos casos la equidad se opone
a rígidas normas del derecho positivo para que ese rigor sea atemperado y con el fin de que,
de esta manera, la justicia sea aplicada. La noción jurídica de equidad es un principio general
directamente aplicado en tanto constituye derecho.
2.4. La equidad como proceso ex aequo et bono

Es en el marco del concepto ex aequo et bono que la equidad se puede apartar del derecho
y se constituye en fundamento independiente de la decisión. Así se contempla en el artículo
38(2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: “La presente disposición no restringe
la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren".
En este supuesto se abre una vía de solución diferente de las que hemos analizado hasta
ahora, ya que, por un lado, se hace abstracción del derecho aplicable a los intereses contrapues
tos y, por el otro, es condición sine qua non que sean las partes las que requieran al tribunal
este medio para resolver la controversia.
Esta potestad nunca fue confiada a los jueces de la CPJI ni a los de la CU, por lo tanto,
no ha habido casos resueltos a la luz del artículo 38(2); sí en cambio en varias sentencias arbi
trales se invoca el proceso ex aequo et bono y en algunas de ellas se ha decidido de esa manera
creando una nueva relación jurídica entre las partes.
En la cuestión sobre el Límite fronterizo entre Brasil y la Guyana Francesa, Francia plan
teó que, si existía voluntad de investir al gobierno de la Confederación Suiza de arbitrar ex
aequo et bono, era para dar al árbitro una muestra de la confianza en la justicia y en su impar
cialidad®1. El objeto era otorgarle todos los medioB necesarios para ejercer libremente su misión
y poder decidir, Bin restricción, ya sea en el terreno del derecho o de la equidad.
En los procedimientos arbitrales de los casos Compañía del Orinoco92, Armadores norue
gos93 y Buque I’m Alone9* se recurrió al proceso ex aequo et bono para ser aplicado en especial
en las compensaciones económicas.
Un interesante caso se planteó en 1938, luego de finalizada la guerra del Chaco en el
ámbito latinoamericano. Bolivia y Paraguay, los Estados enfrentados en este conflicto, firma
ron un reglamento por el cual acordaron que el límite entre los dos países iba a ser fijado por
los Estados Unidos, Argentina, Brasil, Perú y Uruguay a través del procedimiento ex aequo
et bono. La sentencia arbitral dictada no plasmó ninguna consideraciónjurídica (solo fijó una
línea de demarcación), y fue aceptada por las partes68.58 * 60 61 62 63 64 * 66
58 Fábrica de Chonow (Alemania c. Polonia), Fallo, 13/09/1928, CPJI Serie A, n ’ 17, p. 48.
69 Plataforma Continental del Mar del Norte, doc. cit, parág. 86.
60 Plataforma Continental (Tánex/Jam^jahiriya Árabe Libia), doc. cit., parág. 71.
61 Sentencia Arbitral relativa a la cuestión de las fronteras entro Brasil y la Guyana Francesa, Decisión,
01/12/1900, R.LA.A., vol. xxvm, p. 357.
62 The Orinoco Steamship Company (Extadoa Unidos c. Venexuela), Laudo Arbitral, 25/10/1910, R.I.A.A., vol. xi,
pp. 227-241.
63 Reclamos de armadores noruegos, doc. cit, pp. 307-346.

64 S.S "Pm Alone" (Cañad á/Eatados Unidos), Laudo Arbitral, 30/06/1933 y 05/01/1935, R.I.A.A.. vol. ni, pp. 1609-
1818.
66 Asunto del Chaco (Bolivia/Paraguay), Laudo Arbitral, 10/10/1938, R.I.A.A., vol. ni, pp. 1822-1826.
- CAPITULO 10-EQUIDAD
E-vS'i En el caso Rann de Kutch, el tribunal expresó que, comó las dos partes lo habían^
¿¡Testado, la equidad forma parte del derecho internacional, por ello las partes, a discrefc.
£$:.- pueden presentar y desarrollar su punto de vista basándose en los principios de equidad'
.Un tribunal internacional no tiene el poder de decidir una cuestión ex aequo et bono'fÚériuR
$í?t 'laí fronteras del ámbito del derecho ei las partee no le han conferido por acuerdo eseipoáw.j
Él Wbunol consideró que el acuerdo del 80 de junio do 1935 (que sometía la controyer»ía.¿¡?
tribunal, do común acuerdo entro las partes) no establecía de manera clara y fúeradeltó'fl'aí
i?£¡i-duda su facultad de decidir ex aequo et bono. Por lo tanto, el tribunal, como las partes por uní;-
'acuerdo posterior no le habían conferido el poder de decidir ex aequo et bono, decidió, que j$í¡
,poseía esa competencia,
2.5. La aplicación de la equidad en los distintos institutos del derecho

-internacional '
Eos principios de equidad y de solución equitativa no solo se desarrollan en el ámbito';
^¿^jurisdiccional, sino en gran parte del sistema jurídico del derecho internacional, tal como-eL,
derecho del mar, la protección del medio ambiente y el desarrollo sustentable, los derechos'
||feûmano8 y las relaciones económicas internacionales57.
Í^RéiÁ'í: En el ámbito del derecho del mar, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho ¿
ílíjáíidél Mar (1982) consagra la solución equitativa de los conflictos que se puedan plantear en'la ■'
W“¿;deljmitación de los espacios marítimos sometidos a las jurisdicciones de los Estados, cómo
también la utilización equitativa y eficiente de los recursos marinos. En este sentido, la regla
generalmente aceptada entre los Estados con costas adyacentes o enfrentadas para la deli- •
$i|¿4nitación del mar territorial es la línea media o equidistante (art. 15), y para la delimitación
¿í'i^’-de la zona económica exclusiva (art. 74) y de la plataforma continental (art. 83, inc. 1) de los
V-Estados en iguales condiciones geográficas se deberá recurrir al acuerdo para arribar a una
gjsolüción equitativa. Con relación a la explotación de los recursos vivos en la zona económica
'•'exclusiva, la mencionada Convención establece que los Estados sin litoral tendrán derecho a
-
participar en la explotación de los recursos vivos de las zonas económicae exclusivas de los
á,-Estados ribereños; sobre una base equitativa (art. 69, inc.l) y siguiendo este criterio, establece
'.¿ que los beneficios financieros y económicos derivados de las actividades en los fondos marinos
oceánicos se distribuirán de manera equitativa (arta. 140; 155, inc. 2; 160, inc. 2; 173, inc. 2).
Podemos mencionar también los tratados de protección de determinados recursos vivos de ,-
¿¿alta mar, en los cuales se regula su utilización equitativa y sustentable55. . \
ii. En las relaciones económicas internacionales, la equidad ha jugado un papel importante
íj'sén la construcción de herramientas que permitan disminuir las diferencias entre los países
. ‘ más desarrollados y los menos desarrollados a travéB de los principios equitativos de redistri-
’-bución, o como base para determinar adecuadas y efectivas compensaciones frente a daños. La
equidad tiene un rol esencial en lograr disminuir la injusticia social provocada por la- desigual-
•Scdad extrema de ingresos, riquezas o en la distribución de alimentos y otros factores”.
En el contexto del derecho ambiental y el desarrollo sustentable, la aplicación del princi-
iffl&íípio de utilización equitativa de los recursos y protección medioambiental ha permitido el es-
Ife
fe? .;sa La frontera occidental Indo-pakietaní (Rann ofKutch), doc. cit., p. 11.
'87 Francloni, Francesco, op, olí, p. 19.
£51" ¿ 88 Por ajomplo, el Acuerdo Marco para la Conflarvacirtn de los Recursos Vivos Marinos en el Alta Mar del Pacífico
Sudeste; el Acuerdo de Galápagos (2002) firmado por Chile, Colombia, Ecuador y Perú; el Ccnvonio sobre la
Pesca y Conservación de loe Recuraos Vivos en el mar Báltico y loa Belts (1972) firmado por los Estados ribe
reños del Mar Báltico y la Comunidad Europea.

69 La Comisión de Derechos Humano», en su Resolución 2002/69, invitó al Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos a que, en coneulta con la Conferencia do la» Naciones Unida» »obre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organización Mundial dol Comercio (OMC) y toda» la» organizaciones
e instituciones internacionales portinentes, presentara un informe sobte (a importancia y la aplicación dol
principio de la equidad como cuestión prioritaria, tanto a nivel nacional como internacional.
- - —
tablecimiento de estándares técnicos de protección y se ha incorporado a numerosos acuerdos

convencionales y declaraciones™.
En el ámbito de los derechos humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966), en el artículo ll(2)(b), que trata del derecho a estar protegido
contra el hambre, se dispone que los Estados parte adopten, individualmente y mediante la
cooperación internacional, las medidas necesarias para, entre otras cosas, asegurar una distri
bución equitativa do los alimentos mundiales en relación con las necesidades. En el preámbulo
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979) se reconoce .que el establecimiento del nuevo orden económico internacional basado en
la equidad y la justicia contribuirá de manera significativa a la promoción de la igualdad entre
el hombre y la mujer. En la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) se menciona expresamente la
promoción de condiciones óptimas, equitativas, humanas y legales en relación con la migración
internacional de los trabajadores y sus familiares.
En el preámbulo del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía
(2002) se reconoce que la erradicación de la venta de niños, la prostitución infantil y la utiliza
ción de niños en la pornografía será más fácil bí se adopta un enfoque global que permita hacer
fronte a todos los factores que contribuyen a ello, como, entre otros, las estructuras socioeconó
micas no equitativas.
Por último, en la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas, en particular, se reco
noce la responsabilidad colectiva de mantener los principios de la dignidad humana, la igual
dad y la equidad a escala mundial, a la voz que la responsabilidad correspondiente a cada
sociedad en particular’1.
Podemos concluir que la equidad tiene como marco el derecho existente y su ftmción
es adaptar la regla jurídica a las circunstancias particulares de un caso cuando se requiere
completar la aplicación del derecho o atemperar su aplicación, pero no se la concibe como un
proceso de formación de normas jurídicas por sí misma.
70 Comisión do Derodios HumanoB, El derecho al deearrollo, La Importancia y la aplicación del principio do ¡a

equidad tanto a nivel nacional como Internacional, Doo, E/CN.4/2008/25 (disponible on http://www.un.org).
Coa relaairtn o loo trotado», podamos monclonar ol Convonlo sobro la Diversidad Biológica (1992), que en su
arlfoulo 1 dispono la conservación do la diversidad biológica, su utilización eoatenlble y la participaciónJusta

y equitativa «n los beneJcloi quo se deriven do esa utilltaolón; y la Convención cubre el Derecho de los Uios
do loa Cursos do Agua Intornacionolc» para Finos Distintos de la Navegación (1997), que an su articulo 6
«tableo» la utlliiaclón de un ourso de agua internacional do manera equitativa y razonable,
71 Resolución A/RE8/M/2, Doclaraolón de) Mllonlo, 13/09/2000 (disponible en http://www.un.org/spanlsh/mllo.
nto/area682.pdf).
■ •
a
■ ?.*r«
Capítulo 11 i1
Actos unilaterales del Estado Vi»"
(primera parte)
Verónica Lavista y Gisela Makowski
ígt-'. 1. Definición y principios rectores

La conducta de un Estado puede generar obligaciones internacionales más allá de la
.i*'®' conclusión do tratados, Así, como so trató en el capítulo 5, los actos unilaterales de los Estados
Sáy tienen relevancia en particular respecto de la formaoión do la costumbre*. Sin embargo, lo que
se analizará on este capítulo es bajo qué circunstancias loa actos unilaterales de un Estado
& .7 pueden obligar a dicho sujeto fuera del contexto de la celebración de un tratado o la formación
de una norma consuetudinaria.
i. Existen dos posturas respecto de la definición de actos unilaterales; una sostiene que “el
' . concepto de acto jurídico necesariamente implica una manifestación expresa de la intención
' de ser obligado por parte del Estado autor” y otra que “cualquier comportamiento unilateral
V" por el Estado que produce efectos en el plano internacional puede caracterizarse como un acto
t;1?"/: . internacional”2. Sintetizando ambas corrientes, se han definido los actos unilaterales como
,■ “una expresión de voluntad que emana de un Estado o Estados que produce efectos legales de
. conformidad con el derecho internacional”8.
• En 2006 la Comisión de Derecho Internacional, a la que se le había encomendado el os
ar ..: tudio de los actos jurídicos unilaterales4, produjo una serie de “Principios rectores aplicables
SjÉ a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas”’ (en
r^‘ adelante, Principios rectores). En ese mismo afto, la Asamblea General "tomó nota” de tales
principios y recomendó su difusión*. Ahí la Comisión definió un acto unilateral stricto sensu,
"es decir, los que adoptan la forma de declaraciones formales formuladas por un Estado con
’í ‘¿«t'l’-l» ’ '
■
Orawford, Jamo», Bmmlie's Principia ofPublc httrnaUonal Laiu, Oxford Univ»r»lty Proas, Oxford, 2012, p.
419. • .
Rodrigue» Oedeflo, Víctor y Torree Cecorls, Muta I«absl, “Unlleterel Arte of State» In InWrnMlonal Lew
(2018), on Max Planch Eneyclopedla ofPublic hlcmailonal Law, http://www.mpeptl.com, pírt. 1.

a Ibfd.
i?.' 4 En 1990, la Asamblea Oenera!, por Resolución 51/160, Invitó a la CDI a examinar la cuestión do los actoa
unilaterales de los Estados y establecer su alcance.
El relator eopoolal destacó que estos principios no so referían a artos unilatoralos ouo "se «alian «n el merco
y cobro la basa do una autorisaoión expresa del derecho Internacional*, como *lae layes quo fijen la extensión
del mar territorial o las reserva» a loe tratados, que son actos unilaterales, estrechamente delimitadas por
determinadas normas da derecho intornadonal*. Actos unilaterales de lo» Estados, Informe del Grupo do
Trabajo, UN Doc. A/ON.4/.708, p. 2. , „ . ,

Rosoluolón aprobada por la Asamblon General el 04/12/2008 sobro el Informo do la Comisión de Dorooho in
k
ternacional sobro la labor roalltad» en su 08.’ periodo do soslones, UN Dod, A/Rei/81/34, p. 3.
la intención de producir obligaciones en virtud del derecho internacional”7 8en

9 los siguientes
términos:
Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad

de obligarso podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando se dan las
condiciones para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaraciones so fún
da en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y ba
sarse en ellas; osos Estados tienen derecho a exigir que se respeten osas obligaciones*.
Esta definición ha sido criticada al sostener que asume, sin sustento, que los actos uni
laterales son promesas0 y que lo correcto es analizar qué declaraciones o representaciones del
Estado comprometen su obligación de actuar de buena fe; esto análisis solo puede decidirse de
acuerdo con las circunstancias, ya que "nunca ha sido el caso que todas (las declaraciones] lo
hicieron, [y esto] menos aún puede ser cierto en la era de las frecuentes conferencias de prensa
e internet*10.11
Esta crítica se basa en que los actos unilaterales no deben entenderse como “cual
12 13
quier acto de un Estado sino en un sentido más acotado (a determinarse) de ‘actos implicando
la buena fe del Estado’ o, más simplemente, ‘compromisos y representaciones que impliquen
un compromiso” u.
Uno de los principios rectores de la obligatoriedad de los actos unilaterales es el principio
de la buena fe, según 6urge de la decisión de la Corte Internacional de Justicia en los casos
de los Ensayos Nucleares. Así se ha dicho que *un Estado puede asumir obligaciones jurídicas
por medio de una declaración unilateral, cuando su intención ha sido obligarse de acuerdo con
sus términos. La Corte basa esta norma en el principio de la buena fe*18. La importancia de
este principio será reflejada, por qjemplo, en la sección sobre revocación o modificación de actos
unilaterales.
El carácter vinculante de un acto unilateral puede surgir, también, de una disposición de
un tratado o de una regla de la costumbre internacional1’. Asimismo, “una declaración, aunque
no dé lugar directamente a derechos legales y obligaciones para terceros Estados, puede de to
das formas ser legalmente significativa para ellos de otras formas, por qjemplo como evidencia
de una conducta o dando lugar a un estoppel o renuncia de derechos"14. 15
2. ¿Son fuente de derecho internacional? Tipos de actos unilaterales

Existen múltiples formas de actos unilaterales, tales como: declaraciones, notificaciones,
protestas, renuncias, reconocimientos, otorgamientos de nacionalidad, ciertos actos vinculados
a la conclusión de tratados, incluyendo firma, adhesión, aprobación y ratificación18. Cabe pre
guntarse si todos estos actos unilaterales son fuente de derecho internacional, es decir, si son
creadores de normas jurídicas internacionales.
Pero para tratar esta cuestión es necesario, en primer lugar, distinguir entre dos tipos
de actos unilaterales: por un lado, aquellos que están destinados a producir efectos jurídicos
con relación a uno u otros actos unilaterales o multilaterales -como, por ejemplo, una protesta
para impedir la formación de una costumbre, o la manifestación del consentimiento en obli
garse en el proceso de celebración de un tratado- que no son actos unilaterales autónomos
o independientes, sino que sus consecuencias jurídicas se producen en el contexto de otros
7 Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de CTear obligaciones
jurídicas, UN Doc. A/CN.4/.703, p. 8.
8 Ibíd., Principio 1.
9 Crawford, James, op. rit, p. 416.

10 Ibíd.
11 Ibíd.
12 Podestó Costa, Luis A. y Ruda, José M., Derecho Internacional Público, Tipográfica Editora Argentina, Bue
nos Aires, 1979,1.1, p. 22 (citas omitidas).
13 Jennings, Robert y Watts, Arthur (eds.), Oppenheim'e International Law. Oxford Univorsity Prosa, Oxford,
1996, vol. 1, p. 1190.
14 Ibíd., p. 1192 (citas omitidas).
15 Ibíd., p. 1188.
240
CAPITUL011 • ACTOé UNILATERALES DEL ESTADO (PRIMERA PARTE) .•
!
actos18, y por el otro, loa actos unilaterales autónomos, es decir, aquellos que constituyen una
mani/esíación de voluntad de uno o varios sujetos de derecho internacional con capacidad sufi
ciente.
. .?** ’**' vinculada
”••** no v-——— con ningún acto
—- — — convencional,........... establecer una .regla
tendiente—a.......... .e.w de derecho
vw»w
el orden Jurídico internacional11. Es únicamente a estos últimos a los que nos referiremos
W$en este capítulo.
i'».1??". 611 CDV^
Las opiniones respecto de si estos aptos son fuente de derecho están divididas. Como se
ib* ■ Verá, parte de la doctrina ha sostenido que los actos unilaterales autónomos no constituyen
fiionte do dorecho, aun en ol caso do los emanados de un solo Estado.
>
i;;‘ Así, por ejemplo; ee ha afirmado que loe actos unilaterales pueden contribuir o influen-
;c¡bt en el funcionamiento de las demás fuentes de derecho, y muchas veces terminan siendo
el origen do normas consuetudinarias. Ahora bien, ello no significa que el Estado sea creador
de normas de derecho internacional a través de actos unilaterales. Ciertos actos pueden dar
'nacimiento a ciertos derechos, pero ello no constituye fuente de derecho internacional18.
lg¿. Barber¡8, por ejemplo, entiende que “sólo los actos unilaterales que reúnen determinadas
-; • ‘ • características son creadores de normas jurídicas internacionales"18. Eduardo Jiménez de Aré
chaga, en el mismo sentido, sostiene que, del análisis de la jurisprudencia y la práctica inter-
i / nacional, "los actos unilaterales pueden constituir una fuente formal autónoma del Derecho
|||| ' .Internacional"20.
Sin embargo, otros afirman que la doctrina internacional, en general, no otorga á los actos
. ’ -unilaterales calidad de fuente autónoma en cuanto proceso de creación de derecho, lo que no
- implica desconocerle efectos jurídicos (en razón de aplicar una norma positiva como la obliga-
' ción de actuar de buena fe, que constituye un principio general de derecho)81.
: ’ Como vemos, si bien la doctrina no es pacífica con relación a si se trata de una fuente autó-
^fr^noma de derecho internacional, nadie lee niega a los actos jurídicos unilaterales -que reúnen de-
‘• terminadas características- la calidad de generar obligaciones para el Estado que realiza el acto.
En este sentido, la CIJ afirmó en Iob asuntos sobre los Ensayos nucleares™ que Francia
'‘ • había asumido una obligación de comportamiento que producía efectos jurídicos para toda la
^fe^'comunidad internacional, sin que fuese necesaria ninguna aceptación o reacción ulterior de
SI-. ? a otros Estados. La Corte le asignó a la declaración de Francia efectos vinculantes, creando una
/' v: obligación jurídica individual, lo cual descansa, según la CIJ, en el principio de buena fe28.
A continuación definiremos algunos actos unilaterales autónomos, pues otros serán trata-
dos en otras secciones de esta obra.
2.1. Promesa
Es una declaración unilateral por la que un Estado se compromete a realizar algún acto
° a &doptar determinada actitud respecto de otro/s Estado/s sin siyetar tal acto o comporta-
|||^4niento a una contraprestación del receptor®4. Pueden citarse como ejemplo las declaraciones
públicas de autoridades francesas en los casos de los Ensayos nucleares, que anunciaron la
$£•<16
Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público, Tocnos, Madrid, 5.a odie., 1994, p. 165.
17 Berberís, Julio A., Formación del Derecho Internacional, Abaco, Buenos Aires, pp. 130-140.
18 Barbería da como ejemplo la adquisición do la mayoría do edad, hecho que trae aparejados detorminadoa de
rechos y obligaciones. Sin embargo, el hecho no es fuente de derecho; la mayoría do edad no crea el derecho,
sino que sus consecuencias están contempladas en una norma jurídica. 8e trata de la aplicación de una norma
general a un caso particular. Ver, Barbería, Julio, op. cii, p. 128.

19 Barbería, Julio. "Los actos jurídicos unilaterales como fuente de derecho internacional público", en Hacia un
Nuevo Orden Internacional y Europeo, Tacaos, Madrid, 1993, p. 106.
w 20 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho Internacional Público, Fundación de
video, 11,1996, p. 285.
Cultura Universitaria, Monte
21 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, Derecho Internacional Público, Zavaiío,
Buenos Aires, 11,2.a reimpr., 1987, p. 162.
22 Ensayos Nucleares (Nueva Zelandia c. Francia), CIJ, Fallo, 20/12/1974, parág. 52.
23 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia, op. cit., p. 182.
ii.i
24 Rodríguez Carrión, Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Público’, Tecnos, Madrid, 6.a edic., 2006, p.
152.
— ____. —
intención de Francia de cesar la realización de los ensayos nucleares atmosféricos luego de

concluir la serie de ensayos de 1974“.
2.2. Protesta
Una protesta es un acto realizado por un Estado en el que objeta un acto realizado o
contemplado por otro Estado88. Por ejemplo, como se verá en el capítulo 22 de esta obra, la Re
pública Argentina ha efectuado numerosas protestas en relación con los actos realizados por el
Reino Unido en las Islas Malvinas. La protesta tiene importancia respecto de la aquiescencia,
según bs verá en eí capítulo siguiente y también es relevante en relación con el establecimiento
de una costumbre que sea obligatoria para ese Estado, según se ha visto en el capítulo 5 de
esta obra. Así, un Estado no será considerado obligado por una costumbre internacional si se
determina que ha realizado actos que indican que es un objetor persistente.
2.3. Reconocimiento
El reconocimiento es “una manifestación de voluntad de un Estado por la que considera
legítima una situación o pretensión'14’. Es especialmente relevante el caso del reconocimiento
de Estados y de gobiernos, que será tratado en mayor detalle en el capítulo 18 de esta obra.
También es cada vez más frecuente en materia de responsabilidad internacional, cuando un
Estado reconoce haber cometido un ilícito internacional, desprendiéndose de ello una serie de
consecuencias jurídicas”.
2.4. Notificación
La notificación es un acto a través del cual un Estado informa algún hecho o pretensión
que puede tener consecuencias jurídicas para aquel que es informado”. Si bien so utiliza fre
cuentemente en el ámbito del dorecho de loe tratados, también puede usarse en otro contexto,
por ejemplo, cuando un Estado notifica a otro la existencia de una controvorsia o conflicto
internacional.
2.5. Renuncia
La renuncia es un acto unilateral por el que el Estado abandona voluntariamente un de
recho o el ejercicio da un derecho50. En el caso de Ciertos empréstitos noruegos, la CIJ so refirió
a la cuestión del “abandono” por parte de Noruega de una pretensión vinculada a una objeción
jurisdiccional planteada ante la Corte, y puntualmente sostuvo que el abandono no puede ser
presumido o inferido, sino que debe declararse de manera expresa”.
2.0. Otros
La aquiescencia (inacción calificada desdo el punto do vista jurídico, de la quo se derivan
afectos en el plano dol dorecho internacional)54 y el estoppel (pérdida do doreohoe para un26 27 28 29 30
26 Snsayoe Nucleares (Australia o. Francia), doo. clt., porég. 41; Ibfd, (Nueva Zelandia a, Franela), pardg. 44.
26 Oppenhelm's International Lalo, op. cit„ p. 1108.
27 Rodrigue! Cerrión, Alejandro, op. ctt., p. 182.
28 El reconocimiento do responsabilidad internacional cade ves es tnús frecuenta en ot contozto de loe proreaos
por violación de derecho! humanos que tramitan anta órganos de protección como, por qjemplo, la Corta late
ramericana de Derechos Humanos. Al respecto, ver Penal Miguel Castro Castro c. Peri, Corta IDH, Sentencia
do fondo, reparaciones y costas, 26/11/2006, pardg. 448 y se.;Vargas Arecoc. Paraguay, Corte IDH, Sentencia
de fondo, reparaciones y costos. 26/09/2006, pardg. 162; Qolburü y atrae c. Paraguay, Corte IDH, Sentoacia
do fondo, reparaciones y costos, 22/09/2006, parág. 173 y SenilUn Canta y oíros c. Honduras, Corte IDH,
Soatoncle de Fondo, reparaciones y reatas, 21/09/2006, pardg. 198, entro muchos otros.
29 Rodrigues Cerrión, Alejandro, op. oil., p. 162,

30 Ibfd.
31 Ciertos empréstitos noruegos (Fronda c. Noruega), CIJ, Fallo, 06/07/1967, ICJ Reporte 1057. p. 28.
32 Pastor Rtdruqjo, Josó, op. oil., p. 172.
CAPÍTULO 11 - ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO faMEfíA^TE)
Estado que, debido a su actitud pasiva -aquiescencia- ha creado una determinada situación
jurídica, la cual llevó a otro Estado a actuar en consecuencia)38 se analizarán en el capítulo
siguiente de esta obra.
3. Elementos reconocidos por la jurisprudencia internacional para

generar obligatoriedad
En su trabajo sobre actos unilaterales, la CDI se refiere a una serie de principios rectores
de la materia que se desarrollarán a continuación. Estos incluyen: la capacidad que tienen to-
: dos los Estados para contraer obligaciones unilaterales a través de declaraciones unilaterales;
; los efectos jurídicos de tales declaraciones, que dependerán de su contenido, circunstancias y
reacciones; la competencia de personas para obligar al Estado; la forma en que pueden reali
zarse; a quiénes pueden ser dirigidas; la manera en que deben interpretarse aquellas declara-
. ciones que no sean claras y específicas; su nulidad si son contrarias a una norma imperativa
i" de derecho internacional; el hecho de que no generan obligaciones para terceros Estados, y, por
último, que no pueden ser revocadas arbitrariamente*34. *
8.1. Capacidad de la persona en obligar al Estado

f’ír-j' ■■ Todos los Estados tienen capacidad para obligarse a través de una declaración unilateral.
Stá*; La ouestión, entonces, es determinar quiénes podrán realizar tal declaración y obligar al Estado.
' So ha aaenudado la capacidad de una persona pura obligar al Estado a través do una do-
• claración unilateral con la necesaria para la conclusión de un tratado. La CDI so refiere a los
' jefes de Estado, de gobierno y ministros de relaciones exteriores, así como a aquellos otros que
estén autorizados a obligar al Estado en la materia de sú competencia36.*El
* * reconocimiento
* de
este principio como costumbre internacional fue receptado por la Corte Internacional de Justi-
' cia en e! caso de las Actividades Armadas (Congo c. Bélgica)33. Así, se presume que un ministro
■s® ? extranjero tiene capacidad para obligar al Estado”.
3.2. Intención de obligar al Estado

La importancia de la voluntad de obligarse por parte del Estado que realiza la declaración
unilateral es manifiesta. Asi, tanto la Corte Internacional de Justicia en los casos de los Ensa
yos Nucleares como la CDI en sus Principios rectores lo destacan como un elemento esencial
para determinar el carácter vinculante de un acto unilateral: “[...1 un compromiso de este tipo,
v ' si fue otorgado públicamente, y con la intención de obligarse, aun cuando no fue realizado en el
* contexto de negociaciones internacionales, es vinculante"58 y “Unas declaraciones formuladas
. públicamente por las que se manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear
obligaciones jurídicas”33, respectivamente.
La relevancia de manifestar la intención en obligarse por parte de un Estado es un corré
is-; lato necesario de la aplicación dol principio do la buena fe como rector en esta materia.
8.3. Forma de realizar un noto unilateral

Existe un principio de libertad de formas para la realización de un acto unilateral. Así,
una declaración unilateral puede ser realizada en forma oral o escrita".
>,■
33 Ibfd.,p. 170.
84 Principio! ractore», doc. cit, Principio: 2-10.
35 Ibfd., Principio 4.
38 Rodrigue: Cedofto, Víctor y Torro» Cazorla, Mari» Isabel, op.cit.. pirra. 15-10.
87 Crawford, Jame», op. cit., p. 415 (citas omitida»),
88 Enscyot Nuclear»» (Nueva Zelanda o Francia), doc. cit., parág. 46 Unfael» ogrogado).
39 Principios rectores, doo. cit., Principio 1 (Snínslc agregado). ’ ..
40 Ibfd., Principio 5.
243
3.3.1. Publicidad
La práctica internacional indica que, para que un acto unilateral sea considerado vin
culante, debe tener publicidad41.42
En los casos do los Ensayos Nucleares, la Corte destacó la
importancia del elemento público de la declaración unilateral. Al respecto sostuvo: un
compromiso de este tipo, si fue otorgado públicamente, y con la intención de obligarse, aun
cuando no fue realizado en el contexto de negociaciones internacionales, es vinculante"43.
3.3.2. Destinatarios
En sus Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capa
ces de crear obligaciones jurídicas, la CDI señaló que tales declaraciones pueden estar dirigi
das a “la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades”43.
En los casos de los Ensayos Nucleares, la Corte estableció que las declaraciones de Francia
eran obligatorias aunque no fueron dirigidas a un Estado o Estados específicos, sino erga ori
nes, y a pesar de que no fueran aceptadas por otro Estado44.*Este
46 principio luego fue aplicado
también en los casos Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
c. EE.UU.) y Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí)40.
4. Declaraciones de funcionarios públicos

También se cuestionaron en el seno de la CDI las declaraciones que formulan los agentes
de un Estado en un proceso legal, y la posibilidad de que sean considerados actos unilaterales.
Según el relator especial que se ocupó de este tema, tales declaraciones pueden ser unilatera
les en el Bentido señalado si resultan autónomas; si mediante ellas se realiza una promesa o
un reconocimiento. Su interpretación, que debe ser restrictiva, como lo dijo la CU en los casos
de los Ensayos Nucleares, puede determinar si se trata o no de un acto puramente unilateral.
En el caso Groenlandia Oriental, la CPJI reconoció que una declaración del ministro de Rela
ciones Exteriores de un Estado podía ser vinculante para ese Estado4*. Recientemente, en la
providencia sobre medidas provisionales del caso de Cuestiones relativas a la confiscación y
detención de ciertos documentos y datos, la CIJ sostuvo que “el Agente de Australia afirmó que
'el Procurador de Australia (teníal la autoridad real y ostensible para obligar a Australia como
cuestión tanto de derecho australiano como de derecho internacional*. La Corte no tiene razón
para creer que el compromiso escrito de fecha 21 de enero de 2014 no será implementado por
Australia. Una vez que un Estado se ha comprometido de esa forma en relación con su con
ducta, su buena fe en cumplir con tal compromiso debe presumirse*47.*
5. Efectos de un acto unilateral para terceros Estados u otros sujetos

del derecho internacional
Tul como venimos analizando, en principio, un acto unilateral no puede ser oponible a
terceros Estados. En la medida en que no existe una relación de subordinación entre los suje
tos soberanos, es imposible imponer obligaciones Bin su consentimiento. Sin embargo, pueden
darse situaciones particulares, donde un acto unilateral de un Estado pueda crear ciertos
deberes que conciernen a bbos sujetos en virtud de normas convencionales o consuetudinarias.
41 Rodríguez Cedefio, Víctor y Torres Casería, María Isabel, op. cit., párr. 19.
42 Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c Francia), doc. cit., parág. 46.
43 Principios rectores, doc. át., principio 6.
44 Aunque el Prof. Crawford sostiene que tal principio os ospecífico a los hechos del caso, destacando la duda
de la Corte al establecer que cualquiera de los demandantes podrían solicitar uno revisión do la situación si
Francia no cumplía con lo que la Corte había determinado que era un compromiso; Crawford, James, op, cit.,
p. 417, n. 11.
46 Ibíd., p. 418 (citas omitidas).
46 Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Noruega c. Dinamarca), CPJI, Fallo, 05/04/1933, PCIJ Serle A/B,
n • 63, p. 71.
47 Cuestiones relativas a la confiscación y detención de ciertos documentos y datos (Timor-Leste c Australia), CU,
Providencia sobre medidas provisionales, 03/03/2014, parég. 44 (traducción libre).
244
CAPÍTULO 11 - ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO (PRIMERA PAUTE) -
Además de su contenido para determinar sus efectos jurídicos, hay que tener en
todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y las reacciones que suscitaron,
cir, las razones por las que el Estado decidió obligarse umlateralmente, comprometiéndose
otros Estados, sin recurrir a la vía do la negociación, y las reacciones del destinatario ó
de terceros Estados.
En sus decisiones sobre los Ensayos Nucleares, la Corte Internacional de Justicia BOBtuvo -
que "Para apreciar las intenciones del autor de un acto unilateral (de la que puede nácerfiníí^
obligación jurídica), hay que tener en cuenta todas las circunstancias de hedió en las cuai¿sí?tó
se realiza el acto'"9. Las declaraciones francesas no fueron destinadas solo a los demandantes; !,';
sino que tenían un carácter erga omnes. La negociación con todos los Estados era imposible:y$¡§i
ello justificaba la formulación de declaraciones unilaterales, es decir, esas fueron las circuns-
tañólas por las que Francia se comprometió a suspender los ensayos nucleares, <5^
En el caso do la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí), la Sala de la Corte Internadonal ji'
de Justicia examinó también las circunstancias, aunque para llegar a una condusión distinta, :-.\
y expresó que, “si los Estados interesados pueden obligarse por la vía normal de un acuerdo '
formal, no habría que interpretar la declaración hecha por uno de ellos como un acto unilateral
que conlleva efectos jurídicos La Sala también concluyó, como vimos antes, que la de
claración hecha por el jefe del Estado de Malí del 1.1 de abril de 1975 no podía ser considerada '
como un acto unilateral que produce efectos jurídicos en reladón con esa controversia”. í .'
Los términos de la declaración deben ser claros y específicos, como lo consideró la CIJ en
el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (Congo c. Ruanda) en 200651.
El contexto y las circunstancias fueron destacados por la Corte en sus decisiones sobre los
Ensayos Nucleares, antes citadas.
6. Revocación de actos unilaterales

Es claro que, en primera instancia, los actos unilaterales pueden ser revocados o modifica
dos por el Estado. La posibilidad de que los actos unilaterales sean modificados por el Estado
constituye un aspecto complejo debatido con profundidad en la CDI.
Los actos jurídicos, en general, como Bebemos, no pueden ser modificados, suspendidos,
; anulados o revocados arbitrariamente. En consecuencia, solo pueden ser modificados o revo-
í cados en determinadas circunstancias y condiciones, mediante un acto unilateral que, desde
' luego, debe estar en conformidad con el derecho internacional, El acto convencional puede s?r
modificado o revisado, incluso terminado, de mutuo acuerdo entre las partes, principio general
recogido en el artículo 57 de la Convención de Viena de 1969.
La terminación de un tratado puede ocurrir por circunstancias no previstas en él: su vio
lación por una de las partes, imposibilidad de ejecución, por un conflicto armado o por el .surgi
miento do una norma de derecho internacional general. La denuncia de un tratado mediante
un acto unilateral formal también os posible cuando está autorizado por el tratado o se funda
.' en el acuerdo de todas las partes o por el surgimiento de determinadas circunstancias.
El acto unilateral tampoco es inmutable; puede ser objeto de modificación o de revocación.
■ Lo importante es precisar si ese cambio puede producirse también de manera unilateral y, de
ser posible, en qué condiciones y circunstancias.
La diversidad de actos unilaterales ya referida incide en la consideración de esta cues
tión. Hemos dicho que los actos unilaterales son distintos. Mediante algunas declaraciones
se asumen obligaciones, según sus propios términos y la intención del autor; en otros casos, se
1 renuncia a un derecho o a una pretensión o se protesta ante una situación, no implicando en
estos casos la asunción de obligaciones por parte del Estado autor. De manera que la modifi-* * 60 61
48 Citado en Disputa fronteriza (Burkina Faao/MolO, CIJ, Fallo, 22/12/1986, parág. 40.
49 Ibfd.
60 Ibfd.
61 Actividades Armadas sobre el territorio del Congo (Nueva solicitud: 2002) (República Democrática del Congo
c. Ruanda), CIJ, Fallo, 03/02/2006, parág. 50. . ’'
................................................................................................................................................................................................ .........................../'■
245
cación del acto, es decir, su revisión, terminación, suspensión o revocación, depende en alguna
medida del tipo de acto de que se trate.
En efecto, las situaciones son distintas en función del tipo de acto. Si un Estado promete
adoptar una conducta determinada en el futuro y en el o los destinatarios ha surgido una
expectativa y lo han considerado como vinculante para ese Estado, la revocación no podría
ser unilateralmente arbitraria. Un acto unilateral en ese sentido sería contrario a derecho y
comprometería incluso la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, si un Estado
se limita a protestar ante otro por una determinada situación o pretensión, esta protesta no
crea derechos a favor de terceros y las expectativas son, entonces, distintas. En estos casos, la
revocación o la modificación, en términos generales, responde a criterios diferentes y parece
posible en forma unilateral.
Un reconocimiento de Estado o de gobierno -al menos de jure- sería en principio irrevo
cable, pero la práctica muestra lo contrario. El Gobierno de Emiratos Árabes y el de Arabia
Saudita anularon el acto por el cual habían reconocido al Gobierno talibán de Afganistán. El
reconocimiento de la República de China por algunos países, como Costa Rica, que solo recono
cían a Taiwán, refleja que el acto de reconocimiento hacia Taiwán ha sido revocado. Podemos
decir, entonces, que estamos ante un acto de revocación implícito.
La doctrina no es unánime en relación con la posibilidad de que el Estado autor modifique
o revoque unilateralmente un acto unilateral. Tampoco los miembros de la CDI se pronuncia
ron de manera uniforme”.
La conclusión es que un acto unilateral puede ser revocado, pero, como dijimos, dentro
de ciertos límites. Para algunos, el autor de un compromiso unilateral puede revocarlo o mo
dificarlo si, previamente, recibe el consentimiento expreso de todos sus destinatarios. Es una
situación hipotética factible cuando el destinatario es determinado. Pero, a veces, cuando es
tamos ante compromisos erga omnee, como sería el caso de los compromisos adquiridos por
Francia por sus declaraciones unilaterales, la situación es mucho máB compleja.
Una declaración puede, también, tener un compromiso limitado en el tiempo, por qjemplo,
una acción de cooperación traducida en el hipotético caso del compromiso de enviar personal
técnico por un tiempo a otro Estado, una ayuda o una acción de cooperación temporal.
La CDI, después de haber examinado el tema, concluyó con la adopción de un principio
general, que queda establecido en la Directriz 9, adoptada por la CDI en 2006, que establece
que “una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado que hace
la declaración no puede ser revocada arbitrariamente".
Un acto puede ser modificado o revocado si ello está establecido de manera expresa en
la declaración o si se deduce con claridad de ella tal posibilidad, o si el o los destinatarios del
acto no adquieren el o los derechos concedidos por el acto, o bien si hay una imposibilidad para
ejecutarlo o ha ocurrido un cambio de circunstancias que impiden su ejecución.
Finalmente, un acto de revocación no sería considerado arbitrario si ha ocurrido un cam
bio fundamental en las circunstancias, lo que proviene del régimen de Viena que regula, en el
artículo 62 de la Convención de 1989, las condiciones para que un Estado parte pueda alegar
ol cambio de circunstancias.
De manera que, si bien un acto puede ser formulado unllateralmonto por un Estado, de
conformidad con ol derecho internacional, no puede ser revocado en todos los casos en forma
unilateral y arbitraria.
62 Crawford, Jamos, op. cit., p. 416 y te; Remiro Brotóna. Antonio, Derecho internacional, Tiranl Lo Bltnch,
Valónela, 2007, p. 303.
• • "Vi. '• c’\ * v • • • 'S:?:
f . ♦-
•v
Capítulo 12
Actos unilaterales del Estado

(segunda parte)
Aquiescencia y estoppel
1.La aquiescencia
1.1. Concepto y requisitos
La aquiescencia es un concepto que proviene dei derecho romano e históricamente se ha
manifestado bajo la máxima qui tacet consentiré videtur si toqui dsbuisset ac potuisset (el que
. ..calla pareco que consiente si pudiera y debiera hablar). Opera calificando la inacción y genera
efectos Jurídicos en las relaciones jurídicas.
En la actualidad, la aquiescencia es un instituto consolidado en el derecho internacional

• público. Su principal consecuencia es provocar la pérdida de un derecho sustancial o del dere-
Á’dw a presentar un reclamo. . ;
jj: La doctrina sobre la aquiescencia se encuentra arraigada en los conceptos generales de

buena fe y equidad y puede aplicarse a diversas relaciones dé derecho internacional en las que
intervengan distintos sujetos de este derecho1.2No

3 obstante, en este capítulo, abordaremos eu
análisis desde la perspectiva de las relaciones interestatales.
Es posible definirla como aquella situación donde “la inacción en representación de un

Estado puede dar lugar a la pérdida de un derecho o de un reclamo si, bajo tales circunstancias,
se hubiere esperado que el Estado desarrolle algún tipo de actividad"’.
Por su parte, quien reclama debe demostrar que el otro Estado no presentó su reclamo
con anterioridad y, así, implícitamente aceptó su extinción’. Si un Estado, anta un reclamo o
comportamiento de otro Estado, guarda silencio (o no protesta) estará consintiendo esa nueva
. situación.
La doctrina do la aquiescencia ha cumplido un rol dostaoado on la rosoluolón do disputas
territoriales, como veremos más adelante. Ante la inacción por parte de un Estado frente a la
realisaoión do actos do soberanía por otro, loe tribunales dotormineron que el derecho o preten
sión Jurídica del primer Estado so había oxtlnguido.
1 Tara», Ohrlstlan, “Walver, Acquiesconco, and Extinctivo Preacrlptlon", on The Laui oflnUrnatlonalJtsipoiui-
bility, Orawford, Jamo»; Alain, y Ollaion, 8lmon («da.), Oxford. Unlvaralty Prau, Oxford, 2010, p. 1043.
2 Marquoe Antunaa, Nuno Sírglo, "Acquloiconcr (2009), on Max Planeh Enciclopedia of Public International
Law, http://www.mpepll.com, párr. 2 (traducción libro). ' .,
3 Tama, Christlan, op. ci(„ p. 1043.
El Estado que incurre en aquiescencia doborá aceptar las consecuencias jurídica» que eu
conducta genera. Sin embargo, para que la aquiescencia pueda producir efectos jurídicos es
necesario que cumpla determinados requisitos. Estos son:
1. Ausencia de Teclamo. El silencio o la pasividad son las conductas que generan aquies
cencia. Sin perjuicio de ello, la falta de reclamación también puede provenir de ciertas
formas de conductas positivas por parte del Estado4. 5 6 7
2. La ausencia de reclamo debe prolongarse durante un determinado período de tiempo.
Cuanto más extenso ese período sea, más factible será determinar que implica la re- .
nuncia a sus derechos por parte del Estado. Cabe señalar que el derecho internacional
no ha establecido ningún plazo y que, para determinar el efecto de la inacción en una
relación jurídica determinada, requerirá el análisis particular de cada caso8. 9
3. La ausencia de reclamo debe haberse puesto de manifiesto en circunstancias en las
que se hubiera requerido acción por parte del Estado.
4. La aquiescencia solo puede afectar los derechos de aquel Estado que incurre en ella y
no los de terceros Estados. Ello constituye el corolario de la máxima nemo plus daré
quam ¿pse habet*.
5. Atribución: Solo los representantes del Estado pueden provocar que un Estado incu
rra en aquiescencia’.
6. La inacción del Estado que incurre en aquiescencia debe 9er consecuencia de su libre
voluntad y no debe haber estado viciada.
7. La aquiescencia no podrá avalar situaciones en las que se han quebrantado obligacio
nes fundamentales8.
1.2. Relación entre la aquiescencia y la prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva ha sido considerada históricamente como uno de los modos
derivados de adquisición de territorios reconocidos por el derecho internacional. Como se verá
en uno de los capítulos siguientes de esta obra, la prescripción adquisitiva permite que un
Estado consolide un título putativo de soberanía sobre un territorio determinado y remueve .
los defectos que dicho título posee provenientes de un hecho de usurpación. La relación entre
la prescripción adquisitiva y la aquiescencia es de carácter complementario. Para que opere la •
prescripción adquisitiva, el Estado cuyos derechos fueron menoscabados debió haber incurrido >
en aquiescencia®.
La prescripción adquisitiva permite que un Estado adquiera derechos de soberanía sobre
un territorio que antes se hallaba bajo la soberanía de otro Estado. El derecho permite que
el nuevo ocupante adquiera la soberanía frente al descuido del antiguo titular del dominio de
sus derechos como Estado soberano. Para consolidar este nuevo derecho se requiere que el
ejercicio de competencias soberanas se realice de manera continua y no perturbada durante
un período de tiempo suficiente.
4 En el caso del Templo de PreahVihear, el reclamo de soberanía do Tailandia sobro cierta porción del territorio
resultó improcedente dobido a que,Ínter alia, había aceptado y utilizado ein protestar ciertos mapas fronteri
zos que contradecían 8U pretensión; Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 15/06/1962,
parágs. 23, 24.
5 En el caso Griabadarna, Noruega no hizo valer sus derechos sobre ciertos bancos de pesca en los cualea la otra
parte (Suecia) había realizado claras acciones soberanas. Omitió presentar una protesta frente a un claro
acto de soberanía por parte de Suecia. La falta de acción de Noruega dio lugar a la aquiescencia, aun cuando
el período dentro del cual se desarrolló la inacción fue relativamente corto; Grisbadama (Noruega c. Suecia),
Sentencia arbitral, 23/10/1909, R.I.A.A., vol. xi, pp. 121-140.
6 Suy, Eric, Lee actee juridiquee unilattraux en droit international public, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudente, París, 1962, p. 166.
7 En el caso delTemplo de Preah Vihear, la conducta que provocó la aquiescencia de Tailandia fue atribuida a
un funcionario de menor rango; Templo de Preah Vihear, doc. cit, p. 28.
8 Tama, Christian, op. cit., p. 1044.
9 Brownlie, Ian, Principies ofPublic International Lato, Oxford University Press, Oxford, 6.* edic., 2003, p. 145.
248
CAPÍTULO12 • ACTOS IMATERAIES DEL ESTADO (SEGUNDA PARTE) « -
1,
La prescripción adquisitiva sanea un título imperfecto, convlrtióndolo en perfecto,’^
basa en la buena fe y en el abandono presunto y voluntario de los derechos por parte.de qúiot'
ipierde el derecho y la necesidad de preservar el orden y la estabilidad.
A) . : La aquiescencia y la prescripción adquisitiva son dos conceptos que operan comb.¿ft¿;
.tgos. La existencia do aquiescencia se erige como el presupuesto Táctico necesario paraiqüéí
' opere la prescripción adquisitiva. Transcurrido cierto lapso de tiempo (que será determinado'
i en cada caso en particular), todo acto de ocupación ilegal devendrá legal y todo acto deprp?
testa será inoponible debido a la aquiescencia previa del Estado que no ejerció bus derechos
/oportunamente10. 11 12 13
.i;.' : Algunos doctrinarios sostienen que, si uno de los Estados reclamantes incurre en aqui'esj'i^
. canda, no sería de aplicación la doctrina de la prescripción adquisitiva. En estos casos,
■ aquiescencia per se consolidaría un derecho de soberanía en cabeza del Estado que la invocáv3<$g
¿Esta parece haber sido la doctrina receptada en el caso do la Isla de Palmas. El árbitro del casó’feV:
- -Max Huber-, al analizar sí era Holanda o Estados Unidos quien ostentaba un mejor
. evitó toda referencia al instituto de la prescripción adquisitiva, Brownlie señala que el árbitro.;sjS
•/Huber implícitamente descartó la aplicación de la prescripción adquisitiva porque en el terri^?||
■ torio bqjo disputa existía una determinada actividad de otro Estado competidor que también-^
> reclamaba su soberanía. El árbitro optó por aplicar el criterio de la "ocupación efectiva” del.Aj^
'.'•territorio1’. '
1.3. Relación entre la aquiescencia y la prescripción liberatoria i

La prescripción extintiva o liberatoria es un instituto reconocido por el derecho interna-
: cional cuyo principal efecto es producir la pérdida del derecho a invocar la responsabilidad
¿ internacional de un Estado. La doctrina de la prescripción extintiva está basada en la idea de
• que el transcurso del tiempo lleva a la eliminación de un reclamo jurídico. Se ha afianzado; a
■ través de las distintas decisiones jurisprudenciales que fueron receptándola como un modo de ®
S; extinción de los reclamos. . ojkíAíj
El derecho internacional general no ha lijado un plazo general sobre el que opera la pres-|-á'
Ijl'cripción extintiva. No obstante, cabe reiterarlo manifestado por la Corte Internacional de Jus-
is*' tida (CU) en el caso de Ciertas tierras fosfáticas en Naurú: la demora en presentar un reclamo - \
«•por parte de un Estado puede llegar a producir la extinción de su derecho de incoar su qjerci- ¿yú
xício18. Un Estado que intente valer la proscripción extintiva deberá establecer que la demora,
?f fue. atribuible al reclamante y que este último pudo en iodo momento articular el reclamo, y, si ;
■•¿noiohizo, fue porque libremente decidió no hacerlo14. -' i
ÍS-'k' La prescripción extintiva exige la concurrencia de dos elemontos para que pueda producir
, , .efectos jurídicos: 1) ol paso del tiempo sin que ee ejerza el derecho, tomando en consideración
/ ' todas las circunstancias de un caso en particular y cada caso considerado de manera inde-
10 Existan numerosos decisiones jurisdiccionales sobro cuestiones territoriales que se han referido ol requisito
do la ocupación incontestada como uno do los elementos para que opere la prescripción adquisitiva do un
Estado y aun sin roferirse oxplfcitamonte a olla. En olios la aquiescencia ha sido un elemento do análisis tác
tico a los Unes de dotorminar si se ha consolidado el derecho de dominio sobro un determinado territorio. Al
respecto ver: Isla de Palmas (EE.UU./Países Bajos). Sentencia arbitral, 04/04/1928, R.I.A.A., vol. II, pp. 84-36;
Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Noruega c. Dinamarca), CPJI, Fallo; 06/04/1933, CPJI Serle A/B,
n.°63,p. 46; Caso de los islotes de Minquiers y Ecrehos (Francia/Reino Unido), CIJ, Fallo, 17/11/1953, ICJRe
porte 1933, p. 47; Soberanía sobre ciertas parcelas Fronterisas (Bélglca/Países Bajos), CIJ, Fallo, 20/08/1959,
ICJ Reporls I969,p.23.
11 Schwarzenberger, Georg, International Laui, London Stovens, Londres, 3.’ adié., 1957, p. 307.
12 Brownlie, lan, op. cif., pp. 145-146.
13 Ver Ciertas tierras fosfóticas en Nauril (Nauru c. Australia), CIJ, Fallo, 26/06/1992, ICJReporte 1992, pp. 240,
253.
14 Tams, Christlan, op. cil., p. 1043.
LECCIONES DE DERECHO IMTEñNACIOUAL PQBLiCO
pendiente18; 2) que el paso del tiempo haya colocado a quien resulta ser demandado ante una
situación de desventaja16.
En cuanto a la relación entre prescripción extintiva y aquiescencia, no resulta fácil tra- :
zar una diferencia entre ambos conceptos. Aquiescencia y prescripción extintiva operan en ;;
planos jurídicos diferentes, aunque complementarios. La aquiescencia extingue el derecho del
reclamante. Este es el efecto jurídico que produce la inacción de quien debió haber realizado .'
una determinada conducta y no lo hizo. Por el contrario, la prescripción extintiva opera en
un doble plano: procesal y sustancial. Requiere que esa inacción se haya prolongado durante un
determinado período de tiempo y que haya perjudicado al demandado contra el cual pretende '
hacerse valer el reclamó. i
1.4. Aplicación jurisprudencial

Varios tribunales internacionales han considerado la aquiescencia y los efectos jurídicos >
que podría acarrear en el marco de las controversias que dirimían. Ha aquí algunos ejemplos.
En el caso del Templo dePreah Vihear, la CU consideró que el Reino de Siam, hoy Tallan- ■
dia, había consentido la delimitación establecida en un mapa confeccionado por la Comisión
Mixta de Límites de Siam y Camboya a principios del siglo xx. Debido a la falta del reclamo
de Tailandia sobre la validez de los mapas, entre los años 1908 (fecha de confección de tales g
mapas) y 1958 (fecha en la que Tailandia objetó su validez) quedó configurada su aquiescencia.
De esta manera, una situación jurídica de facto, debido a su conducta, devino de ture. La CU
otorgó efectos jurídicos al silencio de Tailandia durante cincuenta años y convalidó el estado de
cosas consolidado durante ese tiempo1’.
Por su parte, en el caso de Ciertas tierras fosfáticas en Naurtl, la CU estableció que, aun .j
ante la ausencia de cualquier cláusula de un tratado, la demora del demandante podía conver- £
tir al reclamo en inadmisible1’.
En el caso sobre la Frontera deAlaska Waska Boundary) el tribunal arbitral señaló que ¿
la posesión continua del territorio en disputa 6Ín que otros Estados protestasen consolidaba y
el derecho territorial de Rusia1*. En otras palabras, la aquiescencia de las partes afianzó un
derecho territorial en cabeza de Rusia.
La CU, en el caso de las Pesquerías, sostuvo que el Reino Unido debería haber manifes-
tado su disconformidad con el sistema utilizado por Noruega para fijar la línea de más baja .
marea a lo largo del Mar del Norte con anterioridad al momento en que lo hizo. En consecuen-
cia, al haberse demorado sesenta años en hacerlo desde que tomó conocimiento del sistema de
líneas de base implementado por Noruega, su aquiescencia quedó materializada. Su silencio,
en consecuencia, produjo consecuencias jurídicas®.
En el caso relativo a Elettronica Sicula SpA, los Estados Unidos alegaron que Italia vio
laba el tratado suscripto entre ambos países al impedir que una sociedad estadounidense ac
cionista de otra sociedad italiana pudiera pagar dividendos. Conforme a los Estados Unidos, la
sociedad estadounidense había agotado todos los remedios previstos en la legislación italiana
para lograr su cometido, y la defensa presentada por Italia respecto de la falta do agotamiento
de los recursos internos anta los tribunales italianos era extemporánea, dado que con su silen
cio Italia había prostado su aquiosconcia respocto del agotamiento do tales recursos invooado
por los Estados Unidos. La CU, no obstante, consideró quo, aun cuando el siloncio podía pro- ■'
ducir la aquiescencia, en el presente caso no so había materializado el prerrequislto: la obligá
is V»rAmbatisloe (Oreoiac. Reino Unido), Sentencia arbitra), 06/03/1068, International Lew Reporte, vol. 23, pp.
314-317.
16 Hobér, KaJ, Bxtinctlv» Preicrlption and Aplicable íaui in Jnierstale Arbitralion, luacua Fbrlag, Uppnla, 2001,
pp. 286,801-804.
17 Templo de Prtah Vihear, doo, di., p. 6.

18 Ver Ciertas tierras /befiUlcae en Nauril (Nauru c. Auotralia), doo. oit., pp, 240,263.
19 Ver Frontera de Alaeha (Eetados Unldoa/Alaeka), Sontenoia arbitral, 20/10/1803, R.I.A.A,, vol. 15, p. 525,
parág. 5.
20 Pesquerías (Reino Unido o. Noruega), C!J, Fallo, 18/12/1851,1CJ Reporte 1BS1, p, 140.
250
CAPITULO12-ACTOS UNILATERALES OB. ESTADO [SEGUNDA PARTE) » -
’ dón de Italia de pronunciarse sobre el agotamiento de los referidos.recursos. Por ello, la mera ™SSar
ausencia de mención sobre tales circunstancias no generaba aquiescencia por parte de ItáUtó',':
Cabe señalar que en otras controversias la CIJ concluyó que la aquiescencia de un Esftdó^'.Ow
i no generaba por si sola efectos jurídicos. En el caso Jan Mayen, Dinamarca argumentó qué'
i Groenlandia estaba autorizada a establecer una zona de pesca de doscientas millas marina^
• desde su línea de base. Noruega, por su parta, sostuvo que el límite extenor de esa zona de .
■: pesca estaba determinado por una línea media divisoria de las costas relevantes; Dinamarca' 'jí®
conocía la posición de Noruega al respecto y que su silencio había generado la extinción deja
posibilidad de presentar un reclamo. La CIJ concluyó que el silencio danés no generaba aquies; í'-.\
' cencía debido a que Dinamarca había optado por actuar así con el objetivo de no agravar la sí-i ■'
^tuación pendiente de delimitación definitiva. En síntesis, para la CIJ, el silencio de Dinamarca-
sé encontraba justificado y no generaba efectos jurídicos32.
Asimismo, en el caso relativo a la Controversia territorial (Libia c. Chad), en su opinión '• ...
separada, el juez Ajibola señaló que la falta de solicitud de invalidez por parte de Libia del
. Tratado de Amistad y Buena Vecindad suscripto con Chad no generaba efectos jurídicos, dado
■. que su silencio desde la firma del tratado (1955) no militaba en contra del reclamo libio. El
t uso del término “militaba” parece indicar que, aun cuando el silencio puede llegar a tener una
^'influencia, no posee per se un peso jurídico concluyente23. 24
:2. El estoppel
.2.1. Concepto y requisitos
íjsñ' El estoppel es una excepción de fondo receptada en el derecho internacional por la juria-
■ prudencia internacional, Permite que un sujeto de derecho internacional rechace un reclamo
¿.formulado por un Estado que, con su conducta anterior, dio lugar a que la otra parte en la
S^óntroversla presuma su consentimiento con determinados hechos o situaciones que ahora
' '. considera diferentes o niegue su existencia".
El estoppel impide que un Estado presente un reclamo si, debido a su conduota previa,
las declaraciones u otras manifestaciones de voluntad: 1) han inducido a otro Estado a creer,
&de buena fe, que el derecho a reclamar no iba a ser ejercido, o 2) que el ejercicio de ese derecho
|^no iba a ser invocado en detrimento del Estado que se encuentra particularmente perjudicado.
• El profesor Pecourt García destaca que son tres los elementos que configuran la noción de
Í.j .ééíoppel: 1) una situación creada por la actitud de un Estado (actitud primaria); 2) una conducta
¿¿seguida por otro Estado (actitud secundaria) basada directamente en la primera conducta; 3) la
.'imposibilidad por parte del Estado que adoptó la actitud primaria de hacer alegaciones contra
esta o de manifestarse en sentido contrario25.
■t El estoppel impide a un Estado que ha incurrido en determinados actos estatales (incluso
; actos de abstención o silencio que generan una situación de aquiescencia) poder volver sobre
¿'sus propios actos cuando con estos se han lesionado derechos o expectativas de otros Estados
[.■•que se perfeccionaron debido al comportamiento primario del Estado. Actúa estableciendo un
. límite, una restricción, y cumple una función de privación o pérdida de derechos. No crea nue-
¿vaa obligaciones intomaoionalos; por el contrario, laB extinguo.
j¿¿' El instituto del estoppel recepta de esta manera la doctrina do los actos propios do loa
• derechos hispánicos o de la forclusion del derecho francés.
Slttlronlca Sicula SpA (Sitados Unidos c. Italia), CIJ, Fsllo, 20/07/1689. perág. 64. „
j B 22 Delimitación marítima de la rana titeada taire Groenlandiay Jan Mayen (Dinamarca o, Noruega), OIJ, Fallo,
14/08/1098, par4g. 38.
£38 Conlrooersla Territorial (Libia o. Chsd), CIJ, Folio, 08/02/1094. Opinlto Separada dll juca Ajibols, paríg.
109.
24 Moncayo, Guillermo; Vinueia, Raúl y Gutiérrez Poise, Hortensia, Derecho Internacional Público, 1.1, Zava-
lía, Buenos Aires, 1977, p. 129. ,
25 Pecourt Garda, Enrique, "El principio do estoppel en derecho internacional público", Psolsta española de
Derecho Internacional, vol. XV (1962), p. 97 y os.
Finalmente, cabe señalar que un número considerable de autores considera que el esío-
ppel es un principio general del derecho que descansa en otro principio de aplicación entre las
partes: el de la buena fe“
2.2. Relación entre el estoppel y la aquiescencia

Ante una situación en la que se configura el estoppel, un Estado se encuentra impedido
de incoar un reclamo, debido a que su conducta previa, declaraciones u otras manifestaciones de
voluntad han inducido a otro Estado a creer, de buena fe, que el derecho no sería ejercido y a
no considerar que tales circunstancias perjudicarían los derechos del Estado contra el cual se
invoca un nuevo estado de cosas. De esta forma, el Estado que modifica su conducta no está
consintiendo la pérdida de ninguno de sua derechos, sino que, debido a su conducta anterior, so
ve impedido de invocar su reclamo.
Por el contrarío, en el caso de aquiescencia, el Estado reclamante ha aceptado implícita
mente haber perdido el derecho a reclamar; tal aceptación proviene de su conducta inequívoca
en tal sentido. El Estado acepta, entonces, colocarse en esta nueva situación*.
Sin embargo, eata distinción teórica resulta muy difícil de aplicar en la práctica, dado
que existe una delgada línea donde ambos conceptos son de utilidad práctica para evaluar las
consecuencias jurídicas de la acción e inacción por parte de un Estado”.
2.3. Aplicación jurisprudencial

Podemos citar algunos de los precedentes jurisprudenciales en los cuales diversos tribu
nales internacionales han considerado la aplicación del estoppel al resolver controversias.
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los Empréstitos serbios y bra
sileños se planteó si, debido a la conducta de Iob ciudadanos franceses, tenedores de los títulos
de la deuda, se había perdido el derecho a obtener el pago de la deuda en valor oro. En aquella
ocasión, la Corte entendió que la aplicación del principio del estoppel carecía de fundamento
legal, dado que los tenedores de títulos no habían realizado declaraciones claras e inequívocas
sobre las que se pudiese inferir que habían renunciado a qjercer sus derechos de cobro de los
referidos empréstitos”.
El espíritu de la doctrina del estoppel también se encuentra presente en el asunto del
laudo arbitral emitido por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906. En este caso, la CIJ
manifestó que Nicaragua había reconocido la validez de la sentencia y ello había quedado
de manifiesto a través de las distintas declaraciones y conductas realizadas por el Estado
centroamericano. De esta forma, concluyó que Nicaragua había perdido el derecho a pedir su
impugnación®0.
En el asunto del Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental, la CPIJ concluyó que la

declaración realizada por el ministro de Relaciones Exteriores de Noruega en 1919 -que reco
nocía que Groenlandia pertenecía a Dinamarca- daba lugar a una situación de estoppel que
precluía la invocación de un derecho contrario al reconocido en 1919, debido principalmente
26 Así te han expresado los jueces Alfaro y Fitzmaurice en el cato del Templo de Preah Vihear, doc. dt, pp. 39-
51, 61-65; Lautarpacht, Herich, The Development of International Law by the International Court, Textbook
Publíthors, Londres, 1958, pp. 188-172; Report on the International Law Commieslon on the Law of Treatioa,
Yearbook ofthe International Law Comistión (1963), pp. 212-213.

27 Templo de Preah Vihear, doc. dt., Opinión Separada deljuea Fitemaurice, p. 6, parágs. 62-63.
28 Sinclair, lan, ‘Estoppel and Aquieecence", en Fifly Yeare of the International Court ofJustice, Lowe, Vaughan
y Fitxmaurke, Malgoala. (eda.), Cambridge Univeraity Press, Cambridge, 1996, pp. 104-105.
29 Empréstitos serbiosy brasileños (Francia c. Reino de loa Serbios. Croatas y Eslovenos), CPJI, Fallo, 12/07/1629,
CPJ1 Serie A, n.’ 20 y 21, p. 38 y es.
30 Laudo arbitral emitido por el Rey de España el 21 de diciembre de 1906 (Honduras c. Nicaragua), CU, Fallo,
18/11/1960, ICJ Reporte 1960, p. 213.
I
declaraciones noruegas31.
En el caso del Templo de Preah Vihear, la conducta de Tailandia había formado el conven-a
cimiento de Camboya de que el Tratado de límites firmado en 1908 era válido y se encontral»^-^
vigente. Sin embargo, a partir de 1958, Tailandia invocó su nulidad por error. La CU entendífffc^S
que Tailandia estaba impedida por su conducta anterior de invocar la invalidez del tratado.;1 -SS
’ ’• Afios más tarde, en la fase jurisdiccional del caso de lae Actividades militares y paraniíik ^^.
tares en y contra Nicaragua, la CU entendió que Ha constante aquiescencia” de Nicaragua en

varias de sus declaraciones públicas prodigo que la Declaración de 1929 sobre la aceptación ¿C/í-*;
do la jurisdicción de la CU sea do aplicación obligatoria para este país y que ello constituía un
modo válido de aceptación de reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte bqjo ol artículo
¡ 36(2) de su Estatuto33
31. *
En el caso relativo a los Ensayos Nucleares, Australia solicitó a la CIJ que declarase
que los ensayos nucleares atmosféricos realizados por Francia en el océano Pacífico Sur eran
ilegales. Antes de que la CIJ pudiera intervenir en la controversia, Francia unilateralmente
declaró que loa ensayos nucleares pendientes iban a ser los últimos. La CU concluyó que las •;
declaraciones de Francia habían dado lugar al estoppel*4.
f .*1 La CIJ también se refirió a la necesidad de que exista un peijuicio concreto para que
pueda invocarse estoppel. En el caso relativo a la Controversia fronteriza terrestre, insular y
marítima entre El Salvador y Honduras, la Corte señaló que, para que exista estoppel, una de
las partes debe demostrar el perjuicio o la ventaja que ha obtenido quien ha provocado dicho
perjuicio35. * 37
i”,' En el caso relativo a la Frontera Terrestre y Marítima entre el Camerún y Nigeria, la CU
nuevamente volvió a afirmar que el estoppel emerge solo cuando un Estado, confiando en una
situación representada por otro Estado, modifica su conducta en su propio perjuicio o es perju
dicado de alguna manera”.
El perjuicio del Estado que invoca el estoppel ha sido señalado como uno de los requisitos
necesarios por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en la Disputa concerniente a la
' delimitación de la frontera marítima entre Bangladesh y Myanmar. En dicha controversia,
■ Bangladesh alegó que Myanmar se había beneficiado de un acuerdo celebrado entre ambos Es-
• tados en 1974, según el cual se habían establecido los límites marítimos estables entro ambos
Estados y asimismo otorgado el derecho de paso libre a Myanmar a través de las aguas territo
riales de Bangladesh. Como consecuencia de ello, Bangladesh sostuvo que la posición de Myan
mar de negar efectos y validez jurídica al citado Acuerdo de 1974 configuraba una situación de
estoppel^. El Tribunal rechazó la existencia de estoppel alegada por Bangladesh sobre la base
de que dicho Estado no había demostrado de manera conclusiva que ambos países hubieran
administrado sus aguas de conformidad con los límites establecidos en el Acuerdo de 1974.
■' Por lo tanto, concluyó que Myanmar no había provocado un cambio de postura en detrimento
de Bangladesh ni que este último Estado había sufrido algún peijuicio como consecuencia de
haber considerado la conducta de Myanmar38.
31 Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental (Dinamarca c. Noruega), doc. dt, p. 78.

82 Templo de Preah Vihear, doc. dt., p. 30.
38 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estado» Unidos), CIJ, Fallo,
10/11/1984, ICJ Reporte 1984, pp. 392,411-413, parfgi 43-47; pp. 418-416, parága. 48-61.
84 Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), CIJ, Pallo, 20/12/1974, ICJ Reporte 1974, pp. 19, 20.
86 Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador/Honduras), CIJ, Solicitud da Permiso para
Intervenir, Fallo, 13/09/1990, ICJ Reporta 1990, p. 118.
86 Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), CIJ, Objeciones Preliminares,
Fallo, 11/00/1998, ICJ Reporte 1998, p. 308.
37 Disputa concerniente a la delimitación de la frontera marítima entre Bangladesh y Myanmar en la Bahía de
Bengala (Bangladesh/Myanmar), TIDM, Fallo, 14/03/2012, parágs. 119-120/ ,
LECCIONES CE DERECHO ir.TERíMCiONAL PÚBLICO
8. El estoppel y la aquiescencia en la Convención de Viena sobre

el Derecho de los Tratados
Como se vio en el capitulo 8, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(1969) incorpora los institutos de la aquiescencia y del estoppel en las disposiciones generales
de la sección 1 de la parte v referida a la "Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación
de los tratados”. En su artículo 45, párrafo b, la citado convención establece que un Estado
pierde el derecho de alegar una causa de nulidad de un tratado o de terminarlo, retirarse de él
o suspender su aplicación (conforme a las causales de nulidad, suspensión y terminación taxa
tivamente establecidas en los artículos 46 a 50,60 y 62) si, luego de haber tenido conocimiento
de la existencia de un hecho que pudiese dar origen a la presencia de una causal de nulidad,
suspensión o terminación, se hubiese comportado de tal manera que deba considerarse que
prestó su aquiescencia a la validez del tratado o a bu continuación en vigor o en aplicación.
El citado artículo 45 vincula íntimamente el estoppel a la aquiescencia. La Convención
de Viena ha articulado la aplicación de ambos conceptos exclusivamente en el contexto de la
nulidad, suspensión y terminación, de manera tal que la conducta de aquel Estado que ha in
currido en aquiescencia pueda ser tomada en consideración por otro Estado como presupuesto
fáctico para invocar la defensa del eatoppel.
254
■■ V'
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I’’.*!
;j- ■ .
Capítulo 13
Actos de organismos internacionales
; Lucas E. Barreiros'
'í.'"
1. Introducción
; El siglo xx ha sido testigo de un crecimiento notable1 2en
* la cantidad de organismos inter
nacionales creados por los Estados como un foro para la cooperación entre sí y un vehículo para
Ja consecución de objetivos comunes8. La expansión no ha tenido lugar solamente en el número
de organismos internacionales existentes, sino también en su ámbito material de actuación8,
así como en sus competencias, atribuciones y en su nivel de actividad4.*
x*'- Sin perjuicio de esta realidad, si se analiza la enumeración de fuentes del derecho Ínter-
' hacional público establecida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Jus
ticia, ae observa que los actos de las organizaciones internacionales no forman parte de ella.
La teoría general sobre las fuentes del derecho internacional sigue concentrándose en
Job tratados, la costumbre y los principios generales de derecho como los modos válidos de
producción de normas en derecho internacional; no siempre reconoce autonomía a los actos
emanados de los órganoB o instituciones de los organismos internacionales. Por el contrario,
los actos de organismos internacionales solo son tenidos en cuenta en la medida en que pueden
‘ Eflt« trabajo está dedicado a la memoria de Alejandro Turyn, querido amigo y colega, quien me acompañara
do forma determinante on míe primeros pasoa en esta disciplina. Agradezco la asistencia en la Investigación
/1°8 comentarlos do María Victoria Oama y Florencia Saullno.
!J. Lo variabilidad on la definición de la oategorío "organismo internacional* y los distintas perspectivas sobre
. quó entos afectivamente pucdon considerarse como Ules no permitan contar con una estadística unificada.
, Sin embargo, una evaluación conservadora identifica mono» do olnouanta organismos internacionales anteo
do la Primera Guerra Mundial, menos de ochanta antes de la Segunda Guerra Mundial y más de trescientos a
comienzos del siglo xxi. Véase, Dies do Velasco, Manuel, Los Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid,
18." edic., 2003, p. 42.
2 Abbott, Kenneth W. y Snidal, Duncsn, "Why States Act Through Formal International Orgenisatlons",
Journal of Conflict Resolution, vol. 42 (1998), n." 1, pp. 8-B, 10; Ameraclnghe, Chittharanjan F., Principie»
¿ . ofthe Inelitutional Lato ofInternational Organieatlont, Cambridge Unívorslty Press, Cambridge, 2.a odie.,
2008, p. 8.
8 Las organizaciones internacionales, que on su estado embrionario tenían competencia an general cobre cuee-
tionos de cooperación técnica en ámbitos limitados -como la Comisión Central para la Navegación del Rín,
croada en 1815 por el Congreso do Viene-, ftieron ampliando sue competencias y sue modalidades de acoión,
las quo hoy incluyen, entre otras, el mantenimiento de la paz y la reconstrucción an Estados devastados por
la guorra a través de Operaciones do Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz, la asistencia finan
ciera y técnica para combatir la pobreza y alcanzar un desarrollo eustentabls (Banco Mundial), la asistencia
a refugiados y otros individuos en aituaoión de vulnerabilidad (Ofiolna del Alto Comisionado da las Naciones
Unidas para los Refugiados), el desarrollo do políticas do salud y da asistencia para los Estados (Organización
Mundial de la Salud), la ayuda a Estados para lograr un dorio grado do desarrollo (Banco Internacional para
la Reconstrucción y Fomonto y Programa do Naciónos Unidas para el Desarrollo), la elaboración y adminis
tración de normas que rigen el comercio Internacional y tienden a cu progresiva liberoHzación (Organización
Mundial del Comercio) y la protección de la propiedad Intolectuol (Organlsaoión Mundial do la Propiedad
Intelectual), entre otras. ' ,
4 Abbott, Kenneth W, y Snidal. Duncan, op. clt., p. 10.
/
LECCIONES DEOERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
enmarcarse dentro de la argumentación acerca de la existencia o interpretación de una norma

convencional o consuetudinaria. Así, una resolución de un organismo internacional no recibe
de parte de los Estados, los tribunales internacionales o los académicos un valor jurídico pro-
pió, sino que, según el caso, sin pretensión de exhaustividad: a) es considerada como evidencia ¡S
de que existe conciencia de obligatoriedad con relación a una determinada práctica que se W
pretende consuetudinaria; b) es analizada como fuente material que da lugar a una práctica
posterior que puede devenir norma consuetudinaria; c) se considera, en su caso, al acto del ;í?
Estado de haber votado favorablemente en el proceso de su formación como una instanoia de Sí
práctica estatal; d) se le atribuye la capacidad de constituir una Interpretación autorizada, -S
como mínimo, del tratado constitutivo del organismo internacional que lo dicta. La propia
Corte Internacional de Justicia ha recurrido a este tipo de argumentación sobre los actos do
los organismos internacionales, por ejemplo, en su Opinión consultiva sobro la Legalidad o uso
de armas nucleares:
Las resoluciones de la Asamblea General, aun si no son obligatorias, pueden en oca
siones tener valor normativo. Ellas pueden, en ciertas circunstancias, proveer de evi- g
dencia importante para determinar la existencia de una regla o el surgimiento de
opiniojuris. Para determinar si esto es cierto respecto de una resolución dada de la

Asamblea General, es necesario observar su contenido y las condiciones de su adop- «I
ción; también es necesario analizar si existe una opiniojuris relativa a carácter nor
mativo. Una serie de resoluciones puede también demostrar la evolución gradual de
la opiniojuris requerida para el establecimiento de una nueva regla5.
Es evidente que resulta sencillo comprender las razones por las que se configura de este J
modo la argumentación acerca de loe actos de organismos internacionales como modo de pro- gí
ducción de normas en derecho internacional. Por un lado, los tratados, la costumbre y los prin- ;
cipio8 generales de derecho constituyen las únicas fuentes formales que pueden sor invocadas ¿j
a ante la Corte Internacional de Justicia -pues así lo prevé su Estatuto-, Por otro lado, son las i;',
únicas fuentes de derecho internacional respecto de las cuales no existen dudas en cuanto a la ?
obligatoriedad de las normas que de ellas emanan.
Como se desarrollará en este capítulo, la obligatoriedad de los actos de organismos ln-
ternacionales es un fenómeno de alcance limitado. Sin embargo, no por ello resulta prudente
suponer que aquellos actos de organismos internacionales que no resultan obligatorios para
los miembros u otros Estados carecen de relevancia o de efectos jurídicos. Por el contrario, ¿
es necesario analizar, por un lado, las diversas teorías que se han desarrollado para explicar •
cuáles son los efectos jurídicos de estos actos y, por otro, enriquecer la discusión de modo de
identificar cuáles son los efectos que esos actos pueden tener aun si no resultan obligatorios.
2. Una tipología de los actos de los organismos internacionales y su

valor jurídico
La caracterización de los actos de los organismos internacionales y, en especial, de su
valor jurídico no se presta con facilidad a tipologías ni generalizaciones. Si bien, asumiendo
un punto de vista descriptivo, no es incorrecto señalar -reconociendo, por supuesto, las excep- í
ciones que correspondan- que los actos emanados de los organismos internacionales carecen
de fuerza jurídica obligatoria y constituyen meras recomendaciones dirigidas a los miembros
de la organización de que se trate, ello no puede ser afirmado como una regla de carácter
general. Esto responde, desde un punto de vista descriptivo, a la existencia de determinados
casos respecto de los cuales debe reconocerse un valor jurídico diferente; y, desde un punto de
vista normativo, al hecho de que no existan normas jurídicas de carácter internacional que,
de modo general, rijan los alcances de la personalidad jurídica, la competencia y la capacidad
5 Legalidad de la amenaza o uto de armas nucleares, CIJ. Opinión Consultiva, 08/07/1996, 1CJ Reporte 1996,
pp. 254-255 (traducción libre).
256
CAPITUL013 • ACTOS OE ORGANISMOS INTERNACIOnAíS-
; la pregunta acerca de la capacidad de los organismos internacionales de adoptar normas jüffiS

'<í; ’ dicas v del carácter de dichas normas no admite una respuesta general, sino una que. en'réüle'í
¡iñi'dadoeo al pretender deducir, a partir de cuestiones terminológicas, cuáles son en general
^!j En algunos contextos, la atención a la terminología empleada por el órgano de que s^’$-
i-Z-'.'trate resulta osencial para determinar ai sus actos son obligatorios para los miembros dol or- if
ganismo u otros entes a los que pueda estar dirigido o ei tienen algún otro carácter. Quizás el. ¿g
ejemplo paradigmático de ello sea el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones
,Unidas, el que, a lo largo de su extensa práctica, ha utilizado cuidadosamente -incluso dentro'■>.?
^5<'.d'e una misma resolución- unos u otros términos (por ejemplo, “decide”, “exhorta", “observa",
§8?,■.“declara”, “pide” y “expresa”') con el propósito de indicar si lo resuelto posee o no carácter obli?,
jjí-j.' gatorio. Esta práctica responde, al menos en el caso del Consejo de Seguridad, a que -como se
verá más adelante- las propias normas que regulan su competencia establecen que son .sus
Sí'‘■“decisiones'’ las que resultan obligatorias para los miembros de la organización. 'í'Sív
SSin embargo, como se ilustrará a lo largo de este capítulo, la igual denominación de uno u
otro Seto emanado de distintos organismos internacionales (por ejemplo, “recomendación") no
‘¿■■y-permite presumir que ambos tienen idénticos efectos jurídicos, dado que ello depende no solo
■■•i.del uso de los términos que hagan los diferentes instrumentos constitutivos, sino también del
“contexto constitucional”’ del que emanan y de las decisiones tomadas al momento de diseñar .
¿í'. i de .qué modo el organismo perseguirá sus objetivos.
Sin perjuicio de estas salvedades, se presentarán a continuación las principales posicio-
W,"!;»es en torno a una tipología de los actos de los organismos internacionales. A sao efecto, dis-
, Unguiremos, por un lado, entre la teoría de los podereB enumerados y la teoría de los poderes
implícitos y, por el otro, entre los actos dictados por los organismos internacionales en Ejercicio
) de lo que suele denominarse su competencia normativa interna -es decir, aquellos que hacen al
■■ ■:.• jiincionamiento cotidiano de la organización- y aquellos dictados en ejercicio de su competon-
'jlîciá normativa externa.-dícese, los que hacen directamente a los tenias sustantivos vinculados
.y >a la misión de la organización-. Además, consideraremos la relación entre los actos de organis-
. moa internacionales y el soft lau). Se efectuará, por último, un análisis específico de los actos
emanados de los órganos de la ONU, de los organismos internacionales de integración y de
fe’ ‘ los órganos o instituciones de organizaciones internacionales Bupranacionales o comunitarias.
2.1. Alcance de la competencia de los organismos internacionales: la teoría

; de los poderes enumerados y la teoría de los poderes implícitos
Como se ha señalado, la ausencia de normas internacionales de carácter general que re-
^'■. gulen las competencias de los organismos internacionales y, en particular, los efectos jurídicos
ifeyde sus actos hace necesario para su determinación recurrir a los instrumentos constitutivos
• de cada uno de ellos. Si bien, naturalmente, la expectativa es que loa instrumentos enumeren de
manera explícita cuáles son laB competencias de cada organismo internacional, es necesario
. 'reconocer la imposibilidad de elaborar anticipadamente una norma con tal grado de exhausti-
1 vidad y adaptabilidad. De este modo, la práctica de loe organismos internacionales -así como
la doctrina y la jurisprudencia- han entendido que resultan aplicables a la determinación
de las competencias tanto la teoría de los poderes enumerados como la teoría de los poderes
implícitos. En este sentido, la Corte Internacional de Justicia ha señalado, en relación con la* * * *
6 Ver capitulo 2 de esta obra.
7 Ameraeinghe, Chittharanjan F., op. cit., pp. 161-162.

8 Véase, por ejemplo, Resolución 1373 del Consejo de Seguridad, 28/09/2001, S/RES/1373(2001).
9 Ameraeinghe, Chitthararyan F.. op. cit., p. 163.

y
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚ8UC0
Organización de las Naciones Unidas: “En tanto un Estado posee la totalidad de los derechos
y obligaciones reconocidos por el derecho internacional, los derechos y obligaciones de una
entidad como la Organización deben depender de los propósitos y funciones especificados o
implícitos en sub documentos constitutivos y desarrollados en la práctica"10.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, luego de varias opiniones consultivas

en las que dejaba libradas las competencias de los organismos internacionales a la interpre
tación de sus instrumentos constitutivos, optó por formular una regla general, pues, según
se presume, entendió que dejar la cuestión librada a la interpretación de cada instrumento
eventualmente generaría incertidumbre1 1. En ocasión de emitir una nueva opinión consultiva,
relativa a los poderes de la Comisión Europea del Danubio, la Corte afirmó: “Como la Comisión
Europea no es un Estado sino una institución internacional con un propósito específico sólo os
tenta las fundones que le otorgó el Estatuto Definitivo para el cumplimiento de ese propósito y
Es así como quedó formulado el
en la medida en que el Estatuto no le imponga restricciones”12.13
principio de especialidad o de atribución, dando lugar a lo que Be conoce como poderes enume-
rado8u. Como resulta claro, este principio postula que los organismos internacionales poseen
solo aquellas competencias y potestades que explícitamente se encuentren reconoddas por su
instrumento constitutivo.
Sin embargo, las objeciones a esta teoría no tardaron en llegar, las organizaciones inter
nacionales son entes dinámicos en permanente desarrollo sobre las que no se puede divisar
bu horizonte al momento de conformarlas14. Esto vuelve necesario -en el entendimiento de .
los propios organismos internacionales, de los tribunales internacionales y de la doctrina- re- '
conocerles ciertos poderes, que, si bien no fueron expresamente otorgados al momento de su
constitución, deben eer conferidos para permitir la continua evolución de la organización. Se
trata, en definitiva, de una teoría de poderes implícitos de naturaleza similar a la que se de
sarrollara en los ámbitos internos para evaluar las competencias de los órganos de gobierno y, i
en particular, la distribución de competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales ■
en Estados federales15.16
En relación con los organismos internacionales, la teoría de los poderes implícitos reco
noce dos vertientes: una máB restringida, derivada de la teoría del "efecto útil”, que postula que
los tratados deben sor interpretados de manera de garantizar su plena efectividad, y una más
amplia, que es la que ha sido más generalmente aceptada.
Respecto de la primera, la Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo en la Zn-
terpretación del Acuerdo greco-turco de 1° de diciembre de 1926 que, en ausencia de una dispo- ’
eición que identificara la parte o las partes que podían recurrir al arbitraje en caso de que la
comisión mixta creada por el tratado no pudiera alcanzar un acuerdo, resultaba "posible y na
tural deducir, a partir del silencio mismo del artículo sobre este punto, que el poder de referir
la cuestión a un árbitro recae en la Comisión Mixta cuando ese órgano deba decidir cuestiones ■
de la naturaleza indicada”10. Se observa, entonces, que, en esta lectura, el poder implícito ee
deduce de otro, explícito17. La Corte de Justicia de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero
asumió esta misma interpretación pero haciendo uso de modo explícito do la teoría dol "efecto
10 Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 11/04/1940,
ICJ Reporto 1949, p 180 (traducción libre). En un sontido similar, véase, Legalidad dol uto do armao nucleares
por un Sotado en un conflicto armado, CU, Opinión Consultiva. 08/07/1906, ICJ Reporte 1996, p. 74.
11 Klsbbers, Jan,Introduotlon to International /notltutlonal Lau, Cambridge Univartity Press. Cambridge.
1.a edio., 2002, p. 68.
12 Jurisdicción de la Comisión Europea del Danubio entre Calato y Braila, CPJI, Opinión Consultiva, 08/12/1927.
CPJI Serle B, n.*14.p. 64.
13 El contexto histórico de ese momento puedo entenderse a partir do la lectura dol caso dol S.S. Lotus, Sfi el
que esta Corto establees que las restricciones a la soberanía no deben presumirte. S.S. Lotus (Francia o.
Turquía), CPJI, Fallo, 07/09/1927, PCIJ Sarta Á, n* 10, p. 18.
15 Ibíd., p. 67.
16 Interpretación del Acuerdo Greco-turco de 1" do diciembre do 1936, CPJI, Opinión Consultiva. 28/08/1928,
PCIJ, Serio B, n.* 16. p. 20 (traducción libro).
17 Xlabbora, Jan. op. cit., p. 68.
CAPÍTULO13 - ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
/útil” al sostener que la Alta Autoridad -el órgano ejecutivo de la Comunidad1’- poseía lacaníSis
cidad de establecer precios como parte del poder de regular el mercado, aun si el tratado consti-• -
- tutivo no lo preveía expresamente, pues “las reglas establecidas por un tratado internacional
S^runa ley presuponen las reglas sin las que el tratado o la ley carecerían de sentido o no pódrí¿Sí?J
'¿ser razonable y útilmente aplicados”18. Por último, el juez Green Hackworth articuló tambiéñ^
'¿sta nl¡sma posición en su opinión disidente en la opinión consultiva de la Corte Intemaqii>nal^
?®4'--de Justicia que dio lugar a la teoría amplia de los poderes implícitos -que mencionaremosa’W
continuación- al sostener que los “poderes no expresados no pueden deducirse libremente. Los
Í&V ¿poderes implícitos fluyen de una concesión expresa de poderes y Be encuentran limitados ai
aquellos que son "necesarios’ para el ejercicio de loa poderes expresamente concedidos"80.
..■ Sin embargo, en esa misma Opinión Consultiva, la mayoría de la Corte Internacional dé
•W' Justicia articuló una interpretación amplia de la teoría de los poderes implícitos al vincularlos
^■..s no con una disposición expresa del tratado, sino con las funciones y objetivos de la organiza-
.ción de que se trate01. Sostuvo: “En derecho internacional, se debe considerar que la Organi-
gjS-: zación posee aquellos poderes que, aunque no estén expresamente establecidos en la Carta, le
,<!■'. . son conferidos por inferencia necesaria en virtud de ser esenciales para el desempeño de sus
funciones"”.
Esta interpretación es la que ha resultado dominante desde entonces y la propia CIJ
recurrió a ella para respaldar la capacidad de la Asamblea General de crear un tribunal admi-
! nietrativo que pudiera adoptar decisiones obligatorias” y para establecer una presunción de
fe^¿'; validez de los actos de la organización cuando fueron realizados para el cumplimiento do uno
SÉS^da sus propósitos”.
2,2. La competencia normativa interna de los organismos internacionales

' Los organismos internacionales son creados por los Estados para perseguir determinados
¿í; -propósitos -están, como se señaló, dotados de las competencias que se consideraron adecuadas
tal fin- y la mayor parte de su actividad y de su producción normativa se encuentra orien-
=^^;¿tada hacia esos objetivos. Más allá de estas normas externas, toda organización requiere de
Sg^-normas intomas que regulen su funcionamiento. Dado que en la mayoría de los casos el acto
'constitutivo do las organizaciones internacionales solo establece normas generales para su
IgBifimcionamionto, en general se les ha reconocido a los organismos internacionales la capaei-
¡S®'dad de dictar sus propias normas ds funcionamiento interno”. Dentro de esta categoría se
‘ incluyen: (i) el dictado de normas de procedimiento; (ii) la creación de órganos subsidiarios y el
establecimiento de sus funciones29; (iii) la decisión sobre si los Estados o los individuos serán
i Regidos como miembros de los órganos de la organización; (iv) la admisión, suspensión o expul-
^'^'¡‘•sión de sus miembros; (v) la aprobación del presupuesto y normas financieras; (vi) la creación
' de normas de derecho privado y administrativo que rijan las relaciones internas de la organi-
¡H^-zación cuando estas no están comprendidas por las jurisdicciones nacionales; (vil) en algunos
í'Si\íi.cas°8" 1® aprobación de normas que reducen las obligaciones impuestas a sus miembros”, y
$^Sí(viii) cuando el acto constitutivo prevé -como en el caso de la OACI- que la organización pueda
Hoy Comlildn Europea.

Caao 8/86, Fidíntlon Charbonnlire de Bclgtquo u, Hlgh Aulhorlly, E.C.R. 1664-63, p, 200 (traducción libro).
Rcparacldn doperjuicioe sufridos al servicio de loe Nacíante Unidat, doc, oit., p. 198 (traducción libro).
Klubbcrs, Jan, op. cil., p. 69.
Reparación de perjuicios sufridos al servicio de loe Nocional Unidas, doc. clt.. p. 182 (traducción libre).
S/ictos de los fallos del Tribunal Administrativo de loa Nociones Unidas en los que te Ufan Indomnltacloiies,
CIJ, Opinión Consultiva, 18/07/1984, ICJ «aporte 1064, p. 57.
Ciertos fastos de las Naciones Unidas (Articulo 17, Parágrafo 2, de la Carta), CIJ, Opinión Consultiva,
20/07/1962, ICJReporte 1062, p. 108.
Scherinore, Honry y Blokker, Niele, International Instilutlonal Laui, Martlnu» Nljhoff. Boeton / Loiden, 4.“
odie.. 2003, p. 763.
26 Víase, por ojomplo, Asistencia a Nicaragua, Resolución 231 (XXXVI), Asamblea Genorol de las Nociones
Unidas, 17/12/1981,83.
Loa tratados constitutivos han otorgado a algunas organlsaclones, como la OMC, la competencia para conce
der a bus miembros exenciones o dispensan rcspocto dol cumplimiento do las'obygaclonos por ello» asumidas
en virtud de los tratados constitutivos y acuerdos celebrados,
ejercer poderes por fuera del ámbito inmediato de los organismos internacionales28, el dictado ¿
de normas que regulen dichos poderes2®.
En líneas generales, la naturaleza jurídica obligatoria de este tipo de actos funcionales no

se oncuentra explícitamente prevista por el instrumento constitutivo del organismo interna- J;
cional do que se trate, sino que resulta de la aplicación a cada caso do la teoría do los poderes &
implícitos80, esencial para que los órganos o instituciones del organismo internacional puedan
llevar adelante las {Unciones para las que fueron creados81 y, por lo tanto, no resultaría razo
nable suponer que la intención de los Estados que lo crearon fuera que tales actos carecieran
de operatividad y fuerza jurídica. En el caso concreto de la Asamblea General, por ejemplo, k
resulta evidente que las resoluciones por las cuales ejerce sus competencias en materia de ad
misión de miembros”, administración presupuestaria83 o elección de miembros para los otros
órganos principales5* o de jueces para la Corte Internacional de Justicia” no pueden tener sino
un efecto operativo, ya que, de lo contrario, resultarían claramente superfluas e impedirían el
normal funcionamiento de la organización.
En este sentido, la Corte Internacional de Justicia entendió que:
(...) las funciones y competencias conferidas por la Carta a la Asamblea General no

se encuentran confinadas a la discusión, la consideración, la realización de eatudioa y
la formulación de recomendaciones; no aon meramente hortatorias. El artículo 18 se
ocupa de las ‘‘decisiones’ de la Asamblea Genera) “en cuestiones importantes". Estas
"decisiones" en efecto incluyen ciertas recomendaciones, pero otras tienen fiierza y
efectos dispositivos. Entro estas últimas decisiones, el artículo 18 incluye la suspen
sión de los derechos y privilegios atinentes a la mombrecía, la expulsión de Miembros
y “cuestiones presupuestarias"”.
Por otro lado, agregó que “no sería correcto asumir que, porque la Asamblea General se
encuentra en principio dotada de potestades recomendatorias, tenga prohibido adoptar, en t>s
casos específicos dentro del ámbito de su competencia, resoluciones que formulen determina
ciones o que tengan diseño operativo*”.
Sin embargo, en algunos casos los efectos de estas normas se extienden más allá de los
límites de la propia organización, lo que lleva a que la distinción entre normas internas y '
externas pueda resultar borrosa”. Ejemplos de este tipo de normas incluyen aquellas que es
tablecen el porcentaje de los gastos de la organización que debe ser cubierto por cada uno de 7
sus miembros o las que determinan que los beneficios de la organización solo serán otorgados
bejo ciertas condiciones3®. Sin embargo, quizás el tipo más importante de normas internas
con efectos externos son aquellas que la organización adopta para sus propias actividades
operacionales40. Así, por ejemplo, la ONU ha dictado diversas normas internas que ponen a ó
cargo de órganos nuevos o existentes la realización de actividades operacionales, incluyendo el28 29 30 31 3
28 Schemerse y Blokker presentan como qjemplo el caso de la OACI, quo puede mantener y administrar aero-
puortoa; y las funcionas de la ONU como administradora de territorios fiduciarios.
29 Schermora, Henry y Blokker, Niela, op. dt., pp. 764-765.

31 Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas, doc. cit, p. 174, opinión disidente del juez »
Hackworth, p. 198.
32 Carta de las Naciones Unidas, artículo 2(4).
33 Ibíd, articulo 17; véase Ciertos gastos de las Naciones Unidas (Articulo 17, Parágrafo 2, de la Carla), doc. cit.,
p. 168.
34 Carta de las Naciones Unidas, artículos 23(1); 61(1), 86<lXc) y 97.
35 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículos 8, 9 y 10.
36 Ciertos gastos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 163 (traducción libre).
37 Consecuencias Jurídicas que tiene para los Estados la continuación de ¡a presencia de Suddfrica en Namibia
(África Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, CIJ.
Opinión Consultiva, 21/06/1971, ICJ Reports 1971, p. 60 (traducción libre).
38 Schermers, Henry y Blokker, Niele, op. cit., p. 754.
39 Ibíd., p. 769.
40 Ibíd. Las actividades operacionales son aquellos actos que guardan relación con las fundónos y el cumpli
miento de los objetivos de) organismo, véase, Amerasinghe, Chittharanjan F.,op. cit., p. 164.
260
CAPÍTULO 13 - ACTOS DE ORGANISMOS INTEBHAaOlÍALES •2
I
L'flf________ _________________ . .
• .• 1
i, ¡.¡'Otorgamiento de ayuda económica, y las operaciones de paz*1. En estos casos, organismos ínter-’
^¡¡nacionales a los que no se les ha otorgado el poder de adoptar decisiones externas vinculantes*
rtalizan funciones importantes a través de normas internas’8. •
Kg 2.8. La competencia normativa externa de los organismos internacionales:.Ms#®

En general, so entiende por competencia normativa externa de los organismos iiitérna.j
B?;'¡dónales aquella que comprende los actos llevados a cabo para la consecución de los prójü¡'¿to¿'!f^®
ásj?íiu»tantivo8 para los que Rieron creados, ya sean de naturaleza amplia -como en el caso dé.láV ''Í.M
^¡Organización de las Naciónos Unidas- o mée restringida -como, por ejemplo, la Unión¡Poétalí¡y?®
^‘Universal-, Los actos que los diferentes organismos internacionales pueden llevar a cabo ep. v
el ejercicio de esta competencia normativa externa diferirán en sus características de acuerdó.?'
Jy.'.con los poderes conferidos a cada organización, pero se puede precisar sobre los diferentes
® tipos de instrumentos que pueden adoptar la mayoría de las organizaciones. Algunos de ellos’.’.Ô
gfej buscarán tener un carácter vinculante sentando en mayor o menor medida reglas de aplicación
^ generales que obligan a todos los sujetos dentro de una organización determinada”. Por otro' -S^
Í-S; lado, podemos encontramos con actos que buscan aplicar la ley a ciertos hechos determinados,
JAj;. como pueden ser los actos administrativos”. Existen también otro tipo de actos que buscan.
solamente influenciar el comportamiento de los Estados parte, como, por ejemplo, las recomen-i-
¡daciones”, declaraciones o los códigos de conducta, pero que carecen de la intención de generar,' ¡$1$
Vf-íjnprmas jurídicas.
Las declaraciones pueden definirse como "resoluciones de un órgano internacional diri- i’-fc
5?'¡i gidas a uno o más destinatarios que son exteriores a él e implican una invitación a adoptar -
un comportamiento determinando, una acolón o abstención"”. Las declaraciones no difieren
^¡¿;5Ügniflcativamente de las recomendaciones y, en general, ambos tipos se entremezclan en las
resoluciones de los organismos internacionales*’. Schermers y Blokker señalan que, mientras
,/^.las recomendaciones invitan a los miembros de la organización a modificar una situación
existente, las declaraciones buscan simplemente clarificar una determinada situación, apo- '•
yar una interpretación o establecer reglas para llenar el vacío normativo”. Al igual que las "fe
¿feferecomendaciones, las declaraciones no tienen efecto vinculante. Sin embargo, la declaración
Iggf'de que cierta situación existe puede disparar la aplicación dé una determinada regla a di- ,.
iggí cha situación. Así, por ejemplo, la determinación de que una situación dada constituye una
jí' amenaza a la paz puede llevar a la aplicación de las medidas previstas en el capítulo vn de la ■ fe A
||teârta*3. ' ’. • ’ ;:-
'' El panorama en la práctica, sin embargo, no permite una clasificación tan sencilla, pues
rigen aquí los comentarios ya formulados sobre la relevancia de los instrumentos constitutivos
de la práctica de los organismos para la determinación de los efectos jurídicos que adquieren
Afe? sus actos. Un análisis no exhaustivo de la práctica internacional sugiere variadas alternativas
¡fefe’que permiten incluso detectar modalidades en las que los actos de esos organismos intema-
dónales pueden producir efectos jurídicos aun si no son formalmente obligatorios. Dejando de
SjAwjado análisis de la Organización de las Naciones Unidas, que se desarrolla a continuación,
Jlgí.Alvarez menciona, entre otros: a) la capacidad de la Organización do la Aviación Civil Inter-
^fe.nacional de adoptar “normas y métodos recomendados", respecto de los cuales los Estados
¡asumen, en virtud de los artículos 37 y 38 del Convenio de Chicago, la obligación de, llegado
- 41 Sobre las consecuencias financieras de las decisiones sobre operaciones de mantenimiento de paz, véase Cier
tos gastos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 161 y ss.
A 42
Schermers, Henry y Blokker. Niela, op. cit, p. 761.
• 43 Ibíd., p. 822.
■ - 44 Klabbora, Jan, op. cit., p. 200.
fe46 Se puede considerar que también se utilizan para clarificar ciertas cuestiones (véase Schermers, Henry y
Blokkor, Niele, op. cit, p. 779).

fe.46
Ibíd., p. 786 (traducción libro), citando a Virally, Michel, "Lo valeurjurldique dea rocommendationa des orga-
nisations internacionales",A.F.D.I., vol. 2 (1956), pp. 66-96.

¡ 47
Schermers, Henry y Blokker, Niels, op. cit, p. 765.
48 Ibíd., p. 780. "
' 49 Ibíd.
J
2éi
LECCIONES DE DEHECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
el caso, notificar inmediatamente a la organización que consideran impracticable cumplir con

ellos -generando de ese modo, como mínimo, información certera sobre las condiciones de se
guridad para la aeronavegación en cada jurisdicción-; b) la competencia del Organismo In
ternacional de Energía Atómica para establecer y administrar regímenes de salvaguarda -en
relación con servicios prestados por el propio organismo o a pedido de cualquier Estado res
pecto de sus actividades relevantes en ese ámbito- para asegurar el uso pacífico de la energía
atómica; c) la capacidad de la Organización Mundial de la Salud de adoptar recomendaciones
y convenciones, así como regulaciones, en temas como los procedimientos sanitarios y de cua
rentena o estándares farmacéuticos, acompañada de la obligación de los miembros de cumplir
con dichas regulaciones a no ser que las rechacen de acuerdo con lo previsto por el artículo 22
de la Constitución del organismo; d) el poder de la Organización Internacional del Trabajo de
adoptar convenciones y recomendaciones mediante el voto de las dos terceras partes de sus
miembros y la obligación de los miembros de someter esas convenciones y recomendaciones a
la consideración de las autoridades nacionales relevantes para la adopción de legislación y de
informar al director general 6obre las medidas adoptadas30.
Asimismo, Alvarez reseña que tanto a la Organización Marítima Internacional como a la
Organización Mundial de la Salud se les ha delegado en ocasiones la autoridad para adoptar
regulaciones conforme a lo previsto en tratados cuyas partes han identificado una necesidad
de modificación o revisión periódica. Por ejemplo, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas
prevé que la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas
eea la que agregue o remueva sustancias de las diferentes listas que establece el Convenio y
que resultan en diferentes grados de control requeridos a los Estados parte, y que, a su vez,
la Comisión de Estupefacientes debe basar sus decisiones en la comprobación por parte de la
Organización Mundial de la Salud de que una determinada sustancia provoca dependencia50 51.
Como se puede percibir, si bien en la mayoría de los casos los instrumentos constitutivos
de los organismos internacionales solo prevén la capacidad de que estos adopten actos jurídi
cos que no son directamente vinculantes para los miembros (recomendaciones o declaraciones),
las modalidades de acción establecidas generan efectos jurídicos que no pueden desatenderse.
2.4. Los actos de los organismos internacionales y el fenómeno del soft law
Sin peijuicio de la tipología señalada, merece especial consideración la relación existente
entre los actos de los organismos internacionales y él fenómeno usualmente conocido -por
su denominación en idioma inglés- como soft law, tratado en el capítulo 5 de esta obra. La
principal característica atribuida a este fenómeno resulta ser, al menos de acuerdo con la co
rriente de pensamiento predominante, el tratarse de actos ouasinormatívos -manifestaciones
de voluntad de los miembros de la comunidad internacional que presentan características que
usualmente se identifican en las normas jurídicas-, pero cuyo incumplimiento por parte de los
Estados no genera responsabilidad internacional; es decir, actos que carecen de fuerza jurídica
obligatoria.
Resulta necesario considerar la relación entre ambos fenómenos, ya que a menudo se los
suele tratar como una unidad indistinguible, subsumiéndoso altoraatívamonto a uno dentro
da otro. Es evidente que esta assciaoión respondo a la gonerallsación ya discutida respecto
del valor jurídico de los sotos do los organismos internacionales, pero, proolaamento por clip,
requiere de algunas precisiones. Sin lugar a dudas, existe cierta superposición entre la produc
ción normativa de los organismos internacionales y el fenómeno dol soft law. Sin embargo, eBa
superposición no os plena en ningún sentido.
Por un lado, no toda la producción normativa de los órganos internacionales puede ser
calificada con la rúbrica de soft law, pues, como se reseñara, una parte de ella resulta en nor
mas jurídicamente obligatorias para los Estados miembros de ese organismo y, por lo tanto,
carece de las características que identifican a este fenómeno. Por otro lado, el universo de actos
50 Alvares, Jo»e E., International Organisations as Law-mahers, Oxford Univoraity PresB, Nuova York, 1.‘ odio.,
2005, pp. 110-114.
51 Ibfd., pp. 219-230.
262
CAPÍTULO 13 - ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
cuasinormativos que se agrupan bajo la noción de soft law no se limita a los actos de los o¿; S
gani6mo8 internacionales formalmente constituidos, sino que incluye otro tipo actos llevados
a cabo de manera conjunta por Estados en otros ámbitos institucionales. Así, por qjemplo, loe?2¿
Acuerdos de Basilea sobre Supervisión Sanearía (también conocidos como Basilea I y BasüaaLfS
ID son producto dol trabajo del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, una inatity^j^l
conformada en 1974 por los presidentes de los Bancos Centrales de diez de las naciones.
^SóV pancieramente más desarrolladas que carece de personalidad jurídica y de cualquier tipo
j.autoridad supranacional”. En similar Bentido, el denominado Grupo de los 20 -que también^
carece de personalidadjurídica y solo constituye un foro de cooperación"- produce declarado- ?•
nes y comunicados en materia de coordinación de políticas dirigidas a la estabilidad económica ? ■
global, el crecimiento sostenible y la prevención de crisis financieras a los que también puede i
^.adscribírseles el carácter de soft law. Por último, la definición misma de la noción de soft law es í
. objeto de controversia e incluye variantes que no solamente tienen en cuenta la obligatoriedad
acto “ormativo de que se trate, sino también, por ejemplo, su grado de precisión o la medida ?;
en la que la supervisión de su cumplimiento o la solución de controversias relativas a él se en-
cuentren delegadas a un tercero54, por lo que la determinación de si un acto de un organismo
ígfe. internacional puede calificarse como soft law responde en alguna medida a la interpretación
que se haga de esta noción y no solo a su capacidad de producir efectos jurídicos obligatorios.
Sin perjuicio de estas distinciones, la vasta producción académica en tomo al fenómeno
wMdel soft law ofrece herramientas para pensar cuáles son los motivos que conducen a los Es-
tados a adoptar, a través de organismos internacionales, actos que carecen de fuerza jurídica
;, > obligatoria y cuáles son los efectos que estos producen aun sin contar con esa característica".
: 3. Los actos de los órganos de las Naciones Unidas

: La Organización de las Naciones Unidas -creada el 24 de octubre de 1945 en San Fran-
; cisco- representa el paradigma de organismo internacional en tanto no es solo una de las más
antiguas, sino que, además, combina una membrecía prácticamente universal con una compe-
tencia amplísima que le permite abordar casi cualquier tema vinculado con el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales; la igualdad de derechos y la libre determinación de loa
pueblos; la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
f , económico, social, cultural o humanitario, y los derechos humanos80. Como se menciona en el
capítulo 3 del presente manual, la Organización de las Naciones Unidas está compuesta por
y' seis órganos principales -la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico
< y Social, el Consedo do Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Se-
¿retaría-, así como por una serie de órganos subsidiarios creados por aquellos”. Se aplica con
• relación a ella la regla ya enunciada acerca de la necesidad de recurrir al instrumento coneti-
tutivo para determinar qué efectos jurídicos le fueron atribuidos a sus actos por los miembros
y> ®n tal sentido, la Carta de las Naciones Unidas indica si tienen la capacidad de adoptar de-
cisiones de carácter obligatorio o de formular recomendaciones sobre los temas que son objeto
32 Batel Commiteo on Banking Suporvieion. Chortor (disponible en hWpiZ/www.bhorg/babe/charter,pdf), Bes-
alón 3.
.58 Uobro loa propOiltoi y el funcionamiento del Grupo de loe 90, vdeic, a modo de reforenola, la Inftrmaolón dli*
pdnlbleen http://www.g20.org/doca/about/about_G20.html.
.’ 64 Vdaee Abbott, Konnoth W. y Snidal, Dunoan, op, rit., pp. 421-406.

60 lbíd., pp, 421-406. Sholton, Dinah (ed.), CommUment and complianca. The role of non-bindlng norme in the
yM;: International legal eyetem, Oxford University Proas, Nuova Yorlc, 2000. Sobre loa aspectos genéralos del con-
u,;.. ceplo, véaee. ontre otros: Thürer. Daniel, 'Soft Law”, on Encyclopcdia ofPublic International Law, Bornhardt,
Rudolph (ed.), North-Holland Publishing Co., Araetordam, vol. iv (2000), pp. 464-460: Baxtor, Richard R., 'In
ternational law In her infinite varioty", I.C.L.Q., vol. 20 (1080), pp. 549-666; Woíl, Prospar, ’Towarda Relativo
NormaUvity in International Law?’, vol. 77 (1983), pp. 413-442; Boylo. Alan B., 'Some reflexiono on
tho relatíonehip of treatioa and soft law", I.C.L.Q., vol. 48 (1909), pp. 901-913; Chinkin, Chriotino M-, 'The
íj; ., challenge of ooft law: Development and change in intornatíonal law", I.C.L.Q., vol. 38 (1989), pp. 850-866;
> Elias, Olufemi y Lin, Chin, "General Principie» of Law, 'Soft' Law and tho Identification of Internationa)
Law’, Netherlande Yearbooh ofInternational Lau>, vol. xxvm (1997), pp. 8-49.
Sfr? 66 Véase Carta de lao Naciones Unidas, artículos 1 y 10, entre otros. F ,.
• 57 lbíd., artículo 7.
&v ’________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ¿ -
263
de su competencia. Este ejercicio, si bien bastante exhaustivo, es llevado a cabo de modo un

tanto elíptico, ya que -con la excepción que se reseñaré a continuación respecto del artículo 26
de la Carta- en ningún momento se establece con relación a ningún otro tipo de acto si posee
fuerza jurídica vinculante, y tal determinación resulta de la interpretación de los términos
“recomendación” y “decisión".
3.1. Las decisiones de los órganos de Naciones Unidas

Las “decisiones” adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas tienen efecto vincu
lante y obligan a los Estados a quienes van dirigidas. Algunas de ellas son las de la Asamblea
General al aprobar el presupuesto y distribuirlo entre los órganos y agencias de la organización
(art. 17)M; las decisiones del Consejo de Seguridad (incluyendo aquellas sobre medidas para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que no involucren el uso de la fuerza
armada, las que autoricen ejercer la acción que sea necesaria mediante el uso de la fuerza
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales y las que se adopten ante
el incumplimiento de una decisión de la Corte Internacional de Justicia); las resoluciones por
medio de las cuales varios órganos colectivamente adoptan decisiones procedimentales (arta.
21, 30, 72(1] y 90(11) y los actos relacionados con el estatus do los miembros de las Naciones
Unidas, como, por ejemplo, las decisiones sobre su suspensión o expulsión (arta. 5 y 6)*®. Se ob
serva que, como ya se reseñó, resultan obligatorias las decisiones tanto cuando constituyen un
ejercicio de la competencia normativa interna como uno de la competencia normativa externa.
El artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas es quizás el qjemplo má9 destacado en
materia de obligatoriedad de los actos de organismos internacionales, dado que establece: "Los
Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consqjo de
Seguridad de acuerdo con esta Carta”. No solo se trata de uno de los muy pocos casos en los que
explícitamente un instrumento constitutivo prevé que los actos de un organismo internacional
son de cumplimiento obligatorio para sus miembros, sino que, dada la composición limitada del
Consejo de Seguridad y su capacidad de adoptar medidas coercitivas para hacer efectivas sus
decisiones, supone establecer una relación de relativa subordinación en el plano internacional
que se constituye como excepción en un escenario caracterizado por las relaciones de coordina
ción entre sus sujetos60
58. 59
Existen posiciones encontradas respecto de si la obligatoriedad anunciada por el artículo
25 6e extiende como característica de cualquier decisión del Consejo de Seguridad o si alcanza
solamente a aquellas decisiones adoptadas al amparo del capítulo vn de la Carta -es decir,
las previstas en los artículos 41 y 42-. Algunos autores sostienen que las recomendaciones
emitidas dentro del ámbito del capítulo vn pueden considerarse obligatorias para los Estados
dado que su incumplimiento podría llevar al Consqjo de Seguridad a recurrir a las sanciones
establecidas en el artículo 41o hasta al uso de la fuerza (art. 42)61.62
Se ha llegado incluso a afir
mar que el compromiso de los Estados de aceptar y cumplir con las decisiones del Consejo de
Seguridad es una muestra de la naturaleza obligatoria de todo los actos de este organismo63.
Sin embargo, la doctrina no os pacífica al respecto. Para Conforti, por ejemplo, estas opinio
nes no pueden ser aceptadas, ya que no solo no encuentran confirmación en la práctica del
58 La CIJ ha sostenido el carácter vinculante de estas “decisiones de la Asamblea General" (véase Ciertos gastos
de las Naciones Unidas, doc. eit.,
p. 16S). Asimismo, como se ha señalado, en su Opinión Consultiva sobro el
Sudoeste Africano la Corte aoatuvo: “Pues no sería correcto asumir que, porque la Asamblea General se en
cuentra en principio dotada do potestades recomendatorias, tenga prohibido adoptar, en casos específicos don-
tro del ámbito de su competencia, resoluciones que formulen determinaciones o que tengan diseño operativo"
(Consecuenciasjurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia,
doc- cit, p. 50).
59 Sobre este punto, véase Condiciones de admisión de un Estado como miembro de las Naciones Unidas (ar
tículo 4 de la Carta), CIJ, Opinión Consultiva, 28/05/1948, ICJ Reporte 1948, p. 67 y Competencia de la
Asamblea General para admitir a un Estado como miembro de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva,
03/03/1950, ICJ Reporta 1950, p. 4.
60 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutierres Poseo, Hortensia, Derecho Internacional Público. Zavalía,
Buenos Aires, 1.1,3.’ reimp., 1990, pp. 22-23.
61 Kelsen, Hans, The Laut ofthe United Nations, Pracger, Nueva York, 1." edic., 1950, pp. 444 y ss.
62 Ibíd , p. 444 y ss.
264
.•
CAPfTULO 13 -ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
Consejo y en laa actitudes de la mayoría de los Estados frente a este, sino quo, ademáííS
■ condicen con el texto de la Carta63. Para este autor, entonces, el artículo 25 debe int&^S
jV sistemáticamente con el rosto de las disposiciones de la Carta que trazan una
?í: “recomendaciones* y “decisiones vinculantes*64.65
La Corte Internacional de Justicia tuvo oportunidad de expedirse sobre si las decíáft

adoptadas bajo los poderes generales conferidos en el artículo 24 constituían una *deo* ”
la que los miembros debían “aceptar y cumplir*, y sostuvo: vA S
Se ha afirmado que el artículo 25 de la Carta solo se aplica a las medidas coercitivas '*
adoptadas beyo el Capítulo Vil de la Carta. No es posible hallar ningún fundamento
para aüta posición en la Carta. El artículo 26 no se encuentra limitado a las decisio i
nes relativas a la acción coercitiva sino que so aplica a las "decisiones del Consejo de
Seguridad* adoptadas de acuerdo con la Carta. Además, el artículo no se encuentra
ubicado en el Capítulo VII sino inmediatamente después del artículo 24 en la parte
de la Carta que se ocupa de las funciones y poderes del Consejo de Seguridad. Si el
articulo 25 hubiera hecho referencia solamente a las decisiones del Consejo de Segu
ridad relativas a la acción coercitiva al amparo de los artículos 41 y 42 de la Carta,
es decir, si fueran solo tales decisiones las que tuvieran efecto obligatorio, entonces el
artículo 25 sería superfluo pues ese efecto se encuentra asegurado por los artículos
48 y 49 déla Carta".
>r
8in embargo, posteriormente, en la decisión sobre objeciones preliminares del caso Loe-••«j
kerbie, la CIJ trató las resoluciones del Consqjo de Seguridad que no fueron adoptadas de ? ..
’ acuerdo con el capítulo vn como resoluciones no vinculantes, sin dar mayores explicaciones al ' >’
j;< respecto y limitándose a señalar que la “resolución 731 (1992), adoptada antes de la presenta-
ción de la demanda, no podría constituir un impedimento legal a la admisibilidad de aquella :
porque era una mera recomendación sin efecto vinculante*66.
Si bien la doctrina ha entendido que la competencia del Consejo de Seguridad se encuen
tra limitada a la adopción de decisiones antes que a la producción de hormas -asociando tales
Jt; ’ decisiones a actos administrativos más que legislativos67- el carácter incontrovertiblemente
> obligatorio de las decisiones adoptadas al amparo del capítulo vn ha conducido a algunos
miembros de la organización a recurrir a ese tipo de decisiones, incluso con efectos legislati-
.vos en ciertas materias no reguladas por otraB normas obligatorias de derecho internacional,
como podría ser el caso de las disposiciones sobre prevención del financiamiento del térro-.
:: rismo internacional adoptadas mediante la Resolución 1373 (2001), que distan de referirse a
' un único caso o situación y pretenden más bien tener un efecto general, o el establecimiento
fe del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional
para Ruanda y la obligación de los Estados miembros de Naciones Unidas de cooperar con
estos68. • 1
63 Confortl, Benedetto, The Law and Practico of the United Nations, Martinus Njjhoff, Leiden, 3.“ edic. rev.,
2004, pp. 294-295.
64 Ibíd.
65 Consecuenciasjurídicas que tiene para ¡os Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia,
doc. ett., p. 52 y sa., parág. 113 (traducción libre).
66 Cuestiones de interpretación y aplicación de la Conuención de Montreal de 1971 sobre el incidente aéreo de
Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia o. EE.UU.), CIJ, Fallo, 27/02/1998, ICJ Reporte 1998, p, 9, parág. 43 (tra-
duoción libre).
67 Klabbera, Jan, op. cit., p. 223.

68 El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia tuvo oportunidad de pronunciarse extensamente
sobre la legalidad de su creación por parte del Consejo de Seguridad y sobre la obligación de los Estados
miembros de la Organización de las Naciones Unidas da cooperar con el tribunal en el caso Tadió (IT-94-1)
“Prijedor" - víase, en particular, Prosecutor u. Dusko Tadiía/kfa 'Dule', Decisión on the Defence Motion for
Interiocutory Appeal on JurisdicUon, Sala de Apelaciones, Decisión, 02/10/1995; Prosecutor u. Dusko Tadií
alkla 'Dule', Sala de Apelaciones, Fallo, 16/07/1999.
______ ___________________ _ /
~____________________________________________________________________________________ 265
3.2. Las recomendaciones de los órganos de las Naciones Unidas

Sin perjuicio de lo reseñado en el apartado anterior, la modalidad más habitual prevista
por la Carta de las Naciones Unidas para los órganos es la de formular "recomendaciones”,
como se prevé en el caso de la Asamblea General49. Al respecto, se ha interpretado -por el
sentido corriente que, de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
debe atribuírsele al término en ausencia de una disposición en otro sentido en el texto de la
Carta- que no poseen carácter vinculante para el/los Estado/s a quien/es van dirigidas.
Sin embargo, sería, superficial afirmar sin más que no producen consecuencias jurídicas.
Por un lado, como se señalara en la introducción, estas recomendaciones podrían 6er tenidas
en cuenta como elementos materiales que contribuyen al proceso de formación de una norma
consuetudinaria -ya sea que se califique el voto o la abstención como una instancia de práctica
estatal o a la recomendación misma como prueba de la existencia de una conciencia de obli-
gatoriedad en la materia-70 * *como
60 o * * * * *elementos
** que complementan y contribuyen a la interpre
tación de otra norma jurídica de carácter obligatorio. Por otro lado, hay quienes sostienen que
las recomendaciones pueden servir para establecer la licitud de los actos de un Estado, ya que
no parece posible sostener que eBte incurre en un hecho ilícito cuando, para dar cumplimiento
a una recomendación emitida por un órgano de las Naciones Unidas, realiza un acto que es
contrario a loa compromisos previamente asumidos en un tratado o a las obligaciones deri
vadas del derecho internacional consuetudinario71.*En algún sentido, si bien actuar de forma
contraria a la recomendación no constituye en sí mismo un hecho ilícito, cumplir con ella debe,
al menos a priori, reputarse como una conducta lícita, teniendo ello por efecto darle un viso de
legalidad a los comportamientos estatales.
Un párrafo aparte merecen las declaraciones emitidas por la Asamblea General. Desdo
sus comienzos, este organismo ha emitido declaraciones talos como la Declaración Universal
de los Derechos Humanos™ la Declaración sobre el Crimen de Genocidio73, la Declaración so
bre la Prohibición del Uso de las Armas Nucleares y Termonucleares74,*sobre
* la Soberanía Per
manente sobre los Recursos Naturales74, sobre la Eliminación do la Discriminación contra la
Mujer78, entre muchas otras. Estas declaraciones pueden considerarse como recomendaciones,
pero de naturaleza solemne; los Estados tienen la posibilidad de decidir si cumplen con ellas o
no77. En casos como estos, se entiende que es mayor el efecto que esta tipo de recomendaciones
tiene sobre otros procesos de formación de normas jurídicamente obligatorias recién descrip-
tos78. Al mismo tiempo, en algunos casos, estas declaraciones no solo formulan principios, sino :
que establecen de manera expresa e inequívoca que su inobservancia es equiparable a la vio
lación de la Carta79.
Si bien la Asamblea General no tiene la facultad de interpretar la Carta de forma vincu
lante para los Estados -y por lo tanto estas declaraciones son, desde un punto de vista formal,
recomendaciones que no poseen carácter obligatorio-, fuera del sistema de la ONU puede
considerarse que los Estados adoptan estas declaraciones con la voluntad de obligarse, que
60 "La Asamblea General podrá discutir cyalesquier asuntos o cuestiones dentro de loo límites de esta Corta o
que ae refieran a los poderos y funoionos do cualquiera do loa órganos croados por oita Carta, y salvo lo dia-
puosto on si Artículo 13 podrá hacer rocomondaolcnes sobro talos Asuntos o cuestiones a los Miembros do las
Naciones Unidas o al Consto do Seguridad o a Uto y a aquellos* (Curto do las Ncolonos Unidas, artículo 10>,
70 Confort! sostiene quo su validas para la formaolón do una costumbre internacional estará dado por su atfop»
clón unánime, por consenso o por una gran mayoría do votos (Confort], Bonedetto, op, clt., p. 301).
71 Confort!, Bonedetto, op. oít.. p. 201.
72 Carta Internacional do loe Doroohos dol Hombre, Rosoluolón 217/111 de lo Asamblea Canora 1,10/12/1048, UN
Doo.A/217.
78 £1 crimen do genocidio. Resolución 86/1 do la Asamblea General. 11/12/1948, UN Doc. A/9fl.
74 Declaración sobro la Prohibición dol Uso do las Armas Nucleares y Termonucleares, Resolución 1653/XVI de
la Asamblea General, 24/127X981, UN Doa. A/1653.
76 Soberanía permanente sobre loa recursos naturales, Resolución 16C3/XV1I de la Asamblea Goneral,
14/12/1962, UN Doc. A/1803.
76 Declaración 6obra la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Resolución 2263/XXII de la Asamblea
General, 07/11/1967, UN Doc. A/2283.
77 Confortl, Bonedetto, op. oít., p. 300.

78 Ibfd., p. 301.
79 Ibíd. Vteso, por ejemplo, Soberanía permanente cobre los recursos naturales, doc. dL
268
CAPÍTULO 13 - ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
■SsÍk Ó8*88 t'enen Ia naturaleza de acuerdos internacionales y que, comb tales, son obligatorias
'í”tí ■, los miembros que votaron afirmativamente80. En este sentido, no puede obviarse una mención?-íM®
A®' a la Resolución-377(V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (habitualmente conn- '¿'¿iW
^/0)icida con su nombre, “Unión-Pro Paz”) que, si bien tiene carácter recomendatorio, realiza?ui¿-T-í®S
■ ¿í:'¿ novedosa interpretación del artículo 12 de la Carta de las Naciones Unidas (el cual establece'-
la primacía del Consejo de Seguridad por sobre la Asamblea General en el tratamientade-con-A'
troversias o situaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad mtern¿rion¡ffiiiS^^M
pOr la que se atribuye la capacidad de examinar una situación de tal índole en los casos eü¿¿':S'^g
ií los que, pese a estar sometida al Consejo de Seguridad, este, “por falta de unanimidad é¿tre<
■ Sus miembros permanentes, dqja de cumplir con su responsabilidad primordial de maniîer.^ô
la paz y la seguridad internacionales”?1. Al respecto, no solo cabe señalar que la interpretaciÓni^flH
w de la Asamblea General es abiertamente contraria al texto del artículo 12 de la Carta dé ía¿<7’xí'?|
-Naciones Unidas -sobre el que, además, puede razonablemente presumirse que se adoptó a^T^^S
ÉL conciencia de la posibilidad de que no exista unanimidad en el tratamiento de una controver-‘,';J®^

g»fe¿:BÍa por parte de loe miembros permanentes del Consejo de Seguridad-, sino, además, que la
mencionada resolución se constituyó en la piedra fundamental de intervención de la Asamblea
3 SSS.''General en cuestiones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y
ps&kde la creación de las Operaciones de Mantenimiento de Paz por dicho órgano.
3.3. Las resoluciones “organizacionales” u “operacionales”

Finalmente, es importante referirse a las llamadas resoluciones “organizacionales” y
"operacionales”. Cuando hablamos de resoluciones organizacionales nos referimos a aquellas
que instituyen órganos o determinan la vía para la elección de sus miembros. Estas resolu
ciones son vinculantes para los miembros, dado que hacen a las relaciones entre los Estados
miombros o porque estos están obligados a no objetar a aquellos Estados que actúen conforme
. i’’p,5VI.
a ellas. Algunos ejemplos son la creación de órganos subsidiarios (arte. 22 y 29 de la Carta); la
' elección de los miembros del Consejo de Seguridad (art. 23), del Consejo Económico y Social
' /_ .* .. .».« ». . a...a . . . f-.-i. AM — »é ».* a--.l.
g(>'.'(srt. 61) y del régimen de administración fiduciaria (art. 86), y la designación del secretario
general (art. 97). Al igual que las resoluciones organizacionales, aquellas que establecen de-
¿.terminadas acciones que deben ser llevadas adelante por los órganos de la ONU merecen
■fj^^.úna categoría aparte”. La propia Carta y la práctica de la organización nos ofrecen diversos
ejemplos de este tipo de resoluciones (llamadas “resoluciones operacionales"), entre las que se
-encuentran las que establecen las fuerzas armadas de la ONU (art. 42), las que ordenan una
investigación y las que disponen programas de asistencia técnica”. Es evidente que estas re-
soluciones no son vinculantes para los Estados, ya que no están dirigidas directamente a ellos,
íjí%;X:Bino que pertenecen a la dimensión estructural de la organización”, aunque, por supuesto,
$¿&£debe reconocérteles la capacidad de producir los efectos que ellas prevén, pues de otro modo
carecerían de sentido.
4- Los actos adoptados por los órganos de la Unión Europea y el

7: ■ Meroosur
feW‘' ®n universo do loa organismos Intemadonales, aquellos creados en el mareo do proce-
^íOí808 d* integración regional son loa quo -por la naturaleza misma de tales procesos y la nace-
^¿Siêidad de construir el ordenamiento jurídico que estos conllevan- poseen ámbitos materiales
de actuación más amplios, así como una capacidad do producción de normas obligatorias y do
¿V, efecto directo -en el derocho comunitario- y de intemalisaoión obligatoria -en el caco del dere-
’ 80 IMd.
i 81 ■Unión Pro Paz", Roíoluoión 877/V do la Asamblea Oonoral, OB/11/1BSO, UN Doo. A/377.
82 Confort, Bonadotto, op. cit., p. 296.

83 Ibíd„ pp. 296-297 • . .
84 IWd.,p. 297.
T*’?.-'-' '■ y
287
i
cho de integración-88 86 87no reconoce equivalente en el ámbito internacional. Ello en tanto no

que
8589
<i
solo pueden adoptar normas de carácter obligatorio a partir de su entrada en vigor, en ejeroicio
de competencias sustantivas relativas a temas muy diversos, sino que tale9 normas pueden
resultar vinculantes tanto para los Estados que los integran como para las personas físicas y
jurídicas sometidas a la jurisdicción de cada uno de ellos. En esta sección se analizarán bre
vemente los casos de la Unión Europea y el MercoBur a efectos de ejemplificar y precisar el
alcance y las diferencias de la capacidad normativa de este tipo de organismos internacionales
de integración regional.
•'íl'
4.1. La legislación derivada en el ámbito de la Unión Europea
La Unión Europea ha desarrollado lo que, sin dudas, constituye la estructura institucio
nal más sofisticada en el ámbito de la integración regional y de los organismos internacionales
en general.
En el marco de esta sofisticada estructura institucional, son diversas las instituciones

de la Unión Europea quo tienen la capacidad de odoptar actos jurídicos tendientes al cum
plimiento de su misión y, a su ves, son variados los tipos de actos jurídicos que pueden adop
tarse” En este sentido, el artículo 288 del Tratado de la Unión Europea (TUE)” (antiguo
artículo 249, TOE) establece:
Actos jurídicos de la Unión

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos,
directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la for
ma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios,
••
sólo será obligatoria para éstos.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes88.
!
En este sentido, el derecho de la Unión Europea secundario o derivado, denominado dere
i.
cho comunitario hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, conforme lo señalara en 1964
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, conforma un ordenamiento jurídico pro
pio”, que posee su propio sistema de fuentes y principios; constituye una variante de la matriz
normativa originaria del orden jurídico internacional, que conforma su derecho originario o
primario (tratados constitutivos y concordantes). .--Kk
Resulta evidente que, en este caso, el propio instrumento constitutivo de la Unión Eu
ropea establece de forma explícita y con cierta claridad cuáles son los efectos jurídicos de los
distintos tipos de actos que pueden adoptar sus instituciones.
Conforme señala Pizzolo, el TUE describe las modalidades de subordinación del derecho
derivado de las instituciones al derecho originario, dispuesto en los tratados fundacionales,
que se traducen en los principios de competencia de atribución, subordinación material al tra
tado ftmdacional y materialidad90.
85 Laudo del 28/4/1999 del Tribunal Arbitral "ad hoc" del Mercosur constituido para la controversia sobre co-
municadoa n? 37. 17/12/1997, y n.* 7, 20/02/1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior
(DECEX) de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX): Aplicación de medidas restrictivas al comercio • \
recíproco. •,
86 Abbott, Kenneth W. y Snidal, Duncan, op. cít, p. 16. ¿

87 Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Co-
munidad Europea, firmado en Lisboa el 13/12/2007, en vigor desde el 01/12/2009. '
88 Pizzolo, Calógero, Derecho de Integración Regional, Ediar, Buenos Airea, 2010, p. 45. '
89 Caso C-6/64, Flaminio Costa o. ENEL, (19641 EC.R, p. 585.
90 Pizzolo, Calógero, op. cit, p. 67.
268
CAPÍTULO13 • ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
“7 •,, i?-
?.. El principio de subsidiariedad, seguido del principio do proporcionalidad al que alude e¿í-- -S
«•<’ tantas ocasiones el TJCE, al destacar que ninguna acción de la Comunidad excederá lo necé-;
jarlo para alcanzar los objetivos del presente Tratado, refuerza y al mismo tiempo Umita eio|
¡£;' principio de la competencia de atribución, al señalar en su el artículo 352:
1. Cuando se considero necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas

definidas en los Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por éstos, sin que ,.
se hayan previsto en ellos los poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consqjo ■
adoptará las disposiciones adecuadas por unanimidad, a propuesta do la Comisión y
previa aprobación del Parlamento Europeo. Cuando el Consejo adopte dichas dispo
siciones con arreglo a un procedimiento legislativo especial, se pronunciará también
por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Eu ’Wí
ropeo.
2. La Comisión, en el marco del procedlmionto de control del principio de subsldlarie-
dad mencionado en el apartado 8 dol artículo 5 del Tratado de la Unión Europea, indi
cará a los Parlamentos naciónales las propuestas quo se basen en el preaonte artículo.
8. Las modidas basadas en el presenta artículo no podrán conllevar armonieaclón
alguna de las disposiciones légalos y reglamentarios de loe Estados miembros cuando
los Tratados excluyan dioha armonización.
4. El presente artículo no podrá servir do base para alcanzar objetivos dol ámbito de
la polítioa exterior y de seguridad común y todo acto adoptado de conformidad con el
presento artículo respetará loe límites fijados en el párrafo segundo del artículo 40 del
Tratado de la Unión Europea.
K’i'T
Si bien la obligatoriedad de buena parte de loa distintos tipo6 de actos que pueden
adoptar los órganos de la Unión Europea resulta una característica destacada -en especial
en un escenario internacional, en el que justamente lo contrario parece ser ¡o habitual-,
fi® quizás el rasgo más importante que los distingue del universo de actos de organismos inter-
¿ nacionales sea el denominado “efecto directo” (art. 297, TEFUE) que posee, en el caso de los
reglamentos, la normativa emanada de las instituciones de la Unión Europea, consecuencia
¡fc: .originada en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas a partir de su sentencia en el caso Van Gend en Loos9i, seguido por el caso Mar-
S Jeosíng". En términos generales, el “efecto directo” puede definirse, en parte, como el meca-
;v'?’nismo que permite que un ciudadano de la Unión Europea pueda invocar una disposición
*^; ' .del derecho comunitario directamente ante loe tribunales nacionales del país en el qué se
& ¿ encuentra cuando esta es clara, precisa y autosuficienteM, debiendo estos reconocer, prote-
&er y aplicar los derechos que tal disposición le confiere*4, como si se tratase de una norma
promulgada por cualquier órgano interno de los países miembros al que se le reconozcan
competencias legislativas08.
•!«
•*?' Este principio ha sido vinculadojurisprudencialmente a los principios de aplicación inme
diata y de supremacía -Costa u. ENEL y Simmenthal9*-, que prescriben que cualquier norma
comunitaria que entre en conflicto con una norma nacional dictada antes o después de la
norma comunitaria debe prevalecer por sobre la normativa interna, permitiendo así la aplica-
• ción uniforme dol derecho comunitario en todos los Estados*’. Los tribunales nacionales serán
los encargados de asegurar el cumplimiento con la normativa comunitaria.
: 5 91 Caso C-26/62, Van Gend en Loos v Nederlandsa Administrada dar Belastingen (1903] E.C.R. 1.
W- 02 Caso C-106/89, Marleasing (1990] E.C.R. 1-4135.
' ¿v 93 Weiler, Joeoph H., “The transformaron of Europa’, The Yate Law Journal, vol. 100, n.' 8 (1991), p. 2413.
i’-‘ 94 Cairas, Waltar, Inlroducdon to Europea* Union Lau>, Cavendish Publíshing Limited, Londres, 2." edlc., 2002,
A p. 99.
ré/V? 95 Weiler, Joseph H., op.

clt., p. 2413.
. 96 Caso C-fl/64, ElaminioCosta v. ENEL, (19641E.C.R. 585; Caso C-106/77, Amministraeione dalle Finóme dallo
• Stato v. Simmenthal S,P.A.,{Wl(i] E.C.R.
97 Jacobs, Francia G., “Constitutional Developments in the Europoan Community and the impact of the singlo
’ European market after 1992", Michigan Journal ofInternational lau>, vol. 11 (1990), p. 887.
La teoría de los poderes implícitos vuelve a surgir en el ámbito de la Unión Europea,

esta vez en manos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para establecer
una jerarquía normativa e institucional incorporada a su normativa fundacional. De acuerdo
con su jurisprudencia y conforme surge actualmente del artículo 352 señalado, son poderes
implícitos aquellos necesarios para cumplir con los objetivos do la Unión”. El Tribunal ha
entendido que, en áreas en donde la actividad de la comunidad y de los Estados se superpone,
°en la medida en que la normativa nacional, incluso en áreas en las que la Unión no tiene
competencia, sea contraria a la regla comunitaria la normativa nacional será absorbida y
subsumida por la directiva comunitaria””. Desde el primer fallo del Tribunal -en el que re
conocía que los Estados consentían a la función jurisdiccional internacional beyo un objeto
estrictamente determinado100
98 - hasta el último fallo mencionado, se puede observar un cam
*101
bio de paradigma hacia una autoridad más centralizada.
4.2. El derecho derivado del Mercosur

El Mercado Común del Sur (Mercosur), creado en 1991 mediante la celebración del Tra
tado do Asunción entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, integrado en la actualidad
también por Venezuela, todavía no ha alcanzado el grado de desarrollo institucional, político y
económico de la Unión Europea. Sin perjuicio de ello, comparte ciertas características en tanto
supuso la creación de una serie de órganos a los que se les han atribuido competencias relati
vas a la progresiva integración de los Estados miembros y la capacidad de dictar normas -de
diferente naturaleza- que, una vez en vigencia, tiendan a ello. El denominado derecho secun
dario o derecho derivado se encuentra de este modo conformado por los actos adoptados por los
órganos del Mercosur en ejercicio de las competencias que a ese efecto se prevén en el Tratado
de Asunción y sus protocolos adicionales, en particular por el Protocolo de Ouro Preto (POP)IW.
Al igual que en el caso de la Unión Europea, son diversos los órganos del Mercosur que
tienen la capacidad de emitir actos jurídicos y variadas las modalidades que pueden adoptar
esos actos. Asimismo, la naturaleza jurídica y la obligatoriedad de tales actos una vez produ
cida su entrada en vigor, conforme el procedimiento do simultaneidad y reciprocidad dispuesto
por el Protocolo de Ouro Preto, también varían según la modalidad bajo la cual han sido adop
tados. En este sentido, como ya se ha señalado, son los instrumentos constitutivos dol Merco-
sur los que, al menos en este caso, resuelven explícitamente este punto, al señalar el POP en,:
bu artículo 40:
Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las

normae emanadas de los órganos del Mercosur provistos en el Artículo 2 de este Pro
tocolo deberá seguirse el siguiente procedimiento:
i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias
para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismae a
la Secretaría Administrativa del Mercosur,
ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus res
pectivos ordenamientosjurídicos internos, la Secretaría Administrativa dol Moroosur
comunicará el hecho a cada Estado Parto;
iii) Las normas sntrurán en vigor simultáneamente on los Estados Partes 30 días
después de la focha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del
Morcoaur, on loo términos dol literal anterior. Con eso objetivo, los Estados Partes.
98 Caso 0-32/70, Ccmmianlan oftht Suropian CommunUtu u Counoil oftht Sureptan Communlitw - Eurapcan
AgritrniM on Aoad Tren vori, 119711 S.C.R. 268.
09 Caso C-9/74, Catograndt v. LanduKuapitttidt Munchtn. 119741 B.C.R. T13 (traducción Ubre).
100 Cato» C-7/56, C.3/W, C-4/67, C-5/57, C.fi/57, C-7/57, Dinctkt Algtra u Common AinmUy * Common Asstrn-
bly ofth» Eunptan Coal and Stttl Community, [1957-19581 RC.R. 89.
101 Tratado para la Constitución de un Mercado Común ("Tratado do Asunción"), 26/08/1991, Asunción, artículos
10 y 13: Protocolo Adicional al Tratado d» Asunción «obro la Estructura Institucional del Mercosur ("Protoco
lo de Ouro Preto"), 17/12/1994, Ouro Preto, artículos 9,15 y 20. A través de estos artículos se busca establocer
una prelaclón normativa entre las fuentes y. así, un orden jerárquico entre ellas.
270
CAPÍTUL013 -ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES
dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referí-.
das normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.
Las “decisiones” adoptadas por el Consejo Mercado Común -el órgano ejecutivo delMer*?¿
: cosur- son “obligatorias para todos los Estados Partes"1”. Al respecto, Deluca ha señalado querí
estas normas son las que regulan todos los “aspectos fundamentales que hacen a la consoli-í
:'dación del Mercado Común”"”, lo que ofrece Una señal clara acerca de su trascendencia¡y‘dofj
'ja relevancia de que se les reconozca tal carácter. La verdadera magnitud de esta disposición
resulta aun más clara si se tiene presente que el artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto es- ■
■tablees: “Las normaB emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este"
Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a?
los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legisla- •
:’ción de cada país"*104. Sin perjuicio de señalar que, naturalmente, la obligación de los Estados',
parte de incorporar las normas Mercosur a sus ordenamientos jurídicos nacionales sugiere un '
■ compromiso más firme de implementación, no puede obviarse la diferencia que se plantea con
relación a lo ya reseñado respecto de la Unión Europea, ya que, a diferencia de ese caso, no
'puede afirmarse -a la luz del artículo 42- que tales normas tengan “efecto directo" y puedan
t ser directamente invocadas por los habitantes de cada uno de los paíseB miembros frente a sus
¡'tribunales, sino que ello dependerá de su vigencia, limitada a la estructura constitucional de
/cada uno de ellos y a los mecanismos de incorporación del derecho internacional que prevea. í'\
En este punto, no puede obviarse -al ser la República Argentina uno délos Estados parte
:del Mercosur- una breve referencia al efecto que los actos de los órganos del Mercosur tienen
■. en el ordenamiento jurídico intemo argentino105. *En 1994 se incorporó a la Constitución Nacio-
* 108
.ínal el texto correspondiente al actual artículo 75(24), donde se señala que entre las atribucio-
ijies del Congreso se encuentra la de “aprobar tratados de integración que deleguen competen
cias y Jurisdicción a organizaciones eupraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad”
■y se agrega que “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
..Al respecto, se ha entendido que ello ha importado un reordenamiento de las leyes supremas
de la Nación que ubicó a las normas derivadas de tratados de integración en una jerarquía
¿equivalente a la de los tratados y concordatos -con la salvedad do los tratados e instrumentos
¡ de derechos humanos enumerados por el artículo 75, inciso 22-y, por lo tanto, jerárquicamente
■ superior a las leyes del Congreso y a toda otra norma del ámbito interno10'.
Siguiendo con el orden de prelación que, como mencionamos, establecía el Protocolo de
,;puro Preto, debemos analizar las resoluciones del Grupo Mercado Común (GMC)1”. Este ór-
' gano emite resoluciones que abarcan diferentes áreaB que se relacionan con asuntos gene-
/rales, institucionales, económicos o reglamentarios. Las medidas que debe tomar tienden a
■ fijar programas de trabajo, pronunciarse en materia financiera y presupuestaria y regular las
cuestiones que hacen a la circulación de las personas, bienes, capitales y servicios entre los
. países miembros y en relación con terceros. Es válido destacar que el GMC también se pronun
cia sobre aspectos sociales y culturales. Las resoluciones en vigor “serán obligatorias para Iob
i,Estados Partes"105 y, si fuere necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientosjurídicos
•nacionales mediante los mecanismos establecidos por las leyes del Estado10’,
iAsimismo debemos analizar los actos de los organismos dol Mercosur quo se encuentran
. en el último BBoalón de la jerarquía normativa: los directivas omitidas por la Comisión de Co-
:-morcio dol Mercosur, las que, al igual que las demás normas analizadas, resultan obligatorias
i »» Protocolo do Our» Proto, artículos 2 ye.
. 103 Deluce, San! lego, "El Morcoeur necesito «u Mssitricht*, fíeuMa Ptniar tn Danqho, afio J, n.* 1 (2012), p. 252.
104 Protocolo <!« Ouro Proto, artículo 42.
105 V«r capítulo 14 do ceta obra,
,400 Gonoáloe Napolitano, Silvína, 'tai Refalónos cutre oí Dorooho Intornaolonal y ol Dorooho Interno Argentl-
' no", diapon Ible on http://www.dlpubHio.com.or/doc/nopolitano.pdf, pp. 17-18.
•.'•107 Protocolo de Ouro Proto, artículo 15.

108 Ibfd.. artículo 16. * ,.
■109 Ibíd., artículo 42.
para los Estados una vez que hayan entrado en vigor y hayan sido adoptadas conforme lo es
tablece su ordenamiento interno110.
Resulta en último término necesario mencionar las “recomendaciones”, que han sido pre
vistas por la Decisión 19/02 del Consejo del Mercado Común111,112 “dictámenes” previstos
los113
por los artículos 3 a 5 del anexo al Protocolo de Ouro Preto relativos a las reclamaciones ante
la Comisión de Comercio del Mercosur, y las “propuestas" mencionadas en diversos artículos
del Protocolo de Ouro Preto11’. En líneas generales, 6e entiende que estas no tienen carácter
vinculante y se ha interpretado que funcionan como “declaraciones unilaterales realizadas
en el ejercicio de la actividad administrativa que desempeñan los órganos del MercoBur para
llevar adelante el proceso de integración, careciendo de todo tipo de efecto jurídico directo o
inmediato”118.
5. El control de legalidad de los actos de los organismos internacionales

En la medida en que los organismos internacionales intensifican su producción norma
tiva y construyen un ordenamiento jurídico cada vez más intrusivo y de mayor densidad,
es decir, con mayor cantidad de normas y que regulan con mayor precisión temas que tra
dicionalmente no eran entendidos como internacionales, han comenzado a tomar fuerza las
y en algunas decisiones judiciales116 *sobre la posibilidad de que
discusiones en la academia114 115
tribunales nacionales o internacionales ejerzan un control de legalidad que verifique, en abs
tracto o en un caso concreto, si los actos de los diferentes órganos no exceden la competencia
que le ñiera reconocida al órgano del que emana la norma y se ajustan al derecho internacio
nal vigente.
En lo material se trata, por un lado, de determinar si, al dictar la norma, el órgano ha
actuado de modo respetuoso respecto del instrumento constitutivo del organismo, tanto desde
un punto de vista procedimental (por ejemplo, si se ha alcanzado el número de votos necesario
para adoptarla o si se han valorado adecuadamente las abstenciones) como de uno sustantivo
(por ejemplo, si la norma adoptada respeta los límites que el instrumento constitutivo esta
blece para la competencia del organismo, como ocurre, paradigmáticamente, con el artículo
2(7) de la Carta de las Naciones Unidas en lo relativo a los asuntos que son esencialmentede la
jurisdicción interna de los Estados). Por otro lado, se trata de establecer si la norma adoptada
110 Ibfd., artículo 20.

111 Decisión CMC n.“19/02, MERCOSUR/CMC/DEC n."19/02: Recomendaciones Emanada» del Consejo del Mer
cado Común.
112 Véase, Protocolo de Ouro Preto, artículos 8(V), 14 (VI), 19 (IV) y 20.
113 Dromi, Roberto; EkmektÜian, Miguel A. y Rivera, Julio C., Derecho comunitario; régimen del MERCOSUR.
Ciudad Argentina, Bueno» Aire», 2.“ edic., 1998, p. 164; San Mirtino de Dromi, María Laura, De la nueva
historia del Derecho. A propósito del objeto, método y fuentes del Derecho del MERCOSUR, Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1997, pp. 110-111.
114 Véase, Osieko, Ebere, "Ultra Vires Acta in International Organizado», Tho Exporionce of the International
Labour Oijanization", B.Y.I.L., vol. 48 (1976-77), p. 259; BorU, Scott I., "Avoiding a Collision of Competenco:
The Relationship Between the Security Council and the International Court of Justice in Light of Libya v.
United States", Florida State Uniuersity Journal ofInternational Lau> and Policy, vol. 2 (1993), p. 353; Frnnck,
Thomas M., "The 'Power» of Appreciation': Who le the Ultímate Guardian of UN Legallty?", A.J.I.L., vol. 86
(1992), p. 519; Reisman, W. Michael, "The Constitutional Crisis in the United Natione", A.J.I.L., vol. 87 (1993),
p. 83; Herdegen, Matthia» J, "The ’Constitutionalization' of the UN Security System", Vanderbilt Journal
of Transnational Law, vol. 27 (1994), p. 135; Kennedy, Robcrt F., "Libya v. United States: The International
Court of Justice and the Power of Judicial Reviow", Virginia Journal of International Lauj, vol. 33 (1993), p.
899; Bedjaoui, Mohammcd, The Neu/ World Order and the Security Council - Testing the Legality ofits Acte,
Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1." edic., 1994; Graefrath, Bernhard, “Leave to the Court What Belonge to the
Court - The Libyan Caso”, European Journal of International Law, vol. 4 (1993), p. 184; Wataon, Qecffrey
R., "Constitutionaliara, Judicial Review, and the World Court*, Harvard International Laut Journal, vol. 34
(1993); Gowlland-Debbas, Vera, "Tho Relationehip between the International Court of Juatico and the Seeu-
rity Council in Light of the Lockerbie Caso", A.J.I.L., vol. 88 (1994), p. 843; Bowett, Derek W., “The Impact of
Security Council Decisione on Dispute Settlement Procedurea", E.J.I.L., vol. 5 (1994), p. 89.
115 Constitución del Comité de Seguridad Marítima de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamen-
tal, CIJ, Opinión Consultiva, 08/08/1960, ICJ Reporte 1960, p. 150; Ciertos gastos de las Naciones Unidas,
doc. cit.; Consecuenciasjurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en
Namibia, doc. cit
272
CAPÍTUL013 • ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES *
•;por el organismo resulta compatible en su espíritu y sus efectos con otras normas de derechtfíSg
internacional vigente y de determinar qué tipo de relación jerárquica existe entre ellas -erüHÍT
hubiere- o de qué modo debe resolverse el conflicto en caso de existir. Si bien la primera deffij#
éstas tareas puede plantear problemas de interpretación relativos a la adecuación del
íí,i;de que so trate al Instrumento constitutivo del organismo, no supone un desafío conceptúa] ->
tripues constituyo una problemática común a la totalidad de la disciplina jurídica. La fiegundej-V.p;
i cambio, puede suponer algunos problemas adicionales, dado que no resultan claras las .’í-í
ígí jírelacionea que so establecen entre distintos regímenes de derecho internacional -o si,'por$^S
contrario, debo concebírselo como un único régimen- y la medida en que las normas deben ser’
compatibles entre sí; problema este que usualmente se discute bajo la noción de fragmentación^,t)¡
'i-
;.del dorecho internacional118. ’-i
’ Resulta en cambio más complejo determinar si los tribunales internacionalos -y más';;
X. •'-.‘‘SÍí
sgií aún los tribunales locales- tienen Jurisdicción y competencia para examinar estas cuestiones
en relación con actos de organismos Internacionales. A la discusión teórica sobre la legitiml-í
dad del control de legalidad -que replica la que tradicionalmente se suscita a nivel nacional-
se le suma la ausencia, en general, de disposiciones que de manera explícita prevean dicha
capacidad en cabeza de tribunales internacionales, incluso en casos como los de la Corte
Internacional de Justicia, en los que el tribunal internacional forma parte de la organización
¡misma117.
La Corte Internacional de Justicia ha sostenido al respecto que “en los ordenamientos
jurídicos de los Estados a menudo existe un procedimiento para determinar la validez do in-’j ¿k-'
?- >í cluso actos legislativos o de gobierno, pero no puede encontrarse un procedimiento análogo
^ó.en estructura de las Naciones Unidas*118 y que, “sin dudas, la Corte no posee la potestad de .
revisión judicial o apelación respecto de las decisiones tomadas pór los órganos de Naciones
- i ¡Unidas"119. Sin embargo, estos pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia no im- /*
\plican que bajo ninguna circunstancia tendrá la capacidad de revisar la validez de los actos de ;
Sv? la organización, sino que, a lo Bumo, deberían interpretarse en el sentido de que no existe un
¿gJ. procedimiento institucional específico por el cual los miembros de las Naciones Unidas puedan .
¿¿^■'cuestionar la validez de un acto de uno de sus órganos políticos. En efecto, la CIJ también ha
sostenido que la Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional multilateral, "aun- \ ?•
gpl'que un tratado que posee ciertas características especiales"110 y que “en ningún lugar puede
hallarse una disposición que le prohíba a la Corte, ‘el órgano judicial principal de las Naciones ¿
Unidas’, ejercer respecto del artículo 4 de la Carta, un tratado multilateral, las fondones ínter- ’V
g'^Xpretativas que normalmente recaen dentro del ejercicio normal de sus fondones judidales"191
De este modo, cabe representarse la posibilidad de que la Corte Internadonal de Justicia -de
manera incidental en un caso contendoso y no como un procedimiento autónomo- se encuen-
***<< tre en la situadón de tener que pronunciarse sobre la validez de un acto de uno de los órganos
X Bu compatibilidad con la Carta de las Nadones Unidas.
•* Así lo requirió la República Arabo Libia en dos casos contendosos presentados contra los
¿fe. Estados Unidos de América y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte relativos a
los derechos de las partes bajo el Convenio para la Represión de Actos Ilídtos contra la Segu-
gp . ridad de la Aviación Civil, en los que la demandante cuestionaba la validez de las Resolucio-
jgyj* nes 748 y 883 del Consejo de Seguridad en tanto la entendía contraria a los derechos que le
reconocía el tratado. Si bien la Corte Internacional de Justicia no tuvo oportunidad de dictar
■ : 116 Véaee, en general, Comisión do Derecho Internacional, ‘Fragmentación del Derecho Internacional: dificul
tades derivadas de lo diversificación y expansión del dorecho internacional", en Informe de la Comisión de

Derecho Internacional, 58.* Período de Sesiones, Asamblea General, Documentos Oficiales, 01 * Período de
SoBionoe, 3uplomento n * 10 (A/61/10), pp. 441-466.
¿j? 117
Una excepción la conatituye el Convenio sobre Aviación Civil Internacional, por el que se crea la Organixación
de Aviaoión Civil Internacional, el que prevé que los Estados contratante* podrán apelar laa decisiones dsl
Consejo ante la Corte Internacional de Justicia.

5. 118
Ciertos gastos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 168 (traducción libre).
119 Consecuenciasjurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrlca en Namibia.
doc. cit., p 46.
- 120 Ciertos gastos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 157. » ,
121 Admisión de un Estado a las Naciones Unidas, doc. cit., p. 61.
__________________________________________________________________________________________________________________
273
sentencia sobre el fondo del asunto porque las partes solucionaron la controversia por canales
diplomáticos, se negó a dictar las medidas provisionales solicitadas por Libia al amparo del
convenio por considerar,prima faciet que la aplicación del artículo 103 de la Carta de las Nacio
nes Unidas hacía de la obligación de cumplir con las Resoluciones 748 y 883 una de jerarquía
superior al mencionado tratado, pero, a 6U vez, rechazó las objeciones preliminares de Estados
Unidos y el Reino Unido, que explícitamente abordaban la cuestión, dejando, de manera implí
cita, abierta la posibilidad de revisar la validez de las resoluciones122.
En un sentido más general, se ha sostenido que los órganos encargados de la revisión
podrán invalidar la decisión que consideren que excedió lo preceptuado por el instrumento
constitutivo, pero, en cuanto al efecto que se le dará a ese acto, existen diferentes hipótesis,
según el tipo de acto que se esté analizando: actos sustantivos o de procedimiento123. En cuanto
a los actos sustantivos -aquellas decisiones que afectan las políticas de la organización, como
las de presupuesto, distribución de poderes, designación de aquellos agentes que tienen fun
ciones ejecutivas, enmiendas a la constitución, firma de tratados, admisión o conclusión de la
membrecía- la doctrina se encuentra dividida entre aquellos que los consideran nulos desde
su inicio o anulables. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia esta
blece que, a no ser que exista una disposición en contrario, los actos ultra vires sustantivos son
anulables y dejan de producir efectos jurídicos desde el día de su anulación184. En lo que res
pecta a los actOB do procedimiento -adopción de decisiones por un método do votación distinto
del establecido; falta de designación de los miembros de un Comité cuando su recomendación
6B necesaria para que el órgano superior decida; adopción de decisiones sobre un punto que
no fue establecido en la agenda del órgano, etc.-, la Corte Internacional de Justicia se negó a
admitir que estas irregularidades pudieran servir de sustento para invalidar una decisión de
una organización internacional180.
Aquellas decisiones que no están sujetas a revisión por parte de órganos plenarioe o judi
ciales -la admisión de un nuevo miembro o la designación de un agente con poderes ejecutivos
o un Comité- presentan problemas graves para el control de legalidad de esa decisión1”. La
opinión en torno a la validez de estas decisiones es diversa: algunos consideran que el acto no
puede considerarse nulo desde su inicio si no existe un mecanismo de revisión del acto127; otros
aseguran que, ante la ausencia de revisión, aquellos actos que se encuentren manifiestamente
por fuera de los poderes establecidos para la organización deben ser considerados ultra vires y
nulos desde su emisión1”.132 * * * * * 138
132 Véase, en general, Cuestiones do Interpretación y aplicación do la Convención de Moni real de 1971 cobre el in
cidente airea de LocKerblc, doo. dt., p. 114. porág. 88 y M., y Fallo sobre Objeciones Preliminares, 27/02/1998,
1CJ ReporU 1998, p. 116, parág. 36 y as.
128 Oslele. Ebere. op. elt,
124 Constitución del Comité de Seguridad Marítima de la OrganUaeión Consultiva MarítimaJntergubernamental,
doa dt., p. 171.
126 Ciertos gasto» de loe Naciones Unidae, doc. clt., p. 168 Hf it le agreed that tho actlon in quoition le withín
the acopo of tho functions oí tho Organisation but It le allegad that it has boen Inltiatod or carrisd out in a
mannor not in confbrmlty wlth tho división of fünctlon* omong tho «veril organo whioh tho Chartor pros-
oribes, one movei to the interne! pinna, to the internal structure oí tho Organizaron. lf tho aotlon woe takon
by the wrong organ, it wae irregular as a matter of that internal structure, but this would not nscassarlly
moan that tho oxponse incurred wso not an exponía of tho Organisatlon. Both national and International law
contémplate cases in which tho body corporate or politic may be bound, as to thlrd partios, by an ultra vires
act of an agont").
126 Sobro el particular, resulta interesante destacar quo el Tribunal Formanonto do Revisión del Morcosur, en
su Laudo n.a 01/3012 sobre lo solicitado por la República del Paraguay con rolaolón a la ouiponstón do lo
participación en los órganos dol Morooaur do la que Riera objeto, no hito lugar a los excopclonss de falta do
competencia sn ratón do la materia presentadas por los demandados y oútondíóquo podía pronunciarse sobro
una controversia relativa a la Interpretación dol Protocolo do Ushuaia en ol que aquellos fundaron su decisión
do euspsndor a lo República del Paraguay. Si bien luego el TPR entiendo que ol caso no resulta admisible por
no oumplirso otras condiciono* necesarias, osa interpretación sugiero que el TPR tendría prodisposieión a
controlar la legalidad do una decisión relativa a la admisión, suspensión o «pulsión do un miembro.
127 Osiske, Ebere, op. eit„ pp. 378 -379.

138 Ciertos gaeloe de las Naciones Unidae, doc. cit, Opinión Disidente dol jues Morelli, p. 332,
274
CAPÍTULO 13 - ACTOS.DE ORGAKISMOSWTERMACIONALES.
Un fallo novedoso y paradigmático en lo que a la revisión judicial de actos de las organiza- . ■ •’ 4^

í W; ciones internacionales se refiere es Kadi c. el Consejo de Europa y la Comisión Europea™. En
&X:. este fallo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dqjó de lado la sentencia dictada por el í
tribunal de primera instancia y afirmó que la norma de la Unión Europea que incluía a Kadi ,
en una lista para congelarle sus fondos por existir una sospecha de que financiaba activida-; ••4»^
des terroristas -adoptada conforme a una resolución del Consejo de Seguridad- no respetaba XAS
:V sus derechos fundamentales. La decisión pone a los Estados miembros de la Unión Europea
-• • que tomaron medidas adoptando la resolución del Consejo de Seguridad entre la espada y la '• •»
pared: o bien violan la obligación que surge de la resolución del Consejo de Seguridad o bien
desobedecen la decisión del Tribunal de Justicia. Esto refleja en cierta forma la posibilidad de A
feí controlar de manera indirecta por parte del Tribunal de Justicia el accionar de organizaciones • •?*:
fef internacionales distintas de las propias de la Unión Europea. En esta decisión, sustentada en .
J los principios básicos de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, en los Tra-
tados de la Unión Europea y en los principios generales del derecho, el Tribunal entendió que
iWív “1°8 principios que gobiernan el orden jurídico internacional de las Naciones Unidas no permi-
ten dqjar de lado el derecho al debido proceso para dar efecto a una resolución del Consqjo de
W- Seguridad adoptada conforme el capítulo vn de la Carta de Naciones Unidas”110. Sin embargo,
eBta decisión no está exenta de críticas: desconoce el artículo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas que le confiere supremacía a esta por sobre los demás tratados ratificados por los Es-
tados y tampoco tiene en cuenta el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
;»€ ■ los Tratados, en donde se establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"131.
Existe por parte del Tribunal do Justicia de la Unión Europea una declaración de gran
peso por medio de este precedente: abre la puerta a la posibilidad de controlar indirectamente
las decisiones tomadas por otra organización internacional. Si bien los hechos del caso resul-
tan bastante particulares, ello no impide constatar la relevancia del criterio adoptado por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de considerar los desafíos que puede eu-
poner la implementación de decisiones de otros organismos internacionales al interior de la
W* Unión Europea.
6. Observaciones finales
El recorrido realizado sugiere que los actos de los organismos internacionales constituyen
i|&; un fenómeno con un alto grado de heterogeneidad que no se presta fácilmente a generalizacio-
ncs y que requiere superar un análisis binario que solo distinga entre actos obligatorios y no
obligatorios. Do este modo, resulta claro que la reflexión acerca de los actos de los organismos
¡internacionales desde la perspectiva de las fuentes del derecho internacional requiero un es-
tudio que tenga en cuenta el instrumento constitutivo de la organización, así como la práctica
de sus diversos órganos que lo interpreta y en ocasiones lo modifica de forma implícita y que
detecto distintas manifestaciones o grados de obligatoriedad -si es que ello fuera posible- o,
cuanto menos, que la producción de efectos jurídicos no es un fenómeno necesariamente limi-
¡ tado a las normas formalmente obligatorias.
.129 Caso C-405/05 P, Kwoin Abdullah Kadi and Al Barakaat Iniamatlonal Foundailon u. Council of the Euro-
ptan Union and Commlulon oftho Europtan Communlifot, Offioial Journal of the Buropean Union, C 285,
08/11/2008, p. 2. Debo destocarao, adomáa, quo en UQ.ciio poitorlor que Involucraba a! mismo Individuo
(Asuntos Acumulados C-584/10 P, C-693/10 P y C-695/10 P, Comisión Europea y otros contra Ynialn Abdullah
Kadi, 8anuncia del Tribunal da Justicia [Oran Sala] do 18/07/2018), el Tribunal de Justicia do la Unión Eu
ropea confirmó el criterio ya adoptado al desestimar los recursos do oaaaoión presentados contra la sentencia
del Tribunal Ooniral, confirmando su predisposición a considerar la Ilicitud do medidas adoptados por loo
órganos do la Unión Europea en pretendido cumplimiento do las doolsionss del Consejo do Seguridad do Na
dónos Unidas.
180 Ibíd., parig. 299. ' .
131 Convención de Viena sobro ol Derocho de los Tratados (1969). artículo 27.
-__________________________________________________________________________ —_____________________________ L
275
/. J.
•V
Ó..
Capítulo 14 ■■•
x‘ 1
| Relaciones entre el derecho

J; INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
£ Silvina S. González Napolitano
gp'1..
1. Introducción
Son dos los problemas que atañen a las relaciones entre el derecho internacional y el
y’,, derecho interno: la incorporación del derecho internacional (convencional o consuetudinario)
al ordenamiento interno y la relación jerárquica entre las normas o frentes de ambos. En el
y: presente capítulo se tratarán estos dos problemas haciendo hincapié en el análisis de las nor-
mas constitucionales y la jurisprudencia de la República Argentina, así como en las normas
fg internacionales convencionales y consuetudinarias que resulten aplicables.
2. La incorporación del derecho internacional

Existen dos formas de incorporación del derecho internacional al ordenamiento interno:
1) automáticamente, y 2) a través de un acto formal del Estado que recepte, transforme o inte-
gre el derecho internacional al derecho interno.
La incorporación automática o directa de los tratados (también llamada “doctrina de la
: incorporación”) es propia de los Estados que siguen la doctrina o teoría denominada “monista”,
que considera al derecho internacional y al derecho interno como dos subsistemas que perte-
onecen a un mismo sistema normativo. Por lo tanto, ambos coexisten en el mismo ordenamiento
y-y eBtán relacionados jerárquicamente. Desde el mismo momento en que en el plano interna-
: cional un tratado se toma aplicable para un Estado monista, también es exigible en el plano
fe interno, pudiendo ser invocado por las personas y los tribunales domésticos.
Por oposición, la doctrina o teoría "dualista”, al considerar que ambos derechos perte-
É' necen a sistemas normativos distintos (cada uno con sus particularidades: sujetos, fuentes,
etc.), requiere la transformación del derecho internacional para poder ser aplicado en el
orden jurídico interno (también denominada “doctrina de la transformación”). Mosler Boa-
tiene que se trata de una “adaptación técnica” del derecho interno al derecho internacional,
puesto que "Los dualistas son muy prudentes cuando se trata de abrir directamente el orden
jurídico interno a la penetración del derecho internacional"1. Esa transformación o incorpo-
•7; ración se produce a través de un acto formal del Estado, que puede ser una ley dictada por
.• el poder legislativo, un decreto del poder ejecutivo o cualquier otro acto, como la publicación
en algún diario o boletín oficial. Dicho acto interno se realiza luego de que el Estado haya
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado en el plano internacional. Por ello
1 Mosler, Hcrraann, "L’application du droit International public par les tribunaux nationaux", R.C.A.D1., vol.
91 (1967-1), p. 633 (traducción librel
y
no debe confundirse con la ley o decreto aprobatorio previo, por medio del cual el poder legis
lativo, o uno de sus órganos -dependiendo de lo que exija cada constitución nacional-, presta
su conformidad para que el poder ejecutivo se obligue intemacionalmente por el tratado. La
ley aprobatoria (o decreto legislativo) se sanciona antes de que el poder ejecutivo ratifique o
adhiera a un tratado, mientras que el acto por el cual se incorpora formalmente el tratado
al ordenamiento interno en los sistemas dualistas tiene lugar con posterioridad a la mani
festación del consentimiento en sede internacional. Una vez que se produce la incorporación,
la norma internacional es considerada como una norma interna, y puede proccderse a su
aplicación, cumplimiento o ejecución.
En lo que respecta a la incorporación de los tratados internacionales, la mayoría de los
Estados tiene un sistema monista, como la Argentina, Chile, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Es
tados Unidos, etc. Entre los Estados que se consideran dualistas, podemos citar a Brasil, Italia,
el Reino Unido, entre otros.
En el caso de Brasil, los tratados en buena y debida forma, luego de ser aprobados inter
namente por decreto legislativo y ratificados en sede internacional por el Poder Ejecutivo, se
incorporan al ordenamiento brasileño a través de un decreto emitido por el presidente, por
medio del cual se dispone la publicación del tratado.
En Italia, la incorporación se produce a través de una orden de ejecución, que es un acto
distinto de la aprobación de las cámaras al presidente de la República, realizada antes de ra
tificar el tratado9.
En cuanto al Reino Unido, salvo algunas excepciones, para que un tratado forme parte
del derocho inglés se requiere de una ley aprobada por el parlamento, luego de que la Corona
3.
firme y ratifique dicho tratado2
Sin embargo, cabe aclarar que el mecanismo seguido para la incorporación de un tratado
en un Estado puede no 6er necesariamente el mismo que para la incorporación de la costumbre
internacional. Así, en un determinado sistema jurídico -como, por ejemplo, el británico- puede
requerirse de un acto interno para la incorporación de un tratado internacional al derecho
interno y, al mismo tiempo, aplicarse la costumbre internacional automáticamente, sin necesi
dad de un acto expreso de incorporación4. * 6
2.1. La incorporación de los tratados en el derecho argentino

Como ya vimos en el capítulo 6, los tratados celebrados “en buena y debida forma" (por
oposición a los acuerdos en forma simplificada, que se concluyen con la negociación y la firma3)
atraviosan distintas etapas: negociación, adopción del texto, autenticación del texto y mani
festación del consentimiento en obligarse. Esta última etapa puede realizarse por medio de la
ratificación, adhesión, etcétera’.
2 Ibíd.. p. 043.
3 Show, Malean, Intirnatioiud Law, Cambridge UnlvorsltyPress, Cambridge, 6." «dio,, 2006, p. 148. Esto autor
s» refiero • algunos tratados que no regularon do la Intervención del Parlamento (ver p, 160).
* Show llega a cata conoluslón a partir do! on di lela de la jurisprudencia de loe tribunales brltdaíaos. Cfr, Show,
Malcom, ap. di, pp. 141-148.

6 En la jurisprudencia de la Corte Suproma de Justicia do la Naoión también se admito la Incorporación a nues
tro derecho Interno de loa denominados "acuerdos ejecutivos", Vor Fallos 821:1226; 826:118; 217, entra otros.
6 El artículo 2(2) de la Convonclón do Vlona do 1909 establece: “Se entiendo por ratificación, acoptaolón, apro
bación y adhoslón, según el caso, el acto unilateral así denominado por ol cual un Estado haca constar en el
ámbito internacional, su consentimiento on obligarse por un tratado*. O sea que, a través do la ratificación,
"el órgano competente do un Estado causa la vinculación obligatoria de este a un tratado*; cfr. Do la Guardia,
Ernesto y Delpeeh, Marcelo, El Dtrtcho dr los Traladotyla Conutnciin de Vieno de 1989, Lo Ley, Buenas
Airee, 1970, p. 218.
. ' ' V. -T-.
CAPÍTULO 14 • RELACIONES ENTRE & DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHÍTlNtERNO

* '' ‘ ' •’
Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal7, por cuanto en su celebración
f v: intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nación. '--pñ
. En sede internacional, es el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) el que negocia, firma y.
; ratifica loe tratados (o adhiere a los tratados abiertos, en caso de no haber tomado parte
r '?.• su negociación y/o firma). Así, el actual artículo 99 de nuestra Carta Magna (según la reforma
i‘‘- . de 1994) en 6u inciso 11 establece que el PEN “concluye y firma8 tratados, concordatos y otras $W
i* ^.'negociaciones requeridas para el mantenimieúto de buenas relaciones con las organizadoñoa*^ WH
w. internacionales y las naciones extranjeras”9. Este párrafo concuerda con el anterior artículo ’; *??
86, inciso 1410. Se destaca que en su nueva redacción se amplió su ámbito de aplicación al evj- - ;■$
v - tar hacer referencia al objeto de los tratados; además, se incluyeron los tratados celebrados con ;v
3a8 organizaciones internacionales, que no figuraban en la Constitución de 1853. ' ;.
En el ámbito interno, nuestra Constitución Nacional (CN) exige que los tratados con las
££ naciones extranjeras sean previamente aprobados por el Congreso de la Nación, tal como lo /.
Preacr*be el reformado artículo 75, en el inciso 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con
;! las demás naciones y con las organizaciones intemadonales y los concordatos con la Santa
Sede". También en este artículo se hizo referenda a las organizadones internacionales, a dife-
• renda del anterior artículo 67, indso 19”.
•' P°r para el derecho argentino, la celebradón de los tratados comprende las si-
vij^^guientes etapas: negociadón, adopción y autenticadón del texto (por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal -en general, a través de la Cancillería-); aprobadón del texto (efectuada a través de una
'ley del Poder Legislativo de la Nadón) y ratificadón -o adhesión, en su caso- (acto que lleva a
cabo el Poder Ejecutivo -presidente de la Nadón-).
.• Resulta imprescindible destacar que la aprobadón que realiza el Congreso de la Nadón
íS^íên el orden interno -por medio de una ley- 69 solo un paso intermedio en el proceso de condu-
‘ sión de los tratados, previamente a la ratificadón en el ámbito intemadonal y, por ende, no im-
plica su incorporadón al derecho interno12.13
Cuando el Poder Legislativo aprueba (el texto del
W. futuro tratado -o del tratado ya concluido, en el caso de adhesión-), solamente brinda confor-
Anudad para que el Poder Ejecutivo se obligue con posterioridad sobre la base de dicho texto (o
|S|tecon las reservas que se indiquen). La naturaleza de la ley aprobatoria es la de una habilitación
. constitucional a fin de que el PEN se encuentre facultado para expresar el consentimiento del
Estado en obligarse. Luego, el PEN podría ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus
facultades. Hasta ese momento, únicamente es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto
£^¿<que nuestro Estado aún no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquie-
7 Así ,0 confirmó lt jurlsprudenclo do la Corto Suprema de Justicia de la Nación(CSJN) en el caco 'Ekmskd-

KW1’ ‘ J,an» Miguel A. o/8ofovich( Gerardo y otros’, 07/07/1993, considerando 17, voto de la mayoría (www.orrelue.
,. <, ¡71 . coto), y en lo causa “Móndox Valles, Fernando c/A.M. Pudo SCA. s/ejocución do alquileres", 28/12/1986 (Fa-
' ■ Uos: 318:2639), en la cual se agregó que resultaba irrelavante quo la materia dol tratado íbera de lio colifl-
ííM1?'■ CBda8 como do derecho común, aun cuando se incorporen las normas del tratado a una ley nacional común;
•'£nada do ello puede enervar la sustancia federal que aquellas poseen en virtud da su fuente internacional.
-* Lo Corto abandonó do esta modo lo jurisprudencia anterior según la cual, cuando las normas do un tratado
gM:- • internacional fúncionabao como preceptos de derecho común, no constituía cuestión federal su Interpretación
¿ L'j. • (Falles: 160:84; 266:151 y 267:87).
-7? : • • 3 £1 tórmlno "concluir" ha oído omploado por nuestros constituyentes como sinónimo do "nogcciar", ya quo, como
acertadamente manifiestan Do la Ouordia y Dolpooh, "no podría pensarse quo el Presidente concluyera en ol
sentido do expresar ol consentimiento definitivo y luego firmara" (op. cü., p. 511).

Así lo reconoció la Corte Suprema do Justicia do la Nación en casos en loo quo se demandaba al Estado Na-
? >•.' cienal como responsable del cumplimiento de las recomendaciones y decisiones adoptadas por la Comisión y
• ! la Corto Interamericana do Derechos Humanos, al safialar que es ol Poder Ejecutivo Nacional al quo se lo ha
i: conferido aonstituoionalmonte al ejercido de lo conducción do las relaciones exteriores de la Nación y ol mon-
■ tañimiento do la buenas relaciones con las organizaciones internacionales (art. 99, ins. 11, do la Constitución
>3 i ' Naoional). Vor Fallos: 325:380 ("Carranto Latrubeoso"); Fallos: 880:1135 ("Lavado").
10 Anterior toxto dol artículo 88, inciso 14: "Concluyo y firma tratados de pea. de comercio, do navegación, do
alian», de límites y de noutralidad, ©oncordatos y otras negociaciones requeridas para ol mantenimiento do
. buenos relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admita sus cónsules".
: 11 Anterior toxto dol artículo 67, inciso 19: "Aprobsr o desechar los tratados conoluldos con los demás nociones
y loa concordatos con la Billa Apostólica; y arreglar el ejercicio dol patronato de toda la Nación".
13 Cfe. Moacayo, Guillermo; Vinuosa, Raúl y Gutierres Pomo, Hortensia, Derecho internacional Público, Zava-
lífl' buenos Aires, 2* roimp., 1887,1.1, p. 64.
Z
279
ren fuerza obligatoria recién a partir de au entrada en vigor” y, para que esto ocurra respecto
de un Estado en particular, se deben dar dos requisitos: primero, que se hayan cumplido las
condiciones establecidas en el tratado para bu entrada en vigor “en general" (o que se cumplan
en ese momento) -por. qjemplo, que un determinado número de Estados haya manifestado
su consentimiento en obligarse-, y segundo, que el Estado en cuestión se haya obligado -por
qjemplo, a través de la ratificación o adhesión-: ello sin porjuicio de la obligación do no frus
trar si objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigencia, prevista en el artículo 18 de la
Convención do Viena de 196913 14. 15 16 *
Una ves ratificado (o adherido) por acción del Podor Ejecutivo, el tratado se incorpora
automáticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado a través
de una ley u otro acto interno formal. Si ello no íbera aaí y consideráramos que el tratado es
transformado en derecho interno por una ley, esto derivaría en el absurdo de existir dos nor
mas jurídicas: el tratado, que serla válido para el derecho internacional, y la ley del Congreso,
obligatoria en el orden jurídico argentino18.
Por lo expuesto, es incorrecto asimilar el tratado internacional con la ley interna aproba
toria, ya que son dos fuentes de derecho autónomas y distintas (de lo contrario, nuestra CN
no haría referencia a los "tratados", sino solo a las "leyes"). Asimismo es incorrecto confundir
el acto internacional de "ratificación" con la ley interna que lo aprueba, tal como errónea
mente lo han establecido nuestros tribunales en numerosos precedentes”. Además, dicha ley
aprobatoria no puede tener la función de incorporar el tratado al derecho interno (como de
manera equivocada obra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
13 Conforme con los artículos 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986: "Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellaa de buena fe”.
14 El artículo 18 de la Convención do Viana sobre el Derecho de loa Tratados de 1969 enuncia: "Un Estado deberá
abstenerse de actos en virtud de loa cuales se frustren el objeto y fin de un tratado: a) Si ha Armado el tratado
o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación,
mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su

consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que precede a la entrada en vigor del mismo y
siempre que esta no se retarde indebidamente” Este artículo es coincidente con el artículo 18 de la Conven
ción de Viena de 1986.
15 Cfr. Barberi8, Julio, “La relación entre el derecho internacional y el derecho interno en la República Argen
tina”, en Jornadas sobre los Sistemas internacionales de Protección Jurídica de la Persona Humana, Coneqjo
Argentino paira las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1991, p. 19.
16 En el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c/Edítorial Atlántida SA’ (CSJN, 11/12/1984, www.erreius.com), se
hacen las siguientes referencias: “(...l la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de
San José de Costa Rica, ratificada por ley 23.054 |..J* (considerando 4 del voto de los doctores Caballoro y
Belluscio); toda vez que está en vigencia la ley 23.045, que ratifica la Convención Americana de Dere
chos Humanos, y cuyo instrumento de ratificación ha sido oportunamente depositado [...I”, y el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria (...I*
(considerando 8 del voto del doctor Petracchi). En el caso “Campillay, Julio C. c/La Razón y otros" (CSJN,
16/05/1988, www.erreius.com) también se menciona la Convención Americana de Derechos Humanos: “(...)
ratificada por la ley 23.054 Uf. en el considerando 4 del voto de la mayoría. En el caso "Capalbo, Ale
jandro C." (CSJN, 29/08/1986, www.erreius.com), los doctores Caballero y Fayt, en su voto en disidencia,
hacen la siguiente referencia: *(...) la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas
(ratificada por decreto-ley 7672/63: ley 16.478) (...]* (considerando 8). En el caso "Eusebio, Felipe E. s/8u-
cesión” (CSJN, 09/06/1987, www.erreius.com), el procurador general de la Nación expresa: "La aprobación
exteriorizada de la ley 23.054 no ha podido tener otro sentido, pues, que el de ratificar la asunción de ese
compromiso por parte de la República, es decir, el compromiso do adecuar su legislación a ios principios
contenidos en la convención" (p. 340). En el cbbo "Jáuregui, Luciano A." (CSJN, 15/03/1988, www.erreiue.
com), la Corte dijo; "Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito previsto en el art. 8, apart. 2, inc. h), de la
Convención Americana sobro Derechos Humanos (ratificada por la ley 23.044) (...)" (considerando 6 del voto
mayoritarto y considerando 6 de) voto del doctor Petracchi). En el caso “Sánchez Abelenda c/Ediclones de le
Urraca" (causa S-454.XXI, 01/12/1988), el juez de primera instancia hace referencia al derecho de ráplica al
decir: I...) a partir de la sanción de la ley 23.054 [EDLA, 1984-22), que ha ratificado la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos [..J tal garantía ha quedado consagrada normativamente (Begún surge
del considerando 3 de la sentencia de la CSJN), sin ser tal imprecisión advertida por el Tribunal Supremo.
Asimismo la C. Nac. Civ., Sala A. repite el error en el considerando 4 do su sentencia del 03/03/1988 (www.
erreiu6.com).
280
CAPITUL014 - RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DÉRECHO INTERNO ’ .
-CSJN-)11, puesto que en esa etapa, como ya se ha señalado, el tratado aún no ha sido ratífl-
cado y, por ende, tampoco está en vigor. Por otra parte, hay que señalar que pueden variar, 1q¿’?
S efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria, a causad
-de reservas efectuadas por el PEN en el momento de obligarse, o por la aceptación u otyeclóh
>v. de las formuladas por otros Estados. • -^91
.va rían
Respecto de los efectos que produce la sanción do la ley aprobatoria do un tratado ehaf V£«Sj
sistema Jurídico argentino, resulta Interesante comentar los hechos planteados ante la CSJN
on el caso “Frites”1’. Eulogio Frites y América Angélica Alemán de Barrera, "en nombre de los4
/'.Pueblos Indígenas, sus organizaciones y comunidades”, presentaron on 1992 una nota ante-... ¡|M
el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de que se les informara si el PEN había’’
comunicado a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la ratificación por el Estado ’
, argentino del Convenio 169/1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que había sido aprobado
por ol Poder Legislativo de la Nación (PLN) mediante la ley 24.071.
Ante la falta de contestación, interpusieron una acción de amparo por mora de la Admi
nistración y solicitaron que se le fijara al PEN un plazo para enviar "los documentos de depó
sito de la ratificación del Convenio 169/1989 al señor director general de la OIT”, por entender
-erróneamente- que el PEN estaba obligado a efectuar la comunicación de la ratificación "ya
4 realizada por la ley”1’, y que lo peticionado era “un sencillo trámite de la Administración, de
^rutina, que se hafbía] omitido inexplicablemente por negligencia u otras razones difíciles de 1 •'
ig' apreciar*10.
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe
deral revocó el pronunciamiento de primera instancia apelado11 y declaró improcedente la
acción incoada, por entender que “el acto cuya emisión pretenden los actores (ratificación de un
tratado internacional), excede a todas luces el marco de la medida intentada”, en los términos
del artículo 28 de la Ley de Procedimientos Administrativos23. La mayoría de Ja CSJN declaró
inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora y desestimó la quqja planteada.
El magistrado Boggiano votó en disidencia por entender que el recurso interpuesto era formal-
g? mente admisible, toda vez que se discutía el alcance que cabía asignarles a las cláusulas de
la Constitución Nacional que regulan las facultades del PEN en lo atinente al trámite para la
g. aprobación y ratificación de los tratados internacionales23.
g? En cuanto al fondo de la cuestión planteada entendió que debía confirmarse la sentencia
Üji. apelada por los siguientes fundamentos, los cuales resultan esclarecedores de la cuestión de-
batida:
17 En el cato “L. C. s/Sucesión’ (CSJN. 24/12/1985), el procurador general hace referencia al "Tratado de Dere
cho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (Incorporado a nueatro Derecho por decreto-ley 771/58)" (www.
erreiue.com). En el caso "Camplllay, Julio C. c/La Ratón y otros’ se oxpresa:ce de destacar que el derecho
de réplica da que ee trata, ha eido incorporado a nueatro Derecho interno, conforme lo normado por ol artículo
31 do la Constitución Nacional, mediante la aprobación por el artículo 1 de la ley 23.064 del llamado Pacto do
San José de Costa Rica (..J’ (considerando 6 dal voto en dieidoncia del doctor F&yt).
En el caso Euítbio, ya mencionado, el procurador general, al confundir Incorporación con operatividad,

expresa: "En primer lugar, el artículo 2 de dicho tratado es bien claro en el sentido de que loa derechos y
libertades mencionados en el artículo precedente -que son todos loe que consegra la propia Convención-
deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los Estados partes, en caso de no encontrar
se ya garantisados en ellos, mediante las disposiciones legislativas o de otra índolo que deberán adoptarse
con arreglo a los procedimientos constitucionales de cada país" (p. 340 del citado repertorio -ver allí nota
10-).
18 CSJN, “Recurso de hocho deducido por los actores en la causa Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica d
Poder Ejecutivo nacional -Ministerio da Relaciones Exteriores y Culto-", 04/12/1995.
19 La parto actora consideraba que la ley que aprobaba el tratado implicaba su ratificación.
20 Considerando 2 del voto disidente del doctor Boggiano.
21 En dicho pronuncia miento-el cual fue apelado por ambos partes-se había hecho lugar a la acción,/ se dio un
plaso al Poder Ejecutivo de la Nación para expedirse sobre el reclamo interpuesto por la actora (considerando
3 del voto disidente del doctor Boggiano).

22 Considerando 4 del voto disidente del doctor Boggiano. * , •
23 Ibíd., considerando 6.
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
281
Que la ratificación de un tratado, considerada como una de las formas de manifes

tación del consentimiento contempladas en la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados (arte. 11 y 14), es indudablemente un acto internacional y, como tal,
debe ser realizada por el jefe de Estado, jefe de Gobierno, ministro de relaciones exte
riores, o sus representantes (art. 7 de dicha Convención). Esta ratificación, como acto
internacional vinculante para el Estado, no es la aprobación del Poder Legislativo
contemplada en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional -a veces confundida
con la ratificación- pues esta última solo tiene por efecto autorizar al Poder Ejecutivo '*
nacional a ratificar el tratado en sedo internacional*.
Que, como ya ha dioho esta Corte, con la aprobación de un tratado el Congreso partici
pa en el acto federal complejo en el cual el Poder Ejecutivo concluye y firma el tratado,
el Congreso Nacional lo desecha o aprueba y el Poder Ejecutivo nacional lo ratifica
(art. 76, inc. 22 y art 99, inc. 11, do la Constitución Nacional). Pero en este acto com
plejo federal la participación del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva. En
nuestro régimen constitucional es el Poder Ejecutivo, en representación de la Nación,
quien qjerce competencias constitucionales exclusivas para asumir obligaciones ínter- >•
nacionales por la decisión de ratificar los tratados internacionales (arta. 27 y 99, inc.
1,11 de la Constitución Nacional)33.
Que las características especiales de los convenios celebrados en el marco de la
OIT no puede conmover esta facultad del Poder Ejecutivo. Si bien el art. 19 de la
Constitución de la OIT contempla la obligación del Estado de someter el conve
nio adoptado a la autoridad competente para que le dé forma de ley o se adopten
otras medidas, esta obligación de someter los convenios a los órganos competentes
y de informar al Director General acorca do la resolución adoptada no puode ser
razonablemente interpretada en ol sentido de obligar a la ratificación en el plano
internacional, suprimiendo la potestad discrecional de ratificar o no, potestad que
constituye un principio fundamental dsl derecho público argentino (art. 27, Cona- X
tituoión Nacional)*.
Que, los tratados tienen primacía sobre las leyes (Constitución Nacional, art. 75. inc.
22). Y es atribución del Poder Ejecutivo asumir para la Nación, por ratificación, obli
gaciones internacionales con el alcance de tal primacía’7. •,1
Que por lo demás, no podría suscitarse en el caso un supuesto de responsabilidad
internacional del Estado por no ratificar el Convenio de la OIT, como afirma el recu-
rrente, ya que la violación de un tratado internacional solamente es posible -obvia-
mentó- una vez que el tratado sea obligatorio para la República Argentina, es decir,
cuando haya sido ratificado por el Poder Ejecutivo nacional*. j
Por último, cabe señalar que, a loe efectos de dar publicidad a los actos o hechos concer
nientes a los tratados internacionales en loa cuales la República Argentina sea porte, en 1992
se sancionó la Ley 24.080, que dispone que deben ser publicados en el Boletín Oficial, dentro
de los quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho:
a) El texto del instrumento do ratificación del tratado o convención con sus resorvas
y declaraciones interpretativas.
b) El texto del tratado o convención al quo so refiero el indio procedente, con la apro
bación legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones interpretativas formu
ladas por las otras partea signatarias.
c) Focha del depósito o canjo do los instrumentos do ratificación o do adhesión.
Ibíd., con lidarando 7.

Ibíd., considerando 8.
Ibíd., considorando 11.
•
CAPÍTULO 14 ■ RELACIONES ENTREEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL'DERECHOlÑTERNO
d) Características del cumplimiento de la condición o fecha de vencimiento del plazo

al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia. • r
e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su denuncia89.
Sin perjuicio de que en la República Argentina los tratados internacionales se incorporan

'automáticamente, el artículo 3 de la mencionada ley estipula: “Los tratados y convenciones ';'
internacionales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea:•?
el Estado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial obser
vándose al respecto lo proscripto por el artículo 2o del Código Civil”,
*•
2.2. La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el

derecho argentino
Nuestra Constitución hace referencia al derecho de gentes en la actual redacción del ar
ticulo 118, concordante con el anterior artículo 1O230. El “derecho de gentes” está integrado no
solo por normas convencionales, sino también consuetudinarias y es destacable que, en mu
chas oportunidades, nuestro máximo tribunal de justicia ha hecho alusión a dicha expresión
■ para aplicar normas consuetudinarias, tales como aquellas relativas a inmunidades de los
Estados91, a la suspensión o modificación en todo o parte del servicio de deuda externa82 y a
delitos de lesa humanidad33, entre otros supuestos.
r 'A Asimismo, la reforma constitucional de 1994 incorporó, en la primera disposición transi
toria, una referencia a lo6 principios del derecho internacional, en relación con la recuperación
de las islas australes01. A diferencia de los principios generales de derecho -contenidos en los
ordenamientos internos de los Estados-, los denominados ‘‘principios gonoralea del derecho
Mteraacional” son aquellas “abstracciones de las normas que integran el ordenamiento jurí
dico internacional general"90, mayormente deducidas de la costumbre internacional. Es decir
que aquella referencia a la conformidad con los principios del derecho internacional vinculada
con la recuperación de las islas australes debe entenderse como una reafirmación del respeto
Ade las normas básicas del derecho internacional, reconocidas por el derecho consuetudinario,
gcomo aquella que prohíbe el uso de la fiierza en las relaciones interestatales.
: 29 Ley 24.080 (B.0.18/06/1992), artículos 1 y 2.

30 El artículo 118 prescribe; 'Todos los juicios criminales ordinarios quo no so deriven de) derecho de acusación
y?. concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por Jurados, luego que se establezca en la República esta
& instituoión. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubioro cometido el delito;
i','; ‘ pero cuando este se cometa fuera do los límites de la Nación, contra el derecho do gentes, el Congreso detor-
j .’í ■- minará por una ley especial al lugar en quo haya da seguirse el juicio".
31 Nos remitimos a la jurisprudencia citada en el capítulo 37 de esta obra.
32 La CSJN, en loe casos “Brunicardi, Adriano C. c/ Estado Nacional (BCRA)’ (Fallos: 819:2886) y "RaboJini,
¡v• Germán Adolfo c/EN - M* Economía - resol. 73/02 a/amparo lay lS-SaO" (Fallos: 383:865), sostuvo la existencia
do un principio del derecho do gentes que permitiría exceptuar al Estado de responsabilidad internacional en
.épocas do necesidad financiera impostergable, pop la limitación, suspensión o reestructuración de los pagos de
te deuda que pudiere efectuar para adecuar sus servidos a las reales posibilidades do las flnaniaa pábilo»,
' a la prestación de los servicios esenciales y al cumplimiento de las Amelones estatales básicas que no pueden
■ sor dosatendldos.
. 88 La Corte Suprema reconoció la existencia de normas de jut cogtna frente a loe delitos contra el derocho Inter-
'uf naotonal, contra la humanidad y el dorocho do gentes que, por su gravedad, lesionan el ordon internacional,
¿i Ver caeos "Marceo, Julio Lilo y otros s/rcc. do casación e inconstitudonalldad -Rivarot-", 13/07/2007 (Fallos
i.y• 830:3248); “Simón. Julio Héctor y otros s/privaoión ilegítimo de la libertad, etc. (Poblete) -causa n.8 17.768-’,
14/06/2006 (Fallos 328:2056); "Arancibia Clavo), Enrique Lautaro y otros s/asociación ilícita, intimidación
pública y daflo y homicidio agravado -causa n.81516/93- B-”, 24/08/2004 (Fallos 327:329). Más adelante ana-
lisaremos este último caso.
84 "La Nación argentina ratifica eu legítima e imprescindible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias dol
?'' ‘ 8ur y Sándwich del 8ur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del
•. territorio nacional. La recuperación do dichos territorios y el ejercicio pleno de la sobovanía respotando ol
1 modo do vida de aus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo
permanente e irrenunciablo del pueblo argentino". ’ •,
36 Cfr. Moncayo. Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutiérres Posee, Hortensia, op. elt., p. 151.
Por ende, la costumbre internacional integra directamente nuestro ordenamiento interno,' ¿

tal como lo confirma la jurisprudencia argentina5*. Esto prueba, una ver más, que no se re.
quiere de un acto formal interno para incorporar al derecho internacional.
3. La relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho

interno
3.1. Solución en el derecho internacional $
En el ordenamiento jurídico internacional se reafirma que dicho orden prevalece sobre. |
el interno. Así, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el ar-
tículo 27, establece: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado"; idéntico principio adopta la Convención de ,
1986 referente a los tratados con organizaciones internacionales, ello sin perjuicio de que la
violación manifiesta de una norma de fundamental importancia del derecho interno sobre la
manifestación del consentimiento del Estado pueda dar lugar a la nulidad relativa del tratado
(conforme al art. 46 de las citadas convenciones), algo poco común.
La Resolución 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas (de 1970) enun-
cia el siguiente principio: “Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones .
contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reco- i
nocidos*. Esta disposición se refiere no solo al derecho internacional convencional, sino que
abarca también el derecho consuetudinario.
Por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional del Estado elaborado por la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incorporó en su artículo 32 -titu- '!i
lado “Irrelevancia del derecho interno* - lo siguiente: “El Estado responsable no puede invocar m
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligado- \
nes que le incumben en virtud de la presente parte”. Asimismo, el artículo 3 del mencionado i
instrumento prescribe que “la calificadón del hecho del Estado como intemacionalmente ilícito -í
se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificadón del mismo
hecho como lídto por el derecho interno*.36
36 La Corte Suprema de Justicia ha establecido en el caso "Gómez, Samuel c/Embajada Británica". 24/08/1976
(www.errejiis.com} "U1 no se han aplicado correctamente las disposiciones vigentes ni se dio cumplimiento a
los principios de derecho internacional que rigen la convivencia entre las naciones’ (considerando 4} “Que en tal
supuesto, 6C impone dar adecuada solución al problema planteado, según principios del derecho do gentes, de
modo quo no resulten violadas las bases del orden público internacional que, por encima de las formas en que se
encausa el proceso, son de aplicación prioritaria en el caso" (considerando 5). Esta postura ha sido compartida
en el caso "Cabrera, Washington J. E. c/Comisión Técnica Mixta de 8alto Orando", 5/12/1983 (www.erreius.
com): "Que los auscriptos comparten los consideraciones y la conclusión del voto de la minoría del Tribunal, en
cuanto fundadas austancialmente en el derecho de gentes" (considerando único del voto do la mayoría); "(,.J el
deber de preservar por razones do prudencia la estabilidad de los pactos internacionales válidos celebrados por
la República Argentina según el derecho de gentes l-J" (considerando 7 del voto ds la minoría); "De acuerdo con
criterios elementales del derecho internacional consuetudinario, aplicables por esta Corte |...]" (considerando 10
del mismo voto).
284
i
CAPITUL01A • RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHoTnTERNQ *
La primacía del derecho internacional sobre los ordenamientos'internos de los Estados es &
! corroborada por la jurisprudencia internacional*’,
o.c- ’
W 9.2. Solución on loe ordenamientos Jurídicos internos
Cada ordenamiento interno se ocupa de establecer la jerarquía que poseon las normar 3
L-J internacionales en su sistema jurídico, la cual puedo plasmarse en la propia constitución ná- 5-^
cional o en alguna norma de menor rango. Cuando esto no ha sido establecido de manera
sg explícita, la relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno es resuelta ív
H 'por los tribunales locales. ’••?%!?
’ puode asignarse primacía a las normas del derecho internacional -o específicamente a i.

ÍV los tratados- respecto de todas las normas internas o algunas de ollas, dejando a salvo, por
ejemplo, la constitución nacional. Así, están los Estados que consideran que on primer lugar
¿¿5 >e encuentra la constitución nacional y por debajo los tratados internacionales y las leyes
©del congreso -en igualdad de rango-, o bien aquellos que sitúan a los tratados por sobre las
< leyes del congreso, o incluso debajo de ellas. En consecuencia, dependiendo de la posición que
&. ocupen las normas internacionales respecto de la constitución nacional y las leyes del poder
|||-legislativo, se podrá hablar de jerarquía constitucional, infraconstitucional, supralegal, legal
lînfralegal.
Algunos Estados dan prioridad específicamente a las normas internacionales en materia

^;.’áe derechos humanos38, o Ibb ponen en el mismo rango que la constitución nacional.
5; ^.-/. Previo a manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, los Estados tienen la
Oportunidad de cotejar la compatibilidad de ese tratado con la constitución nacional (y/o las le-
-yes aprobadas por el poder legislativo central) en el momento en que el congreso o parlamento
una de sus cámaras (como, por qjemplo, el Senado38)- da la aprobación para que el poder
U ejecutivo se pueda obligar, Sin embargo, algunos Estados han establecido mecanismos específl-
' eos para controlar la constitucionalidad de las normas del tratado internacional, o resolver los
p: problemas que sobre ello puedan plantearse. Así, la Constitución de Bolivia (2009) dispone en
su artículo 202(9) que el Tribunal Constitucional Plurinadonal se ocupa de “conocer y resolver
J ©1 control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internadonales”. Por
g.¿vÍu parte, la Constitución de Chile (1980), en el artículo 93(3), atribuye al Tribunal Constitudo-
/ nal competenda para resolver las cuestiones sobre constitudonalidad que se susdten durante
fe’gla tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. En la misma línea, la
Constitución Política de Colombia (2001) explícita en el artículo 241(10) que la Corte Consti-
tucional decide “definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días
tí?- siguientes a la sandón de la ley. Si la Corte los declara constitudonales, el Gobierno podrá
g;: 87 La Corte Internacional de Justicia (CU), al igual quo otro» tribunales internacional®», sostuvo on numerosos
#£ •.... casos la primacía del derecho internacional. Por qjemplo, en el asunto de la» Pttqutríaa anglo-noruegaa afirmó
. quo la delimitación de la» zonas marítimas no podía depender de la voluntad del Estado ribereño expresada on
• ®u derecho interno, sino que su validez frente a otro» Estados dependía del derecho internacional. Cfr. ICJ Rt-
W ‘ . 132. Recientemente, dicho tribunal constató, en el caso La Grand, la violación por parte de loa
porta 1951, p. bE-
$£• todos Unido» de América (EE. UU.) de las obligaciones proscriptas en el artículo 36 de la Convención do Viena
....'' sobre Relaciones Consulares, en perjuicio de dos personas de nacionalidad alemana que habían sido detenidas
?£?: en territorio estadounidense, sin informarles sobre sus derechos de asistencia consular e Impidiendo así quo el
• Estado alemán pudiera brindar la protección adecuada a sus ciudadanos. Al respecto, EE. UU. argumentó qua
no podía reparar tal omisión al volver lea cosas al estado anterior, como pretendía Alemania; es decir, al anular
- el proceso penal que culminó con la condena a muerte de los hermanos Karl y Walter La Grand, invocando la
:. aplicación de su derecho interno: la denominada regla o doctrina del pnxxdural dafault (defecto procesal). La
5$"/; CIJ concluyó que la aplicación de dicha regia en esto caso particular había impedido efectivízar los derechos
. establecidos por la Convención do Viena, y produjo, en consecuencia, la violación del artículo 36 del mencionado
tratado, generándose así la responsabilidad internacional de EE. UU.; cfr. caeo La Grand (Alemania c. EE.
ví. • UU.), CIJ, Fallo. 27/06/1991, parág. 91.
¿t.y 38 Por ¿jemplo, la Constitución Política de Colombia (2001) establece en el artículo 93: 'Loe tratados y convenios
internaciónal ea ratificado» por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y quo prohíben su limitación
en los estado» de excepción, prevalecen en el orden interno'.
39 En varios sistemas jurídicos (Estados Unidos, México, etc.) 06 el Senado el que aprueba los tratados, y no el
Congreso en pleno, como ocurre en otros (Argentina, Chile, Colombia, etc.).
285
efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados [...]". En el supuesto de que
la incompatibilidad se refiera a normas específicas de un tratado, se autoriza al presidente de
la República a manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, pero formulando una
reserva.
3.2.1. Solución en el derecho argentino

3.2.1.1. Jerarquía de los tratados internacionales
La Constitución Nacional de 1853/1860 establecía la supremacía de la Constitución, pero

dejaba un vacío respecto de la relación jerárquica entre las leyes del Congreso de la Nación
y los tratados internacionales, lo que era objeto de interpretación por los tribunales locales .
-y en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación-. Este vacío vino a ser
subsanado por la reforma constitucional de 1994 que, como se verá, además de establecer la
jerarquía supralegal de los tratados, jerarquizó a algunos de ellos -en materia de derechos
humanos- al otorgarles “jerarquía constitucional".
Antes de la reforma constitucional de 1994, los únicos artículos que establecían una jerar
quía normativa eran el 27 y el 31, los cuales no fueron alterados por la reforma.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece: “Esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex- v
traineras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales”. Esta disposición les otorga a la Constitución, las leyes de la
Nación y los tratados internacionales rango de "ley suprema de la Nación"*0, sin establecer je
rarquía alguna entre ellos (puesto quo, si el orden en que se encuentran enunciados impUoara '
preeminencia, tendría que haberse oxplicitado en la misma norma)40 41.42
Es43decir que la finalidad
del artículo 81 ha sido la de poner a las fuentes que so consideran ley suprema de la Nación
por encima de las normas provinciales (constituciones y leyes provinciales), y no la de estable
cer una jerarquía entre Constitución Nacional, tratados internacionales y leyes del Congreso
de la Nación. En consecuencia, para analizar la relación jerárquica entre la Constitución, las
leyes y los tratados, debemos recurrir a otras disposiciones constitucionales, como se verá a
continuación.
Cabe aclarar que, en la última parte del artículo 31, se dqjan a salvo los tratados suscrip
tos por la Confederación Argentina durante el período en que la Provincia de Buenos Aires no
formaba parte de ella (1853-1859), sino que era un Estado independiente. En efecto, la Confe
deración Argentina había celebrado varios tratados con Estados extranjeros, algunos de ellos
sobre comercio y navegación, en los que se proclamaba la libertad de navegación de los ríos,
como los suscriptos en 1853 con EE. UU., Francia y Gran Bretaña, respecto de los cuales el Es
tado de Buenos Aires había formulado protestas49. Estos tratados fueron ratificados por la Con
federación en 1854. Asimismo, la Confederación había celebrado tratados con Brasil en 1856 y
1857*1. El primero -ratificado en 1857- era un tratado de paz, amistad, comercio y navegación
que disponía la libre navegación de embarcaciones argentinas y brasileñas (tanto mercantes
como de guerra) por los ríos Paraná, Uruguay y Paraguay, en la parto quo perteneciera a la
Confederación Argentina y al Brasil. También se disponía que dichos Estados tratarían do quo
40 Aquí no so utilise la palabra “toy" en sentido estricto, en la acepción do "ley formal”, o sea, con referencia al acto
emanado do una legislatura, sino quo so la emplea oomo sinónimo do norma jurídica, os decir, la conducta debida
(o proscripta) por el doreoho, en su acepción de "ley material".
41 Al respecto, Groi Eaplell eoflala; "La exproslón 'Ley Suprema1 en estas constituciones do Estados Federales,
como son México y la Argentina, no significa quo tengan los tratados una jerarquía superior a las leyes fe
derales, sino que la Constitución, las leyes federales y los tratados ratificados y en vigor, forman el conjunto
normativo que asegura la supremacía federal respecto de las constituciones y legislaciones do los estados
federados o do las provincias’: Groe Eeplell, Héctor, "Los Tratados sobro Dorcchos Humanos y el Derocho
Interno”, en Vinuesa, Raúl (ed.), Temas de Dertcho internacional en Homenqja a Frida M. Pfirter da Armai
Baña, Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos Airea, 1989, p. 62.
42 Barbería, julio, "Los tratados internacionales celebrados por la Confederación argentina y la Constitución
nacional", en Temas de derecho internacional. Bn homenaje a Frida M. Pfirtor da Armas Barca, Virtuosa, Raúl
(ed.), Fundación del Contro do Estudios Internacionales de Buenos Airea, Buenos Aires, 1989. p. 26 y as.
43 Oíd., pp. 26-27.
288
aflnio 14 ■ RELACIONES ENTRERDERECHOINTERNACIONALY El DffiECHO INTERNO
?¿7 la isla Martín García fuera neutralizada. El segundo -ratificado en*1858- era una convención J
fluvial que disponía la libre navegación de los ríos Uruguay, Paraná y Paraguay desde el Río de deífsig
i'
‘ Plata
. la hasta los puertos
.. ...................... habilitados en tales ríos.
................................................... " ‘”
En virtud de ello, al incorporarse la Proyin-r
cia de Buenos Aires a la Confederación por el Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre'^
: de 1959, se convino lo siguiente: “Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación ‘S®
ífiíJ argentina y verificará su incorporación por la aceptación y jura solemne de la Constitución Ñ¿¿?-•&
c¡onal" (art. 13 del mencionado Pacto). A esos efectos, se celebró una convención constituyené^íi
i - 'í para introducir reformas a la Constitución de 1853. Como el Estado de Buenos Aires no quería í: ’ 1
j'í-í quedar obligado por los acuerdos celebrados previamente por la Confederación en materia de «i«MES
i$||U libre navegación, la reforma constitucional apuntaba a que dichos tratados permanecieran
■'," en vigor -si eBe era el caso- para el resto del territorio de la Confederación, pero no para el
A
;¡s¡!; territorio de la nueva provincia incorporada. Por ello, en la reforma constitucional .de 1860 se
introdujo un agregado al artículo 31 in fine, que dice: “[...) salvo para la Provincia de Buenos
Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”. Sin embargo, el
texto no es muy claro y podría dar lugar a distintas interpretaciones. El profesor Julio Barbe-
' ris, luego de investigar a fondo los antecedentes de esta enmienda, llegó a la conclusión de que
la interpretación más adecuada es la siguiente: para la Provincia de Buenos Aires, “la ley su-
prema de la Nación está constituidapor la Constitución, las leyes y los tratados ratificados con
S&iyposterioridad al pacto del 11 de noviembre de 1869“, quedando entonces excluidos los tratados
gl ¿ratificados con anterioridad a esa fecha (es decir, Iob tratados sobre libre navegación de 1853 y
•'los acuerdos con Brasil de 1866 y 1857)“.
Paralelamente a lo estipulado en el artículo 31, el artículo 27 de la Constitución Nacio-
nal eqjeta los tratados internacionales a la propia Constitución al establecer: “Artículo 27, El
Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
i®.; extranjeras por medio de tratados qua están en conformidad con los principios do derecho pú»
wfej'blico establecidos en esta Constitución".
fíWÍf En laB fi8Uras siguientes puede verse esquematizada la relación jerárquica que se des*
prende de los artículos 31 y 27 de la CN.
Art.31 Art27
Constitución Nacional argentina Constitución Nacional argentina
Suprema
déla
Naxión
W-
«Oí Por bu parte, el artículo 80 de la Constitución Nacional consagra el carácter pétreo de

■ la Carta Magna: “Bata Constitución puede reformarse on el todo o en cualquiera de sus par»
f T tes. La necesidad de reforma debe sor declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
'?££ . partes, al menos, do sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención oonvocada
‘í-sítfial efecto".
J
287
Podría, entonces, sostenerse que, hasta la entrada en vigor de la reforma de 1994°, la

Constitución Nacional ocupaba la cúspide de la pirámide Jurídica, en virtud de loe artículos
31, 27 y 30. Una interpretación armónica de estas disposiciones nos indicaba que, por una
parte, los tratados debían respetar los principios de derecho público constitucionales46 y, por la
otra, al establecerse un procedimiento rígido para la reforma constitucional, en consecuencia,
la Constitución no podría ser modificada por un tratado o una ley (sino solo a través de una
convención constituyente)47. 48 49 * 51
La supremacía constitucional, recogida también en el artículo 21 de la ley 484*, era con
firmada por la jurisprudencia41.
En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables sobre el texto consté
tucional, si bien, como se adelantó, se mantuvieron inalterados los artículos 27,30 y 31.
En la actual CN se diferencian distintas categorías do tratados: según su objeto (sobre

derechos humanos, sobre integración, para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, de carácter político) y según los sujetos intervinien*
tes (tratados con Estados de Latinoamérica, con otros Estados, con organizaciones internacio
nales60, concordatos con la Santa Sede).
En primer lugar, el nuevo artículo 75(22), en el primer párrafo, dispone que “los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Es decir que se consagra la jerarquía su-
pralegal de los tratados internacionales.
Resulta criticable que la mención al orden jerárquico de los tratados se haya ubicado den
tro del artículo 75, referido a las facultades del Congreso, y no en la primera parte, en la cual
se encuentran situados los artículos 27 y 31 (ya que, aunque la Convención Constituyente no
podía modificar los artículos 1 al 3581, sí podía incorporar otras disposiciones en dicha primera
parte, como de hecho ocurrió con Iob nuevos derechos y garantías incluidos en los artículos 36
al 43).
Previo a la reforma de 1994, respecto de los tratados y las leyes de la Nación, ante la
falta de normas constitucionales que brindaran un orden jerárquico, la CSJN durante varias
décadas había considerado a las leyes (o decretos-leyes) y a Iob tratados en igualdad de rango,
y para resolver un conflicto entre amboB podía recurrir a dos principios generales del derecho:
ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. En consecuencia, un tratado
46 Paro un estudio más profundo de las norma® jurídicas de nuestro país antee de la reforma constitucional de
1994, varMoncayo, Guillermo; Vinuesa, Redi y Gutiérrez Poete, Hortensia, op. cU., p. 68 y siguisntes.
46 Ee destacable que el artículo 27 de la Constitución Nacional obliga al tratado a •ajustarte a loa principios da
derecho público y no a cualquier disposición secundaria de la Constitución"; cfr. Barbarie, Julio, op. cit. ('Los
tratados internacionales celebrados por la Confederación argentina..."), p. 20.
47 Esta postura es concordante con la mayoría de los alaternas constitucionales latinoamericanos. Para un aná
lisis más proñindo del tema, ver Groa Espiell, Héctor, op. cit., pp. 81-72.
48 El artículo 21 de la ley 48 establece: "Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus Amelones pro
cederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione
el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes
generales que han regido anteriormente a lo Nación, y los principios del derecho de gentes según lo exijan
respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido’.
49 La CSJN, en el citado caso “Cabrera, Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", declaró in
constitucional el artículo 4 del Acuerdo de Sede suscripto por nuestro país, el 15/04/1977, por otorgar a la Co
misión Técnica Mixta do Salto Grande inmunidad de jurisdicción, y esta, al carecer de órgano jurisdiccional
para entender en las controversias, violaba el artículo 18 de la CN (que establece el derecho a la jurisdicción).
60 AI respecto, Rey Caro considera que habría sido más adecuado haber agregado con "otros entes internaciona
les’’, dado que “la dinámica de las relaciones internacionales está signada por la participación en la vida inter
nacional no solo de loe Estados y lae organizaciones internacionales, sino también de otros entes a los cuales se
les reconoce subjetividad internacional, algunos do larga existencia ya como la Soborana Orden de Malta o la
Crux Roja Internacional (más precisamente el Comité), y otros surgidos en razón de realidadesy circunstancias
más recientes, como loa movimientos de liberación nacional". Cfr. Rey Caro, Ernesto, “Los Tratados Interna
cionales en el Ordene miento Jurídico Argentino. Consideraciones sobre la Reforma Constitucional", en Los
Tratados Internacionalesy la Constitución Nacional, M. Lerner, Córdoba, 1995, p. 36.

51 La Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional excluyó expresamente la enmienda del
capítulo único (arts. 1 a 35) que componía la primera parte de la CN.

CAPÍTUL014 • RELACIONES ENTRE EL OERECHO INTERNACIONAL Y El DERECHA INTERNO A'
posterior podía derogar48 una loy anterior, así como una ley posterior podía derogar
anterior (sin perjuicio de que olio generara responsabilidad internacional por el incumplí--’^
miento de un tratado on vigor). Esta postura se afirmaba en los casos "Martín y Cía. LtdÁ.'V^
Administración General de Puertos”88 y "Esso c/Gobierno Nacional"44.
En 1992 la CSJN revirtió su doctrina en el caso "EkmoMjian, Miguel c/Sofovich, Gerardo
y otros"88 al sostener que "la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso^
violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución nacional, porqué J >
mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado’4’
y “que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (...] confiere primacía al derecho >
internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucional
mente válido» que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el
Ambito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional
por el propio derecho interno"4’.
Esta postura es reiterada en fallos posteriores, tales como"Servinide Cubría"3*, "Fibraca*89,
“Serra*40, "Hagelin, Ragnar”81, "Artigue"88, "Cafés La Virginia"43, "Giroldi"44, "Espósito”48,
“Simón"48 y "Mazzeo"4’, entre otros.
En resumen, la jurisprudencia de 1992 consideraba a los tratados celebrados de acuerdo
con la CN como superiores a las leyes y al resto de nuestro ordenamiento jurídico. Sin em
bargo, es importante destacar que, en el mencionado caso "Fibraca", la Corte Suprema, si bien
reafirma la supremacía de los tratados, deja expresamente a salvo el respeto de los principios
constitucionales al expresar:
Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [...1 es un tratado inter
nacional, constituciónalmente válido, que en su art 27 dispone: “Una parte no podrá
invocar las disposidones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado". La necesaria aplicadón de este artículo impone a los órgano» del Es
tado argentino -una vez asegurados loe principio» de derecho público conatitudona-
les- asignar primacía a los tratado» ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria18.* 53 * 55 * 57 58 59 * 61 62 63 * * 66 67 68
02 Parte de la doctrina considera incorrecta la utilización dol término "derogar" en esto» casoi. El doctor Bar
barie opina, acorca dol término "derogación", quo "so trata aimplemonto del incumplimiento o de la vlolaoión
de un tratado Internacional" (op. cit., p. 25) y, al compararlo con el derecho interno, loflala:J quien no da
cumplimiento a un contrato, no puode expresar que lo anula o deroga, tino limpiamente debe dedr que no lo
reapeta o transgrede"; asimismo agrega: “(.. J la Argentina no podría derogar uní lateralmente un tratado que
ha concertado con otro Sitado y tampoco podría revocar el consentimiento otorgado pera obligarle mediante
esa convención"; cfr. Barberil, Julio. "La Convención do Viena sobro el Derecho de lo» Tratado» y la Constitu
ción Argentina’, revista Prudencia Iurlt, 1988, p. 188.

53 CSJN, “S.A. Martín y Cía. Ltda. c/Administración General de Puerto» e/Repetidón de pago", Fallos 257:99.
64 CSJN, “Esso SA c/Qobierno Nacional". Fallos 271:7.

55 “Ekmekdjian, Miguel c/Sofovich", doc. cit., p. 540.
57 Ibíd.» considerando 18.
58 CSJN, "Servini de Cubría, M. c/Arte Radiotelevliivo Arg. 8A y Borensstein, Mauricio", 08/09/1992 (www.
errdus.com).
59 CSJN, "Fibraca Constructora 8CA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande a/Recurio de hecho’, Causa
F.433.XXIII, 07/07/1993 (www.orreius.com).

80 CSJN, "Serra, Fernando Horacio y otro c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Recurso de hecho",
Causa S.182.XXIV, 28/10/1993.

61 CSJN, “Hagelin, Ragnar c/PEN e/Juicio de conocimiento", Causa H.19.XXV, 22/12/1993.
62 CSJN, "Artigue, Sergio Pablo a/Incidente de restitución do detenido", Causa 281.XXV, 25/08/1994.
63 CSJN, "Caféi La Virginia S.A. a/ apelación (por denegación de repetición)", Causa C. 572. XX11I, 18/10/1994.
84 CSJN, ’Giroldi, Horado D avid y otro s/recurso de casación - causa n.’ 32/98’, Causa O 842 XXVI, 07/04/1995.
66 CSJN, “Espósito, Miguel Angel a/ incidente de prescripción do la acción penal promovido por iu defama -Bu
lado, Wolter David". Causa E. 224. XXXIX, 23/12/2004.
66 C8JN, "Simón, Julio Héctor y otros a/privaclón ilegítima de la libertad, etc. (Pobleta)’, Causa 6.1767. XXX-
VIII, 14/06/2005.
67 CSJN, "Mosteo, Julio Lilo y otros a/rec. de casación e inconstitudonalldad - Rivera»", Causa M. 2388. XLII,
REX, 13/07/2007.
68 "Fibraca", doc. cit, considerando 3. . ’ ‘
La reforma constitucional de 1994 adoptó una postura que concuerda con la doctrina de la
CSJN al prescribir en el artículo 75(22), primer párrafo, que “los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes"6’.
En segundo lugar, el nuevo artículo 75(22), en los párrafos segundo y tercero, establece:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal do Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Huma
nos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Conven
ción sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención In
ternacional sobro la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mq¡er; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la Convonoión sobre los Derechos del Niflo; en las condiciones do su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte do la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y ga
rantías por olla reconocidos, Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros do cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos torceras partes do la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Esta norma le otorga “jerarquía constitucional” a una serie de instrumentos sobre dere
chos humanos “en las condiciones de su vigencia", que en el caso de loe tratados no puede sino
significar que gozan de dicha jerarquía tal como entraron en vigor (con sus respectivas reser
vas o enmiendas, o declaraciones interpretativas, en caso de existir). Es fundamental que el
tratado se encuentre en vigor para nuestro país en el plano internacional.
A primera vista pareciera que, a partir de dichos párrafos, la cúspide de la pirámide
jurídica en la actualidad se encuentra compartida por la CN, las dos “declaraciones" y los
ocho tratados sobre derechos humanos (uno de ellos con un protocolo facultativo), enuncia
dos taxativamente (jerarquía comparable con la Constitución peruana de 1978, que en bu
artículo 105 preceptúa que “loa tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía cons
titucional").
Sin embargo, la referencia a que dichoB instrumentos “no derogan artículo alguno de
la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos”, así como la vigencia de los artículos 27 y 30, nos lleva a in
terpretar que siguen prevaleoiendo los principios de derecho público constitucionales sobre
todo tipo de tratados, puesto que e6a es la condición que deban cumplir incluso los tratados
sobre derechos humanos para gozar de la llamada "jerarquía constitucional". En realidad, BBta
expresión bien podría significar que estos tratados sobre derechos humanos son superiores
a toda otra norma inferior a la Constitución, puesto que ostá bien claro que los tratados "no
derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución” y, además, tampoco se previó la
posibilidad de contradicción entre las normas de un tratado con aquella (aunquo olio no quita
la posibilidad de que en el futuro la jurisprudencia pueda hacer prevalecer las cláusulas de
este tipo de tratados sobre la Constitución misma)”.
La CSJN ha tenido oportunidad de interpretar el segundo párrafo del inciso 22 del nuevo
artículo 75 de la CN en el caso "Analía M. Mongos c/Univereidad de Buenos Aires". En dicho
asunto, nuestro máximo tribunal analizó diversas normas y su compatibilidad, con el objeto do
verificar la conitltuclonalldad o inconstitucionalidad de la resolución 2814/1995 del Consejo
B0 En realidad, la reforma constitucional superó la postura do la Oorto, si so liona on cuenta que eleva la Jerar
quía de cierto» tratados sobro derechos humano», como so verá mío abajo.
70 Sobra les distinta» Intorprataclonos que la doctrina ha dado al respecto, ver Rey Caro, ErnoBto, ‘Los tratados
Internacionales sobro derecho» humanos on la Constitución Argentina", en HMor Gnu EqMl AmlHrum
í.lbtr, vol. n, Bruylant, Bruselas, 1997. pp. 1290-1291.
290
CAPÍTUL014 - RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL¿ DERECHO-INTERNO
por la que se creó.el denominado “curso preuniversitario de ingreso”1’. Las normas en cuestión
eran: .
1) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (con jeiarqqíqj^
constitucional en virtud del artículo 75, inciso 22, de la Carta Magna), cuyo artículo 13, inciso1'í
2.c, establece que “la enseñanza superior debe' hacerse igualmente accesible a todos, so
base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados”;
2) el artículo 75, inciso 18, CN, que encomienda al Congreso el dictado de “planes de ina-S-
trucción general y universitaria” referentes a todos los niveles y ciclos educativos;
3) el artículo 75, inciso 19, CN, que dispone “Sancionar leyes de organización y de base de
la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia
y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y'po
sibilidades ein discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”;
4) el artículo 50 infine de la Ley Federal de Educación 24.521 que prescribe: “En las uni
versidades con más de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el régimen de admisión, permanen
cia y promoción de los estudiantes será definido a nivel de cada facultad o unidad académica
equivalente”.
Al respecto, la Corte Suprema estableció:
Que el art. 76, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los trata
dos cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquellos
“no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten
derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello indica
que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual
han cotejado Iob tratados y loa artículos constitucionales y han verificado que no se
produce derogación alguna, juicio que no pueden los podoros constituidos desconocer
y contradecir”.
Que do ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Cons
titución es un juicio constituyente. En efeoto, así lo han juzgado al hacer la referencia
a los tratados que dieron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, na
pueden ni han podido dorogar la Constitución pues ooto sería un contrasentido inaua-
coptible do ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir”.
Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre de
rechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto do las disposiciones contenidas
en la parte orgánica de la Constitución -entre ellas, el ino. 19 del art. 75- aunque el
constituyente no haya hecho expresa alusión a aquella, pues nó cabe sostener que
las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la
Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y
las do los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirso recíprocamente'”.
71 Lo Corto finalmente confirmó la sentencia apelada y apoyó lo solución brindada por la Cámara National da
Apoloolones en lo Contándolo Administrativo Federal, que declaró la nulidad do la resolución 2814/1005 del
Consejo 8uperlor do la Universidad do Buanos Aires: cfr. O8JN, 98/19/1996, voto do la mayoría.
12 Ibfd-, considerando 20.
78 Ibfd,, considerando 21. »,
74 Ibfd., considerando 22.

Lecciones de derecho internacional público
Esta interpretación -reiterada por la CSJN en el caso “Bareanti, Agustina c. Universidad

de Buenos Aires*’5- ha sido objeto de críticas”.
Por otra parte, en el caso “Simón, Julio Héctor y otros” (Poblete), la Corte Suprema i
confirmó la inconstitudonalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida”, a! con
siderar:
Que si bien es cierto que el art. 76, inc. 20 de la Constitución Nacional mantiene la
potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad ha sufrido
importantes limitaciones en cuanto a sus alcances. En principio, las leyes de amnistía
han sido utilizadas históricamente como instrumentos de pacificación social, con la
finalidad declarada de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas
luego de iu finalización. En una dirección análoga, las loyes 23.492 y 28.621 inten
taron dqjar atrás los enfrentamientos entre “civiles y militares”. Sin embargo, en la
medida en que, como toda amnistía, se orientan al 'olvido” de graves violaciones a los
derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
resultan, por lo tanto, constitucionalmenta intolerables (arg. art. 75, inc. 22, Consti
tución Nacional)7’.
Al respecto, Lilian del Castillo afirma que ello “resulta en admitir la posibilidad de que •*
un tratado modifique el alcance de las disposiciones de la segunda parte de la Constitución, a
contrario de lo afirmado en Monges al interpretar la relación entre Constitución y tratados con
jerarquía constitucional*7®.
Sin peijuicio de la evolución de la jurisprudencia en la materia80

75,76
si77 78 79
asumimos arguendo
que las declaraciones y tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional no con- ¡
tTadicen artículo alguno de la CN, la relación jerárquica se presentaría como lo muestra la
siguiente figura:
75 CSJN. Sentencia del 30/08/1998, Fallos 321:1799. .
76 En tal sentido, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, haciendo suyo un
dictamen dal Instituto de Derocho Constitucional, afirmó lo siguiente: “El lenguaje de la Constitución es
lenguaje jurídico y no debe reducírselo a lenguaje informativo. Cuando la constitución dice 'no derogan .
artículo alguno’ no nos está informando la comprobación de un hecho; está estableciendo una norma. Es
el mismo caso del artículo 15. cuando dico 'en la Nación Argentina no hay esclavo»...’; no está informando
la inexistencia fáctica de personas saetas a esa servidumbre; e9tá aboliendo la esclavitud. El texto del ar
tículo 75, inc. 22, no nos está informando de cierta actividad inteloctual realizada por los convencionales;
está preservando la vigencia de todos loa artículos de la primera parte de la Constitución frente a cualquier
eventual colisión con un tratado internacional que, por el mecanismo previsto, se incorpore a nuestro or
denamiento jurídico con jerarquía constitucional. Garantizar esa vigencia, sí está en el ámbito del control
judicial de constitucionalidad* (párrafo 8 del Dictamen del Instituto de Derecho Constitucional sobre el fallo
"Arancibía Clavel", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Memoria 2004,
Buenos Aires, p. 51).
77 Las denominadas leyes de 'punto final" (Ley 23.492, B.0.29/12/1986) y “obediencia debida" (Ley 23.521, B.O.
09/06/1987 • Suplemento Especial) fueron primero derogadas por la Ley 24.952 (B.O. 17/04/1998) y luego de
claradas insanablemente nulas por la Ley 25.779 (B.O. 03/09/2003).
78 "Simón", doc. cit., considerando 16.
79 del Castillo, Lilian, El Derecho Internacional en la Práctica Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2012, p. 36.
80 Para un análisis más detenido, ver del Castillo, Lilian, op. cit., parte i, pp. 26-43.
292
CAPÍTULO14 ■ RELACIONES ENTRE EL DERECHO IWTeRMACIONAt.Y a/DEBECHOMOTERNO ' ’
A
Art.76.lno. 22
Constitución Nacional argentina
i¿¿; Respecto de la denuncia (es decir, el acto por medio del cual el Estado procede a desobli
garse del tratado en el plano internacional), acertadamente, el inciso 22 (segundo párrafo) del
3?k:
nuevo artículo 75 establece que los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitu
i
cional “solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, prévia aproba
ción de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
.'.y'. £J¡ El artículo 76(22) deja abierta la puerta para que en el fiituro otros tratados de derechos
humanos adquieran jerarquía constitucional. Cabe aclarar que, según la propia letra de la
norma, tienen que cumplirse los siguientes requisitos:
&S - deben ser "tratados" (la referencia a “convenciones” resulta redundante), puesto que
’ no se contemplan declaraciones; '
- deben ser específicamente sobre derechos humanos;
- no importa la fecha en que el tratado se haya adoptado o la fecha en que la República
5f?í Argentina haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado (es decir,
puede ser un tratado anterior o posterior a la reforma constitucional de 1994);
- debe decidirlo el Congreso de la Nación por una mayoría especial (voto de las dos ter
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara).
Respecto de este último requisito, corresponde señalar que no debe contundirse la ley
aprobatoria del tratado (cuyo procedimiento de sanción es el mismo para todos los tratados),
sancionada por el PLN previo a que el PEN manifieste su consentimiento, con. la ley que le
' otorga jerarquía constitucional. En efecto, el artículo 75(22) in fine dispone que los tratados
¡jp. sobre derechos humanos no enumerados en el inciso 22 (segundo párrafo), para gozar de laje-
rarquía constitucional, “luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras Partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
Lo lógico es que la ley aprobatoria del tratado sea sancionada y promulgada anteB de que
Sí: el PEN se obligue por el tratado y que la ley por la que se le otorgue jerarquía constitucional
86 sancione con posterioridad a que el Estado manifieste el consentimiento en obligarse por el
gí-fr katado en el plano internacional. En cualquier caso, la jerarquía constitucional operará una
vez que el tratado se encuentre en vigor para nuestro país, puesto que el segundo párráfo del
jíiT:. : artículo 75(22) prescribe que los tratados allí enunciados gozan de jerarquía constitucional.
"8n l08 condiciones de su vigencia”. Entendemos que todas las condiciones establecidas en el
Éi: ’ fe
s».: :■
LECCIONES DE DERECHO IHTERNACIOHAL PÚBLICO
párrafo segundo se aplican a los nuevos tratados que adquieran jerarquía constitucional con- 3
forme al párrafo tercero (o in fine).
Algunos juristas sostienen que el mecanismo previsto tanto para otorgarle jerarquía 3
constitucional a otroB tratados de derechos humanos como para excluir a los ya incorporados
en dicha categoría ha generado un proceso particular de reforma de la Constitución, distinto
del regulado en el artículo 30 de la Carta Magna, "la que habría dejado de ser 'rígida’, según la .¡s
calificación de la doctrina tradicional"81. 82
En aplicación del artículo 75(22) in fine, luego de la reforma de 1994, tres tratados de
derechos humanos adquirieron jerarquía constitucional: la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (1994); la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968) (en adelante, Convención iif
sobre Imprescriptibilidad) y, recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas '■
con Discapacidad (2006).
En cuanto a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas .'
-aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994; en la Argentina fue ,
aprobada por la Ley 24.65681-, este Estado la ratificó el 28 de febrero de 1996 (un mes más 'jj
tarde entró en vigor) y en 1997, por la Ley 24.82083,84 la*reconociójerarquía constitucional. El
se85
lenguaje utilizado por el artículo 1 de la Ley 24.820 fue: “Apruébase la jerarquía constitucional
de la Convención".
En cuanto a la Convención sobre Imprescriptibilidad, si bien había sido adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, debido a los períodos
en que el país estuvo gobernado por regímenes de facto y dictatoriales, involucrados en la co-
misión de crímones de lesa humanidad, en la RepúblicaArgentina recién fue aprobada on 1995 ®
por Ley 24.684’*. Sin embargo, peBe a que el PEN contaba con la aprobación del Congreso, la u’i:
decisión de adherir a la Convención se tomó varios años más tarde (probablemente debido al.
conflictivo carácter retroadivo del tratado, en pugna con el artículo 18 de la CN). Finalmente,
poco tiempo después de la adhesión en el plano internacional -hecho que se produjo el 26 • ■ í
de agosto de 2003- en la Argentina se le otorgó jerarquía constitucional por Ley 25.778“. El p
lenguaje utilizado por el artículo 1 de la Ley 25.778 fue: "Otórgase jerarquía constitucional a ;¡^
la Convención”. Como vemos, en esta última ley no se empleó el verbo “aprobar” para la jerar- ,'gi
quía constitucional -como había ocurrido con la Convención Interamericana sobre Desapari-,
ción Forzada de Personas-, sino el verbo “otorgar". Idéntico lenguaje usa la Ley 27.044 (B.O. j
22/12/2014), respecto de la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
La primera vez que los tribunales argentinos fueron llamados a aplicar la Convención so- ■}
bre Imprescriptibilidad-con carácter retroactivo- fue en el cuso “Arancibia Clavel”, con motivo
del procesamiento de un ex agente de inteligencia chileno por un hecho cometido en la Repú- $
blica Argentina en 1974, en el marco de la Operación Cóndor, por el cual resultó asesinado el
General Carlos Prats (ex Comandante en Jefe del Ejército de Chile) y su esposa, al explotar
su vehículo. Arancibia Clavel había sido uno de los miembros de la Dirección de Inteligencia ' ,
Nacional “DINA exterior", dependiente del gobierno de facto chileno, “cuya actividad oonsletía . ¡í
en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochot exiliados en Argontina”, lo quo
incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, eto.88. Esta actividad había $
dido llevada a cabo desdo marzo de 1974 hasta noviembre do 1978, cuando Arancibia Clavel ■
fue detenido. Si bien on primera instancia había sido condonado a la pona do reclusión porpo- ’J)
tua por el delito de asociación ilícita agravada, en concurso roal con participación necesaria on i
el homicidio agravado por ol uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más per-
aonae, la Cámara Nacional de Casación Penal consideró quo calificaba como asociación ilícita
81 Cfr. Rey Caro, Ernesto, "Loe tratados internacionales sobro derechos humanos...’, op. cit, p. 1290.
82 Sancionada ol 13/00/1995 y promulgad» ol 11/10/1905 (B.O 18/10/1095).
88 Sancionada ol 30/04/1097 y promulgada do hecho el 28/00/109? (B.O, 29/05/1007).
84 Sancionada ol 01/11/1995 y promulgada 0123/11/1998 (B.O. 29/11/1998).
85 Sancionada ol 20/08/2003 y promulgada ol 02/09/2003 (B.O. 03/09/2003).
8B 'Arancibia Clavol", doc. oit., considerando 8.
294
g CAPÍTUL014 - RELACIONES EfíTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y El DERECHO INTERNO
simple y declaró extinguida la acción penal por prescripción, sobreseyendo a Arancibia Clavel ^-«£5
por ese hecho17. Más allá de la divergencia en cuanto a si correspondía o no la figura agravaba
de la asociación ilícita y qué norma resultaba aplicable, la Cámara entendió que, desdóla fecha
que se dejó de cometer el delito (es decir, desde su detención en 1978) hasta la de su llamado: .’?■
á prestar declaración indagatoria en mayo de 1989, habían transcurrido más de diez años, por:
lo que operaba la prescripción. El Gobierno de Chile, actuando como querellante, interpuso' r?
. recurso extraordinario, invocando la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. La
SW;‘ Cámara lo rechazó por entender que los hechos imputados a Arancibia Clavel no encuadraban--A
crímenes de lesa humanidad. :.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que era competente pues lo concer-
niente a que “la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden público y >
la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino
' frente al orden jurídico interamericano"8®. Contrariamente a la posición de la Cámara, la Corte
.• consideró que correspondía calificar la conducta de Arancibia Clavel como una asociación ilícita
rS? para cometer delitos de lesa humanidad, por lo que resultaba aplicable la Convención sobre
Imprescriptibilidad, que había adquirido jerarquía constitucional®. Si bien la Corte reconoció
’ que “el instituto de la prescripción de la acción penal, está estrechamente ligado al principio
^feyí/.de legalidad, por tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su
L? • A1 operatividad, en peijuicio del imputado*, no obstante, consideró que “la excepción a esta regla,
está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que
^fc.se tratan de supuestos que no han dqjado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la
-magnitud y la significación que los atañe"90.
,■
En cuanto al hecho do que la Convención sobre Imprescriptibilidad fue aprobada en la
i Argentina e incorporada con jerarquía constitucional con posterioridad a la comisión del delito,
i. y acerca de si su aplicación retroactiva lesiona el principio nullapoena Bine lege, la Corte des
atacó que “esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento
$de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen
consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley pe
nal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía
vigencia al tiempo de comisión de los hechos*11.
íí En definitiva, este caeo no trató -según la Corte- sobre la aplicación retroactiva de un
tratado, sino acerca de la aplicación de una norma consuetudinaria internacional, con carácter
O#:
’‘ , tejus cogene, que existía con anterioridad a la ratificación de la Convención sobre Impres-
criptibilidadw. La propia Corte reconoció que las formulaciones de la mencionada Convención
respecto de la retroactividad no resultaban categóricas, si bien manifestó: indican la ne
B
cesidad de un examen de la cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate o no de un
; delito de lesa humanidad”93.
•M*r En conclusión, se señaló: “(...] los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya
eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no
M da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre
;';I7 Ibíd., conilderando 2.

í#/' *W Ibíd., considerando 9,
- . 69 Ibíd.. considerandos 11 y 12. Según la Corte, "no podría »Q»tcnor»e que el los homicidio», la tortura y loe
tormento», la desaparición forzada de persona», eon delito» contra la humanidad, el formar parte de uno aeo-
docWn deitlnsda a cometerlos no lo soa, pues con»tltuirfa un contrasentido tal aflrmaolón, toda vea que OíU»
' : último eorío un acto preparatorio punible de loe otros* (conaldorando 18).
Ibíd- considerando» 19 y 21.

WO. 91 Ibíd., considerando 28.
. 92 Ibíd., considerando 29. Según la Corto, la Convención »obre Impreaoriptibilidad"ha representado únicamente
criatalisación de principio» ya vigente» para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Inter-
nacional* (considerando 32).

•' < 93 Ibíd., considerando 26. El artículo iv de la Convención bajo examen dispone; “Lo» Estado» Parle» en la pre-
5 * \. santo Convención te comprometen a adoptar, con arrtglo a su» rwpeotfvo» procedimientos conttUuclortol", la»
, < ,v¡\ . medida» legislativa» o d»otra índole que fueran necoiaria» para que la prescripción de la acción penal o de la
» pena, establecida por ley o de otro modo, no »e aplique a loe crímenes mencionado» en lo» artíoulo» 1" y 2‘ de
' ,a Puente Convención y, on caso de que exilia, sea abolida" (ónfaeie agregado)»
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
internacional vigente desde la década del *60, a la cual adhería el Estado argentino”®*. Por lo
tanto, las reglas sobre prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal argentino -í
quedaron desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convención sobre
Imprescriptibilidad”. En consecuencia, la Corte declaró procedente el recurso extraordinario y .
dejó sin efecto la sentencia apelada®*.
Cabe señalar que esta decisión se adoptó por mayoría. En disidencia, el ministro Bellus-
do consideró que, si bien no había ninguna disposición constitucional que estableciera que
los delitos debían siempre prescribir, por lo que la Convención sobre Imprescriptibilidad no
planteaba ningún conflicto con la Constitución, sin embargo, algo distinto era su aplicadón
retroactiva®’. La aplicación de la Convendón a este caso “resulta contraria a la proscripción de
aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio do legalidad” contenido en
el artículo 18 da la Constltudón Nacional”. En cuanto a la jerarquía constitucional de la Con
vendón, Bellufldo reiteró su posición acerca de que éstos tratados con jerarquía constitucional,
son “normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias
pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en
la primera parte de la Constitución Nacional”®9. Asimismo, agregó:
Que tampoco Be puede admitir que en virtud del ius cogeos la imprescriptibilidad de
la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de
cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la única alusión de la
Constitución al derecho de gentes es el art 118, que constituye solamente una regla de
competencia judicial, aunque ee considerase que tales hechos constituyeran delitos de
lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente
derivados del "derecho de gentes” pues al momento de la comisión de los hechos faltaba
la norma específica, por supuesto, que vinculara a la República Argentina, que estable
ciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones estableci
das en la ley local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha
sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional10094. 95 96 97 98 99
Por su parte, el Ministro Fayt, también en su voto en disidencia, agregó que la vigencia del
artículo 27 de la Constitución Nacional impide “la aplicación de un tratado internacional que
prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad
que consagra el nulLum crimen, nulla poena Bine lege prae uta es innegablemente un principio
de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá
uno de bub más valiosos"101.
La decisión de la CSJN en este caso recibió duras críticas en el seno de la Academia Na
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, donde se expresó que “Existe obstáculo
constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal y a la costumbre como fuente de la pre
tensión punitiva del Estado. Cuatro jueces fundan su decisión en la costumbre, con lo que violan
el principio de legalidad; el quinto aplica una Convención posterior, con lo que viola el principio
de irretroactividad"102. Se destaca que el artículo 75(22) de la CN "preserva la vigencia de la pri-

96 Paradójicamente, peas a haber sido condenado en al 2004 a reclusión perpetué por la justicia argentina, tras
haber cumplido en forma efectiva once años y seis meses de prisión, debido a loa cómputos legales, en el 2007
Arancibia Clavol fue liberado al concedérsele el beneficio de la libertad condicional. Ver "Chile impugnará la
libertad de Arar.cibia Clavel en Argentina*, Diario Clarín, 06/09/2007. En abril de 2011, Arancibia Clavel fue
asesinado en el departamento donde residía en la ciudad de Bueno9 Aíres. Ver ‘El ex agente chileno Enrique
Arancibia Clavel fue asesinado de 34 puñaladas*, Infbbae, 28/04/2011.

97 “Arancibia Clavel", doc. cit., Disidencia del Ministro Augusto C. Belluscio, considerandos 12 y 18.
100 Ibíd.
101 ‘Arancibia Clavel”, doc. cit.. Disidencia del Ministro Carlos S. Fayt, considerando 19.
102 Párrafo 3 de las conclusiones del Dictamen del Instituto de Derecho Constitucional sobro el fallo ‘Arancibia
Clavel", en Academia Nacional de Dorecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Memoria 2004, Buenos Aires,
p. 51.
295
CAPITUL014 ■ RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHA INTERNO' W?
, mera parte de la Constitución frente a cualquier eventual colisión cen un tratado internmápnaíSL
*; . y que, como en este caeo la colisión se da, la vigencia del artículo 18 debe ser garantizada’’.'^^
Hlj? 3.2.I.2. Otras normas constitucionales referentes a los tratados ",
En cuanto a la aprobación de los tratados, el nuevo artículo 75 de la CN:re¿óni>b£

‘S&.diatintos tipos de mayoría en la votación de las leyes aprobatorias. Aquí es dohdeitiwieíy •
W®?
^."relevancia la clasificación de los tratados antes mencionada según su objeto y los sújtítpWlW
■./-i .intervlnientss. Así, respecto de los tratados de integración con Estados de Latinoamérica,
î‘.’jara su aprobación, se requiero la mayoría absoluta de la totalidad de loa miembros de ''’WÍ
cada Cámara (inciso 24), Por ol contrario, para el caso de tratados de integración con otros
ifi'i ' Estados, será nooosaria la mayoría absoluta de loa miembros presantes do cada Oámará;;<¿|i§
& para declarar la conveniencia do la aprobación, "y solo podrá ser aprobado con el voto de' S»^
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento ,
: veinte días del acto declarativo”.
Respecto de la denuncia de los tratados de integración, el artículo 75(24) dispone que “se :■ v
¡S\’. exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada : ‘
Cámara”.
Al incluir normas relativas a la denuncia de algunas clases de tratados (los de integración ' ¿
éXi? y aquellos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), la reforma constitucional de;: '
®i;V'1994 puso fin a la discusión doctrinaria sobre quién tenía la facultad de denunciar los trata-' '
gí V dos -por lo menos en parte, ya que el vacío se mantiene respecto a la denuncia de los tratados
sobre diferentes materias-. Debido a que el antiguo artículo 67(19) limitaba las atribuciones
del Congreso a aprobar o desechar los tratados, se interpretaba que la denuncia correspondía
ifeyexclusivamente al Poder Ejecutivo, lo cual no parecía justo, puesto que los tratados, al igual
S-£?que las leyes, ya formaban parte del ordenamiento jurídico interno. Ahora, por lo menos para
fe las mencionadas clases de tratados, el PEN debe contar con la aprobación del PLN para proce-
der a la denuncia en el plano internacional.
La reforma constitucional de 1994 ha mantenido el control de conBtitucionalidad de los
tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del nuevo artículo 116: “Co-
$ rresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y de
is'' cisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por [...] los tratados con las naciones
extranjeras [...]” (coincidentemente con el anterior art, 100). ' "j.í;
Asimismo, en el artículo 125 se recepta la facultad de las provincias de “celebrar tratados
■■ parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de uti-
• lidad común, con conocimiento del Congreso Federal” (poder que anteriormente le confería el
■ art. 107) y se incorpora el artículo 124:
Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y estable
cer órganos con facultades para el cumplimiento de 6us fines, y podrán también cele
brar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito
público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional.
En concordancia con el anterior artículo 108, el nuevo artículo 128 le impide a las provin-
:' cias celebrar tratados parciales de carácter político.
Por otra parte, la reforma ha incorporado en la primera parte de la Constitución nuevos
derechos y garantías. Así, en el artículo 39 se les reconoce a los ciudadanos el derecho de ini
ciativa popular para presentar proyectos de ley, pero impide su ejercicio respecto de proyectos
de tratados internacionales.
También merece destacarse el nuevo artículo 43, que incorpora a la Constitución el re- •
curso o acción de amparo “contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
103 Ibíd., párr. 4 de las conclusiones, pp. 51-52.
,Z_
297
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilega
lidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.
3.2.1.3. Jerarquía de la costumbre internacional frente a otras fuentes de derecho interno
A diferencia de lo que ocurre con los tratados, nuestra Constitución Nacional no hace
referencia explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con otras ■
fuentes de derecho interno, sea la propia CN o leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
Vinuesa considera que, sin embargo, es posible inferir que la costumbre tendrá el mismo rango .
otorgado a los tratados y que está subordinada a la Constitución Nacional104. 105 * 107
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho aplicación de la costumbre interna
cional en diversas oportunidades, aunque es difícil hallar precedentes en los que se observe
una nítida contraposición entre una norma internacional consuetudinaria y una norma in
terna, para poder evaluar cómo juega la relación jerárquica entre ellas.
En el caso Priebke, la Corte Suprema, al hacer lugar a la extradición solicitada por Italia
del criminal de guerra Erich Priebke, sostuvo la imprescriptibilidad “de los delitos contra la
humanidad”, con apoyo en los “principios del ius cogens del Derecho Internacional”108, proba
blemente con la finalidad de descartar la aplicación de las normas contenidas en el Código
Pena] argentino vigente en dicha época, bqjo las cuales todas las acciones penales prescribían i
al cabo de un período de tiempo, variable de acuerdo con el tipo de delito, y también para evitar
cualquier conflicto con el artículo 18 de la Constitución Nacional (prohibición de aplicar leyes
penales ex post facto).
Resulta interesante resaltar que, al decidir casos concernientes a la inmunidad de juris
dicción de los Estados extranjeros ante nuestros tribunales, se dio algo paradójico. La Corte
resolvió de manera contrapuesta similares asuntos, pero fundamentó su solución en todos ellos
en la aplicación prioritaria de una norma consuetudinaria.
En efecto, en el caso “Gómez, Samuel c/Embajada Británica”, el máximo tribunal argén- '
tino reconoció el principio internacional de inmunidad de jurisdicción y lo aplicó de manera
“absoluta" a favor del Estado demandado100. Sin embargo, en el caso Manauia, aplicó la teo
ría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción y se apartó, así, de la solución dada en aquel
precedente. Asimismo, se apoyó en la práctica internacional, al precisar que, “a la vista de la .-
práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta
de jurisdicción constituya una norma de Derecho Internacional general, porque no so practica de
modo uniforme ni hay convicción Jurídica de su obligatoriedad"10’.
3.2.1.4. Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional
Ya vimos que el nuevo artículo 76, inciso 22, segundo párrafo, de la CN otorgó jerarquía
constitucional, junto con alertos tratados, a dos declaraciones: la Declaración Americana de
los Derechos y Deberos del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Si bien
ninguna de ellas constituya un “tratado”, se reconoco valor vinculante a sus contenidos, funda-
mentalmente al tener en cuenta la práctica do los Estados al respecto. Es decir que cada uno
de loa principios enunciados en dichos instrumentos constituiría una norma consuetudinaria =
y, por ende, con carácter obligatorio para los Estados.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en 1948
en una resolución tomada por la Novena Conferencia Internacional Americana. Sobre el esta
tus jurídico de la Declaración Americana se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos
104 Conforti, Bonedotto, Derecho Internacional, edición en eapaftol revisada y anotada por Raúl Vlauasa, Zavalía,
Buonos Airoa, 1095, p. 397.
105 C8JN, Triebka, Erich «/Solicitud do oxtradíción -causa 16.063/94-", fallo del 02/11/1980, voto do la mayoría,
conaiderandoa 4 y 6.
100 "Qómea, Samuel c/Embqjada Británica", doo. cit.
107 C8JN, "Manauto, Juan Josó y otros c/Embajada do la Fodoraclón Rusa s/Daftoa y porjuloioa", fallo del
22/12/1994, considerando 10.
298
, • y.,: y i„- •
'i
CAPITULO 14 - RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y El DERECHO INTERNO
iSfe- Humanos en la Opinión Consultiva 10, en la cual concluye que, sfrbien no se trata de un tra-
a" tado, en la actualidad es fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de
$;la Organización de los Estados Americanos (OEA)108. ' •
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos fue proclamada también; ^7^
“ ;en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217,w. Como acto.
-5.- unilateral de la Asamblea General, no goza ab initio de valor vinculante y hay que considerar '' k
..que el artículo 13, inciso b, de la Carta de las‘Naciones Unidas solo le confiere la potestad/de.
V
emitir “recomendaciones" a los Estados, con el fin de “ayudar a hacer efectivos los derechos
^•¿'humanos". No obstante, en la actualidad se reconoce el carácter obligatorio de los derechos que
b
enuncia110, tal como surge de la jurisprudencia internacional111.
Sin embargo, cabe efectuar la siguiente pregunta: ¿A qué se refiere el artículo 75(22), se- • V
¿: gundo párrafo, cuando, luego de enunciar las dos declaraciones y los ocho tratados (más el pro-
¡ggigí.'-tocolo adicional) con jerarquía constitucional, aclara que tendrán dicha jerarquía “en las condi-
ci°nes de su vigencia’? Es decir, sabemos a qué referimos cuando hablamos de las condiciones
:■ de vigencia de los tratados, pero ¿cuáles serían las condiciones de vigencia de las Declaraciones
11$ Americana y Universal dado que ellas no poseen la naturaleza jurídica de tratados? Lo más
simple podría ser interpretar que la expresión “en las condiciones de su vigencia” se refiere ex-
¿ elusivamente a los tratados y no a las declaraciones con jerarquía constitucional (aunque eso no
w?^S'b¿.1o que surge de la literalidad del texto en cuestión), ya que otra interpretación nos llevaría a
7 ■; ’ j un interrogante de difícil solución.

I
S.2.1.5. Tratados operativos y programáticos. Operatividad de los tratados en el derecho
H' ¡argentino
Los tratados operativos (selfexacutirig) son aquellos cuyas normas “resultan aplicables
«i ’en el ordenamiento interno de forma directa por contener en sí mismas todas las medidas ne
cesarias al efecto”119. En ese mismo sentido, nuestra Corte Suprema ha puntualizado que “una
■•••• norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso"118.
|||pt:£ ’ Pero hay tratados que contienen cláusulas que no son susceptibles de aplicación inme-
i. xí ■ diata, sino que requieren para su efectividad la adopción de medidas legislativas o reglamenta-
rías internas, a fin de fijar sus ámbitos de aplicación (límites). A estos tratados se los denomina
' ^' 4• ^programáticos" (non sslf-execuiing), por oposición a los “operativos*.
$$ x . No obstante, esta clasificación no es tan absoluta, puesto que pueden darBe tratados que
:; contengan cláusulas operativas y cláusulas programáticas, comó sucede en la mayoría de los
casos.
Tanto los tratados operativos como los programáticos que se encuentren en vigor son
í igualmente obligatorios, en forma contraria a lo que sostuvo -erróneamente- la CSJN on al-
gunoB procedentes con anterioridad a 10N*M que integran nuestro ordenamiento jurídico in-
-^¿Sistemo. Ello os así puosto quo, uun respecto de las cláusulas programáticas contenidas on un
"Intorpivtaoión do 1a Declaración Americana do loa Dorochoi y Deborci dol Hombro on o! merco del artícu
lo 64 do 1q Convención Americana «obre Derechos Humanos", OO-1O/09, Corte IDH, Opinión Consultiva,
14/07/1089, considerando 45.
‘ ’ 109 Resolución 217 (III), del 10/12/1948.
Ver Carrillo Salcedo, Juan Antonio, “Algunas reflexiones sobre ol valor jurídico de la Declaración Universal
de Derechos Humanos’, en Hacía un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al Profesor M. Diez de
'¡íj/.i1-'. ’•
Volateo. Tocnos, Madrid, 1993, pp. 167-178.
111 Por qjomplo, caso del Personal diplomáticoy consular de los Estados Unidos en Teherán (EE.UU. c. Irán), CIJ,
Fallo, 24/06/1980, parág. 91.
Cfr. Rodrigues Cerrión; Alejandro, Lecciones do Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 1987, p. 222,
‘Ekmokdjian c/Bofovich’, doc. cit, entre otros fallos.
Lo C8JN reiteró en divorsoe fallos que la falte do reglamentación legal impido tenor al tratado como Derecho
( ©
Positivo interno om “Corta, Héctor R. c/MunlcIpalidodde 11 Ciudad de Buenos Aires y otros*, C-762>XIXy C-758-
XIX, sentencia del 12/03/1087 -Caballero-; caso -8dncho« Abolenda, Raúl c/Ed idones de la Urraca 8Ay Ciro” (ya
cltedo) -considerando 7 do la mayoría y considerando 7 do) voto dal doctor Petracsbl.-! caso "Ekmokditen. Miguel
A. a/Noustadt, Bornordo y otros s/Amparo’, MOXXU» sentencia del 01/J2/19fl8, considerando 8, entre otees).
■
LECCIONES DE OERECHO INTERNACIONAL PÜBUCO
tratado, el Estado asume una obligación11?, la de promover las medidas necesarias a fin de
conferirles operatividad, dentro de un plazo prudencial, que dependerá de las circunstancias
de cada caso118
115. 116 117
En 1992, la CSJN consideró que la falta de reglamentación del derecho de rectificación

o respuesta contenido en el artículo 14, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscripta el 22/11/1969, aprobada por medio de
la Ley 23.054 (19/03/1984), ratificada el 05/09/1984, la cual se encontraba en vigor, podía hacer
incurrir al Estado en responsabilidad internacionaln,.
La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligación de dar ope
ratividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos al expl icitar en el nuevo inciso
23 -primer párrafo- del artículo 75 que corresponde a dicho órgano lo siguiente:
Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de

oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos huma
nos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
Recordemos que, en el mencionado caso "Ekmekcljian c/Sofovich”, ante la ausencia de re

glamentación legal del artículo 14 del tratado, la CSJN suplió dicha omisión al establecer las
medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto.
Cabe asimismo mencionar que, en el caso “Arancibia Clavel” antes analizado, la Corto
Suprema de Justicia de la Nación reiteró que las cláusulas de los tratados modomos gozan
de la presunción de operatividad por ser en su mayoría “claras y completas para su directa
aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa”118.
4. Conclusiones
Cada ordenamiento jurídico establece cómo se incorpora el derecho internacional y qué
jerarquía tiene respecto de las normas internas. Las doctrinas monista y dualista intentan
explicar -desde hace más de un siglo- la primera de las cuestiones. La relación jerárquica
entre constitución nacional, tratados internacionales y leyes presenta múltiples variantes en
los distintos sistemas jurídicos.
En tal sentido, el sistema jurídico argentino ha sido y continúa siendo monista, por cuanto
tanto los tratados internacionales como las normas consuetudinarias se incorporan directa
mente al ordenamiento interno (ello sin perjuicio de que las normas programáticas requieran
de la adopción de una reglamentación). En este aspecto, la reforma constitucional de 1994 no
introdiAjo modificación alguna, por el contrario, se reestructuró el orden de las “leyes supremas
de la Nación*, al jerarquizarse ciertos tratados sobre derechos humanos (así como ciertas “de
claraciones" que, si bien receptan normas consuetudinarias, no deben ser confundidas con los
tratados) y al darles primacía al resto de los tratados, concordatos y normas dictadas por orga
nismos supranacionales -como consecuencia de los tratados de integración- sobre las leyes del
Congreso y, por ende, sobre el resto del ordenamiento interno.
Si bien se intentó dar primacía al derecho internacional -al estilo de algunas otras consti
tuciones- no se previó el conflicto que podría suscitar un tratado “con jerarquía constitucional"
115 De lo contrario no tendría sentido incluirlas en un tratado, que es un acuerdo de voluntades que tiene por
finalidad crear derechos y obligaciones.
116 Sobre la aplicabilidad directa de los tratados de derechos humanos en nuestro país, según la práctica de la
CSJN, ver Vinuesa, Raúl, “Direct Applicability of Human Rights Conventions within the Interna) Legal Order:
The Situation in Argentina", en Conforti, Benedetto y Francioni, Francesco (odite.), Enforcing International
Human Rifíhts in Domesiic Courts, Kluwer, La Haya, 1997, pp. 149-173.
117 “Ekmekdjian c/Sofovich", doc. cit., considerandos 15,16 y 19 del voto de la mayoría.
118 “Arancibia Clavel", doc. cit, considerando 30.
300
CAPITULO 14 • RELACIONES ENTRE EL.OERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
í' que contuviera disposiciones contrarias a la Constitución misma, lo'que la CSJN dio por des-
Coartado en el caso Monga analizado. '
Podría concluirse que, en definitiva, primero sigue prevaleciendo la Constitución sobre\eiW§
■'•resto de las normas. A la par, se encontrarían los tratados enumerados taxativamente.ppl^S-
? .'.derechos humanos -y los que adquieran esta categoría en el futuro-. En segundo lugar, el restiT^SÍ
ii de los tratados (y concordatos), así como las normas dictadas como consecuencia délos trát6^|,^
^dos de integración. Finalmente, las leyes del Congreso, por lo que se cierra así la categoríá.rig?^
Á. Mayes supremas", que prevalecen sobre el resto del ordenamiento intemo.
No obstante los defectos y omisiones rio suplidos por la reforma constitucional de 1994^
ieBta significó un avance para nuestro sistema jurídico, al receptar las modernas tendencias;
'înternacionales en materia de derechos humanos y brindar un marco legal más preciso en loíjjsj
)¿que respecta a la aplicación do las normas internacionales, y en particular de aquellas que. \'.í
• conforman el derecho de la integración, con ol debido respeto a los derechos humanos.
Capítulo 15
Responsabilidad internacional
del Estado por actos ilícitos
Introducción
Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera bu responsabilidad intemacio-
’• nal, de acuerdo con un principio reconocido tanto por la jurisprudencia1 como por la doctrina
Otó de los juristas de mayor prestigio2.
El Estado incurre en responsabilidad internacional cuando viola una obligación interna-

J¡donal en vigor, cualquiera sea su fuente (un tratado multilateral o bilateral, o una norma con-
suetudinaria). La responsabilidad internacional genera una nueva obligación: la de reparar el
E^?WjPetiuicio causado1, entre otras consecuencias jurídicas. Las normas que regulan la responsa-
^gVjbilidad internacional y sus consecuencias se denominan “normas secundarias’’, ya que operan
frente a la violación de una norma "primaria'*.

En el caso del Estado, existen dos formas de responsabilidad internacional:
a) Responsabilidad por actos (o hechos) internacionalmente ilícitos: un Estado incurre
responsabilidad internacional cuando sus órganos o funcionarios -eventualmente también
Sp otras personas- incumplen el derecho internacional, ya sea por una acción (un acto contrario a
Sítete) o una omisión (no hacer algo que debió hacerse de acuerdo con el derecho internacional)
Ciertos fosfatos en Marruecos (Italia c. Francia), CPJI, Fallo, 14/06/1938, PCIJ Serie A/B, n.° 74, p.‘28; S.S.
“Wimbledon" (Reino Unido, Francia, Italia y Japón c. Alemania), CPJI, Fallo, 17/08/1923, PCIJ, Serie A, n?
1, p. 30; Fábrica de Chortow (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo. 26/07/1927, PCIJ, Serie A. n.*9, p. 21; Ibíd.»
Fallo, 13/09/1928, Serle A, na 17, p. 29; Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CU. Fallo, 09/04/1949, ÍCJ
Repone 1049, p. 23; Reparación de perjuicios sufridos al servicio do loe Naciones Unidas, CXJ, Opinión Consul
tiva, 11/04/1949, ICJ Reporte 1949, p. 184; Interpretación de loo Tratados de P&e con Bulgaria, Hungría y Ru
i mania, Segunda Fase, CU, Opinión Oonsultiva, 18/07/W60, ÍCJ Hiparle 1980, p. 221| Actividades militares y
paramllllaroe en y contra Nicaragua (Nlaaragun c. 8B.UUJ, CU, Falla, 27/00/1980, ICJ Reporte 1088, p. 148,
pardg. 283 y p. 149, paríg. 292; Proyecto OabHhovo-Nagymnrot (Hungría/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 80/09/1997,
ICJSoporte 1997, p. 38, paróg. 47, entro otros precedentes.

Jlménes do Aróchaga, Eduardo, "Responsabilidad internacional del Estado', an Derocho Intornaclonal Pú
blico, Jiménea da Aróohaga, Eduardo (adFundación de Oultura Universitaria, Montevideo, t. iv, 2.a odie.,
1991, p. 33; Rodrigues Cerrión, Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnoe, Madrid, 3.a
odie., 1994, pp. 800-801; Diez de Volesco, Manuol, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecncs,
Madrid. 12 a edic.. 1999, p. 676; Crawford, James y Olleson, Simón, 'The Natura and Formo of International
Responsibility', en International Law, Evans, Malcom (ad.), Oxford Univeraity Press, Oxford, 2008, p. 446 y
■s; Gonzílaz Campos, Julio y otros, Curto de Derecho Internacional Público, Civltaa, Madrid, 8.a edic.,1998,
p. 317, entre otros autores.
a La responsabilidad internacional so presenta como una nueva relación jurídica do naturaloza bilateral, que
surge entre el sujeto al que le es atribuido el acto ilícito -en osto coso, un Estado- y el sujeto que es titular
del derecho violado, es decir, la parte perjudicada. Cfr. Diez de Velasco, Manuel, op. cit„ p. 676, entre otros
Juristas.
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÜ8UCO
respecto de otro Estado o a otro sujeto. En circunstancias excepcionales, la acción de los parti
culares también puede ser atribuida al Estado.
b) Responsabilidad por actos (o hechos) no prohibidos por el derocho intornacional (o
responsabilidad sinc delicio)'. en ciertas circunstancias el Estado también puedo incurrir en ■
responsabilidad por un acto no prohibido por el derecho internacional, pero que ocasiona un
daño a otro Estado o a otro sujeto, y estar obligado a reparar. Ello puede acontecer cuando se
llevan a cabo actividades que, si bien no están prohibidas, son sumamente riesgosas, como el
envío de objetos al espacio ultraterrestre, el transporte de sustancias peligrosas, ontre otras*.
En esto capítulo se analizará la responsabilidad del Estado por actos ilícitos y sus con- '
secuencias jurídicas. La responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el derecho
internacional se desarrollará en el capítulo siguiente. En el capítulo 17 de esta obra se tratará
la cuestión de la responsabilidad de otros sujetos del derecho internacional.
2. Responsabilidad internacional del Estado por actos (o hechos)

ilícitos
2.1. Codificación
La responsabilidad internacional del Estado ftie uno de los primeros temas que la Co- ;
misión de Derecho Internacional do las Naciones Unidas (GDI) tuvo en su agenda desde su
creación. Luego de haber captado la atención de diversos relatores especiales -nombrados por
la GDI para estudiar el tema, quienes presentaron sucesivos informes y elaboraron diversos
proyectos de artículos-, la CD1 aprobó un documento en segunda lectura en 2001 y lo elevó a
5.6El texto se refiere a la responsabilidad del Estado por hechos interna
la Asamblea General4
cionalmente ilícitos.
Si bien se trata de un proyecto -no vinculante como tal-, los Estados y las partes liti
gantes habitualmente hacen referencia a sus disposiciones y los tribunales las citan en sus
sentencias. Ello se debe a que dicho instrumento recoge en la mayoría de sus artículos normas
consuetudinarias, aunque algunos de ellos podrían ser considerados como de desarrollo pro
gresivo.
La cuestión de la responsabilidad internacional del Estado en relación con el hecho de
una organización internacional (por ejemplo, en caso de que preste ayuda a la organización o
la dirija o controle en la comisión de un hecho ilícito) ha sido incluida en el Proyecto de la CDI
sobre la Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales, aprobado en segunda lectura
en 2011®, que será objeto de análisis en el capítulo 17.
2.2. Elementos
En el derecho internacional, un acto ilícito (o hecho internacionalmente ilícito, como se lo
denomina en el Proyecto de la CDI) es aquella conducta contraria a una obligación internacio
nal en vigor, cualquiera sea su fuente7.
4 Ver Barbota, Julio, “La responsabilidad sine delicto”, en Barbota, Julio (coord.), Temas recientes de la
Comisión
de Derecho Internacional. En homenaje al 60° Aniversario de la Creación de la Comisión de Derecho Internacio
nal de las Naciones Unidas, Conato Argentino para las Relacionas Internacionales, Buenos Aires. 2007, pp.
163-199.
5 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Inter-
nacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 63 • período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Aaambloa
General de Naciones Unidas en au Resolución 56/83 del 12/12/2001 (Doc. A/RES/56/83, 28/01/2002) (en ade
lante, el Proyecto de la CDI).
6 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de las Organizaciones Inter
nacionales, aprobado en el
63 * período de sesiones. Ginebra, 26 de abril a 3 de junio y 4 de julio a 12 de agoeto
de 2011 (Doc. A/CN.4/L.778).
7 Proyecto de la CDI, artículo 12.
304
CAPÍTUL016 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POFÍ ACTOS ILftifOS
De acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, partí- que el Estado incurra en':¿
responsabilidad internacional por la comisión de un acto ilícito se requieren dos elementos
(que podríamos denominar "objetivo" y "subjetivo"):
a. Elemento objetivo: violación o incumplimiento de una obligación Internacional en
gor, la cual se encuentra establecida en una norma primaria. ;
b. Elemento subjetivo: que esa violación sea atribuible al Estado8. 9
Talos roquisltoB so encuentran avalados por abundante práctica de los Estados0 y han aido' ■
reconocidos en numerosas oportunidades por la jurisprudencia y la doctrina internacionales10.
Si bien algunos autores incluyen al "dafio” como uno de los elementos de la responsabili
dad, la CDI no lo ha considerado relevante a los efectos de determinar la existencia de un acto
ilícito11.
Tampoco la “culpa” -al igual que el dolo- constituye un elemento necesario del hecho in
ternacionalmente ilícito, aunque sí puede ser exigido en el enunciado de la obligación primaria
en particular12.13
En definitiva, en el marco de las reglas que rigen la responsabilidad interna
cional del Estado, “lo único que cuenta es el acto del Estado, con independencia de cualquier
intención"12. En ese sentido, en el caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos expresó:
173. Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que
tengan en cuonta olomentos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpa
bilidad individual do sus autoros. A los efectos del análisis, es irrelevanto la intendón
o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por
la Convención, hasta el punto (do] que la infracción a la misma puede establecerse
incluso si dicho agento no está individualmente identificado. Lo decisivo os dilucidar
ai una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención
ha tenido lugar con ol apoyo o la tolorancia del poder público o si este ha actuado de
manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto do toda prevención o impune
mente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar ai la violación a los derechos
humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de eus deberes de respe
tar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención14.
8 Ibíd., articulo 2. De acuerdo con la CDI, "el término 'atribución' se utiliza para designar la operación de rela
cionar el Estado con una acción u omisión determinada. En la práctica y la jurisprudencia internacionales se
utiliza también el término 'imputación'. Sin embargo, oí término 'atribución' no supone en modo alguno que.el
proceso jurídico de relacionar un comportamiento con el Estado sea una ficción, o quo el comportamiento do
que se trate 'realmente’ sea el de otro"; Comentarios de la CDI al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad
. del Estado por hechos internacionalmonto ilícitos, aprobado por la CDI en su quincuagésimo tercer período do
sesiones. Ginebra, 2001 (disponible en http7/www.un.org/law/ilc), p. 66. (en adelante, Comentarios de la CDI
i; al Proyecto).
9 A título de ejemplo, respecto de la República Argentina, puede citarse el Itadlngcatt "EkmekdJian, Miguoi c/
Sofovich, Qorardo y otros", C9JN, 07/07/1992, considerandos 16 y 19.
10 Jiménez de Aróchaga, Eduardo, op. cit., p. 84; Rodríguez Cerrión, Alejandro, op. cit., p. 805 y es.; Pastor Ri-
druejo, José, Curto de Derecho Internacional Público y Organitaciones Internacional", Tecnos, Madrid, 6.a
edic., 1994. p. 571 y ss.; Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 681; Crawford, James y Olleson, Simón, op. cit., p.
453 y ss.; González Campos, Julio y otros, op. cit., p. 323 y ss., entre muchas otras obras.
11 En el marco del Proyecto do la CDI, el dafio solamente Heno importancia en el capítulo referido a la repara
ción: lo que se repara es el daño causado. Según la CDI, ello es así por cuanto "la exigencia de elementos de
ese tipo depende del contenido de la obligación primaria, y no existe ninguna regla general al respecto. Por
ejemplo, ¡a obligación que incumbe en virtud de un tratado de promulgaruna legislación uniforme ea violada
por el hecho de no promulgar la ley, y no es necesario que otro Estado Parte indique que ha sufrido un daño
concreto debido a eso incumplimiento. Que una obligación determinada no se cumpla por la mera inacción
del Estado responsablo, o que se exija que so produzca alguna otra circunstancia dependerá del contenido y
la interpretación de la obligación primaria y no puede determinarse en abstracto’; Comentarios do la CDI al
Proyecto, doc. cit, p. 65.

12 Por ejemplo, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984), en el artículo 1, define la "tortura" como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una per
sona dolores o sufrimientos graves". Es decir que aquí la obligación primaria exige expresamente que el acto
so haya cometido con la intención de causar un determinado dafio.
13 Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 55.
14 Velásquez Rodríguez, Fairin Garbi y Sollo Corral" y Oodlnez Cruz (Honduras), Corto IDH, Sentencia de fon
do, 29/07/1988 (en adelante, Velásqu" Rodríguez).
LECCIONES DE DERECHO ¡KTERNACIONAL PÚBLICO
a) Elemento objetivo
La conducta violatoria de la obligación internacional puede consistir tanto en una acción

como en una omisión. En el caso Velásquez Rodríguez antes mencionado, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos sostuvo:
170. (...) es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos
de sus agentes realizados al amparo do su carácter oficial y por las omisiones (...].
(...].
172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los
dereohoa reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de
personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No
obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a pre
venir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos
en que su responsabilidad puede verse comprometida por ofecto de una lesión a esos
derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos quo inicial
mente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear
la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por
falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los tórminos
requeridos por la Convención15. * *
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) también puntualizó en el caso

“Ekmekdjian c/Sofovich” lo siguiente:
16. (...) le violación do un tratado internacional puede acaecer tanto por el estableó-
mionto do normas intornas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por la omisión de ostablecer disposiciones quo hagan posible su cumplimiento.
Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación Internacional
dol tratado; dicho do otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
(...)
19. Quo la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en
sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos
del citado artículo 27“
La calificación del hecho ilícito se rige por el derecho internacional; por lo tanto, es inde
pendiente de si el hecho es o no lícito conforme al derecho interno del Estado responsable”,
A su vez, el artículo 12 del Proyecto de la GDI se refiere a la existencia de la violación de
una obligación internacional, y señala que esta se produce “cuando un hecho de esa Estado no
está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere ol origon o la natura
leza de osa obligación”.
Cabo preguntarse, entonces, en el supuesto do que un Estado sanciono una loy contraria
a una obligación internacional, ¿en qué momento surge la responsabilidad de dicho Estado?,
¿en el mismo momento de la entrada en vigor do la ley o una voz que esta sea aplicada a un
caso concreto?
La conclusión de la CDI es que no puede establecerse una regla general aplicable a todos
los casos, de modo que algunas obligaciones podrán ser violadas por la mera sanción de leyes
incompatibles con ellas, generándose la responsabilidad internacional del Estado, mientras
15 Ibíd. (énfasis agregado).

16 -Ekmekdjian, Miguel c/Sofavich, Gerardo y otros", CSJN. 07107/1892.
17 Proyecto da la CDI, doc. cié., artfoule 3.
30B
uSS
CAPÍTUL015 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POA ACTOS llfOTOS
que, en otros casos, dependerá de si la ley en cuestión se aplica y dexjué manera, puesto que el
Estado podrá aplicar la ley de forma de no violar la obligación internacional18. • •; '
sg&r,: En cuanto a la vigencia de la obligación violada, el artículo 13 del Proyecto de la CDÍ?
5^ 'recoge como principio general la irretroactividad de las normas, al disponer: “Un hecho del ' S
íñgijí;Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halléis o
vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho”. Otra consecuencia
?2^};,'que surge de esta disposición, tal como se señala en el comentario de la CDI al Proyecto, es úu¿í¡$$
una vez que el Estado incurre en responsabilidad internacional, es irrelevante la extinción -'3
-f-’ ulterior de la obligación. 7
En cuanto a la extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional, el
g^jiirtículo 14 del Proyecto de la CDI contempla tres supuestos. "■
$í'. El inciso 1 se refiere a un hecho sin carácter continuo, es decir, al caso déla violación con-' ’• ■ .
KWi sumada, que se tendrá por acaecida en el mismo momento en que se produjo ol hecho contrario $
ir-i'1’, a la obligación en cuestión. Este supuesto no presenta inconvenientes. Por ejemplo, en una fe- ' £
fflgfeVcha determinada, un Estado ilícitamente lanzó un misil sobre un buque de guerra de bandera
Sgjsújj de otro Estado, que se encontraba en alta mar.
, El inciso 2 se refiere a un hecho de carácter continuo, es decir, que se prolonga en el tiempo,
j fijando como regla que la violación so extienda durante todo el período en el cual el hecho con-
ta^*?tinúa y se mantenga su falta de conformidad con la obligación internacional. Tal el caso de la
iS?Sü'; comisión de los delitos de desaparición forzada de personas o toma de rehenes. Así, la Corte IDH
mW í ha dicho que “Por su carácter permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la
I»®-'víctima, la desaparición forzada continúa en ejecución”19.
ifeW':??' i En el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, la CIJ
S^^señaló que las autoridades iraníes estaban en continua violación de diversas obligaciones, como,
por ejemplo, las impuestas por la Convención deViena sobre Relaciones Diplomáticas (1961), al
g^S-impedlr a los agentes diplomáticos ingresar a la Embajada do los EE. UU. en Teherán”.
&S®; El inciso 8 so refiere a la obligación de prevenir un acontecimiento determinado, cuya
violación tiene lugar “cuando se produce ol acontecimiento y se extiende durante todo el pe-
^tó’rfodo en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa
obligación".
' Las obligaciones de prevención “se entienden, por lo general, como obligaciones de medios,
^p-íjíxonsistentes en realizar los máximos esfuerzos para evitar que se produzca un acontecimiento
^®:jj’determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse”21.
■> . La Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a esta cuestión en el caso Campo
algodonero, en el cual sostuvo que “un Estado no puede ser responsable por cualquier violación
de derechos humanos cometida entre particulares”, y que los deberes “de adoptar medidas de
prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicio-
nados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de
individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo"19. Sin
.embargo, en dioho caso, la Corte encontró que Móxico había violado ese deber de prevención.
' Por último, el artíoulo 15 del Proyecto de la CDI se refiero a lae obligaciones consistentes
on un hecho computista, estableciendo cuál os ol momento da la comisión da la violación y hasto
dónde se extiendo dicho incumplimiento. 8o trata do obligadonos formada» por una serie do
Comentarlos de la COI al Proyecto, doe. eit, comentarlo al articulo 12, parág. 12.
Tiu Tojtn c. Ouatsmala, Corto IDH, Sentencie do fondo, reparaciones y costea, 26/11/2008, parág. 84. Bn el
mismo sentido, puede citarse el artículo m da la Convención Interamericana sobro Desaparición Forrada do
Personas (1994).
so Personal Diplomático y Consular de loe Estados Unidos en Teherán (EE. UU. c. Irán), CIJ, Fallo, 24/06/1980,
parág. 77.
21 González Napolitano, Silvina el al., La responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos
humanos: sus particularidades frente al derecho internacional general, SON Editora, Avellaneda, 2018 (dispo
nible eru http://www.poaeepalacelibrary.nl/ebooka/filoa/357-i20772.pdf), p. 67.
22 González y otras CCampo Algodonero') c. México, Corta IDH, Sentencia de excop.ción preliminar, fondo, repa
raciones y coatoe. 18/11/2009, parág. 280.
2_
307
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBUCO
acciones u omisiones que, en su conjunto, se definen como ilícitas. Por ejemplo, los actos siste- '
máticos de discriminación racial, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad.
Puede ser que cada uno de los hechos de la serie por separado sea lícito, pero que, en su . .
conjunto, constituyan un acto ilícito, o que tales hechos también sean ilícitos por separado,
pero que, en su conjunto, formen un ilícito distinto -por ejemplo, la desaparición forzada de
personas se compone de hechos que también son ilícitos individualmente-. Esto está definido J
por la norma primaria.
El inciso 1 del artículo 15 dispone que una violación consistente en un hecho compuesto
tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omi
siones, es suficiente para constituir el hecho ilícito. De modo que solo cuando se comete la úl
tima acción necesaria para la constitución del hecho ilícito se sabrá que la primera acción ftie
el inicio de una serie*3.
En cuando a la duración, el inciso 2 del mismo artículo establece que “la violación se i
extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones
de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de
conformidad con la obligación internacional’’.
En el caso Heliodoro Portugal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró
a la desaparición forzada como un hecho compuesto y, a la vez, continuado:
En este sentido, la desaparición forzada consiste en ana afectación de diferentes bie

nes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores,
quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la
violación a cada momento. Por tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada
se debe tener en cuenta que la privación de la libertad del individuo sólo debe ser en
tendida como el inicio de la configuración de una violación compleja que se prolonga
en el tiempo hasta que se conoco la suerte y el paradero de la presunta víctima. De
conformidad con todo lo anterior, es necesario entonces considerar integralmente la
desaparición forzada en forma autónoma y con carácter continuo o permanente, con
sus múltiples elementos complejamente interconectados. En consecuencia, el análisis
de una posible desaparición forzada no debe enfocarse de manera aislada, dividida y
fragmentalizada sólo en la detención, o la posible tortura, o el riesgo de perder la vida,
sino más bien el enfoque debe ser en el conjunto de los hechos que se presentan en el
caso en consideración ante la Corte
b) Elemento subjetivo
Para que el acto ilícito (acción u omisión) pueda "atribuirse” a un Estado se requiere que
se dé alguno de los siguientes supuestos:
i) Que el acto sea cometido por un órgano del Estado -centralizado o descentralizado, per
teneciente al gobierno central o a una subdivisión provincial- o por un funcionario público o
agente del Estado28. Puede tratarse, por ejemplo, de actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
o Judicial o actos de otra naturaleza.
En el caso La Grand, la Corte Internacional de Justicia determinó la responsabilidad
internacional de los Estados Unidos por el incumplimiento de la medida provisional dictada
previamente por dicha Corte, la cual caía bajo la competencia del gobernador de Arizona28. La
medida consistía en la adopción de todas las medidas a su alcance para garantizar que Walter
La Grand, de nacionalidad alemana, no fuera ejecutado mientras que la CU no hubiera dic
tado su fallo sobre el fondo del asunto.23 24 25 26
23 op. til., pp. 68-09.

González Napolitano, Silvias et al.,
24 Htliodoro Portugal c. Panamá, Corte IDH, Sentencia do excepciones preliminares, fondo, reparaciones y cos
tas, 12/08/2008, partg. 112.
25 Proyecto de la CDI, doc. cit, artículo 4.
26 La Grand (Alemania c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 27/06/2001, parág. 81.
303
CAPÍTUL016 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO ÔR ACTQglílOlTOS
Loa funcionarios responden ultra vires, es decir, aunque se Extralimiten en sus poderes
.p contravengan instrucciones dadas por un superior jerárquico27.* Cabe
* otra voz aquí citar la
tsentencia de la Corte Interamericana en el caso Velásquez Rodríguez, en el cual aclaró: .’
169. Conforme al artículo 1.1 es Ilícita toda forma de ejercicio del poder público que
viol8 loa derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia .
II en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público ..

lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservan
cia del deber de respeto consagrado en ese artículo.
170. Esa conclusión bb independiente de quo el órgano o funcionario haya actuado
en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su
| . propia competencia, puesto quo es un principio de Derecho internacional que ol Esta
do respondo por los actos do sus agentes realizados al amparo de bu carácter oficial y
Sil- por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia
fc'' o en violación del derecho interno.
171. El mencionado principio se adecúa perfectamente a la naturaleza de la Conven
ción, que so viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesio
nar los derechos humanos en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete
*•' ’ al Estado quien ee prevale del poder público para violar tales derechos a través de
• actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tomaría ilusorio el sistema
de protección previsto en la Convención".
ii) Que el acto sea cometido por una persona que no pertenezca a un órgano del Estado ni
ni
sea funcionario público, pero que se encuentre facultada por las leyes para ejercer atribuciones
...
4! '.'.•del poder público2®.
La CDI brindó el siguiente ejemplo: “[...1 en algunos países, es posible contratar a empre-
i sas de seguridad privadas para que se encarguen, de la vigilancia en las prisiones y, en esa ca- •
lidad, pueden ejercer facultades públicas como las de detención y disciplina tras una condena
judicial o en cumplimiento de la reglamentación penitenciaria”30.* *
iii) Que el acto sea cometido por un agente u órgano de otro Estado puesto a su disposi-
||fedón8?. En algunos supuestos, la responsabilidad es compartida por ambos Estados, sobre todo
én los casos de simple cooperación para la realización de determinadas tareas, o de tareas
h||;llevadas a cabo conjuntamente por dos o más Estados.
8P En el caso Chevreau, un cónsul británico en Persia que se ocupaba temporalmente del
consulado francés había perdido ciertos papeles. El árbitro que intervino en la disputa coñsi-
■ deró que no podía responsabilizarse al Gobierno británico de la negligencia cometida por su
: cónsul, quien actuaba al servicio de otra potencia52.
La CDI también se refiere a dos casos que fueron objeto de una comunicación ante la an
tigua Comisión Europea de Derechos Humanos:
•y Cuestiones análogas han sido examinadas por la Comisión Europea de Derechos

Humanos en dos asuntos relativos al ejercicio en Licchtenstein, por la policía sui
za, de competencias "delegadas”. En ese momento Licchtenstein no era parte en la
Convención Europea, de modo que si el comportamiento hubiera sido atribuible sola
i».
mente a Licchtenstein, no podría haber habido ninguna violación de la Convención.
La Comisión halló admisible el asunto, en razón de que con arreglo al tratado de
1923 entre Suiza y Licchtenstein, Suiza ejercía su propia competencia en materia de
:S-
aduana y de inmigración en Liechtenatein aunque con su consentimiento y en bene
ficio de ambas partes. Los correspondientes funcionarios se regían exclusivamente
27 Proyecto de la CDI, doc. cit, artículo 7.

: 28
Velánquez Rodríguez, doc. cit. (énfasis agregado).
29 Proyeoto de la CDI, doc. cit, artículo 5,
' 80 Comentarlos de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 78.
81 Proyecto do la CDI, doc, cit., artículo 6.
32 Asunto Chevreau (Francia c. Reino Unido), Sentencia arbitral, 09/06/1931,£.¿4.A., vol. n, p. 1141. Tratado en
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 84,
por la ley suiza y se consideraba que ejercían atribuciones del poder público de Sui
za. En ese sentido no habían sido “puestos a disposición' del Estado beneficiario*3,
iv) Que el acto sea cometido por una persona o grupo de personas que actúa "de hecho” por
instrucciones o bajo la dirección o control del Estado33. 34 * * *
En principio, el Estado no responde por los actos de los particulares. Pero en ocasiones
puede existir una relación de hecho entre los particulares y el Estado que hace que la conducta
de aquellos le sea atribuible al EBtado”.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido uniforme en lo que respecta al grado de control
que debe ejercer el Estado sobre la persona o grupo de personas (control efectivo frente a con
trol general).
En el caso Nicaragua c. EE. UU. ante la CIJ, los "contrae" habían cometido violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en Nicaragua. La Corte tuvo que
analizar si tales actos le eran atribuibles a los Estados UnidoB y, para ello, aplicó la teoría del
"control efectivo". De acuerdo con la Corte, no había pruebas claras de que los Estados Unidos
hubieran qjercido realmente en todos los ámbitos un grado de control suficiente para justificar
que los "contras” actuaran por cuenta de ese Estado; por ejemplo, que dirigieran u ordenaran
la perpetración de los actos contrarios a los derechos humanos y al derecho internacional hu
manitario88.
La Corte encontró atribuibles a los EBtadoB Unidos solo algunos de los actos, realizados
por los “contras”, como la planificación, dirección y apoyo a los operativos nicaragüenses”, pero
no la perpetración de los mencionados crímenes internacionales.
Por bu parte, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, que actuó
en el caso 7bdie, entendió que el “grado de control” podía variar según las circunstancias y
que no era necesario que se fijara un “límite alto” (como el que había determinado la CU en
el caso Nicaragua'). En conclusión, la Sala sostuvo que el grado de control requerido para con
siderar internacional el conflicto armado en cuestión38 *era
40 un “control general” que fiiera más
allá de la simple financiación y armamento de las fuerzas y que entrañara una participación
en la planificación y la supervisión de las operaciones militares. La Sala diferenció este caso
(que trataba de determinar la responsabilidad penal individual) del caso Nicaragua ante la
CU (que trataba de la responsabilidad del Estado), no obstante disentir con los parámetros
aplicados por dicha Corte”.
En el fallo del caso concerniente a la Convención de Genocidio, la CU aplicó una vez más
el concepto de “control efectivo" del caso Nicaragua y sostuvo que Iob actos de quienes cometie
ron genocidio en Srebrenica (miembros del VES) no podían ser atribuidos a Serbia debido a la
ausencia de control efectivo sobre las operaciones y de instrucciones do parte de la República
Federal de Yugoslavia”.
83 Comentarlos de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp, 84-86.

34 Proyecto do lo CDI, doc, cit., artículo 8.
86 Comentarlos de la CDI ol Proyaoto, doc. cit., p. 39.
33 Actlvldadee mllltane y paramllüaree en Nicaraguay contra Nicaragua, doc. oít., porágs. 109 y 115.
87 Ibfd-, pardg, 86.
38 Al respecto, Vornot oostione: ‘Hasta el 19 de mayo de 1993, era claro que ol conílioto ora Internacional, ya
que ora un conflloto entro dos Estados: Bosnia Horiogovlna y la República Fedoral do Yugoslavia, Pero on osa
feche ol Ejército del pueblo yugoslavo so retiró fbrmalmento da Bosnia Hersogovlna, y continuó luchando ol
Ejército 8 erbio Bosnio (VRS). la cuestión era entonces dotormlnarouál era la naturaleza dol conflicto después
do osa feche"; Vernot, Paula, “Conflictos normativos on la jurisprudencia de loa tribunales penales internacio
nales a la luí da! informo dol grupo do estudio do la Comisión do Derecho Internacional sobro 'Fragmentación
dol derecho Internacional: dificultados derivadas de lo diveralflcaaión y expansión do! derecho InternccIoHal1',
en tfkma» ferientes til la Comisión da Derecho Internacional..., op, oít., p, 156.

89 Proueutor u. fiuíio thsdío, TP1Y, Fallo, 15/07/1999, coso n." IT-B4-1/T, I.L.M., vol. 38 (1999), pardgs. 117 y 148,
pp. 1641 y 1648. Ver, también, Comentarlos do la CDI al Proyocto, doc. oít., pp. 94-95.
40 Aplicación de la Convención para la Prwención y lo Sanción del Delito de Genocidio (Bosnio-Horsegovino 0.

Berbla y Montenegro), CIJ, Fallo, 26/02/3007, poríge. 398-416. Para un comentarlo, vor Shaokcltbrd, Seott,
“Holding States Awountablo for tho Ultímalo Humen Rlght Abuso: A Revlow of tha International Court of
Juatlco’e Bosnlan Conocido Caso", Human Xighle Brlcf, vol. 14, n.‘ 3 (2007), pp. 93-24.
310
CAPÍTULO 15 • RESPONSABILIDAD 1fJTERNAClOrJAL DEL ESTADO POR ACTOS itíOTOS
La Corte se refirió al razonamiento de la Sala de Apelaciones'del Tribunal Penal para la W

•? ex Yugoslavia en el caso Tadic, pero encontró que no podía suscribir a dicha opinión en esta í
;. oportunidad, e hizo una diferencia entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad del > <
individuo, a la cual fue llamada a aplicar aquel tribunal penal41.42 ■ • •.
k ; • v) Que el acto sea cometido por un particular (eqeno al Estado) que ejerza "de hecho”
funciones públicas, en ausencia de autoridades oficiales y en circunstancias que requieran el •
ejercicio de tales fundones43.
La CDI cita como ejemplo de este supuesto los actos de las personas que ejercieron fun-j*.
cione6 de inmigradón y aduanas en el Aeropuerto de Teherán, inmediatamente después de la
’• revoludón islámica, los cuales fueron atribuidos al nuevo Gobierno iraní en el caso Yeager c.
Irán, ante el Tribunal de Reclamos entre Irán y los Estados Unidos43.
Yeager era un estadounidense que trabajaba en una empresa en Irán y en 1979 fue ex
pulsado de Teherán junto a su familia por los “Guardias revolucionarios”, quienes, luego de
\ darle tan solo treinta minutos para empacar sus pertenencias del departamento en el que
residía, lo condujeron a un hotel, allí lo retuvieron varios días en custodia y luego lo llevaron
al aeropuerto, donde le incautaron una suma de dinero, previo a ser embarcado en un vuelo
• hada Alemania.
Si bien Irán, además de negar los hechos44,* sostuvo
' 46 que los Guardias revoludonarios
i eran independientes del Gobierno iraní, por lo que sus actos no le eran atribuibles, el Tribunal
/ consideró que, aunque los Guardias no eran un órgano oficial del Estado iraní, sus acciones
le eran atribuibles porque habían actuado de hecho en nombre del Estado. En lo que respecta
a la incautación del dinero en el aeropuerto, el Tribunal interpretó que los Guardias habían
. qjercido una autoridad gubernamental (con el conodmiento o la aquiescencia del gobierno re
volucionario) al desempeñar fundones aduaneras o de seguridad en el aeropuerto.
De acuerdo con la CDI: “(...) si no estaban realmente autorizados por el Gobierno, los
: Guardias (...) 'por lo menos ejercían atribudones del poder público en ausenda de las autori
dades oficiales, en operadones de las que el nuevo Gobierno debía haber tenido conodmiento y
a las que no se opuso expresamente’ [...J"44.
Cabe destacar que los Guardias eran una fuerza de seguridad de facto leal al Ayatollah
Komeini. Con el triunfo de la revolución, frieron incorporados ofldalmente al Gobierno4*.
J vi) Que el Estado reconozca y adopto como propio el comportamiento de determinada/s
peraona/e ojena/s a él47.
í. Puede aquí ser citado como ejemplo el caso del Personal diplomática y consular de loe
EE. UU. en Teherán, en el cual la Corte Internadonal de Justicia consideró que el hecho de que
el Ayatollah Komeini hubiera aprobado la ocupadón de la embajada y la toma de los rehenes
por parte de dertos “militantes", a través de repetidas declaradones, convirtió tales hechos en
actos del Estado iraní48.
vii) Que el acto sea cometido por un movimiento insurrecdonal que luego llegue al poder
de ese Estado. Si el acto es cometido por un movimiento insurreccional que se transforma en
un nuevo Estado, el nuevo Estado sorá el responsable49.
41 A^lícactó* dt le CcnvtncMn paro la Privación y la Sanción del Delito de Qtnccldlo (Bosnla-Hersegovina o.

Serbia y Montenegro), CU, Fallo, 36/02/2007, parága. 403-404.
42 Proyecto do la CDI, doc. di,, artículo 9.
43 Yeager c. Tribunal do Rodamos Irtit-SBUU., Laudo, 02/11/1067. Iranís Claime Tribunal Piparte, val.
17 (1987). Ver sumarlo do oda diolilón snA. vol, 89, n.*0 (W88), pp. 8B3<a65.
44 irán aducía que Yeager no había sido aapulaado, oleo quo había abandonado voluntariamente el país. Ado*
mda, afirmaba que loe Guardias solo íntontaban protegerlo y asistido en su partida. Yeager e, fren, doo. ote.,
parága. 10-28.
40 Comentarlos de lo CDI al Proyecto, dcc. olí, p. 99.
46 Yeager c. Irán, doc. eit., parigs. 39-40.

47 Proyocto do la CDI, doo. olt., artículo 11.
48 P.r«on.l diplomático y coneular do lo. EE.UU. en Teherán (BE.UU. o. Mn), doc. cit., parág. 74. V.r Comen-
tarioe de la CDI al Proyooto, doo. dt, pp. 110*111.

49 Proyocto do la CDI, doc. di., artíoulo 10.
En el asunto Pinson, la Comisión de Reclamaciones entre Francia y México consideró que

loa daños que emanaban de contribuciones forzosas exigidas por los revolucionarios antes de
su triunfo definitivo y los delitos cometidos por las fuerzas revolucionarias triunfantes respon
sabilizaban al Estado en el cual prosperó la revolución80.
Cabe aclarar que el Proyecto de la CDI, en los artículos 16 a 19, también se refiere a la
responsabilidad internacional de un Estado en relación con el hecho de otro Estado, contem
plando situaciones tales como la ayuda o asistencia en la comisión de un hecho ilícito (art. IB?1,
la dirección o el control ejercidos en la comisión del ilícito (art. 17)“ y la coacción sobre otro
Estado para que cometa un ilícito (art. 18)“.
2.3. Circunstancias que excluyen la ilicitud

El derecho internacional reconoce la existencia de dorias circunstancias que excluyen la
“ilicitud-, las cuales funcionan como defensas o excusas ante un reclamo por incumplimiento
de una obligación internacional. Al respecto, la CDI puntualiza quo la reclamación, “de no me
diar esa defensa, estaría bien fundada”8*.
La responsabilidad se hará efectiva, entonces, en la medida en que no exista alguna de
estas circunstancias. Ellas son: el consentimiento, la legítima defensa, las contramedidas, la
fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad88.
El consentimiento exige que otro Estado, con quién existe la obligación que se dejará de
cumplir, preste su consentimiento válido previo a la comisión del acto contrario a la obligación.
Por ejemplo, si bien las fuerzas armadas de un Estado no pueden penetrar en el territorio
de otro y realizar prácticas con armas, tales actos no serían considerados ilícitos si este último
Estado autorizó previamente el ingreso de aquel contingente con el fin de llevar a cabo ejerci
cios militares conjuntos, en el marco de un programa coordinado por las escuelas de guerra de
ambos países.
La legítima defensa es una acción armada tomada para repeler el ataque armado de otro
Estado. El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas exige la comunicación inmediata al
Consejo de Seguridad. El derecho internacional consuetudinario impone, además, que la acción
tomada cumpla los requisitos de necesidad, proporcionalidad e inmediatez. Esta causal será
analizada en el capítulo 40 de esta obra.
Las contramedidas son, al igual que la legítima defensa, otra forma de autoqjecución
aceptada en el ámbito internacional frente al carácter descentralizado del derecho interna
cional. Se trata de medidas que puede tomar un Estado lesionado en respuesta a un acto
internacionalmente ilícito cometido por otro Estado, a fin de obtener la cesación y reparación
del hecho en cuestión, de acuerdo con la CDI, pero no como castigo o sanción para el Estado
incumplidor80.
60 Gtorges Pinson (Francia) c. Estados Unidos Mexicanos, Decisión n." 1,19/10/1928,ILLA.A., vol. 5, p. 353. Cita
do en Comentarioe de la CDI al Proyecto, doc. cit.» p. 107.
51 E! artículo 16 establece: “El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por esto
último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o
asistencia si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internadonalmente ilícito; y
b) El hecho sería internadonalmento ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o asistencia".
62 El artículo 17 dispone: "El Eatado que dirige y controla a otro Estado on la comisión por este último de un hecho
internadonalmento ilícito es internadonalmento responsable pw este hecho si:
a) Lo hace conodendo las dreunstendas del hecho intomacionahnanto ilídto; y
b) El hecho sería internacionalmente ilídto si fuese cometido por el Estado que dirige y controla".
53 El articulo 18 reta: "El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internadonalmento responsable
por este hecho si:
a) El hecho, de no mediar coacdón, constituiría un hacho internadonalmento ilícito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coacdonante actúa conodendo las drcunstandas del hecho".
64 Comentarios de la CDI al Proyeeto, doc. cit., pp. 169-170.
65 El Proyecto do la CDI se ocupa de tales causales en los artículos 20 a 25.
66 Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 49(1).
312
i
CAPWUL015 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS MOTOS -
. La CDI, asimismo, exige otros limites a este instituto: por ejemplo, las contramedidas no' 5 M
^■pueden consistir en un uso de la fuerza armada (a diferencia de las acciones en legítíitt.a^WM
'-'fensa) y no pueden afectar loa derechos humanos fundamentales ni las obligaciones de car6‘&$$®
^■■•humanitario que prohíben las represalias, aeí como tampoco otras obligaciones que emanan de
del rlaran^n
^..'hormas imperativas zlnl internacional ffanarol^
derecho {ntsmom'rinal general”. •<. •''
El Proyecto de la CDI también estipula que “Las contramedidas deben ser proporcionales■
al peijuido sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y"
derechos en cuestión"" y establece una serie de pasos previos a su adopción: ■ j’
H
Artículo 52 • Condiciones del recurso a las contramodidaB
t- .VÍ!W
1, Anta» de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerirá al Estado roapomabls, de conformidad con el artículo 43, quo cumpla las
’íií''
obligaciones quo lo incumben on virtud de la segunda parte: y
b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas y ofro-
csrá negooiar con ese Estado.
s 2, No obstante lo dispuesto on el apartado b) del párrafo 1, el Estado lesionado podrá

tomaT las contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar eus derechos.
3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán sus
penderse sin retardo injustificado, si:
a) El hecho internadonalmente ilícito ha cesado: y
b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar de
cisiones vinculantes para las partes. ■

4. No se aplicará el párrafo 8 si el Estado responsable no aplica de buena fe los proce
dimientos de solución de controversias.
Las contramedidas deben cesar “tan pronto como el Estado responsable haya cumplido
i
sus obligaciones en relación con el hecho intemacionalmente ilícito”6’,
Un ejemplo de contramedida podría ser que un Estado deje de cumplir con una de las obli-
' gaciones establecidas en un tratado de libre comercio respecto de otro Estado parte que, pre
viamente, dejó de cumplir con dicho tratado respecto del Estado que adopta la contramedida.
;La aplicación de contramedidas y sus límites fiie analizada por la CIJ en su Opinión Con-
■ aultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, on la cual destaca que,
conforme surge del derecho internacional humanitario, no pueden utilizarse como represalia
¡ armas que causen daños al medio ambiente y que dicha limitación tiene eu base convencional
1 en los artículos 85(3) y 55 del Protocolo adicional I a los Convenios de Oinobra que prevén otras
medidas de protección del medio ambiente”.
5'f 'v
La fuerza mayor es definida como una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto,
ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del
caso, cumplir con la obligación internacional.
Por ejemplo, un buque de guerra de un Estado ingresa en aguas interiores de otro Estado
• sin autorización debido a la presencia de un fenómeno climático (tal como un maremoto) al que
no puede resistir, o debido a que los comandantes del buque se ven obligados a actuar de esa
manera frente a la coacción que ejerce un grupo terrorista sobre ellos. En cualquiera de esos
supuestos, las situaciones que causaron que el Estado incumpliera con eu obligación son ajenas
a la voluntad de sus funcionarios.
87 Ibfd., artículo 50(1). Como vimos en los capítulo» 4 y 8 do esta obra, una definición de norma Imperativa (j'us
cogen)) puede hallarse en el artículo 53 de la Convención de Vlena sobre el Dereoho de los Tratados (1069).
En el ámbito do dicha Convondón, si un tratado -en el momento do eu celebración- so opone a una norma
Imperativa, es nulo (art. 03); en cambio, si la norma imperativa surge luego do quo el tratado es celebrado, será
causal de terminación do oate (art, 84),
58 Proyecto de la CDI, doc. cit., artículo 51.
60 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CU, Opinión Consultiva," 19/07/1996, paróg. 31.
El peligro extremo es una causal invocada como único modo razonable de salvaguardar la S
vida humana, de lae personas que se encuentran a cargo del Estado81. í
Tal sería el caso de una aeronave de un Estado que aterrizara on territorio de otro Estado -Ejs
sin autorización para socorrer a una persona que se encuentra a bordo y que requiere asisten-
cia médica inmediata.
El estado de necesidad es la situación en que se encuentra un Estado que incumple una :í
obligación internacional porque no tiene otro medio para preservar un interés esencial amena- . ;
zado por un peligro grave e inminente. El interés esencial a salvaguardar puede consistir en '41
la salud de la población, el medio ambiente o la continuidad misma del Estado o de cualquiera
de sus instituciones. ;.-k
Podría darse el caso de que un Estado deje de cumplir con ciertas obligaciones respecto
del ingreso o salida de extranjeros del territorio de dicho Estado debido a la existencia de una 'Si-
epidemia que amenaza con propagarse, siendo la única alternativa el cierre temporario de sus ■§]
fronteras. Sin llegar a ese extremo, en 2009, con motivo de una pandemia de “gripe A" y a fin “Ji
de evitar su propagación, varioB Estados -entre ellos, la Argentina- suspendieron los vuelos ¡W
desde y hacia México8’. ®
En el caso del Proyecto Gabiikovo-Nagymaros, Hungría había invocado la existencia, en < 5

1989, de un “estado de necesidad ecológico" para justificar la suspensión unilateral, y el poste-
rior abandono, de las obras del Proyecto Nagymaros y la parte que le correspondía del Proyecto
Gablikovo, basado en la necesidad de evitar un riesgo ecológico. La Corte Internacional de
Justicia concluyó que los peligros invocados, sin perjuicio de su posible gravedad, no habían
sido suficientemente probados, así como tampoco su inminencia83. Dicho tribunal entendió
que la palabra “peligro” evocaba la idea de “riesgo" y eso era precisamente lo que distinguía
al “peligro” del “daño material". Pero el estado de necesidad no podía existir sin un “peligro”
debidamente establecido en la fecha relevante, ya que la mera aprehensión de un posible pe
íC
ligro no era suficiente al respecto. Por otra parte, el peligro tenía que ser grave e inminente.
Para la Corte, “inminencia" era sinónimo de “inmediatez" o “proximidad", e iba más allá que el
concepto de “posibilidad"88.
Si bien la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad son causales simila- '
res -porque funcionan en circunstancias extremas, frente a una situación de necesidad-, ae :
diferencian entre sí por ciertos factores: en la fuerza mayor el Estado obra “involuntariamente" ' ?
o “sin intención" frente a una circunstancia externa que no puede controlar (puede ser tanto , ,,
un hecho de la naturaleza -un huracán, un tsunami, etc.- como un acto humano -grupo de te- -j
rroristas que ejerce coacción sobre el funcionario de un Estado-), mientras que en el estado de
necesidad, el Estado decide “voluntariamente” incumplir con sus obligaciones internacionales X
para salvaguardar intereses esenciales, es decir, tiene una opción, la cual no tiene quien obra >¡¡S
respondiendo a un caso fortuito o ante fuerza mayor85. • -;í
En la causal de peligro extremo, el Estado que la alega también “tiene una opción”, como wj
en el caso del estado de necesidad; sin embargo, en aquella el Estado actúa de esa forma porque í
es el único modo razonable de salvaguardar la vida “humana” de cualquier persona, mientras
que, en el estado do necesidad, se intenta salvaguardar un interés esencial del Estado (que
Si El artículo 24(1) del Proyecto do la CDI establece: "Lo ilicitud dol haoho do un Sitado que no cató on conformi
dad con una obligación intarneclonnl da eia Datado quoda oxolulda ai al autor de eso bocho no llana rozonoblo-
monta otro modo, on una aituaclón da peligro extremo, de salvar su vida o la vida da olrco personal confiada!
a iu cuidado*.
83 “Suapondidoa por grlpa AH1N1. Cuba reanuda vuelos a México luego do un mee", on naoion.com (Costa Rica),
80/08/2009 (www.naclon.con/ln.ee/a009/mayo/80/mundolB8023e.html); 'Gripe poroina/Fía da una restric
ción. Se reanudan hoy loa vuoloa a México*, en lanacion.com (Argentina), 16/05/2009 (http://www,lanocion.
com.ar/113e807-ia-reanudan-hoyloa-vueloa-a-tnsxioo).
88 Proyecto OabltióvoMagymaroe, doo. clt., p. 48, pardg. 67.

84 lbíd„ p. 49, parág. 84.
65 Cfr. Gontilez Campee, Julio; Sénchot Rodrigues, Luis y Sáonc de Santa María Par, Andrés, Curto de Di'
recho Internacional Pdbllco, Clvitaa, Madrid, 8.’ edlc., 1898, p. 359. Asimismo ver Comentarlos do la CDI al
Proyeoto, doc. cit, p. 181
314
CAPITULO 15 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO PÓR ACTOS tfclTOS
puede ser la vida de la población, como cualquier otro interés: el medio ambiente, las
dones estatales, etc.)88. '
Cabe aclarar que no puede alegarse una causal que excluye la ilicitud frente al incn'^m
plimiento de una obligación que emana de una norma imperativa del derecho internacionaí^
general87. Esto es aplicable a las obligaciones que protegen los derechos humanos fundamenté
tales que no son susceptibles de ser derogados o suspendidos en ninguna circunstancia*8, comO^
aquellas que prohíben o condenan la comisión de crímenes internacionales (genocidio,
ncs de lesa humanidad, etc.).
Podría suceder que, en algunos supuestos particulares, pese al reconocimiento de 1»
tencia de una de estas causales, el Estado deba reparar los perjuicios causados, como si se
tratara de una responsabilidad sin delito, es decir, una responsabilidad por actos no prohibidos
i por el derecho internacional.
{.. En efecto, el artículo 27 del Proyecto de la CDI dispone que la invocación de una de estas
causales que excluye la ilicitud es sin perjuicio de “la cuestión de la indemnización de cualquier
pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión". Sin embargo, no debe tomarse como regla
general que el Estado esté obligado a indemnizar, sino que la “cuestión" de la indemnización
debe analizaras en las circunstancias de cada caso concreto. Nótese que el texto del artículo 27
utiliza la expresión “cuestión" en lugar de “obligación* de indemnización. En tal supuesto, ha-
*brá que estarse a lo que determinen las normas primarias, convencionales o consuetudinarias.
¡ Cabe asimismo resaltar que el Estado responsable no podrá invocar las disposiciones de
.'bu derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones internacionales09,
'puesto que ello no es una causal que excluye la ilicitud del acto ni la responsabilidad interna-
iqional.
££ En el ámbito del CIADI, varios tribunales arbitrales han discutido la aplicación de la
figura del estado de necesidad y del artículo 27 del Proyecto de la CDI en casos vinculados a la
República Argentina, tales como CMS c. Argentina (2005)TO,LG£E c. Argentina (2006)’1, Enron
p. Argentina (2007)” y Sempra c. Argentina (2007)”, entre otros resueltos con posterioridad.
Sr. La solución dada por los tribunales de los casos CMS, Enron y Sempra ñie diametral
mente opuesta a la dada en el caso LO&E, teniendo en cuenta que todos esos tribunales se
. ocuparon -en parte- de la misma cuestión, en decir, de decidir si las medidas de emergencia
\'(pesiflcación, entre otras) dictadas por la Argentina para hacer frente a la crisis económica,
;46 Ver Conteta Napolitano, Silvlna, "Otra decisión internacional que rochaia la aplicación del 'estado de nece
sidad'. A propósito de lo Opinión Consultiva de la CU sobre la construcción dol muro en territorio Palestino
• -.¿V ocupado". La Corte Internacional de Justicia y ti Derecho Internacional, Barbota, Julio (coord.), Consqjo Ar-
gentino para las Relacionas Internacionales, Buenos Airee, 2005, p. 120.
67 , Proyecto de la CDI, doo. cit., artículo 26.
. 68 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en su artículo 27 dispone que bajo ninguna cir
cunstancia puedon suspenderse los siguientes derechos: al reconocimiento do la personalidad jurídica, a la
vida, a la integridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, el principio do legalidad y do
rotroactividad, la liborted de conciencia y do religión, la protección a la familia, el derecho a) nombre, los
dorochos del pifio, el dorocho a la nacionalidad y loa derechos polítiooa.
69 Tal como quedó plasmado en ol artículo 32 del Proyecto do la CDL Ver Comentarios de la CDI al Proyecto, doc.
di., pp. 244-248,

70 CMS Gas Tranemieelon Company c. República Argentina (caso CIADI Ne ARB/01/08), Laudo arbitral,
í; 12/06/2006. El tribunal arbitral estuvo integrado por Francisco Orrego Vicufia (presidente), Mark Lalondo y
Francisco Rósele (Arbitros).
; 71 LQAE Energy Corp., LOAR Capital Corp. y LOAR International, Inc. c. República Argentina (caso CIADI N°
ARB/02/1), Decisión sobre responsabilidad, 08/10/2000. El tribunal arbitral estuvo Integrado por Tatiana B.
. , de Maokolt (prssidonto), Francisco Resok y Albort Jan van dan Borg (Arbitros), Nótoea que uno do los Arbitros
aro ol mismo quo an ol ooso CMS.

’ ,72 Enron Corporation, Ponderosa Aleóte, L.P. o. República Argentina (caso CIAD! N* ARB/01/8), Laudo arbitral,
22/06/2007. El tribunal arbitral ostuvo integrado por Francisco Orrago Vicufia (prosidento), Jan van dsn Borg
y Plerre-Yvoe Tsohans (árbitros). Como puedo observarse, el presidente dol tribunal ora ol mismo quo sn el
CMS, mientras que otro de los árbitros temblón inlograba ol tribunal del caso LOAS.
caso
Ib Sempra Energy International o. República Argentina (caso CIADI N* ARB/02/16), Laudo arbitral, 28/09/2007.
El tribunal arbitral estuvo integrado por Franoisco Orrogo Vicufia (presidente), Mark Lalondo y flandra Mo-
relli Rico (árbitros). Doe miembros da ceta tribunal temblón integraban ol tribupal del caso CM8 (uno do ellos
era ol presidente, también con el mismo rol on el caso Enron).

L£CC:ONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
financiera, social e institucional acaecida a fines de 2001 podían ampararse bajo el artículo
xi del Tratado (que es una disposición especial que deja a salvo la adopción por parte del Es
tado de medidas necesarias para salvaguardar el orden público o los intereses esenciales de
seguridad en situaciones de emergencia) o, subsidiariamente, bajo la aplicación de la defensa
de estado de necesidad prevista por el derecho internacional consuetudinario.14 En esos casos,
también estaba en juego la aplicación del mismo tratado bilateral de inversiones celebrado
entre la Argentina y los EE. UU.”.
El tribunal de CMS reconoció la gravedad de la crisis, que podía estar comprometido un
interés esencial del Estado y que ello podía dar lugar a la aplicación del estado do necesidad1*. <
Acoptó el hecho do que el Gobierno argentino hubiera tenido que adoptar medidas tendientes a
evitar que la crisis empeorara y que se produjera un colapso total de la economía. Sin ombargo,
el tribunal no consideró que las medidas adoptadas hayan sido el “único modo0 que tenía el
Estado para salvaguardar un interés esencial. Al respecto, este tribunal señaló:
Este aspecto es, sin duda, discutible. Las opiniones de las partes y de destacados eco
nomistas tienen diferencias cruciales en esta materia, que van desde el apoyo a esas
medidas hasta el análisis de una amplia gama de alternativas, entre ellas dolarizar
la economía, otorgar subsidios directos a la población o las industrias afectadas y
muchas otras. Establecer cuál de esas políticas hubiera sido la mejor es una decisión
que excede de las atribuciones del Tribunal, cuya labor se limita a establecer si existía
uno solo o varios modos para esa salvaguardia y, en consecuencia, si se han cumplido
o no los requisitos que permiten excluir la ilicitud11.
Por otra parte, el tribunal sostuvo que la contribución de la República Argentina había
sido "lo suficientemente importante” y señaló:
La crisis no fue generada por un gobierno en particular y reconoce sus orígenes en

la crisis del decenio de 1980, agravada por las políticas gubernamentales de los aftos
noventa, que alcanxó su punto máximo en 2002 y los años subsiguientes. De ahí que
el Tribunal debe tener en cuanta que las políticas gubernamentales y sus limitaciones
contribuyeron de manera importante a la crisis y la emergencia. Si bien loe factores
exógenoe condujeron a dificultades adicionales ellas no eximen de responsabilidad al
Demandado en esta materia”.
En conclusión, el tribunal de CMS descartó la aplicación del estado de necesidad, tal como
fue planteada por la parte demandada, pero concluyó que la crisis produjo ciertas consecuen
cias, las cuales si bien no eximían de responsabilidad o excluían la ilicitud desde el punto de
vista jurídico, debían de todos modos ser tenidas en cuenta al determinar la indemnización.
Idéntica solución, con algunos maticeB, adoptaron los tribunales de los casos Enron y
Sempra, que tenían a la misma persona como presidente del tribunal. No obstante, posterior
mente, los laudos dictados en estos dos casos fueron anulados.
Contrariamente, el tribunal de LO&E entendió que, desde diciembre de 2001, el Estado
argentino había padecido grandes desórdenes públicos y una amenaza a los intereses esencia
les de seguridad. No fue solo una crisis económica, sino una severa crisis que afectó a los secto
res económico, político y social, y que amenazó con el colapso total del Gobierno y del Estado”.
Este tribunal arbitral Bostuvo:
74 Ver Gonrálec Napolitano, Silvina, “Decisiones de tribunales arbitrales del CIADI sobre estado de necesidad
y medidas provisionales: ¿Fragmentación del derecho internacional?, en Temas recientes de la Comisión de

Derecho Internacional...,op. cit.,pp. 121-136.
75 Tratado entre la República Argentinay los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca
de Inversiones (en adelante, TBI), suscripto el 14/11/1991, en vigor desde el 20/10/1994.
76 CMS c. República Argentina, doc. eit., parág. 319.
79 LG&B c. República Argentina, doc. eit., parág. 231.

CAPÍTULO 15 • RESPONSABIUDAO INTERNACIONAL DEL ESTADO POÁ ACTOS iJtitbs
En estas circunstancias, un paquete de medidas para la recuperación económica re*

sultó la única manera de resolver la Inminente crisis. Aunque existiesen otras alter
nativas para desarrollar el contenido del mencionado paquete de medidas para la
recuperación económica, la evidencia presentada demuestra que una solución general
tff?. fue necesaria, y la regulación de las tarifas de los servicios públicos tenía que incluirse
•Á*. en ellas”. -V • \ ;
<<•'. El tribunal interpretó que el artículo 27 del Proyecto de la CDI no precisaba el debía ;
gárao coinponmlón durante el estado de necesidad, ni tampoco el ol Estado debía reaíumir
sus obllgaclonofi. En conclusión, durante un período determinado, definido por el propio tribu-
nñl11, la Argentina estaba eximida de responsabilidad internacional, por aplicación del artículo
,xi dol Tratado bilateral do inversiones antro Argentina y EE. UU.*. Do acuerdo con el tribunal,
el artículo xi consagró el estado do nocostdod como causa do oxcluolón de la ilicitud del Estado
"y, por ende, como eximente de responsabilidad*”.
, 2.4. Consecuencias jurídicas de la responsabilidad

De acuerdo con la CDI, la responsabilidad internacional del Estado produce las siguientes
-consecuencias jurídicas.
a) Continuidad del deber de cumplir la obligación violada84
El hecho de que un Estado haya incurrido en responsabilidad internacional por la viola-

;,aón de una obligación no afecta la continuidad del deber de cumplir con dicha obligación. Esto
^significa que la obligación no queda automáticamente terminada por el hecho de la violación,
bien en el Derecho de los tratados -codificado por la Convención de Viena de 1969- existe
. una causal de suspensión o terminación que faculta a ciertos Estados a suspender o a dar por
1 terminado un tratado internacional frente a la "violación grave” cometida por otro Estado”,
• •dicha causal no resulta de aplicación en ciorta clase de tratados, como los de dereohos humanos
ó de derecho internacional humanitario, por lo menos en lo que respecta a las cláusulas que se
refieren específicamente a la protección de la persona humanó88.

81 El tribunal del caso LG&E fijó un período desde el 01/12/2001 hasta el 28/04/2003 durante el cual entendió
que la Argentina había atravesado por una situación de extrema erial»; LG&E c. República Argentina, doc.
dt.. parágs. 226-230.
83 Ibíd, parág. 261.
84 Proyecto de la CDI, dcc. cit, artículo 29.
85 Convondón de Viena sobre el Derecho do loe Tratados (1969), artículo 60.
86 El artículo 60(5) de la Convención de Viena sobre el Dereeho do loe Tratado» oxpreaa: "Lo previsto en lo»
& párrafo» 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenida»
en lo» tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma do re
presalia con respecto a las personas protegidas por tales tratados". Como mencionamos al referirnos a las
fuentes de loa derechos humanos, hay autores que sostienen una interpretación amplia de asta diaposición y
abarcan a cualquier tratado que proteja a la persona humana (Barilo, Oiuseppe, ‘The Protection of Human
Rights in Artido 60, Paragraph 5 of the Viena Convention of the Lew of Treatlos", on Le drolt internatlonal
á l'heurt de sa codificación. Etudes en l'honneur de Roberto Ago, Gluffró Editora, Milán, 1987, vol. n, pp.
3-14; en especial, p. 3, cita 2). Mientra» que otros Juristas se apoyan en una interpretación restringida, cu
briendo solo a aquello» tratado» de derecho humanitario on el sentido tradicional (protección de la persona
humana víctima de los conflictos armado»). A»imismo, hay quienes puntualizan que el artículo 60(5) de la
Convención de Viena es una disposición que codifica el derecho existente (una norma imperativa de derecho
internacional general) en cuanto hace a lo» tratados de derecho humanitario y que, a la vez, constituye una
norma de “desarrollo progresivo" en tanto se aplique a cualquier tratado de derechos humanos (Qomaa,
Mohammed, Suspensión or Terminación ofTrealies on Grounds of Breach, Mártinus Nijhoff, La Haya, 1996.
p. 114).
7
317
b) Cesación del ilícito8’
El Estado responsable está obligado a ponerle fin al acto ilícito en caso de que continúe líj
(por qjemplo, en el supuesto de un delito continuado, como la desaparición forzada de personas, "’i
o bien cuando una persona se encuentra detenida y el procedimiento es violatorio del derecho í
al debido proceso, consagrado en los tratados de derechos humanos, ya que, en ese supuesto, el
Estado debe poner a la persona en libertad).
Barboza considera que en este contexto la cesación consiste en algo más que la simple ce- ’. . ?
88.
sación del ilícito, ya que lleva implícita alguna forma de “restitución”, de volver al statu quo87 "
Por ejemplo, en un caso de toma de rehenes, matar a los rehenes puede ser un modo de cesar ¿y
ese acto, pero no es lo que se busca con la cesación en el sentido del artículo 30 del Proyecto de
la CDI.
c) Garantías o seguridades de no repetición8’
El Estado responsable también puede estar obligado a ofrecer seguridades o garantías

adecuadas de no repetición si las circunstancias lo exigen. De acuerdo con la CDI, “las segu-
ridades suelen, darse verbalmente, mientras que las garantías de no repetición entrañan algo ■'$
más, por ejemplo, la adopción de medidas preventivas por el Estado responsable para evitar ,'üg
una repetición de la violación”90.
Conviene aclarar que eBta consecuencia tendrá lugar en caso de existir riesgo probable
de quo se produzcan nuevos incumplimientos en el futuro da la obligación de quo se trate. Do g?
darse ese supuesto, las garantías de no repetición otorgadas por el Estado que ha violado la
obligación internacional cumplirán una "fiincióh preventiva” respecto de futuroB ilícitos, a dife- '?$
rencia de la reparación, que busca resarcir o remediar un daño ya acaecido (“mira al pasado”)
o de la cesación del hecho ilícito, que está orientada “hacia el presente”91. 92 * 94 95
d) Reparación del perjuicio82
El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el

acto ilícito, independientemente de la clase que Bea. El Proyecto de la CDI habla de daño mate
rial o moral, mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurispruden
cia más reciente clasifica a los daños en materiales o inmateriales.
En el caso Avena y otros nacionales mexicanos, la CIJ sostuvo que la forma adecuada de
reparación depende de las circunstancias concretas que rodean al caso y la naturaleza y el
alcance del perjuicio”.
De acuerdo con la CDI, la reparación del daño o perjuicio puede asumir las siguientes
formas: restitución, indemnización y satisfacción. Vj;
i) Restitución: consiste en restablecer la situación que existía antes do la comisión del

ilícito, siempre que ello fuera materialmente posible1*. Por ejemplo, si una persona está dete
nida ilegitímente, la restitución consistiría en su inmediata liberación, supuesto on ol ouol la
restitución tendría un ofecto equivalente al do la cesación del acto ilícito” -otra do las conse
cuencias de la responsabilidad internacional, como ya vimos-.
87 Proyecto do la CDI, doc. clt., artículo 30(a).
88 Barboaa, Julio, "Legal Injury: The Tlp of the Iceberg in the Lew of State RMponelblllty?’, on International Re-
iponelbUlty Today. Bteaye in Memory of Olear Schachur, Ragaaal, Maurlalo (od.l, Martlnu» NIJholT, Loiden/
Bo«ton, 2005, p. 18.
89 Proyecto de la CDI, doc. clt., artículo 30(b).
90 Comentarlo» de la CDI al Proyecto, doc. clt., p. 282.
91 Sobro el punto, ver Palmieano, Olueoppe, "Lee garantios de non-répátition entre codlñcation y réalleatlon
juridiotlonnello du drolfc L propo» de i’afTairo LaOrand", R.G.D.I.P., 1.108, n.’ 4 (2002), en especial, pp. 783 y
784-785.
92 Proyocto do la CDI, doc. cit,, articulo 8L
98 Avenay otros nocionales mexicanos (México c. EE.UUJ, CU, Fallo, 81/08/2004, pardg, 119.
94 Proyecto do la CDI, doc. cit., arttoulo 85.
95 Var Comentario! do la CDI a) Proyecto, doo, clt., p, 229,
318
CAPITUL015 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS ILfCTTOS
En el asunto de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay, la GIJ señaló que “la restituí -
ción debe ser apropiada al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la naturaleza del acto ¡licitó '
que la ha causado"98. ' - ’ ’..^W
7
ü) Indemnizatión: consiste en el pago de una suma de dinero que cubre todo daño slis- :
..
ceptible de evaluadón financiera, incluido el lucro cesante97. Asimismo, corresponde el
intereses98. '
• La Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosos csbos ha ordenado/adeZ'

, más de una indemnización monetaria, una compensación a través de la prestación de detergí'
nados servidos. Por ejemplo, en el caso Atala Riffo, falló que el Estado chileno debía brindar
atendón médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y
efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud especializadas a las víctimas que asf
}:Ío soliciten”9®.
>■
iii) Satisfacción: puede consistir en un reconocimiento de la violación (por ejemplo, a tra-
<: vés de una sentencia u otro instrumento100), una expresión de pesar, una disculpa formal o
. cualquier otra modalidad adecuada, pero no puede adoptar una forma humillante para el Es-
: • tado responsable101.
■ Si bien para la CDI la reparación es una de las cuatro consecuencias jurídicas del acto
ilícito (las otras tres serían la continuidad del deber de cumplir con la obligación, la cesación
•del ilícito y las garantías de no repetición -estas dos últimas son tratadas en un mismo ar-
■ tículo-), algunos tribunales internacionales consideran o tratan a algunas de estas categorías
;‘jcomo medidas do reparación109. Por qjemplo, la Corte Interamerioana de Derechos Humanos se
ocupa de la cuestión del otorgamiento de garantías de no repetición en la parte de la sentencia
titulada “Reparaciones", con base en el artículo 68(1) de la Convención Americana sobra Dere-
-chos Humanos101, bajo el modo de satisfacción10*.
Cabe preguntarse: ¿Por qué la CDI no incluyó las garantías de no repetición como modos
de r®Paraci6n? CDI advierte que puede tratarse de obtener seguridades o garantías de no
repetición por vía de satisfacción (como, por ejemplo, la revocación de la ley que permitió que
se produjera la violación), ya que, en la práctica, hay ciertas coincidencias entre ambas, pero
t que “es preferible tratar las seguridades o garantías como aspecto de la continuación y restau-
* ; radón de la relaciónjurídica afectada por la violación", por cuanto "se trata fundamentalmente
. ; de una cuestión de fortaledmiento de una relación jurídica continuada, centrada en el futuro
06 Plantas de celulosa en ti Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay). CU, Fallo, 20/04/2010, parág. 274.
: 07 Proyecto de la CDI, doo. cit, artículo 86.
' 88 Ibíd,, artículo 86.
89 Atala Rlffb y niña» o. Chile, Corta
IDH, Sontencia da fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012, parág. 814.
?. ,100 Dentro do laa formal da satisfacción, la doctrina ha haoho referencia al raconoolmionto público do lo ocurrido
a través do las llamada» "Comlsionos de la verdad". Al respecto, Ferrar Lloret sostuvo: "Al menos en alguna
medida, la creación de oata» Comislonos, con el mandato de investigar las violaciones di los derechos hu
manos y hacer público un Informo al respecto, constituye una forma da satisfacción para los demás suatos
del ordenamiento intornaoional. Esta forma de reparación pretende otorgar satisfacción a la colectividad do
Estados vinculados por las normas consuetudinarias o convencionales que han sido vulneradas por el Estado
infractor, fle configura así como forma do reparaolón ooleotiva o genérica, que ofrece uaa respuesta al defio
moral o jurídico sufrido como consecuencia de la vulneración do las normas intornAeionaleo sobra derechos
humanos por los Estados vinculados por tales normas"; FerroT Lloret, Jaume, Responsabilidad Internacional
del Retado y Derecho» Humano», Tecnoa, Madrid, 1998, p. 143.
' • .101
Proyocto de la CDI, doo. oit., artículo 87.
102 Respecto de la cuestión en torno al concepto de "casación" y de "reparación", ver Barbota, Julio, "La res
ponsabilidad internacional y la Opinión Consultiva do la CU sobro el Muro en Ciojordania”, en La Corte

Internacional de Justicia y el Derecho Internacional Temas relacionados con la Opinión Consultiva sobre la
Construcción del Muro, op. cit., pp. 36-49; en especial, pp. 88-46.
£ . 108
El artículo 63(1) de la Convención Americana dispone: "Cuando decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegido» en esta Convención, la Corte dispondré que ae garantice al lesionado en el goce de su dere
cho o libertad conculoodos. Dispondrá asimismo, ai ello íbera procodante, que so reparen Us consecuencias do
la medida o situación que ha configurado la vulneración de eso» derechos y al pago de una justa indsmnlxaclón
a la parto lesionada".
104 Por ejemplo, ver ceso Yvone Neptune o. Haití, Corto IDH, Sentencia do fondo, reparaciones y costas, 06/06/3006,
porágs, 179 y 188.
y no en el pasado”. Además, las seguridades y garantías de no repetición también pueden ser

requeridas por un tercer Estado103.
A continuación mencionaremos algunos ejemplos de modos de reparación otorgados por .
los tribunales internacionales, comenzando por la Corte Internacional de Justicia. ‘ij
En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la CIJ, como i:
medida de restitución en especie, le ordenó a Irán la liberación inmediata de los nacionales de
los Estados Unidos que se encontraban detenidos como rehenes y la entrega de los locales de la ' ■
Embajada do dicho país en Teherán. Asimismo, resolvió que ningún miembro del personal diplo
mático y consular de los Estados Unidos podía ser retenido en Irán para ser sometido a forma
alguna de procedimientojudicial o para participar en él en calidad de testigo y el Estado deman
dado tenía la obligación de indemnizar a los Estados Unidoe por los perjuicios ocasionados108. t
En el caso concerniente a la Aplicación de la Convención para la prevencióny represión del
crimen de genocidio, la Corte Internacional de Justicia determinó que, si bien Serbia no había *
cometido genocidio, era responsable por haber violado su obligación de “prevenir" la comisión de
este y bu obligación de transferir a uno de los acusados de cometer genocidio y complicidad en
genocidio para su juzgamiento por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia. Como con
secuencia, la Corte emitió un fallo declarativo en forma de satisfacción107
105. Cabe
106 aclarar que Bos- i
nia-Herzegovina, en su carácter de demandante, no había solicitado una reparación pecuniaria
por la violación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; por
lo tanto, la CIJ respondió de alguna forma a lo solicitado en la demanda (por lo menos en lo que
respecta a esos incumplimientos, ya que la demanda solicitaba que se determinará también la ,
responsabilidad de Serbia por la comisión de genocidio, lo cual no pudo ser probado, de acuerdo
con la Corte). No obstante, el fallo de la Corte no está libre de críticas respecto do obío punto1**, ’i
En el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay, la CIJ también consideró aufi- fj
cíente la determinación del incumplimiento de Uruguay en la sentencia, como modo de satis-
facción, debido a que se había probado la violación de las obligaciones procedimentales del Es
tatuto del Río Uruguay (1975), aunque no la de las obligaciones sustanciales10*. En consecuen- '
cia, la Corte rechazó la solicitud de la Argentina de una restitución (desmántelamiento de la ‘
planta) y de una indemnización por daños sufridos por varios sectores económicos, tales como
el turismo y la agricultura110. Asimismo, resolvió que no había razón para ordenar la cesación, •
por cuanto los incumplimientos habían ocurrido en el pasado y habían llegado a 6u fin111. Res
pecto de las garantías de no repetición requeridas -que en el futuro Uruguay se abstuviera J:
de impedir la aplicación del Estatuto de 1975, en especial, del procedimiento de consulta allí
establecido-, la CU afirmó que no existían circunstancias especiales en dicho caso como para
acceder a tal pedido. Según la Corte, como regla general no hay motivo para suponer que un
Estado que cometió un ilícito va a repetir dicha conducta en el futuro, puesto que “la buena fe
debe presumirse"112.
En dicha sentencia, la Corte podría haber concluido que, como en el caso en cuestión se
había probado más de un incumplimiento proced¡mental, ello justificaba la adopción de garan
tías de no repetición. En efecto, Uruguay violó el mecanismo procedimental no solo respecto
de la autorización para la construcción de las plantas CMB y Orion -así como del puerto ad-
105 Comentarlos de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 232.
106 Personal diplomático y coneultar de loe EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), doc. dt., parág. 95.
107 Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Hertsgovina e.
Serbia y Montenegro), CIJ, Fallo, 26/02/2007, parág. 471.
108 Cfr. Gattini, Andrea, “Breach ofthe Obligation toPrevent and Reparatíon thereof in tho ICJ’s Genocida Judgement",
voL 18 (2007), p. 695. Este autor considera que, si bien la parte demandante no solicitó una indemni
zación, le Corte podría haber mostrado más creatividad y sensibilidad en relación con Iob daños no materiales
sufridos por los herederos o sucesores sobrevivientes de las víctimas de la masacre de Srebrenica.
109 Plantas de celulosa en el Río Uruguay, doc. dt, parág. 269. Ver también González Napolitano, Silvino, "Las
obligaciones procedimentaleñ en el caso de las Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay", en La contami
nación fluvial en el Derecho Internacional, del Castillo, Lilian (dir.), Gasol Varela, Claudia (coord.), La Ley,
Buenos Aires, 2013, pp. 191-208 (en especial, p. 203).
110 Plantas de celulosa en el Río Uruguay, doc. cit., parágs. 270, 276.
112 Ibíd.. parágs. 277-278.
320
V < >'
CAPITULO 15 • RESPONSABLIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTO*
i? yacente-, sino también para la puesta en funcionamiento de esta última. Es decir, que la con-
ducta ilícita reiterada de Uruguay en el pasado podría haber juetificado que la Corte ordenara
garantías de no repetición, aunque no lo hizo1”. •■ •
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, normalmente aplica di-:
versos modos de reparación en sus sentencias. Incluso ha ido más allá que la CIJ u otros:
tribunales, incluyendo dentro do las reparaciones las garantías de no repetición -como ya se
B ¿Minió- y otras modidas en forma autónoma, tales como la rehabilitación de las víotimasX¿v&w
^‘¿Bn ese sentido, ha sostenido reiteradamente quo ‘'La reparación es el término genérico qué
■$>' comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad in^HWJ
tornacional on que ha incurrido (restitutlo in integrum, indemnización» satisfacción, garantías •V
'de no repetición, entro otras)**115.
. En el primer caso quo resolvió esta Corte, Velásquez Rodríguez, decidió que Honduras
estaba obligada a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares de la víctima,
que había sido objeto de una desaparición forzada, por violación de los deberes de respeto y de
garantía de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal y a la vida reconocidos
1 en los artículos 7, 5 y 4, respectivamente, en conexión con el artículo 1(1), de la Convención
W Americana de Derechos Humanos118. En consecuencia, en un fallo posterior, la Corte fijó el
:; monto de dicha indemnización117.
Jo?’; En el caso La última tentación de Cristo, la Corte condenó a Chile por haber violado el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión respecto de varias personas y le ordenó
al Estado “modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de
suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película ‘La última tentación de
’gj ‘ Cristo’”, lo cual constituye un buen qjemplo de medida de restitución, y dispuso también el
¿v reintegro de una suma de dinero a las víctimas, en concepto de gastos incurridos en el proceso,
' .pero no ordenó el pago de indemnización alguna111. La Corte estimó que dicha sentencia cons-
í. tituía per se “una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para
>
♦días víctimas”119.
?,;• , En el caso Bulacio c. Argentina, la Corte Interamericana determinó divereos modos de re-
paración (indemnización y satisfacción) y ordenó garantías de no repetición en la parte resolu-
tiva do la sentencia de fondo y reparaciones, que condenó a la República Argentina,“conforme
feSá los términos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado”,
§?'?ípor violar los derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7 y 19 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos consagrados en
|£Mos artículos 8 y 25 del mencionado instrumento en perjuicio de este y sus familiares (todos
ellos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana):
162.
4. El Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de
este caso y sancionar a los responsables
¡ 113 Contóles Napolitano, SUvina, “Caco de las plantea de coluloaa sobre el Río Uruguay: las consecuencias jurí
dicas del incumplimiento do Uruguay según la Corte Internacional de Justicia", en eldial.com, Suplemento
de Derecho Internacional Público, sección Doctrina, 2010. http://www,eldial.com/auplementos /internacional/
internacional.asp.
. 114 En el contexto del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la rehabilitación, aeí como
otras medidas -tales como el deber de investigar y, evontu al monte, castigar a los individuos responsables de
las violaciones, o las medidas que requieren cambios estructurales o de forma en el funcionamiento del Estado
e involucran, la mayoría de las veces, a los poderes Ejecutivo, Judicial o Legislativo-, podrían ser vistes como
posibles catagorías autónomas do reparación. Ver Oontálos Napolitano, Silvina et al., op. clt (La responsabi
lidad internacional del Estado por violación de los derechos humanos: sus particularidades frente al derecho
internacional general), pp. 101-121.
115 Suáret Rosero c. Ecuador, Corta IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 20/01/1999, parág. 41.
116 Velásquez Rodríguez, doc. cit, parág. 194(4).
117 Ibíd., Sentencia de reparaciones y costas, 21/07/1989.
118 La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y
costas, 05/02/2001, parág. 103. ’ -.
119
)
321
LECCIONES DE DERECHO INTWACíONAL PÚBUCO
5. El Estado debe garantizar que no ee repitan hechos como los del presente caso,
adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias
para adecuar el ordenamientojurídico interno a las normas internacionales de dere
chos humanos, y darles plena efectividad (...).
6. El Estado debe publicar en el diario oficial, por una sola voz, el capítulo VI y la parte
resolutiva de esta Sentencia (...].
7. El Estado debe pagar la cantidad total de US$ 124.000,00 (ciento veinticuatro mil
dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda argentina, por
concepto de indemnización del daño material (...l130.
8. El Estado debe pagar la cantidad total de US$ 210.000,00 (doscientos diez mil dó
lares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda argentina, por
concepto de indemnización del daño inmaterial
9. El Estado debe pagar la cantidad total de US$ 40.000,00 (cuarenta mil dólares de
los Estados Unidos de América), o su equivalente en moneda argentina, por concepto
de costas y gastos
En el caso La Cantuta c. Perú, debido a la comisión de desaparición forzada de un grupo

de personas, más otras violaciones, la Corte Interamericana, luego de reconocer que “la senten
cia constituye per ee una forma de reparación", ordenó, entre otros modos de reparación (que
incluían la indemnización), la siguiente medida a modo de satisfacción:
El Estado debe asegurar, dentro del plazo de un año, que las diez personas declara
das como víctimas ejecutadas o de desaparición forzada en la presente sentencia Be
encuentren representadas en el monumento denominado "El Ojo que Llora”, on caso
de que no lo ostén ya y do que los familiares de las referidas víctimas así lo deseen,
para lo cual debe coordinar con dichos familiares la realización de un acto, en el cual
puedan incorporar una inscripción con el nombre de la víctima como corresponda
conforme a las características de dicho monumento111.
Asimismo, la Corte decidió que el Estado debía publicar en el diario oficial y en otro perió
dico una parte de la sentencia124
120*c*126
**
omplementar, en un plazo razonable, programas permanen
tes de educación en derechos humanos para los miembros de loa servicios de inteligencia, las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, así como para fiscales y jueces"1”.
Por último, cabe destacar que, de acuerdo con la CDI, cuando un Estado incurre en la
violación de una norma imperativa de derecho internacional general, surgen consecuencias
particulares, adicionales a las antes mencionadas, que atañen al reato de los Estados que inte
gran la comunidad internacional12®. Ellas son:
120 Do acuordo oon lo ordonudo por la Corte, esta suma fus distribuida antro la madre, la hermana y la abuoln
paterna da la víctima.
191 8sgún lo ordenado por la Corte, esta suma fuo distribuida entro la madre, la hermana, la abuela paterno y
loa dos medios hermanos di la víotlma.
192 Bulado e. Argentina, Corto 1DH, Sontoncia do fondo, reparaciones y costas, 16/09/2003, parág. 162.
128 La Cantuta c. P»rd, Corto IDH, Sontencia da fondo, reparaciones y costas, 29/11/2006, parág. 254.12.
124 Ibíd., parág. 264.18.
120 Ibíd., parág, 254.15. .
126 Al elaborarse el Proyecto de la CDI, ae discutió mucho acerca do la convonioncía do donominar “crímones In
ternacionales" a las violaciones más graves cometidas por los Estados, por cuanto la noción de "orimon" está
ligada a la responsabilidad del individuo. Anto la falta do consenso, la vorsión final dol Proyecto dejó do lado
la clasificación de los hechos ilícitos del Estado on delitos y crímonss, quo figuraba <m el antiguo artículo 19
del Proyecto. Para un mayor análisis, ver González Napolitano, Silvlna, "Delitos y crímenes internacionales
del Estado*, ¿ol fin de una distinción?", revista Núcleo, Universidad Católica Argentina, Buonoe Aires, n.e 10
(2001), pp. 4-9¡ Oonzáloz Napolitano, Silvlne, ‘Xa cuostión do los crímones internacionales del Estado on
loa informes dol Relator Especial W. Riphagen” y "La posición del Rolator Espeolal O. Aranglo Rule”, en La
dietineiCn entre "dríüos” y "crlmonee' internacional" de los Helados en la labor de la Comitldn de Derecho
Internacional, Sabia do Barbarle, Norma O. (coord.). Consejo Argentino para las Relaciones tnternacionelos,
322
CAPÍTULO 15 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Da ESTADO POR ACTOS HJCITOS
i) Cooperación: los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda viola-
£4? ción grave de tina
rrrovp rio una nnrwn ®7.
imperativa1137
norma imnarativo
ii) No reconocimiento: ningún Estado debe reconocer como lícita una situación creada por
florión grave
ja violación da una
erravo de nnrmn imperativa12®.
una norma
g iii) No prestar ayuda o asistencia al Estado responsable: ningún Estado debe prestar
ayuda o asistencia para mantener esa situación creada por la violación grave de una norma ¿í
imperativa133.
i >A ma fin fzv J . **^^^^ * i;
';> ■ En la opinión consultiva 6obre las Consecuenciasjurídicas de la construcción de un muro
fS? en el territoriopalestino ocupado, la CU -luego de considerar que la construcción del muro por
?.,. parte de Israel era contraria al derecho internacional, por lo que dicho Estado tenía que poner
fin a las violaciones, detener la construcción del muro, desmantelar la estructuraya construida
®r\y reparar los daños y perjuicios causados130- sostuvo:
159. Habida cuenta del carácter y la importancia de los derechos y obligaciones in
volucrados, la Corte opina que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer
la situación ilegal resultante de la construcción del muro en el territorio palestino
ocupado, incluidaJerusalén oriental y sus alrededores.Asimismo tienen la obligación
de no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación creada por tal
construcción. Incumbe también a todos los Estados, dentro del respeto por la Carta de
las Naciones Unidas y el derocho internacional, velar por que se ponga fin a cualquier
impedimento, resultante de la construcción del muro, para el ejercicio por el pueblo
palostino de su derecho a la libre determinación. Además, todos los Estados partes en
el Convenio do Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiem
po de guerra dol 12 de agosto de 1949, tienen la obligación, dentro del respeto por la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete
ol derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.
160. Por último, la Corto opina que las Naciones Unidas,y en especial la Asamblea
General y el Consejo de Seguridad, deberían considerar qué medidas adicionales son
necosarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro
y el régimen conexo, teniendo debidamente en cuenta la presente Opinión Consultiva.
Proyocto do la CD1, doc. oit, artículo 41(1).

lbíd., artículo 41(21
Ibíd.
Coneecuenciaejurtdicae de la conetrucoldn de un muro en el territorio paleetino ocupado, CU, Opinión Consul
tivo, 00/07/2004, traducolón ni sspaflol en Doc. A/ES-10/278,18/07/2004, pvóg. 163. Vor, temblón, Barbow,
Julio, "La responsabilidad Internacional y la Opinión Consultiva da la OU sobrb.„".op. ell., pp. 85-49.
............................................................................................................................................................... .............................................................................................. :----------------

Capítulo 16
Responsabilidad internacional
POR ACTOS NO PROHIBIDOS
fe.
Diego Fernández Mausel

¡•íx*' ¡
¿ , .l. Introducción
£§■■■ •
La responsabilidad internacional por actos no prohibidos -o responsabilidad intemacio-

■■ nal sine delicio- os la que bs genera en ciertos casos en los que se causa un daño sin violación
de una obligación internacional, a diferencia de la responsabilidad internacional por actos ilí-
citos, que se basa en el acto ilícito del Estado, Este tipo de responsabilidad se ha desarrollado,
casi en su totalidad, por la llamada responsabilidad por riesgo y emerge de la creación de un
riesgo acrecido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa1. 2
fsii. Se aplica a actividades que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la
sociedad que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados surge aunque
S" se hayan empleado Isb precauciones debidas para tratar de evitar los accidentes. No interesa,
por ende, la culpa. Si se produce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda
■ ■; establecida, el responsable debe indemnizar sin más.
La responsabilidad internacional del Estado por actividades no prohibidas por el dere-
cho internacional ha sido incluida por primera vez en la agenda de la’Comisión de Derecho
Internacional en 1978, fecha en la cual, a solicitud de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, se incluyó el tratamiento del tema bajo el título de Responsabilidad Internacional por
í®: las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional. A tal
fe*. efecto, se designó a Robort Quentin-Baxter como relator especial, quien elaboró cinco informes,
Éíi; los cuales incluían una base teórica, un plan esquemático del tema y una propuesta de cinco
S. artículos*.
La base del plan esquemático se centraba -en lo principal- en las obligaciones del Estado
■ de evitar, minimizar y reparar todo daño transfronterizo sensible resultante de actividades
llevadas a cabo dentro del territorio del Estado o bajo su control, obligaciones que, desde la
. óptica de Quentin-Baxter, resultaban de carácter “continuo". Sin embargo, no se trataba de
obligaciones absolutas, puesto que tanto la obligación de prevenir como la de reparar los daños
producidos se hallaban sujetas a un procedimiento de “ponderación" previa (balancing ínter-
est procese), a cuyo efecto, numerosos factores -tales como la importancia y naturaleza de la
actividad, entre otros- debían ser tenidos en consideración. Es decir, dicho plan esquemático
priorizaba la negociación entre las partes a fin de establecer un régimen de compensación
:i: adecuado.
1 Barbosa, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2“ edic., 2008, p. 477.
2 Morelli, María Paula, “Consideraciones sobre la responsabilidad internacional del Estado por dallos trans
fronterizos resultantes de actividades no prohibidas", Revista de Derecho Ambiental, enero/marzo de 2007, p,
183yss. ■ ’■
7
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIOHM. PÚBLICO
En cuanto a los cinco artículos propuestos por Quentin-Baxter, si bien fueron sometidos a
consideración de la Comisión, no se acordó remitirlos al Comité de Redacción. Con posteriori
dad, durante el 37.’ período de sesiones, la Comisión nombró relator especial a Julio Barbosa,
quien elaboró doce informes. Si bien Barboza conservó en parte el marco conceptual desarro
llado por Quentin-Baxter en su plan esquemático, adoptó una nueva óptica que, en lo sustan
cial, se tradujo en lo siguiente: (i) la recepción de la responsabilidad objetiva del Estado por
daño transfronterizo como una obligación primaria, por oposición a una obligación sujeta a las
expectativas legítimas y a una negociación entre las partes; (ii) la consideración de la respon
sabilidad internacional del Estado por violación de las obligaciones de notificación, negociación
y prevención del daño, y (iii) la definición del daño como "daño significativo", motivo por el cual,
de conformidad con lo normado en el proyecto, no solo resultaban sancionares las actividades
ultrapeligrosas, sino también aquellas que conllevaran un riesgo probable, siempre y cuando
fuera previsible.
Sin embargo, la labor desarrollada por la Comisión en esta primera etapa, en tanto acogió
a la responsabilidad objetiva, sine delicio, o por riesgo, no fue considerada cómo una codifica
ción del derecho internacional vigente, sino, por el contrario, como una contribución al desa
rrollo progresivo8.
Empero, a partir de 1996, la tarea de la Comisión se tomó encomiable. En aquella oportu
nidad, un nuevo grupo de trabajo designado por dicho órgano presentó una serie de artículos y
comentarios con relación al principio de prevención y la consecuente obligación del Estado de
reparar de notable valor.
Con posterioridad, en 1997, durante el 49.’ período de sesiones, la Comisión resolvió que
el estudio relativo a la responsabilidad del Estado por actividades no prohibidas, en rigor,
abarcaba dos cuestiones diferentes, a Baber: la prevención y la responsabilidad propiamente
dicha, las cuales debían de tratarse, en lo sucesivo, por separado. Es decir, por un lado, debían
regularse las obligaciones del Estado tendientes a prevenir la producción de daños transfron-
terizos y, por el otro, las modalidades de reparación a adoptar en caso de que, aun habiéndose
adoptado todas las medidas preventivas del caso, ee produjera un daño3 4.
Así, el trabajo relativo al primero de los temas, esto es, la prevención del daño trans
fronterizo, concluyó en 2001, oportunidad en la cual la CDI aprobó el texto definitivo de un
preámbulo y una serie de diecinueve artículos sobre la “Prevención del daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas", cuerpo normativo que recoge elementos del derecho con
suetudinario y de desarrollo progresivo, y que previó una Berie de obligaciones primarias para
los Estados concernientes a la mencionada prevención.
Luego, en 2002, la Comisión retomó el examen de la segunda de las cuestiones, es decir,
la responsabilidad internacional del Estado, y nombró al efecto un nuevo grupo de trabajo, el
cual elaboró su primer informe, llamado Responsabilidad Internacional por Actos No Prohibi
dos por el Derecho Internacional (Responsabilidad Internacional en Caso de Pérdida Causada
por un Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas), designando como relator
especial a Pemmartyu Sreenivasa Rao, quien produjo dos informes relativos a la asignación
de pérdidas en caso de daños transfronterizos. El último do dichos informes constituyó la base
sobre la cual mág tarde un nuevo grupo do trabajo elaboró un Proyecto de Principios sobre la
Asignación do la Pérdida en Caso do Dafio Transfronterizo resultante do Actividades Peligro-
3 "Loa artículos aobro reeponiabllidad intornaolonal oran en mayor medido, dosarrollo progresivo antea que
MdlñteWrlM, y roiultaronmds que controvortldoa", Blrnie, Patríala y Boylo, Alan, International Lau and (he
Enulronmenl, Oxford Unlvoraity Proal, Oxford, S.’ odia., 2002, p. 10S (traducción Ubre). Vor temblón Horbach,
Nathollo y Belcker, Pleter H.F., “State Raspcnalblllty far Injurioua Tranaboundary Actívlty In Retroapect’,
Netlurlande International Law Reuieio, vol. 50 (2003), pp 327-371.

i Fitzmsurlco, Malgoala, “Liabllity for Environmontal Damaga Comed to the Global Commona", Rwloiv ofEu-
ropaan Communlty <& International Bnvironmental Lato, vol, 5 (1906), p. 226; “Anteproyecto do provención dol
daño tranafronterlzo resultante do actividades peligrosas", extracto del Informo do la CDI cobro ol trabajo do
la 53.’ acción. Registros Oficiales do la Asamblea General, 66? Soaíón, Suplemento n.° 10 (A/66/10), cap. v.a.1.
328
CAPÍTULO16 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS ÑO PROHIBIDOS ■’
* * * adelante, Proyecto de Principios sobre Asignación de Pérdidas-, el cual ha sido adop- :

sas*6 -en
; -j-’- tado por la Comisión de Derecho Internacional durante el 58.° período de sesiones, en 2006. íí
p.-r
feri 2. De la responsabilidad por “hechos ilícitos” a la responsabilidad

"sine delicto” ■■■:'■■'
pW'-is,'.
i.ffí 'Av'j.' Como hemos dicho, la responsabilidad sine delicto no se genera por la violación da-tfna
Rivi/l - norma internacional -como en loe casos de responsabilidad por hechos o actos ilícitos-, sino '
):¿íSv-'que so crea por la ejecución de actividades riesgosas y por el riesgo propio. Encuentra su fun-
demento en el daño producido por un hecho lícito, por ello no hay daño jurídico ni existe el Ht-
reclamo de retorno a la legalidad’.
Desde otro punto de vista, como se vio en el capítulo anterior, se denominan normas
secundarias a aquellas que establecen la forma de represión o consecuencias jurídicas por el
incumplimiento de las normas primarias. Desde esta perspectiva, las obligaciones que emer-
'®en **e la responsabilidad por hechos ilícitos se encuentran impuestas en normas secunda-
I???1 ' rias, mientras que la responsabilidad por hechos no prohibidos se ubica en el terreno de las
normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad internacional surge sin violación de
obligación alguna y, por ende, pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. En
^^consecuencia, la indemnización correspondiente al daño producido no tendría el carácter de
una sanción’, sino de una prestación establecida por la norma primaria. Lo único que ambos
fe -----
tipos de — - tienen
responsabilidad -- en común es que se ocupan do las consecuencias jurídicas de
ciertos hechos, por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas se parte de la violación
í§S&K¡.de una obligación y en otra, de la mera producción de un daño material, sin que medie vio-
jjlación alguna.
.‘i.‘ ■ En el derecho interno esta responsabilidad está regulada casi en su totalidad por la res-
. ponsabilidad por el riesgo y emerge de la creación de un riesgo acrecido a través del desarrollo
Si• de una actividad peligrosa pero lícita. Como explica Barbosa, no interesa por ende la culpa: si
• se produce un daño y la relación causal entro incidente y daño queda establecida, debe indem-
y >;.v, trizarse sin más’.
IÍÍÜ.S-' Los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que, si no sé hicie-
í ran recaer sobre el explotador o el empresario, originarían un enriquecimiento sin causa. Los
i J^dafios producidos por la actividad peligrosa quedarían externos a la empresa si debieran ser
í$jsoportados por las víctimas, siendo que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus pos-
' tos deben, por lo tanto, “internalizarse”.
■
Si bien en el ámbito del derecho internacional una corriente mayoritaria considera que
ííyno existen normas de derecho internacional general que consagren este tipo de responsabili-
dad, ella es recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canaliza .hacia el
explotador y en algunos casos -como en las convenciones sobre daños nucleares (de París’ y .
»: • Viena10)- el Estado tiene una responsabilidad residual.
Habiendo establecido los rasgos fundamentales de la responsabilidad internaoionál sine
;• delicio, nos referiremos a los elementos propios de este tipo do responsabilidad,
f: ‘t-
5 Proyeoto da Principios sobre lo Aoijnaclón ds le Pérdida on Caso de Dado Transfrontoriio Resultanto de

Actividades Pallgrosae, Informo do la CDI, 80.’ B«»„ Doc. A/61/10 (2000).
6 Barbosa, Julio, <¡p. cll„ p. 461.

r Ello dejando a salvo quo la responsabilidad Intornaolonal del Estado busca la reparación del perjuicio y no
una sanción o costigo para ol Estado, a díforoncia de lo quo ocurra on ol marco do la responsabilidad Interna
cional dol individuo.
Barbosa, Julio, op. elt., p. 478.

Convención do Viena sobro Responsabilidad Civil por Dallos Nucleares < 19G3).
Protocolo do enmienda de la Convención do Viona sobro Responsabilidad Oivilpor Daños Nucloaroe (1963) y
la Convención sobre Indemnisación Suplomontaria por Dallos Nucleares (1897).
2—
:íí¿A
327
k--
LECCIONES OE DERECHO INTERNAQ0N4L PÚBLICO
2.1. Atribución de la conducta al Estado

En el ámbito de la responsabilidad por hechos ilícitos, se atribuye al Estado la responsabi
lidad del hecho ilícito de ciertas personas, quienos actúan en uso del poder público y en nombre
del Estado, o bajo la dirección y control de funcionarios públicos", y sus hechos se consideran
básicamente hechoB del Estado.
En loe tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en cambio, las conduc
tas que originan el dafio no se atribuyen al Estado y las obligaciones que a este incumben, sino
que nace simplemente porque dichas actividades se desarrollan bajo eu jurisdicción o control.
Resulta evidente que en este tipo de responsabilidad no solo encontramos al Estado
-quien permite y alienta de algún modo el uso, desarrollo y perfeccionamiento de actividades
riesgosas-, sino también a otros actores que hacen la relación jurídica aún más compleja. Así,
tenemos al explotador, quien desarrolla o invierte en la actividad riesgosa y se favorece de sus
ganancias, y también podemos encontrar a alguna empresa de seguros que ampare a este in
versor en caso de que se produzca algún daño.
No podemos olvidar en esta ecuación al Estado, a cargo de quien se encuentra el control
de las actividades desarrolladas por el explotador y, eventualmente, en cuyo territorio se pro
duce el daño.
No parece, sin embargo que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de
ciertas conductas de personas físicas o jurídicas, sino más bien en la atribución de las conse
cuencias transfronterizas de tales conductas (daños causados) que el Estado asumirá presumi
blemente por bu condición de sujeto del derecho de gentes1’.
Pero debe quedar claro que, cuando el Estado permite la actividad riesgosa, no resulta
per se culpable por el daño ocasionado. En este caso, entran enjuego otras cuestiones, como los
controles que debió ejercer y no realizó -en el caso sería un hecho ilícito internacional-, y se
aplicarían las normas establecidas para la sanción de dichos actos que prevé el citado proyecto.
2.2. El daño
Su propia existencia marca una clara diferencia entre la responsabilidad por actos ilíci
tos y la responsabilidad sine delicto. La primera parte del Proyecto de Responsabilidad de los
Estados por Hechos Ilícitos no le asigna al daño ninguna función para determinar la violación
de una obligación internacional, por cuanto, al ser la responsabilidad solo objetiva, su mero
incumplimiento atribuible al Estado genera responsabilidad. No obstante, en dicho régimen el
daño resulta de importancia a los efectos de determinar la reparación del ilícito, ya que se debe
reparar “el perjuicio causado”, como se trató en el capítulo anterior de esta obra.
Por otra parte, en la responsabilidad sine delicto, el daño es condición sine quan non de
la responsabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable,
ya que es el dafio el que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta
responsabilidady hace exigible la prestación, que es el contenido de la obligación a indemnizar.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debemos olvidar que en la responsabilidad por hechos no prohi
bidos no se produce ningún dafio jurídico desde que no hay violación de obligación.
2.3. La reparación
El principio dominante en la responsabilidad por hechos ilícitos es el de la restitución
(restitutio in integrum): “borrar las consecuencias del hecho ilícito y establecer la situación que
hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar"13. Si bien hay una tendencia a que en la
responsabilidad sine delicto se llegue a similar resultado y que, incluso, alguna forma de resti
tución también se ensaye en el terreno del daño al medio ambiente, cuando se imponen medi-
XI Capítulo II, artículos 4 al II, del Proyecto de do la CD1 sobre Responsabilidad dol Estado por Hechos Interna-
clonalmonte Ilícitos, aprobado en segunda lectura en 2001 (Doc. A/RES/56/83).
12 Barboza, Julio, op. cit., p. 483.
13 lbíd„ p. 485.
CAPÍTULO 18 ■ RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS Nó PROHIBIDOS ''í'lkWcWw
Jgli — ‘ • - ■'
«... .... , .
■ ■.das de restauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad licita la cun
¡:¿al daño
□_>- y lo que parece una ________
.. que 1- u___sea,
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licitud
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Ma Ataa como la de fijar topes■l.-l.j.'
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■ nesM, rasgo contrario a la lógica de la reparación del daño causado por el hecho ilícito.' :
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. La noción de que pueden distribuirse los loe costos de forma tal que algunos gastos de bré¿W
prW?í
¿■■.•'vención hechos por
< . vención hechos el Estado
por el de origen
Estado de origen se descuenten de
se descuenten las indemnizaciones
de las por daños
indemnizaciones por trañ6í’'X
daños trans¿' ;>íL‘
jv; fronterizos no puede descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicio,peroseriaíi¿?W
•feí pensable en la responsabilidad por hecho ilícito”. La reparación, entonces, no tiene la nusfiiff''^
¿i- naturaleza en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una obligacióñjbíSí
' '..principio es categórico: hay que borrar los consecuencias del hecho ilícito. Por su parte, cuandó?'<B
' '..principio es categórico: hay que borrar los consecuencias del hecho ilícito. Por su parte, cuand'ó?®
£jno existo tal violación, la equidad
-n—y j la justicia aconsejan ...
Hogar más cerca posible wu
a_ lo ....... do *a
la Jetjia
regia'',;/
.¿jf
enunciada en el caso de la Fábrica de Chorioui'*, pero el principio de borrar las consecuencias.
¿ del hecho ilícito puede ceder a consideraciones de tipo práctico, como, por ejemplo, la dificultad ?:
¿de obtener aseguración para cantidades proporcionalmente muy grandes, o que el pago total
^‘.condene a la empresa que conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la,
tf$hagan antieconómica. '
2,4. La cesación
Teniendo en cuenta que la responsabilidad por hechos no prohibidos parte de actividades
gglídtas y queridas por la sociedad, no parece lógico -como sí lo es en la responsabilidad por
.hechos ilícitos- bu cesación.
El Proyecto sobre Responsabilidad por Hechos Ilícitos establece que la cesación es una
de las consecuencias del hecho ilícito (la otra es la reparación) y, por ende, de la esepcia de la
'■ responsabilidad por ilicitud1'. Así, la cesación cabe cuando la violación de una obligación in-
■ texnacional resulta continua. Pues bien, entendemos que el riesgo es incompatible con un acto
continuado productor del daño, ya que llegaría un momento en que dicho acto, por ser continuo
tóy no de resultado previsible, cambiaría el carácter de la actividad.
I En la responsabilidad sine delicio la cesación no resulta aplicable "porque el mecanismo

gt'de esa responsabilidad está concebido precisamente para permitir la continuación de la
; actividad””.
■ 2.5. La “colectivización” de la responsabilidad sine delicio

. Hemos establecido que, ademáB del Estado, existen otros sujetos que integran el complejo
¡¿¿universo de la responsabilidad. Así, resulta relevante que la reparación del daño se reparta
sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho daño, pero que tienen relación
■ i estrecha con la actividad peligrosa.
' Las redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la responsabilidad residual
¿'¿áel Estado o los fondos compensatorios son mecanismos que entran enjuego debido a que con-
g sideraciones prácticas prevalecen sobre conceptos estrictos de causalidad.
¿i;.: La canalización de la responsabilidad es un recurso en cuya elección prevalecen criterios
ñ¡i Pragmáticos, como la simplificación de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas perso-
ñas -el explotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus productos, la
conveniencia de las víctimas de encontrar una cabeza visible contra quien reclamar.
En igual sentido, se impone la responsabilidad residual del Estado para completar los
montos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la ocurrencia del daño, simple-
' 14 Fábrica de Chonotu (Alemania c. Polonia), CPJt, Fallo, 13/09/1928, CPJl Será A, n.° 17, p. 47.
, 16 Barbota, Julio, "La responsabilidad sine delicio", en Tbmas Recientes déla Comisión de Derecho Internacional,
Barbota, J. (coord.l, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2007, p. 173.
16 Fábrica de Chonout, doc. cit.
17 Barbota, Julio, op. cit. (Derecho Internacional Público), p. 486.
18 Barbosa, Julio, op. cit. ("La responsabilidad sine delicto”), p. 173.
329
LECCIONES DE DERECHO .NTERNACIONAL PÚBLICO
mente porque la actividad que lo provocó estaba bajo su jurisdicción18. Del mismo modo deben
ser vistos los fondos compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número de
explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la actividad, tengan o no di
chos explotadores relación con el accidente mismo, y así sucesivamente.
Esta forma de atribución colectiva en redes o capas de responsabilidad tiene que ver, en
algunos casos, con la incertidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo
al medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complicadas que hacen muy
difícil reconocer las causas promotoras del daño.
3. La responsabilidad por daño causado en el derecho internacional

general
Hemos dicho ya que la Comisión de Derecho Internacional decidió separar el estudio de la
prevención de lós daños transfronterizos del de la responsabilidad por tales daños, que venía
tratándose conjuntamente desde el comienzo.
Así, en 2001 se presentó ante la Asamblea General (Sexta Comisión) de las Naciones
Unidas un proyecto de diecinueve artículos y un preámbulo bajo el título Prevención de Daños
Transfronterizos Causados por Actividades Peligrosas y se le solicitó que elaborase una con-
vención basada en dichos textos,
Por otro lado, en 2002, la CDI comenzó la primera lectura del ya referido Proyecto de
Principios sobre Asignación de Pérdidas, que terminó en 2004, Analizaremos brevemente estos
instrumentos que recogen algunas normas consuetudinarias y otras, la mayoría, resultan de
desarrollo progresivo, con relación a la responsabilidad internacional eine delicio.
3.1. Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos Causados por

Actividades Peligrosas
En al preámbulo del Proyecto sobre Prevención de Daños Transfronterizos se recuerda la
soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales, pero también que el derecho de los Es
tados a emprender o permitir en su territorio, o en otros lugares bajo su jurisdicción o control,
actividades no es ilimitado, También se hace referencia a la Declaración de Río sobre el Medio ■■
Ambiente y el Desarrollo y a la importancia de promover la cooperación internacional.
3.1.1. Ámbito de aplicación de las normas

Este proyecto se aplica a ciertas actividades que no estén prohibidas por el derecho in
ternacional (art. 1) y que entrañan el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño
transfronterizo significativo.
Se han establecido cuatro criterios para identificar estas actividades:
a) Que no se encuentren prohibidas por el derecho internacional. Ello a los fines de dife
renciarlo de los hechos ilícitos regulados por el proyecto respectivo, El calificativo de
transfronterizo proveo el elemento internacional en la eventual responsabilidad del
Estado de origen.
b) Que se realicen en lugares bejo jurisdicción o control estatal (territorio, barco, aero
nave o nave espacial de su registro, etc.).
c) La existencia de riesgo do causar daño transfronterizo significativo, Se excluye así
a las actividades que solo suceden en el territorio del Estado de origen. El término
significativo da al daño una connotación do gravedad, es decir, se excluye aquel daño
menor o insignificante.
d) Por último, se reflore a que el daño transfronterizo significativo debió ser causado por
las consecuencias físicas de esas actividades. Tiene que ver con la propia naturaleza19
19 Barbota, Julio, o¡>. cit. (Derecho Internacional Públicol, p. 488.
330
íií
CAPITULO 16 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS NÓ PROHIBIÓOS
de la actividad, es decir, debe poseer una cualidad material y aquellos efectos, ser
gfe'". consecuencias de esa cualidad.
3.1-2. El riesgo y las obligaciones de prevención

' Existe acuerdo doctrinal en que el deber de prevenir todo daño transfronterizo sensible se
fe. halla limitado por el deber de obrar con la debida diligencia (due diligence), en virtud del cual'
tefe los Estados no se encuentran obligados a prevenir y reparar en forma absoluta la producción
de todo daño extraterritorial, sino a tomar todos los recaudos propios de “un buen gobiemo’â
tej, fin de evitar la producción de tal daño potencial80. ■;. •..
En este sentido, merece señalarse que el deber de observar la “debida diligencia" ha sido
«jj-t receptado en los precedentes emanados de los tribunales internacionales, referidos con mayor
frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia en la materia, tales como los casos del Canal de
Corfú, del Lago Lanoux y de la Fundición de TraiP'.
En el primero de los casos mencionados, Gran Bretaña invocaba la responsabilidad inter
di; nacional de la República de Albania por los daños sufridos el 22 de octubre de 1946 por buques
británicos debido a la existencia de minas en aguas territoriales albanesas. La Corte recordó
enfáticamente la obligación para todo Estado de no permitir la utilización de su territorio para
fines de actos contrarios a los derechos de terceros Estados” y fluidamente la responsabilidad
gfe’-. imputable a Albania no en el hecho de haberse probado que dicho país había colocado por sí
gC: mismo el campo de minas, Bino en cuanto a que la colocación de tales artefactos en sus aguas
territoriales no se pudo haber llevado a cabo sin su consentimiento. Así, Albania infringió la
obligación consistente en no haber notificado a terceros el peligro que corría la navegación ál
Sí£. hacer uso de su mar territorial. En este caso, la Corte permaneció fiel a la responsabilidad por
incumplimiento de una obligación -obligación de advertencia- y, por consiguiente, no admitió
Igfe la teoría de la responsabilidad absoluta o fundada sobre el riesgo”.
wjí,? Por su parte, en el caso del Lago Lanoux, los gobiernos francés y español convinieron en
someter a un tribunal de arbitraje la interpretación del Tratado de Bayonne, del 26 de mayo de
. 1866, y de su acta adicional de misma fecha sobre la utilización de las aguas del lago Lanoux24.
Este lago está situado en la parte sur de los Pirineos, en territorio de la República Francesa,
gíj: ■■ Sue aguas corren por el afluente de Fbnt-Vive, que constituye uno do los nacimientos del río
Canil. Éste, después de haber recorrido aproximadamente unos 26 kilómetros contados a par-
del lago Lanoux Bobre el territorio francés, atraviesa en Puigcerda la frontera española y
■Zp-í" Continúa su cutbo en territorio español alrededor de 6 kilómetros antes de unirse al cauce del
Bagre, el cual termina por desembocar en el Ebro. Antee de penetrar en España, las aguas del Ca-
(M; rol alimentan al canal de Puigcerda, el cual pertenece a osta ciudad española a título de propie-
dad privada". El Gobierno español solicitaba a título principal que el tribunal declarara que el
Gobierno francés no tenía derecho de ejecutar los trabajos de utilización de las aguas del lago
sjsSlí Lanoux, de conformidad con las modalidades previstas por el proyecto hidroeléctrico francés,
^rfefe más que bajo condición de un acuerdo previo entre ambos países88. Por su parte, el Gobierno
i fe francés argumentó que las modificaciones resultantes de la ejecución de su proyecto hidroeléc-
20 Okcwa, Phoebo N., ■Procodurol Obligatione in International Environmentol Agreemente", on B.Y.I.L., vol. 67
(1906), p. 280; Horbach, Nelhalie L. y Bokber, Piolar II. F., op. cit-, p, 385; Bojío, Alan, op. ait-, p. 16. Plolllo
Maor.oíchl, Rtaardo, "Tho Due Diligence Hule ond tho Natura of tho International Reeponaibility of States”,
Giman Ycarbook ofInternational Lato, vol. 35 (1002), p. 37-41.

21 Sobre lee diferantoi policianos acerca do loe conclusiones que io desprendan de estos procedente!, ver Hen
dí, GOnther, "Tho envlronment: IntornaUonel Rlghti and Rcaponeibilitioa”. Proceedinge of tho 74lh Annual
Meotlng of the Amortan 8ocioty of International Law, American Soclely of International Laui Proceedlngi,
vol. 74 (1080), pp. 229; Oraofrath, Bornard, "Roeponslblllty and Damagw Caue»d: Rolatlonehip betwoen re-
aponoiblllty and demogoe", R.C.A.D.I., vol. 185 (1084), pp. 0-160; Plalllo Maucaohi, Biccardo, op. cll., p. 30;
Goldlo, Louli F.E., “Linbility íbr domogei and the progroeolvo devolopmont of International Lew", I.C.L.Q.,
pp. 1280-1281.
vol. 14 (1966),
22 Canal de Corfú (Reino Vnido c. Albania), CW, Fallo, 00/04/1949 (fondo), ICJ Reporte IM0, pp, 35 y 22,
23 Lévy, Donle, "La reaponoabllité pour omlselon ai la roipomablHW pour rlique on droll International publIc".
R.G.D.I.P., 1981, p. 757. .

24 Asunto del Lapo Lanoux (Espafla/Francia), Laudo Arbitral, 16/11/1057, R.I.A.A., vol. xil, pp. 288 y 287.
25 Ibíd. ’
20 Ver Contramomoria del Gobierno oepaHol,R./.A.A., vol. XII, pp. 297-299.
331
trico so referían únicamente a una pequeña porción del curso del Carol, situada en territorio
francés. Al no modificar en forma alguna el régimen establecido por el Tratado de Bayonne,
Francia concluía que el mencionado proyecto no infringía en absoluto los derechos reconocidos
a España, afirmando, además, que en el caso en cuestión no había lugar a un acuerdo previo a
la realización de los trabajos proyectados37. El laudo arbitral fue desfavorable para España en
virtud de que, en opinión del tribunal, el proyecto de utilización de las aguas del lago Lanoux
no violaba ninguna disposición del Tratado de Bayonne ni del acta adicional. De acuerdo con ’
el tribunal, España no tenía razón en su argumentación, en virtud de que se había demostrado
que el volumen de las aguas en su paso por la frontera no sufría en ningún momento dismi
nución alguna y que, incluso, podría beneficiarse de un aumento. Sin embargo, dijo el tribunal
que la conclusión anterior habría podido ser atacada de varias maneras:
Se habría podido aoatener quo loe trabajos tendrían por consecuencia una contami
nación definitiva de las aguas del Carol, o que las aguas restituidas tendrían una
composición química o una temperatura, o alguna característica que pudiese ocasio
nar perjuicio a los intereses españoles. España habría ontonces podido pretender que
se había ocasionado una lesión, contrariamente al acta adicional, a sus derechos. Ni
el expediente, ni loe debatee de este caso revelan traza alguna de un alegato de tal
naturaleza.®
Se ha observado que en el párrafo citado “se encuentra un claro pasaje de reconocimiento

de la aplicación de un principio de responsabilidad objetiva (strict liabilityY*. Sin embargo, es
difícil entender cómo es posible pretender que dicho pasaje de la sentencia pudiera ser prueba
de una supuesta forma de responsabilidad objetiva, desde el momento en que no solo el fallo no
hace referencia a ningún principio específico de contaminación transfronteriza de conformidad
con el derecho internacional general, sino que, además, se circunscribe únicamente a la inter
pretación de las disposiciones concretas de un tratado en particular.
Por último, el caso de la Fundición de Trail (Trail Smelter), entre Estados Unidos y Ca
nadá, ha sido considerado por la doctrina como el locus claesicus de los principios jurídicos
aplicables a la contaminación transfronteriza, afirmándose que toda discusión sobre el derecho
internacional general relativo a la contaminación debe comenzar y forzosamente terminar con
el examen y mención de dicho arbitrqjo80.
En 1896 se había establecido una fundición cercana a la localidad conocida como Trail
bajo el patrocinio norteamericano. Para 1908 la empresa denominada Consolidated Mining
and Smelting Company of Cañada había adquirido la propiedad de la planta de fundición de
Trail. Desde esa época, la Canadian Company iba a explotar sin interrupción la mencionada
fundición, ampliándola en forma periódica hasta llegar a convertirla en una de las mejor equi
padas y más exitosas fundiciones de aquellos años. En 1925 y 1927 la fundición aumentó de
manera considerable la cantidad diaria de minerales fundidos de plomo y zinc, provocando con
ello una más intensa descarga en el aire de gases de dióxido de azufre en concentraciones y
cantidades cada vez mayores31.
27 28
Por 30 menos desde 1925 hasta finales de 1931, se constataron
29 lo
daños en el estado de Washington como consecuencia de las emanaciones de dióxido de azufre
provenientes de la fundición de Trail. Al presentar varios granjeros quejas por daños ocasio
nados a sus propiedades, la compañía les comenzó a otorgar indemnización por los peijuicios
argüidos.
La cuestión de las emanaciones y daños causados fue presentada a nivel oficial por pri
mera vez por medio de una comunicación del cónsul general de Estados Unidos en Ottawa
27 Ver Contra memoria de! Gobierno francés, R.I.A.A., vol. xn, pp. 299-800.
28 Asunto del Lago Lanoux, doc. cíe., p. 303 (traducción tomada de Oómez-RobledoVerduzco, Alonao, Responsabi
lidad internacionalpor daños tronofronterizo8, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2.“ edic.,
2014. p. 38).
29 Oómez-Roblcdo Verduzco, Alonso, op. cit., p. 38 (citando a L. Goldie).

30 Caso de la Fundición de Trail (EE.UUJCanadá), Laudo Arbitral, 16/04/1938 y 11/03/1941, R.I.A.A., vo!. 111,
pp. 1905-1982.
31 Ibíd_ p. 1917.
332
CAPÍTULO 16 • RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS ÑO PROHlBfDófc •* . ’"7'”
'dirigida al Gobierno de Canadá, en junio de 1927. Más tarde, en diciembre de ese mismo año,
el Gobierno de Estados Unidos propondría al Gobierno de Canadá que los problemas surgidos
como consecuencia del funcionamiento de la fundición de Trail fuesen remitidos a la Comisión '•
Z Internacional Conjunta, a fin de llevar a cabo una investigación y presentar un informe, de
t>.; conformidad con el artículo dc de la Convención entre Estados UnidoB y Gran Bretaña de fecha
• ; '11 de enero de 190988. Dicha Comisión comenzó a reunirse a partir de octubre de 1928 para la
recepción y examen de pruebas, informes científicos, testimonios, argumentos y alegatos de lps ‘
% ■ defensores tanto de Estados Unidos como de Canadá. El 28 de febrero de 1931, la Comisión T
estableció en forma unánime que todos los daños pasados y todos los que se ocasionaran hasta i
• el 1 de enero de 1932 serían compensados con la suma de 350.000 dólares, recomendando, ade-
más, que se puuloran en funcionamiento varias medidas con objeto de reducir las emanaciones
I
’ do gaao» perjudiciales. Sin embargo, dos años después del rendimiento del anterior informe, el
í' Gobierno do Estados Unidos so dirigió al Gobierno do Canadá para comunicarle que la6 con-
' diciones existentes oran por completo insatisfactorias y que loa dafto9 causados a los cultivos
continuaban siendo de gran envergadura; en consecuencia, se reanudaron las negociaciones
diplomáticas38. Ello llevaría a las partos interesadas a la celebración de un acuerdo intemacio-
■-
nal de arbitraje para la solución del diferendo, firmado en la ciudad de Ottawa el 15 de abril ■
de 193584. Hay que mencionar que, en el compromiso arbitral, además de señalarse los pasos ■
procedimentales a los que Be debería atener el tribunal, se especifica igualmente que para la
£:’• solución del diferendo el tribunal debería aplicar el derecho y la jurisprudencia existentes en
Estados Unidos, relativos a los fenómenos de contaminación, así como el derecho y la práctica
internacionales, tratando de llegar a una decisión justa para las partes interesadas.
Los árbitros afirmaron que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia intemaciona-
les, existía unanimidad de criterio en reconocer que el Estado tiene en todo momento el deber
de proteger a los demás Estados contra actos lesivos cometidos por individuos que se hallan
'• bajo su jurisdicción (esto no fue nunca cuestionado por Canadá). AI no encontrar el tribunal ar-
g?. bitral ningún precedente conocido por una jurisdicción internacional relativo a contaminación
del aire o del agua, se refirió, entonces, a ciertos fallos dictados por la Suprema Corte de los
^2 Estados Unidos, afirmando que es razonable en derecho internacional invocar, por analogía,
¿y precedentes establecidos por dicha Corte en aquellas hipótesis en las que no existe una regla
de derecho internacional quo prevalezca en contrario18. El tribunal, en consecuencia, consideró
que las mencionadas decisiones, tomadas en eu conjunto, constituían una base adecuada para
S* sus conclusiones, a saber, que, de acuerdo con los principios del dereoho internacional, así como
del derecho de Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de eu
• ‘ territorio de manera que cause daño en el territorio de otro Estado o sobre las propiedades o
personas que ahí se encuentren, cuando se trate de consecuencias graves y el daño sea deter-
:. minado mediante pruebas ciertas y concluyentes38.
Por su parte, el Proyecto de artículos de la CDI relativos a la prevención de daños trans
fronterizos 6e aplica a actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañan el
riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible (art. 1). En ese
contexto, dicho riesgo abarca desde la alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la32 * 34 35 *
32 Ibíd., p. 1918.
¿ \ 33 Ibíd., pp. 1918-1919.
34 Conuentton for seltlement ofdifficulties arising from operation ofSmelter ai Traii, BC. El canje de ratificacio
nes se efectúo el 03/08/1935. Texto del acuerdo reproducido en R.I.A.A., vol. IH, pp. 1907-1910.
35 Ibíd., pp. 1963-1964 f|...J for it ifl reaeonable to follow by analogy, in international cases, precedents estab-
lished by that court in doaling with controversies between States of the Union or with other controvertios
conceming the quaei sovereign rights of such States, whero no contrary rule prevalía in International law
and no reaeon for rqject in euch precedente can be adduced from tho limitatlone ofsovorelgnty inherent in the
Constitution of tho United States").

86 “The Tribunal, therefore, Ande that the above decisione, takon as a whole constituí© an adequate basla for it®
concluaiona, namely, that, under the principies of international law, as well as of the law of the United States,
no State has the right to use or permit the use of ¡te territory in euch a manner ae to cause iqjury by fumes in
or the territory of another or the propertiea or persone thereín, when the case is.of eerious consequence and
the injury ie eetablished by clear and convincing evidence"; ibíd., p. 1965.
333
btua probabilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultrapeligrosas, como la nuclear)

(art. 2.a).
El mencionado proyecto establece la obligación de los Estados de adoptar medidas apro
piadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de
causarlo. Aquí resulta evidente que se pone el acento en el control estatal. De no obrar así,
el Estado incurriría en la responsabilidad por hecho ilícito, es decir, sería responsable por su
omisión en la toma de medidas eficaces para prevenir el daño’7.
Asimismo, la CDI ha receptado la mencionada noción de responsabilidad de tipo subjetiva.
Al respecto, resultan claramente ilustrativas las palabras de Bimie y Boyle, quienes sostienen
que dicho cuerpo de normas puede considerarse como una elaboración del concepto de “debida
diligencia”. Ello en cuanto recepta tres prescripciones, a saber: (i) el deber de tomar todas las
medidas apropiadas a fin de prevenir y minimizar el daño tran6fronterizo sensible; (ii) el deber
de cooperar, a tal efecto, con otros Estados y con las respectivas organizaciones internacionales, $
y (iii) la obligación de implementar a través de mecanismos legislativos, administrativos y de
monitoreo un sistema de autorización previa para todas aquellas actividades de importancia,
37. *
basado en la realización de una evaluación de impacto ambiental39
Ahora bien, una vez sentado que la doctrina y la jurisprudencia, así como también el
desarrollo normativo impulsado por la CDI, han contribuido al asentamiento de una responsa- Jg*
bilidad de tipo subjetiva a partir de la adopción del estándar de debida diligencia, la pregunta
que surge en modo obligado es: ¿cuál es el contenido y alcance del referido estándar de debida í
diligencia?
En este sentido, es posible sostener que, si bien la noción de “debida diligencia” resulta '•?'
un concepto flexible, susceptible de ser adaptado a la circunstancias del caso en forma muy di
versa, la doctrina resulta pacífica en señalar que se trata de la conducta propia de un buen go- ¿d
bierno, a cuyo fin, determinados factores deben de ser tomados en consideración, tales como el
control que el Estado ejerce sobre su territorio, la naturaleza de las actividades desarrolladas,
la previsibilidad del daño de que se trate, los recursos disponibles en el Estado, entre otros®’. /<-■
En igual sentido, Barboza sostiene que la obligación de actuar con la debida diligencia en §3
materia de responsabilidad por daños transfronterizos resulta aplicable a la totalidad de los
Estados, por cuanto es esperable de todos ellos, sin pexjuicio de cuan desarrpllados sean40.8in
embargo, también señala que hay muchos matices en la manera en que la diligencia debe de
ser interpretada, de acuerdo con los medios de cada Estado.
Por otra parte, el citado proyecto de prevención proclama principios de cooperación entre -S
Estados y les impone:
37 Artículo 11: "Responsabilidad quo el Estado Reconoco y Adopta como Propio. El comportamiento quo no sea
atñbuible al Estado en virtud de loa artículos precedentes se considerará, no obstante hecho de eso Estado
según ot dorccho internacional en el caso y en la medida en que ol Estado reconozca y adopte eso comporta* S.Q
miento como propío-. Si bien el Proyocto de la CDI no ha hooho roíbrencia a actos do partioularoe, a ellos es
roficro (individuos o entidades que no han actuado en qjorelelo da atribuciones del poder público). La CDI, ■>
en el roferldo artículo, ha omploodo un rasonamionto similar al utilizado por la C1J on la eontoncia dictada
en el asunto relativo al Personal Diplomático y Consular de Dstados Unidoi on MffHh en la que sefialá
quo la política oficial iraní do permitir que se mantenga ocupada la emboada y la retención do loa rohonsa $
, transformaba en acto del Estado ol comportamiento do loo militantes: Personal diplomático y consular deloc 5
RE.UU. en Teherán (EE.UU. o. Irán), CIJ, Fallo, 24/05/1980, pardga. 74 y 87. Asimismo, on o) asunto Noyes
quedó sontado quo el Estado no serú responsable por actos do los particulares a monos quo hoya foliado a
sus deberes de diligoncia debida. La Comisión Arbitral, on ese caso, en su sentencia descartó la reaponaabi*
Hdad de Panamá por los dafios aufWdoa por el ciudadano estadounidense Noyes a monos do portloularoo en
Panamá, en tanto ol Estado panarcefio no violó el deber gonoral de mantener al orden, aegún lo requerían
las circunstancias propias do una manifestación pública; Noyes (Estados Unidos c. Panamá), Sentencia del *><
22/05/1938, RJ.Á.A., vol. vi, pp. 808,311.
88 Birnle, Patricia y Boyle, Alan, op. clt., p. 113.

89 Oomss*Roblodo Verdusco, Alonso, "Consideraciones sobro la responsabilidad internacional del Estado sin V.
hooho ilícito y la oontamlnación marina", on Derecho Internacional. Tomas Selectos, Universidad Nacional a
Autónoma de México, México, 8.* odie., 2008, p. 237. Jf
40 Barbosa, Julio, "International liability for tho iqjurioua consoquonces of acts not prohlblted by International
lew and tho protectlon of tho envlronmont-, R.C.A.D.I., vol. 247 (1994), p. 263.
334
---’
CAPITULO 16 - RESPONSABILIDAD INTERÍJACIONAL POS ACTQs’nÓ PROHIBIDOS
tete. la evaluación del riesgo de causar un daño transfronterizo sensible que tiene la
vidad (art. 7);
la notificación a los Estados presuntamente afectados -con transmisión de informad
ción técnica sobre la actividad en cuestión- para facilitar el paso siguiente, qiíe.b¿¿?
la consulta con los afectados relativa a las medidas de prevención que adoptará:er-P
Estado de origen (arta. 8 y 9); . ,
tes la obligación de intercambiar informaciones disponibles respecto a esa actividad ¿h-í
ducentes a la prevención, mientras se lleva a cabo la actividad e incluso hasta después
si ello es considerado oportuno por los Estados interesados (art. 12); ' j
la obligación de informar al público que pueda resultar afectado sobre la activi
dad, sus riesgos y el daño que pueda causar, así como de consultar su opinión (art.
... 18);
la obligación de no discriminar entre las personas afectadas por la actividad, ya sea
••
por razones de nacionalidad o residencia, o del lugar en que se produjo el accidente, y
garantizarles el acceso a procedimientos judiciales o de otra Índole si solicitan protec
ción u otro remedio apropiado (art. 15);
la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias en cooperación
con el Estado eventualmente afectado y organizaciones internacionales competentes
(art. 16), así como notificar al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación
de emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y facilitarle toda la
información pertinente disponible (art. 18), y
w la obligación de resolver las controversias que pudieran surgir en cuanto a la inter

pretación o aplicación de las disposiciones enunciadas en el Proyecto, a través de los
medios pacíficos, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (art. 19).
8.2. Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en Caso de

Daño Tranafronterizo Resultante de Actividades Peligrosas
A diferencia del artículo 5 del Proyecto sobre Prevención de Daños Tranefronterizos, el
Proyocto de Principios sobre Asignación de Pérdidas establece como uno de eue propósitos que
el Estado debe garantizar una indemnización pronta y adecuada a las personas naturales o
jurídicas, incluso a los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos los
daños al medio ambiente (art. 3).
Como punto de partida fundamental, establece en sustancia que, aun cuando el Estado
involucrado cumpla fielmente con las obligaciones de prevención que le incumben en virtud
del derecho internacional, cabe, sin embargo, que se produzcan accidentes y otros incidentes y
que estOB tengan consecuencias transfronterizae que causen daños y graveB pérdidas a otros
Estados y a sub nacionales. Es importante que quienes sufran daños o pérdidas como resultado
de tales incidentes ocurridos con ocasión de actividades peligrosaB no tengan que soportar esas
•4 pérdidas y puedan obtener una pronta y adecuada indemnización. Este proyecto de principios
establece los medios por los cuales puede lograrse esa finalidad.
Determina quo las disposiciones necesarias sobro indemnización pueden figurar en acuer
dos internacionales relativos a las diferentes categorías de actividades peligrosas, y el proyecto
de principios promueve la elaboración de tales acuerdos en los planos bilateral, regional o
internacional, según proceda.
Deja bien sentado que los Estados son responsables en derecho internacional del incum
plimiento do sus obligaciones de prevención. Por ello, el proyecto de principios se entiende sin
perjuicio de las normas relativas a la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos (State res-
pontibillty) y de cualquier pretensión aducida al amparo de esas normas on caso do violación
do las obligaciones do prevención.
En segundo lugar, hay consenso on que el alcance de Iob aspectos de la responsabilidad
por el daño causado (liability) debería ser el mismo que el del Proyecto do Artículos sobre la
Prevención del Daño Tranefronterizo Resultante de Actividades Peligrosas, proyecto que la
7
------------------------------------------------------------------------------------------- • : 335
LECCIONES CE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Comisión aprobó también en 2001“. En particular, el umbral de activación de la aplicación

del régimen del daño transfronterizo (transboundary damage) es el mismo que en el caso del
régimen de prevención del daño transfronterizo (transboundary barra), es decir, que el daño
sea “sensible” (significant).
En tercer lugar, cabe resaltar que los trabajos so desarrollaron sobre la base do determi
nadas consideraciones de principio; a) que, si bien las actividades que se prevé incluir en el
tema que se examina son indispensables para el desarrollo económico y beneficiosas para la
Booiedad, el régimen debe prever una indemnización pronta y adecuada para loe víctimas ino
centes en caso de que taleB actividades den lugar a daños transfronterizos; y b) que los planes
para hacer frente a situaciones imprevistas y las medidas de respuesta que se establezcan
deben ser superiores a los previstos en el proyecto de artículos sobre la prevención.
En cuarto lugar, los diversos modelos de responsabilidad e indemnización existentes han
confirmado que la responsabilidad del Estado por el daño causado (State liability) se reconoce
fundamentalmente en el caso de las actividades en el espacio ultraterrestre. La responsabili
dad por las actividades comprendidas en el ámbito de los principios se asigna principalmente
al explotador; y dicha responsabilidad existe sin el requisito de la prueba de culpa y puede ser
limitada o estar sujeta a condiciones, limitaciones o excepciones. Ño obstante, se reconoce asi
mismo que tal responsabilidad no tiene que recaer siempre en el explotador de una actividad
peligrosa o arriesgada y que, por acuerdo o por ley, se puede imponer igualmente a otras enti
dades. Lo importante es que la persona o entidad de qué se trate dirija o controle la actividad o
ejerza la supervisión general sobre ella, de modo que, como beneficiario de la actividad, pueda
ser tenida por responsable.
En quinto lugar, cabe señalar que, en muchos sistemas de asignación de la pérdida, se
prevé el establecimiento de una financiación complementaria, la cual sería particularmente
importante bí Be adopta la idea de la responsabilidad limitada. Hay consenso en adoptar un
régimen de asignación de la pérdida por el que esta se distribuya entre varios sujetos, incluido,
cuando proceda, el Estado.
Dado el carácter general y supletorio de este régimen, no se considera necesario deter
minar de antemano la cuota correspondiente a los diferentes sujetos ni definir con exactitud
la función que ha de atribuirse al Estado. Al mismo tiempo, se reconoce que, según el derecho
internacional, el Estado tiene obligaciones de prevención, las que suponen ciertos estándares
mínimos de diligencia*1. En virtud de esas obligaciones, los Estados no deben permitir activi
dades peligrosas que entrañen el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible, salvo con
previa autorización, basándose en la determinación de los efectos transfronterizos y ambienta
les y vigilando esos efectos, según proceda. En otras palabras, la atribución de la responsabi
lidad principal al explotador no dispensa al Estado de cumplir sus obligaciones de prevención
de conformidad con el derecho internacional.
En sexto lugar, aunque se ha llegado a un amplio acuerdo sobre los elementos básicos
que han de incorporarse al régimen aplicable al sistema de asignación de la pérdida en caso
de daño resultante de actividades peligrosas, se entiende que, en la mayoría de los casos, la
ley sustantiva o aplicable para la solución de las demandas de indemnización puede implicar
otros aspectos, tales como la responsabilidad civil, la responsabilidad penal o ambos tipos de
responsabilidad, en función de una serie de variables. Según el contexto y la jurisdicción, los
principios que rijan la determinación del foro o de la ley aplicable serán los de los ordenamien
tos jurídicos de inspiración romanista, del derecho anglosajón (common law) o del derecho
internacional privado. Por consiguiente, el régimen propuesto es no solo general y supletorio,

42 Birnie y Boylo han aeBalado, con respecto al Proyecto de Artículos Sobre la Prevención do Dallos Transfronto-
rizos, que "en los tratados y la jurisprudencia y en la práctica de los Estados, existen abundantes precedentes
que inducen a considerar l.J que las disposiciones del proyecto do convención de la Comisión constituyen una
codificación del derecho internacional existente. Dichas disposiciones representan ol estándar mínimo exigi
do a los Estados al gestionarriesgos transfronterizos y dar efectividad al principio 2 de la Declaración de Río",
Birnie, Patricia y Boyle, Alan, op. ciL, p. 113 (traducción Ubre).
CAPÍTUL016 • RESPONSABILIDAD mgRNACIONAL POR ACTOS ÑO PROHIBID^
1* . «■•¿y
1 Bino también flexible, sin perjuicio de las reclamaciones que se presenten ni de las cuestiónate
que se planteen en relación con los procedimientos y la ley aplicables.
: 8.2.1. Ámbito de aplicación

¡v• El principio 1 del Proyecto de Principios sobre Asignación de Pérdidas reza: "El pxeeeiíSW
v proyecto de principios se aplicará a los daños trasfronterizos causados por actividades
ligrosas no prohibidas por el derecho internacional". Tiene por finalidad reflejar si ontehd¿ <
intento de quo tendría oí mismo ámbito de aplicación que el Proyecto do artículos de 2001 sow'?-;
t
$5Ja prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. La interreíációri
existente entre los conceptos de “prevención" y de “responsabilidad" no necesita ser especial^ '■
í.< monto subrayada en relación con los trabaos de la Comisión43, El proyecte de principio 1 do-
termina que la materia o¿joto do estes proyeotos son los daños trasfronterizos. El oonoepto de*;
’ "daño tranefrontorlzo" gira en temo a los daños causados en la jurisdicción de un Estado por
; actividades realizadas en otro Estado.
i; En el primer caso, las actividades peligrosas comprendidas en el ámbito del presente Pro-
J?: yecto son las que no están prohibidas por el derecho internacional pero entrañan “el riesgo de
£•; causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible". Dentro de esta catego-
ría caben diferentes tipos de actividades. Como se desprende del título, abarca cualquier activi-
dad peligrosa o, de manera implícita, extremadamente peligrosa que entrañe, como mínimo, el
riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Se trata de actividades que tienen muchas
probabilidades de causar un daño tranafronterizo sensible o pocas probabilidades de causar un
daño transfronterizo catastrófico. El efecto combinado de la probabilidad de que se produzca
un accidente y de la magnitud de sus efectos dañosos separa tales actividades de cualesquiera
g otras44. 45
'&??. Siguiendo el enfoque adoptado en el caBO del Proyecto sobre la Prevención de Daños Trans-
g‘. fronterizos, la Comisión optó por prescindir de una enumeración de actividades, dado que no
deja de presentar problemas y, desde el punto de vista funcional, no se considera esencial. Es
probable que una lista de ese tipo sea incompleta y que rápidamente tuviera que ser revisada
a la luz de la constante evolución de la tecnología. Además, con excepción de ciertas activida-
;■:! des extremadamente peligrosas que en su mayoría son objeto de reglamentación especial -por
qjemplo, las relacionadas con la tecnología nuclear o con el espacio ultraterrestre-, el riesgo
que entraña una actividad depende principalmente de la aplicación de una tecnología determi-
nada, del contexto específico en que se realiza y de la manera en que se lleva a cabo. Se estima
que una lista genérica no podría abarcar esos elementos. No obstante, las actividades compren-
didas en el ámbito del Proyecto de principios son las mismas que están sujetas al requisito de
K ■; autorización previa en virtud del Proyecto sobre la Prevención de Daños Transfronterizos. Por
otra parte, los Estados siempre tienen la posibilidad de indicar, mediante acuerdos bilaterales,
‘: regionales o multilaterales o en su legislación nacional, las actividades comprendidas en el
ámbito del presente proyecto43.
43 Véase la recomendación dol Grupo de Trabajo de la Comisión de 2002, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, 57.’ período de aesiones, Suplemento n.° 10 y corrección (Doc. A/57/10 y Corr.l), párra. 447 y 448.
44 Ibíd., 56.’ período do aoaionee, Suplemento n.’ 10 (Doc. A/56/10), párr. 98, párr. 1 del comentario al apartado a
del párrafo 2 del Proyecto de Artículo» «obre la Prevención de Daños Tronsfronterizos.
45 Por ejemplo, varios regímenes de responsabilidad regulan el tipo de actividades comprendidas dentro de eu
ámbito de aplicación: el Convenio sobre la Protección del Medio Marino da la Zona del Mar Báltico (1992); la
Convención sobre los Efectos Trar.sfronterizoB de loa Accidente» Industriales (1992); el anexo i del Protocolo
sobre la Responsabilidad Civil y la Indemnización en Caso de Daños Cauaados por loa Efectos Transfronter
izos de Accidentes Industriales sobre las Aguas Trasfronterizas (Protocolo de JClev do 2003), documento de
la Comisión Económica para Europa, MP/WAT/2003/1-CP.TEIA/2008/3, del 11/03/2003; el anexo n de la Con
vención sobre Responsabilidad Civil por Daños resultantes de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente
(Convención de Lugano de 1993), en el quo Be han identificado como actividades peligrosas las realizadas en
las instalaciones o lugares destinados a la eliminación total o parcial de desechos sólidos, líquidos o gaseosos
mediante incineración en tierra o en el mar, o en las instalaciones o lugares destinados a la degradación
térmica do desechos sólidos, líquidos o gaseosos mediante la reducción de oxígeno, etc.; en el anexo i de esta
Convención figura también una lista de sustancias peligrosas. Véase asimismo le Directiva 2004/35/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 21/04/2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la
prevención y reparación de daños medioambientales [Diario Oficial, L143/56-, 30.4.2004, vol. 47).
>
337
3.2.2. Términos empleados

El principio 2 define, a los efectos de dicho Proyecto, el concepto de daño sensible causado
a las personas, los bienes o al medio ambiente. Asimismo, este último comprende los recursos
naturales, tanto abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora,
y la interacción entre estos factores y los aspectos característicos del paisaje. Define también
el término "actividad peligrosa" como aquella que entraña un riesgo de causar daños sensibles.
Por otra parte, se refiere al “daño transfronterizo" como a aquel causado a laB personas,
los bienes o el medio ambiente que se encuentran en el territorio o de otro modo b^jo la juris
dicción o el control de un Estado que no es el de origen.
Se precisa el significado de “daño” (damage) como uno sensible causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente. Este no se produce de manera aislada ni en el vacío, sino que
se irroga a alguien o a algo, a una persona o a unos bienes. En el inciso i, el daño a las perso
nas comprende los supuestos de muerte o de lesiones corporales, de lo que hay ejemplos en el
derecho interno*9 y en la práctica convencional4’. Incluso los regímenes de responsabilidad que
excluyen los daños causados a las personas reconocen que se aplicarían otras normas48.
El daño a los bienes comprende también las pérdidas o daños sufridos por los bienes
(muebles e inmuebles).
Algunos regímenes de responsabilidad excluyen las demandas relativas a los daños cau
sados a bienes de la persona responsable, basándose en la consideración de principio de que
se debe privar al autor de un hecho ilícito de la oportunidad de beneficiarse de su propio
hacho.
Se trata de daños causados por la actividad peligrosa al medio ambiente mismo, se causen
o no simultáneamente daños a personas o a bienes; por consiguiente, son independientes de
cualquier daño que se cause a esas personas o bienes. Así pues, las referencias más amplias
que se hacen en los incisos iii a v a las reclamaciones concernientes al medio ambiente no solo
constituyen una prolongación de tendencias que ya se han puesto de relieve en regímenes de
responsabilidad internacional recientemente concertados, sino que abren posibilidades do pro
seguir ol desarrollo del derecho para la protección del medio ambiente per se.
46 La Ley de responsabilidad ambiental de Alemania, por ejemplo, te aplica a todae las porsonae en caeo de
muerte o lesión corporal. LiiLey de indemnización do daños y perjuicios ambientaba de Finlandia, el Código
Ambiental de 8ueoía y la Ley de indemnización de dados y perjuicios ambientales de Dinamarca comprenden
las Lesiones corporales. Véase. en general, Wetterstoln, Petar, "Environmontal Damage in tho Legal Systoms
of tho Nordlc Countries and Germán/*, en Environmontal Damage in International Law and Comparativa
Law Problema ofDofinitlon and Eualuatlon, Oxford Univeraity Prese. Oxford, 2002, pp. 222-242.
47 Algunos regímenes de responsabilidad disponen lo siguiente: on el apartado k del párrafo 1 dol artículo i de la
Convención do Viene sobre Responsabilidad Civil por Dados Nucleares (1963), se define la expresión "dados
nucleares" de modo quo incluye “la pérdida de vidas humanas, las Issiones corporales y los dados y perjuicios
materiales"! ol Protocolo do 1997 do enmiendo do la Convonción do Viene sobre Responsabilidad Civil por
Doñas Nucleares (1963) (Convonción de Viene de 1997) ae rofiora también, en relaoión con ol apartado k dol
párrafo 1 de) artículo i do la Convonción, a "i) la pérdida de vidas humanas o las losionoa corporalos; il) los
daños o perjuicios matoríalss"; el inoiso vii dol apartado a dol artículo i dol Oonvenio do París sobre la Re
sponsabilidad Civil en materia de Energía Nuoloar (2004) doflno el daño nuclear de la siguionte manera: "1.
Muerte o daflo físico a las porsonas; 2. Pérdida o daflo de los bienes"; la Convención sobro la Responsabilidad
Civil por Daños Causados durante el Transporte de Mercaderías Peligrosas por Carretera, Ferrocarril y
Buques Fluviales define as! el concepto de “daño” en el párrafo 10 del artículo 1: "a) muerte o lesiones corpora
les t.J; b) pérdidas o daños sufridos por los bienes"; el Protocolo do Basilea define el daño en el apartado c dol
párrafo 2 del artículo 2: "i) Muerte o lociones corporales; ti) Daños o perjuicios materiales, salvo a los bienes
de propiedad de la porsona responsable do los daños de conformidad con ol presento Protocolo"; el Protocolo
de Kiev define el daño en el apartado d del párrafo 2 del artículo 2: "i) La pérdida do vidas humanas o todo
perjuicio corporal; ii) La pérdida de bienes o loa daños causados a bienes distintos de loa biones pertenecientes
a la persona responsable de conformidad con el Protocolo", y la Convonción do Lugano defino el daño on el
párrafo 7 del artículo 2 : “a. La muerte o las lesiones corporales; b. Toda pérdida o todo daflo causado a bienes
distintos do la instalación misma o do los bienes que se hallen en el lugar do la actividad peligrosa y estén bajo
el control dol explotador".
48 La Directiva del Parlamento y del Coneqjo de la UE 2004/36/CE sobre Responsabilidad Modioambiontal no so
aplica o las lesionas caucados a las personas, a los daños causados a la propiedad privada o a ningún tipo do
pérdida oconómioa, ni afoota a ningún derecho relativo a esto tipo do daños,
338
CAPÍTULO 16 - RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL PCR ACTOS NO PROHIBIDOS
Se define el “medio ambiente” (apartado b) de diferentes formas y no existe ninguna de

finición universalmente aceptada. No obstante, a los efectos de este Proyecto de principios, se’*
considera útil dar una definición práctica de medio ambiente, lo que servirá para situar ep
perspectiva el ámbito de las medidas correctivas necesarias con respecto a los daños amblen-
tales4’. • $
Por su parte, en el apartado c, se define la expresión “actividad peligrosa" como una acti-•;
vidad que entraña un riesgo de causar un daño transfronterizo. Se entiende que tal riesgo^í
daño debe limitarse a sus consecuencias físicas, excluyendo, por consiguiente, los efectos que
puedan deberse a las políticas comerciales, monetarias, socioeconómicas o fiscales.
En el Proyecto de Artículos sobre la Prevención de Daños Transfronterizos no se define
al “Estado afectado”, que sería el Estado en cuyo territorio, de otro modo bajo su jurisdicción
o control, se produce el daño como resultado de un incidente relacionado con una actividad
peligrosa realizada en el Estado de origen.
Puede verse afectado así más de un Estado. Estas expresiones no se han definido, por
razones de equilibrio y de economía, entre los “términos empleados”.
Se define el “daño transfronterizo" (apartado e) como la serie de daños causados en un
Estado como consecuencia de un accidente o incidente relacionado con una actividad peligrosa
f. realizada en otro Estado. Este concepto se basa en las nociones bien establecidas de territorio,
jurisdicción y control de un Estado. En eBe sentido, se refiere a los daños causados en el terri
torio o en otros lugareB situados íbera del territorio pero bajo la jurisdicción o control de un
Estado distinto del Estado en cuyo territorio o de otro modo bajo su jurisdicción o control se
realicen las actividades peligrosas. Es indiferente que los Estados interesados compartan o no
una frontera.
La definición de víctima comprende a las personas naturales o jurídicas, e incluye al Es
tado como custodio de los bienes públicos. Esta definición está relacionada con la definición de
"daño" que figura en el apartado a, la cual incluye el daño causado a las personas, los bienes
o el medio ambiente, y puede deducirse de ella. Toda persona que sufra lesiones corporales,
la pérdida de un bien o un daño causado a un bien sería víctima a los efectos del Proyecto de
Principios sobre Asignación de Pérdidas.
Por ultimo, si bien no existe una definición general de “explotador” en derecho internacio
nal, el término se emplea en el derecho interno de los Estados y en la práctica convencional.
En esta, los regímenes de reparación de los daños nucleares prevén que la responsabilidad in
cumbe al explotador*". Sin embargo, la definición de explotador varía según la naturaleza de la
actividad. La atribución de la responsabilidad a una sola entidad, el propietario o el explotador,
es lo que caracteriza a los regímenes de responsabilidad causal. Por ello, puede señalarse ex
presamente como responsable a una persona distinta del explotador, en fruición de los intere
ses que estén enjuego en una aotivldad peligrosa determinada. Por ejemplo, en la Conferencia
de 1989 que condujo a la adopción del Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por
Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos (1969), oxlstía
la posibilidad do imputar la responsabilidad al propietario del buque, al propietario de la carga49
49 Vóaeo tambiCn la Comunicación da la Comisión al Conecto y al Porlamento Europeo y al Comltó Económico y

Social: Libro Verde sobro reparación dd daño ecológico COM(93) 47, mayo do 1993, p. 10.
60 Vóanee el Convenio do Parlo (1960) «obre la Responsabilidad Civil en Materia do Energía Nuclear y el Proto
colo do 2004 que modifica a dicho Convenio ('explotadorde una instalaciónnuolear”) (art. 1, Inc. 2): explotador
con respecto a una instalación nucloar significa la persona designada por la autoridad pública compútente
como explotador de dicho Inotaloclón nuclear (art. 1, Inc. vi); la Convención de Viene sobro Roaponeabllldad
Civil poT Dallos Nucleares (1963) ('explotador') (art rv); el Protocolo do enmienda (19B7) a dicho Convención
('explotador”) (art 1, inc. c), y la Convención sobre la Responsabilidad do los.Explotadores de Buques Nuole-
arot ("explotador de buques nudoaros") (art. u).

o a ambos91. Sin embargo, en virtud de un acuerdo de transacción, se convino en optar por la

responsabilidad causal del propietario del buque93.
8.2.8. Limites de responsabilidad y garantios

En el caso de un alto nivel de dafios tranefronterizos, la Convención de Viena sobre Res
ponsabilidad Civil por Daños Nucleares (1963) limita la responsabilidad de los operadores a
una cantidad fija (por qjemplo, 5 millones para cualquier incidente nuclear en cuanto al valor
del dólar de EE. UU. en términos de oro el 29 de abril 1968, art. V[l] (81 de la mencionada Con
vención).
En el caso de actividades extremadamente peligrosas (por ejemplo, el daño nuclear),
los Estados en cuyo territorio (ya sea actual territorio o tierra que está beyo su jurisdicción o
control) esta actividad se lleva a cabo son bienvenidos para proporcionar garantías adiciona
les de compensación (por ejemplo, 300 millones de derechos especiales do giro o una mayor
cantidad).
Los plazos para las reclamaciones de responsabilidad se establecen en los tratados perti
nentes (por ejemplo, diez años desde la fecha del incidente y cinco años a partir de la fecha en
que el demandante tuvo o debió razonablemente tener conocimiento de los daños).
El régimen jurídico vigente de la responsabilidad por dafios al medio ambiente toda
vía está fragmentado y es solo un marco de responsabilidad por daños resultantes de de
terminados tipos de actividades peligrosas. El enfoque de los Estados a la labor de la CDI
sobre la responsabilidad por daños transfronterizos sensibles, así como a los documentos
regionales pertinentes (por ejemplo, la Convención de Lugano de 1993, que aún no ha en
trado en vigor), demuestra que una convención general universal sobre la responsabilidad
por dafios al medio ambiente apenas se vislumbra en el futuro próximo. También es difícil
sabor hasta qué punto el régimen de responsabilidad de un operador por el daño cometido
en el medio ambiente se ha convertido en una norma consuetudinaria de derecho interna
cional.
Por lo genera], no es fácil de probar que el daño es causado directamente por un incidente
en particular o que las medidas de respuesta o el restablecimiento han sido razonables. Incluso
los Estados pueden ser reacios a interponer una acción de indemnización de los daños ambien
tales en contra de un agente privado en un tribunal de otro Estado. Por ello todavía es pronto
para evaluar el efecto de la norma en estudio.
La indemnización por daños ambientales transfronterizos podría .garantizarse a través
de la neutralización de dos conceptos: la responsabilidad del Estado y la responsabilidad de un
operador de la actividad peligrosa.
En este sentido, los Estados tienen la obligación de controlar actividades peligrosas bajo
su jurisdicción o control, de adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir o minimizar
daños transfronterizos significativos y de garantizar la adopción de medidas legislativas y
51 Véase Doc. LEG/CONF/C.2/SR.2 a 13. citado en Abecassis, David y Jaraahow, Richard, Oil Pollution frwn
Shlpt, Stevens and Sons, Londros, 2.a edic., 1985, p. 253. Alguno# regímenes que atribuyen la responsabilidad
a! propietario del buquo eon el Convenio Internacional aobre Responsabilidad Civil nacida de Dafios Debi
dos a la Contaminación por Hidrocarburos (1992), art. m(l); el Convenio Internacional sobre Responsabili
dad Civil nacida de Dafios Debidos a Contaminación por los Hidrocarburos para Combustible de los Buques
(2001), art. m y el Convonio Internacional sobre Responsabilidad e Indemnización de Dafios en relación con el
Transporte Marítimo de Sustancias Nocivas y Potencial mente Peligrosas (1996), art. 7(1).
52 Véanse el Convenio sobre Responsabilidad Civil por Daños causados durante el Transporte de Mercancías
Peligrosas por Carretera, Ferrocarril y Vías Navegables (1989), que define al transportista en relación con
los buques de navegación interior como la poreona que en el momento dol incidente controla la utilización
del vehículo a bordo del cual se transportan las mercancías peligrosas (art. 1, inc. 8); el Convenio sobre Re
sponsabilidad Civil por los Dafios de Contaminación por los Hidrocarburos resultantes de la Exploración y
Explotación de los Recursos Minerales de los Fondos Marinos, quo define al explotador de una instalación en
una plataforma continental de forma que incluye, a falta de designación por una do las partes contratantos,
a la persona que (yerra el control general do las actividades realizadas en la instalación (art. 1, inc. 2>, y la
Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre Responsabilidad Medioambiental, que define al operador, al
que atribuye la responsabilidad, en el sentido de que incluye a cualquier persona física o jurídica, privada o
pública, que desempefie o controle la actividad profesional.
340
administrativas respecto a que se prestará una indemnización atas víctimas. Enpas^¿áj¿
t’v 'cíales (por qjemplo, un daño a bienes comunes o uno causado en el transcurso de ün'&nfltet
’tíí armado), los daños al medio ambiente solo pueden ser compensados a través del mecanismo d
>; ■ la responsabilidad del Estado.
& • '-M
F ’'
r.-:
341
í
Capítulo 17
Responsabilidad de otros sujetos
de derecho internacional
Verónica Lavista
Introducción
•é? A partir del reconocimiento de las organizaciones internacionales como sujetos de de-
S^íyecho internacional por parte de la CIJ en la opinión consultiva sobre Reparación por daños
;• sufrido b al servicio de las Naciones Unidas (en adelante, opinión consultiva sobre Reparación
feáS ppr daños), así como la potencial evolución de otros sujetos de derecho internacional, ha sur-
gido la necesidad en la comunidad internacional de contemplar la responsabilidad interna-
®' cional propia para estos nuevos sujetos y que su responsabilidad no dependa de los Estados.
Así, se han ido adaptando a estos nuevos sujetos, que tienen particularidades^ características
SBinrbpia8 y distintivas de los Estados, los principios ya desarrollados respecto de la responsabi-
¡idad internacional de los Estados. Algunos de estos principios -como, por ejemplo, respecto de
de reparación por daños- se han aplicado mutatis mutandi a los demás sujetos,
í-' 'por lo que no entraremos en detalle en esos casos. Otros han requerido nuevas contemplacio-
a la luz de las distinciones entre los diferentes sujetos y sus obligaciones bsyo el derecho
^^hitemacional.
SáWv ' ’ En caao particular de las organizaciones internacionales, su creciente participación

'ep el ámbito internacional, como sujetos independientes de Iob Estados que los componen, ha
...l/:-llevado a que se incremente la preocupación para que sean responsables de sus propios actos u
AA'; omisiones, en particular a partir de la quiebra del Consejo Internacional del Estaño en 19851.
las organizaciones internacionales -como las Naciones Unidas- actúan a través de las
O fuerzas de paz2, programas de sanciones multilaterales -como “Petróleo-por-Alimentos”3
v • /sanciones individuales, por ejemplo, do) Consqjo de Seguridad*, e incluso no actúan en caaoa
como Ruanda en 1998 o Srobrenioa on 1995\ Estos actos y omisiones han generado cuos-
|íY\. -tionamiontoa por parto de la comunidad internacional respecto do la responsabilidad do las
Hartwig. MatthiftB, “InternatlonQl Organizatlons nr Initltutíoni, ResponsIbiUty and Llablllty" (2012). en
1 Cuoationados, por qjomplo, por proititudón o axplotaolón sexual, disponible en http://cdu.unlb.org/LlnkCllck.

«8px?fllQtiokot»JgraZCflqYgYw%3d&tabld«»88.
;8 Cuestionado por alegaciones de corrupción, disponible en http://www.un.org/Newa/Pre8B/doc8/2005/8c8492.
doc.htm.
Cuestionado por la faltó de debido proceso en la designación de personas y ejercicio del derecho do defensa:
Yasibi Abdullah Kadl y Al Barakaat Iniemational Foundation c. Consto de la Unión Europea y Comisión de
las Comunidades Europeas, Casos Unido» C-402/05 P y C-415/05 P, Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(Gran Sala), Deolsión, 3/09/2008; Nubil Sayadi y Patricia Vlnch c. Bélgica, Comité de Derechos Humanos.
•• Comunicación 1472/2006, 29/12/ 2008.
. .‘’ B Alvares, Joeó. "International OrganUations: Acoountability or Rosponsibility?", Lunoheon Adórese, Cana*
dian Council of International Law, 35.a Conferencia Anual sobre Responsabilidad de Individuos, Estados y
Organi raciones.
organizaciones internacionales detrás de ellos. Asimismo, se busca evitar que los Estados ae
escondan detrás de esa personería a efectos de eludir la responsabilidad por sus actos. j
2. Responsabilidad de las organizaciones internacionales
2.1. Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional: orígenes í

En 2001, la Comisión de Derecho Internacional adoptó el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad de los Estados por Hechos Intemacionalmente Ilícitos (en adelante, Proyecto ¿
sobre Responsabilidad de los Estados) y sus comentarios, los que ya se han desarrollado en
el capítulo 15 de esta obra. En el artículo 57 de ese Proyecto, la CDI estableció: "Los presen* ,
tes artículos se entenderán sin peijuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad,
en virtud del derecho internacional, de una organización internacional o de un Estado por el j.'
comportamiento de una organización internacional*86.97Los comentarios de la CDI a este ar- '
tículo explican que se excluye del ámbito de aplicación de dicho proyecto la responsabilidad de
organizaciones internacionales. Se refieren a organizaciones intergubernamentales que tienen >
“personalidad jurídica independiente con arreglo a derecho internacional, y (son responsables]
de sus propios actos, es decir, de actos que la organización lleva a cabo mediante sus propios ;
órganos o funcionarios”’. J
Asimismo, en el artículo 58 del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, la CDI :
clarifica que estos artículos tampoco se aplican a la responsabilidad de individuos que actúan
por un Estado8. ¿
En 2002, se incorporó el tema “Responsabilidad de las organizaciones internacionales" en

el programa de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional8 y el Prof. Giorgio Gtyá fue ?
nombrado relator especial para el Proyecto de Artículos de Responsabilidad de las Organiza- \
ciones Internacionales10.
2.2. Relación con el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados $

El grupo de trabajo de la CDI en 2002 se refirió a la relación que tendría el tema de res-
ponsabilidad de las organizaciones internacionales con el Proyecto de Artículos sobre Respon-. j
Llegó
sabilidad de los Estados11.12 13 a la conclusión de que sería “preciso tener constantemente en ■
cuenta Iog artículos sobre responsabilidad de los Estados"11 y que estos debían considerarse |
“una fuente de inspiración"18 parala responsabilidad de organizaciones internacionales. Así, se g
ha mantenido la distinción entre “normas primarias de derecho internacional, que establecen
obligaciones para las organizaciones internacionales, y normas secundarias, que consideran la
existencia de una violación de una obligación internacional y sus consecuencias para la orga* ‘
nización internacional responsable"14. *
A efectOB de evitar repeticiones innecesarias en esta obra, nos referiremos, en este capí- ’
tulo, a aquellas secciones del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de las Organiza-
ciones Internacionales (en adelante, Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones i
6 Proyecto de Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Intemacionalmente Ilícitos, .
Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1,26/07/2001, disponible en http://www.un.org/law/ilc, artículo 57.
7 Infórme de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Trabajo de su 53.° Sesión, UN GAOR, 56." Ses., Sup.
n.’ 10, UN Doc A/56/10 (2001), capítulo iv, comentario artículo 57, párr. 2.
8 Ibid., comentario artículo 68, párr. 1.
9 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 54° período de sesiones, UN ;
GAOR, 67.“ Sea., UN Doc A/Res/57/21 (2002).
10 Ibíd., capítulo vin, párr. 463.
11 Ibíd., capítulo vju, párr. 473 y 6a.
12 Ibíd., capítulo vm, párr. 475.
13 Ibíd.
14 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63° período de sesiones, UN
GAOR, 66.- Ses., UN Doc A/66/10 (2011), capítulo v, comentarios, párr. 3.
344
CAPÍTUL017-RESPONSABIUDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHO,IHTERHAQIOÜÁl "" ■ ,'í
Internacionales) quo han adoptado soluciones diferentes de aquella^desarroliadas respecto de '

■ los Estados.
A diferencia de la elaboración del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, en el
?. caso de responsabilidad do organizaciones internacionales ha habido escasas "prácticas perti-,.
nentes", tanto porque estas han tenido lugar en un período reciente como debido a que hay tina
cantidad limitada de procedimientos de resolución de controversias con jurisdicción sobre tales
' organizaciones15. La consecuencia de estas circunstancias es que el proyecto desarrollado por
' la CDI se aproxima más a desarrollo progresivo que a codificación del derecho
j, en esta materia1’. ' .
•f. 2.3. Definiciones

Conforme se establece en el artículo 1, el Proyecto sobre Responsabilidad de las Orga-
\ nizaciones Internacionales “se aplica a la responsabilidad internacional de una organización
internacional por un hecho internacionalmente ilícito”1’ y a 'la responsabilidad internacional
i . de un Estado por un hecho internacionalmente ilícito relacionado con el comportamiento de
i una organización internacional’18.
1 El artículo 2 define a una "organización internacional” como “una organización instituida
§¡i por un tratado u otro instrumento regido por el derecho internacional y dotada de personali-
$■’ dad jurídica internacional propia"1’. También establece que entre sus miembros podrá contar
“con otras entidades” además de Estados”. Esta definición se aparta de la adoptada en otros
ámbitos del derecho internacional -por ejemplo, en la Convención de Viena de 1980 sobre de-
recho de los tratados- y no adopta el concepto de "organización intergubemamental” original-
monte previsto en el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados”.
Si’.. La definición requiere que la organización internacional haya sido creada por un “tratado
u otro instrumento regido por el derecho internacional”, excluyendo del ámbito de aplicación
' de este proyecto a aquellas organizaciones creadas “por medio de instrumentos regidos por el
derecho interno de un Estado"85, salvo que luego se haya adoptado un instrumento regido por
el derecho internacional28.
En relación con el requisito de la “personalidadjurídica internacional propia”, hay opinio
nes divergentes en cuanto a su significado. La CIJ se ha referido a que “debe cumplir todas las
obligaciones que le impongan las normas generales de derecho internacional, su instrumento
constitutivo o los acuerdos internacionales en que sea parte”” y a que "no gozan, a diferencia
g! de los Estados, de competencias generales”23. En su opinión consultiva sobre Reparación por
daños, a la que ya nos hemos referido en el capítulo 2, la CIJ contempló, para determinar si la
’ . Organización de las Naciones Unidas tenía personalidad internacional, que tuviese derechos y
. obligaciones diferentes de los de sus miembros”.* 21 22 23 24 * 26
16 Ibíd., capitulo v, comentarios, párr. 6.

■16 Ibfd.
17 Ibíd., capítulo v, artículo 1(1).
18 Ibíd., capítulo v, artículo 1(2).
10 Ibíd., capítulo v, artículo 2(a).
20 Ibíd.
21 Esto sin perjuicio do las discusiones en relación con el significado de "organización intorgubernamental” y si
se refiere al instrumento constitutivo o a los miembros de la organización. Informe de la Comisión de Derecho
Internacional sobre la labor realizada en su 63°periodo de sesiones, doc. cil., capítulo v, «montarlo al artículo
2, párr. 3.
22 Ibfd., capítulo v, comentario al artículo 2, párr. 6.
23 Ibíd.
24 Interpretación del Acuerdo de 25 de mareo de 1951 entre la OMS y Egipto, CIJ, Opinión Consultiva, 8/07/1996,
I.C.J. Reporta 1980. pp. 89 y 90, parág. 37,
26 Legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, CIJ, Opinión Consultiva,
8/07/1996, I.C.J. Reporte 1996, p. 78, parág. 25.
26 Reparación por daños sufridos al servicio délas Naciones Unidas, CIJ, Opinióp Consultiva, 11/04/1949, I.C.J.
Reporte 1949. pp. 178-179.
2.4. Elementos
Los elementos de un hecho intemacionalmente ilícito de'una organización internacional
enunciados en el artículo 4 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna
cionales coinciden con aquellos previstos para la existencia de un hecho ilícito de un Estado.
Así, la CDI requiere dos elementos para que se configure tal hecho intemacionalmente ilícito:
que “un comportamiento consistente en una acción u omisión (a) sea atribuible a eBa organi
zación según el derecho internacional, y (b) [quel constituya una violación de una obligación
internacional de esa organización’’’’,
2.6, Reglas de atribución

En la opinión consultiva sobre Reparación por daños, la CIJ ya estableció que, cuando
una organización internacional se considera un sujeto de derecho internacional, tiene la capa
cidad de poseer derechos y deberes internacionales’9.
El Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales prevé cuatro
situaciones en las que se atribuye un comportamiento a una organización internacional.
2.5.1. Órganos o agentes de una organización internacional

El artículo 6 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales
se refiere a la atribución por el comportamiento de un órgano o agente de una organización
internacional "en el ejercicio de sus fiincionee", “cualquiera que sea la posición del órgano o el
agente en relación con la organización™. También establece que “Las reglas de la organización
se aplicarán para determinar las funciones de sus órganos o agentes”59.
Sin embargo, en la opinión consultiva sobre Reparación por daños, en relación con la de
finición de órgano o agente, la CU estableció que un agente de las Naciones Unidas en un sen
tido amplio es “cualquier persona, sea o no funcionario remunerado y tenga o no un contrato
permanente, a la que un órgano de la Organización ha encomendado que ejerza, o que ayude a
ejercer, una de sus funciones; en resumen, toda persona por medio de la cual la Organización
actúa’’”. En tal sentido, la CDI ha considerado que la segunda oración no hace de las reglas
de la organización el único criterio para determinar qué es un "agente" de una organización
internacional”.
En relación con la atribución de responsabilidad por el comportamiento de tales agentes,
en la opinión consultiva de la CU sobre la Controversia relacionada con la inmunidadJudi
cial de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, la Corte sostuvo que podría
requerirse a las Naciones Unidas que asumieran responsabilidad por los daños que surgiesen
como consecuencia de los actos realizados por agentes de las Naciones Unidas actuando en el
desempeño de sus funciones oficiales39. Los agentes incluidos son definidos por la opinión con
sultiva de Reparación por daños, abarcando un concepto amplio31 27. *28
3329
34* 35
La CDI ha establecido que la distinción entre órgano y agente “no parece pertinente a los
efectos de la atribución de un comportamiento a una organización internacional”511. Asimismo,
se simplifica la redacción respecto del artículo 4 del Proyecto sobre Responsabilidad de los
27 Informe de la Comisión do Derecho Internacional tabre ¡a labor realisada en su 63’periodo de sesiones, doc',
clt., capítulo v, artículo 4.
28 Reparación Bar daños sufridos al Birvlcio de las Naciones Unidas, dac. clt,, p, 178.
29 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor rcalisada an tu B3‘ periodo de sesiones, dos.
di, capítulo v, artículo 6(1).
SO Ibíd» capítulo v, artículo 6(2).
81 Reparación por daños sufridos al teruicio da las Naciones Unidas, doo. clt., p, 177.
82 Informo de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realleada en su 63° periodo da sesionas, doc,
«¡i., oapítulo v, comentarlo al artículo 8, párr. 9.
33 Controversia relacionada con la inmunidadjudicial de un Relator Especial da la Comisión de Derechos Huma

nos, CIJ. Opinión Consultiva, 29/04/1999,I.C.J. Rsportt 1999, pp. 88-89.
34 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en cu 63' periodo de cesiones, doc.
clt., capítulo v, comentarlo al artículo 6, párr. 3.
35 Ibíd., comentario al artículo 8, párr. 6.
346
CAPÍTULO 17 - RESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Estados contemplando meramente “cualquiera que sea la posición del órgano o ebagente efeí
^5?- relación con la organización1*, en lugar de enumerar las diferentes fruiciones que se podrían^
ejercer dentro de-la organización, dadas las importantes variaciones que existen entre organj; >
•. zacion es internacionales8®. .: \ 7^2
fe/. 2.5.2. órganos o agentes de una organización internacional a disposición de otra

El artículo 7 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales tai
■M/ se refiere a la atribución: el comportamiento de un órgano o agente de una organización
internacional que hayan sido puestos a disposición de otra organización internacional ee con-
siderará un hecho de ésta última organización según el derecho internacional si ésta ejerce un *
jjfe. control efectivo sobre ese comportamiento”87.
La situación prevista por la CDI en este artículo no es la de un órgano o agente que haya ■
S¡h‘ sido plenamente adscripto a la organización internacional, sino aquella en que el órgano
agente “adscripto sigue actuando en cierta medida como órgano del Estado que lo adscribe o como
órgano o agente de la organización que lo adscribe”88. Ejemplifica esta situación con “los contin-
: gentes militares que un Estado pone a disposición de las Naciones Unidas para una operación
fe-:’ de mantenimiento de la paz”3®.
fe1 ’ Es frecuente que se celebren acuerdos entre los Estados u organizaciones que adscriben
!"
agentes u órganos a otras organizaciones internacionales. En estos acuerdos se puede prever
un régimen particular de responsabilidad; la CDI ha argumentado que tales acuerdos no se
refieren a la atribución, sino a la asignación de responsabilidad y, en todo caso, son solo vin-
culantes entre las partea del acuerdo, por lo que no pueden afectar los derechos de terceros40.
A diferencia del caso del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, aquí se requiere
ife'. “control efectivo” con el fin de determinar a qué institución es atribuible determinado compor-
temiente. En relación con las operaciones de mantenimiento de la paz, en principio, las Nació-
/ . nes Unidas asumen responsabilidad por el comportamiento de las fuerzas frente a terceros41,
fe¿ Aunque debe definirse en cada caso‘“quién ejerce efectivamente el control" sobre determinado
fe./ comportamiento42, lo que ha llevado a conclusiones diferentes por parte de distintos tribuna-
les4’, como se trató en el capítulo 15.
2.5.3. Comportamiento ultra vires

En el artículo 8 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Intemacio-
nales, la Comisión se refirió a la atribución de actos a organizaciones internacionales en los
casos en que un “órgano o agente actúa a título oficial en el marco de las funciones generales
de la organización, aunque ese comportamiento exceda de la competencia del órgano o agente
o contravenga sus instrucciones”44.
A efectos de limitar la atribución de responsabilidad a actoB ultra vires y no incluir actos
realizados a título privado, de modo similar a los casos de atribución de responsabilidad a
: Estados, se establece el requisito de que el órgano o agente esté actuando “a título oficial en el
gfe marco de las funciones generales de la organización”45. Un acto puede generar la responsabi-
88 Ibíd., comonterío al artículo 0, párr. 8,

88 Ibfd., oomsntarlo al artículo 7, párr. 1.
39 Ibíd.
40 Ibíd., comentarlo al artículo 7, pírr. 3.
41 Ibíd., waoaUrlo al artíoulo 7, pírr. 8.
42 Ibíd., comentarlo al artículo 7. párr. 0.
43 Entra otroa,Behrami y Behrami o. Francia y Baramati o. Francia, Alemania, Noruega, TEDH, Decisión (Gran
8ala) sobra la admisibilidad da las demandas N’ 71412/01 y 78108/01,02/08/2007; Kaeumq/'c. Oreóla, TEDH,
Dodilón sobro la admisibilidad da la demanda N* 8974/05, 5/07/2007; O^/it c. Alemania, TEDH, Decisión
sobro la admisibilidad do la demanda N# 81446/02, 28/08/2007; R (on the applioation ofAl-Jedda) (FC) v.
Becretary ofState forDefence, Cámara de loa Loros (Reino Unido), Decisión, 12/12/2007; Al-Jtdda o. el Reino
Unido, TEDH, Sentencia (Gran Sala), 7/07/2011; Causa W 265616/HA ZA 06-1671, Tribunal do Distrito da
La Haya. Sentencia. 10/09/2008, traducción inglesa on http://sookon.rochUproak.nl.
44 Informe de la Comieitn de Derecho Internacional cobre la labor nalixada en tu 63* período de eeelonec, doc.
cít., capitulo v, artículo 8. * •.
45 Ibíd., comentario al articulo 8, párr. 4.

LECCIONES DE DERECHO INTERNAC OXAL PÚBLICO
lldad de la organización incluso ai os considerado inválido según las reglas do esta’8, on cuyo
caso» en los términos de la CIJ en lo opinión consultiva sobre Ciertos gastos de las Naciones
Unidas, “será una irregularidad desde el punto de vísta de esa estructura interna", pero igual
mente la organización queda obligada frente a terceros4’,
2.5.4. Consentimiento
El artículo 9 del Proyecto de Responsabilidad de Organizaciones Internacionales incor
pora como atribútales a una organización internacional aquellos actos que, aunque no sean
aplicables en los términos ya descriptos, una organización haya reconocido y adopte como pro
46. 47
pios48 Es decir que pueden atribuirse a una organización internacional ciertos actos, incluso
cuando no estén contenidos en los artículos anteriores. Este artículo reproduce textualmente
el artículo 11 del Proyecto sobre Responsabilidad de Iob Estados.
2.6. Supuestos de violación de una obligación internacional

Los artículos 10 a 13 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna
cionales corresponden, en forma casi idéntica, a los artículos 12 a 15 del Proyecto sobre Res
ponsabilidad de los Estados. La GDI explica esta similitud al sostener;
Ebob artículos enuncian principios de carácter general que parecen ser aplicables a
la violación de una obligación Internacional por parte de cualquier sujeto de dere
cho internacional. Por consiguiente, no hay ningún motivo para adoptar un criterio
diferente on los presentes artículos, aunque la práctica existente relativa a las or
ganizaciones internacionales es escasa en lo que concierne a las diversas cuestiones
abordadas en el presente capítulo41.
En particular, existe una violación de una obligación internacional cuando un hecho de

una organización internacional “no está de conformidad con lo que ella exige [...], 6ea cual
fuere el origen o la naturaleza de la obligación en cuestión*50. 51 52 53
Lo mismo ocurre con los artículos 14 a 16 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Orga
nizaciones Internacionales, análogos a los artículos 16 a 18 del Proyecto sobre Responsabilidad
de los Estados, respecto de los supuestos en que una organización internacional ayuda, asiste
o coacciona a un Estado u otra organización internacional en la comisión de un hecho ilícito".
Los artículos 17 y 18 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna
cionales no corresponden a artículos en relación con los Estados, pues se trata de situaciones
particulares por las características de las organizaciones internacionales. En el artículo 17, la
CDI previ ó la responsabilidad de una organización internacional en caso de que adopte deci
siones obligando o autorizando a sus Estados miembros o a organizaciones internacionales a
realizar determinados actos que serían violatorios del derecho internacional si fuesen cometi
dos por la organización internacional49. El artículo 18 prevé que una organización internacio
nal miembro de otra también puede incurrir en responsabilidad en los supuestos previstos en
los artículos 14 a 17“. El artículo 19 es una cláusula “sin perjuicio" análoga al artículo 19 sobre
responsabilidad del Estado, que prevé que las disposiciones de ese capítulo son sin perjuicio de
la responsabilidad internacional de los Estados u organizaciones internacionales que cometen
un hecho ilícito54.
46 Ibíd., comentario al art. 8, párr. 5.
47 Ciertos gastos de las Naciones Unidas, CU, Opinión Consultiva, 20/07/1962, l.C.J. Reporte 1962. p. 168.
48 Infórme de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63" período de sesiones, doc.
dt., capítulo v, artículo 9.
49 Ibíd., comentario al capítulo ni, párr. 3.
60 Ibíd., capítulo v, artículo 10.
51 Ibíd., comentario al capítulo ív, párr. 1.
52 Ibíd-, capítulo v, artículo 17.
53 Ibíd.. capítulo v, artículo 18.
54 Ibíd., capítulo v, artículo 19.
348
' *’ * • ' -:,j?^wWI
'. • CAPITUL017 • RESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHÍINTfRNAClÓ)ÍAL • • ?‘
í." - -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
y 2.7. Circunstancias que excluyen la ilicitud **

Las circunatanciaB que excluyon la ilicitud y bus consecuencias están previstas en el Prb-/^^
. yecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales en los artículos 20 a 27/y^gág
. son análogas a las previstas en el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados.
& WlM
2.8. Reparación de perjuicios $
Lo mismo ocurre con los artículos referidos al contenido de la responsabilidad interna-fe^^J
cional de una organización internacional, de reparación del perjuicio, de violaciones graves . V<5.
de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general, de
dos de hacer efectiva la responsabilidad internacional de una organización internacional y
de contramedidas.
La diferencia está en el artículo 40 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organi-
¿ zaciones Internacionales, donde la CDI buscó, luego de largas discusiones, una solución al •V
problema de la falta de financiación que padecen las organizaciones internacionales”. En ese
artículo, previó que la organización internacional responsable “adoptará todas las medidas
apropiadas, de conformidad con sus reglas, a fin de que sus miembros le proporcionen los me
dios para el efectivo cumplimiento de sus obligaciones”, y que los miembros de tal organización
"adoptarán todas las medidas apropiadas que las reglas de la organización puedan requerir
para que esta pueda cumplir efectivamente las obligaciones que le incumben en virtud del
presente capítulo"”. En sus comentarios explicó que este artículo no significa que, en forma
subsidiaria, los miembros de una organización internacional serán responsables por los actos
de esta67. La obligación de los Estados de dotar a la organización de medios financieros surge,
V por ejemplo, de la opinión de Sir Gerald Fitzmaurice en la opinión consultiva sobre Ciertos
gastos de las Naciones Unidas'.
Sin fondos, la Organización no podría cumplir su cometido. Por consiguiente, aun a

falta del párrafo 2 del artículo 17, habría sido necesario leer en la Carta una obli
gación general para los Estados Miembros de financiar colectivamente a la Orga
nización, sobre la base del principio que la Corte aplicó ya en el asunto relativo a la
Reparación por los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, a saber “como
consecuencia necesaria por ser esencial para el ejercicio de sus funciones (es decir, las
de la Organización)
2.9. Otras cuestiones

Los artículos 58 a 63 del Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones Interna
cionales se refieren a los criterios para determinar si un comportamiento debe atribuirse a una
organización internacional en el caso que se plantee si este debe asignarse a un Estado, a una
organización internacional o a ambos”.
Estos artículos prevén que, si un Estado presta asistencia o ayuda a una organización
internacional en la comisión de un acto ilícito, es responsable internacionalmente si conocía
las circunstancias de tal hecho, y el acto sería intemacionalmente ilícito si fuese cometido por
ese Estado, agregando la salvedad de que, si el Estado actuase con arreglo a las reglas de la55 56 57 58 59 *
55 Quoc Dinh, Nguyen; Daillier, Patríele; Fortaau, Mathias y Pellet, Alain, Droit InternationalPublic, L.G.D.J.,
Lonrai, 8? ed., 2009, § 489; ver también, por ejemplo, las diacueiones aobre la responsabilidad de los Estados
miembros ante la quiebra del Constyo Internacional del Estaño (Reino Unido: Decisión de la Cámara de los
Lores en Australia & New Zea ¡and Banking Group Ltd., et al. c. Australia el al., vol. 29 (1990), p.
56 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 63° período de sesiones, doc.
cit., capítulo v,artículo 40. '
57 Ibíd., capítulo v, comentario al artículo 40. t
58 Ciertos gastos de las Naciones Unidas, doc. cit., p. 208. ,
59 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en "su 63° período de sesiones, o .
cit., capítulo v, artículos 58 a 63. S.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - - - 349
LECCIONES DE DERECHO I.V¡ERMACIONAL PÚBUCO
organización, eso no generaría por si solo su responsabilidad internacional60.*Lo

* * *mismo
*** ocurre
en caso de que el Estado, en las circunstancias descriptas, dirija y controle o coaccione a una
organización internacional en la comisión de un acto ilícito81. El artículo 61 se refiere a los
supuestos en que un Estado induzca a una organización internacional “a cometer un hecho
que, de haber sido cometido por dicho Estado, habría constituido una violación’ de una de
las obligaciones internacionales de ese Estado, en cuyo caso el Estado miembro incurrirá en
responsabilidad internacional, sin perjuicio de que el acto sea o no internacionalmente ilícito
para la organización internacional88. En el artículo 62, la CDI resolvió la cuestión planteada
por los casos del Concqjo Internacional del Estaño proponiendo que un Estado miembro de una
organización internacional será responsable, con carácter subsidiario, por un hecho internado-
nalmente ilícito de esa organizadón si aceptó responsabilidad por ese hecho o indujo a la parte
lesionada a confiar en su responsabilidad85. Por último, en el artículo 63 establece que estos
artículos son sin peijuicio de la responsabilidad internacional de la organizadón internacional
que cometa el hecho o cualquier otro Estado u organización intemadonal84.
2.10. Críticas al Proyecto sobre Responsabilidad de las Organizaciones

Internacionales
Algunos autores han dirigido críticas al Proyecto sobre Responsabilidad de las Organiza
ciones Internacionales. En particular, se ha reprobado la adopción mutatis mutandi de varias
normas de responsabilidad intemadonal de los Estados sin tener en cuenta las diferencias
entre los Estados y las organizadones intemadonales68. Entre otros aspectos, se critica el am
plio espectro de situaciones que pretende cubrir la CDI con su proyecto de artículos, la falte de
práctica como fundamento de las diferentes normas propuestas, la carencia de determinación
respecto de las normas primarias que deberían respetar las organizaciones intemadonales o
incluso la falta de flnanciamiento que continuamente aqueja a las organizadones internacio
nales y afectaría su capaddad de reparar los dafios por los que pudiese ser condenada88.
Be ha sostenido que la puesta en práctica del Proyecto sobre Responsabilidad do las Or
ganizaciones Intemadonales es delicada por la ausencia de reglas de procedimiento preesta
blecidas y, en relación con la reparación, por los medios limitados a los que tienen disposición
las organizaciones intemadonales87.
3. Responsabilidad de otros sujetos

3.1. Individuos
Los diferentes regímenes de responsabilidad intemadonal siempre dependen de la vio-
ladón de una norma de derecho intemadonal, por lo que, para identificar casos en que podría
haber responsabilidad intemadonal de un individuo, debe comenzarse por determinar en quó
casos un individuo es el sujeto obligado por una norma de derecho intemadonal88.
Ibíd., artículo 68.

Ibíd., artfouloa 69 y 60.
Alvaros, Jocó, w. rií.; Bcon, Krlaton E"New Dírtotioni in RospoaiibUityi Auossing tho International Law
Commlaolon'» Drafl ArllolsB on ths Rupontiblllty oí International OrganizaUona", Yab Jouml

natlonal Law Onllnt, vol. 37 (9011), p. 1; Woutera. Jan y Odermatt, Jed. "Are All International OrganlM-
tioni Créate Equal? Rofloctiona on tho ILC'a Draft Artlole* ofReeponsibillty of International OrganÍMtioni’,
Global Gouernance Opirüone (raorao 2012).

es Álvorei, Jocó, op. cit.
67
Quoc Dinh, Nguyen; Daillier, Patrick; Fortoau, Mathiaa y Pellat, Aldn, op. cii., § 478.
68
Tomuschat, Chriatian, "The Responsibility of othar Enütiea: Prívete Individúalo’, en TAa Laiv of Interna
tional RatponelbiUty, Crawford, James; PeÚet, Alain y Olleaon, 8imon (eds.), Oxford Univenity Proas, Nuova
York, 2010, p. 317.
______________________ CAPÍTULO 17 - RESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHO-INTERNACIONAL * '
Hay una gran discusión en el ámbito de los derechos humanos»acerca de la responsabili

dad internacional de individuos respecto de violaciones de estos derechos. No entraremos en
esa discusión aquí. Baste señalar que, en términos generales, la mayoría de los instrumentos
de derechos humanos -a diferencia de los de derecho penal internacional- no generan obliga
ciones legales para individuos, ni mecanismos de ejecución por violaciones a ellas para indivi-
dúos0®.
Un caso en el que es clara la existencia de obligaciones internacionales para individuos es
en el ámbito del derecho internacional penal, en el que se tipifican crímenes internacionales *
U En efecto, a partir de los Tribunales Militares de Nuremberg y del Lejano Oriente se ha juz-
& gado a individuos por crímenes internacionales. Las críticas que originaron tales tribunales
■¿ han llevado a un desarrollo de este régimen hasta arribar a la creación de la Corte Penal In*
•' temacional a través del Estatuto de Roma. Principalmente, estos tribunales se han dedicado a
determinar la responsabilidad internacional por las violaciones más graves de derechos huma
nos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y, eventualmente, el crimen
• de agresión’®. En la actualidad, los crímenes por los que pueden ser juzgados individuos ante
estos tribunales han sido establecidos de manera expresa. El régimen de derecho internacional
penal será tratado en el capítulo 47 de esta obra.
También hay algunos regímenes nacionales en los que se ha juzgado a individuos por
K’ violación de obligaciones internacionales’*.
La responsabilidad internacional de los individuos tiene una lógica diferente de la que
se aplica a la responsabilidad internacional de los Estados. Esa diferencia yace en que los
individuos no son equivalentes a loa Estados. Estos últimos son Estados soberanos paree, por
lo cual un Estado no puede imponer una obligación a otro Estado o una pena por violar una
obligación internacional. Por esto, los artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional
no son generalmente apropiados para ser aplicados a individuos; por ejemplo, las normas sobre
atribución’3.
Una particularidad de la responsabilidad internacional del individuo es que, en lugar de
las formas de reparación establecidas habitualmente para los Estados, los procedimientos fl-
’ nalizan con una condena que incluye su reclusión. El Estatuto de Roma, sin embargo, prevé la
f’« ’ posibilidad de que la Corte Penal Internacional ordene el pago de reparación a las víctimas”.
8.2. Personas jurídicas

En el ámbito de los derechos humanos ha habido, recientemente, creciente expectativa en
• relación con la posibilidad de responsabilizar a empresas privadas por violaciones o participa
ción en violaciones a derechos humanos”. En el campo del derecho local, en Estados Unidos,
por ejemplo, aún no ha habido una definición por parte de la Corte Suprema respecto de la
70.71 72 73 74 * 76
aplicación do la Alien Tort Statute a empresas privadas69
En el ámbito internacional 6e han preparado una serie de proyectos que establecen la
posibilidad de generar responsabilidad a empresas privadas”. En la mayoría de los casos,
69 Ibíd., pp. 318,322-323.

70 Batatuto do Roma (1908), artículo» 6«8. .
71 Ver capítulo 47 de e»ta obra. •;
72 Tomuichat, Chriitían, op. cit., pp. 820.

73 Eatatuto do Roma (1998), artículo 75(2). •••v*
74 Muohllnakl, Petar, •Corporation!, In International Uw" (2010), an Max Planck Snoyclopedia vf Pabilo íntir- >
nodonoUxiw, http://www.mpapU.com, pdrr. 80. . aAv
76 Loa dlíbronto» cdmaraa do apelación han adoptado postura» d líbrentai al rtipicta La decisión aotuaimonti
franl» & h Corte Suprema üb Mobil o. Poyal Duloh Poirolaum Co. 621 F.3d 111 (2d Oir. 2010).
la elguionti:
Otro» cobo» en que le han adoptado dlftrento» soluciono» son: Plomo u. Ríraitow Miíurol Rubber Co., 648 F.8a ... .
1018 (7th Cir. 2011); Sarol u. Rio Tinto, PLC. 2011WL 5041927 (9th Oír. Oct. 25,9011) (en bañó; Do» ». Exxon j
Mobil Corp., 654 F.3d 11 (D.C. Clr. 2011). ? vi’%
76 Ver Poeto Mundial do la» Nacicnc» Unida», propuesto en 1999 (http7Zwww.un.org/oa/globalcompact/), Norma» .
da la» Nadone» Unida» sobre la» Reaponaabilldades de las Empreaa» Transnadonala» y otra» Empreeai en >•
Safara de lo» Derechos Humanos, Conaqjo Económico y Social, Doc. E/CN,4/Spb.2/2008/I2/Rev.2,26/D8/2CO
(http://www.unhchr.ch/Hurldocda/Huridoca.n8f/0/a389702baa023990cl256d69004814a4). .'í’-í
requieren que las empresas privadas se sometan a ellos de manera voluntaria y no tienen un
régimen de ejecución previsto.
En el campo del derecho de las inversiones, ha habido iniciativas para incorporar obli
gaciones para los inversores extranjeros en los tratados bilaterales de inversión (TBI). Así,
mientras los TBI tradicionales solo concederían derechos para los inversores extranjeros, los
TBI "de tercera generación" pretenden imponerles también obligaciones71, lo que produciría
una responsabilidad'internacional susceptible de ser reclamada por el Estado. En relación
con los arbitrajes de inversión, como se verá en el capítulo 45, en términos generales estos
procedimientos son iniciados por personas físicas o jurídicas contra Estados, sin embargo, ha
habido algunos casos iniciados por Estados o sus subdivisiones políticas en contra de socieda
78.79
des jurídicas77
Asimismo, algunos tratados internacionales relacionados con el medio ambiente colocan

la responsabilidad por daños causados por la operación o explotación do actividades peligro
sas en el operador78, aunque la eventual responsabilidad y reparación será determinada de
acuerdo con el derecho interno80. Existen también instrumentos internacionales que crean
compromisos no vinculantes para corporaciones aparejados con los Acuerdos Multilaterales
Ambientales81. 82
Por último, ha habido algunos casos en que se ha determinado la responsabilidad de per
sonas jurídicas por crímenes internacionales, por ejemplo, el caso IG Farben ante el Tribunal
de Nuremberg89. Aunque esto no se ha incorporado en el Estatuto de Roma, hay otros tratados
internacionales que sí reconocen esta responsabilidad: la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción (2003), el Convenio sobre la Protección del Medio Ambiente a través del
Derecho Penal (1998), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi
zada Transnacional (2000) y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación
del Terrorismo (1999)83.
3.3. Grupos beligerantes y grupos criminales

Más allá de aquellos casos a los que ya se han referido otras secciones de esta obra en
relación con la posibilidad de atribuir responsabilidad a Estados por actos de grupos armados
o beligerantes (cuando actúan de fació como órganos del Estado, cuando son movimientos in
surrecciónales, cuando qjercen elementos de autoridad gubernamental), están surgiendo indi
cios de una intención de la comunidad internacional de atribuir responsabilidad internacional
directamente a esos grupos beligerantes y criminales, en especial en situaciones de conflictos
armados. Al reconocerse una situación de beligerancia, el Estado no sería responsable por los
actos de los insurgentes y pasa a ser responsabilidad de los grupos beligerantes84. *
77 Por ejemplo, el Modelo de acuerdo internacional para el desarrollo sustentable dal Instituto Internacional
para el Desarrollo Sustentable (Model International Agreement on Investment for Suetainable Deuelopmcnl)
de abril de 2005.
78 Gabán c. Société Serete S.A., caso CIADI N.* ARB/76/1; Government of the Prvuince of Eaat Kalimantan c.
PTKallim Prima Goal y otro», caso CIADI N.* ARB/07/3; Ooetx y otros e. Burundi, caso CIADI N * ARB/01/2;
MINE c Guinea, caso CIADI N.° ARB/84/4.
79 Convención do la OCDE sobre Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear (1980); Convención de
Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (1963); Convención sobre Responsabilidad Civil por
Daños Resultantes de Actividades Peligrosas para ol Medio Ambiente (1993); Protocolo de Basilea de 1999
sobre Responsabilidad e Indomnixación por Daños resultantes de Movimientos Transfronterisoa de Dosechos
Pollgrosos y su Eliminación (1999); Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados
por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos (1969); Convenio Relativo a la Responsabilidad
Civil en la Esfera del Transporte Marítimo de Materiales Nucleares (1971); Convenio Internacional sobre
Responsabilidad y Compensación por Daños en Conexión al Transporte de Sustancias Peligrosas y Nocivas
por Mar (1996).
80 Tomuschat, Chrlstian, op. cit., p. 324.

81 Muchlinski, Petar, op. cit., p&ttb. 48-44.
82 Ibfd., párr. 47.
83 Ibíd.
84 Azarov, Valentina, “Belhgerency’ (2012), en Max Planck Encyclopedia of Public International Lato, httpJI
www.mpepil.com, párre. 8-9.
352
I *...
• j®5»]
CAPÍTULO17 • RESPONSABILIDAD DE OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
—
rr1. .rt&ykgg
A
La condena por parte del Coneqjo de Seguridad a Al-Qaida por loe ataques a las Tbrresj* ' *r/**>’ v?;
Gemelas en Nueva York el 11 de septiembre de 2001“ es una demostración de la tendencia de

la comunidad internacional hacia la condena de grupos armados, aun cuando no estén den- >.
tro de los parámetros ya descriptos. Actos perpetrados por tales grupos no tienen suflcientei,’'^í^^
vínculos con un Estado para atribuirle responsabilidad o, en algunos casos, el Estado no tiene
poder suficiente para controlarlos. Aunque no se les ha atribuido responsabilidad do la misma ■
manera que se atribuyo a los Estados”, ha habido algunos indicios de la comunidad inteshií. ■
cional en esa dirección8’.
3.4. Organizaciones no gubernamentales (ONG)

La creciente participación do laa ONG en el ámbito internacional ha propulsado alguna ; ‘
85.89
disoueión acerca de la posibilidad de considerarlas responsables internacionalmente88 86 87 - <<
Exíb
ten, sin embargo, pocos ejemplos de obligaciones internacionales que tienen lae ONG y, en tér- ’
.
. minoB generales, son casos en que de manera expresa se les ha dado tal obligación a través de
algún convenio internacional. Esto significa que el régimen de responsabilidad internacional
‘/
I-.W
de las ONG es distinguible del régimen de responsabilidad de los Estados por sus característi
cas respecto del consentimiento y carácter bilateral de las obligaciones”.
En particular, las obligaciones existentes se vinculan con organizaciones humanitarias en
situaciones de conflictos armados; por ejemplo, el artículo 10 del Convenio I de Ginebra (1949).
También están obligadas en el derecho laboral: en el artículo 8(1) del Convenio sobre la Liber
tad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación se establece la obligación para “los tra
bajadores, los empleadores y su9 organizaciones respectivas” de "respetar la legalidad”90. En su
vinculación con organizaciones internacionales, las ONG a veces también aceptan obligaciones
bíyo el derecho internacional má9 allá de sus obligaciones contractuales con la organización
internacional91.92 93 94 \
Asimismo, hay declaraciones que, aunque no vinculantes, se refieren a obligaciones para
ONG, por qjemplo, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Defensores de Derechos Hu
manos”. Algunas ONG han creado, además, códigos de conducta en loe que se autorregulan”,
Hay autores que sostienen que la “guerra contra el terrorismo” y las sanciones directas
¿ del Consqjo de Seguridad a diferentoe individuos y organizaciones, así como las recomenda-
clones dirigidas a evitar el abuso de organizaciones sin fine9 de lucro para financiar actos
terroristas, han desdibujado la distinción entre responsabilidad de Estados y de ONG04. Sin . >*
embargo, incluso ellos reconocen que, principalmente, las obligaciones internacionales de las
ONG son aquellas que ellas mismas aceptan.
85 Resolución del Consejo de Seguridad 1390,16/01/2002.

86 Algunos autores han expresado reservas por considerar que darles tal pcreonería Internacional les otorgaría
cierta legitimación.
87 Ver Cahin, Oórard, ‘The Responsibllity of Other Entibes: Armed Banda and Criminal Groups", en TA# Law
ofInternational Reaponalbility, op. cit., pp. 387-341.

88 Lindblom, Anna-Karín, “The Responsibllity of Other Entitles: Non-OovernmenUl Organiaations", en The
Latu ofInternational Ruponaibility, op. cit., p. 343.
89 Ibíd., p. 352.
90 Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación (n.* 87) (1948).
91 Por qjemplo, en la Resolución ECOSOC 1996/31 (art. 57la]) ee obliga a las ONO a no desarrollar "un cuadro
sistemático de actos contrarios a los propósitos y principios de la Carta do las Naciones Unidas". .
92 Declaración de Naciones Unidas sobre los Defensores de Derechos Humanos (1998).
93 Por qjemplo, el Código de conducta relativo al socorro en casos de desastre pasa el Movimiento Internacional
de la Crut Roja y de la Media Luna Roja y lae Organitaciones no gubernamentales (2004).
94 Lindblom, Anna-Karin, op. cit., p. 352. >
353
Capítulo 18
Surgimiento del
Estado y reconocimiento
Mariana Lozza
1. Nacimiento y formas de organización del Estado

Para que una entidad surja como Estado es necesario que cuente con los elementos cons
titutivos exigidos por el derecho internacional: población permanente, territorio determinado,
gobierno y capacidad de entablar relaciones con otros Estados (para cuyo análisis cabe remi
tirse al capítulo 2 de esta obra). Tradicionalmente se acepta que un Estado puede surgir por
fundación, por unión con otro u otros Estados, por desmembramiento de un Estado, por eman
cipación, por secesión o por separación.
La fundación consiste en la proclamación de un Estado sobre un territorio que no perte
nece a nadie (térra nuUius). Por ejemplo, Liberia se originó en 1847 cuando un grupo de escla
vos afroamericanos que habían sido liberados fundaron este Estado en un territorio ubicado
en la costa oeste de África1. 2La
* 4 unión se produce cuando dos o más Estados forman uno nuevo.
Por ejemplo, en 1958 se formó la República Árabe Unida traB.la unión entre Siria y Egipto; esta
República se unió, posteriormente y en ese mismo afro, a Yemen, formando loa Estados ÁrabeB
Unidos*. El desmembramiento se presenta cuando un Estado Be desintegra y nacen en su lugar
varios nuevos Estados, como ocurrió en la antigua Yugoslavia en junio de 1991, que dio origen
a los Estados de Bosnia y Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Serbia y Montenegro.
La emancipación tiene lugar cuando un territorio dependiente o colonial rompe los vínculos
con la metrópoli y se independiza, dando lugar a la aparición de un nuevo Estado. La mayoría
de los Estados latinoamericanos y africanos son producto de un proceso de emancipación. La
secesión puede ser definida como “la creación de un Estado por la amenaza o el ubo de la fuerza
y sin el consentimiento del antiguo soberano”’. Es decir, el Estado se.crea sobre una poroión
de torritorio que pertenece a otro Estado. Podemos citar como ejemplo el caso de Panamá, quo
en 1908 dqjó de formar parte de Colombia para erigirse en un Estado independiente. Si bien
algunos autores emplean las expresiones "secesión” y "separación” como sinónimos, on un sen
tido estricto pueden distinguirse. Así, la eeparaoión se produce mediante un proceso pacífico,
es decir, con el consentimiento del Estado del cual se desprende para dar forma a uno nuevo*.
1 Ver hlctorlo rtiumlde dol nacimiento do Llborla on http://hi»tory.stete.gov/niilontoncs/1980-1860/iiberla.

2 Ootran, Eugena, “Borne Legal Aapccto of tho Formallon oí tho United Arab Ropubllo and tho United Arab
Btatoo", ¡.C,L.Q„ rol. 8, B.“2, p. 840.

8 Crawford, Jemes, "Blata Praatlee and Internatlona) Lew in fUlation to Unilateral BeMIlton* llcport to tho
Qovsrnment ofGanada cóneomlng unilatornl aecoaalon by Quobeo, 19/02/1697, purdg. 8 (traducción libro),
4 Armes Pírter, Frlda y GomólosNapolitano, Bllvln», “Booesaloa and International )aw. Latín Amorloan prac
tico", on ¿comían. ¡nltrnaflonal Lau ftropectlwe, Kohon, Marcelo (ed,), CaAbrídgo Unlveraity Preie, Cam
bridge. 2008, p. 37S.
Un ejemplo lo podemos encontrar en 2006, cuando Montenegro se separó de Serbia luego de

un proceso de referéndum’.
El nacimiento de los Estados hoy en día plantea interrogantes distintos de aquellos que
existían hasta algunas décadas atrás. Ello se vincula esencialmente al hecho de no poder sur*
gir un Estado sin que otro desaparezca o vea su territorio disminuido®.
Por 9u parte, el reconocimiento o no de un gobierno no afecta la subjetividad del Estado
frente a obligaciones internacionales, aunque sí puede obstaculizar la capacidad do dicho Es
tado para otros propósitos, por ejemplo, el derecho a reclamar. Sobre esto último, vale agregar
que el derecho internacional, por principio, no estableco la preferencia do un sistema político
por sobro otro’, Ello en virtud do los principios do igualdad soberana, independencia de los
Estados y libre dotorminación de los pueblos1.
2. Reconocimiento de Estados
En el capítulo 2 de esta obra se analizaron los elementos que constituyen un Estado. A
partir de allí, cabe preguntarse: ¿alcanza con decir que hay Estado cuando sus elementos es
tán presentes? ¿Quién determina que esas condiciones están dadas? ¿Existe una obligación de
reconocer un nuevo Estado? Un nuevo Estado ¿tiene un derecho a ser reconocido? Es en esta
discusión donde la cuestión del reconocimiento de Estados adquiere relevancia, dando lugar a
un debate intenso en la doctrina de los publicistas*.
Puede observarse que, en un sentido amplio, el reconocimiento es la aceptación de un Es
tado en relación con otros Estados de un hecho o situación10. Sin embargo, cuando se trata de
reconocimientos de Estados y de gobiernos (como se verá en el apartado 3), el efecto es mayor
y el reconocimiento adquiere una definición más estricta. Ello no solo por el impacto que tiene
en el plano internacional, que podrá producir efectos en los derechos y obligaciones entre Esta
dos, sino también por el impacto en la capacidad de actuar de los Estados en el plano nacional
de otros Estados11.
2.1. Tesis y efectos

Desde un punto de vista normativo (y teórico)1’, un Estado que satisface los elementos
característicos adquiere el estatus de tal, en tanto no existe ninguna norma que exija que los
5 Ver Batt, Judy, “Montenegro and Serbia after the Referendum’, European Union, Instituto for Security Stud-
ies, Analysia, 01/05/2006, disponible en http://www.isa.europa.eu/publicatione/dBtHil/article/montenegro-and-

serbia-aftor-th e-referendum.
6 Shaw, Malcolm, International Lato, Cambridge Univcrsity Press, Cambridge, 2006, p. 198. Respecto del
nacimiento de Estados por extinción de otros, Remiro Brotóns señala los supuestos do unificación de doe o
más Estados o do disolución o desmembramiento de un Estado preexistente y, con relación al nacimiento de
Estados ein extinción, rofiere a la separación o secesión de una parte del territorio. Remiro Brotóns. Antonio,
Derecho Internacional, Tirant Lo Blancb, Valencia, 2007, p. 105.

7 Pastor Ridruqjo, José, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnoe, Ma
drid, 12.a edic., 2008, p. 304; Jiménos de Aréchaga, Eduardo, Dertcho Internacional Público. t ¡i. Fundación
do Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 52.
8 Postor Ridruajo, José, op. cit., p. 304. Ver Declaración de Principios de Derecho Internacional que rigen las
Relaciones do Amistad y Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General (1970); Actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra Nicaragua, CIJ, Fallo, 26/11/1984, parág. 258 fias orientaciones políticas internas de un Estado
pertenecen a la competencia exclusiva del mismo, siempre que, bien entendido, no violen una obligación de
Derecho Internacional”, traducción libre).
9 Moncayo, Guillermo; Vinuesa, Raúl y Gutierres Posee, Hortensia, Dertcho Internacional Público, Zavalfa,
Buenos Aires, 1994,1.1, p. 20 y 88.
10 Jenning8, Robert y Watts, Arthur (eds.), Oppenheim’s International Lato, Longman, Londres, 9.a adíe., 2008,
vol. l,p. 127.
11 Brownlie, Ian, Principies ofPublic International Laut, Oxford Univeraity Presa, Oxford, 6.' edic., 1998, p. 97
y ss. (releva varios ejemplos ante cortes del Reino Unido, pero aclara que la práctica judicial no puede eer
ligeramente tomada en cuenta como evidencia para determinar qué doctrina adopta el Estado sobre el recono
cimiento de Estados).
12 Oppenheim’s International Law, op. cit., p. 129.

CAPÍTULO 18 - SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECCNOC MIENTO* ""
Estados deban ser reconocidos para ser considerados como tales1?, que obligue a lós'Éa^W!^^^
reconocer a un nuevo Estado una vez que los elementos se alcanzan14, o que generé reepó¿S'M^^
bilidad internacional si no se reconoce a un Estado que satisface los requisitos19. Sin e¿b
diversas tesis han sido desarrolladas, alimentadas y apoyadas por la doctrina y, por
por la práctica de los Estados en materia de reconocimiento de Estados, aunque
cas, como se observará, no son conclusivas.
Una de estas tesis es la denominada teoría declarativa, según la cual el reconocimiétf^^^
do Estados es un acto con carácter declarativo y, en tal sentido, no hace más quo cohsta'tfrw^ffi
existencia del nuevo Estado14. Es decir, ol Estado existe ipeo facto desde el momento en;q^Sgj
cuenta con loa olemontos quo lo constituyen, sin perjuicio do quo sea o no reconocido por.
ros Estados17.18 reconocimiento tiene, entonces, un efecto simbólico que constata un hodio.íto'^S
El19
oh sino consocuenoia de la naturaloza política dol acto10. ’
Esta teoría fue recoptada, por ejemplo, en la Convención sobre Derechos y Deberes dél
Estado (1933), en la que se establece que “El reconocimiento de un Estado meramente
nifica que el que lo reconoce acepta la personalidad del otro con todos los derechos y deberes-
determinados por el Derecho Internacional. El reconocimiento es incondicional e irrevocable’1^.'
En 1936 el Instituto de Derecho Internacional siguió esta línea al definir al reconocimiento’
como “el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio ,
. determinado do una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier; -
otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho internacional. El re^lS®
conocimiento tiene efecto declarativo”20. La Carta de la Organización de Estados Americanos
también dispone en tal sentido que "La existencia política del Estado es independiente de su
reconocimiento por los demás Estados"21. 22 23 24
En esta misma línea, se encuentra Ja posición adoptada por el Comité Badinter, consti-: ó®
tuido en 1991 por el Conaqjo de Ministros de la Comunidad Económica Europea para emitir
opiniones legales en relación con el proceeo de desmembramiento de la República Federal
Socialista Yugoslava. En la Opinión n.® 1 dictamina de manera expresa que “la existencia o
desaparición de un Estado es una cuestión de hecho; [...] los efectos del reconocimiento por
otros Estados son puramente declarativos”51.
Otorgándole efectos distintos al reconocimiento de Estados, se encuentra la denominada; £$
teoría constitutiva*. Esta doctrina parte de la premisa de que un Estado solo existe cuando
otros Estados reconocen que las condiciones para su existencia están dadas. Algunos auto- a.V
res se han referido al reconocimiento de Estados no solo en relación con haber alcanzado los
elementos, sino también respecto de la capacidad para asumir derechos y obligaciones entre
14,*y,
el Estado que reconoce y el que es reconocido13 16por ello, el Estado no es tal sino hasta que jf1
13 Ramzan, Muhammad Bilal, “Redefming the Requirements for the Recognition of New and Independent
States’, en Informe de Investigación, Asamblea General Comité Sexto-Legal, http:/Avww.muimun.org/wp-
content/upload8/2012/02/GA6_topicA.pdf, p. S.
14 Oppenheim's International Law. op. cit., p. 129,

16 Barbota, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalfa, Buenos Aires, 2.a edic., 2008, p. 184.
16 Brownlie, Ian, op. cit., p. 87 (explica que, en un foro objetivo, como ser un tribunal internacional, resulta ade
cuado que ee acepte la existencia de un Estado aunque la otra parta en la controversia. o terceros Estados, no
lo hayan reconocido).
17 Murphy, Sean, Principies ofInternational Law, Thomson West Law, 8t. Paul, 2006, p. 33.
18 Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 299.
19 Convención sobro Derechos y Deberos de los Estados, artículo 8 (énfasis agregado). La Convención ha sido
ratificada por dieciséis Estados latinoamericanos y entró en vigor el 26/12/1934. Argentina, Paraguay, Perú
y Uruguay no son parte.

20 Resolución adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en Bruselas en 1986, artículo 1 (traducción
libre).
21 Carta de la Organización de loe Estados Americanos, artículo 13, que recepta lo establecido en al artículo 3
de la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados.

22 Comité de Arbitraje de Badinter, Opinión n? 1, 29/11/1991 (publicada el 07/12/1991), eonsid. 1.a. (traducción
líbre).
23 Autores como Anzilotti, Oppenheim, Kelsen y Guggenheim apoyan esta doctrina. Brownlie, Ian, op. cit., p. 88.
24 Ramzan, Muhammad Bilal, op. cit., p. 2. . ’'
El problema que de esto puede derivarse ee da frente a la

es reconocido por otros Estados25.26
pregunta de qué ocurre cuando un nuevo Estado es reconocido por un grupo de Estados pero
no por otros18.
En el marco de esta teoría, puede incluirse lo ocurrido con los nuevos Estados emergentes
de la antigua Unión Soviética frente a la Declaración de los Doce 6obre las Líneas Directrices
que, en 1991, la Comunidad Europea emitió a los efectos de establecer una serie de requisitos
de tipo jurídico que los nuevos Estados de Europa del Este y de la antigua Unión Soviética
debían satisfacer a efectos de contar con el reconocimiento formal como Estados27. Reunidos
los condicionamientos incluidos en dicha Declaración, los Estados miembros de la Comunidad
Europea les otorgarían su reconocimiento. Sobre la base de los presupuestos de laB Líneas Di
rectrices se aprobó, también en 1991, la Declaración sobre Yugoslavia, en la que se establecía
un plazo para el reconocimiento por los Estados de la Comunidad Europea de las repúblicas
yugoslavas que cumplieran con las condiciones establecidas en tales directrices88.
Asimismo, han sido desarrolladas algunas variantes de reconocimiento frente a situa
ciones particulares, como, por ejemplo, el caso del reconocimiento precipitado, que se produce
en situaciones de reconocimiento de un Estado antes de que los requisitos que conforman el
Estado estén satisfechos28.29
El motivo de ese reconocimiento es, desdo la perspectiva de la teoría
constitutiva, cooperar con el efectivo reconocimiento y nacimiento del nuevo Estado20. Tal fue el
caso de la "entidad Mauritana” antes de la creación del Estado do Mauritania81. Otro ejemplo
puede apreciarse en el caso del reconocimiento de Estados Unidos respecto do Israel en 1948,
el cual fue otorgado el mismo día en que entró en vigor la Declaración de Independencia de
Israel, a pesar de que la existencia de Israel como Estado no estaba todavía establecida en
forma firme”.
La dificultad que puede generar el reconocimiento precipitado es que la línea que divide
la legalidad de la ilegalidad sea muy delgada. Los Estados que pretendan hacer un reconoci
miento precipitado deberán tener muy en cuenta el momento en el que lo hacen, sobre todo
en aquellos casos en los que el nuevo Estado nace producto de la separación de una parte del
25 Brownlie, Ian, op. cit., p. 88 (oxplica que esta doctrino surge básicamente por la falta de instituciones centra
lizadas en el derecho internacional, lo cual es considerado por los adeptos como una característica esencial
del derecho internacional y no como un estadio en su desarrollo). Barbosa también ee roñero a esta cuestión
(Barbosa, Julio, op. cit., p. 180).

26 Tal es la situación actual del caso do Palestina. En el ámbito de las Naciones Unidas, ha adquirido doro-
chos oomo observador, no obstante no habor logrado aún ol estatus do Estado miembro. Ver Resolución A/
RE8/07/19 del 29/11/2012, por la Oual so reconoce a Palestina ol caróctor do Estado observador no miembro
(con el voto negativo de Canadá, República Checa, Israel, Islas MarahaU, los Estados Federados de Microne
sia. República da Nauru, Panamá, República do Pelaos y Estados Unidos y cuaronta y una abstancionos. Le
República Argentina votó a favor de su admisión).
27 Estos requisitos son: (i) ol respeto de las disposiciones do la Carta de leo Naciones Unidas y de los compromi
sos suscriptos en el Acta Final de Helsinki y en la Carta de París, en particular on lo que so refiero ol Estado
de derecho, la democracia y loo derechos humanos; (ii) la garantía de los derechos de los grupos étnicos y
nacionales, así como do las minorías; (iii) el respeto do la inviolabilidad de loa límites territoriales que solo
pueden ser modificados por medios pacíficos y de común acuerdo; (iv) la reanudación de todos loo compromisos
pertinentes relativos a) dosarme y a la no proliferación nuolsar, asi oomo a la sogurldad y a la estabilidad re
gional; (v) el compromiso do eoluolonar mediante acuerdo, en particular, recurriendo, on bu caso, al arbitraje,
todas las cuestiono' relativas a la sucesión do Estados y a las controversias regióna los, Declaración do loa
Doce sobre las líneas directrices referidas al reconocimiento do nuevos Estodoa en Europa del Este y Unión
Soviética (Reunión Ministerial Extraordinaria, CPE, Bruselas, 16/12/1091, disponible en http://ocw.um.es/
co.-Juridlcas/derooho-intornacJonal-publlco-l/q)orclclos-proyectoB-y-ca8oi-l/capitvlo9/dooumonto-2-doclara-
clon-ministros-aaee-comunidadeo-reQmocimianto-ox-republlcao-80vietlcas.pdf).
28 En este caso so adicionó la necesidad del informe previo del Comité Badintor sobre el cumpllffllonto do
lee condiciones. Dios do Volasco, Manuel, Inetituclonee de Derecho Internacional Público, Tocnos, Madrid,
p. 280.
29 Brownlie, Ian, op. cit., p. 90. Oppenhelm'e International Lato, op. cit, p. 148 (enfatiia la importancia quo tiene
esta tipo do reconocimiento on aquellos casos en los quo el nuevo Estado surgiría como conaocvenola do un
proceso revolucionario).
80 Tal vos la disouslón sobro los "ouasi Estados” se onmarca dentro de esto debato. En la aoiualidnd, so roconooo
la exlstonoia de “cuasi Estados" como entidades con ciertos niveles do soberanía, aunque no so los roconooo,
por el momento, ol estatus do Sotado. Un qjemplo so obsorva on ol caso do Talwán.
81 Occidental, CU, Opinión Consultiva, 16/10/1975, ICJ Reporte 1976,

Sdhara pp. 57-64.
82 OppenhaM International Lato. op. cit., p. 144.
CAPITUL018 - SURGIMIENTO Da ESTADO Y RECONOCIMIENTO . ■■ '•
ifB!
territorio de otro Estado; si el reconocimiento tuviera lugar en forma prematura, pod¿ÍfSí¿'?

constituir un supuesto de intervención en Iob asuntos internos de otro Estado33.
Adicionalmente, se ha desarrollado la doctrina Lauterpacht^, considerada por atóin^
autores como una variante de la teoría constitutiya en tanto parte do la idea de que el recono
cimiento es un elemento constitutivo del Estado”. Sin embargo, esta doctrina Bupone una obli-^
gación de los Estados de reconocer al nuevo Estado una vez que están dados 6U8 elementos; po^’
lo tanto, se le critica que no se condiga con la práctica de los Estados y que, en última instántía ¿
y en la medida en que existe una obligación de reconocer cuando están dados tales
termine asimilándose, en realidad, a la teoría declarativa”.
Sin competir con las teorías hasta aquí descriptas, encontramos el principio del norteo^
nacimiento, también conocido como doctrina Stimson*7, que consiste en adoptar una posicitó' -
según la cual los Estados no debieran reconocer un nuevo Estado que ha surgido como conse
cuencia de la violación de una norma de derecho internacional, como, por ejemplo, el principio
de prohibición del uso de la ftierza, el de no intervención o del derecho de autodeterminación de
los pueblos”.
La Corte Internacional de Justicia se ha referido a este principio al sostener que un acto
unilateral que se realiza en contra de una norma jurídica no puede otorgar derecios”, exis
tiendo, además, el deber de los demá6 Estados de poner fin a esa situación de ilegalidad40. Este
principio ha sido receptado también en la Carta de la Organización de los Estados America
nos41 y en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional
mente Ilícitos43 elaborado por la Comisión de Derecho Internacional.
Si se observa la práctica de los Estados, no es posible establecer en forma concluyente
cuál de estas es la teoría predominante43. Si bien la teoría declarativa es la que pareciera tener
más adeptos, lo cierto es que el reconocimiento de un Estado por parte de los demás es lo que
39 Ibíd., p. 143. Algunos autores, como Hillgruber, llegan a sostener que esta discusión quedará superada desdo
el momento en que el nuevo Estado sea admitido en las Naciones Unidas, on tanto que, a partir do ese mo
mento, ea aplican los principios de la Carta de las Naciones Unidas en las rolaclones entre los miembros de
la Organización, con independencia de si existe o no reconocimiento mutuo entre loa miembros. Hillgruber,
Christian, ‘The Admisaion oí New States to the International Community", E.J.I.L., vol. 9 (1998), p. 492.
34 Autores como Guggenheim tambián apoyan esta doctrina. Drownlie, Ian, op. cit., p. 90. Podestá Costa y Ruda
explican que esto no es lo que ha caracterizado la práctica de loa Estados en tanto el reconocimiento, aun cuando
se trate de una constatación de los elementos del Estado, no suele otorgarso inmediatamente. Por q’emplo, la
República Argentina no fus reconocida por Espada sino hasta 1863. Incluso an casos como el reconocimiento do
Estado» Unidos por parte de Francia on 1778 fue considerado por ol Reino Unido como un acto de guerra,
85 Ramean, Muhammad Bilal, op. cit., p. 3.
38 Brownlio, Ian, op. di., p. 90.
87 Esta doctrina toma el nombre del secrotario do Estado norteamericano Henry J. Stimson.
38 Diez de Volasco, Manuel, op. cit., p. 281 (cita como qjemplos en los que se aplicó osta doctrina el caso del Estado
artificial de Manohukúo de parte de Japón en 1980, así como la provincia de Katenga al Intentar separerso
del Congo aa 1960).
39 Zonas libres ds la Alta Sabaya y el Distrito d< Gex (Fase 2), CPJI, Providencia, 06/12/1930, PCIJ Series A, n.°
24; Estatuto jurídico de Oroenlandia Oriental, CPJI, Providencia, 03/03/1932, CPJI Serle AfB, n.* 48, p. 285 y
Sentencia de Fondo, 05/04/1933, Serle A/B, n* 63, pp. 75 y 95; Jurisdicción de loe tribunales de Dantig, CPJI,
Opinión Consultiva, 03/03/1928, Serie B, n.* 15, p. 26; Consecuencias jurídicas que llene para los Estados la
continuación do la presencia de Sudófñca en Namibia (Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Es-
solución 976 (1970) del Cansío de Seguridad, CIJ. Opinión Consultiva, 21/06/1971,1CJ Reporte 1971, pp. 46-47.
40 ConsecusnolasJurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia do SudáfrlcaenNamibia..., doc.
cit., p. 54. La Corto so refirió a 1m consecuencias del no reconocimientoal concluir que todos loe Estados miembros
de las Nociones Unidas estaban obligados a considerar la presencia do las autoridades do Sudáfrica en Namibia
como ilegal y sus actos, posteriores a la terminación del mandato (27/10/1068), como Uogales o inválidos. Incluso,
con posterioridad a esta opinión, la Asamblea General convocó a lo» Estado» para que se autorrestringiaran do
entablar relaciones directas o indirectas, económicas o de otro tipo, con SudáMca cuando se referían a su repre
sentación de Namibia y a no reconocer como válidos lo» darochoa o Interósea sobre bienes o recurso» da Namibia
adquirido» dospuós do que terminara el mandato. Resolución 2871 (XXVI) (1971) do la Asamblea General; Roso-
lutión 301 (1971) del Consq|o de Seguridad; Resolución 8031 (XXVHI) (1972) de la Asamblea General.
41 Carta de la Organización de les Estados Americanos, artículo 20.
42 Proyecto de Artículos sobro Responsabilidad dsl Estado por Heoho» Intornaoionalmenta Ilícitos (2001), ar
tículo 41(2).
43 Oppenhelm'e International Lato, op. cit., p. 129 y n. 6 (aofiala la diferencia entre lo »o»tonido por Lauterpacht,
quien concluía quo la practica indicaba quo la teoría constitutiva ora la predominante, y Kuns. quion afirma
ba lo contrario) y p. 133.
le permite ejercer su capacidad de actuar, consolidar su soberanía territorial, contar con el res
paldo para protegerla de interferencias o intervenciones extraryeras, celebrar tratados de toda
índole con otros Estados, participar activamente en organizaciones internacionales, contar con
capacidad para adquirir bienes en el extranjero, presentarse ante tribunales internacionales y
nacionales de los Estados que lo reconocen, entre otras prerrogativas44.45
Es igualmonte relevante
conceder que, a nivel nacional, el no reconocimiento tiene sus afectos, por ejemplo, ante la impo
sibilidad de que un Estado se presente ante los tribunales del Estado que no lo ha reconocido41.
Sin perjuicio de ello, debo quedar en claro que no hay una obligación internacional de
reconocer un nuevo Estado y ningún Estado va a incurrir en responsabilidad internacional si
no otorga el reconocimiento46. No obstante, puede decirse que todo Estado tiene derecho, con
independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento, a que se respeten su soberanía
territorial y otros atributos básicos del Estado. En tal sentido, el territorio de un Estado no
reconocido no puede ser considerado como térra nullius*1.
En definitiva, si bien puede concederse que está sujeto a la discreción de los Estados, el re
conocimiento se otorga o no con base en el principio jurídico que establece que, cuando ciertos
requerimientos se presentan, el reconocimiento se encuentra permitido y es consistente con el
derecho internacional, por lo que no podría ser considerado como una intervención. En tal sentido,
algunos autores han concluido que el reconocimiento, si bien puede ser declarativo, es constitutivo
de derechos y obligaciones para el Estado que reconoce en sus relaciones con el Estado reconocido4®.
2.2. Formas
En cuanto a cómo puede realizarse el reconocimiento de un nuevo Estado, es posible que

este se efectúe en forma expresa, a través de cualquier manifestación de voluntad que implique
la intención de reconocer al nuevo Estado, como podría serlo la celebración de un tratado para el
reconocimiento del nuevo Estado48,49 50 forma implícita, a través de actos emanados de órganos
o en
competentes. Ejemplos de esta última forma podrían apreciarse en el hecho de entablar relacio
nes diplomáticas con el nuevo Estado, enviar un mensaje de congratulación al nuevo Estado, o
votar en una organización internacional a favor de la admisión del nuevo Estado60.
No deben confundirse aquellos reconocimientos implícitos con otros actos que no conlle
como ser el mantenimiento transitorio de relaciones
van el reconocimiento del nuevo Estado51,52
diplomáticas, el entablar alguna forma de negociación en alguna cuestión específica, el cele
brar un tratado multilateral en el que un Estado al que no se lo reconoce ya forma parte, el
establecimiento de representaciones oficiosas, o la admisión o participación del nuevo Estado
en una organización internacional68. El análisis para determinar si un acto implica un reco-
44 Murphy, Sean, op. cü., p. 32 y aa: Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cil., p. 47.
45 La práctica pareciera indicar que esta limitación no alcanta a las cuestiones de inmunidad de loa Estados no
reconocidos. Pastor Ridruejo, José, op. cit., p. 301; Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. clt., p. 47.
46 Pastor Ridruejo, José, op. clt., p. 299.
47 Shaw, Malcolm, op. cit., p. 471.
48 Oppenheim's International Law, op. cit., p. 130.
49 Un ejemplo de reconocimiento a través de tratados se observa en el tratado entre España, Francia y Andorra
en 1993, por el cual se reconoce al Estado de Andorra.
50 Pastor Ridruqjo, José, op. cit., p. 301. Un ejemplo do reconocimiento por admisión de un nuevo Estado en una
organización se dio de parte de los Estados miembros de las Naciones Unidas que votaron a favor de la admi
sión de Corea del Norte.
51 Brownlie, Ian, op. cit., p. 94. “

52 Al respecto, incluso el secretario general de las Naciones Unidas emitió un memorándum por el cual queda
claro que el ingreso de un Estado a la Organización no implica para el nuevo miembro el reconocimiento uni
versal de los demás, es decir que en ese caso no existo un reconocimiento implícito. Ver UN Doc.3/1466 ("The
United Nations does not possoss any authority to recognite either a new State or a new government of an
exiating State. To establish the rule of collective recognltion by the United Nations would require oither an
amendment of the Charter or a treaty to which all members would adhere"). No obstante, la Corte Interna
cional de Justicia ha reconocido el peso que en el reconocimiento de Estados tienen el Consejo de Seguridad y
la Asamblea General y que la decisión de admitir un nuovo Estado es obligatoria hacia el resto do los Estados
miembros y no puede ser objetada. Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia). CIJ, Fallo, Excepciones Preliminares, 11/07/1996. ICJ
Reporte 1996, p. 28. Comentado por Hillgruber, Christian, op. cit., pp. 4 y 14.
a
CAPÍTUL018 - SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECONOCIMIENTO
nocimiento implícito deberá realizarse sobre la base de una casuística cuya clave residirá
determinar si el comportamiento en cuestión permite inferir que hay una voluntad dereciáo^-^
cer al nuevo Estado.
El reconocimiento de Estados también puede ser de Jure o defacto. El reconocimiento será W
de Jure cuando se haga con relación a un Estado que ha adquirido el estatus de tal eñ’fopn^’.W
definitiva y plena, y será de facto cuando haya dudas sobre la permanencia y consolidación'doV*
nuevo EBtado, razón por la cual ol reconooimiónto sería do carácter provisorio hasta tarito^^
produzca el reconocimiento dejare™. Es posible observar que esta clasificación pono el focpen
el Estado reconocido más quo on el acto dol reconocimiento.
8. Reconocimiento de Gobiernos
La discusión alrededor de este tema adquiere importancia ante cambios políticos de go
bierno que no se producen en forma normal o constitucional -sean cuales fueran las normas
constitucionales de un’ Estado- o cuando se llevan a cabo de una manera revolucionaria*54.*Por
el contrario, aquellos cambios de gobierno que se producen de conformidad con las normas de
la Constitución (Norma Fundamental) de un Estado no son objeto de debate en esta materia.
La importancia de esta cuestión se debe a la necesidad de determinar cuál es el Gobierno

que representa a un Estado y puede obligarlo”. De allí también la inquietud de cómo y/o
cuándo un Gobierno es o debe ser reconocido como representante de un Estado. El acto de re
conocimiento es, según algunos autores, inevitable en virtud de que casi todoB, sino todos, los
aspectos de un Estado en sus relaciones internacionales dependen de la aceptación o no del
derecho de un Gobierno a actuar y hablar en nombre del Estado al cual dice representar”. Por
supuesto que ello no necesariamente significa que deba haber un anuncio formal y público de
reconocimiento, como se verá en este capítulo.
3.1. Doctrinas
Distintas teorías han sido desarrolladas frente al reconocimiento de Gobiernos. Estas
han marcado las diferentes prácticas seguidas por los Estados, aunque no pueda concluirse
que una sea la adoptada por la generalidad de los Estados, incluso en un momento dado. El
análisis, entonces, deberá realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares.de
cada caso y la reacción de los Estados frente a ellas. Algunos académicos suelen agruparlas en
dos categorías: doctrinas/teorías de la legalidad (o legitimidad) y doctrinas/teorías de la efec
tividad, según se reconozcan solo a Gobiernos de derecho o a aquellos que ejerzan un poder
efectivo sobre la población y el territorio, sin importar por qué medios accedieron al poder. A
continuación desarrollaremos algunas de las más seguidas y renombradas en derecho inter
nacional.
Una de las que ha tenido mayores adeptos ha sido la doctrina Jefferson. Su nombre se
debe al secretario de Estado de los Estados Unidos de América, Thomas Jefferson, quien, en
1792, frente al fin de la monarquía francesa y la proclamación de la Primera República Fran
cesa, expresó:
53 Oppenheim's International Law, op. cit., p. 155. Un supuesto de reconocimiento de facto se produjo con Estados
como Finlandia, Letonia y Estonia luego de la Primera Guerra Mundial. Podestá Coata y Ruda manifiestan
que el reconocimiento de facto ha sido normalmente empleado como un recurso político, pero que, en última
instancia, está a la espera del reconocimiento de jure. Podestá Costa, Luis A. y Ruda, José María, Derecho
Internacional Público, TEA, 5.* edic. actualizada, 1985,1.1, p. 64.
El juez José María Ruda explicaba que el reconocimiento do Estados solo puede tener lugar cuando el gobior-
55
no se efectiviza hacia afuera de sus fronteras y es considerado como un interlocutor válido en sus relaciones
internacionales. Ruda, José María, “Recognition of States and Government^", en Contemporary Aspects of
Recognttcon, Bedjaoui, Mohammed (ed.), Martjnue Nijhoff, London, 1991, pp.'455 y 458.
361
Va de acuerdo con nuestros principios determinar que un gobierno legítimo es aquél

creado por la voluntad de la nación, substancialmente declarada (...]. Evidentemente
no podemos negar a ninguna nación ese derecho sobre el cual nuestro propio gobierno
so funda: que cualquier nación puede gobernarse en la forma que le plazca, y cambiar
esa forma a 6u propia voluntad; y que puede llevar sus negocios con naciones extran
jeras a través de cualquier órgano que estime adecuado, sea monarca, convención,
asamblea, presidente o cualquier cosa que escoja. La voluntad de la nación es la única
cuestión esencial a considerar1’.
Para la doctrina Jefferson, la declaración de la voluntad popular es el factor determi

nante para el reconocimiento de un Estado. Se trata de una posición que respeta el principio
de no intervención frente a un cambio de régimen. Las relaciones diplomáticas se mantienen
sin importar la forma por la cual asumió el nuevo régimen de gobierno. De este modo, esta
teoría establece una preeminencia del principio de no intervención en cuestión de reconoci
miento de Gobiernos. Ejemplos de la aplicación de esta doctrina encontramos en la conducta
de los Estados Unidos de América en 1930, quienes reconocían los gobiernos de facto de
Perú, Bolivia y Argentina que tenían el control del Estado y que no encontraban resistencia
activa58.
Por otra parte, podemos citar también la doctrina Tbbar*9, cuyo nombre se debe al mi
nistro de Relaciones Exteriores de la República del Ecuador, quien, en 1907, expresó que las
“Repúblicas Americanas, por au buon nombre y crédito, aparto de otraa consideraciones huma
nitarias y altruistas, deben intervenir de modo indirecto en las decisiones internas de las re
públicas del continonto. Esta intervención podría consistir, a lo menos, en ol no reconocimiento
de gobiernos de hecho surgidos de revoluciones contra la constitución*80. De esto modo, esta
doctrina ordena no reconocer un Gobierno que asumió al poder en contra del orden constitu
cional hasta tanto no sea legitimado a través do algún sistema domocrático, por ejemplo, un
plebiscito81. La finalidad era frenar las revoluciones y golpes de Estado en América latina y
evitar intervenciones europeas en casos de revolución, haciendo hincapié en la legitimación
constitucional de los Gobiernos.
Esta doctrina fue en gran medida aceptada por los Estados americanos. Ejemplos de ello
pueden observarse en la Convención Adicional al Tratado General de Paz y Amistad de 1907
entre Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Panamá y El Salvador83. Estados Unidos también in
vocó esta doctrina cuando rompió relaciones con Nicaragua por el Gobierno de Zelaya en 1909.
Similares situaciones ocurrieron en 1917, cuando el Gobierno de Costa Rica fríe derrocado por
fi? Rcpúlvoda, César, "Las deotrínas d©l reconoolmioaio do gobiernos y su aplicación a la práctica", Boletín dsl
ínUituto de Derecho Comparado de MMoo, aflt Vi, n.8 ¡0 (1053). p. lo «liando á Jéffcreon on insteueolón a
Morris, 07/11/1792, M.fi. inst. Minleters, p 915).
69 Oppenheim’e International Law, op, alt„ p. lfil, n, 6.

59 También h la ha denominado "doctrina do la legalidad" por sor, entra otraa teorías, la que más hinoaplé hace
en la legalidad del gobierno.
60 Sopólveda, César, op. clt., p. 13.

61 Pastar Ridruejo, Joió, op. cía, p. 304.
62 Artículo I: "Loa gobiernos do las partes contratantee no reconocería a ningún gobierno quo surja on cual
quiera de laa cinco repúblicas por un golpe de Estado o una revolución contra un gobierno reconocido, mien
tras la representación del pueblo libremente electo no hoya reorganizado al país on forma constitucional".
Esta norma fue luogo plasmada en el Tratado General de Paz y Amistad (1928). La relevanoia da esto Tro
tado de 1928 se observó cuando en 1931 el general Hernández Martínez, presidente de El Salvador, luego
da Hogar al poder por revolución, denunció el Tratado de 1923 y esto fue seguido por los demás signatarios.
Frente a esta situación, el Gobierno de Hernandos Martínez fuo reconocido, on Unto no había norma vi
gente que lo impidiera. Este hecho es considerado como el fin do esta doctrina. Puode observarse que, a la
larga, la doctrina Tobar indudablomonte no logró su principal prepósito, que era evitar Qobiornos fuera do 1
mareo constitucional.
362
CAPITUL018 - SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECONOCIMIENTO
el ministro de Guerra Tinoco03; en 1924, en Honduras, cuando el presidente López Gutién^l-

siguió en el ejercicio de la presidencia después de expirado su mandato, o en 1926, nuevamente '
con Nicaragua, con el derrocamiento del gobierno a través de métodos de presión por parte
Chamorro*64. * 66 67 68
La presencia de esta doctrina se vislumbra también en la opinión consultiva de;la Cortés
. Internacional de Justicia sobre las Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados !a'cori’<:^¡^
. tinuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental), no obstante
. puesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad**. Si bien la Corte concluyó que ;
los Estados estaban obligados a abstenerse de enviar misiones diplomáticas a Sudáfrica
retirar las que allí se encontraran, aclaró que el mantenimiento de tales agentes no implicaba7 ''
el reconocimiento de las autoridades sudafricanas en relación con Namibia en razón de la ile-
galidad que les servía de base a tales agentes69. ’•¿‘JÍ
Otros ejemplos más actuales pueden observarse en la práctica de los Estados Unidos/d^Mg
desconocer al Gobierno talibán en Afganistán -al punto de invadirlo en el 2001 en respuesta áwi
los atentados del 11 de septiembre- y reconocer como nuevo Gobierno al fundado en Bonn en ¿x.
diciembre de 2001 (Autoridad Interina Afgana)8’. Similar situación se produjo en Iraq con U’
invasión en marzo de 2003, al desconocer al Gobierno de Saddam Hussein y reconocer al nuevo <$$
Gobierno iraquí en junio de 2004w, o la situación generada en Honduras a partir de la deposi-
* ción del presidente Zelaya en junio de 2009 por el Ejército hondureño. Frente a esta situación, ,7
no solo se produjeron declaraciones de repudio y no reconocimiento de los Estados al nuevo
gobierno instaurado en Honduras, sino que también hubo manifestaciones a nivel colectivo,
por ejemplo, en el ámbito de la OEA4’ y de la ONU70.
Asimismo, bo encuentra la doctrina Wllson, que es considerada como una evolución de ; 1?
la doctrina Jefferson. En 1913 el entonces presidente de los Estados Unidos, Thomas Wilson, •
* remitió una circular a las misiones diplomáticas norteamericanas en el exterior manifestando
lo siguiente: “El propósito de loa Estados Unidos es única y exclusivamente asegurar la paz • ■
y el orden de Controamérica vigilando que el proceso de autogobierno no se interrumpa o
abandone*71.72 *
Esta doctrina fue la seguida por los Estados Unidos en sus relaciones con Estados
americanos hasta 1931ra. »
También se desarrolló la doctrina Larreta, que nació en 1944 cuando el ministro de Reía-
ciones Exteriores de Uruguay, Eduardo Rodríguez Larreta, propulsaba la necesidad de adoptar
una posición colectiva o concertada entre los Estados americanos respecto de los Gobiernos que
surgieran por vías de hecho78. Un qjemplo de seguimiento de esta teoría puede observarse en
‘ el procedimiento informal sobre reconocimiento de Gobiernos de facto adoptado en la II Com
es El árbitro Taft en el laudo emitido en el cobo Aguilar-Amory and Royal Bank nf Cañada claims dio cuenta dol
no reconocimiento del Ooblemo de Tinoco por parte de Estados Unidos, Reino Unido, Francia e Italia, lo cual
se basaba en lo ilegalidad de la asunción de Tinoco en el poder. Sin embargo, resulta interesante observar la
forma en quo el árbitro Taft, a los efectos do la controversia que tenía ante sí, se desprende del no reconoci
miento por parte do los mencionados Estados y analiia si el gobierno de Tinoco, no obstante la ilegalidad en la
asunción, ora un gobierno efectivo fado)-conforme la evidencia presentada en el procedimiento arbitral-.

Taft explica aue "Loa mérito» do la política do Estados Unido» on cate no reconocimiento no es materia para
que este árbitro dlisutei por ri hacho quo fe quo debo «nsíderar está nmMriamante controlado por prin
cipios do derecho Intemeianar. AgullQr’Amwy and flcwl Bank of Cañada ofo/ms (Gran Brctato o- costa
fticaX 18/10/1B23, fi.L A.á.» vol. 1, p. 881 (traduedón libre),
64 Podestá Costa. Luis A. y Rudo, José María, op. di., pp. 162468.
66 ConitcuenciatJurídica» que tiene para lo» Estado» la contlnuaoldn de la pretenda de BudáfHca en Namiola
L..1, dos. clt, parág. 124.
66 ¡bíd., parág. 128.
67 Murphy, Ssan, op. dt., p. 88.

68 lbíd.,p. 38y 88.
69 OEA/Ser.G, CP/RES. 953 (1700/09), 28/08/2009, disponible en httpV/www.oae.org/conaqjo/sp/resolucwnes/
ra»958.a»p.
70 Resolución 63/301, 01/07/2009.
71 8epúlveda, César, op. cü., p. 18. •

72 Pastor Ridruejo, José, op. oit., p. 305. Ejemplos de su aplicación pueden verse en Dio» de Velasco, Manuel, op.
dt., p. 288.
78 Dioz do Volasco, Manuel, op. dt„ p. 285. Es la seguida, por •fempfe, por EsplAfliqn su» relaofenas con uuoa
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PtlBUCO
ferenda Interamericana extraordinaria de Río de Janeiro en 1965, que postulaba la necesidad

de que los Estados americanos efectuaran consultas entre sí antes de reconocer un nuevo Go
bierno establecido por la fuerza.
Desde una perspectiva distinta de las teorías hasta aquí desarrolladas, se encuentra una
de las doctrinas más renombradas y seguidas por la práctica de los Estados, la doctrina Es
trada. Esta surge básicamente como reacción a la doctrina Tobar y los peligros que generaba el
hecho de dejar sujeto a la discreción de Gobiernos extranjeros el reconocimiento de los Gobier
nos. En 1930, el secretario de Relaciones Exteriores de México, Genaro Estrada, dio a conocer
lo que se transformó en la doctrina que lleva su nombre. Con motivo de los cambios de régimen
que se estaban produciendo en América del Sur, Estrada enunciaba:
El Gobierno de México ha transmitido instrucciones a sus ministros o encargados do

negocios en los países afectados por las recientes crisis políticas, haciéndoles conocer
que México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos, porque consi
dera que esta es una práctica denigrante que, sobre herir la soberanía de otras na
ciones, coloca a éstas en el caso de que sus asuntos interiores puedan ser calificados
en cualquier sentido, por otros gobiernos, quienes de hecho asumen una actitud de
crítica al decidir, favorable o desfavorablemente, sobre la capacidad legal de regíme
nes extranjeros. En consecuencia, el Gobierno de México se limita a mantener o reti
rar, cuando lo crea procedente, a sus agentes diplomáticos y a continuar aceptando,
cuando también lo considere procedente, a los similares agentes diplomáticos que las
naciones respectivas tengan acreditados en México, sin calificar, ni precipitadamente
ni a posteriori, el derecho que tengan las naciones extranjeras para aceptar, mante
ner o substituir a sus gobiernos o autoridades”’4.
Puede observarse que, según esta doctrina, los Estados deben abstenerse de realizar un
acto de reconocimiento o no reconocimiento en tanto ello hace a la esfera interna de los Es
tados, y lo contrario implicaría una violación del principio de no intervención en los asuntos
internos de los Estados78. El objetivo de esta doctrina es preservar la continuidad en las rela
ciones con el Estado independientemente de su Gobierno, es decir, sin hacer un juicio sobre la
legitimidad del Gobierno extranjero.
Está doctrina fue dejada de lado por el propio México en el caso del Gobierno franquista
español. Frente a esa situación, el Gobierno mexicano siguió reconociendo al Gobierno en el
74. 75
exilio76 Igual política siguió el Gobierno de México frente a la situación de la Argentina en
1945» Venezuela en 1946, Haití y Bolivia en 1946, y Nicaragua en 1947.
Otra de las doctrinas que ha receptado importantes adeptos es la doctrina Lauterpacht
(doctrina da la efectividad). Según esta teoría, existe una obligación de reconocer a los Gobier
nos cuando tienen un control efectivo sobre el territorio y población77,78
esto es, cuando tienen
la capacidad para qjercer en forma continua las funciones políticas propias de un Estado”. La
diferencia entre esta doctrina y la doctrina Estrada es que, según la primera, debe otorgarse
el reconocimiento cuando el gobierno es efectivo. En cambio, la doctrina Estrada pregona el
no pronunciamiento en términos de reconocimiento. Dentro de la doctrina Lauterpacht podría
ubicarse lo ocurrido con el Comité Badinter, constituido para evaluar si los Estados de la anti-
74 Sepúlveda, César, op. cit., p. 20.

75 Whiteman, Marjorie M., Digest ofInternational Law, vol. 2 (1963), p. 85.
78 Existen igualmente reparos a esta interpretación de la situación. Hay quienes explican que esta conducta de
México no implicó un apartamiento de la doctrina Estrada, sino que se debió a que tanto México como España
eran miembros de la Sociedad de las Naciones y, por lo tanto, estaban obligados por el pacto que establecía
las obligaciones de respetar la integridad territorial e independencia política do los Estados y la sanción a
aquellos Estados que las violaran. Al intervenir Alemania c Italia en el conflicto en España, México deter
minó que so estaban violando esas obligaciones y que, por ello, no podía reconocer el nuevo Gobierno español.
Seara Vázquoz, Modesto, “Síntesis del Derecho Internacional Público”, en Panorama del Derecho Mexicano.
Universidad Nacional, México, 1965, vol. 11, p. 574.
77 Lauterpacht, Hersch, “Recognition ofGovernments II", Columbio Lato Reuieuj, vol. n (1946), pp. 37-68. Pastor
Ridruejo explica que esta es la doctrina seguida por el Reino Unido; Pastor Ridruejo, José. op. cit., p. 305.
78 Diez de Velasco, Manuel, op. cit., p. 284.
v s.vv^-
CAPÍTUL018 • SURGIMIENTO DEL ESTADO Y RECONOCIMIENTO
¿. gua Yugoslavia satisfacían las condiciones para adquirir el estatuare Estado. Dicha
analizó el elemento del gobierno y concluyó que este debe ser no solo legítimo, sino tamb'i'éá
efectivo79.
8.2. Formae y efectos

El reconocimiento de Gobiernos puede hacerse en forma expresa o implícita. El
cimiento expreso conlleva notificaciones o declaraciones en las que se anuncia esta intei
mientras que el reconocimiento implícito se produce a través de actos que, aunque no se ¿
rea de manera expresa al reconocimiento del Gobierno, no dqjan dudas de que la intención^.
:*.< reconocerlo, es decir que la intención tiene que Ber inequívoca80. Entre estos últimos puédete;
encontrarse la acreditación de representantes diplomáticos ante el nuevo Gobierno, la rocéji^
ción de las acreditaciones de diplomáticos enviados por el nuevo Gobierno y la celebración fo
tratados bilaterales81. En principio, no se consideran como actos de reconocimiento, por qjém-o
pío, el continuar manteniendo relaciones por asuntos de rutina o para solicitar la protección de
-i los derechos de sus nacionales88.
En cuanto a los efectos del reconocimiento de Gobiernos, 6egún la doctrina que se adopte, j
el reconocimiento implicará o no el establecimiento, mantenimiento o reanudación de relacio
nes diplomáticas. Adicionalmente, pueden mencionarse también como efectos la reanudación
de relaciones distintas a las puramente diplomáticas, como ser las comerciales y financiaras^
entre el Estado que reconoce y el reconocido88. ’ «ívíw
y. Por otra parte, y sin importar la teoría que se adopte, el reconocimiento permitirá que
Estado cuyo Gobierno es reconocido pueda ser sometido ante los tribunales internos del Estado
que lo reconoce. Contrario sensu, un Gobierno no reconocido implicará que el Estado no tiene
legitimación para actuar ante los tribunales internos del Estado que no reconoce84. También él
reconocimiento implicará el respeto por los privilegios e inmunidades de sus agentes, así como
• la habilitación para celebrar tratados8®. ’•
En definitiva, no quedan dudas acerca de que el reconocimiento no tiene ninguna relevan
cia para la determinación de la existencia de un nuevo sujeto dej derecho internacional, sino •
que, esencialmente, su impacto se da en el ámbito de las relaciones diplomáticas88. ;?
k.ó
79 Ineta Ziemelo, "States, Extfnction oP (2010), en Max Planck Eneyclopedia ofPublic International Law.^MpdL
www.mpepil.com.pArr. 17.
80 Opptnheim's International Lato. op. cit, p. 169. '. ';•*
81 Jiménex de Aréchaga, Eduardo, op. eit., p. 67. .? ...*•
82 Ibíd. . .7
83 Ibíd. ,
84 Ibíd. Igual situación se podría producir ante tribunales internacionales. Reaulta ilustrativo lo resuelto por
el
OI Tribunal MUIV^V de
IIIWMIIUI Europeo IlUtnUllVJ en
MVIOÎIVQ Humanos
uv Derechos «1 caso
OI! el •> Turquía,
Loúidou c. en— que concluyó
el-> . u.® I“fZ1
5_ ;
negarse qu«
licgatau que vi Gobierno uo
el uuuicmu de viupcu
Chipre wiuiu
VUQV MVWXaww
la vupucxunu
tonía m para piusvutai
capacidad para
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presentar a ia
--- -- -„
la Repúblicajie Chipro
-------- ••".a
’•’>"*’ l'-' <
en tanto dicho gobierno ya había sido reconocido por la comunidad internacional.

(Chipre c. Turquía), TEDH, Fallo, Excepciones Preliminares, 23/03/1995, p. 12.
Caso Loizlaou c. turquí
¿
, - -i
Puede mencionarse, por ejemplo, el caso de Costa Rica, quo no fuo habilitada para celebrar el Trate o. -
85
Pax do Verealles en tanto el Gobierno de Tinoco no había sido reconocido por Estados Unidos. Reine :
Francia e Italia, entre otros. Afuilar-Amory and Royal Bank of Cañada claims (Gran Bretafia c. Coa “*•/-
18/10/1923. R.I.A.A.. rol. !,p. 381. • 5'
Shaw. Maicolm, op. cit., p. 457.
te
O1
Capítulo 19
Sucesión de Estados
Patricia Bilbao y Pablo Franck
1. Introducción: la sucesión de Estados, denominación ■

El tema de la sucesión de Estados es, quizás, uno de los más controvertidos de los que con-'£
forman el derecho internacional público1.2Controvertido desde su denominación como sucesión
de Estados, que no es la más apropiada toda vez que la institución no solo se aplica a los sujetos
originarios del derecho internacional, sino que también se puede producir entre organizaciones
• internacionales*.
Es probable que el primero en utilizar la idea de sucesión haya sido Hugo Grocio3,4quien
*
realizó un paralelismo con la figura de la euccesaio* del derecho civil romano, por la que un
Estado comenzaba a ejercer soberanía sobre el territorio y el patrimonio de otro Estado ya
extinto, emparentándolo con la sucesión mortis causa.
Esta idea de sustitución soberana no ftie bien receptada por la comunidad internacional,
ya que, tal como se estableció posteriormente en las convenciones codificadoras, la sucesión de :
Estados no implica una sustitución de soberanía, sino una sustitución de competencias entre
otos de derecho internacional6. .. • . •r'y
2. La responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio ' *•

El nacimiento, modificación o extinción de un Estado es un hecho histórico que se ha pro
ducido a través del tiempo en diferentes escenarios, con distintas causas, y que ha encontrado
las más diversas soluciones y respuestas a la luz del derecho internacional.
Seguimos la idea de Hans Releen, quien postula lo siguiente:
1 BodJaoul, Mohammed, "Probamos rácente dos ouacossione d'États nouveaux", R.C.A.D.I., rol. 130-11 (1070),
p. 4W. t .
2 Como fu® al oaao da lo Corto Pormnnento do JuaUoio Intornaolonol, que (\io sucedida por la Corta Intornaoio-
naldoJuBtlolaaloreáfsolaOrgánliftdóndelasNaoionesUnldne.
3 Jurista holandós (1083-1640). En su obra Sobro <1 dtncho di gutrra y pat (1026) utllisó la Idea do la sucesión
de Estados. ' . .
4 La tucctitio establecía U posibilidad de que una persono -al cauoahablonta- ocupora al lugar do otra -ai
causante- en sue relacionas jurídicas privadas y/o patrimoniales al momento do su cxtinolón. Esta idea fue
dejada do lado por la doctrina internacional toda vea que, más allá de sus oomqjanaas, al ámbito de valides do
ambas instituciones no «s ol mismo.

fi Convención do Viona sobre la Bucoalón do Estados en Mataría do Tratados (1878), artíoulo 1: La presento
Convención so aplica a loe efectos de la sucesión do Estados on matarla do tratados ontre Estadoo"; Convención
de Viona sobro la Sucesión de Estados en Materia do Bienes, Archivos y Qoudas do Estado (1983), artículo
1: "La presento Convención so aplica a los efectos do la sucesión de Estados en’matoria de bienes, archivos y
deudas do Estado".
LECCIONES PE derecho internacional público
Cuando el territorio do un Estado pao a aor, total o parcialmente, parto dol territorio
ds otrd o do varios otros Estados, o cuando el territorio do un Estado so convierte on
los territorios do nuovoa Estados, o cuando parte del territorio de un Estado lloga
a ser territorio de un nuevo Estado, surge el problema do ai, y hasta qué punto, do
acuerdo con el derecho internacional general, las obligaciones y derechos del predece
sor recaen sobro su sucesor*.
Si, por ejemplo, un Estado se extingue o deja de ejercer su competencia sobre un territorio
determinado, su lugar es ocupado por otro, ya sea un nuevo Estado u otro preexistente. Esa
sustitución en el ejercicio de la competencia nos obliga a preguntarnos, al menos, qué sucede
con los derechos y obligaciones contraídos por el soberano anterior respecto de ese territorio,
quién tiene la titularidad de los bienes, archivos y deudas del Estado predecesor o cuál será la
nacionalidad de los habitantes de ese territorio.
En pos de ese objetivo, la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI), ya en su

primer período de sesiones, consideró la sucesión de Estados como una de las temáticas que se
tratarían dentro del proceso de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.
De esta manera, la CDI preparó dos proyectos que luego se transformaron en textos de trata
dos y fueron abiertos a la firma y ratificación de los Estados. Uno de ellos es la Convención de
Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados (en adelante, Convención de Viena
de 1978), cuyo texto fue adoptado el 23 de agosto de 1978 y entró en vigor el 6 de noviembre de
7.8El
19966 9 otro es la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Bienes, Ar
chivos y Deudas de Estado (en adelante, Convención de Viena de 1983), adoptada el 8 de abril
de 1983, y que al día de hoy no cuenta con las ratificaciones suficientes para su entrada en
vigor®. Ambas convenciones contienen muchas cláusulas que, al momento de su adopción, re
presentaron más bien un desarrollo progresivo del derecho internacional consuetudinario que
su codificación®. En este orden de ideas, en el primer informe sobre la sucesión de Estados en
materia de tratados 6e reconoció que la tarea de codificación fue particularmente difícil, pues
se trataba de un campo en el que no existía una doctrina general y sobre el que ni la práctica
de los Estados ni la costumbre habían producido precedentes consistentes hasta el momento10.
En ambos instrumentos se definió la sucesión de Estados como “La sustitución de un Es
tado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio’’11.12
Según la CDI, la expresión “sucesión de Estados” se emplea "para referirse exclusiva
mente al hecho de la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones
internacionales de un territorio, prescindiendo de toda connotación de sucesión en los derechos
y obligaciones al ocurrir tal acontecimiento”. En la redacción del articulado, la Comisión optó
por la expresión ”en la responsabilidad de las relaciones internacionales do un territorio” frente
a expresiones como “en la soberanía respecto del territorio” o “en la competencia para concertar
tratados respecto del territorio” por considerarla la más adecuada para abarcar cualquier caso
concreto, con independencia de la condición particular del territorio de que se tratase33.
6 Releen, Hana, Principios de Derecho Internacional Público, traducido por Caminos, Hugo y Hermida, Ernesto,
El Ateneo, Buenos Aires, 1965, p. 254.
7 La Convención de Viena de 1978 cuenta en abril de 2014 con veintidós ratificaciones eobre quince necesarias
para su entrada en vigor. El escaso número de ratificaciones se debe a la poca adhesión de gran parte de la
comunidad internacional respecto al trato favorable a los Estados de reciente independencia fruto del proceso
de descolonización; Mangas Martín, Aracelí, “La Sucesión de Estados", en Instituciones de Derecho Interna
cional Público, Diez de Velasco, Manuel (ed.), Tecnos, Madrid, 1.1,17.* edic., 2010, p. 336.
8 La Convención de Viena de 1983 cuenta en abril de 2014 con siete ratificaciones.
9 Dis-
Mülleraon, Roin, "Law and Política in SucCcwlon of States: International law on Succoeaion of States’, en
solution, Continuaron, and Succession in Eastern Europe, Starn, Brigltte (ed.), Kluwer Law International, La
Haya, 1998, p. 5.
10 Primer Informe del Relator Especial Francia Vallat, 1974.
11 Convención de Viena de 1978, artículo 21 LXb) y Convención de Viena do 1983, artículo 2(l)(a).
12 Documentos Oficíales do la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Sucesión de Estados en Materia de
Tratados, Viena 04/04 a 06/05/1977 y 31/07 a 23/08/1978, vol. in. p. 7 (en adelante. Documentos Oficiales de
la Conferencia, 1978).
368
CAPITUL019-SUCESION CE ESTADOS ¡
Por otra parte, la palabra "responsabilidad" no implica la temática de "«sponstíbluát

dol Eetcdo”, sino que debe ontondorso on conjunción con las palabras "de las relaciones in
? nacionales do un torritorio”. 'Swl?
En este orden de ideas, un Estado "Bucesor" se define como "el Estado que ha Bustitüi'drtí
’ otro Estado a raíz de una sucesión do Estados”, y un Estado "predecesor” es "el Estado qué
% sido sustituido por otro Estado a raíz de una sucesión de Estados’”3.
Esta definición fue criticada por parte de la doctrina toda vez que entendieron qüéí¿;^
. aluBión a la sustitución en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territoribj'
es un concepto errado y que, en realidad, debería hablarse de transferencia de un territorjq'de^
';: 14. 15
una comunidad nacional a otra13
De lo expuesto se concluye que la sucesión de Estados trata de regular el pase del patrigS'S
monio jurídico y material de un Estado prodecesor a un Estado sucesor. '
Con posterioridad, en 1909, la CD1 presentó un proyecto de artículos sobre la nacionali
dad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados. Este proyecto no tomó
forma de convención, sino que fue anexado a una resolución de la Asamblea General en forma
Sí-;,- de declaración, como una guía útil para los Estados”.
Ég . A pesar de que los mencionados instrumentos no lograron la aceptación generalizada que •
®?-.. so esperaba -en mayor medida debido a las reservas de gran parte de la comunidad internado-
gjy’ nal respecto al. método de trabqjo utilizado por la CDI, basado en finalidades políticas y no en
& . realidades prácticas-, algunas normas allí establecidas obtuvieron un alto grado de consenso
íyg ' doctrinal que, junto con la abundante práctica aplicada para cada caso concreto a lo largo de
’ la historia, confluyen en la aplicación de la institución tanto por vía del derecho convencional
: ■■ como, sobre todo, por vía del derecho internacional general. ¿CS,
fe 3. Sucesión de conformidad con el derecho internacional

¡jí. Lo previsto en las convenciones de Viena debe circunscribirse "únicamente a los efectos
de una sucesión de Estados que se produzca de conformidad con el derecho internacional y, en
¿•i. • particular, con los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones
Unidas’’16. De esta manera, una modificación territorial en violación del derecho internacional
■í>. no podría dar lugar a la aplicación de la normas de sucesión de Estados1’.
¿¿.y' Como so aclara en el comentario acerca del artículo 6 del Proyecto de Artículos sobre
í£g; la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, la Comisión, "cuando prepara un proyecto
g* do artículos para codificar las normas del derecho internacional relativo a situaciones nor-
males, da por supuesto naturalmente que tales (proyectos de artículos) han do aplicarse
a hechos que ocurran y a situaciones que existan en conformidad con el dereoho intorna-
S-Á cional [...]. Sólo cuando alguna cuestión que no eeté en conformidad con el derecho inter-
nacional requiere un régimen o una mención específicos, la Comisión se ocupa de hechos
o de situaciones que no son compatibles con el derecho internacional’18. En consecuencia,
el estudio sobre sucesión de Estados no debiera versar sobre problemas planteados a raíz
de, por ejemplo, la anexión del territorio de un Estado por ocupación, agresión, conquista o
: cualquier otro uso de la fuerza.
13 Convención de Viena de 1978, articulo 2ClXc) y id); Convención de Viena de 1983, articulo 2Cl)(b) y (d.
14 O’Connoll, Daniel Patrick, Tht Law ofSlaU Sueeession, Cambridge University Presa, Cambridge, 1968, p. 1.
15 Resolución 55/153 de la Asamblea General. 12/12/2000.
16 Artículo 3 de la Convención de Viena de 1978 y artículo 6 de la Convención de Viena de 1983.
17 Como ejemplos de modificaciones territorlalee Ilícitas que fueron condenodae por la comunidad internacional
y, por lo tanto, no reconocidas como sucesión de Estados a pesar de la declaración unilateral o intención del
Estado en cuestión, podemos citar la declaración de independencia de Rodéala de! Sur en 1906 (Res. 216 del
Consejo de Seguridad, 12/11/1966) y la ocupación de Kuwait por Irak en 1990-1991 (condenada por Ros. 660,
661 y 662, del Consejo de Seguridad, de 1990, entre otras). •
18 Documentos Oficiales de la Conferencia, 1978, doc. cit., pp. 13-14.
4. Tipos de sucesión
Tomando la idea de Kelsen antes mencionada, según la cual la sucesión de Estados es un
fenómeno de pérdida de un territorio por parte de un Estado y adquisición de territorio por
parte de otro, se puede colegir que, a partir de una sucesión de Estados, pueden originarse di
versas consecuencias; es por ello que en los textos convencionales se han establecido diferentes
tipos de sucesión.
Una sucesión de Estados puede producirse por unificación de Estados10; mediante la ab
sorción de un Estado por otro19
20;21 * el surgimiento de un nuevo Estado como consecuencia de
por
la descolonización de un territorio31; por el nacimiento de nuevos Estados en el territorio donde
antes ejercía sus competencias uno solo38, o por la transferencia de parte del territorio de un
Estado a otro, siendo este un supuesto de “sucesión parcial”23. 24 * 26
Se puede analizar la cuestión a partir de dos clasificaciones principales entre los distintos
tipos de sucesión: según si el Estado predecesor continúa existiendo o no; y conforme a si la
modificación territorial da lugar a un nuevo Estado o el territorio en cuestión se incorpora a
un Estado preexistente.
Una de las primeras cuestiones que se plantean con la sucesión de Estados es si los Esta
dos sucesores deben continuar vinculados por las normas internacionales aplicables al territo
rio con anterioridad a la sucesión.
Si bien la Convención de Viena de 1978 se ocupa exclusivamente de la sucesión de Es
tados en materia de derecho convencional, tanto a partir de opiniones doctrinarias como de
sentencias de la Corte Internacional de Justicia34, se desprende que, en caso de que un tratado
no subsista luego de la sucesión de Estados, esto no obsta a que los derechos y obligaciones
que de él se desprenden lo hagan en virtud de encontrarse vigentes en una norma consuetu
dinaria. Esta distinción es de suma importancia, en especial en el análisis de la continuidad
de los tratados de derechos humanos y derecho humanitario que, si el Estado sucesor quisiera
denunciar, podría seguir exigiéndosele en virtud de la existencia de una norma de derecho
internacional general35.
La sucesión en materia de tratados debe analizarse según el supuesto do quo so trate; ob
servando la Convención de Viona de 1978 y aplicando, analógicamente, las normas de derecho
consuetudinario vigentes.
4.1. Sucesión respecto de una parte del territorio

Este supuesto acontece cuando “una parte del territorio de un Estado, o cuando cualquier
territorio de cuyas relaciones internacionales sea responsable un Estado y que no forme parte
19 En este caso dos o más Estados se unen para constituir uno nuevo. Por ejemplo, la efímera República Árabe
Unida, constituida on 1968 por la unión do Egipto y Siria, que subsistió hasta su separación en 1961.
20 En este caso un Estado desaparece para integrarse can otro prooxlsknte Por ejemplo, ella ocurrió en 1845
cuando lo» Estados Unidos anexaron al Hitado libra de Toxm (que Rníerlormento -hasta 1889- había forma»
do parta do Móxioo).
21 La República Argentina surgió por doscolonisactón, a) Indapendiaarso do Esparta en 1816.
32 Esto se puede dar como separación de parte o partos dol territorio do un Estado para formar uno o más nuevos
Estados, dondo el Estado prcdocccor continúa existiendo -esto serta el caso del surgimiento dol Estado de
Panoinú, producto de la separaolón de Colombia, en 1908-, o se puode dar por dlsoluolón do un Estado dondo
el Estado predecesor desaparece a rata de un pacto previo o de manera traumática -tal como ocurrió en 1991
con la Repúblloa Socialista Fedorativa do Yugoslavia-. A esto tipo do dieoluoión la donominaromos desmem
bramiento y solo puedo darse con motivo de conmoción Interna, no por un ataque extomo.
23 Por templo, los territorios de Alsacia y Loreno que formaron parte do Alemania durante las dos guerras
mundiales, reintegrándose a Francia al finalizar cada guerra. No obstante, no so trataría de supuestos de
sucesión 1 falta, puesto que en los hechos so trataron do anexiones por parto do Alemania contrarias al derecho
internacional.
24 Actividades militare* y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986.
26 Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Horsogovina c.

Yugoslavia -Serbia y Montenegro-), CIJ, Excepciones prol¡minaras, Fallo, 11/07/1996, pp. 68-64.
370
CAPÍTULO 19 • SUCESIÓN DE ESTADOS
26. 29
del territorio de ese Estado, pase a ser parte del territorio de otro Estado"28 Se trata de un’'c¿oSS
27
de cesión de territorio. ■
Un ejemplo de sucesión de Estados por transferencia de parte del territorio se vmí^ó^S
en la anexión por parte de Alemania de las actuales provincias de Alsacia y Lorena lúagfeSmaSjf
fin de la guerra franco-prusiana de mediados del siglo xa y bu posterior reintegro a Fraptiáyitó
luego de finalizada la Primera Guerra Mundial en virtud de lo dispuesto en el Ts^flfrSagM
Versalles de 1919. No obstante, como ya se explicó, si este caso se diera en la actualidad, no:..<-í
estaría regulado por la Convención de Viena por tratarse de una anexión en violación déídé?'^
recho internacional. ' ?'
Para el supuesto de la sucesión respecto de una parte del territorio, la Convención de
Viena de 1978 prevé que los tratados del Estado predecesor dejarán de estar en vigor respecto ,
del territorio al que se refiera la sucesión de Estados deBde la fecha de la sucesión; y los trata- ®
dos del Estado sucesor estarán en vigor respecto del territorio al que se refiera la sucesión de
Estados desde la fooha de la sucesión, salvo que la aplicación del tratado a ese territorio resulta .,)■!’
incompatible con el objeto y el fin del tratado o que exista un cambio radical en las condiciones.: i??1
de ejecución2’.
El artículo descripto refleja lo que se conoce como “movilidad del ámbito territorial de *1
aplicación de los tratados" y se relaciona con la previsión sobre el ámbito territorial de los tra-tisj
tados del artículo 29 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”. ..
Desde ya, el Eetado Bucesor posee la facultad de decidir que determinados tratados cele- ’;¡¡
brados por el predecesor puedan continuar en vigor en el territorio objeto de la sucesión que : ■:
ha pasado a formar parte del suyo manteniendo excepcional y parcialmente el orden jurídico
establecido por el Estado predecesor. ■
4.2. Estados de reciente independencia

La Convención de Viena de 1978 trata especialmente este supuesto, dado que Be redacta
en un contexto en el que los procesos de descolonización eran protagonistas do la agenda in-
’ ternacional. El preámbulo de la Convención, no on vano, comienza postulando: "Los EstadoB
Partes en la presente Convención, considerando la proftinda transformación de la comunidad , .
.internacional generada por el proceso de descolonización [...]*.
Un "Estado de reciente independencia” es definido como “un Estado sucesor cuyo territo- •:
: rio, inmediatamente anteB de la fecha de la sucesión dé Estados, era un territorio dependiente
■ de cuyas relaciones internacionales era responsable al Estado predecesor"™.
A los efectos de la aplicación de la Convención de Viena de 1978, no se hace distinción
entre las distintas formas de alcanzar la independencia (por acuerdo o a través de la lucha.
armada), sino que el acento está puesto en que los "nuevos Estados" surjan justamente de un
camino con miras a “independizarse de la potencia ocupante”. La característica, entonces, que
distingue eete supuesto de “nuevos Estados" de otros es que se trata de una población y un
territorio diferentes de los de la potencia ocupante.
El derecho internacional consagra aquí el principio que otorga a esta población su derecho
a la autodeterminación y la consecuente obligación de la comunidad internacional de respetar
su libre determinación y no inmiscuirse en sus asuntos internos, Es por ello que dentro de este
supuesto de "Estados de reciente independencia" no estarían incluidos los casos do,nuevos Es
tados que surgen como resultado de una separación de una parto do un Estado existente o de
una unificación do dea o más Estados existentes”.
26 Oonvonción do Viena do 1878, articulo 16.

27 Ibid.
28 Mangas Martín, Aracell, oj>. cit.. p, 339. Convención do Viena sobre el Derecho do loe Tratados, articulo 28
("Un tratado coró obligatorio para cada una de las partes por lo quo respecta a la totalidad de su territorio,
salvo quo una intención diferente se dosprenda do <51 o conato de otro modo").
29 Convención de Viona de 1878, articulo 2. ' •.
80 Documontoa Oficiales de la Conferoncia, 1978, doc. cit., p. 8.
El principio que adopta la Convención de Viena de 1978 para loe “Estados de reciente
independencia** respecto de las obligaciones contraídas por la potencia es el de la “tabula rasa"
(tabla rasa)81, que significa que los nuevos Estados surgidos de un proceso de descolonización
no están obligados a continuar la aplicación de los tratados en los que el Estado predecesor
haya sido parte, en el territorio de reciente independencia.
La razón de ser de esta solución está vinculada con el propósito de promover el comienzo $$
de la vida internacional del nuevo Estado exento de toda obligación convencional que le im-
pida determinar libremente su condición política y procurar su desarrollo económico, social y
cultural. 1 ,
El Estado de reciente independencia no está obligado a continuar con los tratados ratifi- j’S
cados por el Estado predecesor, pero, en algunos casos, podrá, si así lo quisiere, continuar con
algunos tratados o con todos. La Convención de Viena de 1978 diferencia en esto punto si se
trata de tratados multilaterales o bilaterales. En el primer caso, el Estado de reciente inde-
pendencia podrá, mediante una notificación, convertirse en parte del tratado. Para el caso de
tratados bilaterales, será necesario el consentimiento del otro Estado3’.
Si bien la Convención de Viena de 1978 permite la posibilidad de utilizar la teoría de la
tabula rasa, la mayoría de los nuevos Estados prefirieron respetar las obligaciones contraídas
por sus predecesores. Es que la teoría de la tabula rasa conlleva un posible problema para el
nuevo Estado: que el resto de la comunidad internacional prefiera no celebrar acuerdos con
ellos por considerarlos inestables jurídicamente o con futuro incierto por temor a que luego lo
convenido no vaya a ser honrado.
Una referencia especial merecen los llamados “acuerdos de transmisión" y las “declara- '•
ciones unilaterales de aceptación de tratados'*, muchas veces realizados por los Estados de
reciente independencia, a través de los cuales estos últimos manifiestan bu consentimiento en
convertirse en Estado parte en los tratados celebrados por la antigua potencia ocupante. En >¡8
el primer supuesto, se trata de tratados celebrados entre la anterior potencia ocupante y el
Estado de reciente independencia. El otro supuesto es meramente una declaración unilateral
del nuevo Estado.
4.3. Unificación y separación

En los supuestos de unificación o separación se aplica el principio de la continuidad de los :
tratados: o sea, que los tratados que se encontraban en vigor respecto del Estado predecesor
continuarán en vigor para el Estado sucesor.
Sin perjuicio de ello, la continuidad de los tratados en estos supuestos estará condicio
nada a la aceptación de los demás Estados parte en el tratado, al respeto del objeto y fin del
tratado y a la persistencia de las circunstancias de su celebración, cuyo cambio fundamental
podría constituir una causal de terminación del tratado, según la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (1969)M. El principio de continuidad de los tratados encuentra su
fundamento en la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones internacionales con
31. 32 33
vencionales34
Cuando hablamos de unificación de dos o más Estados debemos incluir la absorción de un
Estado por otro; pues, si bien, en este caso, preexiste uno de los Estados, el régimen normativo
que se aplica es el mismo.
31 Cuando Bélgica ee independizó de loe Países Bajos en 1830, la comunidad internacional permitió que comen
zase su vida internacional bajo el principio de tabula rasa. Lo mismo pasó con Cuba cuando se independizó de
Espafia en 1898.
32 Existen normas que en el marco del derecho internacional general deben persistir independientemente de la
forma en que hubiera ocurrido la sucesión. Por ejemplo, las que disponen el establecimiento y el respeto de las
fronteras internacionales, los Tratados y/o reglas de Derecho Internacional Humanitario, y las que disponen
la prohibición del uso de la fuerza y el respeto a la solución pacífica de controversias entre Estados.
33 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (1969), artículo 62.
34 Mangas Martín, Araceli, op. cit. p. 338.
372
CAPÍTUL019 ■ SUCESIÓN OE ESTADOS
Un caso paradigmático de absorción se dio en 1990 con la rebnifleación de Aleimmi^

B ’ subsistir la República Federal, que mantuvo eu personalidad jurídica absorbiendo á j¿Rép;
blica Democrática que se extinguió. El tratado de unificación de 31 de agosto de 1990,firma(
entre la República Democrática de Alemania y la República Federal de Alemania, estkbl'e'¿
H 'la unificación de ambos Estados83. En virtud de dicho acuerdo, el 3 de octubre de‘1990/
^¡.República Democrática de Alemania dejó de existir como Estado independiente y loácirúu
^•Lündcr que comprendían su territorio fúeron integrados a la República Federal do AlemaúilL
¿fe que continuó su personería jurídica internacional como tal. Es interesante resaltar qüéw‘{
consideraron dos opciones para realizar la unificación38: la adopción de una nueva constitudófe
jfe de acuerdo con el artículo 146 de la Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (leytaife
damontal de la República Federal), o la incorporación, prevista por el artículo 23, de los ciiátóg
-^Lander del este (Brandonburg, Mecklonburg-WoBtom Pomerania, Saxony, Saxony-Anhait
g-j Thuringia) a la República Federal. Se optó por esta última opción.
>/•. En cuanto a la separación de una parte o partes de un territorio que da lugar a la forma-fe
;• ción de uno o varios Estados sucesores, hay que distinguir entre la disolución de un Estado en fe
pos de la aparición de dos o más Estados sucesores (lo que implica la desaparición del Estado fe
predecesor) y la secesión, es decir, la aparición de dos o más Estados con la subsistencia del.
Estado predecesor37. • '■
&
El primero de los casos responde al desmembramiento de la República Federal Socialista ’?
de Yugoslavia durante la década de 1990, que dio origen a Eslovenia, Croacia, Macedonia,
Bosnia-Herzegovina, Serbia y Montenegro. Asimismo, puede citarse la disolución de Checoslo
vaquia en 1993, que dio origen a la República Checa y a Eslovaquia.
Para estudiar la aplicabilidad de los tratados en el caso de un Estado sucesor producto
i de una disolución, es interesante analizar la interpretación que hace la CIJ en el caso de la
■í
Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-
i-' Herzegovina c. Yugoslavia -Serbia y Montenegro-). Se trataba de una disputa entre dos Esta-
fiv • dos soberanos cuyos territorios eran parte de la antigua República Federal Socialista de Yugos
lavia (RFSY). La RFSY fue Estado parte en la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio (1948) desde el 29 de agosto de 1950. El 27 de abril de 1992 se adoptó la
pr Constitución de la República Federal de Yugoslavia y, mediante declaración unilateral, la Re-
/ * pública Federal de Yugoslavia (conformada entonces por la República de Serbia y la República
:: de Montenegro) expresó que era la continuadora de la personalidad jurídica internacional de
^•'.la RSFY, sucediéndola en todos los derechos y obligaciones asumidos en sus relaciones inter-
>fe< ¿nacionales, lo que incluía la membresía en organizaciones internacionales y la participación
V en los tratados que habían sido ratificados o adheridos. Lo relativo a la participación de la Re-
fe /pública Federal de Yugoslavia en las Naciones Unidas se tratará más adelante. La Corte trató
8?fe el tema de la sucesión de Estados para establecer su competencia en el caso. Lo curioso es que,
años después de hecha la declaración de sucesión, en 2000 y 2001, la RFY solicitó formalmente
fe ’su admisión a las Naciones Unidas y adhirió al tratado.
El supuesto de secesión se corresponde con la separación de India y Pakistán en 1947, t

cuando parte del territorio de India se separó para dar origen a Pakistán,
¿fe:- En cuanto a la situación de la antigua URSS, la doctrina ha discutido si se trató de un
fe desmembramiento o de la continuidad de un Estado con secesiones en algunas de sus partes38.
35 Las condiciones de la unificación fueron establecidas en dos tratados: el Tratado sobre Unión Económica (fir
mado el 18/05/1990 y en vigor a partir del 01/07/1990) y el Tratado sobre Unión Política (firmado el 31/08/1990
y en vigor a partií del 08/10/1990).
Currie, David, TAe Constitutlon of the Federal Republic of Oermany, University of Chicago Preas, Chicago,
1994, pp. 30-31.
El término ■flocesión" ha sido estudiado con distintos alcances; al respecto, vor Kohen, Marcelo (ed.), Secw-
eion. International Lato Penpectiuea, Cambridge University Press, Cambridge, 2008.

38
Müllerson, Rein, International Law. Rights and Politice. DeuelopmerUe in Eastem Europa and the CIS,
Routledge, Londres/Nueva York, 1994, pp. 141-147. Este autor considera que existen diversos factores que
llevan a indicar que se trata de un caso de separación de partes del territorid deJa Unión Soviética, pero con
Rusia como continuadora de la existencia de la Unión Soviética. • ‘-•it.u

5. Tratados de naturaleza objetiva

Tanto la doctrina como las convenciones dan especial tratamiento a los acuerdos de “na-
turaleza objetiva*. Estos acuerdos son aquellos que establecen regímenes de fronteras y de
rechos territoriales, como pueden ser derechos de tránsito por territorio o vías navegables, o
aprovechamiento de ríos internacionales, entre otros. Se considera que la sucesión de Estados
ocurrida en los hechos no impide que continúe la vigencia de este tipo de tratados; puesto que
la seguridad jurídica y la necesidad de mantener cierto orden internacional hacen imperiosa
su continuidad.
Este concepto encuentra basamento en el principio uti possidetis iuris, que plantea que, a
falta de acuerdo en contrario, el Estado sucesor y la comunidad internacional deben respetar
los límites territoriales establecidos por el Estado predecesor, con carácter de fronteras prote
gidas por el derecho internacional luego de la sucesión.
Este principio fue utilizado, en un primer momento, para encontrar soluciones a las
controversias planteadas en virtud de loe procesos de descolonización en Latinoamérica" y
África40. Si bien el reconocimiento del principio fue generalizado, su aplicación resultó en des
acuerdos con relación a su interpretación o a la fecha crítica a tener en cuenta, como así tam
bién en disputas originadas a partir de la dificultad de determinar los límites preexistentes41.
En el caso relativo a la Disputa Fronteriza (Burkina Faío/Malí)43, la CU resaltó el alcance
genera] de este principio de derecho internacional considerándolo firmemente establecido para
loa casos de descolonización. En este sentido, la Corte señaló que, si bien el principio de uti
possidetis parece haber sido invocado y aplicado primero en las colonias españolas en América,
lo reconoce como un principio general vinculado a procesos de descolonización, donde sea que
estos ocurran. Sostiene la Corte que el propósito de su aplicación es evitar poner en peligro
la independencia y estabilidad de los nuevos Estados a partir de posibles luchas fronterizas
luego de la retirada de la potencia administradora. Agrega que el principio supone mantener
el status quo territorial al momento de la independencia, lo que implica el respeto de las fron
teras establecidas por acuerdos internacionales, así como también de aquellas resultantes de
divisiones administrativas internas. El principio actúa como una “fotografía* de la situación
territorial existente y congela el título territorial al momento de la independencia43.
En la Disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar del Ca
ribe44, la CU observó que el principio de uti possidetis puede aplicarse a las posesiones costa
afuera y a los espacios marítimos. Sin embargo, la aplicación del principio no resuelve en este
caso la controversia. Se consideró que, para poder aplicarlo, debe demostrarse que la Corona
Española había asignado las islas controvertidas a una u otra de sus provincias coloniales
antes de la independencia o sn el momento do ella, lo quo no pudo ser determinado con la
información suministrada por las partes en la contienda. La CIJ concluyó que no quedaba
demostrado que Honduras o Nicaragua tuvieran título jurídico sobre las islas en virtud del
uti possidetis41.
Como se verá en el capítulo 22 de esta obra, la República Argentina basa uno de sus argu
mentos de justo título sobre las Islas Malvinas on la aplicación del principio do uti possidetis
89 El principio fue adoptado on el primer Congreso do Lima de 1847-1848.

40 En lo Primero Cumbre do Jefes de Estado y de Oobierno de la Organización do la Unión Africano, realizada
en el Cairo del 17 al 21/07/1964, so adoptó lo Resolución 18 con relación o las disputas fronterizos entro Esta*
dos africanos, (apresando lo siguiente: "All Momber States plodge thomsolves to rospoct the borders existing
on their achiovoment of national independencc" ('Todos los Estados miombros se comprometen a respetar las
fronteros oxlstentoo on su empaño por lograr la indopondoncia naoional"). Esta expresión fue considerada por
la CIJ como "evidentemente declarativa", puos so ostlmó quo rooonoco y oonfirraa un prlnaipio existente do
derecho internacional generol; Dltpula Fronteriza (Burkina Faso/Malí), CIJ, Fallo, 22/12/1988, parég. 24.
<1 Ejemplos do ellos son las controversias limítrofes y territoriales entre Bolivla y Paraguay por ol Chaco Boreal,
Ecuador y Perú, y Guatemala y Honduras, entre otros.
4S Disputa Fronteriza (Burkina Faso/MelO, CIJ, Fallo, 22/12/1980, parég. 20.
48 Ibíd., porág. 80.
44 Disputa territorial y marítima entro Nioarapuay Hondura» en el Mar del Caribe (Nioaraguo o. Hondura#), CIJ.
Fallo, 08/10/2007.
374
1 "' '" ....... '" CAPITULO
1 — 19 - SUCESIÓN DE ESTADOS
— 1 , f■ ■ • iai8r
iuris. Las islas fueron parte del dominio territorial español en América y, por lo tanto, luego'
transmitidas a la Argentina a partir de su emancipación. Habiendo sido España la dueña.^W
las islas, al producirse la emancipación, “pasaron al dominio nacional, por sucesión, y las le¿í- í
timas posesiones española y argentina aparecen unidas de hecho y legalmente”48. Hasta mayo. \ í
de 1810, España había ejercido soberanía a través de todo tipo de actos de dominio sobre lasS-S
Islas Malvinas, como ser su ocupación, la designación de autoridades e incluso la conclusión de ;'K
■/
tratados internacionales con relación a las islas*7.
La aceptación generalizada del principio en los procesos de descolonización en Améri^j^
fue resaltada por Iob Estados Unidos en la correspondencia relativa al Tratado de Bulwer dé •
1856, donde se expresó: “Los Estados Unidos consideran como un principio establecido de dere-^Sf
cho internacional público, que cuando una colonia europea en América declara su independen-.^
ciahereda los mismos límites territoriales que tenía cuando se encontraba bajo la dependencia ,'V
del Estado metropolitano”48. ’
El principio de uti possidetis iuris también tuvo su aplicación en diferendos en el conti-‘;
nente asiático, por ejemplo, en el asunto de La frontera occidental entre India y Pakistán*9 . :
Cabe mencionar también el caso del Templo de Preah Vihear entre Tailandia y Camboya60, en
el que se afirmó el principio de estabilidad de las fronteras.
Por otra parte, cabe destacar la Declaración de 16 de diciembre de 1991 de la Comunidad
Europea sobre las pautaB para el reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y en :
la Unión Soviética, por la que se consideró como una de las pautas el "respeto por la inviolabi
lidad de todas las fronteras, las que pueden sólo ser modificadas a través de medios pacíficos y
mutuo acuerdo”. La Comisión de Arbitraje de la Conferencia de Paz sobre Yugoslavia también
hizo uso de este principio para solucionar los conflictos limítrofes originados durante el proceso
. de disolución de ese Estado.
Una excepción a la continuidad estaría en los acuerdos sobre la instalación de bases mi
litares, debido al componente predominantemente político de este tipo de acuerdos. En la Con
vención de Viena de 1978 este principio se ve reflejado en los artículos llsl y 12M, que refieren
al régimen de frontera y a otros regímenes territoriales, respectivamente.
. 48 Martínez Moreno, Raúl, La cuestión Malvinas, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Tucumán, San Miguel do Tucumán, 1985, p. 51.
47 Ruda, José María on Alegato Ruda, lelas Malvinas • Intervención del representante argentino, e, e, embajador
Dr. Jotí Marta Ruda, en el subcomitó nr del comité aspooial encargado do examinar la situación oon respecto
a la aplicación de la Declaración sobro U Concesión do la Indepondcnoia a los Países y Pueblos Coloniales,
Nueva York, 09/09/1984.

48 Lavar, Roberto, The Falkland»iMalvinas Cate: Breahing the Deadlóch in the Anglo-Argentino Sowaignty
Dispute, Martinus Nijhoff, La Haya, 3001, p. 82 (traducción libre).
. 49 La frontera occidental Indo-pahistanl (Rann ofKutch) (Tndia/Pakistón), Laudo Arbitral, 19/02/1968,R.I.A.A.,
vol. xvn, p. 20. 8i bien ol tratado quo establocía la frontera (y cobre al quo versaba la controversia) rio hacía
raforencia al principio de uti possidetis iuris, India expresó: “On principie the proper thing is to say that the
frontier wae that which at that time (15 August 1947) the father country or the mother country acknowlodgod
to be the frontior and it is right that that frontier ahould continué, uniese thero waa aoroething very striking
at tho timo of partition or eubseQuent thoreto which requires poeitively that it ehould be treated otherwiee .
50 Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 15/06/1982, ICJReporto 1969, p. 32.
51 Convención de Viena de 1978. artículo 11: “Una sucesión de Estados no afootará do por sí: a) a una frontera
ostablocide por un trotado; ni b) a lae obligaciones y los dorochos establecidos por un tratado y que se refloran
al régimen do una frontera”.

52 Convención de Viena de 1978. artículo 12. “1. Una sucesión de Estados no afectará de por sí: a) a las obliga
ciones rotativas al ueo de cualquier territorio, o a las restricciones on su uso, establecidas por un tratado en
beneficio de cualquier territorio do un Estado oxtranjoro y que se consideren vinculadas a los territorios do
quo ae trate; b) a los derechos establecidos por un tratado en beneficio de cualquierterritorio y relativos al uso,
o a las restricciones on ol uso, do cualqu¡or territorio do un Estado extranjero y quo se consideren vinculados
a los territorios de que so trato. 2. Una sucesión do Estados no afectará do por sí: a) a las obligaciones relati
vas al uso de cualquier territorio, o a las restricciones en su ueo, establecidas por un tratado en beneficio de
un grupo do Estados o de todos los Estados y quo se consideren vinculados a ese territorio; b) a las derechos
establecidos por un tratado en benofloio de un grupo de Estados o de todos los Estados y relativos al (uso do
cualquier territorio, o a las restricciones en su uso, y que ss consideren vinculados a we territorio 8- L«» dis
posiciones del presente articulo no so aplican a las obligáronos, dorivadas do tratados, del Estado predecesor
que provean el ostablocimionte do basas militaros extranjeras on al territorio al cual so rsfiors la sucesión de
8. Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de

Estado
Respecto a la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas, la necesi
dad por parte de la comunidad internacional de dotar de seguridad jurídica a los sujetos
que la componen condujo a la adopción de la Convención de Viena de 1983. Esta conven
ción aún no logra la cantidad de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor, por lo
que contiene normas que encuentran su aplicación como principios generales de derecho
internacional”.
En pos de dicho objetivo, y a efectos de dilucidar de qué forma y qué bienes y deudas pa
san al Estado sucesor, la regla principal adoptada en la Convención es la obligación tanto del
Retado predecesor como dol Estado sucesor do negociar de buena fe un acuerdo para repartir
los bienes, archivos y deudos que posarán al nuevo Estado. En caso de no poder arribar a un
acuerdo, surge la necesidad de aplicar las normas establecidas en la Convención de referencia.
La norma general a aplicar es el traspaso conjunto y equitativo de bienes, archivos y

deudas propiedad del Estado predecesor, definiendo a la propiedad estatal como todo tipo de
propiedad, derechos e interés que a la fecha de la sucesión pertenecían al Estado predecesor
de acuerdo con su derecho interno*54. *
En virtud de la sucesión, los derechos del Estado predecesor expiran y son reemplazados
por idénticos derechos puestos en cabeza del Estado sucesor, careciendo el Estado predecesor
de derecho alguno a indemnización o compensación en virtud de tal traspaso y no pudiendo
afectar dicha transferencia derechos o intereses de terceros Estados”.
Ahora bien, la Convención de Viena de 198S, aborda el tratamiento de los bienes, ar-
chivos y deudas de un Estado de forma separada. SI bien parte de la doctrina criticó el trato
diferenciado entre bienes y archivos por encontrarlo superfluo, otros han indicado que dicha
distinción se debe al hecho de que los archivos tienen la posibilidad de ser reproducidos y con- ;
servados fácilmente y, por lo tanto, podrían encontrarse soluciones distintas a las aplicables en j
el caso de los bienes.
6.1. Bienes de propiedad pública

La Convención de Viena de 1983 entiende por “bienes del Estado predecesor” los "bienes, .
derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho
interno del Estado predecesor pertenecían a éste"56.
Respecto a la sucesión de bienes de un Estado, la regla general es que los inmuebles pro
piedad del Estado predecesor siempre serán transferidos al Estado sucesor, pues están ligados
directamente a su territorio. En cambio, los bienes muebles poseen regímenes especiales de
pendiendo de la causa que dio origen a la sucesión.
Esta regla se aplica sin demasiada dificultad en el caso de la unificación de Estados, en
virtud de la forma pacífica en la que se produce y debido a que no resulta necesario dividir
bienes, archivos y deudas en el caso.
Con relación al traspaso de bienes en el resto de las formas posibles de sucesión, la Con
vención de Viena de 1983 recepta el principio de autonomía de la voluntad de las partes y
legisla en función de los diversos supuestos. Así, si se produce una sucesión respecto a una
parte del territorio, a falta de acuerdo entre las partes, los bienes inmuebles pasan al acervo
del Estado sucesor y también los bienes muebles ligados a la actividad del predecesor en el
territorio a suceder57.
53 Esta aplicación resulta do lo resuelto poro! Instituto de Derecho Internacional en Guiding Principies relating
to the Successions of States in respect of Property and Debts, Vancouver, 2001.
54 Convención de Viena de 1983. artículo 8.
56 lbíd., artículo 11.

56 ¡bíd., artículo 8.
57 Ibíd., artículo 14.
376
' -WL vt. -i -v.
_______________________________________________________________________
CAPÍTUL019-SUCESIÓN DE ESTADOS
S. En el caso de los Estados de reciente independencia, ademáí de pasar todos los bienes * aÜH
que se encuentren dentro de su territorio, corresponde el traspaso en forma proporcional

'■ contribución do los que, encontrándose fuera de los límites territoriales, hayan sido obtenidos!
. durante su período de dependencia.
En los casos de separación o disolución de un Estado, la sucesión no suele ser tan
;r En estos supuestos, el Estado sucesor adquiere, como regla general, los inmuebles sltuadosjS^®
dentro de la jurisdicción del Estado predecesor, los bienes muebles relacionados diroctampnteíí?^®
;. • con las actividades llevadas a cabo en dicho territorio y una parte proporcional de los'bió¿éí/'T<^^
í mueblas e inmueblos que el Estado predecesor poseía en el extranjero”. En el caso de ja'
j solución de la antigua Yugoslavia, la transferencia y el reparto de los bienes se hicieron.por < T'sWI
acuerdo entre los cinco Estados sucesores”. En el acuerdo se eatableoió que los bienes inmue-'
bles quedarían on el Estado en cuyo territorio so encuentran. Los bienes muebles quedaríantó; s' X®
el Estado on cuyo territorio se encontraban al momento de la declaración de la independencia, |
< con excepción de aquellos bienes que fueran de gran importancia para el patrimonio cultural' .'•.jf f'
de alguno de loe Estados sucesores, en cuyo caso estos últimos tendrían hasta un máximo de
í'ji. dos años para reclamarlos. También se contempló un tratamiento especial para los bienes'
de carácter militar. El acuerdo estableció un Comité para la implementación de lo acordado.
: Asimismo, se estipuló que no habría compensaciones en el traspaso de los bienes. Ello así sin
peijuicio de que el Comité pueda, en forma unánime, tomar medidas en casos en que un Estado
entienda que la aplicación del acuerdo resulte en una distribución significativamente injusta
y lleve el asunto a entendimiento de dicho Comité80.
Los inmuebles propiedad de un Estado que Be encuentren fuera de los límites de este,
en caso de que el predecesor continúe su existencia, quedan bajo su dominio, salvo acuerdo en
contrario. En cambio, cuando el Estado predecesor deje de existir, la regla general es que las
fe; propiedades en el exterior se dividan según cómo se haya producido la extinción del predecesor,
Nuevamente, en el caso de la antigua Yugoslavia, los Estados sucesores se repartieron las pro-
&¡ piedades diplomáticos y consulares en el exterior en forma proporcional. En estos supuestos,
los bienes muebles corren la suerte de los inmuebles, salvo aquellos que sean de gran impor-
fe tancia para el patrimonio cultural de alguno de los Estados sucesores’1.
K 6.2, Archivos de Estado

'•
Respecto a la sucesión en los archivos de Estado,,1a Convención de Viena de 1983 en. su
artículo 20 define los “archivos de Estado” del Estado predecesor de la siguiente manera:
Todos los documentos, sean cuales fueran las fechas y naturaleza producidos ó reci
bidos por el Estado predecesor en el ejercicio de sus funciones que, en la fecha de la
sucesión de Estados, pertenecían al Estado predecesor de conformidad con su derecho
interno y eran conservados por él directamente o bajo su control en calidad de archi
vos con cualquier fin.
Al igual que en el caso de los bienes públicos, la regla general aplicable es la transieren-’
cía sin compensación de la totalidad de los archivos vinculados y/o necesarios para la normal :
administración del territorio objeto de la sucesión. En los supuestos de sucesión de una parte
del territorio en que la posesión de los archivos por el Estado predecesor resulte indispensable,
este Estado podría retener el original y entregar una copia al Estado sucesor. ■ <.?■* * * * * * *
68 Convención de Viena de 1983, artículos 17 y 18. ■

69 Stahn, Carsten, “The Agreemont on Succession Issues oí the Former Socialist Federal Republíc of Yugoala-
vía’, A.J./X-.vol. 96, a*2 (2002), pp. 379-397. " ~ >
60 Anexo A del Acuerdo sobre asuntos de Sucesión, Viena 29/06/2001, en vigor desde el 02/06/2004 (Bosnia y
Herzegovina, República de Croacia, República de Macedonia, República de Eslovenia y República Federal
Yugoslavia, como los cinco Estados sucesores de la antigua República Federal Socialista de Yugoslavia). .
61 Ibid., Anexo B. ’ ' -'Í&ír
LECCIONES DE DERECHO (NTERNACiONM. PÚBLICO
6.3. Deuda pública

Si bien la regla general en la materia es que no existe obligación del Estado sucesor de
asumir las deudas contraídas por el Estado predecesor6’, pues en principio no podría conce
birse tal obligación sin el consentimiento del Estado, en la actualidad los Estados afectados
han adoptado la idea de un traspaso proporcional de las deudas. Subyace a esta práctica el
interés de honrar las obligaciones contraídas con terceros Estados y con el mercado financiero
internacional, así como también la intención de mantener cierta estabilidad en las relaciones
económicas internacionales.
Para resolver esta cuestión, el derecho internacional distingue tres tipos de deudas pú
blicas: la local, la localizada y la nacional. Asimismo se distingue entre las distintas formas en
que puede llevarse adelante la sucesión de Estados.
La deuda local es definida como aquella que ha sido contraída directamente por una au
toridad política inferior al Estado. Esto comprende, dentro del sistema político argentino, las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todos los municipios qué hayan contraído
obligaciones financieras con sujetos de derecho internacional. Esta deuda pasaría toda ínte
gramente al nuevo Estado.
Las deudas localizadas son aquellas contraídas por el Estado predecesor que guardan
una relación directa con el territorio objeto da la sucesión o con su población. Ejemplo de esto
es la deuda que haya contraído el Poder Ejecutivo Nacional para la construcción de obra pú
blica total o parcialmente en ol torritorio objeto de la sucesión. Esto tipo de deuda también so
transfiere en su totalidad al Estado sucesor.
Finalmente, también pasaría al nuevo Estado la parte equitativa de la deuda pública na
cional contraída por la Administración central respecto a la prestación de servicios generales
de los que se ha beneficiado la población o el territorio objeto de la sucesión.
En definitiva, el tema central por dilucidar es qué criterios se deben adoptar a efectos de
lograr la proporcionalidad que permita un traspaso equitativo de las deudas públicas en cada
uno de los casos. A tal efecto y según el tipo de sucesión del que se trate, las reglas usualmente
utilizadas son el cálculo del porcentaje de la población que habita el territorio transferido o el
porcentaje do participación en el Producto Bruto Interno de dicho territorio! es decir, el peso
económico que poseía esa porción del territorio dentro del Estado predecesor.
Como ejemplo, podemos mencionar la disolución de la República Federal Checa y Eslo
vaca en la República Checa, por un lado, y Eslovaquia, por el otro, en 1092. En esto caso, los
Estados sucesores dividieron las deudas preexistentes y notificaron su aceptación a través de
acuerdos expresos o notificación a los acreedores65. Los Estados sucesores de la antigua Yugos
lavia también acordaron el reparto de la deuda pública en el Acuerdo sobre Sucesión64 62. 63
7. La sucesión de Estados y bu impacto sobre la nacionalidad de los

habitantes del territorio
El último punto a tratar on relación con las transformaciones territoriales de los Estados
es cómo influyen estas variaciones sobre la nacionalidad de los habitantes de un torritorio.
Al respecto, cabe destacar que la Comisión de Derecho Internacional ha elaborado un
texto articulado sobre esta cuestión, cuya forma final ha sido la de una declaración de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Debido a las contrariedades encontradas on
la propuoata de las dos convenciones anteriores, y a la dificultad de alcanzar un consenso
generalizado sobre la ouestlón, la declaración con relación a la nacionalidad de las personas
62 La Convanoita do Viona de 1883, on au artículo 33. deline deuda da Estado como 'toda obligación financióte
da un Estado para con otro Sitado, para con una Organización Internacional o pora con cualquier otro aujato
do Derecho Internacional nacido confórme al derocho Internacional*.
63 Tal-Hong Chong, *Why new otates ncccpt oíd obHgatíona", en Unkurilty oflllinola Laui Reuleui, vol. 1 (4011),
p. 10.
64 Acuerdo sobre asuntos de Sucesión, doc. oit., anexo C.
378
CAPlTULai9-SUCESION DE ESTADOS
naturales respecto a la sucesión de Estados se realizó sin miras a su conversión en tratado ?

subrayando quizás de esta forma las enormes dificultades que entraña abordar este tipo de"
cuestiones66. La Resolución 55/153 de la Asamblea General incluyó como anexo el articulado
preparado por la CDI, llamó a los Estados a tener en cuenta las provisiones contenidas én i
los artículos y recomendó la difusión del articulado68. El texto consiste en un preámbulo y
veintiséis artículos divididos en dos partes: la parte general y la segunda parte relativa a los '
distintos tipos de sucesión (transferencia de una parte del territorio, unificación, disolución y
separación).
Por otro lado, el tratamiento por parte de los Estados al respecto dista de ser metodoló- ■
gicamente uniforme y no permite deducir una solución unívoca a la cuestión. Sin perjuicio de
ello, es importante hacer notar que la problemática que se deriva de una sucesión de Estados
sobre la nacionalidad de los habitantes del territorio plantea la necesidad de arribar a solucio
nes destinadas a evitar la apatridia67.
Así, en casos de unificación o de absorción de un Estado por otro, lo normal es que se
extienda la nueva nacionalidad a todos los que poseían la nacionalidad de los Estados prede
cesores.
El inconveniente principal se centra en los supuestos de aparición de nuevos Estados y
en los casos de transferencias territoriales. La cuestión precedentemente planteada nos ofre
cería dos soluciones; la adquisición automática de la nacionalidad del Estado sucesor y el
ofrecimiento de una opción por la nacionalidad del Estado predecesor, si esta subsiste, o por la
nacionalidad do los diversos Estados sucesores quo resulten do la sucesión do Estados. Esta
opción puede articularse bien por vía convencional, a través de un tratado internacional, o por
la ley interna de los Estados implicados en la sucesión.
Cualquiera de las dos soluciones podría implicar situaciones de gran complejidad. Como
la producción de supuestos de múltiple nacionalidad como consecuencia de que el Estado pre
decesor o el Estado que se pretenda continuador de aquel mantengan los vínculos jurídicos
respecto de sus nacionales, atento a que la determinación de la nacionalidad de los habitantes
de un Estado es una cuestión esencialmente dependiente de su derecho interno68.
El ejercicio del derecho de opción puede implicar cambios significativos en la vida de las
personas, como, por ejemplo, la obligación de trasladar su residencia al Estado por cuya nacio
nalidad se opta.
Durante la disolución de la antigua Yugoslavia se estableció que solo las personas que
hayan tenido previamente la ciudadanía de una de las Repúblicas, según la legislación yugos
lava, se convertirían de manera automática en ciudadanos del nuevo Estado. A este precepto
66 La CDI concibió originariamente la idea de abordBr también, en forma separada, la cuestión relativa a la na
cionalidad da la» personas Jurídicas en casos de sucesión do Estados. El grupo de trabajo no recibió comenta
rios positivos por parte de los Estados, por lo quo la CDI dobló concluir que los Estados no estaban interesados
en tratar esto segundo aspocto de la cuestión de la nacionalidad con relación a la sucesión de Estados, Por
ello, finalmente, la CDI decidió considerar concluida su labor con relación a osta temática con la adopción del
trabajo olaborado para la nacionalidad de personas físicas. Anuario do la Comltión do Doroeho Intornaoional,
1999, vol. 2, p. 46.
66 El emplazamiento a los Estados para adoptar los lineamientoa establecidos en la declaraciónfue reiterado con
posterioridad por Resolución 59/34 de la Asamblea Goneral, 02/12/2004.

67 Según le definición do la Convención sobro ol Estatuto de los Apatridas (1954), "el término 'apátrida* designa
rá a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación*'.
68 La Corto Internacional de Justicia, en el caeo Nottebohm, expresó que la nacionalidad corresponde a la Ju
risdicción interna dol Estado, el cual eatabloco, conforme a eu propia logUleolón, los normas que regulan la
adquisición da la nacionalidad. La Corte utilizó el criterio de la nacionalidad real y efectiva domo aquella que
concuerda con loa hechos y so basa on los lazos ontro la persona y el Estado. En este sontído, la nacionalidad
constituye la expresión jurídica de) hecho da estar una persona máe estrechamente relacionada con la pobla
ción de un Estado determinado. Nottobohm (Licchtenstein c. Ouatomala), CIJ, Fallo. 06/04/1956, ICJReporto
1955, pp. 28-24.
La Corto estableció, roflrióndose a la protocoión diplomática de una persona física, que la nacionalidad que
otorgaba Jn posibilidad do au utilización era la considerada afectiva. Esta njoionalidad efectiva, receptadn
en un principio de derecho internacional, diapono quo so correspondo con la rolooíonada a los lazos afectivos,
comerciales y/b laborales normales y habituales de un sujeto. Ibíd., p. 22.

LECOOMES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
las nuevas Repúblicas adicionaron la posibilidad de que los residentes dentro de su territorio
pudieran solicitar la ciudadanía del nuevo Estado5*.
La disolución de la Unión Soviética dio lugar a distintas soluciones con relación a la
nacionalidad de las personas. Los países bálticos (Estonia, Letonia y Lituania) constituyeron
un caso especial, puos, al declarar su independencia en agosto de 1091, so proclamaron con
tinuadores do los Estados anexados por la Unión Soviética en 1940. De allí que para legislar
las cuestiones relativas a la nacionalidad se basaron en la legislación anterior a 1940. Esto
resultó en una restricción en la adquisición originaria de la nacionalidad de estos nuevos Es
tados, limitándola a aquellas personas que hubieran sido nacionales antes de la anexión so
viética o que de alguna otra manera estuvieran vinculados al territorio desde el origen”. De
esta manera, las personas que simplemente hubieran residido en el territorio de estos nuevos
Estados no adquirirían automáticamente la nacionalidad del Estado sucesor. Diferente file la
resolución de la Federación Rusa, que estableció su nacionalidad para todos los residentes en
su territorio, así como también a aquellos que hubieran servido a las fuerzas militares. En los
demás Estados, los nacionales de la antigua Unión Soviética adquirieron de forma automática
la nacionalidad del Estado sucesor.
Resulta también interesante mencionar el caso de la unificación de Alemania en 1990.

La adquisición de la nacionalidad alemana se fundamenta en el principio del Jus sanguinis re
ceptado por la Ley de Nacionalidad de 1913. De esta manera, tanto las personas nacidas en el
territorio de la República Federal de Alemania como las nacidas en la República Democrática
adquirieron la nacionalidad alemana común derivada de aquella norma’1.
8. La sucesión de Estados y la membresía en las organizaciones

internacionales
Respecto a la pertenencia como miembro de una Organización Internacional por parte
de un Estado sucesor en reemplazo de su predecesor, la regla general aplicable es que cada
uno de ellos, toda vez que el Estatuto constitutivo de cada Organización no contemple la con
tinuación como posibilidad, deberá solicitar su admisión, cumplimentando los requisitos per
tinentes y sometiéndose a los procedimientos de aceptación de su candidatura. La práctica de
las Naciones Unidas en este sentido ha sido variada, adoptando diferentes soluciones según
los casos.
Cuando se prodqjo la disolución de la antigua Yugoslavia, la República Federal de Yugos

lavia pretendió sucedería en forma automática como miembro de las Naciones Unidas”. Luego
de que la declaración en tal sentido fuera objetada por algunos Estados (Australia, Austria,
Canadá y Estados Unidos) y la Comunidad Europea”, la Asamblea General, siguiendo una
69 Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, Consqjo de Europa, Constquenct» ofttalt sucas-
8ion for nationaliiy, Council of Europe Publishing, Estrasburgo, 1998.
70 Ibfd.
71 Ibíd.
72 La República Federo! Socialista de Yugoslavia fue miembro originario de las Naciones Unidas.
73 Las declaraciones ante las Naciones Unidas fueron de) siguiente tenor: "Australia wishea to place on record
its view that the current partidpation of representativas of the Federal Republic ofYugoslavia in meetlngs of
intarnational organitatíons is without prqjudice to the eventual resolution of the question ofthe status of the
Federal Republic ofYugoslavia’; "The European Communtty and its member States have not accepted the au
tómata continuity of the Federal Republic of Yugoslavia in intarnational organizations lncludlng the United
Nations. At this stage, they reserve their position on this question’ La posición de Austria fue aun más
enérgica: ’Thero ie no legal basis for an autómata continuaron of the legal existente of the formar Socialist
Federal Republic of Yugoslavia by the Federal Republic of Yugoslavia, which therefore cannot be considered
to continué the Yugoslav memberahip in the United Nations*.
380
CAPÍTULO 19 - SUCESIÓN OE ESTADOS
■ ■• . wi
recomendación dol Consejo de Seguridad74, le solicitó a la República Federal de Yugp^^^fflfl
’ que cumplimentara, como nuevo miembro, con el procedimiento de admisión establecido' en-Wij
su Carta constitutiva. Desde 1992 hasta 2000, la condición de la RFY en las Naciones Unidad
fue confusa78, Reoién el 27 de octubre de 2000 la República Federal de Yugoslavia solicitó. súfWS
admisión como miembro de acuerdo con lo establecido en la Resolución 777, convirtiéndose
■miembro en noviembre do ese afio’8. .. ‘
■ Un párrafo aparte merece el caso suscitado a partir de la disolución de la UniónSovi¿?
tica. La Federación Rusa sucedió a aquella como miembro de las Naciones Unidas y, en coív¿
secuencia, como miembro permanente del Consejo de Seguridad, en virtud de una decí8|ói{:^^
de la Organización basada en que la antigua República Federal Socialista Soviética de Rúsli'^-
ejercía el control sobre el 77 % del territorio y el 51 % de la población de la Unión Soviética77^:
En este caso, la sucesión de la Unión Soviética por la Federación Rusa recibió una aceptación
generalizada78 en el seno de las Naciones Unidas, a diferencia de lo sucedido con la República
. Federal de Yugoslavia. ’
El caso de la sucesión de Estados por unificación tiene, en el seno de las Naciones

Unidas, un trato diferente, que surge de un acuerdo implícito entre los miembros. La regla
general aplicable es que el nuevo Estado ocupe el lugar de miembro dejado por los predece-
. sores una vez que el nuevo Estado notifique al secretario general de las Naciones Unidas la
; voluntad de hacerse cargo de la representación de estos en la Organización. Tal lo ocurrido
en los caeos de la República Arabe Unida”, la. República Unida de Tanzania80, Yemen01 y
\ Alemania83. En las Naciones Unidas, la República Federal Alemana continuó su membreBÍa
bajo el nombre de “Alemania" y la membresía de la República Democrática de Alemania fue
considerada expirada por su extinción. Los representantes de ambos Estados comunicaron
la firma del tratado de unificación” y manifestaron la intención de continuidad de la mem
bresía del Estado con el nombre de “Alemania”. El cambio se hizo extensivo a la organización
La Resolución 47/1, del 22/09/1992, adoptada por la Asamblea General, en au parte pertinente dice: (La
74
Asamblea Oenoral) Considera que la República Federativa do Yugoslavia (Sorbía y Montenegro) no puede
asumir automáticamente el lugar de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia en las Nacio
nes Unidas, y, por lo tanto, decide que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debería
solicitar su admisión como Miembro de las Naciones Unidas y no participará en los trabajos de la Asamblea
General". Dicha Resolución se adoptó en virtud de lo recomendado por el Consejo de Seguridad mediante Re
solución 777 de 19/09/1992: "(El Consejo de Seguridad] Considera que la República Federativa de Yugoslavia
(Serbia y Montenegro) no puede asumir automáticamente el lugar de la antigua República Federativa Socia
lista de Yugoslavia en las Naciones Unidas; y, por lo tante. recomienda que la Asamblea Qencral decida que
la República Federativa de Yugoslavia (8crbia y Montenegro) debería solicitar su admisión como Miembro de
las Naciones Unidas y no participará en los trabaos de la Asamblea General".
76 Durante este período, la RFY “recibió y circuló documentos, siendo estos publicados por la Secretaría
General, figuró en todas las listas oficiales de Miembros de la Organización y en la guía diplomática de Mi
siones Permanentes acreditadas ante ella. Se respetaron las inmunidades y privilegios de los funcionarios
acreditados por su Misión Permanente ante las Naciones Unidas e inclusive contribuyó al mantenimiento
de la Organización hasta 1998. Participó en los organismos especializados y en las conferencias de los Es
tados Parte de los tratados multilaterales depositados ante la Secretaría General de las Naciones Unidas";
de la Fuente, María R., “El Estatus de la República Federativa de Yugoslavia entre 1992 y 2000: Una cues
tión no libre de dificultades", en El genocidio ante la Corte Internacional de Justicia, CARI, Buenos Aires,
2010, p. 65.
76 Resolución 55/12 de la Asamblea General, 08/11/2000.
Las demás Repúblicas soviéticas tuvieron que solicitar su admisión como nuevos miembros, excepto Ucrania
77
y Bielorrusia, que habían sido miembros originarios. ■.
Aunque con algunas oposiciones iniciales, por ejemplo, por parte de Ucrania por su interés en la Flota del Mar
• 78
Negro en la península de Crimea.
79 Unión de Egipto y Siria en 1958, disuelta en 1981.
80 Unión de Tanganika y Zanzíbar en 1964.
81 Unión de República Árabe del Yemen y la República Popular Democrática del Yemen en 1990.
82 Absorción do República Democrática de Alemania por la República Federal de Alemania en 1990.

El artículo 11 del tratado de unificación establecía que los tratados internacionales en loa cuales la República
83
Federal de Alemania fuera Estado parte, incluidos aquellos que establecían la mombreaía en una organiza
ción o institución internacional, mantendrían su validez, y que los derechos y obligaciones que surgen do ellos
serán también aplicados a) territorio de la antigua República Democrática Alemana. Se exceptuaron algunos
acuerdos internacionales. Con relación a la continuidaden los tratados o membresías en organizacionesinter
nacionales en los que la República Democrática Alemana fue parte, el artículo 12 del tratado de unifica
preveía que sería discutido y consensuado con los demás Estados parte. •■
y
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- —* - ¿¿i
y todos sus órganos y agencias especializadas. La Comunidad Europea también aplicó el

principio de "movilidad de los tratados” para considerar la mémbresía de Alemania, de modo
que su alcance se extendió automáticamente al territorio de la antigua República Democrá
tica de Alemania.
W 1. Soberanía territorial
Como vimos, el territorio es uno de los elementos esenciales del Estado, sobre el cual
posee soberanía, aunque no es el único ámbito sobre el cual el Estado ejerce derechos de sobe
ranía o jurisdicción1. Desde el momento en que el Estado nace, posee un territorio terrestre y
j ' aéreo. Si el Estado tiene costas marítimas, también poseerá un territorio marítimo y, si posee
ríos o lagos, tendrá un territorio fluvial o lacustre.
í7; i ’ La Boberanía territorial ha sido definida en el caso de la lela de Palmas, cuyo árbitro único
Es®. ' Max Huber sostuvo:
La soberanía referida a una parte de la superficie del globo (terrestre) gb la condición

jurídicamente necesaria para que dicha parte pueda eer adscrita al territorio de un
determinado Estado
La soberanía en las relaciones interestatalee equivale a independencia. La inde
pendencia respecto a una parte del globo (terrestre) es el derecho a ejercer en dicho
lugar las funciones estatales, con exclusión de cualquier otro Estado. El desarrollo
de la organización de las naciones en forma estatal y, correlativamente, el desa
rrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la competencia
exclusiva del Estado respecto de su propio territorio, de suerte que han hecho de
dicho principio el punto de partida para resolver la mayoría de las cuestiones rela
tivas a las relaciones internacionales.
[...1
La soberanía territorial pertenece siempre a uno, o en circunstancias excepcionales
a varios Estados, con excluaión de todos loa demás. El hecho de que las fiuidoneB
eatfitalu puedan ser realizadas por cualquier Estado en determinadas aonae es pre-
oisomonto, por otra porte, el rasgo característico de la situación Jurídica vigente en
aquellas partea del globo teles como el alta mar o los territorio» »in duefio, que no son
o todavía no forman parte del territorio de ún Estado.
La soberanía territorial es, en general, una situación reconocida y delimitada en el
ospaolo, bien por las llamadas fronteras naturales, reconocidos por el derecho in
ternacional, o por signos exteriores de determinación que sean indiscutibles, o bien
por compromisos legales contraídos entre vecinos interesados, tales como convenios
Por ejemplo, el Estado ejerce jurisdicción en ciertos espacios que no forman parte de su territorio (emba
jadas, buques do su bandera que se encuentran en alta mar, buques de guerra, ato,), Al respecto, ciertos
autores señalan que "el desarrollo y poeeaión de lae nuevas tecnologías ha convertido el tradicional edneepto
de territorio en una noción evolutiva quo so expande conforme el empleo de esas posibilidades tecnológicas,
lo que le permite al Estado ampliar las dimensiones sobre las que ejerce su Rapacidad de control"; Ainchil,
Gustavo y Dojas, Alberto, “Una reflexión en torno a la noción do territorio", Revista de la Defensa, n. B
(3010). p. 49.
fronterizos, o por actos do reconocimiento de Estados en el Ambito de límites de

terminados. Si surge una controversia referente a la soberanía sobro una parto del
territorio, es costumbre examinar cuál de los Estados que reclaman (dicha) soberanía
posee un título (...1 mejor al que otro Estado pueda exhibir contra él. Sin embargo,
ai la controversia se basa en el hecho de que la otra Parte ha ejercido su soberanía,
no basta con determinar el título por el que la soberanía territorial ftie válidamente
adquirida en un momento determinado; también se ha de demostrar que dicha so
beranía territorial ha continuado existiendo y que existió en el momento que deba
ser considerado como crucial para la decisión de la controversia. Esta demostración
consiste en el despliegue de actividades, tales que sean propias únicamente del so
berano territorial.
(...)
La soberanía territorial (...) implica el derecho a ejercitar de forma exclusiva las ac
tividades (propias) de los Estados. Este derecho tiene como contrapartida un deber:
la obligación de proteger dentro de su propio territorio los derechos de los demás
Estados, especialmente su derecho a la integridad e inviolabilidad tanto en tiempo
de paz como de guerra,juntamente con los derechos que cada Estado pueda reclamar
para aquellos de sus nacionales que se hallen en territorio extranjero. Si el Estado no
manifiesta su soberanía territorial de una forma adecuada a las circunstancias, no
pueda cumplir plenamente con este deber. La soberanía territorial no puede limitar
se a su aspecto negativo, v. gr., a la exclusión de las actividades de otros Estados; ya
que dicha soberanía cumple la función de distribuir entro las diversas naciones el
espacio en que han de desarrollarse las actividades humanas, con el fin de dispensar
a éstas en cualquier parte aquel mínimo de protección del que el derecho internacio
nal es garante.’
Algunos autores hablan de ámbito territorial como un espacio natural tridimensional

“donde un Estado ejerce sus derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internacional y
en forma excluyente de la jurisdicción de los demás Estados" y el cual comprende el dominio
terrestre, el dominio fluvial y lacustre, el dominio marítimo y el dominio aéreo’. Es decir que el
ámbito territorial sería el género y el dominio terrestre una de sus especies.
2. El territorio del Estado y los espacios que lo comprenden

La conformación de los Estados Nación, materializada luego de la denominada Paz de
Westfalia de 1648, prodqjo la transición de un orden eminentemente feudal, donde el territorio
formaba parte de un acervo hereditario, a otro en el que la integridad territorial se reveló como
una fuente de estabilidad del sistema internacional de la época. Antiguos postulados, fuerte
mente arraigados en la mentalidad reinante en aquel entonces, mudaron hacia un coqjunto de
principios donde el respeto por esta integridad territorial, la no injerencia en los asuntos inter
nos, con independencia del tamaño o fuerza de la entidad estatal de que se trate, y el presunto
trato de igualdad que debían proferirse entre los Estados moldearon las relaciones internacio
nales, con ecos que aún reverberan en nuestros días por intermedio de las instituciones que se
crearon en el decurso de los tiempos.
La idea de Estado como comunidad política y jurídicamente organizada es inescindible
del territorio como elemento central que se concreta como un verdadero tríptico (territorio,
población, poder) a los efectos de desentrañar el rol que le caben a las cuestiones que nos
adentraremos a formular. Los ordenamientos jurídicos ponen el acento en el ámbito de validez
estatal donde este conjunto normativo será susceptible de ser aplicado, puesto que los actos
permisibles o coactivos tendrán plena vigencia en un espacio territorial determinado.
2 Cato de la Isla de Palmas (Países Bajos, EE.UUJ, Laudo, 4/04/1928, R.I.A.A., vol. n, pp. 829-871 (traducción
en español extraída de Caianovaa y La Rosa, Oriol, Catee y Textos de Derecho Internacional Público, Tecno»,
Madrid, 4.a edic. rev.» 1988, pp. 210-219).
3 Arbuet Vignali, Heber, “El dominio terrestre", en Derecho Internacional Público, Jiménez de Aréchaga,
Eduardo (dir), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. ni, 1.a edic., 1992, p. 15.
384
CAPITULO 20 * EL TERRITORIO Y SUS LIMITES ' '
• •••
gil
Diez de Velasco nos enseña que el territorio es la baBe física o Espacial en la que el EsUd¿Wl
I
ejerce su autoridad y, por tanto, sus poderes y competencias*1. Deviene pertinente, entonces1 í
precisar cuáles son los espacios que comprende el territorio estatal como ámbito de vaUáeWW
espacial donde pondrá en práctica las normas vigentes. En tal sentido, no existe ningún'-pbáef/^
superior al Estado y, por ende, no está sometido a ninguno. El Estado emite las regulaciones
dentro de su territorio que considere pertinentes a través de los poderes constituidos como cbii-'
secuencia de su régimen constitucional y su poder es pleno y exclusivo dentro de sus límites’ttóí
rritoriales. La importancia que revisten los espacios que detenta el Estado son de vital im$or^??
tanda para el desarrollo de las actividades estatales por la inoponibilidad que estas revisten:SS
Arbuet Vignali, a su tumo, esboza una diferenciación entre ámbito territorial y dominii^t
••
terrestre0. Argumenta que por ámbito territorial debe entenderse el ámbito espacial natural, : <
donde un Estado ejerce bus derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internacional y
en forma excluyente de la jurisdicción de los demás Estados. En adición a ello, también pone
el acento en el artículo 2.7 de la Carta de la ONU, que dispone a este respecto la exclusión de
cualquier injerencia de la Organización o de sus miembros. Asimismo, aduce que el ámbito
territorial eB un espacio tridimensional que comprende los distintos dominios del Estado. Aquí
£ v
es donde encuadrarían los espacios a partir de los cuales las entidades estatales ponen en ■
práctica su poder coactivo respecto de sus súbditos o ciudadanos. Este espacio tridimensional , ,
x
está compuesto por el dominio terrestre propiamente dicho, por el dominio marítimo y por el
'.dominio aéreo. '
Es preciso señalar, por consiguiente, los espacios donde el Estado ejerce bu autoridad.
■y. Ellos son0:
territorio terrestre
g:- ríos
lagunas
1 lagos
subsuelo
.w-
espacios marítimos (aguas interiores, mar territorial)
£
espacio aéreo suprayacente a las aguas interiores y al mar territorial
Asimismo, también ejerce competencias especializadas sobre la zona contigua, la plata
forma continental y la zona económica exclusiva, en el ámbito del derecho de mar, como se verá
más adelante en esta obra.
Fuera de las competencias territoriales de los Estados, de acuerdo con el derecho conven-
cional o consuetudinario, quedan los fondos oceánicos, el espacio exterior, los cuerpos celestes,
la alta mar y su espacio aéreo. La Antártida, por su parte, tiene un régimen jurídico especial
consagrado en el Tratado Antartico, que dispone la postergación de los reclamos de soberanía
.. y que la Antártida sea destinada a investigaciones científicas, como se verá en el capítulo 23.
Mención aparte merecen los territorios -actualmente como categoría rara avis- res nu-
llius o res derelictae, donde aquellos espacios podrían ser susceptibles de apropiación por al-
*■ guna entidad estatal.
4 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de derecho internacionalpúblico, Tecnos, Madrid, t.1,10.a edlc:, 1994,
>■' p. 362.
6 Arbuet Vignali, Heber, "El dominio terrestre", en Derecho Internacional Público, Jiménez de Aréchaga,
Eduardo (dir.). Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. j», l.“ edic., 1992, p. 15.
8. Fronteras: concepto de delimitación y demarcación

La desintegración de las antiguas metrópolis en América, Asia y África y el proceso de
descolonización decimonónico y con continuidad en el siglo xx predijeron que nuevos Estados
irrumpieran en la escena internacional. Los antiguos límites que se encontraban fijados por las
potencias dominantes pronto so encontraron con nuevas entidades estatales o protoeBtatales
que debían tomar una determinación en relación con los límites heredados. Sin embargo, estos
se presentaban difusos; los instrumentos de medición eran arcaicos; el conocimiento técnico
era impreciso. Frente a tal escenario, resultó necesario muñirse de los mejores métodos de de
limitación y, en consecuencia, de demarcación a los efectos de fijar los límites correspondientes.
Por su parte, luego del desarrollo de las conflagraciones bélicas, nuevos límites territo
riales emergieron. Por ende, las fronteras fueron modificadas y, ligado a ello, territorios que
otrora pertenecían a un Estado luego pasaron a formar parte del acervo territorial de otro. En
la actualidad, casi todos los espacios territoriales fueron adjudicados o forman parte de algún
Estado. A los fines de la consagración del status quo referido, primeramente devino imprescin
dible que los Estados se pusieran de acuerdo en relación con el trazado de límites.
Muchos Estados, señalan Prescott y Triggs, trataron de determinar sus fronteras de al
guna manera7.8Las
9 famosas murallas romanas y chinas son los mejores ejemplos. Las funcio
nes de preservación y seguridad intramuros resultaban primordiales frente a las amenazas
de ataques externos. Estas nociones luego fueron mutando con el devenir de la historia. Los
criterios y convenciones, junto con ella. ¿Cómo es que los Estados en ciernes se interesaron
en la determinación de sus límites? ¿Con qué obstáculos se encontraron? ¿De qué maneras se
instrumentaron los mecanismos que activaron loa remedios jurídicos a tales efectos?
Eb necesario, por consiguiente, precisar el concepto de frontera como la representación

del límite del territorio de un Estado®. Asimismo, se presenta no solo como línea de separación
entre soberanías territoriales, sino también como línea de contacto o zona entre territorios y
poblaciones vecinas.
Las fronteras deben ser estables y definitivas, puesto que de esta manera se otorga cer
teza al derecho internacional y congruencia al sistema estatal. Al respecto, la jurisprudencia
internacional hizo especial hincapié en esta estabilidad de fronteras. Así, el fallo de la CIJ
relativo al Templo de Preah Vihear determina que, “en general, cuando dos países estable
cen una frontera entre ellos, uno de los primeros objetivos es alcanzar estabilidad y carácter
definitivo*®.
Desde el punto de vista jurídico, la relevancia está determinada por las normas referidas
al trazado de los límites que significan el ámbito de aplicación espacial de un Estado. Basabe
señala que el proceso para fijar la traza de un límite cuenta con tres etapas: la atribución, la
delimitación y la demarcación10. Respecto de la atribución, esta se constituye por la asignación
de un territorio determinado, o parte de él, a un Estado. Por delimitación se entiende la des
cripción de un documento escrito, que puede o no estar acompañado por un mapa. La demar-
cación, finalmente, es la efectiva señalización del límite en el terreno.
Los límites señalados cumplen con un cometido de carácter doble: por una parte determi
nan hasta dónde llega la soberanía estatal; por otro, establecen una línea do protocoión
La delimitación, como ya so vio, forma parte de una serio de actos complejos que llevan
a determinar un limito estatal. Tiene como nota distintiva o esonoial que es un proceso donde
se deoide la ubicación de un límite hasta dondo la presencia estatal será efectiva, indiscutida
e indisputada. La demarcación, como operación material y substancialmente téonica, consiste
en llevar al terreno los términos de una delimitación antes convenida.
7 Prescott. Víctor y Triggs, Oillian, International Frontiere and Boundaries. Law, Politice and Goography. Ni-
JhofT, Leiden, 2008, p. 33.
8 Dios de Vclaaco, Manuel, op. cít., p. 373.
9 Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo, 16/06/1602, ICJReporte 1962, p. 34 (traducolón
libra). Ver también Basaba, Horacio, "Llmltea internacionales y facgrafia", en Jomadas sobre derecho y geo
grafía, Conato Argentino para las Relaciones Internacionales. Manantial, Buenos Airee, 1994, pp. 46-47.
. Basaba, Horaoio, op. cit., p. 40.
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CAPÍTULO 20 - EL TERRITORIO Y SUS LIMITES • •
No resulta abundante comentar que estos actos son de importancia significativa, ya que
los Estados tendrán, a partir del momento de la fijación de los límites, que desplegar la autori
dad que les es propia y el ejercicio de la soberanía plena en ese ámbito. ■ ‘ • ptót:
3.1. Criterios
Tocante a los criterios para fijar límites, la doctrina fue conteste en dividirlos en ñatufafcb
íes y artificiales. Por límites naturales se entienden los límites visibles que se apoyan: errun?
accidente geográfico: una montaña o cadena montañosa, un río o cualquier espejo de agua qué
divida algún territorio. Por límites artificiales se entienden todos aquellos límites que no sean -
naturales, con lo que constituye una categoría residual. Sin embargo, esta distinción no esdé-
finitiva y clara, puesto que, por ejemplo, el término '‘natural” no resulta feliz. Todos los límites,
sean naturales o artificiales, son el resultado del pensamiento humano11. 12 13 considera que
Boggs
"todos loe límites artificiales son artificiales” y que "algunos son más artificiales que otros”1’. «
Otra clasificación que es posible encontrar está dada por límites físicos y geométricos.
Estos últimos están determinados por las líneas medias, los meridianos, el principio de equi
distancia, etc.
En suma, puede decirse que las delimitaciones requieren de la acción de expertos y del
planteo de negociaciones encaminadas a tratar de lograr los mejores resultados para el país de
que se trate. El conocimiento del terreno deviene fundamental. Sobre el particular, las Comi
siones de Investigación representan un rol de relevancia para estas determinaciones. Para ello,
las técnicas que provienen de la práctica estatal pueden establecerse en los límites en cadenas
de montañas, donde se conciben dos fórmulas: la línea de las altas cumbres y la línea divisoria
de aguas. La primera hace referencia a un límite especialmente orogTáfico; la segunda, a un
límite hidrográfico19. Los lagos son otro criterio de límite entre las naciones. Un claro ejemplo
empírico está determinado por parte del límite entre los Estados Unidos y Canadá.
En otro orden, también los ríos cuentan con métodos tradicionales de delimitación, como
la línea media o el thalweg (vaguada), como se verá en el capítulo 24, que disponen en la actua
lidad mecanismos fundamentales a tales fines. Por ello es que las inexactitudes que se detecta
ron en los diversos diferendos de carácter limítrofe estaban centradas en la discusión respecto
de la traza de los límites que finalmente habían sido determinadosde manera errónea. Puede
suceder, asimismo, que los límites estén bien fijados, por ejemplo, en un curso de agua, pero
que ese curso varíe en el futuro, generando así una controversia, como ocurrió en el caso del
Chamiza!, entre EE. UU. y México14.
El principio derivado del derecho romano -uti possidetis iuris- es el que en general apli
caron las antiguas colonias latinoamericanas luego de sus independencias y consiste funda
mentalmente en la herencia de los límites territoriales de la metrópoli a favor de las nuevas
entidades estatales. Por ejemplo, la pretensión de la Argentina, por conducto de esta línea de
razonamiento, de heredar la totalidad de los territorios que constituían el Virreinato del Río
de la Plata.
4, Conflictos limítrofes y de demarcación

Las relaciones interestatales -en el moderno sentido de la expresión- en numerosas oca
siones estuvieron signadas por las disputas de carácter limítrofe. Loe conflictos que se suce
dieron estaban conectados con el descubrimiento de nuevas tierras¡ con la invasión do tuertas
militares de un país más fuerte militar y económicamente a su vecino más débil, o por las
dudas o insatisfacciones que generaron loa procesos de demarcaciones donde debieron suscri
birse compromisos de carácter jurídico para satisfacer las pretensiones de las partes en pugna.
11 lbld., p. 43.
12 Citado on IMd., p. 44.
13 Baaabe, Horacio, op. cli-, p. 46. * •.
14 Sobro la disputa del Chamizal entro México y loe Estados Unidos, vor el capitulo 21 do asta obra.
El análisis de cualquier disputa limítrofe, estipulan Prescott y Trigge, provee información

en distintos aspectos: primero, es necesario para descubrir la causa de la disputa'9. En tal sen
tido, la historia limítrofe revelará el hecho de que la evolución limítrofe estaba incompleta. En
otroB caeos, los antiguos territorios coloniales podrían expresar insatisfacción con los límites
que heredaron de las potencias coloniales. Por otra parte, las circunstancias que persuaden
a uno o ambos países en relación con el problema latente requieren que la solución deba ser
identificada.
Es necesario advertir que, cuando los Estados negocian a los efectos de resolver una dis
puta limítrofe o someter al arbitraje o a la decisión judicial sus pretensiones, presentan Iob ar
gumentos más fuertes disponibles en ese momento. Estos argumentos pueden ser encontrados
en la historia, la geografía, la etnografía, el derecho, etc. Cuando los funcionarios se sientan a
negociar en pos de una solución en cuanto al diferendo de carácter territorial de que se trate,
es altamente probable que ambas .partes puedan ver beneficios derivados del proceso. Si la con
troversia es ventilada en una Corte, existe la posibilidad de que una parte resulte victoriosa y
la otra parte ee transforme en la derrotada luego del proceso judicial.
En teoría, loa conflictos limítrofes pueden distinguirse de los conflictos de demarcación y
de los de soberanía, En esto sentido, en los conflictos limítrofes las parteB discuten acerca del
mótodo o criterio -ya fijado o a fijar- para delimitar sus fronteras. En cambio, on los conflictos
de demarcación, las partes ya están de acuerdo en el método o criterio para delimitar la fron
tera, pero difieren en cuanto a cómo efectuarla demarcación, es decir, cómo llevar el límite con
venido al terreno, dónde deben ponerse los hitos o marcas. Aunque a veces en la práctica puede
no ser tan sencillo distinguir entre un conflicto limítrofe y uno de demarcación. Por último, en
los conflictos de soberanía, los Estados litigantes discuten en cuanto a cuál de ellos posee so
beranía sobre un territorio. Determinar quién es el titular de la soberanía es una cuestión que
debe resolverse previo a proceder a la delimitación (y posterior demarcación) de las fronteras.
Por otra parte, según PreBeott y Triggs, los conflictos limítrofes -tomando a esta expresión
en un sentido amplio- incluyen cuatro tipos diferentes de desacuerdos entre países: el primero
se denomina disputa limítrofe territorial; el segundo, disputa limítrofe posicional (aquí eBtos
autores incluirían a los conflictos de demarcación); el tercero, disputa limítrofe funcional; el
cuarto, disputa en relación con los recursos18.
Las disputas limítrofes territoriales tienen su génesis en cuestiones basadas, principal
mente, en la preexistencia de determinados grupos étnicos o religiosos, o en cuestiones econó
micas. Es preciso destacar que, por cuestiones históricas o estratégicas, ciertos espacios terri
toriales frieron objeto de constantes reivindicaciones por uno o más Estados. Este podría ser el
arquetípico conflicto por AlBacia y Lorena que históricamente enfrentó a Alemania y Francia.
Respecto de las disputas limítrofes posicionales, están enlazadas con la precisa locali
zación del límite. En general, conciernen a un desacuerdo respecto de la interpretación de
términos usados en la definición de un límite en relación con la localización, delimitación o
demarcación.
El tercer tipo de disputa limítrofe, la funcional, se produce cuando las funciones estatales
son o no aplicadas en el límite. Puede suceder que una parte sea extremadamente diligente o
inconvenientemente negligente en la aplicación de las reglas derivadas del tráfico fronterizo.
El último tipo de disputa, denominada en relación con los recursos, involucra el uso de
algún recurso que atraviesa la frontera establecida -por ejemplo, un río-. Este tipo de con
troversia puede ser resuelta mediante la creación ad hoc de una organización que supervise
el uso del recurso compartido y estipule normas convencionales que regulen las conductas de
las parteB. Un claro ejemplo de ello es la Comisión Administradora del Tratado del Río de la
Plata, que instituye, establece y fiscaliza el cumplimiento de aquel instrumento internacional
y tiene el mandato de regular cuestiones relacionadas con la pesca, el practicaje, la búsqueda,
asistencia y salvamento dentro del espacio hídrico compartido por la Argentina y el Uruguay.16 *
16 Prescott, Victor y Trigge, Gillian, op. cit., p. 91 y ss.

16 Ibíi, p. 94 y ss.
í'- ■" '
_____________________________CAPITULO 2Q-EL TERRITCRIO Y SUS Llt'ITES'- . *- "
Las negociaciones directas o ol eomotimianto del diferendo limítrofe a un

o judicial son las formas más comunes quo utilizan Ion Estados on aras do resolver la diatHl’ " -1
En cualquiera de los casos mencionados, si se previene la acción armada o las campañaí^^^^^
agitación interna, no solamente preponderan o prevalecen los postulados del derecho
1> donal, sino también la preservación de la paz y la seguridad internacional. ‘iV
4.1. El caso Palena-Rto Encuentro

Previo a abordar el caso aludido en el epígrafe, se torna imprescindible conocer el contexto-
y los antecedentes relativos a los procesos de conformación nacional de la República Argentina/';W|1
y de la República de Chile de forma generalizada, pero que redundará en la comprensión delój-
dlferendos que se suscitaron a lo largo de la historia entre ambos países.
Los conflictos limítrofes argentlno-chilonoi Rieron sin duda los más álgidos y los que./'í®
gonoraron mayores desencuentros. A lo largo de la historia argentina, distintos diforondos
sucedieron y en numerosas ocasiones debió recurrirás a métodos de solución pacífica de coni' ‘í ;
tróvenlas cuando las tensiones se incrementaron y el peligro de un enfrentamiento armado .
cundió. Las hipótesis de conflicto y la escalada armamentista no arribaron por el esfuerzo -íSSS
S, sostenido de muchos actores que, bregando por la paz, silenciaron las vocea monocordas de.'iSjffl
tinte militarista a tono con los postulados de enfrentamientos que preponderaban en nuestros
países. ,
Es preciso, entonces, ver de qué manera la Argentina y Chile llegaron a la situación en la
que se vieron envueltos. En 1810, luego de la conformación de los gobiernos en representación
de España por estar el rey Femando VII cautivo de las fuerzas napoleónicas, estos Estados en
ciernes utilizaron la regla del uti possidetie iuris para fijar sus límites, es decir, “heredando” los
espacios territoriales que les correspondían tanto al Virreinato del Río de la Plata a la Argén- ? ví
tina y los de la Capitanía General de Chile a este último país. •
En 1855, ya siendo ambos Estados independientes de la metrópoli, se suscribió el Tratado ■ i
de Amistad, Comercio y Libre Navegación entre ambas entidades estatales, donde se com
prometieron a reconocer el principio de utis possidetis señalado en el párrafo que antecede y,
asimismo, a solucionar cualquier conflicto o controversia que surgiera por los medios pacíficos
i disponibles.
En 1881, Argentina y Chile firmaron el Tratado de Límites, donde se establece que el
límite será “de norte a sur hasta el paralelo 52” de latitud, la cordillera de los Andes. La línea
fronteriza correrá en esa extensión por las cumbres más elevadas de la cordillera que dividan
las aguas y pasará por entre las vertientes que se desprendan de un lado y otro"’’. El criterio
estaba determinado, por ende, por la fórmula! “altas cumbres, divisoria de aguas”. En este
sentido, los Gobiernos de los países enviaron misiones a la zona meridional del subcontinente
a fin de mejorar los escasos conocimientos y nociones que se tenían respecto de la región. Allí
se percataron de que, en la zona patagónica, la divisoria de aguas se aparta con frecuencia de
la cordillera y se extiende hacia el este y, en ocasiones, las aguas se sumergen en el océano
Pacífico. Como fruto de estos hallazgos, diversas interpretaciones se derivaron del Tratado de
Límites. La Argentina estimaba que podría tener puertos en el Pacífico y, por su parte, Chile,
que podría tener soberanía sobre distintas porciones de la Patagonia. .
Como consecuencia de las posiciones encontradas descriptas, en 1888 se suscribió un
acuerdo por medio del cual se llevarían a cabo las demarcaciones de límiteB contempladas en
el instrumento convencional de 1881. Frente a tal escenario, ambos Estados designaron sus
respectivos peritos.
En 1892, los peritos de las partes se reunieron a Iob efectos de redactar las instrucciones
relativas a los trabajos de demarcación. No se arribó a ninguna propuesta consensuada
las discrepancias de criterios existentes. Por tal motivo, al año siguiente se firmó el Protocolo ^1
17 Tratado de Límites entra la República Argentina y la República de Chile, firmado en Bueno» Airee oy.;^,^
23/07/1881 (aprobado en la República Argentina por Ley 1.116), en vigor desdo él 22/10/1881, artículo i. .. . .sj-M
—-------------------------------------------------------------
Adicional y Aclaratorio”, que posibilitó la reanudación de los trabajos de demarcación. Fue

reafirmado el criterio en el que la línea del límite estaría establecida por las altas cumbres
que dividen aguas hacia las vertientes del oeste y del este. Se estipuló que la Argentina no
podría pretender punto alguno en el Pacífico, mientras que Chile tampoco podría pretenderlo
en el Atlántico. El “principio bioceánico" fue engendrado. En el supuesto de que la cordillera se
internara en el Pacífico, por medio de los peritos se establecería una línea divisoria que dejara
a Chile con costas sobre aquel océano.
Es necesario mencionar que en 1896 se materializó un acuerdo por medio del cual laB
divergencias que podrían llegar a acontecer serían sometidas a arbitraje de Su Majestad Bri
tánica, quien debería aplicar las disposiciones del Tratado de 1881 y su protocolo adicional de
1893.
En 1902, las partes efectuaron sus presentaciones, que incluían informes y mapas. El
Laudo de Su Majestad Británica definió los límites en la cordillera de los Andes”. Esta decisión
jurídica contaba con tres instrumentos: el Laudo per se, el informe y el mapa.
El conflicto de Palena-Río Encuentro resulta de las interpretaciones divergentes que Chile
y la Argentina hicieron del Laudo de 1902 respecto de la zona comprendida entre Iob hitos 16 y
17 del límite definido en ese Laudo y demarcado en 1903“ Vale la aclaración: se entiende por
“hito” una marca para determinar un límite o señalamiento en el terreno.
El Laudo había establecido que “desde el punto fijado en el Río Palena, el límite seguirá
el Río Encuentro hasta el pico llamado Virgen y desde allí hasta la línea que hemos fijado
cruzando el lago General Paz”. La demarcación del límite se llevó adelante por intermedio de
una Comisión Demarcadora que identificó la confluencia del río Encuentro con el Palena por
el hito testigo 16. Por su parte, en la orilla norte del lago General Paz y sobre Isb coordenadas
descriptas en el Informe del Laudo, la Comisión colocó el hito 17.
El diferendo surgió como consecuencia de la correcta identificación del río Encuentro en
el Laudo, puesto que el hito 16 fue ubicado por la Comisión sobre un río cuyas nacientes no
se encontraban en el cerro de la Virgen. En tal sentido, las argumentaciones de las partes se
centraron en la determinación de cuál de los dos brazos del río sobre el que se había colocado
el hito 16 era al que se refería el Laudo como límite21
18. 19 *
Precisado el objeto de la controversia, es tiempo ahora de fijar las posiciones de las par
tes respecto de los distintos puntos que fueron ventilados al órgano arbitral. En cuanto a la
validez dpi Laudo do 1902, la Argontlna no la cuostiona. Señala, a este respocto, que el Laudo
había establecido el límite entero entre Iob hitos 16 y 17. De hecho, contrariamente a las pre
tensiones de Chile -que sostenía que el conflicto se extendía desde el hito 16 hasta el hito 17,
de conformidad con la demarcación de 1903-la Argentina argumentaba que el área en disputa
era sustancialmente menor y se reducía a la distinción del límite entre Confluencia y cerro de
la Virgen.
En 1941, Argentina y Chile concertaron un protocolo con el objeto de reponer los hitos
desaparecidos, colocar nuevos en aquellos tramos de la frontera donde fueran necesarios y
determinar las coordenadas exactas de todos ellos. Para llevar a cabo tal labor se creó una
Comisión Mixta integrada por técnicos de ambas nacionalidades.
Es digno do resaltar que las cuostiones ventiladas se inscribían en ol marco do un conjunto
de iniciativas encaminadas a despojar a la región de hipótesis de conflicto y a una propensión
a una mayor integración. Do allí se desprendo que las cancillerías de ambos peíaos trabajaron
para lograr un acuordo en las cuestiono» de límites. Ambos proBldontesMraiaron de evitar
18 Protocolo Adicional ol Tratado do Limito» antro la República Argontlna y lo República do Chile, firmado on
Bqonoo Aireo el 16/09/1881 (aprobado en la Ropública Argentina por Ley 1116), en vigor desdo ol 22/10/1881.
19 Laudo Arbitral do Bu Majestad Británica sobro la cuestión limítrofe entre la República Argentina y le Repú
blica do Chile, firma: Corto do San Jalma, 20/11/1902,
90 Vinuosa, Raúl E., "La Intorprotaclda y aplicación do laudo* arbitrales: el caso Palana-Rio Encuentro”, on SI
Derecho Internacional entre lo Jurídico y lo político: Homenaje al profeeor Rafael Nielo Navio,Alvares Lon-
dofto, L.¡ Prieto Saqjuán, R. y Tallos Núftes, A. (oda ), Pontificio Universidad Javeriana y Grupo Editorial
Ibafies, Bogotó, 2010, pp. 291-307.
'390.. . ‘
CAPITULO 21) - EL TERRITORIO Y SUS LÍMITES;'-
que se produjeran incidentes que malograran las negociaciones» impartiendo instrucciones

simultáneas a los funcionarios de sus Gobiernos de abstenerse de realizar actos que pudieran' ■
perturbar las relaciones amistosas. El intercambio de notas realizado entre 1959 y principios-?
de 1960 permitió llegar a un entendimiento completo sobre las “bases de acuerdo”. De estáis
manera, el 22 de marzo de 1960 en Santiago de Chile, Frondizi y Alessandri firmaron la Decía-' "i
ración Conjunta sobre Arbitraje, comunicando que habían alcanzado un acuerdo respecto dé¿
las bases para la solución pacífica de las cuestiones de límites pendientes. El acuerdo disponía 1
someter al arbitraje de la reina Isabel II de Gran Bretaüa (o, en su defecto, del presidente deja‘5
Confederación Helvética) el litigio en la zona de Río Encuentro (Palena-California)3’. ::
Frente a ese escenario, el 12 de junio de 1960 el canciller argentino Diógenes Taboada
y el embajador chileno Sergio Gutiérrez Olivos firmaron cuatro acuerdos que la tradición ha
denominado los “Pactos del Sesenta", entre los que se encontraba el Protocolo de Arbitraje en
la región del río Encuentro, por el cual se sometía a la decisión de la reina de Gran Bretaña la'
interpretación del laudo arbitral que dictara el rey Eduardo VII en noviembre de 1902, con el
propósito de determinar la posición de la línea fronteriza en dicha zona, entre otros”.
En 1966 se llevó a arbitraje de la reina Isabel II un diferendo acerca del recorrido del
límite entre los hitos 16 y 17 colocados por la comisión demarcadora británica de 1903. En tal
sentido, ambos Estados habían acordado someter el diferendo al arbitraje de la reina británica
por aplicación del Tratado General de Arbitraje de 1902, como ya se mencionara supra. De allí
se desprende el compromiso arbitral suscripto con fecha 1 de abril de 1965, en el que la Reina
seleccionó los árbitros y dispuso los mecanismos conducentes a la solución del diferendo.
Luego de suscripto el compromiso arbitral, el órgano encargado de impartir justicia se
pronunció. El 9 de diciembre de 1966 se emitió el Laudo en el que se arribó a la conclusión
de que el límite entre el hito 16 y Confluencia, y entre el cerro de la Virgen y el hito 17 ya se
encontraba definido2*. Por tal razón, el Laudo de 1966 se concentró en interpretar y dar cum
plimiento al Laudo de 1902 en la zona comprendida entre Confluencia y el cerro de la Virgen25.
Sin embargo, parte del límite entre los hitos 16 y 17 continuaba indeterminado. En consecuen
cia, el Tribunal focalizó su actividad en la interpretación y aplicación del Laudo de 1902 en pos
de definir el límite donde no se había precisado.
El órgano arbitral, de manera previa a expedirse sobre la cuestión de fondo, trató argu
mentos preliminares. Así, al pronunciarse sobre el estoppol invocado por ambas partes, llegó a
la conclusión do que no se habían consolidado situaciones que configuraran aquel instituto, con
lo cual cada parto oBtaba habilitada para mantener sus respectivas posiciones sobre el límite25.
De la correspondencia esgrimida por las partes y los presuntos reconocimientos quo so habían
manifestado por notas cruzadas, sumado a los mapas presentados oportunamente, no emergía
evidencia alguna que avalara la existencia de un entendimiento o acuerdo expreso sobre el
límite pretendido por Chile.
Respecto del establecimiento de la fecha crítica -entendida como la fecha a partir de la
cual el Tribunal no podía admitir evidencia alguna de las actividades de las partes a efectos
de mejorar sus respectivos derechos-, la Argentina había alegado que coincidía con el esta
blecimiento de la Comisión Mixta de Límites Argentino Chilena de 1941 (CML). Desde aquel
momento, existió una restricción para establecer soberanía en una zona on disputa a partir de
moros actos administrativos. Chile, por su parto, sostenía que, tanto on 1945 como en 1952, su
administración de la zona estaba establecida y la postura argentina posterior a esas fochas do
bla considerarse como un esfuerzo por prosentar un rocíame nuevo, El Tribunal concluyó quo
la noción do facha orítioa tenía un valor relativo on la controversia y examinó toda la evidencia
presentada, con independencia do loo actos a quo las ovidonclas ge roflrieran1’.
93 Vor http://www.argcntina-rroo.com/18/13-028.httn.
28 Vor http://www,argentlna-rine.com/18/18-023.htm.
24 Folio nrbitral do la reina Isabol II dol Reino Unido, 24/11/1086.
25 Vlnuoea, Raúl, op. cít.

20 Laudo do 9. M. Británica. 09/12/1966.
27 Vinuoaa, Raúl, op. cil.
LECCtONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En relación con el fondo de la cuestión, siendo que las partes aceptaron el error en la
demarcación, tanto en el Laudo de 1902 como en la demarcación efectiva en 1903, el órgano
arbitral partió del presupuesto de que, siendo el Laudo de 1902 válido, este definió dentro del
área de au aplicación el límite en su totalidad8*.
Así, sostuvo que en la interpretación debía tenerse en cuenta la intención del árbitro y
no la de las partes89. Para Chile, por otro lado, interpretar un laudo recaía sobre las partes.
De esta manera, su argumentación sería una tTaspoladón, mutatis mutandi, de las reglas de
interpretación de los tratados. La interpretación también debía darse, de acuerdo con el argu
mento chileno, a la luz de los hechos geográficos reales -establecimiento de chilenos en la zona,
28. 29
administración del territorio-30
El Tribunal, en virtud de los argumentos esgrimidos precedentemente en cuanto a la
interpretación/aplicación del Laudo, aceptó la posición argentina. Concluyó también que la
evidencia presentada por Chile resultó insuficiente para establecer él argumentado abandono
por parte de la Argentina de sus derechos a causa del Laudo de 1902. Lo prescripción a favor
de Chile no operaría bajo este supuesto*1.
El órgano arbitral entendió que 'interpretación y aplicación" implicaba “interpretación y
Esto importaba que el Tribunal pudiera implementar o subsanar deficiencias
cumplimiento"39.32
de manera consistente con la intención del árbitro de 1902.
El principio a partir del cual partió el Tribunal estaba encaminado a que, cuando no exis
tiera otra especificación arbitral en un Laudo respecto de un límite que pasa por un río que
tiene más de un brazo, debía definirse el límite por su brazo principal. En tal sentido, es una
cuestión geográfica. La intención del árbitro había sido que el límite debía pasar por un río
hasta el cerro de la Virgen.
El Tribunal concluyó que el canal oriental era el canal principal y, por lo tanto, el río En
cuentro33.34
En35consecuencia, el límite desde confluencia debía seguir por la línea del thalweg de
este río, hasta un punto en el que el curso del río comienza a desviarse o apartarse ostensible
mente de la dirección del cerro de la Virgen que, a su vez, fue definido como un hito limítrofe
natural. Desde ese punto, el límite deberá seguir por la divisoria de aguas locales hasta llegar
al cerro de la Virgen54. El criterio utilizado por el Tribunal Arbitral respetó, a su entender, la
práctica general seguida por el Laudo de 1902, que se identifica con la determinación de la
línea limítrofe por la divisoria de aguas continentales o la divisoria de aguas locales, cruzando
ríos tributarios como fuera necesario33.
4.2. La controversia por la laguna del Desierto

La laguna del Desierto había sido descubierta a mediados de 1930. Al respecto, ya se tuvo
la oportunidad de explidtar los fundamentos del tratado de 1902 entre la Argentina y Chile.
El fondo del asunto estaba enlazado con la determinación del límite entre un punto situado en
la orilla meridional del lago San Martín (el hito 62) y el monte Fitz Roy. La Argentina y Chile
estaban de acuerdo acerca de dónde iniciaba el límite y dónde concluía, pero diferían sobre su
recorrido3*. A tales efectos se interpretaría a la luz del derecho internacional el Laudo de 1902.
Es preciso destacar que la controversia fue sometida a un tribunal arbitral constituido
de conformidad con lo previsto en el Tratado de Paz y Amistad de 1984 hecho en el Vaticano,
en el que se establecía que, respondiendo a los intereses fundamentales de sus pueblos, reite
raban solemnemente su compromiso de preservar, reforzar y desarrollar sus vínculos de paz
28 Laudo de S. M. Británica, 09/12/1966.

29 Ibíd.
30 Ibíd.
31 Ibíd.
32 Ibíd.
33 Ibíd.
34 Ibíd.
35 Vinuesa, Raúl, op. til.

38 Barboria, Julio, “La cuestión de la Laguna del Desierto", Revista Núcleo, Universidad Católica Argentina, año
1,n* 1 (1996), pp. 15-17.
CAPÍTULO 20. - El TERRITORIO Y SUS LÍMITES1
inalterable y amistad perpetua. Por bu lado, las partes se comprometían a celebrar.Teúífitó

periódicas de consulta en las cuales examinarían especialmente todo hecho o situación que se.
euaceptible de alterar la armonía entre ellas, procurando evitar que una discrepancia de súff
puntos de vista repercutiera en los futuros acuerdos que se lograran alcanzar. .
Una de las notas distintivas estuvo dada porque el Tribunal Arbitral que láWólvió'bíí'
taba compuesto por cinco juristas latinoamericanos.
Se aplican con relación al diferendo los antecedentes históricos y normativos'que'êr^.
expuestos en el caso Palena-Río Encuentro, es decir, el Tratado de límites de 1881, el Protbbóíst <
adicional de 1893, el Laudo de 1002 de Su Majestad Británica y la Comisión de Demarcaciórv-:-
de 1903. Es preciso destacar que el área denominada como laguna del Desierto reéiáni^S»»
descubierta a mediados de la década del treinta del siglo pasado. El criterio de las más áW.WSi
cumbres que dividan aguas no podía aplicarse, puesto que las líneaB de demarcación mucha»: i ,
veces no coexistían. Vale resaltar que la línea divisoria de aguas llegaba a veces al centro 4e
' la planicie patagónica, en tanto que la de laB más altas cumbres se internaba en ocasiones en-jjf^
el océano Pacífico. '
El argumento argentino estaba conectado con que debía prevalecer la línea de las altas$;|p
cumbres. A su turno, Chile reivindicaba la divisoria continental de aguas. La tesis argentina :’í.b®'
se encontraba engarzada con los postulados del Laudo de 1902, que decía que el límite debía
pasar por la "divisoria de aguas". En tal sentido, la correcta identificación del terreno sobre el .
£; que corría esa línea sería la clave para resolver la disputa. Chile nunca sostuvo una misma/S^
posición durante el trayecto del arbitraje. En primer término, alegó que el Laudo de 1902 era
erróneo porque no existía ninguna línea divisoria de aguas entre el hito 62 y el monte Fita
Roy. En otra etapa, argumentó que podía identificarse la divisoria de aguas entre los puntos <•:
extremos del tramo, pero le fijó un recorrido que cortaba cursos de agua, que no resulta propio
de una divisoria de aguas. Otro argumento chileno también fue que la divisoria de aguas no
era la que se podía identificar en el terreno, sino la que era tenida por tal en los mapas de la. j-.-jS
época”.
El resultado del Laudo aceptó las tesis de la Argentina y le adjudicó todo el terreno en li- ;
tigio”. El criterio de divisoria de aguas era la línea que cumplía esta función en el terreno pese
al reclamo chileno de lo que decían los mapas de época. Asimismo, Chile no había reivindicado e. j.
esa porción territorial en el Laudo de 1902 y había reconocido en su momento que pertenecía ;
a la Argentina.
Los recursos posteriores presentados por Chile, alsentirse agraviado por la resolución del ; .
órgano arbitral, fueron desestimados por no hallarse evidencia empírica y jurídica alguna que '
permitiera sustentar bus pretensiones. . .■’•
La importancia de esta Laudo, enfatiza Berberís, está vinculado no solo con la integra
ción del órgano que decidía la controversia, como ya se señaló precedentemente, sino también
con la aplicación estricta del derecho internacional, diferenciándose de los árbitros británicos,
más proclives a repartir el objeto del litigio entre las partes, prescindiendo a veces del derecho
invocado por cada una de ellas30.
5. Los límites de la República Argentina

Como ya se esbozó en las páginas precedentes, es necesario establecer y describir cuál es
la situación que se presenta con relación a la cuestión de límites que la Argentina posee con
loa Estados con loe que comparte fronteras. A tales efectos, se enunciará el status guo actual
sobre el particular y una breve historia en la que se menciona de qué manera se arribó al ac
tual escenario.* 38 39
3? Ibfd,p.l6.
38 Sentencia sobre la controversia sobre el recorrido de la traza del limite entre el Hito 62 y el Monte Fita Roy
-Laguna del Desierto, 21/10/1994, parág. 171. " ,
39 Barberis, Julio, op. cll., p. 16.
393
Las entidades administrativas que habían establecido la metrópoli dieron lugar a una
nueva configuración territorial. En ese teatro de operaciones, la concepción de los nuevos
Estados, luego de sus respectivas independencias, es invocada como uti possidetis. Estos
países la adoptaron en sus tratados de límites, en cláusulas de sus constituciones nacio
nales y en compromisos por los cuales sometieron al arbitraje conflictos territoriales o de
fronteras".
La historia argentina estuvo plagada de luchas intestinas en las que la acción de loe gru
pos enfrentados en bandos aparentemente irreconciliables impidió la organización nacional.
En esa dinámica, no es de extrañar que, resuelta la extendida conflagración que puso en vilo
la institucionalidad, la estabilidad y la pacífica coexistencia entre las provincias, la Argentina
pusiera en marcha un conjunto de acuerdos, convenios y arbitrajes que desembocaron en el
régimen fronterizo actual.
5.1 Límites con Bolivia

La frontera con este país tiene una extensión aproximada de 765 kilómetros de oeste a
este, desdo el punto triflnio del cerro Zapaleri hasta el punto Esmeralda sobre el río Pilcomayo.
En relación con la tarea que nos ocupa, es necesario mencionar que las cuestiones más salien
tes al respecto fueron las llamadas “cuestión de Tarija”, “cuestión del Chaco” y "cuestión de
Atacama".
Los diferendos territoriales que se suscitaron con Bolivia estaban fundados principal
mente en la pretensión de la Argentina de hacer valer los derechos que pudieron corresponder
a las Provincias Unidas como herederas del territorio del Virreinato, o desde la perspectiva
boliviana, como sucesora de la Audiencia de Charcas.
Simultáneamente con la independencia de Bolivia, surgió la cuestión relativa a la sobera
nía en la Provincia de Tarija. Esta había formado parte de la Intendencia de Potosí, pero una
Real Cédula de 1807 la hizo depender de la Intendencia y Obispado de Salta.
Con posterioridad a la guerra de la independencia, el cabildo de Tarija se manifestó por
su anexión a Bolivia el 18 de agosto de 1825. El Congreso de Buenos Aires, por ley de 1826,
dispuso elevar a Tarija y adyacencias como provincia argentina, pero Bolivia declaró que se
opondría por las armas a esa pretensión. En un contexto en el que la Argentina destinaba es
fuerzos al conflicto con Brasil, no resultaba prudente embarcarse en otra cuestión belicosa. En
tal escenario, Bolivia continuó ejerciendo jurisdicción sobre Tarija a través del uti possidetiB
de 1810**.
Por su parte, en la llamada cuestión del Chaco, Argentina y Paraguay habían firmado
el Tratado de Límites, Amistad y Comercio y Navegación en julio de 1852. Bolivia se sintió
agraviada por el artículo 4 de aquel instrumento, que otorgaba a Paraguay el río homónimo
de costa a costa hasta su confluencia con el río Paraná. Bolivia destacó que SBa región había
pertenecido a la Real Audiencia de Charcas y que su país ejerció jurisdicción sobre la zona, así
como también sobre Moxos y Chiquitos. Con posterioridad, el tratado con Paraguay fuo recha
zado por el Congreso argentino y Bolivia mantuvo su soberanía*3,
Es importante destacar que, como consecuencia de Iob arreglos de límite» en Bolivia y Pa
raguay luego de la Querrá del Chaco, la frontera argentino-boliviana quedó, on 1925, ampliada
en la porción del río Pilcomayo desde el punto D’Orbigny hasta Esmeralda. Finalmente, un
protocolo de 1039 completó la domarcaoión de la línea de frontera*3.40 41 42 43
40 Arma» PRrtor, Fi'ldoi Barbarla, Julio; Bóraud, Alan y Froyra, Nelly, Lo» llmlui di la República Argentina,
Abaco, Buonoi Aire», 2000, p. 17.
41 Ibíd.. p. 29.
42 Ibíd., p. 20.
43 Tratado Complementarlo da Umita» antro la Ropúbllco Argentina y la República dol Paraguay, firmado en
Buonaa Aireo, 05/07/1839 tan la República Argentina, aprobodo por Loy 12.600); on vigor doedo el 10/11/1039.
394
CAPÍTULO 20EL TERRITORIO Y SUS LÍMITES *
Luego de diversas negociaciones encaminadas a determinar los límites entre ambos Es-S
que se extendió en su materiali-'t
tados, en 1889 se suscribió el Tratado entre ambos países44,45
zación empírica hasta 1893, con las correspondientes demarcaciones que se sucedieron/Era
un acuerdo de carácter transnacional: Bolivia renunciaba a sus pretensiones sobre el Chac^y^
aceptaba la frontera que determina el río Pilcomayo, renunciando a la demarcación de la líneá--
del Bermejo. Por su parte, la Argentina renunciaba a la provincia de Tarija. La ratificación y./
canje de este tratado no se concretó hasta 1893, una vez que fue alterada su redacción
nal, ya que el Senado argentino insistió en armonizar este convenio con el tratado argénti&^r
chileno de 1881, y, sobre todo, con la teoría de las altas cumbres46. ’
Los puntos más salientes pueden ser resumidos a continuación: el artículo 10 del instru-
mentó jurídico reseñado deslinda las fronteras. El artículo 20, por su parte, se refiere al pro-.i
cedimiento para la demarcación, cuestión que será dirimida a través de peritos; el artículo 39
establece que ambos Gobiernos ejercerán pleno dominio y a perpetuidad sobre los respectivos
territorios, así como también que toda cuestión que surgiere por esta transacción o cualquier
otra causa será sometida “a la decisión de una potencia amiga, quedando en todo caso incon- .'
movibles los límites estipulados”. , .-‘i
Es necesario ante todo recordar que el Congreso argentino, al aprobar el Tratado, proce
dió a modificar el texto del artículo 19 del convenio de marras, y esa modificación fue aceptada
por Bolivia. La denominación de “tratado de 1889-1893" surge como corolario de la fecha del
caqje de las ratificaciones con la enmienda. El propósito de la modificación era mantener allí
la tesis de las más altas cumbres, que se sostenía en la cuestión con Chile. Aunque las bases
del arreglo definitivo de la cuestión con Bolivia y la solución en lo que toca a los llamados de
rechos tradicionales se encuentran en el Tratado de 1889-93, otras dificultades surgieron, que
demandaron muchos años de negociaciones46.
5.2. Límites con Brasil

Estos límites fueron las primeras fronteras internacionales del actual territorio argen
tino, dado que fueron heredadas de las posesiones españolas y portuguesas. La frontera bina
cional, de 1.079 kilómetros está en sintonía y sigue en general la línea establecida en 1750.
Es un límite convencional asentado en accidentes geográficos, principalmente fluviales -ríos
Uruguay, Pepirí Guazú, San Antonio e Iguazú-, y en una divisoria de aguas en el corto sector
terrestre entre las cabeceras de dos de estes ríos47.
Posteriormente, los acontecimientos sobrevinientes a la Revolución de Mayo de 1810 re
velaron la pretensión de Portugal de establecerse en el Río de la Plata. En ese contexto, luego
del conflicto armado con el Imperio de Brasil, la coyuntura se tornó apta para negociar. De allí
surge el Tratado del 14 de diciembre de 1857 como un antecedente importante en relación con
la cuestión de límites entre ambos países48.
Con la consolidación nacional luego del ascenso del general Roca a la primera magistra
tura, se tornó imprescindible la reconflguración territorial de la Argentina moderna en ciernes.
De allí que on 1881 se creó la Gobernación de Misiones, separando ese territorio de la Provin
cia de Contentes, y poco tiempo después el Brasil inició gestiones para el arreglo de límites. El
28 de soptiombre do 1886 se firmó un Tratado para el reconocimiento del terreno.
Con posterioridad se produjo el compromiso arbitral do 1889 y, finalmente, el arbitrio de
Cleveland de 1895 por la cuestión de las Misiones. En el fallo señalado, ol presidente estado
unidense decidió que el límite corría por los ríos designados por el Brasil. Sin expresar muchos
44 Tratado da Limiten entre el Gobierno do la República Argentina y ol Gobierno do la República de Bolivia,

firmado en Buonoa Airea, 10/05/1889 (en la República Argentina, aprobado por Ley 2.851); en vigor desdo el
10/03/1893.
45 Historia General de las Relaciones Exteriora de la República Argentina, t. vil, cap. 38, disponible on httpy/
www.argentina-rroe.eom/7/7-061.htm.
48 Díoa Cíinoroa, César, Límífn de la República Argentina. Fundamentos hialórico-jurídícoe, Depalma, Buenos
Ai ros, 1944, p. 84.
47 Armas Pfirter, Frlda y otros, op. cit., p. 47, • ,

48 Tratado entro la Argentina y Brasil, 20/1171867.
fundamentos además de constatar que habían sido señalados, reconocidos y declarados ríos
del límite en 1759 y 1760. Esta decisión otorgó la totalidad de los casi 31.000 km en disputa a
Brasil49.50
El Tratado dé 1898, por su parte, fija la línea divisoria por el río Uruguay; desde frente
de la boca del río Cuareim, sigue por el thalweg hasta la boca del río Pepirí-Guazú. La mar
gen occidental del Uruguay pertenece a la Argentina; y la oriental, al Brasil. Vale recordar
que el thalweg fes la línea ininterrumpida de los sondeos más profundos, la que siguen los
barcos que descienden por la creciente del camino del valle del río, que es el significado lite
ral del vocablo. En el artículo 49 do las "Instrucciones para la Comisión Mixta de Límitos”,
que pondrá en qjecución este Tratado, aprobadas en 1900, se define el thalweg de esta forma:
"El thalweg será determinado por el canal principal, de mayor calado y más fácil y franca
navegación”.
Ésa determinación también fue adoptada respecto de las cataratas del Iguazú. Como
declaran el Acta de 2 de octubre de 1903 y el Acta principal de 8 de agosto de 1904, el thalweg
del río Iguazú, en la parte superior de las cataratas, vulgarmente llamadas Salto Grande del
Iguazú, está situado en el Salto Unión. Por ahí pasa, por tanto, la línea “divisoria, y, en la parte
inferior, comienza del pie del referido Salto y continúa, dejando del lado argentino las otras
caídas, hasta trasponer la Garganta del Diablo”.
En sus artículos principales, el Acta de 1903 señalaba lo siguiente:
Artículo r. La línea divisoria entre la República Argentina y el Brasil comienza en el

río Uruguay frente de la boca del río Cuareim y sigue por el thalweg de aquel río hasta
la boca del río Pepirí-Guazú. La margen derecha u occidental del Uruguay pertenece
a la República Argentina y la izquierda u oriental al Brasil.
Artículo 2°. De la boca del río Pepirí-Gua2ú la línea sigue por el álveo de ese río hasta
su cabecera principal, donde continúa por el terreno más alto hasta la cabecera prin
cipal del río San Antonio, y de ahí por su álveo hasta su embocadura en el río Iguazú,
de conformidad con el laudo proferido por el Presidente de los Estados Unidos de
América. Pertenece a la República Argentina el territorio el Oeste de la línea diviso
ria en toda la extensión de cada uno de los dos ríos y de la línea que divide el terreno
más alto entre las cabeceras de los mismos ríos. Pertenece al Brasil el territorio que
queda al este.
Artículo 3o. De la boca del río San Antonio la línea sigue por el thalweg del río Iguazú
hasta su embocadura en el río Paraná, perteneciendo a la República Argentina la
margen meridional o izquierda del mismo Iguazú y al Brasil la septentrional o dere
cha.
Artículo 4°. Las islas del Uruguay y del Iguazú seguirán perteneciendo al país indica
do por el thalweg de cada uno de esos ríos (...Ia0.
En suma, hoy, luego de las diversas negociaciones y acuerdos alcanzados, la longitud de la

frontera con Brasil es de 1.132 km51.52
5.3. Límites con Chile

Ya se han comentado algunos episodios de algidez entre ambos Estados, en los que se
sometieron a arreglo jurídico sus pretensiones opuestas. No obstante, es preciso indicar que
el límite argentino-chileno tiene una extensión de 5.308 kmM desde el cerro Zapaleri, punto
trifinio con Bolivia, hasta tocar el canal del Beagle, fin de la frontera terrestre. Desde allí, con
tinúa por las aguas de dicho canal hacia el este, corre al oriente de las islas existentes al sur
del Beagle y termina en un punto sobre el meridiano del cabo de Hornos.
49 Armas Pfirter, Frida y otros, op.cit., p. 58.

50 Historia General de las Relaciones Exteriores de la República Argentina, op. cit., t. vil, cap. 38.
61 Fuente; Instituto Geográfico Nacional, httpy/ign.gob.ar/NuestrasActividades/Geografia/DatosArgentina.
52 Ibíd.
396
CAPÍTULO 20 -EL TERRITORIO Y SUS LIMITES .
La frontera común está constituida mayormente por la cordillera de los Andes, demar-ál
cada de acuerdo con los tratados de 1881,1899 y 1995, y los laudos británicos (como el de 190¿W
sobre los Andes patagónicos). Las fronteras australes fueron definidas gracias al Tratado de
Paz y Amistad de 1984, que regula el canal del Beagle y el pasaje de Drake, el cual vincula £
los océanos Atlántico y Pacífico y, a su vez, es el extremo sur hasta donde llega la soberanía
efectiva de la Argentina.
5.4. Límite con Paraguay

Existe una particularidad con relación al tema de los límites con este Estado y se debe1?®
a una situación de carácter transversal que moldea los vínculos entre ambas naciones: la Úe-J ■?
nominada •Querrá de la Triplo Alianza" condioionó al vecino país a ceder grandes porciones'
territoriales.
Frente a aquel suceso, fue Paraguay el primer Estado con el que la Argentina firmó un
tratado de límites luego del conflicto bélico®8. Ese instrumento jurídico le concedía a la Ar
gentina el derecho de reclamar una línea divisoria fundada en el uti possidetit de 1810. En el
Tratado de 1876 aceptó una transacción, así como el sometimiento de parte de la frontera a
un arbitraje, además de acordar el criterio para la adjudicación de las islas en los ríos Paraná
y Paraguay.
La totalidad de la línea de frontera corre de oeste a este, desde el punto Esmeralda del río
Pilcomayo hasta la desembocadura del río Iguazú en el Paraná.
Por su parte, los Tratados de 1939 y 1945 culminaron la labor limítrofe entre ambos
países y quedó do manera definitiva zanjada la línea divisoria de carácter eminentemente.
hidrográfico84.
El 6 de noviembre de 1899, el ministro de Relaciones Exteriores de Paraguay, José S.
Decoud, y el argentino, Lauro Cabral, firmaron en la ciudad de Asunción un tratado general
de arbitraje88. Realizadas luego algunas modificaciones por el Congreso argentino respecto de
la formación dol tribunal arbitral -las cuales fueron aceptadas por Paraguay-, quedó esto es
tablecido en un protocolo adicional firmado el 25 de enero de 1902. El caqje de ratificaciones
tuvo lugar en la capital paraguaya, el 5 de junio de 1902. Por este tratado, los Gobiernos de
la Argentina y Paraguay se comprometieron a someter a arbitraje todas las controversias, de
cualquier índole, con la condición de que no afectaran los preceptos de la Constitución de uno
y otro país, y siempre que no pudieran ser solucionadas por la negociación directa.
El tratado, que tenía una duración de diez años y era renovable, excluía las cuestiones que
hubieran sido objeto de arreglo definitivo entre las partes6*.
Finalmente, en la actualidad, la frontera compartida tiene una extensión de 1.699 km8’.
5.5. Límites con Uruguay

Con la independencia del Uruguay, declarada por la Argentina y el Brasil, que se realizó
en la Convención Preliminar de Paz de 1828, no se llegaron a establecer los límites del nuevo
Estado, ni siquiera ¡os fluviales58.
En Buenos Aires, el 8 de Junio de 1899, el canciller argentino, Amando Alcorta, firmó con ,
el ministro uruguayo, Gonzalo Ramírez, un tratado general de arbitraje por el cual )ob Gobier
nos de ambos países se comprometían a someter a juicio arbitral todas las controversias que
53 Tratado de Límites entre la República Argentina y la República del Paraguay, Rfo de Janeiro, 20/06/1875.
54 Tratado Complementario de Límites entre la República Argentina y la República del Paraguay, Buenos Aires,
05/07/1939 (en la República Argentina, aprobado por Ley 12.S001, en vigor desde el 10/11/1939. •.;
55 Tratado General de Arbitraje entre la República Argentina y la República del Paraguay, Asunción, 0$/l 1/1899.,.1
(en la República Argentina, aprobado por Ley 4.045); en vigor desde el 06/06/1902. • . '?<
56 Historia Central de las Relaciones Exteriores de la República Argentina, op. cit., t. vil, cap. 38. V vM
57 Fuente: Instituto Geográfico Nacional, http://ign.gob.ar/Nue8tra8Actividades/Geografia/DatosArgentina.
68 Díae Cisneroa, César, op. cit., p. 128.

no pudieran ser solucionadas a través de las negociaciones directas69. Quedaban exceptuadas

las cuestiones que hubieran sido objeto de arreglos definitivos. En cada caso se constituiría el
tribunal arbitral que debía resolver la controversia suscitada. El tratado tendría una duración
de diez años a contar desde el canje de las ratificaciones y, en caso de no ser denunciado 6eis
meses antes de 6u vencimiento, se renovaría por un período igual, y así sucesivamente. Luego
de firmado un protocolo adicional el 21 de diciembre de 1901, el canje de las ratificaciones del
tratado se produjo el 18 de enero de 190280.
Hoy la frontera con el Uruguay alcanza los 499 km®1. En 1961 se firmó el Tratado del Río
Uruguay, que determina de manera precisa y detallada los límites en dicho río, como se verá
en el capítulo 26 de esta obra.
Es preciso destacar que, en 1973, la Argentina y Uruguay también celebraron el Tratado
del Río de la Plata y su Frente Marítimo -el cual delimita el río y su frente marítimo-, que será
analizado en el capítulo 25 de esta obra.
89 Tratado General de Arbitraje entre le Argontina y el Uruguay, 08/66/1899.

60 Minoría General de loe Relacione» Exteriora» dé la República Argentina, op. cll,
t. vil, cap 96.
61 Fuente: Instituto Gaográfioo Nacional, http://ign.gob.ar/Nua8traBAotividado5/Geografia/DatDBArgontina
398
Capítulo 21
Adquisición y pérdida de territorios
Verónica Lavista y Silvina S. González Napolitano
1. Introducción
Aaí como vimos que el Estado mismo puede sufrir transformaciones (lo que trae como
efecto una sucesión de Estados), el territorio del Estado también puede alterarse, sea por cau
sas naturales como por decisiones políticas o Jurídicas, sin que cambie el Estado mismo. Esas
transformaciones pueden implicar tanto una adquisición como una pérdida de territorio.
La doctrina y la jurisprudencia internacionales se refieren a los “modos" por medio de los
cuales un Estado puede adquirir o perder una porción del territorio que ya posee -no se habla
aquí del supuesto del Estado que adquiere por primera vez un territorio para ser considerado
tal por la comunidad internacional-. Cuando un Estado incrementa el territorio que tenía
cuando surgió como tal, lo hace a través de un “modo" o “título jurídico" que podrá hacer valer
frente a un reclamo por parte de otro Estado1.
Para referirse a la soberanía de un Estado sobre su territorio, a los efectos de evaluar el
modo de su adquisición, la doctrina y la jurisprudencia han empleado como sinónimos distin
tas expresiones -tales como “soberanía territorial" y “dominio -o propiedad- sobre un territo
rio" así como también se habla indistintamente de "modos de adquisición de territorios” y
de "modos de adquisición de la soberanía territorial". Al respecto, algunos Juristas sostienen
que “debe mantenerse una clara distinción entre la adquisición de derechos privados sobre un
territorio determinado y la adquisición de soberanía sobre un territorio", puesto que “una de
cisión concerniente a la soberanía sobre un territorio determinado no prejuzga respeoto de los
derechos de propiedad que los individuos o incluso los Estados puedan poseer en este mismo
territorio"*. De modo que un título jurídico puede servir para transferir soberanía sobre deter
minado territorio, pero también para transferir otro tipo de derechos (propiedad, administra
ción) sin que ello implique pérdida de soberanía.
Cabe asimismo aclarar que en este capítulo nos referimos a los modos por loe que se
adquioro una porción do territorio "terrestre" (ámbito territorial del Estado), puesto quo los
espacios aéreos o marítimos se establecerán como consecuencia del reconocimiento de la sobe
ranía sobre aquel*.
Tradicionalmente se han clasificado los distintos modos de adquisición de territorios en
originarios y derivados. Así, se alude a los modos originarios como aquellos por los que se ad
quiere un territorio que no pertenece a nadie (como el descubrimiento, la ocupación efectiva* 8
1 Algunos académico» consideran quo o» proforiblo la noción do “título"-quo os empicada tanto pora haoor rafe-
ronoia a la fuente do un derecho como a su modío do prueba-, por ounnto “so refloro, gonoralmonto, a lo» notos ,
o hechos que constituyen el fiindsmento Jurídico para el citablocimicnto do un doraoho sobro el territorio')
Kohen, Marcelo y Hdbid, Mninodou, 'Tsrritory, AcqulalMen" 19919), on Mas Planih gntytlapitUa ofPublle
Mirnatlonal iou, httpi'/www.mpopll.oom, pírr. 8 (traduoolín libre).
9 Ibld,, párr, 9 (traducción libro).
8 !btd„ pdrr. 1,
/
LECCIONES DE DERECHO.IMTERNACIONAI PÚBLICO
y algunos de los supuestos de accesión) y a los modos derivados como aquellos por loa que se
adquiera un territorio que previamente ee encontraba bajo la soberanía de otro Estado (como
la prescripción adquisitiva, la cesión y la conquista); por lo tanto, en este último caso la ad
quisición de territorio para un Estado provoca la pérdida de ese mismo territorio para otro
Estado, Sin embargo, esta clasificación no resulta de mucha utilidad práctica y toma dificul
toso encuadrar a algunos modos (como, por ejemplo, la adjudicación o alguna de laB formas do ;
accesión). i':,'
Otra clasificación puede encararse toniondo en ouonta la vigencia actual de cada uno de ;< i
los modos do adquisición de territorios. Hay modos que actualmente son válidos o perfectos (la
ocupación efectiva, la prescripción adquisitiva, la accesión y la cesión); otros son considerados
inválidos, ilícitos o ilegítimos (como la conquista), otros generan títulos jurídicos incoados,
insuficientes o imperfectos (como el descubrimiento, la adjudicación papal o la ocupación sim
bólica).
Finalmente, cabe señalar que hay modos que producen la pérdida de un territorio (como
el abandono).
2. Modos (o títulos) de adquisición o pérdida de territorios

A continuación desarrollaremos los modos de adquisición de territorios que han sido tra
dicionalmente invocados por los Estados (aunque no . todos se encuentren en la actualidad
vigentes) y algunos títulos que son controvertidos, a los que se hace referencia principalmente
en doctrina.
Como señala Berberís, dado que las normas que regulan la modificación del territorio del
Estado no pertenecen al jus cogens, “los Estados, mediante acuerdo, pueden establecer nuevos
modos, precisar las condiciones requeridas por los que ya están en vigor o prescindir de algu
nos de ellos en sus relaciones recíprocas”4.
2.1. El descubrimiento
De acuerdo con la Real Academia Española, “descubrir" es “Hallar lo que estaba ignorado
o escondido, principalmente tierras o mares desconocidos”, “Registrar o alcanzar a ver”, “Venir
en conocimiento de algo que se ignoraba”5. 6
Hasta el siglo xvi, el descubrimiento de territorios fue uno de los modos más comunes
para adquirir soberanía sobre territorios ignotos. En algunos casos se trataba de territorios
deshabitados y sin dueño (térra nullius'), mientras que otros estaban habitados por pueblos in
dígenas (originarios), a quienes se “colonizaba”. Este derecho a colonizar nuevas tierras podía
provenir de bulas papales -documentos otorgados por el papa a los reyes cristianos, con el fin
de descubrir nuevas tierras en regiones específicamente delimitadas y proceder a la coloniza
ción y evangelización de sus habitantes-, tales como la Bula Inter Caetera (1493)®.
Los enviados de las potencias europeas -munidos de cartas patentes-, desde las em
barcaciones en las cuales navegaban, divisaban un territorio (continente o isla), lo hacían
constar en un mapa y esto éra suficiente para que so considerara a la potencia como titular
de la soberanía sobre ese espacio terrestre. En algunos casos esto era seguido del desembarco
y reconocimiento de la zona y, en ocasiones, antes del retiro se dejaba alguna constancia sim
bólica de la presencia de esa expedición, tal como plantar una bandera o dejar una placa con
una leyenda.
4 Barbería, Julio, El territorio del Estado y la soberanía territorial, Abaco de Rodolfo Dcpalma, Buenos Aires,
2003, p. 87.
5 Diccionario de la Real Academia Española, 22.* edic., 2001, disponible en http://www.rae.es.
6 Kohen, Marcelo y Hébié. Mamadou, ’Territory, Discovery" (2011), en Max Planck Eneyclopedia of Public ln-
(emocional Lau>, http://www.rnpepil.con>, párr. 4.
400
CAPÍTULO 21 - ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS
Para que el descubrimiento fuera considerado como un modo'Ue adquisición de territc

se requoría que quien descubría un territorio no lo hiciera a título privado, sino que actüSSí
por mandato do un Soberano’.
Sin embargo, con posterioridad’, el descubrimiento por sí solo fue considerado úntitule
insuficiente para adquirir soberanía (título "incoado"). Esto ha sido explicado on detaiígjfe
ol arbitraje de la Isla de Palmas (1928), donde EE. UU. alegaba que la isla le pertenecía por
coslón do España a través del Tratado do París (1898) “España a su ves la había descubierto^ / ‘
mientras que les Países Bajos alegaban que ejercían soberanía sobro la isla desdo
largo tiempo. En el laudo por el cual se reconoce la soberanía a los Países Bufos, el drbitfoMwciV1
Hubor sostuvo:
SI so adopta ol punto de vista más favorable s los argumentos americanos,... esto es,
si consideramos como derecho positivo durante el período on cuestión que la regla del
descubrimiento como tal, o sea, el mero hecho de ver tierra, sin ningún acto, incluso
simbólico, de toma de posesión, comprendía, ipso iure, la soberanía territorial y no un
•título incoado» , un ius ad rem que habría de ser completado eventualmente por una
toma de posesión efectiva y duradera en un plazo de tiempo razonable, surge la cues
tión de si existía soberanía en la fecha crítica, esto es, en el momento de la conclusión
y entrada en vigor del Tratado de París.
L..1
Si, por el contrario, se toma el punto de vista de que el descubrimiento no constituye
un título definitivo de soberanía sino sólo un título “incoado”, tal título existe, es cien
to, sin manifestación externa. Sin embargo, de acuerdo con la opinión que ha prevale
cido en todo momento desde el siglo diecinueve, un título incoado de descubrimiento
debe ser completado en un plazo razonable por la ocupación efectiva de la región que
se afirma haber descubierto. Se debe aplicar este principio en el presente caso por
las razones expuestas antes en relación con las reglas que determinan cuál de los
sucesivos sistemas legales ha de aplicarse - el llamado derecho intertemporal. En el
presente caso no ha sido alegado ningún acto de ocupación ni tampoco, excepto en un
período reciente, ningún ejercicio de soberanía en la isla de Palmas (realizado) por
España. Pero incluso admitiendo que el título español existiera todavía como incoado
en 1898 y pudiera considerársele incluido en la cesión realizada por el art. III del Tra
tado de París, un título incoado no puede prevalecer sobre un título anterior definitivo
presentado por otro Estado
En el arbitraje de la lela de Clipperton, el árbitro consideró que México no había pro

’j
bado que la isla en cuestión fuera descubierta por navegantes españoles. Sin embargo, sostuvo -1
que, "incluso admitiendo que el descubrimiento hubiera sido hedió por los súbditos españoles,
faltaría, para que la tesis de México fuera fundada, probar que España, no solamente tenía
derecho, en tanto Estado, de incorporar la isla a sus posesiones, sino además que lo hubiera
efectivamente ejercido. Pero esto tampoco ha sido demostrado*10.
1 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. eit. ("Terrltory, Díscovery"), párr. 3. Allí citan el arbitraje entre Brasil
y Gran Bretaña por la frontera de la Guyana (británica), en el cual el árbitro Víctor Emmanuol (ol mismo que
resolvió el caso de la iala Clipperton) rechazó el redamo de Braail basado en deseubrimientó y ocupación debi
I
do a que las personas habían actuado «n su capacidad privada. Ver Caso de la frontera de la Guyana (Brasil/
Gran Bretaña). Laudo, 08/08/1904, R.I.A.A., vol. xi, p. 22. . .

8 Los juristas no coinciden respecto del momento exacto en que el descubrimiento devino un título incoado.
,'í
9 Isla de Palma» (Países Bajo». EE. UUJ, Laudo Arbitral, 04/04/1928, R.I.A.A., vol. n. pp. 829-871 (traducción
en español extraída de Ca6anovas y La Rosa, Oriol, Casos y Textos de Derecho Internacional Público, Tecnoe,
Madrid, 4edic. rev„ 1986, pp. 210-219; en especial, pp. 213-214).
10 Asunto de la Iala de Clipperton (México c. Francia), Laudo, 28/01/1931, R.f.A.A,. vol. n, P- 1109 (traducción
libre).
2.2. La ocupación efectiva

El objeto de ocupación efectiva es un territorio sin dueño, que no pertenece a nadie, es
decir que no se encuentra bajo la soberanía de ningún Estado (ierra nullius) o que ha sido
abandonado por quien poseía soberanía (res derelictae)n.
La ocupación efectiva sobre un territorio nullius se considera un modo originario de ad
quisición del territorio11. Hay algunos autores que sostienen que este modo ha quedado rele-
gado a circunstancias históricas, pues ya no hay más territorios nullius19.20 21 22 23
Para que exista ocupación efectiva, generalmente deben darse una serie de requi
sitos: el ocupante debe ser un Estado (o actuar en su nombre, al igual que en el caso del
descubrimiento)14; la ocupación debe ser efectiva, es decir, debe haber un despliegue “real" de
soberanía en dicho territorio durante determinado tiempo y no un mero acto simbólico (nomi
nal) -como plantar una bandera o dqjar una placa-19; y el Estado debe tener la “intención de
establecer un título soberano sobre él" (animus occupandi)19. Ello sin perjuicio de que, como se
ve más abajo, los tribunales internacionales han considerado la aplicación de algunas de estas
condiciones teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso.
La existencia de térra nullius en relación con un determinado territorio ha sido discutida
ante diferentes tribunales internacionales. La Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva del Sáhara Occidental sostuvo, en primer lugar, que, dado que la ocupación era un
modo originario de adquirir territorio de modo pacífico, distinguible de la cesión o sucesión,
constituía “una condición cardinal de una 'ocupación' válida que el territorio fuese térra nu
llius -un territorio que no pertenecía a nadie- al momento del acto que se alega constituye la
‘ocupación"’17.*En segundo lugar, para determinar si tal territorio era térra nullius al momento
de la ocupación por parte de España (1884), se refirió a que la práctica de los Estados, en ese
momento, no consideraba que los territorios habitados por tribus o personas con organización
política y social eran terrae nullius19,
Por su parte, en el caso entre Eritrea y Yemen» el tribuna] arbitral afirmó que, a pesar
de que en 1923 Turquía había renunciado a la soberanía que hasta ese momento tenía sobre
determinadas islas, no se convirtieron en res nullius, ya que el título soberano sobro ellas se
mantuvo indeterminado pro tempore y esta indeterminación podía resolverse por las partos
involucradas en algún momento en el futuro10.
La ocupación “efectiva” se caracteriza por tener dos elementos: posesión y administra
ción80. La posesión debe ser acompañada de la intención de adquirir la soberanía sobre el te
rritorio”. En el artículo 34 del Acta General de la Conferencia de Berlín (1885) -por la que se
decidió el reparto de África- se requirió también una condición formal suplementaria, la noti
ficación de la toma de posesión; aunque algunos autores sostienen que es necesario algún acto
formal que acompañe la posesión del territorio anunciando tal posesión y la intención de ocu-
parloM, otros argumentan que este requisito no se convirtió en una norma consuetudinaria00.
H Arbuot Vignali, Hobor, "El dominio torvoatro", on Derecho Internacional Público, Jiménes do Aróchaga,
Eduardo (dlr.), Fundaoldn do Cultura Universitaria, Müntovldeo, t, ni, 1.a odio., 1092, p> 23.
19 Roben, Marcóle y Hóbld, Memadou, op. clt. ("Territory, Acquieklon’), párr. 7 (traducción libro).
18 Ibíd., pArr, 7.
14 Caso de la frontera de la Ouyana, doc. clt., p. 21.

15 Arbuot Vignali, Hebor, op. clt., p. 23.
18 Teki, Hlroohi, ‘EfisctivencM" (2009), on Max Planch Encyclopedla of Public International Law, http^/www,
mpopil.com, pdrr. 14 (traducción libra); Shaw, Malcolm, International Lau>, Cambridge Univerelty Presa,
Oambridge, 8.a edic., 2009, p. 603.
17 Sahara Occidental, CU, Opinión Consultiva, 10/10/1076, ICJ Reporte 1975. p. 89.
18 Ibíd.
19 Arbitraje entre Eritreay Yemen (Pane I: Soberanía territorialy objeto de la disputa), Laudo, 09/10/1998, pardg.
106.
20 Jenninge, Robort y Watts, Arthur (eda.), Oppenheim'e International Law, Longman, Londres, 9.a odie.. 2008,
2008, p. 689.
21 Ibíd.
22 Ibíd.
23 Quoc Dinh, Ngyuen; Dailier, Patrick; Fortsau, Mathias y Pellat, Alafa, Droit International Public, L.G.D.J.,
París. 8.a odie.. 2009, p. 592.
402
Los actos de administración deben “emanar de una autoridad soberana y corTeepóhdwJ

funciones estatales tradicionales (regulación de actividades económicas, medidas de defensa
del territorio o seguridad en las comunicaciones, etc.)”24. *Así, en la mencionada Acta de Berlín
se dispuso: “Las potencias firmantes de la presente Acta reconocen la obligación de ¿s¿guj|¡P
en los territorios ocupados por ellas en la costa del continente africano, la existencia dé'una
autoridad suficiente para hacer respetar los derechos adquiridos y, llegado el caso, la libertad
de comercio y de tránsito en las condiciones en que fuese estipulada"2’. Esto indica algunqáde
los elementos que determinaban la existencia de ocupación efectiva.
Sin embargo, la determinación de esa ocupación efectiva variaría según el territorio a¡
que se refiera y los diferentes momentos en el tiempo23. Puede observarse que la jurisprudencia
ha impuesto diferentes grados de “ocupación" según las circunstancias del caso. En el cubo de
la Isla Clipperton, ya referido, el árbitro consideró que los requisitos previstos en los artículos
84 y 36 del Acta General de la Conferencia de Berlín no eran aplicables a la ocupación pp^,.:
Francia de la isla Clipperton y que, aunque “en los casos ordinarios [la ocupación efectiva]/.'
solo tiene lugar cuando el Estado establece sobre el territorio una organización capaz de ha
cer respetar sus derechos (...), pueden haber otroB caeos en los que no eB necesario recurrir '
a tales medios. Es así que, si un territorio, por el hecho de estar completamente desocupado,;
está, desde el primer momento en el que el Estado ocupante hace bu aparición, a disposición
completa e incontrovertida de ese Estado, la toma de posesión debe ser considerada, a partir
de ese momento, como cumplida y la ocupación es realizada por ese acto”22.
En el caso de Groenlandia Oriental la CPJI sostuvo que “Es imposible leer los archivos,
de las decisiones de los asuntos vinculados a soberanía territorial sin observar que en muchos
casos el tribunal se satisface con muy poco en cuanto al ejercicio real de derechos soberanos/
siempre que el otro Estado no pueda realizar un reclamo superior. Esto es particularmente .
cierto en el supuesto de reclamos de soberanía sobre áreas finamente pobladas o países sin
establecimientos”23. La decisión de la CIJ en el caso de Qatar contra Bahrein también es ilus
trativa de esta posición”. Por su parte, en el caso de la Groenlandia Oriental, la Corte reconoció ■
que la intención de Dinamarca de actuar como soberana y el ejercicio de soberanía -a través de
actos tales como el establecimiento de un comercio monopólico en toda la isla y el otorgamiento
da concesiones mineras y comerciales- eran suficiente evidencia de la posesión danesa,
Además de las conclusiones ya referidas respecto del carácter de título incoado del descu
brimiento a partir de determinado momento, el caso de la Isla de Palmas es ilustrativo de los •
elementos requeridos para que exista ocupación efectiva, Así, en relación con que la ocupación
sea realizada por o en nombre del Estado se sostuvo:
Los actos de la Compañía (HolandeBa) de las Indias Orientales realizados con el fin
de ocupar o colonizar las regiones en litigio en el presente caso deben, según el dere
cho internacional, asimilarse enteramente a los actos del propio Estado de Iob Países
Bajos. Desde finales del siglo dieciséis hasta el siglo diecinueve, a las compañías for
madas por individuos y dedicadas a fines económicos (Compañías creadas por Carta)
se les concedieron, por aquellos Estados de quienes dependían, facultades de carácter
público para la adquisición y administración da colonias.”
Raspeóte da la administración do la isla, ol árbitro explicó:
24 íbfd; ver también Oppenhtim’e International iaw, op. cit., p. 688,

25 Toxto disponible en Ravlata digital de Historia y Cleneiae Sociales, http://www.clas0shl6tcrla.com/lmperialla
mo/%2Bconferenciaborlin.htm
Quoc Dinh, Ngyuan, el al., op. cll„ p. 892.
Asunto de la lela de Clipperton, doc. cil., p. 1110 (traducción Ubre).
Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Noruega o, Dinamarca), CPJI, Pallo, 06/04/1983, CPJI Serte AIB,
n.* 83, p. 46 (traducción Ubre). , , •
29 Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar o. Bahrein), CIJ, Fallo,
16/03/2001, parág. 197.
30 Isla da Palmas, doc. cit. (traducción de Oriol Casanovas y La Rosa, op. oit., pp. 218-216).
Loa Países Bajos han logrado probar (...) (que, al menoa doade 1790, la isla formó parte
de dos de loe Estados indígenas de la Isla de Sangri, los cuáles estaban desdo 1677
bqjo el señorío de la Compañía de las Indias Orientales, y por ello, de los Países Bajos,
y que se ejercieron actos de autoridad que afectaban a la Isla por el vasallo, o ol señor,
entre 1700 y 1898, y 1898 y 1906)*
Incluso se refiere a que deben considerarse las particulares circunstancia» del territorio:
Consideración aparte de que las manifestaciones de soberanía 6obre una isla peque
ña y distante, habitada por indígenas, no puede esperareo que sea frecuento, no es
necesario que al ejercicio de la soberanía se remonte a un período muy lqjano. Puede
bastar con que tal ejercicio existiera en 1898 y que hubiera ya existido bastante antes
de esta fecha de una forma tan continuada y pacífica como para permitir a cualquier
Potencia que pudiera considerarse poseedora de soberanía, ol tener, según las condi
ciones locales, una posibilidad razonable para verificar la existencia de un estado de
cosas contrario a sus ciertos o supuestos derechos”
Así como la falta de ejercicio de actos de soberanía por otras potencias:
Más aún, no existen pruebas que permitan afirmar la existencia de un acto de ejerci
do do soberanía sobre la Isla por parte de España u otra ftjtencia, de modo que pu
diera contrarrestar o descartar las manifestaciones de soberanía de los Países Bajos.
En cuanto a terceras Potencias, las pruebas aportadas al Tribunal no revelan ningún
rastro de tales actuaciones al menos desdo mediados del siglo diecisiete en adelan
te. Estas circunstancias, junto con la ausencia de prueba alguna de conflicto entre
autoridades holandesas y españolas respecto de Palmas o Miangas durante más de
dos siglos, constituyen una prueba indirecta del ejercicio exclusivo de la soberanía
holandesa."
Otro caso que nos sirve de ejemplo para evaluar qué actos toman en cuenta los tribu
nales para la prueba de la ocupación efectiva es el de los Islotes de Minquiers y Ecrehos,
ante la CIJ, en el cual el Reino Unido y Francia se disputaban la soberanía de dos grupos de
islotes y rocas situados en el Canal de la Mancha (entre la isla británica de Jersey y la costa
francesa)’4. La CIJ afirmó que debía decidir quién tenía un mejor título de soberanía sobre
ellos, ya que no podía declarar que eran térra nullius. Si bien ambos Estados fundamentaron
su soberanía en acontecimientos medievales, la Corte dio relevancia a los hechos ocurridos
en siglos posteriores que probaban la posesión de los islotes. Respecto del grupo de islas de
Ecrehos, la CIJ consideró que se encontraban bajo la soberanía británica por los siguientes
actos:
- el rey de Inglaterra había administrado justicia e impuesto tributos en estos islotes
en época medieval (había una estrecha relación con la isla de Jersey —bajo soberanía
británica-);
- a partir del siglo xix, la relación se hizo más estrecha debido a la importancia de la
pesca de ostras en la zona. Existían actos de jurisdicción y legislación ejercidos por
Jersey sobre Ecrehos: procedimientos criminales, percepción de impuestos a casas
habitables de los islotes, registro en Jersey de contratos sobre inmuebles ubicados en
Ecrehos."
31 Ibíd., pp. 216-217.

32 Ibíd., p. 217.
38 Ibíd.
34 Caso de los islotes de Minquiers y Ecrehos (Francia/Reino Unido), CIJ, Fallo, 17/11/1953, ICJ Reports 1953, p.
35 Ibíd., pp. 60-67.
404
CAPITULO 21 - ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS
■
Respecto del grupo de islas de Minquiers, la Corte también reconoció la soberanía bri^B
nica, apoyándose en lo siguiente:
- Jersey, en el siglo xvn, había ejercido jurisdicción sobre este grupo en casos de restó®»
de naufragios encontrados en el lugar; '
- desda fines del siglo xvm, existía un registro en Jersey de contratos sobre inmueblesW
se habían percibido impuestos sobre las casas habitables de las islas; . i
- durante los siglos xdc y », el Reino Unido también ejerció funciones estatales ¿oír^
las islas," .
En el caso entre Malasia y Singapur, la CU tuvo que determinar si el Sultanato de
había cedido al Reino Unido (predecesor de Singapur) la soberanía del lugar donde se iba¿áM
construir un faro (Podra Branca/ Pulau Batu Puteh) o si solo había otorgado un permiso párá^
construir, mantener y operar dicho faro”. La Corte interpretó que, de la lectura de las cartas:?’
presentadas en el procedimiento, se podía desprender que solo se había otorgado un permiso-
para construir y operar el faro, puesto que, en la fecha relevante (1953), Johor entendía que no í
poseía la soberanía sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh". En ese contexto, la Corte advirtió'
que la propiedad (ownership) -en este caso de un faro- se diferenciaba de la soberanía (sooer-:
eignty) sobre el territorio donde se construía el faro". •
Por último, hay que distinguir la ocupación efectiva como modo de adquisición del territo-
rio de la ocupación pacífica de un territorio, que “se caracteriza por la naturaleza temporaria
de la administración. Este control territorial no otorga al ocupante título soberana sobre éí;
área ocupada”'0. Sin embargo, en ocasiones puede igualmente significar obligaciones y respon
sabilidades para el Estado ocupante respecto de sus obligaciones bajo el derecho internacional;
en relación con ese territorio*1. ' : '•»
2.3. La prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva tiene lugar sobre un territorio descuidado, es decir, que per
tenece a un Estado, pero que ha descuidado el ejercicio de soberanía sobre él, circunstancia
que es aprovechada por otro Estado, que a su vez procede a ocuparlo efectivamente durante
determinado tiempo. El territorio objeto de la prescripción no está jurídicamente abandonado
(de estarlo, sería objeto de ocupación efectiva, en lugar de prescripción), sino "descuidado?, ya
que no hay intención de abandono por parte de su dueño42. ¡i
Los elementos para que se considere configurado este modo de adquisición del territo-:
rio son: la posesión de un territorio a título de soberano durante un determinado período de
tiempo (cuando ese territorio antes pertenecía a otro Estado)" y la ausencia de reclamos por
parte de terceros Estados. De modo que el ejercicio de la autoridad sobre el territorio debe
ser de manera pacífica -incontestada- y continuada por un largo período de tiempo". Si bien
puede haber un acto de mala fe Inicial al ocuparse un territorio que pertenece a otro Estado,.
ese acto se sanea por el paso del tiempo y la ausencia de reclamos.
La prescripción adquisitiva es un modo de adquisición del territorio controvertido en la
doctrina internacional. Los tribunales internacionales-han analizado reclamos basados en él,
aunque por una razón u otra terminaron por no hacer lugar a su aplicación en los hechos del
caso.
36 Ibíd., pp. 67-72.

37 Soberanía sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Middle Rocks y South Ledge (Malaela/Singapur), CIJ,
Fallo. 23/06/2008, parága. 131,163.
38 Ibíd-, parág. 223.
40 Benvenioti, Eyal, “Occupation, Pacific" (2010), en Afcx Planch Encyelopedia of Public International Lau¡,
hUpyAvww.mpepil.com, párr. 2 (traducción libre).
41 Ibíd.
42 Arbuct Vignali, Heber, op. cit., p. 26.
43 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. (“Territory, Acquiaition"), párr. 17. ..
44 Quoc Dinh, Ngyuen el al., op. cit., p. 598.
LECCIONES OE OERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En el ya mencionado caso entre Malasia y Singapur, este último sostuvo como argu
mento alternativo respecto de la isla de Pedra Branca/Pulaü Batu Puteh que, si Malasia
podía demostrar algún título histórico sobre la isla, Singapur aún poseería soberanía por el
ejercicio continuo de soberanía sobre la isla sin que Malasia hubiera protestado (prescrip
ción), aunque, por otra parte, expresó que la noción de prescripción no jugaba ningún rol en
ese caso48.
En el caso de la Isla Kasikili /Sedudu, la CIJ, aunque observó que las partes estaban de
acuerdo en que la prescripción adquisitiva se reconoce bojo el derecho internacional y con
venían en las condiciones bajo las cuales el título de un territorio puede ser adquirido por
prescripción, evitó referirse a la validez de este instituto. Si bien destacó la importancia de
que la ocupación fuese hecha por o en nombre de un Estado y realizando fondones estatales,
consideró que en los hechos del caso “no ha sido demostrado que los miembros de esta tribu
hayan ocupado la isla a título de soberano, es decir, que estuviesen ejerciendo fondones de
autoridades estatales ahí en nombre de tales autoridades"48.
La aquiescencia por parte del Estado que pierde la soberanía es un elemento fundamen
tal47, por lo que también es necesario que la posesión sea pública y dure una determinada
cantidad de tiempo48. Hay discusiones entre diferentes autores sobre cuál es la protesta que
debe realizarse para interrumpir esa prescripción. Algunos consideran que basta la protesta
diplomática40. En el arbitraje de El Chamizal entre México y Estados Unidos, bastó la pro
testa de México80, pero hay algunos juristas que sostienen que se requiere traer la cuestión
ante la atención de las Naciones Unidas, en particular el Consejo de Seguridad o la CIJ81;
incluso otros entienden quo esto evolucionará con el paso del tiempo88.
Los orígenes de este instituto yacen en la usucapión, del derecho romano63. Ha habido
dudas sobre su aplicación al derecho internacional, aunque se destacó su utilidad para man
tener la estabilidad y la paz en las relaciones internacionales y para evitar que se prolonguen
disputas fronterizas84. En el caso Isla de Palmas el árbitro Huber sostuvo:
Los Países Bajos fundan, por el contrario, su reclamación de soberanía esencialmente

en el título del continuo y pacífico ejercicio de la autoridad del Estado sobre la isla.
Debido a que en derecho internacional este título prevalecería Bobre un título de ad
quisición de soberanía no seguido por el ejercido efectivo de autoridad estatal es ne
cesario aclarar (...) ei lo alegado por los Países Bajos ha sido suficientemente probado
y, si así es, durante cuánto tiempo85.
Los críticos de este modo de adquisición del territorio se centran en los elementos conflic
tivos que contienen las características descriptas. Así, destacan la falta de determinación del
tiempo necesario para realizar la transferencia de soberanía, aunque podrá ser establecida por
Estados en un tratado específico80. La influencia de abogados del common law intentó descar
tar esta crítica, dado que en ese sistema no se requiere un plazo específico de tiempo para que
haya una prescripción07.* * 47 48 49 * * 52 53 54 * 56 57
40 Soberanía ¡obro Podra Branca/Pulau Batu Putth, Middlt Rocha y South Lcdgt, doc. di., ptráff. 123.
40 hla KaaikllW8*dudu (Botswana c. Namibia), CIJ, Fallo. 13/12/1000,1CJ Raparte 1&99, p 1105,
47 Shaw, Malodm, op. clt., p. 600.
48 Wouiara, Jnni y Verhooven, Sten, “Proacriptlon" (2009), an Max Planah Bncydopedia ofPublic Internalional
Lqvj, http://www.mpepil.com, párr. 5.
49 8haw, Malcolm.op. o/í,p. 508.
60 El caíto Chamltal (Máxico/Estadoi Unido»), Laudo Arbitral, 15/06/1911, R.I.A.A., vol. xt, pp. 309-847.
61 Woutcra, Jans y Verhoeven, Ston, op, cit., párr. 5; ver también Shaw, Malcolm, op. cit., p. 506, n. 06.
52 Lowo, Vaughan, International Law, Oxford University Press, Oxfbrd, 2007, p. 145.
53 Wouters, Jans y Verhoevcn, Sien, op. clt.. párr. 1.
54 Ibíd.
56 hla de Palmas, doc. cit. (traducción de Oriol Caaanovas y La Rosa, op. clt, p. 216).
56 Kohen, Marcólo y Hébió, Mamadou, op. cit. ('Territory, Acquisltlon’), párr. 18, aquí so haco reforoncia al
acuerdo celebrado entre Oran Bretafia y Venezuela sobre el arbitraje limítrofe do Ouysna.
57 Woutors, Jane y Verhoevon, 8ten. op. oií., párr. 1.
406
CAPÍTULO 21 - ADQUISICION Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS
Asimismo se sostiene que uno de los requisitos para que se dé la prescripción adquisitíw
es la extinción del título anterior, por lo que, en realidad, se requiere determinada aquiescencia
por parte del soberano previo, modificando el modo de adquisición del territorio18. Finalmente
se argumenta que, aunque la prescripción adquisitiva ha sido invocada, a modo subsidiario^
por algunos Estados en controversias internacionales, ningún tribunal internacional sSTÍ¿
pronunciados sobre su validez58, a pesar de que elementos de la doctrina han sido reconocidos
en varias decisiones arbitrales80. •
En el caso Frontera Terrestre y Marítima entre el Camerún y Nigeria, la Corte analizó ,eT „..
argumento de Nigeria que se basaba en su ejercicio de actividades a título de soberano en el'
territorio bajo disputa, es decir, effectivités contra legem. Sin embargo, en su análisis no se.cen- '
tró en contemplar el efecto de tales actividades, sino en confirmar si Camerún, teniendo título;' :?':
sobre tales territorios, consintió el ejercicio de la soberanía por parte de Nigeria. De esta forma, . í;!í
la Corte rechazó el concepto de prescripción adquisitiva, adoptando en su lugar un criterio de $
aquiescencia81. Se ha sostenido al respecto que “la teoría de la prescripción adquisitiva fije
firmemente rechazada por la C1J en el caso de la Frontera Terrestre y Marítima entre el Came
rún y Nigeria [...] faltando la aquiescencia manifiesta del titular del título sobre el territorio
a abandonar su soberanía sobre él, las effectivités no pueden de manera alguna suplantar el
título existente
La prescripción adquisitiva se distingue de la ocupación pues la primera se refiere a un
territorio que estaba bajo la soberanía de otro Estado, mientras que la segunda, a un territorio
nullius', sin embargo, ambos modos de adquisición del territorio requieren evidencia de actos .
soberanos por un Estado durante un período de tiempo88. Algunos autores sostienen que ambos
institutos pueden, en la práctica, solaparse, pues “la soberanía sobre un área puede expirar y
generar dudas sobre si ha ocurrido un abandono, convirtiendo al territorio en térra nullius!’’*.
2.4. La conquista
Algunos autores consideran que la conquista es la adquisición de un territorio luego de
un conflicto armado en el que uno de los Estados queda con posesión de una parte del terri
torio del otro y establece su soberanía, sin que haya un tratado do paz’5. Este modo debía ser
reconocido cuando el uso de la fuerza para anexar territorio no estaba prohibido por el derecho
internacional. Según esta teoría, de todas formas, incluso en ese momento, la conquista como
modo de adquisición del territorio era relativamente, rara, pues, por lo general, los territorios
se adquirían a través de un tratado de cesión88.
Otros autoreB se refieren a que, cuando era un modo legítimo, había tres condiciones para
la existencia de una conquista válida: un elemento material que era el control efectivo sobre
el territorio luego de terminado el conflicto armado, una declaración previa de guerra y un
tratado de paz que ponía fin al conflicto, aunque ciertos juristas consideran que eBte último fue
un requisito que surgió con posterioridad al Tratado de Utrecht de 1713 celebrado entre Gran
Bretaña y España, o incluso más tarde”.
Sin embargo, Vinuesa explica que había, también en ese momento, diferentes teorías so
bre la conquista:58 59 * * * * * * * 67
58 Roben, Mareólo y Híbié. Maraadou, op. cit, (“Territory, Acquleition"), pirr. Í9,
59 Ibíd., pirre. 80-21.

SO Wsutan, J»noyVerhoov«n,8ton,op. eíl. pírr.0,
Sí Frontera tcrreetre y marítima entre el Camcilny Nigeria (Oamorún o, Nigeria), Pallo, 10/10/2002, pardga. 64-
70 (traducción libro).
02 Quoc Dlnh, Ngyuan el al., op, cit., p. 099 (traducción libre).
03 Show, Malcolm, op. cit, p. 506.
04 Ibid. (citas omitido»).
05 Quoc Dinb, Ngyuen, « al,, op. cit, p. 698. Beta teoría era propuesta, por ejemplo, por Bir Robart Jonnlnge.
Ver Roben, Marcelo, ’Conqueet" (2000), en Max Planch gncyclopedia ofPublio International Law, http.-//www.
mpopil.com, pórr, 8.
00 Oppenheim'e International Law, op. cit, pp. 698-099. •.
67 Roben. Marcelo, op. cit (’Conqueet"), párro. 0-7.
LECCIONES DE DffiECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Lq doctrina clásica, expresada en el siglo xix entre otros por C. Calvo, sostuvo que la
conquista era un modo legítimo de adquisición de territorios cuando las anexiones
eran convalidadas por un tratado de paz o por el consentimiento de la población
directamente afectada. Oppenheim por au parte, sostiene que la conquista dio lugar
al nacimiento de un título territorial ya sea por anexión, cuando desaparece el Es
tado vencido, o ya sea por cesión, cuando el Estado vencido convalida el traspaso de
soberanía por medio de un tratado de paz. Lauterpacht expresa que la consolidación
de una adquisición de una parte del territorio de un Estado por un acto de conquis*
ta, necesita integrarse con el reconocimiento de las anexiones por parte del Estado
afectado®.
Con independencia de esta distinción respecto de la causa de la transferencia de la so

beranía dol territorio, en el derecho internacional clásico la conquista era un modo legítimo
de adquisición del territorio. La CPJI en el caso de Groenlandia Oriental explicó que “La con
quista solo opera como una causa de pérdida de soberanía cuando hay una guerra entre dos
Estados y dado que uno de ellos es vencido, la soberanía sobre el territorio del perdedor pasa
al ganador”*®.
En la actualidad, la conquista dqjó de ser un modo legítimo de adquisición del territorio

dada la prohibición del uso de la fuerza para la adquisición del territorio quizás desde el Pacto
Briand-Kellogg en 1928, y claramente a partir de la Carta de las Naciones Unidas (art. 2, Inc.
4)’°. Si bien la prohibición del uso de la fuerza tiene algunas excepciones, como la legítima de
fensa, esta no es válida para justificar la anexión de un territorio”. En efecto, la legítima
defensa tiene como propósito repeler a un agresor y no agrandar el territorio”.
Pese a que hoy en día la conquista está prohibida, su análisis se justifica ya que aún que
dan por ser resueltos algunos conflictos territoriales cuyo origen se remonta a cierto período
histórico en el cual la conquista era un modo válido para adquirir territorio.
Por último, debe distinguirse la conquista de la ocupación beligerante de un territorio,
distinción que se daba incluso cuando no existía la prohibición del uso de la fuerza, ya que
un beligerante no poseía soberanía sobre determinado territorio hasta que la guerra hubiese
Analizado”. En tal sentido, en la actualidad, aunque la toma de territorio a través del uso de
la ñierza no constituye la base de un título sobre ol territorio, sí otorga al victorioso ciertos
derechos betfo el derecho internacional en cuanto al territorio, el derecho a ocupación belige
rante, pero el territorio se mantiene sujeto al título del soberano vencido”. Además, el Estado
ocupante tendrá determinadas obligaciones.
2.5. La accesión
La accesión es el incremento del territorio a través de formaciones geológicas. Es el re
sultado del depósito, a lo largo del tiempo, de materiales por causas naturales. En aplicación
del principio general de derecho que dispone que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”,
el territorio de un Estado puede extenderse por la ampliación de la costa como resultado de
depósitos del mar o un río, o incluso la aparición de una isla, como ocurrió, por ejemplo, en
1986, cuando, debido a determinada actividad volcánica, emergió una isla en el mar territorial
de Iwo Jima”.
68 Vinuwa, Raúl E., El Conflicto por las Islas Malvinas y el derecho internacional, Editorial del Centro do Eetu-
. dios Internacionales de Buonos Aires, 1985, p. 17 (citas omitidas).
on âtQ^toJurídico de Orotnlandia Oriental, doc. di, p. 47 (traducción libre).

71 nC D‘n11’ dí al-< °P- c,t» P- 698-
. QPPtnheim’s International Latu, op. clt., p. 704.
Kohen, Márcete, op. eit. CConquest"). párr. 12.
74 l¿p*nheim'9 International Law, op. cit., p. 700.
75 j Malcolm. op. cU., pp. 500-501.
ames Crawford, Brownlie's Principies ofPublic International Laiv, Oxford Univeraity Press, 2012, p. 240.
408 --------------------------------------- ------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - -------- —------------

CAPÍTULO 21 - ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS. *
-----------
, Por un lado, existen dos formas do acrecentamiento del territorio por causas naturales: ¿ó?.
aluvión -proceso lento y gradual- y avulsión -proceso rápido o violento-78. No obstante,
cuestión es si a este último se le aplican las mismas reglas jurídicas que al primero, es decir, si7;
corresponde acrecer un territorio por avulsión. .
Por ello es que jurídicamente se ha distinguido la accesión del aluvión, sosteniéndose ' wi
la primera se refiere al acto de que se agreguen sedimentos a una orilla y el segundo se refiere
al depósito en sí mismo”. .
Es una norma de derecho internacional consuetudinario que la extensión del territopo-en ,
estos casos -por lo menos en caso de aluvión- ocurre ipso fació por la accesión y no requiere' ■
acto alguno por parte del Estado’8. En el caso Isla de Palmas, el árbitro Huber destacó la
portañola do esta extensión del territorio:
wW
Del mismo modo ol acrecentamiento natural sólo puede concebirse como el incremen
i
to a una parte de territorio dónde existe una soberanía actual capaz de extenderse
a un punto que cae dentro de su esfera de actividad. Parece, pues, natural que un
elemento que es esencial para la constitución de la soberanía no debería faltar en su
continuación’0. ¿Mi
Aunque la accesión puede ser natural o artificial, ningún Estado puede modificar “la con I
dición natural de su territorio de forma tal de causar desventaja a las condiciones naturales de
territorios de Estados vecinos”80. "*
’ i. 'íS!
En los ríos limítrofes que cambien su curso hay que distinguir entre cambios menores
por aluvión y la avulsión, un cambio radical en el curso del agua. Sobre esta cuestión cabe
hacer nuevamente referencia al litigio de El Chamizal, entre Estados Unidos y México, el
cual se originó debido a la súbita alteración del curso del río Grande, en la zona fronteriza de .
las actuales ciudades de El Paso (Texas, EE. UU.) y Ciudad Juárez (Chihuahua, México). El
Tratado de Paz de 1848 había fijado la frontera entre ambos Estados, que en la zona en litigio
pasaba por la línea media del río Bravo (o río Grande). No obstante, se ha afirmado que “El
Tratado de 1848 es ambiguo [...] pues mientras declara que el límite internacional será el Río
Bravo (arcifinio), también expresa que será siempre la posición de éste definida gráficamente
en los planos de la Comisión creada ex profeso para ello”81. Si se trataba de un límite demar
cado por elementos naturales (''arcifinio”), como un río, entonces el límite debía seguir siempre ..
su posición, no importaba cuál fuera el cauce del río; en cambio, si era un límite matemático, : ■
permanecía invariable83. En 1864 se produjo una importante inundación que provocó el desvío
del curso del río Grande, por lo que ciertas tierras que estaban del lado de México (al sur del
río) pasaron a formar parte de un banco cerca de El Paso, en los EE. UU (al norte del río). En
1867, el Gobierno de loa EE. UU. expuso a México que consideraba que el límite del Tratado de
1848 era arcifinio, por lo que el límite seguía el curso del río. México respondió a ello años más
tarde, argumentando que “la línea era astronómica e indicaba la voluntad de ambas naciones
de que no hubiera nunca aumento de territorio"83. Pese a que las partes celebraron un tratado
en 1884 -que disponía que la línea divisoria no se afectaba por los cambios ocurridos en el
curso del río, salvo cuando se efectuaran con depósito de aluvión-, la disputa subsistió y en 1910
se decidió someterla a arbitraje. México sostenía que la alteración del río se debía a cambios
bruscos por la inundación de 1864 (avulsión), por lo que el límite no había cambiado, mientras
que EE. UU. argüía que era producto de una erosión lenta y gradual (aluvión), por lo que el
76 Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 26.

77 Anand, Ram P., *Accretion“ (2009), en Afax Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.
mpepil.com, párr. 1.
78 Oppenheim’a International Law, op. cit., p. 696.
79 lela de Palmas, doc. cit. (traducción de Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p. 212).
80 Oppenheim’a International Law, op. cit,, pp. 696-697.
81 "Caso del Chamizal", Comisión Internacional de Límites y Aguas entre México y los Estados Unidos, Sección
mexicana, http://www.8re.gob.mx/cilanorte/index.php/hi8toria/52.
82 Ibíd. • .
83 Ibíd.
409
límite seguía el actual curso del río. La Comisión Arbitral -por mayoría- consideró que, entre
1852 y 1864, los cambios del río por erosión y depósitos habían sido graduales, mientras que en
1864 se había producido una alteración súbita. Debido a esto último, parte de la zona conocida
como El Chamizal debía adjudicarse a México, tal como existía en 186484, mientras que el resto
le pertenecía a Estados Unidos. Durante muchos años, EE. UU. se rehusó a cumplir con este
laudo, hasta que finalmente en 1963 ambos Estados concluyeron un tratado que dispuso que
la nueva línea divisoria entre México y los Estados Unidos seguiría la línea media del nuevo
cauce del río (rectificado), y que los terrenos que quedaran al sur de dicha línea serían territo
rio de México y aquellos que quedaran al norte serían de los Estados Unidos. Así se mantuvo la
rectificación del cauce del río que había sido pactada por una Convención de 1933 y se procedió
a la transferencia a México de una parte de las tierras de El Chamizal objeto del litigio. Más
tarde, México y Estados Unidos construyeron un cauce artificial para evitar nuevos cambios
en el curso del río85. 86 87 88 89
En el caso Fronteras Terrestres, Insulares y Marítimas entre El Salvador y Honduras, una
Sala de la Corte Internacional de Justicia sostuvo:
El argumento jurídico de El Salvador, es que cuando una frontera se forma por el

curso de un río, y el curso repentinamente deja su lecho y forma uno nuevo, este pro
ceso de “avulsión" no cambia la frontera, que continúa por el lecho original. No se ha
traído a la atención de esta Sala registro de que tal cambio abrupto haya ocurrido,
pero si la 8ala estuviese convencida [de) que el ourso original del río era radical
mente diferente del actual, entonces podría inferirse razonablemente una avulsión.
Mientras que el área es baja y pantanosa, por lo que los diferentes canales pueden
recibir diferentes proporciones de la escorrentía total en diferentes momentos, no
parece haber una posibilidad de que el cambio haya ocurrido lentamente a través de
la erosión y aeración, a la que, como concede El Salvador, ee pueden aplicar reglas
diferentes."
Ee decir que, en el primer caso, puede ser que la frontera se desplace, mientras que, en
el segundo, se aplicarán los principios de estabilidad de las fronteras y el límite continuará
trazándose por el canal original del río®7, según se explicará en el capítulo 24. Sin embargo
algunos autores sostienen que no hay un principio general de derecho internacional universal
mente aceptado sobre el impacto de los diferentes tipos de modificaciones a los ríos, sino que
solo se puede distinguir entre las diferentes tipos de modificaciones”.
En el caso de las islas, siempre que estén dentro de un río o parte de un río que esté dentro
del territorio de un Estado, no se generan inconvenientes. Si una isla aparece dentro del cintu
rón marítimo, incrementará el territorio de ese Estado”. Oppenheim argumenta que las islas
que aparezcan dentro de la zona económica exclusiva de un Estado pertenecerán a ese Estado,
pero, en el caso de que aparezcan en alta mar, serán susceptibles de ocupación por cualquier
Estado90. Sin embargo, esta conclusión es sumamente discutible dada la naturaleza de los de
rechos que posee el Estado ribereño sobre su zona económica exclusiva, que abarca derechos de
soberanía sobre los recursos naturales de las aguas, lecho y subsuelo, pero no poBee soberanía
sobre el lecho y subsuelo mismo de dicho espacio marítimo.
Para evitar estas discusiones, os importante que los Estados provean soluciones al cele
brar tratados de límites o concernientes a ríos internacionales respecto de un posible cambio
en el curso del río o de un acrecimiento por aluvión o avulsión. Barbería señala que "Una pri
mera solución consiste on estipular que el límite internacional permanecerá inalterado aun-
84 El cosoCAamteai, Laudo Arbitral, doo. olt., p. 383.

Sfi “Caía dal Chamisal*, Camisón Internacional do Límites y Aguas entre México y loa Eatadca Unidos, doc. «ib.
86 Controwoiafrenterisa Urnetre, Insulary marítima (El Salvador/Ronduraa, intorvenoldnde Nicaragua), CU,

Fallo, 11/09/WM, 1CJ Reporte 1003, p. 646 (Wftducoión libro).
87 8haw, Maleóte, op. oit., p. 498.
88 Ananá, Rom op. cil, párr. 10.
89 Ibíd-i párr. 3,
90 Opptnhelm's International Laiv, op. cU., p. 698.
410
que el río cambie de curso", tal como se previó en artículo 3 del Tratado de Límites del Río
Uruguay (1961)®1. Una segunda fórmula "consiste en convenir que el límite internacional se
guirá los desplazamientos que sufre el curso del río", como se estipuló en un acuerdo por capje
de notas entre Gran Bretaña y Brasil respecto de los ríos limítrofes Mahú y Tucutú (Guayana
Británica) de 1932M. Ello al margen de otras soluciones intermedias que han pactado los Es
tados®3. El artículo 46 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo prevé un régimen
especial para aumentos por aluvión de la isla Martín García, como se verá en el capítulo 25 da
esta obra.
2.6. La cesión
La cesión es el acto por el cual un Estado transfiere su soberanía sobre un territorio a otro
Estado. Obviamente, ningún Estado puede transmitir un derecho más extenso del que posee,
por aplicación del principio general de derecho que así lo establece. Este modo de adquisición
de territorios puede asumir distintas modalidades: compraventa (si la cesión es a título one
roso), donación (si es a título gratuito) o permuta (si es a cambio de otro territorio).
La cesión debe realizarse con la intención de transferir soberanía, ya que la transfe
rencia de poderes gubernamentales sin la intención de ceder soberanía territorial no ee
suficiente*4. La cesión requiere del consentimiento de ambos Estados, por lo que puede pre
sumirse que, en la actualidad, es uno de los modos más relevantes para adquirir (o perder)
territorio®5.
Las cesiones en general se realizan a través de acuerdos reflejados en tratados, que pue
den ser bilaterales o multilaterales®8, no obstante también pueden realizarse a través de una
declaración unilateral, aceptada por el otro Estado87. Las cesiones de territorio frecuentemente
han sido parte de acuerdos de paz luego de un conflicto armado®8. Aunque en la actualidad ta
les tratados, obtenidos a través de la fuerza, serían nulos en los términos del artículo 52 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), se rigen por el principio de inter
temporalidad del derecho, por lo que, ei fueron realizados en época en que tales acuerdos eran
válidos, continúan en vigor®8.
También existen, como ya se adelantó, cesiones pacíficas, realizadas por acuerdo de los
91 ,92
Estados, a modo de regalo (donación)100 con la95
93 94 intención o incluso contra una
96 97 98 * de fisionarse101 102
compensación económica (compraventa). Por qjemplo, Estados Unidos "adquirió" en 1808 gran
parto do su territorio central de Francia por un precio de 60 millones de francos, la oporación so
denominó ‘Loulsiana Purchase*101; también puede mencionarse la compra de Alaska a Rusia
en 1867.
91 Barbería, Julio, op. cü., p. 101.

92 Do acuerdo con Barbería, en dicho instrumento ae dispuso que "la línea de límite en cualquier momento de
terminado será el ihaliveg del río oualquiara saa la situación del thalweg en ese momento"; ibfd„ pp. 101-102.
93 Ibíd.p. 102.
94 Qpponhcim't International Law, op. clt., p. 680

95 Dórr, Olivar, "CosiJon" (2009), on Max Planch Encycloptdla ofPabilo International Lau>, http://www.mpopll.
com, p4rr. 1.
96 Oppcnhcim't International Law, op. clt., p 880

97 Dflrr, Olivor, op. clt., párr 8.
98 Opptnhclmi International Law, op. ote, p. 681.
90 Ibíd. Sin embargo, sitos rolemos autores, algunos capítulos mée adelanto (pp. 704-706) ee cueitlonsn quó
I
oourro el uno oonsldora qua a prohibición do', uto de la füoria es una norma dajai cegeni. En tal aontldo, pos
tulan que ol título proviene del Nconocimionto, la aquiescencia y la consolidación histórica, lo que legitimará
manifestaciones continuo! y pacífica* do soberanía territorial, Fortelooon cote oonolualón sobro la baso dol
principio do lo estabilidad, quo también dobo sor un factor a considerar on cuestionas rotativas a la soberanía
territorial.
100 Arbuot Vignalí da como ojamplos loa siguientes casos! en 1869, Franela oodió la Lombardía a Italia; en 1606,
Austria cadíó Venada a Frenóla; on 1909, Brasil cedió el territorio lacuatro on la Laguna Marín a Uruguay:
efe. Arbuot Vignalí, Hobor, op. clt., p. 88, nota 89. „

101 Opptnhclm'c International Law, op. clt.. p. 682 • •
102 Lowe, Vaughen, op. oit., p. 141.
411
Asimismo, se ha señalado que suele recurrirse a la permuta para solucionar problemas

fronterizos o eliminar las circunstancias difíciles que plantean los enclaves (territorios que
portenecen a un Estado pero que se encuentran enteramente rodeados por territorio de otro
Estado)103. Por ejemplo, por medio del Tratado Quimo Costa-Vaca Guzmán, que entró en vigor
en 1893, se puso fin a la denominada “Cuestión de Tanja* entre Argentina y Bolivia, fijándose
una línea limítrofe por la que Argentina renunciaba implícitamente a su reclamo sobre Tarija
y Bolivia cedía la Puna de Atacama104.105
Por* otra parte, en el caso de la Disputa marítima (Perú
c. Chile), la CIJ hi2o referencia a las negociaciones de 1975-1976 entre Bolivia y Chile con
miras a un intercambio de territorios que permitiera a Bolivia obtener un corredor con salida
al mar y una zona marítima adyacente, así como a una “contrapropuesta" efectuada por Perú
en 1976, la cual contemplaba la instalación do una zona de soberanía compartida entre Chilo,
Perú y Solivia sobre una porción de territorio (en la frontera entre Chile y Perú) con salida al
mar, y la soberanía exclusiva de Bolivia sobre las aguas adyacentes a dicho territorio103. Cabe
destacar que, en 2013, Bolivia inició un procedimiento ante la CIJ contra Chile por la omisión
de negociar un acceso al océano Pacífico10*.
La cesión solo tendrá validez en tanto ambos Estados hayan dado su consentimiento
válido para la transferencia de soberanía107. Una vez que se transfiere el territorio al nuevo
Estado se transfieren también con él todas las obligaciones internacionales conectadas al te
rritorio108.109 realidad, dada la transferencia de territorio, es un caso de sucesión de Estados100,
En110
tema tratado en el capítulo 19 de esta obra. De hecho, no pueden cederse ni más ni menos
derechos de los que tenía el soberano original sobre eso territorio. El caso Isla de Palmas es
ilustrativo al respecto:
Los títulos de adquisición de la soberanía territorial en el derecho internacional ac

tual se basan, bien en un acto de efectiva aprehensión, tal como ocupación o conquis
ta, o, en el caso de la cesión, presuponen que la Potencia cedente y la cesionaria, o al
menos una de cllaa, tienen la facultad de disponer efectivamente del territorio cedido.
Suponiendo que, al tiempo de la entrada en vigor de) Tratado de París, la Isla no
formara parte de ningún Estado, España sólo habría podido ceder aquellos derechos
que posiblemente se derivaran del descubrimiento o la contigüidad. En cambio, el
título incoado de los Países Bajos no hubiera podido ser alterado por un tratado ce
lebrado entre terceras Potencias; y tal tratado tampoco hubiera podido imprimir el
carácter de ilegalidad a ninguna acción emprendida por los Países Bajos con vistas
a completar su título incoado -al menos en tanto no surgiera una controversia sobre
el tema- (...]«•.
Algunos autores sostienen que la transferencia del territorio y sus obligaciones interna
cionales ocurre inmediatamente luego de firmado el acuerdo por el que se realizó la cesión111. 112
Sin embargo, hay otros que afirman que debe haber una verdadera tradición del territorio, es
decir que debe ser ocupado por el nuevo soberano113. La solución pareciera depender de cada
caso y del texto del acuerdo en que hayan dado su consentimiento los Estados, pues de ese
consentimiento depende la cesión.
Hay que distinguir la cesión como modo de adquisición de territorio de la cesión admi
nistrativa o el arrendamiento de un territorio por un determinado período de tiempo. Durante
103 Arbuet Vignali, Hebar, op. cit, p. 33.

104 Más tarda, el límite fue ajustad© para permitir que el pueblo de Yacuiba quedara del lado boliviano de la
frontera. Ver capítulo 20 da esta obra.
105 Disputa marítima (Perú c. Chile), CIJ, Fallo, 27/01/2014, parág. 181.
108 Obligación de negociar un acceso al Océano Pacífico (Bolivia c. Chile), CIJ, Solicitud de incoación de instancia,
24/04/2013, disponible en httpJ7www.iq-cij.org.
107 Dorr, OHver, op. cit., párr. 10.

108 Opptnheim’s International Lato, op. cit., p. 682.
109 D&rr, Oliver, op. cit., párr. 1.
110 Isla de Palmas, doc. cit (traducción de Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p. 212).
111 Opptnheim’s International Law, op. cit., p. 683.
112 Lowe, Vaughan, op. cit., p. 142.
ÍUDlTIlt A 01 . AnAtKClCláMV DÍOA'AA AG TCfiniTAairtC
la cesión administrativa o arrendamiento, la soberanía sobre el territorio queda en cabeza del

soberano original y el cesionario o arrendatario recibe el derecho do actuar como la autoridad-V
territorial sobre ese territorio. Ejemplos recientes do este último caso so ven on ol arrendad
mionto de Hong Kong por el Reino Unido por un período de noventa y nueve años, así como eí -
arrendamiento de algunos espacios en Cuba (incluyendo Guantánamo) por Estados Unidos;5
que no tienen un tiempo predeterminado118
113. 114 115 116 117 ,
2.7. La adjudicación / ;•
Ciertos autores incluyen la adjudicación entre los modos de adquisición de territorios1”.
Consiste on la determinación efectuada por un órgano jurisdiccional (judicial o arbitral) res
pecto do que una porción de torritorio -que hasta ese momento se hallaba en litigio- se encuen
tra bqjo la soberanía do un Estado.
Hay juristas que consideran que, en realidad, la adjudicación no es un nuevo título jurí
dico por el que un Estado puede adquirir un territorio, puesto que, en todo caso, dicho territorio
es poseído por otro fundamento, que podrá sor ocupación efectiva, cesión, etc. Lo que hace el
tribunal es declarar que el territorio le pertenece a ese Estado por haber probado que poseía
ese título al momento de la fecha crítica. La sentencia declarativa no sería un nuevo título, sino
que operaría como el reconocimiento de la existencia de un título anterior118. Sin embargo, lo
cierto es que, una vez que un tribunal resuelve la controversia y determina que un territorio
le pertenece a un Estado, en lo sucesivo dicho Estado invocará directamente esa sentencia en
tanto instrumento que pone fln a la disputa y reconoce su derecho de soberanía.
Además, en algunos casos puede ocurrir que la soberanía sobre cierto territorio sea in
cierta, y los Estados que se lo disputen soliciten al juez o árbitro que falle ex aequo et bono. En
este caso, la sentencia funcionará como un verdadero título de soberanía118.
Cuando los Estados someten una controversia territorial a un órgano jurisdiccional,
pueden requerirle que la disputa sea resuelta por aplicación del derecho internacional o em
pleando reglas específicas por ellos establecidas. Siguiendo eBta distinción, Barberis considera
que en el primer caso, “la decisión judicial o arbitral no constituye un modo específico de ad
quisición do 1# soberanía territorial porque ella se limita a comprobar el título invocado opor
tunamente por la Parte que haya resultado vencedora en el litigio"; pero, en cambio, el título
de adquisición de la soberanía territorial puode ser,un acto de adfudioaoión, "on los casos en
que los Estados otorgan competencia a un árbitro o a un juez internacional para que decida
una controversia territorial ajustándose a reglas estipuladas por ellos o a un orden jurídico
distinto del derecho de gentes, o en aquellos otros en que atribuyen competencia a un órgano
no jurisdiccional”11’.
2.8. El abandono (derelictio)

La Real Academia Española define “abandono” -en una de sus acepciones- como la “Re
nuncia sin beneficiario determinado, con pérdida del dominio o posesión sobre cosas que reco
bran su condición de bienes nullius í...]*118. Esta definición es también aplicable en el derecho
internacional respecto del abandono de una porción de territorio por parte de su soberano. Por
medio del abandono, un Estado renuncia a su soberanía territorial en relación con un espa
do terrestre, que pasa a transformarse en un territorio sin dueño (térra nullius), por lo que
podrá ser objeto de ocupación efectiva por parte de otro Estado o permanecer sin dueño. Sin
embargo, en un sentido estricto, en el supuesto de que el territorio sea ocupado por otro Es
tado, esa ocupación no tiene que provenir de la transferenda de la posesión por parte del que
abandona, poTque en tal caso estaríamos en presencia de otro modo de adquisición y pérdida
113 Dürr, Oliver, o/», cit., párrs. 4-5.

114 Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 34; Barberis, Julio, op. cit., p. 113.
115 Arbuet Vignali, Heber, op. cit., p. 34.
116 Ibíd.
117 Barberis, Julio, op. cit., p. 113. „
118 Diccionario de la Real Academia Española. 22.' edic. (2001), disponible en http://www.rae.es.
do territorios: la cesión. Es por ello que la Real Academia Española define al abandono como
una “renuncia sin beneficiario’’119.
Resulta pertinente la aclaración respecto de que la noción de abandono en el derecho in
ternacional puede cubrir también otras situaciones, que no dan lugar al estatus de territorio
sin dueño, como, por ejemplo, el abandono de un mandato -tal el caso del Reino Unido respecto
de su mandato en Palestina-, de una administración fiduciaria o de la posesión o administra
ción de un territorio que no sea ejercida a título de soberano -como España respecto del Sa
hara Occidental-120. También el abandono de un territorio debe ser distinguido del abandono
de un reclamo de soberanía aún no resuelto121. 122 123 124 125 126
Para que el abandono produzca sus efectos, se requieren dos elementos que deben ser
probados por quien alega este modo: corpua (elemento material u objetivo) y animus (elemento
subjetivo). El corpus aquí sería la pérdida de la posesión, dejar de ejercer soberanía sobre eBa
zona, mientras que el animus es la intención, en este caso, de abandonar (animus derelin-
quendi) y no simplemente de descuidar el ejercicio de la soberanía sobre ese territorio.
En cuanto a las formas, el abandono puede producirse de hecho o mediante una decla
ración expresa1” por parte de un representante del Estado, efectuada sea verbalmente o por
escrito (por ejemplo, en un tratado).
En el arbitraje de la Isla de Clipperton, el árbitro determinó que la isla pertenecía a Fran
cia por haberla adquirido en 1858, y que no había “ningún motivo para estimar que Francia
hubiera ulteriormente perdido su derecho por derelictio, ya que ella no haíbía] tenido jamás
animus de abandonar la isla, y el hecho de no haber ejercido su autoridad de una manera posi
tiva no implica[ba] la caducidad de una adquisición ya definitivamente consumada”113.
De igual forma, en el caso de la Groenlandia Oriental, Noruega había alegado que el te
rritorio en disputa, siglos atrás, luego de la desaparición de los dos establecimientos nórdicos,
había sido abandonado y convertido en térra nullius; no obstante, la Corte Permanente de
Justicia Internacional entendió que no había prueba de una renuncia precisa de parte de los
reyes de Noruega o de Dinamarca184.
2.9. Otros títulos y teorías sobre títulos

En primer lugar, a los títulos ya mencionados, ciertos autores agregan otros, tales como
los tratados (por qjemplo, de paz o de cesión)195 y los actos unilaterales que, como son suscepti
bles de generar obligaciones internacionales, también son medios válidos para transferir sobe
ranía sobre un territorio de un Estado a otro188. Sin embargo, estos títulos serían en realidad
las fuentes por medio de las cualos se manifiestan los modos que enunciamos con anterioridad.
Por qjemplo, un Estado puede abandonar un territorio a través de su aquiescencia (acto unila
teral) o puede ceder parte de su territorio a través de un tratado.
En segundo lugar, existen otros fundamentos de adquisición de soberanía territorial que
han sido invocados por ciertos Estados frente a conflictos territoriales o que constituyen teo
rías elaboradas por algunos juristas, que no son, en general, reconocidos como títulos jurídicos,
salvo algunos de ellos en situaciones particulares. Nos referimos a la contigüidad, la denomi
nada “consolidación histórica de títulos” y las effectwitáa, que serán analizadas a continuación.
119 Por bu parte, desdo uno porepootiva más amplia, Marcólo Kohon considera que "ol abandono puedo sor efec
tuado con o sin ol acuerdo dol Estado beneficiarlo o antidad en cuyo favor ei hacho el abandono”; do ovo modo,
ol abandono ‘«filo puede ser distinguido de la cesión si so presenta en la forma de un abandono do un reclamo,
y no de una transforoncin do título”; Kohon, Marcelo, "Territory, Abandonment" (2009), ®n Max Planch Enci
clopedia ofPubllo International Law, http://www.1np0pll.com, párr. 5 (traducoión libre).
120 Ibíd-, párr. 1.
121 Ibíd., párra. 2 y 15.
123 Atunto de la isla de Cllpptrion, doc. clt., pp. 1110-1111 (traducción libra).
124 Sitatutojurídico de Groenlandia Oriental, doo. cit., pp. 46-47,
125 Kohen, Marcelo y HáblÓ, Mamadou, op. clt. ("Territory, Acquieitlon"), párr. 10.
414
CAPÍTULO 21 -ADQUISiaÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS . *
2.9.1. La contigüidad + ..'|

La contigüidad se funda en el ya mencionado principio general de derecho según el cual ¿
“lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Es un modo de adquisición de territorio cuya
lidad se destaca en aquellos casos en que hay espacios del territorio que son difícilmente habi-Sí
tablea y sobre los que no se puede requerir una ocupación efectiva. Se ha invocado respecto
territorios que pueden parecer prolongaciones naturales de un territorio estatal. Por ejemplo :
durante la colonización africana, los Estados europeos lo invocaban para agrandar sus impe-
ríos que frecuentemente se limitaban a enclaves costeros117. Incluso se invoca en relaciónôn
las regiones polares y la plataforma continental. ‘5t
Algunos autores sostienen que la contigüidad no otorga, por sí misma, un título de so
beranía respecto de todo un territorio o islas próximas a un territorio principal, sino que solo ’
genera una presunción1”. También se afirma que la situación territorial que se ha desarrollado \ *"
en los polos indica que, aunque la contigüidad sea una doctrina diplomática, no ha sido recep
tada como norma consuetudinaria1*0.
En el caso de la Isla de Palmas, el árbitro Huber fue elocuente en explicar las limitaciones
prácticas y teóricas de la contigüidad, que en la resolución de controversias internacionales, en
general, no es contemplada como modo directo de adquisición de territorios:
Queda por examinar, por último, el título que nace de la contigüidad. Aunque en de
terminadas circunstancias los Estados han mantenido que las islas (situadas) rela
tivamente cerca de sus costas les pertenecen en virtud de su situación geográfica,
es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo al
efecto de que las islas situadas fuera de aguas territoriales deban pertenecer a un
Estado por el mero hecho de quo su territorio constituye la térra firma, el continente
más cercano o isla de tamaño considerable. No sólo parece que no existen precedentes
(lo) suficientemente frecuentes y precisos en su contenido (como) para establecer tal
regla de derecho internacional, sino que dicho principio es por su propia naturaleza
tan incierto y tan controvertido que incluso los Gobiernos do un mismo Estado han
sostenido en ocasiones diferentes opiniones contradictorias respecto de su validez. El
principio de la contigüidad puede no estar íbera de lugar referido a islas cuando se
trata de adjudicarlas a un Estado en vez de a otro, ya por un acuerdo entre las partes
o por una decisión no fundada imperativamente en el derecho; pero este principio, en
tanto que regla estableciendo ipso iure una presunción de soberanía a favor de un
determinado Estado, estaría en conflicto con lo que «e ha dicho que es la soberanía
territorial y con la necesaria relación entre el derecho a excluir de una región a otros
Estados y el deber de ejercitar allí las actividades estatales. Tampoco es admisible
este principio do contigüidad como un método jurídico de decidir cuestiones de so
beranía territorial, pues carece totalmente do precisión y su aplicación conduciría a
resultados arbitrarios. Esto sería especialmente cierto en un caso como el de la isla en
cuestión, que no está relativamente cerca de un único continente sino que forma parte
do un extenso archipiélago en el que no están claras unas estrictas delimitaciones
entre sus diferentes partes141.
2.9.2. La consolidación histórica de títulos

La consolidación histórica de títulos se basa on los intereses y relaciones quo pueda tenor
un Estado que reclama soberanía sobre un territorio determinado y la telerancla generalizada
o reconocimiento de otros Estados de ese reclamo1”. Asimismo, so ha dicho que "se apoya en el
exclusivo qjercicio do competencias oetadualos durante un tiempo prolongado, sin necesidad
do requerir esa ocupación los elementos necesarios para quo aoa operativa una prescripción
127 Quoc Dinh, Ngyuen, tt al., op. cit, p. 594.

128 Ibíd.
129 8hftw, Maleóla, op. cit, p. 614.

130 Quoo Dinh, Ngy uen it al.» op. cit., p. 694.
131 hla di Palmas, doo. cit. (traducción do Oriol Cssanovu y U Rosa, op. dt, pp. 214-216).
182 Kohon, Marcelo y Hóbié, Mamodou, op. clt. ("Territory, Acquieition"), párr. 23¡ vor temblón 8haw, Malcolm.
op. oít.p. 607.
415
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚ0UCO
adquisitiva”’33. Lo más relevante, en este caso, no sería el paso del tiempo, sino la importancia
de tales intereses144. Tal modo podría aplicarse a térra nullius y al mar, lo que lo distinguiría
134. 135 136 137 138
de otros modos133
Esta controvertida teoría como modo de adquisición de territorios Be ha desarrollado a
partir del caso de las Pesquerías anglo-noruegas™, en el cual la CIJ sostuvo que ciertos decre
tos de delimitación marítima noruegos centenarios que habían sido aplicados y adoptados por
décadas sin oposición de otros Estados representaban “un sistema uniforme y bien definido
[...] que cosecharía el beneficio de tolerancia generalizada, la base de una consolidación histó
rica que lo haría oponible a todos los Estados”147.
De Visscher considera que este modo de adquisición de territorios se basa en el interés
fundamental de estabilidad de situaciones territoriales desde el punto de vista del manteni
miento de la paz y el orden148.
Vinuesa explica que esta teoría “es de aplicación cuando frente a un conflicto territorial
determinado, las partes involucradas ponen de manifiesto la existencia de incertidumbres o
imprecisiones, tanto geográficas como jurídicas,en el origen de sus respectivas titularidades”139.
Entonces, ante la inexistencia de un "mejor derecho inicial”, es que cobra relevancia “el ejerci
cio de competencias soberanas sobre el territorio en disputa"140. Luego, criticando la interpre
tación que han hecho Schwarzenberger y Jennings, indica que tales actos por sí mismos, sin
la aquiescencia o tolerancia por parte del otro Estado, no bastarían para formar un título y
que “La aquiescencia de un Estado al ejercicio de competencias soberanas por parte de otro, no
debe confundirse con la tolerancia de un modus vivendi que por más que le es adverso, tiende
a no enervar una situación litigiosa”141.
Cabe distinguir también la consolidación histórica de la prescripción. Así, Vinuesa ex
plica: “La prescripción sanea en el tiempo un acto inicialmente ilícito, mientras que la conso
lidación perfecciona en el tiempo un derecho potencialmente incierto. Esa incertidumbre se
transforma en irrelevante a partir de una consolidación sin actos de protesta o interferencias
por parte del Estado contra quien se opone esa consolidación”142.143
De144 145 de Visscher des
hecho,
taca que "la consolidación difiere de la prescripción adquisitiva [...] también en el hecho de que
puede aplicarse a territorios en los que no se puede probar que pertenecían con anterioridad
a otro Estado”148.
Los críticos de este presunto modo de adquisición de territorios sostienen que es un
intento por evitar los problemas prácticos y teóricos de la prescripción adquisitiva y des
tacan la posición de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Frontera terrestre y
marítima entre el Camerún y Nigeria'44. Allí la CIJ sostuvo, en relación con la decisión del
caso de las Pesquerías anglo-noruegas, lo siguiente: “(...] la noción de consolidación histórica
nunca ha sido usada como una justificación de título en otras disputas territoriales, ni en su
jurisprudencia ni en otra”, y agregó: la teoría de consolidación histórica es sumamente
controvertida y no puede reemplazar los modos establecidos de adquisición de título bajo
el derecho internacional, que toman en cuenta muchas otras variables de derecho y hecho
importantes”144.
133 Vinuesa, Raúl E., op. cit., p. 20.

134 Shaw, Malcolm, op, cit,, p. 507.
135 Ibíd.
136 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. ("Territory, Acquiaition"), párr. 22.
137 Pesquerías (Reino Unido C. Noruega), CU, Fallo, 18/12/1951, ICJ Reporte 1951, p. 137 (traducción libro).
138 De Viascher, Charles, Theory and Reality in Public International Lauj, Princeton University Press, Princeton,
1968 (trad. Corbett, P.E.), p. 209 (traducción libre).
139 Vinueaa, Raúl E., op. cit., p. 20.

140 Ibíd.
141 Ibíd., p. 21.
142 Ibíd., p. 20.
143 De Visscher, Charles, op. cit., p. 209 (traducción libre).

144 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. ("Territory, Acquisition"), párr. 22.
145 Frentera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, doc. cit., parág. 65 (traducción libre).
416
CAPÍTULO 21 - ADQUISICION Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS
En particular, Shaw destaca que de Visscher no consideróla distinción importante entre

“la adquisición de territorio de acuerdo con las reglas de derecho internacional” y “la adqui
sición de territorio como una excepción permitida a los principios legales generalmente acep
tados” y señala que la Corte, en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, se concentra en la
aquiesconcia general respecto del área determinada, y que esto se referiría a la efectividad
más que a la consolidación146. Sin embargo, luego agregó que, en todo caso "un período de 20
años [.. J es igualmente demasiado corto, incluso según la teoría en que se baea”14r. ¡ %
2.9.3. Las effectivitég

Las denominadas "effectivités" Bon actos realizados por un Estado en el ejercicio de auto- ,,
ridad soberana a través de los cuales se manifiesta la intención de actuar como soberano sobre
determinado territorio’4’. Pareciera sor uno do los elementos esenciales para la determinación
de soberanía sobre el territorio; sin embargo, su papel será relativo dependiendo de la natura
leza del conflicto sobre el título en juego y el territorio. Las effecüvUés serán útiles tanto para
determinar el titulo de soberanía sobre un territorio como su extensión.
Ya el árbitro Huber destacaba la importancia del ejercicio continuo e ininterrumpido de
la autoridad soberana para la determinación de la soberanía territorial. Sin embargo, como
ya hemos visto, el ejercicio de la autoridad soberana puede ser relativizado en ciertos casos
dependiendo de las características del territorio, como fue destacado también en el arbitraje
de Rann ofKutch™.
Respecto de las personas cuyos actos pueden considerarse effectivités, debe tenerse pre
sente que tales actos deberán realizarse en el ejercicio de soberanía, por lo que deben ser atri-
buibles a un soberano y, en general, se aplicarán las reglas de atribución de responsabilidad
de los Estados. Cabe, sin embargo, hacer dos aclaraciones. En primer lugar, corresponde dar
prioridad a actOB de autoridades centrales sobre autoridades locales, como lo explica la CU en
el caso del Templo de Preah Vihear, en el cual “encuentra difícil considerar que tales acciones
locales [de autoridades provinciales] hayan anulado o neutralizado la actitud uniforme y cons
tante de las autoridades centrales siamesas en cuanto a la línea fronteriza trazada sobre el
mapa”160. En segundo lugar, los actos de personas privadas no serán considerados effectivités,
salvo en caso de que el Estado Igb haya otorgado autoridad para actuar en su nombre101. De
esta forma, tampoco será relevante el asentamiento de determinada población de un lado u
otro de una frontera para la determinación del titulo soberano152.
En cuanto a las actividades que serán consideradas effectivités, pueden ser actos ad
ministrativos, legislativos o judiciales103. En el caso Frontera terrestre y marítima entre el
Camerún y Nigeria, la CIJ aclaró que “Algunas de estas actividades -la organización de
facilidades de salud y educación pública, policía, la administración de justicia- podrían nor
malmente ser considerados actos á titre de Bouverain”™. Asimismo, en otros caeos, la Corte
se ha referido a legislación, como, por ejemplo, para la regulación de la pesca de huevos de
tortuga y el establecimiento de una reserva para pájaros106, acto6 administrativos y judicia
les100, e incluso, por las particularidades del caso, la colocación de dispositivos para asistir
en la navegación”7.
146 Shaw, Malcolm, op. cit., p. 507 (traducción libre).

147 Frontera terrestre y marítima entre el Camerúny Nigeria, doc. cit., parág. 65 (traducción libre).
148 Kohen, Maréelo y Hébié, Mamadou, op. cit. ("Territory, Acquisition"), párr. 25.
149 Caso concerniente a la frontera occidental indo-pakistaní (Rann ofKutch) (India/Pakiatán), Laudo Arbitral,
19/02/1868, R.I.A.A., vol. xvn, pp. 1-576 (citado en Shaw, Malcolm, op. cit., p. 614).
150 Templo de Preah Vihear (Tailandia c. Camboya), CIJ, Fallo, 15/06/1962, ICJ Reporta 1962, p. 30 (traducción
libre).
151 Isla de Palmas, doc. cit (traducción de Oriol Casanovaa y La Rosa, op, elt., pp. 216-216).
152 Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima, doc. cit., pp. 418-419.
153 Kohen, Marcelo y Hébié, Mamadou, op. cit. (“Territory, Acquiaition”), párr. 31. • y*.;
154 Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, doc. cit,, parág. 67 (traducción libre).
155 Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia c. Malasia), CIJ, Fallo, 17/12//2002, ICJ Reporte
2002, p. 684. r
156 Islotes de Minquiers y Ecrehos, doc. cit., p. 65. • ■ ■' j

157 Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, doc. Cit.. parág. 191. •-. >
LECCIONES DE DERECHO MTERNAGONAL PÚBLICO
Este ejercicio de autoridad soberana nó genera un título en ai mismo. De hecho, en caso de

que exista un título legal válido, las effectivités podrán jugar el papel de confirmar tal título,
de la misma manera que serán relevantes cuando existan dudas sobre el título legal o sus lími
tes territoriales, pero el título continuará teniendo preeminencia en caso de que las effectivités
sean contradictorias con él148. La CU confirmó esto en su decisión de la Controversia fronteriza
entre Burkina Faso y Malí y luego reiteró estas conclusiones en el caso Frontera terrestre y
marítima entre el Camerún y Nigeria; donde, a pesar del ejercicio de effectivités por parte do
Nigeria, la Corte concluyó que ‘la situación era esencialmente una en la que las effectivités ale
gadas por Nigeria no se correspondían con el derecho, y que por lo tanto la preferencia debía
ser dada al tenedor del título’
8. Controversias territoriales, fecha crítica e intertemporalidad del

derecho
Una controversia o disputa territorial -o de soberanía- es aquella en la que dos o más
Estados discuten respecto de cual de ellos posee soberanía sobre una porción de territorio -tal
el caso del asunto de la Isla de Palmas o el de la Isla de Clipperton, ya mencionados-, a dife
rencia de las controversias limítrofes, en las que se discute por dónde pasa el límite fronterizo
entre dos o más Estados. Aunque a veces una controversia limítrofe puede abarcar también
una controversia territorial.
Los Estados pueden resolver sus controversias por cualquier método de solución pacífica
-de los que nos ocuparemos en el capítulo 39 de esta obra-.
Para solucionar una controversia, es necesario verificar el derecho vigente a la fecha crí
tica. Esta es una regla de carácter técnico, que puede ser definida como “el momento a partir
del cual el comportamiento posterior de las partes en una controversia no puede ser tomado en
consideración para su solución”1*. Así, la fecha crítica “congela la controversia a un momento
dado y permite medir los argumentos de las partes en un instante preciso*181.
Aquí nos referiremos a la fecha crítica en el contexto de una controversia territorial. Por lo
tanto, la fecha critica permite la aplicación correcta de normas sobre adquisición de territorios
a una controversia o a una reivindicación territorial1®.
En el caso de la Isla de Palmas, el árbitro sostuvo:
Si ee adopta el punto de vista más favorable a los argumentos americanos, [...] esto es,
ai consideramos como derecho positivo durante el período on cuestión que la regla del
descubrimiento como tai, o sea, al moro hecho de vor tiorra, sin ningún acto, incluso
simbólico, de toma de pososión (...) surge la cuestión de si existía soberanía en la
fecha crítica, esto es. en ol momonto de la conclusión y entrada en vigor del Tratado
de Paría1".
Si bien la importancia de la determinación do la fecha crítica os que los hechos posteriores

a ella no pueden modificar la situación jurídica existente con relación al territorio litigioso1®1,
158 Shaw, Malcolm, op.cit., pp. 514-515.

169 Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, doc. cit., parág. 70 (traducción libre).
160 Fitsmaurlco, Goorga, The law and procedan ofthe International Court ofJuetlce, Orotius, Cambridge, 1888,
vol. 1, p. 209; Janninge, Robert. The acqutoltion of íerritory in intornalional ¡aw, Manchestar Unlvorsity
Prosa. M a nolioster, 1863, p. 32 (traducción libre). En el mismo sentido, Kohon, Marcólo, "La focha crítica y la
cuestión do las Islas Malvinas", Revista Española do Derecho Internacional, vol. xlvj, n.® 1 (1984), p. 8.
161 Kohen, Marcelo, op. ctt. CLa focha crítica ..®), pp. 23-24.
162 Ibíd., p.10.
163 lela de Palmas, doc. cit. (traducción do Oriol Casanovas y La Rosa, op. cit., p.
213).
164 Bardonnet, Daniel, "Les faite pcstérlaure ó ¡a dato critique daña los difforonds territoriaux et foontalion”, on
Le drolt intornalional aueorvice de la país, de lajuelioe el du diveloppcmeni. Malangos Mlchal Vinlly, Podono,
París, 1991, p, 78.
418
CAPÍTULO 21 - ADQUJS:aÓN Y PÉRDIDA DE TERRITORIOS*
ello no significa que el comportamiento ulterior de las partes tío pueda ser considerado como:/’
medio de prueba para dilucidar la situación existente al momento de la fecha crítica18®. '
No es posible establecer un criterio único para determinar la fecha crítica aplicable a?..'
todos los conflictos territoriales. En efecto, cada modo de adquisición del territorio va a estable-f.*
cer sus propios criterios para la determinación de la fecha crítica. En la práctica, los Estados
invocan más de un modo de adquisición de territorios para justificar sus reclamos de soberanía
territorial. Ello origina que la determinación de la fecha crítica se convierta en una tprea difícil
de llevar adelante y que el juez que deba fijarla tenga que concentrarse en establecer un crite
rio a priori sobre cuáles son los modos de adquisición que serán considerados como válidos en
una determinada controversia.
En el caso entre Malasia y Singapur, la Corte tuvo que decidir acerca de la soberanía
territorial de tres grupos de islas, rocas o elevaciones. En cuanto a la primera, la isla Pedra
Branca/Pulau Batu Puteh, a fines de 1979 Malasia había publicado un mapa que mostraba
dicha isla dentro de aguas territoriales de Malasia. Debido a ello, el 14 de febrero de 1980,
Singapur presentó una protesta a través de una nota diplomática, requiriendo la corrección del
mapa. Como no hubo solución en las rondas de negociación que se llevaron a cabo, en febrero de
2003 las partes decidieron someter la disputa a la CIJ. La Corte confirmó que la fecha crítica
de esa controversia era el 14 de febrero de 1980, momento en que la disputa se cristalizó con
la protesta de Singapur, algo que no era controvertido por las partes186. En cambio, respecto
de los otros dos grupos: las Midáis Racks y South Lsdge, las partes no estaban de acuerdo en
la fecha en que la disputa de soberanía se había cristalizado. Según Malasia, era el 6 de fe
brero de 1993, oportunidad en que Singapur incluyó por primera vez la cuestión de la soberanía
de este grupo durante la primera ronda de negociaciones bilaterales llevadas a cabo respecto
de la isla de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Por el contrario, 8ingapur consideraba que la
fecha crítica tenía que ser la misma para los tres grupos. La Corte le dio la razón a Malasia,
puesto que la nota de febrero de 1980 se refería únicamente a la Isla de Pedra Branca/Pulau
Batu Puteh161.
Junto con la fecha crítica, se hace referencia a otra noción: el “período crítico”. Este ha sido
definido como “el espacio de tiempo inmediatamente anterior a la fecha que se considera como
crítica”, el cual sirve para valorar el ejercicio de las funciones estatales por un Estado sobre el
territorio litigioso, a efectos de atribuir la soberanía168.
En el ya mencionado caso de la GroenZandia Oriental, si bien Dinamarca había hecho
referencia a acontecimientos ocurridos en un pasado más remoto, no fueron tenidos en cuenta
por la Corte, que prefirió analizar los actos al momento de la fecha crítica (ocupación noruega
de 1931), así como el período inmediato precedente*166.*
Asimismo, en el contexto do la solución de controversias territoriales cobra suma relevan
cia el denominado “principio de intertemporalidad dol dorecho", en virtud del cual, como señaló
en el caso de la Isla de Palmas el árbitro Max Hubor, “un hacho jurídico dobe sor apreciado a
la luz del dorecho contemporáneo suyo, y no (a la luz) del derecho vigente en el tiempo cuando
surge, o ha de zarparse, una controversia con él relacionada"; en consecuencia, “El efecto del
descubrimiento por España ha de ser, pues, valorado por las normae de dorecho internacional
vigentes durante la primera mitad del siglo dlocisóis [...l"1’0. Es decir que, oí un tribunal dobe
resolver en la actualidad una controversia que surgió on ol pasado, deberá aplicar ol derecho ;
que regía en aquella época, por más que ahora estén en vigor otras reglas.
166 Kohon, Marcelo, op. sil. (“La fecha crítica...-), p. 11. i

166 Soberanía sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middlt Rocha y South Led&, doc. olt., porága. 30-84.
167 !W<L, psrdn. 86-36. ‘ ,
168 OontetoB Oampoa, Julio; Sénchos Rodríguar, Luis y Andrés Sáení do Santa Muría. Paa. Cuna ai Doreoho
Internacional PAbllaa, Civltu, Madrid, 6 * odíe., 1096. pp. 538-630. a ’
160 JÑaluto Jurídico de Oroenlandla Oriental, doc. cit., p. 45. • ..
IN lela do Pultnao, dco. cit. (traducción da Oriol Owanovaa y U Reía, op. olí, p. 219)
Sin embargo, Max Huber también señaló lo siguiente:
Sobre la cuestión de cuál de los diferentes sistemas jurídicos prevalecientes en sucesi

vas épocas ha ó® »er aplicado en un caso concreto -el llamado derecho intertemporal-
se debe distinguir entre la creación de derechos y existencia de derechos. El mismo
principio que somete el acto creador de un derecho al derecho vigente al tiempo del
nacimiento de esto derecho, exige que la existencia del derecho, entre otras palabra»,
su manifestación continuada, doberá seguir las condiciones requeridas por la evolu
ción del derecho”1.
De modo que, si un Estado descubrió un territorio en una fecha en que el descubrimiento

era un título suficiente para adquirir soberanía, le será reconocido cae título como válido.
Sin embargo, si con el correr del tiempo el descubrimiento deviene en un título insuficiente y
el derecho internacional exige la realización de una ocupación efectiva, dicho Estado deberá
adaptarse a la evolución del derecho y cumplir con este nuevo requisito para poder mantener
su título sobre el territorio en cuestión.
171 Ibíd.» pp. 213-214.
420
Capítulo 22
La Controversia
por las Islas Malvinas
1. Introducción
La República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte mantie
nen una disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas, laB islas Georgias del Sur y las islas
Sandwich del Sur y sus espacios marítimos circundantes desde 1888. En dicho año, el buque
de guerra británico Clio tomó posesión de las Islas Malvinas sometiendo tanto a las auto
ridades como a la población argentina residente en Puerto Soledad. A partir de esa fecha y
hasta la actualidad, la Argentina ha roclamado ininterrumpidamente al Reino Unido la rea
lización del acto originario de usurpación, los actos de jurisdicción soberana sobre las islas
que el Reino Unido ha venido ejecutando -lesivos a las pretensiones argentinas- y la nece
sidad, sin mayor éxito hasta el momento, de negociar de buena fe una solución a la disputa
de soberanía, Bobre la base de lo establecido por las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas.
Paralelamente a la existencia de una disputa de soberanía, el Reino Unido, durante la
segunda mitad del siglo xx, una vez iniciado el proceso de descolonización, ha introducido
un planteo por el cual sostiene que loe habitantes de las islas son titulares del derecho a la
autodeterminación y, por ende, deben ser incluidos como parte integrante del conflicto exis
tente entre ambos países. La estrategia del Reino Unido ha consistido en colocarse en una
situación de potencia protectora del aludido derecho a la autodeterminación de los pueblos
de los isleños. En este contexto, ha establecido como condición para negociar la cuestión de la
soberanía que se tengan en cuenta los “deseos" (no únicamente los “intereses") de los isleños
al respecto.
En la actualidad, no existe un diálogo político-diplomático en torno a la soberanía por las Islas
Malvinas. La Argentina reclama un diálogo de buena fe sobre la cuestión de la soberanía mientras
que el Reino Unido sostiene que el derecho de los isleños a autodeterminarse es prioritario y que
no va a dejar de apoyar a estos últimos en su ejercicio, sin peijuicio de cualquier reclamo de sobe
ranía que plantee la Argentina. Asimismo, el Reino Unido desconoce la existencia de una disputa
de soberanía sobre el archipiélago. Esta estrategia de desconocimiento mantiene la disputa de
soberanía inveteradamente irresuelta, ya que, conforme al Reino Unido, no existe controversia
alguna por resolver. Sin embargo, cabe recordar que la existencia misma de una controversia bajo
el derecho internacional es “un desacuerdo sobre un tema de derecho o de hecho, una contradicción,
una oposición de argumentos jurídicos o de intereses entre dos personas"1. En' síntesis, “para que
1 Concesiones Maurommatis en Palestina (Grecia c. Gran Bretaña), Fallo sobre Objeciones a la Jurisdicción,
30/8/1924, CPJ1 Serie A, n.° 2, p. 11 (traducción libre).
LECCIONES DE DERECHO IMTEBNACIONAL PÚBLICO
exista la controversia no sólo es necesario que existan dos posiciones opuestas, sino que una parte
sostenga una postura y que la otra la rechace”9.
En el seno de esta discusión se encuentran las diez resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas que, desde 1965 en adelante, reconocen la existencia de una controver
sia previa de soberanía e instan a las partes a negociar una solución al problema, así como una
breve y cruenta guerra que argentinos y británicos libraron en 1982.
A continuación se analizará con mayor detalle la disputa de soberanía centrándonos en
los aspectos jurídicos de la controversia. Se partirá del origen de la controversia para luego
abordar los títulos invocados por las partes y sus estrategias, así como el tratamiento de la
cuestión en las Naciones Unidas.
2. Antecedentes históricos y origen de la controversia

Durante gran parte del siglo xvi fueron únicamente los navegantes de España quienes
transitaron los mares a lo largo de las costas del continente sudamericano en busca del paso
bioceánico que uniese el océano Atlántico con el océano Pacífico. Dentro de este contexto his
tórico, las Islas Malvinas fueron descubiertas alrededor de 1520 por Esteban Gómez, un inte
grante de la expedición de Femando de Magallanes’. Los ingleses, por su parte, afirman que el
descubridor de la6 islas ftie John Davis en 1592*.
En el curso del siglo xvn, las Islas Malvinas fueron avistadas por navios de otras naciones
que se aventuraban en los dominios españoles a riesgo de la reacción y las protestas que Es
paña formulaba al tomar conocimiento de tales actos de usurpación. Según la crónica inglesa,
en 1690, John Strong fue quien desembarcó por primera vez en las islas otorgándole el nombre
oficial de Falkland Sound*.
En 1670, España e Inglaterra firmaron en Madrid el Tratado Americano, en virtud del
cual toda la región austral de América, con sus costas, mareas e islas, quedó preservada btyo
la soberanía española®. En 1713, la Paz de Utrecht aseguró la integridad de las posesiones
españolas en América del Sur y le otorgó a España el derecho exclusivo do navegar el océano
Atlántico Sur. Inglaterra y Francia aceptaron las cláusulas del referido tratado’. No obstante,
a mediados del siglo xvn, ambos países violaron de manera recurrente sus términos y comen
zaron a manifestar su interés por las Islas Malvinas.
2 Del Castillo da ¡.aborde, Liban, “Aspeotoe Jurídicos do ¡a cuostión Malvinas*, en Itloe Malvinas y Argentina
2006. Seminario organizado por al Instituto do Invostigaolón y Desarrollo do la Academia Nocional do Clon
ólas da Buenos Aireo, 22/00/2006, p. 89.
3 Zlato Drnns da Clómant destaca que las islas aparecieron "en las carias marinas de la época con el nombre
de "Islas 8ansón". Señala aaimiamo que, "aun cuando no so aceptara el descubrí miento de Gózaos, Francisco
do Carnereo las nombró y describió en su libro do bitácora de la expedición real de 1639, apareciondo en ol
Islario Goneral de Alonso de Santa Crua de 1641 con ol nombro do ‘Sansón y los Patos'", Aftodo finolmente
Planltñrlo de ffoteóan Üabtilu

que "las islas figuran on la cartografía oipafiola uostorlor como, por qjemplo! si
las Carta»# do Diego do Gutierres (1661)"; Drnaa do Olóment, Zlata, ¿fatafrins ¡Si derecho da lu fuma o
(1044),
la fuma dtd derecha?, temor Editora, Córdoba, 8000, pp< 4-5.
4 Tbíd., p, 6.
6 Ibíd.. p. 6.
6 El Tratado Americano de 1670 (tambión conocido como Tratado de Madrid de 1670 o Tratado Oodolphin
en la historiografía inglesa) fue firmado por el Roino do España o Inglaterra representados por Gaspar do
Bracamonte -en nombre de Mariana do Austria, regento durante la minoría de edad de Carlos II- y Willlam
Godolphin -enviado por Carlos II de Inglatorra-. En su artículo 8 se establecen restricciones al comorcio para
todos aquolios que no sean súbditos de la corona oapañolo. Puntualmente, el citado artículo señala: "(..J los
súbditos del Roy do la Gran Bretaña no dirigirán su comercio, ni navegarán a los puertos o lugares quo ol Roy
Católico tiene en dicha India, ni comerciarán en ellos Ul*
7 La Pos de Utrecht consistió en una serie de tres tratados (de pos y amistad; de tráfico do osclovoo y do comor
cio) que pusieron fin a la Guerra de 8ucesión Española. Conforme al artículo 8 dol Tratado de Paz y Amistad,
so restableció ol statu quo comercial, impidióndoso que algunos territorios españoles pudieran pasar a cor
controlados por los franceses. Esta medido fuo apoyada por Gran Bretaña, temorosa del crooimionto de la
influencia francesa en loe territorios españoles. Ver "Historia general de lae relaciones oxterloros do la Ropú-
blica Argontina* (disponible on http;//www.argontina-rroe.com/3/8 • 038.htm).
422
CAPÍTULO 22 - LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MAU/1W
En 1764, Louis Antoine de Bouganville, marino al servicio de Francia y al mando, de

expedición con una tripulación proveniente del puerto francés de Saint Maló, desembarcó en-W?
las islas, a las que denominó liles Malouines en consideración al origen de su tripulación y -*''S
estableció un asentamiento en la isla oriental de las Islas Malvinas bajo el nombre de Port Lo- '¡ÍS
uis8.*A fines de 1765, la colonia contaba con ciento cincuenta personas establecidas de manera- ~
permanente en las islas. Francia era el único Estado que, en esa fecha, había consolidado bu^S
presencia en el archipiélago*. •
En 1766, al tomar conocimiento de tales actos, España protestó el asentamiento ante ’
Francia y reclamó la entrega de las dependencias a la corona española. Francia aceptó el re- , £*
clamo español y el 2 de abril de 1767 entregó la posesión de Port Louis a España. A partir de<
ese momento, y hasta la emancipación de las Provincias Unidas del Río de la Plata, España ’
ocupó efectivamente las islas10. •
Desde el punto de vista del derecho internacional, las islas fueron cedidas por Francia
a España con el reconocimiento de todos los derechos territoriales que dicho acto trae apare
jado11. '
Durante el período de asentamiento francés, Gran Bretaña ocupó ilegalmente las islas.
En febrero de 1766, el capitán Byron y su expedición británica, en violación del Tratado Ame
ricano de 1670, atracaron en las I61a6 Malvinas de manera clandestina y tomaron posesión
En 1766, una nueva expedición británica
(ilegal) de ellas en nombre de la corona británica11.13
ñindó Port Egmont en una isla al oeste de la isla Gran Malvina. En aquella ocasión, la corona,
británica estaba en conocimiento de que Francia había ocupado las islas con anterioridad y se '
había establecido en Port Louis.
Luego de la cesión francesa de los derechos territoriales a España, esta última potencia
protestó la ocupación inglesa, PeBe a la protesta española, Gran Bretaña no levantó su asen
tamiento. Frente a estas circunstancias, el 10 de junio de 1770, España envió una expedición
organizada por el gobernador de Buenos Aires, Francisco de Paula Bucareli, que el 10 de junio
de 1770 desembarcó en Port Egmont y evacuó por la fuerza el asentamiento británico11. Ante
este hecho, Gran Bretaña protestó contra las medidas de España y las relaciones entre ambos
Estados se deterioraron al punto de generar un potencial conflicto bélico. Por tales motivos,
a instancia del rey español Carlos III, España y Gran Bretaña firmaron un acuerdo el 22 de
enero de 1771 en el que España aceptó restituir el statu quo, esto es, restituir Port Egmont a
Gran Bretaña salvaguardando la existencia y prioridad de los derechos soberanos españoles
sobre las islas14.15
Frente
16 a esta declaración de salvaguarda de derechos españoles, Gran Bre
taña guardó 6ilendo14. Ello debe considerarse, en palabras de Dolzer, como “una confirmación
indirecta de los derechos territoriales de España"; y en consecuencia, ‘las declaraciones de am
bos [E]8tados no llevaron a un cambio en el status territorial de las islas; las Islas continuaron,
dentro del dominio territorial de España”18. En cumplimiento de lo acordado por ambos Esta
dos, un pequeño contingente británico reasumió la posesión de la guarnición de Port Egmont
en 1771 en la occidental Gran Malvina. ■<’
8 Goebol, JuHus, TASftrugglf fbr tho Falkland» Jslandv o «urfy In Lwl and Dlplomolla Hivtwy, Yalo Unlver*
flity Press, Now Haven, lM7,p,2M.
Ó Dotar, Rudolf, Bl ttalus tsrrltoriol de la» lilas Falklande-Malvinae, editorial Montcverdo. Montevideo, 1098.
p, 18. Dotar destaca quo el hecho do que haya ildo Francia y no Espafia o Inglaterra quien ocupara lee lelas
por primora vea (be consecuencia de loa cambios quo surgieron a partir do la Guerra de loa 8iote Años (1756 -
1768). En el Trotado de Paría (1763), Francia tonta quo ronunoiar a la mayor parte de tus posesiones colonla-
loi on el continente americano. Algunos do los colonizadores franceses radicados en colonia®, al retirarao do
ollas, dooldioron rápidamente tondar uno nueva en laa Islaa Malvinne. IMd., p.17.
10 Mufles Aspiri, José Luis, Historia aompleta de las Malvinas, editorial Oriento, Buonos Airee, vol. 1,1960, p.
67. ... ’•
11 Espafla y Francia celebraron un tratado el 4/10/1766 on el quo Francia reconoció explícitamente quo había
adquirido laa lelas Malvinas do manera ilegal.
12 Dolzer, Rudolf, op. cit., p. 25.

13 Dmae do Clémont, Zlata. op. cit, p. 10.
14 Goobcl, Julius, op. cit., p. 359.
15 Ibíd.,p. 360. •
16 Dotar, Rudolf, op. cit., pp. 32-33.
423
Desde el punto de vista del derecho internacional, la autorización conferida por España a
Oran Bretaña para reestablecerse puede ser entendida como una cesión del derecho de asenta*
miento por un período ilimitado sin renunciar a sus derechos territoriales do soberanía a modo
de compensación por la expulsión de 1770”.
Finalmente, el 20 de mayo de 1774, Gran Bretaña abandonó de manera voluntaria Port
Egmont invocando los altos costos económicos que el asentamiento le ocasionaba a la Armada
inglesa. Al hacerlo, hizo pública su intención de que esa retirada debía interpretarse solo como
un abandono por razones económicas y no como una renuncia o abdicación a sus alegados de
rechos soberanos sobre las islas”. Como símbolo de la continuación del ejercicio de soberanía
sobre las islas, Gran Bretaña dejó en el lugar una placa de plomo y una bandera.
Julius Goebel señala que, en las circunstancias en la que España y Gran Bretaña dieron
por terminado el incidente de Port Egmont do 1770, ambas potencias habían acordado “una
promesa secreta” de retiro posterior de las tropas británicas de las Islas Malvinas”.
De acuerdo con la interpretación británica de la historia, años más tarde, Gran Bretaña
consideró que lo acordado en 1771 con España fue, en realidad, un reconocimiento expreso de
España de los derechos británicos sobre las islas20
17. 18 19
Cierto sector de la doctrina sostiene que el referido acuerdo de 1771 no resolvió la cues
tión de fondo, sino que solo estableció los modos de reparación o satisfacción. El statu quo se
mantuvo a través de la reserva de derechos que realizó España y, en consecuencia, la situación
jurídica de las Islas Malvinas no sufrió modificación alguna21. 22
Sin perjuicio de tales interpretaciones, es un hecho indiscutible que Gran Bretaña se re
tiró en 1774. Ese mismo año un oficial español, en cumplimiento de órdenes superiores, retiró
la placa y, desde ese momento, España mantuvo la ocupación efectiva hasta 1811, de manera
pacífica e ininterrumpida. En 1776, las Islas Malvinas fueron incorporadas formalmente como
dependencias territoriales del Virreinato del Río de la Plata. En los años posteriores a 1774, él
principal objetivo de España fue consolidar su presencia permanente en las islas y evitar que
otras potencias se instalasen en ellas de manera permanente.
En 1790, España y Gran Bretaña celebraron la denominada “Convención de Nootka
Sound”, por la que España reconoció a Gran Bretaña el derecho de navegar el océano Pacífico
y los mares al este y al oeste de América Latina”. El artículo vi de la citada convención auto
rizaba a los buques británicos de compañías pesqueras propiedad de su majestad a pescar en
aguas cercanas a las islas. Sin embargo, dicho artículo también establecía que, en el futuro,
Gran Bretaña no debía e8tablecer ningún asentamiento en la zona oriental y occidental de
América del Sur y alrededor de las islas23. En otras palabras, la Convención Nootka de 1790
autorizaba a Gran Bretaña a pescar en agua» circundantes a las Islas Malvinas, pero no a
usurpar ningún territorio español. Dolzer considera que este acuerdo dejaba en claro que “las
partes no tenían intención de producir cambios en el status existente de las Islas Falkland-
Malvinas”24.
17 Ibíd, p. 33.
18 Goebel, Julius, op. cit., pp. 407-408.

19 Muñoz Azpiri, José Luí», op. cit., p. 58.
20 Ver nota de Lord Palmerston a Manuel Moreno (8 de enero do 1834), British and Forcian State Papen, vol. 22
(1833-1834), p. 1384.
21 Goebel, Julius, op. cit., pp. 361-362.

22 Las Convenciones de Nootka Sound fueron una serie de tres acuerdos celebrado» entro España y Gran Bre
taña en 1790,1798 y 1794, los cuales resolvieron o) conflicto que se originó en ocasión en que España tomó la
isla de Nutka (o Nootka) ubicada en la costa sur-occidental de la Isla de Vancouver, perteneciente a la corona
británica y cuya soberanía en aquella época ambos países reclamaban. La Primera Convención de Nootka fue
firmada el 28/10/1790. Conforme a ella, España debía devolver las edificaciones y terrenos, indemnizar a los
británicos por los bienes secuestrados y reconocer la libre navegación y pesca en el océano Pacífico y en los
mares del sur.
23 Goebel, Julios, op. cit., p. 425.

24 Dolzer, Rudolf, op. cit., p. 39.
424
CAPITULO 22 ■ LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS WAJJ/INAR - '''' : ‘
2.1. La independencia de lae Provincias Unidas deL.Río de la Plata y

sucesión de Estados '
Los acontecimientos históricos referidos en el punto anterior permiten advertirle
paila (y no Gran Brotaña) ostentó un mejor título de soberanía para ejercer eldoi¿ínña
las Islas Malvinas. El animue puesto de manifiesto por Gran Bretaña en 1774 al abaffdon1^?
las islas no constituye una pruoba válida sobre el mantenimiento de una ocupación efectiv'ií'.
en el archipiélago. Ello so debe a que las Islas Malvinas en 1774 no eran res nuHius. En
cuencia, dado que se encontraban en posesión efectiva de España desde el 2 de abriídé -
el animue invocado por Gran Bretaña no es un elemento suficiente per se para consolidar:ád|v,,
título de dominio”. Ello resulta aun más evidente al considerar que el otro elemento materiálí
para la consolidación de un derecho territorial -la posesión efectiva- se adquirió en,1883'tf^
través de un acto de usurpación no reconocido por el derecho internacional como modo de ad-, ?■;
quisición de un territorio. ' ’...
En 1810, al comenzar el proceso emancipador de las Provincias del Río de la Hatá'jse^
produjo una sucesión del dominio eminente por parte de España en favor de las Provincjae.^'fta®
Unidas sobre gran parte del territorio de lo que conformaba el Virreinato del Río de la Plata,'.:?-¿fj.¿il
incluyendo al territorio de las Islas Malvinas. Conforme a los principios que rigen la sucesión,
de Estados, la Argentina sucedió a España en el dominio de los antiguos territorios virreinalesI
a partir de su independencia, el 9 de julio de 1816. . •
Sin embargo, la sucesión de Estados producida como consecuencia de un proceso de enjanr. ®^||
cipaclón colonial ha quedado enmarcada dentro del principio del uti posetdetie lurte "(como
poseías [de acuerdo con el derecho], poseerás). Este principio de origen romano fue invocado -'V;g
por las antiguas colonias españolas en América Latina durante el siglo xk a partir del retiro
deí imperio español del continente americano. Su objetivo fue garantizar que los límites de los ; • '..-¿J
nuevos Estados iban a coincidir en mayor medida con los antiguos límites de los territorios ii
coloniales. De acuerdo con este principio, no existen supuestos de res nullius en los territorios que , / •,.'•
pertenecieron al antiguo imperio español.
Si bien este principio no constituye un modo autónomo de adquisición de territorios, es- .,
tablece cuál es el dominio territorial sobre el que se ha producido la sucesión de Estados y su :. >
invocación podría erigirse como un valioso medio de prueba sobre la continuidad del ejercicio
de la soberanía sobre las Islas Malvinas por las Provincias Unidas del Río de la Plata, luego de ./■
su emancipación. En palabras de Raúl Vinuesa, “El principio del uti possidetis no es un modo •'
o título autónomo de adquisición de territorios. Sus efectos vinculatorios frente a tercero?
están dados por el hecho de ser un elemento clarificador de los alcances territoriales de las I,
circunscripciones coloniales al momento del efectivo traspaso de la responsabilidad interna
cional sobre un territorio determinado. Por lo tanto, el principio del uti possidetis se integra
conceptualmente con el contexto de las normas aplicables a la Sucesión de Estados como modo
de adquisición de territorios””, De allí deriva su importancia para el conflicto de las Islas Mal
vinas, frente a las pretensiones de Gran Bretaña.
Por aplicación del principio del uti possidetis, las Provincias Unidas adquirieron el domi
nio de los territorios que pertenecían al antiguo Virreinato del Rio de la Plata a partir de 1810,
fecha en la que se conformó un Gobierno autónomo.
En 1811, los integrantes de la guarnición de Puerto Soledad fueron requeridos desde
Montevideo por el gobernador Gaspar de Vigodet para defender a España en el marco de la
referida guerra por la independencia que estaba iniciándose. Durante 1811 y 1820, las Islas
Malvinas no estuvieron habitadas, aunque, por aplicación del principio del uti possidetis, que
daron bajo la soberanía de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Durante este período de
gestación del nuevo Estado argentino, Gran Bretaña no realizó' ningún acto de jurisdicción
estatal en las islas y abandonó su pretensión territorial sobre ellas.
25 Asunto de la isla de Clipperton (México c. Francia), Laudo, 28/01/1931, RIAA, voL 11, p. 1108.
26 Vinueta, Raúl Emilio, El Conflicto por las Islas Malvinas y el derecho i/itemacional, Editorial del Centro da *
Estudios Internacionales de Buenos Aires, 1985, p. 11. ‘•
425
En 1820, el gobernador de las Provincias Unidas del Río de la Plata envió al oficial de
marina David Jewett, quien al mando del buque “La Heroína” tomó posesión de las Islas Mal
vinas en nombre de las Provincias Unidas del Río de la Plata e izó el pabellón argentino ante
la presencia de cincuenta buques de diferentes nacionalidades que se hallaban en la zona. Con
respecto a la nueva situación legal, Jewett declaró que, a partir de ese momento, las leyes ar
gentinas serían puestas en vigor en las islas37. Dicho acto fue publicado en diversos medios de
prensa estadounidenses y británicos sin que ninguno de estos países se opusiera o presentara
algún acto de protesta. Tampoco España reaccionó ante la presencia argentina en las islas24.
A partir de 1820, las Provincias Unidas comenzaron a llevar a cabo una serie de actos de
soberanía, los cuales, sumados a la ocupación efectiva del archipiélago, consolidaron el ejercicio
de un dominio eminente sobre las islas heredado de España. Entre los acto9 de jurisdicción
más relevantes adoptados por el Gobierno argentino cabe destacar los siguientes:
1. la autorización extendida a Jorge Pacheco para poblar las islas;
2. la designación del capitán. Pablo Areguati como comandante de la isla Soledad;
S. el asentamiento de Luis María Vernet en 1826, a quien se le encargó el estableci
miento de un poblado de carácter permanente en las islas;
4. las concesiones de tierras y de derechos de pesca otorgados a Verñet por el Gobierno
de Buenos Aires el 15 de enero de 1828;
5. la creación de la Comandancia Política y Militar de las Isla6 Malvinas por decreto
del gobernador de Buenos Aires el 19 de junio de 1829 y la asunción de Vernet como
27. 28
gobernador de las islas el 30 de agosto de 182929
El 19 de noviembre de 1829, Gran Bretaña protestó al Gobierno de Buenos Aires alegando
dos motivos: 1) su aludido derecho territorial sobre las Islas Malvinas y 2) el rechazo de la ad
quisición de las islas por parte de la Argentina.
El 30 de julio de 1831, el entonces gobernador Luis María Vernet apresó al buque pes
quero estadounidense Harriet e intentó imponer la jurisdicción argentina a otro debido a quo
estos se encontraban pescando sin autorización de las autoridades de las islas en sus proxi
midades. Uno de los dos barcos fue liberado, mientras que el otro fue llevado a Buenos Aires
para sor sometida ajuicio penal. Este último hecho originó la intervención del cónsul de los
Estados Unidos en Buenos Aires, quien pretendió desconocer la autoridad argentina sobre las
islas. El funcionario estadounidense emitió un ultimátum exigiendo la liberación del buque.
Ante el silencio de las autoridades argentinas al reclamo estadounidense, el capitán del buque
de guerra USS Lexíngton llegó a las Islas Malvinas el 28 de diciembre de 1831, tomó prisionero
al encargado de la guarnición, destruyó las instalaciones, se apropió de pieles y otros bienes y
declaró a la isla Soledad libre de todo gobierno.
El buque Lexíngton dejó las Islas Malvinas llevándose siete prisioneros argentinos. El 14
de febrero de 1832, el Gobierno de Buenos Aires protestó por tales hechos y exigió una satis
facción por parte de los Estados Unidos frente al atropello a su soberanía30. La reacción de los
Estados Unidos fue contradictoria. En junio de 1832, en una nota dirigida por las autoridades
de este país al gobernador de Buenos Aires -Juan Manuel de Rosas-, se expresó quo no cabía
duda sobre los derechos de Buenos Airos sobre las islas. No obstante, un moa más tarde, otra
misiva señalaba que ha Provincias Unidas carecían do derecho sobro el archipiélago y quo ha
27 Vsr Britith and Foreign State Papare, vol, 20 (1882-1888), p. 422. La Declaración laida por Jowflot retaba1
.
"Tengo el honor de informarles que he llegado a uto Puerto Bahía de la Anunclnolón, comisionado por el
Supremo Gobierno do las Provínolas Unidas de América del Sud, para tomar pososlón de las Islas On nom
bre del país a que éstas pertenecen por ley natural. Al desempañar eeta misión deseo proceder con la mayor
corrección y cortesía para con las naciones amigas. Uno de los principales objetivos ds mi cometido es «vitar
la destrucción desatentada do las fuenteB do roouraos necesarios para los buques que de paso o de reculada
forzosa arriban a estas Islas".
28 The Timet el 8/08/1821 y «n la Salem Gaitltt si 12/08/1821. Bn Cndiz,

La declaración so publicó on Londres en
Redactor en agosto de 1821.
íbe publicada por El
29 Moya, Domínguez, María Terna, “Los actos oficíalos argentinos en Malvinas entro 1810 y 1880". Conforoncia
dictada el 01/11/1986 en las Jornadas sobre Malvinas, Presente y Futuro, Casa da la Cultura. Córdoba. Cita
do on Dmae de Clémont, Zlata, op. cit» pp. 18-20.

30 Dolzer Rudolf, op. cit., pp. 46-46.
426
CAPÍTULO 22 -.LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVINAS*'
islas eran libres de todo gobierno. En el plano judicial, la situación no resultaba más clara. En * ÍV
1835, la 1196 Circuit Court District of Connecticut reconoció la legitimidad de las acciones tS*
llevadas a cabo por Vemet sobre los pesqueros americanos. Sin embargo, en 1839, la Corte ’ ’v1
Suprema de Justicia de ese país, en Williams v. Suffalk Insurance Company, desconoció la
soberanía argentina sobre las Idas Malvinas31. * 33 34 35 .
Respecto de las contradicciones judiciales manifestadas por los tribunales estadouniden- ‘v*
ses, Raúl Vinuesa señala que ellas se deben a que, en 1835, "la Corte de Connecticut se basó,en
pautas objetivas para determinar la naturaleza de los actos impugnados como actos ae Estado,. ’
mientras que la Corte Suprema en 1839, se basó en directivas provenientes del Departamento ;
de Estado que manifestaron su posición política''”. Oí
El 10 de septiembre de ese mismo año, el gobernador de Buenos Aires nombró gobernador yij
interino de las Islas Malvinas a Esteban Mestivier y encomendó a José María Pinedo, a bordo ''
del buque Sarandí, que restituyera el orden en las islas y reparase los daños ocasionados por
el buque Lexington. Dos meses después de haber asumido la comandancia, los soldados allí
estacionados se amotinaron y asesinaron al gobernador Mestivier. Ante tales incidentes, José
María Pinedo, oficial de mayor rango del buque Sarandí, asumió el control de la guarnición
argentina con el fin de controlar la situación de sublevación.
Bajo estas circunstancias, el buque de guerra inglés Cito llegó a las Islas Malvinas y su
tripulación desembarcó en el archipiélago en diciembre de 1832. Una vez en tierra, su capitán,
J.J. Onslow, reveló su misión al gobernador Pinedo: la toma de posesión de las islas. Le exigió
que arriara la bandera argentina y que abandonara las islas junto con su tripulación y todas
sus pertenencias. Pinedo protestó el acto de usurpación pero, dada la inferior capacidad militar
de la guarnición militar, no pudo impedir que J.J. Onslow tomara posesión de las islas el 3 de
enero de 1833 en nombre de Gran Bretaña. Pinedo se alejó de las Islas Malvinas el 16 de enero
de 1833, luego de nombrar a un sucesor provisorio al mando y de ordenar que no se arriara la
bandera argentina. Alrededor de veinticinco hombres de la guarnición argentina abandonaron
las islas junto con Pinedo”.
Hasta 1833, las Provincias Unidas del Río de la Plata habían realizado actos de jurisdic
ción en las islas como legítimas sucesores de la corona española. Dichos actos confirmaban el
ejercicio do los legítimos derechos de soberanía territorial sobre ellas. La ocupación de las islas
fue ejercida de manera efectiva, pública, pacífica y continua hasta dicho aflo, en el que fheron
ilegítimamente ocupadas por Gran Bretaña.
2.2. La fecha crítica: su determinación e importancia para la controversia de

las Islas Malvinas
Como se explicó en el capítulo anterior de esta obra, la fecha crítica puede ser definida
como “el momento a partir del cual el comportamiento posterior de las partes en una contro
versia no puede ser tomado en consideración para la solución de la misma””. Su importancia
radica en que Iob hechos posteriores a la fecha crítica no pueden modificar la situaciónjurídica
existente en relación con el territorio litigioso”.
¿Cuál es la focha crítica que debo considerarse respecto de la controversia por la sobe
ranía do Infl lilas Malvinas? Cabe advertir, a prlori, quo en la citada controversia coexlston
varias fochas crítica*. Ello es consecuencia da que tanto la Argentina como Gran Bretaña
han invocado distintos títulos de dominio reBpeoto do loe islas. Sin ombargo, el en el foturo
81 Dmas do Cldment, Zlata, op. clt., p. 21.

82 Vinuosa, Raúl Emilio,op.cil.,p. 18.
33 Down, Wllfrod, The occupation ofthe Falkland blandí and Ihe Quettion of Savtnignly, Cambridge Unlvar-
slty, Cambridge, 1S27, p. 157.
34 Fittmaurica, Oaoige, The laui and procediere oflhc International Court ofJusUce, Grotiua, Cambridge, vol.,
1, p. 283; Jonninga, Robert, The acquhitlon aflerrilory in International lato, Monchoetor Unlvorilty Erais,
Mancheetor, 1863, p. 32 (traducción libre).
35 Bardonnot, Daniel, “Los Taita postérioura a la dato critique daña lea differonda territoriaux et frontaliera", en
Le drolt International au Service de la pala, de la Justicie ot du divsloppsmml. ¡Mangle Michel Virally, Pedone,
Paría. 1091, p. 78.
____________________ ________ _____________________________________________________________ 7
————- » -——
LECCIONES DE DERECHO ÍNTER NACIONAL PÚBLICO
la diferencia se decidiese ante una instancia jurisdiccional, el tribunal intervíniente debería

establecer cuáles de ellas revisten carácter fundamental.
Si se considera la ocupación efectiva de las islas, el origen de la controversia surge en

1766, afio en que Gran Bretaña ocupó de manera clandestina laB islaB instalándose en Port
Egmont. Si esta es la fecha crítica aceptada, surgen inmediatamente las preguntas: ¿eran las
islas en aquel momento un territorio res nullíus? ¿Existía una ocupación previa?
Desde 1764, las islas estaban ocupadas por Francia, que posteriormente cedió 6u título a
España luego de que esta potencia reclamase su descubrimiento. España, por su parte, protestó
ante Gran Bretaña por la presencia británica en laB islas en 1769 y ello condujo al desalojo del
asentamiento británico por la fuerza el 10 de junio de 1770. Por el tratado de 1771, España
restituyó Port Egmont a los británicos y se reservó derechos soberanos sobre el archipiélago.
Este es el único acuerdo formal referido expresamente a la disputa sobre las Islas Malvinas
reconocido por ambas partes.
José María Ruda ha señalado que el hecho relevante para establecer la fecha crítica es
la ocupación efectiva. Conforme a este criterio, España ha sostenido que tenía un derecho te
rritorial consolidado sobre el archipiélago en razón de su descubrimiento, posterior cesión de
derechos por parte de Francia, y la reserva de derechos sobre las islas realizada en el tratado
de 1771. Gran Bretaña, contrariamente, justificó su título en el supuesto descubrimiento, su
posterior ocupación en 1766 y la voluntad de no renunciar a la soberanía manifestada en la
placa dejada en 1774, al abandonar Port Egmont86.
Marcelo Kohen, por su parte, Beñala que, si en cambio se utiliza el criterio del utí posside-
t¿8 iuris, deberá tomarse en cuenta el año 1810 como fecha crítica, cuando la autoridad espa
ñola es desconocida y comienza la lucha por la independencia. En esa fecha las Islas Malvinas
estaban en poder de España y dependían del Virreinato del Río de la Plata87. En dicho año
todavía se encontraba radicado el asentamiento español en la isla Soledad. Este destacamento
fue convocado por las autoridades realistas de Montevideo recién en 1811. En consecuencia,
si esta fuese la fecha crítica adoptada, las Islas Malvinas, por aplicación del principio del uti
po3sideti6, deberían estar b^jo la soberanía argentina.
Si se adopta el criterio de la sucesión de Estados, la6 mismas preguntas deberán formu
larse al momento en que la Argentina se independiza de España, esto es en 1816. Esta será,
en consecuencia, la fecha crítica88. Tal fecha establecería el momento en que se traspasan las
competencias que ejercía España en el antiguo virreinato. Entre ellas, se encontraría la sobe
ranía sobre las Islas Malvinas.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde evaluar si, entre los años 1810 y 1816, hubo
un abandono de Iob derechos por parte de los sucesivos Gobiernos patrios de las Provincias
Unidas del Río de la Plata. La respuesta es negativa. No cabe afirmar que existió un vacío de
ejercicio de derechos de soberanía sobre las Islas Malvinas durante eBe período de tiempo, dado
que las autoridades de las Provincias Unidas del Río de la Plata ejercieron las prerrogativas
de gobierno sobre todo el antiguo territorio del Virreinato del Río de la Plata, dentro del cual
cabe incluir a las Islas Malvinas39 En38suma, el territorio de las Islas Malvinas, pese a no en
36. 37
contrarse poblado, estaba sometido al control de las autoridades del nuevo Gobierno.
La fecha crítica también puede determinarse en relación con el origen de la controversia
entre la Argentina y Gran Bretaña. Al respecto, resulta ilustrativo destacar que la Corte In
ternacional de Justicia en el caso Interhandel definió que la controversia entre Suiza y Esta
dos Unidos quedó determinada a partir del intercambio de la primera petición helvética y la
primera negativa estadounidense40. Aplicado este criterio al conflicto de las Islas Malvinas, el
36 Podestá Costa, Luis y Ruda, José María, Derecho Internacional Público, 6.a adié, y 1." actualizada, TEA, Bue
nos Aires, 1979 (reimpresión 1984), p. 237.
37 Kohen, Marcelo, "La fecha crítica y la cuestión de las Islas Malvinas”, Revista Española de Derecho Interna-
otoñal, vol. xivi, n.° 1 (1994), ¡>.28.
38 Ibíd.
39 Ibíd, p. 29.
40 Interhandel (Suiza c. Estados Unidos), Fallo sobre Objeciones Preliminares, 21/03/1959,1CJ Reporte 1959, p.
428
CAPÍTULO 22- LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MAURAS
origen de la controversia quedaría establecido por el momente en que esta se cristaliza,-^®

cuando, luego de la primera nota de protesta argentina del 22 de enero de 1833 por la íieuíráas
ción territorial de laB islas del 3 de enero de 183341,42 43 Palmerston responde el 8 de ensrode
Lord
1834 rechazando de manera precisa y categórica las protestas argentinas, Esta última fecha’"
es decir, el S de enero de 1834, sería la fecha crítica aplicable a la controversia. •
Si, por el contrario, se considera que el origen de la controversia Be origina con la protesta®
británica del 19 de noviembre de 1829 en' respuesta a la creación de la Comandanciajdílitafjde®
las Islas Malvinas por parte de la Argentina, ella deberá ser considerada como la-fécha crítica^
atento a quo la usurpación de enero de 1883 se funda en la nota de protesta de 1829. Sin cin-. ’ i
bargo, la doctrina es categórica al afirmar que una simple nota de protesta no constituye per-,/
se una fuente de soberanía territorial y que, por ello, la fecha crítica no debería fiarse tomando’,;
en consideración la fecha de la protesta británica48.
Finalmente, también podría considerarse como origen de la controversia, y en consecuen
cia como fecha crítica, el 3 de enero de 1833, momento en que Oran Bretaña impiiso por vías
de hecho su pretensión de ejercer la soberanía sobre las lelas48. Ese hecho tiene una relevancia
singular y un peso jurídico propio, dado que señala el momento preciso en que las autoridades
argentinas fueron expulsadas del archipiélago.
3. Títulos jurídicos
3.1. Títulos jurídicos Invocados por la República Argentina
La República Argentina fundamenta bu soberanía sobre las Islas Malvinas invocando su
calidad de legítima heredera de los derechos de soberanía que poseía España sobre los terri
torios del antiguo Virreinato del Río de la Plata. En otras palabras, la República Argentina
fundamenta sus derechos territoriales en una sucesión de Estados. A su vez, esta sucesión se
encuentra fundamentada en el principio uti possidetis iure.
Con anterioridad, España había justificado los derechos soberanos sobre las Islas Malvi
nas en dos hechos: I) el descubrimiento del archipiélago y 2) la legítima cesión de los derechos
territoriales en favor de España en 1767. España ocupó de manera efectiva las islas hasta 1810
y, a partir de allí, las Provincias Unidas del Río da la Plata, legítimas sucesoras de los dominios
españoles sobre gran parte del Virreinato del Río de la Plata, incluyendo las Islas Malvinas,
continuaron su ocupación efectiva, pacífica, pública y continua haBta 1833, cuando se produjo
la usurpación británica.
Dolzer resulta categórico al sostener que “no hay dudas de que la Argentina había expre
sado 'animus possidendi' a través del acto formal del año 1820 y por las subsecuentes activi
dades gubernamentales"44. 45
Los actos de jurisdicción realizados por la Argentina en el período
1820-1833 y la presencia continua de aproximadamente cien personas a partir de 1826 son
elementos probatorios suficientes para la adquisición legal de ese territorio por auparte48.
Por otro lado, en la jurisprudencia es posible encontrar al menos dos decisorios, uno ar
bitral y otro judicial, que confirman la verosimilitud del reclamo argentino de soberanía sobre
las Islas Malvinas.
La primera de ellas es el laudo dictado por el rey de Italia, Víctor-Emmanuel III, en el
asunto Clipperton. En dicho arbitraje, México reclamaba derechos soberanos sobre la isla de
Clipperton en virtud de haber sido descubierta por España y posteriormente adquirida por
México al suceder al Estado español en los territorios antiguamente coloniales. De esta forma,
41 Para una descripción mda detallada sobre los actos de protesta de la Argentina, ver el título siguiente del
presente capítulo.
42 Hop8, Adrián, "Soverelgnty and Decolonlzstlon of the Malvinas (Falkland) Islands", Boston College Interna
tional & Comparatiue Law Reuiew, vo!. 1, n.° 2 (1983), p. 417.
43 Fawcett, James, 'Legal Aspecto", The Falkland Itlands Dispute. International Dimensión», Londres, Royal
Institute ofInternational Affairs Journal, 1982, p. 6.
44 Dolzer Rudolf, op. cit., p. 47. " ..
45 Ibíd., p. 60.
México negaba el hecho de que Francia, en 1858, había realizado una declaración invocando
derechos territoriales sobre una isla que se encontraba deshabitada, aunque, cabe destacar,
tampoco Francia la había ocupado al momento de producirse el reclamo mexicano. En la sen
tencia arbitral, se determinó que la posesión efectiva, esto es el despliegue del ejercicio de actos
de jurisdicción materiales en el territorio bajo disputa, es solo una de las formas de ejercer la
posesión, pero no puede identificarse con el concepto de posesión, que debe interpretarse de
manera más amplia. En tal sentido, el árbitro calificó a la isla de Clípperton como un territo-
rium nullius (sin dueño) y, atento a tales circunstancias, el mero animus occupandi resultaba
un elemento relevante para perfeccionar un título de soberanía territorial de Francia sobre
esta isla. En consecuencia, el árbitro consideró que la declaración de Francia de 1858 había
consolidado un título preferente oponible a la pretensión mexicana".
Lo resuelto en el arbitraje Clipperton es aplicable a Malvinas desde dos perspectivas. La
primera es la del descubrimiento: Francia ocupó las islas en 1764, pero luego reconoció los de
rechos soberanos de España por haber descubierto las islas, aun cuando no las había poblado.
Las Provincias Unidas del Río de la Plata con posterioridad sucedieron a España en la titula
ridad de estos derechos. Desde una segunda perspectiva, cabe recordar que el reconocimiento
de los derechos españoles sobre las islas desocupadas solo pudo realizarse porque estas, ya
en 1764, no eran ierra nullius; en otras palabras, la ocupación británica de 1766, siguiendo la
doctrina del arbitraje Clipperton, es ilegal atento a que, en el momento en que se produjo, Es
paña ya había reivindicado territorialmente las islas invocando su animus occupandi sobre un
territorio nullius y perfeccionando un título oponible a las pretensiones francesas e inglesas.
La segunda decisión relevante para el conflicto de las Islas Malvinas es la sentencia emi
tida por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a Groenlandia
Oriental. En eBte caso, la CPJI analizó los requisitos de la posesión efectiva para la consolida
ción de un título territorial sobre Groenlandia Oriental invocado tanto por Dinamarca como
por Noruega. Al respecto, concluyó que la práctica estatal requerida respecto de la posesión
efectiva sobre regiones desiertas o semidesiertas como Groenlandia requiere considerar es
pecialmente las cualidades especiales de estas regiones y, en consecuencia, las normas sobre
ocupación efectiva deben ser aplicadas con modificaciones. En otras palabras, en zonas semide
siertas sometidas a dificultades geográficas y/o climáticas, el despliegue de, al menos, un cierto
grado de actividad estatal sería condición suficiente para consolidar la posesión efectiva sobre
47.
dicho territorio46 -
La doctrina del caso Groenlandia Oriental resulta aplicable a la disputa territorial sobre
las Islas Malvinas a los fines de evaluar en qué medida el despliegue de actividad jurisdiccio
nal realizado tanto por España hasta 1811 como por el Gobierno de Buenos Aires en el terri
torio de laB islas hasta 1820 puede ser considerado suficiente para acreditar la posesión efec
tiva. Cabe concluir, entonces, mutatis mutandi que, atento a la distancia geográfica existente
entre las islas y Buenos Aires y considerando las inclemencias climáticas que imperaban en
su territorio, las cuales dificultaban el desarrollo de cualquier asentamiento humano, tanto la
actividad estatal desarrollada por España como luego la desplegada por las Provincias Unidas
del Río de la Plata (como, por ejemplo, el asentamiento de una población estable de aproxima
damente cien personas) confirmaban (y confirman) el ejercicio de la posesión efectiva, requisito
necesario para la consolidación de un título territorial do soberanía en manos do las Provincias
Unidae. En consecuencia, en 1883, la ocupación británica resultó ilegal, dado que las islas ya
habían sido ocupadas anteriormente.
Por otra parto, no menos importante resulta el hecho de que la ocupación británica se
encuentra viciada ab initio debido a que las islas no eran térra nullius en 1833 y, en consecuen
cia, Gran Bretaña no podía consolidar ningún título de dominio eminente sobre ellas. Esto se
debe a dos razones: 1) la usurpación denota el ejerciólo ilegítimo y abusivo de un derecho, dado
que se ha privado a otro Estado que tiene un mejor derecho sobre un territorio: 2) el acto de
46 Asunto de la lela do Clipperlm (México c. Francia), dnc. cit„ p. 1107.

47 Estatutojurídico do Oroonlandia Oriental, CPJI, Fallo sobro el fondo, 6/04/1083, CPJI serio AHI, n.° 63, p. 40.
430
• • '•.. ' .a
CAPÍTULO 22 - LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MA1VINAS

•
usurpación, y todo acto subsiguiente de ejercicio de soberanía en las islas por parte de ’Gra¿
Bretaña, fue protestado por la República Argentina durante los últimos ciento ochenta años. ’ •
Con relación al acto de usurpación británico de 1833, es importante señalar que las
toridades y la población argentina de las islas fueron forzadas a dejar dichos territoriq^-^^^
manera involuntaria a través de la amenaza del uso de la fuerza.
Asimismo, conforme a las normas que regían la conquista en el siglo xix, no habilitaban'¡3
adquirir las islas por la fuerza cuando la Argentina ya se encontraba ejerciendo su'feoberánía
territorial sobre un territorio. Esa ocupación, en términos hipotéticos, podría haber devenido
legítima únicamente si las autoridades argentinas hubieran prestado su consentimiento de g
manera real y libre, sin ningún tipo de coacción. No fue ese el caso49. • ’
3.2. Los actos de protesta de la Argentina. Su importancia bajo el derecho

internacional -í.
La protesta es un acto unilateral material por el cual un sujeto de derecho manifiesta su
intención de no considerar de iure un determinado estado de hecho. El Estado que protesta
salvaguarda sus derechos vulnerados o amenazados. La situación de derecho que pretende
consolidarse resulta así inoponible al Estado que protestó, dado que, por medio de este acto,
reafirma sus derechos o su pretensión jurídica. •. •.
La Argentina protestó el acto de usurpación británico el 22 de enero y el 17 de junio de
18334®. Gran Bretaña rechazó la protesta argentina el 8 de enero de 1834.°°. El 29 de diciembre
de 1834, la Argentina presentó nuevamente sus argumentos ante Gran Bretaña01. Siete años
más tarde, el 18 de diciembre de 1841, volvió a protestar08 y luego presentó dos nuevas notas el
19 de febrero y el 10 de marzo de 1842. Finalmente, tras siete años de silencio británico, la Ar
gentina volvió a presentar una nueva protesta formal el 31 de julio de 1849M. A partir de allí,
transcurrieron treinta y cinco años sin que se realice ninguna protesta formal, hasta 1884. En
esta nueva ocasión, la Argentina ofreció “resolver la disputa pacíficamente y en los términos
legales que los Estados civilizados consideran actualmente apropiados para la resolución de
disputas de este tipo”84. Gran Bretaña rechazó la propuesta argentina alegando que la disputa
estaba terminada y no sería recomenzada nuevamente58.*En 1888,
60 61 la65
62 * 64 Argentina volvió a reite
rar su propuesta de acuerdo a Gran Bretaña". La siguiente nota de protesta fue presentada
en 1908. • •• ‘ •' •
En el período comprendido entre la6 dos guerras mundiales, la disputa territorial por las
Islas Malvinas fue abordada en 1919 en.el marco de la celebración de un acuerdo de comu
nicación radial internacional87. Posteriormente, en 1925, la Argentina presentó otra protesta
formal66.67 68 último, en 1933, volvió a expresar su preocupación sobre el estatus legal de las
Por
islas en el memorándum presentado a Gran Bretaña en ocasión de la emiBión, por parte de
este último, de estampillas conmemorativas de los cien años de la presencia británica en el
archipiélago69.
40 La práctica y la doctrina intemaoional del siglo xix son congruentes en e6to isntido. Por templo, Btephan
VsrosU ha resumido raolsntemonta el desarrollo decimonónico do! derecho iobrt esto toma a! afirman "La
adquisición do territorio requería lo aprobación dol sx soberano, La conquista como tal no confería título legal.
La collón ora logalmonte válida dospuós da la firmo do un tratado, usualmonte un tratado do paz"; Vorosta,
Stophan, The MaxPlanch Enoydopedla ofPublio fntirnaiionat Lau, Oxford Unlveraity Presa, Oxford, vol, 7
(2008), p. 100.
49 Srítish and Foreign State Popfe, op. di.,

pp. 1108 y 1860.
60 Nota do Lord Pal moreton a Manual Moreno, doa. cít., p. 1884.
61 Down Wilfred, op. dt., p. 240.

62 Sriiiah and Fordgn State Papen, vol. 81 <1842-1848), p. 1008
53 Mufios ¿apiri, José Luis, op. dt., vol. 2, p. 105.
64 Ibíd., p. 213.
65 Ibíd., p. 862.
56 Ibíd., p. 360.
67 Ibíd., p. 367.
68 Ibíd., p. 365.
69 Ibíd., p. 367. .
431
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y dentro del nuevo esquema multilateral de las
Naciones Unidas, en 1946 Gran Bretaña incluyó a las IslaB Malvinas dentro de la lista de '‘Te
rritorios no Autónomos’*, conforme lo establecido por el artículo 73 de las Carta de las Naciones
Unidas y la Resolución 66/1 de la Asamblea General de la citada organización. La Argentina
hizo reserva de sus derechos de soberanía sobre el archipiélago y lo continúa haciendo cada
vez que Gran Bretaña informa sobre las islas en cumplimiento del artículo 73(e) de la Carta.
El 5 de mayo de 1955, Gran Bretaña presentó ante la CIJ una demanda contra la Argen
tina relativa a sus pretendidos derechos de soberanía sobre las denominadas “Dependencias
de las Islas Malvinas”, en especial las islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur y lo que Gran
Bretaña denominó “Territorio Antártico Británico”. Las Islas Malvinas no fueron incluidas por
Oran Bretaña dentro dol objeto do la controversia. Como la Argentina decidió no aeoptar la
Jurisdicción de la CIJ respecto do dicha domando, la Corto tuvo quo remover ol asunto do su
lista do casos80.
Sobre las consecuencias jurídicas de los numerosos actos de protesta presentados a Gran
Bretaña por la Argentina, es importante doBtacar quo talos actos han tenido como efecto im
pedir que Gran Bretaña consolide un título de dominio sobre las islas por prescripción adqui
sitiva o por consolidación histórica, tal como se detallará infra. Solo si la Argentina hubiese
incurrido en aquiescencia o abandono expreso de sus pretensiones territoriales81, la ocupación
ilegal de Gran Bretaña sobre las islas podría haber consolidado un título de dominio eminente.
Pero ello nunca ocurrió.
En realidad, si hipotéticamente se considerasen verosímiles Iob argumentos jurídicos es
grimidos por Gran Bretaña, sería esta Nación quien ha incurrido en aquiescencia cuando,
luego de que las Provincias Unidas del Río de la Plata ocuparon de manera efectiva las islas
a partir de 1820 en su carácter de legítimas sucesores de España, se mantuvo en silencio. El
derecho internacional público es claro respecto de que todo Estado que pretenda mantener una
pretensión territorial sobre un determinado Estado sobre el cual no tiene la posesión territo
rial debe realizar los actos de protesta correspondientes para evitar que el ejercicio de dicho
derecho prescriba. Eso fue lo que precisamente Gran Bretaña no hizo y lo que la Argentina
viene realizando desde 1833.
Cabe destacar, no obstante, que luego del establecimiento de la Comandancia Militar
en las islas en 1829, Gran Bretaña protestó tal hecho basándose en un pretendido descu
brimiento y subsiguiente ocupación supuestamente reconocida por España en el acuerdo de
1771. Dicha protesta, sin embargo, debe considerarse como un hecho aislado y extemporáneo
que, tal como se mencionó al abordarse el tema de la fecha crítica, no puede ser invocada para
fundar ninguna pretensión territorial. Esta conclusión se encuentra en concordancia con la
aquiescencia de Gran Bretaña entre los años 1810 y 1829. Más de diecinueve añoB transcu
rrieron desde el nacimiento de un Gobierno independiente de la metrópoli española sin que
Gran Bretaña haya protestado la ocupación de las islas por parte de las Provincias UnidaB
del Río de la Plata.
La aquiescencia británica se vio asimismo reforzada por dos actos puntuales: 1) en 1823,
Gran Bretaña reconoció a las Provincias Unidas del Río de la Plata como sujeto de derecho
internacional (considerándolo un Estado) por medio de una Declaración emitida por el Depar
tamento de Relaciones Exteriores británico82; 2) el 2 de febrero de 1825 las Provincias Unidas
del Río de la Plata y Gran Bretaña suscribieron un Tratado de Amistad, Comercio y Navega-60 61 62 *
60 Asunto de la Antártida (Reino Unido c. República Argentina), CU, Providencia, 16/03/1956, ICJ Reporte 1956,
р. 12.
61 Esta es la conducta en la que incurrió el Sultanato de Johor (actual Malasia) cuando reconoció expresamente
que la roca Pedra Branca había sido cedida a la Compañía de las Indias Orientales (actual Singapur). Caso
relativo a la Soberanía sobre las islas Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks y South Ledge (Singapur
с. Malasia), CIJ, Fallo, 23/05/2008, parágs. 192-230.
62 Reconocimiento de la República Argentina por su Mqjcstad Británica, en Colección de Tratados celebrados

por la República argentina con las Naciones Extranjeras, Publicación Oficial, Buenos Aires, 1.1, 1884, p. 73.
CAPITULO 22 ■ LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAg~MALVINA» "'
oión”. En ninguno de los instrumentos jurídicos reseñados, Gran Bretaña hizo reserva alguna
sobre sus aludidos derechos sobre las Islas Malvinas. Es decir, no protestó la ocupación de las "
islas pudiendo hacerlo6*.
8.3. Títulos jurídicos invocados por el Reino Unido

Gran Bretaña se prenunció sobre las protestas presentadas por las Provincias Unidas
del Río de la Plata más de un año después de ocurrido el acto de usurpación el 8 de-^nero de
1833. El 8 de enero de 1834, Lord Palmerston comunicó a Manuel Moreno (representante ar
gentino ante Gran Bretaña) quo su Gobierno consideraba que Gran Bretaña poseía un título
de dominio legítimo sobre las Islas Malvinas, La base legal de tales argumento* era el alegado
descubrimiento británico del archipiélago y el tratado suscripto entro España y ol Reino Unido
en 1.77185. En 1843, el Reino Unido se refirió nuovamsnto a lo disputa territorial por las Islas
Malvinas al señalar la imposibilidad do reconocer a las Provincias Unidas el derecho de alterar
el contenido del tratado de 1771 celebrado por España66 Al
63.67
* 65respecto, cabe recordar que el refe
68
rido aouerdo do 1771 no implicó la renuncia de la soberanía española sobre las islas. Brevitati»
caueae, se remite a lo señalado eupra en tal sentido.
Cabe preguntarse si Gran Bretaña podría invocar derechos soberanos sobre las islas ale
gando que fue la Nación que las descubrió. Sin perjuicio de que el descubrimiento del archi
piélago ha dado lugar a numerosas discusiones, aun cuando se aceptase hipotéticamente que
Gran Bretaña descubrió las Islas Malvinas, resulta evidente que hasta 1833 nunca las había
ocupado de manera efectiva y permanente. Su ocupación esporádica en 1766 perduró tan solo
hasta 1774, cuando decidió voluntariamente retirarse de ellas. A su vez, cabe recordar que di
cha ocupación coexistió con la ocupación española y francesa y fue protestada por España. Esta
situación impide que se consolide un título de dominio eminente en cabeza de Gran Bretaña.
El Reino Unido también alega que la ocupación de 1833 tuvo como efecto recuperar la
ocupación inicial de 1766o7. Al respecto, cabe reiterar los conceptos ya vertidos respecto de que
la ocupación esporádica de Gran Bretaña so realizó sobre un territorio que para 1766 no era
térra nullius. Cuando los británicos fundaron Port Egmont ya existía un asentamiento francés
bqjo el nombre de Port Louis, que posteriormente fue transferido a España. En consecuencia,
los argumentos británicos sobre la recuperación de la ocupación de 1766 por medio del uso de
la ftierza en 1833 son improcedentes. No es posible recuperar un territorio sobre el cual ante
riormente no se qjerció un dominio territorial. ' . : ; ;.
Descartada la adquisición del territorio por descubrimiento, cabe preguntarse si es posi
ble que Gran Bretaña reclame derechos soberanos sobre las Islas Malvinas reivindicando como
un acto de conquita la usurpación de 1833. La conquista, durante el siglo xix fue considerada
como un modo de adquisición válido de territorios por la doctrina clásica'6. Sin embargo, la
mera conquista no bastaba en el siglo xix para consolidar un título de soberanía territorial.
Este modo requería, complementariamente, que las anexiones fueran convalidadas por un
tratado de paz o por el consentimiento de-la población directamente afectada. Las Provincias ,
Unidas del Río de la Plata nunca reconocieron el acto de fuerza británico en las Islas Malvinas
en 1833. Por ello, la conquista tampoco puede ser considerada como un modo de adquisición de ■
territorio válido en la disputa de soberanía sobre las islas. •..
La mayoría de la doctrina reconoce a la prescripción adquisitiva como un modo de adqui-
sición del territorio. De esta forma, un título de dominio imperfecto que se generó a través de..
un acto de ocupación ilegítima podría eventualmente consolidarse, y con dicha consolidación . ’
63 Tratado de Amistad. Comercio y Navegación ontre laa Provincias Unidas del Rio do la-Plata y Su Majestad
Británica del 2 da febrero de 1825, en Colección de Tratados celebrados por la República Argentina con («»■
Naciones Extranjeras,op. til., p. 96y sa. :
M . Vinuesa, Raúl Emilio, op. til., p. 15. ' ;
65 Nota do Lord Palmerston enviada a Manuol Moreno, doc. clt., p. 1384. . ‘ i ¿
66 Brilish and Foreign State Papera, op. eit., p. 1324. i :
67 Nota de Lord Palmerston a Manuel Moreno, doc. cit., p. 1384.
68 Calvo, Carlos, Le Droit Internacional, theorique el practique, GuillauminvtCieyGPedone-LaurielEditoros,-
París, 3.‘edic., 1880, pp. 318-319. . "
el Estado adquirirla un legítimo derecho de soberanía sobre un determinado territorio. Ello,

sin embargo, ocurriría si el Estado frente al cual se pretende ejercer un título de dominio se
hubiera mantenido pasivo frente a la pretensión del otro Estado. En otras palabras, la aquies
cencia por parte del Estado que debiendo actuar no actúa (esto es, su silencio cuando debiera
manifestar su voluntad frente a un pretendido derecho de soberanía) produce efectos y le
otorga la titularidad de tales derechos a un Estado que prima facie no los poseía.
Tal como se señaló supra, la protesta es el clásico acto de interrupción del cómputo de la
prescripción adquisitiva. Ya. se ha indicado que la República Argentina ha protestado de ma
nera constante tanto los actos de usurpación de 1833 como los actos de jurisdicción británicos
llevados a cabo en las islas. Estas protestas han mantenido vigente hasta el presente el re
clamo de soberanía y paralizaron los efectos de una posible prescripción adquisitiva. En suma,
la prescripción adquisitiva tampoco le confirió (ni le confiere) a Gran Bretaña un mejor título
de soberanía frente a la Argentina.
No obstante lo expuesto, resulta importante determinar bí bajo el derecho internacional
existe alguna figura jurídica que permita que un acto de usurpación, como el de Gran Bretaña
en 1888, pueda ser ulteriormente legitimado por el mero paso del tiempo.
Algunos autores británicos han invocado la existencia de un derecho de soberanía del
Reino Unido sobre las Islas Malvinas basándose en el instituto de la consolidación histórica89.
Conforme con este sector de la doctrina, es posible desvincular la titularidad de un derecho de
soberanía sobre un territorio de su causa fuente, es decir, de la manera Qegítima o ilegítima) en
que dichos derechos se han adquirido. Lo relevante pata esta posición doctrinaria es el ejercicio
de competencias estaduales por parte del Estado que invoca un título de dominio. No se requie
ren los elementos exigidos en la prescripción adquisitiva. La protesta y la aquiescencia carecen
de fuerza jurídica para interrumpir el proceso de consolidación del dominio™. Así, los actos de
jurisdicción realizados por Gran Bretaña desde la usurpación del archipiélago en 1833, según
dicha doctrina, serían un elemento de prueba categórico para invocarla existencia de un mejor
título territorial frente a las pretensiones argentinas.
Sin embargo, tal como advierte Raúl Vinuesa, resulta importante destacar que la deno
minada teoría de la consolidación histórica procede únicamente cuando ambas partes en una
disputa territorial manifiestan dudas o incertidumbres de naturaleza geográfica (fáctjca) o
jurídica. La consolidación histórica procedería cuando no existe un mejor título inicial sobre el
territorio en disputa’1.
En la consolidación histórica no hay una ocupación ilícita, sino más bien una situación
en la cual máe de un Estado pretende consolidar un potencial derecho. En otras palabras, la
consolidación histórica procedería a través de la mera realización de actos estaduales y solo
sería oponible a otro Estado cuando mediase aquiescencia por parte del Estado que pierde su
derecho territorial por no manifestar su voluntad. Cabe reiterar que en la disputa territorial
por las Islas Malvinas la Argentina nunca incurrió en aquiescencia”.
En virtud de lo expuesto, ni la consolidación histórica ni la prescripción adquisitiva resul
tan modos de adquisición válidos como fundamentos dol pretendido derecho británico sobre las
islas cuya ocupación ilegal ya lleva máe de ciento ochenta años.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe reconocer que la doctrina de la consolidación histórica
recibió, al menos temporalmente, cierta recepción por parte de la CU en el caso de loa Motes de
Minquiers y Ecrehos. En esta controversia suscitada entro el Reino Unido y Francia respecto
del dominio de )ob referidos islotes, la Corte fundamentó la existencia de aoboranín del Roino
Unido tomando en consideración exclusivamente los actos do jurisdicción realizado» por esto
69 Schwaraetnbergor, Qoorg, 'Titlc to terrltery, Rospomo te a «bailongo*, en AV/,1., vol. 51, n,‘ 3 (1967), p. 399,
70 Vor al reipeoto lu pastalón adoptada «obra lo doctrina do la consolidaoíón histórica por autores tales como ven
dor Heydto, Frledrich Aucust. Vellumldu, od. Kleponhauer & Witach, Colonia, 1968, vo). 1, p. 966.
71 Vinuesa, Raúl Emilio, op. til., p. 20,
n !bid„ p. 91.
434
v<
CAPÍTULO 22 • LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVK&S
país y sin considerar la gran cantidad de prueba sobre los títulos históricos presentada
ambas partes’3.
Con relación a la disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas, la doctrina de MinquiersS&
y Ecrehos podría ser eventualmente invocada por el Reino Unido para pretender saneará
ilegalidad de la ocupación del archipiélago a través de los actos de jurisdicción realizados por
Gran Bretaña desde 1833 hasta la actualidad. Sin embargo, desde otra perspectiva, la referida í -
doctrina de la CIJ podría ser funcional al reclamo de soberanía argentino bí se toman en con-’já
sideración los numerosos actos de jurisdicción realizados por las Provincias Unidas del Río de ' - ¡ S
la Plata en las islas entre los años 1820 y 1833. •. k.V-WjK®
No obstante lo expuesto, la doctrina del caso Minquiera y Ecrehos fue posteriormente mo-
diflcada por la CIJ en el caso de las Parcelas Fronterizas. En dicho asunto, Bélgica y Holanda .Íí¡
invocaron derechos de soberanía sobre determinadas parcelas. Ambos países habían celebrado ‘:;9f
en 1942 una Convención de Delimitación de Fronteras en la cual se había establecido que la. ;i'-.
soberanía sobre tales parcelas correspondía a Bélgica. A pesar de ello, los Países Bajos invoca-.
ron la realización de numerosos actos de administración como prueba del ejercicio de derechos
soberanos. La CIJ concluyó que los actos de administración invocados por los Países Bajos
eran consecuencia lógica de la ocupación de dichas parcelas. Según la CIJ, resultaba lógico que
tales actos hayan sido realizados por los Países Bajos, atento a que era este Estado el que se •
encontraba en condiciones materiales de realizarlos. Sin embargo, por esta misma razón, tales
actos no podían ser aceptados por la CIJ como prueba suficiente para acreditar el ejercicio de ■' ii;
soberanía de los Países Bqjos sobre dichas parcelas. En consonancia con lo expuesto y refirién
dose a la invocada Convención de Delimitación de Fronteras, la CU concluyó que los términos
del tratado prevalecían sobre los actos de jurisdicción realizados por los Países Bajos’*.
En suma, en este caso, la CU decidió priorizar el valor jurídico que emanaba de un tra-
tado por sobre los actos jurisdiccionales. La existencia de un derecho acordado en un tratado
internacional era una cuestión que prevalecía y, por ende, resultaba oponible a la realización
de cualquier acto material realizado por los Países Bajos, dado que sus potenciales efectos que
daban neutralizados por los términos del tratado anterior.
La doctrina del caso Parcelas Fronterizas resulta relevante para la disputa de soberanía
sobre las Islas Malvinas. Gran Bretaña ocupó de manera clandestina un territorio y realizó a
partir de dicha ocupación actos jurisdiccionales. La validez y relevancia de estos actOB se en
contrarán viciados debido al carácter ilegal de la ocupación y serán inoponibles frente a otro '•.•
EBtado que invoque un título válido. Esta parece Ser la situación en la que se encuentran las
partes en esta disputa. La República Argentina nunca ha aceptado como válidos los actOB de
Jurisdicción que ha realizado el Reino Unido desde 1833.
4. Descolonización, soberanía y autodeterminación

4.1. El proceso histórico de descolonización y el derecho a la
autodeterminación de los pueblos
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, las grande» potencias coloniales no estaban aún
dispuestas a conceder la independencia a bus colonias. Aquellos territorios coloniales no some
tidos al régimen de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas fueron incorporados por
voluntad propia de los Estados coloniales dentro de la categoría de territorios no autónomos,
de conformidad con lo establecido en el artículo 73, capítulo xi, de la Carta de las Naciones
Unidas. Tal como ya se señaló, en 1946, Gran Bretaña incorporó a las Islas Malvinas dentro
de esta categoría do torritorios. Conformo al artículo 73, los Estados coloniolos asumieron un
único compromiso de transmitir regularmente al secretario general de las Naciones Unidas
78 Motas de Mtngulsrs y Ecthas (Frsncia o. Ralno Unido). OIJ, Fallo, 17/11/1888, KJReporte 1983, pp. 64, 67,
70-71,78.
74 Soberanía cobre ciertas parcela! Fnnterlus (Bílgloa/Pa(«#» Bajos), CIJ, Fallo. 30/08/1809, rCJRsports ¡8St>,
pp. 228-237, 229.
435
información estadística y de naturaleza técnica sobre las condiciones económicas, sociales y

educativas de tales territorios.
En sintonía con dichos cambios, en la década de 1950 en la mayoría de los territorios co
loniales a lo largo del mundo irrumpió una ola de movimientos de descolonización impulsada
por el reconocimiento del derecho a la autodeterminación en cabeza de pueblos. Aquellos que
estaban sometidos a una situación colonial comenzaron a invocar este derecho a los fines de
alcanzar su independencia.
Bajo este escenario, el acontecimiento histórico de la descolonización y la consolidación
del principio de la autodeterminación de los pueblos se relacionaron de manera simbiótica: el
principio de autodeterminación facilitó la tarea de descolonización y esta permitió vertebrar y
consolidar jurídicamente el principio de la autodeterminación.
Sin embargo, ello no debe llevar a confundir el proceso de descolonización con el ejercicio
del derecho a la autodeterminación.Ambos conceptos no son sinónimos. La autodeterminación
no se reduce a la descolonización. Una colonia no dqja de ser colonia únicamente a través de la
invocación por parte de su población del derecho a la autodeterminación”. Existen circunstan
cias en las que un proceso de descolonización no culmina en un proceso de autodeterminación.
Ello se debe a que no toda población es un pueblo autóctono con derecho a autodeterminarsé,
tal como se detallará en los próximos párrafos.
Para que un determinado grupo humano pueda ser considerado como titular del derecho
a la autodeterminación deberá cumplir con determinados requisitos. Si no los reúne, esa po
blación no será un pueblo titular del derecho a autodeterminarse. Esta situación no impide,
sin embargo, dar cumplimiento con la obligación consuetudinaria de poner fin a la situación de
colonialismo que tienen las potencias que aún administran territorios bajo el capítulo xi de la
Carta de las Naciones Unidas. Esta es la situación en la que se encuentran las Islas Malvinas.
¿Por qué se confunde colonialismo con autodeterminación? El germen de la confusión
está en el seno mismo de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que
proclamaron el derecho a la autodeterminación de los pueblos.
El 14 de diciembre de 1960, la Asamblea General aprobó la Resolución 1614 (XV), que
proclama la necesidad de poner fin rápida e incondicionalmente al colonialismo. En esta re
solución se establece que la autodeterminación será el principio que va a regir el proceso de
descolonización. La resolución, en su segundo párrafo, consagra el derecho de todos los pueblos
a autodeterminarse. Esta mención in extenso confirma el derecho a autodeterminarse no solo
de los pueblos surgidos del proceso de descolonización, sino, además, de aquéllos que no fueron
sometidos a una situación de colonialismo.
Esta diferenciación ha sido recogida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la
que ha reconocido, fuera del contexto colonizador, el derecho a la autodeterminación del Pueblo
Palestino. La CIJ, en 2004, emitió una opinión consultiva sobre la Construcción de un muro en
el territorio palestino ocupado, en la que también reconoció el derecho a la autodeterminación
fuera de un proceso de descolonización del pueblo palestino78.
Por otra parte, la Resolución 1514 (XV), al referirse a todos los pueblos, está reconociendo
el derecho a autodeterminarse no solo de los territorios incorporados bajo el régimen de Admi
nistración Fiduciaria, sino también a aquellos pueblos incorporados dentro de la categoría de
Territorios no Autónomos del capítulo xi de la Carta. Ello, sin embargo, tal como se advertirá,
no habilita a todos los territorios no autónomos a autodeterminarse.
4.2. Las formas de ejercer el derecho a la autodeterminación

El 15 de diciembre de 1960, un día después de la aprobación de la Resolución 1514 (XX),
la Asamblea General aprobó la Resolución 1541 (XV) sobre los principios que deben servir de* *
76 Vinuesa, Raúl Emilio, op.cit., p. 28.

76
Consecuenciasjurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CU, Opinión Consul
tiva, 13/07/2004, parágfl. 115-122,159.
436
CAPÍTULO 22 - 1A CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVINAS’”
guía a los Estados para determinar si existe o no la obligación de transmitir la información'

requerida en el inciso e del artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas.
La Resolución 1541 (XV) estableció tres formas de ejercer el derecho a la autodetermina
ción. La primera de ellas es la independencia de los pueblos, convirtiéndose en un país libre
respecto de la antigua metrópoli. La segunda es la libre asociación de un pueblo a sus antiguas
colonias (tal ol caso de las Islas Marshall y la Federación de Micronesia con los Estados Uní- >
dos). Filialmente, la tercera forma do autodetermlnarse os la Ubre integración de la colonia a
su antigua potencia colonial. Los pueblos que invocan ol derecho a la autodeterminación deben
hacerlo de manera libro, con conocimiento pleno de las consecuencias de sus determinaciones
y mediante un proceso democrático en el que la decisión adoptada es la decisión de sus-inte
grantes”.
4.3. Titulares del derecho a la autodeterminación

El sujeto titular del derecho a la autodeterminación son “los pueblos". La población que
invoca el derecho a la autodeterminación debe cumplir con un requisito fundamental para ser
considerado “un pueblo”, es decir, debe ser un pueblo autóctono', un pueblo originario de dicho
territorio, que históricamente ha habitado esas tierras desde un prolongado tiempo y que tiene
un ligamen social, económico y cultural con dicho territorio que puede ser fácilmente compro
bable”.
Para que un pueblo sea considerado autóctono no debió hacer sido sometido a políticas
demográficas por parte de las potencias administradoras susceptibles de alterar su composi
ción y obstaculizar el ejercicio genuino de aquel derecho”. Este parece haber sido el caso de los
pueblos del Sahara Occidental y de Timor Oriental, los cuales Rieron sometidos a una intensa
política de movilización demográfica por parte de Marruecos y de Indonesia respectivamente.
Un caso que ha suscitado controversias durante los últimos tiempos ha sido el aludido
derecho del pueblo de Kosovo a autodeterminarse. En 2011, la CIJ emitió una opinión consul
tiva en la que concluyó que la Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo de febrero
de 2008 era válida®0. Esta opinión, sin embargo, produjo tres opiniones disidentes en el seno
mismo de la CU. Asimismo, el razonamiento seguido por la Corte suscitó numerosos reparos
por parte de los académicos especializados en el tema®1.
La República Argentina ha presentado su opinión a la CU respecto de la caracterización
de la población de Kosovo como un pueblo kosovár. Sostuvo que la población de Kosovo no
tendría derecho a autodeterminarse debido a que no constituye un pueblo en los términos de
lo establecido en las resoluciones 1514 (XV) y 2625 (XXV) de la Asamblea General. No existe
“un pueblo kosovar* como tal”. Por otra parte, la autoindependencia declarada por un aludido
77 Ibíd., parág. 23(lii).
78 Casseso, Antonio, SelfDetermination ofPeoples. A legal reappraisal, Herech LauterpaehtMemorial Lecturas,

Cambridge University Presa, Cambridge, 1996, pp. 141-142; Ramiro Brotóns, Antonio, Derecho Internacional,
Tirant lo blanch, Valencia, 2007, pp. 173-174; Hal<jczuk, Bohdan y Moya Domínguez, María Teresa, Derecho
Internacional Público, EDIAR, Buenos Aires, 1999, p. 339.
79 Remiro Brotóne, Antonio, op. eit., p. 179.
80 Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo,
CIJ, Opinión Consultiva, 22/07/2010, ICJ Reporte 2010, p. 403.
81 Ver Ryngaert, Cedric, 'The ICJ1* advísory opinión on Kosovo'a decía rationof independence: a mistad oppor-
tunity?’, Netherlande International Law Review, vol. 57, n.* 3 (2010), pp. 481-494; Talmon, 8tafan, Kosovo:
The ICJ Opinión • Whal Next? Summary ofthe International Law Diocuuion Group, Encuentro llevado a cabo
on la Chatham House, 21/09/2010, pp. 1-11 (disponible en http-J/usore.ox.ac.uk/-sann2029/ChathamH_koBO-
vo_ICJ_Paper.pdf); Kammerhofer, JOrg, “Begging the question? The Kosovo opinión and the refbrmulation.
of advisory requeste", en Netherlands International Law Review. vol. 68, n.° 3 (2011), pp. 1-12; Yoo, 8lenho,
"Notes on the International Court of Juetlce (Part 4): The Kosovo Advisory Opinión", en Chinen Journal of
International Law, vol.9, n.6 4 (2010), pp. 763-782 (disponible en httpy/chjnesejil.oxfordjournals.org ).
82 Ver Presentación escrita de la República Argentina ante la CIJ, 17/04/2009, parógs. 87-100, pp. '34-40 (dispo
nible en http7/www.icj-cíj.org/docket/file8/141/16666.pdf). . :
pueblo kosovar es contraria al principio de integridad territorial, la excepción expresamente

establecida al ejercicio del derecho a la autodeterminación83.
La Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo fue emitida en un contexto
de particulares circunstancias, a saber: la ambigüedad de la Resolución 1244/99 del Consejo de
Seguridad respecto del estatus final de Kosovo (no excluía la posibilidad de que Kosovo declare
su independencia); un sector de la comunidad internacional había abandonado (en contra del
principio de integridad territorial de las resoluciones 1514 [XV] y 2625 [XXV]) la idea de inte
gridad territorial serbia y, finalmente, Serbia misma promovió esta visión de la comunidad in
ternacional a partir de las violaciones masivas de los derechos humanos en territorio kosovar;
el propio enviado especial de las Naciones Unidas recomendó en su informe final que Kosovo
declarase su independencia.
Además del caso de Kosovo, existen otras políticas empleadas para “crear un pueblo". Una
de ellas consiste en la implantación de colonos en territorios escasamente ocupados o directa
mente inhabitados. Esta ha sido la política seguida por Gran Bretaña desde. 1833, cuando co
menzó un proceso de colonización del archipiélago trasladando población británica de manera
constante. La actual población de las Islas Malvinas ha preferido históricamente mantener sus
vínculos coloniales con Gran Bretaña en lugar de estrechar relaciones con la Argentina.
Sin peijuicio de lo expuesto, la población de laB Islas Malvinas no puede ser considerada
un pueblo autóctono en los términos de la Resolución 1514 (XV) porque es una población im
plantada, importada desde el Reino Unido. Tal como señala Marcelo Kohen, son británicos
que llegaron a laa islas luego de que Gran Bretaña expulsó a las autoridades y a la población
argentina, impidiéndoles regresar. Gran Bretaña implementó desde 1833 en adelante una po
lítica migratoria en las Islas Malvinas. Señala el mencionado jurista que la población en las
islas no tiene un crecimiento demográfico normal y su composición depende de la llegada de
El86Reino Unido ha establecido asi
personas provenientes, esencialmente, de Gran Bretaña84.85
mismo restricciones para la obtención de los permisos de residencia permanente88 y ha limi
tado la posibilidad de la adquisición de la propiedad de tierras por parte de los isleños. Todas
estas particularidades que existen respecto de los isleños permiten afirmar que los habitantes
de las Islas Malvinas son una población artificial.
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que los isleños no tienen derecho a autodetermi-
narae, aun cuando las Islas Malvinas ostentan un estatus de colonia.
La población de las Islas Malvinas es una minoría que goza de los derechos que poseen
estos grupos. Estos derechos se encuentran reconocidos en los pactos y tratados internaciona
les sobre derechos humanos88. En su calidad de minoría que habita en una porción de territorio
cuya soberanía reclama la Argentina, los isleños poseen derecho al respeto de su organización
política, social y cultural. EetoB derechos, no obstante, no los legitima como titulares del de
recho a la autodeterminación. Aceptar semejante pretensión sería, en palabras de Marcelo
Kohen, manipular el derecho a la libre determinación para preservar una situación de colonia
lismo, poniendo como eje de la discusión a los habitantes e ignorando el reclamo territorial87.
83 Stefbn Talmon sostiene: "La cuestión que permanece sin contestar por parte de la Corte es cómo un grupo de
individuos indicados como loa ‘representantes dol pueblo de Kosovo’, actuando dentro dol territorio do Koaovo
no io onouontran obligado» por ol orden jurídico internacional genoralmonto aplloablo on om territorio. Esto
e» (on opinión da Tnlmon] el defacto bórico de la Opinión, y lleva a la pregunta sobro quién se encuentra obli
gado por el derecho internacional"; Talmon, 8tefan, op. cit., p. 0.

84 Kohen, Marcelo, "El referéndum on Malvinas o la autosatisfacclón británica1*, Diario Página 12,05/03/2013.
85 Ver Reporte del Coneqjo Ejecutivo de las Islas (disponible en http://www.falklands.gov.ik/a83ats/16S-09.pdf).
86 Al respecto, puedo coneultarso el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (principalmente, arte.
19,30,21 y 27), la Declaración de los Dorechos de las Personas quo Pertonecon a Minorías Nacionales, o Ét
nicas, Religiosa» y Lingüísticas (Resolución de la Asamblea General 47/186,18/12/1092), la Declaración de

las Naciones Unidas «obre los Dorechos do loe Puabloa Indígenos (Rosoluctón da la Asamblea Gonsral do las
Naciones Unidas 01/396,18/09/3007) y la Convenoión 109 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
concerniente a los Pueblos Indígenas y Tribales en Palies Independientes de 1989, entre las resoluciones y
convencional) más relevantes.
87 Kohen, Marcelo, op. cit. ("El referéndum...").
438
CAPÍTULO 22 - LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVIES
4.4. La integridad territorial como límite a la autodeterminación

La invitación a todos los pueblos a autodeterminarse proclamada en la Resolución 1514
(XV) no constituye una carta en blanco para que cualquier población invoque el derecho a 'la: -S
autodeterminación. En su párrafo 5, la citada resolución estableció un límite preciso al ejercí-®^
do de este derecho: la integridad territorial de un Estado. Dicho párrafo establece claramente -W
que “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la inte»-
gridad territorial de un país, os incompatible con los propósitos y principios de la Carta dejas
Nadones Unidas". :Vjl
La misma limitadón fue incorporada en 1970 en la Resoludón 2625 (XXV) de la'Asam-

blea General, donde nuevamente se establecen los límites al ejercido de la autodeterminación.'* -
Esta última resoludón puso de manifiesto la evoludón del concepto de autodeterminadón : -v*
transcurridos diez años desde la aprobadón de la Resolución 1514 (XV).
La Resoludón 2625 (XXV) establece:
Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido
de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menoscabar,
total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes
que ae conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la
libre determinadón de los pueblos antes descrito y están, por tanto, dotados de un
gobierno qué represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis-
tindón por motivos de raza, credo o color.
Tbdo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento pardal o
total de la unidad nadonal e integridad territorial de cualquier otro Estado o país.
Y agrega: “El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de
la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo ad
ministra”.
Raúl Vinuesa sostiene que la integridad territorial como excepción al ejercicio del derecho
a la autodeterminadón de diversos grupos étnicos culturales dentro de un ámbito territorial
sqjeto a descolonización tuvo como fin evitar la conformación de mini-Estados88.89
En conse
90 91
cuencia, agrega: “[...) la integridad territorial se aplica como excepción a la descolón!zadón
por autodeterminadón cuando existe un Estado con un derecho de soberanía preexistente al
momento de la colonizadón"11. La disputa por laa Islas Malvinas debe ser abordada tomando
en consideración el alcance y la aplicadón que tiene el prindpio de integridad territorial como
excepción al principio de autodeterminadón80.
La CU en su opinión consultiva sobre la situación del Sahara Occidental estableció que
Marruecos y Mauritania tenían vínculos con el Sahara Occidental. Tales vínculos, sin em
bargo, no denotaban el qjerdcio de soberanía respecto de ese territorio. De esta manera, la
Corte concluyó que el derecho a la autodeterminación del pueblo saharaui no se encontraba
condidonado a ninguna circunstanda especial que exigiese un análisis previo81.
No obstante lo expuesto, cabe preguntarse cuál habría sido la dedaión de la CU de haber
considorado que loe vínculos entre Marruecos y/o Mauritania, por un lado, y el 8ahara Occi
dental, por ol otro, eran efectivamente vínculos do soboranía. Ante cata situación, la CU podría
haber considerado imperativo avanzar en el proceso de descolonización, aunque estableciendo
algún tipo de mecanismo que preservase la integridad territorial de Marruecos y/o Mauritania.
08 Vinuesa, Raúl, op. cit, p. 28.

89 Ibíd.
90 Lilion del Castillo do Labordo softala que, para que pueda ponerse en práctica, la autodeterminación debo
cumplir por lo menos dos condiciono»: 1) debo invocarlo por un pueblo, y 2) no debo afeotar Ja integridad
territorial de un Estado. Numerosos cosos de poblaoíono» quo pretenden la autodeterminación no cumplan
catas condictonos, una o ambas, y no tienen ese derecho (Irlanda da) Norte, Chechenia, poblaolonos kurdas,
armonías, entro otros), Ver Del castillo do Laborde, Lilian, op. cil., pp. 44-46.
91 Sahara Oocidtnlal, CIJ. Opinión Consultiva, 16/10/1978, parágs. 129,158.’ ‘
i-----------------------------
439
La Argentina alega que existía una disputa de soberanía preexistente que debe resolverse
de manera preliminar, antes de considerar cualquier alusión al pretendido derecho a la auto
determinación de los isleños. Hasta que no se resuelva esta cuestión previa, no corresponde
evaluar si los isleños tienen derecho o no a autodeterminarse (derecho cuya titularidad en
cabeza de los isleños, cabe reiterar nuevamente, la Argentina niega}92, 93 94
4.5. Autodeterminación sin descolonización

Tal como se señaló oportunamente, existen casos de pueblos con derecho a autodeter»
minarse sin que ese derecho se encuontre asociado con una situación de colonialismo. Es la
situación del pueblo palestino y para una minoría el Tíbet95, entre otros.
Sobre la base de las limitaciones al ejercicio de un pueblo a la libre determinación ya refe
rida, autores como Thürer y Burri han sostenido que el principio de la autodeterminación lle
vado más allá del contexto colonizador tiene una potencialidad explosiva, dado que se abriría
una C£ya de pandora que permitiría la segregación territorial de los Estados’*. De lege fertnda,
los citados autores proponen que, en estos casos, la autodeterminación se implemento sin au
torizara los pueblos a darse un Estado independiente9*. Consideran que una alternativa válida
al respecto sería reconocerle cierto grado de autonomía a la región donde reside el pueblo con
derecho a la autodeterminación9®.
El caso del Tíbet presenta ciertas particularidades. Su territorio fue anexado a China,
quien lo ocupó en 1949 y, luego de abolir su régimen teocrático, ha venido ejecutando de ma
nera constante una política violatoria de los derechos ñmdamentales de la población tibotana.
Cierto sector de la doctrina sostiene que, en estos casos especiales de poblaciones que son víc
timas constantes de derechos humanos por parte del Estado que los anexó, aun en desmedro
del principio de integridad territorial (la Integridad territorial china en este caso), un pueblo
que no constituye una colonia podría ejercer su derecho a autodeterminarse97.98
La doctrina
emanada de la opinión consultiva sobre la Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo
sería entonces, mutatis mutandi, aplicable a la situación del Tíbet.
En síntesis, las resoluciones 1514 (XV) y 2625 (XXV) están señalando que el fin del co
lonialismo no implica automáticamente el derecho de una población a autodeterminarse. Un
pueblo no podrá autodeterminarse cuando ello implique un quebrantamiento o menoscabo
total o parcial de la integridad territorial de un Estado, o de su unidad territorial90.
92 Al respecto, Lilis n dol Cotillo de Laborda resume con claridad conceptual la posición argentina respecto de
la disputa de soberanía y del pretendido derecho a la autodeterminación de los ieleflos: "Las lelas no están
habitadas por un pueblo autóctono y iqjutgado, los argentinos que allí habitaban en 1833 fueron on su mayo*
ría desalojados y no ae permitió desde entonces a loa ciudadanos argentinos radicarse y adquirir bienes en las
lelas, y están repobladas por ciudadanos británioos. Y es indudable que desconocer sus derechos de soberanía
afectaría su unidad nacional y su integridad territorio (la da la República Argentina). Loo habitantes britá
nicos de) archipiélago de Malvinas no cumplen las condiciones para poder ejercer el derecho de autodetermi
nación”; Del castillo de Laborde, Lilian, op. cit., p. 46.

93 El pretendido derecho a la autodeterminación del Tíbet e8 más controvertido, dado que su población debe aun
probar que históricamente se ha desarrollado política, económica y culturalmente de manera independiente
de China.
94 Thürer, Daniel y Burri, Thomas, “Self-Determination’ (2009), en Max Planck Encyclopedia ofPublic Interna
tional Law, http://www.mpepil.com, párr. 35.
95 Ibíd.
96 Ibíd.
97 Tomuschat, Christian, “Secession and Self-Determination", en Secession: International Lato Perspectivas,

Kohen, Marcelo (ed.), Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 35; Dickinson, Rob, “Twenty-first
century aelf-determination: Implicaron* of the Kosovo Status settlement for Tibef, en Aritona Journal of
International & ComparativaLau/, vol. 26, n.* 3 (2009), pp. 553-554.
98 Sin perjuicio de los casos especiales como el del Tíbet.
440
-’rTT-
CAPITULO 22 ■ LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS Í/AU/INAS* ’"
5. Estrategia de los Estados en disputa respectó' a la alegada

autodeterminación de la población de las Islas Malvinas
6.1. La estrategia del Reino Unido
Las Resoluciones 1614 (XV) y 1541 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas
han sido empleadas por el Reino Unido como instrumentos para desarrollar una nueva estra
tegia de justificación de la ocupación ilegal de las Islas Malvinas. ' >
El Reino Unido decidió reconocer el derecho a la autodeterminación de sus colonias como

parte de una estrategia para solucionar sus viejas disputas territoriales, entre las que se oh-
contraba, entre otras, la disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas.
En el caso puntual de las Islas Malvinas, la estrategia británica se centró en convertirse
en un acérrimo defensor de un alegado derecho a la autodeterminación de su población, a los
fines de eludir buscar una solución al anterior conflicto: la disputa por la soberanía de las islas
con la Argentina.
Así, el Reino Unido ha pretendido durante las últimas décadas incorporar a un tercer
actor a la mesa de negociaciones en una disputa estrictamente bilateral entre dos Estados
soberanos. El planteo sobre el derecho a la autodeterminación de los isleños ha sido recurren
temente introducido en los encuentros bilaterales y multilaterales en los que se ha tratado la
disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas.
El Reino Unido alega que ninguna negociación sobre la soberanía será posible sin tomar
en consideración los deseos de los isleños. Según este país, los isleños son un pueblo con dere
cho a autodeterminaree. En tal sentido, ha reafirmado su compromiso (con renovado énfasis
luego del conflicto bélico do 1982) de defender sus aludidos derechos, en el campo político,
económico y aun militar.
El 11 de marzo de 2013, el Gobierno británico organizó un referéndum en el archipié
lago para consultar a su población sobre si deseaban que las Islas Malvinas mantuvieran su
estatus político actual como un territorio británico de ultramar". Las opciones que tenían los
isleflOB eran votar por el “sí” (mantener el estatuB de territorio de ultramar) o por el “no” (optar
por alguna otra forma de organización en concordancia con su autoaludido derecho a la auto
determinación). El resultado de la votación fue categórico y esperable: el 99,8 % de la población
británica de las islas votó por el “sí", esto es, por mantener el estatus de las islas como territorio
británico de ultramar99 100, ■ . '
Se le ha restado validez internacional al referéndum al señalarse que “no fue convocado
ni supervisado por las Naciones Unidas. Fue realizado entre habitantes británicos para que
manifiesten si deseaban que el territorio donde viven sea británico”, y se lo ha calificado como
“una maniobra mediática y dilatoria"; “los habitantes que viven en Malvinas tienen derechos
civiles y derechos políticos, pero no tienen el derecho de dirimir la controversia de soberanía
entre Argentina y el Reino Unido"101. 102 **
También ha sido calificado como un "referéndum de la
autosatisfacción”, donde nadie hace campaña por el “no". Cualquier atisbo de ejercer algún de
recho para debatir sobre las alternativas que ofrecen el "ei" y el “no" es tomado como una trai
ción1", sin perjuicio de la existencia de un escenario que en nada altera la situación respecto
de la dieputa de soberanía existente entre la Argentina y el Reino Unido.
En conclusión, la consulta popular impulsada por el Reino Unido carece de relevancia ju
rídica porque los isleños, tal como se señaló reiteradamente, no son un “pueblo autóctono" con
99 “Falkland Islands votes YES in favour of remaining Britiah Overseaa Territory*, Pinguin News, 01/11/2012
(disponible en http://www.penguin-news.eom/index.php/news/polit:csfltem/516-falkland-isiandB-votes-ye»-
In-favour-of-remainlng-brltiah-overseaB-territory ).
100 “Abrumador triunfo del Sf on el referéndum do Malvinas”, Diario Clarín, 11/03/2013 (disponible en http7/
www.clarin.eom/malvlnas/Abrumador-tTlunfo-referendum-MaMnae_0_880712169.htinl).
101 Declaraciones de la embajadora argentina Alicia Castro reproducidas por la agencia Telam el 11/03/2018
(disponible on http*J/www.telam.com.ar/notas/201303/10017-alicia-ca»tro-el-referendum-ea-una-maniobra-
mediatica-y-dilatoria.html). ' ,,
102 Kohen, Marcelo, op. eit. ("El referéndum ...”).
_________________________________________________ ____ ________________________ ______ _____________ —— • .
derecho a autodetarminarse. Aun en el hipotético caso de que lo fueran, tampoco podrían ejer
cer este derecho, dado que los límites a la autodeterminación están claramente establecidos
en las Resoluciones 1514 (XV) y 2626 (XXV): la integridad territorial de los Estados constituye
una barrera jurídica para el ejercicio del derecho a la autodeterminación. En tal sentido, la
Argentina alega que su integridad territorial fue vulnerada a partir de 1833.
La férrea defensa del derecho a la autodeterminación de los isleños por parte del Reino
Unido no está, por el contrario, exenta de contradicciones. El 17 de mayo de 2013, la Asamblea
General adoptó una resolución a favor de la libre determinación de la Polinesia Francesa"”.
La Argentina votó a favor de dicha resolución. El Reino Unido rechazó el texto adoptado por el
plenario de la Asamblea’04. Este hecho revela el carácter endeble y ambiguo de la posición del
Reino Unido respecto de su defensa de la autodeterminación de los isleños.
El doble estándar político del Reino Unido con relación al reconocimiento o desconoci
miento del derecho a la libre determinación de los pueblos también se ha puesto de manifiesto
en su sistemática negación a reconocer el derecho a la autodeterminación del pueblo de Cha-
goe, el cual entre 1968 y 1973 fue expulsado por el propio Reino Unido del atolón Diego García
y reubicado en otras islas105. 106 107
Los Estados de la comunidad internacional están llamados a reconocer y promover el res
peto al principio de la autodeterminación. No deben aplicarlo á la corte ante situaciones y cir
cunstancias favorables a sus deseos políticos, geoestratégicos y económicos (caso de los isleños
de Malvinas) y negar su existencia ante otras circunstancias que revisten menor interés o de
bido a que hay otros intereses (caso del pueblo de Chagos expulsado del atolón Diego García).
La aplicación selectiva del principio de libre determinación de los pueblos por parte del Reino
Unido en los casos de la población de las Islas Malvinas y del pueblo de Chagos constituye un
ejercicio abusivo de dicho principio contrario con su espíritu y finalidad.
La CIJ en la opinión consultiva relativa al Sahara Occidental, ya mencionada, tuvo la
oportunidad de referirse sobre la conveniencia y mérito de los referéndums. Recordó que, desde
1975, la Asamblea General había optado por dejar de lado en ciertos casos el requisito de la
consulta a la población de un territorio determinado cuando esta no constituía un pueblo -titu
lar del derecho a la autodeterminación-, o bien cuando se creía que la consulta era innecesaria
en vista a la existencia de circunstancias especiales”5.
5.2. La estrategia de la República Argentina

La Argentina sostiene que existe una disputa de soberanía en torno a las Islas Malvinas
que debe resolverse previo al análisis sobre cualquier pretendido derechos de los isleños a au-
todotermlnarse (derecho que, en cualquier caso, la Argentina también rechaza).
Frente al planteo sobra la autodeterminación, en 1964, la Argentina produjo ante el Sub
comité III del Comité Especial de las Naciones Unidas para la aplicación de la Resolución 1514
(XV) -denominado Comité de Descolonización- un documento en el que se alega que las lelas
Malvinas, Georgias del 8ur y Sandwich del Sur se encuentran en una situación particular
diferente del oláaico caso de colonialismo. Esto documento, redactado por el jurista argontino
José María Ruda y conocido comúnmonto como el “Informo Ruda" o el “Alegato Ruda", sostiene
que la disputa de soberanía sobre las islas subyace al problema de la autodeterminación y que,
debido a su existencia, el principio de autodeterminación queda desafectado en salvaguarda
del principio de soberanía e integridad territorial de los Estados contenido en la Resolución
1514 (XV) como una excepción a la autodeterminación de los pueblos11”.
105 Resolución A/RES/67/266 do la Asamblea General, 17/05/2018.

104 "El Reino Unido contra el principio de Libre Determinación”, Información para la Prensa n.° 106/13 del
18/05/2018 suminiatrada por el Minutario do RolaolonoB Exteriores y Culto (disponible en http://www,mreclc.
gov,ar/«l-rolno-unldo-contra.d-priMipio.de.libre-dotorminaclon).
106 Ver "Chagos case: tho UK government stlll determinad to pursue colonial mentality" (disponible en httpi#
www.mlnorltyrighte.org/7lld-lie88).
106 Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultiva, 16/10/1875, paróg. 59.

107 Documento registrado on la Organlsadón de las Naciones Unidas bajo la sigla A/A.C109/8.C.4/8R.25, el
09/08/1064.
442
- - ' -J
Destaca el “Informe Ruda ” que

CAPÍTULO 22 - LA derecho a la
el CONTROVERSIA PORautodeterminación
LAS ISLAS MALVINAS es un d^dió
cido por la comunidad internacional en favor de aquellos pueblos sometidos por un poder
nial. Sin embargo, el derecho a la autodeterminación no puede ser invocado por una poblactór¿™'^
que ha sido impuesta por un poder colonial o por quienes serían representantes de ese podw'&
colonial109. •i■ 7
La consecuencia de la presentación argentina del “Alegato Ruda” fue la elaboración de un
informe en el* Comité de Descolonización que reconoció por primera vez la existencia de una , ’
disputa de soberanía entre ambos países en tomo a las Islas Malvinas. ,
6. Las resoluciones de las Naciones Unidas sobre el conflicto de las H

Islas Malvinas
En 1965, tomando como base el informe redactado en el seno del Comité de Descoloni
zación, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 2065 (XX) relativa
a la cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Islands)100. En dicha resolución se tomó nota de
la existencia de una disputa entre los Gobiernos de la República Argentina y del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte acerca de la soberanía sobre las islas y se invitó a am
bos países a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial de
Descolonización, teniendo en cuenta las disposiciones y objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas y la Resolución 1514 (XV), así como los intereses de la población de las Islas Malvinas.
Cabe destacar que la Resolución 2065 (XX) no menciona la obligación por parte ni de la
Argentina ni del Reino Unido de tomar en cuenta loa deseos de los isleños, sino sus intereses.
Lo que pareciera ser una simple distinción sintáctica resulta una diferenciación esencial para
la desestimación del derecho a la autodeterminación de la población malvinense y una ratifi
cación de la existencia de una controversia que involucra exclusiva y excluyentemente a dos
Estados soberanos. La exclusión del término “deseo” (que el Reino Unido pretendía incorporar)
trae consigo la imposibilidad de los isleftos.de intervenir en la mesa de negociaciones con voz y
voto. Por el contrario, tomar en cuenta sus deseos habría sido considerar que pueden qjercer el
derecho a autodeterminarse y así optar por algunas de las formas para ejercerlo"0.
La Resolución 2065 (XX) reubicó el conflicto sobre las Islas Malvinas como una disputa
de soberanía, limitando su resolución a la determinación sobre quién tiene un mejor título. La
obligación de resolver la cuestión de manera pacífica surge del contenido mismo de la Carta
de las Naciones Unidas, la que en su artículo 2(3) declara: “Lob miembros de la Organización
arreglarán bus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no so
pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia”. Dentro de los medios
pacíficos de controversia, el artículo 33 de la citada Carta menciona la negociación. La Resolu
ción 2065 (XX) fue redactada en concordancia con este principio, al establecer la obligación de
que las partes negocien una solución a la disputa de soberanía.
En cumplimiento do la Resolución 2065 (XX), en 1966 se iniciaron las negociaciones. El
Reino Unido unilateralmente, y en contraposición con el contenido mismo de la citada resolu
ción, docidió que no so establecería ningún compromiso do transferencia do soberanía entre los
dos Estados on contra do los deseos do los isleños111. En julio do 1971, ambas partos redactaron
la Declaración Conjunta Argentino-Británica1”. Para la Argentina, este instrumento era una
herramienta útil para crear una dependencia do la población y las islas con el continente,
108 Ibfd.
109 Resolución 2065 (XX) de la Asamblea General de la ONU, 16/12/1965, "Cuestión de lai IelaB Malvinas (Fa
lkland blanda)".
110 Resolución 1841 (XV) de la Asamblea Oeneral de las Naciones Unidas, 15/12/1960.
111 Debate Parlamentario de la Cúmoral do loe Loros 'The Falkland blandí and Argentina", 11/13/1968, vol..
398, lineal 082 a 542 (disponible on http://hanBard.millbankayitemB.com/lordi/1968/dec/ll/thc-ftilkland ’
i«landB-and.arg8ntina’l#S5LV0298P0^1968121LHOL_107).
113 Declaración Conjunto roferonto a lo apertura do loe comunicaciones «ntra Jai lelas Malvina! y ol territorio
continental argentino, con anexo, inicialados por los dologadoe argontlno y británica el 01/07/1971 (disponible
en httpy7www.dipubHco.com.ar/legiilacion/Leyl9529.pdD.
mientras que para el Reino Unido significó encausar las negociaciones dontro do los canales do
la cooperación económica, sin abordar puntualmente la cuestión de fondo: la soboronía.
La Asamblea General aprobó el 14 de diciembre do 1978 la Resolución 8160 (XXVIII) so
bre la cuestión de las Islas Malvinas. En ella destaca que la manera do poner fin a la situación
colonial es resolviendo la disputa de soberanía de manera pacífica, y reconoció los esfuerzos
realizados por la Argentina en tal sentido. Al mismo tiempo instó a que se aceleren las nego
ciaciones previstas en la Resolución 2066 (XX).
La Resolución 31/49 (XXXI) de la Asamblea General, sobre la cuestión Malvinas, apro
bada el 1 de diciembre de 1976, insta nuevamente a ambas partes a que se abstengan de
adoptar decisiones unilaterales sobre la situación mientras se encuentren atravesando por
el proceso de negociación establecido en la Resolución 2066 (XX). Esta resolución ftie dictada
luego del arribo de la expedición británica Shakleton a las islas en 1975 con el objetivo de eva
luar propuestas de desarrollo económico en la zona.
En 1977 se reanudaron las negociaciones. Entre 1979 y 1980, el Gobierno laborista inglés
analizó las distintas opciones para solucionar el conflicto, que incluían las siguientes opcio
nes: 1) el congelamiento de la controversia por veinticinco años; 2) el establecimiento de un
arriendo (Zetxse back) con reconocimiento de la soberanía a la Argentina pero con el ejercicio de
la soberanía en manos del Reino Unido durante un tiempo determinado; 3) la creación de un
régimen de administración compartido11’.
Las propuestas de) Gobierno laborista no frieron recibidas de manera positiva por el Con
sejo Legislativo de las islas. La intención de este órgano representativo de los isleños fue man
tener el statu quo Bin negociar la soberanía.
El conflicto bélico de 1982 implicó un retroceso en el cumplimiento de las resoluciones de
la Asamblea General sobre las Islas Malvinas y del artículo 2(3) de la Carta de las Naciones
Unidas.
El 2 de abril de 1982 las fuerzas armadas argentinas desembarcaron en las Islas Mal
vinas y reivindicaron los derechos soberanos de la República Argentina sobre el archipiélago.
Un día después, el 3 de enero, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó la Re
solución 502 por diez votos a favor, uno en contra (Panamá) y cuatro abstenciones (España, la
URSS, China y Polonia). La resolución exigía el inmediato cese de las hostilidades y el inme
diato retiro de todas las fuerzas argentinas de las Islas Malvinas. Asimismo exhortaba a los
Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido a que procurasen hallar una solución diplomática
a sus diferencias en respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
En virtud de los términos en los que fue redactada la Resolución 502, el Reino Unido
invocó la legítima defensa y envió una fuerza de operaciones al océano Atlántico Sur113
114. Al
cabo de dos meses y doce día6, el Reino Unido recuperó las islas con la derrota de las fuerzas
argentinas.
Luego de finalizada la guerra, el Reino Unido profundizó su decisión de descartar cual

quier tipo de negociación sobre la soberanía que no tuviera en cuenta Iob deseos de los isleños.
7. La situación de la disputa de soberanía con posterioridad al

conflicto bélico de 1982
En noviembre de 1982, cinco meses después de finalizado el conflicto bélico entre la Ar
gentina y el Reino Unido, la Asamblea General adoptó la Resolución 37/9, en la que pronunció
que dicho conflicto no había alterado la naturaleza de la controversia de soberanía entre la
Argentina y el Reino Unido por las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los
espacios marítimos circundantes. De esta forma, la cuestión sobre la soberanía seguía siendo
113 'United Kingdom Materials on International Law", en Britieh Yearbook of International Lato, vol. 51, n.° 1
(1980), pp. 442-443, citado en Vinaosa, Raúl, op. cit., p. 27.
114 Ver el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
444
CAPÍTULO 22 - LA CONTROVERSIA POR LAS IS¿AS MALVINAS
un tema pendiente de reeolución, pese a que la Argentina haBía perdido la guorra

de las islas (recuperado por tan solo dos meses) en junio de 1982. '' '?l'.
Las resoluciones de la Asamblea General 38/12,39/8,40/21,41/40,42/19 y 43/25, postarte.^
ros a la rosoluoión 37/9, ratificaron la vigoncia de le disputa de soberanía entre ambos países^
El camino que emprendió la República Argontina a partir del retorno de la democracia ení
1983 íúo largo y difícil. Durante los primeros seis afios posteriores a la guerra, el Reino Urififó?
se negó sistemáticamente a negociar cualquier cuestión vinculada con la soberanía. El
de la reunión bilateral entre ambos países celebrada en 1984 en Berna, Suiza, da cuenta^■
las dificultades que atravesó el primer Gobierno democrático argentino luego de la última,
dictadura militar para llevar adelante las negociaciones interrumpidas abruptamente por el'
conflicto bélico11*.
Las rolaciones consulares y diplomáticas entre ambos países se restablecieron en octu- •
bre de 1989 y en febrero de 1990 respectivamente. En dichos años se firmaron las Declara
ciones Conjuntas de Madrid, en las que se acordó instaurar "la fórmula del paraguas de la
soberanía”11*. Conforme a esta fórmula, ninguno de los acuerdos que se hubiesen alcanzado o
se alcancen en el ñituro entre ambos países implicaba o implicaría modificar las posiciones de
ambas Naciones respecto de la disputa sobre la soberanía de las islas.
En el ámbito multilateral, desde 1989 hasta el presente, el examen de la Cuestión de Ibb

Islas Malvinas está radicado en el Comité Especial de Descolonización. Este Comité adopta
sus decisiones por consenso y ha aprobado anualmente desde 1989 una resolución en términos
similares a las resoluciones que aprobó la Asamblea General sobre el tema.
En paralelo, se mantiene el mandato de la misión de buenos-oficios del secretario general,

y la cuestión de las Islas Malvinas figura en la agenda permanente de la Asamblea General,
que puede tratar el tema en cualquier momento, previa notificación por parte de uno de los
Estados miembros de la organización.
Sin embargo, pese a todas las iniciativas que ha venido implementando la Argentina, no
obstante todos los esfuerzos y estrategias tanto en la arena bilateral como en la multilateral
implementadas desde 1983 en adelante, el Reino Unido ha manifestado sistemáticamente una
intransigente negativa para resolver la disputa central de soberanía.
A partir de 2010, las relaciones bilaterales entre la Argentina y el Reino Unido se deterio
raron debido a la decisión de este último do emprender unilateralmente la exploración de las
áreas marítimas circundantes a las islas en busca de recursos de hidrocarburos, todo ello en
violación de la señalada Resolución 31/49 (XXXI) de la Asamblea General117
115. *
En 2012, la relación se tensó aún más en virtud de la creciente militarización del océano
Atlántico Sur desplegada por el Reino Unido. El 10 de febrero de 2012, la Argentina realizó
una presentación ante el presidente del Consejo de Seguridad, el presidente de la Asamblea
General y el secretario general de las Naciones Unidas denunciando la creciente militarización
del Atlántico Sur por parte del Reino Unido. Acusó a este país de violar el Tratado para la Pros
cripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe (Tlatelolco) de 1967118. Ante la
denuncia argentina, el embajador británico ante las Naciones Unidas admitió la presencia de
armas nucleares en el océano Atlántico Sur en defensa de los intereses británicos en las Islas
Malvinas119.
115 La* negociaciones en Berna fracasaron debido a que ambos países no se pusieron de acuerdo sobre la manera
en quo debía encararse e! probloma de la soberanía. Al respecto, verHistoria Oenenl da las RelacionaExte
riora* de la República Argentina (disponible sn http://www.argentlna-rree.com/12/12-ll.htm).
110 Declaraciones Conjuntas de laB delegaciones de la República Argentina y del Reino Unido do Gran Bretaña e
Irlanda del Norte. Madrid, 19/10/1989 y 16/02/1990.
117 Ver “El petróleo y las Islas Malvinas', en La Nación, 01/03/2010 (disponible en http//www.lanaclon.com.
ar/1238293-el-petroleo-y-las-islas-malvina*).
118 "Timerman expuso ante el secretario general de la ONU el rechazo a la militaritación do Malvina*’, Infor
mación do prensa de la página web de la Presidencia de la Nación Argentina, 10/02/2012 (disponible on http7/
www.casarosada.(jov.ar/inforniacion/actividad-oflcial/23702-timerman-e)cpuso-ante-el-aocrotario-gcnoral-
do-la-onu-el-rechazo-a-la-militarisacion-de-malvinaa).
119 "Gran Bretaña admitió la presencia de armas nucleares en las Malvinas"., Perfil, 10/02/2012 (disponible en
http://www.perfil.com/politica/-20120210-0028.html). ' . -
A mediados de mayo de 2012, en el marco de la creciente disputa diplomática, en medio de

las tensiones y en ocasión de cumplirse treinta años del conflicto bélico de 1982, el Reino Unido
envío el submarino nuclear HSM Talent a las Islas Malvinas a modo de advertencia hacia la
Argentina respecto de sus pretensiones territoriales sobre el archipiélago'20.
Finalmente, el 25 de febrero de 2013, la Argentina acusó al Reino Unido de transportar
en submarinos armamento nuclear a las Islas Malvinas y de violar así los tratados interna
cionales que establecen que esta zona debería estar desnuclearizada ante la Conferencia de
Desarme de las Naciones Unidas’91.
8. Las distintas opciones para la resolución de la disputa de soberanía

En el marco de hallar una solución al reclamo de soberanía sobre las Islas Malvinas
planteado por la Argentina al Reino Unido, desde lo académico se han explorado distintas
alternativas para negociar una solución al acuerdo que sea compatible con las pretensiones de
ambos Estados y con Iob intereses de los isleños. Entre ellas, cabe destacar el arriendo (iease-
6acA),el condominio, el establecimiento de un Estado libre asociado, la transferencia gradual
de funciones, la administración interina de las islas por parte de las Naciones Unidas y la
implementación de un régimen de las minorías192. Tbdas ellas con sus pros y sus contras193.
Sin embargo, dado el actual grado de intransigencia de la posición británica respecto
de la obligación de negociar de buena fe la cuestión sobre la soberanía de las Islas Malvinas,
también se ha considerado, en el plano académico, la posibilidad de someter la disputa a arbi
traje194 o de acudir a la Corte Internacional de Justicia, sea a través del pedido de una opinión
consultiva195 o por la vía contenciosa12®. En este último supuesto, dado que la jurisdicción de la
CU es voluntaria, se requeriría su aceptación por parte de ambos Estados.
Cabe advertir que, hasta el presente, el Reino Unido ha sometido a la jurisdicción de la
Corte de manera unilateral únicamente controversias surgidas con posterioridad a 1974. Sin
perjuicio de lo expuesto, Marcelo Kohen señala el alto costo político quo tendría para el Reino
Unido rechazar la demanda por falta do jurisdicción do la CU, y el triunfo diplomático que ello
significaría para la Argentina”7.120 * 122 123 124 125 126 127
120 ‘England v Argentina ... wo bring on tho sub", The Sun, 07/06/2012. (disponible en http://www.parfll.com/
contenidos/2012/05/20/noticla_0018.html).
¡21 ‘'Argentina acusó al Reino Unido por enviar submarinos nucloaros a Malvinas", Diario Clarín, 25/02/2018
(disponiblo en httpV/www.clarin.com/politica/Argentina-Reino-Unido-8ubmarino8-Malvina8-0_872312931.
htrnl).
122 Kohen, Marcelo, “Alternativas para la solución del conflicto por las Islaa Malvinas", en Revista de Estudios
Internacional", voL 7, n* 4 (1988), pp. 1145-1188.
123 Es importante señalar que, en la actualidad, toda propuesta de resolución del conflicto debe ser necesaria
mente evaluada y compatibilizada conforme con lo GBtablocldo en la Disposición Transitoria Primera de la
Constitución do la Nación Argentina reformada en 1994, según la cual la Nación Argentina adopta como
objetivo permanente o irranuncíable el jarcíelo plano de la soberanía sobre loe Islaa Malvinas, Georgias del
Sur y Sandwich dsl 8ur y los espacios marítimos e insulares correspondientes. Esta disposición no pormitiría,
prima facie,la adopción de ningún tipo de acuerdo con al Reino Unido que no contemple uno transferencia
plena de soboranta tanto de laa Jilas Malvina» como do les demás espadas inauteres y marítimos referidos.
124 Cfr. Ornas do Olóment, Zteta, op. cll, p. 80 y es.

125 lbíd.,pp. 67-68.
126 Ibíd., pp. 84-87. Ver temblón "Mohínas, la único opción es La Hoya”, entrevista realizada al profesor Marcólo
Kohen, Diario Clarín, 24/04/2004 (disponiblo on http://odant.clarin.aom/diario/2004/06/28/oplnlon/b-783149.

htm). Sobro el toma, Kohen afirmó: "Bin capacidad de presión alguna sobre ol principal aliado do la úniot
suporpotoncls, lo únloo que la quedo a la Argentina es la justóte do su posición jurídica. Intentar hacerla
valer es lo qua oabe. La propuesta jurisdiccional no excluye lea otra» vía»; al contrario, las complomonte y las
agilita. Es la única quo puedo inclusive abrir el camino a negociaciones directas y serias sobre soberanía, en
busos de alternativas aceptables para ambas partos. La eventualidad de una solución jurisdiccional obllgorá
además a los isleños a abandonar su actitud consistente on ignorar los rodamos argentinos”.
En contra ds esta alternativa, vor Biangardi Delgado, Carlos Alberto, "Desventajas dol recurso o la Corto
Internacional do Justicia on te Cuostión Malvinas”, Transcripción do la exposición del autor en la Jornada
“Cuestión Malvinas y Derecho Internacional", organizada on te Universidad do Clónelas Emprosarialae y
Sociales, Buoncs Aires, 28/08/2009.
127 Kohen, Marcelo, op. cit., ("Alternativas ...*), p. 1162.
446
CAPÍTULO 22 - LA CONTROVERSIA POR LAS ISLAS MALVINAS
Como antecedente reciente, puede citarse que el 24 de abril de 2013 el Estado Plurinacio-: $
nal de Bolivia presentó una solicitud de demanda contra Chile requiriendo que la CU “falle y
declare que Chile tiene la obligación de negociar de buena fe con Bolivia un acuerdo pronto '•
y efectivo que le otorgue una salida plenamente soberana al océano Pacífico”128. El Gobierno \
boliviano informó que recibió una comunicación de parte de la CU en la que se manifestó la i •’
aceptación de la jurisdicción por parte del Estado demandado129. ...:?
Este caso abre nuevas expectativas sobre la posibilidad de someter la diferencia entre la
Argentina y el Reino Unido ante la CU, alternativa que sin duda requeriría de un prpfuhdo
análisis y debate.
S-
128 Texto do la Solicitud de Demanda del Estado Plurinaciona! do Bolivia o. Ohile disponible en la página web de
la Corte Internacional do JuBtida (http://www.i^-ctj.org/dockot/index.php?pl«>8&p2-8&k«»f8&caaeol53&cod
s«bch&p3»0) (traducción libre). ,

129 Comunicado do Prensa del Ministerio de Relaciones Exterioras dal Estado Plurinadonal do Bolivia (dispon!»
ble en http://www.rrae.gob.bo/).
" : 447,i'
Capítulo 23
Regiones polares
María Belén Gracia y Milton Fellay
1. Las regiones polares ■

Una combinación de factores geográficos, medioambientales y políticos hacen del Ártico
la Antártida regiones especiales que merecen la atención particular del derecho internacional.
Si bien a causa de estos mismos factores podrían parecer regiones similares, no lo son y su :
régimen jurídico es completamente diferente. i.
A primera vista, la Antártida es un continente rodeado de océanos, mientras que el Ártico ,
es un océano rodeado de continentes1. Asimismo, el Ártico posee población aborigen, no así la
Antártida. Por otro lado, el Ártico ha sufrido cambios climáticos dramáticos, los que aún no han .. •/?
afectado de igual manera a la Antártida2.3 '‘
En este capítulo analizaremos los regímenes jurídicos aplicables al Ártico y a la Antár-
tida, así como las circunstancias particulares de cada una de estas regiones polares.
2. El régimen jurídico del Ártico

El Ártico es generalmente definido como el área al norte del Círculo Polar Ártico (66.5° ‘S
de latitud norte), como la isoterma de los 10 °C del mes de julio o como la parte que corres
ponde aproximadamente a la línea arbórea en la mayor parte del Ártico8. Incluye partes del
territorio de los cinco Estados costeros del océano Ártico: Canadá, Dinamarca (Groenlandia y
las islas asociadas de la región4),
* *Estados
* Unidos (Alaska), Noruega y Rusia, así como partes
del territorio de Suecia (la región de Laponia) y Finlandia (islas Svalbard) y de la plataforma ■
continental de Islandia.
A diferencia de la Antártida -que es un continente rodeado de océano- el Ártico es, en su
mayor parte, un extenso océano formado por bloques de hielo y rodeado de continentes.
Casi todas las zonas continentales en la región del Ártico se encuentran b^jo la soberanía
de alguno de los ocho Estados árticos. Si bien estas zonas están reguladas por el derecho do-.
1 Rothwell, Donald R., The Polar Regions and the Development of International Law, Cambridge Univereity
Press, Cambridge, 1996, pp. 3-4, 42.
2 Flegg, Jim et al., Polee Apare The Natural Worlds of the Arctic and the Antarclic, Pelham Books, Londres,
1990, p. 10.
3 Byera, Michael, “Arctic Región’ (2013), en Max Planck Encyclopedia ofPublic International Lau), http:/Avww.
4 En 1979 Dinamarca le concedió autonomía a Groenlandia y, en 2008, después de que la población de Groen
1
landia votara por retirarse de la Unión Europea y por a obtención de mayores poderes de autogobierno, Dina
marca lo transfirió la mayor parte de las competencias que tenía oí Gobierno danés al Gobierno groenlandés.
En la actualidad Dinamarca solo es responsable por la defensa, los asuntos exteriores y la política financiera
de Groenlandia y tiene la obligación de transferirle una suma anual de más de tres billones de coronas dane
sas.
mástico de cada uno de esos Estados, principios de derecho internacional relativos al manejo
de los recursos naturales y a la protección del medioambiente han tenido gran impacto en la
manera en que los Estados árticos han regulado sus respectivos territorios. Asimismo, el rol del
derecho internacional en el Ártico ha sido muy importante en la determinación de los derechos
de navegación da terceros Estados y de explotación de los recursos de la región, así como en
la regulación de aquellas áreas que se encuentran más allá de la jurisdicción de los Estados".
Del mismo modo, han contribuido al desarrollo del régimen jurídico del Ártico los acuer
dos bilaterales entre los Estados árticos sobre diversas materias -desde la determinación de
límites hasta acuerdos relativos a zonas de pesquerías, a la protección de la fauna o a medidas
relacionadas con la conservación del medioambiente marino-*.
. Debido a la importancia del océano Ártico en la región, el derecho del mar ha sido visto
como el régimen en el marco del cual podrían desarrollarse mecanismos jurídicos más com
prensivos e integrados relativos a esta región; es así que cuestiones respecto al derecho del mar
han sido, recientemente, el foco de mayor atención regional1. El derecho del mar tiene especial
relevancia en la determinación de los espacios marítimos en el océano Ártico, la navegación, el
derecho de paso en estrechos internacionales de la región y la contaminación marina.
También son aplicables en la región del Ártico normas de derecho internacional relativas
a la regulación de problemáticas como la contaminación marítima, el cambio climático y la
protección de la biodiversidad. Ciertos regímenes jurídicos encargados de la protección del
medioambiente han tenido un gran impacto en el Ártico, entre ellos podemos mencionar la
Convención de Ginebra sobre la Contaminación Atmosférica Transfronteriza a Gran Distancia
(1979), el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985), el Protocolo de
Montreal (1987), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992).
A pesar de que, a diferencia del régimen jurídico de la Antártida -ver más abajo-, en el
Ártico no existe un “sistema ártico” ni un instrumentojurídico que provoa una base regulatoria
on la región, podríamos afirmar que ha comenzado a emerger un “derecho internacional del
Ártico1’, conformado por un conjunto vallado da normas de derecho internacional, bilaterales y
multilaterales aplicables en la región*.
2.1. Controversias
En el Ártico la mayoría de los reclamos territoriales han sido resueltos, con excepción de
la isla Hane, situada entre Groenlandia y la isla de Ellesmere perteneciente a Canadá. Sin
embargo, el Ártico no es una región libre de disputas jurídicas. Existen numerosos reclamos
entre los Estados delÁrtico relativos a sus respectivos límites marítimos y a posibles estrechos
internacionales sobre los que las partes aún no han arribado a un acuerdo.
2.1.1. Canadá y Dinamarca

La única disputa territorial vigente en la zona del Ártico es la que involucra a Canadá
y Dinamarca, relativa al reclamo de soberanía por parte de ambos Estados sobre la pequefia
y deshabitada isla Hans, ubicada en el centro del oanal Kennedy del estrecho de Naros, quo
sopara a la isla de Ellesmere en Canadá del norte de Groenlandia.
Lob reclamos de soberanía sobre la isla se iniciaron cuando Canadá y Dinamarca comen
zaron a delimitar su plataforma continental on 1073. En eso entonces, decidieron concentrarse
en acordar el límite do la plataforma sin importar quien tuviera soberanía sobra la isla. Fue
así que simplemente trazaron el límite hasta la línea de bajamar do un lado de la isla y conti
nuaron desde la línea de bajamar al otro lado. En 2005, Canadá y Dinamarca reafirmaron que
la disputa se limita a la soberanía sobre la isla, pero no involucra el lecho y subsuelo ni la co-
5 Rothwoll, Donald R., op. cit., p. 161.

6 Ibíd., pp. 168-160.
7 Ibfd., pp. 182-212.
8 Ibíd.. p. 166.
460
CAPÍTULO 23 - REGIONES POLARES
.'.i
lumna de agua circundante. Asimismo, renovaron el compromiso de ambas partes de.cooi
con el fin de arribar a una solución respecto del reclamo territorial®. •
Sin embargo, este no es el único foco de disputa entre las partes. Al trazar el límite .entre ¿W
Groenlandia y Canadá, en 1973, se detuvieron al llegar al mar de Lincoln -al norte de Groen-i
landia y de la isla de Ellesmere- por lo que el límite de la plataforma continental de las ¿OQ •
10.11
millas marinas hacia el norte, más allá de 82° 13’ N, quedó sin ser trazado9 . •:
2.1.2. Canadá y Estados Unidos :

Canadá, por un lado, y Estados Unidos, por el otro, reclaman como suyo un sector del mar \ •'£
de Beaufort de 21.436 km2,13 14 15 * al noroeste del límite territorial entre Alaska y el territorio’^
ubicado
de Yukon en Canadá. La disputa involucra un tratado de 1826 firmado entre Rusia y el Reino.
Unido, cuando esos Estados ocupaban el territorio do Alaska y de Canadá, respectivamente1.1;.;^
El tratado establece el límite oriental de Alaska en la línea meridiana del grado 141, “en su.
prolongación haBta el océano congelado” -as far as the frozen ocean- ’?•
Canadá sostiene que el límite marítimo, al igual que el límite territorial, sigue el
ridiano 141° W hacia el norte. Estados Unidos, en cambio, afirma que la expresión “hasta el
océano congelado” significa que el límite sigue el meridiano 141 solo hasta la costa-as far ;
as the coast-. Argumenta también que, de conformidad con el principio de equidad, todos los •'*
puntos del límite deben encontrarse a una distancia equidistante de cada una de las costas ;
adyacentes. Como la costa de Alaska, de Yukon y de los territorios del noroeste se inclina hacia 4;
el este/sudeste, el trazado de una línea equidistante le permitiría a Estados Unidos obtener un
porcentaje mayor de las aguas oceánicas y del lecho y subsuelo”.
2.1.3. Noruega y Rusia

El archipiélago Spitsbergen/Svalbard fue reconocido como parte del territorio de Noruega
en el Tratado relativo al Archipiélago de Spiteborgen (Svalbard) (1920)M. El tratado otorgó a
los otros Estados parto derechos de navegación en las aguas de la zona y de acceso a sus puer
tos, así como la capacidad de participar en actividados mineras, industriales y comerciales en
el área18. Sin embargo, desde 1980 solo Rusia y Noruega han participado de esta tipo de acti
vidades en la zona”.
Noruega y Rusia discrepan respecto del límite entre sus respectivas plataformas conti
nentales en el mar de Barente, desde Varangerfiord al océano Ártico -al norte de SpitBbergen/ ‘
Svalbard-. Dentro de la zona de las 200 millas, estos Estados también discrepan respecto del
límite entre sus respectivas zonas económicas exclusivas. El área en disputa abarca 165.000
kma -casi un once por ciento del mar de Barents17-. La disputa gira en torno al uso de una
línea media como base para el trazado del límite. Noruega argumenta que, de conformidad
con la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental (1958), la equidad requiere el
trazado de una línea media desde Varangerfiord -donde el límite continental acordado se en
cuentra con el mar- hasta el borde oriental del archipiélago Spitsbergen/Svalbard.
Rusia, por el contrario, sostiene que el uso de una línea media como límite ea inapropiado
porque las condiciones geográficas del área constituyen “circunstancias especiales”. Según este
Estado, un límite marítimo común debe ser demarcado a lo largo de una línea del sector a una
9 Byora, Miohsel, op- cit., páre 13.

10 Rothwell, Donald R., op. cit,, p, 189. El 19/06/2012 Dinamarca presentó ante la CLPC el límite exterior d© la
plataforma continental del sur de Groenlandia. Mediente noto de fecha lfl/00/2019, Canadá confirmó que no
objetaba la proeontaolón roalfeada por Dinamam, elñ perjuicio de futuros aouordos rospaoto de le dollmit*
ación do la plataforma continental entro ambos Estados.

11 Convenio entra Gran Bretafla y Rusia relativo a loa límites do aua respectivo» posesiones oa la costa noroeste
do América, yola navegación en el océano Pooífloo, disponiblo on http!//www.oxploronorth.com/library/his«
tory/bl-rueongl826.htm.
12 Ibíd., artículo ih.

13 Byers, Michael, op. cit., párr. 14.
14 Artículo 2, disponible en httpy/www.aeco.no/wp-content/upload8/2013/06/Th8SvalbardTreaty.pdf.
15 Byers, Michael, op. cit., párr. 13. ,

13 Rothwell, Donald R., op. cit., p. 170.
17 Byers, Michael, op. cit., párr. 16. >
LECCIONES DE DERECHO WTERRACIOHAL PÚBLICO
longitud de 32° 04’ 35* E. Fundamenta su posición en los artículos 74 -sobre la delimitación de
la zona económica exclusiva entTe Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente- y
83 -sobre la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o
situadas frente a frente- de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(CONVEMAR) y en la decisión de la CIJ en los casos de la Plataforma continental del Mar del
Norte*, y argumenta que las circunstancias relevantes involucradas en una solución equita
tiva incluyen la forma y la longitud de la costa de Rusia, la gran población que habita la zona,
los intereses pesqueros, económicos y de navegación de Rusia y el hecho de que el Tratado
relativo al Archipiélago de Spitsbergen prohíbe el uso de puntos del archipiélago Spitsbergen/
Svalbard en la delimitación10.
No obstante, Noruega no ha rechazado la posibilidad de considerar otras características
geográficas. Por el momento, Noruega y Rusia han impuesto una moratoria respecto de las
18. 19
actividades relacionadas con hidrocarburos en la zona en disputa20
Cuando Rusia realizó la primera presentación de su plataforma continental extendida
ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (CLPC)21,22 Noruega consintió que la
CLPC revisara la presentación relativa al área en disputa entre eBte Estado y Rusia en el mar
de Barents, con la condición de que el trabajo de la Comisión no prejuzgara asuntos relaciona
dos con la delimitación de la plataforma continental entre ambos Estados, que solo depende
del acuerdo entre las partes”. En su décima sesión -llevada a cabo del 25 de marzo al 12 de
abril de 2002-, la CLPC adoptó las recomendaciones realizadas por la Subcomisión respecto
de la presentación de Rusia23. En lo relativo a la zona del mar de Barents, la CLPC recomendó
a Rusia que, después de que llegue a un acuerdo con Noruega sobre la delimitación marítima
entre ambos Estados, y luego de que ese acuerdo entre en vigor, presente ante la CLPC las
tablas y coordenadas de las líneas de delimitación que determinarán el límite exterior de la
plataforma continental de Rusia24. 25 * 27
Ante la presentación por parte de Noruega del límite exterior de su plataforma conti
nental respecto del noroeste atlántico y de la zona del Ártico, Rusia envió una nota a la CLPC
realizando una aclaración muy similar a la efectuada por Noruega respecto de su presentación,
dejando a salvo su posición relativa al archipiélago de Spitsbergen”. En bub recomendaciones
a la presentación de Noruega, la CLCP invitó a oso Estado a proceder con la delimitación do
eu plataforma continental extendida en oata zona junto con Rusia, y repitió la recomendación
brindada a Rusia sobre la presentación de la lista de puntos y coordenadas del límite de No
ruega, una vez que ambos Estados lleguen a un acuerdo”.
2.1.4. Estados Unidos y Rusia

El tratado de 1990 entre Estados Unidos y Rusia, relativo al límite marítimo entre ambos
Estados, establece un límite marítimo de 1.600 millas marinas en el mar de Bering y el mar de
18 Plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca; República Federal
de Alemania c. Países Bajos), CIJ, Fallo (fondo), 20/02/1969, parágs. 92,101.
19 Byers, Michael, op. cit., párr. 17.

21 Ver procedimiento previsto por o) artículo 76 de la CONVEMAR en el capítulo 30 de esta obra.
22 Ver Norway: Notification regarding the tuhmiuion made by the Rustían Pederation to the CommUeion on the
Limita of the Continental Shelf, 02/04/2002, Doc. CLCS.01 2001.LOS/NOR, disponible en http-J/www.un.org/
Depto/los/dcs.new/aubmusions.filea/rusOl/C LCS_01_2001_LOS__NORtext.pdf.
23 Ver Los océanos y el derecho del mar. Adición I. Reporte del Secretario General de las Naciones Unidas,
8/10/2002, UN Doc. A/57/67/Add.l, párr. 38-41.
25 Ver nota 82 de la Misión Permanente da la Federación Rusa ante las Naciones Unidas, 21/02/2007, disponible
en: http7/www.un.org/Depts/los/clc8_n8w/8ubmÍ88ron8_flles/norOS/ru8_07_0032fi.pdf.
20 Ver Resumen de las recomendaciones de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental respecto de la

presentación de Noruega relativa a las 2onas en el Océano Ártico, el mar de Barents y el mar de Noruega del
27 de noviembre de 2006, 27/03/2009, disponible en http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/
nor06/nor_rec_summ.pdf.
452
, uy,
• i*';’
CAPITULO 23 - REGIONES POLARES . *-
Chukotka8’. A pesar de que el tratado aún no ha entrado en vigor, tanto Estados Ut

Rusia están cumpliendo con sus disposiciones2*.
Con motivo de la primera presentación del límite exterior de la plataforma co¿
rusa ante la CLPC, Estados Unidos remitió una nota de protesta mediante la que
diferencias respecto del límite trazado por Rusia en la zona del océano Ártico y recordó
tratado relativo al límite marítimo entre ambos Estados aún no se encuentra en vigó^
En lo concerniente a la zona del océano Ártico, la CLPC le recomendó a Rusia que':
una presentación revisada en relación con su plataforma continental ampliada en eaa ii
Con respecto a la zona relativa al mar de Bering, la CLPC realizó las mismas recomendad?
27. 28 29 30
formuladas para la zona del mar de Barents31
2.1,5. Jan Mayen v

Las disputas sobre el límite marítimo entre Jan Mayen -una isla volcánica parcialmente
cubierta por. glaciares que le pertenece a Noruega- e Islandia han sido resueltas mechante-'■*
conciliación o adjudicación.
En 1980, Noruega e Islandia establecieron una comisión conciliadora que recomendó la¡- V
determinación de un límite marítimo común y el desarrollo de un régimen conjunto én una ¡< .¿;
zona de 45.470 km2 entre la isla noruega e Islandia. Con posterioridad, en 1981, las. partes
firmaron un tratado por el que determinaron un límite marítimo común y acordaron que-N^W^ffl
ruega tiene derecho a participar en el 25 % de las actividades relacionadas con hidrocarburo^ -
en la zona identificada33. ’
En 1988, Dinamarca incoó procedimientos en contra de Noruega ante la CIJ, con relación;
al límite entre Jan Mayen y Groenlandia33, Antes de analizar otros factores que pudieranjus-.
tiflcar ajustes en el límite, la CIJ tomó la línea media como punto de partida. Luego, identificó : j
dos factores que justificaban tales ajustes: la ausencia de proporcionalidad en la longitud de
las costas pertinentes y la necesidad de asegurar el acceso a pesquerías34.35
Finalmente, atri
buyó un 57 % de la zona de 64.600 km2 en disputa a Noruega y un 43 % a Dinamarca85. 1 ■;:<;í
&
2,1, G, El paso del Noroeste (Northwest Passage)
El sector llamado “el paso del Noroeste* es una red do posibles rutas marítimas en lq
zona del Alto Artico canadiense; un vasto archipiélago conformado por 19.000 islas, aproad-:
madamente, sobre el que Canadá y Estados Unidos discrepan respecto del régimen jurídico,¡íÉg
aplicable. :
•
27 Agreement between the Government ofthe United States ofAmerica and the Government ofthe Union ofSoviet
Socialist República on the Maritime Boundary, disponible en http://www.un.org/Depts/los/LEGISLATION-
ANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/USA-RUS1990MB.PDF. •
28 Byers, Mlchael, op.

cit., párr. 19. -
29 United States ofAmerica: Notification regardlrg de submlssion made by the Russlan Federation to the Com-
mission on the Limits of the Continental Shelf, 18/03/2002, Doc. CLCS.01.2001.LOS/USA, disponible en:
http:/Awww.un.org/DeptB/los/clca_new/0ubmÍBsion3_fi]es/ruflOl/CLCS_Ol_2OOl_LO3__USAtGXt.pdf .
30 Ver infra. Ver tambíón Los océanos y el derecho del mar. Adición 1. Reporte del Secretario Gtneral de lat Na
ciones Unidas, 8/10/2002, UN. Doc. A/57/57/Add.l,párr. 41.
32 Byors, Michael, op. cit., párr. 20. En 2008 los Estados adoptaron otro tratado por el que acordaron el marco
de cooperación para La explotación de gas y petróleo. El 29/04/2009 Ielandia presentó el límite exterior de au
plataforma continental en relación con la zona de la cuenca ¿Egir GEgir Balín) y con las partee oeste y sur de
la cordillera submarina de ReykjanGB (Reykjar.es Rldge) ante la CLPC.
33 Delimitación marítima de la zona situada entre Groenlandiay Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega), CIJ, Fallo
(fondo), 14/06/1993.
34 Ibíd., parágs. 60-69.
J
453
Estados Unidos sostiene que el paso del Noroeste es un estrecho internacional, por el que
los demás Estados tienen derecho de paso en tránsito39 * * * * * * 38por su parte, afirma que la
30.**Canadá,
zona forma parte de sus aguas interiores, en las que goza de soberanía exclusiva37.
En 1988 ambos Estados concluyeron un acuerdo de cooperación en el Ártico y un inter
cambio de notas relativo al tránsito en el paso del Noroeste38, en el que acordaron la obligación
de 108 rompehielos de la guardia costera estadounidense de pedir permiso a Canadá anteB de
ingresar en el paso del Noroeste, y la obligación de Canadá de autorizar el paso39. El tratado
aclara que deberá interpretarse sin perjuicio de las posiciones de las partes relativas al dere
cho del mar en esa u otra área marítima*0.
2.1.1. El estrecho de Bering

El estrecho de Bering es un estrecho internacional que conecta el océano Pacífico con ol
océano Ártico. Rusia y Estados Unidos han trabajado conjuntamente en el establecimiento de
normas relativas al socorro en la navegación y búsqueda y rescate en la zona. Sin embargo,
Estados Unidos afirma que la ruta marítima norte a lo largo de la costa de Rusia es un estre
cho internacional. En la práctica, ningún buque ha cuestionado la posición de Rusia de que esa
zona forma parte de sus aguas interiores, sobre la que goza de soberanía exclusiva41. 42
2.1.8. El Polo Norte

El Polo Norte es la única zona del Ártico que no se encuentra b^jo la soberanía de ninguno
de los Estados Árticos49. Sin embargo, si alguno de estos pudiera demostrar científicamente
que el lecho y subsuelo del Polo Norte forma parte de la prolongación natural de su territorio y,
por lo tanto, de su plataforma continental -siguiendo las reglas acordadas en el artículo 76 de
la CONVEMAR-, entonces ese Estado tendría derechos exclusivos de explotación de los recur-
sos de esa zona, pero la columna de agua y loe hielos oceánicos continuarían siendo regulados
por el régimen aplicable al alta mar.
2.2. La Declaración de Ottawa y el Consejo Ártico

El primer paso hacia la formación del Consto Ártico tuvo lugar en 1991, cuando Canadá,
Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, 8uecia, EstadoB Unidos y Rusia firmaron Êstrate
gia para la protección del medioambiente ártico^ la cual contiene una serie do obligaciones mul
tilaterales y busca fortalecer la cooperación entre las partes para proteger el medioambiento
ártico de manera más efectiva43.
30 Estados Unidos afirmo que la existencia de un estrecho internacional está determinada exclusivamente por au
situación geográfica -si las aguas conectan una parto do alta mar o de ZEE con otra parto de alto mar o de ZEE,
entonces es un estrecho internacional-. Además, fundamenta su posición en la costumbre internacional relativa
a la navagaoión en estrechos internacionales. El derecho do paso en tránsito de torceros Estados en estrechos
Internacionales fUs recogido por el artículo 38 do la CONVEMAR, do la que Estados Unidos no es parte.
87 Canadá construya su argumento sobre la base del critorlo adoptado por la CIJ en ol oaso de) Canal da Corfú.
En ese caso, la CIJ consideró quo existen dos criterios para determinar la oxistcncia de un estrecho Inter
nacional, su situación geográfica y ol hecho de quo sea utilizado para la navegación internacional. Canadá
afirma que, hasta el 2006, solo sesenta y nueve buques han pasado por ol Paso del Noroeste, y todos monos
dos han solicitado ol permiso de Canadá para hacerlo. Asimismo, en 1986, Canadá trazó sus líneas do base
alrededor del archipiélago, fundamentando tal tratado en la costumbre internacional -do conformidad con
ol caso de las Pesquerías (Reino Unido c. Noruega), CU, Fallo (fondo), 18/12/1931-. 8cstiene también quo las
líneas do baso están consolidadas por su uso histórico y ocupación por parte del pueblo Inult. Sin embargo,
el trazado do las líneas do base ocasionó la protesta do Estados Unidos y de la Unión Europea -poro EE. UU.
solo protesta la longitud inusual de algunas de las líneas utilizadas en el trasado, y no su adopción como tal-.
Ver también Hondl, QUntbor, -Northwest Paseaga (Canadian-Amorican Cantrovoroy)’ (2010), on Max Planck
Enciclopedia ofPublic International Law, http://www.mpopil.oom.
38 VuAgroement on Cooperaron and the Bxchange ofNotes concernía# Transí! ofthe Northunel PttáfOfs,
11/01/1988, disponible sai http.//www4otor.org/stable^0698289.
89 lbfd.. artfoulo 8.
*0 Ibíd., artículo 4.
41 Byors, Michael, op. cit., párr. 28.

43 Declaración sobre la protección del medioamblents ártico. Retraíala para la protección del medloamblentc
ártico, 14/06/1991, firmada en Rovoniemi, Finlandia.
464
CAPITULO 23 • REGIONES POLARES
La Declaración de Ottawa de 1996 estableció formalmente el Consejo Ártico como unfoi^í—

intergubemamental que provee los medioB necesarios para promover la cooperación, coordina^-r
ción e interacción entre los Estados Articos, con la participación de las comunidades aborfge-'K'á
nes y otros habitantes de la región en cuestiones árticas comunes, en particular relacionadas' '
con el desarrollo sostenible y la protección del medioambiente en la zona44. .
Los Estados miembros del Consejo Ártico son Canadá, Dinamarca (incluida Groenlandia^^®
y las Islas Faroe), Finlandia, Islandia, Noruega, Rusia, Suecia y Estados Unidos. Las comu-?¿Mf'
nidades aborígenes del Ártico forman parte del Consejo bajo la categoría de "participapl¿8
permanentes”. Por acuerdo de sus Estados miembros, el Consejo no se ocupa de cuestiones
relacionadas con la seguridad militar.
S.
Desde su establecimiento, el Consejo ha adoptado una serie de declaraciones: la Declara vñ
ción Iqualuit (1998), la Declaración Barrow (2000), la Declaración Inari (2002), la Declaración
Reykjavik (2004), la Declaración Salekhard (2006), la Declaración Tromse (2009) y la Declara
ción Nuuk (2011).
2.3. Problemática medioambiental. Desafíos

Los efectos del cambio climático son notorios en el Artico. El calentamiento global ocasio
nado por las emisiones de gases de efecto invernadero ha provocado el aumento de la tempe
ratura, lo que trae aparejado el derretimiento de los hielos y, consecuentemente, el aumento
del nivel del mar.
En 2004, un estudio del Comité Científico Internacional del Artico -una organización no
gubernamental cuya misión es promover y facilitar la cooperación en todos los aspectos rela
tivos a la investigación en el Ártico- demostró que el porcentaje de la superficie cubierta de
hielo en verano se había reducido entre un 15 y un 20 % a lo largo de loa últimos treinta años45. 46 47 48 49 *
Desde entonces, el derretimiento de los hielos del Ártico se ha acelerado afio a afio; solo en el
2007 el total de la superficie de hielo derretida fue de un millón de kilómetros cuadrados4’.
Los contaminantes orgánicos persistentes (COP) -pesticidas, insecticidas, herbicidas, en
tre otros- también tienen un efecto desproporcionado en el Ártico. Estos químicos tóxicos son
transportados hacia el norte mediante un proceso de destilación global que involucra la vola
tilización en bajas altitudes y la condensación en altas altitudes, conocido con el nombre de
"efecto saltamontes”. El Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes
(2001) rogula procedimientos específicos para reducir o eliminar la producción de estos quími
cos y para eliminar de manera segura las reservas oxístentoa4’. En mayo de 2009 el Convenio
fue enmendado con el fin de incluir nueve químicos más que aún continúan siendo usados y
que deberán eliminarse4®.
Otros instrumentos medioambientales relacionados con el Artico son: la Convención para
la Protección de las Aves Migratorias de 1916, el Acuerdo sobre la Conservación de los Osos
Polares (1973), el Acuerdo para la conservación de la Manada de Caribúes de Porcupine (1987)
y el Convenio sobre la Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo
(Convenio Espoo) (1991).
El Acuerdo sobre la Conservación de 103 Osos Polares requiere que los Estados parte
tomen medidas apropiadas para proteger los ecosistemas de los que Iob osos polares forman
parte41. Prohíbe, además, la matanza de loa osos, excepto para propósitos científicos o de con
servación, o, si se trata de la caza por parto de la población local, mediante el uso de métodos
tradicionales on el qjercicio de sus derechos originarios80. El Convenio de Espoo requiere que
44 Dtolorwlón sobrt el Eatabloclmlanto dal Contqo Ártico, 19/OD/1090, firmods en Ottawa, Cenodá.
40 Ardió Cllmatc Impact Assawncnt, disponible on hltp://www,8oU,uaf.edu/paff09/B0i0ntlilc.htm!.
46 Byort, Miohaal, op. dl>, pórr. 4. , 4 ->
47 Convenio do Sotooclmo tobic contamlnanteo orgdnlcoo pmlolintot, Daoielón 3006/607/CK dol Cpni<yo da Eu
ropa. Entró en vigor ol 14/10/2004.
48 Byora, Michael, op. di., párr. 6.

49 Artículo 2. • , ’ •
80 Artículo 6.
las partes lleven a cabo estudios de impacto medioambiental con anterioridad al planeamiento
de proyectos que puedan ocasionar un impacto transfronterizo significativo y que los notifi
quen y consulten con las otras partes del Convenio.
El Ártico es una zona rica en hidrocarburos. El Servicio Geológico de los Estados Unidos
estimó en 2009 que la región contenía 83 billones de barriles de petróleo y 44 trillónos de me
tros cúbicos de gas natural. Gran parte de esa reserva está localizada en aguas a menos de 500
metros de profundidad, que probablemente sean de la Jurisdicción no discutida de alguno de
los Estados costeros del océano Ártico81.
La Organización Marítima Internacional (OMI) se pasó afios negociando un código ártico

de navegación, pero solo logró en 2002 la adopción de las “Directrices para los buques que na
veguen en aguas cubiertas de hielo del Ártico”, que establecen siete clases de buques polares e
incluyen recomondadones para la protección do la tripulación y del modio marino81. En 2009,
el Consejo Ártico publicó un informe BObre la navegación on el Ártico en el que destaca los
riesgos medioambientales de esta actividad, especialmente relacionados con el derrame de pe
tróleo, pero también relativos a lesiones ocasionadas a mamíferos marinos, la introducción de
especies extrañas y los ruidos antropogénicos producidos por la navegación. El reporte insta a
los Estados miembros del Consejo a trabajar conjuntamente con organizaciones internaciona
les, promover el desarrollo y la aplicación obligatoria de las Directrices de la OMI y armonizar
bus regímenes jurídicos relativos a la seguridad en la navegación68.
Una consecuencia muy importante’ del calentamiento del Ártico es la repercusión en

la vida de los pueblos aborígenes de la zona. En 2012, la aldea de Kivalina -habitada por
casi cuatrocientos pobladores Innuit y ubicada en el extremo noroeste de Alaska, Estados
Unidos- demandó a un grupo de compañías de petróleo y gas -entre las quo se incluían
ExxonMobil, Shell y BP- reclamando la indemnización por los daños y perjuicios causados
a la propiedad de la aldea por la contribución de las compañías al calentamiento global. Ki
valina argumentó que la6 emisiones masivas de gases de efecto invernadero realizadas por
estas compañías contribuyeron al calentamiento global, que ha ocasionado el derretimiento
de la capa permafrost y, consecuentemente, la erosión de la costa de la aldea, poniéndola en
un riesgo de destrucción inminente. Sin embargo, no hubo pronunciamiento sobre el fondo
del asunto, ya que la Corte de Apelaciones del 9.° Circuito de California rechazó la demanda
por falta de jurisdicción84.
A nivel internacional, en 2005, la presidenta de la Conferencia Circumpolar Inuit pre
sentó, en representación del pueblo Inuit, una petición ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos reclamando reparaciones por la afectación sufrida por el calentamiento
global derivado de actos y omisiones de los Estados Unidos. Lob peticionantes sostienen que
Estados Unidos es el mayor emisor de grases de efecto invernadero y que, por lo tanto, tiene
la mayor responsabilidad por el calentamiento global”. Sin embargo, la Comisión Interame-
ricana rechazó la petición porque la información brindada por los peticionantes no constituía
evidencia suficiente del presunto daño ocasionado por los Estados Unidos56.51 52 53 54 55
51 Byers, Michael, op.cit., párr. 8.

52 The Ouidelines for Shipe Operating in Arctic Ice Cooered Waters, Comité de Seguridad Marítima de la Orga
nización Marítima Internacional, seaaion n.# 86 (del 27/05/2009 al 05/06/2009), disponible en http^/www.fní
no/doc&pdf/FNI-R0207.pdf.
53 Arlic Marine Shipping Assessment, 2009 Report, Artic Council, disponible en http://www.arctic.noaa.gov/de-
tcct/documcnt8/AMSA_2009_Report_2nd_print.pdf.
54 Natiue Village ofKivalina C. ExxonMobil Corp., F.3d (9th Cir., 21 Sept., 2012). disponible en http://cdn.ca9.
uscou rts.gov/datastore/opinions/2012/09/25/09 •17490.pdf.
55 Var Petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para buscar remedio a las violaciones resul
tantes del calentamientoglobal causadas por actos y omisiones de Estados Unidos, 2005, disponible en http://
eartidu8tice.org/site6/default/flle8/library/legaLdoc8/petition-to-tho-inter-american-commiaaion-on-human-
righte-on-behalf-of-the-inuit-drcumpolar-conference.pdf.
66 VerCarta de Ariel E. Dulitzky, asesor legal del Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana, a Sheiía
Watt-Cloutier. peticionante, 01/02/2007, disponible en hUp,.//www.earthiu8tico.org/library/legal_docs/lnter-
american-commi8sion-on-human-right8-inuit-invite.pdf.
456
CAPITULO 23 - REGONES POBRES
8. El régimen jurídico de la Antártida '

La Antártida fue descubierta en 1773 por el Capitán británico James Cook cúan'dó
vesó el Círculo Polar Antártico en búsqueda de la térra auatralis. Constituye apfoxiá
mente el 9 % del territorio terrestre y tiene una superficie de casi 14 millones de kilómi
cuadrados. Aproximadamente el 98 % del territorio está cubierto por hielo57, i •
La Antártida no tiene una población propia ni permanente. Se encuentra totalmente
habitada, excepto por los científicos y militares establecidos en las bases do
puestas por algunos países, lo que la convierte en el continente más despoblado deímüñ
Ello so debe, particularmente, a las condiciones extremas de su clima, en el que las temperáis
ras oscilan entre los 0 y los -68 grados centígrados, dependiendo de la estación. £
La creciente tensión entro los Estados con intereses on la reglón mediante los reolañio^W
sobre determinados sectores dol continente, las divergencias surgidas en particular con rdíiW4
Ción a la explotación de los recursos y el escalamiento de la Guerra Fría tomaron imperiosa
necesidad de contar con un marco jurídico que pudiera dar certeza a la situación jurídica del'
continente y asegurar la armonía internacional en la región.
En ese marco histórico, el Gobierno de los Estados Unidos convocó a una serie de Esta-
dos con intereses en el continente a participar en el Afio Geofísico Internacional (AGI), que se
extendió desde el 1 de julio de 1957 al 31 de diciembre de 1958, ámbito en el cual se gestó el;
Tratado Antártico8*.
El AGI fue un proyecto de cooperación entre los miembros de lo que hoy se denomina el
Consejo Internacional para la Ciencia; sus actividades estaban parcialmente dedicadas a la
exploración de la Antártida. Inspirados por el deseo de continuar con una pacifica cooperación
científica y de evitar nuevas fricciones entre los Estados en la Antártida, Estados Unidos invitó
a todos los Estados que habían participado en el AGI (Argentina, Australia, Bélgica, Chile,
Francia, Japón, Noruega, Nueza Zelanda, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
Sudáfrica y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) a formar parte de la discusión sobre
el futuro del continente. Luego de varias reuniones preparatorias, la Conferencia Antártica
comenzó en Washington DC el 15 de octubre de 1959 y concluyó el 1 de diciembre de 1959 con
la firma del Tratado Antártico, que entró en vigor el 23 de junio de 1901.
Poterson señala que, Mon virtud de ose Tratado, un continente y sus mares circundantes
-que de otra manera podrían haber sido el lugar elegido para extender las disputas entro las
superpotencias así como otros conflictos- íúe transformado en un laboratorio no militarizado,
libre de armas nucleares y de desarrollo científico conjunto**9.
3.1. Los reclamos territoriales previos al Tratado Antártico

Desde su descubrimiento, siete Estados han efectuado reclamos territoriales sobre el te
rritorio antártico (Argentina, Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueza Zelanda y el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte), que cubren el 85 % del continente50. Si bien Esta
dos Unidos y Rusia -como continuadora de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas-
no han efectuado reclamo alguno, ambos Estados sostienen que tienen fundamentos legales
para hacerlo. Todos estos reclamos consisten en sectores delimitados por líneas de longitud
(meridianos) que convergen en el Polo Sur (a excepción del reclamo realizado por Noruega, que
no llega a alcanzar el Polo). El 15 % del territorio restante no fue objeto de ningún reclamo y
es el que se encuentra ubicado entre los meridianos de 90* y 150* de longitud oeste. Algunos57 58 * 60
57 Joyner, Chriatopher C., "Introductory Remarka", The United Natíona and the Antarctic Treaty System,
American Sodety cf International Lau Procttdings, 942 do abril de 1986, p. 1.

58 Vor Consejo Argentino para lai Relaciono# Internacionales, Antártida y el Sistema del Tratado Antártico,
Ediciones Manantial, Buenos Alros, 1996, capítulo i.
69 Peter8on, M. J., Managing the Froten South, Uníversity of California Press, Berkerly/ Los Angeles, 1988, p. 1
(traducción libro). ’ . .
60 Joyner, Christopher C., op. cit, p. 1.
457
autores sostienen que dicho espacio no reclamado puede considerarse hoy en día un espacio
común internacional81.
Los Estados fundan sus reclamos de soberanía en distintos argumentos jurídicos, entre
los que se comprenden la ocupación, la contigüidad, el principio sectorial, la continuidad, la
exploración, el descubrimiento y los títulos históricos. Algunos de estos argumentos no son
aceptados por el derecho internacional como modos de adquisición de territorios y su validez
es hartamente discutida03. Asimismo, ninguno de los reclamos territoriales ha sido reconocido
por Estados no reclamantes de soberanía. En sentido contrario, los Estados reclamantes de so
beranía, a excepción de los territorios pretendidos por Argentina, Chile y Reino Unido -que se
yuxtaponen- reconocen los reclamos efectuados por los otros Estados. La Republica Argentina
reclama el Sector Antártico Argentino, que queda comprendido debajo del paralelo de 60° de
latitud sur y entre los meridianos de 25* y 74° de longitud oeste.
El único intento de delimitar el territorio antártico ante un tribuna) internacional fue
realizado por el Reino Unido en 1955, cuando presentó ante la CIJ dos casos: uno contra Argen
tina68 y otro contra Chile64.65
* 62Debido
63 a que los Estados demandados no aceptaron la jurisdicción
de la CU para resolver la disputa concerniente al territorio antártico, esta nunca llegó a ana
lizar la cuestión, y los casos fueron retirados de su lista66.
Sin embargo, en la práctica, estos reclamos no juegan hoy en día un rol preponderante,
puesto que, por voluntad de las partes, desde la entrada en vigor del Tratado Antártico, los re
clamos de soberanía han quedado congelados por aplicación del artículo iv del Tratado, al cual
nos referiremos más adelante.
3.2. El Sistema del Tratado Antártico (STA)

El STA enmarca todos los acuerdos realizados por los Estados para coordinar las relacio
nes y actividades que se suscitan en el continente antártico. Consiste, principalmente, en el
Tratado Antártico, en las recomendaciones adoptadas por los Estados parte en las Reuniones
Consultivas del Tratado Antártico (RCTA), en la Convención para la Conservación de las Fo
cas Antárticas (CCFA), en la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos (CCRVMA) y en el Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente, del Tratado
Antártico. La Convención para la Regulación de las Actividades de los Recursos Minerales en
la Antártida (1988) nunca entró en vigor y, por lo tanto, no integra el STA.
3.2.1. El Tratado Antártico

Desde que el Tratado Antártico fue concluido en 1959 por los doce Estados signatarios,
otros treinta y ocho Estados se adhirieron a este. En total, el Tratado vincula a cincuenta Esta
dos parto. Como loa intereses de los doce Estados negociadores eran muy diversos, el Tratado
solo refleja el mínimo de consenso que se logró alcanzar en esa etapa, como resultado de una
delicada negociación en un escenario político internacional sensible66. Mansi señala que la
intención principal de los signatarios “consistió en alcanzar en plena Guerra Fría un entendi
miento político duradero que permitiese preservar a la Antártida de la intervención militar”67.
SI Barbosa, Julio» Derecho Internacional Público, Zovalía, Buenos Aires, 2.* adíe., 2008, p. 212; Chopra, 8udhir,
"Antárctica la tho United Nattons: Rsthlnking tho Probloms and Prospoots", The Unltod Nationa and tho
Antarotic Trcaty System, Amorloan Soclety ofInternational Law Prooecdings, 0-12 do abril do 1980, p. 3.
62 Vttneky, Silja y Addison-Agyoi, 8Qnge, "Antárctica" (2012). on Max Planch Encyclopedla of Public Interna»
tional Law, httpi//www.mpepil.com.
63 Asunto de la Antártida (Reino Unido o. República Argentina), Solicitud do incoación da procedimiento,
04/04/1956.
64 Asunto de la Antártida (Reino Unido c. Ohilo), Solicitud do incoación do procodimtonto, 04/04/1936.

65 Asunto de la Antártida (Reino Unido c. República Argentina), CU, Provldanoia, 16/03/1968. ICJ Reporte 1W,
p. 12. Ibíd. (Reino Unido c. Chile).
66 Molinari, Angol E, “Notas sobro ol Tratado Antártico a 50 do afioa de su firma", en Las Regiones Polares:
Estrategias, Oportunidadesy Desafíos, Barbosa, Julio; Colacrai, Miryam y otros, Consto Argentino para las
Relaciones Internacionales, Buenos Alros, 2009, p. 31.
67 Mansi, Ariel R., "Las características y ol funcionamiento dol régimen jurídico do la conservación do los re
cursos vivos marinos antárticos", on La Argentina en la Antártida, Molinari, Ángel Ernesto (coord.), Consejo
Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2005, p. 89.
458
•vi -
■ CAPÍTULO 23 - REGIONES POLARES *
Como ya se mencionó, el tratado fue suscripto el 1 de "diciembre de 1959 y entróeir'^^®^

el 23 de junio de 1961, luego de su ratificación por los doce países signatarios. • , •
Se encuentra debatido en la doctrina si el Tratado Antártico constituye un
jetivo” y, por lo tanto, tiene efectos vinculantes erga omnesM. Entre quienes sostienen qii^s^
trata de este tipo de regímenes Be encuentran Dupuy*», Santa Cruz”, y Guyer’1. Entre íos’aué?®
6e oponen a esta caracterización podemos mencionar a Tunkin'2 y Mouton” •' t
35.1.1. Ámbito de aplicación personal, territorial y temporal

El Tratado Antártico aplica a toda el área ubicada debajo del paralelo de 60’ de latitud’sífiSi
incluyendo todos los bloques de hielo (art. vi). La relación entre el Tratado y la CONVEMAR .séraflg
analizada posteriormente, aunque se puede afirmar que el Tratado no obstruye la aplicación'.-í
de la CONVEMAR, pero es controvertida la cuestión sobre la existencia de mares territorialí?
les, zonas contiguas y económicas exclusivas y plataformas continentales en el contin<mt«B|
antártico.
El Tratado es de duración indeterminada y solo prevé la opción de un proceso de revisión ' s
luego de teinta años de su vigencia. Este puede ser requerido por cualquiera de los miembros;??
consultivos’4. Antes de cumplirse ese plazo, únicamente estaba prevista su modificacjóiíipor^
decisión unánime de los miembros consultivos. El Tratado tampoco prevé que un Estado púed^
retirarse de él en cualquier momento, sino que solo contempla la posibilidad de que un Estados;?
contratante deje de ser parte en caso de enmienda del Tratado, como se analizará infra. ; '
Dado que es un tratado abierto, cualquier miembro de las Naciones Unidas o cualquier , j
Estado que sea invitado por los Estados contratantes puede adherirse a él". El Estado qu,e: i'
se obligue por el Tratado lo estará también por todas las recomendaciones adoptadas por el;
ROTA. Para llegar a ser una parte consultiva será también necesario obligarse por el Protocolo
sobre el Medioambiente, de conformidad con el artículo 22(4) de este.
3.2.I.2. Los lineamientos generales del Tratado Antártico
El Tratado está basado en cuatro objetivos principales: la utilización de la Antártida para

fines exclusivamente pacíficos, la libertad de investigación científica, la protección del medio-,
ambiente antártico y el congelamiento de los reclamos territoriales”. '
Los primeros dos principios están reconocidos en el preámbulo y en los primeros dos
tículos del Tratado. El artículo i prohíbe toda medida de carácter militar, aunque la presencia
de personal militar o equipamiento está autorizada para su uso científico. La libertad de inves
tigación científica está regulada en los artículos H y ni del Tratado. Con el fin de promover la
cooperación, las partes acordaron proceder al intercambio de información sobre los proyectos .
científicos, de personal científico entre las expediciones y de observaciones y resultados rela
tivos a las investigaciones". Para dar cumplimiento a tales obligaciones, cada Estado elabora
anualmente un informe oficial que hace circular a los demás Estados parte, en virtud de están
dares científicos previamente consensuados.
GB Slmma, Bruno, "Tho Antarotio Trust so a Treaty Providing fbr un Objootlvo Roglmo", Corno» Intornatlonal
íaw Journal, vol.19 (1988), p. 189. Gutlorrea Pono loitione quo (I alatoma Bol Tratado Antártico en Interdi
do toda la humanidad “ha gonorado -en lo «altanóla!- un ríglmon objetivo oponlble erga ornare"; Ver Guti
erres Pono. Horteniia, ’Lo» tratados quo establecen un régimen objetivo y la Antártida’, en Anldrllda al
Inlolam la dícada da 19B0, op. cit., p. 49.
60 Dupuy, Pierre, "La Traité «ur IAntarctlaue”, AnnualrtFranfoin dt Droit InUmatlonal, vol. 8 (1080), p. 111.
70 Santa Orue, Fernando, “Tho Antarctio Syitom and the Utillsatlono ofJtoioureee", Unluonlty ofMlaml Lam
Rwloui, vol. 33 (1S78), p. 439.
71 Guyer, Roberto, "The Antarotlc Syetom”, R.C.A.D.I., vol. 139 (1078), pp. 223-226.
72 Tunkin, Grigory, Anuario de la Comisión de Derooho Internacional, vol. I. UN Doc. A A/CN.4/BER.A/I984.
78 Mouton, Joan Denle, 'Tho International Regimo of tho Polar Rogiona', R.C.A.D.I., vol. 107 (1962), pp. 257-
269.
74 Tratado Antártico, articulo xn.
76 Ibíd., artículo xili.
78 Váneky, Silja y Addlaon-Agyel, Sango, op. cü. ’ •.
77 Tratado Antártico, articulo in.
459
El preámbulo del Tratado Antártico reconoce “que es en interés de toda la humanidad

que la Antártida continúe utilizándose siempre exclusivamente para fines pacíficos y que no
llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional". Esta referencia al “interés de toda
la humanidad" ha sido objeto de Interpretación por la doctrina. Vinuesa aclara que “no es la
utilización pacífica 'el interés de la humanidad’ sino la voluntad de los Estados Parte respecto
de lo que ellos consideran que es *en interés de la humanidad'"78. Por su parte, Armas Barea
enfatiza que la noción de interés do la humanidad -que se aplica en el contexto do la Antár
tida- no debe confundirse con la de “patrimonio común de la humanidad” -concepto que surgió
con posterioridad a la conclusión del Tratado Antártico- y explica las razones por las cuales
este último concepto no es aplicable a esta región79. Ello se debe a que no han faltado ocasiones
en las que se haya vinculado dicha noción con la situación de la Antártida80.
La protección del medio ambiente antártico no está expresamente mencionada como un

objetivo del Tratado Antártico. Este solo prohíbe las explosiones nucleares y el desecho de ma
terial radioactivo. Sin embargo, los miembros consultivos han hecho de la protección ambiental
un tema central desde un principio y muchos pasos importantes se han tomado en ese sentido.
Dos recomendaciones en particular se han acordado con tal fin: la Recomendación III-VIII para
la Conservación de la Fauna y la Flora Antártica y la Recomendación VIII-ll, que establece el
Código de Conducta para las Expediciones y las Actividades81. 82
El Tratado regula la cuestión de la soberanía territorial en el artículo iv, que ha sido des-
cripto “como la piedra fundamental del Tratado Antártico"83. Este establece lo siguiente:
1. Ninguna disposición del presente Tratado se interpretará: (a) como una renuncia,
por cualquiera de las Partes contratantes, a sus derechos de soberanía territorial o a
las reclamaciones territoriales en la Antártida, que hubiere hecho valer precedente
mente; (b) como una renuncia o menoscabo, por cualquiera de las Partes Contratan
tes, a cualquier fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártida
que pudiera tener, ya sea como resultado de sus actividades o de las de sus nacionales
en la Antártida, o por cualquier otro motivo; (c) como peijudicial a cualquiera de las
Partes Contratantes, en lo concerniente a su reconocimiento o no reconocimiento del
derecho de soberanía territorial, de una reclamación o de un fundamento de redama
ción de soberanía territorial de cualquier Estado en la Antártida. 2. Ningún acto o
actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle en vigencia cons
tituirá fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamación de soberanía
territorial en la Antártida, ni para crear derechos de soberanía en esta región. No se
harán nuevas reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente Trata
do se halle en vigencia.
Esta disposición, que suele ser llamada “cláusula paraguas”, congela los reclamos y los
fundamentos territoriales existentes al momento de la celebración del Tratado Antártico. Es
una solución que reconoce a los Estados que han efectuado reclamos territoriales sobre la An
tártida pero, asimismo, sienta un principio muy importante, el cual determina que ninguna de
las actividades que se conduzcan en la Antártida por aplicación de las normas establecidas en
el Tratado puede ser considerada a los fines de realizar una ulterior reclamación territorial.
Finalmente, establece que no se podrán ampliar los reclamos territoriales existentes ni podrán
efectuarse nuevoB reclamos. La situación jurídica determinada por esta cláusula e6 única en
78 Vinuesa, Raúl, “El Sistema Antártico: Propósitos y principios", en Antártida al iniciarse la década de 1990,
Armas Barea, Calixto y Beltramino, Juan Carlos (eds.), Consejo Argentino para las Relaciones Internaciona
les, Ediciones Manantial, Buenos Aires, 1992, p. 14.
79 Armas Barea, Calixto, “Lob conceptos de 'Interés de la Humanidad* y 'Patrimonio Común de la Humanidad”,
en Antártida al iniciarse la década de 1990, op. cit, pp. 23,32-33.
80 Ver Nascimbene de Dumont, Norma, “El Sistema del Tratado Antártico y Iab Naciones Unidas’, en Antártida
al iniciarse la década de 1990, op. cit., pp. 57-58; Cuiten, Domingo, 'Perspectivas do la 'Cuestión de la Antár
tida’ en las Naciones Unidas", en Antártida al iniciarse la década de 1990, op. cit., pp. 63-64.
81 Vóncky, Silja y AddiBon-Agyei, Sange, op. cit.
82 Trolle-Anderson, Rolf, “The Antarctic scene: Legal and Political Facts", en The Antarctic Trtaty Regime,
Triggs, Gillian (ed.), Cambridge University Press, Cambridge, 1987, p. 59 (traducción libre).
460
• CAPÍTULO 23 - REGIONES POLARES-
el mundo. El régimen jurídico que establece el artículo iv dé! Tratado hace que la Antártida no
sea un espacio común fuera de toda jurisdicción nacional ni tampoco que se encuentre bajo la
soberanía de ningún Estado en particular. Algunos países en desarrollo y las Naciones Unidas
han manifestado que la Antártida es el tipo de territorio que no podría ser objeto de reclama
ción alguna por ningún Estado.
Al respecto, Moncayo sostiene:
El Tratado no dofine ni rosuelvo controversia territorial olguna, no consolida loe de

rechos de los Estados territorialistas o loo de aquellos quo poseen un fundamento
de reclamación de soberanía territorial, pero tampoco consagra su declinación. Si no
afirma derechos territoriales, no los desconoce. Tampoco internacionaliza la Antár
tida83.
La existencia de un mar territorial, una zona contigua y una zona económica exclusiva y,
asimismo, de una plataforma continental en la Antártida es altamente debatida. Esto implica
cuestionar si las previsiones de la CONVEMAR resultan aplicables al régimen jurídico imple-
mentado por el Tratado Antártico, lo que será abordado más ab^jo.
Al ratificar la Convención para la Conservación de las Focas Marinas Antárticas, la Repú
blica Argentina formuló la siguiente declaración:
La RepúblicaArgentina deja constancia de que la mención del artículo rv del Tratado

Antártico contenida en el artículo 1 de la 'Convención pars la “Conservación de Focas
Antárticas" significa que nada de lo establecido en dicha Convención afecta o menos
caba sus derechos de soberanía y jurisdicción marítima y su posición jurídica en esta
materia84.
La Unión Soviética objetó justamente por considerarla en conflicto con el artículo iv(2) del
Tratado Antártico85. 86
3.2.I.3. Categorías de Estados contratantes
El Tratado diferencia entre tres tipos de miembros: en primer lugar, los doce Estados
signatarios; en segundo lugar, los Estados adherentes que demuestren interés en la Antártida
llevando a cabo proyectos importantes de investigación científica; y finalmente, otros Estados
adherentes88. Los Estados contratantes que integran las primeras dos categorías mencionadas
son llamados “miembros consultivos” y poseen voz y voto en las reuniones consultivas. Para
pertenecer a este selecto grupo, es requisito 8¿ne qua non el desarrollo de la actividad científica
y el establecimiento de una base para desarrollar tales tareas87.
El proceso de toma de decisiones implementado tiene lugar a partir de las decisiones
adoptadas en el marco de las RCTA. Hasta 1983, en las RCTA solo podían participar los miem
bros consultivos. A partir de ese afio, se permitió la participación de todos los Estados contra
tantes, aunque reservando el voto exclusivamente a los miembros consultivos. En 1987, se
permitió incluso la participación de Estados observadores y de expertos de distintas organiza
ciones internacionales, estos últimos sujetos a invitación.
Las partes acordaron que la primera reunión consultiva fuera llevada a cabo en Cambe-
rra, Australia, a los dos meses de entrar en vigor88. Esta primera reunión tuvo lugar el 10 de
julio de 1961. A partir de ese encuentro y hasta 1994, las RCTA se llevaron a cabo cada dos
83 Moncayo, Guillermo, “Antártida: Condición de los Estados territorialistas", en Antártida al iniciarse la déca
da de 1990, op. cii., p. 39.
84 El texto se reproduce en la Ley 21.876 (B.0.04/11/1977), aprobatoria de la Convención en la República Argen
tina.
85 Moncayo, Guillermo, op. cii., pp. 41-42.

86 Tratado Antártico, artículo ix.
87 Rothwell, Donald, “Polar Lessons for the Arctic Regime’, Cooperatioñ &-ConfUct, vol. 29, n.B 1,1994, p. 57.
88 Tratado Antártico, artículo ix.
y
461
años. Debido a la complejidad de la temática relativa a la Antártida, en 1994 se decidió que

esas reuniones fueran celebradas anualmente.
De conformidad con el artículo ix del Tratado Antartico, los Estados pueden adoptar me
didas, las cuales resultan vinculantes cuando se aprueban por la totalidad de los miembros
consultivos. Estas eran conocidas con el nombre de "recomendaciones”. A partir de 1995, se
hizo una diferenciación entre tres tipos de decisiones que se pueden adoptar en el marco del
Tratado: medidas, decisiones y resoluciones. Solo las primeras son vinculantes para todos los
Estados contratantes y requieren la aceptación de todos los miembros consultivos. En sentido
contrario, las decisiones, que abordan asuntos organizativos internos de las ROTA, y las re
soluciones, que son textos exhortatorios, no son jurídicamente vinculantes para los Estados
contratantes.
Este procedimiento de toma de decisiones por vía del consenso entre los miembros con
sultivos traduce a la práctica el principio de igualdad soberana de los Estados, le otorga a cada
uno la posibilidad de participar en la adopción de decisiones y lo legitima a bloquear cualquier
resolución que sea contraria a sus intereses8®.
3.2.1.4. Jurisdicción y solución de controversias
La única cuestión relativa a la jurisdicción que se aborda en el Tratado Antártico es la

que concierne al personal científico y su equipo que hubieran sido designados por alguno de los
Estados, adoptándose el criterio de nacionalidad. Toda disputa concerniente a ouestiones de
jurisdicción deberá sor resuelta mediante consultas amistosas90.
Con relación a las controversias que pudioran suscitarse con motivo de la interpretación
o la aplicación del Tratado, se prevé la consulta, el arbitras, la decisión judicial u otros medios
de solución pacífloa do controversias que sean elegidos. En el caso de que la controversia no
pueda ser resuelta a través de loa métodos intentados, se prevé la remisión de la cuestión a la
CLJ, previo consentimiento de los Estados involucrados®’.
3.2.1.5. Enmienda y revisión del Tratado Antártico
El artículo xn del Tratado regula el supuesto de que sea objeto de una modificación o en
mienda. Sin embargo, cabe aclarar que el término modificación no es empleado con el mismo
sentido que lo hace el artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(1969). El Tratado Antártico no se refiere a la modificación como un acuerdo colateral que ce
lebran algunas de las partes del Tratado para modificarlo en sus relaciones mutuas, 6ino que
emplea ese término como sinónimo de enmienda, probablemente para aludir a un cambio o
modificación parcial. En efecto, el artículo xn del Tratado Antártico dispone:
1. a) El presente Tratado podrá ser modificado o enmendado, en cualquier momento,

con el consentimiento unánime do las Partes Contratantes, cuyos raprosontantcs os-
tén facultados a participar en 1m raunionos provistas en el artículo 9, Tal modlfloaolón
o tal enmienda entrará on vigencia cuando el gobierno depositario haya sido notifica
do por la totalidad do dichas Partea Contratantes de que las han ratificado.
b) Subsiguientemente, tal modificación o tal enmienda entrará on vigencia, para ouab
quler otra Parto Contratante, cuando el gobiorno depositario haya rooibido aviso do
su ratificadón. Si no recibo aviso do ratificación do dicha Parte Contratante dentro dol
plazo de dos años, contados desde la fecha de entrada en vigencia de la modificación
o enmienda, on conformidad con lo dispuesto en el subpárrafo 1 a) de este artículo, so
la considerará como habiendo dejado de ser Parte del presante Tratado en la fecha de
vencimiento de tal plazo.
2. a) Si después de expirados treinta años, contados desde la fecha de entrada en
vigencia del presente Tratado, cualquiera de las Partes Contratantes, cuyos ropreson-
89 Molinari, Angel, op. pp. 33-34.

90 Tratado Antártico, artículo vut(2).
91 Ibíd.» artículo xi.
462
y s..
____________________________________________________________ • CAPÍTULO 23 • RE&ONES POLARES • *'"_________________ • •
tantes estén facultados a participar en las reuniones previstas en el artículo 9, así lo
solicita, mediante una comunicación dirigida al gobierno depositario, se celebrará, en
el menor plazo posible, una Conferencia de todas las Partes Contratantes para revisar
el funcionamiento del presente Tratado.
b) Toda modificación o toda enmienda al presente Tratado, aprobada en tal Confe
rencia por la mayoría de las Partes Contratantes en ella representadas, incluyendo
la mayoría de aquéllas cuyoB representantes ostán facultados a participar en las
reuniones provistas en el artículo 9, se comunicará a todas las Partes Contratantes
por el gobierno depositario, inmediatamente después de finalizar la Conferencia,
y entrará en vigencia de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 de! presente
artículo.
c) Si tal modificación o tal enmienda no hubiere entrado en vigencia, de conformidad
con lo dispuesto en el subpárrafo 1 a) de este artículo, dentro de un período de dos
años, contados desde la fecha de su comunicación a todas las Partes Contratantes,
cualquiera de las Partes Contratantes podrá, en cualquier momento, después de la
expiración de dicho plazo, informar al gobierno depositario que ha dejado de ser Parte
del presente Tratado, y dicho retiro tendrá efecto dos años después que el gobierno
depositario haya recibido esta notificación.
Como puede observarse, en el inciso 1 se prevé la posibilidad de que el Tratado sea en
mendado “en cualquier momonto” (es decir, tanto antes -cosa que no ocurrió- como después de,
los treinta años de vigencia) con el consentimiento unánime de los miembros consultivos. En'
tal supuesto, la enmienda ontrará en vigor en general roción cuando todos los miembros con
sultivos ¡a ratifiquen. Esta misma enmienda va a entrar en vigor para cada uno de los demás .
Estados contratantes -es decir, los “no consultivos" - cuando cada uno de ellos la ratifique. Sin ..
embargo, como este Tratado no permite dualidad de regímenes -es decir que el Tratado rija
con enmienda para algunos Estados y sin enmienda para otros-, prescribe que los Estados ,
contratantes (no consultivos) que no lo ratifiquen dentro del plazo de dos años de la entrada en
vigor en general de la enmienda dejarán de ser parto del Tratado.
A partir de los treinta años de entrada en vigor del Tratado (lo que ocurrió en 2001), se
prevé la revisión del funcionamiento del Tratado en una conferencia a celebrarse a pedido de
cualquiera de los miembros consultivos. En dicha conferencia, la enmienda podrá ser aprobada
por mayoría de los Estados contratantes, incluyendo la mayoría de los miembros consultivos.
Es decir, se trata de una mayoría calificada. Sin embargo, para que esta enmienda entre en
vigor ee requiere también de la ratificación unánime de los miembros consultivos. Para el
supuesto de que la enmienda no llegue a entrar en vigor dentro de un período de dos años,
cualquier Estado contratante podrá retirarse en cualquier momento posterior y dejar de ser
parte del Tratado (retiro que tendrá efecto dos años después de que notifique al depositario
esta decisión).
En consecuencia, la única posibilidad de retiro de un Estado contratante que contempla
osto Tratado es como consecuencia de un proceso do onmienda.
Hasta el presente, ol Tratado no ha sido modificado o enmendado y tampoco so ha convo
cado una oonforenoia do revisión.
3.2.1.6. La Secretaría del Tratado Antártico
El Tratado Antártico no prevé ninguna institución permanente u oficinas centrales. La

labor administrativa que debía ser llevada a cabo para el cumplimiento de los objetivos im
puestos por el Tratado era asumida por los Estados anfitriones de las RCTA.
Con el paso del tiempo, se hizo patente la necesidad de contar con una institución perma
nente. Luego de extensas deliberaciones, se decidió la creación de una Secretaría, con sede en
Buenos Aires”. Esta comenzó a funcionar el 1 de septiembre de 2004 y se encuentra a cargo de
un secretario ejecutivo, cuya nacionalidad debe ser de uno de los Estados contratantes.
92 Decisión del RCTA XX1V-1; Modida del RCTA XXVI-1.

LECCIONES DE DERECHO INTERNACtONAl PÚBLICO
Lae funciones de la Secretaría del Tratado, que son de naturaleza administrativa, están
establecidas en el artículo 2 de la medida xxvi-1 de la ROTA. La Secretaría posee personalidad
Jurídica dentro del ordenamiento argentino, y los privilegios e inmunidades de los que gozan
sus miembros están establecidos en el Acuerdo de Sede para la Secretaría del Tratado Antar
tico.
3.2.2. El Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente (PPMA)

El Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente fue firmado en
Madrid, España, el 4 de octubre de 1991 y entró en vigor el 14 de enero de 1998, Complementa
al Tratado Antártico y no lo modifica ni lo enmienda”.
En el Protocolo, las partes se comprometieron a la protección global del medio ambiente
antártico y de sus ecosistemas dependientes y asociados. En ese sentido, se designó a la Antár
tida como una reserva natural dedicada a la paz y a la ciencia y se establecieron los principios
básicos aplicables a las actividades humanas en ese lugar. El artículo 7 prohíbe todas las acti
vidades relacionadas con Iob recursos minerales, excepto las que tengan fines científicos. Cabe
aclarar que, durante los primeros cincuenta años de vigencia del Protocolo, esta disposición no
puede ser objeto de modificación o enmienda.
El Protocolo consta de seis anexos. Los primeros cuatro (Evaluación del Impacto sobre el
Medio Ambiente, Conservación de la Fauna y Flora Antárticas, Eliminación y Tratamientos
de Residuos y Prevención de la Contaminación Marina) íueron adoptados en 1991 junto con el
Protocolo. El anexo v, sobre Protección y Gestión de Zonas, ftio adoptado por la XVI ROTA en
Bonn, República Federal de Alemania, en 1991 y entró en vigor en 2002. El anexo vi, sobre Res.
ponBabilidad Derivada de Emergencias Medioambientales, fue adoptado en la XXVIII RCTA
en Estocolmo, Suecia, en 2006.
El Protocolo también estableció el Comité para la Protección del Medio Ambiente (CPA)
como grupo de expertos para proveer asesoramiento y formular recomendaciones a la RCTA
sobre la implementación del Protocolo”. El CPA se reúne todos Iob años en ocasión de la Re
unión Consultiva del Tratado Antártico.
3.2.3. La Convención para la Conservación de las Focas Antárticas (CCFA)

La Convención fue adoptada el 1 de junio de 1972 y entró en vigor el 11 de marzo de 1978.
La CCFA aplica a todas las especies de focas que habitan los mares antárticos. Su objetivo eB
promover y plasmar los valores de protección, investigación científica y utilización racional de
Iob pinnipedos antárticos.
En ella so reconoce la necesidad de un acuerdo internacional para la conservación efectiva
de las poblaciones de focas antárticas. Entre las focas protegidas se encuentran las especies
elefante marino, leopardo marino, foca de Weddell, foca cangrejera, foca de Ross y lobo de dos
pelos”.
3.2.4. La Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos

(CCRVMA)
La Conferencia sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA)
se llevo a cabo en Canberra del 7 al 20 de mayo de 1980 y culminó con la adopción de la Con
vención homónima.
El objetivo de la CCRVMA es la conservación de las poblaciones de peces, moluscos, crus
táceos y todas las demás especies de organismos vivos, incluidas las aves que forman parte del
ecosistema marino antártico96
93. 94 *
93 Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente, artículo 4.

96 Convención para la Conservación de Focas Antárticas, artículo 1.
96 Convención eobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, artículo II. Para un análisis más
detallado sobre el funcionamiento do la CCRVMA, ver Mansi, Ariel R., op. cit., pp. 89-107.
464
A-
■ CAPITULO 23 - REGIONES POLARES •
y- Asimismo establece los principios generales de conservación de los recursos vivos

(i
nos, indicando que se debe prevenir la disminución del tamaño o de la poblációij de ¿uáf
especio recolectada y mantener las relaciones ecológicas entre las poblaciones en cuestíó»
La CCRVMA OBtableció una Comisión para la Conservación de los Recursos Viváflvtt
nos Antárticos, cuyas (tinciones se mencionan en el artículo ¡x, entre las cuales se e2|g§
la facilitación de las investigaciones y estudios sobre los recursos marinos, la compilación^
datos sobre el estado y los cambios de la población de los recursos vivos, la determíhaéik
de las necesidades de conservación y la formulación y adopción de medidas para la conséiv
ción de los recursos. ' -
3.2.5. El Sistema del Tratado Antártico y las Naciones Unidas

El régimen del Sistema Antártico fue negociado y desarrollado por íbera del marco.de las'.'
Naciones Unidas. El debate actualmente está centrado en si existe la necesidad de negociar un■
nuevo acuerdo sobre la región antártica que incluya a todos los Estados que participen.'ep’lai'.XW
comunidad internacional”. Como se ha señalado, el artículo ív del Tratado Antártico congeló'
los reclamos territoriales realizados por los Estados reclamantes previos a 1959. En ese sení^’S
tido, será muy difícil negociar un nuevo acuerdo internacional mientras siga vigente el Tratado
Antártico. .
Entre los principales problemas que plantea la relación entre el STA y las Naciones Uni-<?J^
das pueden ser mencionados: 1) el estatus jurídico de la Antártida, con relación al articuló
del Tratado Antártico; 2) el estatus jurídico del sector de la Antártida no reclamado por ningún i
Estado; 3) la membresía agravada para acceder al Tratado Antártico; 4) la distribución de los
beneficios económicos; 5) las cuestiones medioambientales, y 6) la resolución de conflictos entre .
el Tratado Antártico y otros regímenesjurídicos, en especial la CONVEMAR”.
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha exhortado a los miembros consultivos;
del Tratado Antártico a facilitar la participación de la comunidad internacional en las Reunió-
nes Consultivas del Tratado Antártico en varias resoluciones". Si bien ha habido cambios en
el marco de las RCTA, en el sentido de que ahora prevén la participación de Estados no con-
sultivos, todavía existe un cierto déficit democrático en cuanto a la toma de resoluciones con
respecto al territorio antártico.
Lo cierto es que, hasta el momento, el Sistema del Tratado Antártico ha demostrado per
manecer inmune a los cuestionamientos realizados por la comunidad internacional desde el
momento de su creación, y existe gran reticencia por parte de los Estados reclamantes de sobe
ranía sobre la Antártida a acceder a la negociación de un nuevo tratado internacional que no
reconozca sus reclamaciones territoriales.
3.2.6. El Sistema del Tratado Antártico y la CONVEMAR

El SiBtema del TratadoAntártico establece un régimen jurídico no solo para el continente,
sino también para los océanos australes. En ese sentido, resulta importante señalar los conflic
tos que pueden llegar a producirse entre las previsiones contenidas en el Sistema del Tratado
Antártico y la CONVEMAR, que regula principalmente los espacios marinos100
97 .98 99
La discusión se centra sobre todo en determinar ai las normas establecidas por la CON
VEMAR pueden ser aplicables a la situación particular de la Antártida. Cabe mencionar que
el Tratado Antártico establece en su artículo vi:
Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a la región situada al sur de los
60°de latitud Sur, incluidas todas las barreras de hielo; pero nada en el presente Tra-
97 Chopra, Sudhir, op. cit., p. 1.

98 Ibíd., p. 4. Ver también Nascirabcne de Dumont, Norma, op. cit., pp. 55-60; Cullen, Domingo,op. cit., pp. 61-67.
99 Resoluciones de la Asamblea Ganara! relativa» a •Cuestión de la Antártida", entre la» que se puede mencionar
Resolución A/RES/38/77, Resolución A/RES/39/152 y Resolución A/RES/41/88, entro muóha» otra».
100 Rothwell, Donald, "The Law of the Sea and the Antarctic Trcaty Ssytem: Rougher Seas Ahead for the South-
orn Ocesn", en The Lato of the Sea and Polar Maritime Delimitatiohs and Juriadictiona, Rothwell, Donald •
(ed.), Kluwer Law InternaÚonal, La Haya, 2001, p. 113.
.465
tado perjudicará o afectará en modo alguno loa derechos o el ejercicio de I03 derechos
de cualquier Estado conforme al Derecho Internacional en ló relativo a la alta mar
dentro de esa región.
Ahora bien, mientras que la CONVEMAR recoge muchas de las normas consuetudinarias
que existían al momento de la suscripción del Tratado Antártico, lo cierto también es que ha
habido un desarrollo progresivo por parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho de Mar, como la existencia de una zona económica exclusiva o la extensión del mar
territorial a 12 millas marinas. Estas modificaciones entran en conflicto principalmente con
la previsión contenida en el artículo rv del Tratado Antártico, que prohíbe la ampliación de los
reclamos territoriales sobre la región.
En particular se presentan problemas relativos a lo siguiente: 1) la determinación de las
líneas de ba6e en el territorio de la Antártida; 2) la existencia de una zona económica exclu
siva; 3) la plataforma continental de Ja Antártida; 4) la delimitación del océano Austral, y 5) la
explotación de recursos en la región antártica101.
Lo que sucede aquí es un claro conflicto de fragmentación internacional material entre
dos regímenes jurídicos cuasiautónomos que regulan la situación jurídica en un mismo ámbito
de aplicación territorial. Será el acuerdo de los Estados cuyos intereses se vean afectados, y la
presión que la comunidad internacional pueda efectuar, lo que determinará la solución entre
estos dos regímenes.
101 Vlgni, Patríate, “The Interaction Between the Antarctic Treat Syatom and the Other Rdovant Convenüon»
AppHoabte te the Antarctic Aroa: A Practlcal Approach veraue Theoretlcal Doctrino»’, en Planch Yw
booh of United Natione Law, Frowein, Jochan Abraham y Wolfrum, Rüdigor teda.), Kluwer Law International,
La Haya, 2000, pp. 481-642.
Capítulo 24
Régimen jurídico delos cursos y

RECURSOS HÍDRICOS INTERNACIONALES1 2
Patricia L. Lobato Halajczuk
1. Introducción . .‘A
En el presente capítulo nos referiremos al régimen jurídico internacional de los recursos

hídricos. Comenzaremos metodológicamente a partir de los principios y regímenes generales
que regulan la conservación y el uso sostenible planetario del agua, como recurso común, vi
tal y universal3 (conforme lo establece el orden natural3), para luego referirnos a los regíme
nes particulares que determinan derechos especiales, cuando el agua se encuentra contenida
geográficamente en cauces o cursos hídricos internacionales compartidos entre Estados o
transfronterizos4. 5
2. Evolución, desarrollo conceptual y jurisprudencial

Sin perjuicio del logro destacable de la entrada en vigor -el 17 de agosto de 2014- de la •
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Usos No Navegables de Cursos. <•
de Aguas Internacionales (1997)* (en adelante la Convención de 1997), podría decirse que,
en la actualidad, aún no existe un régimen jurídico internacional único, integral y universal
1 En nombre da lo» niño», en espocial do mis hijos María Belén o Ignacio Demarchi, y en mompria de mis ami
gos Mariana García Torres y Ariel González y de mi abuelo Bohdan Tadeo Halajczuk, quienes en vida, como
destacados profesores y juristas, lucharon fervientemente por el desarrollo del derecho internacional dosde
la óptica del desarrollo eostoniblo, para garantizar el disfrute oquitativo do les dorecho» planetarios de las
gonoraciones presontos y futuras, titularos originarias do aquollos.

2 So excluyo en ol presenta capítulo el agua de los océanos, pues so encuentra regulada por ol dorocho In
ternational del mar, conforme se analisa en loe capítulo» 87 s 84 de la presento obra y sin perjuicio da la
obligación de los Estados ribereños del recurso hídrleo do prosorvar ol medio marino (Conf. Convonolón de
las Naciones Unida» sobre el Derecho de loa Usos no Navegables do Cursos de Aguo» Internacionales (1807),
artículo 23).
3 En relación con el orden o las leyes de la naturalssa, donde existo, en virtud dol principio de causalidad, una
dlsposiolón por la cual cada cosa ocupa el lugar que la corresponda y cumple con la función quo le es propia.
4 El planota Tierra contiene 1.888 millones de kilómetro» cúbicos do agua, únicamente el 2,58 * os dulco. Del
agua dulce total, un 88 % estí confinad» en los glaolaros y un 80 * se onouentra en el suelo, almaconada on
aouííbro». En la aotualidad, mil» de 7 millones de personas on sesenta paleo» sufren db escasos por la disminu
ción drástica do las preclpltaoloneo y las consecuentes soqufas en grande» extensiones dal planeta, mientras
que, entro ¡as latitudes 30 N y 80 8. so sufren inundáosnos como coneecuonoia de su Incremento: en tanto, ol
agua quo existe en el planota, en virtud de sus ciclos, puede circular o transformar au estado (líquido, sólido o
gaseoso), pero nunca modificar su cantidad leí au calidad), esta nunca cambia, siempre se monlleno constante.
Cfr. Informe do las Naciones Unidas sobre el Desarrollo do loe Recursos Hídricos en el Mundo, Tht World
Waitr Doutlopminl fapori (WWDR), "Agua para todos". UNESCO, Francia, y UNE8CO-WWAP. UNESCO/
Mundi-Prensa Librea, 2003. p. 10. * ».
5 Suscripta en Nueva York, 21/05/1907.
/
aplicable al agua. Loe conceptos y principios universales relativos a este instituto se han ido
desarrollando recientemente a partir del surgimiento de conflictos particulares relacionados
con su uso, delimitación, aprovechamiento, distribución, apropiación, contaminación, escasez
o inundación, consecuente de impactos directos o indirectos sobre el ciclo hidrológico6. Efectos
producidos generalmente por la deficiente gestión de los recursos hídricos internacionales,
consecuencia de la carencia de un corpus iurisgentium vinculante de alcance universal7.8
Estos principios se han materializando, en especial, en regímenes particulares -resultan
tes de la solución de los conflictos señalados (lege data)- y, escasamente, a partir de normas
universales que regulan de forma integral y general los derechos y obligaciones de todos los
Estados de la comunidad internacional (lege ferenda) en relación con el agua o con los recursos
hídricos planetarios, que constituyen un recurso internacional tranenacional, en tanto el agua,
en su estado líquido, gaseoso o sólido, atraviesa las fronteras de los Estados y es globalmente
interdependiente.
El agua es un recurso universal, que constituye una unidad planetaria vital, indivisible,
dinámica, transversal y, esencialmente, interdependiente en la esfera internacional, pues, a
diferencia de la cantidad de agua que hay en el planeta Tierra -que siempre es la misma y
se mantiene constante-, su estado y calidad cambia en virtud de acciones naturales y, sobre
todo, antrópicas (acciones de degradación causadas por el hombre). Este aspecto demanda un
enfoque jurídico legislativo de formulación de principios básicos o presupuestos mínimos erga
omnes, concebidos a partir de criterios universales a los fines de la gestión y conservación del
agua, conforme la relación directa e inherente de este recurso con el derecho humano a la
vida y au jerarquía de derecho humano esencial, tal como ha sido catalogada en la Resolución
64/292 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 3 de agosto del 2010”.
Sin perjuicio de esta característica de interdependencia transfronteriza, el agua ha sido,
de manera incipiente, contemplada desde un enfoque ambiental a nivel universal por la Con
vención de las Naciones Unidas Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Espe
cialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (Convención Ramear, 1971)9, por la Convención de
las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (Convención sobre la diversidad biológica,
1992), por el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Protección y Uso de los Cursos de Agua
Transfronterizos y Lagos Internacionales (1992), con alcance solo en el continente europeo, y
por la Convención de 1997.
Los problemas del primitivismo del derecho internacional y la falta de un eficiente régi
men universal formal se verifican en la escasa eficacia de los acuerdos individuales parciales (o
6 El ciolo hidrológico o del agua es el proceso de circulación del agua entre los distintos compartimentos de lo
hidrósfera; en 61 hay una intervención de roaccionos químicas, por el cual el agua so traslada de un lugar
a otro del planeta o cambia de estado físico. Al respecto, ver Ciencia y Práctica de la Gestión Integrada de
Cuencas, ÚNESCO-HELP Basins, Browning-Aiken, Anne y Chang, Heejun (eds.), 2010, p. 36, disponible en
http://www.hydrology.nl/image8Aioes/ihp/2014.01.17_u8_unesco_2010_help_work8hop_monograph.pdf.
7 Si bien la Convención de 1997 se refiere fundamentalmente a cuestiones de gestión, aún no puede ser considera
da como una fuente formal de alcance aniversal, no solo por el escaso número de Estados que firmaron o son par
te en ella, sino tambián porque, conforme se analizará en el presente capítulo, no es aplicable al agua en todos
sus estados ni, salvo acuerdo en contrario, a los pactos internacionales preexistentes, y esencialmente porque
8ua principios aún no constituyen una práctica con conciencia de obligatoriedad de alcance general universal,
conforme se evidencia sobre todo en la jurisprudencia de los tribunalos internacionales, en especial de la CU, la
quo, si bien los reconoce como una fuente material, no les ha otorgado la jerarquía de norma formal vinculante
a estos efectos, y porque no existe aún entre loa Estadoa parte presencia de todos los continentes.
8 La Asamblea General de Naciones Unidas *1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un
derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; 2. Exhorta a los
Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento
de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales,
en particular a los países en desarrollo, a fin do intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población
un acceso económico al agua potable y el saneamiento”, Resolución A/Res/64/292 sobre El Derecho Humano
al Agua y el Saneamiento.
9 Cabo mencionar “las funciones ecológicas fundamentales de los humedales como reguladores de los regíme
nes hidrológicos y como hábitat de una fauna y flora características, especialmente do aves acuáticas* (Primer
considerando de la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Especialmente como
Hábitat de Aves Acuáticas, Ramear, 02/02/1971, modificada según el Protocolo de París del 03/12/1982 y las
Enmiendas de Regina, 28/05/1987.
468
CAPÍTULO 24 ■ RfiGIMEN JURÍDICO OE LOS CURSOS Y RECURSO^HÍDRICOflNTERNACIONALES -
600, respecto a una parte de) recurso hídrico universal) cuandó'estos, a falta de principios
ralos vinculantes, no se encuentran integrados o Bon contradictorios e incongruentes en réla-'^'^ra
cíón con el recurso en sí mismo como unidad geográfica ecológica planetaria y con los princítf
generales recientemente desarrollados que deberían ser aplicados a estos recursos receptados
en la Convención de Cursos de Agua de 1007. La normativa internacional existente aún'nó’-;;'L^®
contiene todas las acciones susceptibles de ser reguladas para alcanzar el objetivo final y vita]-ílRl
de lograr la conservación del recurso planetario respecto a calidad, cantidad y distribución^^^^fi
Es así que el derecho internacional clásico u originario general, lejos de abarcarlo deíde
una perspectiva integral, solo se limitó a establecer la definición del objeto regulable “río
temacional” y sus principios, en función de la localización geográfica de los cauces donde las
aguas se encuentran contenidas y de sus usos respecto a la navegación. Así, se reglamenta el
ejercicio de los derechos soberanos en las áreas comunes compartidas, pero se excluye la eficaz'. .
regulación del objeto principal, el agua.
2.1. Río internacional

El concepto clásico de río internacional, receptado convencionalmente en muchos tratados
particulares vigentes, comprende los ríos internacionales sucesivos, que son aquellos que atra-
viesan el territorio de dos o más Estados, como el río Iguazú, respecto a una parte de su cauce;
entre Argentina y Brasil, y el Danubio, respecto a varios Estados del continente europeo, y a (sg*
los ríos internacionales contiguos (o fronterizos), que son aquellos que establecen una frontera ' ■ ':
natural, como, por ejemplo, el río Grande, entre Estados Unidos de América y México, y el Río
de la Plata respecto a Argentina y Uruguay.
Estas fronteras hídricaB naturales se encuentran generalmente delimitadas por la con
junción de los principios de “costa húmeda" y equidistancia. Así, puede utilizarse el método de
la línea media o equidistancia -que establece el límite a partir de la línea media del cauce-.
También puede adoptarse el método del thalweg o canal más profundo, que, en general, resulta
coincidente con el canal principal de navegación o de mayor caudal, conforme lo ha reconocido
la CU respecto del río Chobe, entre Botswana y Namibia1’, o contemplado, asimismo, en el
Tratado de Límites del Río Uruguay (1961), suscripto entre Argentina y Uruguay". Por otra
parte, existen otros criterios, escasamente aplicados, que resultan contrarios al principio de
uso equitativo del recurso, que provoca el surgimiento de conflictos permanentes al estar afec
tado el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados y de las poblaciones ribereñas sobre
el recurso común compartido, como el de “costa seca” -que implica que las aguas de un río, así
como su lecho y subsuelo, se declaren bajo la soberanía de un Estado, y que la soberanía de
su vecino termine en la costa o ribera de ese río-. Este último criterio, por ejemplo, ha sido
receptado en el Tratado de Límites del Río San Juan entre Nicaragua y Costa Rica (1858)1’, .
e invocado -afortunadamente, sin éxito- en la frontera natural del Río de la Plata, también
entre Argentina y Uruguay13. ’ ’
Conforme señala Barberis, la distinción entre ríos sucesivos y contiguos no es excluyante,
Un mismo tramo del cauce puede ser sucesivo respecto a algunoB Estados y contiguo respecto . f ,':
a otros; es así que el río Paraná es contiguo entre Argentina y Paraguay, entre los saltos del
Guairá y la desembocadura del Iguazú, y sucesivo respecto a Argentina". ; .
10 Ver Caso relativo a la isla de KasihilitSedudu (Botswana c. Namibia), CIJ, Fallo (fondo), 13/12/1999, parág. • • •'
104.
11 Conforme 6e desarrolla en el capítulo 26 de la presente obra. • .•• *’ ". ">;?:
El concepto de “frontera conflictiva” -esbozado en el Informe XV Estado de la Nación (2008)- se refiere a los y •.
12
espacios -geográficos o no- en que se expresa una tensión ontre las posibilidades y altances de la protección
ambiental y las posibilidades y alcances de la actividad económica; generada en torno al recurso hídrico, esta
tensión se toma ya no solamente conflictiva, sino que se profundiza o agudiza. Boeglin, Nicolás, “Informe ; ■‘j
Final. Nivel de cumplimiento de decisiones judiciales en materia ambiental relativas a la protección delre-
curso hídrico", en Decimosexto informe estado de la Nación en desarrolla humano eostenible, Defcnsorfa de Job
Habitantes de Costa Rica, 2012, p. 4. '’
Conforme se desarrolla en el capítulo 25 de la presente obra. ‘ ¿JvWsír
13
Barberis, Julio A., “El aprovechamiento industrial y agrícola de los ríds de la Cuenca del Plata y el derecno .-y^^
14
internacional", en IADB, 1974, p. 47. ¿
LECCIONES DE DERECHO iffTERNAQONAL PÚBLICO
Estas clasificaciones geográficas originarias aplicables a los ríos internacionales se han

utilizado posteriormente en regímenes o proyectos de principios universales14 aplicables
* 16 a otros
uso del agua situada en cauces fluviales superficiales, más allá de la navegación, y por analogía
respecto a los reservorios o acuíferos donde 6e encuentra contenida subterráneamente; no se
ha extendido aún este concepto a otros estados del agua, como ser el sólido o gaseoso (glaciares,
vapor de agua y precipitaciones)18.*Es
20 21
así22que la Convención de 1997 determina que se enten
derá como “curso de agua internacional” a todo curso de superficie o subterráneo donde alguna
de sus partes se encuentre en Estados distintos17.
2.2. Aguas internacionalizadas

También existen cauces cuyas aguas reciben la denominación de aguas internacionali
zadas en virtud de los derechos de uso recíproco acordados por los Estados, que también se
encuentran regulados y limitados por los principios del derecho internacional18.
2.3. Recursos hídricos naturales comunes

. Recientemente, los regímenes internacionales más modernos, ampliando geográfica
mente el objeto regulado, han ido desarrollando principios jurídicos especiales respecto de
estos recursos naturales comunes (recursos de agua dulce compartidos^) a partir de la defini
ción del concepto de sistema de aguas o unidad funcional ecológica o geográfica, que, en el caso
del agua, debería incluir a todos los elementos que componen el ciclo hidrológico; entendiendo
al río internacional como una parte accesoria de un concepto regulable más amplio, que es el
concepto universal de cuenca internacional.
2.4. Cursos de agua internacionales

Desde esta perspectiva de unidad, se entiende por curso de agua internacional al sistema
do aguas do suporflcie y subterráneas que, en su conjunto unitario, en virtud de su relación
física, constituyen una cuonca o unidad geográfica, que normalmente fluye a una desemboca
dura común, y cuyos cursos de agua, en algunas de sus partes, se encuentran en territorios de
diferentes Estados80.
2.5. Aguas transfronterizas

Otro concepto análogo universal introducido en forma reciente, a partir de la globaliza-
ción, en virtud del Convenio del Agua de Helsinski (1992), es el de aguas transfronterizas11,
aplicable a todas Ibb aguas superficiales o subterráneas que atraviesan o delimitan las fronte
ras entre dos o más Estados. Por lo que respecta a las aguas tranefronterizas que desembocan
directamente en el mar, bu límite lo constituye una línea recta imaginaria trazada a través de
la desembocadura entre los dos puntos extremos de las orillas durante la bajamar”.
lfi Rcaliiados. conformo oo analizará, on el ámbito do lo Comisión do Derecho Internacional do Ine Nociones
Unidas, por mandato expreso do la Asambloa Oonoral.
16 Sin perjuicio do que la Convención Marco de lea Naciónos Unidas oobre Cambio Climático (1902) y sus proto
colos Incluyon indirectamente el concepto.
17 Convonoión do 1907, artíoulo 2(a) y (b).
18 Desarrollado on el punto 4.2 de este capítulo ("Teoría» do intornocionalizaoión do la» aguce”).
10 McCaffroy, Stophon, “Convención do loe Naciónos Unidas sobro oí dorocho do lo» ueoe do los ourso» do agua
internacionales para fines distinto» de la navogaoión", United Natlona Audiovisual Llbrary of InternaUonol
Law, 2000, p, 2, www.un.org/law/avl.
20 Convención de 1007, artículo 2.
21 La expresión "recursos naturales compartidos”, que hace referencia a los cúreos de agua compartidos por do»
o más Estados, fue incluida en las labores de la CDI en 1980 y se dqjó do emplear en 1984; en 1999, so reto
mó dicho concepto al incluirlo como tema del trabajo "Rocursos Naturalos Compartidos"; Orna» do Clóment,
ZJata, -Recusaos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional", on Anuario Argtntino dt
Derecho Internacional, vol. xu (2003), p.79.
22 Convenio sobre la Protección y Uso de los Cursos de Aguo Tranafronterisos y los Lagos Intornaolonolea do la
Comunidad Europea, Helsinki, 18/08/1992.
470
■ • '.*?»- C. • ► • ** ■ /J'v’í
______________ CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURStt» KÍDRIC06 INTERNAQCNAL£S -
2.6. Cuenca hidrográfica internacional (unidad ecológica)

Sin perjuicio de ello, el concepto de cuenca hidrográfica internacional como unidad geo-?^
gráfica ecológica se ha incorporado al derecho internacional universal, sin poder establecerse i'
aún en la práctica, conforme las consideraciones expuestas supra en relación con la Conven-" i
dón de 1997, un marco jurídico general vinculante qúe garantice la obligación de la comu-•"•‘•’í:
nidad internadonal de gestionar en forma efidente e integral este recurso vital planetario,
a los fines de preservar esendalmente el derecho imperativo a la vida23.24 tenerse
25 26 27 28
Debería 29 en í"
cuenta la característica señalada de “unidad planetaria del recurso", en tanto incrementa^?
el número de Estados vinculados jurídicamente en fundón de la demarcación hidrográfica, í
que comprende, además de las aguas superficiales navegables, la zona marítima y terrestre».
compuesta por una o varias cuencas hidrográficas, así como las aguas subterráneas y costeras
asodadaa.
La falta de formuladón, obligatoriedad e incorporación de los principios específicos de
protección y gestión de los recursos hídricos con alcance universal, o al menos vinculante para
todos los acuerdos individuales presentes y futuros celebrados por los Estados ribereños -ge
neralmente denominados “Estatutos*14 o “Acuerdos de cursos de aguas*"- atenta en forma
directa contra el derecho a la vida de los seres vivos, incluida la especie humana, afectando,
en especial, los derechos de equidad, diversidad23 y no discriminación en el liso del recurso
a nivel universal, provocando riesgos urgentes, daños irreparables y continuos conflictos de
difícil o imposible solución permanente, los que se agudizarán en los próximoa’iáfios, dado su
incremento.
Lamentablemente, la ponderación de este factor solo se ha llevado a cabo a nivel univer
sal, en forma limitada, a partir de la reciente vigencia de la Convención de 1997, con alcance
al agua situada en cauces superficiales y subterráneos. Sin perjuicio de ello, es dable destacar
que, a nivel regional, en la Unión Europea y respecto a los Estados parte del Convenio del
Agua de 1992, se contempla un régimen de regulación más amplio y de carácter vinculante,
conforme la jurisprudencia y la práctica. Este régimen incluye al agua en todos sus estados
(incluido el gaseoso, omitido normativamente hasta este momento) al introducir el concepto
de ¿nfegrahdod del recurso, receptado en la Directiva Marco del Agua de la Unión Europea
(DMA)*, quo amplía su objeto a la protección de las aguas continentales, las aguas do transi
ción (que comprendería el agua en su estado gaseoso, en tanto establece objetivos tendientes
a palear las inundaciones y sequías provocadas por la alteración del agüa en este estado como
consecuencia del calentamiento global), las aguas costeras y laB aguas subterráneas.
Esta definición, a diferencia de las clásicas expuestas precedentemente, pone en evidencia
la mencionada interdependencia y unidad que existe entre todos los elementos de un recurso
hídrico definido a partir de los ciclos naturales del agua, que toman abstracto, respecto a pará
metros de eficiencia y eficacia, todo régimen que no los incluya desde una perspectiva integral
o total", a los fines de establecer un régimen o catálogo de principios que regule los derechos
soberanos territoriales sobre el recurso de los Estados ribereños, con el objetivo de garantizar
su uso sostenido y preservar el derecho a la vida en el planeta.
En la Cumbre de las Naciones Unidas (2000)® se estableció incluso una concepción más
amplia do protección de la integridad de los ecosistemas terrestres a partirlo la gestión sos-
tenible do todos los rooursoa hídricos de la cuenca del un río, promoviendo su uso compartido
23 Conf. Convención do Viena eobro el Derecho do los Trntado» (1869), artículo 53.
24 Expresión dada a partir del desarrollo del derecho de la navegación.

25 Conf. Convención da 1997, artículo 8.
26 Ibíd., artículo 32 (no discriminación) y Resolución A/RES/64/292 (“Agua para todo»").
27 Dlroctiva Marco del Agua, (Directiva 2000/60/EC del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo).
28 UNE8CO-WWAP.op.eltp.25.
29 Declaración Ministerial de La Haya sobra Ja Seguridad dol Agua en-el Siglo «i, La Haya, 22/03/2000, en el ,
marco do las Motas da Desarrollo del Milenio para el 2015.
¿L—-
471
mediante la cooperación pacífica, en concordancia con las principios universales contenidos en

los distintos tratados de derecho ambiental internacional80.
Estos conceptos geográficos más amplios de reglamentación, que abarcan una zona o uni
dad ecológica, han sido incorporados en diferentes tratados, donde el objeto regulable, ade
más de los hídrico8, hace referencia a todos los recursos ecológicos interdependientes de dicha
zona81.
La característica de integralidad, inherente a los recursos naturales, en especial a los
recursos hídridos, a partir de la definición de cuenca y de zona ecológica (desde una dimensión
territorial) y de la tutela del bien de uso protegido, biodiversidad y agua (desde una dimensión
ambiental y existencial), también ha sido receptada por la jurisprudencia interna e interna
cional.
En la Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El 8alvador/Honduraa)M, la

CIJ, a los fines de delimitar las zonas fronterizas en disputa a partir del principio del uti pos-
sidetisjuris acordado, donde no existía evidencia suficiente de la situación anterior, utilizó el
concepto de cuencas hidrográficas y otras características topográficas identificares.
Los principios de derecho internacional de los recursos hídricos -provenientes del dere
cho ambiental internacional, cuyo fin es el cuidado del medio ambiente, que abarca el agua, la
tierra y el aire, con el objeto de preservar y garantizar esencialmente el derecho a la vida en
la Tierra- han sido hasta el momento invocados por la CU como una fuente auxiliar, no vincu
lante, en la solución de conflictos internacionales; no obstante dicho órgano ha reconocido, en
su opinión consultiva sobre la Legalidad o el uso de armas nucleares de 199688, que la protec
ción del medio ambiente forma parte del derecho internacional general84.
Es así que, en el asunto relativo al proyecto de la represa hidroeléctrica y obras en la
30),31al
Cuenca del Danubio (denominado, en adelante, Proyecto Qabiikouo-Nagymaros36 32igual
33 34 35
que en el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay en la Cuenca del Plata80, entre
otroB, si bien la CIJ receptó en sus sentencias principios hídricos ambientales, lo hizo exclu
sivamente con efectos de “recomendación” y no de obligación, invitando a las partes a que los
incorporen en sus negociaciones futuras. A pesar de que el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia la faculta para aplicar el derecho internacional general, en especial
el de raigambre convencional que vinculaba a las partes, en estos casos, la CU entendió que
su competencia se veía limitada en virtud de la materia contenida en las convenciones que
le otorgaban jurisdicción, generalmente estatutos vinculados al recurso hídrico común en
conflicto.
30 Como la Convención de 1973 sobre el Comercio Internacional de Especies de Fauna y Flora Salvajes Amena
zadas de Extinción (Convención CITES), las convenciones citadas de Ramsar de 1971, la Convención sobre
la Diversidad Biológica de 1992 y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los Contaminantes Orgánicos
Persistentes (Convención COP), entre otras.
31 Tal como surge en el Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) firmado en julio de 1978 por Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, Guyana. Perú, Suriname y Venezuela, el que -además de crear mediante el Protocolo
de Reforma en 1995 la Organización del Tratado do Cooperación Económica- reconoce la naturaleza trans
fronteriza de la Amazonia y la soberanía de los países amazónicos, incentivando un proceso de cooperación
regional entre ellos, mediante el incremento de la investigación científica y tecnológica, el intercambio de
información, la utilización racional de los recursos naturales, la libertad de navegación, la preservación del
patrimonio cultural» los cuidados con la salud, una adecuada infraestructura de transportes y comunicacio
nes, y el incremento del turismo y del comercio fronterizo, entre otros. Disponible en www.otca.info.
32 Solicitud de revisión del fallo de 11 de septiembre de 1992 en la causa relativa a la controversia sobre fronteras
terrestres, insulares y marítimas (El Salvador c. Honduras; Intervención de Nicaragua), CIJ. Fallo (fondo),
18/12/2003, parág. 392 y ss.
33 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996, parág. 226 y ss.
34 Viftuales, Jorge E., “Las cuestiones medioambientales y el concepto de estado de necesidad”, Universitas, Bo
gotá, n.“ 119 (2009), pp. 223-250; en especial, p. 242.
35 Proyecto QabCikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 25/09/1997.

36 Plantas de celulosa en el río Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ» Fallo, 20/04/2010.
CAPÍTULO 24 • RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS HIDRIDOS WrÉRNACIONMES
2.7. Res communis omniurn *
Es importante considerar que en estos asuntos internacionales se involucra en forma

directa el derecho a la vida en el planeta, donde resultan aplicables, axiológica y dikelógica-
mente, normas imperativas y obligaciones erga omnes respecto a la protección presente y fu
tura del recureo, en tanto constituye una res communis omniurn propiedad de la humanidad.
De este modo, los derechos y el ejercicio de la soberanía territorial estadua) sobre los recursos
hídricos se encuentran jurídicamente subordinados a este concepto37. > ,
En este sentido, si bien los Estados pueden disponer de los recursos hídricos en virtud/de
los derechos de soberanía territorial, deben hacerlo con el límite de mantener su integridad,
mínimamente, en cuanto a la cantidad, calidad y aptitud para el consumo humano3*, mediante *' •
su conservación y administración en beneficio de la humanidad toda, por sor un recurso hu-
mano vital en sí mismo, anterior y determinante de la existencia misma de la vida en la Tierra.
Su afectación implica un estado de necesidad strieto sensu, relacionado con el mencionado
interés vital de la población y, en consecuencia, con el de la comunidad internacional. Conforme
señala el juez Cansado Trindade39, los derechos de protección o preservación de los derechos
de la persona humana, presente o futura, deben ser y son compatibles con los derechos de los
Estados, en Unto es la persona humana el último titular de estos.
En este sentido, la CU, en 2009, en un asunto previo entre las mismas partes, relativo
al río 8an Juan40, consideró en beneficio de la población costera de CoBta Rica -teniendo en
cuenta que el tratado de límites recepta el principio de la costa seca (conforme el cual Costa
Rica no posee derechos territoriales sobre las aguas contenidas en dicho cauce internacional)-
que “el derecho de las poblaciones ribereñas, aunque no puede ser deducido expresamente
de los términos del artículo vi del Tratado de 1858, puede inferirse de las disposiciones del
Tratado como un todo y, en particular, de la manera en que define la frontera”41, al igual que
el derecho de pesca de subsistencia para dichas poblaciones, basado en un derecho de carácter
consuetudinario.
En un caso con objeto similar, sobre el río San Juan42, y sin perjuicio del conflicto res
pecto a la aplicación del principio general de derecho de "cosa juzgada", reconocido por ambos
Estados, la Corte Centroamericana de Justicia estableció que, al construir una carretera en
su territorio a lo largo del margen derecho del río San Juan, “el Estado de Costa Rica incum
plió las obligaciones de carácter erga omnee derivadas del concepto de Patrimonio Natural
de la Humanidad, que tutela el Derecho Comunitario Ambiental y que atañe no sólo a Cen-
troamérica como una comunidad económico-política que aspira a su integración, sino a toda
la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto, ya que la Reserva de la Biósfera Río
San Juan-Nicaragua pertenece a la Red Mundial de Reservas de la Biósfera al Servicio de la
37 Conforme lo disponen distintos tratados de derechos humanos y la Resolución A/RES/64/292, entre otros.
38 Se considera que un ecosistema tiene integridad si es capaz de mantener su estructura y funcionamiento en
el marco de unas condiciones ambientales cambiantes por causas naturales o antrópicas. Montes, M. eí al..
Reconocimiento Biofísico de Espacios Naturales Protegidos, Junta de Andalucía, Andalucía, 1998, pp. 55-60.
39 Con el fundamento de que la presencia de “grupos civiles organizados’ (nicaragüenses) en la tona de conflicto
atentaba contra la integridad y la vida de las personas habitantes del lugar y podían provocar daños irrepara
bles, afectando no solo el hábitat natural y el medio ambiente, sino también sus vidas, el juet Caneado Trinda-
de invocó en disidencia el argumento de ’autol Imitación Judicial’y señaló quo el argumento de la mayoría de
la CIJ en esa sentencia era inapropiado, frente a la existencia de un riesgo de daño Inminente a la población,
señalando a esta ofecto numerosos antecedentes jurisprudenciales de esta Corte,Ciertas actividades llevadas
a cabo por Nicaragua en la región fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), CIJ, Providencia, 16/07/2013, opinión disidente
del juez Candado Trindade.
40 Disputa concerniente a derechos de navegación y derechos conexos (Costa Rica c. Nfcarogu’a), CIJ, Fallo (fondo),
13/07/2009, parág. 213.
41 Ibfd. Traducción al español de Abello Gahris, Ricardo y Caro Ferneynea, María Carolina, "Traducción de
la sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobra el diferendo relativo a loe derechos de navegación y
derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua). Decisión sobre el fondo", ACDI, Bogotá, 2010, vol 3; pp. 7-411,
disponible en http://www.academia.edu.
42 Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) y Cons
trucción de una ruta en Costa Rica a lo largo del Río San Juan (Nicaragua c..Costa Rica), doc. cit. (en febrero
de 2016 se encuentran en trámite ante la CIJ).
473
Humanidad, por lo que los Estados Miembros del Sistema de la Integración Centroamericana
(SICA) están obligados a abstenerse de adoptar medidas unilaterales contrarias al bien común
de la tierra y de la humanidad”43.
Independientemente de lo antes expuesto, es importante destacar, que el río San Juan
constituye el río de mayor caudal en Centroamérica, en tanto forma parte del sistema hidro
gráfico más importante de la región (de 41.600 km3)44,45
y, además de la zona de influencia del
río, comprende las subcuencas de los lagos de Managua y Nicaragua. A su vez, es el principal
cauce natural, donde, desde fines del siglo xix, se encuentra proyectado un canal de navegación
interoceánico de comunicación entre los océanos Pacífico y Atlántico, que Nicaragua ha cedido
convencionalmente a Estados Unidos de América. Asimismo, es parte del Corredor Biológico
Centroamericano y constituye una reserva binacional de la biósfera y área protegida, en el
marco de los citados convenios universales, Ramear y de Biodiversidad, entre otros.
En cambio, en la sentencia recaída en caso del Proyecto Gabtikovo Nagymaros, entre
Hungría y Eslovaquia (en su carácter de sucesora de Checoslovaquia)46, la CIJ, limitando nue
vamente su jurisdicción en la materia de los acuerdos bilaterales específicos, determinó que
Hungría48 no
* tenía derecho a suspender y luego a abandonar las obraB de la central hidro
eléctrica de Gabfiikovo dispuestas en el Tratado de Cooperación e Inversión Conjunta del Río
Danubio de 1977 y elementos conexos47, que se encontraban plenamente vigentes, y que era
legítimo el derecho de Checoslovaquia de preparar una solución alternativa a la obra que se
encontraba paralizada en 1991 (que implicaba apropiarse de entre el 80 y el 90 % del agua del
río), pero no su aplicación unilateral en 199248.
Como conclusión, considerando que los objetivos del Tratado de 1977 comprendían esen
cialmente, entre otros usos, los tendientes al desarrollo, la construcción y explotación de los
recursos hídricos energéticos a partir de la producción de hidroelectricidad, la mejora de lá
navegación de la región Bratislava-Budapest, la protección de inundaciones y el compromiso
de no comprometer la calidad de las aguas ni del medio ambiento40, la CIJ instó a las partes a
adoptar de buena fe todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de los objetivos
convencionalmente previstos, mediante el establecimiento de un régimen de funcionamiento
conjunto de la presa en el territorio eslovaco y de todas las obras de conformidad con las
disposiciones del mencionado tratado y, a menos que las partes decidieran otra cosa, les reco
mendó (no de forma vinculante) que, para restablecer la cooperativa administración de lo que
quedaba del proyecto, consideraran en la renegociación las normas de derecho internacional
ambiental, en tanto su pertinencia respecto a la aplicación del tratado.
48 Asunto Asociación Foro Nacional de Reciclaje (FONARE) y Fundación Nicaragüense para el Desarrollo Sus-
¡entable contra Costa Rica, medida cautelar por construcción de ruta en el margen derecho del rio San Juan
(FONARE) y Fundación Nicaragüense para el Desarrollo Sustentable o. Costa Rica, Corte Controaxnoricana
de Justicia, Fallo (fondo), 21/08/2012.
44 Quero!, María, Estudio sobre los convenios y acuerdos de cooperación entre los paites de América Latina y el
Caribe, en relación con sistemas hidricoe y cuerpos de agua transfronleriros, Naciones Unidas, CEPAL, Serle
Recursos Naturales e Infraestructura, 2003, p. 64.
45 Proyecto GabiAowNagymaroi (Hungría/Bslovoquia), CIJ, Fallo, 25/09/1097. En 1993, Hungría y Eslova*

uia llevaron un caso & la CIJ por ouestlones surgidos en rolaoión con la aplicación y terminación del Tratado
I
el 16/09/1977 relativo a la construcción y explotación dol sistema de embalse QabSíkovo-Nagymaros. En su
fallo del 25/09/1997, la Corte declaró que tanto Hungría como Eslovaquia habían incumplido sus obligaciones
Jurídicas, e instó a arabos Estados a que negociaran de buena fe a fin do cumplir loa objetivos dol Tratado do
1977, el cual continuaba en vigor. El 08/09/1998, Eslovaquia presentó una solicitud de fallo adicional debido a
que Hungría no estaba dispuesta a cumplir el fallo quo la Corte había pronunciado en 1997. Luego, las parteo
roanuderon las nogociacionos y han informado porlódiaaraonte a la Cortó de los progresos logrados, sin por*
Juicio do que el caso en febrero de 2015 figura como pendiente en la lista de la CIJ.
46 Basados en su "O6tado do necesidad ecológico", sosteniendo, entre otros, Eslovaquia quo ni la necesidad ni el
riosgo eoológico puado concidorarso roopocto a la responsabilidad una circunstancia excluyante de la ilicitud
del acto.
47 Sin porjuioio do quo Hungría aún no es parto da la Convonolón do 1997.
48 En virtud do quo la notificación do la roa cisión dol Tratado do 1977, efectuada por Hungría, ose mismo año,
con anterioridad, careóla do efectos Jurídicos.
49 Babia do Barbería, N, Gladys, “Temas de Doreoho Internacional a la lúa dol caso Gabcikovo-Nagymatos", en
La Evolución dol doreoho internacional o trauós de tos organismos internacionales, Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2002, p. 219.
474
CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS HÍDRICOS INTERNACIONALES
En el mencionado fallo, se destacó que “las nuevas normas establecidas de derecho am-.
biental guardan relación con la aplicación del Tratado y que las partea, en virtud de un
acuerdo, pueden incorporarlas mediante la aplicación de los artículos 15,19 y 20 del tratado”,
en tanto son esenciales para que “la. calidad" de las aguas del Danubio no sufran menos
cabo y se proteja la naturaleza, pudiéndose tener “en cuenta las nuevas normas ambientales
cuando se lleguen a acuerdos sobre los medios que se especificaran en el plan contractual
conjunto El Tratado no es estático y puede adaptarse a las nuevas normas del derecho
internacional”00.
Con el objeto de conciliar el desarrollo con la protección del medio ambiente, si bien la
Corte en el caso en cuestión no consideró suficientemente probados los daños ecológicos in- ' •
vocados por las partes y el estado de necesidad ecológico stricto sensu invocado por Hungría,
determinó que las partes debían examinar nuevamente los efectos o impactos ambientales
del funcionamiento de la central de energía y encontrar una solución satisfactoria en lo que
respecta a la calidad y “al volumen” de agua que había de liberarse en el antiguo cauce del Da
nubio y en ambos brazos del río. Señala Viñuales que, si Hungría, para justificar su violación
al Tratado de 1977, en vez de invocar su estado de necesidad a partir de un interés esencial
medioambiental, lo hubiese planteado como un interés esencial de Estado víctima de la viola
ción que se intentaba justificar o la jerarquía imperativa de los derechos internacionales afec
tados, le hubiese permitido a la CIJ evaluar la jerarquía existente en el derecho internacional
contemporáneo entre la seguridad o el orden público y la protección del medio ambiente frente
a una norma convencional, como el tratado en cuestión61.
En el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay, también sustanciado ante la
CIJ, podría decirse que la Corte adoptó similar temperamento al considerar que las dispo
siciones del Estatuto del Río Uruguay implicaban únicamente que las partes debían tener
en cuenta las normas de derecho ambiental, por las que se encontraban vinculadas interna
cionalmente, al dictar sus normas de derecho interno tendientes a regular y adoptar todas
las medidas apropiadas para proteger y preservar el medio acuático del río y prevenir su
contaminación58.
Para la Corte, el artículo 41 del Estatuto del Río Uruguay63, expresamente invocado por
la Argentina, no incorpora al Estatuto los acuerdos internacionales de medio ambiente, sino
que solo impone a las partes la obligación de ejercer sus poderes de reglamentación en materia
de protección y preservación del medio acuático del río Uruguay de conformidad con estos64.
Sin embargo, en este caso, la CU, sin ordenar la suspensión de las obras, condenó la violación
a la obligación de informar dispuesta por el Estatuto del Río Uruguay y a la realización de un
estudio de impacto ambiental respecto a ellas.
8in perjuicio de las consideraciones expuestas, respecto al efecto jurídico material o for
mal que la CIJ le atribuye a las normas generales de derecho internacional ambiental vincu
ladas a la conservación y el uso sostenible del agua, que regulan el ejercicio de los derechos de
soberanía de Iob Estados ribereños de un recurso hídrico común, puede decirse que los fallos
mencionados, donde se ha introducido mínimamente el tema en cuestión, han hecho aportes
positivos identificando algunos de loa principios de derecho internacional ambiental aplicables
a estos recursos comunes, los que hasta ahora no siempro habían sido considerados por ol de
recho internacional consuetudinario general, como ser la confirmación del carácter universal* 51 * * 54 * *
60 Pmytcta GabMkouO'Nagyrnaros, doc. cit., pardgs. 89-116 (traducoión libre). * ‘

51 Señalo este autor quo la incidencia do las cuestiones medioambientales sobre el concepto do estado do ñoco-
fiidad en derocho internacional debo sor analisada a partir de dos perspoctivas dlftrontes, la del Estado que
invoca una "necesidad ecológica" para Justificar la violaolón de una obllgaolón internacional y aquella del
Estado cuyos intereses medioambientales han sido menoscabados por los actos que ol otro Estado intenta
Justificar a partir dol catado do necesidad, por lo que los requisitos necesarios para la admisión de un oatado ••
do necesidad dependen dol tipo do Interés, en cito caso mcdioambiontal, que el Estado on difloultad intento
preservar (VlAualee, Jorge ciA.p, BB6). i '.'?.
62 Plantai de eelulota en ol Río Uruguay (Argentina o. Uruguay), doo. aih, pardg. 8-

68 Ver texto delartíoulo 41 on el capítulo 26 do esta obra. _
54 Juste Ruis, José y Bou Franoh, Valentín, "El Caso do las plantas do celulosa sobro el Río Urugw Sentencia
do la Corta Internacional do Justicia dol 20 de abril do 2010", en flsririo ¡SlooMntoa do Botudloi intornîo-
nales, n?21 (2011), http://www.rod.org. ‘ ?.;<•
- •
del "principio de prevención del daño ambiental transfronterizo”; la proclamación de que la

evaluación de impacto ambiental constituye una obligación de derecho internacional general
cuando existe riesgo de un impacto transfronterizo significativo; la “cooperación para el con
trol’; la “detención de impactos” y la importancia del respeto de los principios de “desarrollo
soatenible”, el “uso equitativo y razonable” o la “diligencia debida”*0; así como los principios
contenidos en la Convención de 1997, que se analizaron precedentemente.
3. Características de los recursos hídricos

Sin peijuicio de lo expuesto y a partir do setas premisas jurídicas, en especial debido a lo
jerarquía dol derecho Internacional do los dersohos humanos mencionados procedentemente,
podemos limínalmente señalar que el agua es el bien jurídico principal, ol roourso natural y
qué los cursos, cauces y espacios fluviales donde 6e encuentra contenida son elementos acce
sorios que determinan la jurisdicción de la titularidad del derecho de soberanía territorial de
los Estados88. Así, resulta necesario, para definir los elementos accesorios, previamente definir
el bien jurídico principal, honrando el principio jurídico que establece que “lo accesorio sigue
a lo principal”.
Siendo que. el agua, que es uno de los constituyentes principales de la existencia de la
vida en el planeta, se encuentra definida jurídicamente como un recurso natural esencial en
su condición natural87, fue, es y será determinante para la subsistencia de la humanidad y, en
consecuencia, de su preservación depende la existencia misma de los Estados y del derecho
internacional que regula sus relaciones.
A los fines de su análisis jurídico, más allá de considerar que este recurso se encuentra
imperativamente subordinado al derecho a la vida y, por ende, íntimamente ligado a la exis
tencia misma del derecho internacional, debemos tener en cuenta que el agua eB un compuesto
químico (H2O) contenido físicamente en su estado gaseoso en la atmósfera y, en su estado
líquido o sólido, en distintos cauces geográficos ubicados sobre la-corteza terrestre (mares,
ríos, lagos) o dentro do ella (acufieros); cuestionos accesorias que en este caso pueden llegar
a interferir con concepciones clásicas de los derechos territoriales de los Estados11, en tanto,
al igual que el planeta Tierra, conforman una unidad interdependiente, qjena a las fronteras
políticas estatales. ’ > ■ ' 1 ■■
Estos reservorios en sí mismos se caracterizan por ser morfológica y existencialmente
dinámicos, esto quiere decir que no se sitúan en los mismos sitios o cauces geográficos. Su ubi
cación, caudal y características físicas van cambiando según los distintos factores naturales
que constituyen los sistemas hídricos, provocando grandes modificaciones y hasta la extinción
de los cauces hídricos, con solución de continuidad o sin ella; estos cambios incluso pueden
ser producto de la acción humana. Así lo ha entendido la CLT respecto a las obras de desvío* 56 57 58
66 Ibíd,, p. 31.
56 Conf. Resolución 1803(XVII) de la Asamblea General, 14/12/1962, “Soberanía permanente sobre loa recurso»
naturales".
57 El artículo 2(10) del Convenio de Lugano sobre Actividades Peligrosas (1998) contiene una lista no exhaustiva
de componentes del medio ambiente que incluye “los recursos naturales tantos abióticos como bióticos, tales
como el aire, el agua, el suelo, la fauna y flora, y la interacción entre esos factores; los bienes que forman parte
del patrimonio cultural; y los aspectos característicos del paleaje" (aún no en vigor). Ver también artículo l(c)
de la Convención sobre loa Efectos Transfronterhos de los Accidentes Industriales (1992); artículo 1(2) de la
Convención de Helsinki (1992) y el artículo 2 de la Directiva 2004/86/CE sobre Responsabilidad Ambiental.
58 Señala la FAO que, en los años recientes, han comeneado a destacarse dos nuevas expresiones: “sistema de los
recursos hídricos internacionales" (que comprende también las aguas atmosféricas y las aguas congeladas)
y "recursos naturales compartidos". Este último concepto no excluye los recursos hídricos comunes a varios
Estados -recursos naturales compartidos por excelencia-. Puede también referirse a todos los recursos ‘in
ternacionales-aire, hidrocarburos, fauna y flora silvestres, recursos pesqueros, etc.-; FAO, doc. cit., p. 6.
CAPÍTULO 24 • RÉQiMEN JURIDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS kfDR!COS IffTtftNAClONALES '
realizadas por Nicaragua sobre el río San Juan®*, o como se evidencia en distintos conflictos in
ternacionales actuales en los divereos puntos del globo, como los de la región de Cachemira en
Asia o del río Lauca en América del Sur, cuyo desvío por parte de Chile provocó la evaporación
del lago Coipasa, que, además de afectar la biodiversidad de la zona, originó la emigración de
la población boliviana localizada previamente en dicha cuenca. ••
El dinamismo descrito se debe a que el agua que contienen los cauces, como los otros.
elementos mencionados, es netamente de característica dinámica, en su composición, estado
y movilidad natural, conformando lo que la ciencia denomina ciclo hidrológico, que, como tod</
faotor natural, debe ser concebido como una unidad. Tal cual quedó oxpuesto» su dinámica y
existencia depende de factores naturales climáticos, lunares o geotérmicos, lo cual la eleva por
sobre las fronteras polítioas de los Estados. Cabo reiterar que. a la hora de ostudiar el agua
como un bien jurídloo a proteger, también pueden cor do suma trascendencia ciertos factores
humanos en virtud de su uso, gestión, conservación, cambios climáticos consecuentes do activi
dades productivas y manipulación, dando lugar al surgimiento de graves conflictos, los cuales
amenazan con adquirir magnitudes planetarias (guerra azul o del agua dulce).
Por otra parte, el ciclo hidrológico demuestra la estrecha interdependencia que existe
entre las diversas partes del curso de agua, lo cual incluye a los glaciares, que pueden ser sus
fuentes o aguas subterráneas. Por lo que, a modo de ejemplo, la contaminación de las aguas
de la superficie puede amenazar a las subterráneas, y viceversa. Esta última característica
determina, bajo parámetros de eficiencia y eficacia, que los recursos hídricos, como bien jurí
dico protegido, deban ser considerados como una unidad en sí misma para su reglamentación
global o universal a partir de determinados presupuestos mínimos de protección integral del
recurso a nivel planetario, que deben ser una obligación para todos los Estados de la comuni
dad internacional y considerados a nivel regional o local por los Estados ribereños.
Otra característica esencial de los elementos mencionados es que, además de constituir
un recurso vital para la vida on la Tierra, lo son también para la existencia de los ecosistemas®0.
Tal es así que desde tiempos inmemorables las poblaciones humanas se han situado en zonas
próximas a cursos de agua, no solo a los fines de abastecerse para su ingesta, sino también
para usos domésticos, agrícolas y de su entorno, sin perjuicio de la influonciá de este recurso
natural en la cultura, religión, política, desarrollo, economía y formas do vida de los pueblos.
El agua constituye un recurso vital para la auporvivencla de una Nación, tanto biológica como
económica y culturalmente. La escasez de agua en un medio ambiente árido y confinado puede
ocasionar presiones políticas intensas.
4. Teorías del agua

Dentro de este esquema evolucionista y funcional, respecto al dominio y uso de los recur
sos hídricos, se han desarrollado teorías jurídicas distintas y hasta contrapuestas, que impi
dieron un desarrollo eficiente del derecho internacional universal con relación a Iob recursos
hídricos, o sea, al agua. Las teorías más absolutistas, que bregaban por los derechos soberanos
absolutos sobre este recurso, en la actualidad, en algunos casos, 6e agazapan dentro de las
59 Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) y Cons
trucción de una ruta en Costa Rica a lo largo del Río San Juan, doc. cit., Providencia (medidos provisionales),
22/11/2013, parág. 49: "Sin embargo, en vista de lo longitud, anchura y posición do aquella fosa, como está
visible en la imagen sstelital del 5 de octubre de 2013, la Corte considera que existe un rieBgo real de que la
fosa pueda alenntar el mar soa como resultado de elementos naturales o por acciones humanas, o una com
binación de ambos. Tal resultado tendría el efecto do conectar el Río San Juan con el Mar Caribe hasta el
caflo oriental. Dada la evidencia ante sí, la Corta so satisface con que pueda resultar und alteración del curso
del Río San Juan, con aorias consecuencias para los derechos reclamados por Costa Rica. La Corte, entonces,
opina que la situación en el territorio disputado revela la existencia de un rlosgo real de perjuicio irreparable
a loe derechos redamados por la Demandante en este caso" (traducción libre).
60 Con arreglo al artículo 2 dol Convenio sobre la Diversidad Biológica citado, "por 'ecosistema' ee entiende un
complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que
interactúan como una unidad funcional". De conformidad con la Convención para Regularlas Actividades Re
lacionadas con los Recuraos Minerales Antárticos (CRAMRA), la definición de recursos naturales comprende
los recursos naturales vivos y no vivos, incluidos sur ecosistemas.

teorías de internacionalización de las aguas, dado que ambas abolen o limitan considerable
mente el derecho soberano de alguno o de todos los Estados ribereños sobre el recurso o zo
nas internacionalizadas, al no contrarrestar las limitaciones a una debida contraprestación.
Ambas teorías reflejan el primitivismo del derecho internacional, lo cual trae aparejada una
profunda inequidad que refleja la desigualdad de poder de sus sujetos. En contraposición, las
teorías relativas o eclécticas receptan el derecho moderno, actual y vinculante, dando cabida al
principio de igualdad soberana de los Estados61 62
con63 relación a los derechos sobre los recursos
* 65 66 67 68
naturales que se hallan en su territorio y limitando exclusivamente el ejercicio de su derecho
soberano desde una óptica geográfica y ambiental, esencialmente respecto a su uso equitativo,
sostenible, integral y global”.
En el ejercicio de sus derechos soberanos, el o los Estados ribereños se encuentran obli
gados a conservar los recursos hídricos que se hallan en su territorio y tienen derecho ex
clusivo a disponer de ellos en la medida que su uso o aprovechamiento, acciones u omisiones
no alteren su integridad, afecten el ecosistema terrestre, o impliquen un menoscabo de los
derechos presentes y futuros de la humanidad en su conjunto, en virtud del carácter vital del
recurso para la subsistencia del ser humano y la biodiversidad planetaria. En este sentido,
las limitaciones que en algunos casos afectan de forma inequitativa el desarrollo económico
del Estado, principalmente en relación con libertades de uso pasadas, solo se justifican en la
actualidad en virtud del estado de sensibilidad en que se encuentra el recurso a nivel plane
tario. La protección de estos derechos de jerarquía superior relacionados al bien común de la
humanidad” impone una obligación de asistencia y cooperación en cabeza de los miembros
de la comunidad internacional que ejercen el dominio territorial de los recursos hídricos,
o que no hayan llevado a cabo un uso sostenible de los recursos terrestres naturales. Afor
tunadamente, dicha noción ha sido receptada por la Corte de Justicia Centroamericana”
y por la CIJM (aunque de manera indirecta en este último caso), haciendo valer el derecho
consuetudinario de las poblaciones ribereñas en las ya citadas controversias relativas al río
San Juan.
El surgimiento y evolución de las nuevas teorías sobre los usos del agua se debe esen
cialmente a la influencia, entre otros, de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
Estados86, que establece dos situaciones diferentes aplicables al régimenjurídico internacional
de los recursos naturales (lo cual incluye, por supuesto, los recursos hídricos): la primera se
refiere a la situación geográfica de los Estados con relación a sus recursos naturales, los cuales
le pertenecen en exclusividad (conforme se ha expuesto en la Resolución de la Asamblea Gene
ral de 1962)*7; y la segunda versa sobre aquellos recursos naturales que son compartidos con
otros Estados, cuya soberanía 6e encuentra limitada”. En este segundo supuesto el ejercicio de
la libro soberanía está limitado o subordinado al deber de cooperar y a la explotación del bien,
y no al bien en sí mismo, distinguiendo lo funcional de lo sustancial. De este modo, se trata a t
los recursos hídricos "en parte" como un patrimonio común que debe ser empleado en beneficio
61 Nótcso cómo la aparición do este principio implicó un cambio no solo on las relaciones da podar, lino también
on la semiótica de los pactos Internaolonales, que on un primor momento eo referían a loa “Estados* como
Potenoiae", oonf. Acta de Visna de 1815 (principio monárquico de legitimidad y principio do equilibrio), olta-
o on el presentó trabqlo, o incluso como “naciones civilizadas”, on ol sentido dol artículo 38 dol Estatuto do
la CIJ.
62 Que lamentablemente, como 00 mencionó, aón no contemplan los efbotos no Icenlos quo inciden sobro ol aguo
on au astado gasooso, como, por qjomplo, ocurro con ¡a emisión do gaioi aflicto Invernadero, esencialmente
producidos por los países Industriallrados inoluldoa en el anexo 1 dol Protocolo de Kioto, do la Ocnvonción
Marco de lee Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
63 Viftualee, Jorge, “La protecoión dol medio ambientó y au jerarquío normativa on derecho Internacional’, Re-
vista Colombiana do Derecho Internacional, n.“ 13 (2008), p. 27 y as.
84 Asunto Aoocíow'ón Foro Nacional do Reciclaje (FONARE)..., CCJ, dco. cit.
65 Disputa concerniente a derechos de navegación y derechos conexos, doc. dU, parágs. 78,79,84 y 141.
66 Resolución 8281 (XXIX) de lo Asamblea General, 12/12/1974.
67 Carta de Naoionos Unidas de Doroohos y Doberai Económicos do los Estadoa, artículo 2(1).
478
CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOSY RECURSOS» HÍDRICOÎNTERNACIONALES
mutuo, mediante el establecimiento de una comunidad de intereses de los Estados riberefios^<§'^^

disponiendo que, por ser la cooperación internacional para el desarrollo un objetivo compartido?
y deber común de todas lás naciones, “todo Estado debe cooperar en los esfuerzos de los países''•??S
en desarrollo para acelerar su desarrollo económico y social, asegurándoles condiciones
ñas favorables y dándoles una asistencia activa, compatible con sus necesidades y objetivofi,deí í í?
desarrollo, con estricto respeto de la igualdad soberana de los Estados y libre de
condiciones que menoscaben su soberanía4* (art. 17). Asimismo, “La protección, la preservaq¿n^S|
y el mejoramiento del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras es respoi¿¿¿^^
bilidad de todos los Estados. Todos los Estados deben tratar de establecer sus propias políticas
ambientales y de desarrollo de conformidad con esa responsabilidad. [...] deben promover
no afectar adversamente el actual y futuro potencial de desarrollo de los países en desarrollo.' ,
Todos los Estados tienen la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro ' •
de su jurisdicción o b^jo 6u control, no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de. : &
las zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Tbdos los Estados deben
cooperar en la elaboración de normas y reglamentaciones internacionales en la esfera del me
dio ambiente” (art. 30); y “ningún Estado podrá emplear medidas económicas, políticas o de
ninguna otra índole, ni fomentar el empleo de tales medidas, con objeto de coaccionar a otro
Estado para obtener de él la subordinación del ejercicio de sus derechos soberanos" (art. 32).
Si el Estado ejerce su soberanía aprovechando de manera sostenible el uso de los recursos
hídricos y realiza sus actividades sin causar daños transfronterizos, por sí o mediante la coope
ración de terceros, en caso de necesidad o interés vital, no solo la distribución equitativa del
recurso compartido habrá de producirse naturalmente10, sino que, además, se garantizará su
existencia, pues, de lo contrario, el derecho del Estado sobre el recurso también Be extinguiría
naturalmente, ante su inexistencia sobreviniente para sí y para el planeta, por la consecuente
extinción producto de su abuso o mal uso directo o indirecto11. Por lo expuesto, para una eficaz
y eficiente protección del bien jurídico tutelado (recurso hídrico), los presupuestos mínimos
legales a estos efectos debieran estar receptados en el orden jurídico internacional a nivel
universal, a los fines de regular las conductas de los Estados ribereños y de terceros Estados,
en la medida que las actividades dentro de su territorio produzcan efectos peijudiciales sobre
este recurso12.
4.1. Teorías absolutistas o territoriales

Estas teorías son calificadas como primitivas, no por su escaso desarrollo normativo, sino,
conforme señala Halejczuk, en virtud de algunos rasgos característicos de la comunidad inter
nacional, tales como la desmesurada desproporción do poder ontre los Estados, por un lado78, y
la variedad de situaciones objetivas, por el otro, que impiden el progreso del derecho interna
cional en su conjunto14. Esta realidad resulta patente en cuestiones relativas al ejercicio de la
soberanía sobre loe recursos naturales vitales, como loe hídricos, que, si bien en la actualidad
Aiunto entre loa EE.UU. y México tobre el uso equitativo del Río Colorado, resuelto por el Tratado de 1944,
y Jurisdicción territorial de la Comisión internacional del Río Oder (Chocoslovaquia o. Polonia), OPJI, Fallo,
10/09/1929, PCIJ Saris A, n,' 23.
70 Drnaa de Cltaent, Zlata, op. clt., p. 6.
71 Troidol, Holgar, Martin-Bordee, Joeó Luía y Gurduk, Jetón J. (oda.), en El Efeoto del Cambio Climático sobre
los Recursos Hídricos: Una Síntesis Global de Descubrimientos y Recomendaciones, UNE8CO, Seria IAH -
Contribucionea Internacianalee »la Hidrología, n-' 27 (2011), p. 3 y M.
Conformo to rcoopta on loa tratado» (Unión Europoa) y proyectos do tratado» (GDI) sobre responsabilidad do
72
nctlvidada» lícitas realizadas on o) territorio de un Eetado quo oauwn dafioe en el territorio de otree EaUdos,
tal cual fuera mencionado oportunamente.
78 Sin porjuioio del derocho de igualdad de loa Estadoa, que, a loa flnea do limitar estos desvíoa, exprceamonto
eo contempla convonoionalmentej en aate sentido, la ConvonoUn Americana sobre Doreohoe y Deberos do loa
Estados (1098) dlepone en eu Artículo 4 que "Loe Sitados ion jurídicamente iguale*, disfrutan do igualoi
derechos y tionaa igual capacidad para ejercitarlos. Loo dorcchos da cada uno no dopendan do) poder quo
diaponga para ejercitar eu ejercicio, sino del limpio hecho do iu existencia como persona del Dorecho Inter-
nacional-. ’ ■
74 Halqjoauk, Bohdan Tadeo, Dereoho Internacional Público, Ediar, Buonoe Airee, 2“ odíe., 1978, p. 26. ,
479
se mantienen vigentes, han sido reputadas en la solución de los litigios internacionales como
un abuso de derecho, y hasta violatorias de normas imperativas de jerarquía superior.
Conforme se expondrá, la imposición de estas teorías -sostenidas en el tiempo por al
gunos Estados ribereños sobre los recursos hídricos y ampliada por loa Estados que poseen
soberanía territorial con relación al resto de los recursos naturales, en especial el atmosférico
y el forestal- carecen de fundamentaciónjurídica actual, pues no solo no reconocen el derecho
moderno de igualdad soberana de los Estados ribereños titulares de un interés on el recurso y
son contrarias a los principios señalados precedentemente en la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de los Estados, sino que, asimismo, atontan contra derechos preexistentes de la
humanidad, respeto de la conservación vital planetaria. Su práctica ha provocado y provoca
en la actualidad alteraciones significativas con ofoctos vitales adversos, no solo a nivel local,
sino también universal, afectando a la humanidad in totum, es decir, a todos los Estados de la
comunidad internacional de manera conjunta.
Los cambios antropogénicos, o sea, los originados por la actividad humana en la natu
raleza -por el desvío, la contaminación, el agotamiento de los recursos naturales (incluidos
primariamente los hídricos) efectuados de manera discrecional en función de posturas abso
lutistas- han provocado impactos climáticos significativos, los cuales dieron origen al calenta
miento global y a una considerable modificación del estado y distribución del agua, cuyos efec
tos incluyen inundaciones, desertificaciones y cambios biosféricos, que afectan directamente
la integridad territorial y la calidad de vida de la población, y la inviabilidad vital de grandes
extensiones del planeta, entre otros”. Un claro ejemplar de estas teorías lo constituye la teoría
primitiva de la soberanía territorial absoluta.
4.1.1. Teoría primitiva de la soberanía territorial absoluta
Esta teoría, aplicada históricamente en las Edades Media” y Moderna, asimila Táctica
mente los derechos territoriales de los Estados a los derechos reales. Do esté modo, se pudo
justificar la imposición por parte de los Estados de un régimen de propiedad territorial abso
luto” sobre la porción del río que atravesaba su territorio o que establecía sus límites”, como
asimismo respecto a las actividades que realizaba dentro de su territorio.
Desde esta perspectiva primitivista, respecto a la disparidad de sqjetos y situaciones
objetivas, ciertos EstadoB impusieron hasta finales del milenio pasado -con consecuencias que
se mantienen hasta la actualidad- el ejercicio de un derecho de soberanía absoluto sobre su
territorio, incluyendo el uso de las aguas de los ríos y otros recursos naturales localizados en él,
con absoluto desinterés por el efecto que el ejercicio de dicho derecho pudiera ocasionar a uno
o más Estados, vecinos o no, y a la integridad territorial planetaria.
Esta teoría fue introducida por Estados Unidos de América en la controversia suscitada
con México por la contaminación del río Bravo en 1895”, dando lugar a la llamada “doctrina
Harmon", que habilitaba al Estado del cauce superior, donde se originaba el flujo de agua, a
utilizarla libremente e incluso a agotarla, sin la menor consideración por los efectos que ello
pudiera causar a los Estados ubicados en el cauce inferior del río. Tal como sucede actualmente,
por ejemplo, en el caso del río Lauca citado, con motivo de las obras efectuadas por Chile, que
interrumpen significativamente bu cauce hacia Bolivia; o como, entre otros, sostuvo Turquía,
respecto a las aguas contenidas en los ríos Tigris y Eufrates; o Egipto con relación al río Nilo.
Los precursores de esta teoría sostienen que el agua no es un recurso universal o, en todo
caso, compartido, sino nacional, que debe ser defendido a toda costa, pues ella otorga poder y
75 Como se señaló a) comienzo de este capítulo.

76 Sin perjuicio de que. en la antigüedad, los usos de los bienes transfronUrizos por parte de un Estado eran
primitivos y no tenían entidad suficiente para lesionar los legítimos intereses do otros Estados, o bien, ciertos
usos eran tolerados en tención de las relaciones de sumisión existentes entre las naciones.
77 Camargo, Pablo, Tratado de Derecho Internacional, Temió, Bogotá, t. 1,1983, p. 320.

78 Halajczuk, Bohdan, op. cit., p. 264.
79 La controversia en cuestión recién fue resuelta exitosamente en 1944, tras la firma del acuerdo relativo al uso
de las aguas del río Colorado, en el que se establece la cooperación, y compromisos y obligaciones mutuos con
respecto a la solución de eventuales conflictos sobre e! flujo de agua en ese río.
480
CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURÍDIQO DE LOS CURSOS Y RECURSOS HlDRICOS WTERNACIONALES*
seguridad al país que la controla y origina subdesarrollo y pobreza en aquel que carece de ella,
por lo que su dominio constituye un objetivo estratégico para mantener el poder80.81 82
4.1.2, Teoría absoluta de apropiación previa
La teoría absoluta de apropiación previa, eomqjante a la teoría anterior en cuanto a la

propiedad y disponibilidad absoluta del recurso, restrictiva en materia de agua, sostiene que
la propiodad y ol uso absoluto del recurso corresponde al Estado quo primoramento lo usa, olio
en virtud del principio general “primero en tiempo, primero en derecho". ' ,
4.1.3, Teoría de la integridad territorial absoluta o igualdad de los Estados

La teoría de la integridad territorial absoluta e igualdad de los Estados91 sostiene que '*•
todos los Estados riberofios tienen un derecho absoluto sobre el flujo de agua del cauce compar-
tido, sin importar las cuestiones naturales de escurrimiento o el cambio del volumen de dicho
flujo, estableciendo no solo la imposibilidad por parte de los Estados ribereños de restringir el
flujo natural del recurso hídrico que cruza su territorio, sino también la obligatoriedad de man
tenerlo, otorgando la posibilidad a los Estados del cauce inferior de demandar la continuación
del flujo natural de agua proveniente del otro88. De esta forma, impone mayores obligaciones
no equitativas a los Estados del cauce superior, en beneficio de los Estados del cauce inferior,
cuando por cuestiones naturales se vuelve crítico el flujo de agua hacia estos últimos83. * * * *
Las consecuencias expuestas, la evolución del derecho internacional y las normas impe
rativas de jerarquía superior, a pesar de ser actualmente apoyadas por los Estados donde nace
el agua, toman inviables las teorías absolutistas señaladas, constituyendo, conforme señalan
algunos autores, un anacronismo, de visión estrecha, que impide la reconciliación de divergen
cias entre Estados que comparten recursos naturales.
4.2. Teoría de internacionalización de las aguas

La teoría de internacionalización de las aguas ha sido utilizada sobre todo con posteriori
dad a la Primera Guerra Mundial, específicamente respecto al uso de aguas para la navegación
y comunicación a través de territorios, imponiendo a los Estados vencidos la internacionaliza
ción de sus aguaB respecto al derecho a la navegación a terceros Estados, sean estos ribereños
o no. Un concepto similar ha sido acordado intemacionalmente respecto al régimen jurídico de
alta mar y de la Zona Internacional de los Fondos Marinos y del Espacio Ultraterrestre, con el
objetivo de impedir la pretensión de soberanía territorial por parte de los Estados sobre dichos
espacios y para su conservación en beneficio de toda la comunidad internacional.
Actualmente este concepto es introducido en diversos foros internacionales, en especial
donde se discuten temas relativos al derecho ambiental, por distintos Estados desarrollados
que proponen internacionalizar determinados recursos naturales por el bien de la comunidad
en su conjunto y del planeta, como ser el Amazonas y otros sumideros naturales, para contra
rrestar el calentamiento global y los consecuentes cambios climáticos. Esta idea ha llegado a
invocarse en el ámbito de negociación de los regímenes de los derechos de aguas, más allá de
su uso respecto a la navegación, como ser en el caso de los acuíferos, glaciares y humedales.
80 Camocho de la Vega, Martha Patricia y Ríos Navarro, Ignacio, ‘Derecho Internacional del Agua", Revista de
la Asociación de Diplomáticos Escritores, n' 14,2006, pp. 1-8, disponible en http://diplomaticoaeacritorea.org/
rev i ata s/14.8.htm.
81 Aplicado on 1968 en el Acuerdo sobro la Distribución de las Aguas del Ganges (1977), entre la India y Pa-
quistán (Anuario de la CDI, 1986, vol. H, p. 123), que establece incluso la necesidad de un procedimiento do
consulta previa para los usos del agua.
82 En oposición a esta tooría se expresó Zlata Drnas de Clément, quien, en él Asunto relativo a la infiltración
del Danubio (Wílrttenberg y Prusia c. Badén) en 1927, señaló que Badén no estaba obligado a realizar tarea
alguna para impedir la infiltración del Danubio, ya que la infiltración obedecía a causas naturales; Drnas de
Clément, Zlata, op. eit., p. 6.

83 En este sentido podrían interpretarse, conforme surge del Comunicado de Prensa de las Naciones Unidas
sobre la adopción de la Convención de 1997 (GA/9248), sus disposiciones en cuanto so refieren a la adopción
de medidas reglamentarias para la protección de) medio ambiente, 6in hacer alusión a las diferentes capa
cidades de los Estados para su seguimiento y cumplimiento, que podrían constituir, en algunos casos, una
barrera para la cooperación entre los Estados en esta materia.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚB'JCO
Si bien la teoría en cuestión beneficia a la humanidad y a los Estados que carecen de es
tos recursos (como asimismo a aquellos que, si los poseen, en menor escala, destinan su uso a
otros fines), peijudica a Iob Estados en cuyo territorio se encuentran, respecto a su uso y goce,
en la medida que no se contemple una contraprestación adecuada a dicho servicio ecológico,
valuada en parámetros de economía ambiental (cuentas patrimoniales ambientales); paradóji
camente, estos Estados, países en vías de desarrollo, no han podido utilizar el potencial hasta
el momento por su escaso desarrollo tecnológico en virtud de cuestiones económicas®*. Por esta
marcada inequidad, los Estados afectados por esta teoría la rechazan o proponen no utilizarla
a cambio del pago de un canoi) compensatorio.
Lo esencial de esta teoría es que, lejos de limitar los derechos soberanos en pos de un
interés superior, podría “poner en cuestión la soberanía del Estado sobre los recursos hídricoa
ubicados en su territorio”, conforme expuso Brasil oportunamente en el ámbito de negociación
de la Comisión de Derecho Internacional15, en tanto implicaría atribuir las potestades sobera
nas a un organismo internacional.
4.3. Teorías relativas o eclécticas

Las teorías anteriores, aunque opuestas en apariencia, se basan en una concepción indi
vidualista y anacrónica del derecho internacional, en el que los intereses personales y egoístas
predominan, y no brindan soluciones a los intereses en conflicto eobre el uso y reparto de un
caudal de agua quo comparten doB o varios países.
Las teorías relativas o eclécticas son, en cambio, una combinación de derechos soberanos
que resultan, conforme señala la FAO, del uso y conservación de recursos detentados de ma
nera conjunta por varios Estados, evidentemente interdependientes tanto desde el punto de
vista técnico (hidrológico) como desde el jurídico (pluralidad de derechos sujetivos sobre los
recursos compartidos)”.
4.3.1. Teoría de la soberanía territorial restrictiva

La teoría de la soberanía territorial restrictiva, receptada originalmente en las Reglas de
Helsinki (1966)87
84y plasmada en acuerdos particulares y en los instrumentos generales y comu
* 86
nitarios que regulan los recursos hídricos internacionales, en la Unión Europea, en el Conve
nio del Agua de Helsinki (1992)88 -que ha sido recientemente abierto a la firma universal el 6
84 Según ha sido sefiaLado por la FAO, debe tenerse en cuenta, por ejemplo, que granóse extensiones del planeta
poseen un pasivo ambiental (especialmente hídrico) considerable, como América Latina. 'Tal excedente es
fundamental para al equilibro ecosietémico del mundo y convierto a nuestra región en el principal acreedor
ecológico del planeta. (...) Pero a pesar de la oportunidad para una transición con co-boneficioe, lea tendencia»
de desarrollo en América Latina apuntan en otra dirección. (...) Pora fortalecer la resllioncia y roducir el im
pacto del cambio climático para la región, la mejor estrategia es hacer uso racional de los recursos naturales
del continente. Conservarlos significa preservar un bien público para ésta y las futuras generaciones, quo se
traducirá en seguridad climática, hídrica, energética y alimentaria’; “América Latina y la suslentabllidad
ecológico", FAO, 16/10/2018, disponible en hUp7/www.foo.org/agronoUclas/a8ro.not¿clas/dstallo/tt/fc/210B63/.
86 Informe sobre recursos naturales compartidos, Comentarlos y obaarvacionea de los doblarnos acerca del pro
yecto de arUoulos sobro el derecho da los aouííbroo tranefronterlioo, dol 60.* período do sesiones, eolebrado en
Ginebra, 2000, parág. 00» respecto al proyecto do artículo 1 él Brasil expresa su firmo reserva acarea do
la referencia quo so haca on el párrafo 2, en lo quo se refiere a la aplicación do los artíoulos do asa Oonvenolón
a loa acuíferos transfronterlws conectados con ouraos do agua internacionales. Brasil no os porte en la Con
vención de 1007, quo no ha entrado on vigor debido o la falta do consonso cobro muohas do sus disposiciones.
Además, el Brasil no puodo aceptar ol uso do la oxpreiión 'aguas Internacionales’ para roforirso a las aguas
transfronterísas, puesto que podría ponor en cuestión la soboranía dol Botado sobro los rooursoe hídricos
ubicados en su territorio'. Informo do la GDI, Doc. A/CN.4/596, p. 18.
8$ FAO., doc. cit.. p. 8.

87 Reglas do Helsinki de la Asociación de Derocho Internacional (1966).
88 El Convenio del Agua do 1992 tieno una estructura normativa da tros pilares: (a) la obligación de debida dili
gencia de prevenir, controlar y reducir ol Impacto transfronlerlxo significativo (“la norma de no oausor dafio”);
(b) el principio do uso equitativo y razonable, y (c) el principio do cooperación como catalizador para la reali
zación de los dos ontoriores. Desde los artos novonta ha facilitado la elaboración de ocuerdos transfronterkoB,
el establecimiento de instituciones oonjuntas y o) fortalecimiento do la cooperación tanto a nivol político como
técnico en la región panouropea (conf. Comisión Económica para Europa do la» Naciones Unldau, Apertura
Global dtl Convenio dol Agua do 1962, Nueva York y Ginebra, 2018, pp. 3-14).
482
CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOSlllDRiCOS4NTERNACIONALES
de febrero de 2013- y en la Convención de 1997, se basa esencialmente en el principio general

de relatividad de los derechos®9, que los limita en cuanto su ejercicio a los principios y otros'<
derechos establecidos en el ordenamiento jurídico que los reconoce, que en este caso serían los
que se analizaron precedentemente.
5. Desarrollo cronológico de principios fundamentales de los recursos^

hídricos a partir de sus usos ' ¿
5.1. Principios de libertad de navegación, de derecho natural de salida al
mar y de acuerdos particulares
En virtud de la necesidad de la comunidad internacional de establecer sus comunicacio
nes a través de los espacios fluviales del territorio de los Estados, el derecho internacional co
menzó, a partir de la definición doctrinaria de río internacional, a regular uno de los usos dados
a los recursos hídricos: la navegación. En este sentido, se estableció que los cauces de agua que
cumplieran la condición de atravesar o limitar, en forma continua o sucesiva, él territorio de
más de un Estado debían estar sometidos a un régimen jurídico especial de intemacionaliza-
ción. Ello por cuanto, conforme señala Halajczuk, si bien formaban parte del territorio estatal,
constituían un instrumento vital para la comunicación y el comerciow, siendo esta la primera
característica esencial por la que el derecho internacional restringió el dorecho de soberanía
estadual sobre el recurso, al regular intemacionalmente la navegación de ríos internacionales.
Se desarrolló a partir de este uso el primer principio de derecho internacional de libertad de
navegación fluvial, seguido del principio del derecho natural de ealida al mar, aplicable a las
vías fluviales navegables compartidas, que, a dlfbronoia del principio de libertad de navegación
en derecho del mar, alcanzaba solo a los Estados ribereños vinculados con el recurso, con finos
de comercio y comunicación.
El principio de libertad de navegaciónfluvial tuvo alcance convencional luego de la derrota
de Napoleón en Europa, por primera vez a nivel general, en el Acta de Viena de 1815, donde
se regulaba el derecho fluvial internacional01, disponiendo en su artículo 108 lo siguiente: “Las
'Potencias' cuyos Estados son separados o atravesados por un mismo río navegable, se compro
meten a regular de común acuerdo todo lo que hace a la navegación de ese río A partir
de estos compromisos comenzaron a disminuir las innumerables controversias mantenidas
al momento sobre este uso, al limitar mediante el establecimiento de estatutos la libertad de
acción de los Estados y los consecuentes abusos.
Se establece en virtud de este sistema de internacionalización del río, con relación al
uso del recurso hídrico mediante acuerdos particulares, una res communis omnium sobre los
ríos Main, Neckar, Mosela, Meuse y Scheldt, haciéndola extensible incluso, también conven
cionalmente. a Estados no ribereños bajo condiciones de reciprocidad. También a algunos ríos80
80 Receptada, antro otros, en el Laudo del Tribunal arbitral "ad hoc" del Mercosur conatituido para entender en
le controversia presentada por la República Oriental da! Uruguay a la República Argentina sobre Omisión
del Befado argentino sn adoptar medidas apropiadaspara prevenirylo hacer otsar los impedimentas a la Ubn
circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías ds acceso a los puentes Internacionales Oral.
San Martin y Oral. Arligas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay (sobro
el Rio Uruguay) (2006), en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (1948), artículo 29(2), en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo 32(2) y, on espoclal, respecto de la libertad
de expresión, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), artículo 19(2) y (3) y artículo 2L
90 Hal<Jctuk, Bohdan.op. rit.p. 264. • ,

91 Antea limitado a acuerdos particulares entre Estados ribereños.
interiores, a partir de la incipiente introducción del concepto de cuenca92 en la mayoría de los

ríos funcional monte navegables que atravesaban o dividían territorios, como el río Danubio,
el Rhin, el Elba y el Oder -entre otros en Europa- y el Congo y el Niger en Africa, tanto en
tiempos de guerra como de paz.
En este sentido, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Vapor

Wimbledon (1928) -sin perjuicio de que, conforme surge do los votos disidentes de los jueces
Anzllotti y Huber, en los hechos el vapor ejercía un transporte de contrabando de armas de
guerra- consideró lo siguiente:
Alemania tenía plena libertad para declararse neutral en la guerra entre Rusia y
Polonia, pero siempre que respetara y mantuviera intactas sus obligaciones contrac
tuales, a saber, en este caso, las asumidas en Versalles el 28 de junio de 1919. Esas
obligaciones entrañaban el deber concreto de permitir el paso del "Wimbledon* por el
canal de Kiel, y sus deberes de neutralidad no la obligaban a prohibirlo93. 94 95
En la reciente Disputa concerniente a derechos de navegación y derechos conexos, entre

Nicaragua y Costa RicaM, la CU señaló que, si bien Nicaragua tiene el derecho de regular la ac
tividad en el río por razones de seguridad nacional "a los efectos del comercio”, fue demasiado
lejos al exigir visas, tarjetas de turista e imponer cuotas a los buques del Estado corribereño
de Costa Rica*3.
En este asunto, la Corte destacó el carácter dispositivo de este principio de derecho inter
nacional al señalar:
de hecho, aun cuando la categorizadón como “río Internacional" hiera jurídica

mente relevante en relación con la navegación, en lo que supusiera la aplicación de
derecho internacional consuetudinario a esta cuestión, dichas reglas solo podrían pro
ducir efecto, como máxime, en ausencia de disposiciones convencionales que tuvieran
el efecto de excluirles, en particular porque esas disposiciones pretenderían definir
92 Conforme lo establecen las Regla» da Helsinki de la Asociación de Derecho Internacional (1966), cuenca es “la
xona geográfica que se extiende por el territorio de dos o más Estados y está demarcada por la línea divisoria
de un sistema hidrográfico de aguas superficiales y subterráneas que fluyen hacia una salida común". Este
concepto do "cuenca hidrográfica internacional" parece ofrecer una base racional para la planificación del
manejo de los recursos hídricos. Para la FAO, la cuenca es un área determinada por la naturaleza en la que
todos loa recursos naturales (tierra, agua, animales, vegetación, etc.) pueden ser claramente demarcados en
forma cuantitativa. Además, a causa de la intercomunicación física entre las aguas, cualquier modificación
que pueda originarse de manera natural o por acción del hombre en las aguas situadas en cualquier parte de
la cuenca normalmente tendrá sus ofectos exclusivamente en los límites de la misma cuenca. La expresión
temblón tiene en cuenta las modernas tronicas hidráulicas y las tócnlcas de desarrollo dol agua que postulan
por un lado el aprovechamiento para múltiples propósitos de los recursos hídricos y, por el otro, la necesidad
de un uso más racional y un manqjo integrado. FAO, doc. cit., p. 6.

93 S.S. 'WimbMonu (Reino Unido, Francia, Italia y Japón c. Alemania), CPJí, Fallo, 17/08/1923, CPJ/ Serie A,
n* 1; Primer Informe anual de la CPJI, 01/01/1922 a 16/8/1925, CPJl Serle S, n.* 1, pp. 163-168.
94 Es importante destacar con relación a este caso que, conforme se ha mencionado, el problema inicial de los
conflictos sobre el río San Juan radica en que en el Tratado de Paz y Límites entre Costa Rica y Nicaragua do
1858, posterior a la Batalla da Rivaa, ae ha establecido en el cauce superior un "límite de costa seca fluvial",
que no contempla ninguno de los principios expuestos y que se desarrollaron a lo largo del presente capítulo,
aplicables a los recursos hídricos internacionales. El Tratado dispono un límite seco en el margen dorecho
costarricense y el derecho de soberanía territorial del río exclusivo a Nicaragua, subordinado al derecho de
navegación, con fines exclusivamente comerciales, para Costa Rica. Señala Quero! que, si bien la validez de
dicho tratado fuo oportunamente cuestionada en 1886 por Nicaragua, quien solicitó su nulidad por vicios en
su ratificación, la decisión arbitral del presidente de EE. UU. Grover Cleveland en 1888 confirmó cu vali
dez. Asimismo este laudo, junto con la Convención de Demarcación de 1896 y las cinco decisiones arbitrales
efectuadas por EE. UU. de límites de 1897 y 1900, fue confirmado indirectamente por la Corte de Justicia
Centroamericana en 1916, al declarar que Nicaragua había violado sua obligaciones al otorgarle a EE. UU.,
mediante el Acuerdo Bryan-Chamorro del 06/08/1914, “derechos de propiedad exclusiva’ y perpetuos para la
construcción de un canal interoceánico a través del río San Juan, sin consultar a Costa Rica, contrariando los
compromisos del Tratado de Límites de 1858 y el Laudo Cleveland de 1888, precedente jurisprudencial que
dio lugar a que en 1940 Nicaragua le asegurara a Coste Rica el derecho de navegación perpetuo por todo el
cit., pp. 10-23.

río y por el canal que habría de construirse; Querol, María, op.
95 Disputa concerniente a derechos de navegación y derechos conexos, doc. cit., parág. 9 y ss.
- ••?»->; X.'■
CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURIDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS,HlDRICOSJNTERNACIONAl
completamente el régimen aplicable a la navegación, por loj Estados ribereños en: ún
río o en una sección de este”. '•-.'v ¿í
Por otra parte, dispuso quo los derechos perpetuos de libre navegación del río'Saní
a favor do Costa Rica -en virtud de las disposiciones del Tratado de Límites dé 1868 a
Nicaragua y el Laudo de Cleveland-, aunque se refieran al “objeto de comercio", inílti
transporte de personas, mercancías, un derecho mínimo de navegación y uso de subsisten!
pora la población ribereña costarricense, para que continuaran viviendo una vida ñor
largo del río81.
Surge de lo expuesto que los principios internacionales dispositivos, vinculados a la
gación, se fUeron regulando a partir de convenios, materializados en estatutos intemacionalé
celebrados entre los Estados soberanos dol recurso, que, como veremos, en la actualidad, en
virtud de los fenómenos de la globalizaeión y regionalización, se extienden a las vías navega-'
bles interiores, por cuestiones económicas, de logística, de seguridad y de medio ambiente, en i
función de las características propias del transporte fluvial88. ;
6.2. Principio de internacionalización y creación de organismos

intergubernamentales especializados y mecanismos de cooperación
y administración conjunta de las vías fluviales
Con posterioridad al régimen de la Conferencia de Barcelona de 1921, convocada
la Liga de las Naciones, se intentó establecer un sistema general de intemadonalización de Wt-
las vías fluviales de interés internacional, incorporando el principio de funcionalidad econó- $,.•?
mica de la navegación mercantil, cuando esta sea la principal fbnción económica del recurso ;•: í»
hídrico, que comprende, además de los ríos, todo cauce de agua superficial. Este sistema,
además de incorporar al derecho internacional un catálogo específico de principios fluviales ■
internacionales para las vías fluviales navegables, establece la necesidad de crear comisiones
conjuntas, o sea, órganos u organismos intergubernamentales especializados para el manejo
y gobemanza de estos recursos internacionales compartidos, en aquel entonces, “ríos interna- ■
cionales". En esta Conferencia se aprobó una Convención, un Estatuto sobre el Régimen de
Vías Navegables y una Declaración por la que los Estados se obligaban a la libre navegación
sobre cursos de agua que eran geográficamente nacionales. Si bien ha sido ratificada por esca
sos países, los mecanismos sugeridos y los principios establecidos fueron no solo incorporados
a los regímenes particulares de aguas internacionales, sino también al derecho consuetudi-,
nano.
En la actualidad, en materia de navegación, los principios de la Conferencia de Barcelona
han sido también incorporados en proyectos de normas internacionales en el ámbito de la
Comisión de Derecho Internacional y en la mayoría de los acuerdos regionales firmados por
los Estados ribereños, pueB la tendencia es garantizar, bajo condiciones de reciprocidad, el
principio de libertad y cooperación en beneficio exclusivo de "todos" los Estados de una misma
cuenca internacional, delegando competencias a organizaciones internacionales especializadas
creadas a nivel intergubernamental, que regulan, garantizan y gestionan la sustentabilidad
integral de los distintos usos del río en su conjunto. Existen esencialmente dos tipos de órga
nos, unos relativos a la navegación y los otros respecto al control y la gestión de conservación
sostenible de las “cuencas fluviales” y “vías navegables".96 97 98
96 Traducido por Abello Galvie, Ricardo y Caro Ferneynes, María Carolina, op. cié, p. 235.
97 Ibid. “Es un principio de Derecho Internacional que un régimen territorial catablecido por un tratado'ad
quiere una permanencia que el tratado por eí mismo no necesariamente disfruta' y que la persistencia de .
ese régimen no es dependiente de la duración del tratado bajo el cual el régimen ha sido convenido*. Con
Invertía territorial y marítimo (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo (excepciones preliminares), 13/12/2007, •
parág. 89. .... 1

98 En la Unión Europea, el programa NAIADES (2006-2013) es un piando acción aplicable al transporte por •.
vías navegables que tiene como objetivos el mercado, la flota, la capacitación, la imagen y la infraestructura. ■
------------ — ————; , 485, .''X

Se han creado, entre otras, la Comisión Central del Rin por el Convenio de Mannheim
(1868), la Comisión del Danubio por el Convenio de Belgrado (1948), los Entes de Adminis
tración especializados para la zona de los Grandes Lagos y las vías fluviales que se conectan
con el Golfo entre Canadá y EE. UU. por el Tratado de Aguas Fronterizas de 1909", el Comité
Intergubernamental de la Hidrovía (CIH) Paraguay-Paraná y su Comisión*100 por el Acuerdo
de Transporte Fluvial de la Hidrovía en el ámbito de la ALADI (1992), el Comité Interguber-
namental Coordinador en el Tratado de la Cuenca del Plata (1969)101.102
A modo de ejemplo, en
este último caso, mediante la emisión de normas regulatorias se va transformando a las vías
fluviales en sistemas de transporte, acondicionados con obras de dragado, balizamiento, zo
nas de espera, mejoramiento de curvas pronunciadas, radas, puertos, industrias, diques secos,
entre otros103. Ello con fines de navegación y otros usos, mediante el desarrollo, la protección,
el saneamiento y la conservación de los recursos hídricos103, a partir de programas, órganos o
instancias internacionales de cogobemanza, control y gestión del recurso104 y nuevas utilida
des en función de las demandas actuales poblacionales. Asimismo, se establecen no solo obras
destinadas para usos económicos, sino también reservónos estratégicos, corredores biológicos,
áreas protegidas y de recreación en sus márgenes, tal como se contempla en el artículo 24 de
la Convención de 1997, a partir de la creación de “Órganos de ordenación”105,106 * recepta con
y se
vencionalmente en la mayoría de los cursos de agua en Europa o en el río San Juan por parte
de Costa Rica108.
En este sentido, es importante considerar que, ante la inexistencia de un derecho de ges
tión conjunto de un recurso hídrico internacional o de autoridades intorgubemamentales de
esta naturaleza, la CU señaló en el caso mencionado del río San Juan que la reglamentación a
09 "Tho International Joint Commiasion and the Great Lakes Water Quality Agreement Lessons for Oahada-
United State» Regulatory Cooporatlon Rick Flndtay and Poter Telford Pollution Probe", Policy Research
Inltiativs Working Paper Series, 2008, disponible an http7/www.poIlutionprobe.org/old_flles/Reporte/groat-
lakesagreomant.pdf.
100 La Hidrovía Paraguay- Paraná comprendo una vía navegable de 3.442 km, que une cinco países desde Puerto
Cácores (Brasil) hasta Nueva Palmlra (Uruguay). Sin embargo, y a fin de no afectar el Pantanal -recurso
natural de trascendencia en el medio ambiente situado en el Brasil-, se ha repensado su traza y en la práctica
so navega más al sur, es decir, desde Corumbá (Brasil), pasando por Asunción (Paraguay) y los Puertos del
Paraná hasta Nueva Palmlra (Uruguay) y/o los Puertos de Argentina; Álvarez, Javier, Régimen Internado-
nal de las Vías Navegables Interiores, Bolea de Comercio de Rosario Publicaciones, 2010, disponible en http://
www.bcr.com.ar.
101 Suscripto por loa Gobiernos de los cinco países integrantes de la Cuenca del Plata, Argentina, Solivia, Brasil,
Paraguay y Uruguay, el 23/04/1969, a los finea de afianzar la iñstitucionalización del sistema do la Cuonca y
mancomunar esfuerzos para promover el deearrollo armónico y la integración física de la cuenca y sus áreas
de Influencia directa y ponderable. So prevé la creación en asta ámbito de un Comité Intergubernamental
Coordinador, a fin do trazar directivas básioas de polítioa común para el logro do loe propósitos establecidos
(Mt. 1).
102 Alvaros, Javlor, op> cit,, p. 6.

103 En esta sentido» la Organización do las Naciones Unidas para la Agriculturay la Alimentación doado 1985 ha
redactado más de 3,000 tratados relacionados con recursos htdrioos internacionales.
104 Loa principios y recomendaciones aprobadas por la Conferencia do tas Nacional Unidas sobré al Medio Am
biente y el Desarrollo (1992), on la Declaración do Río y el Programa 21 con aus siota propuestas de acción
on el ámbito dol agua dulce y acuordos bilaterales y multilaterales existontes on rotación con los usos do los
cursos de agua intarnadonales. La conferencia de Mar del Plata do 1977 marcó el comienzo de una serio de
actividades globales on torno al agua.

105 **1. Loa Retados dol curso do agua entablarán, a petición de cualquiera do ellos, consultas sobre la ordenación
de un curio de agua internacional, lo cual podrá incluir la creación do un órgano mixto de ordenación. 2. A los
efectos de este artículo, so entiende 'por ordenación*, on particular: a) La planificación dol aprovechamiento
eoetenible de un curso do agua internacional y la adopción de modidas para qjocutar los planes que se adop
ten; y b) La promoción por cualquier otro medio do la utilización racione) y óptima, la protooción y el control
dol curso de agua" (Convención do 1997, art. 24).

106 Es esta una propuesta de sanoamionto dol geógrafo Julio Guarido a incluir en ol plan.Integral do la cuenco
Matanza Riachuolo de Argentina, conformo los lineamientoe dispuestos por la CSJN on la actual causa en
trámite "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros a/ daños y perjuicios (daños dorivados do
la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo” disponible on http://www.pja.gov.ar.
486
CAPITULO 24 - RÉGIMENJURÍDCCO DE LOS CURSOS Y RECURSOS ^Dfl.WSlNTHWÁaOML£6
—-^5
la que debe someterse un Estado ribereño debe contener normas “lícitas, públicas, razonables
no arbitrarias, no discriminatorias adoptadas para cumplir un ejercicio público legítimo"101
En el caso citado, el régimen fluvial impuesto por Nicaragua a Costa Rica debe estar limi-$7
tado a estas premisas y al respeto de los derechos de libre navegación perpetuos de Costa Rica <
incluso aunque sean disposiciones sobrevenientes que Nicaragua podía adoptar para la legí- 2
tima protección del medio ambiente, aún no estando previsto el dictado de dichas normas en cd
Tratado de 1858101, y recurrir a organismos especializados multilaterales para la obtención de? <
informes sobre impacto ambiental, como la Secretaría General de la Convención Ramsar, en el
caso de que la cuenca estuviera alcanzada por esta normativa.
5.3. Principios fundamentales de los cursos de agua internacionales

5.3.1. Evolución normativa y codificación •
En 1911, en la Declaración de Madrid, se publicaron un conjunto de recomendaciones ¿
sobre la regulación internacional del uso de los cursos de agua internacionales con propósi
tos diferentes a la navegación. En 1966, la Asociación de Derecho Internacional dio a cono-:.
cer las Reglas de Heleinki sobre los Usos de las Aguas de los Ríos Internacionales. En 1970/?
107, 108
la Asamblea General de las Naciones Unidas109 por iniciativa del Gobierno de Finlandia, :
encomendó a la Comisión de Derecho Internacional trabajar en una “Convención sobre el.
derecho de los usos de los cursoB de aguas internacionales para fines distintos de la navega
ción” -a la que ya hemos hecho referencia-, cuyo texto finalmente fue adoptado en 1997 por
la Asamblea General110, entrando en vigor el 17 de agosto de 2014, con el objeto de asegurar
la utilización, el desarrollo, la conservación, la gestión, la protección y la promoción del uso
óptimo y sostenible de los cursos de agua internacionales para las generaciones presentes
y futuras.
Junto con el proyecto de artículos de la Convención de 1997, la Comisión de Derecho
Internacional elevó a la Asamblea General una resolución adjunta sobre aguas subterráneas
transfronterizas confinadas, a los fines de establecer un catálogo de principios internacionales
a ser receptados por los Estados ribereños en la reglamentación conjunta de esas formas de
aguas subterráneas, esencialmente para evitar su contaminación y agotamiento, teniendo en
cuenta su característica principal de aguas no renovables.
El objetivo de ambos instrumentos era la codificación de forma universal a partir de un
catálogo de principios del derecho internacional consuetudinario, que se hallaba receptado en
la mayoría de los tratados o estatutos vigentes111 y en la práctica de los Estados en materia
107 Disputa concerniente a derechos de navegación y derechos conexos, doc, cit., paróg. 87. La Corto señaló: “(...) en
ol presento coso, uno reglamentación debo presentar las características siguientes:!) Debe solamento somotor
dicha actividad a ciertos recial sin volvor imposibleo Impedir sustancialmento al ejerciólo do) dorooho do libre
navcgaolóni 2) Dobo sor compatible con loa tflrmlnos del Tratado, por ojomplo, la prohibición do la imposición
unilateral do olortoe impuestos contenidos en ol artíoulo vi¡ 8) Dsbc tsnor un propósito legitimo, como la so-
1
Surldad de navsgaolón, la prevención do a criminalidad, la sogurldad pública y el control do las frontoras; 4)
ó debo sor discriminatorio- y, on cuoetionos como loa horarios do navogoolón, debon aplicarse a las embar
caciones do Nicaragua si so aplican a las costarricenses; 5) No dobon do sor irraaonablos, lo que significa quo
su incidencia negativa sobro el qjoroloio dol dorecho en oueatión no debo de ser manifiestamente excesiva on
rolaoión con el bonsflcio quo proeonto paro abantar ol objetivo buscado" (traducido por Aballo Golvli, Ricardo
y Oaro Fernoynos, Marta Carolina, op. cít).

108 Ibíd., pardgs. 83,88,104,109,118,127 y 141.
109 Rosolución 2689 (XXV) do la Asambloa General, 08/12/1970.
110 Anexo do la Rosolución 51/229 do la Asamblea General, 21/05/1997. Más do clon naciones ee congregaron en
1997 para adoptarla Convención. ,

111 Receptan ostos principios la Convención do Helsinki, artículo 6(2)ía) y su Protocolo UNECE sobre ol Agua y
la Salud, artículo 6(a) (1999); la Convención dol Danubio, articulo 2(4); la Convanoión sobro Protocolón dol Río
Rhln de 1999, ortfeulo 4(a); la Convención do Desarrollo 8ustontable del Lago Tonganlca (2008), artículo 0(2)
(a); y la Convención de Desarrollo Suetenlable del Lago Victoria Baaifi (2008), articulo 4(2)(f).
7 487
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÜBUCO
fluvial, Aunque también abarcaban principios no consuetudinarios1" con relación a los recur
sos hídricos, provenientes do los principios generales del derecho internacional ambiental118,
de proyectos de la Asamblea General y de oonvonolones regionales vigentes (osenoialmente
on el continente europeo) en materia de responsabilidad internacional del Estado por daños
y prevención de daftos transfronterisos, consecuencia de actos originados en territorios donde
este ejerce su jurisdicción y control114
112. 115
* 116
La Convención dé 1997 contiene treinta y siete artículos organizados en siete partes:
parte I, "Introducción"; parte n, “Principios generales"; parte in, “Medidas proyectadas"; parte
iv, “Protección, preservación y gestión"; parte v, “Condiciones perjudiciales y situaciones de
emergencia”; parte vi, "Disposiciones diversas”, y parte vn, "Cláusulas finales"; se indican por
apéndice los procedimientos de arbitraje en caso de controversia. Es de destacar que el instru
mento recepta la mayoría de los principios fundamentales que se analizaron precedentemente,
como la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua internacionales, la aplicación
de medidas adecuadas de prevención de daños a los otros Estados que comparten las cuencas
internacionales y el principio de notificación previa de las medidas previstas. Sin pequicio de
ello, no establece una distinción entre los principios propios del derecho de los recursos hídricos
compartidos, I09 principios del derecho de los recursos naturales compartidos en general y los
principios generales aplicables al aprovechamiento de otros recursos naturales compartidos114.
Señala McCaffrey, relator especial del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho
Internacional, que es el único tratado universalmente aplicable a los recursos de agua dulce
compartidos que proporciona los principios y normas que pueden aplicarse y gustarse, para
así adaptarlos a las características de un determinado curso de agua internacional11®.
Al momento de la entrada en vigor, luego de más de veinte años de negociación, no se
encontraban representados todos los continentes, en particular el continente americano, que
concentra los mayores recursos hídricos del mundo117. 118 119
La lentitud respecto a su adopción y entrada en vigencia y la escasez significativa de par
tes, se debe a que, desde el inicio, un número significativo de Estados negociadores se abstuvie
ron de votar o votaron en contra de la adopción del texto final118 ante la ausencia de consenso
en torno a ciertos artículos fundamentales, como el de solución de controversias y la falta de
equilibrio en bus disposiciones, en especial entre los derechos y obligaciones de los Estados
ribereños de aguas arriba y aguas abt\jo, poniéndose de manifiesto la preocupación respecto a
que la Convención se había desviado de la meta de ser un acuerdo marco118.
112 El Convenio del Agua de 1992 y la Convención de 1997 van más allá del derecho internacional coneuetudina-
río, precisando y desarrollando aún más las obligaciones claves de sostenibilidad del recurso. Por ejemplo, el
principio de cooperación está más detallado en les obligaciones de concertar acuerdos específicos, establecer
órganos conjuntos, realizar consultas, intercambiar información, prestarse ayuda mutua previa solicitud y
establecer un mecanismo de solución de conflictos a partir de un sistema de expertos, y, en el caso del Conve*
nlo del agua do 1992, un mecanismo institucional de cooperación intergubernamental para el desarrollo de
la cooperación tranefronteriza en las actividades cotidianas. (Conf. Comisión Económica para Europa de las
Naciones Unidas, Apertura Olobal del Convenio del Agua de 1992, doc. cit., p. 12).
118 Categoría otorgada por la CU a estos derechos en la opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el
uso de armab nucleares, doc. cit., parágs. 29 y 31. Asimismo en los asuntos; Ensayos nucleares (Nueva Zelan
dia c. Francia), CU. Fallo, 20/12/1974, parág. 64; Solicitud de examen de la situación de conformidad con el
párrafo 63 del fallo dictado por la Corte, el 20 de diciembre de 1974, en el caso de los ensayos nucleares (Nueva
Zelandia c. Francia), CU, Providencia, 22/09/1995, parág. 64 (ambos citados en el parág. 32 de la opinión
consultiva mencionada).
114 Ver Proyecto de Principios sobre la Asignación de la Pérdida en caso de Dafio Transfronteri2o Resultante de
Actividades Peligrosas en el capítulo 16 do esta obra.
115 DrnoB de Clément, Zlata, op. cit., p. 85.

116 MeCafTrey, Stephen, op. ciL, p. 5.
117 Del continente americano, solo Paraguay (1998) y la República Bolivariana de Venezuela (1997) la firmaron
oportunamente.
118 Conforme surge de los documentos de la Asamblea General relativos a la Resolución 51/229 (1997), en la
votación registrada hubo ciento tres votos a favor, tres en contra y veintisiete abstenciones -se incluye a la
Argentina en este último grupo- (Doc. A/51/L.72).
119 En esta sentido, formularon declaraciones los representantes del Japón, México, la República Unida de Tan
zania, Turquía, Bolivia, Pakistán, República Checa, China, Ealovaquia, Francia, India, Etiopía, Egipto, Is
rael, España y Ruanda.
488
B.8.B. Principios generales deJerarquía y de relatlvidad^de loe dereohos '*
Los principios generales de Jerarquía y de relatividad de loe derechos establecen ui^
limitación al ejercido de los derechos soberanos frente a otros derechos de igual jerarqúffc^
coincidentes, do condominio o de comunidad ontre los Estados ribereños, sobre la base de loW
prindpios de equidad, gestión integrada, cooperación y reciprocidad; y frente a prinüpi»;ci¿£
jerarquía imperativa o superior, como en el caso de los derechos humanos, que incluyenlos citó'
rechos de la humanidad presente y futura sobre la integridad territorial y planetaria de los réX
cursos hídricos a partir del concepto de orden natural y pertenencia originaria de los pueblos <
más allá de los Estados, que constituyen un plexo condicionante de derechos y leyes naturales
preexistente a los derechos de los Estados sobre dichos recursos, conforme lo reconoce expresa
mente ol propio derecho internacional180. • • •“
Desdo OBta perspectiva, los principios básicos esenciales aplicables a los recursos parten
esencialmonte del principio tic itere tuo it alicnum non laedas, receptado en el artículo 7 de la
Convención de 1997W1, o sea, de usar de lo tuyo sin causar daflo en lo ajeno191. Este principio,
a su vez, se relaciona estrechamente, por la especialidad y características del objeto regulable,
con el principio precautorio ambiental, el principio natural de causalidad y los principios suce
sivos de reparación, compensación e indemnización, los cuales coinciden en producir limitacio
nes al principio de soberanía territorial absoluta de los Estados de la comunidad internacional.
5.8,3. Principio sio itere tuo it alienum non laedas

El principio de usar sin dañar lo ajeno establece que los Estados pueden gozar de bub
derechos soberanos territoriales con la única restricción de no dañar a otros, refiriéndose esen
cialmente, en este caso, a la integridad natural de los recursos hídricos compartidos que com
ponen el ciclo del agua (estados líquido, sólido y gaseoso) en todo el ámbito terrestre.
A partir de este principiojurídico básico y del principio natural de causalidad se estable
cen los siguientes dos tipos de restricciones para los Estados de la comunidad internacional
con relación a la conservación de la cantidad, calidad y distribución natural del bien hídrico
en cuestión:
a) la primera restricción derivada de su uso directo y de la aplicación del principio del
uso racional y equitativo del agua, receptado en los artículos 5 y 6 de la Convención de 19971Ba,
determina que el uso de los recursos hídricos sea ejercido de forma sostenible, sobre la base de
parámetros, estándares o criterios de certeza, prevención, precaución, debida diligencia o buen
120 Tratados que mencionan el concepto del "derecho de loa pueblos sobro los recursos naturales": Pacto Inter
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultúralos (1988), Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (BanjuD (1981).
121 "1. Los Estados del curso de agua, al utilliar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán
todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso dé agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del curso do agua, el Estado cuyo uso los
cause deberá, a falta de acuerdo con respecto a eae uso, adoptar todas las medidas apropiadas, teniendo de
bidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 6 y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar
o mitigar esos daños y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización" (Conf. Convención 1997,
art. 7).
122 Este principio se encuentra especialmente on el Proyecto sobre Prevención del Daflo Transfronterizo Resul
tante de Actividades Peligrosas de la CDI (ver capítulos 16 y 41 de esta obra) y ha eido recogido juriapruden-
cialmonto en los laudos recaídos en el caso de la Fundición de Trail (Estados Unídos/Canadá). Laudo Arbitral,
16/04/1938 y 11/08/1941, consagrándose ol deber do pagar o) daflo causado y el principio de derecho interna
cional según el cual ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal que
el torritorio de otro Estado o las personas o propiedades que allí se encuentran sufran daflo.
123 En este sentido, la Convención de 1997 determina los factores pertinentes en una utilización equitativa y ra
zonable, disponiendo un sistema de consulta en caso de ser necesario; se encuentran entre olios: "Loe factores
geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáticos, ecológicos y otros factores naturales; b) Las necesidades
económicas y sociales de los Estados del curso de agua de que se trato; c) La población que depende del curso
de agua en cada Estado del curso de agua; d) Los efectos que el uso o los usos da] curso do agua en uno de los
Estados dol curso de agua produzcan en otros Estados del curso de agua; e) Los usos actualoá y potencíalos
dal curso de agua; f) La conservación, la protección, el aprovechamiento y la economía en la utilización do los
recuraoe hídricos dol curso de agua y el costo de las medidas adoptada^ a) efecto; g) La existencia de alterna
tivas, do valor comparable, respecto dol uso particular actual o provisto" (art. 6).
gobierno; a partir del control, gestión e información pública de su uso o consumo sostenible184,
de modo de garantizar que su aprovechamiento no afecte su calidad, no implique su degrada
ción ni ponga en riesgo su disponibilidad futura.
b) la segunda restricción se refiere a los dafioB o efectos indirectos provenientes de las
actividades realizadas en un territorio bqjo la jurisdicción o control de un Estado’20 sobre los
recursos hídricos internacionales compartidos, siendo indiferente que sean o no ribereños o
compartan sus fronteras- En los artículos 7, 27 y concordantes de la Convención de 1997 solo
se encuentran los daños por efectos directos.
Los impactos o daños indirectos, en la actualidad, tienen esencialmente su origen en los
efectos de las emisiones descontroladas, no sostenibles ni equitativas, de los gases de efecto
invernadero, efectuadas en el pasado y en el presente, sobre todo por los Estados desarrolla
dos, quienes, a partir de las actividades industriales o productivas que las originaron, posi
bilitaron su actual desarrollo. En virtud del principio de análisis, sic itere tuo it alienum non
laedae, dichos Estados tendrían que haber acreditado o acreditar mediante los respectivos
estudios de línea de base y de impacto ambiental, en su caso, que las emisiones realizadas o
que se realicen en su territorio, o las realizadas por sus nacionales fuera de éllsfl, lo sean de
forma científicamente sostenible. Ello a efectos de prevenir y, en su caso, remediar los efec
tos de los impactos, climáticos o energéticos, que, en forma directa e inminente, afectan los
recursos hídricos comunes, en especial a aquellos relacionados con el régimen natural de las
precipitaciones a nivel planetario187, teniendo en cuenta que sus efectos provocan daños irre
parables e irreversibles antagónicos de desertificación o inundación en diversas y extensas
áreas del territorio terrestre, ocasionando la imposibilidad sobreviniente de desarrollar una
vida digna, sostenible y humana, y la modificación de la biodiversidad preexistente de dichas
124. 129
regiones128 * 126 127
5.3.4. Principio de integridad de los recursos hídricos

El principio de la integridad del recurso™ define los recursos hídricos desde la perspec
tiva de "cuenca hidrográfica” o “sistema hidrográfico”, que abarca el agua en su estado líquido,
sólido y atmosférico o gaseoso, y concibe la regulación del "recurso hídrico" como una “unidad
hidrológica1', que, sin desconocer la titularidad del ejercicio do los derechos soberanos territo
riales de los Estados, establece quo el manejo, gobemanza y gestión de tales reoursos deben ser
efectuados de manera integral sin tomar en cuenta sus fronteras políticas, dando preeminen
cia al ámbito y las características geográficas a los fines de su regulación.
De esta perspectiva, la parte iv de la Convención de 1997 regula los presupuestos mí
nimos de protección, preservación, reducción y control de la contaminación de los recursos
hídricos, como así también la gestión de los cursos de agua internacionales, con alcance a los
ecosistemas, y establece a estos fines un sistema de consultas de gestión. La importancia de
esas disposiciones y la ampliación del ámbito geográfico es tal vez obvia: es preciso proteger,
preservar y administrar correctamente los ecosistemas de los cursos de agua, así como los
propios cursos de agua, para resguardar derechos de jerarquía superior, respecto a la vida
humana y otras formas de vida.
124 Manual para la gestión integrada de los recursos hídricos de loe cuencas irancfronleritas de ríos, lagos y
acufftroe, Red Intornieiontl do Organismos de Cuonca (RIOC) y la Asociooíón Mundial para ol Agua (GWP),
2012. http://www.gwp.org
126 Ver capítulo 10 de osta obra.
138 Exige que cierto» sitándavss mínimos do productividad mtontnblo sean observado» por loa omprcaas do
sui nacionales fuera o dentro do su territorio, Como, por qjomplo, le hubiese exigido Finlandia a la omprosa
Botnia el la producción de pasta de celulosa realzada on las márgenes del rio Uruguay hubíeeo sido rcellinda
on territorio finlandés. Ver Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina o. Uruguay), ctefl. di., parága.
207-214.
127 Vor análisis oiontífleo de estos efectos desarrollado al comienzo de este capítulo y en el punto 3.
128 UNESCO, doe. cit, p, 3 y se. (Ciencia y Práctica do la Gostión Integrada do Cuencas, publicado por UNESCO-
HELPBasins).
129 Conf. Convención de 1997, artículo 8(b).
490
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_____________ CAPÍTULO 24 - RÉGIMEN JURIDICO OE LOS CURSOS Y RECURSOS hIoBÍCQS INTERNACIONALES ." ,
Para la aplicación efectiva de este principio de integridad del recurso, resulta necesario^
de acuerdo con indicadores científicos de eficiencia y eficacia, receptar en el ordenamientoju
rídico distintos principios generales universales, como el principio comunidad de intenses^
principio de equidad y el principio de cooperación, que serán tratados a continuación.' •.
5.3.5. Principio de comunidad de intereses ' V¿- ¿
El principio de comunidad de intereses o de intereses comunes hace referencia necesaria-:

mente al uso compartido de los ríos, que en sus orígenes vio limitada su aplicación a cuestio-
nes de navegación1”, pero quo, en la actualidad, se extiende a la protección ambiental fie los
cursos de agua internacionales130
131,*o* sea, a la protección integral del recurso hídrico internaeiQ<
134 135
nal1” cuando “involucra recursos naturales de extremo valor para la vida humana"183. .
’ ; .' 5,
5.3.6. Principio de equidad en la utilización de las aguas • .■
El principio de equidad establece dos restricciones al uso: una local y otra universal. La
primera atañe al reparto equitativo del agua, lo cual se materializa a través de programas dq
cooperación basados en la buena fe y en las relaciones de buena vecindad que deben existir
entre los Estados ribereños de un recurso. La segunda considera al agua como un recurso vital
terráqueo, propiedad de la humanidad, que debe ser utilizado por los Estados en el ejercicio de
su soberanía, en beneficio de todo el género humano y de la diversidad biológica, y no como una
propiedad privada que niegue el derecho de uso a otros. •■ ••'jS-'-.-j'
En el Arbitraje entre Ecuador y Colombia del 13 de octubre de 1998, a partir del concepto
de “zona ecológica”, los árbitros, jefes de Estado de los países garantes del Protocolo de Paz y
Amistad de Límites de Río de Janeiro de 1942 (entre ellos el de la República Argentina13*), or
denaron a Perú y Ecuador que establecieran una "zona de protección ecológica" sobre la base
del principio de equidad. El manejo y la conservación de los recursos naturales en dicha zona,
incluidos los hídricos, debía ser administrada por una Comisión Internacional, la cual ha sido
establecida, sin perjuicio del Tratado de Cooperación Económica Amazónica mencionado en el
Tratado de Comercio y Navegación del 26 de octubre de 1998, firmado por estos doB Estados.
La CIJ, en ol caso relativo a la Isla Kasikili/Sedudu™, isla situada en el canal principal
del río Chebo, entre Botswana y Namibia, más allá do definir los criterios del ihaluteg dol río a
los fines do la delimitación y demarcación de dicha frontera hídrica natural, destacó los com
promisos mutuos de las partes en el comunicado de Kasane de 1992, respecto a los usos de las
aguas alrededor de la isla objeto de la controversia. El contenido de dichos compromisos reflqja
claramente la reciente evolución del derecho internacional, al señalar que el río Chobe forma,
parte do un "curso de agua” en el sentido de la Convención de 1997, tratado que, si bien en ese
momento todavía no había entrado en vigor, encarnaba ciertas reglas y principios -como el de
la utilización equitativa- que se habían convertido en derecho internacional.Así, la Corte instó,
a las partes a que en sus negociaciones futuras relativas a los usos de las aguas alrededor de
la isla KaBikili/Sedudu se guiaran por las normas y los principios contenidos en la Convención
de 1997.
Teniendo en cuenta que los principios jurídicos analizados en el caso de los recursos hí
dricos tienen su fundamento en leyes de la naturaleza de carácter científico, existen dos princi
pios jurídicos ambientales fundamentales directamente aplicables a OBte instituto: el principio
130 Jurisdicción territorial de la Comíclin Internacional del Río Oder, don. cit., p. 2 y so.
131 Proyecto GabCUmnMagymorot, dos, olt., pardgs. 110-113.
109 Cato rtlollw a la lila de EaelMIlSríudu, doc. ol»., «n ospeclal, opinión disidente dol vlcoprtsldonW Weers.
oaantryi frontera ternura y marítima entre el Camarín y Nigeria (Camerún o. NIgwla), CU, Fallo (oxoopelp-.
nos preliminares), 11/06/1698 (Asunto Uro Chad).
183 Frontem termin y marítima entro <1 Cameriln y Nigeria (Camerún o. Nigeria), Fallo, 10/10/2009, pordgs.
308.324, 'A
134 Sin porjulolo do la condona al mandatario do la República Argentina do aquol entonces, on la sentencia con
denatoria de marzo de 2013 do la Sala 1 de Casación Fenol on la cauta "Monem, Carlos y otro s/ contrabando
agravado de armas a Ecuador y Croacia’, disponible on www.pjn.gov.ar.

135 Caso relativo a la ¡¡ladeXaeMUIScdudu (Botswana c. Namibia), doci oiUen ospecial la opintón aoparada dol
magistrado Kooijmana. '
' ■ ‘ . . “49Í
precautorio y el principio compensatorio, que, a su vez, involucran los principios de coopera

ción, consulta y recaudos previos.
5.3.7. Principios ambientales aplicables a los recursos hídricos

Resultan de aplicación fundamental en el régimen internacional de los recursos hídricos los
principios del derecho internacional ambiental general, como lo son de forma no excluyante el prin
cipio precautorio ambiental y el principio de reparación, mitigación y compensación del daño am
biental.
Estos principios, así como los principios de cooperación, consulta y recaudos previos a las
obras realizadas que Iob complementan, conforme se ha señalado precedentemente, obligan a
los Estados, en virtud del principio ambiental general de prevención, a realizar, previo al inicio
de cualquier actividad directa de uño o indirecta, los estudios de impacto ambiental y, en su
caso, de mitigación necesarios, y a ponerlos a disposición de todas las partes interesadas para
garantizar de está forma la sustentabilidad o sostenibilidad de estos recursos13®.
En este sentido, la mayoría de los estatutos que regulan el ejercicio de los derechos de los
Estados ribereños sobre un recurso hídrico contemplan la creación de un procedimiento de con
137,138
sulta y comisiones técnicas intergubemamentales de expertos creadas a estos fines136 las cua
les a su vez intervienen en virtud del principio de gestión integrada de los recursos hídricos139,
asegurando una gestión equitativa y sostenible del agua común. Estas instituciones deben ser
flexibles y holísticas, capaces de responder a variaciones hidrológicas, cambios socioeconómi
cos, valores de la sociedad y, especialmente en el caso de los cursos de agua internacionales, a
loa cambios de régimen político139.
La parte ni de la Convención de 1997 establece en forma detallada los aspectos de la

obligación de notificación previa de las medidas proyectadas sobre un recurso hídrico, que,
en virtud de los principios precautorio y de certeza ambiental, imponen al Estado que prevé
realizar un proyecto u otra medida que pueda tener sustanciales efectos nocivos sobre otro
Estado que comparte un curso de agua internacional. Que resultaría aplicable por analogía
a toda acción que implique una alteración o afectación en el ciclo de agua terrestre, como ya
hemos referido.
En virtud de este principio, la Convención de 1997 incorpora el método de conciliación
de intereses (donde todos deben ganar), debiendo el Estado que prevé esas medidas notificar
oportunamente a los demás Estados acerca de sus planes, y, para el caso de que Iob Estados
notificados piensen que las medidas previstas contrariarían las estipulaciones de los artículos
5 o 7, se establece un período de consultas y, de ser necesario, de negociaciones, con el propósito
de llegar a una resolución equitativa de la situación para sobrepasar las posturas individuales
y permitir una adecuada “conciliación de intereses”.
En virtud de este principio, para el caso de países afectados por sequías e inundacio
nes producto de la emisión de gases de efecto invernadero, sería deseable que existiera un
organismo técnico especializado intergubernamental que los agrupe y los represente a los
fines de establecer los mecanismos más adecuados de mitigación y autorizaciones previas
de emisión.
En el laudo del Asunto del Lago Lanoux, entre España y Francia, con relación al proyecto
hidrológico francés y a la desviación de las aguas del río Carol al Ariége, el Tribunal Arbitral
interviniente dispuso que el derecho soberano de los Estados de utilizar la fuerza hidráulica de
136 “Sostenible" se refiere al aspecto endoestructural del sistema de que se trate, lo que ha de permanecer
firmemente establecido, asentado, fijo, inalterable, inamovible y "eustentable" a lo supraestructural de ose
mismo sistema, lo que requiere que ae lo esté alimentando y proporcionándole los medios de sobrevivencia
y de persistencia, a fin de que pueda extender su acción no solo en su ámbito (espacio), sino también en el
tiempo.
137 Ver capítulos 26 y 26 de esta obra (ríos Uruguay y do la Plata, CARU y CARP).
138 La GIRH es un proceso que fomenta el desarrollo y la gestión coordinados del agua, la tierra y los recursos
relacionados, con el objetivo de maximizar el bienestar económico y social resultante de forma equitativa, sin
perjudicar la sustentabilidad de los ecosistemas vitales. Ver Integrated Water Resources Management, GWP.
2000, disponible en httpy/www.gwp.org/es.
139 Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de ios Recursos Hídricos en el Mundo, cp. cit., p. 2 y ss.
492
------------------------- A. -W
'Vn\
CAPITULO 24 ■ RÉGIMEN JURIDICO DE LOS CURSOS Y RECLUSOS HIDRIDOS INTEflNA_ClOMAr¿¿
los cursos de agua internacionales estaba condicionado a ün acuerdo previo entrego'

interesados140; y destacó que, si bien en ese momento dicha limitación soberana
traba expresamente establecida por una costumbre ni por un principio general de <j
surgía de la obligación de negociar de buena fe de las partes, que implicaba que en ell¿
efectuarse concesiones recíprocas a los fines de "conciliar intereses”141. Además,
realización de este tipo de obras de envergadura no podía depender de la Bola voldn
interesado de realizarlas y utilizarlas, pues existía una obligación de informar su «SS
a las posibles partes afectadas para “conciliar intereses”, sin que ello implicara, en esS
a pesar del riesgo, la necesidad de obtener el consentimiento del otro Estado, ya qué'
otorgaría, en los hechos, un derecho de veto142. *
En conclusión, la obligación de negociar de buena fe, conforme lo establecen los principié
generales de darocho y los principios aplicables a los recursos hídricos anteriormente óeñaíí'.
dos, hace referencia a la voluntad de efectuarse concesiones recíprocas y de conciliar interése
En el precedente jurisprudencial por los daños irreparables y las limitaciones aí uso déí®!
agua y otros recursos, que surge del asunto de las Islas Marshall entre Estados Unidos y®^
Japón148, se introduce el principio compensatorio o indemnizatorio, a los fines de llegar a
“solución equitativa y razonable con respecto a los usos de los recursos naturales hídricos pp¿O
los Estados del curso de agua y a los beneficios que ambos deriven de esos usos”. De este modo ¿ i
se establece la posibilidad de que la solución equitativa incluya abonar una indemnización en-feá
favor de la población afectada para lograr un equilibrio entre usos y beneficios144.145 y''?.
Sin embargo, este precedente se vio limitado en 1957 en el ya mencionado caso del Lago
Lanoux™, donde el Tribunal Arbitral estableció que el derecho humano al agua no implica el. :¿£
derecho específico a un determinado cauce de agua, sino a la necesaria para la subsistencia,
imponiendo a los Estados respetar este precepto cuando negocian tratados relativos a límites
o respecto al agua146.* '
140 Convención de Ginebra Multilateral relativa a la Utilización de las Fuerzas Hidráulicas que Interesan a Va-
ríos Estados (1923).
141 Asunto del Lago Lanoux (Espafla/Francia), Laudo Arbitral, 16/11/1967, R.LA.A., val. xn, p. 807 y se. . •
142 Drnas de Clément, Zlata, Responsabilidad Internacional en materia ambiental, Univocidad Nacional de Tu-'
cumán IDELA, 1990, p. 12.
148 En virtud de este principio en el asunto de Enewetak, sustanciado ante el Tribunal de Reclamaciones Nuclea
ria de lai lelas Marshall, ee eatabloció, con arreglo a Ja Ley del Tribunal de Redamaciones Nucleares de lea ?•;
lelas Marehall de 1987, Indemnizar a loe habitantes de Enewetak, debido a la privación pasada y fritura del
uso del atolón de Enewetak; ademái de disponer la recuperación de Enewetak hasta devolverlo a un estado
seguro y productivo. Las dificultades que había padecido la población de Enewetak, como resultado de eu
reubicación derivada de la privación de uso ocasionada por los ensayos nucleares realizados en el atolón, tam- ’’
bián fueron consideradas. En el caso de los daños causados a pescadores japoneses por los ensayos nucleares
llevados a cabo por los Estados Unidos de América en 1954 cerca de lae lelas Marehall, este último país pagó
al Japón, a loa ofoctos de indemnizar los daños, 2 millones do dólares estadounidenses. Teniendo en cuenta
que en diciembre de 1947 la población había sido trasladada desde el atolón de Enewetak al atolón de Ujelang,
que en el momento del traslado el atolón contaba con 1.919,49 acres y que, a la fecha del regreso, el 01/10/1980,
habiéndose efectuado cuarenta y tres ensayos de dispositivos atómicos, contaba solo con 815,38 acres que se
devolvieron al uso, mientras otros 949,8 acres no estaban disponibles para el uso, y los 154,80 acres restantes
habían sido desintegrados, o sea, "eliminados del planeta Tierra".
144 "Los Principios de Prevención y Precaución en Materia Ambiental en loa Sistemas Internacional e Interame-
ricano", Jornadas de Derecho Internacional de Ja OEA, del 11 al 14/12/2000, Secretaría de la OEA, Washing
ton, 2001, pp. 81-92.
145 Asunto del Lago Lanoux. doe. cit.

140 Sin embargo, estos precedentes compensatorios o indemnizatorios no siempre son receptados en los actos
unilaterales de los Estados. En 2007, la Corte Suprema de Justicia dé la Argentina revocó la sentencia de la
instancia anterior basada on estos, rechazando por cuestiones formales la demandó incoada por un pescador,
particular, cuyo trabajo y subsistencia se vio alterada por la construcción de de la represa hidroeléctrica de
Yaciretí (EBY), siendo incluso el argumento de la disidencia que "no puede entenderse que exista en cabeza
del actor un derecho o interés (.. J, basado on al supuesto dobor del Eztado de mantener una determinada
cantidad y calidad de especies de peces on el Río Paraná. De otro modo, se oxtendería de manera irrazonable
la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante sin
que exista deber legal da hacerlo (CS JN Fallos 323:1897) y disidencia caso R.1398.XLI"; “Ramírez, Juan Car
los c/ E.B.Y. s/ daños y perjuicios" sentencia 05/06/2007, Dictamen 3e la Procuración General de la Nación, *
punto ni.
7
493
Desde esta perspectiva, los Estados ribereños que comparten un flujo de agua deben
equilibrar los intereses do todos ellos, garantizando que las actividades que se realicen den
tro de su territorio, o bajo su jurisdicción y control, no causen daños al medio ambiente
de otro Estado14’, al planeta y a los ecosistemas presentes y futuros147 Así se los obliga a
148.149
controlar y vigilar el impacto ambiental sobre el recurso transfronterizo, por ejemplo, de
las actividades industriales o de desarrollo que se realicen dentro de su territorio, e incluso
de grupos civiles de su jurisdicción en caso de conflicto, conforme lo ha establecido la CU
en las sentencias recaídas respecto a las medidas provisionales dictadas en el marco de la
controversia del río San Juan citada, donde se impuso a Nicaragua la obligación de tomar
todas las medidas necesarias para evitar que personas civiles de su nacionalidad ingresen
a la zona en disputa148.
Este argumento también ha sido utilizado por la CIJ en los asuntos analizados con an-
teriodad de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay y del Proyecto Gabiikovo-Nagymaros,
donde esencialmente se les ordenó a las partes “conciliar intereses”, teniendo en cuenta los
principios ambientales aplicables a los recursos hídricos mencionados150.
Con el desarrollo de los conceptos de “conciliación y comunidad de intereses", de “soli
daridad” y de “integridad" se ha logrado llegar a establecer un cuerpo de normas sobre el uso
del agua que comparten dos o más Estados101, sin que ello implique dejar sin efecto el derecho
soberano de explotar, aprovechar y administrar los recursos naturales que se encuentren en su
territorio, conforme los principios del derecho internacional y las normas aplicables.
Es importante destacar que, a Jos efectos probatorios, en este desarrollo normativo vincu
lado al derecho internacional ambiental, a diferencia de lo que ha sucedido en la práctica de la
CU1”, existe un principio probatorio especial, según el cual es el agente generador del riesgo,
en este caso el Estado demandado, quien debe probar su inocuidad, a partir de los recaudos
exigidos por el procedimiento de estudios técnicos previos o sobrevinientes señalados, invir-
tiéndose de esta forma el principio general de la carga probatoria procesal. Es incluso impera
tivamente procedente, ante la prueba de falta de certeza, una medida precautoria ambiental,
que, además de ordenar el cese de las actividades riesgosas y mitigaciones en su caso, deberá
requerir la realización de los informes científicos respectivos de impacto ambiental, tal como lo
ha efectuado la CIJ (aunque sin referirse específicamente a este principio) en el marco de los
asuntos del río San Juan188.
En este sentido, el principio precautorio ambiental impone que las obligaciones señala
das, en virtud del principio natural de incertidumbre, se establezcan haya o no certeza cientí
fica respecto al daño o impacto ambiental. Así, los Estados de la comunidad internacional de
ben abstenerse de realizar todo acto con posibles consecuencias sobre el recurso hasta que no
se evacuó la incerüdumbre científica respecto a los efectos que dichas acciones podrían tener
sobre loa recursos hídricos, o sea, sobre el ciclo del agua planetario. El Estado demandado debe
acreditar en su caso, además de los requisitos dispuestos ab initio en los informos de impacto
147 Cato de la Fundición de Trail (EE.UUJCanadá), Laudo Arbitral. 18/04/1938 y 1VW/1941» R.IA.A., vol. lir.
pp. 1900-1982.
148 Declaración do la Confcranoia da loa Nadónos Unidai sobro el Maúlo Humano, Eatocolmo, 18/06/1972, prlnci-
pioi2y6. 'Loa raouraoe naturalao da la Tierra |..J deben proearvarao en beneficio do laa goncraoionee proaen-
toa y futuraa medíante una cuidadoaa planificación u ordenación, según convonga"*, Doolaraclón do Retocolmo
sobro el Medio Ambienta Humano (1972) y Declaración de Río aobro Medio Ambionto y Deearrollo fiootonlblc
(1992).
149 Ciertas actiuldadei licuadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan, doc. eit., Providonclaa (medida* proviaíonalee). 08/08/2011, parág. 77 y as. y
16/07/2018, parág. 87.
160 Proyecta GabClhouo-Nagymaroe, doc. alt„ parág. 140 in fine: "La Corto oatá convencida do quo, on el ámbito da
la protección del medio ambiento, la prevención y la vigilancia ion requeridas on ratón del frecuento carácter
irrovarilblo dol dafto al modlo ambienta y do ha limitaciones inhorentoa al mecaniomo miamo do reparaolón
de cato tipo de dafio” (traducción libra).

161 Halnjcruk, Bohdan, op. di, p. 274.
169 Entra otro*. respecto a loe obras aobro al rio Danubio entro Eslovaquln y Hungría, «obro ol río 8nn Juan entro
Coata Rica y Nicaragua y laa planteo da coluloaa on ol río Uruguay.
158 Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la reglón fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Río San Juan, doc. eit., Providoncia (medidas provisionales), 22/11/2013, parág. 41 y 88.
494
__________________ CAPITULO 24 ■ RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS HlDRiCQS ItíTERNAaONAÍES •
de las obras, la debida gestión y cumplimiento del sistema de control suficiente e información *£>2
pública oportuna, diseñado en los estudios previos de impacto, a los fines de garantizar qüe/’<-&
las instalaciones de los procesos productivos no impacten de forma adversa los cauces de agua^'W
superficial, subterránea y atmosférica154.
No obstante, estos principios, esencialmente el precautorio ambiental, aún no han aido
receptados en forma específica en los fallos de la CU al momento de decidir el otorgamiento í
de medidas provisionales en relación con los recursos hídricos. Quizás esto responda a qu¿: ;v'£¿
en muchos casos, ni siquiera han sido debidamente planteados o probados por los Estados en’ . .!■'
los asuntos ante ella sometidos’55, teniendo en cuenta que, en virtud del principio precau- .’n
torio ambiental, resultaría aplicable una medida provisional o una obligación legal, no solp
cuando se encontrara probada y evaluada la gravedad del riesgo productor de ün dañó*;; ‘
irreversible, con efectos inminentes actuales o füturos, sino también ante la falta de certeza V?
científica, que, llegado el caso, también debe ser probada. En el marco de las medidas provi-.
sionales solicitadas por Argentina en el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay,
o en las medidas provisionales solicitadas por Nicaragua, en una segunda oportunidad,
respecto a la continuación de las obras de construcción de la carretera al margen del río
San Juan por parte de Costa Rica, la CIJ rechazó las medidas solicitadas con el argumento
de que, si bien los Estados están legitimados para requerir que cesen los impactos trans
fronterizos con efectos lesivos sobre su medio ambiente15®, en estos asuntos los daños no
habían sido debidamente probados. Cabe destacar que, en el caso del río San Juan, la CIJ
* 160 sí fue contemplada en otro asunto
no hizo referencia a la falta de certeza jurídica157,* que
sobre los mismos hechos ante otro tribunal internacional, como la Corte Centroamericana
de Justicia168.
Sin embargo, es importante destacar los fundamentos de las medidas precautorias otor
gadas por la CIJ en el marco de las controversias acontecidas entre Costa Rica y Nicaragua
respecto del río San Juan, esencialmente las otorgadas a Costa Rica el 8 de marzo de 20111H y
reafirmadas y ampliadas el 22 de noviembre de 2013150, ante la construcción, en dos ocasiones,
de tubos por parte de Nicaragua que desviaban laa aguas del río y ocasionaban perjuicios al
medio ambiente. A pesar de que las decisiones se fundaron sobre todo en el derecho territo
rial del Estado y no en su derecho esencial de protección ambiental (que tampoco había sido
invocado por Costa Rica desde esta perspectiva en eu requerimiento), se ordenó, entre otras
154 Ya sea por verificación do! funcionamiento loiUnlbl# do dichos procesos, de las plantas de procesamiento de
efluentes, de obrae do contención o Impermeabilitación de suelos, como on el caso, entro otros, de los resor-
vorlos de sustancies líquidas nocivas, do los diquos do colé do les explotaciones de minoras por lixiviado o
actividades agrícolas o industrialoi, de los filtros do los ohlmonoas o ncrubber, a efectos de evitar que las omi
siones gaseosas contengan sustancias que, on contacto con la atmósfera y las aguas, produzcan sustancias
peligrosas (como, por ejemplo, las lluvias ácidos).
155 Al limitarse en sus presentaciones judie)aloe, conforme surgo del resultado do la controversia, a invocar
dafloo genéricos no específicos y no probar o contemplar los riesgos do daños específicos Arturos (por los
efectos acumulativos irreversibles futuros), como ha sucedido, ontre otros, on el asunto do las papeleras del
Prohibición de Importación de Neumático!

río Uruguay entro Argentina y Uruguay, en la Controversia do
Remoldeados procedemos do Uruguay, Incoada por Uruguay contra la Argentina ante el sistema de solución
do controversias del Mcrcoaur; en la medida cautelar solicitada por Nicaragua contra Costa Rica por la
construcción de una carretera sobro el margen derecho dol río San Juan, donde las partes, si bion lnvooaron
daños y riesgos, lo hioiaron de forma genérica sin probarlos debidamente, ya aea científicamente o aoredlton-
do la imposibilidad al efecto. En estos aeuntoe, más alié do la labor de los abogadoo al redactar las presenta
ciones anta la CIJ, es do sumo importancia la labor ciontíflca para probar los recaudos fórmalos roquorldos
a ostos ofectos.
166 Plantas do celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 204: opinión consultiva sobre la Legalidad de la ama-
nata o el uso do armas nucleares, op. cíU parflg. 29.
157 Ciertas actividades llevadas o cabo por Nicaragua en la reglón fronteriia y Construcción do una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan. doc. cit., Providencia (modidas provisionales), 16/07/2013, parág. 16 y os.
y 18/12/2018, pardg. 16 y as. La primera do ollas Ato solicitada por Nicaragua y la segunda, por Costa Rico,
ambas paro la ampliaolón da la modlda provisional otorgada por la CU el 08/08/2011, en virtud do incumpli
mientos por nuevas actividades roaliwdas por la contraparte en la sona do disputa.
168 Asunto Asociación Foro Nacional de Reciclaje (FONARE) CCJ, doc. cit.
160 Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región frontcrlea y Construcción de una ruta on Costa
Rica a lo largo del Río San Juan, doc. cit., Providencia (medidas provisionolco), 08/03/2011.
160 Ibíd., Providencio (modidas provisionales), 22/11/2013.
X-------------------------------------------
485
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PQBUCO
medidas, con un fundamento similar al que contemplan el principio precautorio ambiental, o

sea, de evitar daños irreparables en virtud de la urgencia, en forma posterior a su concesión,
consultar a un organismo internacional especializado -en este caso la Secretaría de la Con
vención Ramsar161-,
162teniendo
163 164 165 cuenta que el “Humedal Caribe Noreste" comprende una zona
en166
protegida bqo esta Convención. De este modo, se buscó que la Secretaría se expidiera respecto
a las medidas de evaluación de impactos y pasivos ambientales ocasionados por los hechos de
Nicaragua expuestos en dichos autos1®, para que, con certeza jurídica, se evaluaran los im
pactos de las obras. Este avance Jurisprudencial es sumamente significativo, ya quo la medida
constituye en sí misma una medida precautoria ambiental que, si bien procede únicamente con
el argumento de su impacto transfronterizo, contempla, además, la necesidad de evaluar los
impactos ambientales.
En este sentido, es importante señalar, teniendo en cuenta el principio superado de
"costa seca", incluido on el tratado de límites de este recurso fluvial compartido, que con
trasta con los principios fundamentales hídricos analizados, que, lejos de dar la providencia
de la CIJ de 2009,M un punto final a los conflictos sobre el río San Juan, hacia fines de 2010,
Costa Rica había demandado a Nicaragua ante la CIJ por invadir con militares y civiles
una pequeña porción de su territorio cercana a la costa caribeña llamada isla Calero o isla
Portillos (fluvial), además de haber causado daños ambientales mediante la instalación, en
tre otros, de un caño de desvío154 a un humedal protegido por convenios internacionales1®5,
argumentando, por su parte, Nicaragua que dicho territorio le pertenecía en virtud de los
tratados de límites oportunamente suscriptos por ambos Estados. Además, al año siguiente,
en 2011, Nicaragua demandó a Costa Rica por la construcción de un camino de lastre en la
margen derecha del río San Juan, cuya finalidad era, en términos de la demandada, reforzar
la vigilancia en la zona fronteriza y el desarrollo de los pueblos del lugar. Esta última causa
fue acumulada a la anterior el 23 de abril de 20181*, la cual a febrero de 2016 se encuentra
en trámite.
Con posterioridad a las medidas provisionales otorgadas por la CU en 2011, en la provi
dencia del 16 do julio de 2013, la Corto rechazó las nuevas medidas que en esta mismo asunto
161 “La filosofía de Ramsargira en torno al concepto de ‘uso racional’. El uso racional de los humedales se define
como ‘el mantenimiento de sus características ecológicas, logrado mediante la implementación de enfoques
por ecosistemas, dentro del contexto del desarrollo sustentable’. Por consiguiente, la conservación de loe hu
medales, así como su uso sustentable y el de sus recursos, so hallan en el centro dol ‘uso racional’ en beneficio
de la humanidad" (artículo de *'la Convención Ramear* publicado en www.ramsar.org).
162 Ciertas actividades llevadas a cabo porNicaragua en ¿a región fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Río San Juan. doc. cit., Providencia (medidas provisionales), 08/03/2011, parág. 63; ibíd.,
22/11/2013, donde -entre otras medidas- en esta última providencia se indicó: “Con relación a los dos nuevos
caños, la Corte recuerda que ellos están situados en el territorio disputado en el ‘Humedal Caribe Noreste'
respecto dol cual Costa Rica asume obligaciones bajo la Convención de Ramsar. En consocuoncia, miontras
se encuentre pendiente el dictado del Fallo sobre el fondo, Costa Rica consultará con la Secretaría de la
Convención de Ramsar para una evaluación de la situación ambiental creada por la construcción de los dos
nuevos cañoe. Tomando en consideración cualquier aporte experto de la Secretaría, Costa Rica podrá tomar
las medidas apropiadas relativas a loa nuevos caños, en la medida neooaaria para prevenir perjuicio Irrepara
ble al medio ambiente del territorio tn disputa. Al tomar estas medidas, Costa Rica evitará cualquier efecto
adverso sobre el río San Juan. Costa Rica notificará previamente a Nicaragua sobre tales medidas” (parág.
M) (traducción libre).
163 Disputa concerniente a derechos de navegación y derechos conexos, doc. cit, parág. 9 y ss.
164 Ciertas actividades llevadas acabo por Nicaragua en la región fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Riea a lo largo del Rio San Juan, doc. cit., Providencia (medidas provisionales), 08/03/2011, parág. 33.
165 Obligaciones internacionales derivadas de la Convención Ramsar (1971), de la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (1973) y del Convenio para la Conservación
de la Biodiveraidad y la Protección de la6 Áreas Silvestres Prioritarias en América Central (1992).
166 Acumulación quo se produjo con el argumento de que los dos casos eran entre las mismas partes y se relacio
naban con los efectos ambientales perjudiciales sobre los ecosistemas del río San Juan, en violación al Trata
do de Límites de 1858 y la Convención Ramsar, entre otros, en virtud de las actividades que ambas realizaban
en dicha frontera común: de dragado del rfo y de incursión, ocupación y uso de territorio costarricense por
parte del ojército do Nicaragua y de la construcción de una carretera en el margon derecho por parte de Costa
Rica.
496
CAPÍTULO 24 • RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS HlDRICO^TE^CIONA^S -.
fueron solicitadas por Costa Rica187, ya que, aun suponiendo que el riesgo real de nér
irreparable se había probado, no existía evidencia de una urgencia que justificara is indicari
de otras medidas provisionales adicionales a las dispuestas1", argumentando, sin contemblaT'
los principios de prevención de actos de impactos futuros en materia ambiental, te¿dieiu^
evitar daños futuros irreversibles producto de actividades presentes189, que el supuesto
no Bolo debía ser “real”, sino también “inminente””0. • .
Sin embargo, lo importante y significativo de los fundamentos de la medida provisional
adoptada por la CIJ del 8 do marzo de 2011 en el asunto dol río San Juan es que, aunqúdiitf'
so basó on forma directa en el derecho internacional ambiental, ordenó en forma precautoria*
que ninguna de las partes del litigio pueda mantener personal militar en el territorio en
puta; permitiendo exclusivamente a Costa Rica enviar personal civil a dicho territorio para'.
protogor ol modio ambiento fronte a posibles daños irreparables. Asimismo prohibió llevar -
a cabo cualquier actividad que pudiera agravar más la controversia antes de que la Corté íjf
emitiera su decisión final. De este modo indirecto, el pronunciamiento da cabida al principio
precautorio del derecho ambiental con relación a un recurso hídrico, al permitir al Estado W
reclamante ejercer un control ante "posibles daños irreparables" sin necesidad de que el daño.
se haya producido, y ordena la realización de estudios de impacto ambiental y evaluaciones
técnicas. .
•■•Ai*'...-'
En conclusión, el principio precautorio ambiental definido en el Protocolo de Montreal de §'•
1987 y en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”1 determina V;
que los Estados están obligados a actuar en interés de la seguridad humana; en este caso, a *?'<
partir de la conservación de la cantidad y calidad de agua del recurso, incluso ante la "falta de
certeza científica”.
Sobro la base de estos principios, resultaría procedente, nuevamente, como caso de ©jem-1' a
pío, determinar la responsabilidad de los Estados emisores, lo cual debería efectivizarse no solo
económicamente, mediante la creación de un fondo común económico y seguros ambientales
al efecto, sino también investigando, desarrollando y aplicando nuevas tecnologías para reme
diar y paliar do forma preventiva todos los efectos colaterales producidos o incrementados en
las poblaciones, biodivorsldad, rocursos y territorios de los Estados afectados por los sequías
e inundaciones mencionadaslTÍ, diseñando a tal fin remedios basados en parámetros de resul
167 Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la región fronteriza y Construcción de una ruta en Costa
Rica a lo largo del Rio San Juan, doc. cit. Señalando que “incluso asumiendo que un riesgo real de perjuicio
irreparable haya sido demostrado, la Corte no ve, en loa hechos, tal como se le han presentado, la evidencia de
urgencia que justificaría la indicación de medidas provisionales adicionales. J el riesgo alegado no solo debe
ser ‘real’, aino también 'inminente*"; Rechazo de medidas provisionales del 16/07/2013, parág. 35 (traducción
libro).
168 Ibíd., Providencia (medidas provisionales), 08/03/2011.
169 Presorvando consecuentemente los derechos humanos de las poblaciones afectadas, la CSJN Argentina, invo*
cando ese principio, dictó una medida precautoria para frenar los permisos de tala de bosques hasta que los
órganos de gobierno competentes no realicen los planes de ordenamiento territorial respectivos, en especial
de bosques nativos, e efectos de evitar su tala indiscriminada, teniendo en cuenta que las modificaciones no
sustentables de la naturaleza de este tipo, que afectan la permeabilidad do! suelo, pueden provocar escurrí*
miento y, en consecuencia, aludes e inundaciones que perjudican a la población. (C.8.J.N., 18-12-2011, "Salee,
Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional a/ amparo", S. 1144. XLIV, Revista La Ley, 28/12/2011).
170 Ver disidencia del juez Can?ado Trlndade en esto asunto.
171 Sin perjuicio del principio 15 de la Declaración de Rio de Janeiro, aprobada por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (junio de 1992), que dispono: “Con ol fin de proteger el medio
ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamonte el criterio do precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de dafio grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilísarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degrada
ción del medio ambiente", y esto es así porque la verdad absoluta no existe, lo único asequible es la posibilidad
de disminuir el grado de incertidumbre (principio de relatividad).
172 El principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece que se debe fomentar la
internalizaclón de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, aplicando el criterio o “princi
pio de que el que contamina o lesiona ilícitamente el medio ambiente paga”.
497
tados, en cuanto se refiere a la recomposición del área1” y la conservación y el uso equitativo

6ostenible del recurso internacional como unidad universal.
Estos parámetros de resultados, propios de los principios repáratenos, deberían contem
plar indicadores de gestión de eficiencia y eficacia que mitiguen de manera integral los efectos
indirectos provocados. Dicho concepto incluye el dafto y el estado de necesidad extrema ocasio
nado en las zonas afectadas, como ser el incremento de la inseguridad y la corrupción que se
instala indefectiblemente en las zonas más pobres y castigadas del planeta. El éxito de estos
programas debería estar medido no por índices monetarios, sino por indicadores que deman
dan en muchos casos procesos especiales de anticorrupción para la obtención de satisfacción en
las poblaciones afectadas, el desarrollo sostenible de la región y el estrés por uso del recurso,
a loa fines de la reparación.
En este sentido, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1947) dis
pone que los Estados que practican políticas negligentes, como la emisión inequitativa, indis
criminada y no sostenible de gases de efecto invernadero, o coercitivas que afectan el ciclo del
agua, “son económicamente responsables ante los países, territorios y pueblos afectados, en
lo que respecte a la restricción y la plena compensación por la explotación y el agotamiento
de los recursos naturales y de toda otra índole de esos países, territorios y pueblos, así como
por los daños causados a esos recursos es deber de todos los Estados prestarles asistencia"
(art. 16)m.
5.3.8. Principio* aplicable* a la* agua* subterránea* confinadas o acuíferos

La Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el derecho de los
acuíforos transfronterizos del 11 de diciembre de 2011 “recomienda" que, mediante meca
nismos de cooperación, los Estados concierten “los correspondientes arreglos bilaterales y
regionales para la adecuada gestión de sus acuíferos transfronterizos sobre la base de los
principios enunciados en el proyecto de artículos"1”, anexos a la resolución, con el objete de
prevenir, reducir y controlar la contaminación de los acuíferos o aguas subterráneas comu
nes.
Lejos de establecer un régimen universal respecto a e8tos recursos, la resolución, al ser un
acto no vinculante de un organismo internacional, se limita a que los Estados consideren los
principios en ella enunciados para elaborar convenios o estatutos particulares sobro este tipo
de recursos hídricos, con el objeto de establecer un escenario do paz en materia de recursos hí-
dricoa subterráneos compartidos. Es el único instrumento de derecho internacional que, como
fiiente no formal o vinculante, contempla una serie completa de recomendaciones y orientacio
nes para la gestión sostenible y pacífica de los acuíferos tranefronterizos.
178 A partir da tata principio, siguiendo con el caso da ostudio do loa Estados afectados por las inundaciones o por
las sequías como consecuencia dol oalentamlonto global, podría decirse que, al estos pruebon dontíficamonte
el noxo causal antro estas y las emisiones efecto Invernadero efectuadas en el territorio de torcoros Estados,
estarían legitimados para ejercer un ro clamo jurisdiccional ante un fuero Intcrnaaional con ribetea reparóte*
rlos, componsfitorlcs e Indemnlcatarlos, a partir del establecimiento da cuentas patrimoniales ambientales,

o incluso, probada la falta de cortesa científica respecto a los efectos que dichas emisiones podrían causar,
obtener una medida precautoria ambiental quo limite a la mínima expresión sostenible dichas emisiones,
estableciéndose un fondo o seguro ambiental a partir de la cuantiflcación del riesgo, hasta que se establezcan
los estudios debidos de impacto ambiental y mitigación necesarios, más allá de exigir un canon compensatorio
por el uso ds la atmósfera o las aguas en los procosos industriales, ya sea como materia prima o como espacio
do disposición final de loe efluentes líquidos, sólidos o gaseosos industriales, teniendo en cuonta los daños que
este uso ocasiona.
174 En la Conforonoia de Estocolmo sobre el Ambiente Humano (1073), se adoptó una declaración quo incluye la
responsabilidad do un país hacia otro por la contaminación da aguas y la atmósfera, más allá de sus fronteras,
quo comprendo inavitablsmonta el principio do cooperar, quo, para Zlata Drnaii do Clémont, os una expresión
genérica abarcativa do distintos comportamientos, on particular loa do informar y, on su caso, nenoiar do
buena fe a loo finos do llegar a un acuerdo y reparar, como ol Tratado dol Río Rhin do 1003 entro Alemania.
Francia, Luxemburgo, Holanda y 8uiia, que contieno cláusulas on las que se reconoce la obligación de no con*
tambar y quo contribuyen a la formación de un principio general; Ornas de Cldment. Zlata, op. rit CFuontes
dol derecho Internacional del medloambionto*), p. 22 y u.
176 Resolución A/RE8/03/12,11/12/2011, aprobada por consenso
488
CAPÍTULO 24 • RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CURSOS Y RECURSOS HÍDRIDOS INTERNACIONALES
El proyecto exhorta a que los Estados, en sus mecanismos de cooperación, tengan en

cuenta no solo la característica de no renovables de las aguas allí contenidas, sino también qué
el cambio de las precipitaciones a nivel planetario -producto del cambio climático, consecuen
cia principalmente de la emisión de gases de efecto invernadero- ha extinguido los reservónos
fluviales que antes se renovaban con las lluvias provenientes de las estaciones húmedas1’8,,
al encontrarse una gran parte de dichos reservónos subterráneos en zonas afectadas signifi
cativamente por las sequías, como consecuencia de dicho cambio climatológico, y donde estos/
acuíferos constituyen un recurso vita). ■ .’Yz
Congruente con lo expuesto con relación a los principios de derecho internacional apli
cables a los recursos hídricos, el Proyecto de Artículos sobre Aguas Subterráneas mencionado
surgió en el ámbito de la Comisión de Derecho Internacional, en virtud de la necesidad deA
hacer referencia explícita a la soberanía de los Estados sobre los recursos naturales situados';
en sus territorios. Se señaló que, al igual que las aguaB superficiales y el resto de los recursos
naturales, pertenecen a los Estados en los que están ubicadas, como ocurre con el petróleo y •
los minerales preciosos, estableciendo que los Estados tienen soberanía sobre los acuíferos o:
aquellas partes de estos situadas en su territorio.
Geográficamente, la mencionada resolución establece el principio de que cada Estado
tiene soberanía sobre el acuífero o sistema acuífero transfronterizo en la medida en que.
esté situado en su territorio, incluido el mar territorial, distinguiendo el “ejercicio de los
derechos soberanos” como aquellos que pueden ejercerse sobre la plataforma continental
en la zona económica exclusiva adyacente al mar territorial, puesto que los acuíferos de la :
plataforma continental están excluidos del ámbito de aplicación del mencionado proyecto
de artículos.
En cuanto al uso compartido del acuífero, deberá reglamentarse con arreglo al “prin
cipio de la utilización equitativa y razonable” con relación a los beneficios obtenidos y al
principio de desarrollo sostenible, elaborando, individual o conjuntamente, un plan global
de aprovechamiento que considere las necesidades presentes y futuras, así como las fuentes
alternativas de agua de los Estados del acuífero, y la utilización del acuífero o sistema acuí
fero transfronterizo recargable hasta un grado que no impida la continuación de su funcio
namiento efectivo.
El proyecto de artículos establece esencialmente tres actividades a regular y gestionar
de manera conjunta. La primera se refiere a la utilización de acuíferos que tienen un impacto
directo en ellos. La segunda, a otras actividades distintas de la utilización que tengan o puedan'
tener un impacto*177 en loa acuíferos, como ser las que se realizan encima o cerca de un acuífero o
sistema acuífero, permitidas por algunos Estados, que tienen o pueden tener efectos adversos on.
él (para lo cual debe haber un vínculo causal entre las actividades y los efectos, como Bucede en*
el uso de agroquímicos en los suelos situados encima del acuífero; en las perforaciones u obras
subterráneas; por filtraciones y derrames de los diques de cola o mineraloductos de produccio
nes mineras178,*o explotaciones de carburos no convencionales mediante fracking o fracturación
hidráulica170, sin los correspondientes estudios de impacto ambiental previos180, que pueden des
truir la formación geológica de un acuífero o sistema acuífero, contaminarlo u obstaculizar su re
carga o doscarga). La tercera actividad se reflore a su uso equitativo y sostoniblo, estableciendo
la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para no causar dafioB en virtud del uso,
máxime teniendo en cuenta que la mayoría de estos acuíferos constituyen aguas subterráneas
Nacioneo Unidas, httpB://www.un.org/BpanlBh/watorforlifodocade/tranBboundarywwater»>ahtnjl.

176
El término “impacto" es da mayor alcance que “daflo" □ "poriulolo", quo son concepto» mía específico».
177
178 Como el de la explotación nacional minera da YMAD/ba Alumbrera on la Argentina, qup ao encuentra situado
en una eonn elevada do eacwrontía natural, frento a posibles derrames y filtración»» al aouíforo Campo del
Arenal (frento oeonelal de agua en una fran aona eomldoiórlica do dioho paíe) y quo fuera instalado previo a
la oonfooclón y aprobación de loa correipondientei Informo! do línea do baie y eotudlo do Impacto ambiental.
Raaón por la cual Estado» como Francia y Bulgaria prohibieron rceflioarjao en eu territorio. •
179
ISO Ver Píanfat do otlulaoa on ti Ría Uruguay, doc. olt., paré®. 204, tratado en el capítulo 26 de la preiento obra.
confinadas transfronterizas, desconectadas de un sistema de superficie, que no forman parte del

ciclo hidrológico y son considerados recursos no renovables, como él petróleo y el gasM1.
El proyecto de régimen jurídico aplicable a los acuíferos se ve reforzado, al igual que las
obligaciones respecto al ciclo del agua, por el proyecto de artículos sobre Principios de la Pre
vención del Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas, no Prohibidas por el
Derecho Internacional, que la Comisión de Derecho Internacional elevó en 2001 a la Asamblea
General18’. Este proyecto contempla el riesgo de causar, mediante consecuencias físicas, un
daño tronsfronterizo sensible1'*3, el que trae aparejada una indemnización pronta y adecuada a
las personas naturales o jurídica» (que pueden sor los Estados) que sean víctimas de un daño
transfronterizo”4; incluidos los daños al medio ambiente, teniendo en cuenta que las unidades
ecológicas del planeta no coinciden con sus fronteras políticas.
6. Conclusión
Si bien en la actualidad existe un régimen normativo evolucionado con relación a los usos
de los cauces hídricos comunes con fines distintos de la navegación, los Estados de la comuni
dad internacional se encuentran obligados a establecer la vigencia de un régimen de principios
rectores de los recursos hídricos, coherentes en el sentido científico y jurídico. Es decir, que
contemple reglas adecuadas para su uso sostenible, mediante la evaluación previa de impactos
y planes de mitigación adecuados, que podrían ser fiscalizados por órganos internacionales
especializados o por órganos internos regidos por principios comunes que garanticen todos los
efectos de los riesgos posibles.
Esto quiere decir que los emprendimientos que utilizan o afectan los recursos hídricoB
de forma directa o indirecta en sus procesos, más allá de acreditar su sostenlbilidad, deberían
contemplar en sus costos el valor patrimonial de los recursos naturales y ambientales, previo a
que los Estados otorguen las habilitaciones correspondientes para el desarrollo de la actividad,
como así un régimen sancionatorio efectivo que persuada a los Estados de efectuar actos noci-
181 La importancia de las aguas subterráneas confinadas radica en que su cantidad asciende a 23.400.000 km’
frente a la relativamente pequeña cifra de 42.800 km1 que reúnen todos 103 ríos del globo terráqueo. El 97 % de
las aguas dulces del planeta corresponde a aguas subterráneas (si se exceptúan los casquetes polares y los gla
ciares) y cada vez es mayor el número de acuíferos confinados de los que se va tomando conocimiento. El acilí
fero Guaraní (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) posee 40.000 km’ en una superficie de 1.200.000 km’,
con una profundidad de entre 400 y 1.800 metros. La explotación por pozos profundos permite la extracción
de caudales superiores a 500.0001/h y, en varias regiónos, presenta urgencia natural. El acuífero de Arena de
Piedra del Sahara Oriental (Egipto, Lúbia, Chad, Sudán) posee 457.000 km* de agua fósil cuya antigüedad se
estima en 35.000 años, época en la que la región era una sabana fértil, ubicados en una superficie aproximada
de 2.200.000 km3. Desde la década de los setenta, cada uno de los países dol acuífero ha intentado explotar la
reserva por separado. En 1991, Libia ha construido el denominado ‘Gran río artificiar de 3.500 km de tuberías
de hormigón de 4 metros de diámetro para transportar el agua desde Fezzan a la costa. El “río’ suministra
medio millón de metros cúbicos diarios a las ciudades costeras del país, donde se concentra la mayoría de la
población de Libia. Los cuatro Estados del acuífero han resuelto formar una autoridad conjunta para estudiar
y explotar el acuífero, al mismo tiempo que han convenido solicitar asistencia técnica internacional para el
proyecto conjunto. El acuífero del Sáhara Septentrional, SASS, es un reservorio compartido por Argelia, Libia
y Túnez, con aguas a más de 1.000 metros de profundidad. En los últimos treinta años ha sido expuesto por
inadecuada explotación a riesgos de agotamiento, pérdida de presión artesiana y salinización. Recientemente,
los países del sistema han acordado, mediante la acción de la FAO, la gostión tripartita del acuífero, la que con
templa mecanismos e instituciones. Podemos mencionar también los acuíferos de Al-Jafer y Disi, compartidos
por Jordania y Arabia Saudita, y el acuífero Terminal Continental, compartido entre Gambia y Senegal, reser
vorio que aún no cuenta con un acuerdo entre los países del sistema. (Krishna, R. y Salman, S., "International
Groundwater Law and the World BankPolicy Projects on Transboundary Groundwater”, Groundivaters: Legal
and Policy Perspeciiues, Salman, S. (ed.), World Bank, Washington D.C., 1399, pp. 183-184).
182 Resoluciones de la Asamblea General 56/82,61/36, 62/68 y 65/28, Informes del Secretario General A/65/184
y Add.l, A/68/94 y A/68/170.
183 Conf. principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992).
184 Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción
o el control de un Estado distinto del Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su jurisdicción o control se
realizaron las actividades mencionadas en el proyecto de principio 1 sobre responsabilidad internacional por
las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad Interna
cional en Caso do Pérdida Causada por un Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas) (ver
• capítulo 16 de esta obra).
500
v
CAPÍTULO 24 • RÉGIMEN JURIDICO DE LOS CURSOS Y RECURSO6 HlDRiCOS INTERNACIONAL^
vos que los afecten. Ello teniendo en cuenta que la dificultad, e imposibilidad de re
impactos sobre este recurso y la irreversibilidad de los daños, esencialmente a las poblé
vulnerables del planeta, deben ser resarcidas con programas de saneamiento basado®*
obtención de resultados concretos18*.
Por otra parte, entre otros problemas atinentes al recurso, los Estados emisores
seo de efecto invernadero, y el resto de los Estados, en tanto los impactos actuales q
omisiones afectan y alcanzan a todo el planeta Tierra, al provocar cambios significativos en
mapa de lluvias y en la temperatura, que originan importantes problemas y desastres;-
inundaclonos, sequías, aumento del nivel del mar por derretimiento do loa casquete^ polaróX
aceleración on el ritmo do evaporación de algunos cursos do agua, entre otros-, deberían cóh'.
ciliar sus intereses de forma inminente, efectiva, eficaz y voluntaria en un ámbito multilateral'’!?
universal. Ibdo olio, previo a que una corte internacional los condeno. Sobre todo teniendow-
cuenta el tiempo transcurrido desde que ao firmó la Convención sobre Cambio Climático; sui
objetivos iniciales de remediación y reducción de emisiones, que en forma reiterada
sido cumplidos; el principio de cstoppel, y la certeza jurídica de estos efectos, que relevarían
prueba a los Estados damnificados respecto a las obligaciones de los Estados incluidos en ¿1
anexo 1 y otros que deberían estarlo, como China, en virtud de los niveles de emisión de gases.^^'s
185 Si el derecho no sirve para proteger, mantener y asegurar la existencia plena de la vida, pierde su razón de
ser. No es posible sustituir la maquiavélica ratón de Estado por una nueva ratón de mercado más aberrante
e injusta aún. En esa sonda mucho tiene que hacer el derecho administrativo, quo debe mantener una coor
dinación entro la lucha de loa derechos (loa de segunda y torcora generación contra los de primera). Porque la
actuación administrativa en el Estado asbtencial, que crea, organiza y atiende sectores cada vez más ligados
a la propia unidad mínima existencial del individuo, para al quo la ley constituye «1 marco de despliegue de
toda su conducta, es distinta de la actuación administrativa puramente de intervención, para la que la ley
constituya la norma habilitante de la injerencia que ella produzca en la conducta de los particulares. En la
primera, la ley supone norma de comportamiento; en la segunda, presupuesto da decisión. Por ello, los que, al
analizar las prorrogativas y exorbitancias que so acuerdan al Estado y que el derecho administrativo estu
dia, pretenden que desaparezcan esos instrumentos de actuación estatal, calificando -superficialmente- al
derecho administrativo de autoritario, sin distinguir uno y otro supuesto, o no han entendido nada do esta
disciplina (y quizás tampoco de la vida, como el extranjero de Camuslu obran de mola fe; Hutehinson, Tomás,
El darlo ambiental colectivo, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1265.
501
Régimen jurídico del Río de la 'g
Plata y su frente marítimo
Patricia L. Lobato Halajczuk, María Fernanda Rosignolo y Federico Jarast1 2 3
1. Introducción
El Río de la Plata es una frontera natural entre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay. Al separar loa territorioa de ambos países, asume la calidad de “río in
ternacional contiguo o fronterizo", y, al formar la Cuenca del Plata’ junto con loa ríos Paraná
y Uruguay, asume la calidad “de recurso hídrico transfronterizo compartido", constituyendo
el principal sistema de recarga del Acuífero Guaraní y la conexión de la cuenca con el océano
Atlántico8.
Entre las razones para justificar que se trata de un río -y no de una entrada del mar-
puede señalarse que posee agua dulce, que se forma un delta y que, al chocar con las aguas
marítimas, se forman bancos de arena. El delta es la “culminación del proceso de erosión y
arrastre de la6 aguas pluviofiuviales y la acción de los vientos, que traslada suelos hacia su
desembocadura"4. * 6
Siguiendo criterios geográficos y técnicos marinos8, como puede verse en la siguiente fi- '
gura, el río ha sido divididoJurídicamente en tres zonas o secciones:
1 Con la colaboración da Rosario Valdés.

2 Sogunda cuenca fluvial de América dol Sur, do 3-1 milloneo de km1, tiene una suporficls do 80.863 km1, una
desembocadura da 230 km do ancho y una profundidad media do 10 metros Ünformadón disponible en http://
www.aomiiionrlodolaplata.org/oLrlo.aop).
3 Rl Río do la Plato posea descargos medias hlstóricao do 16.000 y 6.000 m°/i, que aitúan a ooto sistema fluvlo-
morino on quinto y ouarto lugar en el mundo on doooarga fluvial y oomplqjidad dol Uros batlmétrica. Junto coa
au fronte marítimo, presenta caractoríotlcao únicas a nivel global quo lo ubican entre uno de loo prinoipaloo
sistemas fluviales y fluvlomarinoo dol mundo, "formando parto dol Oran Soootitama Marino (OIM) da la plat
aforma continental sudoccidental do América dol Sur, constituyendo una da loo áreas naturales más ricas,
singulares y on poligro del planeta, tapiando on cuenta quo on ous márgenes habitan moe do 16 milloneo,
asentadas en lea dos óreos metropolitanas más significativas y donoamoata pobladas da Argentina y Uru
guay, las quo concentran las principales actividades Industriales y de servicios, la mayor parte de la actividad
portuaria y las principales actividades económicas do ambos países"; Proyecto PNUD ARG/09/046 URU09/
031 (información disponible en http//www.freplato.org). Asimismo su dinámica hidro-eodiroontológlca, "o*
relevante para comprendo: loe procesos do erosión costera, la deposición y puosta en blodisponlbilldad do los
contaminantes y los ciclos biológicos do los pocos y el fitoplancton que Influyen en las pesquerías, así como
en el mantenimiento y dragado de los puertos y vías navegablos" do esta recurso internacional; Estudio de
la dinámica hidro-aodimentológica del Río do la Plata: observación y modelación numérica da los sodimentoe
Anos, realizado en el marco del proyecto Freplata RLA 99, Convenio de Cooperación n." CZZ 1268.01, p- 31.
4 del Castillo, Lilian, El Raimen Jurídico del Río de la Plata y su Frente Marítimo, Coneqjo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Buenos Aireo, 2006, p. 29. • •
6 Halqjczuk, Bohdan, Derecho Internacional Público, Ediar, Buenos Aires, 1972, p. 266.
1) La zona primera, superior o interior®, que se extiende desde el paralelo de Punte Gorda
hasta la línea recta imaginaria que une las ciudades de Colonia de) Sacramento (Uruguay) y
Punta Lara (Argentina), coincidente con su nacimiento en la confluencia de los ríos Paraná y
Uruguay, de 37,781 kilómetros (20.4 millas marinas).
2) La zona segunda o media, que se origina en la recta imaginaria anterior hasta la línea
imaginaria similar que une las puntas de ambas costas, Brava (Montevideo-Uruguay) y Punta
Piedras (Argentina), con una longitud de 94,462 kilómetros (51 millas marinas).
3) La zona tercera, inferior o exterior, que se extiende desdo esta última línea imaginaria
hasta la línea de división con el océano Atlántico, que une al Cabo de Santa María (Punta del
Este, Uruguay) con la Punta Rasa del Cabo de San Antonio (Argentina), de 221 kilómetros
7,8que constituye la línea de base para la medición de la anchura del mar
(119,4 millas marinas)6
territorial y zonas adyacentes.
Figura 1. Zonas del Río de la Plata de acuerdo con 9us características

batimétricas y sedimentológicas (Ottmann y Urien, 1986)®
2. Antecedentes históricos
Desde su descubrimiento en 1516 hasta la oleada emancipadora de principios del siglo
xix, el Río de la Plata estuvo b^jo el control exclusivo de la corona española. Las intenciones
expanstenistas de la corona portuguesa no lograron más que un dominio sumamente limitado
en términos temporales de su margen oriental9, lo cual es casi desdeñable en términos jurídi
Este
cos a los efectos de cuestionar el preponderante dominio español sobre el río en cuestión10.11
dominio español quedaría luego consolidado jurídicamente en el Tratado de límites de San
Ildefonso de 1777“, por el cual España y Portugal establecían sus fronteras en Sudamérica.
6 Límite interno dol río originalmente establecido en el Tratado da Límites del Río Uruguay del 7 da abril de
1961 (Paralelo de Punta Gorda).
7 Límite externo del río originalmente establecido en la Declaración Conjunte sobre el límite exterior del Río
de la Plata de 1961 y en el Protocolo del Río de la Plata de 1964.
8 Disponible en http://www.comisionriodelaplata.org/el_rio.n8p
9 Vernet, Paula, 'Decoloniration: Spanieh territorios” (2011), en Max Planck Encyclopedia of Public Interna
tional Law, http://www.mpepil.com, párrs. 22-23.
10 Seftala Halajczuk que, en virtud del tradicional principio de uti posiidttiajurit de 1810, el río pertenecería en
su totalidad a Argentina, adquiriendo calidad de rio internacional a partir de la secesión de Uruguay» “que
perteneció de jure a las Provincias Unidas del Río de la Plata y formó parte del Virreinato con sode en Buenos
Aires” a partir de los manejos británicos en la zona del siglo xix y la influencia de la política expansionista de
Brasil, con relación al Uruguay (Halajcxuk, Bohdan, op. cü., pp. 254-266).
11 El Tratado de San Ildefonso de 1777 establecía en su artículo ni -considerando como uno de los principales
motivos de las discordias ocurridas entre las dos Coronas el establecimiento portugués de la Colonia del Sac
ramento, isla de San Gabriel, y otros puestos y territorios que pretendió Portugal en la banda septentrional
del Río de la Plata-, “por el bien recíproco de ambas naciones, y para asegurar una paz perpetuo entre las
do9, que dicha navegación de los ríos de la Plata y Uruguay, y los terrenos de sus dos bandas, septentrional y
meridional, pertenezcan privativamente a la Corona de España y a sus súbditoa, hasta donde desemboca en
el mismo Uruguay".
• ’ ■’’ X. 7A »:?;
CAPÍTULO 25 -RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO DE LA PLATA Y SU FRENTE MARÍTIMO • ’.;/
Desde finales del siglo xv y basándose en las bulas papales Inter cociera, Dudufñ ai^&
dem (ambas de 1493) y Ea quae (de 1506, mediante la cual so ratificó el Tratado de Tordoslllaa
de 1494), Espafia monopolizó los mares adyacentes a las Indias, creando un sistema que boIoÍâ
permitía el tráfico de buques de su bandera por dichas zonas11. Esto no implica que en la prá¿Sí
tica los únicos buques en navegar los mares adyacentes a las Indias fueran de origen espaSS^
poro indudablemente resulta relevante como antecedente jurídico.
Para fines del siglo xvm la situación había cambiado de manera drástica: el fin de la Gu¿^
rra de los Treinta Afios, que implicó el nacimiento del derecho internacional público modériio,^^
produjo que el derecho de gentes pasara a estribarse en nuevos principios, entre ellos el de -1'
libertad de los mares15.*Esta
17 nueva realidad trujo aparejada la celebración de una seguidilla. < -
12 13 14, los cuales versaban principalmente sobre
de tratados que influyeron sobre el Río de la Plata
cuestiones referidas a la libre navegación18.
El 28 de agosto de 1828, se celebró la Convención Preliminar de Paz entre el Imperio

de Brasil y las Provincias Unidas del Río de la Plata (República Argentina)18, donde, además de * f.
consagrar la independencia de la Provincia Cisplatina o de Montevideo del Imperio (que luego
se convertiría en República Oriental del Uruguay), se estableció la libre navegación del Río de
Plata y sus afluentes, “para el uso de los súbditos de una y otra nación".
En este contexto, entrado el siglo xx, la República Argentina y la República Oriental del
Uruguay adoptaron -el 5 de enero de 1910- el Protocolo sobre Navegación y Uso de las Aguas
del Río de la Plata1’, que dispuso en su artículo 3, en relación con la navegación y el uso del
agua del Río de la Plata, que todo se mantuviera inalterado. Señala Hal^jczuk quo este proto
colo perpetuó la situación vigente hasta aquel entonces y el sistema de statu quo en relación
con la navegación y el U6O do agua. Para otros autores, el protocolo estableció que la situación
de hecho observada hasta ese momento 6e convirtiera en una regla de derecho18. Otro punto
12 Barbería, Julio, "Régimen jurídico internacional del Río de la Plata”, en Régimen jurídico del Río de la Plata,
Barberis, Julio y Pígrettí, Eduardo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, pp. 21-24.
13 Puede advertirse esta tendencia en la obra do Hugo Grocio, quien, a principios del siglo xvij, publicó un trabajo
de su autoría bajo el sugestivo título “More Liberum’.

14 Si bien ut supra se hizo referencia al principio de libertad de los mares, no puede dejar de advertirse quo en
el transcurso del siglo xrx tuvo lugar la celebración de una serie de tratados quo garantizaban la libertad do
navegación en el Río de la Plata. Esta situación trae aparqjado una consecuencia lógica: "El hecho de que la
libre navegación necesitara ser garantizada por tratados especiales demuestra que, en aquel tiempo,.no se la
consideraba todavía como un derocho natural". (Antokoletz, D.; Tratado de Derecho Internacional Público en
tiempo de pat, La Facultad, Buonos Aires, 1928, t. 2, p. 805). La simpleza de esto asoveracíón no va en detri
mento ni de su certeza ni de la profundidad detrás de su análisis.
15 Conforme se expuso en el capítulo 24 de la presente obra (Principios de libertad de navegación y derecho na
tural do salida al mar).
1$ Sin perjuicio do la Impugnación de los Tratados de Libre Navegación celebrados por la Confederación en 1863
con Estados Unidos de América y en 1869 con España, llevada a cabo el 8 de mayo de 1860 por el Estado do
Buenos Aires, en virtud do la rosorva efectuada cuando so Incorporó a la Confederación mediante la ratifica
ción del Pacto de 9an José de Flores del 10 de noviembre de 1859, plasmada en el artículo 18 de dicho plexo.
Los tratados internacionales celebrados por la Confederación argentina y la Constitución

(Barberis, Julio A.,
nacional. Tomas de Derecho Internacional en homenaje a Frida M. Pfirter de Armas Barea. Ed. Raúl E. Vi-
nuesa, Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos Aires, 1989, pp. 28 y 29)
17 Este protocolo firmado en Montevideo, también conocido como Protocolo Sáenz Peña-Ramírez, entró en vigor
el 31 de enero de 1910 "como consecuencia de le tensión generada por graves incidentes que habían ocurrido
en el Río de La Plata" (Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio; Béraud, Alan y Freyre, Nelly, Los limites de la
República Argentina, Abaco de Rodolfo Dopalma, Buenos Aires, 2000, p. 129). Muestra acabada do ello son
las propias palabras de su texto, que estableció las bases para futuros entendimientos al decir que “1.” Los
sentimientoa y aspiraciones de uno y otro pueblo son recíproco! en el propósito de cultivar y mantener los
antiguos vínculos de amistad, fortalecidos por el común origen de ambas naciones. 2.® Con el propósito de dar
mayor eficacia a la declaración quo precede y de eliminar cualquior resentimiento que pudiera habar quedado
en motivo de pasadas divergencias, convienen en que, no habiendo tenido ellas por móvil referirse agravio
alguno, se laa considera como insubsistentes y que, por lo tanto, en nada amenguan el espíritu de armonía
quo los anima ni las consideraciones quo mutuamente so dispensan. 3.* La navegación y uso de las aguas dsl
río de la Plata, continuará sin alteración, como hasta el presente, y cualquier diferencia que con ese motivo
pueda surgir, será allanada y resuelta con el mismo espíritu do cordialidad y buena armonía que han existido
siempre entre ambos países". * , *
18 Armas Pfirter, Frida; Barberis, Julio; Béraud, Alan y Freyre, Nelly, opscit., p. 129.
505
importante fue que pu6O de relieve la predisposición de ambas partes para solucionar de ma
nera pacífica cualquier tipo de controversias que pudieren surgir18. * 20 21 22 *
La década de 1960 fue sumamente prolífica en materia de normativa aplicable al Río de la
Plata. Mediante la Declaración conjunta sobre el límite exterior del Río de la Plata, adoptada
por ambos Estados ribereños el 30 de enero de 196130, se estableció el límite exterior del río,
que, conforme se mencionó supra, lo es hasta la línea imaginaria que une Punta Rasa del Cabo
San Antonio (Argentina) con Punta del Este (Uruguay). Asimismo, se sentó la naturaleza jurí
dica de la condición del río, estableciéndose que sus aguas serían tratadas como aguas fluviales
y no marítimas, condición legal que habían pretendido atribuirle renombrados intemaciona
listas del viqjo continente, “que implicaba la negación de los legítimos derechos de los Estados
ribereños”81, ejerciendo ambos Estados jurisdicción exclusiva sobre sus aguas88.
Unos meses más tarde, el 1 de abril de 1961, las mismas partes celebraron el Tratado de
límites del Río Uruguay, estipulando que este curso de agua finalizaría en el paralelo de Punta
Gorda. La consecuencia necesaria ftie que el Río de la Plata comenzaría a partir de dicho pa
ralelo, y no antes.
Otros instrumentos que influyeron 6obre el régimen jurídico del río fueron el Protocolo
del Río de la Plata, suscripto el 14 de enero de 1964, a través del cual se acordó la ejecución de
un Plan de Levantamiento Integral del río y a cuyos efectos se creó una Comisión Mixta homó
nima al plan3’; el Acta de Santa Cruz de la Segunda Reunión de Cancilleres de la Cuenca del
Plata (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay), que creó formalmente el Comité In-
tergubernamental Coordinador (CIC)24 y
25estableció,
26 entre otras prioridades38, la redacción del
Tratado del Río de la Plata en un plazo no mayor de ciento veinte días; el Tratado de la Cuenca
del Plata38, suscripto por los Estados de la cuenca el 23 de abril de 1969, y la Declaración del
Río Uruguay, adoptada el 15 de marzo de 1970, mediante la cual los presidentes argentino y
uruguayo acordaron que la explotación de los recursos de las aguas, lecho y subsuelo del Río de
la Plata debía redundar en beneficio de ambas partes.
Fue de ese modo que el 19 de noviembre de 1973 finalmente la República Argentina y la
República Oriental del Uruguay concluyeron el Tratado del Río de la Plata y su Frente Mari
is Ver Arma» Pfirter, Frida, El derecho internacional de pesquerías y el Frente Marítimo del Río de la Plata,
Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1994, p. 815.
20 La Declaración Conjunta sobro el Límite Exterior dol Río de la Plata fija los limito» del río, disposiciones quo
luego serán retomadas en el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, estableciendo, en su artículo
1, que “El límite exterior del Río de la Plata, divisorio de las aguas de dicho río con el Océano Atlántico, es
la línea recta imaginaria quo une punta dol Este on ol Uruguay con Punta Rasa dol Cabo de San Antonio en
la Argentina", en su artículo 2 que "La menoionada línea divisoria será también la línea de base para fijar
laa respectivas fqjas del mar territorial y zona» contiguas y adyacentes" y en su artículo 3 que “El régimen
jurídico del Río de la Plata continuará «iendo, como haeta el presento, el establecido en el Protocolo Ramíros-
Saon» Pefia".
21 Rey Caro, Ernesto, “Aspectos de derecho internacional marítimo en el Tratado «obre el Río de la Plata", en
Anuario de Derecho Internacional. Facultad de Dorecho. Universidad do Navarra, vol. 1 (1074), p. 817.
22 Cabo destacar que la adopción de esta deoleraoión desencadenó una aorio do protoatas por parte do terceros
Gobiernas que consideraban que las aguas del Río de 1» Plata no podían «or consideradas y tratadas J (iridien-
monto como aguas fluviales, entro ellos loa do Estados Unidos, Franela, Gran Bretaña, Holanda e ¡talle.
28 Esta "Comisión Mixta Uruguayo Argentina de Levantamiento Integral del Rio de la Plata" confoeotonó las
cartas, que luego formaron parta del TRPFM, como determinantes de ios puntos geográficos y lineas fijadas
en ellas (art 41, Certa H-118 2, odio. ¡972).

24 Infbrmaolón disponible on http://www.cloplQta.org,
25 El Acta de Santa Orus de le Sierra estableóle las siguiente» prioridades.* "a) le apertura do un puerto para
Bolivia sobra el río Paraguay, quo concentraría la producción da Morro y manganeso do El Muiún para la ex
portación; b) la redacción del Tratado dol Río de la Plato para solucionar las diferencias limítrofes pendientes
entre la Argentina y Uruguay, en un plazo no mayor da 120 días; c) la planificación del proyecto energético de
Salto Grande: d) ol establecimiento do un servicio meteorológico e hidrográfico, con el fin de informar sobre
lluvias y regímenes de aguas en las cuencas de los ríos Paraguay, Paraná, Uruguay, de la Plata y afluentes
principales: e) el desarrollo de conexiones viales y ferroviarias y de sistemas de comunicaciones entro los cinco
países miembros de la Cuenca del Plata; y D la modernización do los puertos de Buenos Aires, Montevideo,
Asunción, Santa Lucía (Uruguay) y Río Grande do Sul (Brasil)".
26 En su artículo t dispone: “Las Parte» Contratante» convienen en mancomunar aeíborzo» con el objeto do pro
mover ol desarrollo armónico y la integración física do la Cuenca del Plata y de bus áreas de influoncia directa
y ponderabio".
506
CAPITULO 25 - RÉGIMEN-JURÍDICO DEL RIO DE LA PLATA Y SU FRENTE MARITIMO
timo. En su preámbulo, el tratado menciona y circunscribe como sus antecedentes al Protocolo

Sáenz Peña-Ramírez de 1910, a la Declaración Conjunta sobre el Límite Exterior del Río de la
Plata de 1961 y al Protocolo del Río de la Plata de 1964, alcanzando así un completo régimen
jurídico para este río internacional. ■; -Si»
■•3
3. El Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo '
El Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (en adelante TRPFM) se suscribió y < í
entró en vigor luego de largas negociaciones, mediante el canje de instrumentos de ratificación
llevado a cabo el 12 de febrero de 1974 en la Ciudad de Buenos Aires (art. 92). •
Dicho tratado consta de noventa y dos artículos comprendidos en cinco partes: la primera, '
de trece capítulos, establece el régimen jurídico del río; la segunda, de seis capítulos, trata su
frente marítimo; la tercera, de un solo capítulo, contiene disposiciones relativas a la defensa
del río; la cuarta crea un régimen de solución de controversias; y, por último, la quinta, com
puesta por disposiciones transitorias y finales, regula su entrada en vigor y las actividades a
desplegar por parte de los dos órganos creados por él: la Comisión Administradora del Río de
la Plata (CARP) y la Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo (CTMFM).
Si bien la metodología empleada y la estructura escogida traen como consecuencia la
inevitable repetición de conceptos respecto del río propiamente dicho y del frente marítimo”,
señala Peirano Basso que este criterio de delimitación ha sido diseñado con fines especial
mente pragmáticos, teniendo en cuenta que en el proceso de negociación se reseñaron los prin
cipales aspectos que debían regularse en la zona del Plata, espejo de aguas, lecho y subsuelo,
islas, navegación, obras, salvamento, contaminación, practicaje, facilidades portuarias, pesca
e investigación. En cada caso, se efectuó un estudio específico, dejándose de lado los principios
clásicos o tradicionales para lograr soluciones convenientes para ambas partes que combinan
varios criterios™.
4. Régimen jurídico en la frontera argentino-uruguaya

Uno de los aspectos más controvertidos que existió en torno al Río de la Plata fue la cues
tión relativa a la división de sus aguas e islas entre Argentina y Uruguay. Entre las posturas
más radicales que se adoptaron en este aspecto está la que se conoció como "teoría de la costa
seca”. Es importante advertir que uno de sus máximos exponentes históricos fue Estanislao
Zeballos,' quien ofició como ministro de Relaciones Exteriores de la República Argentina entre
1906 y 1908 (entre otros períodos). Según Etchepareborda, Zeballos pregonaba principalmente
que el límite de la República Oriental del Uruguay debía ser la línea de las más bajas mareas
del Río de la Plata y se fundaba en el decreto del gobernador de Posadas a través del cual se
había creado la Provincia Oriental en 1814 y el Tratado Preliminar de Paz de 1828 para limi
tar la jurisdicción del Uruguay a la tierra firme, deslegitimando así cualquier pretensión que
el vecino país pudiera tener sobre ol Río de la Plata”.
Con la celobración del Protocolo Sáenz Pofta-Ramíroz en 1910, el cual cumplió un rol
fundumohttil a la hora de sosegar las rolaoionós entro ambos Estados ribereños, eomonaó a
dejarso do lado la "teoría de la costa seca”, un plantee que perjudicó intereses uruguayos. El
desarrollo convencional posteriormente alcanzado pondría de manifiesto el reconocimiento de
ciertos derechos uruguayos sobre parto del Río de la Plata; y la cuestión dol límite entre la Re
pública Argentina y la Ropúbllca Oriental dol Uruguay quedaría definitivamente zanjada con
la adopción del Tratado del Río de la Plata y su Fronte Marítimo on 1974.
Lilian del Castillo señala con claridad la naturaleza fronteriza que reviste el Río de la
Plata, enfatizando la diferenciación de los conceptos de soberanía y jurisdicción, para luego
27 Rizzo Romano, Alfredo, "El estatuto jurídico del Río do la Plata", Revista La Ley, n." 249,27/12/1978.
28 Peirano Basso, Jorge, El Tratado del Rio de la Plata, Idea, Montevideo, p. 21.
29 Etchepareborda, Roberto, Historia de lae relacione! intamacionalee arieniinoe, Pleamar, Buenos Aires, 1978,
pp. 133-135.
607
aplicar estas nociones de manera concreta al río en cuestión, teniendo en cuenta que la sobera
nía o jurisdicción sobre un curso de agua incluye la capacidad de legislar, administrar, decidir y
ejecutar las decisiones80. Así, en el Río de la Plata, "la soberanía de cada Estado se disocia y se
asignan a las diversas jurisdicciones que la componen”, el concepto de límite en sentido estricto
desaparece y se reemplaza por el de espacio fluvial con jurisdicciones concurrentes y comple
mentarias, y se distribuyen las jurisdicciones estatales según la materia regulada, ejercitán
dose de manera yuxtapuesta en un mismo espacio fluvial, para ensamblarse sin colisionar43.
5. Delimitación
De conformidad con lo acordado en el Tratado de límites del Río Uruguay el 7 do abril do
1981, y en la Declaración conjunta sobre el límite exterior del Río de la Plata del 30 do enero
de 1961, el río se extiende desde el Paralelo de Punta Gorda hasta la línea recta imaginaria
que une las ciudades de Punta del Este (Uruguay) con Punta Rasa del Cabo de San Antonio
(Argentina). Esto trae aparejado, lógicamente, que el Río de la Plata comienza donde Analiza
el Río Uruguay y termina en la antedicha línea imaginaria, más allá de la cual se extiende el
frente marítimo.
En este aspecto el tratado incorpora la tesis doctrinal de las bahías o estuarios históricos,
sostenida en 1910 por el árbitro de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, Luis María
Drago, en su voto disidente en el asunto de las Pesquerías del Atlántico Norte, que coetánea
mente había sido receptada pocos meses antes en el precitado Protocolo del 5 de enero de 1910,
que otorga prevalencia al estatus jurídico fluvial histórico del Río de la Plata, sostenido por los
Estados riberefios y terceros Estados.
Conforme destacan Greño Velazco y Rey Caro, esta teoría establece una concepción dife
rente del régimen general de las bahías comunes, aplicable en 1910 al amplio espacio geográ
fico que conformaba el río, según se sostuvo hasta el proyecto original de la CDI, modificado
por intervención de la delegación argentina, entre otras, que dio origen al artículo 18 de la
Convención de Ginebra de 1958a* sobre Mar Territorial y Zona Contigua, que por primera vez
dispuso una excepción al régimen de bahías, estableciendo: "Si un río desemboca directamente
en el mar, la línea de base será la línea trazada a través de su desembocadura entre los puntos
de la línea de bajamar en las orillas’’, independientemente de si el río pertenece a uno o más
Estados33. 3432
* 31
6. Jurisdicción sobre el río

De acuerdo con lo establecido supra, y conforme señala Peirano Basso84, el diseño del tra
tado adopta un criterio netamente pragmático a los fines de determinar las jurisdicciones, que
varía según se trate del espejo y masa de aguas, o del lecho y subsuelo del río35.
SO del Castillo, Liban, op. cit., p 93.

31 Ibíd., p. 94.
32 Rey Caro, Ernesto, op. cit., p. 319, sin perjuicio de que señala en la nota 4: "Esta cita ha sido criticada por
Barbaria y Pigretti, en razón do que ni la República Argentina ni Uruguay ratificaron las cuatro convencio
nes de Ginebra, además do que existieron discrepancias entro las versiones española y francesa del texto del
mencionado artículo*.
33 En el proyecto original de la CDI citado, esto principio solo sería aplicado si el río perteneciera a un solo Es
tado, no incluyéndose en este supuesto a los ríos internacionales.
34 Peirano Basso, Jorge, op. cit., pp. 22,23 y 26.

35 Costó mucho llegar a una solución aceptada por ambos Estados, puesto que para la delimitación Uruguay
era partidario de adoptar el método de la línea media, mientras que la Argentina el del thalweg. "Argentina
defendía el thalweg porque no quería que su navegación, de interés vital, quedara en la jurisdicción del país
vecino o sea del lado uruguayo. Ahora bien, el problema de aceptar el thalweg era que Uruguay se quedaba
con una parte muy inferior del río y eso indudablemente afectaba sus legítimos derechos iguales en el Plata
como corriberefio"; Baliero, Washington, “Un ejemplo de hermandad-, Diario El País (Uruguay) (disponible en
http://hi8torico.elpai0.com.uy/E6pecialea/trat8do_rio_deJa_plata/opinion2.aap ).
508
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___________________ CAPÍTULO 23 ■ RÉOWBI'JURIDICO 06. Rfo PE LA PLATA1/SU FRBffiMAutnMn '
6.1. Jurisdicción sobre el volumen y espejo de aguas

No existe un régimen jurisdiccional uniforme que se aplique al río en su totSidá^ri^
jurisdicción sobre el volumen y espejo de agua va a depender de la zona del río que sa tratóW*
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2 del Tratado, se establecen tres zonas júiifep
diccionales, que comprenden las dos franjas de jurisdicción exclusiva adyacente a las costá¿a¿‘’lr
cada parte del Río de la Plata, y una tercera zona de jurisdicción compartida o de ueo' comiisW
aplicable a todo el río más allá de las zonas costeras exclusivas. '
En este sentido, se destacan principalmente dos teorías relevantes aplicables al río:énW
su conjunto y a la zona compartida: la teoría de comunidad fluvial normativa, sostenida por
GreñoVelasco”, que señala que el artículo 38 de la declaración conjuntada 1961 -que reconoce'
la comunidad ds derecho establecida por el Protocolo del 5 de enero de 1910- es aplicable a,'
las aguas do uso común, instituyéndose una “comunidad normativa que incorpora a su sis-:
tema los principios jurídicos reconocidos anteriormente, los tratados internacionales vigentes, : •
y las propias reglas jurídicas internas o propias de cada Estado ribereño, en cuanto puedan i.
ser aplicadas", que establecen el régimen jurídico integral del Río de la Plata a partir de un
“sistema plural (dual)” de una “comunidad fluvial fronteriza", que integra dos ordenamiento»,
aplicados en sentido horizontal, con arreglo a una fanclón, aplicable a un solo espacio del Río ..
de la Plata”, y la teoría del condominio, sostenida, entre otros, por Jiménez de Aréchaga”, que'.'
establece en la zona de aguas compartidas un supuesto de dominio compartido, común e indi-'
viso parcial, por los dos Estados ribereños de la titularidad del cauce del río”.
6.1.1. Zonas costeras exclusivas

Las zonas exclusivas son aquellas en laB cuales el Estado ejerce plena soberanía territo
rial, única y excluyante. En el caso del Río de la Plata, es de jurisdicción exclusiva de la Repú
blica Argentina la zona del río que se origina en el paralelo de Punta Gorda, que comprende la
franja adyacente a su costa de una anchura de dos millas marinas hasta Punta Lara y de siete
millas marinas desde allí hasta Punta Rasa, y de jurisdicción exclusiva de la República Orien
tal del Uruguay la zona del río que se origina en el paralelo de Punta Gorda, quo comprende la
franja adyacente y equidistante a su costa, de una anchura de dos millas hasta Colonia y que,
a partir de allí, se extiende a siete millas marinas hasta Punta del Este40.
6.1.2. Zona común o compartida

Es de jurisdicción compartida la zona que comprende toda la extensión del río más allá
de las zonas de jurisdicción exclusiva de cada uno de los Estados señaladas precedentemente.
Sin perjuicio de lo expuesto, en la zona de aguas compartidas también existen jurisdiccio
nes exclusivas, conforme lo estipula el artículo 3 del TRPFM, que dispone lo siguiente:
Fuera de las franjea costeras, la jurisdicción de cada Parte se aplicará, asimismo, a los
buques de su bandera.
36 Greño Velasco, José, "El Río de la Plata: un espacio fluvial integrado", en Derecho de la Integración, Instituto
para la integración do América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, vol. 11 (1972), pp. SS-113 (dis
ponible en http://www.iadb.org/intal/intalcdi/Derecho_Integracion/documentos/011-EBtudios_04.pdf).
37 Existen, además del TRPFM, otros instrumentos que resultan aplicables al Río de la Plata y su frente marí
timo, tanto internacionales -Tratado de la Cuenca del Plata (1960), Tratado de Asunción (1991), Convención
de loe Naciones UnidaB sobre el Derecho del Mar (1962), etc.-como internos (leyes y políticas de amboe Esta
dos). Cfr. Proyecto PNUD ARG/O0/G46-URUO9/G3I, Proyecto FREPLATAII (Global Environment Faeillty
GEF): Proyecto do sustentabilidad de los usos y recursos dol Rfo de la Plata y su frente marítimo, reducción y
prevonción do la contaminación de origen terrestro (disponible en http://www.freplata.org/).
38 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Curso de Derecho Internacional Público. Los Estados y su dominio, Ed. Centro
Estudiantes de Derecho, Montevideo, t. II, 1961, p. 461 y ss.
39 GreñoVelasco, José, op. cit.. p. 106.
40 Peirano Basso, citando a Julio César Lupinacci (uno de los negociadores dol Tratado), señala que la anchura
de dos y siete millas "no fue elegida al azar", sino para evitar semejanza alguna eon las escalas de tres, seis
o doce millas relacionadas con el mar territorial, y reafirmar la posicíóp de los Estados ribereños respecto a
que al Río de la Plata, como río, no podrían serle aplicables las normas que regulan el mar territorial. Peirano
Basso, Jorge, op. cit., nota 14, p. 22.
509
LECCIONES OE OBRECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
La misma jurisdicción se aplicará también a buques de terceras banderas involucra

dos en siniestros con buques de dicha Parte.
No obstante lo establecido en los párrafos primero y segundo, será aplicable la juris
dicción de una Parte en todo6 Iob casos on que se afecte su seguridad o se cometan
ilícitos que tengan efecto en su territorio, cualquiera hiere la bandera del buque in
volucrado.
En el caso en que se afecte la seguridad de ambas Partes o el ilícito tenga efecto en
ambos territorios, privará la jurisdicción de la Parte cuya franja costera esté más
próxima que la franja costera de la otra Parte, respecto del lugar de aprehensión del
buque.
Se desprende de este artículo que, si bien esta franja es de naturaleza compartida, el

Estado ribereño no pierde su jurisdicción exclusiva cuando se encuentra afectado por ilícitos
cometidos en esa zona y sobre buques de su bandera, prevaleciendo a los fineB de determinar
las competencia los criterios mencionados sobre el principio general de jurisdicción territorial
aplicable en las zonas costeras, basado en criterios de adyacencia y equidistancia, de aplicación
residual en eBta área cuando el ilícito afecta a ambos Estados.
En materia de salvaguarda de la vida humana y de buques de terceras banderas, sin
perjuicio de las actividades soberanas ejercidas por los Estados ribereños en sus zonas exclu
sivas, el TRPFM establece un mecanismo de cooperación propio de los regímenes de recursos
hídricos naturales compartidos*1, si el hecho productor del siniestro ocurriera en la franja de
jurisdicción compartida.
En los casos de salvaguarda de la vida humana, quedará librado a la voluntad de las
partes la facultad de intervenir en la operación de búsqueda y rescate (art. 33), asumiendo, en
tal caso, la dirección de tal operación; ello sin perjuicio de la responsabilidad de dar aviso a la
otra parte del inicio (art. 34). Para supuestos en que la gravedad y/o magnitud del siniestro sea
de una envergadura tal que exceda las posibilidades de realizar una operación de búsqueda y
rescate, la parte que la ha iniciado podrá solicitar asistencia de la otra conservando la conduc
ción de aquella operación, brindándole suficiente información sobre su desarrollo (art. 35). Por
último, bí una de las partes no puede iniciar o continuar una operación de búsqueda y rescate,
independientemente de la causa que genere tal impedimento, deberá solicitar a la otra que
asuma la responsabilidad de la dirección, como así también de la ejecución de aquella opera
ción, sin que tal situación la exima de prestar toda la colaboración a los efectOB de la búsqueda
y rescate (art. 36).
En cambio, en los supuestos de salvamento de buques de terceras banderas, si el siniestro
ocurre en un canal ubicado en aguas de uso común y causa peligro a la navegación, intervendrá
la autoridad o empresa de la parto que administra el canal (art. 33), o la autoridad o las empre
sas de la parte cuya franja costera se encuentre más próxima al buque. Por último, en caso de
que las autoridades o empresas de la parte que corresponda, según lo dispuesto en los artículos
38 y 39 dol tratado, desistan de emprender el salvamento, deberánnotificarlo de inmediato a la
otra parte, para que esta lo efectúe tomando la más pronta intervención (art. 40).
6.1.9. Derecho de persecución y aprehensión de buques

Ante la verificación de un ilícito, el TRPFM acuerda a las partes el derecho de iniciar una
persecución en contra del buque infractor, con el fin do apresarlo para luego someterlo a sus
autoridades. Esta persecución, sin embargo, se extenderá hasta la franja costera en que la otra
parte posee jurisdicción exclusiva. En caso de que el buque infractor ingrese n la franja de
jurisdicción exclusiva, quien ha iniciado la persecución deberá comunica;' este hocho a la otra
parte para que proceda a prestar colaboración en la aprehensión y entrega del buque, a fin do
someterlo a las autoridades de aquel (art. 6).
41 Ver capítulo 24 do sita obra (*5.2. Principio de internadonaliMidón y creación de organiimos intorguberna-
móntale» especializados y mocaniamoi de cooperación y administración conjunta do las vfaa fluviales").
CAPÍTULO 25 - RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO DE LA PLATA Y SU FRENT^MARITIMO
Consecuentemente con esta disposición, el Tratado posibilita que las partes puedan apre
sar los buques de la otra parte, siempre y cuando estuvieran realizando actividades en fla
grante violación de las disposiciones relativas a materias tales como pesca, conservación de
recursos vivos y contaminación. La parte que realice la aprehensión del buque infractor deberá
comunicarlo de inmediato a la otra y ponerlo a disposición de sus autoridades (art.6).
6.1.4, Utilización del Rio de La Plata .

El Río de la Plata, al igual que otros ríos, puede 6er utilizado para diversas actividades. :
Algunas de ellas se encuentran expresamente reguladas en el TRPFM, como se verá a conti- ’•
nuación. ; ;
6.I.4.I. Pesca
El capítulo x del TRPFM establece que cada una de las partes tendrá el derecho exclusivo
de pesca en cada una de las franjas de jurisdicción exclusiva adyacentes a sus costas hasta la
extensión señalada -2 y 7 millas-, donde cada uno puede disponer medidas de ordenación pro
pias. En la franja de jurisdicción compartida, es una zona común de pesca argentino-uruguaya
en la cual pueden operar pesqueros de ambos países habilitados para tal fin por la Dirección
Nacional de Recursos Acuáticos en Uruguay y, en Argentina, por la Dirección Nacional de Ad
ministración Pesquera y el Consejo Federal Pesquero. En caso de ser necesario, se establecen
cuotas de captura de peces, que se reparten en forma igualitaria para cada Estado, según las
reglamentaciones emitidas por la Comisión Administradora del Río de la Plata, por sí o en
forma conjunta con la CTMFM.
A estos fines y con el propósito de evitar una explotación irracional y depredatoria de los
recursos, se establecen normas relativas a la conservación de los recursos vivos y se intercam
bia información acerca de las actividades de pesca y captura por especie y sobre los buques de
pesca habilitados por cada país especialmente en la zona común.
El sistema establecido en el TRPFM no solo protege las riquezas ictiológicas de la zona
común, sino las de todo el río y a las especies que provienen del océano y lo penetran para des
ovar, teniendo en cuenta el ciclo de vida de cada una de ellas48.
6.1.4.2. Navegación
Tal como había quedado sentado en el artículo 8 del Protocolo Sáenz Pefia-Ramírez de
1910, el TRPFM establece la libertad de navegación en todo el río para buques de bandera
argentina o uruguaya (art. 7).
A tal fin, ambas partes deberán mantener todas y cada una de las facilidades de acceso
a sus respectivos puertos otorgadas hasta el momento (art. 8), como así también tender a la
colaboración con la navegación, realizando un adecuado balizamiento y el mantenimiento de
la seguridad íbera de los canales en aguas de uso común (art. 9), estableciéndose el uso en
igualdad de condiciones para Argentina y Uruguay de todos los canales ubicados en zonas de
uso común (art. 10).
Esta libertad de navegación en la zona de uao común se extiende a todos los buques de la
Cuenca del Plata4”, sean públicos o privados; en cambio, para los buques de terceras banderas,
la libertad de navegación se aplica solo para buques mercantes públicos o privados, debiendo42 43
42 Grafio Volateo, José,op. cit,p. 34. "Como os propio de pwqusrtas fluviales, el recurso es multisspocfflco,
Integrado por «apeólas de comportamiento migratorio sn su gran mayoría y oon poblaciones de difícil identlfl* .
culón y áraos do distribución suporpuoitoe. 8on vulnerables a las alteraolonso del ambiente. Las peiqusrías
oitón dispones, Todo olio plantea dificultades en la obtonolón do Información, en la evsluaolón y el manqjo. A
alio deba agregarse que participen en las peiquoríos do la Cuenca cuatro países (Argentina, Brasil, Solivia,
Paraguay y Uruguay) y. en al caso do Argentina, ? provincias tlonen deolsión sobro la actividad pesquera ,
Informe FAO Argontina, agosto de 2005 (disponible an http://www.fao.org/fl/old8it6/FCP/oB/ARG/profile.htm).
43 Ver Tratado de Brasilia do 1969 como marco político para la integración física de la Cuenca del Plata y la
Resolución n.* 238 de la XIX Reunión de Cancilleres de la Cuenca del Plata; Tratado de Montevideo de 19S0, •
la Resolución 2 dol Consejo de Ministros de la Asociación, entre otros.
511
______________________ LECC-ONES DE DERECHO imNACIDNAL POBLlCO................................................................
la parte que permita el paso de buques de guerra de terceras banderas solicitar autorización a
la otra parte, evitando que se afecte su seguridad u orden público (art. 11).
La libertad de navegación del Río de la Plata para los Estados de la Cuenca del Plata se
encuentra establecida en el régimen jurídico aplicable a la cuenca como unidad hidrográfica
y por los principios referidos a un recurso natural transfronterizo, conforme ha sido amplia
mente desarrollado en el capítulo 24 de esta obra.
Señala Peirano Basso que la vinculación hidrográfica del sistema fluvial del Plata (ríos
Paraná con su principal afluente, río Paraguay, y el río Uruguay, ambos desembocando en el
Río de la Plata después de regar con sus afluentes tierras paraguayas, bolivianas, brasileñas,
argentinas y uruguayas) hace de la zona una unidad geopolítica definida*4.
6.1.4.3. Construcción de canaleB y obras
Sin perjuicio del derecho soberano de cada parte de construir obras o canales y admi
nistrarlos y mantenerlos en las zonas costeras de jurisdicción exclusiva, en las aguas de uso
compartido, el TRPFM dispone lo siguiente:
Artículo 12
(.:.) las Partes, conjunta o individualmente, pueden construir canales u otros tipos
de obras de acuerdo con las disposiciones establecidas en los artículos 17 a 22. La
Parte que construya o haya construido una obra tendrá a su cargo el mantenimiento
y la administración de la misma. La Parte que construya o haya construido un canal
dictará, asimismo, la reglamentación respectiva, ejercerá el control de su cumplimien
to con los medios adecuados a ese fin y tendrá a su cargo la extracción, remoción y
demolición de buques, artefactos navales, aeronaves, restos náufragos o de carga o
cualesquiera otros objetos que constituyan un obstáculo o peligro para la navegación
y que se hallen hundidos o encallados en dicha vía.
Artículo 13
En los casos no previstos en el artículo 12, las Partes coordinarán, a través de la
Comisión Administradora, la distribución razonable de responsabilidades en el man
tenimiento, administración y reglamentación de los distintos tramos de los canales,
teniendo en cuenta los intereses especiales de cada Parte y las obras que cada una de
ellas hubiese realizado.
El TRPFM establece el procedimiento de notificación y acuerdo previo propio de los

sistemas hídricos compartidos, debiendo la parte interesada en la construcción de una obra
o canal, a los fines de obtener la aprobación del otro Estado, notificar en forma previa a la
Comisión Administradora del Río de la Plata, quien determinará en un plazo de treinta días,
teniendo en cuenta los intereses de las partes, si la construcción proyectada es viable o si
pudiera llegar a causar un daño sensible a la otra parte o a los distintos usos del río, conside
rando la información presentada por la parte y los estudios de impacto ambiental efectuados
al efecto.
El mencionado tratado prevé para este caso dos posibilidades: que la otra parte, a pesar
del dictamen negativo de la Comisión, decida participar del proyecto en igualdad de condicio
nes (art. 19) o que se oponga a su realización. En este último supuesto contará con un plazo de
ciento ochenta días para formular sus objeciones, debiendo entenderse su silencio como acep
tación de la realización del proyecto (art. 18). De todas maneras, a pesar de no haberse opuesto
o de haber guardado silencio -con las consecuencias antes descriptas-, conservará la posibilidad
de inspeccionar, en todo momento, la ejecución de las obras (art. 20).
Por último, de comprobarse que la ejecución de las obras no se ajusta al proyecto pre
sentado y que su prosecución podría causar un daño en la utilización del río, las partes se44
44 Peirano Basao, Jorge, op. cit., p. 32 con cita de Rama Montaldo, M. “Institucionalización de cuencas hidrográ
ficas internacionales e integración do la Cuenca del Plata", Revísta Uruguaya de Derecho Internacional, vol. i
(1972), pp. 115-138.
512
CAPITULO 28 - RÉGIMEN JURIDICO DEL RÍO DE LA PLATA Y SU FRENTE MARITIMO . *'
comprometen a comunicarlo a la otra por medio de la Comisión, caso en que se ob8orvár¿¿iSÍ

disposiciones del artículo 18. De persistir la falta de entendimiento, deberán observar el próce-<
dimiento establecido en el TRPFM para la solución de controversias, tal como se describeinfria
Realizadas ya las obras o los canales, las eventuales responsabilidades civiles, pen¿^'
administrativas por hechos cuyas consecuencias afecten la navegación dependerán del lugar
donde haya acontecido el hecho. De este modo, si se produce en un canal que se encu'entr,
dentro de las franjas de jurisdicción exclusiva de alguna de las partes, se aplicará dichá jíiwWBSi
dicción, mientras que, si ocurre en un canal ubicado dentro de la franja de jurisdicción
partida, se aplicará la jurisdicción de la parte que administra y mantiene aquel canal (art. 1(5). ¡;'
Es importante destacar en este caso la labor técnica de las Cancillerías Argentina y
guaya tendiente a la realización de la obra conjunta del Puente de Punta Lara-Colonia49, que
integraría físicamente ambas riberas, plasmada en el Tratado a estos efectos firmado el 20
de septiembre de 1998, que, si bien fue ratificado por Uruguay, aún no por Argentina, sin per-
juicio de las tareas realizadas por la Comisión Binacional del Puente Buenos Airos-Colorda ¿i
(COBAICOC), cuya comisión uruguaya fue disuelta en el afio 20054fl.
6,1.4.4. Practicaje47 servicios portuarios, tareas de alyo48 y complemento de carga

45, 46
Teniendo en cuenta la morfología del Río de la Plata, resulta necesario, para el ingreso
de buques a los puertos -en especial a los argentinos y a las hidrovías internas- el servicio de
practicaje que guía al buque por los canales navegables resultantes del servicio de dragado del
río, indispensable para mantener las vías navegables en virtud de la obligación que en este
sentido asumen los Estados ribereños de un cauce navegable internacional, conforme ha sido
desarrollado en el capítulo 24 de esta obra.
El TRPFM dispone que los buques deberán tomar práctico de cualquiera de los dos Esta
dos. Sin embargo, dos excepciones se presentan a este principio: cuando un buque zarpe de un
puerto perteneciente a una de las partes o, proviniendo un buque de un puerto de un tercer Es
tado y dirigiéndose a un puerto de una de las partes, el práctico deberá ser nacional del Estado
cuyo puerto tuvo el buque como punto de partida o destino, respectivamente. Adicionalmente,
cada una de las partes dictará las reglamentaciones de practicas respectivas (art. 26).
En cuanto a los diferentes servicios portuarios, el tratado establece en su artículo 27: "Las
Partes se comprometen a realizar los estudios y adoptar las medidas necesarias con vistas a ,•
dar la mayor eficacia posible a sus servicios portuarios, de modo de brindar las mejores condL . ;y. •
ciones de rendimiento y seguridad, y ampliar las facilidades que mutuamente se otorgan en
sus respectivos puertos”. ‘;
Los servicios portuarios, hasta la adopción del texto del TRPFM, ftieron temas de conti- ...
nuo desacuerdo, por lo que se decidió que las tareas de alijo y complemento de carga ee realiza
rán en las zonas que fije la Comisión Administradora en la franja común, próximas a las zonas
costeras de cada país en igual proporción, sobre la base de criterios técnicos y de seguridad en
45 'La idea había sido esbozada por Domingo F. Sarmiento cuando fue Presidente de la Nación. En bu libro
‘Argirópolie’ propone la creación de una capital regional en la isla Martín García, vinculada a ambos países
mediante vía férrea. En 1886 una empresa alemana de nombre Staud presenta a las autoridades riopla-
tenses el proyecto correspondiente. Diversas razones postergaron su realización hasta la firma del Tratado
del Río de la Plata, que croó la Comisión Administradora del Río de la Plata que le da un nuevo sustento al
proyecto" (Ralmundi, Carlos y LovelH, Mariano, “El puente Buenos Aires - Colonia del Sacramento", Revis
ta de Relaciones Internacionales, n,®. 15,1998, SEDICI, Universidad de La Plata, disponible en sedici.unlp.
edu.ar.
46 Incluida en el nomenclador institucional aprobado por Resolución n.’ 18/2013 del Ministerio de Economía y
Finanzas Publicas, Secretaría de Hacienda de la República Argentina.

47 El practicíye o práctico es una institución que, en la actualidad, se configura como un servicio público que
presta el Estado a la entrada y salida de loa puertos y en determinados parajes de la costa. El práctico es un
técnico que, por el conocimiento del lugar en que navega, dirige el rumbo de las embarcaciones en la costa o
en un puerto. Cfr Diccionario de la Real Academia Española, 22.a edic., 2001, disponible en http://www.rae.es.
48 Se denomina "alijo" a la acción da aligerar o aliviar la carga de una embarcación, o bien desembarcarla en su *
totalidad. Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, op. Cit.

t
513
LECCIONES DE DERECHOINTERNACIONAL PÚBUCO
materia de cargas contaminantes o peligrosas, y que estas podrán ser utilizadas indistinta-
En las tareas de alijo, intervendrán las autoridades de la parte a cuyo puerto tenga des
tino la carga alijada (art. 30) y, en el caso de las tareas de complemento de carga, las del puerto
de procedencia del buque (art. 31).
Por último, para el caso de que los puertos de destino o procedencia pertenezcan a terceros
Estados, la parte cuya franja costera se encuentre más cercana a la realización de las tareas de
alijo y complemento de carga podrá fiscalizarlas (art. 32).
6.2. Jurisdicción sobre el lecho y subsuelo

El TRPFM establece la división del río en dos zonas mediante el trazado de una línea fija
establecida por coordenadas, producto de la combinación de los criterios del thalweg -o canal
de navegación más profundo4’- y de la línea, media. El primer criterio se aplica esencialmente
en el Plata Superior y Medio, y el segundo en el Plata Inferior, con correcciones que permiten la
distribución equivalente de las áreas40. Teniendo en cuenta que la composición hidrosedimen-
taria y el gran movimiento aluvional del Río de la Plata provoca cambios naturales que pueden
alterar loa canales de navegación, en este sentido, en la línea media, los criterios señalados se
materializan en un límite artificial, a través de una línea Aja establecida por puntos geográfi
cos determinados a través de su correspondientes coordenadas de latitud y longitud, y no por
el criterio tradicional del thalweg1'.
6.2.1. Mas
Teniendo en cuenta las características propias del Río de la Plata y su composición hi-
drosedimentaria (que proviene prácticamente de los recursos hídricos que constituyen toda la
Cuenca del Plata), son factibles la extinción por inundación, el nacimiento por acumulación de
sedimentos y la transformación por aluvión, anexión o accesión de ¡Blas.
De acuerdo con ello, el TRPFM, en el artículo 44, establece que las islas existentes a la
firma del tratado, como así también las que eventualmente suijan en un futuro, quedarán bajo
jurisdicción argentina o uruguaya dependiendo este hecho de que se hallen a uno u otro lado
de las líneas divisorias establecidas para delimitar el lecho y subsuelo, en el artículo 41 ya
mencionado.
Respecto a la isla Martín García, ocupada por la República Argentina desdo 1852 y si
tuada a menos de dos millas do la costa uruguaya, quoda establecido que, ai bien se encuentra
bajo la jurisdicción de la Argentina, se deberá destinar como reserva natural de la flora y fauna
autóctona, y asimismo será sede de la CARP.
Teniendo en cuenta los mismos factores hidrosedimentarios que inspiraron la redacción
del artículo 44, se establece en el artículo 46 del TRPFM:
Si la Isla Martín García se uniera en el futuro a otra isla, el límite correspondiente so
trazará siguiendo el perfil de la Isla Martín García que resulta de la carta H-118 a la
que se refiere el artículo 41. Sin embargo, los aumentos por aluvión de Martín García,
que afecten sus actuales accesos naturales a los canales do Martín García (Buenos
Aires) y del Infierno, pertenecerán a esta Isla.
Coincidiendo con Poirano Baaso, la solución adoptada respecto de la isla Martín García
constituyó un mal menor, en el límite de lo aceptable para ambas naciones, sin satisfacer los
intereses de ninguna do ellas”. Si bien Uruguay nunca reconoció los pretendidos derechos
argontinos por su ocupación, esto resultado fuo alcanzado con el objeto de qua la negociación* * * *
49 Var Halftictuk, Bohdan, op. cit., p. 255.

80 Pairano Basco, Jorga, op. cit., pp. 27-28.
81 Ibíd., p. 34.
52 Poirano Basco, Jorga, op. eil., p. 29.
514
__________ CAPiTO.0 25-REGIMEN JURÍDICO DEL RÍO DE LAPLATAY SU PREMIE MARÍTIMO ' í'íWt-
llegara a buen puerto, y que no Be viera obstruida por una de lqs tantas facetas que presentaba
el caso de esta isla63.
6.2.2. Exploración y explotación del lecho y subsuelo •

En cuanto a la exploración y explotación del lecho y subsuelo del río, cada parte podrá •' l.'-il-i
realizarlas respecto de los recursos en laB zonas adyacentes a sus costas hasta la línea fijadal ■ ??;
por la Comisión Mixta Uruguayo Argentina de Levantamiento Integral del Río, creada por elV. '
Protocolo del Río de la Plata de 1964, conforme se ha señalado en el presente capítulo (art>41 ; Vv S
del TRPFM), siempre y cuando las actividades, instalaciones u obras no interfieran con la ña- ’’i. • ••C
vegación u obstruyan los canales que se utilizan normalmente para tal fin (art. 42 del TRPFM). •
El Tratado, además, contempla el supuesto de exploración y explotación compartida, para '■ -. .
el caso en que los yacimientos o depósitos de los recursos existentes en el lecho y subsuelo del '."V
río se encuentren a ambos lados de la línea divisoria, y si así no se hiciese, las parteB indivi-
dualmente deberán respetar, a los efectos de la explotación, la proporción al volumen existente
a cada uno de los lados cuidando de no dañar a la otra parte y "de acuerdo con las exigencias
de un aprovechamiento integral y racional del recurso’ (art. 43 del TRPFM).
6.3. Investigación
Las actividades de carácter científico son promovidas por las partes. El Tratado señala es
pecíficamente que serán de particular importancia las de relevamiento del río (art. 58). Estas
actividades podrán ser realizadas en forma conjunta o independiente, debiendo en este último
caso, conforme lo establecen los principios generales de derecho ambiental internacional de
consulta previa y de cooperación -desarrollados en el capítulo 24 de la presente obra-, dar
previo aviso a la otra parte y hacerle conocer los resultados, puesto que, una vez notificado del
proyecto de investigación, el otro Estado tendrá derecho a participar en todas o algunas de las
fases del estudio a realizarse en el río (árt. 57 del TRPFM).
6.4. Contaminación
Al igual que el régimen que regula el río Uruguay, el TRPFM se compatibiliza y armoniza
con ol derecho ambiental existente a nivel universal41, inspirándose en las disposiciones adop
tadas por la Conferencia de las Naciones Unidas sobro Medio Humano de Estocolmo (1972)
y demás resoluciones sobro la materia de la Asamblea Gonoral do las Naciones Unidas. Con- •
forme a ellos, las partos se obligan a proteger y preservar el medio acuático dictando normas
y tomando medidas de conformidad con los convonios internacionales aplicablos y con Adecua
ción a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales (art. 48 del
TRPFM).
En este sentido, el artículo 47 del TRPFM entiende por contaminación “la introducción
directa o indirecta, por el hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que re
sulten efectos nocivos’, y señala los compromisos y obligaciones, esencialmente preventivos y
reparatorios, que deben asumir las partea.
Entre las principales obligaciones se enouentran las de preservar y proteger el medio
acuático do la contaminación, utilizando para su concreción el dictado de normas preventivas
y sancionatorias. En este caso, de acuerdo con la competencia de cada uno, los Estados so
comprometen a receptar en su ordenamiento interno normas técnicas en vigor para evitar la
contaminación de las aguas, entendiéndoso por estas las normas internacionales y mejores
prácticas adoptadas por Iob organismos internacionales técnicos competentes que aseguren
los más altos estándares, y a elevar la soveridad de las sanciones en caso de infracción (art.53 54
53 Respecto ol canal Martín García, que tapara a la lelo do las costas uruguayas, teniendo en cuanta tu geomor*
fología particular, ol 19/01/1987 se Iniciaron formalmente las obras para su apertura, habilitando recién con
focha 19/01/1999, “la navegación a 32 pies al 0 do moroa do buques de 245 metros de eslora y 84,80 metros ds
manga, desarrollándose dosds la inauguración del Canal laa taróse correspondientes a la etapa do manten
imiento" (Información disponible en http://www.comiaionrlodolaplata.org/imagonoB_canal_ing.Bsp ).
54 Ibld„ pp. 84*35. . ’’
615
49 del TRPFM). Estas normas surgen, a nivel multilateral, de la Convención sobre Diversi
dad Biológica (1992)“, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(CONVEMAR) (1982), de los acuerdos celebrados en el marco de la Organización Marítima
Internacional5®, del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO (1995); a nivel
regional, del Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra (1987)°’, del Tratado de Asunción para el
establecimiento del Mercosur (1991) y de la Red Operativa de Cooperación Regional entre las
autoridades marítimas (1983) y, por último, a nivel bilateral, del propio TRPFM.
Ello es así en tanto que la responsabilidad emergente por el acaecimiento de un hecho
productor de contaminación en un recurso común transfronterizo lo es por actos propios lícitos
e ilícitos de las partes y por los hechos de las personas físicas o jurídicas bajo su jurisdicción
(art. 51 del TRPFM)*.
Asimismo, el artículo 50 del Tratado recepta expresamente el principio general de de
recho ambiental internacional de información69, instaurando al efecto un procedimiento de
"consulta previa” para la realización de obra6 o actividades que puedan afectar al recurso, así
como los principios precautorios de impacto ambiental, y otros, contenidos en los convenios
internacionales a los que hace referencia el artículo 48.
7. Régimen jurídico del frente marítimo del Río de la Plata

7.1. Límite lateral marítimo y de la plataforma continental del Río de la Plata
El frente marítimo del Río de la Plata comienza en la línea de base, que en este caso es
la línea recta imaginaria trazada desde la Punta Rasa del Cabo de San Antonio (Argentina)
hasta Punta del Este (Uruguay). A partir de ella se establece la anchura del mar territorial y
zonas marítimas adyacentes, en forma concordante a lo dispuesto, al momento de suscripción
del TRPFM, por el artículo 13 de la Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Con
tigua (1968)“,
En el frente marítimo, Argentina y Uruguay son Estados con costas adyacentes, es decir
que la costa de cada uno de ellos se encuentra al lado de la del otro. Así, el artículo 70 del Tra
tado establece el límite lateral marítimo y el de la plataforma continental entre Argentina y
Uruguay, por "la línea de equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que
parte del punto medio de la línea de base”.
En este Bentido, en la actualidad, la CONVEMAR establece en sus artículos 74(1) y 83(1)
que la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental entre Esta
dos con costas adyacentes se realizará de común acuerdo sobre la base del derecho intemacio-55 56 57 58 59 60
55 Celebrado en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de
Janeiro en junio de 1992.
56 Como el Convenio de Atenas relativo al Transporte do Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974; e! Convenio
Internacional para Prevenir la Contaminación por loa Buque», 1973; el Convenio Internacional para la Se
guridad de la Vida Humana on el Mar, 1974; oí Código Marítimo Internacional de Cargas Sólidas a Granel
(Código IMSBC), y el Código Internacional de Dispositivos de Salvamento (Código IDS) y sus protocolos y
enmiendas, entre otros.
57 Especialmente el título vil, "Normas para la prevención, reducción y control de la contaminación de las aguas
ocasionada por los buques o embarcaciones y sus operaciones en la hidrovía" (de la Cuenca dsl Plata).
58 Criterio coincidente con los principios establecidos en diversos instrumentos, tales como el Proyecto de Con
vención de Responsabilidad por Daños Transfronterizos, la Convención sobre la Responsabilidad Civil por
Daños, la Directiva 2004/35/ce del Parlamento Europeo y del Consejo del 21/04/2004, la Convención sobre la
Responsabilidad Civil por Daños Medioambientales durante el Transporte De Mercaderías Peligrosas por
Carretera, Ferrocarril y Buques Fluviales (1989 - CEE-ONU), el Convenio sobre Responsabilidad Civil por
Daños Causados durante el Transporte de Mercancías Peligrosas por Carretera, Ferrocarril y Vías Naveg
ables (1989), el Protocolo de Basilea sobre Responsabilidad e Indemnización por Daños Resultantes de los
Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación (1999), el Protocolo de Kyoto de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1998), el Libro Verde de las Comuni
dades Europeas sobre Reparación del Daño Ecológico (1993), entre otros.
59 Ver capítulos 24 y 41 de esta obra.
60 Señala Rey Caro que esta cita de la Convención ha sido criticada por la doctrina en tanto ni la República
Argentina ni Uruguay ratificaron las cuatro convenciones de Ginebra, además de que existen discrepancias
entre laB versiones española y francesa del texto del mencionado artículo; Rey Caro, Ernesto, op. cit., nota 4.
CAPÍTULO 25-RÉGIMEN JURIDICO DEL RlO OELAPLATA Y SU FRENTe'ÁaRITÍMÓ ’ . •
------------------------------------------------------------------ ■-----------------------------------------
nal a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, J
a fin de llegar a una solución equitativa. 4 .. u
Autores como Peirano Basso sostienen que la solución equitativa de esta cuestión es- --4^
taba definida a partir de la elección del método*1, que varía con las circunstancias concretas ?Jv?
de cada caso en particular, considerándose en las negociaciones el de la equidistancia como
el más equitativo y justo en el caso del frente marítimo del Río de la Plata, finalmente
receptado en el artículo 70 del Tratado”. En sentido contrario, Rizzo Romano y Rey CaroU$$$
señalan que la utilización de este método no favoreció los intereses argentinos sobre la zqna •
contigua ni sobre la plataforma continental, e indican que hubiera sido más conveniente ’?£'■
aplicar en este caso el criterio do anteoodentes históricos”, establecido en la última parte
del artículo 12 de la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua*,. ‘•’W
mencionada84, ,,^<4
Adomás de la delimitación, on la parto segunda del Tratado so regula ol régimen jurídico '
del frente marítimo (artículos 70 a 80), estableciéndose el límite lateral marítimo y normas * •
atinentes a la navegación, pesca, contaminación, investigación y las actividades, misiones y
funciones de la CTMFM, como se desarrollará más adelante.
7.2. Utilización del Frente Marítimo del Río de la Plata

7.2.1. Pesca
Conforme se ha señalado, dadas las características y el comportamiento de los recursos
ictiológicos en la zona, la pesca ha recibido un tratamiento especifico, que difiere del criterio
de equidistancia aplicable respecto a los demás recursos, estableciendo un criterio pragmático
que contempla los intereses de ambaB partes frente a las características de abundante riqueza
pesquora del área08.
En este sentido, las partes acordaron establecer una zona común de pesca para buques
matriculados en sus jurisdicciones, que va más allá de las doce millas marinas medidas desde
las correspondientes líneas de base costeras de cada una de laB partes, determinada por dos
arcos de circunferencia de doscientas millas marinas de radio, cuyos centros a los efectos del
trazado están ubicados en la línea de base situada entre Punta del Este y Punta Rasa del Cabo
de San Antonio (art. 73 del TRPFM). Mientras que dentro de cada una de las franjas costeras
cada parte tiene un derecho exclusivo de pesca, en cambio, en la zona común los volúmenes de
captura por especie deben distribuirse en forma equitativa y proporciona] a la riqueza ¡eticóla
que aporta cada una de ellas (art. 74 del TRPFM).
La CTMFM establecerá sobre la base de criterios científicos y económicos los volúmenes

máximos de captura, especies y distribución que podrá disponer cada una de las partes, por sí o61 62 63 64 65
61 "En lo que hace a la determinación dol límite lateral de los maros territoriales de Estados adyacentes, en la
doctrina se han propuesto diversos sistemas: a) Prolongación de la frontera terroitro hasta ol limita exterior
del mar territorial. j b) Trisado de una línea perpendicular a la ooata en un punto en que la frontera ter
restre llega al mar. J c) El paralelo geográfico que pasa por el punto en que la frontera encuentre la costa
L J d) Tratado de une línea perpendicular a la dirección general do la costa C..J y e) La línea media, tratada
según el principio de la equidistancia de una y otra costa desde el lugar donde termina la frontera’; Rey Caro,
Ernesto, op. oit., p. 322.

62 Peirano Basso, Jorge, op, cit., p. 39 y ss.
63 Ver Rey Caro, Ernesto, op. cit., p. 322; Ritzo Romano, Alfredo, "El estatutoJurídico del río de la Plata’, Revista
La Ley, n."249,27/12/1973; Greflo Valasco, José, "Argontina-Uruguay: punto final a una larga controversia",
en Revista de Política Internacional, Madrid, marzo-abril 1974, p. 9.
64 "Cuando las costas de dos Estados se hallen situadas frente a frente o soan adyacentes, ninguno de dichos Es- •
tados tendrá derecho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial más allá de una línea
media determinada de forma tal que todos sus puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las
líneas de baso a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados; No
obstante, la disposición de este párrafo no sord aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por
otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma".
65 Ibíd., p. 46. - ,
517
mediante acuerdos con terceros Estados, que no podrá exceder la línea que fya el límite lateral
marítimo66, ajustándolo periódicamente (art. 82 del TRPFM).
Es de destacar que el Tratado deja establecido que las disposiciones relativas a pesca en
ningún caso se refieren a la captura de mamíferos acuáticos (art 77), como, asimismo, que la
parte que en uso de tales atribuciones otorgue permisos a buques de terceras banderas ejer
cerá las funciones de control y vigilancia a cada lado de la línea del límite lateral marítimo
establecida en el artículo 70.
Es importante mencionar que, en esta zona, las normas del Tratado deben estar en un
todo de acuerdo con los principios internacionales que regulan el derecho del mar. Siendo
Argentina y Uruguay, conforme se ha señalado antes, parte de la CONVEMAR, adhirieron al
Código de Conducta para la Pesca Responsable y los Planes de acción de la FAO67-
Figura 2. Zona común de pesca argentino-uruguaya
Fuente: httpJ/ctmfm.org/wp-content/uploada/cartaZCP.jpg.
66 En lo Zona Común do Posos con Uruguay, se establecen los cupos máximos pormitldos (CMP) para distintos
oBpoctQN, vados estación al «■, tnmnfto# mínimos do oaptur», tipos do apuraos o utíllaor y prohlbioión da posea
on determinados horarios, dotormlnoolón dol éy-eeieK máximo pora dotormintidnc ospoeles (moriüfca hubtal,
corvina, anchülia, tiburones y ohuohos, son aspeóles partloularmonte controladas). Var http://ctmfm.org.
67 Información disponible on http://www.fao.org.
518
■A: WL...
CAPÍTULO 25 - REGIMEN JURIDICO DEL RÍO DE IA PLATAYSU FRETOWRlTIMn; ''
7.2.2. Navegación , '.Ai- -fe

Dentro de la zona adyacente a las costas de cada una de las partes, y hasta una
de doce millas marinas medidas desde las líneas de base y en la desembocadura dd'tfSsad*
Estado tiene un derecho exclusivo de navegación y sobrevuelo, siendo las únicas restn¿i'a’
las derivadas de sus propias legislaciones internas en materia-de exploración, con^rí^^
explotación de recursos, protección y preservación del medioambiente, investigación ¿iehtffit®.
y construcción y emplazamiento de instalaciones, y las referidas al ejercicio de legítimat^^S
fensa frente a agresión exterior (art. 72 del TRPFM).
En el límite exterior o desembocadura del Río de la Plata (línea de base recta) Be.gajáh^;^
tiza la libertad de navegación y sobrevuelo88-; las únicas limitaciones son las que surgen de
convenciones internacionales vigentes en la materia” (art. 92, in fine).
7.2.3. Contaminación
Respecto a tan sensible materia, el Tratado dispone, por medio de coordenadas compren-'
didas en él, de una zona libre de contaminación, en la cual se encuentra prohibida cualquier--.MÉÍ
actividad que tenga por efecto consecuencias contaminantes (art. 78). Sin perjuicio de ello,
ambos Estados cuentan a nivel internacional con un avanzado marco jurídico para la proteo; , ' :
ción del medio ambiente, con influencia tanto en la zona fluvial como en la marítima. Ellos h$n i' a
ratificado prácticamente los mismos tratados internacionales en este ámbito, a excepción áeí /^g
Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y'ótraB j"'^
Materias (Convenio de Londres, 1972), solamente ratificado por Argentina, y el Acuerdoáobre i x
Aplicación de las Disposiciones de la CONVEMAR, relativas a Conservación y Ordenación
do las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios, 'j;-?
(Nueva York, 1995, ratificado solo por Uruguay)8’.
7.2.4. Explotación de yacimientos o depósitos

Siguiendo un criterio similar al establecido para el lecho y subsuelo del río, en cuanto a
19 explotación de los recursos que se encuentran en el lecho del frente marítimo, el Tratado
regula el caso de que estoB se hallen a ambos lados de la línea que sirve de límite -fijada en
el. artículo 70-, y establece para aquel supuesto que será proporcional al volumen del recurso
que se encuentre a cada lado de dicho límite. Sin embargo, el criterio de proporcionalidad po
es el único que ha de ser tenido en cuenta al momento de realizar estas actividades, sino que
también se deberá cuidar de no causar un dafio sensible a la otra parte, ni constituir un apro
vechamiento desmedido o irracional de los recursos existentes (art. 71 del TRPFM).
7.2.5. Investigación
El Tratado eetablece, en materia de investigación científica, un criterio netamente prag- ■
mático en concordancia con los principios de cooperación e información", eemqjante al quo se,
aplica a los recursos hídricoa compartidos o transfronterizos’1, sin perjuicio del derecho ex
clusivo de las partos para roalizar investigaciones científicas en sus jurisdicciones marítimas
exclusivas. El artículo 79 del TRPFM determina que, en el área correspondiente al frente marí- ,
timo, oada parte autorizará a la otra a realizar investigaciones de carácter científico en su res-
pootlva jurlsdiooíón marítima con aviso provio o indicando la» oaraotorístic.as de los oetudios.
La parto autorizante tendrá dorooho a participar on la» investigaciones y a conocer sus re- .
Bullados. Si bien el Tratado prevé la posibilidad de que el pedido de autorización sea denegado,
deja sentado que olio será do carácter excepcional y limitado, reduciendo al mínimo aquella
posibilidad.
08 Polrano Busto, Jorgt, op. olí., p, 43 y»», ...........................•

60 Análisis Diagnóstico Trsntfronteriw del Rio do le Plata y tu Pronto Marítimo (FREPLATAÍ.'p. 123, dloponi-
blo on htlpi//www.froplota.oi'g/do«umunto»/ABT.compl6to,pdf.
70 Vor capítulo li do la presenta obra. ,

71 ,
Pólntno fias bo ilorgBi «/). olí., p, 47. ' -
7.3. Defensa del área focal del Río de la Plata

Siendo el Río de la Plata una entrada estratégica al interior del continente tanto para
la defensa de los dos Estados ribereños como para el resto de los Estados integrantes de la
Cuenca del Plata, conforme puede confirmarse con los acontecimientos históricos sucedidos, el
Tratado establece en su artículo 85 que "las cuestiones relativas a la defensa de toda el área
focal del Río de la Plata son de competencia exclusiva de las partes", posibilitando, a partir de
modidaB transitorias y nocoiarías, que la parte quo se encuentra bajo amenaza disponga del
área focal del río, íbera de las franjas costeras de jurisdicción exclusiva, y de una zona do doco
millas marinas extras adyacentas a su mar territorial, con ol fln do repeler la agresión,
El área focal abarca una zona estratégicamente diseñada a efectos de la defensa”, que
comprende, además del área focal del Río de la Plata, su frente marítimo adyacente.
Señala del Castillo que el interés prioritario y estratégico de los Estados costeros sobre
la zona adyacente de doscientas millas marinas establecida en el TRPFM ha quedado incorpo
rado en el concepto de zona económica exclusiva receptado por la CONVEMAR, que consagra
su uso pacífico (art. 88 de la CONVEMAR), en concordancia, asimismo, con el derecho de legí
tima defensa, individual y colectivo, reconocido por la Carta de las Naciones Unidas (art. 51) y
el derecho internacional consuetudinario”.
8. Órganos
El Tratado creó dos órganos: la mencionada Comisión Administradora del Río de la Plata
(CARP) y la Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo del Río de la Plata (CTMFM), que,
además de sus misiones individuales, elaboran proyectos conjuntos e integrados con el Comité
Intergubernamental Coordinador de la Cuenca del Plata (CIC)”.
Entre otros, elaboraron la Declaración Conjunta de la CARP y la CTMFM de 1994, por la
cual acordaron coordinar acciones tendientes a emprender estudios sobre el medioambiente
y la calidad de vida del río y su frente marítimo en toda bu extensión, teniendo en cuenta las
características de las zonas de su competencia, y constituyeron el Consorcio CARP-CTMFM
responsable déla ejecución del Proyecto FREPLATA, a los fines de identificar, acordar e imple-
mentar soluciones conjuntas entre ambos países para los principales problemas ambientales
transfronterizos que afectan al Río de la Plata y su frente marítimo.
Es importante destacar que en este proyecto, dada la naturalezajurídica del régimen que
establece el TRPFM, existe una diversidad de jurisdicciones involucradas en temas ambien
tales del frente marítimo, por lo que debieron intervenir, además de la CARP y la CTMFM,
autoridades y agencias gubernamentales pertenecientes a las diferentes jurisdicciones involu
cradas (a nivel nacional, provincial, municipal y departamental) con competencia en el diseño
y aplicación de políticas ambientales locales.
8.1. Comisión Administradora del Río de La Plata

La CARP es un organismo binacional” con personería jurídica internacional -“verdadero
sujeto de derechos y deberes tanto respecto de los ribereños como frente a terceros Estados"”-;
está prevista en el artículo 60 del Tratado y en el artículo 2 del Estatuto. El 15 de julio de 1974
los Estados parte aprobaron el Estatuto de la CARP, que entró finalmente en funciones el 29
de marzo de 1977.
72 Fraga, Jorgo A., La Argentina y el Atlántico Sur. Conflictos y Objetivos, Centro Naval, Instituto de Publicacio
nes Navales, Buenos Airos, 1983, p. 57 (citado en del Castillo, Lilian, op. cU., p. 223).
73 del Castillo, Lilian, op. cit„ pp. 223-224.
74 Información disponible on http://www.cicplata.org.
75 Información disponible en httpy/www.comisionriodelaplats.org.
76 Peirano Basso, Jorge, op. cit., p. 36.
520
V-;
CAPITULO 25 - RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO DE LA PLATA SU FRENTÉ MARÍTIMO
.1 ■ -•
Se encuentra integrada por las delegaciones de la República Argentina y de la República '¡HrS
Oriental del Uruguay, compuesta por cinco delegados (art. 59 del TRPFM), con un votó«a'da'^^
™a- •¿•«O
Su funcionamiento es de carácter permanente, para lo cual se vale de una Secretaria queo-sMM

opera juntamente con órganos técnicos o subcomisiones, a los fines de coordinar el uso del río¿jj"XW
dictar normas reguladoras de la actividad pesquera, de la navegación, de los obras de dragado?
de la contaminación, del practicaje y del alijo, entre otras, e intervenir en el procedimiento'
conciliatorio de soluoión do controversias.
El Tratado asigna a ceta Comisión fondones cuasilegislativas, ejecutivas y jurisdiccional1'!^
les, contando con la asistencia do las subcomisiones de Asuntos Jurídicos, Canales de Navega-
ción del Río de la Plata, Especial Demarcadora de Límites, de Estudios y Proyectos, Financiera
Administrativa, do Medio Ambiente, do Navegación, do Obras, de Parquo Héroes Comunes, de J
Relaciones Internacionales, de Riqueza ictíeola y de Presupuesto. .<•
Así se ha afirmado que "el artículo 87 constituye una norma clave que garantiza la vigen
cia y aplicación del Tratado en el futuro. Sin ella, en definitiva, las soluciones encontradas por
las partes negociadoras en los múltiples problemas que tuvieron que resolver, hubieran sido
simplemente una lista de buenas intenciones””.
8.2. Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo

La CTMFM, integrada por representantes de ambos Estados en igual número, se cons
tituyó con el objeto de realizar estudios y adoptar y coordinar planee y medidas relativas a la
conservación, preservación y racional explotación de los reoursos vívob y a la protección del
medio marino en la zona de interés común (ZCPAU) (artículo 78 del TRPFM)’8. Tiene perso
nería jurídica internacional para ol cumplimiento de su cometido (art. 81) y posee su sede en
Montevideo, aunque el Tratado prevé que la Comisión podrá reunirse en cualquiera de los
territorios de las partes (art. 89).
Entre sus funciones se encuentran las de fijar volúmenes de captura por especie y dis
tribuirlos entre las partes; promover estudios científicos dentro de la zona común; formular
recomendaciones y proyectos; establecer normas sobre explotación y prevención de la contami
nación; estructurar planes de preservación y conservación de los recursos vivos en la zona de
interés común; presentar proyectos de armonización de las legislaciones internas de las partes;
transmitir comunicaciones, consultas e informaciones entre las partes (art. 82 del TRPFM).
9. Solución de controversias
Respecto a los métodos de solución de controversias relativas a la interpretación o aplica
ción del Tratado, se establece un procedimiento conciliatorio ante la Comisión Administradora
(art. 68 del TRPFM), un procedimiento de negociación directa y, al igual que el Estatuto del
río Uruguay, la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia en virtud de la
materia.
En caso de controversias entro las partes, deberá intervenir la Comisión Administradora
a pedido de cualquiera de ellas (art. 68 del TRPFM), teniendo un plazo de ciento veinte días
para lograr un acuerdo. Si transcurrido este período no fuese posible hallar una solución para
las partes, se deberán entablar las negociaciones directas previstas en el artículo 69, las que, si
dentro de un período de ciento ochenta días no logran superar el conflicto en cuestión, deberán
acudir a la Corte Internacional de Justicia (art- 87 del TRPFM). .
77 Ibíd.,p. 57.
78 Conforme so informa en http://clmfm.org.
521
Capítulo 26
Régimen jurídico del río Uruguay W
Silvina S. González Napolitano A?
1. Introducción ■- tí".'4.!»^
El río Uruguay es un río internacional, que junto con otros ríos y afluentes, forma parte'; OS
de la Cuenca del Plata. Es un río, en parte, de curso sucesivo (porque atraviesa el territorio
brasileño) y, en parte, contiguo o fronterizo, ya que sirve como frontera argentino-brasileña y íí-J§
argentino-uruguaya1.2 3 ■. ■:
Nace en territorio brasileño (Sierra Geral, donde confluyen los ríos Canoas y Pelotas) y lo
atraviesa hasta que, al descender, recibe las aguas del Pepirí-Guazú, donde sirve como frontera tí'sítí';
entre Argentina y Brasil. Luego, más abajo, recibe las aguas del río Cuareim (donde se forma la Si?:’/-
triple frontera’) y, a partir de allí, sirve como frontera entre Argentina y Uruguay. El río desan.-
boca donde confluye con los afluentes del río Paraná, formando el estuario del Hío de la Plata.
2. Régimen jurídico en la frontera argentino-brasileña tí,'Ctí
En aplicación del laudo dictado por el presidente do los Estados Unidos, en el arbitraje .•’<
sobre la cuestión de Misiones1, el 6 de octubre ,de 1898, Argentina y Brasil suscribieron.un.
Tratado -Tratado para Establecer la Línea Divisoria-, a fin de completar la delimitación de- t-íi-íí
Unitiva de sus fronteras comunes. En lo que respecta al río Uruguay, se establece lo siguiente: ,:
Artículo 3°
El artículo 1° del Tratado de 8 de octubre de 1898, queda substituido por el siguiente:
La línea divisoria entro la República Argentina y el Brasil en el río Uruguay, comien

za en la línea normal entre las dos márgenes, quo pasa un poco a bajamar de la punta
sudoeste do la isla brasileña de Quarahim, sigue, subiendo el río a distancia media
de la margen derecha o argentina y de las márgenes occidental y septentrional de la
isla brasileña, pasando por fronte a la booa dol río Miriñay on la Argentina y a la boca
dol rio Quarahim, que separa el Brasil do la República Oriental; subiendo el mismo
río Uruguay, va a encontrar la línea quo une los dos hitos inaugurados el 4 de abril
de 1901, uno brasileño en la boca del Quarahim, otro argentino en la margen derecha
del Uruguay.
1 Se ha osgrimido lo falta de consenso respecto de si el río Uruguay es limítrofe entro Brasil y Uruguay; cfr. Ar- .
buot Vignall, Haber, "La frontera y loo límites en ol Bfo Uruguay", en Derecho Internacional Público, JlraSnei
de Aróchaga. Eduardo (dir.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. IU, 1.' odie., 1992, p. 187,
2 En las dudados ftonteriiasde Monte Caseros (Argentina), Barra do Quaral (Brasil) y Bolla Unión (Uruguay).
Para Uruguay, el punto tripartito se oncuentra indefinido y los autores sugieren quo una posible solución si
problema debe hallarse mediante negociación de los tros Estados. Cft. Arbust Vignall, Hober, op. clt.,pp. 104■
160 y gráfico on p. 178. Ver tambión, Armas Pflrter, Frlda; Berberís, Julio A.; Bíraud, Alan y Froyro, Nelly,
los ItmUee de lo República Argentina, Abaco, Buenos Airea, 2000, pp.HS-íp.

3 Laudo Cleveland, del 00/02/1898,
De ahí sigue por el “thalweg” del Uruguay hasta la confluencia del Pepirí-Guazú,
como quedó estipulado en el artículo T del Tratado de 6 de octubre de 1898, y confor
me a la demarcación hecha de 1900 a 1904, como consta del acta firmada en Río de
Janeiro en 4 de octubre de 1910.
Es decir que, en dicho sector, el río Uruguay se delimita por una línea única, coincidente
con el thalweg (canal principal de navegación), que divide entre ambos países las aguas del
río, el lecho y subsuelo y el espacio aéreo adyacente, en ausencia de disposición que señale algo
distinto*.
El 27 de diciembre de 1927, Argentina y Brasil suscribieron una Convención Complemen
taria de Límites, a fin de precisar el límite en la boca del río Cuareim, por la que se sustituyó
el artículo 1 del Tratado de 1898 por el siguiente:
La línea divisoria entre el Brasil y la República Argentina, en el río Uruguay, co
mienza en la línea normal entre las dos márgenes del mismo río y que pasa un poco
a reflujo de la punta Sudoeste de la isla brasileña del Cuareim, también llamada
la isla brasileña, sigue subiendo el río, por el medio del canal navegable del mismo,
entre la margen derecha o argentina y las márgenes occidental y septentrional de
la isla del Cuareim o Brasileña, pasando frente a la boca del río Miriñay, en la Ar
gentina, y a la boca del río Cuareim que separa el Brasil de la República Oriental
del Uruguay, y, prosiguiendo del mismo modo por el río Uruguay va a encontrar la
línea que une los dos hitos inaugurados el 4 de abril de 1901, uno brasileño, en lá
barra del Cuareim, otro argentino, en la margen derecha del Uruguay. De ahí siguo
por el Thalweg del Uruguay, hasta la confluencia del Pepiry-Guassú, como quedó
estipulado en el artículo Io del Tratado del 6 de octubre de 1898 y conforme a la de
marcación hecha de 1900 a 1904 como consta por el acta firmada en Río de Janeiro
el 4 de octubre de 1910®.
Ello motivó la presentación de notas diplomáticas a ambos Estados de parte de Uruguay,

5,6como veremos infra.
por lo que respecta a la isla Brasilera, reclamada por Uruguay4
3. Régimen jurídico en la frontera argentino-uruguaya

El río Uruguay, en el tramo fronterizo argentino-uruguayo, se encuentra principal
mente regulado por dos tratados internacionales: el Tratado de Límites de 19617,8que de
limita el río entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, además de
resolver las cuestiones de soberanía respecto de algunas islas, y establece algunas reglas
vinculadas a la navegación, y el Estatuto de 1975®, que regula específicamente la utilización
del río y establece los mecanismos comunes que son necesarios para su aprovechamiento
óptimo y racional9.
4 Armas Pflrter, Frida y otros, op. cit., p. 58.

5 Artículo 3 de la Convención Complementaria de 1927.
6 Armas Pflrter, Frida y otros, op. cit., pp. 58-59, nota al pie 20.
7 Suscripto el 07/04/1981 y en vigor desde el 19/02/1988 (en adelante, el Tratado de Límites), Respecto de loa
antecedentes previos a la celebración de este tratado, ver Arbuet Vignali, Heber, op. cit., pp. 138-141.
8 Este tratado fue firmado el 26/02/1975 y entró en vigor el 18/09/1976.
9 De acuerdo con el artículo 1, el Estatuto se acordó en cumplimiento de lo dispuesto en el Tratado de Límites en
el Río Uruguay de 1961, “con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y raciona)
aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los
tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes".
524
•- y'./ó
CAPfTU.0 26 • RÉGíMEN JURÍOlCO D€L RÍO URUGUAY -
3.1. Delimitación del río Uruguay *

Jurídicamente, el sector argentino-uruguayo delimitado por ol Tratado comienza en
proximidades de la isla Brasilera y desemboca en el paralelo do Punta Gorda10. Sogún Uni-Á®SW
guny, la frontera delimitada “debía comprender también la totalidad de la Isla Brasilera -de‘
soberanía uruguayo discutida por ol Brasil- y ol espojo do aguas que la rodea, hacia el norte,
hasta la desembocadura del Río Cuareim*, lo queja Argentina no podía pactar debido a com-
“ .... . . ... — * ■ ■
promisos previos con Brasil11,12por tal motivo, el Gobierno uruguayo decidió formular una^re-
.... s
serva al aprobarse el tratado, para salvaguardar sus derechos”.
En el preámbulo del Tratado de Límites, Argentina y Uruguay han expresado que, ua pe-'^
sar de tener idénticos derechos sobre el referido tramo del río, existen otros factores que deben'’;’
ser considerados al delimitarlo, como ser su configuración general, las características de sus
canales navegables, la presencia de islas en su cauce, títulos históricos y actos de jurisdicción ?•
actual sobre las mismas, así como las necesidades prácticas de la navegación". Por dichos moti- '' ’ Sj
vos, en lugar de escoger un único método para delimitar el río, los Estados decidieron "adoptar ? ’
como límite una línea de carácter mixto que contemple las mencionadas particularidades y al
propio tiempo otorgue la máxima satisfacción posible a las aspiraciones e intereses de los dos
Estados Contratantes"13. Así, el Tratado de Límites utiliza el método de la línea media en un
tramo del río, y el del canal principal de navegación (también conocido como método del tha-
luxg) en otros tramos, con algunas otras particularidades.
Para explicarlo mqjor, y al solo efecto de la delimitación, podemos dividir el río en cuatro
tramos.
En el primer tramo, que va desde la punta sudoeste de la íbIa Brasilera hasta Ayuí, el río
se delimita por la línoa media (art. 1.A), aunque con algunas inflexiones para que algunas islas
e islotes que se describen en el Tratado queden para Argentina o para Uruguay14.
En el segundo tramo, que va desde Ayuí hasta el punto de bifurcación del río en los cana
les de la Filomena y del Medio, "el límite seguirá la línea que corre coincidentemente con el eje
del Canal Principal de Navegación” (art. l.B.i).
En el tercer tramo, que va desde el punto de bifurcación del río en los canales de la Filo
mena y del Medio hasta el punto en que confluyen dichos canales, el límite se bifurca en dos
líneas (art. l.B.ii):
a) Una línea correrá coincidentemente con el eje del canal de la Filomena (Canal
Principal de Navegación) y será ol límite al solo efecto de la división de lae aguas;
quedando bajo la jurisdicción argentina las aguas situadas al occidente de esta línea,
y bajo la Jurisdicción uruguaya las aguas situadas al oriente de esta línea;
10 El artículo 1 del Tratado do Límites (1061) establece que el límite so Aja "desde una línea aproximadamente
normal a las dos márgenes del río que pase por las proximidades de la punta sudoeste de la Isla Brasilera
hasta el paralelo de Punta Gorda
11 Arbuet Vignali, Heber, cp. cii., pp. 154-155. Mucho ae discutió acerca de ai la isla Brasilera se encuentra em
plazada en el río Uruguay o en el río Cuareim -en cuyo caso sería de soberanía brasileña-. Como ya vimos,
de acuerdo con la Convención Complementaria de Límites antre Brasil y la Argentina del 27 de diciembre de
1927, se refiere a "la Isla Brasilera del Cuareim, también llamada Isla Brasilera” y menciona que el límite
sube el río "por el canal navegable de éste, entre la margen dorecha, o argentina, y las márgenes occidental y
septentrional de la isla del Cuareim o Brasilora, pasando frente a la boca del Cuareim. que separa al Brasil
de la República Oriental del Uruguay (art. 3). En la actualidad, la isla se encuentra prácticamente des
habitada, es administrada por Brasil y reivindicada por Uruguay, que la considera un territorio en disputa.
12 Arbuet Vignali, Heber, op. dL, p. 144.

13 Ver preámbulo del Tratado de Límites.
14 El artículo l.A del Tratado de Límites ostablece; "Esta línea hará laa inflexiones necesarias para dejar b%Jo
jurisdicción argentina las siguientes islas e islotes: islote Correntino, isla Correntina, isla Itacumbú, islotes
Itacumbú (dos), islas Timboy (dos) e islote del Infiernillo, y bajo jurisdicción uruguaya las siguientes illas o
islotes: isla del Padre, isla Zapallo, isla Rica, isla Carbonera, isla Misionera, isla Guaviyú, isla Sin Nombre
(del Tigre, proximidades del Arroyo Tigre), isla del Paredón, isla de las Vacas, isla Gaspar, isla Yacuy, islh
Belén, isla del Ceibal, isla Herrera, isla Verdón o islote adyacente, isla do Francia, isla Redonda e ¡elotes
adyacentes, islotes del Naufragio (ocho), isla Salto Grande, isla de los Lobos (dos), isla del Medio (una isla y
cuatro islotes) e isla de Abajo (una isla y dos islotes). Las inflexiones se-suprímirán cuando por efecto de las
obras de la presa de Salto Grande queden sumergidas las islas e islotes que motivaron esas inflexiones".
J
5?5
b) Otra línea correrá por el Canal del Medio y 6erá el límite al solo efecto de la división
de las islas, quedando bajo la jurisdicción argentina las islas situadas al occidente de
esta línea, y bajo la jurisdicción uruguaya, y con libre y permanente acceso a las mis
mas, las islas situadas al oriente de esta línea.
Si bien esta disposición menciona solo dos canales (el de la Filomena y el del Medio), en
realidad, en este tramo al río se bifurca en cuatro canales, debiendo sumarse a los ya mencio
nados el canal de San Lorenzo y el canal de la Boca Chica, ambos del lado argentino.
Como puede verse en la siguiente figura, aquí se presenta un interesante supuesto de
enclaves, puesto que hay islas uruguayas en aguas argentinas15, Por ello es que, respecto
de las islas uruguayas que se encuentren en esta zona, el Tratado de Límites dispone que am
bos Estados establecerán de común acuerdo “el uso doméstico, industrial y de irrigación de las
aguas, y un régimen de policía represiva que garantice, por la mutua cooperación argentino-
uruguaya, la efectividad de la justicia” (art. 8).
Figura 1. Tercer tramo del río Uruguay
Canal del Medio
Limite para
las aguas
16 Armes Pfirtor, Frida y otros, op, cit., p. 147.
626
CAPÍTULO 26 - RÉGIMEN JURIDICO DEL RÍO URUGUAY
. -.i::.'.'
En el cuarto tramo, que va desde que confluyen los cañales de la Filomena y deí Medi^W
hasta la desembocadura del río (paralelo de Punta Gorda), se establece “una única línea limí-S^®
trofe a todos los efectos” que coincide con el eje del canal principal de navegación (art. l.B.iii) |
A continuación, el Tratado de Límites explícita qué islas e islotes quedan bajo la jurisdic-
ción de cada Estado (art. l.B, in fine). *.
De la lectura, del artículo 1 del Tratado no surge claramente cómo se delimita el lechó y ’í
subsuelo del río en cada uno de los tramos, ni tampoco hay referencia alguna al espacio aéreo
sobre el río. Los tramos primero, segundo y cuarto del río no plantearían problema, dado que f
ee adopta una sola línea de delimitación, que puede ser aplicada tanto respecto de las aguas1-
como del lecho, Bubsuelo y espacio aéreo -incluso en el último tramo el Tratado especifica que?O;?
se trata de una única línea “a todos los efectos*-. El mayor problema se plantea con el tercer j
tramo, ya que se establece un criterio “al solo efecto de la división de las aguas” y otro criterio v.
“al solo efecto de la división de las islas”. Parecería lógico que el lecho y subsuelo de las islas
bajo jurisdicción uruguaya siguiera el mismo criterio, al igual que el espacio aéreo, pero ¿qué
ocurre respecto del espejo de aguas? Varios juristas uruguayos sostienen lo siguiente:
La interpretación lógica debo de hacerse a la luz del Preámbulo del tratado, determi
nando que lo no previsto sigue el régimen de lo previsto, por lo cual, del Canal de la
Filomena hacia el oriente el lecho, subsuelo y espacio aéreo son de soberanía urugua
ya, siendo en cambio de soberanía argentina los que están situados desde el Canal del
Medio hacia occidente. Entre ambo9 canales, el subsuelo, y el espacio aéreo están btyo
soberanía uruguaya cuando pertenecen a las islas y el lecho, subsuelo y espacio aéreo
suprayacenteB a las vías de agua corresponden a la soberanía argentina.18

16 *
Al no hacer el Tratado referencia expresa al lecho, subsuelo y espacio aéreo de las aguas,
el entono más lógico es que sigan el mismo régimen que lae aguae, dado que no hay disposición
en contrario, Ello ee confirma de alguna manera con el régimen establecido para la exploración
y explotación de los recursos del lecho y subsuelo en el capítulo vui del Estatuto de 1975, al que
nos referiremos más adelante.
El artículo 8 del Tratado de Límites afirma que “El límite convenido tendrá carácter
permanente e inalterable y no será afectado por los cambios naturales o artificiales que en el
futuro pudieran sufrirlos elementos determinantes de dicho límite, excepto los casos previstos
en el artículo 1°, inciso a)". '
El Tratado dispone que ambos Estados reconozcan los derechos reales que hayan adqui
rido argentinos o uruguayos respecto de las islas o islotes que quedaron dentro de su jurisdic
ción (art. 9).
En virtud de lo dispuesto en el Tratado de Límites, ambos Estados suscribieron, el 16 de
octubre de 1968, en BuenoB Aires, el Protocolo sobre demarcación y caracterización de la línea
de frontera argentino-uruguaya en el río Uruguay.
3.2. Utilización del río Uruguay

8.2. Z. Navegación y actividades afinos
El Tratado do Límites, además do delimitar el río entre Argentina y Uruguay, dispono “la
más amplia libertad do navegación” en toda su extensión para buques de bandera argentina y
uruguaya (art. 5). Respecto do buques de torceras banderas, ie roafirma también la libertad de
navegación, poro "tal como so encuentra establecida por sus respectivas legislaciones intentas
y por tratados internacionales vigentes”.
Respecto del mantenimiento del canal principal de navegación, ambas partes se obligan
“a conservar y mejorar el canal principal de navegación y su balizamiento en las zonas de su
16 Arbuet Vignali, Haber, op. cit, p. 162. Ver, asimismo, nota a! pie 40, en la que se menciona tambiért otra
interpretación, del jurista uruguayo Edison González Lapeyre, según ía cual el Tratado no había resuolto el
problema, dejando un vacío que dobia solucionarse en el futuro entre las partes.
respectiva jurisdicción fluvial con el fin de otorgar a la navegación las mayores facilidades y
seguridad posibles* (art. 6).
El Tratado de Límites prevé en el artículo 7 que las partee en un futuro acuerden el
estatuto del uso del río, con disposiciones sobre seguridad de la navegación, pilotaje, dragado
y balizamiento, relevamientos hidrográficos, conservación de los recursos vivos y normas de
prevención de la contaminación de las aguas. El Estatuto del Río Uruguay, por su parte, de
lega la regulación de estas cuestiones a la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU),
como veremos más adelante. El artículo 5 del Estatuto dispone que la CARU “adjudicará a las
Partes, previo planeamiento en común, la realización del dragado, el balizamiento y las obras
de conservación de los tramos del Canal Principal que fije periódicamente, en función del uso
del mismo y de la disponibilidad de medios técnicos*.
En lo que respecta a practicaje, regulado por el capítulo m del Estatuto, se establece -de
manera similar a lo dispuesto en el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo- que
“Tbdo buque que zarpe de puerto argentino o uruguayo tomará práctico, cuando deba hacerlo,
de la nacionalidad del puerto de zarpada" y “El buque que provenga del puerto de un tercer
Estado tomará práctico, cuando deba hacerlo, de la nacionalidad del puerto de destino” (art.
15). En los demás casos, el práctico puede ser, indistintamente, argentino o uruguayo.
El capítulo iv del Estatuto contiene disposiciones sobre facilidades portuarias, alijos y
complementos de carga (arta. 17 a 18).
3.2.2. Búsqueda, rescate y salvamento

En cuando a las actividades de salvaguardia de la vida humana (arta. 19 al 23), en parti
cular en el capítulo v del Estatuto se dispone que, "Cada Parte tendrá a su cargo la dirección
de las operaciones de búsqueda y rescate dentro de su jurisdicción* (art. 19), pudiendo solicitar
a la otra parte su cooperación cuando la magnitud de la operación lo requiera (art. 21). La
autoridad que inicie una operación de búsqueda y rescate debe comunicarlo a la autoridad
competente de la otra parte (art. 20) y, cuando no pudiere continuar con dicha operación, debe
solicitar a la otra parte que asuma la dirección y su ejecución (art. 22). Asimismo se dispone
que “Las unidades de superficie o aéreas de ambas Partes que se hallen efectuando operacio
nes de búsqueda y rescate podrán entrar o salir de cualquiera de los respectivos territorios, sin
cumplir las formalidades exigidas normalmente" (art. 23).
Respecto de las operaciones de salvamento, que se regulan en el capítulo vi del Estatuto
(arts. 24 al 26), se establece que, como regla general, “El salvamento de buques será realizado
por las autoridades o las empresas de la Parte en cuya jurisdicción haya ocurrido el siniestro"
(art. 24), salvo que ellas desistan de efectuarlo, en cuyo caso podrán ocuparse las autoridades
o empresas de la otra parte (art. 26). Si el salvamento se produce en el canal principal, deben
tenerse en cuenta los criterios establecidos en el artículo 48 del Estatuto (art. 26).
3.2.3. Aprovechamiento de las aguas

El Estatuto del Río Uruguay regula en el capítulo vn el aprovechamiento de las aguas.
Allí se hace referencia al “derecho de cada Parte de aprovechar las aguas del Río, dentro de su
jurisdicción, para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas" (art. 27), aclarándose
que ."cuando el aprovechamiento sea de entidad suficiente para afectar el régimen del Río o la
calidad de sus aguas”, debe aplicarse el procedimiento establecido en los artículos 7 a 12 del
Estatuto. Esto último se extiende -en virtud del artículo 29- a todas las obras, “sean naciona
les o binacionales, que cualquiera de las Partes proyecte realizar, dentro de su jurisdicción, en
el Río Uruguay fuera del tramo definido como Río y en la6 respectivas áreas de influencia de
ambos tramos” (art. 13).
Por su parte, el artículo 28 del Estatuto establece que "Las Partes suministrarán a la
Comisión, semestralmente, una relación detallada de los aprovechamientos que emprendan o
autoricen en las zonas del Río sometidas a sus respectivas jurisdicciones, a los efectos de que
ésta controle si las mismas, en su conjunto, producen peijuicio sensible".
Estos artículos fueron invocados en el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay,
ante la CIJ, al que se hará referencia más abajo.
528
CAPÍTULO 26- RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO URÜGUAY
JgJI
■ '■ Jigra
3.2.4, Exploración y explotación de loe recursos del lechoy subsuelo del rio ■
El capítulo viir del Estatuto del Río Uruguay se ocupa de los recursos del lecho y delí
subsuelo (arte. 30 al 34). El articulólo dispone que “Cada parte podrá explorar y explotar
recursos dol lecho y del subsuelo del Río en la zona del mismo sometida a su jurisdicción,'
causar perjuicio sensible a la otra Parte”, Sin embargo, las instalaciones necesarias para llévar^
a cabo esta actividad “no podrán interferir la navegación on el Canal Principal” (art.
Loa yacimientos o depósitos que se extiendan a uno y otro lado del límite establecido pó¿Í
el Tratado de Límites deben ser explotados “de forma tal que la distribución de los volúmenes';
del recurso que se extraiga de dicho yacimiento o depósito sea proporcional al volumen 'deL
mismo que se encuentre respectivamente a cada lado de dicho límite” (art. 82). Estas actividad
des deben realizarse “de acuerdo con las exigencias de un aprovechamiento integral y racional .•
del recurso” y no se debo causar “perjuicio sensible" a la otra parte.
Cuando la explotación se refiera a extracción de arena, canto rodado o piedra, el artículo
33 estipula:
En las concesiones para extraer arena, canto rodado o piedra del lecho o dol subsuelo
del Río, la Parte otorgante deberá establecer, entre otras, las condiciones siguientes:
a) Que los residuos provenientes del lavado y clasificación de los materiales extraídos
sólo sean descargados en los lugares que la Comisión indique como vaciaderos.
b) Que no puedan efectuarse extracciones a distancias menores que las que indique la
Comisión con relación a los canales de navegación y a otros sectores del Río.
El artículo 34 dispone: “Serán aplicables, en lo pertinente, las normas establecidas en los

artículos 7 a 12 cuando la exploración y explotación de los recursos del lecho y del subsuelo
tengan entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas”.
3.2.5. Conservación y explotación de los recursos naturales

El capítulo K del Estatuto regula la conservación, utilización y explotación de otros recur
sos naturales (arts. 35 al 39), entre ellos la pesca.
. El artículo 35 prescribe: “Las Partes se obligan a adoptar las medidas necesarias a fin
de que el manejo del suelo y de los bosques, la utilización de las aguas subterráneas y la de
los afluentes del Río, no causen una alteración que perjudique sensiblemente el régimen del
mismo o la calidad de sus aguas”. Las partes deben coordinar a través de la CARU la adopción
de “medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagaB
y otros factores nocivos en el Río y sus áreas de influencia” (art. 36).
El río Uruguay es frecuentemente utilizado para la pesca comercial (sobre todo artesanal
y, en menor medida, industrial) y la pesca deportiva. Entre las especies ícticas que se pueden
encontrar están las siguientes: pejerrey, dorado, surubí, tararira, boga, patí, bagre amarillo y
8 abalo.
Al respecto, el Estatuto dispone que Tas Partes acordarán las normas que regularán las
actividades de pesca en el Río en relación con la conservación y preservación de los recursos
vivos" (art. 37), pudiendo acordar, cuando sea necesario, volúmenes máximos de captura por
especies, los cuales deben ser distribuidos por igual entre ambos Estados (art. 38). Para ello,
Argentina y Uruguay deben intercambiarse información en forma regular sobre esfuerzo de
pesca y captura por especie a través de la CARU (art. 39).
3.2.6. Contaminación
El capítulo x del Estatuto se ocupa de la contaminación (arts. 40 al 43), la cual es definida,
a los efectos de la aplicación de este tratado, como “la introducción directa o indirecta, por el
hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que resulten efectos nocivos” (art.
40). Esta norma es complementada por el Digesto de la CARU, que define los “efectos nocivos"
como “toda alteración de la calidad de las aguas que impida o dificulte cualquier usó legítimo
de las mismas, que produzca efectos deletéreos o riesgos a los recursos vivos, riesgo a la salud
humana, amenaza a las actividades acuáticas incluyendo la pesca o reducción de las activi-
dades recreativas"1’. Sin embargo, de acuerdo con la interpretación de la CU, el Digesto de la

CARU no establece estándares exhaustivos respecto a la calidad de las aguas, sino solamente
límites generales sobre ciertas descargas o efluentes (por ejemplo, en lo que respecta a hidro
carburos o aceites y grasas emanados de plantas industriales), puesto que corresponde a cada
parte adoptar las medidas necesarias dentro de cada jurisdicción para asegurar la calidad de
18. 19 20 21
las aguas17
En efecto, de acuerdo con el artículo 41, Argentina y Uruguay se obligan a lo siguiente:
a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, provenir au contaminación,

dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los
convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas
y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales.
b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos:
1) Las exigencias técnicae en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y
2) La severidad do las sanciones establecidas para los casos de infracción,
c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la
contaminación de las aguas, con vistas a establecer normaB equivalentes en sus res
pectivos ordenamientos jurídicos.
El artículo 42 aclara que “Cada Parte será responsable, frente a la otra, por los daños
inferidos como consecuencia de la contaminación causada por sus propias actividades o por las
que en su territorio realicen personas físicas o jurídicas".
El artículo 43 deja a salvo que “La jurisdicción de cada Parte respecto de toda infracción
cometida en materia de contaminación, se ejercerá sin perjuicio de los derechos de la otra
Parte a resarcirse de los daños que haya sufrido, a su vez, como consecuencia de la misma in
fracción. A esos efectos, las Partes se prestarán mutua cooperación".
En el caso de las Plantas de celulosa en el Río Uruguay se invocaron loa artículos 40 a
43 del Estatuto y las partee discutieron acerca de su aplicación a esa disputa. Respecto de la
obligación de preservar el medio acuático y, en particular, de prevenir la contaminación -men
cionada en el artículo 41(a>- la Corte afirmó que se trata de una obligación de actuar con
la diligencia debida respecto de todas las actividades que tienen lugar bajo la jurisdicción y
control de cada parte y que implica "no solo la adopción de las normas y medidas apropiadas,
sino también un cierto nivel de vigilancia en su puesta en ejecución y en el ejercicio del control
administrativo aplicable a los operadores públicos y privados, para salvaguardar los derechos
de la otra parte"1’. En opinión de la Corte, para el cumplimiento apropiado de las obligaciones
que emanan del artículo 41(a) y (b), anteB de la puesta en funcionamiento de un proyecto se
requiero llevar a cabo un estudio de impacto ambiental -aunque el Estatuto no especifica
acerca de su contenido- y, una vez que las operaciones hayan comenzado, se deben realizar
monitoreos continuos de sus efectos en el medio ambiente80. En ese caso particular, estaba en
discusión si Uruguay había ejercido la diligencia debida en la realización del estudio de im
pacto ambiental, cuestión 6obre la que volveremos más adelante.
En cuanto a los artículos 42 y 43 dol Estatuto, que eran invocados por Uruguay para
afirmar que, en ol supuesto do quo so comprobara contaminación, solamente correspondía
la fijación do una compensación y no la roBtltución como modo do reparación, la República
Argentina sostenía, contrariamente a Uruguay, que aran inaplicables a la controversia, por
cuanto establecían un régimen de responsabilidad en ausencia de actos ilícitos, mientras que,
en dicho caso, la Argentina reclamaba por la violación de obligaciones internacionales81. La
Corte consideró innecesario referirse a esta cuestión, si bien aclaró que no podía inferirse que
el propósito o efecto de estos artículos descartara la aplicación do otras formas de reparación
17 Artículo 1(3) del Digesto (El 3) do la CARU, citado en Plantas da celulosa on si Jilo Uruguay (Argentina o. Uru
guay), CIJ, Fallo (fondo), 20/04/2010, parág. 198.
18 Plantas de celulosa en el Río Uruguay, doo. cit., pardgs. 199,202.

19 Ibíd., pardg. 197 (traducción libro).
20 Ibíd., parága. 204-205.
539
CAPÍTULO 26 ■ RÉGIMEN JURIDICO DEL RÍo'uRtlGUAf
distintas de la compensación por violación de obligaciones procesales bajo el Estatuto dell

Uruguay22. 23
3.2.7. Construcción de obras en el río Uruguay

El Estatuto del Río Uruguay, en su capítulo n, estipula que la parte que proyecte la t®
lización de obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río'p la caWl
lidad de sus aguas debe comunicarlo a la CARU (art. 7), órgano que debe determinaren®^
máximo de treinta días si el proyecto puede producir un perjuicio sensible a la otra pajtéssi^*2
la CARU no se expide o si determina que el proyecto puede producir un perjuicio sensiblería^
parte interesada debe notificar el proyecto a la otra parte a través de la CARU y comüñq^S.
los aspectos técnicos de la obra y su operación, a fin de permitir a la otra parte hacer una,javarí
luación adecuada. La parte notificada tiene un plazo de ciento ochenta días desde que recibe
la información completa -plazo que puede prorrogarse- para expedirse sobre el proyecto (art/&^
8). Si la parte notificada no opone objeciones o no contesta dentro de ciento ochenta díasj.lá
otra parte puede realizar o autorizar la obra (art 9). En tal caso, la parte notificada tione de
recho a inspeccionarlas obras (art. 10). Pero, si la parte notificada concluye que la obra puede
producir un perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, .‘•im
debe comunicárselo a la otra parte dentro de ciento ochenta días a través de la CARU, expli: -Sjk g
cando las razones técnicas y las modificaciones que sugiere (art. 11). Si no hay acuerdo dentro.
de los ciento ochenta días de esta comunicación, se aplica el capítulo xv del Estatuto, donde se áíS?
estipula que una controversia sobre la interpretación o aplicación del Tratado de Límites de ¿
1961 o del Estatuto de 1976 que no pudiere solucionarse por negociaciones directas podrá ser .\
sometida a la CIJ a pedido de cualquiera de las partes (art. 60).
Este mecanismo se ilustra en la figura de la página siguiente. . ..;
Según advirtió la República Argentina ante la Corte Internacional de Justicia, el meca- .?? ,^
nismo anteriormente descripto ha sido puesto en marcha en varias oportunidades. Por ejem- 'íMjw
pío, en 1981 para el “proyecto Garabí”, cuando la Argentina planeaba realizar una obra hidro-
eléctrica con Brasil en el tramo dol río que comparte con dicho Estado, oportunidad en la que.
la CARU decidió que el proyecto podía causar un perjuicio sensible”. ¡Sis
5.2.8. Investigación ';/■

El Estatuto del Río Uruguay también regula la realización de estudios e investigaciones <
de carácter científico. Al respecto, se estipula la, obligación de autorizar a la otra parte, pre-;
vio aviso a través de la CARU, “a efectuar estudios e investigaciones de carácter científico en
su respectiva jurisdicción”, siempre que se indiquen las características de tales estudios, así •'
como las áreas y plazos en que se efectuarán (art. 44). La parte que autoriza “tiene derecho a Vi
participar en todas las fases de esos estudios e investigaciones y a conocer y disponer de sus
resultados’. Dicha autorización “sólo podrá ser denegada en circunstancias excepcionales y por ■ ■■ j
períodos limitados”.
Asimismo se prevé la promoción de “la realización de estudios conjuntos de carácter cien
tífico de interés común” (art. 45).
3.2.8. Jurisdicción '

Por su parto parte, en el capítulo xw -donominado "Compotoncias"-, ol Estatuto del llío
Uruguay se refloro a los supuestos en que Argentina y Uruguay pueden ejercer bu podor de v;
policía, tanto dentro como fuera do bu jurisdicción. .".'C
22 Xbíd., paras, 3’2-

23 Plantai de celuloia en el Rio Uruguay (Argentina c. Urjguoy), CIJ, Memorial do Demanda do la Ropública
Argentina, 16/01/2007, libro I, pardgo. 3.68 a 3.70 y Rópllca da la Ropóblica Argentina, 20/01/2008, pardga. •
2.23 a 2.24 (disponibles on http://www.lcj-clj.org).
.631
Figura 2. Procedimiento para la construcción de obras en el río Uruguay
Procedimiento de notificación y
consulta previa
La parte interesada deba notificar el proyecto a la otra parte a trové» de la CARU

y comunicar lo» aspecto» técnicos de la obre y su operación (para que permita a
la otra parte hacer una evaluación)
I
Art. 8. La parte notificada tiene un plazo de 180 días para expedirse sobre el proyecto
(puede ser prorrogado por la CARU). Si la documentación recibida es incompleta tiene
30 días para hacérselo saber a través de la CARU a la parte que proyecta la obra.
El plazo de 180 días corre desde que se recibe la información completa.
/
Art. 9. Si la parte notificada no opone objeciones Art. 11. Si la parte notificada concluye que la obra puede
o no contesta dentro del plazo de 180 días, la otra producir un perjuicio sensible se lo comunica a la otra parte
parte puede realizar o autorizar la obro. a través de la CARU dentro do los 180 días, explicando las
razonas técnicas y las modificaciones que sugiera.
Alt. 10. La otra parte tiene derecho de inspec
ción.
I
Art. 12. Si no hay acuerdo dentro de los 180 días desde la comunicación SE APLICA EL CAPÍTULO 15 (Art.
60: solución judicial - si no puede solucionarse la controversia por negociaciones directas, a pedido de cual
quiera de las partes se puede someter a la Corte Internacional de Justicia).
532
*S’i' *
CAPÍTULO Z8 • RÉGIMEN JUñlDICO DEL Rl6 UHUGUA»
Si bien en principio cada Estado ejerce bu poder de policía en la parte del río
a bu jurisdicción, pueden “perseguir a los buques que, habiendo cometido una infracciófrén^?IÍ
su propia jurisdicción, hayan ingresado en la jurisdicción de la otra Parte” (art. 46). Incluso ¿
si se observa que se está cometiendo un ilícito en la jurisdicción de la otra parte, el E^tütoMi®:
autoriza a apresar al infractor, siempre que se lo ponga a disposición de la autoridad de la otra
parte. En estos casos, “el ejercicio del derecho de policía en jurisdicción de la otra Parte détífe^^Ô
ser comunicado de inmediato a ésta, y bajo ninguna circunstancia podrá hacerse efectivo más '’íW
allá de una distancia de la costa de la misma, que será determinada por la Comisión para
uno de los tramos”, .. .WH
Además, se prevé que las partea coordinen la vigilancia del río en la zona de biftircaciónl.Ow
it,'!
de los canelas de la Filomona y del Medio (y hasta que estos confluyen) oon ol objeto de preve- i, í» '1:
nir la comisión de delitos e infracciones (ort, 47).
Respecto del ejercicio de la jurisdicción sobre los buques que naveguen el río, el artículo, V.
4S dispone 10 siguiente:
los buques que naveguen por el Canal Principal se considerarán situados en la juris
dicción de una u otra Parte conforme a loe siguientes criterios:
a) En la jurisdicción do cada Parte, los buques de eu bandera
b) En la jurisdicción de la República Oriental del Uruguay, los buques de terceras ban
deras que naveguen aguas arriba, y en la de la República Argentina, los que lo hagan
aguas abajo, sin perjuicio de lo establecido en los incisos c) y e).
c) En la jurisdicción de cada Parte, los buques de terceras banderas involucrados en
siniestros con buques de bandera de dicha Parte.
d) En la jurisdicción de la Parte de la bandera del buque de mayor tonelaje cuando en
un siniestro se hallen involucrados buques de banderas de las dos ParteB, salvo que
uno de ellos sea un buque de guerra, en cuyo caso se considerarán en la jurisdicción
de la bandera de este último.
el En la jurisdicción de la Parte que corresponda según el criterio del inoiso b), aplica
ble en ¡Unción del buque de mayor tonelaje, cuando en un siniestro se hallen involu
crados exclusivamente buques do terceras banderas.
f) En los casos no previstos lo Comisión decidirá. Este artículo no será aplicable a loe
casos en que estén involucrados buques de guerra, sin perjuicio de lo dispuesto en ol
inciso d).
S.3. La Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU)

La CARU es un órgano creado por el Estatuto del .Río Uruguay, con sede en la ciudad de
Paysandú, y eBtá integrada por delegados de ambos Estados (cinco por cada país). La presi
dencia y vicepresidencia se va alternando entre loe dos países, porperíodos anuales. La CARU
cuenta con un secretario administrativo y un técnico y varias subcomisiones técnicas (Medio
ambiente y uso sostenible del agua; Tendido de tuberías y cableB subfluviales o aéreos; Nave
gación, obras y erosión subfluviales y aéreos; Pesca y otros recursos vivos; Calidad de aguas
y prevención de la contaminación ambiental) y algunas subcomisiones administrativas (Fi
nanciera y administrativa; Asuntos jurídicos e institucionales; Relaciones externas y difusión;
Subcomisión de puentes; Asuntos patrimoniales).
La CARU posee funciones reglamentarias y de coordinación. Se rige, asimismo, por un
Estatuto, adoptado el 18 de septiembre de 1976, cuyo artículo 2 dispone que la Comisión “es
un Organismo Internacional con la capacidad jurídica necesaria para el cumplimiento de bus
cometidos específicos”8*. En consecuencia, el personal de la CARU goza de "los privilegios e in
munidades diplomáticos necesarios para el ejercicio de sus funciones””, tal como so mencionó,
en el capítulo 2 de esta obra.
24 Estatuto de la Comisión Administradora del Rio Uruguay (1976), artículo 2.

25 Ibid., artículo 21.
En cuanto a sus funciones, el artículo 56 del Estatuto del Rio Uruguay dispone lo si
guiente:
La Comisión desempeñará las siguientes fundones:
a) Dictar, entre otras, las normas reglamentarias sobre:
1) Seguridad de la navegación en el Río y uso del Canal Principal;
2) Conservación y preservación de los recursos vivos;

3) Practicaje;
4) Prevendón de la contaminación;
5) Tendido de tuberías y cables subfluviales o aéreos.
b) Coordinar la realización conjunta de estudios e investigaciones de carácter científi-
co, especialmente los relativos al levantamiento integral del Río.
c) Establecer, cuando corresponda, los volúmenes máximos de pesca por especies y
ajustarlos periódicamente.
d) Coordinar entre las autoridades competentes de las Partos la acdón en materia de
prevención y represión de iíídtos.
e) Coordinar la adopdón de planes, manuales, terminología y sistemas de comunica
ción comunes en materia do búsqueda y rescate.
f) Establecer el procedimiento a seguir y la información a suministrar en los casos en

que las unidades de una Parto, que partidpen en operaciones de búsqueda y rescato,
ingresen al territorio de la otra o salgan de él.
g) Determinar las formalidades a cumplir en los casos en que deba ser introducido
transitoriamente, en territorio de la otra Parte, material para la ejecución de opera
ciones de búsqueda y rescate.
h) Coordinar las ayudas a la navegación, balizamiento y dragado.
i) Establecer el régimen Jurídico-adminiatrativo de las obras e instalaciones binacio
nales que se realicen y ejercer la administración de las mismas.
j) Publicar y actualizar la Carta Oficial del Río, con su traza de límites, en coordina
ción con la Comisión creada por el Protocolo.
k) Transmitir en forma expedita, a las Partes, las comunicaciones, consultas, informa
ciones y notificaciones que se efectúen de conformidad con el Estatuto.
l) Cumplir las otras fondones que le han sido asignados por el Estatuto y aquellas que
las Partes convengan en otorgarle por medio de canjo de notas u otros formas de acuerdo.
En cuanto a la personalidad jurídica de la CARU e importancia on el marco del Estatuto

del Río Uruguay, la CIJ sostuvo en el caso de las Plantas de celuloea en el Rio Uruguay.
89. La Corto observa que, como toda organización internacional dotada de personali
dad Jurídica, la CARU está habilitada para ejercer las competencias que le atribuye
el Estatuto de 1975 y que son necesarias para realizar el objeto y el fin del Estatuto,
a saber “el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay” (artículo 1). Como lo
ha remarcado la Corte, "las organizaciones internacionales están gobernadas por el
"principio de especialidad", os decir, están investidas por los Estados que las crean de
poderes, cuyos límites están en función de los intereses comur.os cuya promoción los
Estados le confían". (...) Esto so aplica naturalmente a las organizaciones quo, como
la CARU, no reúnen más quo dos Estados.
90. La CARU que sirve como un marco de consulta entro las partes, en particular
para los proyectos do obras previstas en el primor párrafo dol artículo 7 dol Esta
tuto do 1975, ninguna do las portes puede salir unilatoralmonto do este mecanismo
en el momento en que lo Juegue oportuno para reemplazarlos con otros canales do
comunicación. Al croar lo CARU y dotarla de todos los modios necesarios para su
funcionamiento, las partes buscaron darle las mqjores garantías do estabilidad, do
continuidad y de eficacia a su voluntad de cooperar pera "el óptimo y racional aprove
chamiento dol río Uruguay**.
91. Es por esta razón que la CARU Juega un rol central en el Estatuto do 1975 y no
puodo sor reducido a un simple mooanismo facultativo puesto a disposición de las par
tes quo cualquiera de ollas pueda utilizar a su antojo. La CARU interviene en todos
534
CAPÍTULO 26 • RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO URUGUAY
los niveles de utilización del río, ee trate de la prevención de daños transfronterizos • ••
que pudieran derivar de las actividades proyectadas; de la utilización del agua 6obre ¿
la cual recibe los informes de las partes y verifica si la suma de utilizaciones causa
o no un perjuicio sensible (artículos 27 a 28); de la prevención de la modificación
del equilibrio ecológico (artículo 36); de los estudios y las investigaciones de carácter . .
científico realizadas por una parte en la jurisdicción de la otra parte (artículo 44); del /'
ejercicio del poder de policía (artículo 46) y del derecho de navegación (artículo 48). '
92. Por otro lado, a la CARU se le dio la función de dictar normas reglamentarias en *
muchas áreas vinculadas a la gestión común del río y enumeradas en el artículo 56 del
Estatuto de 1975. Pbr último, la Comisión puede actuar como instancia de conciliación,
a propuesta de una de las partes, para todo litigio que surja entre ellas (artículo 58). . T::
93. En consecuencia, la Corte considera que, en virtud de la amplitud y diversidad de vj»..
funciones que se le han asignado a la CARU, las Partes quisieron hacer do esta orga-
nización internacional un elemento central en el cumplimiento de sus obligaciones de •*.,.X ¡
cooperar establecidas en el Estatuto de 1975.a8 *
3.4. Solución de controversias

A diferencia del Tratado de Límites de 1961, que no contiene un mecanismo para la re
solución de controversias, el Estatuto del Río Uruguay prevé dos capítulos al respecto. Así, el
capítulo xiv instituye un procedimiento conciliatorio, que involucra a la CARU (arte. 58 y 59),
mientras que el capítulo xv prevé una solución judicial, al contener una cláusula compromiso
ria que permite a cualquiera de los Estados someter la controversia a la Corte Internacional
de Justicia (art. 60).
En cuanto al procedimiento conciliatorio, en principio, si surge una controversia entre
Argentina y Uruguay con relación al río, cualquiera de las partes podrá someterla a la CARU
(art. 58). Si en el término de ciento veinte días dicho organismo no logra llegar a un acuerdo,
se lo notificará a ambas partes, las cuales “procurarán solucionar la cuestión por negociaciones
directas" (art. 59). Si la controversia no se puede solucionar dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la notificación de la CARU, cualquiera dedas partes podrá someterla a la solución
judicial de la Corte Internacional de Justicia (art. 60).
En relación con el procedimiento Judicial, el artículo 60 del Estatuto del Río Uruguay
dispone: “Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del Tratado y del Estatuto
que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá sor sometida, por cualquiera de
las Partes, a la Corte Internacional do Justicia". Es decir que la solución judicial se encuentra
disponible en caso do surgimiento de una controversia por la interpretación o aplicación tanto
del Tratado de Límites de 1961 como del Estatuto del Río Uruguay de 1975.
Este mecanismo judicial se activó por primera vez en 2006, cuando la República Argen
tina sometió a la Corte Internacional de Justicia una controversia por la construcción de dos
plantas de celulosa, como nos referiremos a continuación.
3.4.1. La controversia por las plantas de celulosa en el rio Uruguay

El 4 de mayo de 2006, la Argentina inició un procedimiento ante la Corto Internacional de
Justicia contra Uruguay37,38 * * * otras cuestiones, por haber autorizado, de manera unilateral,
entre
la construcción de dos plantas de pasta de papel en las inmediaciones de la ciudad de Fray
Bentos, a orillas del río Uruguay -como puede verse en la figura elaborada por la CU-, sin
cumplir con el procedimiento de notificación y consulta previa establecido en el Estatuto dol
Río Uruguay43.
26 Plantee di celulosa en el Alo Uruguay, doo. dt. (fallo de fondo), pardgs. 89-93 (troduooión Ubre).
27 Esta ha sido la prlmora ves quo tanto un Estado oomo al otro litaron seto dicha Corto.
38 Para un mayor dotallo sobro loa anteoedontu do uta disputa, ver Censóles Napolitano, Bllvlna. "Las cwi-
Melonoc prooodlmontales en ol oaso do loe Plantas de Celulosa sobro el Rto Uruguay’, en La contaminación
fluvial en el Derecho Internacional, dol Castillo, Ulian (dlr.), Caso! Varolp, Claudia (coord.), La Ley. Buenos •
Airoa, 2018, pp. 191-208.
Figura 3. Localización de las plantas de pasta de papel
Fuente: ICJ Reporta 2010, p. 18.
Las pasteras en cuestión eran: 1) Celulosa de M*Bopicuá (en adelante CMB), de la em
presa española Ence, y 2) Orion, de la empresa finlandesa Botnia.
Como ya adelantamos, la base de jurisdicción de la CIJ invocada por la República Argen
tina fue la cláusula compromisoria contenida en el artículo 60 del Estatuto del Río Uruguay.
Mientras se llevó a cabo el procedimiento, tuvieron lugar dos hechos relevantes: 1) el 21
de septiembre de 2006, la empresa Ence anunció la relocalización de la proyectada planta
CMB29; 2) en noviembre de 2007, se puso en funcionamiento la planta Orion.
29 Plantas de celulosa en el Río Uruguay, doc. cit. (fallo do fondo), parág. 36.
536
El 20 de abril de 2010 la Corte Internacional de Justicia emitió un fallo sobre el fondo do WW
la disputa en cuestión80. En este asunto estuvo en juego la interpretación de varios artículos ' - WSÍS
del Estatuto del Río Uruguay, así como el rol que juega la CARU como parte de un mecanismo 'IB*
central para la regulación del uso del río entré ambos Estados.
3.4.1.1. Cuestiones planteadas ante la CIJ •
La República Argentina alegó el incumplimiento de obligaciones tanto procedimentalos

como sustantivas del Estatuto de 1976 por parte de Uruguay. Las violaciones procedimentq-
les al tratado consistieron en no oumplir con el mecanismo de información y consulta previa " i';-
provisto en el Estatuto (arte. 7 a 12), debido a la autorización unilateral de Uruguay-de lo "
siguiente:
- el proyecto de la planta a cargo de Botnia en Fray Bentos;
- el proyecto de la planta a cargo de Ence en Fray Bentos:
- la construcción de un puerto para la operación de la planta de Botnia (con instalacio
nes y construcciones conexas);
- la extracción de volúmenes importantes de agua de parte de Botnia para operar su
planta;
- la construcción y operación de la terminal portuaria de carga “Ontur” en Nueva Pal-
mira;
- la puesta en marcha de la empresa Orion.
Concretamente, no se brindó a la CARU ni a la Argentina la información necesaria -datos
técnicos correspondientes a las plantas proyectadas o al modo previsto para su operación- que
permitiera evaluar los efectos adversos al río, a la calidad de sus aguas o al medio ambiente,
tal como exige el Estatuto del Río Uruguay.
El incumplimiento de normas sustantivas del Estatuto se produce, de acuerdo con la
Argentina, cuando la Dirección Nacional de Medio Ambiente (DINAMA) -órgano de Uruguay-
autorizó tales proyectos sin un estudio de impacto ambiental exhaustivo.
Conjuntamente, la República Argentina requirió a la Corte la indicación de medidas pro
visionales con el fln de salvaguardar sus derechos hasta tanto se dictara el fallo sobre el fondo
31. Al momento del pedido, la empresa Botnia avanzaba de manera acelerada con la
del asunto30
construcción de la planta Orion, mientras que la empresa Ence había suspendido los trabajos
de construcción de la planta CMB hasta el 28 de junio de 2006.
Las medidas provisionales solicitadas por la Argentina eran:
a) Que mientras se encontrara pendiente el fallo definitivo de la Corte, Uruguay:

(i) suspendiera Inmediatamente todas las autorizaciones para la construcción de las
plantas CMB y Orion;
(ii) tomara las medidas necesarias para suspender los trabajos de construcción de
Orion; y
(iii) tomara las medidas necesarias para asegurar que la suspensión do los trabajos de
CMB se prolongara más allá dol 28 de junio de 2006;
30 Diversos comentarios sobre este fallo pueden consultarse en: Dmas de Clément, Zlnta, "Algunas considera
ciones en torno al fallo de la CIJ sobro las pasteras uruguayas (Sentencia de 20/04/2010)”, Revista de Derecho
Ambiental, Leáis Nexis, Buenos Aires, 2010; Gutierres Posso, Hortensia, “Una sentencia que ha de poner
tórmlno a la controversia entre la Argentina y Uruguay", Revista La Ley, 28/04/2010, p. 1 y as; Vernet, Paula
M„ "Pulp Mills on the Rivor Uruguay (Argentina v Uruguay)” (2012), en Max Planch Enciclopedia of Public
International Law, http://www.mpopil.com; Arbuet Vignali, Haber, "Aloanco político y jurídico del fallo de
Lo Haya", Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales, Análisis n." 02/2010,10/05/2010; Payno,
Cymie R., "Pulp Mills on the River Uruguay: The International Court of Justica Rccognizes Envlronmental
Impact Assessment as a Duty under International Lew", ASIL Inslght, vol. 14, n." 9 (22/04/2010); Sabsay,
Daniel A., "Comentario a la Sentencia do la Corte Internacional de Ju6ticla", Revista La Ley, 28/04/2010, p. 1,
entre otros.
31 Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay). CIJ, Solicitud de medidas provisionales do la
RepábUca Argentina, Providencia, 18/07/2006, parág. 4.
z
537
b) Que Uruguay cooperara de buena fe con la Argentina en vieta de asegurar la uti

lización racional y óptima del río Uruguay, a fin de proteger y proservar el medio
acuático y de impedir la contaminación;
o) Que mientras ee encontrara pendiente el fallo definitivo de la Corte, Uruguay se
abstuviera de tomar toda otra medida unilateral relativa a la construcción de las
plantas CMB y Orion que no respetara el Estatuto de 1975 y las otras reglas de dere
cho internacional necesarias para su interpretación y aplicación; .
d) Que Uruguay se abstuviera de toda otra medida que pudiera agravar, extender o
tornar más difícil el arreglo del diferendo objeto de la instancia en cuestión.”
El 13 de julio de 2006 la CIJ decidió no hacer lugar a la solicitud de medidas provisiona

les8’. Según la Corte, no había prueba de que la construcción de las plantas creara un riesgo
inminente de perjuicio irreparable ai medio acuático o a los intereses de las poblaciones ribe
reñas; por lo tanto, no había motivo para indicar medidas provisionales. Pero dejó en claro que
Uruguay asumía los riesgos por las autorizaciones conferidas y la construcción de las plantas
respecto del fallo que pudiera dictar. Pese á no indicar medidas provisionales, la Corte llamó a
las partes a cumplir de buena fe con los procedimientos de consulta y de cooperación previstos
en el Estatuto. También reiteró el compromiso asumido por Uruguay durante la audiencia de
medidas provisionales de respetar plenamente el Estatuto, y su ofrecimiento de realizar un
monitoreo conjunto y constante con la República Argentina5*.
Un segundo pedido de medidas provisionales fue interpuesto por Uruguay, con el fin de
que la Corte dictase medidas para impedir o cesar la interrupción de la circulación entre
ambos países, debido al bloqueo de los puentes y rutas por personas que se manifestaban en
contra de las pasteras, pedido que también fue rechazado, al considerar la CU que las circuns
tancias no eran de naturaleza tal para indicar medidas provisionales”. Por este mismo hecho
(cortes de rutas y puentes), Uruguay también sometió la cuestión a un tribunal arbitral ad hoc
del Mercosur55.
Respecto del fondo del asunto, Uruguay requirió a la Corte que rechazara todos los recla
mos de la Argentina y, para el supuesto de que determinara que había violado sus obligaciones
procedimentales, que hiciera un fallo declarativo a tal efecto, el cual constituiría “una forma
adecuada de satisfacción””. Según Uruguay, la CARU no era un órgano con poderes autóno
mos, que pudiera actuar fuera de la voluntad de las partes, sino un mero mecanismo estable
cido para facilitar la cooperación, pero al que las partes podían dejar libremente de lado, por
medio de un acuerdo. Uruguay afirmaba que esto es lo que había ocurrido justamente en este
caso: los dos Estados habían acordado no seguir el mecanismo de revisión preliminar pór la
CARU e iniciar negociaciones directas38.
S.4.1.2. El fallo de la CU sobre el fondo del asunto
La Corte reconoció quo Uruguay había violado las obligaciones procedimentales que el
Estatuto dol Río Uruguay le imponía en loa artículos 7 a 12. Solo el juez ad hoc Torres Bernár
dez, propuesto por Uruguay, votó en disidencia esta parte de la sentencia. Contrariamente, por
once votos contra tras, la Corte concluyó que Uruguay no transmitió a la CARU la información

34 Para un comentario de oata decisión ver Gonzálet Napolitano, Silvina, "La decisión do la CIJ cobro ol pedido
do medidas provisionales en el caso relativo a loa plantas de celulosa sobre ol Río Uruguay", Rtuisla Ltcclonu
y Entayot, n • 88 (2007), pp. 178-181.
85 Plañías do calillóla en el Rio Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Solicitud do medidas provisionales, Pro
videncia, 28/01/2007, parágs. 18 y 56.
86 Laudo del TribunalArbitralAd Hoc de Mercosur constituido para entender de la controversia presentada por
la Repúblloa Oriental del Uruguay a la República Argentina sobro "Omisión dol Estado Argentino on adoptar
medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los
cortos en territorio argentino de vías do acceso a los puentes internacionales Oral, San Martín y Oral. Artigas
que unen la República Argentina con la República oriental del Uruguay", 21/06/2006.
37 Plantas da celulora tnolRto Uruguay, doo. c¡L (fallo do fondo), parág. 28.
638
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CAPÍTULO 26 - RÉGIMEN JURÍDICO DEL RÍO URUGUAY *'" ■ . ' "•'. ? :1 “W
requerida por el artículo 7 del Estatuto respecto de las dos plantas, a pesar de los requerimien- -¿í
tos que se le habían hecho en diversas ocasiones”. Si bien Uruguay había enviado a la CARU?®;
en mayo de 2003 un documento sintético sobre la evaluación de impacto ambiental de la planta
CMB de Ence, este había Bido considerado inadecuado por la CARU. Por su parte, Uruguay U*
tampoco transmitió ningún documento vinculado con la planta Orion de Botnia. A pesar der^
ello, Uruguay otorgó autorizaciones iniciales a ambas plantas y llegó a una decisión sobre el . ' /
impacto ambiental de los proyectos, en aplicación de su legislación interna, al margen de.la‘:'¿:
CARU y sin cumplir con el artículo 7 del Estatuto*0. '■‘ X
En abril de 2005 Uruguay autorizó a Botnia a emprender la primera fase de la construc- ’?
ción de la planta Orion y, en julio de ese mismo año, la autorizó a construir un puerto terminal <
para su uso exclusivo y a utilizar el lecho del río para fines industriales, sin informar previa- -,
mente a la CARU*1.
Si bien Uruguay sostenía que la CARU había sido informada de los proyectos de las plan
tas por los representantes de las empresas Ence y Botnia (en julio de 2002 y, a lo sumo, en abril .
de 2004, respectivamente) antes del otorgamiento de las autorizaciones iniciales”, la Corte ,
entendió, como clamaba la Argentina, que la información proporcionada por las compañías o
por (tientes no gubernamentales no podía sustituir la obligación de informar requerida por el
artículo 7 del Estatuto".
En consecuencia, la Corte concluyó que Uruguay, al no informar a la CARU de las obras
planeadas antes de otorgar las autorizaciones iniciales medioambientales, tanto respecto de
las dos plantas como de la terminal portuaria adyacente a Orion, omitió cumplir con la obliga
ción impuesta por el artículo 7 del Estatuto**.
De acuerdo con Uruguay, ambos Estados parte en esta controversia habían acordado de
jar de lado las obligaciones procedimentales establecidas en el Estatuto de 1975 mediante dos
acuerdos alcanzados el 2 de marzo de 2004 y el 5 de mayo de 2005*’. En cuanto al “entendi
miento" de 2004, la Corte sostuvo que podría haber tenido el efecto de relevar a Uruguay de sus
obligaciones en virtud del artículo 7 del Estatuto solo bí ese Estado cumplía con los términos
convenidos, lo que no ocurrió*’. En cuanto al acuerdo de 2005 que tuvo por objeto establecer
la GTAN -Grupo Técnico de Alto Nivel, órgano de negociación establecido por las partes para
alcanzar el mismo objetivo previsto en el artículo 12 del Estatuto-, tampoco puede ser inter
pretado en el sentido de derogar las obligaciones procedimentales impuestas por el Estatuto*’.
Al aceptar la creación de la GTAN, la Argentina no renunció a sus derechos procedimentales
ni a la posibilidad de invocar la responsabilidad de Uruguay o cualquier violación de tales ■
derechos, ni tampoco dio el consentimiento para suspender las disposiciones procedimentales
contenidas en el Estatuto de 1975*’.
Finalmente, la Corte determinó que Uruguay no tenía derecho, durante el período de
consulta y negociación previsto en los artículos 7 a 12 del Estatuto, a autorizar la construcción
de las plantas CMB y Orion ni la terminal portuaria. De acuerdo con la CIJ, sería contrario al
objeto y fin del Estatuto de 1975 emprender actividades en disputa antes de que sé apliquen
los procedimientos allí establecidos”. La Corte concluyó que Uruguay inoumplió la obligación ■
de negociar prevista en el artículo 12 del Estatuto • hizo caso omiso del mecanismo entoro do .
cooperación previsto en los artículos 7 a 12”.
39 IMd., parág. 10B.

40 Ibíd., parág, 106.
41 IMd., parág. 107.
42 Ibíd., parís. 109.
48 Ibíd.. paríg. 110.
LECCIONES DE DEftECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Cabe aclarar que, de acuerdo con la Corte, Uruguay no tenía una obligación de no cons
truir la planta cuestionada una vez agotado el período de negociaciones previsto en el artículo
12 del Estatuto (es decir, el 3 de febrero de 2006, fecha en que las partes determinaron que las
negociaciones en el marco de la GTAN habían fracasado). Por lo tanto, la conducta ilícita de
Uruguay no se extendía más allá de ese período’1.
La Corte interpretó el artículo 8 del Estatuto en el Bentido de que solo dispone la “obliga
ción de no construir" durante el proceso establecido en los artículos 7 a 12, pero no establece
que, en caso de que persista el desacuerdo entre las partes respecto de la actividad planteada
al final de la negociación, la Corte tenga jurisdicción para decidir, como última instando, bí
autoriza o no las actividades en cuestión. Por lo tanto, en palabras de la Corte, el Estado puede,
al final del período de negociación, proceder con la construcción de la obra a su propio riesgo”.
Si bien la Argentina había peticionado que la Corte determinara una serie de consecuen
cias jurídicas frente a la comprobación del incumplimiento por parte de Uruguay de sus obli
gaciones procedimentales (cese del acto ilícito y reanudación del cumplimiento de las obligacio
nes; reestablecimiento de la situación que existía previo al incumplimiento -lo que implicaba
el desmantelamiento de la plaDta Orion-; el pago de una indemnización y el otorgamiento de
garantías de no repetición), la Corte solo otorgó una reparación a través de la sentencia misma,
a modo de satisfacción63.-
La Corte consideró que, dado que las obligaciones'procedimentales no establecían una
prohibición de construcción de la planta luego de la expiración del período de negociación, la
violación había cesado y que, como el funcionamiento de la planta Orion no había resultado
en una violación de las obligaciones sustantivas emanantes del tratado6', entonces, ordenar el
desmantelamiento de la planta constituiría un remedio inapropiado para la violación de las
obligaciones procedimentales”..
En efecto, según la Corte no se había presentado evidencia que demostrara de manera
concluyente que las descargas do efluentes de la planta Orion desde que comenzó a funcionar
hayan tenido efectos deletéreos o causado daño a los recursos vivos, a la calidad del agua o al
equilibrio ecológico del río; por lo tanto, Uruguay no violó el artículo 41 del Estatuto”.
En consecuencia, la Corte descartó el reclamo de la Argentina respecto de una compensa
ción por. dafios sufridos por varios sectores económicos, como el turismo y la agricultura, por no
haberse determinado la violación de obligaciones sustantivas del Estatuto”.
Sin perjuicio de ello, creemos que la sentencia presenta algunos aspectos positivos para la
Argentina que merecen ser destacados.
En primer lugar, la sentencia reconoce que Uruguay ha violado en diversos momentos un
tratado internacional. Esto no es poca cosa: lo está diciendo el órgano jurisdiccional principal
de las Naciones Unidas por una mayoría abrumadora a través de un fallo que llega a cono
cimiento de toda la comunidad internacional. Ello puede contribuir a generar en el Estado
vecino la conciencia de que otro incumplimiento no debe volver a ocurrir y que es necesario
reposicionar al Estatuto del Río Uruguay como instrumento necesario y vital para la coopera
ción continua entre Iob Estados parte para el aprovechamiento óptimo y racional de un recurso
compartido como es el río Uruguay, según Beñaló la Corte.
En segundo lugar, la propia Corte consideró que las obligaciones procedimentales de in
formación, notificación y negociación establecidas por el Estatuto eran los medios apropiados51 52 53 54 55 56 5

52 La Corte afirmó que no podía sostener la interpretación del artículo 9 en el sentido de que cualquier cons
trucción estaba prohibida hasta que la Corte emitiera una decisión de acuerdo con los artículos 12 y 60. Ibíd.,
parág. 164.
53 Ver González Napolitano, Silvina, “Caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay: las consecuencias
jurídicas del incumplimiento de Uruguay según la Corte Internacional de Justicia', en eldial.com, Suplemen
to do Derecho Internacional Público, sección "Doctrina" (2010).
54 Plantas de celulosa en el Río Uruguay, doc. cit. (fallo de fondo), paráge. 180,189 y 265.
A e, i
CAPÍTULO 26 - RÉGIMEH JURÍDICO DEL RÍO URUGUAY
para alcanzar los objetivos del Estatuto. Quedó, por lo tanto, confirmada su aplicabilidad aiosí;
supuestos de proyectos de construcción de obras, tales como plantas de celulosa sobre una de.
las riberas del río Uruguay. .
En tercer lugar, la Corte reafirmó que la CARU, lejos de constituir un mero órg¿ío $$
transmisión entre las partes, por las diversas funciones que le han sido asignadas juega
rol central an el Estatuto de 197B y no puede ser reducido a un mecanismo opcional para laé J
partes, La CARU constituyo un componente fundamental para el cumplimiento de las obliga
ciones de cooperación establecidas por el Estatuto en pos de la prevención de daños potenciales
que puedan afectar al río.
En ouarto lugar, la Corte subrayó que la obligación de notificar bb uno parte esencial deb
proceso de consulta entre las partos en orden a evaluar Iob riesgos de un proyecto y negociar,
posibles cambios a fin de eliminar riesgos o minimizar sus efectoB. La notificación debe efec
tuarse antes de que el Estado decida sobre la viabilidad del proyecto, teniendo debidamente en
cuenta la evaluación de impacto ambiental.
Por último, de acuerdo con la Corte, una completa evaluación de impacto ambiental es
necesaria para alcanzar una decisión respecto de cualquier proyecto que pueda causar un daño
transfronterizo significativo a otro Estado y debe ser notificada a la otra parte a través de la
CARU.
A».
s:.ii
541
Capítulo 27
Introducción al derecho del mar
1. Derecho del mar: concepto

Podemos definir al derecho del mar como la rama del derecho internacional público que
regula los derechos y obligaciones de los Estados en los distintos espacios marítimos. Se ocupa
de definir cada espacio marítimo, de establecer sus límites máximos y los derechos y obliga
ciones de los Estados riberefios -costeros- y terceros Estados (en algunos supuestos también
en el espacio aéreo suprayacente), así como de Ajar reglas o criterios para la delimitación de
dichos espacios -en casos de Estados con costas enfrentadas o adyacentes-.
En un sentido estricto, el derecho del mar se puede diferenciar del derecho marítimo1,2 3 * * *
que es una rama del derecho privado que regula las relaciones entre particulares derivadas de
la realización de actividades en el mar y en otros espacios acuáticos, como, por ejemplo, contra
tos por transporte de mercaderías, seguro marítimo, etc.8 Se trata de dos ramas del derecho
diferentes, aunque algunos autores han utilizado los términos "derecho del mar” y "derecho
marítimo” indistintamente, lo que creemos puede generar confusión.
2. Evolución histórica
Los espacios marítimos que conocemos en la actualidad (aguas interiores, mar territorial,
zona contigua, zona económica exclusiva, alta mar, aguas archipelágicas, plataforma conti
nental, zona internacional de los fondos marinos) no surgieron todos de golpe, sino que fueron
producto de un desarrollo paulatino en el que los Estados costeros avanzaban con sus reolamos
de soberanía o jurisdicción cada vez más ley os de la costa1.
Por muchos siglos, los mares y océanos fueron Ubres, es decir, cualquiera podía usarlos a
los efectos do la navegación o do la pesca, ya quo no portonsoían a nadie.
1 En algunas unidades académicas si derecho marítimo aa diota en la matarla “Derecho de la Navegación", de
finido como "al conjunto do normas destinadas a reglarlos hachos, las instituciones y las relaciones jurídicas
derivada8 del ejercido de la actividad navegatoria o modificadas por ¿ata"; Beltrán Montiel, Luis, Curso de
derecho de la navegación, 5.a adíe, reimpr. actualisada, Aatrea, Buenos Airea, 1987, p. 2.
2 Para Riper, el derecho marítimo es el "conjunto do relaciones jurídicas en lea cuales el mar aa el teatro y cuyo
objeto es ol comercio marítimo. No es la naturaleza do sus reglas la que determina la extensión do esta dis
ciplina, sino su objeto, la navegación que se hace en el mar"; Riper, Qeorge, Drolt MarUlme, t.1, París, 1952, •
citado por Beltrán Montiel, Luis, op. cü„ p. 1, nota al pie 1. Según Brunetti, el derecho marítimo comprende
“toda la fenomenología jurídica que gira alrededor de la navegación, de la induatria y del tráfico marítimo-;
Brunetti, Antonio, Diritto Marittimo Privato Italiano, Turín, 1929, L l, p. 1, citado por Beltrán Montiel, Luis,
op, oit., p. 1, nota al pie 2.
3 Para una dotallada evolución del dereoho del mar, ver Armas Pfirter, Frida M., £/ derecho internacional dt
pesquerías y ti Frente Marítimo del Rio de la Plata, Consejo Argentinq para las Relaciones Internacionales, t
Buenos Airos, 1994. capítulo primero. Ver también The United Natione Conventlon on the Law oflhe Sea CA
Mstorical perspectiva), disponible on http://www.un.org. .
Durante el Imperio Romano, el mar Mediterráneo so consideró comprendido dentro de

loe límites del Imperio, era el mare nostrum*, por lo que los pueblos ajenos a Roma no podían
hacer uso de él.
En el siglo xvj se generó una discusión doctrinaria en cuanto a si el mar era libre o podía
sor objeto de apropiación. Se enfrentaron los teorías del holandés Hugo Grocio -considerado
como el padre del derecho internacional- y del inglés John Selden. Grocio proclamaba la liber
tad de los mares (concepto plasmado on su obra More Uberum) -aunque reconocía que ello no
impedía el dominio sobre una pequeña franja de mar adyacente al territorio-, mientras que
Selden era partidario del principio de que el mar era susceptible de dominio privado (plasmado
en su obra Mare dauBum}*. De la confrontación entre estas posiciones antagónicas, surgió el
reconocimiento del derecho de los Estados ribereños a la soberanía sobre una porción de mar
adyacente a su territorio (mar territorial), mientras que el resto del mar permanecía libre (alta
mar).
A principios del siglo xvui, el holandés Comelius Van Bynkerahoek sostuvo que la sobera
nía sobre el mar territorial debía extenderse hasta la franja de mar donde el Estado ribereño
tuviera poderes efectivos, que para esa época se consideraba que era hasta donde llegara una
bala de cañón, lanzada desde la costa, originándose así la teoría de las tres millas marinas*.
La idea de un mar territorial tenía su base, principalmente, en la finalidad de defensa del
territorio.
La regla de las tres millas marinas, que fuera adoptada por algunos Estados7, convenía a
las grandes potencias, ya que permitía a sus flotas la libertad de navegación en la mayor parte
de los mares; en cambio, perjudicaba a los Estados que pretendían ejercer una soberanía en un
espacio más amplio de su territorio marítimo por razones de seguridad, o para ejercer derechos
exclusivos sobre sus pesquerías en distancias más extensas, dado que la preocupación sobre
la pesca comenzaba a perfilarse®. Este diferencia de criterios impidió que se generara una
práctica uniforme respecto del límite máximo del mar territorial, por lo que la regla de las tres
millas no podía ser considerada como norma consuetudinaria®.
A partir del siglo xvni se fue generando una práctica respecto de un nuevo espacio marí
timo: la zona contigua10, una franja de mar adyacente al mar territorial que permite al Estado
ribereño ejercer ciertas competencias para controlar los buques que van a ingresar o salir de
su mar territorial”.
En el siglo xx cb cuando se prodiêron los mayores cambios en el derecho del mar. En 1930
se celebró la Conferencia de La Haya, bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones, con el
fin de codificar varias materias del derecho internacional, incluso el derecho del mar. Para esa
4 Armo Pfirter, Frida M., op. cit., p. 42.

5 Kirchner, Andree, “Law of the Sea, History of" (2010), en Max Planch Encyclopedla of Public International
Lato, http://www.mpepil.com, párr. 14.
6 Arbuet Vignali, Haber y Puceiro Ripoll, Roberto, “Evolución histórica. Las diversas zonas marítimas y su
régimen goneral", en Derecho Internacional Público, Jiménez de Aréchaga, Eduardo (dir.), Fundación da Cul
tura Universitaria, Montevideo, L ¡n, 1.a edic., 1992, p. 221. Estos autores afirman: en 1872 un autor
italianoFerdinand Galiani, partiendo dol criterio de Bynkerehoek sostiene por primera vez que la anchura del
mar territorial debe ser de 3 millas" (ibíd.).
7 Esta regla fue incorporada en varios tratados bilaterales suscriptos por Gran Bretafia (desde 1876), Estados
Unidos y Alemania, entro otros. Cfr. Ilíones Fernández, Javier, El derecho del mar y tua problemas actuales,
Eudoba, Buenos Aires. 2.a edic., 1974, pp. 1-2.
8 Hlanes Fernández, Javier, op. cit, p. 3.

9 Arbuet Vignali, Heber y Pupeiro Ripoll, Roberto, op. cit, p. 222. En esta línoa, Ulanos Fornándoz expresa:
“1...] la regla de las tres millas nunca llegó a tener validez universal y aun on su época de mayor incremento
hubo numerosos países que no la aceptaron, entre otros Rusia, los Estados escandinavos, loa del Mediterráneo
y varios latinoamericanos", citando como qjemplo un tratado suscripto el 23 de enero do 1889 entre Argentina,
Bolivia, Paraguay y Uruguay en el que se establecía un límite de 5 millas. Cfr. Ilíones Fernández, Javier, op.
cit., p. 2 y nota al pie 2.
10 Hugo Caminos considera que el origen de la 2ona contigua 80 remonta a las leyes británicas de “Hovering"
(Hovtrin#Acta} dictadas entre 1709 y 1867 con el fin de evitar el contrabando hacia y desde el mar. Cfr. Cami
nos, Hugo, "Contiguous Zone" (2009), en Max Planch Encyclopedia of Public International Law, http://www.
mpopil.com, párr. 3.
11 Durante la época de la "Ley seca", EE. UU. celebró varios tratados en los que se reconocían estas competen
cias. Ver Arbuet Vignali, Heber y Puceiro Ripoll, Roberto, op. cit., p. 222.
544
CAPÍTULO 27 • INTRODUCCIÓN AL DERECHOS-MAR* "
época, los espacio a marítimos que se consolidaron eran las agüas interiores, ol mar territoH¿fr
la zona contigua y la alta mar, pero no se llegó a un acuerdo respecto de la anchura dél’aíS^
territorial. Algunos Estados propusieron la adopción de la regla de las tres millas (aunque
se llegó a la mayoría necesaria para au adopción), mientras que otros sugirieron distancias^’
más extensas (como cuatro, seis y doce millas). En conclusión, la Conferencia culminó sin qué
se adoptara ningún acuerdo.
En 1945 el presidente Harry Truman de los Estados Unidos hizo una declaración
teral por la que reivindicaba la jurisdicción de ese Estado sobre los recursos naturales (cofnó^$5?
el gas, ol petróleo y los recursos minerales) del lecho y subsuelo de la plataforma continental,
respondiendo así a presiones de los sectores energéticos. La declaración dispone:
Por lo tonto yo, Harry 9. Truman, presidenta de los Estados Unidos de América, por la
presente proclamo la siguiente política de los Estados Unidos do América con respecto
a los recursos naturales del subsuelo y del lecho de la plataforma continental.
Preocupado por la urgencia de conservar y utilizar prudentemente bus recursos na

turales, el Gobierno de los Estados Unidos considera a los recursos naturales del
subsuelo y lecho de la plataforma continental por debido de la alta mar pero contiguo
a las costas de loa Estados Unidos como pertenecientes a los Estados Unidos, sujetes
a su jurisdicción y control. En los casos donde la plataforma continental so extienda
a los territorios de otros Estados, o sea compartida con otro Estado adyacente, el
límite será determinado por los Estados Unidos y el Estado en cuestión de acuerdo
con principios equitativos. El carácter de alta mar de las aguas sobre la plataforma
continental y d derecho a la libre y no obstaculizada navegación no son de ninguna
manera afectados.”
Este acto constituye un hito importantísimo en la evolución del derecho del mar, conocido
como la “Proclama Truman*. Asimismo, en la misma fecha, ese presidente efectuó otra pro
clama sobre pesquerías, reivindicando el derecho de EE. UU. de establecer "zonas de conserva
ción” en áreas de alta mar adyacentes a sus costas:
Por lo tonto yo, Harry 8. Truman, presidente de los Estados Unidos de América, por la
presento proclamo la siguiente política de los Estados Unidos de América con respecto
a las pesquerías costeras en ciertas áreas de la alta mar.
En vista de imperiosa necesidad de conservación y protección de los recursos pesque
ros, el Gobierno de los Estados Unidos considera apropiado establecer (medidas de)
conservación en aquellas áreas de la alta mar contiguas a las costas de los Estados
Unidos donde hayan tenido lugar actividades de pesca o puedan ser desarrolladas en
el futuro y mantenidas en una escala sustancial. Considerando que tales actividades
han sido o serán de aquí en adelante desarrolladas solamente por sus nacionales, los
Estados Unidos consideran que es apropiado establecer explícitamente zonas limita
das de conservación en la9 cuales las actividades de pesca se sqjeten a la regulación y
el control de los Estados Unidos. Considerando que tales actividades han sido o serán
de aquí en adelante legítimamente desarrolladas y mantenidas conjuntamente por
nacionales de los Estados Unidos y nacionales de otros Estados, pueden establecerse
explícitamente zonas limitadas de conservación en virtud de acuerdos entre los Esta
dos Unidos y aquellos otros Estados, y todas las actividades de pesca en tales zonas
estarán sujetas a la regulación y el control según se disponga en tales acuerdos. Se
concede el derecho de cualquier Estado a establecer 2onas de conservación hiera de
6us costas de acuerdo con el principio arriba mencionado a condición de que se conce
da el correspondiente reconocimiento de cualquier interés pesquero de nacionales de
los Estados Unidos que pueda existir en aquellas áreas. El carácter de alta mar de las
12 Proclama Presidencial n.° 2667 del presidente Harry S. Truman, Washington D.C.. 28/09/1945, on White-
man, Marjorie M.. Digeat of International Law, v. 4. p. 758 (traducción libro).

2
545
áreas en las cuales se establezcan medidas de conservación y el derecho a la libre y no
obstaculizada navegación no son de ninguna manera a fe otados.*14 * 16 17
A partir de ahí, los Estados ribereños, lejos de protestar, imitaron estos actos y proclama
ron idénticos derechos -y hasta más extensos- sobre la base de un fundamento económico: la
soberanía respecto de los recursos naturales.
Sin embargo, previo a la Proclama Truman, la República Argentina ya había reivindicado
derechos sobre su plataforma continental y los recursos contenidos en ella1*. En el Decreto
1886/4418 19
se 20 21
declaró a la plataforma continental como "zona de reserva minera”.
Desde 1945 y durante la década del cincuenta, los Estados latinoamericanos tuvieron una
actuación muy notable al reivindicar sus derechos sobre la plataforma continental y respecto
de los recursos pesqueros en el mar adyacente a su territorio, más allá del mar territorial.
En octubre de 1945, México efectuó una proclama respecto de la plataforma continen
tal. Por su parte, el 11 de noviembre de 1946, la República Argentina, mediante el Decreto
14.70818, declaró perteneciente a la soberanía de la Nación el “mar epicontinental"y el zócalo
continental argentino, aclarando que ello no afectaba la libre navegación (art. 2). También
en 1946, Panamá declaró su jurisdicción para los efectos de la pesca en todo el espacio so
bre el lecho de la plataforma continental1’. El 23 de junio de 1947, el presidente de Chile
proclamó la soberanía sobre el zócalo continental chileno (cualquiera sea su profundidad)
y la soberanía sobre los mares adyacentes a sus costas a los efectos de reservar, proteger,
conservar y aprovechar los recursos y riquezas naturales, hasta una distancia de doscientas
millas marinas, sin afectar la libertad de navegación sobre la alta mar18. El 1 de agosto de
1947, Perú decretó algo similar, y siguieron Costa Rica (1948), El Salvador (1950) y Hondu
ras (1950)18.
La Declaración de Santiago (1952) es el primer documento colectivo emitido por países del
Pacífico Sur. Mediante ella, los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú proclamaron ‘'la soberanía
y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas
de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de doscientas millas marinas desde las
referidas costas", lo que se extiende al suelo y subsuelo18. So dejó a salvo el derecho do paso
inocente de buques de terceras banderas (a diferencia de las declaraciones unilaterales chilena
y peruana antes mencionadas que hablaban de “libertad de navegación").
En 1958 se celebró en Ginebra la 1.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Dere
cho del Mar31, sobre la base de proyectos de artículos elaborados por la Comisión de Derecho
Internacional (CDI). De la simple lectura de los informes elaborados en relación con dicho
proyecto, se constata la falta de uniformidad respecto de la extensión del mar territorial, El
relator especial que se ocupó del tema -Frangois- en su primer informe (1952) propuso seis
millas marinas -contadas desde las líneas de base- como límite máximo del mar territorial;
en su segundo informe (1953) pasó a doce millas marinas; en su tercer informe (1964) lo re
ís Proclama Presidencial a* 2668 del presidonte Harry S. Truman. Washington D.C., 26/09/1940. ibíd., p. 964
14 En 1916 el Almirante Storni desarrolló una doctrina que reivindicaba loe doroohoe sobra la plataforma conti
nental y sus rewrscs, Ver Conferencia “Rasén do eer do loa Intereioe Marítimo! Argentino#- diotada el 8 do
junio de 1916 en Buenos Airee, Argentina; publicada en Stornl, Segundo R., ZnlerwM Argentlnot en Mar,
IniUtuto de Publicaciones Novales, Argentina. 8.a odio., 1987, pn. 04 >67, citado en ol Relumen EJaculivo do
.
la Presentación Argentina sobro ol Límite Exterior do la Plataforma Continental, d 1. Para mayor dotalio
eobre la evolución del régimen jurídico do la plataforma continental, oon aspeóla) referencia o la legislación y
posición argentina, vor Davórftdo, Alborto L., La plataforma continental. Lot intertnt argentinos en ni nuevo
derecho del pote, Eudeba, Buenos Aireo, 1988: Rebagliati, Orlando R.,La plataforma continental y tu límite
exterior, Euaeba, Bueno» Aires, 1986.
16 Decreto 1888/44 del PEN. 24/0V1944 (B.0.17/03/1944).
18 Decroto 14.708 del PEN, 9/10/1946 (B.0.06/12/1948).
17 Ilíones Fernández, Javier, op. cit., p. 16.

18 Ibíd. p. 16.
19 Ibíd., p. 17.
20 Ibíd., p. 18.
21 La Conferencia fue convenida por Resolución 1106 (XI)1, adoptada por la Asamblea General do loe Nacionca
Unidas el 21/02/1957. Tuvo lugar dol 24/02 al 27/04/1968.
548
CAPÍTULO 27 - INTRODUCCION AL DERECHO DEL MAff
dqjo a tres millas marinas, pero dejó abierta la posibilidad de su extensión a doce, b^jo ciertas
condiciones22. En el texto final de la CDI que se presentó a la Conferencia, se indicó que ía
Comisión reconocía que la práctica internacional no era uniforme, pero consideraba que el .-£•
derecho internacional no autorizaba a extender el mar territorial más allá de las doce millas
marinas. Af.™:
La 1.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar culminó en abril d^T^v
1958 con la adopción de cuatro convenciones y un Protocolo Facultativo sobre la Jurisdicción; ;
Obligatoria para la Solución de Controversias2*. Las cuatro convenciones son: • • ?
- Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua24;
- Convención sobre la Plataforma Continental”; •
- Convención sobre la Alta Mar86; '•<
- Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar27.

La Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (1968) establece que la so
beranía del Estado fuera de su territorio y de sus aguas interiores se extiende a una zona
de mar adyacente a sus costas: el mar territorial (art. 1), así como al espacio aéreo y al lecho
y subsuelo de ese mar (art. 2). La Convención estipula dónde comienza el mar territorial
(líneas de base normal y recta -determinando los supuestos donde 6on aplicables cada una
de ellas-), pero no determina el límite máximo de este espacio marítimo. Se explícita que
las aguas situadas en el interior de la línea de base poseen el estatus de “aguas interiores"
(art. 5).
Durante la Conferencia, los Estados discutieron nuevamente el problema de la anchura
del mar territorial, presentando las más variadas propuestas, sin obtener los dos tercios ne
cesarios para su adopción. Algunos Estados insistían con la regla de las tres millas marinas,
mientras que otros hablaban de seis, nueve o doce millas28.
En cuanto a la zona contigua, la Convención de Ginebra la define como "una zona de alta
mar contigua a su mar territorial", en la cual el Estado ribereño podrá adoptar ciertas medidas
de fiscalización en materia aduanera, fiscal, do inmigración y sanitaria (art. 24). Establece que
la zona contigua no so puede extender "más allá de doce millas contadas dosde la línea de base .
desde donde se mide la anchura del mar territorial".
La Convención sobre la Plataforma Continental (1958) designa a la plataforma continen
tal como: ' vZÍ,
a) El lecho y subsuelo del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las
costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de
200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas supra-
yacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas, y
b) El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a
las costas de islas.
Como puode observarse, la plataforma continental comienza fuera del límite del mar te
rritorial, es decir, más allá del lecho y subsuelo del mar territorial. Además, la Convención do
Ginebra establece el limita exterior de la plataforma continental oobro la baso do un "criterio
de profundidad* do las aguas auproyaoontoB, poro tambtón dq|a abierta la posibilidad de una
mayor extensión en íbnoión del "criterio do la oaptoCaMtáad''. El artículo 2 do la Convención
do Ginebra dlspono que "El Estado ribereño ejerce derechos do soberanía sobro la plataforma
continontal a loa ofoctoe do bu oxplotaoión do ouo rooursoe «atúrales" y quo talos derechos son
23 Ulanos Fernandos, Javier, op. cit., pp. 6-6.

23 Adoptado en Ginebra el 29/04/1958. Se encuentra en vigor desdo el 80/09/1962. Registra 38 Estados parte.
24 Adoptada on Oinebra el 29/04/1958. Se encuentra en vigor desda el 10/09/1904. Registra 02 Estados parte.
26 Adoptada on Ginobra el 29/04/1968. 8o encuentra on vigor dosde el 10/08/1964. Registra 58 Estados parte. .
26 Adoptada en Ginebra el29/04/1958. 8e encuentra en vigor desde el 30/09/1962.Registra 03 Estados parta.
27 Adoptada en Ginobra el 29/04/1958. Se encuentra en vigor desde el 20/03/1960.Registre 88 Estados parta. k
28 Ulanos Fornándea, Javier, op. cit., pp. 7-8.
___________ _ _________________________
—
_____
—
l------------- ■
exclusivos, de modo que, "si el Estado ribereño no explota los recursos naturales de ésta, nadie
podrá emprender estas actividades o reivindicar la plataforma.continental sin expreso consen
timiento de dicho Estado”. Sin embargo, estos derechos no afectan al régimen jurídico de las
aguas suprayacentea (alta mar) ni al espacio aéreo (art. 3).
La Convención sobre la Alta Mar (1958), en su preámbulo, alude al deseo de codificar las
normas del derecho del mar referidas a este espacio marítimo y reconoce que la Conferencia
aprobó esas disposiciones como declaratorias de los principios establecidos de derecho inter
nacional. Allí se define a la “alta mar" como “la parte del mar no perteneciente al mar territo
rial ni a las aguas interiores de un Estado" (art. 1). El artículo 2 dispone que la alta mar está
abierta a todas las naciones y que “ningún Estado podrá pretender legítimamente someter
cualquier parte de ella a su soberanía". A continuación enuncia una serie de libertades para
todos loe Estados (con litoral o sin él): libertad de navegación, de pesca, de tender cables y tu
berías submarinas, de sobrevuelo.
La Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar (1958)
comienza advirtiendo en su preámbulo que “el desarrollo de la técnica moderna en cuanto a
los medios de explotación de los recursos vivos del mar, al aumentar la capacidad del hombre
para atender las necesidades alimenticias de la creciente población mundial, ha expuesto
algunos de estos recursos al peligro de ser explotados en exceso". En virtud de ello, con este
tratado se adoptan algunas bases de cooperación internacional para la conservación de los
recursos vivos. Si bien el principio general es que “Todos los Estados tienen el derecho de que
sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar” (art. 1), ello está sujeto a que se tengan
en cuenta los intereses y derechos del Estado ribereño y se respete una serie de disposiciones
para la conservación de los recursos que la propia Convención establece. Por ejemplo, si los
nacionales de varios Estados se dedican a pescar en una misma reserva de peces u otros re
cursos vivos de la alta mar, esos Estados (a petición de cualquiera de ellos) deberán entablar
negociaciones con miras a adoptar un acuerdo para la conservación de esos recursos (art. 4). A
falta de acuerdo, se prevé que una comisión (arbitral) especial compuesta de cinco miembros
resuelva la disputa por medio de un fallo obligatorio (art. 9). Otras disposiciones de esta Con
vención regulan la relación entre el Estado ribereño y los Estados cuyos nacionales pescan
en una zona de la alta mar adyacente al mar territorial de aquel Estado. Por ejemplo, prevé
el derecho del Estado ribereño a entablar negociaciones con esos Estados a fin de adoptar de
común acuerdo las medidas de conservación que fueran necesarias para proteger los recursos
vivos de esa zona (art. 6 (41).
Las Convenciones de Ginebra no tuvieron un gran número de ratificaciones o adhesio
nes”. Sin embargo, algunos Estados, si bien no se obligaron por estos tratados, recogieron
algunas de sus disposiciones en su legislación interna90.
En 1960 se llevó a cabo la 2.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar con el fin de fijar el límite exterior del mar territorial, cuestión que había quedado pen
diente en la 1.a Conferencia. Pero en esta oportunidad también quedaría sin definir, ante la
falta de acuerdo entre los Estados, quienes no pudieron conciliar sus posiciones.
En noviembre de 1967, el embajador de Malta ante las Naciones Unidas -Arvid Pardo-
propuso ante la Asamblea General que se proclamase a los fondos marinos y oceánicos fuera
de la jurisdicción nacional (es decir, más allá de la plataforma continental), como patrimonio
común de la humanidad. Ello debido a que los Estados estaban autorizando unilateralmente a
las empresas de su nacionalidad a explorar o explotar los fondos marinos más allá de su pla-
29 Para un mayor detalle sobre loe antocedcnUs de esta 1.a Conferencia de 1968 y las convenciones allí adop
tadas, así como una explicación de las discusiones que goneraron y su escaso número do ratificaciones, ver
Trovos, TulJio, “Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar", United Natlons Audiovisual Library of
International Lau>, disponiblo en http://legal.un.org/avl/pdf/ha/gclos/gclo3_8.pdf. Ver también Vinuesa, Raúl,
"Los espacios marítimos y el nuevo derecho del mar", Revista del Instituto Geográfico Militar, n.’ 2 (1988), pp.
35-45.
80 Tal el caso de la República Argentina, como veremos más adelante, que, aunque firmó las cuatro convencio
nes, nunca las ratificó.
548
CAPITULO 27 - INTRODUCCIÓN AL DERECHO PEL.MAR > -
taforma continental, y ante el temor de que loe océanos quedarán devastados y contaStí^
debido al avance tecnológico y la explotación sin control de los recursos marinos.
En consecuencia, en diciembre de 1987 la Asamblea General, por medio de la RewAiOS^
2340 (XXII), decidió crear un Comité Especial con el fin de "estudiar la utilización
pacíficos de los fondos marinos y oceánicos íbera de los límites de la jurisdicción NatíÓMlreiWnB
compuesto por varios Estados, entre ellos la República Argentina. Sobre la base del i^ónaa®
preparado Ror dicho Comité, la Asamblea General, mediante la Resolución 2467 (XXIII) Jeí 2Í?¿ ■
diciembre de 1968, reconoció “que redunda en beneficio de toda la humanidad favorecer' U‘.
ploración y la utilización con fines pacíficos de loe fondos marinos y oceánicos y do su subsuelo,
fuera de los límites de la jurisdicción nacional" y que “esa exploración debe llevarse a cabo en
beneficio de toda la humanidad, independientemente de la ubicación geográfica de los Estados,
teniendo en cuenta los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo". Pór
tanto, estableció una Comisión sobre la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y i
Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional (en adelante, la Comisión de Fondos..
Marinos), compuesta de 42 Estados, a la que se le encomendó que estudiase la elaboración de
principios jurídicos y normas para promover la cooperación internacional en la exploración y
utilización de esos fondos marinos y asegurar la explotación de sus recursos en beneficio de la
humanidad, entre otras cuestiones. . . :
Pero no se tenía certeza acerca de dónde comenzaban esos fondos marinos. Recordé-' ;1?®/',
mos que la Convención de Ginebra de 1958 no establecía un límite exterior definitivo de la , •i’.’);
plataforma continental, por cuanto el “criterio de la explotabilidad" permitía que el Estado
ribereño moviera el límite exterior de la plataforma continental a medida que poseyera tec- ’' ví
nología para su explotación a mayores profundidades. La Asamblea General reconoció que loe
problemas relacionados con los espacios marítimos estaban estrechamente vinculados entre
sí y que el derecho internacional consuetudinario no ora categórico en cuanto a la determina
ción de Iob límites de la plataforma continental”. Por lo tanto, era necesaria una codificación
del derecho del mar, estableciéndose límites precisos para los espacios marítimos. Así es que
mediante la Resolución 2574 (XXIV) del 15 de diciembre de 1969, la Asamblea General pidió
al secretario general de las Naciones Unidas que indagara a Iob Estados sobre la convenien
cia de convocar una conferencia sobre el derecho del mar para revisar los regímenes de los
espacios marítimos, “especialmente para llegar a una definición clara, precisa e internacio
nalmente aceptada de la zona de los fondos marinos y oceánicos que se halla fuera de los
límites de la jurisdicción nacional, a la luz del régimen-internacional que se establecerá para
esa zona". ‘ . '
El 17 de diciembre de 1970, la Asamblea General aprobó la Resolución 2749 (XXV) -por
108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones-, en la que se declaró solemnemente
que los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de la jurisdicción nacional, así como sus
recursos, son patrimonio común de la humanidad. Además, se resolvió lo siguiente:
2. La zona no estará Bujeta a apropiación por medio alguno por Estados ni personas,
naturales o Jurídicas, y ningún Estado reivindicará ni ejercerá la soberanía ni dere
chos soberanos sobre parte alguna de ella,
3. Ningún Estado ni persona, natural o jurídica, reivindicará, ejercerá o adquirirá
derechos con respecto a la zona o sus recursos que sean incompatibles con el régimen
internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Declaración.
4. Todas las actividades relacionadas con la exploración y explotación de los recursos
de la zona y demás actividades conexas se regirán por el régimen internacional que
se establezca,
5. La zona estará abierta a la utilización exclusivamente para fines pacíficos por todos
los Estados, ya se trate de países riberéflos o sin litoral, sin discriminación, de confor
midad con el régimen internacional que se establezca.
(...)
31 Resolución 2B74 (XXIV), dei 15/12/1969.
549
7. La exploración de la zona y la explotación de bus recursos se realizarán en benefi

cio de toda la humanidad, independientemente de la ubicación geográfica de los Es
tados, ya se trate de países ribereños o sin litoral y prestando consideración especial
a los intereses y necesidades de los países en desarrollo.
Asimismo, se enunciaron algunas responsabilidades que los Estados tenían en relación

con las actividades que realizaran en la zona las peraonaa que actuasen b%jo su jurisdicción
y se previó el establecimiento de un régimen universal aplicable a la zona y a sus recursos a
través de un tratado internacional’3.
En forma paralela al tratamiento de la cuestión de los fondos marinos en las Naciones
Unidas, un buen número de Estados se preocupaba por extender 6u soberanía en el mar hasta
las doscientas millas marinas. Así, varios Estados declararon lo que sería una “zona de pesca”,
en la cual el Estado ribereño qjercía derechos de soberanía sobre los recursos pesqueros hasta
las doscientas millas marinas, pero sin afectar la libertad de navegación del resto de los Es
tados. Algunos Estados le llaman a esto “mar territorial”, lo que generó confusión, por cuanto
dentro de este mar hicieron una distinción, estipulando libertad de navegación a partir de las
doce millas (lo que era propio de alta mar)33.
El 8 de mayo de 1970 tuvo lugar otro hito muy importante para el derecho del mar: la
Declaración de Montevideo, firmada por los representantes de Argentina, Brasil, Chile, Ecua
dor, El Salvador, Nicaragua, Panamá, Perú y Uruguay, a través de la cual se declararon los
siguientes “Principios básicos del Derecho del Mar":
1. El derecho de los Estados ribereños de disponer de los recursos naturales del mar
adyacente a sus costas, y del suelo y su subsuelo del mismo mar, para promover el
máximo desarrollo de sus economías y elevar los nivoles de vida de sus pueblos
2. El derecho a establecer los límites de su soboranía y jurisdicción marítimas de
conformidad con sus características geográficas y geológicas y con los factores que
condicionan la existencia de los recursos marinos y la necesidad de su racional apro
vechamiento.
3. El derecho o explorar, conservar y explotar loe recursos vivos del mar adyacente a
sus territorios, y a regular el régimen de la pesca y caza acuática.
4. El derecho a explorar, conservar y oxplotar les recursos naturales do sus respecti
vas plataformas continentales, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacen-
tes permita la explotación de dichos recursos.
6. El derecho a explotar, conservar y explorar los recursos naturales dol suelo y del
subsuelo de los fondos marinos, hasta el límite donde el Estado ribereño ejerza su
jurisdicción sobre el mar.
6. El derecho a adoptar medidas de reglamentación para los fines precitados aplica
bles en las zonas de su soberanía y jurisdicción marítimas sin perjuicio de la libertad
de navegación y el sobrevuelo de las naves y aeronaves de cualquier pabellón*.
39 Párrafos U y 9, respectivamente, ds la duda Resolución.
38 El 89/12/1060. por la promulgación do lo Ley 18.033, Uruguay proclamó d mar territorial do doscfontai
millas marinas, oxtsndlondo su soboranía al espacio aéreo, set como al lecho y eubsuolo del man Temblón se
I
proclamaron doroohoa sobro b plataforma continental receptando la fórmula do la Convención de Ginebra de
1908 (aunque esa Estado no la había ratifioado). En cambio, el 26/0871970, por medio del Docreto4ey 1098,
Bratll extendió tu mar territorial a doiclontae millas, reconociendo derecho do poso Inocente a favor de toreé*
roa Hitados. Es dsolr qus el mar brarilofto ora propiamonto un mar territorial, no solo on danotñiriadón, riño
también en cuanto a la naturalssa y extensión de los derechos ejercidos por el Estado brasileño. ?ara mayor
detalle sobro la posloión de estos países, ver Rey Caro, Ernesto, “Evolución do le Legislación Uruguaya on
Materia de Espacios Marítimos", on Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. x, (2000), pp. 223-933;
Paollllo, Felipa, “Posición del Uruguay frente a los problemas aotualee del derecho dol mar*, en & derecho del
marón evolución; la contribución de loo paitet americanos, Zacklin, Ralph (comp.), Fondo de Cultura Económi
ca, México, 1970, pp. 230-249; Marotta Rango!, Vicente, "La jurisdicción del Brasil sobre su espacio marítimo
adyacente0, ibíd., pp. 216-229.
34 La Declaración do Montevideo ee reproduce en Ulanos Fernández, Javier, op. eit., pp. 26-27.
550
CAPITULO 27 - INTRODUCCIÓN AL DgECHO D£L MAB
A esta le siguieron otras declaraciones unilaterales y^colectivas. Por ejemplo, el 20 de

julio de 1972, los países del Caribe, a través de la que se denominara “Declaración de Santo
Domingo’, propusieron un mar territorial de doce millas marinas y un mar patrimonial entre
las doce y las doscientas millas. Por su parte, los Estados africanos también reconocieron la
distinción entre un mar territorial, el cual no se debía extender más allá de las doce millas
marinas, y una zona económica o mar patrimonial a partir de esa distancia88. En particular/
Kenia presentó un proyecto de artículos, sobre el concepto de “zona económica exclusiva" en la
Comisión de Fondos Marinos, declarando que "todos los Estados tienen derecho a establecer»
fuera del mar territorial una zona económica en beneficio de sus pueblos y de sus economías
respectivas, en la cual ejercerán derechos soberanos sobre los recursos naturales para su ex
ploración y explotación"”. '*• .
Finalmente, beyo los auspicios de las Naciones Unidas87, se convocó la 8.* Conferencia ’•?*-;
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, cuyas sesiones tuvieron lugar en distin
tas ciudades (Caracas, Nueva York, Ginebra, Montego Bay); comenzó en Nueva York en 1973
y concluyó en Montego Bay -Jamaica- en 1982. La misión era adoptar una convención que
regulara todos los espacios marítimos y fuera reemplazando los Convenios de Ginebra de
1958.
El método de trabajo en la 3.* Conferencia fue sustancialmente distinto del seguido en
la Conferencia de Ginebra de 1958. Aquí no se trabajó sobre la base de un proyecto elaborado
por la CDI. Se aprobó una “lista de temas y cuestiones" no exhaustiva sobre la cual empezar a
discutir. Los Estados podían presentar nuevas propuestas y proyectos de artículos39. En cuanto
al sistema de votación, se estableció que las disposiciones se tratarían de adoptar por consenso.
La votación por mayoría de dos tercios se reservaba como recurso de última instancia, en casos
en que no se hubiera podido adoptar por consenso40 (en la práctica se dejaba un período de
enfriamiento entre seBión y sesión, como para dar paso a negociaciones). Solo unas pocas dispo
siciones se adoptaron por votación, por ejemplo, los artículos 74 y 83 de la CONVEMAR sobre
delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental entre Estados con
costas enfrentadas o adyacentes.
Durante la conferencia tuvieron lugar arduas negociaciones. Había grupos de Estados
con distintos intereses (Estados ribereños, Estados sin litoral, Estados archipelágicos, etc.),
cada uno con sus propias reivindicaciones. Estos grupos fueron cediendo en algunas do sus
posiciones a condición de que se les reconocieran otras (quid pro quo). Por qjemplo, las gran
des potencias temían que, de aceptarse un mar territorial de doce millas marinas, se limitara
la navegación en los estrechos internacionales. Así, el estrecho de Gibraltar (que en su parte
más angosta tiene aproximadamente ocho millas marinas) iba a dejar de tener una franja de
alta mar en el medio, que permitiera la libre navegación, para pasar a estar cubierto de aguas
territoriales, donde el régimen de navegación es el paso inocente. Entonces, para que las po
tencias navieras aceptaran una anchura de doce millas marinas del mar territorial, se tuvo
que establecer un régimen especial para algunos estrechos internacionales: el derecho de paso
en tránsito, que es más permisivo que el paso inocente (aunque no tan amplio como la libertad
de navegación).
Así, también se negoció, como nuevas categorías de espacios marítimos -no previstos en
las Convenciones de Ginebra-, la zona económica exclusiva do hasta doscientos millas mari
nas y las aguas archlpolágioas (para algunas configuraciones do Estados archipolágicoo), así3 * 37 * 39 4
3S Reoofiiondaoionoi del Bomlnafío Regional de loa Estados Africanos sobro el Doreoho dol Mar, celebrado on
Yflundó, dol 20 ol 80/00/1072, Citado por Ulanos Fsrnitadcí, Javier, op. olt, pp. 86*8?.
80 ¡Manea FornlndM, Javier, op. olt,, p. 8?.

37 La Resolución 9760 C (XXV) ds la Asamblea Oenornl dol 17/19/1070 lo ehcoigó a la Comisión do Fondos Mari
nos que preparara lo próxima conferencia sobro o) dorsoho dol mar y quo elaborara un proyecto do tratado. La •
Comisión compiló los antecedentes y olaboró una lista do tomas sobro dareoho del mar quo doblan sor tratados
en dloha conferencio. Asi, la Comisión do Fondos Marinos so transformó on una comisión preparatoria do la
3.a Conferencia do tas Naciones Unidas sobro el Derecho dol Mar, integrada por 86 Estados.
88 La 3.a Conferencia feo convocada por Resolución 3029 (XXVII) del 18/12/1972.
39 Ver Resolución 3087 (XXVIII) del 16/11/1973 do la Asamblea Genera), pórre. 11 y 12.
40 Reglas de Procedimiento adoptadas en la segunda sofión de Caraco»X1974), Doc. A/CONF.62/L.1,3 do junio *
de 1974.
651
como el establecimiento de un régimen de administración internacional de loe fondos marinos

que hablan sido reconocidos en 1970 como patrimonio común.de la humanidad.
La cuestión de los fondos marinos fue una de las más debatidas durante la 3.* Conferen
cia, sobre todo lo referido a la competencia que tendría el organismo encargado de administrar
esta zona y sus recursos en nombre de la humanidad, así como en cuanto a quiénes estarían
habilitados para explorar y explotar sus recursos (petróleo, gas, nódulos polimetálicos, entre
otros). Se enfrentaron, por un lado, aquellos Estados desarrollados (como Estados Unidos,
Gran Bretaña y Francia) que sostenían que el organismo debía ser una autoridad sobre todo
administrativa y estar fuertemente representada por los Estados tecnológicamente avanza
dos -que eran los que tendrían capacidad decisoria-, de modo de no entorpecor las activi
dades de explotación llevadas a cabo por lae compañías interesadas, y, por el otro, aquellos
Estados en, desarrollo (algunos países latinoamoricanos y africanos) quo oran partidarios do
que el organismo internacional tuviera amplios poderos, una composición democrática (cada
pata un voto) y la capacidad do emprender de manera directa operaciones de exploración y
explotación*1. En la votación fue favorecida básicamente esta Última propuesta, lo que generó
el descontento de las grandes potencias y se convirtió en un obstáculo para la aceptaolón del
futuro tratado.
Luego de casi una década, la 3.“ Conferencia culminó con la adopción de la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982).
2.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, también, llamada la
Convención de Montego Bay (o de Jamaica) o, en forma abreviada, la CONVEMAR (en inglés:
UNCLOS), fue adoptada el 10 de diciembre de 1982. Entró en vigor el 16 de noviembre de
1994, es decir, doce meses después de que sesenta partes se obligaran por ella, en virtud dé ló
dispuesto por el artículo 308. Para todo el que se obligue con posterioridad a esa fecha, la
Convención va a entrar en vigor treinta días después de la fecha en que deposite su ins
trumento de ratificación o de adhesión. Pueden ser parte de este tratado no solo EBtadoB,
sino también organizaciones internacionales, así como otras entidades mencionadas en el
artículo 305.
En la actualidad, más de ciento sesenta entidades (principalmente Estados) son parte en
la CONVEMAR*5. No obstante, sigue habiendo algunas notables ausencias de Estados coste
ros: EE. UU., Perú, Colombia, Venezuela, El Salvador, Turquía, Irán, Libia, entre otros.
La República Argentina ratificó la Convención el 1 de diciembre de 1995, por lo que se
encuentra en vigor para nuestro país desde el 31 de diciembre de ese año.
La Convención contiene un preámbulo, trescientos veinte artículos y nueve anexos. En
el preámbulo se reconoce “la conveniencia de establecer por medio de esta Convención, con el
debido respeto de la soberanía de todos los Estados, un orden jurídico para los mares y océanos
que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares
y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la
preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos”.
La Convención crea una organización internacional -la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos (integrada por todos los Estados parte de la Convención)- y dos órganos:
uno técnico -la Comisión de Límites de la Plataforma Continental- y otro jurisdiccional -el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar-, los cuales serán desarrollados en los capítulos
siguientes de esta obra.
La CONVEMAR fue adoptada como un acuerdo global o "paquete” (.“package deal"), es de
cir, todo Estado que se obligara por ella debía hacerlo por la totalidad de la Convención, puesto
que no se permiten reservas ni excepciones. Ello resulta justo, ya que costó mucho llegar a un
consenso en algunas disposiciones, puesto que, como ya vimos, algunos Estados resignaron
41 Ilíones Fernández, Javier, op. tít., pp. 129-130.

42 En la actualidad cuenta con 167 partes, incluyendo a la Unión Europea.
552
CAPITULO 27 ■ INTRODUCCION AL DERE(#
ciertos reclamos a condición de que se le reconocieran otn

admitirse luego que los Estados descartaran por vía de r
En efecto,.el artículo 309 dispone: "No se podrán formula!
vención, salvo las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención”. Está últim
salvedad se refiere a unas pocas disposiciones que facultan al Estado a dejar de lado ’algSá'.^H
cuestión regulada por la Convención, Por ejemplo, el artículo 298(1) autoriza a los Estados
que, al momento de obligarse por la Convención, excluyan ciertas categorías de controveraia^'?^^
(allí enumeradas) del procedimiento jurisdiccional de solución de controversias.
En cuanto a la relación con laa Convenciones de Ginebra de 1959, así como con otros
tados internacionales, el artículo 811 de la CONVEMAR dispone: . ‘
• '■
Artículo 3H*Relación con otras convenciónos y oouerdoa internacionales •
1. Esta Convonolón prevalecerá, en las relaciones entre los Estados Partes, sobra las
Convenciones de Ginebra sobre el Dersoho de! Mar, de 29 do abril de 1958, •
2. Esta Convención no modificará loe derechos ni tas obligaciones de los Estados Par- •.
tes dimanantes do otros acuerdos compatibles con ella y que no afecten al disfrute de
los dorechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partes \ •
correspondan en virtud de la Convención. •/ ■’/•'$
3. Dos o más Estados Partes podrán celebrar acuerdos, aplicables únicamente en bus ?. ?
relaciones mutuas, por los que se modifiquen disposiciones de esta Convención o se • •¿•ó’»•
suspenda su aplicación, siempre que tales acuerdos no se refieran a ninguna disposi- ■ ■■ «;?;<?
ción cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva de su objeto y de
su fin, y siempre que tales acuerdos no afecten a la aplicación de los principios básicos
enunciados en la Convención y que las disposicionos de tales acuerdos no afecten al
disfrute de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Esta-
doB Partee correspondan en virtud de la Convención. ■ •
4. Los Estados Partes que se propongan celebrar un acuerdo de loe mencionados en
el párrafo 3 notificarán a los demás Estados Partes, por medio del depositario de la
Convención, su intención de celebrar el acuerdo y la modificación o suspensión que en
ól se disponga.
5. Este artículo no afectará a los acuerdos internacionales expresamente autorizados ’ A
o salvaguardados por otros artículos de esta Convención.

6. Los Estados Partes convienen en que no podrán hacerse enmiendas al principio •.:|-í
básico relativo al patrimonio común de la humanidad establecido en el artículo 138 y •: •';
en que no serán Partes en ningún acuerdo contrario a ese principio. . . ; •
2.2. Acuerdos posteriores relativos a la CONVEMAR • ’.

2.2.1. Acuerdo sobre la implementación de la parte xi (1994) -;
Luego de la adopción de la CONVEMAR, y antes de su entrada en vigor, algunos Estados,
en vigor. Por ello fue necesario un nuevo tratado, que estipulara las relaciones entre él y la
CONVEMAR44. 45 46
El Acuerdo de 1994 es complementario de La CONVEMAR, ya que en su artículo 2(1)
se establece que ambos instrumentos se interpretarán y aplicarán en forma coi\junta como
uno solo. No obstante, el Acuerdo modifica a la Convención en diversos puntos, tales como en
lo relativo a la obligación de financiar las operaciones de la Empresa -organismo creado por
la Convención en la parte xi- en materia de exploración y explotación de los recursos de los
fondos marinos; sobre transferencia de tecnología y política de producción; también respecto
del mecanismo de votación para la toma de decisiones en los diversos órganos, la integración del
Consejo -órgano de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos-, la revisión del sistema,
etc. Por ello, en el artículo 2(1) se estableció en forma expresa que, en caso de discrepancia,
prevalecería el Acuerdo. Precisamente la finalidad de esta modificación fue lograr una par
ticipación universal en la Convención, en especial, de las grandes potencias, quienes habían
manifestado que no se obligarían con el régimen de los fondos marinos establecido en 1982.
El Acuerdo entró en vigor provisionalmente el 16 de noviembre de 1994 y en forma de
finitiva el 28 de julio de 199649, incluso para la República Argentina, ya que lo ratificó el 1 de
diciembre de 1996.
2.2.2. Acuerdo cobre pesca de altura (1995)
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que

tuvo lugar en Río de Janeiro en 1992, y que aprobó el Programa 21, se consideró necesario ce
lebrar una conferencia internacional en la que se resolviera acerca de las poblaciones de peces
tranzonales y altamente migratorias, a los cuales la CONVEMAR se refiere en los artículos 63
y 64 del capítulo sobre la zona económica exclusiva.
El problema e9 que, como en la alta mar hay libertad de pesca, las buques de pesca de
altura aprovechan a explotar los recursos pesqueros en la milla 201, es decir más allá de la
zona económica exclusiva, donde los Estados ribereños ya no poseen derechos de soberanía ni
pueden imponer sus regulaciones en materia de conservación, produciéndose un riesgo de de
predación de las especies por su sobreexplotación. Los Estados ribereños tienen especial inte
rés en que se protqjan las poblaciones de peces que se encuentran tanto en su zona económica
exclusiva como en la alta mar (transzonales), así como aquellas que migran da una zona a la
otra (altamente migratorias).
En consecuencia, la Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 47/192 del
29 de enero do 1993, convocó a todos los Estados, en especial a aquellos que tenían intereses
pesqueros, a participar bô los auspicios de la ONU de una conferencia intergubernamontal
sobre las poblaciones do peces que se encuentran dentro y fuera de las 2onas económicas ex
clusivas y sobre las especies altamente migratorias, con miras a promover la aplicación eficaz
de las disposiciones de la CONVEMAR relativas a estas especies. El acuerdo a adoptarse tenía
que ser plenamente compatible con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar.
La Conferencia sesionó entre 1993 y 1995 y culminó el 4 de agosto de 1995, con la adop
ción del Acuerdo sobro la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones
Unidas sobro el Derecho del Mar ds 10 de diciembre do 1982 relativas a la Conservación y
Ordenación de las Poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones do Pocos Altamente
Migratorios, denominado también en la práctica "Acuerdo sobre pesca de altura", ol cual entró
en rigor el 11 de diciembre de 20014fl.
44 Vor Roeonno, Shabtal y Oebhard, Julia, ’ConftrencM on tito Law of tha 8ea* (2009), en Max Planeh Bncycla*
pidla afPublic JMtmatlonal ¿ouz, http!//www.mpopll.com, páre, 43. Estos juristas opinan que “la enmienda
do un tratado antoa do iu entrada en vigor es realmente una cuestión paro un nuovo tratado que contenga
dlaposleionoo apropiadas respecto de sus ralaelonoe con el instrumento original’; según ellos, esto aspecto del
dorocho do loo tratados debía sor puoslo enjuogo a partir de entonces.
45 En la actualidad cuenta con 247 Estados y entidades partos.
46 Al presente registra 82 Estados y entidades partee.
554
CAPÍTULO 27 - INTRODUCCION AL DERECHO DEL BAR
En el preámbulo de este tratado se hace referencia á que “la ordenación fie íái
altura es insuficiente en muchas zonas y que algunos recursos se están explot^flcr^m
y se señalan “los problemas de pesca no regulada, sobrecapitalización, tamaño excésivbd”-
flotas, cambio de pabellón de los buques para eludir Iob controles, uso de aparejos‘insüfitó"1 * *
mente selectivos, falta de fiabilidad de las bases de datos y falta de cooperación sufitieSá
los Estados”.
El objetivo de este acuerdo es “asegurar la conservación a largo plazo y el usoi
do las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migrátóribs^
diante la.aplicación efectiva de las disposiciones pertinentes de la Convención [CO
(art. 2). El acuerdo se aplica, en general, “a la conservación y ordenación de las
peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios que se encuentren fuéíaíw
de las zonas sometidas a la jurisdicción nacional”, es decir, a partir de lo que se denomina ?la:§-
milla 201”, salvo algunas disposiciones (arts. 6 y 7) que se aplican también dentro de las
sometidas a jurisdicción nacional, como la zona económica exclusiva.
En cuanto a la relación entre este Acuerdo y la CONVEMAR, el artículo 4 dispone. Ce-'
Artículo 4 - Relación entre el presente Acuerdo y la Convención.

Ninguna disposición en el presente Acuerdo so entenderá en perjuicio de los derechos,
la jurisdicción y las obligadonoo do los Estados con arreglo a la Convención. El pre
sente Acuerdo se interpretará y aplicará on el contexto de la Convención y de manera
'A ;.'/’;
acorde con ella.
La República Argentina, junto con el denominado “Grupo Corazón" (en inglés, Core
Group), participó activamente en las negociaciones para alcanzar este acuerdo, aunque el texto
final no colmó las expectativas de este grupo4’. De hecho la República Argentina, si bien firmó í ;-.
este Acuerdo, no lo ha ratificado.
3. Los espacios marítimos según la CONVEMARt introducción

La CONVEMAR contempla los siguientes espacios marítimos: aguas interiores4’ (AI),
mar territorial (MT), zona contigua (ZC), zona económica exclusiva (ZEE), alta mar (AM),
aguas archipelágicas (AA), plataforma continental (PC), zona internacional de los fondos ¡na-; ;•'<
rinos(FM)4’. ',
Las aguas Interiores son todas aquellas que se encuentran on el territorio del Estado.
Lae rolovanteB para el derecho del mar eon aquellas aguaB marítimas ubicadas detráB de las
líneaB de base desde las cuales se comienza a medir el mar territorial. El mar territorial es un ,;
espacio adyacente al territorio del Estado, con una anchura máxima de doce millas marinas
deBde las líneas de baso. La zona contigua y la ZEE (que comienzan en el mismo lugar) eon
espacios adyacentes al mar territorial, aunque normalmente la ZEE se extiende más allá de la
zona contigua. La zona contigua no puede medir más de veinticuatro millas marinas contadas
desde las líneas de base, mientras que la ZEE puede extenderse hasta las doscientas millas
marinas, contadas también desde las líneas de base. Las aguas arahipelágicas son aquellas
quo eo encuentran en el interior de un Estado archipelágico (salvo lae que califican como aguas ■ ,
interiores del Estado archipelágico), delimitadas por las denominadas “líneas de base archipo- . .
lógicas1’, Es decir, eon las aguas que rodean a las islas que conforman el Estado archipelágico... . .
47 Respecto de los principales argumentos esgrimido» en contra do esta Acuordo, ver Llanos Mantilla, Hugo,
Estudios deDtmho Internacional en

"La pesca en la alto mor y los países del aislóme del Pacífico Bur", en
homenaje al profesor Ernesto J, Rey Coro, Drnae, Zlata (eoord), Lamer, Córdoba, 2002, pp. 428-480.
46 La CONVEMAR se refiere en algunos arttoulss alas aguas Interiores, aunque no oontlens una lección sobre
este aspaolo marítimo. El artloulo 8(1) -ubicado dentro del oapítulo del Mar territorial (trasndo do lineal do
1
bn a el— estipula! "Salvo lo dispuesto on la Parte IV, m aguas situadas on ol Interior do la Unos do bais del mar
territorial forman porto do lae aguas Interioro! del Estado". La porto iv está dedicada a loi Hitados arohlpe-
lógicos y iui espacio» marítimos.

48 Lae sigla i no corresponden a la CONVEMAR, lino que serán usado» on esta capítulo por simple comodidad, •
sobro todo en la figura.

____________________________________________________________________________________________ ___________________ >
—— —
La alta mar puede ser definida como “todas las partes del mar no incluidas en la zona econó
mica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas
archipelágicas de un Estado archipelágico”50. 51
La plataforma continental es la continuación del territorio por debajo del mar y comienza
donde termina el lecho y subsuelo del mar territorial. Su límite exterior varía de acuerdo con
la conformación geomorfológica de cada plataforma y se establece a partir de diversos criterios
y límites máximos determinados en la CONVEMAR Los fondos marinos consisten en el lecho y
subsuelo del mar, que se encuentra más allá de la plataforma continental.
Todos los Estados ribereños, por el mero hecho de poseer territorios con salida al mar,
tienen soberanía o derechos de soberanía -según el caso- sobre ciertos espacios marítimos.
Cuanto más cerca de la costa nos encontremos, más ñierteu serán los derechos que los Estados
posean. A medida que nos alejamos de la costa, estos derechos decrecen, hasta llegar a partes
del mar en donde los Estados ya no poseen ningún derecho soberano.
De acuerdo con los derechos o competencias que ejerzan los Estados sobre estos espacios,
podemos diferenciar a cada uno de ellos y clasificarlos de la siguiente manera:
a) Espacios marítimos sobre los que el Estado ribereño ejerce soberanía:
• aguas interiores
• mar territorial
• aguas archipelágicas
El Estado ribereño posee plena soberanía sobre sus aguas interiores, Están sometidos a
la jurisdicción del Estado ribereño los buques de terceras banderas que se encuentren en estas
aguas por autorización del Estado ribereño (a excepción de los buques de guerra o del Estado
con fines no comerciales que poseen inmunidad de jurisdicción, por lo tanto están sometidos a
la jurisdicción del Estado del pabellón).
El Estado ribereño posee soberanía sobre su mar territorial61 (que comienza a partir de
las líneas de base). Esta soberanía se extiende al espacio aéreo y al lecho y subsuelo del mar te
rritorial. Sin embargo, a diferencia dé lo que ocurre en las aguas interiores, el Estado ribereño
en su mar territorial debe permitir el derecho de paso inocente a buqueB de terceras banderas.
Durante su paso, estos buques quedan sometidos, en principio, a la jurisdicción del Estado de
su bandera, salvo algunas excepciones (en materia civil y en materia penal) establecidas en
los artículos 27 y 28 de la CONVEMAR, en cuyo caso ejercerájurisdicción el Estado ribereño
(aquí también rige la excepción de los buques de guerra o del Estado con fines no comerciales,
ya que poseen inmunidad de jurisdicción).
El Estado archipelágico -siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la CON
VEMAR- posee soberanía sobre bus aguas archipelágicas, soberanía que se extiende al
espacio aéreo situado sobre ellas, así como al lecho y subsuelo y a los recursos contenidos
en ellos52. Sin embargo, la soberanía se encuentra limitada por el derecho de paso ino
cente de buqueB de terceras banderas, al igual que ocurre en el mar territorial, y por un
derecho de paso por vías marítimas archipelágicas (este último extensivo al sobrevuelo
por rutas aéreas).
b) Espacios marítimos sobre Iob que el Estado ejerce derechos de soberanía o ciertas com
petencias:
• zona contigua
• zona económica exclusiva
• plataforma continental
50 CONVEMAR, artículo 86.

52 CONVEMAR, artículo 49(2).
556
CAPÍTULO 27-INTRODUCCION AL DERECHO BEL MAR *■■• " ■'
El Estado ribereño posee ciertas competencias (en mateqa aduanera, sanitaria,'’fiscal

migratoria) en su zona contigua11. ■.-.'
Además, poBee derechos de soberanía en su zona económica exclusiva1* y en Bnplatáfór
continental1*. Se habla de “derechos de soberanía1’ por cuanto no poBee directamente soberanía
sobre estos espacios marítimos -a diferencia de lo que ocurre en las aguas interiores,.eíS¿j;
territorial y las aguas archipelágicas-, sino que "ejerce" soberanía para "determinadosfiiíei'^SI^
lo que se ha denominado "soberanía funcional".
Para que un Estado ribereño posea derechos de soberanía sobre su ZEE o ciertas cómpé’í
tandas en su ZC se requiere que dicho Estado realice una declaración al respecto, ya que estq¿®^y.
espacios marítimos no vienen automáticamente por el hecho de que el Estado sea costero.
declaración puede estar contenida, por qjemplo, en una ley o reglamento. ■
Por ol tontearlo, los doredws que poseo el Dotado ribereño en tu PC son exoluoivosy
eluyentesu y, como dispono la CONVEMAB, son "Independientes de su ocupación real o ficticia,
así como de toda declaración expresa"10. Por 10 tanto, la CIJ ae ha referido a elloB como derechos ‘í
“inherentes” que el Estado ribereño posee ipso fado y ab initio en virtud de una extensión de
la soberanía que el Estado posee sobre su territorio”. ■<
c) Espacios marítimos sustraídos a la soberanía estatal: \ '

• alta mar íí'3
• fondos marinos (“la Zona”)
La alta mar y los fondos marinos -la CONVEMAR denomina a estos últimos “la Zona
Internacional de los Fondos Marinos” o “la Zona"- son espacios marítimos sustraídos a la ; •
soberanía estatal, es decir que sobre ellos ningún Estado (sea ribereño o sin litoral) puede
qjercer soberanía o derechos de soberanía. Sin embargo, la naturaleza jurídica de eBtos dos
espacios es diversa. La alta mar es un espacio marítimo de uso común por cualquier Estado
(res comunii ueus), mientras que loe fondos marinos son “patrimonio común de la humani
dad", lo que presupone un régimen de administración internacional, contenido en la parte xi
de la CONVEMAR.
En la figura 1 podemos observar algunos de estos espacios representados.* 60

64 CONVEMAR, artículo 56(lXa). El Estado ribereflo, además do derechos desoberanía, posee Jurisdicción res- .
pecto de ciertas materias y otros derechos, tal como dispone los incisos l(b) y Ce) del artículo 56. . ”
65 CONVEMAR, artículo 77(1). • i «S;,
66 Al sor "oxcluyentes", se diferencian del régimen de la ZEE. como ee verá en el capítulo 29. * ’ '.i.'.’N
60 Plataforma Continental del Mar del Norte (Rep. Fed. Alemana/Dinamarca; Rep, Fed. Alemana/Países Bajos) ' .,L-‘V.
CIJ, fallo, 20/0271969, disponible en http://www.icj-cij.org, parég. 19. *. ' •
~T
557 -
Figura i.89 Los espacios marítimos contemplados por la CONVEMAR
4. Los espacios marítimos de la República Argentina

4.1. Legislación argentina sobre espacios marítimos
La Constitución Nacional argentina no regula directamente los espacios marítimos, si
bien contiene, por ejemplo, algunas disposiciones vinculadas a la navegación80. Por lo tanto, los
espacios marítimos argentinos fueron declarados y regulados a través de leyes del Congreso de
la Nación y decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
En cuanto a la evolución de la legislación argentina sobre espacios marítimos, podemos
considerar tres períodos o etapas.
En una primera etapa, regía el artículo 2340 del Código Civil redactado por Vélez Sárs-
field”, que en su versión original disponía: “[...] son bienes públicos del Estado general o de los
Estados particulares: 1) los mares adyacentes al territorio de la República, hasta la distancia
de una legua marina80, medida desde la línea de la más baja marea”. Por primera vez aparece
la roforencia al método de las más bajas maroas (línea do base normal) para medir la anchura
del mar territorial8*. El mismo artículo agregaba que “el derecho de policía para objetos con-
59 Agradocorao» al Ilustrador Martin Montalbottl.
60 Lo» articulo» 14 y 20 ib refieren ol derecho de navegar. Ver Pflrter da Arma», Frlda, "Argentina y al derecho
del mar", en El derecho del mar en evolución: la contribución da loa palias americanos, Zocklln, ilalph taomp,),
Fondo do Culturo Económica, Móxlco, 1078, pp. 281-262.
81 Aprobado por Loy 840 del 28109/1869.
62 Una logue marina equivale a 3 millas marinas (5,65 kilómetros).
63 Ver Pflrtor do Armas, Frlda, op. elt,, p. 263.
588
CAPITULO 27 - INTRODUCCIÓN AL DERECHO'OELMAR *
cernientes a la seguridad del país y de la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la rZ?¿c
distancia de cuatro leguas marinas64 medidas de la misma manera”63.
El 18 de septiembre de 1907, por medio de un decreto66, se extendió el mar territorial
argentino para los fines de la pesca a diez millas marinas. En su artículo 1 se dispuso que, en
las desembocaduras de ríos, arroyos y lagunas al mar, el Poder Ejecutivo Nacional trazara por
medio de líneas convencionales la separación entre ambas zonas. Es decir que había libertad/^ .
de navegación a partir de las tres millas marinas, pero una especie de zona de pesca exclusjva ■'.‘•S
hasta las diez millas marinas. i
Como ya mencionamos antes, en 1944 se adoptó el Decreto 1386/44, por el cual se declaró
a la plataforma continental como zona transitoria de reserva minera y, en 1946, mediante De- s.
creto 14.70867, se declaró perteneciente a la soberanía de la Nación el mar epicontinental (de-
nominándose así a las aguas que se encontraban sobre la plataforma continental) y el zócalo • *•:
continental argentino, aclarando que ello no afectaba la libre navegación (art. 2). Además, en
1958 por medio de la Ley 14.773“ se consideró a los yacimientos de hidrocarburos existentes
en el territorio y en la plataforma submarina como “bienes imprescriptibles e inalienables del
Estado Nacional”66. Al haber libertad de navegación, podía interpretarse al "mar epicontinen
tal" como una especie de zona de pesca.
Una segunda etapa se inició a fines de 1966 y comienzos de 1967 con la Ley 17.09410, que
dispone lo siguiente:
Art. 1: La soberanía do la Nación Argentina se extiende al mar adyacente a su terri
torio hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde la línea de las
más bajas mareas, salvo en loa casos de los Golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, en
que se medirán desde la línea que une los cabos que forman su boca.
Art. 2: La soberanía de la Nación Argentina se extiende asimismo al lecho del mar
y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profun
didad de doscientos metros o más allá da este límite, hasta donde la profundidad de
las aguas suprayacentes permita la explotación do los recursos naturales do dichas
.« zonas.
Art. 3: La libertad de navegación y aeronavegación no queda afectada por las disposi-
¿ ciones de la presente ley.
•A: * . • •
.*. • Como puede observarse, respecto del métodp para establecer las líneas de base, si bien
en general se recepta el método de líneas de base normales (es decir, de las más beyes ma
reas), en particular se utiliza el método de líneas de base rectas para cerrar la boca de los
golfos San Matías, Nuevo y San Jorge -convirtiendo así en aguas interiores a las aguas de di
chos golfos-, lo que suscitó protestas por parte de terceros Estados, que consideraron excesivo
este reclamo debido a que se superaban los límites establecidos en la Convención.de Ginebra
64 Equivalente a doce millas marinas.

65 Para un mayor detalle sobre ol derecho vlganto en cea época y la legislación comparada, ver Roy Caro,
Brneeto, “Vólos Srtrsfield y la Jurisdicción marítima argentina", en Homenaje a Dalmaclo Véle» 8órtflcld,
Academia Nacional de Doreoho y Cionoíai Rocíalos do Córdoba, tomo v. Edlt. El Copíete, Córdoba, 9000, pp.
177480.
66 Dooroto roglamontario de la pesca y caza marítima (B.O.20/09/1907).
67 Dooroto 14.708/48,0/10/1946 (B.O.05/12/1946).
68 Ley 14.773, sancionada ol 10/11/1958 y promulgada al 12/11/1968 (B.0.18/11/1988).
69 Ver Pflrter do Armas, Frida, op. rií, p. 268. * •
70 Ley 17.094, sancionada y promulgada el 29/12/1966 (B.0.10/01/1987).
_________________________ __________________________________________________ _____________ ¿ ■

559
Sin embargo, en primer lugar, la República Argentina no estaba obligada por esta
de 195871.72
Convención y, en segundo lugar, por las discusiones que habían surgido en la Conferencia de
1958 era muy cuestionable que pudiera hablarse de que dicho tratado recogiera una norma
consuetudinaria en torno a esta regla75. 76
Pero el verdadero problema de interpretación que generó esta ley ha sido respecto de la
naturaleza del mar mencionado en el artículo 1. A diferencia de la legislación de otros países,
aquí no se distingue entre mar territorial (espacio bqjo la soberanía dol Estado) y zona de
pesca a partir de, por ejemplo, las doce millas marinas (espacio sobre el que el Estado ejerce
soberanía únicamente respecto de los recursos naturales). Cabe preguntarse, entonces, si on
la zona mencionada en el artículo 1 el Estado ejerce soberanía sobre las aguas mismas o solo
respecto de los recursos del mar. Aunque la ley menciona que la soberanía se extiende “sobre
el mar adyacente a su territorio” -lo que llevaría a pensar que se trata de un mar territorial-,
en el artículo 3 se deja a salvo la libertad de navegación y sobrevuelo, que es propia de la alta
mar, lo que provocó en su momento un debate doctrinario73.
En cuanto al lecho y subsuelo del mar, la Ley 17.094 receptó la fórmula establecida por
la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, pese a que la Argentina
nunca llegó a obligarse por este tratado.
Por su parte, en octubre de 1967 se promulgó la Ley de pesca 17.50074, modificada en
gran medida en 1971 por la Ley 19.000™, entre otros cambios que sufrió, siendo finalmente
derogada y reemplazada por la actual Ley Federal de Pesca. La Ley 17.500 establecía.que los
recursos del mar territorial argentino eran propiedad del Estado Nacional, que concedería su
explotación conforme a dicha ley. Los recursos hasta una distancia de doce millas marinas solo
podían ser explotados por buques de bandera argentina. En el mensaje de elevación de esta
ley se hace referencia a la "soberanía en el mar territorial, ya fijada por la Ley 17.094”. La Ley
20.136™ modifica la Ley 17.500, reemplazando la expresión “mar territorial argentino” por
“zonas marítimas bajo soberanía argentina”.
En 1968, con la modificación del Código Civil77, el artículo 2340 se reemplazó por el si
guiente texto:
Quedan comprendidos entre los bieneB públicos:
1* Los maros territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
2’ Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
(...1
71 EL artículo 7(4) de la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua establece: "Si la dis
tancia entre las líneas de bramar de loe puntos naturales do entrada de una bahía no oxcodo de veinticuatro
millas, so podrá tratar una línea de demarcación entro las dos líneas do bajamar, y loa aguas que quedon
encerradas során consideradas como aguas interiores". El inciso 0 prescribe: "Cuando la distancia entre las
líneas do bramar de los puntos naturalos do entrada do uno bahía excoda do volnttouatro millas, so podrá
trazar dentro de la bahía una línea de base recta de veinticuatro millas de muñera que encierre la mayor
superficie de agua que sea posible encerrar con una línea de esa longitud". Cabe destacar que la boca de los
golfos San Matías y San Jorga superan las veinticuatro millas marinas; sin embargo, en la actualidad serían
considerados “bahías históricas", como veremos en el próximo capítulo.
72 Ver Pfirter de Armas, Frida, op. cíí., p. 253 ("Si no existió acuerdo en la medida de extensión de mar territo
rial porque no existía una norma consuetudinaria que la consagrara, tampoco puede decirse que exista una
disposición de la misma naturaleza aplicable a los golfos").
73 Frida Armas Pfirter sostiene: "El problema radicaba en que, en el momento en que se dictó la ley 17.094 I...J
no había una definición clara en el ámbito internacional de la división entre mar territorial y zona económi
ca exclusiva (en ese momento denominada zona exclusiva de pesca o mar patrimonial). Pero a pesar de esta
extensión de soberanía, y de que en leyes posteriores so denominara a esa zona mar territorial, nunca fue
oquivalonta a lo que en el ámbito internacional se considera mar territorial [...]. Hubo desde entonces, en la
legislación argentina, una imprecisión en la terminología"; Armas Pfirter, Frida M,, op. cit., p. 245.
74 Ley 17.600, sancionada y promulgada el 25/10/1967 (B.O. 31/10/1967).
560
V <-V
CAPÍTULO 27 - INTRODUCCIÓN AL DERECHO ÓEL MAR
4* Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales’
tensión de tierra que laB aguas bañan o desocupan durante las altas mareas norâlis
o las crecidas medias ordinarias;
(...) ■
8* Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o'¿3-
los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; •
En 1069 fie oanoionó la Loy 18.502”, que establecía en su artículo 1: "Las

cjercorán jurisdicción sobre el mar territorial adyacente a sus costas, hasta una distancia
3 millas marinas medidas desde la línea de las más bajaa mareas, salvo en los casos de <
golfos 8an Matías, Nuevo y San Jorge, en que se tomarán desde la línea que une los cab¿s qüt?
forman su boca”. Si bien se reconfirmó el uso de líneas de base recta para cerrar los golfos nien-
donados, el artículo 2 de esta ley generó confusión respecto de la naturaleza jurídica del marAv-
regulado en la Ley 17.094, al disponer lo siguiente: "El Estado nacional qjercerá jurisdicción -
exclusiva sobre el mar territorial argentino a partir del límite indicado en el artículo anterior • 3
hasta el máximo fijado en la ley 17.094". En efecto, e6ta disposición deja entrever que la Ley £
17.094 estableció un mar territorial de doscientas millas marinas -terminología inexacta-, lo
cual generó grandes discusiones en esa época’8. • ‘i.
En 1981, el Código Aduanero*0 gravó con impuestos los recursos extraídos del mar terri-
tonal (arts. 585 a 588), por lo tanto, también se refirió a este espacio marítimo, volviéndose a
incurrir en el error terminológico antes mencionado al tomarse, en la exposición de motivos en
78. 79
ocasión a su sanción, el espacio contemplado en la Ley 17.094 como mar territorial81 En 801988,
la C9JN tuvo que analizar esta cuestión en los casos “Administración Nacional de Aduanas
s/formula denuncia” y "Aduana de Puerto Madryn s/formula denuncia”82. Los caeoa so genera-
ron por la detención de buques pesqueros de bandora extranjera, que so encontraban faenando ‘ *;
sin autorización dentro de las doscientas millas marinas argentinas. Si bien se lee había ins- V'-
I
truido un sumario por infracción a la ley de pesca (17.500), se discutía si procedía la aplicación
del Código Aduanero por tentativa de contrabando (extracción de recursos del mar argentino
con intención de exportarlos sin pagar derechos aduaneros). La Cámara consideró que el mar
territorial sobre el que se aplicaba el artículo 585 del Código Aduanero se extendía hasta las
doce millas marinas. La sentencia fue apelada. El procurador del Tesoro de la Nación, en su
dictamen, analizó el significado de la expresión “mar territorial” en loa artículos del Código
Aduanero, a la luz de la evolución en el derecho internacional, y entendió que debía conside
rarse como tal al espacio comprendido a partir de la línea de la más bqja marea hasta las doce
millas marinas. Por su parte, la Corte Suprema declaró improcedente el recurso (por el que se
pretendía la aplicación del Código Aduanero) al considerar que, como la República Argentina
había suscripto la CONVEMAR en 1984, por aplicación del artículo 18 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), debía abstenerse de realizar actos “contrarios a
su objeto, a su fin o a su causa”.
abre camino a una tercera etapa y pone fin a las discusiones
Finalmente, la Ley 23.96883 84
existentes respecto de la naturaleza jurídica del mar adyacente hasta las doscientas millas
marinas. Esta ley fue sancionada en 1991, unos aflos antes de que la República Argentina ra
tificara la CONVEMAR, y aún se encuentra vigente14. ‘ . -:
78 Ley 18.602, sancionada y promulgada o) 24/12/1969 (B.O. 07/01/1970).
79 Ver Pfirter de Armas, Frida, op. cit., pp. 262-276, dcnde ae sintetizan todas las posiciones doctrinarles de esa
época.
80 Ley 22.415 (B.O. 23/03/1981).
81 Pfirter de Armas, Frida, op. cit., p. 246.

82 “Administración Nacional de Aduanas s/formula denuncia’, CSJN, falto do! 01/12/1988; “Aduana de Puerto
Madryn s/formula denuncia’, CSJN, fallo del 01/12/1988.

83 Ley 23.968, sancionada el 14/08/1991 y promulgada el 10/09/1991 (B.O. 05/12/1991). -
84 Para un comontario sobre esta ley, ver Rey Caro, Ernesto, "Los espacios marítimos argentinos en la ley
23.968’, Revista La Ley - Córdoba, n.° 11 (noviembre de 1991), pp. 926-940. ;;• ,\ . ■•
La Ley 23.968 recepta los espacios marítimos contemplados en la CONVEMAR, hasta las
distancias máximas allf permitidas (es decir, un MT de hasta doce millas marinas85,*y
87detrás
aguas interiores; una ZC de hasta veinticuatro millas marinas; una ZEE de hasta doscientas
millas marinas y una PC a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental -o hasta las doscientas millas marinas si la prolonga
ción natural no llega a esta distancia-) así como los regímenes de navegación previstos en
dicha Convención (paso inocente en el MT y, más allá, libertad de navegación). Asimismo,
en dicha ley se fijan las líneas de base (normales y rectas) a partir de las cuales se va a medir el
mar territorial. Se reiteran las líneas de base rectas estipuladas en la Ley 17.094 en las bocas
de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge (art. 1).
En cuanto a la zona contigua, el artículo 4 de la ley dispone, acorde con la CONVEMAR:
“La Nación Argentina en ejercicio de su poder jurisdiccional, podrá en esta zona prevenir y
sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera y
de inmigración, que se cometan en su territorio o en su mar territorial”.
En cuanto a la ZEE, también en consonancia con la CONVEMAR, el artículo 5 dispone lo
siguiente:
En la 2ona económica exclusiva la Nación Argentina ejerce derechos de soberanía
para los fines de la exploración y explotación, conservación y administración de los
recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguaB suprayacentes al lecho
del mar, y con respecto a otras actividades, con miras a la exploración y explotación
económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las
corrientes y los vientos.
El artículo 5 de la ley 23.968 también determina: “Las normas nacionales 6obre conser
vación de los recursos se aplicarán más allá de las DOSCIENTAS (200) millaB marinas, sobre
las especies de carácter migratorio o sobre aquéllas que intervienen en la cadena trófica de las
especies de la zona económica exclusiva argentina”.
Esta ley también modificó los artículos 585 a 588 del Código Aduanero, de modo de incluir
a los recursos que se extrajeran de la ZEE y del lecho o subsuelo submarinos, a Iob efectos del
pago de aranceles aduaneros. Recordemos que esos artículos se referían solamente al mar
territorial.
Sin embargo, por Decreto 2623/91®*, el Poder Ejecutivo Nacional modificó el régimen jurí
dico de la ZC y de la ZEE de la siguiente manera:
Art 1: Sustituyese el segundo párrafo del artículo 4° de la Ley N° 23.968 por el si
guiente; *La Nación Argentina qjerce en esta zona todos eus poderes fiscales y ju
risdiccionales, preventivos y represivos, on matoria impositiva, aduanora, sanitaria,
cambiarla o inmigratoria, sin perjuicio do las exonoionos parciales o totales que legal*
menta se determinen”.
Art. 2; Agrógaso como segundo párrafo del artículo 5’ dé la Ley N° 28.968 el siguiente:
“La Nación Argentina ejerce en uta zona todos sus poderos flecólos y Jurisdicciona
les, preventivos y represivos, on materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiarla
o inmigratoria, sin perjuicio do las exonoionea parciales o totales que legalmente es
determinen*.
También se modificaron los artículos del Código Aduanero referidos en la Ley 23.968.
Estas modificaciones han sido seriamente cuestionadas por cuanto implican ampliar las
competencias del Estado en la ZC a la ZEE, lo que es incompatible con la CONVEMAR’7. A
partir de la entrada en vigor de la CONVEMAR, las modificaciones introducidas por el Decreto
85 El artículo 7 de la ley aclara lo siguiente: "Se entienda por milla marina, la milla náutica internacional
equivalente a mil ochodentoa cincuenta y dos (1.802) motroe”.
80 Deoreto 2628/91PEN del 12/12/1091 (B.0.17/12/1961).
87 Armas Pflrter, Frlda M„ op. elí, p. 241, nota al pío 49.
662
CAPITULO 27 - INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL MAR
deberían considerarse tácitamente derogadas, teniendo en cuenta que en nuestro sistema jurí-,.
dico los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75.22 de la CN). •.
En 1992, por medio de la Ley 24.145“ se transfirieron a las provincias los yacimientos de
hidrocarburos situados en el mar adyacente a sus costas hasta las doce millas marinas medi
das desde las líneas de base (art. 1).
El 1 de diciembre de 1995, previa aprobación por el Congreso8®, el Poder Ejecutivo de la
Nación ratificó la CONVEMAR, la cual entró en vigor treinta días después. v *■
En 1997 se sancionó la Ley 24.81590 que crea la Comisión Nacional del Límite Exterior
88, 89
de la Plataforma Continental (COPLA), a efectos de elaborar “una propuesta definitiva para ,
establecer el límite exterior de la Plataforma Continental Argentina’ (art. 2), cuestión qué será *'
desarrollada en el capítulo de esta obra sobre plataforma continental.
A comienzos de 1998 se promulgó la Ley Federal de Pesca 24.922®1,92
que deroga las dis- i
posiciones referidas a la pesca contenidas en leyes anteriores, así como la Ley 18.502. En ella
se dispone que son del dominio de las provincias con litoral marítimo los recursos vivos de las
aguas interiores y del mar territorial argentino adyacente a sus costas hasta las doce millas
marinas medidas desde las líneas de base (art. 3)*. Asimismo, respecto de los recursos vivos
más allá de esa distancia, prescribe lo siguiente:
Art. 4: Son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, loe recursos vivos mari
nos existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plata
forma continental argentina a partir do las doce (12) millas indicadas en el artículo
anterior.
La República Argentina, en su condición do estado ribereño, podrá adoptar medidas
de conservación en la Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a olla sobre
los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma
población o a poblaciones de especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva
argentina.
Este último párrafo, que reitera lo ya dispuesto por el artículo 5 in fine de la Ley 23.968,
resulta importante a los efectos de generar una costumbre respecto de las competencias del
Estado ribereño en la alta mar adyacente a bu ZEE para la conservación de las especies trans
zonales y altamente migratorias, sobre todo teniendo en cuenta, como ya vimos, que la Repú
blica Argentina no es parte en el Acuerdo sobre pesca de altura de 1995.
4.2. Las delimitaciones marítimas convenidas por la República Argentina

Para cerrar este capítulo es importante hacer referencia a las delimitacioneB marítimas
efectuadas por la República Argentina con loa Estados vecinos respecto de los cuales existen
costas enfrontadas o adyacentes (Uruguay, por un lado, y Chile, por ol otro).
En 1961, la República Argentina y la RepúbUoa Oriental del Uruguay firmaron una De
claración conjunta93 en la que establecieron una línea recta imaginaria que une las dudados
do Punta del Esto (Uruguay) y Punta Rasa (Argentina), quo constituye la línea do baso a
partir do la cual oomionza el fronte marítimo dol Río de la Plata y que sopara jurídicamente
Iqb aguas del río do las aguas del mar. Esta línea luego quedó plasmada en el Tratado del
Río de la Plata y su Frente Marítimo (1978), tal como se hizo referencia on el capítulo 25 de
esta obra.
88 Loy 38.145, sancionada ol 24/09/1992 y promulgada parcialmenta el 18/10/1992 (B.0.6/11/1992).

89 Ley 24.643, sancionada el 13/09/1996 y promulgada de hecho el 17/10/1995 (B.O.25/10/1996).
90 Ley 24.815, sancionada el 28/04/1997 y promulgada de hecho el 20/05/1997 (B.0.26/06/1997).
91 Ley 24.922, sancionada el 9/12/1997 y promulgada parcialmente el 08/01/1998 (B.0.12/01/1998).
92 Para un comentario sobra loa aapoctoi ds esta loy vinculados con la relación naolón-provinciaa, ver Rey Caro,
Ernesto, "El dominio y juriadloolón da la Nación y do laa provínolos oobr^la pesca en la Ley 24.922", Anuario
Argentino do Derecho internacional, vol, vm (1098), pp.
203-218,
93 Doriararión oohjunU argentino-uruguaya dol 20/01/1961.
7 • 583
Este tratado, además, delimitó lateralmente las aguas y la plataforma continental por
medio de una línea de equidistancia®4. Se trata de una Enea única con múltiples propósitos,
ya que delimita aguas, lecho y subsuelo y plataforma continental. En las negociaciones, la Ar
gentina trató de imponer la delimitación de la plataforma continental sobro la base do un pa
ralólo de latitud geográfica, quo comenzaba bastante más al norte del punto medio do la línea
de baso, método que no filó aceptado por el Uruguay, al considerar que habría conducido a un
resultado inequitativo". Se puede observar que la línea lateral acordada -según la cartografía
intercambiada por las partes- en general se ajusta a equidistancia'9. Como esta linca llega
hasta una distancia de doscientas millas marinas, resta ahora tan solo prolongar esa línea de
acuerdo con el criterio de equidistancia de costas adyacentes consagrado en el Tratado del Río
do la Plata. Esto es así ya que la plataforma continental argentina y uruguaya se extiende en
ese sector má9 allá de esa distancia, de acuerdo con las presentaciones realizadas por ambos
Estados ante la Comisión de Limites de la Plataforma Continental, como se verá en los próxi
mos capítulos.
Respecto de los límites marítimos con Chile, cabe mencionar las áreas del estrecho de
Magallanes, del canal Beagle y el mar de la Zona Austral.
Como vimos en uno de los capítulos anteriores de esta obra, las islas del canal Beagle
Rieron objeto de disputa entre Argentina y Chile. El 18 de febrero de 1977 la Corte Arbitral
constituida en virtud del compromiso arbitral del 22 de junio de 1971 falló que las tres islas
junto con los islotes y rocas de sus inmediaciones pertenecían a Chile y determinó el límite
(consignado en un mapa anexo al laudo) de las jurisdicciones territoriales y marítimas de am
bos Estados®7. La Argentina declaró nulo el laudo y la controversia persistió.
En 1984, la República Argentina y la República de Chile suscribieron el Tratado de Paz y
Amistad, por medio del cual, además de resolver el conflicto de soberanía respecto de las islas
del canal Beagle -bajo la soberanía chilena-, delimitaron las aguas enfrentadas y adyacentes
en la zona austral.
En cuanto al estrecho de Magallanes, el Tratado establece el límite en la boca del estre

cho, por una línea recta que une Punta Dungeness y el cabo del Espíritu Santo en Tierra del
Fuego (art. 10). También dispone que lo convenido no altera lo establecido en el artículo 5 del
Tratado de Límites de 1881, respecto a que el estrecho de Magallanes está neutralizado a per
petuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las naciones.
En cuanto al límite del canal Beagle, se ha sostenido que “el convenio reconoce implícita
mente la validez de la sentencia arbitral de Isabel II de 1977, pues no lo fija y sólo habla de la
‘delimitación existente en el canal Beagle’”0*, refiriéndose con esto último a lo mencionado en
el preámbulo del Tratado.
En el sector comprendido entre el cabo de Hornos y el punto más oriental de la isla de
los Estados, Argentina y Chile convinieron un mar territorial de tres millas marinas solo en
las relaciones entre ambos Estados, anchura que no rige para terceros. En efecto, el artículo
8 del Tratado estipula que “los efectos jurídicos del mar territorial quedan limitados, en sus
relaciones mutuas, a una fraqja de tres millas marinas medidas desde sus respectivas líneas
94 El artículo 70 dol Tratado de! Río de la Plata y au Frente Marítimo dispone: "El límite lateral marítimo y el
de la plataforma continental, entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, está definido
por la línea de equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que parte del punto medio de
la línea de base constituida por la recta imaginaria que une Punta dol Este (República Oriental del Uruguay)
con Punta Rasa del Cabo San Antonio (República Argentina)’.
95 Peirano Ba6so, Jorge, El Tratado del Río de la Plata, Idea, Montevideo, 1985, p. 38.
96 Según se ha señalado, on realidad, la línea acordada está por debajo de la línea de equidistancia de las costas
respectivas, hecho que beneficia a Uruguay. Esto se debe a quo se lo dio plono efecto como punto de base a la
isla uruguaya de Lobos. No obstante, se tuvo en cuenta también como punto de base a Punta Médanos, en la
Argentina, lo cual produce, a partir de un determinado sector, una inflexión hacia el norte, beneficiando así
a la Argentina. Cfr. Charney, Jonathan y Alexander, Lewis (eds.), International Maritime Boundaries, vol. T,
M. Nijhoff, Dordrecht, 1998, pp. 760-761.
97 Dispute betureen Argentina and Chile coneerning the Beagle Channel, Laudo, 18/02/1977, R.1.1 A., vol. kxí, pp.
63-264.
98 Armas Pfirtor, Frida; Barberis, Julio A.; Béraud, Alan y Freyre, Nelly, Los límites de la República Argentina,
Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 117.
564
CAPfTW) 27-IMniOOUCaÓNAL DERECHO D¿LM»H
do baso" y que cada parte “podrá invocar frente a terceros Estados la anchura máxima de márA«
territorial que le permita el derecho internacional”. .<$4^
En la zona máB austral, se delimitaron loe espacios marítimos adyacentes mediante un¿^
línea do coordenadas de latitud y longitud que difiere totalmente de la línea de equidistancia',i '*
En los dos últimos tramos hacia el sud el límite coincido con un paralelo y un meridiano. En- *
dicha delimitación se tuvieron en cuenta especialmente las islas de la zona. .
Si bien en el Tratado de Paz y Amistad no hay una referencia directa a la delimitación di®
la "plataforma continental" do ambos Estados, Be infiere del Tratado cuando establece que la^
línea acordada delimita tanto el mar como su lecho y subsuelo Cari. 7). En cambio, encontramos
una referencia expresa a las “zonas económicas exclusivas" de los respectivos Estados en el ’í
mencionado artículo 7.
Por último, Argentina y Chile “se reconocen mutuamente las líneas de base rectas que
han trazado en sus respectivos territorios” (art. 11).
f
Capítulo 28
Mar territorial
Silvina S. González Napolitano y Paula M. Vernet
1. Mar territorial: concepto y anchura

El mar territorial es la franja de mar adyacente al territorio sobre la cual el Eatado ribe- 7’j-M
reño ejerce soberanía, que se extiende no solo a las aguas, sino también al espacio aéreo y al .'-.A,
lecho y subsuelo*. Todo Estado costero tiene derecho a un mar territorial -independientemente
de cómo lo denomine2-, sin necesidad de declararlo expresamente8
* .* ..
El mar territorial comienza a medirse a partir de las líneas de base y se extiende hasta un
máximo de doce millas marinas, según dispone el artículo 3 de la CONVEMAR. Como vimos
en el capítulo anterior, la anchura del mar territorial fue objeto de controversia y dio lugar a
arduas negociaciones entre los Estados para Analmente llegar al límite máximo de las doce
millas. Se habla de límite “máximo’’ por cuanto un Estado podría declarar que tiene, por qjem- ••*>>?>
pío, un mar territorial de tres millas marinas (o cualquier otra extensión), pero no más de doce V'
millas marinas.
Según el artículo 4 de la CONVEMAR, “El límite exterior del mar territorial es la línea
cada uno de cuyos puntos está, del punto más próximo de la línea de base, a una distancia igual ’:
a la anchura del mar territorial”. Por ejemplo, si el mar territorial se fija con una anchura de ¿-iy
doce millas marinas, el límite exterior se trazará, en las cartas náuticas o mapas, mediante
una línea formada por puntos que estén a doce millas marinas de los respectivos puntos de la
línea de base. •. :
2. Trazado de líneas de base

Para poder medir el mar territorial, los Estados ribereños deben trazar líneas de base.
Estas pueden ser de dos tipos: normales o rectas. A lo largo de sus costas, el Estado ribereño
puede combinar estas dos clases de líneas. ’ , ’
Las aguas quo quedan hacia tierra da las línoas do base poseen la condición jurídica do v
aguas interioras, salvo que constituyan aguas archipelágicas (art. 8 do la CONVEMAR). En S
algunos Estados arohipolágicos, como veremos en el capítulo 31, se pueden trazar líneas de
base archipelágicas -que son un subtipo de línea recta- para separar las aguas archipelágicas
del mar territorial.
1 Convención de lai Nadones Unidas sobre el Derecho do) Mar (CONVEMAR), artículo 2(1) y (2).
2 En ocasiones se haco mención a loe "aguas territoriales" do un Estado para reforirso a su mar territorial,
8 Esto no ocurre con otros espacios marítimos, talos como la tona contigua y la sona económica exolueiva, que
requieren do una declaración del Estado en tal sentido.

2.1. Línea de base normal

El articulo 5 de la CONVBMAR dispone: "Salvo disposición en contrario do osta Conven
ción, la línea de base normal para medir la anchura dol mar territorial es la línea do bajamar
a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran
escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño”.
Hasta el presente no hay un único sistema reconocido o nivel de referencia vertical (verti
cal datum) para calcular la línea do más bajas mareas4.5Es 8 9 que los Estados ribereños pue
6 7decir
den elegir entre distintos sistemas. Los más utilizados suelen ser el nivel medio del mar (mean
sea level, MSL), generalmente usado en los mapas terrestres, y la marea astronómica más baja
(loweet astronomical tide, LAT*), generalmente utilizada en las cartas náuticas. Esta última
es la línea recomendada por la Organización Hidrográfica Internacional (OHI); so calcula en
un período de 18,6 años, que es un ciclo de mareas completo. Por lo tanto, en general, la línea
astronómica más baja está bajo agua; por consecuencia, no se la podría determinar caminando
con un GPS en la mano, por lo que requiere para su trazado campañas hidrográficas, fotografía
aérea y otros recursos costosos®.
Otra de las dificultades que plantea el artículo 5 de la CONVEMAR es que, en virtud de
su redacción, ha sido interpretado y aplicado de dos maneras distintas. Por una parte, se ha
entendido que la línea dé base normal es la línea de bajamar a lo largo de la costa marcada en
las cartas reconocidas oficialmente por el Estado ribereño. La otra interpretación entiendo que
la línea de base normal es la línea de bajamar en el nivel de referencia vertical indicado por el
Estado en las cartas reconocidas oficialmente. Es decir que para la primera interpretación la
línea establecida en las cartas sería la línea de base legal, y es la carta la que establece la po
sición más allá de lo que ocurra en la realidad. La línea de base será la publicada en los mapas
o cartas y no se modifica aun cuando la configuración de la costa haya cambiado, a menos que
se publique una nueva carta. La segunda interpretación, en cambio, considera que la línea de
base legal es la línea real de bajamar, y las cartas, aunque no son irrelevantes, tampoco son
determinantes para la ubicación de la línea de base normal’.
Si bien la cuestión acerca de la interpretación del artículo 5 ha sido considerada en
gran medida académica, porque en general ambas líneas no difieren mucho una de otra,
en algunas circunstancias las distintas interpretaciones pueden arrojar, en la realidad,
resultados muy diferentes en lo que Be refiere a superficies marinas. Por ejemplo, si una
elevación en bajamar con el tiempo se transforma en una formación que está siempre su
mergida, esta única modificación -si se tiene en cuenta la segunda interpretación- podría
reducir significativamente la superficie del mar territorial del Estado®. Consecuentemente,
cabe preguntarse si la línea de base normal es la línea marcada en las cartas o es la línea
real en el terreno.
Esta cuestión ftie tratada en particular en los casos Guyana c. Surinam0 y Nicaragua c.
Honduras10, en los cuales las partes argumentaban que las líneas de base marcadas en las
4 Por el contrario, para establecer las coordenadas geográficas existe un nivel de referencia horizontal (hori
zontal datum) reconocido, es decir un sístoma geodésico internacional reconocido, el WGS84 -por sus siglas
en inglés (World Goodetic System 1984) -. Es un modo de unificar los sistemas geodésicos locales que existían
anteriormente. Por ejemplo, para el trazado del límite exterior de la plataforma continental, cuando el Estado
ribereño presenta la información a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (CLPO, se exige que
las coordenadas de las líneas de base estén en WGS84.
5 Definida por la OHI como el nivel de marea más bajo cuya ocurrencia se puede predecir bajo condiciones
meteorológicas promedio y con cualquier combinación de condiciones astronómicas; Diccionario Hidrográfico,

publicación especial n *32, Organización Hidrográfica Internacional (OHI), Monaco, 5.* edic., 1994.
6 Carletón, Chris, “Problems relating to non-natural and man-made basepoints under UÑOLOS’, en Selected
Contemporary Issues in the Law ofthe Sea, Symmons, Clyde R. (ed.), Martínus N(jhoff, Leiden, 2011, p. 32.
7 International Law Association, “Baselines under the International Law oí tho Sea", Sofia Conference, 2012,
p. 2, disponible en www.ila-hq.org/en/committes/index.cftn.cid/1028.
8 Ibíd. Ver también nota 14 do este informe.
9 Arbitraje entre Ouyana y Surinam (Guyana c. 8urinam), CPA, Laudo, 17/09/2007, disponible en httpV/www.
pca-cpa.org. En especial, parágs. 393-398.
10 Disputa territorialy marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar del Caribe (Nicaragua c. Honduras), CIJ,
Fallo, 08/10/2007.
568
CAPfTULO 28 - MAR TERRITORIAL
cartas no reflejaban la realidad en el terreno, El tribunal arbittal del caso Guyana c. SuHnám*
no tomó la línea de la carta como la línea de base de Surinam, sino que aceptó prueba de ?
bae partos con rotación a la precisión de la línea. Finalmente, ol tribunal afirmó que no estJ
convencido de que la línea on la Carta NL2218 oficialmente reconocida por 8urinam A’
inexacta y, en consecuencia, aceptó el punto de línea de base en Vissers Bank como pun
línea de base de Surinam. Lo relevante de este caso es que ambas partes actuaron asumí
que las cartas oficialmente reconocidas podían ser discutidas ante un tribunal internacional
este, a su vez, podía determinar la real ubicación de la línea de base.
En el caso Nicaragua c. Honduras no se discutió acerca de las cartas, sino que ambas ‘
partes presentaron imágenes satelitales a fin de demostrar la real ubicación de la línea de
bramar. A posar de que Honduras había depositado ante el secretario general de las Nadó-
nes Unidas, de conformidad con el artículo 16 de la CONVEMAR, una lista de coordenadas
de sus líneas de base rectas unos meses después de que Nicaragua hubiera demandado ante
la Corte Internacional de Justicia, la Corte no las consideró como puntos de línea de base'W
aceptables, pues no reflejaban la real configuración de la costa. Además, de conformidad con
el artículo 5, la Corte concluyó que un punto de línea de base que no está ubicado en la línea ;
de bajamar no puede ser utilizado como punto de línea de base11.12 *
Esta conclusión parecería .
apoyar la interpretación de que la línea de base normal del artículo 5 es la verdadera línea
de bajamar11.
De la misma manera, en el caso Qatar c. Bahrein, a pesar de que las cartas presentadas i -
indicaban que Qit'at Jaradah era una elevación en bajamar, la Corte concluyó, con fundamento S*
en otras pruebas, que esta formación era en realidad una isla”.
Como puede observarse en los casos mencionados, las líneas de base normales pueden ,‘
cambiar con el tiempo, puesto que la línea de bajamar puede modificarse por erosión, aluvión, • *•
o mismo por mano del hombre al construir estructuras en la costa. Es así que las líneas de base . <' ¡
oficiales han sido y continuarán siendo objetadas por los Estados afectados14 y los tribunales
internacionales han considerado utilizar otras pruebas además de las cartas oficiales para
determinar la ubicación de la línea de bajamar en el nivel de referencia utilizado por el Estado .
y así determinar la ubicación de la línea de base normal15.
En el supuesto de arrecifes, la CONVEMAR prevé que la línea de base “es la línea de bája- . • • •(•
mar del lado del arrecife que da al mar” (art. 6). Recordemos que las islas Bituadas en atolones A-,
o bordeadas por arrecifes suelen formar una laguna en el interior, es decir, detrás del arrecife,
como muestra la figura 1. Dicha laguna posee condición jurídica de aguas interiores. a ; ’•

12 ILA. op. cit, p. 14.
18 Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein), Fallo, 16/03/2001,
parágs. 98-99.
14 Alexander, Lewis M., aBaseHnes Delimitatlons and Maritime Boundaries", Vandeuervilt Journal of Interna
tional Law, vol. 28 (1983), p. 635.
15 ILA, op. cit., p. 25. La conclusión general del Comité formado para estudiar las líneas de base en el derecho
internacional de la ILA es que la línea de base normal legal es la rea) línea de bramar a lo largo do la costa,
en oí nivel de referencia vertical elegido por el Estado, indicado en loe cartas oficialmente reconocidas por el
Estado ribereño. En la mayoría de los casos, las cartas proveerán una flol representación de la ubicación do
la línea de base y gozarán de una (Vierte presunción de precisión, pero, si han ocurrido modificaciones y las
cartas ya no representan la línea de bajamar en el datum elegido, loa tribunales aceptarán otra pruebas para
establecer la posición de la lineo de base legal.
569
Figura 1. Trazado de líneas de base en arrecifes
2.2. Línea de base recta

Existen algunos supuestos, como el caso de costas muy accidentadas -por tyemplo, los
fiordos en Noruega-, en los cuales resulta dificultoso el trazado de la línea de base normal. Es
allí donde los Estado» pueden recurrir al trazado de líneas de base recta, que consiste on unir
los puntos apropiados de la costa a través do una línea recta.
El artículo 7 de la CONVEMAR dispone;
1. En los lugares en que la costa tonga profundas aberturas y escotaduras o on
los que haya una franja do islas a lo largo de la costa situada en su proximidad
inmediata, puede adoptarse, como método para trazar la línea de baso deBde la que
ha do medirse el mar territorial, el de líneas de base rectas que unan los puntos
apropiados.
2. En los casos en que, por la existencia do un delta y de otros accidentes naturales, la
línea de la costa 6ea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo
de la línea de bajamar más alejada mar afuera y, aunque la línea de bajamar retroce
da ulteriormente, las líneas de base rectas seguirán en vigor hasta que las modifique
el Estado ribereño de conformidad con esta Convención.
En las figura» que se muestran más adelanto pueden observares tyemplos de esto» su
puestos.
Para evitar abusos debido el trazado de líneas de base rectas en exceso, la CONVEMAR
ha puesto alguna» limitaciones. En ofocto, el artículo 7 de osta Convonción continúa prescri
biendo lo siguiente:
3. El trazado de las líneas de base rectas no debe apartarse de una manera aprociablo,
de la dirección general de la costa, y las zonas do mar situadas del lado do tierra do
oses llnoas han de estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar
sometidas al régimon de las aguas interiores.
4. Laa líneas de baso rectas no se trazarán hacia ni desde elevaciones que emorjan
de bajamar, a menos que se hayan construido sobre ellaB faros o instalaciones aná
logas que se encuentren constantemente sobro el nivel del agua, o que el trazado de
570
CAPÍTULO 28 - MAR TERRITORIAL ’
líneas de base hacia o desde elevaciones que emerjan en bajamar haya sido objeto
de un reconocimiento internacional general.
5. Cuando el método de líneas de base rectas sea aplicable según el párrafo 1, al tra
zar determinadas lineáis de base podrán tenerse en cuenta los intereses económicos
propios do la región de que se trato cuya realidad e importancia estén claramente
demostradas por un uso prolongado. • • 1
6. El sistema de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma . Z;
que aíslo el mar territorial de otro Estado de la alto mar o de una zona económica ' »
exclusiva. % ..
Sin embargo, al parecer, algunas de estas normas no son suficientemente claras y pueden
generar más interrogantes que brindar respuestas. Por ejemplo, en el inciso 1 de este artículo
cabe preguntamos: ¿qué significa “profundas aberturas y escotaduras’? ¿A qué distancia de
ben encontrarse las islas de la tierra para poder proceder al trazado de líneas de base rectas?
De igual modo respecto del inciso 3: ¿cuándo el trazado se aparta de una manera apreciable
de la dirección general de la costa? ¿Cuándo las zonas de mar situadas del lado de la tierra de
las líneas están suficientemente vinculadas al dominio terrestre y cuándo no? Estos y otros
interrogantes son objeto de discusión entre los doctrinarios16.
En cuanto a la referencia a tener en cuenta “los intereses económicos propios de la re
gión”, contenida en el artículo 7(5), cabe recordar que, en el caso de las Pesquerías anglo-
noruegas, la CIJ sostuvo que, incluso si un sector de la costa noruega se desviaba de manera
pronunciada de la dirección general de la coBta, debía tenerse en cuenta que el Gobierno
noruego hacía valer allí un título histórico: haber otorgado a fines del siglo xvn, a través de
diversas licencias, la concesión de un privilegio exclusivo a pescar y cazar ballenas, lo que
demostraba que esa zona era considerada como exclusivamente bajo la soberanía noruega.
De acuerdo con la Corte, los datos históricos presentados avalaban la idea de la existencia de
derechos tradicionales reservados a los habitantes noruegos sobre las pesquerías que habían
sido incluidas en la delimitación de 1936. Tales derechos se fundaban en la necesidad vital
do la población y se confirmaban por un muy antiguo uso pacífico, que podía ser tomado en
cuonta legítimamente para el trazado de una línea que, en opinión de la Corta, resultaba mo-
dorada y razonable1’.
Por su parte, el artículo 8(2) de la CONVEMAR contiene otra limitación para el Estado
ribereño que procede al trazado de líneas de base rectas, al establecer: "Cuando el trazado de
una línea de base recta, de conformidad con el método establecido.en el artículo 7, produzca el
efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no ee consideraban como
tales, existirá en esas aguas un derecho de paso inocente
2.2.1. Desembocadura de ríos

En los supuestos de ríos que desembocan en el mar, según el artículo 9 de la CONVEMAR,
“la línea de base será una línea recta trazada a través de la desembocadura entre los puntos
de la línea de bajamar de sus orillas”, como muestra la figura 2.18
18 Travos, Tullío, •Baoelineo" (2009), en Max Planck Enciclopedia of Public International Law, http://www.
mpepil.com, pirr. 17. •.
17 Pesquerías (Reino Unido a. Noruega), CIJ, Pallo, 18/12/1951, p. 142.

Figura 2. Ríos que desembocan en el mar, rías y/o fiordos
En el frente marítimo del Río de la Plata, como ya vimos, la línea de base fue convenida por
acuerdo entre Argentina y Uruguay, la cual une las ciudades de Punta del Este (Uruguay) y Punta
Rasa (Argentina). En el resto de la costa argentina, también se cierra con una línea de base recta,
por ejemplo, la desembocadura del río Gallegos, ubicado en la provincia de Santa Cruz.
Barbería advierte que, en el supuesto de trazado de líneas de base recta en desembocadu
ras de ríos, las aguas que se hallan hacia adentro de las líneas de base no son aguas interiores,
sino aguas fluviales -regidas por las normas del derecho fluvial y no por el derecho dol mar-,
puesto que "Las hipótesis de aguas interiores se dan sólo en aquellos casos en que entre la
línea de base recta y la costa hay aguas marWimos"11.
2.2.2. Bahías
Las bahías son especialmente consideradas en el artículo 10 de la CONVEMAR, que dis
pone lo siguiente:
1. Este artículo se refiere únicamente a las bahías cuyas costas pertenecen a un solo
Estado.
2. Para los efectos de esta Convención, una bahía eB toda escotadura bien determina
da cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca, es tal que
contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una simple inflexión
de ésta. Sin embargo, la escotadura no se considerará una bahía si su superficie no
os igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha
escotadura.
3. Para los efectos de su medición, la superficie de una escotadura es la comprendida
entre la línoa de bramar quo sigue la costa do la escotadura y una línea quo una las
líneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada. Cuando, debido a la existencia
de islas, una escotadura tenga más de una entrada, el semicírculo se traaará tomando
como diámetro la suma de las longitudes de las líneas que cierran todas las entradas.
18 Barbería, Julio, El territorio del Estado y la soberanía territorial. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2003. p. 69.
572
CAPÍTULO 2B • MAR TERRITORIAL
La superficie do las islas situadas dentro de una cacotadura'se considerará compren

dida en la superficie total de ésta.
4. Si la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de
una bahía no excede de 24 millas marinas, se podrá trazar una línea de demarcación
entre las dos líneas de bajamar y las aguas que queden así encerradas serán conside
radas aguas interiores.
5. Cuando la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada
do una bahía exceda de 24 millas marinas, se trazará dentro de la bahía una línea de
base recta de 24 millas marinas de manera que encierre la mayor superficie do agua
que eea posible con una línoa de esa longitud.
6. Las disposiciones anteriores no so aplican a las bahías llamadas ‘'históricas", ni
tampoco en los casos en que se aplique el sistema de las líneas de base rectas previsto
en el artículo 7.
En virtud de lo allí dispuesto, una bahía, a los efectos de la CONVEMAR, no es cualquier

escotadura o inflexión de la costa, sino una entrada profunda del mar en el territorio. Ello sin
perjuicio de cómo se la denomine en el ordenamiento interno, ya que el término “bahía” es
usado de manera genérica, sin hacer distinción entre bahías y golfos. Así es que los golfos San
Matías, Nuevo y San Jorge ubicados en la costa atlántica argentina califican de bahías a los
fines de la aplicación de la mencionada Convención.
Para determinar si una bahía “puede cerrarse”, es decir, si puede encerrar aguas interio
res, debe someterse a la prueba (o test) del semicírculo, como se muestra en la figura siguiente.
Se compara la superficie de la bahía (incluyendo la superficie de todas las islas que en ella se
encuentren) con la superficie de un semicírculo que se forma tomando como diámetro la longi
tud de la boca de la bahía. Si de la comparación surge que la superficie de la bahía es igual o
mayor que la superficie del semicírculo, la bahía se puede cerrar. De lo contrario, si la superfi
cie de la bahía ea menor, no se puede cerrar y contendrá mar territorial en lugar de aguas in
teriores, trazándose en ese caso la línea de base normal, como puede observarse en la figura 3.
Figura 8. Bahías: prueba del semicírculo
Cabe aclarar que, como puede verse en la figura 4 (ver primera bahía), si la boca de en
trada de la bahía tiene más de veinticuatro millas marinas, puede trazarse una línea de base
573
LECCIONES DE DERECHO ¡WTHWACtONAL PÚBLICO
en el interior de la bahía -que tenga como máximo veinticuatro millas marinas-, a los efectos
de cerrarla. Además, si la bahía tiene islas en su boca (ver segunda bahía), se toma como diá
metro del semicírculo la suma de la longitud de cada una de las entradas. En el ejemplo vemos
que la suma de cada una de las tres entradas de la bahía da veinticuatro millas marinas (po
dría incluso medir menos, pero no más).
Figura 4. Otras reglas para el trazado de líneas de base rectas en bahías
Como la boca de la bahía (AB) Como en la boca de la bahía

tenia más de 24 MM, hay Islas, el diámetro del semicírculo
la bahía se cerró desde se calcula sumando la longitud de
otra línea de basetrazada_ cada una dejas entradas
en el Interior de la bahía (CB). de la ba_hía (AB + CD + EF)
— AF = 30 MM
AB + CD + EF = 24 MM (o menos)
2.8. Construcciones portuarias y radas

Al fijarse el limito exterior, deben tenerse en cuenta las construcciones portuarias (tales
como muelle», dársenas, embarcaderos, ate.) y las radas.
Así, el artículo 11 de la CONVEMAR establece que “las construcciones portuarias per
manentes más alejadas de la costa que formen parte integrante del sistema portuario se con
sideran parte de éBta”. Esto es una excepción a la regla de la línea de baso normal, que sigue
la configuración natural de la costa”. Sin embargo "las instalaciones costa afuera y las islas
artificiales no se considerarán parte de éBta" por cuanto “no se considerarán construcciones
portuarias permanentes”.
Respecto de la» radas, el artículo 12 de la CONVEMAR dispone: “Las rada» utilizadas
normalmente para la carga, descarga y fondeo de buques, que de otro modo estarían situadas
en todo o en parte fuera del trazado general del límite exterior del mar territorial, están com
prendidas en el mar territorial".
La cuestión de las estructuras artificiales construidas por el hombre ha suscitado algunos
problemas relativos a su uso como punto de línea de base. En primer lugar, la Convención no
define "puerto" ni “construcciones portuarias”. Un puerto tradicional con sus embarcaderos,
escolleras, muelles y rompeolas no genera dudas acerca do su estatus como parte de la línea
de base normal definida en el artículo 11. Mientras que las estructuras se consideran parto
1S Travsi, Tullía, op. cll., pardg. 7.
674
CAPÍTULO 28 - MARTERRTTORIAL
integrante del sistema portuario, incluso construcciones como muelles o rompeolas separa- '*
dos de tierra, pueden ser parte del puerto y utilizarse legítimamente como punto de línea de
ba6e“; existe muchísima práctica internacional a este respecto20
21.22
En algunos casos, estas cons
trucciones pueden contribuir a extender el territorio del Estado23 -como el imponente puerto
Ra’s Laffan en Qatar-, ya que hacen una importante diferencia en el límite exterior del mar.
territorial; en este caso, por ejemplo, lo extiende hacia el mar más de cuatro millas marinas23;:?
Así, en general, cuando las estructuras son parte del sistema portuario, podrían utilizarte
como punto de línea de base. Por ejemplo, la terminal de petróleo y gas de Ra’s Al Ju’aymah
en Arabia Saudita es un embarcadero que se extiende unas cuatro millas marinas de la costa,
pero se considera parte integrante de ella. Este embarcadero en particular habría afectado
unas cuarenta y cuatro millas marinas el límite entre Arabia Saudita e Irán, pero este límite
ya había sido fijado en 1968, mucho antes de su construcción, por lo que no surgió la cuestión
de qué papel habría desempeñado esta importante estructura. Si se tuviera que realizar la
delimitación eú la actualidad, sin duda tendría algún rol a la hora de trazar la línea de equi
distancia, pero es dudoso que se le diera pleno efecto, pues ello no arrojaría una solución equi
tativa para las partes con costas enfrentadas24.* 26
En el caso de la Delimitación marítima en el Mar Negro*3, la CIJ trató la cuestión de una
construcción hecha por el hombre -Sulina Dyke-, pero no la tuvo en cuenta como punto de
línea de base para el trazado de la línea de equidistancia -a los efectos de la delimitación de la
zona económica exclusiva y la plataforma continental- porque sostuvo que no se había podido
probar que la estructura se utilizara para actividades portuarias2*.
Otra cuestión interesante -de la que la CONVEMAR no hace mención- gb la de la tierra
ganada al mar, una técnica muy utilizada en los Países Bqjos, Singapur y Japón. El Hoek van
Holland, por ejemplo, está casi íntegramente formado por tierra ganada al mar y ha extendido
el puerto de Rotterdam unas cinco millas marinas hacia el mar. Esta costa artificial es utili
zada como punto de línea de base sin objeciones por parte de la comunidad internacional. La
práctica indicaría que, si la tierra ganada al mar es parte integrante de la masa terrestre o
de una isla, y no afecta perjudicialmente a un Estado vecino, podría utilizarse como punto de
línea de base27.
2.4. Elevaciones en tajamar ..: :■ •; • • • -í • \.

Las elevaciones en bajamar -también conoddds como bajíos o bancos-, a diferencia de las
islas, no se encuentran siempre visibles, solo se las puede divisar cuando la marea se encuen
tra baja. Es por ello que no poseen mar territorial propio. Sin embargo, el derecho del mar les
reconoce ciertos efectos en el trazado de líneas de base normal o recta.
Al rospocto, el artículo 13 de la CONVEMAR, qus recoge la definición y la regla previstas
en el artículo 11 de la Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Contigua (1958),
dispone:
1. Una elevación quo emerge en bajamar es una extensión natural de tierra rodeada
de agua que ee encuentra sobre el nivel do ésta on la bajamar, pero queda sumergida
en la plasmar. Cuando una elevación quo enjergo on bqjamar oaté total o parcialmon-
20 Carhton, Chrh. op. cit., p. 85.

21 Por ejemplo, «1 Dover Harbour en Kent, o Plymouth Sound en las coila• del Reino Unido. Ver Carhton, Chrie,
op. oU., p. 86.

22 Barberil, Julio, op. cit., pp. 64,108-109.
28 Carhton, Ohrio, op. cit., p. 36.
24 Ibíd., pp. 42 y 61.
26 Delimitación marítima en ti Mar Negro (Rumania c. Ucrania), CIJ, Fallo, 03/02/2009, paróg. 188.
26 Esta decisión fue criticada, pues la conotruoeión do site tipo da muros so reollsa solo para facilitar la na-*
vagación logure desdo y hacia el puerto; por lo tanto, en gonorol, ee conoldora parto dol sitíame portuario.
Para este autor habría sido mío comprensible quo la OíJ alogara una desviación irraaonabh da la línea do
oquidhUnoia al ao utiliaara como punto do linea do base. Carhton, Chrio, op. cit., p. 63.
27 Ibíd., pp. 62*55. En muohoa casos la Horra ganada ni mar no afbota ol trasudó do la línea do baso; por lo Unto,
no genera problemas. j
te a una distancia de) continente o de una tela que no exceda de la anchura del mar
territorial, la línea de bajamar de esta elevación podrá ser utilizada como línea de
base para medir la anchura del mar territorial.
2. Cuando una elevación que emerge en bajamar esté situada en su totalidad a una
distancia del continente o de una isla que exceda de la anchura del mar territorial, no
tendrá mar territorial propio.
Es decir que, si la elevación en bajamar se encuentra dentro de las doce millas de la costa
o do una isla de eso Estado, dicha elevación podrá sor tomada en cuenta para el trazado de una
línea do base normal, permitiendo que el Estado se beneficie con el trazado de las líneas de
baso, pues ejercerá soberanía y Jurisdicción sobre una superficie mayor a la que se determina
ría sí no existiera esa formación, como so muestra en la figura 5 (elevación A).
Figura 5. Elevaciones en bajamar
bajamar (A y B) 12 MM- n0 Puede ul,lt
y \ COmO Punt0 de âse
ZEE
Mar territorial
Por su parte, el artículo 7(4) antes transcripto, al referirse al trazado de líneas de base
rectas, estableció que no se podían trazar hacia ni desde elevaciones en bajamar, salvo que se
hubieran construido sobre ellas faros o instalaciones análogas que se encuentren constante
mente sobre el nivel del mar, o que su trazado haya sido objeto de un reconocimiento interna
cional general. De lo que se desprende que, si en la costa de un Estado existiera una elevación
en bajamar sobre la cual se hubiera construido un faro (ver figura 6, elevación C), esta podría
ser tomada como punto de base para el trazado de una línea de base recta, generando así
aguas interiores, como muestra la próxima figura. Lo mismo en caso de ausencia de faro, si el
trazado de la línea de base recta previamente efectuado por el Estado no hubiera suscitado
protestas de parte de la comunidad internacional.
Treves considera que la excepción del “reconocimiento internacional general" puede ser
una referencia tácita al fallo de la CIJ de 1951 dictado en el caso de las ftsqueríos anglo-
noruegas, en el cual se aceptaron tres puntos de base de la costa noruega que estaban situados
en elevaciones en bajamar28.
28 Treves, Tullio.op. cit, párr. 15.
576
CAPITULO 23-MAR TEHHITOHIAL
Figura fl. Trazado de líneas de base rectas en elevaciones en bajamar
Elevaciones en bajamar
(CyD)
Mar territorial
Aguas
Idiw
interiores
(tnusnilo do
llncna dolíalo
rento) X. Como on lo elevación 0 M"'1 “-wltorlnl
no hay un tero, no puede

utilizarse para el trazado
de líneas de base rectas
3. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros

Estados
En el mar territorial el Estado ribereño posee, como vimoB, soberanía, la cual se extiende
al espacio aireo y al lecho y Bubsuelo del mar territorial”. Dicha soberanía se ejerce con arreglo
a la CONVEMAR y otras normas de derecho internacional”. Ello supone que el Estado puede
ejercer plena jurisdicción, con las limitaciones estipuladas en lo que respecto a los buques de
terceras banderas durante su paso inocente y a los buques de guerra, como se trata más abajo.
El Estado ribereño puede adoptar leyes y reglamentos sobre cualquier materia, como, por
ejemplo, la pesca, y hacerlos ejecutar, tanto respecto de sus nacionales o buques que enarbolen
su bandera como respecto de buques de terceras banderas, por lo que se sostiene que “existe ju
risdicción concurrente en el mar territorial entre el Estado de la bandera y el Estado costero”’1.
3.1. Derecho de paso inocente

Todos los buques tienen derecho de paso inocente en el mar territorial, siempre respe
tando las leyes y reglamentaciones dictadas por el Estado ribereño. La CONVEMAR lo regula
en los artículos 17 a 32.
El paBO inocente puede ser definido como el derecho que tienen los buques de cualquier
bandera de entrar, atravesar y salir por el mar territorial de un Estado de forma rápida e inin
terrumpida, sin afectar la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Nótese que
este paso -a diferencia del paso en tránsito por los estrechos internacionales- es solo para la
navegación de buques, no se extiende al sobrevuelo de las aeronaves.

31 Wolf, Sareh, "Territorial Sea" (2010), en Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http7/www.
mpepil.com, párr. 21 (traducción libre).
LECCIONES DE DEflECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Eb decir que durante su paso el buque puede, de acuerdo con el artículo 18(1) de la
CONVEMAR
a) atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una
rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o
b) dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas
radas o instalaciones portuarias o salir de ella.
Si bien, al ser el paso rápido e ininterrumpido, el buque no puede detenerse, el artículo

18(2) prescribe que “el paso comprende la detención y el fondeo, pero sólo en la medida en que
constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor
o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en
peligro o en dificultad grave”.
Se considera que el paso no es inocente si durante el trayecto se realiza alguna de las
actividades contempladas en el artículo 19 de la CONVEMAR:
a) cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial

o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los
principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas;
b) cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase;
o) cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la segu
ridad del Estado ribereño;
d) cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad
del Estado ribereño;
e) el lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f) el lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g) el embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contraven
ción de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del
Estado ribereño;
h) cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta convención;
i) cualesquiera actividades de pesca;
j) la realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos;
k) cualquier acto dirigido a perturbar loe sistemas de comunicaciones o cualesquiera
otros servicios o instalaciones del Estado ribereño;
l) cualesquiera otras actividades que no están directamente relacionadas con el paso.
En cuanto a las reglamentaciones que puede adoptar el Estado ribereño, cabe reproducir
el artículo 21 de la CONVEMAR, que dispone:
1. El Estado ribereño podrá dictar, de conformidad con las disposiciones de esta Con
vención y otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos al
paso inocente por el mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes materias:
a) la seguridad de la navegación y la reglamentación dol tráfico marítimo;
b) la protooclón do loe ayudas a la navegación y do otros servicios o instalaciones;
o) la protección de cables y tuberías;
d) la conservación de los recursos vivos del mar;
e) la prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca;
f) la preservación de su medio ambiento y la provención, reducción y control de la
contaminación do ésto;
g) la Investigación científica marina y loa levantamiento» hidrográficos;
h) la preservación de las infracciones de sus leyes y reglamontos aduaneros, flécalos,
de inmigración y sanitarios,
2. Tales leyes y reglamentos no ae aplicarán al diseño, construcción, dotación o equipo
de buques extranjeros, a menos que pongan en efecto reglas o normas intornacionalss
generalmente aceptadas.
3. El Estado riboreflo dará la debida publicidad a todas esas leyes y roglamontofl.
578
■'f'
___________________________________________________________ CAPÍTULO 28 - MARTER1OTORIAL-: , -j';. M
4. Los buques extranjeros que ejerzan el derecho de pasoinocente por el mar terri- ' <'• 1
torial deberán observar tales leyes y reglamentos, así como todas las normas ínter- -rf?
nacionales generalmente aceptadas relativas a la prevención de abordajes en el mar. ’ • lí
Por su parte, el artículo 25 le otorga al Estado ribereño ciertos derechos para su protección: ■'■
1. El Estado ribereño podrá tomar en su mar territorial las medidas necesarias para • '.'■ •aS
impedir todo paso que no sea inocente.
2. En el caso de los buques que se dirijan hacia las aguas interiores o a recalar en una
instalación portuaria situada fuera de esas aguas, el Estado ribereño tendrá también
derecho a tomar las medidas necesarias para impedir cualquier incumplimiento de .
las condiciones a que eBté sujeta la admisión de dichos buques en esas aguas o en esa
instalación portuaria.
3. El Estado ribereño podrá, sin discriminar de hecho o de derecho entre buques ex
tranjeros, suspender temporalmente, en doterminadas áreas de su mar territorial, el
paso inocente de buques extranjeros si dicha suspensión es indispensable para la pro
tección de su seguridad, incluidos los ejercicios con armas. Tal suspensión sólo tendrá
efecto después de publicada en debida forma”.
Asimismo, a fin de brindar seguridad a la navegación, el Estado ribereño puede establecer

víae marítimas y dispositivos de separación del tráfico -dándoles debida publicidad-, y exigir
que los buques en paso inocente circulen a través de ellos (art. 22 de la CONVEMAR), especial
mente en zonas de su mar territorial que son muy transitadas.
Sin embargo, como parte de los deberes que le impone la CONVEMAR, el Estado ribereño
no puede dificultar u obstaculizar el paso inocente de los buques de terceras banderas (art. 24
de la CONVEMAR). En especial, debe abstenerse de "discriminar de hecho o de derecho contra
los buqueB de un Estado determinado o contra los buques que transporten mercancías hacia
o desde un Estado determinado o por cuenta de éste” (inciso l[b] del art. 24). El Estado ribe
reño tampoco puede imponer gravámenes por el mero paso inocente, sino solo gravámenes que
correspondan a una retribución por servicios prestados al buque durante su paso por el mar
territorial, y sin discriminación (art. 26).
El derecho de paso inocente es para todo tipo de buques (mercantes, de guerra), incluso
para los que transportan sustancias peligrosas, siempre que no se realice ninguna de las acti
vidades mencionadas en el artículo 16 -en cuyo caso el paso no sería inocente-.
También rige para los submarinos y otros vehículos sumergibles. Sin embargo, estos “de
berán navegar en la superficie y enarbolar su pabellón” (art. 20 de la CONVEMAR). Es decir,
no podrán ir sumergidos durante el paso inocente y deberán exhibir la bandera del Estado
donde se hallen registrados.
Para algunos tipos de buques, o para aquellos que realicen determinadas actividades, la
CONVEMAR prevé algunas reglas especiales. Por ejemplo, el artículo 22(2) establece en lo que
respecta a las vías marítimas y dispositivos de separación del tráfico que “el Estado ribereño
podrá exigir que los buques cisterna, los de propulsión nuclear y los que transporten sustan
cias o materiales nuoleares u otros intrínsecamente peligrosos o nocivos limiten su paso a osas
vía marítimas”. Por su parte, el artículo 23 dispone:
Artículo 23 - Buques extranjeros de propulsión nuclear y buques que transporten sus

tancias nucleares u otras sustancias intrínsecamente peligrosas o nocivas
Al ejercer el derecho de paso inocente por el mar territorial, los buques extranjeros
de propulsión nuclear y los buques que transporten sustancias nuoleares u otras
sustancias intrínsocamonto poligroBS» o nocivas deberán tener a bordo loe doou-
82 En la página web de loe Nnoiona» Unidas -sección de derecho del mar- en publican loa «uspopsiono» del de
recho do paso inocente informada» por los Estado» parto on la CONVEMAR (ver http://www.un.org/DcpU'
lo«/convention_agroemcnta/lnnocent_pasBago».»uipon»lon.htm). Ee bastante común la suspensión dol psao
Inocente por parto do ciertos Estados (por aj.. México) debido a la reoMisción do práctica» de tiro on alguna»
lona».
____ ___________________________________ ____________ _ _ _____ ¿-------

mantos y observar las medidas especiales de precaución que para tales buques se
hayan establecido en acuerdos internacionales.
Existen tratados internacionales que regulan algunas de estas actividades, tal el caso
del Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos
Peligrosos y su Eliminación (1989)”.
Algunos Estados ribereños han exigido a ciertos tipos de buques que cumplan algunos
requerimientos especiales (no previstos en la CONVEMAR) para poder tener derecho al paso
inocente, lo que ha dado lugar a protestas por parte de terceros Estados. Tal el caso de los Es
tados que exigen que los buques de guerra den aviso previo”, que soliciten autorización para
poder hacer uso del paso inocente”, o que los buques o submarinos atraviesen el mar territo
rial con las luces encendidas”. La discusión 6e centra en si el Estado ribereño tiene derecho
a reglamentar el paso inocente de esta forma (a fin de evitar todo paso que afecte la paz, la
seguridad o el buen orden) o si está actuando más allá de lo establecido en la Convención y ello
implica obstaculizar el ejercicio del paso inocente. Sin duda es muy importante la reacción de
la comunidad internacional de Estados en relación con este tipo de reglamentaciones, es decir,
si hay protestas o aquiescencia.
3.2. Jurisdicción sobre los buques durante su paso por el mar territorial
Durante el paso inocente, los buques están sometidos a la jurisdicción de su bandera,
salvo en algunos supuestos. La CONVEMAR distingue entre la jurisdicción penal y la juris
dicción civil, en los artículos 27 y 28, y señala en qué circunstancias los buques extranjeros
que atraviesan el mar territorial de otro Estado deben someterse a la jurisdicción de este
último.
Artículo 27 - Jurisdicción penal a bordo de un buque extranjero

1. La jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque
extranjero que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar
ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque du
rante su paso, salvo en los casos siguientes:
a) cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;
b) cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen
orden en el mar territorial;
c) cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del
Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o
d) cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estu
pefacientes o de sustancias sicotrópicas.
33 Suscripto el 22/03/1989, en vigor desde el 05/05/1992. La República Argentina es parte de e6te Convenio,
ya que lo ratificó el 27/08/1991. El 05/11/2008 el Juzgado Federal de Ushuaia dictó una medida cautelar, a
solicitud de una ONG, con el objeto de impedir el ingreso a aguas bajo soberanía argentina y a la ZEE de un
buque de bendora francesa (el "Fret Moeelle") que transportaba “una carga de material radioactivo peligrosa
para la salud humana, el medio ambiente, su flora y fauna”, obtenida de un reactor nuclear australiano y
llevada para ser reprocesada en una planta al noroeste de Francia. Se sospechaba que el buque iba a pa
sar por la zona del estrecho de Magallanes, con destino al cabo de Hornos. Por tal motivo, organizaciones
ecologistas presentaron un recureo similar ante la justicia chilena. En los fundamentos de Ja decisión de la
justicia argentina ae mencionó la responsabilidad internacional por el eventual incumplimiento dol Convenio
de Basilea, aunque no se especificó la norma concreta que podía ser violada. También se hizo referencia a
principios internacionales para la protección del medio ambiente. Concretamente, el juez federal prohibió
el ingreso del buque “al Territorio Nacional cuyos limites en el espacio marítimo se hallan concretamente
definidos en la ley 23968".
34 Como, por ejemplo, Croacia, Egipto, Finlandia, India, Indonesia, Libia, Malta, entre otros.
35 Tal el caso de Albania, Argelia, Brasil, China, Congo, Dinamarca, Filipinas, entre otros.
36 Puede citarse el artículo 5 dol anexo B del Tratado de Paz y Amistad entre Argentina y Chile (1984), que res
pecto de la navegación entre el estrecho de Magallanes y puertos argentinos en el canal Beagle establece: "Los
submarinos y cualesquiera otros vehículos sumergibles deberán navegar en la superficie. Todos los buques
navegarán con luces oncendidus y enarbolando su pabellón".
580
CAPÍTULO 28-MAR TERRITORiAl?
2. Las disposiciones precedentes no afectan al derecho del Estado ribereño a tornad

cualesquiera medidas autorizadas por sue leyes para proceder a detenciones e inves- -W
tigacionee a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial procedente í
de aguas interiores.
3. En los caeos previstos en los párrafos 1 y 2, el Estado ribereño, a solicitud
capitán y antes de tomar cualquier medida, la notificará a un agente diplomático ó. : '
funcionario consular del Estado del.pabellón y facilitará el contaoto entre tal agente
o funcionario y la tripulación del buquo. En caso de urgencia, la notificación podrá
hacerse mientras se tomen las medidas. ‘S
4. Las autoridades locales deberán tener debidamente en ouonta loe interósea do la
navegación para decidir el han de proceder a la detención o de qué manera han de
Ilovarla a cabo.
0. Salvo lo dispuesto en la Parto XII o on caso de violación de leyes y reglamentos
dictados de conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida
alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para dete
ner a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito come
tido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque procede
de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial,
sin entrar en las aguas interiores.
Artículo 28 - Jurisdicción civil en relación con buques extranjeros
1. El Estado ribereño no debería detener ni desviar buques extranjeros que pasen por
el mar territorial, para ejercer su jurisdicción civil sobre personas que se encuentren
a bordo.
2. El Estado ribereño no podrá tomar contra esos buques medidas de ejecución ni me v'.-.í
didas cautelares en materia civil, salvo como consecuencia de obligaciones contraídas

por dichos buques o de responsabilidades en que éstos hayan incurrido durante su
poso por las aguas del Estado ribereño o con motivo de ese paso.
3. El párrafo precedente no menoscabará el derecho del Estado ribereño a tomar, de
conformidad con sus leyeB, medidas de ejecución y medidas cautelares en materia
civil en relación con un buque extranjero que se detenga en su mar territorial o pase
por él procedente de sus aguas interiores.
De acuerdo con el derecho internacional general, los buques de guerra37 y

38 los
39 buques del
Estado con fines no comerciales poseen inmunidad de jurisdicción y de ejecución en cualquier l
lugar que se encuentren, incluso durante el paso inocente. Así lo reconoce la CONVEMAR en el ¿
artículo 32: ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los bu- ; •
ques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”. En caso de que “un *’ \
buque de guerra no cumpla las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por •<
el mar territorial y no acate la invitación que se le haga para que los cumpla, el Estado ribe
reño podrá exigirle que salga inmediatamente del mar territorial” (art. 30), sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado del pabellón por los daños causados al Estado ribereño (art. 31)88.
Algunas de estas normas fueron aplicadas por el Tribunal Internacional del Derecho del
Mar (en adelante, TIDM o Tribunal del Mar) en una controversia entre la República Argentina
y Ghana89, respecto de la Fragata “ARA Libertad” -de bandera argentina-, que se encontraba
en el puerto de Tema (Ghana) y sobre la cual la justicia ghanesa pretendía imponer un em-
87 El artículo 29 de la CONVEMAR dispone: “Para los efectos de esta Convención, se ontionde por 'buque de
guerra’ todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distin
tivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente
designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o
su equivalente, y cuya dotación esté sometida a la disciplina do las fuerzas armadas regulares".
38 El artículo 31 de la CONVEMAR establece: ‘El Estado del pabellón incurrirá en responsabilidad interna
cional por cualquier pérdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un
buque do guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales de las leyos y reglamentos del Estado
ribereño relativos al paso por el mar territorial o do las disposiciones de esta Convención u otras normas de
derecho internaciona) “.
39 El caso "ARA Libertad" (Argentina c. Ghana), TIDM, Solicitud do prescripción de medidas provisionales, »
Providencia, 15/12/2012.
581
LECCIONES DE DEREQHO lf4TERMACIONAL PÚBLICO
bargo en el marco de una demanda entablada por un particular, por el no pago de bonos de la
deuda soberana argentina, por la que se había obtenido una sentencia condenatoria en juris
dicciones estadounidense y británica40.
En el marco de un pedido de medidas provisionales de la República Argentina ante el
TIDM41 -que posee competencia para dictar medidas provisionales mientras se constituye
el tribunal arbitral que va a resolver el fondo de la disputa42-, la Argentina sostuvo que
existía una controversia entre ambos países por la interpretación y aplicación de varios
artículos de la CONVEMAR, en particular los artículos 18(l)(b), 32, 87(1) y 90, mientras
que Ghana consideraba.que no había una disputa en el marco de dicha Convención.
El Tribunal del Mar, al tratar la jurisdicción prima facie a los efectos de poder dictar
medidas provisionales, consideró que el artículo 32 de la CONVEMAR, al establecer que “nin
guna disposición de [la] Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra”, sin
especificar ámbito geográfico de aplicación, significaba que dicha norma, aunque se encontrara
en el capítulo sobre el mar territorial y la zona contigua, podía ser aplicable a todas las zonas
marítimas43, incluyendo las aguas interiores, del mismo modo que la definición de buque de
guerra del artículo 29.
Así, a la luz de la posición de las partes, el Tribunal entendió que existía una diferencia
de opiniones respecto de la aplicabilidad del artículo 32 y, en consecuencia, una disputa entre
las partes respecto de la interpretación o aplicación de la CONVEMAR. Esto otorgó una base
de jurisdicción prima facie para el tribunal que entendería en el fondo -el del anexo vn-. Por
lo tanto, de conformidad con el artículo 290(5) de la CONVEMAR, el TIDM pudo prescribir
medidas provisionales44.
4. Delimitación del mar territorial

En el supuesto de dos o más Estados con costas enfrentadas o adyacentes, se dobe pro
ceder a la delimitación de los espacios marítimos correspondientes. En lo que respecta al mar
territorial, la CONVEMAR diapone en el artículo 15 lo siguiente:
Cuando las costaG de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente,
ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su
mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean equidistantes de los
puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales so mida la anchura
del mar territorial de cada uno de los Estados. No obstante, esta disposición no será
aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por otras circunstancias
especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma.
40 La demandante on el Juioin lecal aato la jurisdicción shanes -NML- (uno de loa comúnmente apodados» "fon
dos buitre") pj-etehdía éjeoutar h wntonoia extranjera y hacerla efectiva sobre este buque escuela de la Ar
mada Atgéfitlhá, que so áneontr&ba de paso por Ghana. En este proceso local se discutía ai la Fragata era Üñ
buque do guerra y si ¡¡osaba de ihmunidad, o el la República Argentina había renunciado a ella en el contrato
celebrado on oportunidad de colocar lo» bono» bajo la legislación norteamericana. Ver Order of interlocutor#
Iiyjuciion and Interin Preeeruation of the "Ara Libertad*, 02/10/2012 (anexo 3
acompañado por la República
Argontina con la Solicitud de Modlda» Provisionales al TIDM, disponible on http://www.itlos.org). Para un
mayor análisis de esta decisión, ver capítulo 32 do esta obra.
41 La República Argentina requería al Tribunal que dispusiera que Ghana permitiera que la Fragata se roabas-
teciera y Bailara del puerto de Tema.
43 El caso "ARA Libertad*, doc. cit.. parága. 63-64.

44 Atento a la urgencia de la situación, y pendisnto la dooieión del tribunal del anexo vr, el TIDM ordenó quo
Ghana debía liberar incondictonalmento la Fragata ARA Libertad y asegurar que dicho buquo, su comandan
te y su tripulación pudieran dqjar el puerto de Tema y ha área» marítima» bajo jurisdicción do Ghana, para lo
que debía asegurar que el buquo fuera dobidamonto aprovisionado. Ibíd., parág. 108. Posteriormente, la dis
puta ae solucionó por acuerdo entre parte» y M desistió del prooedimionto arbitral. Vor Acuordo ontro la Re
pública Argentina y Ghana, 27/09/2013 (disponible en http://www.pca-cpa.org/showpago.aep7pag_id-1526 ).
562
CAPÍTULO 28 • MAR TERRITORIAL (
Este artículo reproduce la regla contenida en el artículoJ2 de la Convención de Ginebra

sobre Mar Territorial y Zona Contigua (1958). La CIJ afirmó que se trata de una norma con-’
suetudinaria48 y se la conoce como regla de “equidistancia/circunstancias especiales*.
Es decir que, salvo acuerdo en contrario o la existencia de derechos históricos o circuns-
tandas especiales, la delimitación dol mar territorial se efectuará según el método o reglaje?
la equidistancia. El trazado de la línea de equidistancia en los casos de costas enfrentadas
también se denomina “línea media de equidistancia*. ■j
Muchos Estados han procedido a utilizar este método para delimitar sus mares territo
riales. Un ejemplo que nos toca de cerca es el del frente marítimo del Río de la Plata, como ya '
vimos en capítulos anteriores.
Sin embargo, los Estados pueden acordar la delimitación conforme a otros métodos^ como,
por ejemplo, fijar la línoa limítrofe en paralelos o meridianos, trazar arcos de circunferencia,
etc. En el Pacífico Sur, Perú y Chile mantuvieron durante décadas una controversia -que luego
fue llevada por Perú ante la CIJ- respecto de la delimitación de las zonas marítimas adyacen
tes a ambos Estados. De acuerdo con Perú, la frontera marítima entre dichos Estados no había
sido delimitada, por tal motivo solicitaba a la Corte que procediera a su delimitación. Por su
parte, Chile consideraba que ya se encontraba delimitada por un paralelo48. En enero de 2014,
la CIJ resolvió que las partes habían acordado un límite marítimo que pasaba por el paralelo
en cuestión, pero solo hasta una distancia de ochenta millas marinas contadas desde la línea
de bqjamar. En consecuencia, la Corte procedió a delimitar la frontera marítima más allá de
esa distancia, de acuerdo con la línea de equidistancia47.
La regla de la equidistancia se deja de lado en caso de que existan derechos históricos o
circunstancias especiales, como podría ser la invocación de derechos exclusivos sobre pesque
rías en una zona del mar territorial o la existencia de islas bajo la soberanía de un Estado
enclavadas en el mar territorial de otro, o próximas a la costa de este último. Respecto de la
influencia de las islas en las operaciones de delimitación efectuadas por los tribunales interna
cionales, nos remitimos al capítulo 31 de esta obra.
46 Delimitación marítima y cuestione! territorial" entre Qatary Bahrein, doc. oU„ pirtg.178.
46 Vor Arlai-8ohrolb»r Pezet, Alfonso, "Dolimitaoidn do lo frontera marítima ontro Porú y Chile* (2001), diipo-
nlblo en ht‘,p7/wwwxontoxto.org/pdft/dallmltaclon_frontora.pdf. ,
47 Dieputa marítima (Porú o. Chíla), CU, Pillo, 27/01/2014. parág. 106.
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Capítulo 29
Zona contigua y zona
EXCLUSIVA
Adrián Miguez
1. Zona contigua
1.1. Antecedentes
, Como se trató on el capítulo 27 de esta obra, puede decirse que, ya desde principios del
. «iglo xvm, en las Hoverings Acta británicas1 2se contempló que el Estado ribereño pudiera
•M- 0d°Ptar ciertas y determinadas medidas en materia fiscal y aduanera para protección de su
$*.•’ territorio. Los EE. UU. hicieron lo propio a finales del mismo siglo.
La doctrina suele citar otros antecedentes, que no hacen sino confirmar la intención de
;/ . los Estados ribereños de otorgarse una zona de protección más allá del mar territorial para
poder controlar, básicamente, la violación a sus normas aduaneras, fiscales, sanitarias y de
migración3.
Esta construcción continuó afianzándose en el tiempo. Así, una resolución del Instituto
de Derecho Internacional, ya más cercana a nuestros días, en 1928, se refiere especialmente a
una zona suplementaria contigua al mar territorial en la que el Estado ribereño podía tomar
medidas tendientes a garantizar su seguridad, neutralidad, policía sanitaria, aduanera y de
pesca. El tema también se abordó en la Conferencia de La Haya de 1930.
Debe comprenderse, para lograr mensurar cabalmente la importancia de la zona conti
gua, que, luego del mar territorial, o sea, más allá de su margen exterior, cualquiera fuera su
anchura -durante muchos siglos, como adelantamos, solamente tres millas marinas-, el espa-
do marítimo siguiente era la alta mar, o mar libre. Por lo tanto, el objetivo primordial de los ‘'¿r
Estados ribereños era poder asegurarse una zona que les permitiera ejercer algún tipo de . -¿¿g
función o facultad para prevenir violaciones al territorio. ■¿■.• ■•V-M
Nacida como resultado de la I Conferenda de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar,
la Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua contempló este insti-
tuto de manera expresa en su artículo 24. Pero, como asegura la doctrina, debe observarse que V$|||
tales disposiciones de la Convención de 1958 no cambiaron la condidón jurídica de esa parte ■. g;
de mar marginal. La zona contigua continuó siendo parte de la alta mar y los derechos que
los Estados ribereños podían ejercer en dicho espacio no implicaron ninguna extensión de
soberanía sobre la mencionada zona3.
1 Ver Gilmore, Bill, "Hovering Acta’ (2010), en Max Planck Enciclopedia of Public International La
www.mpepil.com. Ver también Caminos, Hugo, "Contiguous Zone", en ibíd., párr. 2. >’?
2 Pastor Ríd ruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 2.“ odie., 1987, p. 83
3 Sahovic, Milán y Biehop Jr., William, “Mar territorial, Zona contigua. Plataforma Continental y I
Internacionales' ’, en Manual de Derecho InternacionalPúblico, SOreneen, Max (ed.), Fondo de Cultu>

mica. México. 1973, cap. 6, secc. v, p. 335 y ss.
Así será hasta la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (en
adelante, también Convención de Montego Bay o CONVEMAR) cuando, con la aparición de
una nueva zona -la zona económica exclusiva que veremos a continuación-, la zona contigua
deja de ser un área de control limitada, superpuesta al mar libre, para convertirse en una zona
de mayor supervisión pero sobre la zona económica exclusiva.
Por ello algunoB autores han aclarado lo siguiente: “[...] en el régimen de 1982, pues, la
zona contigua se solapa con una porción de la zona económica exclusiva, una zona que, como
veremos, no es alta mar. Congruentemente, el artículo 33 de la Convención ya no ha podido
decir que la zona contigua forma parte de él. En la zona contigua el régimen residual no es ya
el de alta mar, sino el de la zona económica exclusiva’’4.
1.2. Anchura y competencias del Estado ribereño

El instituto de la zona contigua está contemplado en el artículo 33 de la Convención de
Montego Bay. Allí se la define y se establece su anchura, así como los derechos o facultades que
los Estados ribereños tendrán sobre la zona, en los siguientes términos:
SECCIÓN 4. ZONA CONTIGUA
Artículo 33. Zona contigua
1. En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona con
tigua, el Estado ribereño podrá tomar las medidas de fiscalización necesarias para:,
a) Prevenir iaa infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmi
gración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b> Sancionar las infracciones de esas leyes y Toglamontos cometidas en su territorio o
en su mar territorial.
2. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas
desdo las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
La anchura máxima de la zona contigua es de veinticuatro millas marinas contadas desde

las líneas de base desde las que se mide el mar territorial (ver gráfico 1 en el capítulo 27). Eb un
error común decir que dicha zona mide doce millas a partir del límite exterior del mar territo
rial. Esto se deriva de la manera en que la zona había recibido tratamiento en las convenciones
de Ginebra. Pero lo cierto es que, conforme la Convención de Montego Bay, esta zona podría
tener una anchura inferior al máximo autorizado y bu extensión no se toma a partir del límite
exterior del mar territorial, sino desde las líneas de base. En conclusión, este espacio marítimo
es adyacente al mar territorial, es decir, comienza donde termina el mar territorial, aunque su
extensión máxima se mida desde las líneas de base.
En cuanto a lo que los Estados están autorizados a hacer en esta zona, como puede cons
tatarse de la lectura del mencionado artículo, es importante recalcar que el Estado ribereño
ya "no ejerce soberanía" en la zona contigua, y sin perjuicio de los derechos que la Convención
otorga respecto de la zona económica exclusiva, lo cierto es que la finalidad de la zona contigua
se encuentra claramente detallada. Por lo tanto, podría decirse que en la zona contigua el Es
tado ribereño posee o ejerce solo “ciertas compotencias1’.
En esta zona el Estado ribereño tendrá el derecho de fiscalizar la actividad de los buques
con los finos de (i) prevención y (ii) sanción. Pero no os una jurisdicción amplia y completa, sino
que la fiscalización para la prevención y sanción tione dos limitaciones importantes referidas
a la materia y al ospacio.
En cuanto a la materia, la jurisdicción lo es únicamente en relación con sus leyes y regla
mentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios. No se extiende a otrae competencias.
La limitante espacial tiene un doble juego: el alcance de la jurisdicción, que es dentro de
la zona contigua, y la verificación de las violaciones a las leyes y reglamentos antes citados,
violaciones que deberán haberse producido en el territorio o en el mar territorial. Así descripta
4 Pastor Ridruejo. José. op. eil.. p. 336.

CAPITULO 29 - ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA
pareciera que las facultades que otorga la CONVEMAR son-bastante limitadas, ya que en
principio no cubre aquellas infracciones cometidas en la propia zona contigua, ni en la zona
económica exclusiva. Más adelante veremos que esto en la práctica puede no resultar tan
determinante, dado que ciertas facultades se aplican mutatis mutandi a la zona económica
exclusiva.
En este sentido, por ejemplo, aclara Conforti que, conforme su postura, según el dere
cho internacional consuetudinario, en materia de vigilancia aduanera, el poder del Estado
ribereño encuentra un límite funcional y no espacial: el Estado puede hacer todo lo que’es
necesario (y solo lo que es necesario) para prevenir y reprimir el contrabando en las aguas ' ' :
adyacentes a sus costas. Según este autor, la distancia desde la costa al lugar donde se realiza
la represión del ilícito es escasamente significativa, e incluso podría superar las doce o vein- S
ticuatro millas, mientras que no se trate de una distancia tal que diluya toda noción posible
de adyacencia. Lo que se necesita, continúa, es que subsista algún contacto entre la nave y la
costa8. . •
Existiendo en la actualidad una clara delimitación convencional tanto de la anchura como
de las facultades y obligaciones del Estado ribereño, entendemos que este deberá ejercer di
chas competencias ajustándose a lo previsto en la CONVEMAR. Sin peijuicio de ello, existe
parte de la doctrina que sostiene que las normas consuetudinarias también pueden aplicarse
debiendo hacerse un “esfuerzo de síntesis entre viejas y nuevas posiciones”*.
2. Zona económica exclusiva ;y
2.1. Antecedentes .:‘

La existencia de una zona marítima, más allá del mar territorial, en la que los Estados
ribereños pudieran ejercer ciertos derechos de soberanía y jurisdicción, especialmente en re
ferencia a la protección y utilización de los recursos vivos y no vivos, comenzó a perfilarse a .
mediados del siglo xx. Es decir que se trata de un instituto relativamente nuevo en la vida ju- 1
rídica y económica de los Estados. Tanto es así que, en general, coincide la doctrina en colocar
como punto de partida de la intención pública de avanzar en la pación de esta particular zona
las Proclamaciones 2667 y 2668 emitidas por el presidente de los Estados Unidos de Norte
América, Henry Truman, en noviembre de 1945, como ya se.analizó en el capítulo 27 de esta
obra, al cual nos remitimos, ‘
Ello por cuanto, hasta ese momento, los Estados solo reconocían la existencia de un mar
territorial de reducida extensión y, eventualmente, de una zona contigua, pero esta última ya
superpuesta al mar libre, como explicamos precedentemente. Es decir que, más allá del mar
territorial, el régimen jurídico do las aguas era el correspondiente a la alta mar, sobre la que
el Estado ribereño no tenía derechos especiales o diferentes de los de cualquier otro Estado. •,<
En las convenciones de Ginebra de 1958, especialmente en la de pesca y conservación do
los recursos vivos on la alta mar, se introdqjoron algunos principios generales de las mencio- .
nadas proclamas, pero lqjos se estuvo de reconocer los derechos quo los Estados con amplio
literal pretendían. ■ • ’ ‘. ■ ú ’.'
Será roción casi cuoronta años después do dichas proclamas cuando la existencia do tal
zona logrará tratamiento normativo en la CONVEMAR y ce lo otorgará un régimen Jurídico ' •?.
especial. .. . : -.Vv’V
En oste procoso histórico debe comprenderse que la tecnología tuvo y tiono un papel pro-
ponderante. El desarrollo progresivo de las capacidades de pesca así como de exploración y \ .>
explotación de recursos vivos y no vivos que se encuentran en esta zona fue determinando a
los Estados ribereños a plantear, cada vez con mayor decisión, ante, el contenido económico de .
5 Confort!, Benedetto, Dartcho Internacional. Zavalía, Buenos Airea, adición en eepafto! traducida y actualiza- >.•
da por Raúl Vinueea, 1995. p. 330 y sa. * ,, •
6 IMd..p.323yat.
------- ----------------------------------: 3;.^

a •< • .av t * ... I A. l'a
LECCíONESOE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
dichoB recursoa, la necesidad de reservarlos para su propio provecho o, en su defecto, y solo bqjo
concesión, cederlos a un tercero, como se verá más adelante.
Con esta misma visión proteccionista, por su parte, los Estados sudamericanos también
pretendieron, casi contemporáneamente a las proclamas mencionadas, otorgarse “mares terri
toriales” de doscientas millas marinas de extensión, con la clara intención de proteger aquellos
recursos que consideraban propios y que estimaban corrían riesgo de 6er explotados por terce
ros países, como se hizo referencia en el capítulo 27 de esta obra.
La República Argentina por Decreto-ley 17.094 (1966) estableció una zona adyacente a las
costas de doscientas millas en la que ejercía soberanía evitando referirse especialmente a que se
trataba de un “mar territorial”.
La descolonización de la década de los sesonta y setenta en África colaboró con el afianza
miento del instituto, en tanto todos los nuevos Estados surgidos de dichos procesos deseaban
preservar para sí la potencial explotación de los recursos que consideraban propios. En para
lelo, subyacía la idea de impedir la supuesta expoliación a la que podrían verse sometidos los
Estados más débiles o menoB desarrollados por aquellos que contaban con tecnología y fondos
suficientes para llevar adelante estas empresas.
Como aclaran algunos autores, debe tenerse en cuenta que el régimen de la zona econó
mica exclusiva, como se vislumbra, descansa sobre un doble presupuesto, científico y econó
mico7.8Científico porque, a diferencia de la creencia reinante hasta ese momento, las especies
que habitan el mar no se reproducen inagotablemente. La capacidad incremental de la pesca que
permitió el desarrollo permanente de la tecnología sumado al aumento de la población mun
dial comenzó a señalar la necesidad de administrar de una manera racional los recursos vivos
y no vivos en la zona. Económico porque, hoy en día, es un negocio de alcance global que mueve
millones de dólares, en especial la pesca, que se practicaba con medios limitados, así como
cualquier otra explotación que pudiera haberse desarrollado a menor escala.
2.2. Anchura
La zona económica exclusiva (en adelante ZEE), de acuerdo con el artículo 56 de la
CONVEMAR, es un área situada máB allá del mar territorial y adyacente a este, en la que el
Estado ribereño tiene, como se verá, derechos de soberanía, entre otros derechos.
Lo primero que debe tenerse presente es que la ZEE es una zona, un espacio marítimo,
que se extiende más allá del mar territorial. Su extensión se cuenta desde las líneas de base
desde las que se mide la anchura del mar territorial, pero lo cierto es que el régimen que prevé
la ZEE tiene virtualidad a partir del límite exterior del mar territorial. Esto último porque,
en el mecanismo de determinación de los diferentes espacios marítimos previstos en la Con
vención de Montego Bay, todas las distancias se miden desde las líneas de base (normales o
rectas)®. En segundo lugar porque, en relación con las zonas, cuanto mayor es la distancia
desde la costa, menores son los derechos que el Estado ribereño ejerce sobre aquellas. Por ello,
en la parte en que la ZEE se superponga al mar territorial se aplicará el régimen que concede
mayores derechos al Estado ribereño, o sea, el del mar territorial, y recién a partir de su límite
exterior, el de la ZEE.
La solución de la Convención resulta relativamente simple en aquellos casos en que se
trata de Estados que no tienen costas enfrentadas. Sin embargo, como no siempre esto ocurre,
el artículo 74 de la CONVEMAR, como se verá más adelante, ha previsto los medios de solu
ción a utilizar en el caso de Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente.
7 Pastor Ridru^jo, José. op. cü.,p. 341 y 88.

8 Es la solución prevista en el artículo 57, que, incluso, alcanza a los Estados archipelágicos. Conforme el ar
tículo 48. "Medición de la anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la tona económica exclusiva
y do la plataforma continental: La anchura del mar territorial, de la xona contigua, de la zona económica
exclusiva y de la plataforma continental se medirá a partir de las líneas de ba6e archipelágicas trazadas de
conformidad con el artículo 47”.
588
CAPÍTULO 29 • ZOHA CONTIGUA Y ZOMA ECONÓMICA EXCUJSlVÁ
En cuanto a la extensión de la ZEE, es el artículo 67 de laCONVEMAR el que el

la establece al afirmar: “La zona económica exclusiva no se extenderá más allá dé 2óí
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anch
territorial". :
2.8. Derechos y obligaciones del Estado ribereño y de los terceros Ept

En la zona económica exclusiva el Estado ribereño tiene, conforme el artículo 6
CONVEMAR, diferentes competencias:
Artículo 66 - Derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la zona econó- \ í*

mica oxclusiva ' •
a) Derechos do soberanía para los finos de exploración y explotación, conservación /•
y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas
suprayacontes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras acti- k •
vidades con miras a la exploración y explotación económicas de la tona, tal como la
producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos; y
b) Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la Convención, con res
pecto a:
i) El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;
ii) La investigación científica marina;
iü) La protección y preservación del medio marino;
c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención.
Debe quedar claro que en la ZEE el Estado ribereño no ejerce soberanía. Si lo hiciera,
•i';'
nada lo diferenciaría del mar territorial y ningún sentido tendría llamarlo de manera dife
rente. Esto se comprende a partir de la evolución histórica del instituto, cuando 6e verifica
que la comunidad internacional no aceptó los denominados "mares patrimoniales" o “mares
territoriales" de doscientas millas que mencionamos en la introducción. Sumado a ello, el len
guaje utilizado por la Convención de Montego Bay es preciso y particular y, si bien podría traer
cierta confusión si se lee rápidamente, cuando se lo hace con detenimiento se logra interpretar
el alcance de la ZEE en su justa medida.
El Estado ribereño tiene sobre la zona “derechos de soberanía" y no soberanía. Es decir,
derechos de soberanía para determinadas actividades o fines. Por ello, se ha denominado a
estoB derechos “soberanía funcional". Esto último debido a que los derechos de soberanía lo
son para la exploración, administración, explotación y conservación de los recursos vivos y no
vivos de la zona. Por esta razón, el artículo 66 de la CONVEMAR ayuda a esta interpretación
recalcando que la ZEE no es mar territorial, sino que se extiende más allá de él. Lo hace en los
siguientes términos:
Artículo 65 - Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva

La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adya
cente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo
con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades
de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convención.
En un ejemplo simplista pero que puede ayudar a comprender el fenómeno, digamos que
el Estado ribereño no es “dueño" del agua de la zona, aunque sí de los peces que en ella se en
cuentran, del uso de los vientos y de las fuerzas de las mareas, así como de otros recursos que
pudieran encontrarse en el agua o en el lecho.
El ejercicio de estos derechos es exclusivo, lo que implica, en principio, que tan solo el Es
tado ribereño puede ejercerlos. A diferencia de lo que ocurre con la plataforma continental, el
ejercicio de los derechos en la ZEE no es excluyente de manera absoluta, dado que; si bien la
inactividad del Estado ribereño no otorga derecho a otros Estados a “suplir" dicha inactividad,
siempre deben respetarse los derechos de los Estados sin litoral*.
7
589
LECCIONES DE DERECHO iNTHtNAOONAL PÚBLICO
Así, ha establecido la CONVEMAR, en el artículo 58(3), lo siguiente: “En el ejercicio de

sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en virtud
de osta Convención, el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de
los demás Estados y actuará de manera compatible con las disposiciones de esta Convención”.
La cuestión que se plantea, entonces, es definir hasta dónde alcanzan esos “derechos de
soberanía”, o bien qué significa que el Estado ribereño posee derechos de soberanía “para”, en
relación con los derechos de otros Estados.
El artículo 68 de la CONVEMAR contempla loe derechos y deberes de otros Estados en la
ZEE aclarando que: (i) en la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin
litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de la Convención, de las libertades
de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos a que se refiere el ar
tículo 87, así como de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas
libertades, tales como los vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías
submarinos, y que resulten compatibles con las demás disposiciones de la Convención; y (ii)
que en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica
exclusiva los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribe
reño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con
las disposiciones de la Convención.
La Convención dispone en sus artículos 61 y 62 cómo el Estado ribereño procederá para
conservar y utilizar los recursos vivos que se encuentran en esa zona. Especialmente se con
templa que el Estado ribereño: (i) determinará la captura permisible de los recursos vivos en
su ZEE; (ii) teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará,
mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los re
cursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación.
El Estado ribereño y las organizaciones internacionales competentes, sean subregionales,
regionales o mundiales, cooperarán, según proceda, con este fin. Se aclara que tales medidas
tendrán, asimismo, la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies cap
turadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los
factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las
comunidades pesqueras riborofias y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo,
y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones y
cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendados, sean Bu
faregionales, regionalés o mundiales.
Dentro de los derechos del Estado ribereño está el de determinar la capacidad de captura
en la ZEE. Cuando el Estado ribereño no tenga capacidad para explotar toda la captura permi
sible, se prevé que dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante
acuerdos u otros arreglos®.
Como contrapartida, los nacionales de otros Estados que pesquen en la ZEE observarán
las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes
10. Así, el Estado ribereño podrá definir en sus leyes y regla
y reglamentos del Estado ribereño9
mentos, para cumplimiento de otros Estados:
a) la concesión do licenoias a pescadores, buques y equipo do pesca, incluidos el pago

de derechos y otras formas de remuneración que en el caso de los Estados ribereños
en desarrollo, podrán consistir en una compensación adecuado con respecto a la finan
ciación, el equipo y la tecnología do la industria pesquera;
b) la determinación do las especies que puodan capturarse y la fijación do las cuotas
de captura, ya sea on relación con determinadas poblacionos o grupos de poblaciones,
con la captura por buques durante un cierto período o con la captura por nacionales
de cualquier Estado durante un período determinado;

690
CAPÍTULO 29 - ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONÓMICA EXCIUSWA'
c) la reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, ektipo, tamaño y cantidad • -
de aparejos y los tipos, tamaño y número de buques pesqueros que puedan utilizarse' /
d) la fijación de la edad y el tamaño de los peces y de otras especies que puedan cap-.";\M%®?®
turarse; .
a) la determinación de la información que deban proporcionar los buques pesqueros,
incluidas estadísticas sobre capturas y esfuerzos de pesca e informes sobre la posición
de los buques;
0 la exigencia de que, bajo la autorización y control del Estado ribereño, se realicen
determinados programas de investigación posquora y la reglamentación de la realiza- '

ción de tales investigaciones, incluidos el muestreo de las capturas, el destino de las ’iS®
muestras y la comunicación de los datos científicos conexos;
g) el embarque, por el Estado ribereño, de observadores o porsonal en formación en
taleB buques;
h) la descarga por tales buques de toda la captura, o parte de olla, en los puertos del
Estadq ribereño;
i) las modalidades y condiciones relativas a las empresas conjuntas o a otros arreglos
de cooperación;
j) los requisitos en cuanto a la formación de personal y la transmisión de tecnología
pesquera, incluido el aumento de la capacidad del Estado ribereño para emprender
investigaciones pesqueras;
k) los procedimientos de ejecución11. 12 13
El artículo 73 de la Convención complementa los derechos al otorgar al Estado ribereño
la facultad de aplicar sanciones a los potenciales incumplimientos. Y lo hace en los siguientes
términos:
Artículo 73 ■ Ejecución de leyes y reglamentos del Estado ribereño
1. El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos do soberanía para la exploración,
explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona económi
ca exclusiva, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cum
plimiento do las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención,
incluidas la visite, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos
judidalee.
2. Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud, previa
constitución de una fianza razonable u otra garantía. '
8. Las sanciones establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los ■
reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir penas privati
vas de libortad, salvo acuerdo en contrario entro los Estados interesados, ni ninguna
otra forma de castigo corporal. ’ ’ . ' ■
4, En los casos de apresamiento o retención de buques extranjeros, el Estado ribereño
notificará con prontitud al Estado del pabellón, por los conductos apropiados, las me
didas tomadas y cualesquiera sanciones impuestas subsiguientemente.
Como veremos seguidamente, la redacción del artículo, que en principio parece clara, ha
dado lugar a divorsas interpretaciones y ha controvertido hasta dónde alcanza la "jurisdicción”
y la “competencia" del Estado ribereño en cuanto a lo espacial y a materia.
Pero, antes de entrar en dicha cuestión, recordemos que la CONVEMAR contempla ca-
ao» ospcciales; ol de las especie» frecuentemente denominadas “transzonales’, es decir, aque
llas poblaciones quo so encuentran dentro do las zonas oconómioas exclusivas do dos o md»
Estados riborefloe, o tanto dentro de la zona económica exclusiva como on un droa más allá
do esta y adyaoonta a olla”; o) do las oapeolce "altamente migratoria»"1’, o 'sea, aquellas quo
se movilizan cambiando su hábitat, y también el de las especies denominadas “diádromas",
11 CONVEMAR. artículo 62(4).

12 CONVEMAR, artículo 63. Por qjomplo, son especie» transzonolos los calamares neríticoo.
13 CONVEMAR, artículo 64. Las especies altamonto migratorias están incluidas on el anoxo i do la Convención,
so mencionan, entro otros, ol atún blanco, ol atún rojo, loe cotáceos y ol poz óspada.
es decir, aquellas que viajan entre agua salada y agua dulce. Así, se mencionan loa especies
“anádromas"14,15 16 viven principalmente en agua salada pero se aparean en agua dulce; y
que
las especies "catádromaa"18, que viven en agua dulce pero se aparean en agua salada. En
cualquier caso, lo que intenta la Convención es proteger los derechos del Estado ribereño en
tanto estas especies, al desplazarse, pueden estar por épocas dentro de la ZEE o bien fuera
de ella.
Como se desprende de algunos interesantes documentos de la FAO11:
Por los términos "Poblaciones de peces compartidas" la PAO entiende (véase, en par
ticular, el Código de Conducta para la Pesca Responsable, Artículo 7 (FAO, 2003b)) lo
siguiente:
(a) recursos pesqueros quo atraviesan la frontera de la ZEE do un ostado ribereño y
posan a la(s) ZEE do uno o más de los otros Estados ribereños: poblaciones transitan-
torizas;
(b) especies altamente migratorias, que se definen en el Anexo 1 de la Convención de
las Naciones Unidas do 1982 sobre el Derecho del Mor (Naciones Unidas, 1982), con
sistentes sobre todo en las principales especies de túnidos (estos recursos, al ser por
naturaleza altamente migratorios, se encuentran tanto dentro de la ZEE del Estado
ribereño, como en la alta mar adyacente);
(c) todas las poblaciones do peces (con excepción de las poblaciones anádromaB/catá-
dromas) que se encuentran tanto en la ZEE del Eetado ribereño como en las zonas
adyacentes de alta mar: poblaciones transzonales;
(d) poblaciones de peces que se encuentran exclusivamente en alta mar: poblaciones
de peces diferenciadas de alta mar.
Es evidente que estas categorías no se excluyen mutuamente. Pueden encontrarse
muchos ejemplos de poblaciones de peces que entran en la Categoría (b) o Categoría
(c) y que entran también en la Categoría (a).
John Caddy (1997) ofrece una definición de poblaciones transfronterizas que, con una
modificación secundaria, puode ampliarse para abarcar las poblaciones transzonales
y las altamente migratorias (pero no las diferenciadas de alta mar).
Paralelamente, en el citado documento se aclara que “no hay un acuerdo sobre la ca-
tegorización de estas poblaciones de peces (...]. Si bien no hay ningún desacuerdo sobre las
definiciones de poblaciones transzonales, altamente migratorias y diferenciadas de alta mar,
la que podríamos llamar una segunda escuela de pensamiento prefiere utilizar los términos
‘poblaciones tranafronterizas’ como la denominación genérica, y emplear los términos ‘pobla
ciones compartidas’ para designar las poblaciones que cruzan el límite de la ZEE de un Estado
ribereño y penetran en la(s) ZEE de uno o más de los demás estados ribereños".
En cuanto a los derechos y deberes de los terceros Estados en la ZEE, la CONVEMAR
dispone lo siguiente:
Artículo 58 • Derechos y deberes de otros Estados en la zona económica exclusiva

1. En la 2ona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, go
zan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades
de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos a que se re
fiere el artículo 87, y de otros U6O6 del mar intornadonalmento legítimos relacionados
con dichas libertades, tales como loa vinculados a la operación de buques, aeronaves
y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás disposiciones
de esta Convención.
14 CONVEMAR, artículo 66. Por ejemplo, son especies anádromas el salmón y la trucha común europea, entre
otros.
15 CONVEMAR, artículo 67. Por ejemplo, son especies catádromas la6 anguilas.
16 Murno, Gordon y otros, “La conservación y ordenación de las poblaciones de peces compartidas: Aspectos
jurídicos y económicos’, Departamento de Pesca, Depósito de Documentos de la FAO, Roma, 2005.
592
_____________________ CAPÍTULO 29 - 2ONA CONTIGUA Y ZONA ECONÓMICAEXCLUSíVA •í?
2. Los arta. 88 a 115 y otras normas pertinentes de derecho mtemaclonal se aplicarán

r *
a ‘ ‘
la zona económica ‘
exclusiva on la medida en que no sean ‘incompatibles con '
Parte. •' -aÍ?
3. En el ejercicio de bus derechos y en el cumplimiento do bus deberes en la ¿mí
económica exclusiva en virtud de esta Convención, los Estados tendrán debidamente
en cuenta loi derechos y deberos del Catado ribereño y cumplirán las leyes y regla
mentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con las disposiciones de esta
Convención y otras normas do derecho internacional en la medida en que no sean
incompatibles con esta Parte. >
Tal como se establece en el inciso 2 de la norma transcripta, algunas disposiciones que:'•

están reguladas en otro espacio marítimo -alta marse aplican también a la ZEE, en la
en que no sean incompatibles. Se trata de aquellas que regulan, por ejemplo, la nacionalidad
y condición jurídica de los buques, así como los deberes del Estado del pabellón, la jurisdicción
que corresponde y los deberes de los Estados en determinados supuestos (abordaje o incidéntwi-^^
en la navegación, situación de personas en peligro, transporte de esclavos, piratería, tráfico de
estupefacientes, entre otros). Estas cuestiones serán analizadas on el capítulo 82 de esta óbra^S^^p
La CONVEMAR contempla, asimismo, la posición de loe Estados sin litoral -sin costas- a
(como Bolivia, Paraguay, Suiza, entre otros) o de aquellos que denomina "en situación geográ-¿
fica desventajosa". Esta última clasificación contempla a los Estados ribereños, incluidos los
ribereños de mares cerrados o semicerrados, cuya situación geográfica los haga depender 'de:/j^^
la explotación de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de otros Estados de la
subregión o región para el adecuado abastecimiento de pesca con el fin de satisfacer las necesi-..
dades en materia de nutrición de su población, o de parte de ella, y también incluye a aquellos
que no pueden reivindicar zonas económicas exclusivas propias. ; ■
En cualquiera de los dos casos, se prevé que tendrán derecho a participar, sobre una base.
equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de recursos vivos de las zo
Ü
nas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma subregión o región, teniendo .
en cuenta las características económicas y geográficas pertinentes de todos los Estados intere
sados y de conformidad con lo dispuesto en la Convención17.18
Para los efectos de la Convención, por “Estados en situación geográfica desventajosa" se.
entiende “los Estados ribereños, incluidos Iob Estados de mares cerrados o semicerrados, cuya /
Qív"* situación geográfica les haga depender de la explotación de los recursos vivos de las zonas • ¿Y
económicas exclusivas de otros Estados de la subregión o región para el adecuado abastecí- ’ \

miento de pescado a fin de satisfacer las necesidades en materia de nutrición de su población o ;•
de partes de ella, así como los Estados ribereños que no puedan reivindicar zonas económicas
exclusivas propias””.
Como se están reconociendo derechos que podrían incluir un alto componente patrimo
nial, la propia Convención aclara que los derechos previstos en virtud de los artículos 69 y 70
para explotar los recursos vivos no se transferirán directa o indirectamente a terceros Estados
o a los nacionales de estos por cesión o licencia, por el establecimiento de empresas conjuntas
ni de cualquier otro modo que tenga el efecto de tal transferencia, a menos que los Estados
interesados acuerden otra cosa.
2.3.1. La cuestión de la zona marítima aduanera y la aplicación de las leyes adua*

ñeras en la ZEE
Como mencionamos, la CONVEMAR establece una zona contigua que, en el régimen ac
tual de dicha Convención, posee naturaleza distinta de la que poseía con el régimen de las
Convenciones de Ginebra de 1958. Antes era indudablemente parte del mar libre o alta mar.
Hoy es parte o se superpone con la ZEE, y, como ya se ha señalado, esta última es una zona
sujeta a un régimen sui generis.
17 CONVEMAR, artículos 69 y 70.

593
En la zona contigua, se ha adelantado, el Estado ejerce derechos de fiscalización en ma

teria aduanera, fiscal, de inmigración o sanitaria por hechos que se cometan en su territorio o
mar territorial. Pareciera pues que existe una clara limitación para el ejercicio de estos dere
chos que se resumen en la persecución de actos ilegales cometidos en el territorio o en el mar
territorial en relación con las materias incluidas en el artículo 33.
Por su parte, el apartado 2 del artículo 33 es terminante al afirmar que “la zona contigua
no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde laB líneas de base [...]".
Entonces, deberíamos concluir que hasta aquí aloanzan los derechos del Estado ribereño en lo
que respecta a la sanción y prevención de los delitos en materia aduanera, sanitaria, fiscal y
de inmigración.
En lo que hace a la ZEE, solo reiteremos el concepto enunciado en el artículo 65 de la
CONVEMAR, complementado por los artículos 66 y 57, que afirman que es un área situada
más allá del mar territorial y adyacente a este, que no se extenderá más allá de las doscientas
millaB marinas contadas desde las líneas desde las que se mide el mar territorial, y en la que
el Estado ribereño tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación,
conservación y administración de los recursos vivos y no vivos de la zona. Como se desprende,
el Estado ejerce derechos de soberanía, pero restringidos a determinadas actividades desarro
lladas en la zona, y a ciertos recursos únicamente. Y aquí se presentan, entonces, los primeros
problemas relativos a los alcances del ejercicio de estas facultades.
En esta línea, se ha sostenido que, por aplicación del texto del artículo 73, incisos 1,2 y
3, bí bien el “Estado ribereño en ejercicio de sus derechos de soberanía (...) [puede] tomar las
medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dic
tados de conformidad con eBta Convención [...]’’, las sanciones que se deriven de la aplicación
“no podrán incluir penas privativas de la libertad, salvo acuerdo en contrario
En la legislación interna, contrarias a este criterio general de la CONVEMAR parecerían
situarse las normas contenidas en el Código Aduanero argentino y en la Ley 23.908 modificada
por el decreto de necesidad y urgencia 2623/91. Por aplicación de estos últimos, el Estado se re
serva el derecho de ejercer en la ZEE todos bus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos
y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaría e inmigratoria.
El Código Aduanero, en lo que atañe a las violaciones de su sección vm, capítulo pri
mero, y las consecuencias derivadas del delito de contrabando, resultaría contrario a los
principios establecidos por la Convenoión y a las atribuciones propias del Estado ribereño
en esa zona, aunque se compadecerían con la aplicación de la Ley 23.968 reformada por el
decreto citado. Es oportuno aquí recordar que la República Argentina ratificó la CONVE
MAR el 1 de diciembre de 1995, y que dicha Convención se encuentra vigente desde el 31
de diciembre del mismo año, previa aprobación por el Congreso a través de la Ley 24.543.
Dicho esto, en la actualidad, si bien la Ley 23.968 no ha sido expresa ni formalmente dero
gada, no se encontraría vigente en ninguno de los puntos en que la CONVEMAR establece
criterios diferentes.
2.3.1.1. Algunos antecedentes légalos, doctrinarios y jurisprudenciales
Entendemos quo la legislación argentina no ha sido siempre feliz ni congruente en la re

dacción de sus leyes y que a partir de los juegos de las leyes 17.094,22.415,23.968 y el decreto
de necesidad y urgencia 2623/91 quedan en evidencia estas diferencias.
La Ley 17.094, vieja ley de pesca, estatuía una zona de pesca de doscientas millas, similar
a la zona económica exclusiva, sobre la que el Estado qjercía soberanía, cual si se tratara do
un mar territorial.
Por su parte, el Código Aduanero preceptúa en sus artículos 585 a 589 los alcances que
deben darse a las operaciones con productos originarios y procedentes de la zona económica
exclusiva. En realidad, este alcance fue incorporado por la Ley 23.968.
Finalmente, el Decreto de necesidad y urgencia 2623/91 “legisló” sobre la facultad del
Estado ribereño do extender sus atribuciones fiscales, tributarias, aduaneras, sanitarias, cam
biarías e inmigratorias a toda la zona.
Se ha abordado el tema tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Interpretan?
embargo, que no se ha dado respuesta definitiva a este problema. Podemos citar enestesAn^
el artículo elaborado por Armas Pfirter”, así como sendos dictámenes de la Procuración^]®
soro de la Nación y las conclusiones del II Congreso Nacional de Derecho Aduanero reájízSS
en Buenos Aires en 1995 -ponencias de Juan Miguel Sluman y de Antonio Gustavo Gómeái:
En lo que se refiere a la jurisprudencia, tanto el tratamiento como las solucionesai&nié
otros, se limitó la cuestión a la aplicación del artículo 585 de la Ley 22.415 -Código Aduanéto|i'?|f®
hasta las doce millas de mar territorial, concluyendo que los buques apresados más aUá'díkMfi
20. Similar criterio se siguió en el caso del “Buque '
las doce millas solo infringían leyes de pesca19
pesquero Man Wei 111’resuelto por el Juzgado Federal de Rawson21. Es de deatacar que, si’
bien la República Argentina todavía no había ratificado la CONVEMAR, ni siquiera se contení-,
pió la posibilidad de que se incluyera en el razonamiento a la zona contigua. Se entendió que'í&'S
la jurisdicción -la potestad de aplicar las leyes nacionales- del Estado ribereño concluía a.lgR. i'^S
doce millas de la costa, al finalizar la extensión del mar territorial.
Con otra óptica son muy valiosos también, a este respecto, los dictámenes del procurador í
del Tesoro de la Nación de fechas 29/11/1989 y 24/08/1993, uno dirigido al jefe del Depar-'iW
tamento de Asuntos Jurídicos de la Administración Nacional de Aduanas y el otro al señor
secretario general de la Presidencia de la Nación. En este último, más actualizado en cuanto.
al tratamiento de las normas y mucho más sustancioso en tanto aborda un sinnúmero de cues
tiones concomitantes, se refuerza la idea de integración de las normas, solución que parece :
resultar acertada.
Dos problemas aparecen, entonces, como los más difíciles y complejos para armonizar la
cuestión. Uno referido a las facultades del Estado ribereño en la ZEE, que involucra el ejercicio .;j
de la soberanía “limitada” a una finalidad; y el otro, enlazado con el primero, referido a la po
sibilidad de aplicar penas privativas de la libertad por ciertos delitos cometidos en dicha zona,
que incluye el de la potestad jurisdiccional en materia penal atento las limitaciones ya vistas que
contiene la CONVEMAR a este respecto.
El Estado ribereño, lo reiteramos, ejerce derechos de soberanía para los fines de la ex
ploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales de la zona. . j' ?:
Paralelamente, tiene jurisdicción para los temas relativos a establecimiento y utilización de ■ •■ ■■
islas artificiales, instalaciones y estructuras; investigación científica marina y protección y
preservación del medio marino.
A nuestro criterio, debemos entender, en principio, que el ejercicio de la soberanía incluye
la jurisdicción, mientras que la segunda no necesariamente presupone la primera. De un juego
armónico de las normas de la CONVEMAR podría afirmarse que el Estado ribereño posee “de
rechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración
de loa recursos naturales” (art. 56(1)[a]) y en el ejercicio de sus derechos de soberanía "podrá
tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y regla
mentos dictados do conformidad con esta Convención, incluida la visita, la inspección, el apre
samiento y la iniciación de procedimientos judiciales" (art, 73[1J). Por bu parto, “las sanciones
establecidas por el Estado ribereño por violaciones a las leyes de pesca [...] no podrán incluir
ponas privativas da la libertad” (art. 78(8)),
Para ir simplificando la cuestión, partamos do la base de quo las leyes argentinas en ma
teria do pesca son concordantes con este último principio, por lo quo no contradicen en absoluto
los términos de la CONVEMAR. Las leyes do pesca no incluyen pinas privativas do la libertad.
Las normas que sí incluyen penas de este tipo son las derivadas do .las leyes aduaneras. Lo quo
19 Arana Pflrtor, Frlda, “La juríadloción argentina cabra lo» oipaoloi marítimo» y al Código Aduanero", Rcubl'a
¿a ¿ey, 05/09/1000,
20 Víase Sluman, Juan Migue), “En torno a lae facultodoi jurladlcoionalo» aduaneras on le Zona Económica
Exclusiva del Mar Argentino", Aovisfa del /nitilulo ds Esludíoa Aduanero», a.’Ssmsstrs 1995. p. 40 y se,
21 Ibíd., p. 60 y i«.
595
se debería determinar es su eventual aplicación a laa actividades que se desarrollan en dicha

zona. Así, los artículos 583 a 589 del Código Aduanero deberían aplicarse a esa zona en razón a
que se refieren expresamente a las operaciones de comercio exterior realizadas con productos
extraídos y originarios de ella, sobre los que el Estado ejerce derechos soberanos que incluyen
la explotación y la administración.
Aquí podemos situamos en dos posiciones enfrentadas. La primera de ellas supone con*
siderar quo el decroto 2623/91 os do aplicación y sus normas no contradicen la CONVEMAR,
solución quo, a todas luces, simplifica la cuestión pero aparece más forzada. La segunda posi
bilidad es considerar que dicho dacreto no se aplica -porque ha quedado derogado de hecho-,
paro sí debo aceptarse la regulación del Código Aduanero en dicha zona.
Entendemos que ol decreto do nocoMdad y urgencia citado so ha oxcodido en euanto a las
atribuciones que otorga al Hitado riberoflo toda ves que prolonga las atribuciones y caracterís
ticas do la zona contigua a toda la extensión de la zona económica exclusiva. Y esta conclusión
parece estar en abierta oposición con la limitación impuesta por el propio artículo 33(2) de la
CONVEMAR, que reza expresamente que “la zona contigua no podrá extenderse más allá de
24 millas".
No podemos pretender extender las características de la zona contigua más allá de los
límites impuestos por la Convención, por más que cambiemos los nombres asignados a cada
espado marítimo, si de las condiciones que de ella se derivan se deduce una implídta prolon
gación del régimen sobre la zona siguiente. Parece, entonces, más acertado abordar el análisis
de la segunda postura enunciada, para lo cual debemos comenzar por profundizar en las fun
dones y atribudones del servicio aduanero.
El Servido Aduanero argentino, como en la mayoría de los países del mundo, no persigue
en todo caso solo fines fiscales. Tampoco supervisa ni fiscaliza la aplicadón de los reglamen
tos de pesca. La actividad propia de la Aduana es la de control, que es el bien jurídicamente
tutelado en los delitos aduaneros. En este aspecto debe tenerse presente la doble jurisdiedón
prevista en el Código Aduanero, que incluye delitos e infracciones, y que en el particular no
Be trataría de una infracción que requiere de la existenda de un perjuicio económico, sino
que lo que se protege es la integridad del control estatal sobre las importadones y exportado-
nes de mercaderías. Esta distindón no resultará de importancia si se acepta la jurisdiedón
del Estado ribereño sobre la zona en cuestión, pero quizás sí lo sea para separar la idea de
infracción por temas de pesca de lae infraedones en materia de aduana. Aquí es relevante
puntualizar los aspectos induidos en el inciso 4 del artículo 62 de la CONVEMAR, cuando
se afirma que “los nacionales de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva
observarán las medidas (...) establecidas en las leyes y reglamentos del estado ribereño". Y
a partir de este artículo debemos dirigirnos pues a la legislación interna del Estado para
determinar su alcance.
Dijimos que el Estado ribereño posee derechos de soberanía “restringidos" por la finali
dad en cuanto a los recursos naturales. E incluso se le reconoce “jurisdicción exclusiva sobre
[...1 islas artificiales, instalaciones y estructuras incluida la jurisdicción en materia de leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración"*3. La conclusión
a la que debemos llegar es que el Estado ribereño posee jurisdicción también en cuanto a la
utilización, explotación y exploración de los bienes originarios de la zona, si bien esta juris
dicción no será amplia como en el territorio, en su mar territorial o en su zona contigua. No
va a poder perseguir “todos” los actos contrarios a “todas" sus leyes internas, sino solamente
aquellas violaciones a las leyes relativas a los derechos soberanos que ejerce sobre la ZEE. Y
las leyes aduaneras, respecto de los recursos extraídos desde dicha zona, determinan que ne
cesariamente deben documentarse y declararse frente a la aduana para poder ser exportados,
resultando estas normas de aplicación cabal, porque la legislación interna del Estado, que no
está en contradicción con la Convención, asimila el tratamiento de estas operaciones a las ex
portaciones realizadas desde el territorio aduanero general.
22 CONVEMAR. artículo 60(2) (énfasis agregado).
596
CAPITULO 29 • ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA’
A esta altura resulta fundamental concordar las normas en análisis con aquella
lativas a la plataforma continental, porque por aplicación de los artículos 56(3) y 77 ;
CONVEMAR ambos regímenes son complementarios en cuanto se superponen. Por el artículá
77, el Estado ribereño qjerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental alosá^
tos de la exploración y explotación de sus recursos naturales, por lo que la normativa
también resultaría de aplicación a estos fines. No se reduce únicamente a la pesca, einó.qüéiín’*
cluye la explotación -que implica la extracción para su posterior exportación- de otras
derla» quo no necesariamente deben ser poces, sino otros recursos, incluso no vivos. El contW
que ajorca al Estado en todos oatos ámbitos sometidos a su aoboranía por raeonos
se reduce al cumplimiento de las normas aduaneras que exigen una previa intervención dél^
servicio aduanero para la exportación de oatas mercaderías originarias de la zona oconóm^BJ
exclusiva © de la plataforma continental, y sobro las quo el Estado liona derechos soberanos.-X
La Jurisdicción está ínsita on el qjerciolo do la soberanía y, por ende, debe entenderse que la»’
normas aduaneras, incluyendo las relativas al contrabando, deben aplicarse sin limitación en; í
cuanto al ordenamiento, pero con carácter restrictivo en lo funcional, en la medida en que se ”
refieran exclusivamente a los productos originarios extraídos de esa6 zonas. ?
Por el contrario, podría aseverarse que no serían de aplicación las demás normas penales i
ni, incluso, las referidas al contrabando, si el delito se fundara en conductas tendientes a ocul
tar, disimular o evitar el control aduanero de mercaderías no originarias ni extraídas de esas
zonas. Porque ya no estaríamos frente a mercaderías sobre las que el Estado ribereño posee
soberanía funcional, que es, en el razonamiento que seguimos, el que habilita la jurisdicción
aduanera. Recordemos que el Código Aduanero contempla delitos e infracciones aduaneras,
siendo que, en el tema particular de la pesca, lo que se persigue es un delito y no una infrac
ción. Do todas formas, si interpretamos que la soberanía incluye la jurisdicción, las infraccio
nes derivadas de operaciones que involucren estas mercaderías también deberían poder Ber
perseguidas.
A pesar de ello, no es concordante la doctrina ni la jurisprudencia a este respecto. Analice
mos en esto sentido el tratamiento que le ha dado Conforti a la cuestión cuando dice:
(...) tomemos en consideración la norma consuetudinaria que prohíbe al Estado ejer

cer poderes de vigilancia aduanera fuera de los mares adyacentes a las propias costas.
Una veí introducidas en el ordenamiento jurídico italiano, esta norma puede ser invo
cada ante los jueces italianos por tripulaciones de naves extranjeras que hayan sido
capturadas por la autoridad italiana de policía' aduanera a considerable distancia de
la costa. En cambio no puede ser invocada por las tripulaciones de las naves italianas,
porque la norma sobro vigilancia aduanera debe interpretarse en coordinación con la
norma por la cual el Estado no tiene límites en el ejercicio del poder de gobierno sobre
las propias naves en aguas internacionales23.
Asimismo, señala este autor:
El ejemplo corresponde a un caso sometido a la Corte Constitucional italiana y deci

dido mediante la sentencia N* 67 del 22-12-1961. Justamente, a la Corte es le había
sometido la cuestión do si debía considerarse contrario al doreeho internacional con
suetudinario (...) la ley 1409 (...) que impone la obligación, sancionada penalmente,
de que los capitanes de aquellas naves italianas que transporten tabaco exhiban a la
Guardia de Finanzas el manifiesto de carga proscripto por la ley aduanera, "incluso
fúora de la zona de vigilancia aduanera marítima" de 12 millas. La duda sobre la
legitimidad de esta ley había surgido al considerarse que los ppderes del Estado, en
particular la potestad punitiva, para el derecho internacional terminaba en los lími
tes del mar territorial y de la zona contigua, olvidándose, como justamente se pone
de relieve en la sentencia, que esto es válido para las relaciones entre el Estado y las
naves de otros Estados, no entre el Estado y las naves de 6u bandera24.
23 Conforti, Benedetto, op. cit., p. 388.

24 Ibíd .pp. 388-389.
A] respecto, acota Vinuesa, comentando lo expuesto:
En el ordenamiento interno argentino la ley 23.986 sobre líneas de base, establece la
jurisdicción del Estado en materia aduanera sobre la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Se entiende restrictivamente que dicha jurisdicción aduane
ra solamente es tolerable en cuanto subsuma dentro de las jurisdicciones reconocidas
por el derecho internacional al Estado riberefio (conservación, administración y ex
plotación de recursos)*8.
Como corolario, recordemos que el Código Aduanero argentino -Ley 22.415- se aplicará
“en todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación” (art. 1). El
ámbito se define, a su vez, como el espacio comprendido dentro de límites determinados. Re
sulta ser pues que la zona económica exclusiva es un ámbito dentro del cual el Estado ribereño
ejerce derechos de soberanía particulares, como se ha visto, por lo que corresponde, sin con
trariar la Convención, la aplicación de esta ley con las salvedades marcadas. Aquí quizás sea
aplicable el comentario que realiza Conforti cuando afirma que “la orientación prevaleciente
en la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar (...) es atribuirle al Estado ribereño el control
exclusivo sobre los recursos económicos de la zona”, y agTegá que, ‘cuando un buque entra en
la zona económica exclusiva de otro Estado, a estas excepciones al principio do la jurisdicción
exclusiva del Estado del pabellón que hemos considerado hasta aquí, se les agregan las que
favorecen el control del Estado riberefio. En su zona económica exclusiva, el Estado ribereño
puede ejercer todo su poder de reglamentar la explotación de los recursos sobre buques ex
tranjeros: por ejemplo puede visitar y capturar buques y su correspondiente carga, o aplicar
sanciones penales"”.
Esta solución no contradice la prevista en el artículo 59 de la CONVEMAR, que dispone
que, en los casos en que no se atribuyan claramente derechos o jurisdicción al Estado ribereño
o a otros Estados, cuando surja un conflicto deberá ser resuelto sobre una base de equidad y a
la luz de las circunstancias pertinentes. No podría considerarse equitativo que un Estado no
solo pesque sin autorización en la ZEE de otro, sino que, además, pretenda llevarse el produ
cido de la pesca en clara violación de las normas aduaneras sobre exportación.
En cuanto a la gravabilidad de ciertas operaciones realizadas en la ZEE, el Decreto de
necesidad y urgencia 2623/91 establecía que en la zona económica exclusiva, al igual que en la
zona contigua, el Estado podía ejercer todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos
y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaría e inmigratoria.
Resulta concordante con la Convención ahora vigente limitar el alcance de estas atribu
ciones, por lo menos en sentido amplio, a la zona contigua. Pero, simultáneamente, correspon
dería realizar dos afirmaciones. Una tiene que ver con la aplicación de los tributo» nacionales.
La otra se vincula con la posibilidad de perseguir los delitos derivados de conductas antijurídi
cas relativas a las actividades desarrolladas en la zona económico exclusiva y en la plataforma
continental. En lo quo respecta al Impuesto a las Ganancias, la Ley 20.628 y sus modificatorias
-texto ordenado por Decreto 649/1997- establece en su artículo 5 que se consideran "ganancias
de fuente argentina aquellas que provienen do bienes situados, colocados o utilizados económi
camente en la República Argentina, de la realización en el territorio do la Nación de cualquier
acto o actividad susceptible de producir beneficios, o de hechos ocurridos dentro del límite do
la misma”. Con lo visto hasta ahora, deberíamos concluir que las ganancias son de fiionte ar
gentina siempre que sean generadas dentro del territorio del Estado. Y, en atención a quo el
límite exterior resulta ser el límite exterior del mar territorial, las ganancias derivadas de las
actividades o bienes situados o colocados más allá de esta frontera deberían ser consideradas
de fuente extranjera. Sin embargo, el decreto reglamentario del impuesto, en su artículo 10,
luego de la reforma introducida por el Decreto 103/97, claramonte prevé que ‘las operaciones
que so realicen con quienes desarrollan actividades vinculadas a la exploración y explotación
de los recursos naturales vivos y no vivos en la plataferma continental y la Zona Económica
25 Itód.
28 Ibld.
establecidas en dicha zona, que den lugar a la salida de bienes desde el territorio
hacia las mismas o la introducción en el territorio argentino de bienes procedentes dé élla's l l!A-
se tratarán, en su caso, como operaciones realizadas en el interior de la República’;
afirmación se completa el esquema del artículo 5 de la ley arriba citada, y, en cierta medida,
adapta el tratamiento de este impuesto al razonamiento que venimos exponiendo. El Esta^óvSííl^
esos bienes.
Cabe hacer notar que la potestad fiscal, aduanera, sanitaria y de inmigración es expresa
en la CONVEMAR en lo que respecta a las islas artificiales, conforme lo establece el artículo.'
Sj’J 60, por lo que no parece forzada la interpretación que venimos desarrollando. ..
Con relación al IVA, el resultado parece ser distinto, porque la redacción del artículo 11. gsjjíg
de la Ley 23.349 -texto ordenado por Decreto 280/1997- es lapidaria al decir: “Establécese en i -yi.’
I'jl todo el territorio de la Nación un impuesto que se aplicará Al afirmarse que el impuesto
se establece en el territorio de la Nación, se está limitando la aplicación a las fronteras del t,
Estado. Por lo tanto, las operaciones realizadas más allá del límite externo del mar territorial |Hs
no están alcanzadas por el impuesto. '
En igual sentido, las operaciones que impliquen ventas del territorio aduanero general
hacia la zona deberán recibir el tratamiento de una exportación, de manera coincidente con lo
■ establecido en el artículo 587 del Código Aduanero. El Tribunal Fiscal de la Nación no ha com-
partido esta idea, entendemos que erróneamente, y tampoco ha sido feliz la decisión adoptada
jiV', por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, en
i, los reclamos do “Almacén Naval Humberto Luis Nyville e Hijos” por la denegación de recupero • •
• del IVA por provisión de rancho a buques pesqueros de altura. En sendos fallos se dirimió
tijr'í. - la cuestión afirmando que la reglamentación del IVA utilizaba conceptos diferenciados a los .
de la Ley 22.415, posterior en su origen. Resumiendo, se aseguró que “la salida del país debe ,,
entenderse como la salida comprensiva del territorio nacional comprensivo de aguas territo-,
JS: ríales argentinas”, pero implícitamente se consideró que las aguas de la ZEE se encontraban
gjjis incluidas en este concepto”. •
No vamos a reiterar nuevamente cuáles son los límites del Estado. En el particular, el
!!?.• reclamo realizado tendría que haber tenido positiva acogida en razón de que, si lo exigido os •
J:,ir- quo los bienes hayan salido efectivamente del país, su extracción más allá del límite externo ,■.•
'■ del mar territorial ha implicado el perfeccionamiento de la figura requerida por la norma, sin » y.,
que siquiera entremos a considerar Iob aspectos aduaneros de la operación. • .y,.
2.3.I.2. El caso del 8aiga

El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el primer asunto de fondo que le tocó ;
rosolvor -el caso Salga (San Vicente y las Granadinas contra Guineal- tuvo oportunidad de ., ¡ ■
referirse a la posibilidad de aplicación de las normas aduaneras más allá del límite exterior del .
mar territorial. En lo que aquí interesa, Guinea alegaba tener jurisdicción para aplicar, entro •. \' .;
otrae, sus loyes aduaneras para prevenir el contrabando de combustible llevado a cabo por el y
buque Saiga en parte de la zona económica exclusiva pero dentro de una zona de vigilancia '
especial aduanera extendida. El Tribunal, luego de analizar los antecedentes, concluyó que
entendía que la CONVEMAR no posibilitaba extender la aplicación de las leyes aduaneras
a la zona económica exclusiva, porque sobre ella el Estado riberefio no posee soberanía -sino
87 ■Almacín Naval Humberto Lula Nyville e Hijo» 8RL’, T.F.N. Sala W, 28/11/1993; "Alnartn Naval Humberto »
Lula Nyvllla a Hijos SRIA C.N.A.O.A.F.. Sala IV, 83/11/1994.

únicamente con fines "funcionales"- y que las excepciones estaban especialmente regladas en
la Convención, resultando que no se hacía mención a la referida zona28.
Permítasenos disentir parcialmente con lo resuelto por el Tribunal. En nuestro entendi

miento, en tanto las actividades desarrolladas en esa zona no supongan la afectación de los
recursos vivos y no vivos protegidos por la CONVEMAR -para los que la Convención se ha
preocupado en otorgar “derechos de soberanía-, la solución del Tribunal parece aceptable. En
cambio, si se tratara de, por qjemplo, contrabando de recursos vivos o no vivos protegidos por la
Convención, atento a que el Estado ribereño posee “soberanía ftincional” para su administra
ción, extracción, preservación e investigación, entendemos podrá hacer extensiva su “Jurisdic
ción", Una solución diferente atentaría contra la protección que la Convención ha pretendido
darle a estos recursos y ios derechos que ha acordado a los Estados ribereños.
2.4. Delimitación de la zona económica exclusiva

El artículo 74 de la CONVEMAR se refiere a los casos en que es necesario proceder a la
delimitación de la ZEE de dos Estados con costas enfrentadas o adyacentes. En dichos supues
tos, la delimitación de la ZEE se efectuará por acuerdo de partes sobre la base del derecho
internacional, al que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa. Si no se llegare a un acuerdo dentro de un
plazo razonable, los Estados interesados recurrirán a los procedimientos previstos en la parte
xv de la Convención.
En tanto no se haya llegado a un acuerdo, los Estados interesados, con espíritu de com
prensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carácter
práctico y, durante ese período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u
obetaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación
definitiva.
Como ha dicho la doctrina, se denomina delimitación a la operación por la cual se deter
mina la frontera marítima respecto de dos o más Estados cuyas costas se encuentran enfren
tadas o adyacentes. Contrariamente se habla de “fijar un límite marítimo” cuando se determi
nan los puntos donde terminan distintos espacios marítimos y comienzan otros, pero siempre
respecto de un mismo Estado ribereño, o respecto de un Estado frente a un espacio que no
pertenece a ningún otro (como la alta mar o los fondos marinos).
Básicamente la delimitación puede presentarse entre costas enfrentadas o adyacentes,
aunque con distintas variantes, las cualeB dependen de si hay islas o solo continentes que
delimitar. A veces las costas de un Estado pueden presentar la particularidad de ser en parte
adyacentes y en parte opuestas a las de otro Estado, lo que hace que cada operación de delimi
tación sea única29.30
Tanto la Corte Internacional de Justicia como otros tribunales ad koc han tenido que in
tervenir en cuestiones de delimitación, en especial de la plataforma continental, como se verá
en el próximo capítulo. Los resultados no siempre han seguido la misma solución, aunque sí
permiten proyectar los principios a los que deberán ajustarse tales soluciones.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte Internacional de
Justicia afirmó que el criterio de la equidistancia no tenía sustento consuetudinario y, por lo
tanto, no podía ser impuesto a un Estado que no fuera parte de la Convención de Ginebra de
195480. Esta conclusión podría Ber igualmente aplicada respecto de la delimitación de la zona
económica exclusiva.
28 El M/V "Saiga" (n* 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea), TIDM, Fallo, 01/07/1999, parágs. 110-135.
También ver de La Fayette, Louise Angélique, "Saiga Cases" (2010), en Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, http://www.mpepil.com.
29 González Napolitano, Silvina; “La delimitación de la Plataforma Continental entre Estados con costas adya
centes y opuestas", en Seminario internacional: Derecho Internacional Marítimo, organizado por la Escuela de
Guerra Naval de Argentina y la Armada peruana, 25/09/1998.
30 Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania / Dinamarca; República Federal
de Alemania / Países Bajos), CIJ, Fallo, 20/02/1969. CIJRecueil 1969, p. 3 y es.
600
CAPÍTULO 29 ■ ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA
En ulteriores decisiones, como, por qjemplo, en las sentencias sobre delimitación de

taforma continental entre Túnez y Libia81,*sobre * plataforma y zona de pesca entre Canadá
* * * 86 la
y los Estados Unidos de América en el golfo de Maine32 y en el asunto de delimitación ’en^S'S^Jg®
Libia y Malta38, quedó en claro que, para la Corte Internacional de Justicia, la delimitación- fe
debe hacerse por acuerdo de partes y que, dicho acuerdo, debe basarse necesariamente en
principio de equidad, aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Máy:
no se aplique en las relaciones entre esas partes. '’
En el oseo del Golfo de Maine1*, Canadá y EE. UU. habían suscripto un compromiso con‘el
fin de solicitar a una Sala de la Corte Internacional do Justicia quo decidiese, de conformidad 7
con los principios y normas de derecho internacional aplicables al caso, cuál era el trazado \
de la frontera marítima quo dividía la plataforma continental y las zonas de pesca entre las
partes, en la zona del golfo de Maine que se especificaba. EE.UU. requería que, como criterio
de delimitación, se tuvieran en cuenta los factores naturales (ecológicos) de la zona, así como
la dirección general de la costa. Así, proponía una línea que en principio era perpendicular a la
costa de EE. UU., pero que luego se “qjustaba” para evitar la división de bancos de pesca. Por.
su parte, Canadá sostenía la división por igual de las zonas controvertidas (equidistancia es-‘¡-
tricta), o bien una línea de equidistancia corregida. Básicamente, EE. UU. tomaba en cuenta :
consideraciones en materia de pesca, mientras que Canadá se basaba en la plataforma conti-
nental38.
La Sala de la Corte señaló que, si bien el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre
Plataforma Continental (1958) obligaba a las partes como derecho convencional, no era dere- \;
cho consuetudinario. Como no solo tenía que delimitar plataforma continental, sino también
zona de pesca, la Sala no se sintió obligada a aplicar sus disposiciones en la delimitación de
este caso. En consecuencia, aplicó la división por igual de las zonas donde las proyecciones
marítimas de las costas de los Estados convergían y se superponían, pero haciendo un ajuste
para corregir ciertos efectos que tomaban la delimitación irrazonable. También utilizó cri
terios auxiliares, basados en la geografía (tanto para las aguas como para el lecho, subsuelo .
y recursos) y aplicó métodos geométricos, invocando la finalidad de arribar a un resultado
equitativo. Para ello consideró la línea de delimitación trazando tres segmentos, que variaban
según las circunstancias del caso. La Sala consideró que constituía una norma consuetudina
ria la delimitación basada en criterios de equidad y utilizando métodos prácticos que pudieran
garantizar un resultado equitativo, teniendo en cuenta la configuración geográfica de la zona . \ \ ;v.
y otras circunstancias pertinentes88. •
En el caso de la Delimitación marítima en el área entre Groenlandia y Jan Mayen (Di
namarca c. Noruega)3’, Dinamarca solicitaba a la CIJ que declarase que Groenlandia tenía
derecho a una zona de pesca y de plataforma continental de doscientas millas y, además,
solicitaba el trazado de una línea única de delimitación para ambos espacios, en la zona
entre Groenlandia bajo su soberanía y la pequeña isla noruega de Jan Mayen. Noruega
reclamaba la aplicación de la línea media, ante la ausencia de circunstancias especiales,
invocando el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental como
obligatorio.
La Corte, en su operación de delimitación, sostuvo que la línea de delimitación debía ubi
carse dentro del área de superposición de reclamos, es decir, entre la línea media y la línea de
doscientas millas desde Groenlandia. Tuvo en cuenta los siguientes factores: 1) características
geográficas de la zona a delimitar (ubicación geográfica, distancia entre ambos territorios,
81 Plataforma Continental (Túnez/Jamajahiriya Arabe Libia), CIJ, Fallo, 24/02/1982, CIJRecueil 1982, p. 18 y
88.
32 Delimitación de ¡a frontera marítima en la región del Golfo de Maine (Canadá/EE.UU.), CIJ, Fallo, 12/10/1984,
Recueil 1984, p. 246 y B8.
33 Plataforma Continental (Jamajahiriya Árabe Libia/Malta), CIJ, Fallo, 3/06/1985, CIJ Recueil 1985, p. 18 y «8.
34 Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (Canadá/EE.UU.), doc. CÍt.
35 González Napolitano, Silvina, op. cit.
86 lbfd-
37 Delimitación marítima en el área entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega), CIJ, Fallo, fecha,
1993, ICJ Reporte 1993, p. 38.
/
profundidad del mar, existencia de elevaciones, presencia de hielo); 2) el momento a partir del
cual comenzaron a ejercer soberanía sobre dichos territorios; 3) la población de los territorios
terrestres (cantidad de habitantes, estabilidad, actividades que llevaban a cabo); 4) las pes
querías de la zona; 5) las infraestructuras en el territorio terrestre e insular (si había puerto o
pista de aterrizaje); 6) las proclamaciones unilaterales de las partes respecto de la soberanía
sobre espacios marítimos y pesquerías, y 7) los tratados en vigor sobre plataforma continental.
La Corte trazó una línea media a título provisional y luego la ajustó a fin de lograr un resul
tado equitativo. Para ello dividió la zona de superposición de reclamos en tres sectores, y a su
vez trazó la línea de delimitación, la cual variaba en cada uno de ellos, de modo de asegurar
el acceso equitativo a los recursos pesqueros, por un lado, y ajustar según la desproporción de
longitud de las costas".
La Corte Internacional de Justicia ha tenido la ocasión de proceder a la delimitación de
39,40
zonas económicas exclusivas (o zonas de pesca) también en otros caso638 al igual que lo han
hecho diversos tribunales arbitrales10.
la43jurisprudencia de la Corte ha evolucionado. Existe en
Como explica Jiuyong Shi41,42
la actualidad un conjunto unificado de pasos para resolver los casos que se presenten. Nor
malmente, dice el autor, la Corte deberá considerar si cualquier parte de la delimitación se
encuentra sujeta a un acuerdo formal o informal entre ellas, resultando que, en tal caso, la
Corte no debería intervenir en los aspectos ya definidos. La Corte debe luego determinar las
costas relevantes para la delimitación y establecer qué puntos de base utilizará para la cons
trucción de una línea provisional de equidistancia. Esta primera elección de los puntos se
realizará únicamente considerando los aspectos legales. En la mayoría de los casos, la Corte
procederá luego a dibujar la línea provisional basada en la equidistancia. Luego considerará
si esta línea necesita ser modificada para obtener o alcanzar una solución equitativa para las
partes como consecuencia de las especiales o relevantes circunstancias relacionadas con
las particularidades de la costa. Igualmente podrá la Corte tener en cuenta otras circuns
tancias, como los títulos históricos alegados, consideraciones socioeconómicas, la distribución
final de los recursos naturales, la seguridad y la conducta de las partes. La Corte podrá apli
car ex post facto un “test de desproporcionalidad" para verificar si la Enea de equidistancia
modificada por todas estas circunstancias es “equitativa". Si no lo es, podrá hacer nuevas
modificaciones4’.
Los Estados han recurrido a diversos métodos para delimitar sus respectivas zonas eco
nómicas exclusivas (o zonas de pesca) con sus Estados vecinos.
Por su carácter práctico, la línea media o de equidistancia ha sido frecuentemente utili
zada en las delimitaciones entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes. Un ejemplo lo
encontramos en el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo (1973)4’.
38 QonEÚlo» Napolitano, Silvlna, op. olí. Vor también, Ulfoteln, Oolr, "Marítimo Delimitation botwoon Qroon-
land and Jan Mayon Caso (Donmark v Norway)’ (2010), en Max Planch Encyclopedla ofPublle International
Law, httpy/www,mpopil.com.
30 Por ejemplo, vor Delimitación marítima y ouooltoMS territoriales entre Qatary Bahrein (Qatar c. Bahróla), Pa-
lio, 16/08/2001, IOJ Reporto3001, p. 40; Controvertía sobre frontera* terrestres, Insulares y marítimas (DI Sal
vador o. Honduras; intervención do Nicaragua), Fallo, 11/09/1092, ICJReporte J99S, p. 851; Frontera terrestre
y marítima entre el Camerún y Nigeria (Camerún o. Nigeria; Intervención do Guinea DouatOTlol), 10/10/2002,
ICJ Reporto 3002, p. 308; Controversia territorialy marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar del Caribe
(Nicoregua c. Honduras), CU, Pallo, 8/10/2007, ICJ Reporte 2007, p. 659; Controversia territorialy marítima
(Nicaragua o. Colombia), Falte, 19/11/2012; entre otros.
40 Por ejemplo, ver Segunda etapa del procedimiento entre Hrltrea y Yemen (Delimitación marítima) (Brltrea/
Yemen), Sentencia Arbitral, 17/12/1999, R1IA, vol. xxil pp. 385-410; Arbitraje entre Barbados y la
República de
Trinidady Tobago, relativa a la delimitación de ¡a tona eoonómiea exclusiva y la plataforma continental entre
ellos, Decisión, 11/04/2006, RHA, vol. xxvn. pp.147-261.
41 Shi, Jiuyong, *The Wang Tieya Lecture in Public International Law: Maritime Delimitaron In tho Jurispru
dente of tho International Court of Juetice", Chínese Journal ofInternational Law, vol. 9 (2010), p. 271 y ss.
42 En sentido similar, 8covexzi, Tulllo, “Marítimo Dellmltation Cases befare International Courte end Tribu-
noli** (2010), on Planch Bnayclopedia of Public Intomational Law, httpV/www.mpcpil.com.

43 Ver capítulos 23 y 27 do ceta obra.
602
’;‘.r
•<.
CAPITULO 29 - ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA
También se han tomado como referencia paralelos y meridianos. Así, Argentina y Chile, '
efectuaron la delimitación marítima en la zona austral por medio de una línea de coordenadas ' V'
de latitud y longitud que en un tramo coincide con un paralelo y en otro con un meridiano. Di- f \ / s '-
cha línea delimita, entre otros espacios marítimos, las zonas económicas exclusivas de ambos • -’:á\ -
Estados44.*Francia y Venezuela también recurrieron a un meridiano para delimitar las zonas á ’
económicas exclusivas de las islas Guadalupe y Martinica (Francia) y de Aves (Venezuela)46. . •: * •
Vf»
't;
44 Ver Tratado de Pas y Amistad (1084), artíoulo 7.

48 Tratado sobro Delimitación Marítima entro el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno do la Re*
pública Francesa, firmado el 17/07/1080, citado en Chorno?, Jonothan y Aloaandor, Lowlo (cds.), ¡ntamationol
Maritimc Boundaries,Martinue NüholT, Dordrocht, vol. I (1998), pp. 803-812.
803
5:
* .
A
JcáL
o
’iV'’
Capítulo 30
La plataforma continental
Paula M. Vernet
1. La plataforma continental: conceptos geomorfológico y jurídico

El término plataforma continental, en su tradicional sentido, el de las ciencias naturales,
se refiere a la “zona adyacente a un continente que se extiende desde la línea de bajamar hasta
una profundidad en la que generalmente hay un incremento marcado de las pendientes hacia
las profundidades oceánicas”, o bien a “aquella parto del margen continental que Be encuentra
entre la línea de coBta y el talud continental (o, cuando no hay una pendiente notable, una
profundidad de 200 m), caracterizada por una pendiente muy Buave, de aproximadamente
0,1o*1. Este término corresponde a la “plataforma continental” sensu síricto en su concepto
i
geomorfológico.
Por su parte, el concepto jurídico de plataforma continental es más amplio, ya que
comprende las áreas submarinas del lecho y subsuelo del mar, más allá del mar territorial,
-
a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde exterior de margen
continental, o hasta las 200 millas marinas cuando el margen continental no llegue a esa
distancia8.
El margen continental, al que hace referencia el concepto mencionado en el párrafo ante-

. rior, comprende -como muestra la figura 1- la prolongación sumergida de la masa continental
\ del Estado ribereño y está constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma seneu etricto
o propiamente dicha, el talud y la emersión continental3. No comprende el fondo oceánico pro-
fundo con sus crestas oceánicas ni su subsuelo.
fe ■
>¡V - ’ ■
J 1 Definición de la Organización Hidrográfica Internacional (L'Organisation Hydrographlque Internationale,

OHI), en "Normalización de las formas del relieve submarino. Directrices, formularios de propuestas, termi
nología", Organización Hidrográfica Internacional y Comisión Oceanográflca Intergubernamental, Publica-

• ción Batimétrica, n6,4.a edic., noviembre 2008.
2 Artículo 76 de la CONVEMAR. ’
3 Artículo 76(3) de la CONVEMAR.
•' • S
LECCIONES CE DERECHO INIERHACIO.'iAL PCBL1CO
Figura 1. Margen continental
Margen Continental
l , . | |-------------------------------- p------------------------------ 1 ■ * Millas Marinas

0 100 200 300 400
Como dijimos al comienzo, la plataforma propiamente dicha desciende gradualmente

desdo la línea de bajamar hasta aproximadamente los doscientos metros, en donde el ángulo de
declive aumenta marcadamente. El talud presenta una pendiente más pronunciada de entre
1.200 a 8.600 metros de profundidad. También existe un área donde el lecho del mar desciendo
más gradualmente, se caracteriza por presentar una pendiente suave y eBtá compuesta ma
yormente por sedimentos provenientes del continente, se la denomina emersión continental, y
desofende típicamente a valores de entre 8.500 y 5.500 metros. Estas tres secciones conforman
el margen continental4. 5 6 7
El concepto jurídico de la plataforma continental, definido en el artículo 76 de la Con
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), coincide en gran
medida con el concepto de margen continental; sin embargo, no es equivalente, pues la Conven
ción regula la manera en que el Estado ribereño debe establecer el borde exterior del margen
continental e impone, además, restricciones a la anchura de la plataforma continental, como
veremos más adelante.
2. Evolución histórica del concepto

El concepto regulado en el artículo 76 de la CONVEMAR, que en la actualidad, como ha
dicho la OIJ, “forma parta del dorooho internacional consuetudinario"’, fita fruto do una evolu
ción en el derecho del mar. Hasta el siglo xx, y tal como so explicó en el capítulo 27, no se dis
tinguía entre la plataforma continental yol fondo marino, esto último ore considerado un área
internacional, yA que loa Estados ribereños solo ejercían derochoa soberanos sobre el locho y
subsuelo de su mar territorial hasta una distancia de tres millas marinas'.
En las primeras décadas dol siglo xx era común que algunos Estados reclamaran el dere
cho de explotación de ciertas áreas del lecho y subsuelo más allá de su mar territorial’. Estas
4 Churchill, Robín R. y Lowe, Alan Vaughan, The Laui ofthe Sea, Juris Publiihlng, Manchestar United Proas,
Mancheater, 8.' odio., 1B99, p. 141.
5 Controvertía territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 10/11/2012, pordg. 118 (traducción
libre).
6 Heidar. Tornea H., on Legal and Bcicntifio Aspecto ofContinental ShclfLimite, Serle COLP, vol. 8. Nordqulet,
Myron, H., Norton Moore, John y Heidar, Tornee H. (oda.), NghofT, Loldon, 2003, p. 20.
7 Por ejemplo, el Reino Unido reclamaba derechos soberanos para la exploración de perlas on el margen de
Cellón y Franoio, sobra la peeoa do esponjea mía allá dol mar territorial do Túnez.
808
CAPÍTULO 30 - LA PLATAFORMA CONTINENTAL '
pretensiones eran reconocidas por algunos Estados, dado que no ponían en riesgo la libertad A
de navegación y de pesca en las aguas suprayacentes; no obstante, otros no estaban de acuerdo
con que los Estados pudieran apropiarse áreas del lecho y subsuelo de la alta mar, sobre la y. -?
base de que se trataba de res communis -y, en consecuencia, no susceptibles de apropiación- y
no de res nulliua, lo que habría permitido a los Estados adquirirlas por medio de la ocupación $
á-.
efectiva8.*De cualquier modo, los derechos exclusivos para la explotación de recursos de áreas
específicas del lecho y subsuelo del mar, qué no constituían reclamos de propiedad o soberanía
sobre el lecho y subsuelo, parecen haber sido generalmente aceptados®. .
A pesar de esas prácticas, se considera que fue la declaración del presidente de Iob Esta
dos Unidos, Traman, realizada en 194510, la que por primera vez estableció claramente la idea
de que la plataforma continental pertenecía al Estado ribereño11. La declaración Traman fue
seguida por reclamos similares de muchos otros Estados, y en el lapso de una década se había
desarrollado una práctica consistente y generalizada en este aspecto, que no era objetada por
otros Estados; se trata de un claro ejemplo de formación de una norma consuetudinaria12.
Algunos Estados sudamericanos del Pacífico, como Chile, Ecuador y Perú, fueron un
paso más allá con la Declaración de Santiago en 1952 y proclamaron soberanía sobre el lecho
y subsuelo, así como sobre la columna de agua y el espacio aéreo, hasta una distancia de dos
cientas millas marinas adyacentes a sus costas. Esta práctica encontró resistencia por parte
de otros Estados, pero tuvo un gran impacto en el desarrollo del derecho del mar, especial
mente en lo que se refiere a la anchura de la plataforma continental y de la zona económica
exclusiva13.14 15
Fue así como en la 1.® Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1958)
la idea de que los Estados riboreftos deberían gozar de ciertos derechos sobre su plataforma
continental era ya una concepción generalmente aceptada, Como se comentó en el capítulo 27,
la Convención adoptada en 1958 definió la plataforma do la siguiente manera:
1...1 el lecho y subsuelo del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a
las costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de
200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas supra
yacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas1*.
Esta definición se basaba en el criterio de profundidad de las aguas, como también en el

criterio de explotación, pero este último fue objeto de muchas críticas, puesto que se lo conside
raba impreciso y poco claro, y, teniendo en cuenta los avances en la tecnología, el límite podía
extenderse cada vez más lejos de la costa y eventualmente cubrir todo el lecho marino.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte™, la CU confirmó que estas dis
posiciones representaban la costumbre internacional, pero, además, hizo hincapié en el hecho
de que la plataforma continental es la prolongación natural de la masa continental del Estado
ribereño. Esta afirmación tendría luego importante influencia en el desarrollo del concepto de
plataforma continental durante la 3.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre ol Derecho
dol Mar.
Durante osa Oonfbmcda, si bion había acuerdo rospooto del estatus jurídico do la plata
forma continental y de quo esta comenzaba on el limito exterior dol mar territorial, ftw difícil
Hogar a un entendimiento on relación con su límite exterior.
8 Sobre esta cuestión, ver modos de adquisición de territorios en el capítulo 21 de esta obra.
0 Churohill, Robín R. y Lowe, Alan Vnujhan, op. olí., p. 143.

10 Proclama Presidencial N* 2667, dol Presidente Harry 8. Trumao, Washington D.C., 28/09/1945, en White-
man, Marjorie Digeit ofInternational Law, vol. 4, p. 756. Ver texto en el capítulo 27 de eeta obra.
11 Heidar, Tomas H., op. cit., p. 21; Churohill, Robín R. y Lowo, Alan Vaughan, op. cÜ., p. 148.
12 Ibíd. Sobre la formación de normes consuetudinarias, ver capítulo 5 de esta obra.
18 Heidar, Tomas H., op. cit., p. 21.

14 Convención da Ginebra sobre la Plataforma Continental, artículo 1.
15 Plataforma continental del Mar del Norte (Ropáblica Federal de Alamanla/Dinemarca; República Federal do
Alemania/Paísos Bqjoe), CU, Fallo, 20/02/J969. .
La cristalización de las normas respecto de la zona económica exclusiva (ZEE) pareció

significar una aceptación automática de la distancia de doscientas millas marinas desde las
líneas de base, sobre todo teniendo en cuenta que. en general, la mayoría de los Estados no
tienen una prolongación natural de su territorio má9 allá de esa distancia.
Sin embargo, algunos Estados que tenían extensos márgenes continentales que iban más
allá de las doscientas millas marinas se mostraban reacios a renunciar a los recursos existen
tes en su margen continental. Este grupo de Estados denominados “marginalistas"18
16defendía
17
la propuesta que había realizado al Comité Especial Encargado de Estudiar la Utilización
con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos Fuera de los Límites de la Jurisdicción
Nacional en 19731’, en la que propugnaba que la plataforma llegara hasta el borde exterior del
margen continental18.
Luego de largas y complicadas negociaciones se logró un compromiso entre los dos grupos;
se reconoció la posibilidad de que los Estados ribereños cuya prolongación natural del terri
torio excediera las doscientas millas marinas pudieran establecer el límite de su plataforma
continental más allá de esa distancia. Al mismo tiempo, estos Estados aceptaron una disposi
ción relativa a la explotación de recursos no vivos más allá de las doscientas millas marinas10.
Finalmente, el texto acordado del artículo 76 define la plataforma continental utilizando
doB criterios, el de la distancia para aquellos Estados cuya prolongación natural no les permita
establecer su límite más allá de las doscientas millas marinas y un criterio morfológico para
aquellos Estados que puedan probar mediante datos científicos que su margen continental se
extiende más allá de esa distancia, es decir que la prolongación natural de su territorio excede
las doscientas millas marinas.
3. El límite exterior de la plataforma continental

El régimen de la plataforma continental se halla establecido en la parte vi (arta. 76 a 85)
de la CONVEMAR. El artículo 76(4) indica el modo en que el Estado ribereño debe establecer
el borde exterior del margen continental, para los efectos de la Convención, cuando este se
extienda más allá de las doscientas millas marinas de las líneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial.
En primer lugar, hay que determinar la ubicación del pie del talud continental20 y,
21 a22partir
de allí, fijar los puntos del límite exterior de la plataforma continental, utilizando para ello
dos fórmulas establecidas en la Convención. La primera se conoce como fórmula irlandesa91 -o
Gardiner- e implica establecer el borde exterior mediante una línea trazada de conformidad
con el párrafo 7", en relación con los puntos fijos más alejados en cada uno de los cuales el
16 El grupo estaba formado por trece Estados: Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Islandia, India, Irlanda,
Madagasear, Nueva Zelanda, Noruega, Sri Lanka, Reino Unido, y Venezuela. Ver Oude Elferink, Alex G.,
“Article 76 cf the LOSC on the Definition of the Continental Shelf: Queations concerning its interpretatlon
from a Legal Perspectiva",The International Journal of Marine and Coastal law, vol 21,n.° 3 (2006), p. 272.
17 Ver como ejemplo: posición Argentina en drafl artícles (16/07/1973), Doc A/AC.138/SC.II/L.73.
18 Actas resumidas de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Segundo Período,
23.a Sesión (01/07/1974), pp. 82-84 (disponible on http://logal.un.org/diplomaticconfercnce6/lawofthe8ea-1982/
Vol2.html).
19 Heidar, Tomao, op. cit., p. 23. Se trata del actual artículo 82 de la CONVEMAR.
20 Esta operación implica complejos estudios científicos. La Convención establece: “Salvo prueba en contrario, el
pie del talud continental se determinará como el punto de máximo cambio de gradiente en su base", artículo
76(4)(b). ello implica que existe la posibilidad do determinar el pie del talud de dos maneras, por la morfología,
mediante datos batimétricos, o por prueba en contrario, mediante datos geológicos y geofísicos.
21 Ello debido a que fue introducida como propuesta por Irlanda durante la 3.a Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar. Acerca de la historia de su inclusión en el artículo 76, ver United Nations
Convention on the Law of the Sea 1982, A Commentary, vol. n, Nandan, Satya N.; Rosenne, Shabtai; Grandy,
Neal R. (eds.), Martinus Nijhoff, Dordreeht/Boston/Londree, vol. >1, 1993, pp. 852 y 878. Además, se pueden
consultar las Actas de la 3.a Conferencia en http://legal.un.org/diplomaticconferences/lawofthe8ea-1982/Vol2.
html.
22 El inciso 7 del artículo 76 establece que “el Estado ribereño trazará el límite exterior de su plataforma con
tinental (...) mediante líneas rectas, cuya longitud no exceda de 60 millas marinas. que unan puntos fijos
definidos por medio de coordenadas de latitud y longitud”.
608
CAPÍTULO 30 ■ LA PLATAFORMA CONTINENTAL
espesor de lee rocas sedimentarias sea por lo monos el 1 % de la distancia máB corta entro ese;
punto y el pie del talud continental; y la segunda es conocida como la fórmula Hedberg22 -o de'
la distancia- y se refiere a una línea trazada de conformidad con el párrafo 7, en relación con1
puntos fijos situados a no más de sesenta millas marinas del pie del talud continental. ■
Además, la CONVEMAR establece dos restricciones, los puntos fijos que constituyan el ■
límite exterior de la plataforma continental, trazados de conformidad con las fórmulas men
cionadas en el párrafo anterior, no pueden estar situados más allá de las 850 millas marinas o:
de las cien millas marinas contadas desde la isóbata de 2.500 metros23
24. * 26
Estas fórmulas y restricciones pueden combinarse de manera que el límite sea el más'
beneficioso para el Estado ribereño. Es decir, el trazado del límite exterior de la plataforma
continental implica un proceso de tres etapas”. Primero deben aplicarse las dos fórmulas posi
tivas, lo que permite trazar la envolvente exterior o línea de las fórmula». En segundo lugar, se
aplican las dos restricciones, lo quo le pormito trazar la línea de lae reetríeeíones. Finalmente,
la combinación do las líneas mencionadas permite trazar la envolvente interior que representa
el límite exterior de la plataforma continental. El procedimiento se ilustra de manera simpli
ficada en las figuras 2 y 3.
Figura 2. Ejemplo de la aplicación de las dos fórmulas y las dos restricciones

establecidas en el artículo 76 de la CONVEMAR
Isobata 2500m +100 mlllat marinas
23 United Natione Comienlion on Ihe Laui ofthe Sea 1982, A Commentary, op. cit., pp, 860 y 878.
24 La Isóbata os una línea quo uno mlsmaB profundidades; en este caso, profundidades de 2.600 metros (art. 76,
inc. 6). Para las crestas oceánicas, esta última restricción no puede utilizarse, solo puedo usarse la restricción
de 360 millas marinas. Esta excepción no se aplica a elevaciones submarinas quo sean componentes natura-'
los del margen continental, tales como mesetaB, emersiones, cimas, bancos y espolones de dicho margen (art.
76, inc. 6).
26 Párrafo 2.3.3 de lae Directrices Científicas y Técnicas de la Comisión de Límites de la plataforma continental,
13/06/1999 (CLCS/11). . "
Figura 3. ¡Ejemplo del trazado del la envolvente interior, es decir,

del límite exterior de la plataforma continental
Rcf: mi limite exterior PC
teotato 2500m+100 mHhs marinas
3.1. La Comisión de. Límites de la Plataforma Continental

La CONVEMAR creí tres instituciones; una de ellas es la Comisión de Límites de la
Plataforma Continental (CLPC)”, que cumple un rol fundamental en la determinación de
los límites exteriores de la plataforma continental más allá de las doscientas millas marinas.
Ya que, en el caso de que un Estado ribereño tuviera intención de establecer tal límite, de
conformidad con el artículo 76, deberá presentar ante la CLPC la información, acompañada
de los datos científicos y técnicos que la avalen (datos sísmicos, batimétricos, gravimétricos
y magnetométricos) lo antes posible, dentro de los diez años de la entrada on vigor de la
CONVEMAR".
La CLPC es un órgano técnico formado por veintiún expertos en geología, geofísica e
hidrografía, elegidos por los Estados parte en la Convención entre sus nacionales -teniendo
debidamente en cuenta la necesidad de asegurar una representación geográfica equitativa-,
quienes prestan sus servicios a título personal”,
La CLPC considera los datos y oxamina si los limitas presentados por el Estado ribe
reño fueron trazados de conformidad con lo establecido on el artículo 76 de la CONVEMAR y
hace recomendaciones al Estado ribereño. De acuerdo con lo establecido en el artículo 76(8),* *
26 Su constitución y fondones están establecidas en el anoxo n do le CONVEMAR.

37 Esta ibcha fue modificada por la reunión do Estados parto de la CONVEMAR en dos oportunidades, la prime
ra en 2001, tonlondo on cuenta que la CLPC foo conformada on 1907 y posteriormente, ol 18/06/1809. publicó
loa Direotrlcos Científicas y Tócalcas-un Instrumento pora facilitar la toreo do lea Estadas a fin do elaborar
su presentación del limite exterior do lo plataforma contlnontal-, la rounlón de Estados parto decidió que ol
plato de dios años comensarta a centono a partir de la publicación de oso instrumento, para todos los Esta
dos que hubieran ratificado la convención antes de esa focha (8PLOS/72). Luego, en 2C08, tonlondo on cuonta
que muchos Estados en desarrollo no podían cumplir con el placo establecido, se decidió que era suficiente
preeentor une nota al eoorotarlo gonoral con información preliminar do los trabajos que ol Estado ostuvlora
roalitando. y dicha nota tendría el efecto de ‘detener ol reloj" (SPLOS/188).
28 Artfoulo 2(1) dol anexo n de la CONVEMAR.
810
•v
CAPÍTULO. 30 - LA PLATAFORMA CONTINENTAL *-
los límites de la plataforma que determine el Estado ribereño tomando como base tales reco
mendaciones serán definitivos y obligatorios. Además, la CLPC puede prestar asesoramiento
científico y técnico, si lo solicita el Estado ribereño interesado, durante la preparación de los
datos mencionados.
El secretario general de las Naciones Unidas debe notificar prontamente a la Comisión y
a los Estados miembros de las Naciones Unidas, incluidos los Estados parte en la Convención,
el recibo de una presentación, y hacer público el resumen, con todas las cartas y coordenadas ,
del límite presentado89.
Una vez que el secretario general haya recibido la presentación, se incluye su examen en.
30. La Comisión so re-
el programa provisional de la siguiente reunión ordinaria de la Comisión29 -
úne en Nueva York durante veintiún semanas al año31.*La6
* * * *presentaciones
** son en primer lugar .
analizadas por subcomisiones integradas por siete miembros, designados de forma equilibrada
teniendo en cuenta los elementos específicos de cada presentación hecha por un Estado ribe-
reflo88. La subcomisión realiza primero un análisis preliminar (corrobora que efectivamente la •;?
prolongación natural del territorio vaya más allá de las doscientas millas marinas, lo que se
denomina prueba de pertenencia; verifica la aplicación de las fórmulas y restricciones; analiza
preliminarmente los puntos del pie del talud; verifica que la distancia entre los puntos del
límite sea menor o igual a sesenta millas marinas, y prevé el tiempo necesario para análisis). .
Tras esto comienza un examen científico y técnico sustancial. •’
En cualquier estado del examen, el presidente de la Subcomisión puede solicitar datos, . . <)
información o aclaraciones adicionales al Estado ribereño. Ello se hace por conducto de la ‘
Secretaría. En general, las delegaciones de los países se ponen a disposición de la Subcomi
sión durante las semanas de análisis y se mantienen reuniones de carácter eminentemente
técnico39, donde el Estado puede presentar nuevos datos, material de trabajo adicional o expli
caciones del material ya presentado y la Subcomisión adelanta sus impresiones y puntos de
vista sobre los datos que fundamentan la presentación, el procesamiento e interpretación que
se realizó, etc.
En una etapa avanzada del examen, la Subcomisión invita a la delegación del Estado
ribereño a reuniones en las que hace una exposición general de sus opiniones y conclusiones
derivadas del examen de la presentación94. El Estado tiene la oportunidad de responder a la
exposición de la Subcomisión en el mismo período de sesiones y en una etapa posterior según
acuerden.
29 Artículo 60 dol Rogis mentó de la CLPC (CLCS/40, Rev.l). De este modo, se da oportunidad a los miembros de
la ONU do realiear objeciones al limito presentado.

80 Dotan habar transcurrido al mono» tres meses da la publicación del resuman ejecutivo por parte dol secreta
rio general, artículo 51 del Reglamento de la CLPC (CLCS/40, Rev.l),
81 Originalmente, la CLPC se reunía menos tiempo, pero luego dol 13/05/2009, cuando vencía el plato de dios
aflea para todos los Estados que hubieran ratificado basto el 18/05/1999, recibieron un aluvión de presentacio
nes, por lo quo la carga de trabajo aumentó considerablemente. La cuestión de la carga de trabajo de la CLPC
os bastante complicada y se trata a nivel de la Reunión de Estados Partos de la CONVEMAR. Los miembro»
de la CLPC son financiados por loe Estados quo los han propuesto o bien utilizan un fondo fiduciario para los
Bolados en desarrollo, pero no existo un presupuesto contemplado para costear sus vi (des y vigilóos en Nueva
York; además, no reciben un talarlo por su trabajo, por lo que rosulta difíoll para los comisionados psrma-
nocor períodos do tiompo ton extensos fuera do su país (están repartidos en tres poriodos de elote semanas
desde 2013). Pero, por otra parte, los Estados ribereños qua han realitado presentaciones no tetón dispuesto»
a esperar muchos afloa para quo comience el análisis de su presentación, por lo tanto, es una situación difícil
que aún resta resolver.

83 Artículo 42 dol Reglamento de la CLPC (CLCS/40/Rev.l). En enero de 3015 había dies subcomisiones forma
das. La» presentaciones que se estaban considerando para esa fecha eran la» do Uruguay; Islas Coolc-Manihi-
kl Platoau; Argentina; blandía en la» ároas de la cuenca de «gir y en la parta oeste y sur de Reykjancs Rid-
go; Pakistán; Noruega respecto de Bouvetoya y Dronnlng Maud Land; Budáfrica, con respecto al torritorio
continental do la Ropública do 8udáfrica¡ Presentación conjunta de Micronesia, Popúo, Nueva Guinea o Islas
8alomón, respecto del Platoau do Ontong Java; Presentación conjunta do Francia y SudófHca con respecto a
la tona dol archipiélago de Crosot y las islas Principo Eduardo; Mauricio, en la región de la isla Rodrigues. •
83 Le» reuniones tionon lugar en Nueva York, en la sode de la División de Asuntos Ocoánicoa y de Derecho del
Mar, de la Secretaría de las Naciones Unidas.

84 Artículo 10(8) de) modua operandi para el examen de una presentación.formulada a la Comisión de Límites
de la Plataforma Continental, enoxo ni del Reglamento de la CLPC (CLCSAO/Rev l).
_________ ______________________ ____________________________________________________________________________ ____________________ _ ______________ T__________ ____________

811
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONALPÜBUCO
Posteriormente, la Subcomisión presenta sus recomendaciones al plenario de la Comi

sión. Después de presentadas bub recomendaciones a la Comisión y antes de que la Comisión
las considere y las apruebe, el Estado ribereño podrá hacer una presentación respecto de cual
quier asunto conexo relacionado con su presentación a la Comisión reunida en pleno, si esta así
lo decide. Tras esto, la Comisión considera las recomendaciones en reunión a puertas cerradas,
sin la participación de los representantes del Estado ribereño88.
La Comisión aprueba las recomendaciones de la Subcomisión por mayoría de dos tercios
de los miembros presentes y votantes. Las recomendaciones de la Comisión se entregan por
escrito al Estado ribereño que haya hecho la presentación y al secretario general de las Nacio
nes Unidas8®.
3.2. El límite definitivo y obligatorio

Como dijimos antes, de acuerdo con la CONVEMAR, la CLPC hace recomendaciones a
los Estados ribereños sobre las cuestiones relacionadas con la determinación de los límites
exteriores de su plataforma continental. Los límites de la plataforma que determine un Estado
riberefio tomando como base tales recomendaciones serán definitivos y obligatorios.
EBta última expresión parece dejar cierto margen de discrecionalidad al Estado ribereño,
pues la frase "tomando como base" parece algo ambigua; de todos modos, el límite exterior no
debería apartarse, o bien debería ser muy similar a las recomendaciones87.
Otro interrogante que se suscita es para quién resulta “definitivo y obligatorio" el límite.
La mayoría de la doctrina está de acuerdo con que sería definitivo para el Estado ribereño que
realizó la presentación y estableció dicho límite; aun cuando la morfología pudiera modificarse,
el límite permanecería igual. Ello parece condecirse con lo establecido en el inciso siguiente del
artículo 76, que dispone que el Estado riberefio depositará en poder del secretario general de
las Naciones Unidas cartaB e información pertinente, incluidos datos geodésicos que escriban
de modo permanente el límite exterior de su plataforma continental38. El
* 36 37 límite es también
definitivo y obligatorio para los Estados parte de la CONVEMAR, pero no para los Estados
38 Ibíd., artículo 16(lbla).l

36 A mareo de 2018 se han realizado diecinueve recomendaciones y dos sobre presentaciones revisadas: Federa
ción Rusa (2002) y presentación revisada (2014), Braall (2007), Australia (2008), Irlanda -Poreupine Abyssal
Plaln- (2007), Nueva Zelanda (2008), Conjunta entre Francia, Irlanda, Eepafia y el Reino Unido (2009),
Noruega -Noreste Atlántico y el Ártico- (2009), Francia -Guyana Francesa y Nueva Celedonia- (2009),
México -Golfo de México- (2009), Barbados (2010 y 2012 para presentación revisada del 26/07/2011), Reino
Unido -Isla Ascensión- (2010), Indonesia (2011), Japón (2012), Mauriclo-Seychelles (2011), 8uriname (2011),
Francia -Antillas francesas e Islas Karguolon- (2012) y Filipinas -Región de Benham Riso- (2012), Ghana
(2014), Dinamarca. Islas Faroe (2014).
37 Smith, Robert y Taft, George, “Legal Aspecto of the Continental ShelP, en Continental Shelf Limito: The Sci-
entific and Legal Interface, Cook, Petar H. y Carleton, Chris M. (eds.). Oxford University Proas, Oxford, 2000,
pp. 21-22.
38 Sin embargo, resulta interesante al menos preguntarse: ¿qué podría pasar si en el futuro una mejor tecnolo
gía posibilitara al Estado ribereño probar que existen errores o al menos inconsistencias en la presentación
y que la prolongación natural del territorio va más allá del establecido, o no aleante el límite determinado?
Es Interesante hacerse esta pregunta, sobre todo teniendo en cuenta que Brasil presentó un límite en 2004 y
luego realizó modificaciones en 2006 -se trataba de una situación que no había sido contemplada en la Con
vención ni en el reglamento de la CLPC-; tras consultar al consejero legal do la ONU, la CLPC decidió que
iba a aceptar modificaciones mientras la Comisión estuviera considerando la presentación del Estado. Este
desarrollo no había sido previsto. Del mismo modo, podría darse la posibilidad do que en el ñituro los Estados
ribereños estuvieran interesados en modificar el límite y quizás podrían justificarlo en el artículo 77(3) do la
CONVEMAR. Otro argumento que podrían esgrimir es que los Estados que han realizado una presentación
parcial, o han presentado información preliminar, y de ese modo se han excedido del plazo do diez años,
podrían beneficiarse de la existencia de nueva tecnologío que les pormita establecer un mqjor límite para el
Estado. Sin perjuicio de ostas consideraciones, en la actualidad la interpretación general os que el límite es
definitivo y obligatorio para el Estado ribereño.
Es llamativo que, de los Estados que han recibido recomendaciones, solo dos -México e Irlanda, cuyas presen
taciones eran de áreas muy pequeñas- han presentado «1 límite. La Convención permite que los Estados que
no estén de acuerdo con las recomendaciones realicen una presentación revisada. ¿Significará esto que loe
Estados pueden dqjar abierta la puerta a modificar el límite hasta tanto no depositen las coordenadas anta el
secretario general, aun cuando hubieran recibido recomendaciones positivas? Hasta ahora dos Estados han
realizado presentaciones revisadas.
612
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_______________________________________________________ CAPÍTULO 30 • LA PLATAFORMA C0NT1NElfTAL * ’
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que no ton parte”. También podría considerarse definitivo y obligatorio para la Autoridadító^
tomacional de los Fondos Marinos.
Cabe preguntarse qué sucedería si el Estado ribereño no realiza la presentación deT^
límite ante la CLPC. De conformidad con el artículo 77(8), los derechos del Estado ribereños
sobre la plataforma continental son independientes de su ocupación real o ficticia, así coi
de toda declaración expresa, por lo tanto, la consecuencia de no haber seguido el proce
miento establecido en la CONVEMAR no privaría al Estado de sus derechos sobre la‘pj¿
forma continental, sino que el límite que determinara el Estado no gozaría del carácter ao
definitivo y obligatorio. Por consiguiente, las actividades que realizara el Estado ribereño
esa área carecerían de seguridad jurídica; así, una concesión que otorgara el EBtado ribereño
sobre su plataforma más allá de las doscientas millas marinas podría ser desconocida pb¡r>
Otro Estado. '"S'S?
8.8. Controversias
La CLPC no desempeña ningún papel con relación a áreas pendientes de delimitación
en Estados con costas adyacentes o costas enfrentadas, ni sobre áreas saetas a controversia.
De conformidad con el artículo 46 del Reglamento de la CLPC, y en particular su anexo i, 6(a),
“en el caso de que exista una controversia territorial o marítima la Comisión no considerará ni
calificará la presentación hecha por cualquiera de los Estados partes en esa controversia". La
jurisdicción sobre estas cuestiones está reservada a los Estados, esto es razonable teniendo en
cuenta que la CLPC no es un tribunal.
Al realizar una presentación, los Estados deberán informar sobre la existencia de una
controversia a la CLPC y, consecuentemente, esta no podrá analizar el área controvertida, a
menos que cuente con el consentimiento de todas las partes en la controversia. Los Estados
tienen la alternativa de realizar una presentación parcial que no incluya el área controvertida,
40.
o pueden realizar también una presentación conjunta39
La Argentina, al realizar su presentación ante la CLPC -en cumplimiento con lo dis
puesto en el anexo i, párrafo 2(a) del Reglamento-, informó que existe un área que está com
prendida por el artículo 46 del Reglamento: las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur, y, de acuerdo con lo dispuesto por la Disposición Transitoria Primera de la Constitu
ción Nacional41,42 ******
señaló:
La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las lelas

Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares
correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional.
La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el
modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del Derecho Internacional,
constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino49.
39 Aunque algunos autores consideran que se trata de un límite erga omnea, como, por ejemplo, J.C. Lupinacci.
citado por Heidar, Tomas, op. cii., p. 32.
40 Sobre las cuestiones surgidas a la fecha, ver Armas Pfirter, Frida, "El límite exterior de la plataforma conti
nental. La presentación argentina y algunos aspectos de la práctica seguida hasta la fecha", Revísta Jurídica
de Buenos Airea, Derecho Internacional Público, Gutiérrez Posse, Hortensia (coord.), Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 2013, pp. 227-236.
41 Ver Resumen ejecutivo de la República Argentina, p. 7 y es. (disponible on httpV/www.un.org/Depta/Wclcs_
now/BubmÍ88Íons_fi¡C8/arg26_09/arg2009e_Bummary_eop.pdf).
42 Las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos y otros foros y organismos internacionales y
regionales reconocen la existencia de la disputa de soberanía entre la República Argontina y ol Reino Unido
sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y 8andwich del Sur y los espacios marítimos circundantes (inclui
da la plataforma continental), y han efectuado numorosos llamamientos para que ambos palees reanudan las
negociaciones de soberanía hasta alcanzar una solución justa, pacífica y definitiva de la controversia. Debe
recordarse que, en los momentos de firmar y ratificar la CONVEMAR, 4a Argentina formuló sendas declara
ciones en las que haría expresa su reserva con relación a la "Cuestión de las Islas Malvinas".
La República Argentina jamás ha reconocido la ilegítima ocupación británica de los ar

chipiélagos australes, por cuanto la presencia del Reino Unido deriva de la usurpación de 1833
de una parte del territorio nacional argentino, la cual fue inmediatamente protestada y nunca
consentida por la República Argentina43. 44 * *
En consecuencia, de acuerdo con lo explicado, en razón de la norma establecida en el
punto 5(a) del anexo i del Reglamento, la CLPC no podrá considerar ni pronunciarse sobre la
parte de la presentación relativa al área en disputa con el Reino Unido, aunque sí analizará el
área que no es objeto de controversia; así lo decidió en el párrafo 76 del documento CLCS/64 y
en el párrafo 60 del documento CLCS/66**, e instruyó consecuentemente a la Subcomisión que
analiza la presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental.
El Reino Unido realizó, con posterioridad a la Argentina, una presentación de la zona en
cuestión, la que fue objetada en su totalidad por la República Argentina. En consecuencia, para
la presentación realizada por el Reino Unido ni siquiera se formará una subcomisión, ya que
no se considerará ni calificará parte alguna de dicha presentación.
3.4. La presentación argentina del límite exterior de la plataforma continental

En 1697, la Argentina creó la Comisión Nacional del Límite Exterior de la Plataforma
Continental (COPLA), mediante la Ley 24.816, como el órgano estatal encargado de elaborar la
presentación final del límite exterior de la plataforma continental argentina, de conformidad
con la CONVEMAR y la Ley 23.968 de Espacios Marítimos.
COPLA es una comisión interministerial, presidida por el Ministerio de Relaciones Exte
riores y Culto, e integrada por un miembro del Servicio de Hidrografía Naval y un miembro del
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. Los miembros están asistidos por un coordinador
general. COPLA cuenta con profesionales propios de las distintas disciplinas involucradas:
geodestas, hidrógrafos, geólogos, geofísicos, cartógrafos, expertos en sistemas de Información
geográfica, abogados y expertos en derecho internacional. COPLA dispone, además, de la co
laboración de numerosos organismos públicos y universidades relacionados con la temática.
El trazado del límite ha sido una verdadera política de Estado que ha atravesado las diversas
circunstancias políticas de nuestro país, a lo largo de más de quince años.
La Argentina efectuó la presentación completa del límite exterior de la plataforma conti
nental, incluyendo la prolongación natural de su territorio perteneciente a la parte continen
tal, insular y a la Antártida Argentina, ante la CLPC el 21 de abril de 2009. La presentación
argentina consta de un cuerpo principal estructurado en seis capítulos desarrollados en trece
tomos, que contienen la fundamentación científica del límite exterior de la plataforma con
tinental argentina. Se acompasaron, además, como parte integrante de la presentación, los
datos científicos y técnicos justificativos (datos sísmicos, batimétricoB, gravimétricoa y mag-
netométricos). Finalmente, la bibliografía de mayor relevancia se anexó en otros veinticuatro
tomos. Se trata de una presentación de considerables dimensiones, efectuada en español y
traducida por la Argentina al inglés a fin de facilitar y no demorar su evaluación por parte de
la CLPC, ya que ese es el idioma de trabajo de la Comisión”. En agosto de ese mismo año, se
realizó una exposición oral ante el plenario de la CLPC explicando an forma general los funda
mentos científicos de la presentación.
En agosto de 2012, quodó conformada la Subcomisión do la CLPC encargada de conside
rar la presentación argentina del limito exterior do la plataforma continental, integrada por
siete do los veintiún Comisionados que componen la CLPC4*. En eso mismo mes de agosto, se
mantuvo la primera sosión do trabajo con la Subcomisión referida anteriormente y, como ro-
43 Sobra la cuestión Malvina» en particular, vor en oata obra ol capítulo 22.

44 Documento» disponibles en http://www.un.ors/Dopte/loo/cloo_new/oommiesion_documente.litniS8tatomonta
by tho Chairman of tho Commisilon.
43 Vor Información en http://wwwplBtofbrmnarROntlna.gov,or (18/01/2014).
49 Loa Integrante» do la Subcomisión que analiia la presentación argentina son: Galo Carrera Hurtado -proel-
donta- (México), Lawrenco Awoeika (NlgeriaX Martin Helneson (Dinamarca), Maslan Madon (Malasia).
Jaira Alborto Ribos Marques (Brasil), Isaac Owusu Oduro (Ghana) y Yong Ahn Park (República do Coraa).
614
CAPÍTULO 30 - LA PLATAFORMA CONTINENTAL
sultado de dicha primera etapa del análisis, quedó comprobado^que la Argentina cumple con la
llamada “prueba de pertenencia'’, es decir, que el límite exterior de su plataforma continental-
se extiende más allá de las doscientas millas marinas contadas desde las lineas de base. F.ñ ¿í
consecuencia, se pasó a la siguiente etapa, consistente en el análisis de los puntos del límite' S
exterior presentados por nuestro país4’. í®?
Desde la conformación de la Subcomisión que analiza la presentación argentina, se han

mantenido varias rondas de sesiones de trabajo, en agosto de 2012, febrero/marzo de 2013,
julio/agosto de 2013, octubre/noviembre de 2013, enero/febrero de 2014a, agosto de 2014,
viembre de 2014 y febrero de 2015. En dichas sesiones se avanzó sensiblemente en el análisis
de la presentación argentina, el análisis aún continúa, se espera que la CLPC emita sus recocí
mendaciones a fines de 2015. •'*?*
4. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental

La grao importancia de la plataforma continental radica en que el Estado ribereño goza
de derechos soberanos para la explotación y exploración de los recursos naturales vivos y no
vivos en este espacio marítimo4®; es decir, importantes recursos minerales, como petróleo y gas,
además de especies vivas, que se conocen como especies sedentarias, que en el período de explo
tación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o solo pueden moverse en contacto
físico con el lecho y subsuelo del mar*0. De allí el interés de establecer el límite exterior de bu
plataforma continental, pues le dará seguridad jurídica de hasta dónde puede ejercer tales
derechos.
No obstante, los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental 6on inde
pendientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa01. Se trata de
derechos exclusivos, en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora ni explota su plata
forma continental, no pierde tales derechos, ni tiene la obligación de permitir a otros Estados
realizar actividades en ese espacio, como sí sucede en la ZEE, donde tiene que dar derecho al
excedente a terceros Estados53
47. 48 49 50 51 *
Sin perjuicio de ello, el artículo 82 de la CONVEMAR establece la obligación de realizar
pagos o contribuciones en especie respecto de la explotación de recursos no vivos que so realice
más allá de las doscientas millas marinas, los quo serán distribuidos por la Autoridad Inter
nacional do los Fondos Marinos63 entre los Estados parte en la CONVEMAR, sobre la base
de criterios da distribución equitativa, teniondo en cuenta los intereses y necesidades de los
Estados en desarrollo, ontre ellos especialmente los menos adelantados y los que no tienen
litoral84. Esta disposición, como adelantamos, fue el resultado de un compromiso entre los Es
tados marginalistas y aquellos que se oponían a que la plataforma se extendiera más allá de
las doscientas millas marinas.
47 Ver: httpy/www.mrecic.gov.ar/comunicadoe-do-prenBa, “La Argentina protege su soberanía y bus recursos",

18/08/20X2, http7/www.mrecic,govjr/3s/Ia-arg»ntína-protege-Ba-soberan%C3%ADa-y-8vs-recui,so« (1&/OJ/2014)
48 Ver http/Avww,plataformaargentina.gov.ar (10/01/30X4), Ver, además, Jos progresos on la labor do lo CLPC
en lie Kxpoeioionos anuales dol preaidento. disponibles on: httpy/www.un.org/Dopts/los/cloa„now/commls-
«ion documents.htmSStatemsnts by the Chaírman of the Commlaaion.
49 Artículo 77 do la CONVEMAR.
50 Un ejemplo ion los avolonoa.
51 Artículo 77(8) do la CONVEMAR. Esta disposición codifica la regla sentada on el cato do Plataforma conti
nental dol Mar del Norte, donde la C1J reconoció que loe derechos do loa Estados riberofios sobro la plataforma
continental con inherentea al territorio dol Estado, y lo portonacen ipso fació y ab Inicio; Plataforma oontlnon-
tal del Afar del Norte, doc. clt. paróg. IB.
62 Ver capítulo 20 do osta obra.
68 8o trata da una organización Internacional oreada por la CONVEMAR en la parta xr para la administración
da la Zona, ontre otras (Unciones. Ver capítulo 33 do osta obra.

64 Loe pagos daborán roaliwrse a la Autoridad Internacional do loa Fondos Marinoe, anualmente, respocto de
toda la producción on ol sitio. A partir dol soxto afio so pagará al 1 * dol valor do la producoión y aumentara un
1 % cada afio hasta el duodécimo, ouando so mantendrá en 7 %, La Autoridad, a la fooho, no ha roglamontado
cómo será la logística dol pago on espado y de quó manora distribuirá ol producto da Ules pagos.
7 615
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBL’CO
Es importante destacar que el Estado ribereño no ejerce soberanía sobre el espacio físico
de la plataforma continental, sino que posee derechos funcionales y jurisdicción, como en el
caso de la ZEEM. Además de los derechos soberanos para la exploración y explotación de los
recursos naturales, el ribereño tiene derecho a la construcción de islas artificiales, instalacio
nes y otras estructuras y a autorizar y regular las perforaciones en la plataforma continental.
Asimismo, posee jurisdicción sobre la investigación científica marina en su plataforma conti
nental, y puede en principio denegar el consentimiento cuando otro Estado pretenda llevar
adelante una investigación orientada a los recursos naturales**.
Finalmente, cabe señalar que los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma con
tinental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni la del espacio aéreo
55.62
situado sobre tales aguas61 56 57 58 59 60
5. Delimitación de la plataforma continental

La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o si
tuadas frente a frente merece una atenta consideración, ya que es polémica la afirmación de
cuál sea la norma aplicable en los casos en que las partes no lleguen a alcanzar un acuerdo66.
El primer límite de la plataforma continental ñie acordado en 1942 entre el Reino Unido
-respecto de Trinidad y Tobago- y Venezuela. Posteriormente, más de ciento treinta límites
marítimos fueron negociados con éxito69. Existiendo tanta práctica podría esperarse que se hu
biera establecido un patrón con la consecuente formación de una clara norma de derecho inter
nacional relativa al modo en que deben establecerse los límites. Sin embargo, eso no ocurrió**.
Durante la década del cincuenta, en el seno de la CDI, resonaban fuertemente argumen
tos para la adopción del principio o método de equidistancia, puesto que tenía las ventajas de
la simplicidad y la certeza. Sin embargo, era evidente desde el inicio que una aplicación in*
flexible de la equidistancia podía arrqjar resultados que no eran deseables. Por qjemplo, dado
que las islas generan su propia plataforma continental, una pequeña isla puede crear una
importante distorsión en la línea de equidistancia que se generaría tomando en cuenta solo el
perfil de la costa*1.
Así, en la Convención de Ginebra de 1958, el artículo 6 estableció:
Cuando una misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos o más
Estados cuyas costas estén situadas una frente a otra, su delimitación se efectuará
por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales jus
tifiquen otra delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean
todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base, desde donde se
mide la extensión del mar territorial de cada Estado.
Al criterio geométrico de la equidistancia, la mencionada Convención le prevé una excep

ción, que es la existencia de circunstancias especiales que pueden justificar el recurso a otros
criterios, aunque no precisa cuáles serían circunstancias especiales ni a qué otros criterios se
refiere63.
Con posterioridad, en el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte (1969), la CIJ
sostuvo que la regla de la equidistancia y las circunstancias especiales establecida en la Con
vención de Ginebra (1958) no reflejaba la costumbre internacional. Esto dio lugar al desarrollo
55 Heidar, Tomas, op. cit., p. 34.

56 Idem. Sobre investigación científica marina, ver el capítulo 34 de esta obra.
57 Artículo 78(1) de la CON VEMAR.
58 Scovatzi, Tulio, Elementos de Derecho Internacional del Mar, Tecnos, Madrid, 1995, p. 37.
59 Carleton, Chris, “Delimitation l86ues", en Continental ShelfLimito, Cook, Petar y Carleton, Chris (eds.). Ox
ford Univeraity Presa, Oxford, 2000, p. 312.
60 Ibíd.
61 Churchill, Robín y Lowe, Alan Vaughan, op. cit, p. 184.

62 Scovazri, Tulio, op. cit., p. 38.
616
del principio de “solución equitativa”. No se trata de aplicar la equidad simplemente como uW'^v-,
manifestación de la justicia abstracta, sino de aplicar una regla jurídica que exige recurrira ”?
principios equitativos, de conformidad con las ideas que siempre han inspirado el desarrolló
* aplicación de principios equitativos■<rÜl
del régimen jurídico de la plataforma continental*1.* La
debe llevar a un resultado equitativo, ya que es el resultado lo que importa, los principios ésÛ
tán subordinados al objetivo a alcanzar. Equidad no significa igualdad; no ee trata de rehaíer W
la geografía, sino de, en presencia de una.situación geográfica de casi igualdad entré .vwioifW
Estados, reparar en una particularidad no esencial, de la que podría derivarse una difaréaák^í
do tratamiento injustificable*4. y ■’?
Luego, en el arbitraje entre el Reino Unido y Francia sobre el Canal de la Mancha (1077^?!
el Tribunal arbitral sostuvo que la presencia en el canal de la Mancha de islas bajo soberaníé;
británica próximas a la costa francesa perturbaba el equilibrio geográfico y que, por eUo, cóh£y'‘
tituiría prima facie una causa de inequidad, lo cual requería la aplicación de un método dé;
delimitación que la corrijiera. El Tribunal tuvo en cuenta el tamaño de las islas, la población,'
su economía y 6u ubicación (separadas geográficamente de la costa británica), y trató de logrará
una solución equitativa para ambas partes. En conclusión, se fijó una línea de equidistancia
de ambos continentes, pero en la zona de las islas, se reconoció a las islas del Canal un radió'
de doce millas marinas desde sus líneas de base, a modo de “enclave”, y a Francia la zona dé
plataforma haría el este y el oeste de aquellas. También se encontraban otras islas británicas,
las Sálly, a las cuales el Tribunal reconoció solo un semiefecto, al fijar la línea de equidistancia.
hacia el océano Atlántico, también invocando razones de equidad.
Estos principios de solución equitativa fueron de algún modo recogidos en la CONVEMAR
al establecer en su artículo 83:
1. La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes
o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entro ellos sobre la base del dere
cho internacional, a que se hace referencia en el articulo 88 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a fln de llegar a una solución equitativa,
3. Si no se llegara a un acuordo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados

' ''r'v
recurrirán a los procedimientos provistos en la Parto XV,
3, En tanto que no se haya llegado al acuerdo previsto en el párrafo 1, los Esta
dos interesados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por A
concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período de tran

sición, no harán nada que pueda ponor en peligro u obstaculizar la conclusión del
acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva.
4. Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones
relativas a la delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformi
dad con las disposiciones de ese acuerdo.
La’ CIJ ha reconocido que los principios de delimitación marítima consagrados en los
artículos 74 (referido a la delimitación de la ZEE) y 83 reflejan derecho internacional consue
tudinario”. No obstante ello, la disposición parece únicamente reforzar una obligación procedí- .
mental de las partes de comportarse de buena fe y, en caso de no llegar a un acuerdo, resolver
sus controversias por medios pacíficos, es decir que ninguna delimitación puede realizarse. -
unilateralmente*’, sino que “debe ser buscada y realizada por medio de un acuerdo alcanzado
después de unas negociaciones celebradas de buena fe y con la intención real de llegar a un
resultado positivo. En el caso de que no obstante, un acuerdo similar no sea realizable, la deli-:'
63 Plataforma continental del Mar del Norte, doc. dt., parág. 85. ’ ’• = -Á¿-‘
64 Ibíd-, parág 81. ‘
65 Olida Elferink, Alex, “Continental Shelf Arbitration (France v. United Kingdom)" (2009), en Max Planch Bn- : . j ,’-
cyclopcdiaofPublic International Launhllpdlwxvt.mpepitcom.
66 Controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo, 19/11/2012, parág. 139. Esto yo lo, j.
había afirmado en el caso Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar.c. V : ’
Bahrein), Fallo, 27/06/2001, parág. 167 y as. .
67 Scovazzi. Tulio.op. cit.,p. 38. . (ji?
LECCIONES DE DERECHO IN7ERWCKAL PÚBLICO
mitadón debe efectuarse mediante recurso a una instanda tercera dotada de la competencia
necesaria"66.
Sin embargo, esta disposición no indica una norma sustantiva, es dedr, la norma válida
en ausenda de acuerdos específicos entre las partes y aplicable por un juez en caso de contro
69.
versia68
La CIJ ha precisado que el derecho consuetudinario sobre la plataforma continental exige
“comenzar con la línea media a título provisional, y después investigar si las ’drcunstancias
espedales’ obligan a modificar o desplazar esta línea"70.
En este orden de ideas, en el caso Qatar c. Bahrein afirmó: “La aproximación más lógica
y práctica es primero trazar provisionalmente una línea de equidistantia y luego considerar si
esa línea debe ser ajustada a la luz de la existenda de drcunstandas espedales"71. 72
En el caso de la Plataforma continental Libia ¡Malta (1985), la CU rechazó la evidenda
geofísica como un elemento empírico para establece el límite dentro de las doscientas millas
marinas contadas desde las líneas de base; en consecuencia, los Estados se concentraron en
como elemento prindpal para establecer el límite cuando este no excede
factores geográficos73 74
esa distanda. No obstante, qué efecto tiene cada uno de estos factores geográficos sobre el
límite a la hora de hallar una soludón equitativa es una cuestión abierta a numerosas inter-
pretadones”.
En concreto, si bien rechazó el argumento de Malta 6obre la aplicación del método de
equidistanda por no considerarlo apropiado, la Corte comenzó por trazar una línea media
de equidistancia en forma provisional, y luego procedió a su ajuste, a fin de arribar a un resul
tado equitativo. Al establecer esta línea, no tuvo en cuenta una isla maltesa inhabitada, con el
objeto de eliminar el efecto desproporcionado que esta podía causar. Al realizar el qjuste, consi
deró la disparidad de las longitudes de las costas enfrentadas, la ubicación de ambas costas, la
distancia que las separa, y desplazó la línea hada la costa de Malta. Para verificar el resultado
equitativo, aplicó el criterio de la proporcionalidad de la9 zonas delimitadas. La Corte no aplicó
ningún criterio derivado del prindpio de la prolongación natural, por tratarse de plataformas
que no superaban las doscientas millas marinas.
En el caso de la delimitación marítima entre Groenlandia y Jan Mayen (1993)*, la CIJ
trazó una línea media a título provisional y luego la ajustó a fin de lograr un resultado equi
tativo. Para ello dividió la zona de superposición de reclamos en tres sectores, y a su vez trazó
la línea de delimitadón, la cual varía en cada uno de ellos, de modo de asegurar el acceso
equitativo a los recursos pesqueros y ájustar sobre la base de la desproporción de longitud de
las costas.
Con miras a lograr una solución equitativa, la CIJ ha seguido en los últimos años una
metodología en tres etapas que aplicó en cada uno de los caeos que tuvo que resolver. En
primer lugar» traza la línea de equidistancia provisoria -a menos que existan razones deter
minantes que lo impidan-; en segundo lugar, tiene en cuenta la existenda de drcunstandas
especiales que requieran que se realicen ajustes a la referida línea a fin de lograr un resultado
equitativo, y finalmente, constata que la línea corregida no llevo a resultados inequitativos
68 Delimitación de la frontero marítimo en lo región del Golfo de Malne (Cánadd/E atados Unidos), CIJ, Fallo,
12/10/1984, parág. 113 (traducción sn Scovaaai, Tullo, op. olí, p. 88).
68 Boovazsi, Tullo, op. elt, PP- 88 y 89.
70 Delimitación marítima de la tona eltuada entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca o. Noruoga), CIJ, Fallo,
14/06/1998, parág. 51 (tradusolón libro). Ver Soovasal, Tullio, op. cit., p. 43. Esto podría criticaría, pues ae tra
ta máa bien da una construcción jurisprudencial que do una costumbre; no obstante, la Corte lo ha afirmado
en numerosos casos.
71 Delimitación marítima y cueetionee territoriales entre Qatar y Bahrein, doc. cit, parág. 176 (traducción libre).
72 Plataforma continental (Jamahlrlya Árabe Llbla/Malta), CIJ, Fallo, 03/06/1986. Los factores generalmente
tenidos en cuenta han sido las circunstancia geográficas, lo extensión do la costa, su forma, los rasgos que
están fuera de la costa, la proporcionalidad. Adornó», conslderaolonos de tipo político, económico, militar y
medioambientales pueden dosempefior un rol en las negodaclonss.
78 Carlaton, Chris, op. olt., p. 818.

74 Delimitación marítima do laeona eltuada entro Groenlandiay Jan Mayon (Dinamarca c. Noruega). CIJ, Fallo,
14/00/1003.
CAPÍTULO.30 - LA PLATAFORMA CONTINENTAL
debido a una desproporción entre la superficie relevante que corresponde a cada Estado y/l¿
longitud de la costa de cada uno de ellos78.
Cuando se trata de una delimitación de plataformas que exceden las doscientas miUan
marinas, cabe recordar que la CLPC no desempeña ningún papel con relación a áreas pen-
dientes de delimitación en Estados con costas adyacentes o costas enfrentadas, puesto que
las decisiones que adopte la Comisión no prejuzgarán cuestiones relativas a la fijación de los ',
73. * *
límites entre Estados76 ,
■ ..i -
Debe tenerse en cuenta que, en estos casos, a diferencia de lo que afirmó la CIJ en e]
caso de la Plataforma continental Libia!Malta, seguramente se aceptará la utilización de ar-
gumentos geofísicos y geológicos, dado que el límite deberá adecuarse a los parámetros del
artículo 76 de la CONVEMAR77.
Recientemente, en el caso Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Colom
bia, aunque Nicaragua solicitaba a la Corte que describiera el curso del límite de la plataforma
continental en el área donde su plataforma se superponía con la de Colombia, la Corte afirmó
que Nicaragua no había establecido hasta ese momento que tuviera una plataforma que se ex
tendiera más allá de las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial y que, por lo tanto, no estaba en posición de
delimitar la plataforma continental como había solicitado Nicaragua78.
La Corte ya había afirmado en el caso de la Controversia territorial y marítima entre
Nicaragua y Honduras en el mar Caribe que cualquier pretensión de plataforma continental
más allá de las doscientas millas marinas por parte de un Estado parte de la CONVEMAR
debe ser analizado por la CLPC7*. * hecho de que Colombia no eea parte de la Convención no
80El
exime a Nicaragua do sus obligaciones en virtud del artículo 76. La Corte notó que Nicaragua
solo había presentado información preliminar a la CLPC, circunstancia que no permitía a la
Comisión realizar recomendaciones por el momento.
El curso del mencionado límite es objeto en la actualidad de una nueva demanda ante la
CIJ por parte de Nicaragua, que sostiene que la información final presentada ante la CLPC el
24 de junio de 2013 demuestra que su margen continental se extiende más allá do las doscien
tas millas marinas contadas desde las líneas de base83.
73 Delimitación marítima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), CIJ, Fallo, 09/03/3009, parága. 115-122; Con
trovertía territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), CU, Fallo, 10/11/9013, portgí. 190-108, Dleputa
marítima (Poní o. Chile), CU, Fallo, 97/01/3014, pardg.180.
78 Artículo 76(10) de la CONVEMAR y artículo 48 dol reglamento de la CLPC (CLC8/40, Rev.l) A modo da
ojemplo, es Interesante mencionar que el límite lateral marítimo ontre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay íuo establecido por el artículo 70 dol Tratado del Río do la Plata y su Fronte Marítimo
on 1973. El limito entro le plataforma continental argentina y la uruguaya más allá do las doaciontas milita
contados desdo las líneas do baso está pendiente do demarcación. Teniendo esto en cuenta, la Argentina ha
solicitado a la Comisión de Límites de lo Plataforma Continental que formule cus recomendaciones relativas
a dicha roña aplicando oí anexo i, punto 4(a) de 6us Reglas de Procedimiento; es decir “ein tener en cuenta la
pación de límitae entre esos Estados”
77 Carleton, Chrls, op. cit, p. 318.
78 Controvertía territorial y marítima (Nicaragua o. Colombia), doc. clt., parógs. 127-181 (traducción,libro).
79 Controvertía territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua o. Honduras),
CIJ, Fallo, 08/10/2007, paróg. 319 (traducoión libro).
80 Preaontaclón do la República de Nicarnguo anta la Comisión da Límites do la Plataforma Contlnontal» dlipo-
niblo on: http://www.un.org/15opts/les/oros_now/aubmisslono_fllos/nlc06J3/R4iumon%90EJeotivo.pdf.
619
Capítulo 31
Islas, Estados archipelágicos,
ISLAS ARTIFICIALES Y ESTRECHOS
INTERNACIONALES
1. Las islas en el derecho del mar

En el derecho del mar se distinguen distintos tipos de elevaciones o formaciones, es decir,
porciones de tierra rodeadas de agua. Algunas de ellas son naturales, mientras que otras arti
ficiales, o sea, construidas. En cuanto a las naturales, estas puoden encontrarse visibles solo en
bajamar o ser visibles también en pleamar, es decir, cuando la marea ha crecido. Estas últlmaB
son.las que califican de ÍBlas, como veremos en los próximos dos apartados.
Las islas resultan importantes en distintos aspectos vinculados al derecho internacional
ÜÍ!';
del mar, por lo que varios artículos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del ••"'A
Mar (CONVEMAR) se refieren a ellas. He aquí algunos ejemplos.
En primer lugar, al igual que otras elevaciones, las islas pueden ser usadas como pun-
tQB de base para el trazado de líneas de base rectas, como se vio en el capítulo 29. Asimismo,
cuando existen islas en una bahía en la que se pretende encerrar aguas interiores (lo que hace
que tenga varias entradas) se establecen pautas específicas al respecto (art. 10, inc. 3, de la
CONVEMAR).
En segundo lugar, las islas generan -por sí mismas- mar territorial propio, e incluso, en
RvJ' la mayoría de los casos, el resto de loa espacios marítimos -como zona contigua, zona econó
mica exclusiva y plataforma continental-, como se explicará más adelante.
En tercer lugar, bajo determinadas circunstancias y requisitos establecidos por la
CONVEMAR, un conjunto de islas puede constituir un Estado archipelágico. en cuyo caso se
S.; prevé una nueva categoría de aguas: las denominadas "aguas archipelágicas", donde el Estado
jíu ' goza de ciertos derechos, los cuales se asimilan en parte a los que posee en el mar territorial,
' tal como se desarrolla en este capítulo.
Por último, en caso de que un estrecho esté formado por una isla y el territorio continental
de un mismo Estado, en materia de navegación se da una excepción a la aplicación del derecho de
“paso en tránsito” (art. 38, inc. 1, y art. 45 de la CONVEMAR), aplicándose “paso inocente no
suspendible”, como se verá al final de este capítulo.
1.1. Régimen jurídico de las islas

1.1.1. Antecedentes
El primer documento sobre el régimen jurídico de las islas fue preparado por la Conferen
cia de codificación de La Haya de 1930. En él se establecía que una- isla era un área de tierra *
/
rodeada de agua, la cual estaba permanentemente sobre la marca de marea alta, y que toda
isla tenía su propio mar territorial. En las observaciones del proyecto se aclaraba que la defini
ción no excluía a las islas artificiales, en la medida en que constituyeran verdaderas porciones
de territorio y no meras construcciones flotantes. En cambio, se exceptuaban las elevaciones
que se encontraran solo visibles en bajamar1.2 3
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuando preparó el pro
yecto de artículos sobre el derecho del mar en 1956, adoptó el texto de 1930, aunque con algu
nas modificaciones8. El artículo 10 del nuevo Proyecto establecía: “Cada isla tiene su propio
mar territorial. Una isla es una extensión de tierra rodeada de agua que normalmente se
encuentra de un modo permanente sobre la línea do pleamar”. Como puede observarse, en
este proyecto se adiciona la expresión “normalmente” para excluir a las islas artificiales del
concepto de islas (por oposición al texto de 1930).
La Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua estableció en
su artículo 10: “Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra
sobre el nivel de ésta en pleamar", y agregó: “Cuando una isla tiene un mar territorial propio,
éste se mide de acuerdo con las disposiciones de estos artículos". Aquí so mantiene la referen
cia expresa a que 6e trata de una extensión “natural" de tierra’. La mención a que se encuentre
sobre el nivel del mar “en pleamar" excluye las elevaciones en bajamar dentro de la definición
de islas. Las elevaciones en bajamar se trataban en otro artículo (vinculado a la posibilidad de
su utilización en el trazado de las líneas de base).
En ol seno de la 3.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se re
conoció que las islas, islotes y rocas tenían una influencia significativa en la determinación de
las líneas do base desde las cuales se miden los espacios marítimos. También se decidió que la
cuestión de los Estados archipelágicos debía tratarse separadamente, así como los grupos de
islas y las islas que tenían un estatus similar al de los Estados continentales. Las discusiones
se centraron en qué constituía una isla y en el hecho de que estas generaban espacios marí
timos al igual que otros territorios terrestres. El problema de lae islas en la delimitación de
espacios marítimos fue un elemento integral de las negociaciones4.
Durante la Conferencia hubo muchas propuestas respecto de la definición de isla5.6Algu
*
nas delegaciones sugerían distinguir entre islas e islotes (estos últimos son de menor tamaño).
Otras fórmulas suponían una clasificación de las islas en relación con su habitabilidad, pobla
ción, viabilidad económica, ubicación, estructura y configuración geológica o geomorfológica®
a los efectos de definir sus espacios marítimos; todas las propuestas se referían al carácter
"natural" de tales elevaciones. Ciertas fórmulas mencionaban expresamente a las islas y rocas
entre las circunstancias especiales a toner en cuenta en caso de delimitación marítima entre
Estados con costas enfrentadas o adyacentes. Si bien no prosperó la distinción entre islas por
su tamaño o ubicación, en el texto finalmente adoptado se contemplaron los otros factores
mencionados, a los efectos de reconocerles espacios marítimos propios.
1.1.2. Definición y espacio* marítimo* que generan
El régimen jurídioo de laB islas se estableció en la parto vni de la CONVEMAR, que con
tieno una única disposición dedicada a las islas como tales: el artículo 121. En ól se defino lo
que se considera una isla y aquello que no lo es, Está dirigido al estatus do Islas individúalos,
no a grupos de islas, ya que los grupoB de islas que constituyen un Estado están cubiertos por
1 “Article 121. Commontary-, en United Nations Corwention on the Law ofthc Sea 1982, A Commentary, vol. Ill,
Nandan, Satya N.;Rosenno, Shabtai (edsJ, Martlnus Nljhoff, Dordrocht/Boston/Londro», 1995, p. 327.
2 Ibíd.
3 Esta iroso fuo adicionada debido a una propuosta da lo dologacidn da loa Estados Unidos, con ol fin do eliminar
regimo Juridlque des Has

expresamente la posibilidad do Incluir a las islas artlflcialei. Cfr. Dipla, Harltini, £o
done lo droit intornational do la mar. Proseos Univoreitairas do Franca, ParÍB, 1984, p. 33.
4 •Ardela 121. Commentary", op. cll, pp. 822-328.
6 Ibíd , pp. 328-839
6 Algunos autoras distinguen entre las islas contlnontalea y las ocodnlcas, que difieren do acuordo con la placa
tectónica sobre la que se sitúan. Munnvvor, Mohamod, Ocean States. Archipelnglo Regimos in tho Law oftho
Sao. Martinas Nijhoff, Dordrecht, 1995. p. 11.
CAPITULO 31 • ISLAS, ESTAOOS ARCHfPElÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES ¥ ESTRECHOS INTERNACIONALES
las normas sobre Estados archipelágicos (parte rv de la CONVEMAR), las cuales trataremos
más adelante. •
Como puede observarse, el artículo 121 se divide en tres partes: la primera se ocupa de la
definición de las islas; la segunda, de los espacios marítimos de las islas, y la tercera, de una ,
clase particular de islas -las rocas-:
Artículo 121 ■ Régimen de las islas . *
1. Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra J •¿.J
sobre el nivel de ésta en pleamar. ;
2. Salvo lo dispuesto en el párrafo 3, el mar territorial, la zona contigua, la zona

económica exclusiva y la plataforma continental de una isla serán determinados de
conformidad con las disposiciones de esta Convención aplicables a otras extensiones
terrestres.
3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia no
tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental.
En cuanto al primer inciso del artículo 121, se establecen loe requisitos para que una ele
vación califique jurídicamente de isla:
a) debe tratarse de una extensión natural de tierra;
b) debe estar rodeada de agua',
c) debe encontrarse visible en pleamar.
Como puede notarse, en esta disposición se reitera lo establecido en el artículo 10 de la
Convención de Ginebra de 1958.
Al hablar de extensión "natural" de tierra, se excluyen expresamente las islas artificiales
(reguladas en el artículo 60 de la CONVEMAR). Las “islas artificiales”, en realidad, no son
jurídicamente "islas" (más allá de que se las denomine a6Í).
Al especificarse que las islas se encuentran sobre el nivel del mar en pleamar, como ya se
adelantó, se excluyen las elevaciones en bajamar, reguladas por el artículo 13 de la CONVEMAR7.8
Cabe aclarar que las masas terrestres continentales, comúnmente conocidas como “con
tinentes", no son tratadas como isla6 en el sentido del artículo 121, sino que el término "isla9
es generalmente reservado para fragmentos de tierra más pequeños1, aunque dicha norma no
haga una referencia al tamaño.
En cuanto al segundo inciso del artículo 121, este remite a las disposiciones de la Con
vención referidas a la regulación del mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva
y plataforma coñtlnental. De modo que los espacios marítimos de una isla se determinan de la
misma forma que los espacios marítimos de cualquier continente.
Respecto al tercer inciso del artículo 121, oste se refiere a una clase particular de islas: las
rocas, que analizaromoB a continuación.
1.1,3. Las rocas: definición, naturalezaJurídica y espacios marítimos que generan
Una roca es, en una de sus acepciones, un peñasco que se levanta en el mar”. En un
estudio preparado por las Naciones Unidas se la definió como una masa sólida de limitada
extensión10. Sin embargo, el artículo 121 no contiene una definición de roca en ninguno de sus
párrafos. El último inciso solo se dedica a establecer qué espacios marítimos no se les van a
7 Ver capítulo 29 do este obra.
8 Munavvar, Mohamed, op. cit., p. 11.

9 Diccionario do la 3oal Academia Española, 22.* edlo., 2001, dluponlblo an http://www.rse.ee.
10 "Artlcle 121. Commontery", op. alL, p. 329.
reconocer a ciertas rocas, y por sus términos ambiguos plantea más interrogantes de los que
resuelve, por ello ha sido objeto de distintas interpretaciones por parte de la doctrina11. .
En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha afirmado que el hecho de que la referencia a las
rocas se encuentre en el artículo 121 -cuyo título es ‘'Régimen de las islas”- implica que estas
son una especie de islas. De acuerdo con esta interpretación, todas las formaciones naturales
que se encuentren sobre el nivel del mar en pleamar constituyen islas y algunas de ollas, según
su estructura geomorfológica, constituyen rocas12.13
En consecuencia, toda formación que se en
cuentre visible solo en bajamar, pero cubierta en pleamar, constituye una elevación en bajamar
-regulada por el artículo 13 de la CONVEMAR-, sin importar su conformación o estructura
geomorfológica. Así, una elevación en bajamar puede ser también físicamente una roca, en
cuyo caso, en determinadas circunstancias, podría ser utilizada para el trazado de las líneas de
baso. Es decir que la calidad de roca estaría dada por su estructura geomorfológica, pudiendo
calificar jurídicamente de isla o de elevación en bajamar, de acuerdo con las características
establecidas en las normas en cuestión.
Otro argumento que lleva a afirmar que las rocas visibles en pleamar son islas en el sen
tido del artículo 121 se relaciona con lo que establece el inciso 2: “[...] salvo lo dispuesto en el
párrafo 3, el mar territorial (...) de una isla Berán determinados de conformidad O sea que
el párrafo 3 (referido a las rocas) sería la excepción a la aplicación de las otras disposiciones de
la Convención a las islas. Si las rocas no hieran consideradas islas, no habría por qué hacer la
salvedad excluyendo el inciso 3U.
La segunda cuestión que cabe preguntamos es: ¿qué espacios marítimos generan las ro
cas que califican de islas?
El artículo 121, en lo que respecta a las rocas, está redactado en forma negativa, es decir,
no se establecen los espacios marítimos que generan, sino los espacios marítimos que no pue
den tener ciertas rocas: las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica
propia no tienen zona económica exclusiva ni plataforma continental. Por implicancia, podría
deducirse que dichas rocas tendrían solo el resto de los espacios reconocidos por la CONVE-
MAR, es decir, mar territorial y zona contigua.
Pareciera ser, entonces, que, para que las rocas puedan tener derecho a todos los espacios
marítimos, incluso a una zona económica exclusiva y a una plataforma continental, se tienen
que dar estos requisitos:
a) que se cumplan las condiciones establecidas por el artículo 121(1) (tratarse de una ex
tensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentre sobre el nivel del mar en pleamar);
b) que sea apta para mantener habitación humana o que sea apta para mantener vida
económica propia.
Con respecto a estos dos últimos requisitos, se plantean varios interrogantes: ¿son acu
mulativos o alternativos?, ¿deben existir naturalmente? Es decir, ¿qué sucede con una roca
inhabitable pero que posee recursos económicos propios? O inversamente, respecto de una
roca que ha logrado ser susceptible de habitación humana gracias a la tecnología implantada
artificialmente por un Estado, pero que no posee recursos propios, ¿qué espacios marítimos le
serían reconocidos por la CONVEMAR?
El inciso 3 del artículo 121 está enunciado en forma negativa y usa entre los dos requisi
tos la conjunción “o”: “Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica
propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental”.
De la simple lectura, por lo menos de la versión en español, pareciera interpretarse que
basta que la roca no cumpla con alguno de esos dos requisitos para que no se le se reconozcan
11 Ello se debe probablemente a que el artículo 121(3) de la CONVEMAR es el resultado del consenso al que se
arriba a partir de la presentación de diversas propuestas. En tal sentido, Dipla expresa: 'Debe remarcarse
el carácter puramente convencional do! artículo 121, inciso 3. Esto es el resultado de un compromiso difícil,
ejemplo típico de una regla que, en su aplicación, puedo producir resultados inequitativos, mientras que su
objeto inicial era evitarlos”; Dipla, Haritini, op. cit., p. 42 (traducción libre).
12 Dipla, Haritini, op. cit., p. 41.
13 Charney, Jonathan, "Rocks that cannot sustain human habitation*. vol. 93, n • 4 (1999), p. 864.
624
CAPITULO 31 • ISLAS, ESTADOSARCHIPHAGICOS,ISLASAinfflCW^YESTre<ÔSimERNACIONAm
X‘,í.
ciertos espacios marítimos (como zona económica exclusiva y plataforma continental). Sin ¿íísH
bargo, loe académicos han llegado a otras conclusiones. Así, so ha señalado que, conió en
versiones anteriores del proyecto de artículo 121 se utilizaba la conjunción “y” en lugar de “o"'' - - -
el cambio apoyaría la postura de que basta que la roca cumpla con uno de estos dos requlbitóí^í®^
para que se elimine la restricción contenida en el inciso 8“.
Haritini Dipla se pregunta si el uso de la coqjundón “o” significa que una roca inhabitábíeiiW^
pero que posea vida económica -por ejemplo, porque se descubrió en ella un depósito de mihérá-^S®>
les en el subsuelo- tiene derecho a una zona económica exclusiva o plataforma continental^•-j¡o:-?J®B
mismo respecto de una roca habitable -aunque deshabitada- que no posea vida económica prqüaí
Sin duda, esta disposición ha sido objeto de críticas. Los requisitos que en ella se esta-
blecen son considerados arbitrarios y vagos. Arbitrarios porque podrían haberse elegido otros
entre los propuestos, y vagos porque tanto la habitabilidad como la aptitud para tener vida
económica propia son nociones poco precisas y sujetas a cambios: un Estado que cuente con los
recursos necesarios podría transformar a la roca inhabitable en habitable”.
Dejando de lado el problema del uso de la conjunción “o” (es decir, si los requisitos son
acumulativos o alternativos), resta resolver qué significan “apta para mantener habitación
humana” y “vida económica propia”.
Si recurrimos a los trabajos preparatorios de la CONVEMAR, podemos observar que la
habitación humana no requiere que haya gente que resida permanentemente en dicha roca.
Pareciera ser que se necesita alguna prueba de que la roca tenga alguna capacidad para alber
gar habitación humana, o tenga algún valor económico para la sociedad. Por ejemplo, ciertas
islas en general deshabitadas son habitualmente utilizadas para la pesca, brindando residen
cia temporaria.
Otra cuestión objeto de discusión es si, cuando se habla de vida económica propia, ello
incluye la explotación de los recursos vivos o minerales del mar territorial. Tampoco aquí con
tamos con opiniones uniformes.
En la práctica ha habido -o aún existen- varias disputas o protestas en tomo a la sobe
ranía terrestre o marítima de rocas. Por ejemplo, en la década de 1970 se planteó un cuestio-
namiento en torno a Rockall, una roca reclamada por el Reino Unido, de aproximadamente
624 ms, ubicada en el océano Atlántico, al oeste de Escocia. Esta roca, que carece de agua po
table, está deshabitada y no es susceptible de habitación humana, sostiene un faro ubicado en
1972 por el Reino Unido. Si se le reconociera una plataforma continental y zona económica ex
clusiva plenas, afectaría los espacios marítimos de las islas Faroe (Dinamarca) y de Irlanda1’.
Por ello, cuando en 1974 el Reino Unido reclamó plataforma continental alrededor de esta roca,
Dinamarca protestó debido a que Rockall no era una prolongación natural del territorio britá
nico, sino que estaba Bituada sobre la masa continental de las Faroe. Más tarde también cues
tionó que esta roca íbera tomada como punto de base para el trazado del límite de.pesquerías
de 200 millas marinas, al tratarse de una roca deshabitada. En 1997, el Reino Unido -al deve
nir parte en la CONVEMAR- declaró que la roca no era capaz de sostener habitación humana
y, en consecuencia, no tenía derecho a reclamar espacios marítimos extendidos”. Sin embargo,
en 2009 presentó el límite exterior de la plataforma continental de Rockall, ante la Comisión
de Límites de la Plataforma Continental, lo que suscitó protestas de Dinamarca e Islandia. .
En 1996 también surgió una disputa entre Japón y Corea del Sur respecto de las Lian-
court RockB -rocas de aproximadamente 260 kma ubicadas en la sección centro-sur del mar
del Japón-, que generó la protesta de Japón respecto de la construcción por parte de Corea del
Sur de ciertas instalaciones”, tales como un muelle, una guarnición policial y una planta de
14 Ibíd.. p. 868.
16 Dipla, Haritini, op. cil., p. 41.
16 Ibíd., p. 41.
17 Laursen, Finn, Small Powers at Sea, Nijhoff, Dordrecht, 1993, p. 80. *
18 Smlth, Robort y Thomas, Bradford, “Island disputas and the law of the sea: An examinaron of soveroignty
and delimitaron", en Security Flashpoints. Oil, Islands, Sea Access and Military Confrontaron, Nordqulet,
Myron y Norton Moore, John (oda.), Ñiihoff, La Haya, 1998, p. 86, nota 21...
19 Ibíd-, p. 59.
y
625
desalinización del agua -debido a la inexistencia de agua potable-. Así, mantuvo población
en ellas20.
Por su parte, Japón declaró su soberanía Bobre dos pequeñas rocas llamadas en su con
junto Okinotori Shima (que significa “isla de las aveB del mar”), que se encuentran en el océano
Pacífico, a 1.082 millas al sur de Tokio, a las que calificó de islas, proclamando, en 2004, una
Se23trata
zona económica exclusiva alrededor de ellas21.22 24 de las dos últimas que están visibles de
una cadena de rocas que fueron cubiertas por el mar. Para evitar que desaparezcan, ya en 1987
Japón había anunciado un plan para fortificar sus cimientos, a fin de protegerlas de la ero
sión y los tifones. Otra estrategia pensada a más largo plazo es la aceleración del crecimiento
coralino alrededor de las rocas. Las declaraciones de Japón suscitaron la protesta de China
(que despliega submarinos en el océano Pacífico), ya que las rocas, además de estar rodeadas
por agua6 relevantes en materia de pesquerías y de permitir el control sobre ciertos recursos
energéticos, tienen una importancia estratégica, por estar ubicadas en la ruta utilizada para
el paso con submarinos”. El tener una ZEE alrededor de las rocas permitiría a Japón ejer
cer “cierto control” sobre los buqueB y submarinos que navegan en la zona. Es un hecho que
estas rocas no permiten sostener habitación humana y no presentan signos de poseer vida
económica propia, ya que una tiene el tamaño de una cama y la otra, el de una habitación. Sin
embargo, Japón ha instalado un helipuerto y puesto un radar y se ha contemplado instalar
un faro o, incluso, hasta una prisión, entre otras ideas para que puedan sostener habitación
humana o vida económica”. Asimismo, en 2008, al presentar los límites de su plataforma con
tinental, Japón consideró a Okinotori como una isla, lo que originó protestas de China y Corea.
El problema que presentan estas situaciones no es si un Estado puede ejercer soberanía
sobre la roca, sino 6i, a la luz del artículo 121(3) de la CONVEMAR, una roca pueda generar
una ZEE de 200 millas marinas debido a actos humanos realizados sobre ella que permiten
que se cumpla con los requisitos allí establecidos, los que -sin duda alguna- no se presentan
naturalmente.
1.2. Los Estados arohipelágicos y sus espacios marítimos

La palabra “archipiélago” proviene del término italiano “arcipelago*, que es la conjunción
de las palabras aarci* -jefe, el más importante- y “pelaga* -mar o pileta-84.
Geográficamente, se distinguen diversas clases de archipiélagos: los continentales o cos
teros, que se sitúan próximos a un continente y son considerados como parte de la costa de un
Estado -por ejemplo, el Skjaergaard, en Noruega, al que se refirió la CIJ en 1961 en el caso
de las pesquerías anglo-noruegas-, y los oceánicos, formados por grupos de islas que yacen
en el medio de un océano, es decir, a una distancia considerable de un continente -como las
Maldivas-25. 26
La cuestión de los archipiélagos, como grupos de islas que por tener determinadas ca
racterísticas son consideradas como una entidad propia, no fúe tratada en detalle sino hasta
la 3.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a pesar de que en la 1.*
Conferencia de 1958 existía un documento preparatorio sobre el toma”.
Los principales Estados orchipoldgicos pretendían el reconocimiento de la soberanía so
bro las aguas &rchipelágÍQüB, mientras que las grandes potohciaa navieras no querían ser pri
vadas dol derecho do paso inoconte o de la libertad de navegación por tales aguas; Finalmente,
la 3.a Conferencia culminó con una solución de compromiso que implicaba reconocer el estatus
20 Haas, Phil, "Stotui and sovereignty oí the Liancourt Rocka: the dispute between Japan and Horca", Ooniaga
Journal ofInternational Lau>, vol. 16, n. 1 (2011), p. 10,
21 Díaz, Leticia; Dubnor, Barry y Parent, Jason, ‘When ls a 'rock* an ’island’? - Another unilateral doclaration
dofios 'normi' of International law", Michigan State Journal ofInternational Lato, vol. 16 (2007), pp. 519-520.
22 Ibíd., pp. 521-522.
23 Ibíd., pp. 524-525.
24 Munavvar, Mohamod, op. cü., p. 14.
26 Ibíd., pp. 16-17.
26 Ibíd., p. 2.
626
CAPÍRAO 31-ISLAS. ESTADOS MCHIpEl^GlCOS, ISLAS AFTTIFXÂLES ¥ ESTRECfriDSIlíTERNAClOkIALES _ . •<-
de las aguas archipelágicas, aunque admitiendo el derecho de .paso inocente y un derecho de

paso ininterrumpido por ciertos corredores designados por el Estado archipelágico87.
1.2.1. Estado archipelágico, aguas archipelágicas y trazado de lineas de base '■

archipelágicas \ #$$$
De acuerdo con la CONVEMAR, un Estado archipelágico es “un Estado constituido total- •
>
mente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas" (art. 46, inc. a). A su vez,
un archipiélago es “un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan^,,
otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas,
aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o”.-S
que históricamente hayan sido considerados como tal" (art. 46, inc. b)2*. • ’
Bqjo determinados requisitos -expresamente estableados en el artículo 47 de la CONVEMAR-,
un Estado archipelágico puede trazar líneas de base archipelágicas rectas -a las que debe dar
debida publicidad- y gozar de soboranía sobre las aguas archipelágicas que se encuentren en
su interior.
Las líneas de base archipelágicas son líneas rectas que se trazan uniendo los puntos ex
tremos de las islas y los arrecifes emergentes más alejados del archipiélago, como se muestra
en la figura 1. Algunas de las condiciones para su trazado son propias de esta nueva figura
jurídica que crea la Convención, aunque otras son las mismas que se aplican a las líneas de
p. base rectas en general. Ellas son:
- que dentro de teles líneaB de base queden comprendidas las principales islas que in
tegran el Estado archipelágico;
- que la relación entre la superficie marítima y la superficie terrestre, incluidos los ato
lones, sea entre 1 a 1 y 9 a ltt (es decir que por cada parte de tierra no puede haber
más de nueve partes de agua);
- que la longitud de taleB líneas de base no exceda de 100 millas marinas (hasta un
3 % del número total de líneas de base que encierren un archipiélago podrá exceder
de esa longitud, hasta un máximo de 125 millas marinas);
- que el trazado de tales líneas de base no se desvíe apreciablemente de la configura
ción general del archipiélago;
- que las líneas de base no se tracen hacia elevaciones que emerjan en bajamar, ni a
partir de eBtas, a menos que se hayan construido en ellas faros o instalaciones análo
gas que estén permanentemente sobre el nivel del mar, o que la elevación que emeija
en bajamar esté situada total o parcialmente a una distancia de la isla más próxima
que no exceda de la anchura del mar territorial;
- que no se aplique el sistema de tales líneas de base de forma que aísle de la alta mar
o de la zona económica exclusiva el mar territorial de otro Estado.
27 Ibíd.,p. 94.
28 So ha afirmado que loe archipiálagoe costeros no encuadran dentro de esta definición. Ibíd., p. 188.
29 El artículo 47(7) do la CONVEMAR dispone: "A loe efeotoe de calcular la relación entro agua y tierra a que
te reflore el párrafo 1, lae superficies tarrestros podrán incluir aguae situadas en el interior do lee cadenee
de arrecifes de isleo y atolones, incluida la parte acantilada de una plataforma oceánica que está encerrada
o caai encerrada por una cadena de islas calcáreas y de arrecifes omexgentes situados en el perímetro do la
plataforma". *•
Figura 1
Trazado de líneas de base archipelágicas y espacios marítimos
del Estado archipelágico
Untas d« base artfili>eUglcB»

_ (máximo 100 MM)
AGUAS
ARCHIPELAGICAS
Asimismo, la Convención prevé en el artículo 47(6) lo siguiente:
Si una parte de las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico estuviere situada

entre dos partes de un Estado vecino inmediatamente adyacente, se mantendrán y
respetarán los derechos existentes y cualesquiera otros intereses legítimos que este
último Estado haya ejercido tradicionalmente en tales aguas y todos los derechos
estipulados en acuerdos entre ambos Estados.
Las líneas de base archipelágicas sirven para medir la anchura del mar territorial y los
límites del resto de los espacios marítimos y, además, para “encerrar" aguas archipelágicas10.
En cuanto a la condición jurídica, el artículo 49 de la CONVEMAR estipula que las aguaB
archipelágicas que se encuentren encerradas por las líneas de base archipelágicas ya descrip-
tas están btyo la soberanía del Estado archipelágico. Ello sin perjuicio de la profundidad de
tales aguas o de su distancia de la costa. Dicha soberanía se extiende al espacio aéreo situado
sobre tales aguas, al lecho y subsuelo y a los recursos allí contenidos.
Cabe destacar que, dentro de las aguas archipelágicas, el Estado archipelágico puede tra
zar líneas de base rectas ante la presencia de ríos, bahías o puertos’1, y así se podrán generar
aguas interiores.
Varios Estados se han proclamado como archipelágico8 y han procedido a declarar aguas
archipelágicas de acuerdo con la CONVEMAR. Podemos citar a Antigua y Barbuda, Fyi, San
Vicente y las Granadinas, las Islas Salomón, Trinidad y Tbbago y Vanuatu. Otros, en cam
bio, han generado la protesta de terceros Estados, tal como República Dominicana, que, en
30 CONVEMAR, artículos 48-49.

628
CAPÍTULO 31 • ISLAS. ESTADOS ARCHiPELÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES Y ESTRECHOS IWTCRNAGONALES:.
2006, mediante una ley interna, se definió como Estado archipelágico y declaró la existencia
do aguas archipelágicas”. ”
Se ha discutido acerca de si las aguas archipolágicas jurídicamente se asemejan más al
régimen de las aguas interiores o de las aguas territoriales, y si pueden ser asimiladas a algu
nas de estas categorías, excepto en lo que concierne al régimen de navegación”. De hecho, hay
Estados -como las Filipinas e Indonesia- que, si bien son partes en la Convención, consideran
como aguas interiores a las aguas encerradas por medio de líneas rectas84, hecho que ha susci
tado protestas por parte de otros Estados. Sin duda, en la 3.a Conferencia se quiso tratar alas
aguas archipelágicas como una categoría separada, que ha sido también calificada como "sui
generis””.
Algunos autores señalan que, ei bien la CONVEMAR actualmente refleja el derecho inter
nacional consuetudinario en cuanto al reconocimiento de las aguas archipelágicas, la manera
en la cual deben ser trazadas las líneas de base archipelágicas, así como el régimen de tales
aguas, no goza de una aceptación generalizada”.
1.2.2. Regímenes de navegación a través de las aguas de los Estados archtpelágicos
En las aguas del Estado archipelágico pueden existir básicamente dos regímenes de na
vegación: derecho de paso inocente, por un lado, y derocho de paso por las vías marítimas ar
chipelágicas, por el otro, como puede verse en la figura 2. Ello sin perjuicio de la existencia de
aguas interiores, en cuyo caso la navegación en tales aguas estará sqjeta a lo establecido por
el Estado ribereño.
En cuanto al paso inocente a través de las aguas archipelágicas, se trata de un derecho del
que gozan los buques de todos los Estados, y está sometido a las mismas restricciones y obliga
ciones previstas por la CONVEMAR para el derecho de paso inocente por el mar territorial8’,
según se explicó en el capítulo 28 de esta obra.
En relación con el derecho de paso por las vías marítimas archipelágicas, se trata de un
derecho del que gozan no solo buques, sino también aeronaves a los fines del paso rápido e
ininterrupido por las vías marítimas y rutas aéreas que pueden designar los Estados archipe-
lágicos. Las vías marítimas y rutas aéreas son establecidas -con la debida publicidad- por el
Estado archipelágico mediante una serie de líneas axiales continuas desde los puntos de en
trada de las rutas de paso hasta los puntos de salida”. Si un Estado archipelágico no designa
vías marítimas o rutas aéreas a estos efectos, el derecho de paso por vías marítimas archipe
lágicas puede ser ejercido a través de las rutas utilizadas normalmente para la navegación
Internacional”.
Específicamente, el artículo 53(3) de la CONVEMAR define el “paso por las vías maríti
mas archipelágicas" como “el ejercicio, de conformidad con esta Convención, de los derechos
de navegación y de sobrevuelo en el modo normal, exclusivamente para los fines de tránsito
ininterrumpido, rápido y sin trabas entre una parte de la alta mar o de una zona económica
exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva".
Las vías marítimas archipelágicas y rutas aéreas deben atravesar las aguas archipelági
cas y el mar territorial adyacente e incluir todas las rutas normales de paso utilizadas como
tales en la navegación o sobrevuelo internacionales a través de las aguas archipelágicas o so
bre ellas y, dentro de tales rutas, en lo que se refiere a los buques, todos los canales normales de
32 González Napolitano, Silvina, •Dominican Republic" (2010), en Moa Planck Encyclopadia ofPublic Internatio
nal Law, http://www.mpepll.com, parágs. 20-21.
33 Munawar, Mohamed, op. cii., pp. 152-157. Este autor considera que un estricto análisis jurídico de la
CONVEMAR muestra que no son ni aguas interiores ni territoriales, Gino aguas tulgencru que forman parte
integral del territorio de un Estado oceánico (p. 175).
34 Munawar, Mohamed, op. clt., p. 157.

35 Ibíd., p. 175.
36 Ibíd., p. 86.
______________________________________________________________________ 7
829
navegación. No obstante, se hace la salvedad de que no será necesaria la dupEcación de rutas

de conveniencia similar entre los mismos puntos de entrada y salida40.
Cabe destacar que los buques y aeronaves en el ejercicio de este paso no se pueden apar
tar más de 2o millas marinas hacia uno u otro lado de las líneas axiales, aunque tampoco
pueden navegar a una distancia de la costa inferior al 10 % de la distancia entre los puntos
más cercanos situados en islas que bordean la vía marítima41.42
Como se muestra en la figura
2, por ejemplo, si la distancia entre las islas Alfa y Beta es de 46 millas marinaB, los buques y
aeronaves pueden acercarse a cada isla solo hasta un 10 % de esa distancia, es decir, hasta 4,6
millas marinas.
En caso de que el Estado archipelágico haya designado dispositivos de separación del
tráfico -debidamente indicados en las cartas de navegación-, estos deberán ser respetados por
los buques que qjerzan este derecho de paso, al igual que las vías marítimas43.
Respecto del resto de las características de este régimen de navegación por las vías ma
rítimas archipelágicas, a6Í como los deberes que deben cumplir tanto los buques durante el
paso como el Estado archipelágico43, cabe destacar que, salvo algunos detalles44, es similar al
derecho de paso en tránsito por los estrechos internacionales, el cual se explica más adelante
en el título 3.3.1.
Figura 2
Regímenes de navegación por las aguas de un Estado archipelágico
Dliuncii sntre Isla Alfa y Beta - 46 MM

Los boques y aeronaves puedan acercarse
a cada Isla solo hasta un 10% de «i
dlítancta, as decir Mita 46 MM
ZONA
ECONOMICA
MCtVflV*
AGUAS
AXCHIMLÁG1CAS
i ECONOMICA
BXCWSTVA
IbtrtM 01
nísflflarlón
bbtrudda
gwghqdopmpor a navseaclOn
EXCLUSIVA
40 OONVEMAR, artículo 58(4).

41 OONVEMAR, artículo 53(6).
42 CONVEMAR, artículo 68(6), (10) y (11).
44 Algunos autoras han enumerado las diferencias do redacoión en la CONVEMAR respecto del rdgimon de
nevogaddn on ha aguas archipelágicas y el derecho da peso en tránsito por los estrechos. Ofe. Munavvar,
Mohamod, op. cit., p. 178.
630
En las operaciones de delimitación marítima entre Estados con costas enfrentada? o ád ’
yacentes, las partes suelen invocar ante tribunales internacionales la presencia de islas
circunstancia especial, pertinente o relevante- con el fin de influir en el trazado de una línea
$••• de delimitación a su favor, es decir, más alejada de su costa. En tal sentido, nos referiremos a ■ ’
5', ’ los casos de delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia y entre
gj'•Libia y Túnez, así como de las delimitaciones marítimas entre Eritrea y Yemen, entre Qatar y
Bahrein y entre Bangladesh y Myanmar.
Otra situación se presenta cuando el tribunal internacional es convocado para delimitar
espacios marítimos entre una isla de un Estado -o un grupo de islas- y el continente de otro w
4 . Estado, tal como veremos que ocurrió en los casos de delimitación do la plataforma continental
entre Libia y Malta y de la delimitación marítima en la zona situada entre Groenlandia y Jan ••
Mayen. í’í®
Cabe aclarar que hemos seleccionado esta jurisprudencia solo para presentar algunos c’/j
%ejemplos, ya que existen numerosos casos de delimitación marítima de islas resueltos por tri-
Sj.' bunales internacionales, tanto judiciales como arbitrales, y sería muy pretencioso referirnos a . " ->•
todos ellos en este capítulo. Además, si bien algunos de los asuntos que veremos a continuación
y® han sido tratados o mencionados en los capítulos 28 a 30 de esta obra, aquí haremos hinca-
pié en los aspectos vinculados a islas. <
“v.. 1.3.1. Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia

. El arbitraje entre el Reino Unido y Francia por la delimitación de la plataforma con
tinental en el Canal de la Mancha es un buen ejemplo para observar los efectos que causan
las islas en una operación de delimitación46. En BBte caso, el Tribunal Arbitral fue requerido
para determinar, de acuerdo con las normas del derecho internacional aplicable, cuál era el
límite entre las porciones de plataforma continental que pertenecían al Reino Unido y a las
islas del Canal, y a Francia, respectivamente, en una zona determinada por las partes. La
zona del litigio ao circunscribía a dos sectores: el sector del canal de la Mancha y el sector
Atlántico.
• • • El problema central del canal de la Mancha radicaba en la existencia de islas bajo sobé
is; ranía británica próximas a la costa francesa (islas Anglo-normandas). El Reino Unido sostenía
Que había que atribuírseles pleno efecto, considerarlas como la costa británica a los fines de la
delimitación y trazar la línea media a partir de ellas. Entendía que, sin importar su ubicación,
todas las islas tenían derecho a la plataforma continental. Francia, por su parte, afirmaba
que las islas estaban sobre la misma masa continental de ambos Estados y que, de admitirse
^5? • la línea media entre esas islas y la costa francesa, se amputaría la plataforma continental de
Francia. También se refería a una desproporción respecto del tamaño de las islas frente a la
extensión del continente francés.
. Si bien ambas partes habían ratificado la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plata
forma Continental, el Tribunal Arbitral decidió que la delimitación debía regirse por las ñor-
SW tnae consuetudinarias, teniendo en cuenta la reserva efectuada por Francia respecto de la de-
• limitación do dorias ároas18. No obstante, señaló conducir al mismo resultado que modlante la
11? * aplicación del artículo 6 de la citada Convención, dado el término "drcunstandas especiales",
gSf/ lo cual aseguraba una delimitación equitativa. El Tribunal sostuvo que la preeenda do dichas
islas on el canal do la Mancha perturbaba el equilibrio geográfico y que, por ello, constituía
í.; prima facie una causa de inaquidad, lo cual requería la aplicación de un método de delimita-
dón que corrigiera esa falta de equidad. El Tribunal tuvo en cuenta el tamaño de las islas, la
Arbiirtyi entre el Reino Unido de Gran Bretaña t Irlanda del Norte y la República Franoua cobre la delimi.
¡ación de la plataforma continental (Reino Unido/Pranda), Decisión, 80/08/1977 y Dodsión (intérpratacldn),
14/08/1978, R.I.A.A., vol. Mvni, pp. 8*418. Ver también Oude Elferink, Alex, ■Continental Shelf Arbitraron
(Prance v. United Kingdomf (2009), en Max Plano* Bncyclopedia ofPyblic International Law, httpiZ/www.
Dicha reierva al artículo 6 fue objetada por el Reino Unido.
631
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL- PÚBLICO
población, eu economía, su ubicación geográfica (separadas geográficamente de la costa britá

nica), y trató de lograr una solución equitativa para ambas partes. En conclusión, fijó una línea
de equidistancia desde ambos continentes, pero les reconoció a las islas del Canal un radio de
12 millas marinas desde sus líneas de base, a modo de “enclave", y se asignó a Francia la zona
de plataforma hacia el este y el oeste de aquellas.
Las partes discutieron acerca de si la roca Eddystone era una isla o una elevación en
bajamar y cuál era su relevancia como punto de base. El Tribunal no tomó posición sobre su
estatus jurídico, aunque le dio pleno efecto47.
Sobre el océano Atlántico se hallaban las islas británicas Scilly -situadas a 21 millas al
este de la costa británica- y la isla francesa d’Ouessanb-a 10 millas de la costa francesa-. Sin
embargo, el Tribunal entendió que las primeras se proyectaban más en ol océano Atlántico
que las segundas. Según el Tribunal, las islas Scilly constituían un elemento de distorsión que
justificaba no delimitar la plataforma a partir de una línea media de equidistancia estricta.
Aunque, por otra parte, dichas islas no podían ser totalmente descartadas al realizar la deli
mitación. En consecuencia, el método a aplicar debía remediar el efecto desproporcionado que
las islas causaban, pero tomando en cuenta a estas.
El Tribunal realizó diferentes proyecciones desde la costa británica y la francesa, tomando
o no en cuenta a cada una de las islas como puntos de base, para ver el efecto que producía en
la delimitación. Finalmente, trazó la línea de delimitación a partir de la bisectriz de las dos
líneas de proyección trazadas preliminarmente.
En conclusión, como se muestra en la figura 3, el Tribunal les reconoció a las islas Sci
lly solo un semiefecto, al fijar la línea de equidistancia hacia el océano Atlántico, invocando
razones de equidad. A las islas británicas ubicadas entre las Scilly y la costa se les dio pleno
efecto48.
Con posterioridad a la sentencia arbitral, el Reino Unido hizo una presentación ante el
Tribunal Arbitral -a través del mecanismo previsto para la interpretación del laudo-, ale
gando doB cuestiones. Por un lado, que el límite de 12 millas marinas alrededor de las islas
del Canal no podía ser trazado, ya que había una contradicción entre uno de los párrafos de
la decisión y el mapa adjunto. El Tribunal lo resolvió dando prevalencia a lo establecido en
el considerando del laudo. Por el otro, existía un inconveniente con el tipo de línea recta que
debía ser usada para proceder a la delimitación en la región del océano Atlántico, puesto
que en el mapa del laudo se había utilizado una proyección basada en líneas loxodrómicas,
pero, según el Reino Unido, la interpretación correcta del laudo llevaba a aplicar las geodé
sicas, que tienen en cuenta que la tierra es esférica. La utilización de líneas loxodrómicas no
representaba correctamente la línea de equidistancia escogida por el Tribunal para dar se
miefecto a las islas Scilly, aunque la utilización de las líneas geodésicas otorgaba un área más
extensa de plataforma continental al Reino Unido. El Tribunal reafirmó el uso de las líneas
loxodrómicas -el cual consideró que no era inadmisible en teoría ni obsoleto en la práctica- y
confirmó lo determinado en el laudo, al entender que no había contradicción alguna entre los
fundamentos del laudo y el método de delimitación prescripto. En la figura 4 se muestran solo
los tramos que fueron modificados de acuerdo con la decisión del Tribunal de 1978.
47 Chamey, Jonathan y Alexander, Lewis (eds.), International Maritime Boundaries, Martinus Nijhoff, Dordre-
cht, 1893, vol. u, p. 1741 (sección preparada por Anderaon, David).
48 Ibíd. "Las lecciones que deben extraerse de la decisión (del Tribunal] es que las islas tienen que ser vistas
individualmente o en grupos, tomando en consideración todo» los factores relevantes, incluyendo su tamafio,
su posición (en especial su distancia do la costa, ubí como de la costa del otro Estado involucrado) y su efecto
según una línea de equidistancia estricta. Diferente peso será acordado a las islas según la apreciación (del
Tribunal] de estos factores, en orden a producir una solución equitativa’ (traducción libre).
632
CAPÍTULO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCHIREl/GICOS, ISLAS ARTIFICIALES BEST?ECHBSINTERNACIONALES
Figura 3 -v
Arbitraje entre el Reino Unido y Francia (1977)
Figura 4
633
1.3.2. Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Túnez

En el caso de la Plataforma continental entre Túnez y Libia*, la Corte Internacional de
Justicia, al determinar los principios y normas de derecho internacional que podían aplicarse
a la delimitación de la plataforma continental en cuestión, consideró que las circunstancias
pertinentes a tener en cuenta, entre otras, eran:
- la configuración general de las costas, en especial el notable cambio de dirección de la
costa de Túnez en cierto sector;
- la existencia y posición de ciertas islas tunecinas (islas Kerkennah);
- la frontera terrestre entre las partes y los permisos petroleros otorgados;
- la proporcionalidad de las costas.
Además, indicó el método práctico para aplicar dichos principios y normas, que -como
muestra la figura 5- distingue dos sectores, que cambian de dirección, al igual que la costa. Se
otorgó un semiefecto a las islas Kerkennah, considerándolas como una circunstancia relevante
(en la figura puede verse detrás de estas islas la línea discontinua o de trazos tomada como
línea de base). Sin embargo, en el primer trazado de la línea, la Corte ignoró la presencia de la
isla de Jerba (próxima a la costa tunecina).
El hecho de que a las Kerkennah se les haya dado solo un Bemiefecto ha suscitado algunas
críticas, debido a la importancia que tienen por contar con una población numerosa y estar
separadas de la costa por aguas poco profundas49
50.
1.3.3. Delimitación marítima entre Eritrea y Yemen

En el arbitraje Eritrea-Yemen (fase u)81 ambas partes litigantes (dos Estados con costas
enfrentadas en el mar Rojo) requirieron al Tribunal Arbitral que efectuara la delimitación
marítima entre ambos Estados (en la fase i del arbitraje se había decidido quién poseía sobe
ranía sobre los grupos de islas en disputa82), trazándose una línea con múltiples propósitos, o
sea, que delimitara tanto la6 zonas de mar territorial como la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Pese a que Eritrea no era parte de la CONVEMAR, en el compromiso
arbitral ambos Estados aceptaron que el Tribunal aplicara las disposiciones de la Convención
que frieran rolevantes al caso. Si bien ambos solicitaban ol trazado do una línoa "media" do
equidistancia, diferían en ouanto al curso que dobía tener y, sobre todo, a los puntos a tomarse
como base para su cálculo. Así, el Tribunal -que básicamente aplicó el método de equidistan
cia- tuvo que decidir cuestiones vinculadas a líneas de base (normales y roctas), islas, rocas,
arrecifes y elevaciones en bajamar.
La línea única de delimitación trazada por el Tribunal (compuesta por series de líneas
geodésicas) puede ser dividida en tres sectores, como se observa en la figura 6. En el eector
norte, que divide espacios correspondientes a zona económica exclusiva y plataforma continen
tal entre Eritrea y Yemen, se trazó una línea media de equidistancia que va de costa a costa.
En el sector central, que divide también zonas de mar territorial entre ambos Estados, la línea
de equidistancia se modificó de modo de dar un mínimo efecto al grupo de islas denominado
Zuqar-Hanish (bqjo la soberanía de Yemen). En el sector sur, se retomó la línea media de equi
distancia entre ambas costas. La línea fijada no coincide con ninguna de las propuestas hechas
por las partes.
49 Plataforma Continental (Túnot/JamâhlrlyaÁrabe Libia), CU, Fallo, 24/02/1982.

60 Dipla, Horltini, op. cU„ pp. 210-211.
61 Arbitraje entre Eritrea y Yemen (Faca II: Delimitación marítima), Laudo, 17/12/1999.
62 Arbítralo entre ErUrea y Yemen (Faso I: Soberanía territorial y objeto de la disputa), Laudo, 09/10/1998.
634
CAPITULO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCHIPELÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES Y1 ESTRECH6SHTTERNACI0T|'aLE<'
Figura 5 ■»
Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Túnez (1982)ÍOpI
MALTAS
34°
Fuente: ICJ Reporta 1982, p. 90 (mapa 3 anexo al fallo).
‘ •
Veamos las particularidades de cada sector.
S.®’1,, el Sector norte (puntos 1 a 13)
Cerca de la costa de Eritrea Be encuentra el archipiélago de las islas Dahlak, mientras

^¡Sisue hacia la costa de Yemen se halla la isla de Jabal al-Tayr y el grupo de islas Zubayr -sin
•(^'•¿embargo, estas islas se encontraban bastante alejadas do la costa de Yemen, aproximándose
l-A .¡' hada el medio del mar, o sea, cerca de la línea media medida de costa a costa do ambos Estados
^ÍMtes-. Ambas partes estuvieron de acuerdo en tratar al archipiélago de las Dahlak como
Parto integrante de la costa de Eritrea.
Yemen sostenía que la línea media debía trazarse tomándoso como línea do baeo la línea
Pleamar en las islas Dahlak y la línea do bajamar en las islas Jabal al-Tayr y.ol grupo '
^•¿.i;,<;Zubayn Consideraba quo, do esta manera, se daba un tratamiento balanceado, por cuanto las
■ *,la# tontadas como puntos de base en ambas costas eran de tamaño semejante y yacían a simi-
*®»«
b distancias de la costa. De modo quo proponía dar pleno efecto b todas sus islas e ignorar
Oí• --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- --------------- ------------- ¿---------
835
LECCIONES DE-DERECHO INTERNACIONAL PÚBUCO
las islas de Eritrea más alejadas. Eritrea, en cambio consideraba que las islas beyo la soberanía
de Yemen no debían tomarse en cuenta como puntos de base, ya que el reconocimiento de su
soberanía había sido "reciente”. Por lo tanto, sostenía que debía reconocerse el uso histórico de
los recursos en esas islas ubicadas en el medio del mar por parte del pueblo de Eritrea, usos
que incluían pesca, comercio, extracción de perlas, guano, minerales, entre otros, proponiendo
el derecho a dichos recursos en forma compartida por ambos Estados a perpetuidad. La línea
media de delimitación debía trazarse, entonces, partiendo de la costa de Yemen, no más allá del
límite de 12 millas marinas de mar territorial (Eritrea proponía dos versiones del trazado de
la línea media). De esta forma, en la delimitación no se le daba ningún efecto a las islas Jabal
al-Tayr ni al grupo Zubayr, usando solo sus propias islas como puntos de base.
El Tribunal consideró que, do darse a las mencionadas islas do Yemen efecto pleno o,
por lo menos, algún efecto, so produciría un efecto obviamente desproporcionado, teniendo en
cuenta su tamaño e importancia, así como otras consideraciones del contexto geográfico (estas
islas no forman parte de la costa continental de Yemen). La situación de las islas Jabal al-Tayr
y Zubayr era distinta de la de las islas Dahlak, ya que estas últimas sí formaban parte de la
costa eritrea, de modo que entre estas islas y el continente había aguas interiores. En cambio,
las mencionadas islas de Yemen, pequeñas y deshabitadas, estaban rodeadas por mar territo
rial, debido a la distancia de la que se encontraban del continente de ese Estado, situación que
no podía asimilarse a la anterior. Por lo tanto, no les otorgó ningún efecto en el trazado de la
línea media. El Tribunal, respecto del lado de Yemen, tomó como puntos de base una serie de
islas, islotes y arrecifes, considerando que ellos formaban un sistema del tipo contemplado en
el artículo 7 de la CONVEMAR, que admitía el trazado de líneas de base recta (aunque ello
no fuera invocado por Yemen ni siquiera como un argumento subsidiario al peticionado). Eri
trea invocaba el trazado de líneas de base rectas en el sector de las islas Dahlak y solicitaba
que se tomara en cuenta como punto de base una roca deshabitada denominada “Negileh",
que formaba parte de aquel grupo de islas. Se trataba de un arrecife de bajamar (art. 6 de
la CONVEMAR), el cual no siempre se encontraba visible en pleamar. El Tribunal consideró
que, como Eritrea reclamaba el trazado de líneas de base rectas, eso impedía que se usara una
elevación en bajamar como punto de base, 6alvo que se hubiese construido en ella un faro o
hubiese sido objeto de un reconocimiento internacional general, tal como prescribe el artículo
7(4) de la CONVEMAR, rechazando, por lo tanto, tal pedido. Sin embargo, el Tribunal deter
minó que en ese sector del norte tomaría como puntos de base sobre la costa eritrea la línea de
bajamar de ciertas islas del grupo Dahlak.
b) Sector central (puntos 13 a 20)
Aquí el Tribunal se enfrentó con el problema de delimitar no solo plataforma continental

y ZEE, sino también una zona de mar territorial superpuesto, debido a la presencia de islas
de ambos Estados. Así, las islas Zuqar y Hanish (Yemen) generan mar territorial, el cual se
superpone con el que generan las islas Haycocks y las rocas South West b^jo la soberanía de
Eritrea. El Tribunal delimitó por la línea media que corta el área de mares territoriales su
perpuestos.
Yemen proponía que se tomara como puntos de base la línea de pleamar de la costa eri
trea, ya que consideraba que las Haycocks y South West eran puntos aislados que se encon
traban más allá del mar territorial propiamente dicho. Pero el Tribunal descartó esta pro
puesta por considerar impracticable el establecimiento de enclaves alrededor de dichas islas,
aclarando que, sin duda, una isla, por más pequeña que fuera, era capaz de generar un mar
territorial de 12 millas marinas de acuerdo con el artículo 121(2) de la CONVEMAR, y que
una cadena de islas ubicadas a menos de 24 millas podía generar una banda continua de mar
territorial. Esto incluía a las rocas South West. Aquí el Tribunal aplicó lo que se denomina el
“salto de rana" invocado por Eritrea (el cual no fuera aceptado en la fase i del laudo, donde se
decidió la soberanía de las islas). Ello significaba que la existencia de una isla ubicada a una
cierta distancia de otra podía servir como punto de base para ir ampliando el mar territorial y
así sucesivamente en la medida que existieran otras islas.
636
CAPÍTULO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCHIPBLÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES Y'eSTRECHÓS ¡IITERNACIONAlÉs
c) Sector sur (puntos 20 a 29)
Aquí también se producía una superposición del mar territorial de ambos Estádoí
se dividió por la línea media contada de costa a costa, considerándose la bahía de ABsab'ü
costa de Eritrea) como aguas interiores.
Finalmente, el Tribunal se refirió al principio de proporcionalidad como un test a
a fin de verificar el resultado equitativo de toda la delimitación que había realizado en Jos
A sectores. Pero las partes no se ponían de acuerdo sobre cuáles eran las longitudes de las'&
para su cálculo. Diferían respecto de cuál era la dirección general de la costa. Según el
nal, para el cálculo de la longitud de la costa eritrea se debía seguir la circunferencia extt
del grupo de islas Dahlak, mientras que Eritrea ostaba más inclinada a seguir la línea de
costa continental, Según el cáloulo al que llegó ol Tribunal teniendo en cuenta la relación que-
había con respecto ala longitud de las costas y las áreas de agua, la línea de delimitación final
que ÍUe decidida no resultaba desproporcionada. .*
Cabe aclarar que la sentencia arbitral reconoció el derecho de los pescadores de ambos
Estados a realizar actividades de pesca artesanal alrededor de las islas, así como ciertos dere
chos aeociados (libre paso entre islas y acceso a puertos para vender lo pescado).
Figura 6
Arbitraje entre Eritrea y Yemen (1999)
we u’e « <»>
;. Fuente: http://www.pca-cpa.org (mapa 3 anexo al laudo)
•■ ■1.3.4. Delimitación marítima entre Qatary Bahrein

Otro caso relevante en lo que concierne a la presencia de islas en operaciones de deli-,
mitación marítima es el de la Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatary .
. Bahrein, resuelto por la CIJ“. En este caso, la Corte debió decidir cuestiones de soberanía te- . .
' rritorial respecto de islas y elevaciones entre ambos Estados, así como el trazado de una línea '
Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein),- CIJ, Fallo, . '• V
16/03/2001. -
LECCIONES DEDEBECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
de delimitación marítima. Las partes habían acordado que la Corte tomaría au decisión sobre
la base del derecho internacional consuetudinario, ya que ni Bahrein ni Qatar eran partes en
las Convenciones de Ginebra de 1958 y solo Bahrein era parte de la CONVEMAR’* (Qatar solo
era signatario).
La Corte debía trazar un único límite marítimo que dividiera áreas de lecho, subsuelo y
aguas suprayacentes. En el sector norte, la línea iba a delimitar áreas de plataforma continen
tal y ZEE, mientras que en el sector sur, zonas de mar territorial, donde había superposición
parcial teniendo en cuenta que las partes habían extendido su mar territorial de 3 a 12 millas
marinas. La Corte consideró quo el artículo 15 de la CONVEMAR, que establecía la delimita
ción del mar territorial mediante la línea media de equidistancia, era norma consuetudinaria.
Para su aplicación se requería, en primer lugar, determinar las líneas de base.
Según Qatar, la línea de equidistancia debía trazarse de costa a costa, tomando en cuenta
solo algunas islas y dejando de lado los islotes, arrecifes, rocas y elevaciones en bajamar, por
cuanto muchas de estas formaciones tenían escasa significación, dado su pequeño tamaño, ubi
cación y falta de población. Algunas rocas eran incluso inhabitables. Por otra parte, la equidis
tancia debía trazarse desde la línea de pleamar y no de bajamar, por entender que esta última
era arbitraria, no obligatoria ni de aplicación general, ya que podía variar con el tiempo. Qatar
consideraba que la línea de pleamar era más objetiva e invariable.
Bahrein sostenía que era un Estado archipelágico de facto o Estado insular múltiple, ca
racterizado por una variedad de formaciones marítimas de diverso tamaño y características.
Todas ellas estaban interconectadas y constituían el Estado de Bahrein. Contrariamente a lo
que sostenía Qatar, Bahrein estimaba que la línea que debía aplicarse para medir la anchura
del mar territorial era la de bajamar, por ser derecho consuetudinario. Si bien Bahrein aún no
había declarado ser un Estado archipelágico para mantener el statu quo hasta que la Corte
dictara su fallo, sostenía que tenía derecho a hacerlo por sí mismo, libremente, dado que no
se necesitaba del reconocimiento de terceros Estados. Así, proclamó su derecho a establecer
líneas de base archipelágicas (rectas), tomando en cuenta los puntos extremos de islas y arre
cifes del archipiélago, justificando la relación agua-tierra exigida por la CONVEMAR.
Por su parte, Qatar consideraba que el estatus de Estado archipelágico era irrelevante en
este caso, dado que Bahrein nunca lo había reclamado frente a ningún Estado, y que las dis
posiciones de la CONVEMAR en ese aspecto no constituían derecho consuetudinario. Incluso
cuestionaba la relación agua-tierra como requisito que Bahrein pretendía dar por cumplido.
La Corte entendió que no había sido llamada a tomar posición sobre ello y consideró que,
a los efectos de la medición del mar territorial, la línea de base normal era la línea de bajamar,
la cual constituía la regla de derecho internacional aplicable. Incluso rechazaba ol pedido de
Bahrein de aplicar el método de líneas de base rectas.
En cuanto a las islaB, algunas de las cuales pueden verse en la figura 7, la CIJ entendía
que el artículo 121(2) de la CONVEMAR reflejaba el derecho consuetudinario, por lo tanto las
islas, sin importar su tamaño, disfrutaban del mismo estatus y tenían derecho a los mismos
espacios que otras porciones de territorio terrestre. La Corte determinó proviamonto que las
islas Hawar pertenaofan a Bahrein y las islas Janan n Qatar. También existían otras islas en
el aactor sur do pequeño tamaño, ubicadas on pleamar, y de una superficie mucho más consi
derable on bajamar, cuya soberanía era reclamada por Bahrein, a lo cual no so oponía Qatar,
Además, había otras cuestiones verdaderamente controvertidas, vinculadas a ciertas ele
vaciones o formaciones. Una de ellas era la llamada Fasht al Azm: ¿era una elevación en ba
jamar o era parte de otra isla (isla de Sitrah) a la que estaba naturalmente conectada? Según
Qatar, era una elevación en bajamar, la cual había estado separada de la otra isla por un canal
natural, navegable incluso en bajamar -canal que habría sido llenado en 1982 por Bahrein al
realizar trabajos de construcción de una planta petroquímica-, Bahrein discutía la existencia
de un canal navegablo en bajamar, separando Fasht al Azm de Sitrah. A los efectos de la línea
de delimitación que debía trazar la Corte, la importancia de Fasht al Azm era la siguiente. Si
84 Do hacho, omboi partos están de acuerdo 0» quo la mayoría do las disposiciones de la OON VEMAR relovan-
too para dloho aounto reflejaban derecho consuetudinario,
638
___________CAPÍTULO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCHIPELÁG1COS. ISLAS ARTIFICIALES Y ESTRECHOS INTERHACIONALES ‘ ,
se la consideraba como parte de la isla de Sitrah, los puntos de Base se situarían en la línea de .
§;• bajamar al este de Fasht al Asm. Si no fuera parte de aquella, no proveería tales puntos de base. ' :.A£í
La CIJ trazó provisionalmente dos líneas, una para cada una de estas hipótesis, y llegó a la con-
í% dusión de que en cualquiera de los supuestos habría circunstancias especiales que justificaban 'Íí
ir'-.' elegir otra línea de delimitación. Una de esas circunstancias es el hecho de que menos del 20 % ■ ■
' ■ déla superficie de Fasht alAzm se encontraba permanentemente sobre el mar. En realidad,la
íj.-,' Corte no se llegó a expedir sobre el estatus de esta elevación, pero como, de acuerdo con la lírica ..
S■, de equidistancia que finalmente trazó, dicha formación quedaba del lado de Bahrein (en el mar ' •4;
territorial) la Corte sostuvo que, por esa razón, quedaba bajo su soberanía. ■ "'.1$
fíl; ■ Otro problema se daba con la elevación situada al noreste de Fasht al Azm denominada s,
Qit’at Jaradah: ¿era una isla o una elevación en bajamar? En una oportunidad (194?), el Go- y'A
•v. bierno británico la había considerado como un banco de arena que no tenía condición de isla ni ‘
jí;..- generaba mar territorial propio, al igual que otra formación llamada Fasht ad Dibal. Ambas es
taban ubicadas sobre el lado de Qatar. Bahrein, sin embargo, consideraba que existían eviden-
fe,. cíbb de que Qifat Jaradah era una isla que permanecía seca en pleamar, incluso antes de 1947,
Si y que había recobrado su estatus de isla por acreción natural. Qatar, por su parte, entendía que
fiW se trataba de una elevación que se encontraba en constante cambio, por lo que no debía ser
considerada como una isla. Los expertos contratados por ambas partes llegaron a conclusiones
8|;.; diferentes. Los de Bahrein consideraron que, pese a su pequeño tamaño, estaba permanente-
g’sl mente sobre el nivel del mar, por lo que constituía una isla; en cambio, los de Qatar no pudieron
determinar definitivamente si era un islote o una elevación de bajamar. Dado que los expertos
de Qatar no probaron científicamente que se trataba de una elevación en bajamar, la Corte
' concluyó que Qifat Jaradah era una isla en el sentido del artículo 121(1) de la CONVEMAR
"• y, por lo tanto, podía ser tomada en consideración para el trazado de la línea de equidistancia.
Establecida, entonces, su naturaleza, restaba ahora determinar a qué Estado pertenecía
Qit'at Jaradah. Bahrein reclamaba su soberanía invocando la realización de distintas activi-
^sdades en ella (el levantamiento de un faro, la orden de perforar un pozo, otorgar concesiones
^Síj'. de petróleo y licencias de pesca), mientras que Qatar sostenía que, al ser una elevación en
bajamar, no podía ser apropiada y, dado que estaba en la parte de mar territorial pertene-
.cíente a Qatar, tenía derechos soberanos sobre ella. La Corte concluyó que, teniendo en cuenta
feíel escaso tamaño que presentaba, las actividades alegadas por Bahrein debían considerarse
suficientes para el reclamo de su soberanía territorial. Sin embargo, como esta pequeña isla
Sg?-.’ estaba situada a mitad de camino entre la isla principal de Bahrein y la península de Qatar,
si se usaba la línea de bajamar de dicha isla como punto de base para la construcción de la
^'i .‘ línea de equidistancia, ello iba a causar un efecto desproporcionado, dado que se trataba de
• una formación insignificante. Así, la Corte eligió una línea de delimitación que pasaba al este
gastí'; de la isla en cuestión.
Con respecto a la otra elevación -Fasht ad Dibal-, Bahrein había invocado la realización
de similares actos de autoridad a fin de reclamar su soberanía, recordando que el Gobierno
británico en 1947 había reconocido que Bahrein tenía derechos soberanos sobre ella, incluso
. aunque no fuera considerada una isla. Ambas partos estaban de acuerdo en que Fasht ad Di-
bal ara una olovoclón on bajamar. Entóneos surgía un nuevo interrogante: ¿podía ser objeto
do apropiación como modo de adquisición da territorios? La Corto recurrió ni artíoulo 13 do ■
ife;la CONVEMAR -definición de elevaciones en bajamar-, el cual consideró derecho consueta-
dinario. Analizó sus efectos: podían sor usadas para ol trazado de las líneas de base normal
si se encontraban a una determinada distancia -que no excediera el límite máximo del mar
torritorial-, o bien pora el trazado de líneas de base reatas si se había construido sobre ellas un
Si'" faro que se encontraba permanentemente sobre el nivel del mar. La Corte entendió que, si una
5' : . elevación en bajamar se encontraba situada en el área en que se superponía el mar territorial
SSL'; de dos Estados, en principio ambos tenían derecho a usarla como línea de base. Sin embargo,
sus derechos se neutralizaban porque la elevación se encontraba en una zona superpuesta.
Bahrein invocaba el principio de efectividad, igual que en el caso de las islas. Pero ello de- ,
pendía de si las elevaciones en ¿ajamar podían apropiarse, si podían sor consideradas "territo
rio”. La Corto reconoció que el dorocho internacional guardaba silencio frente a osta cuestión, y \
J
tampoco había suficiente práctica uniforme que permitiera hablar de una norma consuetudi
naria. Dadas sus diferencias considerables con las islas, tampoco podían asimilarse a ellas. Se
gún verificó la CIJ, la elevación en bajamar no tenía los mismos derechos que las islas, ya que
dependía de su ubicación geográfica si podían o no generar mar territorial (debían estar dentro
del mar territorial de otra isla o do un continente). O aea que no se admitía el denominado
"■alto de rana” para lae elevaciones en bajamar. En consecuencia, ora irrolevante quo el Estado
la hubiera considerado bajo su propiodad, por cuanto no generaba un mar territorial. Aunque
en ciortni circunstancias calificaran para ol trucado de las líneas de basa rectas, tampoco por
alio podían ser asimiladas a Ibb islas.
Por lo tanto, la Corto concluyó que, para el trazado de la línea de equidistancia, la ele
vación en bajamar no iba a ser considerada (de heoho quedaba dentro dol mar territorial do
Qatar).
Finalmente, en el sector' norte había otra elevación situada en el mar territorial de
Bahrein, denominada Fasht al Jarim. La Corte observó que, si se le daba pleno efecto, se pro
duciría una distorsión en el límite y tendría efectos desproporcionados. Por lo tanto, teniendo
en cuenta su ubicación y dado que solo una pequeña parte de ella se encontraba sobre el agua en
pleamar, no le otorgó ningún efecto al establecer la línea de delimitación en el sector norte.
Figura 7
Delimitación marítima entre Qatar y Bahrein (1994)
Fuente: CIJRecueil 1994, p. 105 (croquis 3 anexo al fallo, con aclaraciones agregadas por la autora).
5•$
CAPÍTULO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCHIPELÁGiCOS, ISLAS ART1HCIALES V'ESTñEChfflS'lMTEfWACIONALES ■ '* •t.1*
¡i 2.3.5. Delimitación marítima entre Bangladesh y Myanntíir
En la Disputa concerniente a la delimitación de la frontera marítima entre Bangladesh y
Myanmar en la Bahía de Bengala", los Estados referidos solicitaron al Tribunal Internacional
del Dorecho del Mar que delimitara los espacios marítimos que los separan (mar territorial,
ZEB y plataforma continental) al noreste de la Bahía de Bengala, en el océano índico. Tanto
Bangladesh como Myanmar son parto on la CONVEMAR.
En Ib delimitación del mar territorial, so discutió oí la isla do Saint Martin --perteneciente '
a Bangladesh, pero ubicada frento a las costas do Myanmar- podía ser considerada como una
circunstancia ospeoial, on ol sentido provisto por el artículo 15 de la CONVEMAR, que justl- -
, Acara la no aplicación de la línea media como método de delimitación. No estaba en discusión
Sa que se trataba do una isla y quo tonín doroaho a espacios marítimos, de acuerdo con el artículo
, 121(2). Pero, según Myanmar, si se le otorgaba pleno efecto a esta pequeña formación, se iba
a producir una distorsión considerable con respecto a la configuración general de la costa. Por
su parte, Bangladesh, para justificar que debía considerarse a la isla como parte integral de
. su coBta en la operación de delimitación, destacaba su proximidad a este Estado, su extensa
' población permanente y el importante rol económico.
El Tribunal notó que no había ninguna práctica o jurisprudencia que indicara que existía
p una regla general respecto del efecto que debía darse a lae islas en la delimitación marítima,
cuestión que dependía de las circunstancias particulares de cada caso06. Asimismo observó que,
¡jiisi bien la isla se hallaba frente a las costas de Myanmar (dentro de las 12 millas marinas),
CBtaba casi a la misma distancia de Bangladesh. Además, no se trataba de una formación in-
significante como para no tomarla en cuenta, sino que era una isla significativa en virtud de
su tamaño y población, así como la extensión de sus actividades económicas, entre otras. Por
lo tanto, entendió que no había razón para considerarla como una “circunstancia especial” ni
• privarla de producir pleno efecto jurídico con relación al mar territorial.
Así, el Tribunal trazó una línea de equidistancia hasta el punto en que el mar territorial
de ambos Estados ya no se superpusiera, dándole pleno efecto a St. Martin, como puede verse
V en la figura 8.
A partir de ese punto, el Tribunal delimitó el resto de los espacios marítimos. Si bien los
artículos 74 y 83 de la CONVEMAR no especifican un método preciso a aplicar, sino que pre-
í'.vén que la delimitación de la ZEE y la plataforma continental debe hacerse sobre la base del
’'íí derecho internacional de modo de alcanzar una solución equitativa, el Tribunal destacó que el
•¡.método a seguir debía ser aquel que, bajo la realidad geográfica y las circunstancias particula
res de cada caso, condujera a un resultado equitativo, y en este caso entendió que el apropiado
. era el método de la “equidistancia/circunstancias relevantes”. Por lo tanto, procedió a trazar la
. línea de equidistancia y a evaluar si existían circunstancias relevantes que justificaran apar
tarse de dicha línea.
Bangladesh sostenía que existían tres circunstancias relevantes: la forma cóncava de su
costa, la isla de St. Martin y las características del sedimento que formaba la masa continental
de Bangladesh. El Tribunal estuvo de acuerdo en que, en este caso, la concavidad de la costa
'■ hacía que el trazado de la línea equidistante generara un efecto de recorte en los derechos ma
rítimos de uno de esos Estados, de modo que, si no se ajustaba la línea teniendo en cuenta tal
circunstancia, no se alcanzaba la solución equitativa requerida por los artículos 74 y 83 de la
Convención, Asimismo, por su ubicación geográfica, la isla de St. Martin bloqueaba la proyec
til-.; ción de Myanmar sobre el mar, de modo que dotar a la isla de pleno efecto en la delimitación
•^*i de la ZEE y la plataforma continental resultaba en una injusta distorsión de la línea divisoria.
£¿5”' En consecuencia, el Tribunal ajustó la línea de equidistancia respecto de las dos circunstancias
relevantes mencionadas. Por último, el Tribunal no consideró qué el sistema de sedimentos
•V-'. fuera relevante para la determinación de tales espacios marítimos..
65 Disputa concerniente a la delimitación de la frontera marítima entre Bangladesh y Myanmar en la Bahía de

Bengala (Bangladesh/Myanmar), TIDM, Fallo, 14/03/2012. Cabe destacar que este es el primer caso en quo
este Tribunal ha sido llamado 11 delimitar espacios marítimos. ' .
641
Finalmente, el Tribunal realizó un test de desproporcionalidad para verificar que la línea

trazada no otorgara a una de las partes un área que fuera desproporcionada respecto de la
longitud de su costa. El resultado final puede verse en la figura 9.
Delimitación marítima entre Bangladesh y Myanmar (2012)

Figura 8 Figuras
Delimitación del mar territorial Línea de delimitación final
Fuente: httpVAvwwjtlos.org (mapas 2 y 9 anexos al Fallo).
1.3.6, Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Malta

En el caso de la Plataforma continental entre Libia y Malta", la CU tenía que decidir
qué principios y normas del derecho internacional oran aplicables a la delimitación de la pla
taforma continental de dichos Estados y de qué manera las partos podían llevar a la práctica
esos principios y normas mediante un acuerdo. Solo Malta ora parte do la Convención do Oi-
nobra de 1958, por lo tanto, la Corte debía aplicar el derocho internacional consuetudinario.
Malta sostenía que debía trazarse una línea modiai Libia consideraba que la Corte no
debía trazar la línea de delimitación. La Corte interpretó el compromiso y consideró que
no so oncontraba impedida do indioar una linos de delimitación. Sostuvo (teniendo en cuanta
los antecedentes do la CONVEMAR) que la delimitación debía efectuarse teniendo en cuonta
principios equitativos y todaB las circunstancias “pertinentes".
Para Libia, la base jurídica del título a la plataforma continental era la prolongación na
tural dol territorio. Para Malta, tales derechos no se regían por criterios físicos, sino por el con
cepto de distancia de la costa. La Corte tuvo en cuenta esto último, haciendo una comparación
con la zona económica exolusiva. Si bien rechazó el argumento de Malta sobre la aplicación del
método de equidistancia por no considerarlo apropiado, comenzó por trazar una línea media
de equidistancia en forma provisional, como puede verse en la figura 10, y luego procedió a su
ajuste, a fin de arribar a un resultado equitativo.
67 Plataforma continental (Jomahirlya Arabo Libla/Malta), OI J, Fallo, 08/06/1985.
842
K.' CAPÍTULO 31 - ISLAS. ESTADOS ARCHIPEUtoCOS, ISLAS ARTIFICIALES /ESTRECHBS'INTERNACIO NALES
• Al establecer esta línea, la Corte no tuvo en cuenta una isla maltosa deshabitada, con el
objeto de eliminar el efecto desproporcionado que podía causar. Al realizar el ajuste consideró '
í~la disparidad de las longitudes de la6 costas enfrentadas, la ubicación de ambas costas y la
, ■. \ distancia que las separaba, y desplazó la línea hacia la costa de Malta. No le otorgó a la isla de
fe Malta un pleno efecto.
Para verificar el resultado equitativo, aplicó el criterio de la proporcionalidad de lae zo-
gfeí ñas delimitadas. La Corte no aplicó ningún criterio derivado del principio de la prolongación
KL;,natural, por tratarse de plataformas que no superaban las 200 millas. La CIJ sugirió que, si
Malta no hubiera tenido el estatus de un territorio independiente, la delimitación habría sido
JíVá; distinta. Evidentemente, si Malta hubiese sido parte de Italia, se le habría reconocido un espa-
lí4; do marítimo aún máe reducido.
Figura 10
Delimitación de la plataforma continental entre Libia y Malta (1985)
Fuento: ICJ Reporte 1986, p- 64 (mapa 3 anexo al fallo).

W'.'
1-3.7. Delimitación marítima en la tona situada entre Groenlandia y Jan Mayen

En el caso de la Delimitación marítima en la zona situada entre Groenlandia y Jan Ma-
■**"• Dinamarca solicitaba a la Corte que declarase que Groenlandia -que se encuentra bqjo
6U soberanía- tenía derecho a una zona de pesca y de plataforma continental de 200 millas y,
Sfiíí"' además, el trazado de una línea única de delimitación para ambos espacios, en la zona entre
Groenlandia y Jan Mayen. Noruega reclamaba la aplicación de la línea media, ante la ausencia
de circunstancias especiales, invocando el artículo 6 de la Convención de Ginebra (1958) como
■ . obligatorio.
«i® .• 68 Delimitación marítima de ¡a cana eituada entre Gnenlandla y Jan Mayen (Dinamarca c. Noruego), CIJ, Fallo,
14/0H/19M.
La Corte consideró que la línea de delimitación debía ubicarse dentro del área de super
posición de reclamos, es decir, entre la línea media y la línea de 200 millas desde Groenlandia.
Al efectuar la delimitación, la Corte tuvo en cuenta los siguientes factores:
- características geográficas de la zona a delimitar (ubicación geográfica, distancia ontre
ambos territorioe, profundidad del mar, existencia de elevaciones, presencia de hielo);
- el momento a partir del cual comenzaron a ejercer soberanía sobre dichos territorios;
- la población de los territorios terrestres (cantidad de habitantes, estabilidad, activi
dades que llevan a cabo);
- pesquerías de la zona; .
- infraestructura en el territorio terrestre e insular (si hay puerto o pista do aterri
zaje);
- proclamaciones unilaterales de las partes respecto de la soberanía sobre espacios ma
rítimos y pesquerías;
- tratados en vigor sobro plataforma continental.
La Corte trazó una línea media a título provisional y luego la ajustó a fin de lograr un re
sultado equitativo. Para ello, como puede observarse en la figura 11, dividió la zona de superpo
sición de reclamos en tres sectores, y a su vez trazó la línea de delimitación, la cual variaba en
cada uno de ellos, de modo de asegurar el acceso equitativo a los recursos pesqueros y ajustar
según la desproporción de longitud de las costas.
Figura 11
Delimitación marítima en la zona entre Groenlandia y Jan Mayen (1993)
Fuente: ICJ Reporta 1993, p. 80 (mapa 2 anexo al fallo).
644
.’ CAPÍTULO 31 • ISLAS, ESTADOS ARCHlRElAGICOS. ISLAS ARTIFFCjALES YjSTRECHOSWRNACICNAI fs
' ~~ " " ‘ ~ ■—*----------- ——
; 2. Las islas artificiales y otras instalaciones o estructuras

Como ya hemos adelantado, pese a su denominación, las islas artificiales nopo¿eei^¿¿W
.'.condición jurídica de ielas™. La historia muestra algunos frustrados intentos de particuiái^íS
.'íe fixndar micro-Estados en islas o estructuras artificiales*60, 61
\ Aunque la CONVEMAR no provee una definición, las islas artificiales son construcdói^^
hechas desde antaño para diversos fines por la mano del hombre, con distintos materiales (énfe?í
general, se hace referencia a materiales naturales, como arena, piedras, rocas, entro otrosíW
’ Iâdicionalmonte son utilizadas para explorar o explotar los recursos del lecho y subsuelo áéftíÉ
mar, como recursos pesqueros, gas y petróleo -como existen en el golfo de México o en élmarW
del Norte- u otros minerales. Varias de ellas llegan hasta cientos de metros de profundidad ?
y tienen aeropuertos flotantes62, además de todas las instalaciones necesarias para albergar? '
a las personas que trabajan en ella durante varios meses (incluso algunas poseen hasta un ?
¿hospital para atender a los trabajadores que sufran accidentes). Asimismo, existen islas arti-. •
■ Aciales para la instalación de plantas nucleares, así como para la realización de actividades :
militares o proyectos de investigación científica -por ejemplo, observatorios meteorológicos-y,
!’í
en la actualidad, también son construidas, como 6e verá más adelante, con fines habitacionales
, o turísticos63, o simplemente para la instalación de un aeropuerto, como el Aeropuerto Interna
cional de Kansai, en Japón64. 65 66
; Al no ser consideradas jurídicamente como islas, no generan espacios marítimos propios,
.y “su presencia no afecta a la delimitación del mar territorial, de la zona económica exclusiva
o de la plataforma continental”8®.
La CONVEMAR se ocupa de la6 islas artificiales en el artículo 60, que se encuentra ubi
cado en la parte referida a la zona económica exclusiva, aunque se aplica también, mutatis
mutandte, a las islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental60.
.' . Esta disposición se complementa con el artículo 56(l)(b), que dispone que en la zona
y-1
económica exclusiva el Estado ribereño tiene jurisdicción con respecto al establecimiento y la
utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras.
. Las instalaciones y estructuras -a las que se hace referencia en estos artículos- son cons
trucciones flotantes o fijas que se adhieren al lecho del mar generalmente a través de pilotes
7Ó,tubos.
Por su parte, el artículo 60(1) y (2) agrega que en la ZEE el Estado ribereño “tendrá el de
recho exclusivo de construir, así como el de autorizar y reglamentar la construcción, operación
¿y utilización de: a) islas artificiales; b) instalaciones y estructuras para los fines previstos en
el artículo 56 y para otras finalidades económicas; c) instalaciones y estructuras que puedan
’.. CONVEMAR, artículo 60(8).
60 Tal el caso de la “República da la Isla de las RoBas", sobre una plataforma artificial construida en el mar
‘ Adriático por un ingeniero italiano que se autoproclamó “presidente" en 1968 (luego destruida por las auto-
J.j >• rldades de Italia). Ver http://es.micronational.wikia.com/wiki/lBla_doJa8_Ro8aB. Otro templo es el “Princi
pado de Sealand-, sobre una plataforma construida en 1942 por la Marina Real británica en el mar del Norte
(dentro de las 12 millas marinas de la costa británica) y luego abandonada, hecho que fue aprovechado por un
británico que la ocupó temporariamente on 1967 y desde entonces redama "soberanía" desde su página web
(http://www.scalandgov.org/). Asimismo, cabe citar a le "República de Minerva", sobre unos arrecifes ubica-
.dos en el océano Pacífico y denominados “Minerva", que ñieron acrecentados con arena por un millonario es
tadounidense, que en 1972 pretendía la creación de un paraíso fiscal (luego Tonga reclamó sus derechos eobre
el arrecife). Cfr. Bryant-Tokalau, Jenny, "Artificial and rocyded islands ¡n the Pacific: mythe and mythology
of 'plástic fantastic'", The Journal ofthe Polynesian Society, vol. 120, n.° 1 (2011), p. 13.
61 Hay quienes consideran viables a islas artificiales flotantes construidas de plástico reciclable para albergar
población. Cfr. Bryant-Tokalau, Jenny, op. clt., pp. 7L-86.

62 “Artificial islands", Marine Pollution Bulletin, vol. 5, n8 (1974), p. 113.
63 TBaltas, Grigoris; Bourtzis, Tilemachos y Rodotheatos, QerasimoB, “Artificial islands and structures as a
mean8 ofeafeguarding State sovcreignty against sea level rise. A Jaw ofthe sea perapective", 6.a Conferencia
ABLOS 2010, Contentioue issues in UNCLOS - Surely not?, Mónaco, 26/10/2010, p. 7 (disponible en httpJ/
www.gmat.unsw.edu.au/ablos/ABLOS10Folder/S2P3-Pres.pdf).
64 Molenaar, Erik Jaap, "Airports at sea: international legal implicatlons", The International Journal ofMarine
and Costal Law, vol.
14, n • 3 (1999), pp. 371-386.
interferir el ejercicio de los derechos del Estado ribereño en la zona” y “tendrá jurisdicción
exclusiva sobre dichas islas artificiales, instalaciones y estructuras, incluida la jurisdicción en
materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración”.
La expresión “incluida la ...*, en esta última oración, es considerada como que se trata de una
simple enumeración, no taxativa67.
En alta mar, en cambio, existe libertad de construir islas artificiales y otras estructuras
permitidas por el derecho internacional86. En este espacio marítimo, las islas artificiales están
sometidas a la jurisdicción del Estado que las construya o autorice su construcción (a diferen
cia de las islas artificiales en aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva, que
están sometidas a la jurisdicción del Estado ribereño).
Todo Estado que construya.o autorice la construcción de islas artificiales tiene una serie
de deberes: notificar debidamente dicha construcción y advertir su presencia; retirar las que so
encuentren en desuso; en la remoción, tener en cuenta la pesca, la protección del medio marino
y los derechos y obligaciones de otros Estados, y dar aviso apropiado de la profundidad, posi
ción y dimensiones de aquellas que no se hayan retirado completamente69.
La protección del medio marino debe tomarse en consideración durante la construcción
y la utilización de islas artificiales para evitar daños irreparables70. Ya desde antes de la
adopción de la CONVEMAR, había preocupación por ello, soslayándose la importancia de
la realización previa de un estudio de impacto ambiental, a fin de evaluar las consecuen
cias que pueden acarrear estas instalaciones en el mar y sus recursos (por ejemplo, en qué
medida se verá afectada la salinidad del agua, su temperatura, luminosidad, entre otras
propiedades)71. Cabe mencionar que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el
caso del estrecho de Johort tuvo la oportunidad de prescribir una medida provisional dirigida
a Malasia y Singapur, a fin de que cooperaran en el establecimiento de un grupo de expertos
independientes que tuvieran como mandato realizar un estudio para determinar los efectos
adversos que pudieran tener los trabajos de “polderización” a realizarse en el estrecho en
cuestión78,
Si bien las islas artificiales, instalaciones y estructuras no poseen espacios marítimos
propios, el Estado puede establecer zonas de seguridad razonables alrededor de ellas cuando
sea necesario, las que deben ser notificadas debidamente y respetadas por todos los buques78.
En tal caso, el Estado tiene la facultad de adoptar medidas apropiadas para garantizar la segu
ridad de la navegación y de tales islas, instalaciones o estructuras. La anchura de tales zonas
de seguridad es determinada por el Estado teniendo en cuenta las normas internacionales
aplicables; además, esta debe guardar “una relación razonable con la naturaleza y funciones"
de tales islas artificiales, instalaciones o estructuras74. Sin embargo, no se pueden extenderla
una distancia mayor de 600 metros alrededor de éstas, medida a partir de cada punto de su
borde exterior, salvo excepción autorizada por normas internacionales generalmente acepta
das o salvo recomendación de la organización internacional competente”. Por otra parte, no se
pueden establecer islas artificiales, instalaciones y estructuras, ni zonas de seguridad alrede
dor de ellas, cuando puedan interferir la utilización de las vías marítimas reconocidas que sean
—
esenciales para la navegación internacional70.
67 Tsaltas, Grlgorh y otros, op, cit„ p. 10. •

68 OONVEMAR, artículo 87(d). $
60 CONVEMAR, artículo 600).

70 Ver Li, Ll, °Not so puradiao lilandi. Unregulatad land roelamaUon threata» China*» marina environment*.
Btljlng Reviste, 26/02/2012, pp. 26-27. 'g

71 Vor Watling, Los, "Artificial Jalando: infbrmation neods and impac t critorla", Marine Pollullsn Bulletln, vol. 6,
n? 0 (1976), pp. 189-142; do Groot, 0. "An •esoismsnt of the potentiol »nvlron manta! impaot of largs-scab
iBnd-dradglng Cor tho buildlng of artificial liland» in tha North Sea", Occnn Management, vol. 6 (1970), pp.
211-232.
72 Caso concerniente a los trabajos dt "poldcrisación"efectuados por 8ingapur en el Interior y alrededor del Estro-
cho de Johor (Malaria c. Singapur), TIDM, Providencia, 08/10/2003, parág, 106(1).
73 CONVEMAR, artículo 60(4) y (6).
74 CONVEMAR, artículo 60(6). $
76 CONVEMAR. artículo 60(7). ?
646
CAPÍTULO 31 - SLAS, ESTADOS ARCH1PELÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALES V ESTRECHOS INTERNACIONALES
En la actualidad, se discute la posibilidad de construir islas artificiales -sobre todo en

el océano Pacífico- para albergar población como solución para la situación que enfrentan di
versos Estados insulares frente al riesgo de una reducción drástica de su territorio, o incluso
de su desaparición, debido al aumento del nivel del mar7*. De hecho, algunos Estados también
han reforzado o rellenado la costa artificialmente para evitar su erosión76
77. La construcción de
islas artificiales para habitación humana no es una idea tan nueva. En 1997 el Gobierno de
las Islas Maldivas emprendió la construcción de una isla artificial -llamada Hulhumalé- en el
atolón de Kaafu, de una superficie de aproximadamente 2 km2, a dos metros sobre el nivel del
mar (para evitar el aumento del nivel del mar en el faturo), con el fin de proveer espacio para el
asentamiento de parte de la población -debido a su incremento- y para el desarrollo industrial
y comercial78.* El primer sector fue inaugurado en 2004. Este emprendimiento es visto como
una solución para mitigar la posible desaparición de las islas que forman este Estado por el
aumento del nivel del mar, solución que podría ser imitada por Tuvalu y Kiribati, que enfren
tan el mismo problema78.
Jm’. En 2001, Emiratos Árabes comenzó, frente a la costa de Dubai -sobre el golfo Pérsico-,
la construcción de tres impresionantes complejos de islas artificiales, denominados Palm -por
las tres palmeras que forman las islas- para proveer de lujosas residencias a sus habitantes y
.hoteles con destino turístico80, algunos de los cuales ya se encuentran en funcionamiento. En
. realidad, Emiratos Árabes cuenta con varias otras construcciones artificiales de este tipo en el
mar en Dubai y Abu Dhabi.
Sea cual fuere el fin de la construcción, de acuerdo con la CONVEMAR, como ya se men
cionó, las islas artificiales no generan espacios marítimos propios. Distinto sería el caso de
la adopción de medidas para evitar que una isla (natural) existente se vuelva inhabitable o
desaparezca81. *Es por ello que algunos representantes de Estados insulares en peligro de ex
tinción, a causa del aumento del nivel del mar -como las Islas Maldivas-, están buscando el
modo de que adopten nuevas normas -por ejemplo, a través de una enmienda de la CONVE-
..MAR- que permitan el establecimiento de Estados insulares artificiales, con sus respectivos
.espacios marítimos83.
3. Régimen jurídico de los estrechos internacionales

8.1. Concepto y clases de estrechos
-' Un estrecho puedo ser definido como un paso natural entre dos territorios que conecta o
comunica dos mares u océanos83. Como la misma palabra lo indica, se trata de un paso estrecho,
angosto. Y dependiendo de cuán angosto sea -así como de la función que cumpla, entre otros
caracteres-, es el régimen jurídico que va a tener en el marco de la CONVEMAR. Con acierto
76 Bryant-Tokalau, Jenny, op. cit, pp. 71-86.

77 Ver Schofiold, Clive y Freeetone, David, “Options to protect coaatlines and «acure marítimo jurisdictional
daime in tho face oí global sea leve! rise’, en Thrtatentd blando Nalione. Legal Implicatlont ofrlglng 8tag and
a changing climate. Qerrard, Mlchael y Wannior, Qrcgory (oda.), Cambridge Unlversity Proea, Cambridge,
2018, pp. 141466.
78 ; Tialtai, Grifloris y otros, op. alt., p. 4.

70 Oagaln, Micha), “Cllmata changc, eea level ri®o, and artifldal iilandi! Savlng the Maldlvoí fltitehood and
maritime daima through tho •Conetltution of the Ocoana”, Colorado Journal ofInternational Snuironmontal
Laiv A Polloy, voí. 28, n.* 1 (2012), pp. 118410; "Oooania. Movlng day",Earlh Mand Journal, vol. 28, n.‘ 1
(2019), p. 11.
80 Diot, Leticia; Dubnor, Barry y Paront, Jaaon, op. olt., p. BS1.

; 61 8oona comidera quo ol mantenimiento artificial de una falo oaté planamonlo permitido: Soons, A. K., 'The
affocti of aea level riae on marítimo limite and boundariat", Nothorlando International Lau> Rtuleui, vol, 37
(1980), pp. 322-223.
: 83 Gagoin, Mlchael, op cit., p. 82. Vor también Rayfiieo, Roiemary, "Sen lovel riao and marítima eonoe. Praaer-
ving tho marítima entltlemente of'dlaappoaring’ Statoa", oa Thrtatentd Itlandt Nallono. op cil, pp. 167491.
83 Ver otrae dafinwionoi en de Yturriaga, Joefi A., Stralte Und fOr International Naulgation. A Spanith Poro*
ptotlvo,Martinua N(jhoff, Dordrocht, 1990, pp. 4-B. Por ejomplo, “a narrow atretch of aoa connacting the
exteneivo araae of tho sea" (aegún Moora); "a narro* paseage connoctíng two soction» of the hlgh esos" (aogún
Baxter); "a contraction of the aaa betwaon two territorios, baing of a cartaln limitad width and connoeting two
eoas otherwlae separatod, at ]«Q6t ín that particular place, by the territorios in quaetlon’ (según Brüel).
se ha afirmado que la definición jurídica de los estrechos, a diferencia de lo que entiendan los
geógrafos, se basa en dos elementos: uno geográfico y otro funcional84. * * *
Existen diversas clases de estrechos. Geográficamente, pueden estar formados por dos
continentes (como el estrecho de Gibraltar -que separa España de Marruecos-), por un conti
nente y una isla (como el estrecho de Messina -que separa al continente italiano de la isla de
Sicilia, también italiana-), o por dos islas (tal como el estrecho de Le Maire -el cual separa, en
Argentina, la Isla de Tierra del Fuego de la isla de los Estados-). Como se ve en estos mismos .
ejemplos, el estrecho puede separar territorios de un mismo Estado o de dos o más Estados.
Hay estrechos que son tan angostos que están cubiertos por aguas que poseen la natura
leza jurídica de mar territorial (tal como los estrechos de Messina, de Gibraltar, de Le Maire,
de Bering -entre Rusia y Estados Unidos-, de Hormuz -entre Irán, Omán y Emiratos Árabes-,
etc.). Otros, en cambio, son más amplios, y están separados por una franja de ZEE -o incluso
alta mar, en el supuesto de que el Estado no haya declarado una ZEE- (por ejemplo, el estrecho
de Sicilia -entre Italia y Túnez-, o los canales de Otranto -entre Albania e Italia- y de Malta - ■
entre Italia y Malta-, entre otros). Hay estrechos en cuyas costas se usan líneas de base rectas,
por lo que poseen, en consecuencia, aguas interiores, como el estrecho de Magallanes.
De acuerdo con la función que cumplen, los estrechos tfintemacionalesM son aquellos uti-
tizados para la navegación internacional -de estos se ocupa el derecho internacional-, tales (.W
como los estrechos de Magallanes, de Gibraltar, de Measina, Dardanelos -en Turquía, que
comunica el mar de Mármara con el mar Egeo-, del Bósforo (o de Estambul) -también en
Turquía, que conecta el mar de Mármara con el mar Negro-, de Dover -entre el Reino Unido
y Francia-, de Torres -entre Australia y Papua Nueva Guinea-, de Malaca -entre Malasia e
Indonesia-, de Singapur -entre Malasia y Singapur-, etc.
Los estrechos internacionales pueden comunicar una zona económica exclusiva o de alta
mar con otra zona económica exclusiva o de alta mar. Por ejemplo, el estrecho de Magallanes
comunica el océano Atlántico con el océano Pacífico. O bien los estrechos pueden conectar una
zona económica exclusiva -o de alta mar- con un mar territorial o aguas interiores, como el
estrecho de Tirán -entre Egipto y Arabia Saudita-, de Wetar -entre Indonesia y Timor Leste-,
Juan de Fuca -entre Canadá y Estados Unidos-, etc.
En un sentido estricto, el estrecho -independientemente de su denominación85- se dife
rencia del canal por cuanto este último no es un paso natural, sino construido por el hombre,
tal como el canal de Suez, el de Riel o el de Panamá. Sin embargo, algunos estrechos, pese a su
3
nombre, son pasos naturales, que califican como estrechos internacionales, como los canales de
I
Otranto, de Malta, o de Corfú -este último entre Albania y Grecia-.
Cabe destacar que la Corte Internacional de Justicia, en el oaso de las Pesquerías tinglo-
noruegas, tuvo ocasión de afirmar que la Indreleia, en Noruega, no era un estrecho sino una
ruta con fines de navegación preparada por medios artificiales18. Sin ombargo, el hecho do quo
un Estado proceda a dragar los estrechos a través de métodos técnicos no convierte a tales 1
estrechos en canales artificiales, de acuerdo con la práctica de los Estados”.
í?
■1-
3.2. Antecedentes
La comunidad internacional se ha preocupado desde hace más de un siglo por la situación
especial de los estrechos internacionales debido a su importancia para las comunicaciones y -
?
•/
84 Lapidoth, Ruth. "Straits. International" (2009), on Max Planck Bncycloptdia of Public International Law,
http://www.xnpepil.com, párr. 1.
85 Con acierto, se ha sostenido que la denominación particular que reciba un estrecho no e6 decisiva, puesto que
existen algunos estrechos que califican de tales, peso a que eo denominan de otras formas (pasaje de Drake,
pasaje Martinica, Gran Bell, canal del Norte, canal Santa Luda, etc J. Cfr. López Martín, Ana, International
Straits: Concept, Classification and Rules ofPassage, Springer, Heidelberg, 2010, p. 42.
86 Pesquerías (Reino Unido c. Noruega). CIJ, Fallo, 18/12/1951, ICJReporta 1951. p. 132
87 Cfr- López Martín, Ana, op. cit, p. 46.
648
CAPITULO 31 ■ ISLAS, ESTADOS AñCHIPELÁGICOS, ISLAS ARTIRCIALÉs YtSTRftáiOS INTERNACIONALES
el comercio, en tanto conectan directamente mares y océand&M. Es por ello que a fines.¿¿S
glo xa y comienzos del xx so celebraron varios tratados internacionales con el fin de reitáw8
diversas cuestiones atinentes a la navegación por dichos espacios*®, y ya en 1854 el InstituídR
Droit International hizo un primer intento de formular normas aplicables a los estrechos*En1-^
la Conferencia de codificación de La Haya (1980) también se elaboraron algunas disposición
al respecto, aunque el tratamiento era insuficiente, por cuanto no existía un claro concepto^
jurídico de estrecho’1.
En 1949, cuando la CU dictó su fallo de fondo en el caso del Canal de Corfú, ya referido
en otros capítulos de esta obra®8, sostuvo que en tiempos de paz los Estados tenían derecho aí
enviar buques de guerra a través de loe estrechos utilizados para la navegación internacional
dos nnrffíO
entro /ínu partos di» fil+ ci mr»»*
de alta ain la
mar ain provla de »»n
autorización MMMila
la UHÍAni»nAÍA»\ un Estado ribereño, siempre CL'AtJlffVXjjwj
quó'
I
dicho paso fuora inocente*5. La Corte también aclaró que no todos los estrechos que vinculaban • •
dos partes de alta mar oran estrechos internacionales, sino aquellos que eran importantes
como vínculos de comunicación, dando así relevancia a la situación geográfica del estrecho y a
su utilización para la navegación internacional®4.
En la 1.a Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se dio un escaso
tratamiento a la cuestión de los estrechos, probablemente debido a la ausencia de definición
do la anchura máxima del mar territorial®8, como vimos en el capítulo 27 de esta obra. Así, la
Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Contigua (1968) se refiere a los estrechos
en el artículo 16(4) y recoge el mencionado dictum de la CIJ, al disponer que “El paso inocente
de buques extranjeros no puede ser suspendido en los estrechos que se utilizan para la nave
gación internacional entre una parte de la alta mar y otra parte de la alta mar, o en el mar
territorial de un Estado extranjero".
Uno de los mayores problemas en cuanto a la regulación jurídica de los estrechos -la cual
requería una solución global, como vino a proveer la CONVEMAR- se originó a partir del au-
'«'.y.
mentó de Estados ribereños que reclamaban un mar territorial de 12 millas marinas en lugar
de tres. Ello llevó a que más de cien estrechos internacionales que antes poseían un corredor
; de alta mar en el medio (es decir, con libertad de navegación y sobrevuelo) a partir de ése en
tonces pasarían a formar parte del mar territorial de los Estados, ya que la anchura de tales
. estrechos era menor a 24 millas marinas. Es decir, con la consecuente limitación en materia
.’i tjde navegación, ya que en el mar territorial rige el derecho de paso inocente, solo para buques
y con la posibilidad de ser suspendido en determinadas circunstancias, con el riesgo de que se
‘¿impusieran controles y reglamentaciones unilaterales por los Estados ribereños del estrecho*.
•** establecimiento
El **••“ “*• régimen especial en la
de un V«a Conferencia
*" 3. W.UV.OHV.» de 1BO Naciones
-V las .thuvmci» Unidas
vutuao
j-p-,>■«obre el Derecho del Mar para estos estrechos que quedaban ‘territorializadoB" fue clave para
^íí: i W los Estados pudieran resolver la cuestión de la anchura máxima del mar territorial y el
‘^Wy'Veconooimiento de una zona económica oxclusiva. En efecto, los Estados con grandes flotas
•navieras querían preservar el derocho de navegación y sobrevuelo en forma expedita y sin
impedimentos por los estrechos, lo que no era viable si se le9 aplicaba el régimen común de
navegación que regía en el mar territorial. Por su parte, los Estados ribereños de los estrechos
El derecho del mar. Estrechos utilizados para la navegación internacional. Historia legislativa de la Tercera
Parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dertcho del Mar, Oficina de Asuntos Oceánicos y del
Derecho del Mar, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, (en adelante, Naciones Unidas, Estrechos J Historia
legislativa), vol. i, p. 1, pardg. 3.
89 Ibíd. Tales como el Convenio de Copenhague sobre la Ensonada y los Estrechos (1957), que regula los estre
chos entre Dinamarca y Suocia o el Tratado de Límites (1881) entre Argentina y Chile, que -Inter alia- con
tiene una disposición sobre el estrecho de Magallanes, al que nos referiremos más adelante.
90 En el documento aprobado por este instituto se reconocía que los estrechos que servían de paso entre un mar
libre y otro mar libre jamás podían cerrarse. Luego, esta última expresión se reemplazó por "ser obstruidos’.
Naciones Unidas, Estrtchos I...J Historia legislativa, vol. i, p. 1, parág. 4.

Naciones Unidas, Estrechos (...) Historia legislativa, voL I. pp. 1-2, p&rága. 5-6.
Ver capítulos 9 y 16, entre otros, de esta obra.
ar, Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo, 09/04/1949, CIJ Recudí 1949, p. 28.
Ibíd.
Naciones Unidas, Estrechos (...) Historia legislativa, vol. i, p. 3, parág/10.- .

Ibíd., parágs. 10-11.
LECCIONES DE DERECHO 'NTERNACIONAL PÚBLICO
no aceptaban el régimen de libre navegación en los estrechos, por considerar que podía afectar
su soberanía nacional y constituir una amenaza para la seguridad, la navegación y la conta
minación de las aguas97.
La solución a estos problemas vino con el establecimiento de regímenes distintos según
diversas clases de estrechos, como una forma de equilibrar los intereses en juego de todos los
Estados. Así, se reconoce una nueva fórmula de compromiso: el derecho de paso en tránsito a loe
efectos de la navegación y el sobrevuelo por aquellos estrechos utilizados para la navegación in
ternacional que no poseen en su interior un corredor de alta mar o ZEE que permita la libertad
de navegación. Este derecho no es tan restringido como el derecho de paso inoconte de buques,
ni tan amplio como la libertad de navegación y sobrevuelo que se reconoce en la ZEE y alta mar.
Además, se prevé un derecho de paso inocente “no suspendible" en algunos otros estrechos.
3.3. Régimen de navegación en los estrechos según la CONVEMAR98 99 100

De acuerdo con el régimen acordado en la CONVEMAR que, como ya se explicó, es pro
ducto de la transacción entre las grandes potencias navieras y aquellas que pretendían un
mar territorial de 12 millas marinas -en lugar de tres-, algunos estrechos internacionales
tienen un régimen de navegación (y/o sobrevuelo) especial, que se encuentra previsto en la
parte m de la Convención (justamente en un capítulo separado tanto de las normas sobre
paso inocente en el mar territorial y de la libertad de navegación en la ZEE o alta mar6’.
Otros estrechos, en cambio, siguen las reglas previstas on otras partee de la Convención o en
otros tratados internacionales.
Las categorías de estrechos no sujetas a la parte ni de la CONVEMAR son:

a) Estrechos no utilizados para la navegación internacional (ello se deduce por contrario
sen8u a los estrechos que sí e6tán regidos por la parte ni, en virtud de diversas dispo
siciones). Dentro de esta categoría podemos incluir los estrechos en aguas interiores
-que siempre hayan tenido este carácter- (art. 35, inc. a).
b) Estrechos utilizados para la navegación internacional por los que pasa una ruta de
alta mar o ZEE igualmente conveniente para la navegación internacional (art. 36)
(estrechos "amplios"), como muestra la figura 12.
c) Estrechos regulados total o parcialmente por convenciones internacionales de larga
data aún vigentes (art. 35, inc. c).
López Martín incluye, además, otras categorías, como los estrechos regidos por conven
ciones que no son de larga data, pero que 6on compatibles con la CONVEMAR, en virtud de lo
establecido en el artículo 311(2), y los estrechos ubicados en aguas archipelágicas, que se en
cuentran regidos por la parte iv de la CONVEMAR*00. No obstante, la Convención no se refiere
específicamente a estos últimos estrechos ni en la parte in ni en la parte rv, aunque va de suyo
que todo lo concerniente a aguas archipelágicas se encuentra regido por la parte rv.
En los supuestos a y b se aplican las partes u, v, vi y vn de la CONVEMAR, según corres
ponda a cada espacio marítimo que exista en el estrecho. Es decir, dentro de las aguas interio
res, habrá quo acetarse a lo establecido por ol Estado ribereño; dontro dol mar territorial, ha
brá dorccho do paso inocente para buquos do torcoras banderas; más allá del mar territorial,
habrá libertad do navogurión para buques y sobrovuolo para aeronaves de terceras bandoras.
En el supuesto c se aplica el régimen do navegación convenido en ol tratado do lorga data.
07 Ibíd.,pp. 3-4, pnrág. 12.
98 Lsi figura* Incluida* en este eocción füoron confeccionadas tomando on ouents 1m figuras anexa» en ol
artículo de Mandan y Anderson, que a «u vez derivan do lat olaboradas por la dologaclón dol Rolno Unido
en 1974. durante la 3.a Conferencia de las Naciónos Unidas sobre el Derooho del Mor (aogundo comité). Cft*.
Nandan, 8.N. y Anderton, D.H., 'Streite used fbr Intornational navjgation: A commentary on Fort 111 of the
United Nations Convention on tbo Law of the Sea 1982", B.Y.I.L.. vol. 60 (1989), Apéndice, pp. 198-204.
99 Caminos, Hugo, "Los estrechos exceptuados dol régimen jurídico do los estrechos uti litados para lo navega
ción internacional en la Convención de las Nádense Unidas sobre el Derecho dol Mar", on Tamaa da Derecho
Internacional en homenaje a Frlda M. Pftrter de Armoe Barea, Vlnuesa, Raúl (ed.), Fundación del Centro de
Estudios Internacionales de Buenos Aires, Buenos Aireo, 1989, p. 213.
100 Ldpea Martín. Ana, op. ait., p. 66.
650
CAPÍTULO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCHIPEIÁGICOS, ISLAS ARTIFICIALAS Y'ESTRÉtHOS INTERNACIONALES
Figura 12 '
Estrecho “amplio” no sujeto a la parte in de la CONVEMAR
1 MT 12MM /
derecho de paso Inocente

ZEEo k ZEEo
alta mar libre navegación alta mar
Z-
X
11MM
Figura 13
Estrecho “amplio” sujeto a la parte ni de la CONVEMAR por no tener
una ruta de libre navegación igualmente conveniente
Cabe aclarar que, en el segundo supuesto (estrechos “amplios") -en el que encuadran el
estrecho do Sicilia y el canal de Malta-, la ruta de libre navegación (sea alta mar o ZEE) que
pase por el estrecho debe ser "igualmente conveniente”, en lo qúe respecta a características
,
hidrográficas y de navegación, que la .ruta de paso inocente por la zona de mar territorial del
estrocho. De modo que, si hubiera un obstáculo para la navegación en la ruta de alta mar o
ZEE (por qjemplo, un barco hundido, una elevación en bajamar), o esta ruta fuera muy angosta
o sinuosa, este estrecho no estaría excluido de la parte ni, sino sujeto a ella101,102 103 104 apli
debiendo
carse derecho de paso en tránsito, como ai no hubiera una ruta de alta mar o ZEE, tal como se
muestra en la figura 13,
Como qjemplos de estrechos en los que se aplica un tratado de larga data podemos citar
los de Magallanes, de Dardanelos y del Bósforo, entre otros.
En cuanto al estrecho de Magallanes, que comunica el océano Atlántico con el Pacífico,

el artículo 5 del Tratado de Límites (1881) entre Argentina y Chile, dispuso lo siguiente: "El
Estrooho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su libro navegación
pora las banderas de todas las Naciones. En el interés de asegurar esta libertad y neutralidad
no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas militares que puedan contrariar eso
propósito".
Esto se reitera en el artículo 10 del Tratado de Paz y Amistad (1984) entre Argentina
y Chile. Allí se establece: “La República Argentina se obliga a mantener, en cualquier tiempo y
circunstancias, el derecho de los buques de todas las banderas a navegar en forma expedita y
sin obstáculos a través de sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes”.
Sin embargo, la expresión “convenciones internacionales de larga data” empleada por el

artículo 35(c) de la CONVEMAR pareciera ser un tanto ambigua y dar lugar a conflictos de
interpretación. ¿Cuántos años debieron haber pasado para que un tratado se considere como
de larga data?
Además, ¿qué sucede en el caso de que el tratado de larga data regule solo un aspecto
del régimen de navegación?, ¿se aplica en subsidio la CONVEMAR o el derecho internacional
consuetudinario?
Cabe referirse a la relación entre la CONVEMAR y los tratados internacionales que no
son “de larga data" pero que establecen mayores derechos a los terceros Estados en compara
ción con la CONVEMAR en lo que respecta a la navegación por los estrechos. Caminos men
ciona el Tratado de Paz de 1979 entre Israel y Egipto, que reconoce la libertad de navegación
por el estrecho de Tirán y el golfo de Aqaba. Para este jurista, la cuestión clave es determinar
si el régimen que establece el Tratado de Paz es compatible con la CONVEMAR, en el sentido
de lo dispuesto por el artículo 311(2)lca. De hecho, tanto Israel como Egipto consideraron que el
Tratado en cuestión era plenamente compatible con la CONVEMAR.
En cuanto a) supuesto de los estrechos en aguas interiores, cabe aclarar que, como el ar
tículo 35(a) de la CONVEMAR determina que las disposiciones de la parte m no afectarán "área
alguna de las aguas interiores situadas dentro de un estrecho, excepto cuando el trazado de una
línea de base recta de conformidad con el método establecido en el artículo 7 produzca el efecto
de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se consideraban tales", ello sig
nifica que habrá estrechos en aguas interiores que están exceptuados de la aplicabilidad de la
parte m de la CONVEMAR (es decir, aquellos que se encuentran en aguas que siempre fueron
interiores), mientras que habrá otros estrechos en aguas interiores sometidos a la parte ni (se
trata de aquellos ubicados en aguas que antes del trazado de la línea de base recta no eran con
sideradas interiores; por ejemplo, el estrecho de Elba, en Italia)108. En los casos en que en una
parte del estrecho haya aguas interiores, los derechos de navegación que rijan en otras partes
del estrecho donde haya, por ejemplo, mar territorial, no se aplicarán a las aguas interiores’04.
Las categorías de estrechos "utilizados para la navegación internacional" que están suje
tas a la parte in de la CONVEMAR son:
a) Estrechos que comunican una parte de AM o ZEE y otra parte de AM o ZEE y por los
que no pase una ruta de libre navegación -como el estrecho de Gibraltar-;
101 Nandan, S.N. y Anderson, D.H., op. cit., p. 200.

102 Caminos, Hugo, op. cit., p. 218.
103 Cfr. López Martín. Ana, op. cit., pp. 69-70.
104 IMd., p. 70.
652
CIaLeS Y ESTRECHOS INTERNACIONALES
CAPfTUlO 31 - ISLAS, ESTADOS ARCH PELAGICOS, ISLAS ARTTí
' b) Estrechos que comunican una zona de AM o ZEE y*el mar territorial de otro Estado y .--¿-■•L
por los que no pase una ruta de libre navegación -como el estrecho de Tirán-¡ • •
c) Estrechos formados por una isla de un Estado ribereño y su territorio continental y
por los que no pase una ruta de libre navegación, y del otro lado de la isla exista una • ¡$c|
ruta de AM o ZEE igualmente conveniente para la navegación -como el estrecho de
Messina o el de Le Maire-. De hecho, esta categoría ee previó justamente por el casó'
'■>' de Messina.
■' En ol primer supuesto, como ee muestra en la figura 14, se aplican los artículos 37 a 4^ dei 'íSj
la CONVEMAR, de modo que habrá derecho de paso en tránsito tanto para buques como pára$W?a
aoronnvos, del cual nos ocuparemos más abqjo. .
Figura 14
Estrecho sujeto a la parte m de la CONVEMAR
. En el segundo supuesto, como puede observarse en la figura 15, se aplica el artículo 45,
incisos l(b) y 2 de la CONVEMAR, es decir que habrá derecho de paso inocente “no suspendi
óle" para buques.
Figura 15
653
En el tercer supuesto, que se muestra en la figura 16, se aplica el artículo 45, incisos l(a)
y 2 de la CONVEMAR; por tanto, habrá derecho de paso inocente “no suspendióle’’, al igual
que en el caso anterior. Tal es lo que ocurre en los estrechos de Messina y de Le Maire antes
mencionados. Asimismo, para algunos autores, esta regla se aplica al canal de Corfú, situado
entre la isla de Corfú y la costa de Albania, cuyas aguas se encuentran cubiertas por mar te
rritorial de Albania, aunque hay discrepancias al respecto105. Según ya se indicó, esta regla fue
reconocida por la CIJ en su fallo de 1949. Como señalan Nandan y Anderson, el interés de la
comunidad internacional en la libertad de comunicación no es fuerte en este caso, ya que existe
una ruta altemativa.de similar conveniencia por el otro lado de la isla, a diferencia de lo que
ocurre cuando no existe tal opción106.
Figura 16
Estrecho sujeto a la parte ni de la CONVEMAR
Cabe destacar que, como la propia CONVEMAR aclara, el régimen de paso por ostos es
trechos no afecta la condiciónjurídica do las aguas que forman tales estrechos ni el ejercido de
la soberanía o jurisdicdón sobre tales aguas, su lecho y su subsuelo y el espacio aéreo situado
sobre ollas por parte de los Estados ribereños del estrecho107. Tampoco afecta la condición
jurídica do zona económica exclusiva o de alta mar de las aguas situadas más allá del mar
territorial de los Estados ribereños de un estrecho108. En tal sentido, Caminos señala que este
régimen “no da a los Estados ribereños de estrechos mayores atribuciones sobre las aguas que
no estén bajo su soberanía o jurisdicción”, de modo que, “en los casos en que exista un corredor
de alta mar, el Estado ribereño del estrecho no tendría derechos adicionales sobre dichas aguas
(alta mar o zona económica exclusiva) simplemente porque ellas forman parte dol estrecho"108.
3.8.1. Derecho de paso en tránsito
El derecho de paso en tránsito, como ya se indicó, es una especie de régimen menos estricto
que el paso inocente, aunque no tan amplio como la libertad de navegación. Podría definirse
105 Vor postaros a favor y en contra on Caminos, Hugo y Cog'.iatl-QantJi, Vlnccnt, Tht Ligal Rtgimt ofStraitt.
ContQmporary challvigct ond tolutioni,Cambridge Univeralty Prais, Cambrldgo, 2014, p. 47. En particular,
Hugo Oaminoe considera quo on ol canal de Corfú dobe aplicaría el régimen dol pnio on trómito, on lugar dol
poso inocente no auapendlblo. Vor temblón Caminos, Hugo, "The Legal Regina of Siralw in tho 1083 Únitod
Nationo Convantion on the Law of the 8ea",R.C.Á.D.I.. vol 205 (1887), p. 138.
100 Nandan, 8.N. y Andoraon, D.H., op. cU., p. 181.
108 CONVEMAR, artículo 36(b).
108 Caminos, Hugo, op. cii.t ("Loo estrechos exceptuados (...)"), pp. 213-214.
654
como un paso en modo normal rápido e ininterrumpido de boques y aeronaves de bandera dá§
terceros Estados (6ean buques mercantes, de guerra o del Estado con fines no comerdalés)®
través de ciertos estrechos internacionales, el cual no puede ser obstaculizado. Puntualmente*^
el artículo 38(2) de la CONVEMAR explicita: “Se entenderá por paso en tránsito el qjercúáó,de-'
conformidad con esta Parte, de la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente paraJos*.’
fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho entre una parte de la alta mar
una zona económica exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva".
De este modo, el paso en tránsito por el estrecho se aplica a los buques o aeronaves que atr&
viesen el estrecho en una derrota que va desde una zona de alta mar o ZEE a otra zona de
mar o ZEE. Si, por ejemplo, un buque pretende atravesar el estrecho para ir de un puerto a otro'
(ambos situados dentro del estrecho en cuestión), entonces el régimen no será de paso en tránsito,
sino de paso inocente, como se observa en la figura 17 (puerto Beta a puerto Omega), en la medida
en que se trate de un paso por el mar territorial, y hasta que ingrese a aguas interiores110.
No obstante, el artículo 38(2) in fine aclara que “el requisito de tránsito rápido e ininte
rrumpido no impedirá el paso por el estrecho para entrar en un Estado ribereño del estrecho,
para salir de dicho Estado o para regresar de él, con sujeción a las condiciones que regulen la
entrada a ese Estado”. Es decir, como se muestra también en el gráfico 17 (buque que se dirige
a puerto Beta), en la derrota de un buque procedente de ZEE o alta mar con destino a uno de
Jos puertos dentro del estrecho, en este caso atravesando el mar territorial de otro Estado, el
caique tendrá derecho de paso en tránsito hasta que ingrese al puerto de destino.
Figura 17
Navegación con destino a un puerto dentro del estrecho
2ESO
•Itirir
/
I MT
I
l
I
\
\
$ > • Ibda actividad que no constituya un ejercicio del derecho de paso en tránsito por un estre
cho quedará sujeta a las demás disposiciones aplicables de la CONVEMAR111.
Si comparamos el paso en tránsito con el paso inocente encontramos las siguientes dife
rencias:
- El paso inocente es solo respecto de la navegación de buques, mientras que el paso en
tránsito se extionde también al sobrevuelo de aeronaves.
11° Nandun, 8. N. y Anderaon, D. H., op. cit., p. 201.

LECCIONES DE DERECHO IFHERNACIONAL PÚBLICO
-En el paso inocente los submarinos deben navegar sobre la superficie y con el pabellón
pn'ftrbolado; en el paso en tránsito se permite la navegación en modo normal de los submarinos,
es decir, en inmersión.
-En el paso inocente está prohibido todo lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves
o dispositivos militares (de modo que un portaviones no podría realizar despegues o aterrizajes
de aeronaves durante el paso inocente); en el paso en tránsito ello se permite en modo normal.
-El paso inocente en ciertas circunstancias puede ser suspendido, el paso en tránsito no
(art. 44).
-En el paso inocente las restricciones son significativas (art. 19), a diferencia del paso en
tránsito, en el que son mínimas (art. 39).
En cuanto a las obligaciones de los buques y aeronaves durante el paso en tránsito, do
acuerdo con el artículo 39, deben avanzar Bin demora; abstenerse de toda amenaza o uso
de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de los
Estados ribereños del estrecho o que en cualquier otra forma viole los principios de derecho
internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; abstenerse de actividades no
relacionadas con las modalidades normales de tránsito rápido e ininterrumpido, salvo que
resulte necesaria por fuerza mayor o por dificultad grave; los buques deben cumplir con los
reglamentos, procedimientos y prácticas internacionales para la seguridad en el mar general
mente aceptados, para prevenir los abordajes y para la prevención, reducción y control de la
contaminación causada por buques; las aeronaves deben observar el Reglamento del Aire es
tablecido por la Organización de Aviación Civil Internacional aplicable a las aeronaves civiles
y cumplir normalmente tales medidas de segundad, así como operar teniendo debidamente
en cuenta la seguridad de la navegación y mantener sintonizada la radiofrecuencia asignada
por la autoridad competente de control del tráfico aéreo designada internacionalmente, o la
correspondiente radiofrecuencia de socorro internacional. Además, durante el paso en tránsito,
los buques deben cumplir con las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de con
formidad con la Convención"8.
Asimismo, según el artículo 40, durante el paso en tránsito los buques no pueden realizar
actividades de investigación o levantamientos hidrográficos sin la autorización previa de los
Estados ribereños del estrecho.
Los Estados ribereños de los estrechos pueden dictar leyes y reglamentos -dándoles de
bida publicidad- relativos al paso en tránsito en las materias estipuladas en el artículo 42(1),
tales como seguridad de la navegación y tráfico marítimo; contaminación; prohibición de la
pesca; embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona en contravención de las
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios de los Estados ribereños
de estrechos. Sin embargo, el artículo 42(2) prescribe que tales leyes y reglamentos no deben
efectuar discriminaciones de hecho o de derecho entre los buques extranjeros, ni aplicarse de
manora que “en la práctica surtan el efecto de negar, obstaculizar o menoscabar el derecho de paso
en tránsito".
Además, el artículo 41 autoriza a los Estados ribereños a designar vías marítimas y esta
blecer dispositivos de separación del tráfico -respetando las reglamentaciones internacionales
aceptadas- para la navegación por los estrechos, cuando sea necesario para el paso seguro de los
buques, dando previa publicidad. Estas vías y/o dispositivos, si fuera necesario, pueden ser pos
teriormente sustituidos por otros, también dando previa publicidad. Los buques en paso en trán
sito deben respetar las vías marítimas designadas y los dispositivos de separación del tráfico.
En cuanto a los deberes de los Estados ribereños de los estrechos, el artículo 44 dispone que
el paso en tránsito no debe ser obstaculizado ni suspendido y se debe dar a conocer de manera
apropiada cualquier peligro que, según su conocimiento, amenace la navegación en el estrecho
o el sobrevuelo de este.
A continuación, a modo de conclusión, se adjunta un cuadro con el régimen de navegación
en los estrechos internacionales, de acuerdo con la CONVEMAR.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESTRECHOS INTERNACIONALES
CATEGORÍAS DE ESTRECHOS NORMAS APLICABLES RÉGIMEN DE

NAVEGACIÓN
1) Estrechos no utilizados para la navegación internacional, Aguas interiores sujeto
incluyendo a los estrechos en aguas interiores (art. 35, inc. a a regulación dd Estado
de la CONVEMAR)
Se aplican las partes II, V, VI Dentro del MT habrá
Estrechos no
y vn de la CONVEMAR DERECHO DE PASO
sujetos a la INOCENTE para buques
2) Estrechos “amplios" utilizados para la navegación inter según corresponda a cada
parte III
nacional por los que pasa una ruta de AM o ZEE igualmente espacio marítimo
déla conveniente para la navegación internacional (art 36 de la Más allá del MT habrá
CONVEMAR CONVEMAR) LIBERTAD DE NAVEGA
CIÓN Y SOBREVUELO
3) Estrechos reguladas total o parcialmente por convencio Se aplica el tratado de El régimen establecido .
nes internacionales de larga data aún en vigor (art. 35, inc. c larga data en el tratado de larga
de la CONVEMAR) data
a) Estrechas que comunican Se aplica la parte III, Sección PASO EN TRÁNSITO

una parte de AM o ZEE y otra 2, arts. 37 a 44 de la CONVE para buques y aeronaves
Estrechos utilizados
parte de AMo ZEE MAR
para la navegación
Estrechos internacional por los
sujetos a la que no pasa una ruta b) Estrechos que comunican Se aplica la parte III, PASO INOCENTE
de AM o ZEE igual Sección 3, art 45, incisos NOSUSPENDIBLE
parte III una zona de AM o ZEE y el
mente conveniente l(b) y 2 de la CONVEMAR para buques
déla mar territorial de otro Estado
para la navegación ni
CONVEMAR tampoco están regula c) Estrechos formados por
dos por una conven una ida de un Estado ribereño PASO INOCENTE
ción de larga data en y su territorio continental, y Se aplica la parte 111, NOSUSPENDIBLE
vigor dd otro lado de la isla exista sección 3, art. 45, incisos para buques
una ruta de a AM o ZEE igual l(a) y 2 de la CONVEMAR
i mente conveniente para la
navegación \i
■
Capítulo 32
Alta mar
Paula M. Vernet
1. Concepto
' La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), en el
artículo 86, define la alta mar por exclusión:
Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partee del mar no incluidas
en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un
Estado, ni on las aguas archipelégicas de un Estado archipelágico. Este artículo no
implica limitación alguna de las libertades de que gozan todos los Estados en la zona
económica exclusiva de conformidad con el artículo 68.
La noción de alta mar, así como las libertades aplicables en este espacio ya habían sido
codificadas en la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar (1958) que, en líneas generales,
aún se corresponde con la costumbre internacional1. La mencionada convención define alta
inar como 'la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un
Estado"’.
• Ambas convenciones disponen, además, que la alta mar está abierta a todas las nació- •
fgíííiií nes, que "ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su
Boberanía"’ y 9UB este espacio será utilizado exclusivamente con fines pacíficos4.
2. Las libertades de alta mar

' El artículo 87 de la CONVEMAR establece una lista de seis libertades que comprende:
libertad de navegación, libertad de sobrevuelo, libertad de tender cables y tuberías submari-
nos, libertad de pesca, libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones, y libertad
gíáM;.- investigación científica marina. Esta lleta no es exhaustiva, puoe el propio artículo contieno
la expresión “entre otras”. Consecuentemente, on alta mar la presunción es que la regla de la
libertad resulta aplicable no solo a las actividades mencionadas, sino también a otras nuevas
&W'?: 0 no mencionadas en el artículo 87(1)’. Tales libertadas deben ejercerse teniendo debidamente
en CUBnta 1°8 intereses de los demás Estados, así como los derechos previstos en la Convención
respecto a las actividades en la Zona.
i Ttqvm, Tulllo, 'Hlgh Sea»" (2010), en Max Planck Enciclopedia of Public International Lau, http://www.
mpopll.com, pórr. 3. Ver tarabita capítulo 27 do cata obra.
Oonvonolón do Ginebra sobro la Alta Mar (1008), artículo 1.
Convención de Ginebra sobro la Alte Mar (1008), artículo 2, y OONVBMAR, artículo 89.
CONVEMAR, artículo 88. ' ,

Trovos, Tulllo, op. e«., pdrr. 11.
y
3. La nacionalidad de los buques

El ejercicio de estas libertades presupone que loa Estados realizan actividades en alta
mar a través de objetos que están vinculados al Estado de alguna manera especial; los objetos
serán los buques y el vínculo estará dado por el pabellón que enarbolen8. Así, cada Estado
establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su ins
cripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón.
Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar.
La CONVEMAR exige que exista una relación auténtica entre el Estado y el buque (art.
91). Esta exigencia tiene por objeto evitar el otorgamiento de banderas de conveniencia, ya que
algunos Estados, en general, otorgan su nacionalidad a buques que lo requieren debido a cues
tiones impositivas y obligaciones sociales o patronales menos onerosas que en otros Estados,
lo que permite al buque operar a un costo inferior7. El vínculo genuino solo se refiere al deber
de ejercer jurisdicción sobre el buque de manera eficaz y no se trata de una condición previa
para otorgar la nacionalidad®.
En el caso Saiga, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar subrayó que la deter
minación de los criterios y procedimientos para otorgar la nacionalidad son cuestiones de ju
risdicción exclusiva del Estado del pabellón y que se regulan por su derecho interno®. Sin
embargo, en caso de controversia, esta puede someterse a los procedimientos establecidos en
la CONVEMAR. Además, el Tribunal confirmó que el requisito del vínculo genuino era para
asegurar la implementación efectiva de los deberes del Estado del pabellón y que no se trataba
de un criterio que pudiera ser objetado por otros Estados.
Si un Estado tiene más de una bandera, puede ser tratado como un buque sin nacionali
dad, y puede ser abordado y detenido en alta mar.
4. La jurisdicción en alta mar

Dado que en alta mar ningún Estado ejerce soberanía ni jurisdicción, cada Estado ten
drá, en principio, el monopolio del ejercicio de la soberanía sobre sus propios buques y, como
corolario, tiene derecho a exigir que no haya intervención con relación a sus buques por parte
de otros Estados en alta mar. Esta es la esencia de la libertad en alta mar10. No obstante, la
regla de la libertad es objeto de numerosas excepciones; por una parte, aquellas que permiten
la jurisdicción de Estados distintos del Estado del pabellón; por otra, las obligaciones relativas
a la conservación de las especies y la protección del medio marino.
4.1. Los deberes del Estado del pabellón

Todo Estado debe ejercer de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones admi
nistrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón. El artículo 94 de la
CONVEMAR establece que, en particular, todo Estado:
• mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de
los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques que, por sus redu
cidas dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales general
mente aceptadas; y
• ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que
enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestio
nes administrativas, técnicas y sociales relativas al buque.
6 Ibíd., parr. 12.
7 Shaw menciona como ejemplo a Liberia y Panamá; Shaw, Malcolm N., International Law, Cambridge Univer-
aity Press, Cambridge, 6“ edic., 2008, p. 612.
8 Ibfd.
9 EZcasodeZM/V"Saí<a’(N’2?(San Vkentey lasGranadinaac. Guinea),T¡DM,Fallo,01/07/1999. parág. 63.
10 Trevefl, Tullio, op. cii., párr. 12.
660
CAPÍTULO 32 -ALTA MAR
Todo Estado debe tomar, en relación con los buques que énarbolen su pabellón, las
das necesarias para garantizar la seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras cuéaiioí®
Jí/ ' nes, a lo siguiente:
gg . .
«ggf • la construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad de loe buques;
lÉ
la dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las tripjfia^
clones, toniendo en cuenta los instrumentos internacionales aplicables;
la utilización do señales, el mantenimiento do comunicaciones y la prevención^B
abordajes.
Puede afirmarso que hoy existe una norma consuetudinaria que obliga al Estado a qjerceí<3®
- - - -
ríMf'-í contr°l AfartéttfA
efectivo ha L*A losX,
sobre 4Al»no mizinc
buques autorizados rta nwaaw Asu
enarbolar i» vpabellón
»a!sa11 1111. Como aa
se La dicho an-
ha
rífe
ti», esto persigue limitar el fenómeno de las banderas de conveniencia o a la Bombra.
Los demás Estados, visto que no pueden interferir materialmente, cuando tengan moti
...............................................................................
vos fundados para estimar que no se ejerce el debido control, podrán únicamente señalar los
hechos al Estado del pabellón, el cual realizará la investigación y adoptará, si procede, las
medidas para solucionar la situación”.
X: 5. Excepciones a la jurisdicción del Estado del pabellón en alta mar

g , 0.1. Derecho de visita
S ív El orden en alta mar se apoya en el concepto de nacionalidad del buque y la consecuente

WtW. jurisdicción del Estado del pabellón sobre ese buque; el Estado será quien hará cumplir las ñor-
PáR. mas, no solo las de bu derecho interno, sino también las de derecho internacional". Es decir que
S.: ¡. el principio eB que en alta mar solo el Estado del pabellón qjerce jurisdicción sobre un buque14.
Este principio no tiene excepción respecto de buques de guerra y buques da Estado que
......i'' íbb utilizan para un servicio oficial no comercial (art. 32). En cambio, para buques privados, la
’. CONVEMAR establece una serie de excepciones a este principio básico, permitiendo el derecho
de visita,piratería;
consagrado en eu artículo 110, en los siguientes casos:
SSSt’'..'i trata de esclavos;
transmisiones no autorizadas, siempre que el Estado del pabellón del buque de gue
rra tenga jurisdicción con arreglo al articulo 109;
buques sin nacionalidad;
buques que tengan la misma nacionalidad del buque de guerra aunque enarbolen otro
pabellón o se nieguen a enarbolarlo.
En los casos anteriores, el buque de guerra podrá proceder a verificar el derecho del
. buque a enarbolar su pabellón. Para ello podrá enviar una lancha, al mando de un oficial,
al buque sospechoso. Si aun después de examinar Iob documentos persisten las sospechas,
■podrá proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las con
sideraciones posibles.
Si las sospechas no resultan fundadas, y siempre que el buque visitado no haya cometido
ningún acto que las justifique, dicho buque será indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido".
11 Scovaszi, Tullio, Elementos de Derecho Internacional del Mar, Tecnos, Madrid, 1996, p. 52. En un intanto
de reforzar el carácter efectivo del vinculo entre el Estado y el buque que enarbola su pabellón, se adoptó el
Convenio de las Naciones Unidas sobre Condiciones de Inscripción de los Buques do 1986.
12 Ibíd.
13 Shaw, Malcom, op. cit, p. 611.
14 En 1927, en el cano Lotus, la CPJI afirmó que, on virtud del principio do libertad del mar, ningún Estado
puede ejercer acto alguno de jurisdicción cobro los buques oxtrnnjoroe. Ver Scovazzl, Tullio, op, cit,, p, 62.
Estas disposiciones so aplicarán, mutalis mutandis', a las aeronaves militares. 8e aplicarán también a cuales
quiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean idcntiflcables como
buques o aeronaves al servicio de un gobiomo.
2__________
661
Síft-.-.-
LECCIONES DE DERECHO ¡XTERNACIONAL PÚBLICO
Fuera de estas excepciones, ningún buque puede ser objeto de visita por parte de otro Es
tado, a menos que ello hubiera sido acordado en un tratado. Existen algunas cuestiones -como
tráfico de estupefacientes, inmigración ilegal, tráfico de alcohol, protección de cables subma
rinos, secuestro, terrorismo, pesquerías- que han sido objeto de cooperación por parte de los
Estados a través de la celebración de tratados específicos y permitiéndose recíprocamente el
derecho de visita.
5.2.2. Piratería
Es el primer crimen reconocido como tal en el derecho internacional y pasible de juris
dicción universal. En principio, salvo en casos de derecho de visita o persecución en caliente,
el derecho internacional prohíbe la intervención en alta mar de un buque de una bandera dis
tinta a la del buque que intercepta. La piratería es una excepción, pues los buques piratas no
responden a ninguna bandera aunque la enarbolen1®.
Es dable recordar que, antiguamente, se distinguía entre los piratas y los corsarios, estos
últimos portaban patentes de corso que los autorizaban a atacar y capturar buques de Estados
en guerra con el Estado autorizante”.
La piratería fue definida por primera vez en la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar
(art. 15)w. Hoy en día se considera que la definición del artículo 101 de la CONVEMAR refleja
cabalmente el derecho internacional actual y constituye costumbre:
Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes:

a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos
con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de
una aeronave privada y dirigidos
i) contra un buque o una aeronave en alta mar o contra persona* o bienoe a bordo do
ellos;
ii) contra un buque o una aeronave, personas o bienes que so encuentren on un lugar
no sometido a la jurisdicción de ningún Estado;
b) Todo acto do participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aero
nave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o
aeronave el carácter de buque o aeronave pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a loe actos definidos en el apartado a) o el
apartado b) o facilitarlos intencionalmente.
Cabe destacar que, para que se configure la piratería, la definición requiere que haya dos
buques (o aeronaves) involucrados. Esto excluye situaciones en las que el ataque no se realice
desde otra embarcación o aeronave. También excluye, entonces, los casos en que los criminales
ya se encuentren a bordo, haciéndose pasar por pasajeros o miembros de la tripulación*9.
Además, otro requisito es que el crimen debe cometerse “con un propósito personal”, esto
implica que no se constituiría la piratería si el acto ilegal de violencia, detención o depredación
se realizara con otros propósitos, como ser con finos políticos. Cabe mencionar como ejemplo el
caso Castlc John c. NVMabeoo, do 1086, on ol que una corto bolga de casación sostuvo quo un
1(1 Bhoarar, Ivan, “Piraoy" (2010), en Max Planeh Kneyctopedla of Public Inlernailonal LaU), htópí//www.mpopll,
eom. pdrr. 9.
17 Para una excelente síntcsia do la historia do la piratería, ver Gutierre* Posee, Hortensia D.T. y Mollar, Mar
cos Nelio, "Los hechos costa afúora do Somalia y un marco jurídico internacional", en Piratería en el siglo XJtl!
nuevos escenarios para el derecho internacional, ConsigU, José (coord.), Instituto de Derecho Internacional,
Consejo Argentino para las Relacione* Internacionales, Bueno* Airos, 2011, pp. 13-40.
18 Esa convención fríe fruto de un trabajo de la CDI quo había tomado como baso un proyeoto do convención sobre
piratería preparado por Haruaid Research in International Law do 1932. Ver Shoarar, ¡van, op. cit., párr. 12.
19 En un redante caco, el buque do bandera holandesa Arctio Sunriee llevaba adelanto una protesta de Green
peace en una plataforma de petróleo rusa en el Ártico. El buque y la tripulación fueron detenidos por la Fe
deración Rusa ol 19/09/2018. Inicialmente, en la prensa se hablaba de piratería; sin embargo, era claro que
en el caso no estaban involucrados dos buques, por lo que no podía tratarse de piratería. En efecto, posterior
mente, en el pedido do medidas provisionales solicitadas por ios Países Bajos ente ol Tribunal Internacional
del Derecho dol Mar, aunque la Federación Rusa no se presentó, no surgo que los detenidos aetuvioran siondo
procesado* por piratona.
• CAPITULO 32 - ALTA MAR
buque de Greenpeace había cometido piratería al atacar un buûe danés que era sospe
contaminación porque el acto de violencia era realizado en apoyo de un punto de vista ni
y no político20.
En 1985, en el Achille Lauro -un crucero de bandera italiana-, personas de nacionalidad

palestina que se hacían pasar por pasajeros tomaron el buque en alta mar y a los pasajeros
. = .y la tripulación como rehenes y exigieron la liberación de prisioneros palestinos en cárceles. V
: .israelíes21. Como vimos, por sus características -no involucra a dos buques, ni se realiza conaifi??
propósito personal-, este hecho no puede ser considerado piratería. En consecuencia, en
• puesta a este incidente, en 1988, bajo el auspicio de la Organización Marítima IntemacionaÍ^:§f
: se negoció el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la NavegadóniM,^,.^,^
Marítima (conocido como convenio SUA por sus iniciales en inglés)22 que persigue justamentewWi
- . - . - - . •
; reprimir ilícitos como los descriptos, que no encuadran en piratería. ..
Otro requisito a tener en cuenta para que pueda hablarse de piratería es que esta debe
fe'
tener lugar en alta mar, o en un lugar fuera de jurisdicción de un Estado. Respecto de esto ?
último, la CDI explica que un lugar fuera de jurisdicción podría ser una isla que fuera te- '
rra nullius o los espacios marítimos correspondientes a un territorio de estas características. i
Además, cabe destacar que, en virtud del artículo 58(2) de la CONVEMAR, las reglas de los
artículos 88 a 115 se aplican también en zona económica exclusiva, es decir que la piratería,
v
puede ocurrir también en ese espacio23.
El buque (o aeronave) pirata tiene que ser “privado”. No puede ser cometido por un buque
' de guerra, a menos que su tripulación se hubiese amotinado, como estipula el artículo 102 de
la CONVEMAR24. Con acierto, se afirma que en este último supuesto el buque (o la aeronave)
no puede comprometer la responsabilidad del Estado de la bandera que enarbola y, entonces,
. puede ser aprehendido25, de acuerdo con el artículo 105 de la Convención, y pasible del derecho
de visita previsto en el artículo 110M. En tal caso, el buque de guerra es definido como un “bu
sque pirata” y pierde las inmunidades reconocidas por los artículos 95 y 96 de la CONVEMAR37.
■•ir? Hay que tener en cuenta que los derechos internos de los Estados también definen la pi-
■ ratería. En la mayoría de los sistemas jurídicos se requiere de bu tipificación en la legislación
penal para que los tribunales internos puedan proceder al juzgamiento por este delito, por lo
que no bastaría su tipificación en un tratado internacional25. Sin embargo, debemoB advertir que
no Biempre estas definiciones coinciden con el derecho internacional; en algunos casos son más
amplias y comprenden comportamientos que en el derecho internacional no se considerarían
i‘r:
Shoaror, Ivan, op. clt., párr. 16.

El caeo tuvo mucha repercusión cuando un pasajero dlscapacitado de nacionalidad estadounidense fue arre*
Jado por la borda por los criminales. Finalmente, los crimínalos ftioron capturados y jusgados on Italia por
acto» da twrorlwiw- . ,
fihaarar, Ivan. op. cit, párr. 23.
Las condiciones provistos en al artículo 101 dificultan on la actualidad que un hooho pueda sor canildorado
83 I « « I
r • 1J- 1j . _ JO... *. - A ~ * - - . . L . — /L. . ...
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®ÍS'.iV: »
piratoríá, Loi piratea hoy m día tionon la actuóla de somatar loo actos frecuentemente on aguai territorial»’
do un Estado, muchas vacos da Estados qua por su situación politice o institucional no están ejoroicndo ocntrol
suficiente, y así ovitan podor ser aprosados por otros Estados. Además, utilizan embarcaciones como motos
■
acuáticas o balsas, que no puedon considerarse como buquos. Ver Seovassi, Tulllo, op. cit., p. 58. • - •
24 El artículo 102 estipula que "Se asimilarán a los actos cometidos por un buque o aeronave privados los actos
de piratería definidos en el artículo 101 perpotrados por un buque de guerra, un buque de Estado o una aero-.
nave de Estado cuya tripulación se haya amotinado y apoderado del buquo o de la aeronave". .
25 8hoarer, Ivan, op. di., párr 17. .. ‘ í:

26 Qoncáles Napolitano, Silvina, "La práctica do loa Estados latinoamericanos con rospocto a la tipificación do
la piratería marítima", en Piratería en el siglo xxt: nuevos setenarios para el derecho internacional, op. cit., P- • '; ,
162. • • ’
“Article 102. Commentary", en United Nations Conuention on the Law of the Sea 1982, A Commentary.voi. ■■ ::
te
ni, Nandan, 8atya N.; Rosenne, Shabtai (eds.), Martinus Nijhoff, Dordrocht/BostonyLondrea, 1995, p. 205.
Sin embargo, se considera que el Estado de la bandora del buque retiene la jurisdicción sobra él en materias
técnicas, sociales y administrativas (art. 94 de la CONVEMAR); íbfd. * .. ’

28
Gontálex Napolitano, Silvina, op, cit., p. 168. ■
LECCIONES DÉ DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
piratería; por ejemplo, en algunos Estados se considera piratería actos cometidos en el mar
territorial de eBe Estado24.
La CONVEMAR diapone para los Estados parte un deber de cooperar para reprimir la <
piratería (art. 100). El artículo 105 establece la jurisdicción universal en alta mar o en un lugar .3-
fuera de la jurisdicción de ningún Estado. $
Cualquier Estado puede, entonces, detener a un buque pirata y arrestar a las personas a <<
bordo e incautar los bienes. Debemos aclarar que solo un buque de guerra -o el que claramente
esté al servido del Estado y autorizado para ello- podrá hacerlo. El Estado que procede a la í?
detención puede decidir las penas y las acciones sobre el buque y las personas teniendo en
cuenta a los terceros de buena fe. Si no había motivos razonables para proceder a la detención, 'f
el Estado incurrirá en responsabilidad internacional (art. 106).
En el supuesto de piratería, puede procederse al derecho de visita (art. 110); es pues una
de las excepciones a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón.
A fines del siglo xx, cerca de la6 costas de Somalia, grupos armados comenzaron a cap
turar buques y sus tripulaciones para pedir rescate, alegando estar protegiendo los recursos
pesqueros de ese Estado. Esto ocurría sobre todo en el mar territorial de Somalia, es decir que
las actividades no se encuadraban en la definición de piratería. El Consejo de Seguridad rela
cionó estas actividades en las costas de Somalia con la noción de amenaza a la paz y seguridad
internacionales y, a partir de la Resolución 733/1992, comenzó a invocar el capítulo vu de la
Carta de las Naciones Unidas respecto de esta situación80.
Posteriormente, mediante resoluciones 1816, 1846 y 1851 (2008), el Consejo de Segu
ridad buscó remediar las limitaciones de las normas de derecho internacional, extendiendo
ratiore loci y ratione materiae
el alcance de dichas normas relativas a piratería. Así, en las
mencionadas resoluciones se refiere a la piratería y al robo a mano armada, sin definir estos
conceptos, y autoriza a algunos Estados (pues limita la autorización a Estados que estén co
operando con el Gobierno Transitorio Federal, para lo cual debe haber notificación previa al
secretario general, a diferencia de la CONVEMAR, que habilita a todo Estado a reprimir la
piratería) a ingresar en aguas territoriales de Somalia para reprimir actos de “piratería y robo
a mano armada”8'.
Además, cabe señalar que los hechos en aguas costa afuera de Somalia parecen exceder
conductas guiadas por exclusivos propósitos personales que caracterizan el delito de piratería.
Aparentemente, estos actos juegan un papel primordial en la financiación de violaciones al
embargo de armas y equipo militar cometidas por grupos armados; embargo que había decre
tado en 1992 y reiteradamente ampliado y enmendado el Consejo de Seguridad a lo largo de
Iob años en virtud de la situación de inestabilidad política y de las luchas entre clanes que vive
ese Estado desde el momento mismo de su accesión a la independencia y que es causante de
una tragedia humanitaria que constituye -en sí misma- una amenaza a la paz y la seguridad
internacionales"”.
5.1.2. Prohibición del transporte de esclavos

Todo Estado debe tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de escla
vos en buques autorizados para enarbolar su pabellón e impedir que se use ilegalmente su
pabellón.29 30 31 32
29 Esto último no trae inconvenientes en la medida que el Estado ejerzajurisdicción en su propio territorio, pero
podría traerlos si se pretendiera ojorccr jurisdicción en espacios fuera de jurisdicción nacional por actos que
no se adecúen a la definición de piratería del artículo 101 do la CONVEMAR. Para un análisis detallado de
las legislaciones latinoamericanas, ver González Napolitano, Silvina, op. til., pp. 170-183.
30 Treves,TulEo, “Piracy, Law oftheSea, and UaeofForce: Developments offthe CoastofSomalia’, E.J./.L.,vol.
20, n.* 2 (2009), p. 400.
31 Ibíd.
32 Gutiérrez Poase, Hortensia D.T. y Mollar, Marcos Nelio, op. dt., p. 33.
684
. CAPÍTULO32-ALTAMAR * ■ *'*’
El artículo 99 de la CONVEMAR establece únicamente lfr obligación de cooperar en esl

('¡«"•ti
lucha; se trata de una obligación de comportamiento, no de resultado, y ha sido considerad
' por lo tanto, una obligación muy débil33,
En oota
e9te mimiMrtA
supuesto, aa podrá marc.Ar
se nndrA ejercer el derecho de visita, pero habrá que pedir permiapa:
r.j*
Estado del pabellón para poder detener o sancionar a un buque extranjero en alta mar por éstt
Tbdo esclavo que se refugie on un buque, cualquiera sea el pabellón, quedará libre ipso ■
'
Transmisiones no autorizadas desde alta mar
La CONVEMAR, en el artículo 109, las define para los efectos de la Convención; se én-' X
tiende por transmisiones no autorizadas las de radio o televisión difundidas desde un buque
Ií
;ó instalación en la alta mar y dirigidas al público en general en violación do los reglamentos ;
internacionales; por supuesto, e9tá excluida la transmisión de llamadas de socorro. La Conven-.
: ción establece que todos los Estados cooperarán en su represión. \
No obstante esta obligación, las personas que efectúen tales actos podrán ser procesadas
rúnicamente ante los tribunales: del Estado del pabellón del buque, del Estado en que esté
registrada la instalación, del Estado del cual la persona sea nacional, de cualquier Estado en
fxqúé puedan recibirse las transmisiones, o cualquier Estado cuyos servicios autorizados de ra-
feflipcomunicación sufran interferencias. Como vemos, no se trata aquí de jurisdicción universal;
. los Estados mencionados serán los que tengan
_____ ________________ ______________ W
jurisdicción *y •podrán, además, con arreglo
V —
al
^^í;áHlculo 110 (derecho de visita), apresar a toda persona o buque que efectúe transmisiones no
/¡autorizadas y confiscar el equipo emisor.
í ftíá, Tráfico ilícito de estupefacientes o sustanciaspsicotrópicas

¿'i? v De acuerdo con la CONVEMAR, todo Estado cooperará para reprimir el tráfico Ilícito de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas en alta mar (art. 108). Así, el Estado que cree que
un buque de su pabellón se dedica al tráfico podrá solicitar cooperación de otros Estados para
poner fin al tráfico. Esta disposición se aplica también en la zona económica exclusiva, en vir
IH tud de lo establecido en el artículo 58(2).
Tal como se ha advertido, la CONVEMAR no establece un mecanismo de ejecución que
SlsSlb complemente la obligación de cooperación, cuestión que es regulada en diversos tratados bi-
gj^láterales y multilaterales*4. Dentro de estos últimos, cabe mencionar la Convención de las
>' 7''' Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988),
que en su artículo 17 (referido al tráfico ilícito por mar) dispone que, si un Estado parte tiene
iWS; ^motivos razonables para sospechar que un buque que haga uso de la libertad de navegación
enalbóle el pabellón o lleve matrícula de otro Estado parte esté siendo utilizado para el
^“-'tráfico ilícito de estupefacientes, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme
-la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas-adecuadas
c<>n respecto a ese buque. Tales medidas pueden consistir en abordar el buque, inspeccionarlo
y, en caso de descubrir pruebas que confirmen las sospechas de tráfico, adoptar medidas ade-
W^'V-^das con respecto al buque y a las personas y la carga que se encuentren a bordo35. Estas
medidas son aplicadas por buques de guerra o aeronaves militares, o que lleven signos claros
.y sean identificables al servicio de un gobierno y autorizados a tal finafl.
5.1.5. Terrorismo y armas de destrucción masiva

;• En este siglo han surgido algunos desafíos con respecto al ejercicio de la jurisdicción en
alta mar. A partir de los ataques terroristas como el perpetrado en 2001 contra las torres ge-
fe
33 Fernández Sánchez, Pedro A., "Trafico de persono» y cooperación marítima intemacionar, en La cooperación •
W
internacional en la ordenación de los mares y océanos, Pueyo Lo9a, Jorge y Urbina,Julio (eds.X Iuetel, Madrid,'
2009, p. 385.
34 “Article 108. Commentary", en United Nations Convention on the Law of the Sea 1982, A Commentary, op-P »‘
p 228 ' •“'í i.-
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias SicotrópicM» ,g-,
35
adoptada en Viena, 20/12/1988, artículo 17(3) y (4). ’ .

36 Ibíd., artículo 17(10). •
molas en Nueva York, aumentó la preocupación por la seguridad y el transporte marítimo de

armas de destrucción masiva. En este marco se ha afirmado que algunos Estados no cumplen
con la obligación establecida en el artículo 94 de ejercer jurisdicción sobre los buques que enar
bolan su bandera”.
Recordemos que el artículo 110 de la CONVEMAR, al referirse al derecho de visita, lo
hace de manera restrictiva; la lista de cinco circunstancias que enumera es exhaustiva. No i
obstante ello, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede autorizar a conducir ■
operaciones de detención en el mar que de otra manera serían ilícitas”. Ejemplos de estas í
autorizaciones son las otorgadas por la Resolución 665 (1990) con relación a la invasión iraquí
a Kuwait o las resoluciones 787 (1992) y 820 (1993) para la situación en la antigua Yugoslavia.
El problema se plantea cuando los Estados pretenden realizar operaciones de Seguridad
en el mar sin la autorización o indicación del Consejo de Seguridad. Teniendo en cuenta que, en
virtud de las resoluciones 1368 y 1373 del Consejo de Seguridad, adoptadas tras la caída de las
torres gemelas, el terrorismo internacional fue considerado una amenaza a la paz que puede
dar lugar al derecho de legítima defensa del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, :
sería razonable que un Estado pudiera conducir una operación sobre un buque que se sospecha
estaría por lanzar un ataque inminente. No obstante, Riera de un conflicto armado, ello no es
posible y debe respetarse la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón y pedirse previa
mente su autorización para detener o abordar un buque89. •’$
A fines de 2001 y vinculados a la operación Enduring Freedom de los Estados Unidos
en el océano Indico y Active Endeavour en el mar Mediterráneo, se detenía a buques sin
autorización del Consejo de Seguridad. Los Estados Unidos y otros Estados entendían que ¿
bastaba la autorización del capitán del buque para hacerlo, mientras que el Reino Unido y
otros requerían el consentimiento del Estado del pabellón. Más allá de la discusión acerca
de si la primera postura está dentro del marco del derecho, en caso de encontrar personas o
material sospechoso, siempre se requería autorización del Estado del pabellón para tomar
alguna medida40.
Posteriormente, se estableció la Iniciativa de Seguridad contra la Proliferación (PSI por
sus siglas en inglés41), un esfuerzo multilateral para detonar el tráfico de armas de destrucción
masiva, lanzada por Estados Unidos el 31 de mayo de 2003. Esta iniciativa responde a la ne
cesidad de contar con mqjores herramientas para detectar e interceptar armas de destrucción
masiva o sus materiales en tránsito, que puedan llegar a caer en manos de terroristas. So
apoya en acciones voluntarias por parte de los Estados que aceptan una 6erie de principios y í
se comprometen a coordinar de manera efectiva para impedir los Bistemas do transporte de
materiales y armas de destrucción masiva. Se comprometen, por ejemplo, a detener transpon
tes desde y hacia Estados y actores no estatales que causan preocupación -en la medida de
sus posibilidades-; a desarrollar procedimientos para intercambiar información; a fortalecer ;;
la legislación para facilitar la detención de los buques, y a tomar medidas concretas en apoyo .
de los esfuerzos para interceptar buques. En la actualidad, esta iniciativa cuenta con la parti
cipación de más de cien países.
87 Brown, Nell, "Jurladlctional Probloms Rolating Non-Flag State Boarding of 8uspect Shipe in Intornational
Water*: A Practitionor’e Observatlona", en Seleotad Contamporary Iibubb in tho Laui of tho Sta, 8ymmons,
divo (odJ, Martinus N(jhoff, Leídon, p. 70.
38 Ibíd., pp. 72-76.
80 Antea del 11 de septiembre da 2001, el buque MV Niaha, quo partió de Mauricio a Pjiboutl con una carga de
atúcar, ora aoepechado do transportar material terrorista hada Londres. El Reino Unido solicitó autorización
dal Estado del pabellón -San Vicente y loa Granadinas- pora intorcoptarlo e inspeccionarlo: aunquo no se
encontró nada ilegal, esto demuestra quo, a pesar do contar con poco tiempo, puedo solicitarse exitosamente
la autorización al Estado dol pabellón. Ibíd., p. 78.
40 Brown, Nell, op. elt,, p. 77.

41 http://www.p8i-onlino.lnib.
■ CAPÍTULO 32-ALTA MAR
5.2. Derecho de persecución

i ■
A diferencia de lo que sucede en la represión de la piratería, solo el Estado cuyas normas •
son infringidas es titular del derecho de perseguir a un buque extranjero en alta mar y allí "' V
efectuar la captura*". -
?'¡v’£V’- El artículo 111 dispone que se podrá emprender la persecución de un buque extranjero
cuando las autoridades competentes del Estado ribereño tengan motivos fundados para creer. •. Á'?
■'i'1''-. que el buque ha cometido una infracción a sus leyes y reglamentos. La persecución debe comen- .,
4?'Wmientra» el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentre en las aguas interiores, en
íííWlas aguas archipelágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor, y
solo podrá continuar friera del mar territorial o de la zona contigua a condición de no haberse
interrumpido. El derecho de persecución se aplicará, mutatis mutandis. a las infracciones que
s® cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental, incluidas las
d® seguridad en tomo a las instalaciones de la plataforma continental. La persecución
^®:¡-no podrá emprenderse más que por violación de loe derechos respectivos de acuerdo con la
Convención a cada zona.
No es necesario que el buque que dé la orden de detenerse a un buque extranjero que na-
, J;' vegue por el mar territorial o por la zona contigua se encuentre también en el mar territorial
^íJ-íf/9 la “na contigua en el momento en que el buque interesado reciba dicha orden. El derecho
de persecución cesará cuando el buque perseguido entre en el mar territorial del Estado de su
?< pabellón o en el de un tercer Estado.
La persecución solo puede comenzar cuando se haya emitido una señal visual o auditiva
^Je-'de detenerse desde una distancia que permita al buque extranjero verla u oírla.
.. El derecho de persecución solo podrá ser ejercido por buques de guerra o aeronaves mili
tareis o por otros buques o aeronaves que lleven signos daros y sean identificados como buques
o aeronaves al servicio del gobierno y autorizados a tal fin.
5.3 Investigación y ejecución por los Estados del puerto

?;• i ■ Dado que algunos Estados en la práctica no ejercen control efectivo sobre los buques que
\' enarbolan su bandera, la CONVEMAR establece algunos derechos para los Estados del puerto,
• cuando los buques se encuentren allí voluntariamente.
Se han desarrollado acuerdos a nivel regional y global que fortalecen el rol que puede
desempeñar el Estado del puerto para promover el cumplimiento de obligaciones intemacio-
‘“«lee con relación a, por ejemplo, la navegación, pesquerías, estándares laborales4",
gásEj' ■nalea ".
o 6. Explotación de recursos vivos marinos más allá de la jurisdicción

nacional
í • Como dijimos al inicio de este capítulo, una de las libertades de alta mar es la libertad de
, pesca. Sin embargo, so han introducido progresivamente disposiciones para inducir a los Esta-
. dos a cooperar en la conservación y administración de les pesquorías en alta mar’4.
La libertad do posea en alta mar no os absoluta, citó condicionada por la obligación do 'y
íjíft'V to^°*108 Estados de adoptar medidas, aplicables a sus nacionales, necesarias para garantizar
rSi" 'a conservación de los recursos biológicos y do cooporar con otros Estados en la adopción de
tales medidae”. r
Ssa&b-.. • • :•••
Scovatri, Tullio, op. cii., p, 54.
ron TaUn' W Rc8!?®,of 'ho S6a" *nd ,11» S,*b,d 1*»‘>'>d Ü» »f N.tfon.l Junadlo- • ; -
cbdI’ta 19 pdfhn “ ’erl°3’ 19 (novle"1,rB200í’-Pdrr.14, dieponlblo onhttp://raKi.ta.luon.oTg/dowalo.ds/
Wornor,Robín,ProleetingtlwOctanoByondNational Jurlcdlctlon, SlHnglluniníIheInternationallauifra-.

mouwí, Lega Atpecti ofBiuialnablt Dtvelopmeni. M.rtinuo Nühoff, Uldw, 2009, cap. 4, p> 99 y so.
Soovaari. Tullio, op. cií.. p. 66. « . .
1______
697
LECCIONESDEDERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
El principio básico que rige la cuestión es el artículo 87(l)(e) de la CONVEMAR, pero está
calificado por las condiciones establecidas en la sección 2 de la parte vn, la obligación de co- •
operar para la conservación y administración de recursos vivos en áreas de alta mar (artículos
117 a 119). Así, el artículo 117 establece que todos los Estados tienen el deber de adoptar las
medidas que, en relación con sus respectivos nacionales, puedan ser necesarias para la con*
6ervación de los recursos vivos de la alta mar, o de cooperar con otros Estados en su adopción.
Además, el artículo 118 obliga a los Estados a cooperar entre sí en la conservación y adminis
tración de los recursos vivos en las zonas de la alta mar.
La CONVEMAR establece que los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos
vivos, o diferentes recursos vivos situados en la misma zona, celebrarán negociaciones con miras
a tomar las medidas necesarias para la conservación do tales recursos vivos. Con esta finalidad,
cooperarán, según proceda, para establecer organizaciones subregionales o regionales de pesca*8.
El capítulo de los océanos de la Agenda 21 amplió estos deberes con principios de protec
ción ambiental complementarios a aplicar en aguas b^jo y fuera de la jurisdicción del Estado.
6.1. Acuerdo de 1995

El Acuerdo de 1995, relativo a la conservación y ordenación de poblaciones de peces trans
zonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, que entró en vigor en 2001, fue nego
ciado para abordar la sobreexplotación de especies altamente migratorias4’ y transzonales que
atraviesan áreas dentro y friera de jurisdicción nacional48 47 resolver la creciente tensión que
46 y
por esta cuestión existe entre los Estados ribereños y los Estados que realizan pesca de altura4®.
*
Para el ribereño hay incentivos económicos para establecer regímenes de conservación en
alta mar compatibles con los de su zona económica exclusiva, puesto que Iob buques que pescan
a distancia se concentran a menudo en aguas inmediatamente adyacentes a la zona económica
exclusiva de los Estados, lo que lleva a la sobreexplotación de especies altamente migratorias
y transzonales, por lo que, si no se toman medidas en alta mar, las que tomen los ribereños en
la zona económica exclusiva estarían destinadas a fracasar80.
El Acuerdo de 1995 busca proveer una regulación para la pesca sustentable en áreas ¡
más allá de jurisdicción nacional a través de la implementoción de las disposiciones relevan
tes de la CONVEMAR. Además, prevé una guía práctica para las AROP y OROP (acuerdos y
organizaciones regionales de ordenación de pesca, respectivamente) para establecer medidas •
de cumplimiento y ejecución. En vez de contar únicamente con el esfuerzo individual de los
Estados del pabellón para hacer cumplir el derecho, establece como principal vehículo para la
cooperación a las OROP y AROP.
Para algunos, el Acuerdo de 1995 extendió el alcance de los acuerdos de pesca regional
porque puede interpretarse que obliga a los Estados parte y a sus buques de bandera a cum
plir con las medidas de administración de todas las OROP, independientemente de que sean
parte o no (art. 8(31 del Acuerdo). El artículo 8(4) establece que solo los Estados que acuerden
implementar las medidas tendrán acceso al recurso51.
Asimismo, el Acuerdo de 1995 desarrolla los poderes de ejecución contenidos en la
CONVEMAR. El artículo 18 establece que los Estados del pabellón deberán controlar a sus
buques en alta mar con licencias de pesca, autorizaciones y permisos, prohibir la pesca a los no
autorizados y contar con un registro nacional.
46 Se ha remarcado que la expresión "según proceda’ reaulta relevante para la Argentina, dado que nueítro
país mantiene un conflicto de soberanía con el Reino Unido en el Atlántico Sur y, por lo tanto, no procedería
realizar un acuerdo regional que involucrara a) Reino Unido como Estado ribereño en la región porque ocupa
ilegítimamente parte del territorio argentino.
47 Por ejemplo, el atún y el pee eapada.
48 Por ejemplo, el bacalao y el abadojo.
49 Warner. Robín, op. cit., p. 21.
60 Ibíd.
61 Ibíd., p. 103. De todos modos, las OROP aún se encontrarían en una etapa preliminar y todavía no cumplen
con los artículos 10 a 12.
668
•CAPÍTULO 32-ALTA MAR
< . El artículo 21 establece circunstancias por las que otros Estados que sospechan de unbu'-Xj
que pesquoro puedan abordarlo e investigar. Si se trata de un área en la que existe una OROpí?''
los partes del Acuerdo de 1995 y de la OROP pueden inspeccionar a otra parte en el Acuerdo®
de 1995. Si hay violación, deberá notificar al Estado del pabellón, el que tiene tres días hábiles;/!
¡ para comenzar la investigación o autorizar al Estado inspector a que investigue. Si no res-™;:
Bt||'i>onde, el Estado inspector puede proceder con la investigación y llevarlos a puerto (art 21[8]:¡'í
del Acuerdo). Es decir, se extienden las posibilidades del derecho de visita. • :')/ ■/
....
Los Estados del puerto que son parte de la Convención pueden inspeccionar documentos/):»
instrumentos de pesca y las capturas cuando los buques están voluntariamente en el puerto
pjrtÁ. pueden impedir el desembarco o embarco en otros buques del producto de la pesca (art. 23) si! >
se establece que la captura fita realizada contra las normas de conservación regionales o’glo<
bales. Es una extensión de la competencia de los Estados del puerto consistente con el deber de
fe-
Jos Estados de cooperar para conservar los recursos vivos de la alta mar”.
rite®
Aíík
Acuerdo de 1903 (FAO)

Uno de los principales objetivos del Acuerdo de 1993 para promover el cumplimiento
i
gWfede.las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que .
Bíiív.pescan en alta mar de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Ali-;
fermentación (FAO) es el mayor control por parte de los Estados del pabellón Bobre sus buques .
B^ípesquaros que se utilizan en alta mar. La finalidad es que éstos buques cumplan con las medí-", i
das internacionales de administración y conservación; que el Estado autorice a sus buques a
r'Au ^' pescar en alta mar, pero que solo lo haga si efectivamente puede ejercer las responsabilidades
■Í®j§.fl8tablecidas en el Acuerdo. Además, el Estado debo mantener un registro de los buques auto-
S;/”:'■■ rizados a pescar en alta mar, información que estará disponible a través do la FAO, la que a su
Vez mantendrá un registro centralizado. El Acuerdo prevé también medidas de investigación
:..para los Estados de puerto sobre aquellos buques que se encuentren allí voluntariamente, y
■£íi que se sospeche hayan violado el Acuerdo.
K 6.3. Códigos de la FAO

En 1995 se elaboró el Código de Conducta para la Pesca Responsable, un instrumento . '..V;
//¡ jurídicamente no obligatorio negociado en el marco de la FAO como una guía para los Estados ,t..'¿jjg
!p®»ra la pesca responsable y sustentable“. Su objetivo es establecer principios y estándares ..
® internacionales de comportamiento con la idea de asegurar la efectiva conservación, adminis- "'.’t)
gf* ■:ítradón y desarrollo de especies acuáticas con respeto al ecosistema y la biodiversidad. Busca
influenciar a los Estados para que establezcan políticas y legislación nacional para pesquerías
responsables, promoviendo la cooperación en la conservación y la investigación en pesquerías
especies asociadas. La eficacia de este instrumento dependerá de que los Estados im-
Piementen sus disposiciones. La FAO monitores la implementación del Código e informa a su
//Comité de Pesquerías (COFI, por sus siglas en inglés).
HBr En el marco del Código de Conducta para la Pesca Responsable y de su objetivo general ,;
fe dellegar a una pesca soBtenible, la cuestión de la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada

(INDNR [IUU, por sus siglas en ingles!) representa uno de los principales problemas en la
gestión pesquera. La pesca INDNR es aquella realizada por embarcaciones que no cumplen
con las medidas de seguridad a bordo; no utilizan artes de pesca legales; no se rigen por la
o normativa de gestión pesquera e incumplen la normativa sobre cuotas, zonas de pesca y vedas ■;
;0 capturan especies prohibidas. Este tipo de pesca peijudica los esfuerzos de conservación y or- ..
.
í-tó. donación de las poblaciones de peces en todos los tipos de pesca de captura. Las capturas de la
pesca INDNR no se contabilizan dentro de los registros de pesca. Este aspecto es fundamental, ;'
ya que en función de estos registros se estiman los stocks pesqueros. ■ , ’ .\
fe;
ffiS/A ® P-107.
• IMÓ..P.108.
tóWáki.__
SaaüSV
LECCIONES PE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En este orden de cosas, se elaboró ol Plan de Acción Internacional (PAI) para prevenir,
desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada. El objetivo del PAI, un
documento de aplicación voluntaria5*, es prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR pro-
porcionando a todos los Estados medidas eficaces y transparentes de amplio alcance para que ■
Posteriormente, en 2008, se elaboró un nuevo código en el marco de la FAO, relacionado ,'3

con la pesca en aguas profundas, debido a la naciente preocupación acerca de las consecuencias
conocidas, probables o posibles de la pesca en las mencionadas aguas y de sus efectos o impacto ‘i!
en las poblaciones objeto de captura, en las especies asociadas y en los distintos hábitats. Di- ■ $
chas inquietudes se han visto reflejadas en varias resoluciones adoptadas por la Asamblea Ge- i»
neral de las Naciones Unidas y condujeron a la adopción de recomendaciones específicas por el
Comité de Pesca de la FAO en marzo de 2007, que, a su vez, motivaron el desarrollo y adopción,
en agosto de 2008, de las Directrices Internacionales para la Ordenación de las Pesquerías de jSj
Aguas Profundas en Alta Mar“. i,.
||
7. Protección del medio marino más allá de la jurisdicción nacional
En las últimas décadas, la comunidad internacional ha advertido la importancia del eco-
sistema marino y la rica biodiversidad de los ecosistemas más allá de las jurisdicciones nació-
nales de los Estados. ".¿jr
Con respecto al medio marino, la CONVEMAR provee un marco legal para su protección íj
y preservación. La Convención contiene una obligación general para los Estados de proteger y .
preservar el medio marino tanto dentro como fuera de jurisdicción nacional (art. 192).
Además de la CONVEMAR y sus acuerdos de implementación, una serie de instrumentos Aa
internacionales tanto a nivel global como regional resultan relevantes para la conservación y 3
el uso sustentable de la biodiversidad marina en áreas más allá de jurisdicción nacional; por
ejemplo, con relación a biodiversidad, podemos mencionar el Convenio sobre la Diversidad Bio- (Ag.
lógica (CDB); con respecto a la pesca, ya hemos mencionado los instrumentos adoptados por la
FAO; respecto a la contaminación del medio marino, hay que referirse a las medidas adoptadas 'V-’
en el marco de la Organización Marítima Internacional (OMI); también existen medidas res-
pacto del comercio y la propiedad intelectual, tanto en la Organización Mundial de Comercio .
(OMC) como en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)”. - ’
En el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas, a comienzos de este siglo , 'iw
surgió la cuestión acerca de si el marco legal vigente resultaba suficiente para abordar la con- ’-w
servación y el uso Bustentable de la biodiversidad marina más allá de jurisdicción nacional. Se ;t'íif
crearon, entonces, dos grupos principales que se ocupan de esta cuestión: el Proceso Ordinario i' S
de Presentación de Informes y Evaluación del Estado del Medio Marino a Escala Mundial In- -
cluidos los Aspectos Socioeconómicos, que se estableció a raíz de la Cumbre sobre Desarrollo ;' •
Sostenible de 2002 y el Grupo de Trabajo Especial Oficioso de Composición Abierta Encargado
de Estudiar las Cuestiones Relativas a la Conservación y el Uso Sostenible de la Diversidad
Biológica Marina Fuera de las Zonas de Jurisdicción Nacional (UNCIPOLOS). Mi
Finalmente, daba tañerse en cuenta que, en la actualidad, en el marco de las Naciones

Unidas, existe una cierta dispersión de los asuntos oceánicos en múltiplos foros. Se tratan di- ./>■"
versos tomas en la Reunión do Estados Partos de la CONVEMAR, la Comisión Oceanográflca .\'
Intorgubornamontel (COI) do la UNESCO y el Programa para las Naoionos Unidas para el 'A
Medio Ambiente (PÑUMA), El foro de transacción habitualmonto termina siendo la Asamblea
Goneral do las Naciones Unidas. a®
04 Come los códigos de FAO, se trata de Instrumentos calificados como cofi lau>, ver sobre osa cuestión el capítulo -fe
6 de esta obra sobro costumbre Internacional.
66 http://www.fao.org/homo/es.
56 http://www.feo.org/docrop/014/110e4s/U064c00.pdf.
57 http://www.un,or¿tDopta/los/blodlversltyworldnggroup/marlne_biodlvorelty.htm.
Capítulo 33
La zona internacional
DE LOS FONDOS MARINOS
Frida M. Armas Pfirter
p?&§'Í.Los fondos marinos y oceánicos: la Zona

pjí'.ííl.l. Concepto
ÉsWSí Los espacios marítimos que so encuentran más allá de la jurisdicción de los Estados ribe-
reños son alta mar y la Zona.
La Zona está específicamente definida en el primer artículo de la Convención de las Na-
S^S>fl£Íones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) como “los fondos marinos y oceánicos
||||j'BU subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional"1. Es decir, cuando nos referimos
Zona estamos refiriéndonos al lecho y subsuelo de mar máB allá de la plataforma conti-
g^jypéiital.
^||^¿''¿Cuál es, entonces, el límite de la Zona? Es el límite exterior de la plataforma continen-
^^■táVde los Estados ribereños. Todo el lecho y subsuelo del mar que queda fiiera da la determi-
, 'opción de la plataforma continental de los Estados integra los fondos marinos y oceánicos:
superficie abarca aproximadamente un 60 % del total de loe fondos marinos, En el mapa
a continuación bs puede observar una aproximación de la superficie que integraría la Zona.
Éfesí’-V, Este espacio marítimo y sus recursos son patrimonio común de la humanidad, concepto
< firmemente asentado desde 1970 con la Resolución 1749(XXV)a.
CONVEMAR, articulo 1(1X1).

CONVEMAR, artículo 188. En el parágrafo 7 del preámbulo so expresa claramente Que la Convención debo-
dosorroller “loe principio» contenido» en la resolución 2749 (XXV) del 17 de diciembre do 1870 en la cual la
Asamblea Oonoral do los Nociones Unida» solomnomente declaró Inttr alia que el ¿roa del isoho, el fondo
oceánico y el subsuelo, más allá de los límites de la jurisdicción nacional, asi como lo» recursos del Zona son
patrimonio común de la humanidad, cuya exploración y explotación so realizarán en beneficio de toda la hu
manidad, independientemente de la situación geográfica do lo» Estados". ,
Figura 1
Superficie aproximada de la Zona
1.2. Relación de la Zona con alta mar y con la plataforma continental

La Zona, al igual que la plataforma continental, solo abarca el lecho y el subsuelo del mar.
Ninguno de estos dos espacios marítimos está integrado por la columna de agua que se encuen
tra sobre ellos y, lógicamente, su régimen jurídico tampoco alcanza al espacio aéreo.
La columna de agua que se encuentra sobre la Zona es siempre alta mar, la que, como
hemos visto en el capítulo anterior, está abierta a todos los Estados y se garantizan en ella las
seis libertades3. Sin embargo, estas libertades deben ser ejercidas en las condiciones fijadas
por la Convención y por las otras normas del derecho internacional pertinentes, y deben tener,
debidamente en cuenta los intereses de otros Estados. Expresamente se establece que las li
bertades de alta mar deben ejercerse respetando los derechos previstos en la CONVEMAR con
respecto a las actividades en la Zona4. Al mismo tiempo, las actividades en la Zona y cualquier
3 CONVEMAR, artículos 86 a 89. Libertado# de navegación, sobrevuelo, tender cablea y tubería# submarina#,
construir islas artificiales y otra# instalaciones permitidas por el derecho internacional, de pesca y de invaa-
tigación científica. Ver también artículos 116-119 y capítulo 32 de esta obra.
4 CONVEMAR. artículo 87(2).
672
CAPÍTULO 33 • LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS
&'í:'.. tipo de actividad en el medio ambiente marino deben realizarse teniéndose mutuamente en ■
gg;; cuenta».
La columna de a#ua 8uprayacente a la plataforma continental es, en su mayoría, zona;¡;7$^{

'êconómica exclusiva. Pero, en aquellas zonas donde la plataforma continental se extiende más
allá de las 200 millas marinas (MM)8, las aguas son alta mar. Por lo tanto, el lecho y el subsuelo
i^ ‘?:/bajo la columna de agua que constituye alta mar pueden ser: plataforma continental o la Zona/
: En resumen, podemos afirmar: '

' • La plataforma continental y la Zona comprenden el lecho y subsuelo del mar; bajo
jurisdicción nacional la primera y más allá de dicha jurisdicción la segunda. •: •
La Zona es un área geográfica determinada (lecho y subsuelo), diferente de alta mar $
tywwv
(columna de agua). Ambos son espacios marítimos quo se extienden más allá de la Ju- ,.
I»
riadicción nacional, pero sus límites no siempre coinciden, ya que podemos encontrar
plataforma continental bajo aguas de alta mar.
El régimen jurídico de cada uno de estos espacios marítimos es esencialmente dlB-
tinto, La plataforma continental está sometida a los derechos de soberanía y a la .
jurisdicción del Estado ribereño. En alta mar todos los Estados pueden ejercer las seis ?***
j&i ' f;
libertades, En cambio, los fondos marinos y oceánicos y sus recursos son patrimonio
común de la humanidad. • • • '<<y >-'ítí
•
2. Régimen jurídico de la Zona y sus recursos: patrimonio común de

la humanidad
fei- Como hemoe visto, la Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad y este :
í&sy..........
y-/^régimen jurídico no fue creado por la Convención, sino que, por el contrario, el movimiento
yf/?. 'generado a fineB de la década de 1960, que promovía el carácter de patrimonio común de la
. humanidad de Iob fondos marinos, fue el que posibilitó la convocatoria de la Convención7.
I®»?; La La CONVEMAR mantiene el
CONVEMAR mantiene el carácter de patrimonio
carácter de patrimonio común de la
común de la humanidad de este
humanidad de este .?
z ;:,'' espacio marítimo y de sus recursos consagrado en la Resolución 2749 (XXV) y -en la parte xi- .
A/dispone el régimen para la exploración y explotación de los minerales8. •'•••.’ - -.¡y.
■ ........i .• ../m.
k 2.1. Evolución del concepto hasta la Resolución 2749 (XXV) <■

‘í??- <• ' \ La noción de patrimonio común de la humanidad ya había sido adelantada muchos años
: antes por el jurista venezolano Andrés Bello, por el francés A. G. de Lapradelle y aun por el
' argentino José León Suárez*. Más aún, Truyol y Serra relaciona el concepto con el principio
^wSvSél.“bio común del orbe” formulado por Francisco de Vitoria, como bien superior al bien común
CONVEMAR, artículo 147(1) y (3). Cfr. Nandan, Satya: Lodge, Michael W. y Rosonno, Shabtai, United Na-
liona Convención on the Law of the Sea 1982 • A Commentary, vol. vj, Martinua Nljhoff, La Haya/Londres/
Nueva York, 2002, pp. 214-216 (en adelante, UN Conuention... A Commentary).
Se utiliza en esta publicación la abreviatura MM para millas marinea, ai bien la utilizada comúnmente en
Naciónos Unidas ea M. Una milla marina ea equivalente a 1.852 m.
La misma calificaciónjurídica tiene el espacio ultraterrestre, en el Acuerdo que debe regirlas actividades de
los Estados on la luna y otros cuerpos celestes (1979). Fue la República Argentina quien presentó, en 1970, un
proyecto en el que se introducía por primera vez el concepto de patrimonio común de la humanidad para loa
Consolidación del derecho espacial: Contribu

¡recursos de la luna y otros cuerpos celestes. Cfr. Cocea, Aldo A,
ción del pensamiento argentino a la codificación del derecho del espacio, Astrea, Buenos Aires, 1971 y Armas
Barea, Calixto, ■Patrimonio común de la humanidad: naturaleza jurídica, contenido normativo y prospecti
va", en Anuario IHLADI, vol. 10,1993, pp. 28-30.

CONVEMAR, artículos 134-135.
Bello, Andrés, Principios de Derecho de Gentes, Imprenta de Fuentenebro, Madrid, 1843, p. 38 y Lapradelle,
Albert G. de, “Le droit de l’Btat sur la mer territoriale", Reuue génórale de droit International public, vol. 6
(1898), p. 321. También cfr. Nandan, Satya; Lodge, Michael W. y Roseane, Shabtai, The Development of the
Regime for Deep Seabed Mining, Kluwer Law International, La Haya, 200#,p. 6.
/
673
de los Estados y como factor de justicia distributiva entre las colectividades humanas sin dis
tinción de sus miembros10.
Textualmente, la expresión “patrimonio común de la humanidad” fue utilizada por primera
vez por el presidente de la Primera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
-el príncipe tailandés Wan Waithayakon-, con un alcance más amplio que el que acá considera
mos, ya que en su discurso inaugural declaró: “El mar es patrimonio común de la humanidad".
Sin embargo, aun reconociendo estos antecedentes, la génesis de su aplicación a la Zona
fue la propuesta realizada en 1967 por el representante de Malta -Emb. Arvid Pardo- a la
Asamblea General de Naciones Unidas para que los fondos marinos y su subsuelo más allá
de la jurisdicción nacional fueran considerados “patrimonio común de la humanidad" y que su
explotación comercial beneficiara a toda la humanidad11.
Como consecuencia de la propuesta de Pardo, se creó el Comité sobre la Utilización con
Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción Na
cional (Comité de Fondos Marinos)12 cuyo trabajo, luego de muchas negociaciones, permitió que
en 1970 la Asamblea General de Naciones Unidas adoptara la Resolución 2749 (XXV), en la
que declaraba solemnemente que la zona de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera
de los límites de la jurisdicción nacional, así como sus recursos, son patrimonio común de la
humanidad, cuya exploración y explotación se realizarán en beneficio de toda la humanidad,
independientemente de la situación geográfica de los Estados13. 14 * *
Esto implica que ningún Estado puede reclamar o ejercer soberanía o derechos soberanos
sobre ninguna parte de ella, sino que su exploración y la de sus recursos debe hacerse en bene
ficio de la humanidad en su conjunto y, para este fin, la Resolución pide que se establezca un
régimen internacional que incluya los mecanismos apropiados.
También se establece que la conducta general de los Estados en relación con la Zona
deberá estar de acuerdo con los principios de la Carta de Naciones Unidas y otras reglas del
derecho internacional en relación con el mantenimiento de la paz y seguridad y deberá promo
ver la cooperación internacional y la comprensión mutua, y se declara a la Zona abierta a la
utilización exclusivamente con fines pacíficos por todos los Estados.
2.2. Adopción convencional de los principios contenidos en la Resolución

Al mismo tiempo que adoptó la Resolución 2749 (XXV), la Asamblea General convocó a la
Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, que comenzó en 1973M.
Las negociaciones en el marco de esta Conferencia se extendieron hasta diciembre de 1982, i
cuando finalmente el texto acordado se adoptó por votación, ante la imposibilidad de obtener el
consenso19.
El preámbulo de la Convención aclara que uno de los objetivos de su adopción fue “desa
rrollar mediante esta Convención los principios incorporados en la resolución 2749 (XXV) [...]
que la zona de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo ftiera de los límites do la jurisdic
ción nacional, así como sus recursos, son patrimonio común de la humanidad". Consecuente
mente, en la parte xi del instrumento, se recoge este régimen jurídico al que estaba sometida
la Zona y so concreta el régimen que se aplicará, estableciendo a la Autoridad Internacional do
Fondos Marinos como el organismo que actuará en nombre do la humanidad.
10 Tmyol y 8erra, Antonio, "El derecho da gantes como orden universal" en La Escuela de Salamanca y el Dert-
oha Internacional en América. Del paeado al futuro, Jornadas Iberoamericanas do la Asooiación Española do
Profasorei de Derecho Internacional y Relacionas Internacionales, Salamanca, 1993, p. 26.
11 UN dooumont GAOR A/C.1.PV.161B, 1967, "Examination of the Question of the Roeervatlon Excluslvely for
PoacefiiL Purpoias ofthe Bea-bed and the Ocuan Floor, and the Subsoll theroof, Undorlyiñg tho High Boas be*
yend the Limite ofPreaonb NationalJuriediotlon, and the Uso ofthelr Reeourcoi In tho Interosts oíManklnd".
12 Resolución 2840 (XXII), 1067. En 1088, mediante la Resolución 3467(XXIH), ea transformó en una Comisión
Permanente.
18 Resolución 2749 (XXV). Fuo adoptada por 108 votos afirmativos, ninguno nogatlvo y U abalándonos.
14 Resolución 2760 (XXV), 1970.
16 La Convonclón do Naciones Unidas sobre al Derecho del Mar ee adoptó por 130 votos a favor, 4 on contra y 17
abatan clones.
674
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONÓOS MARINOS
Uno de los mayores obstáculos para la aceptación de las nórmas do la Convención por loa
Estados industrializados, entre ellos Estados Unidos, era que se argumentaba que no se pro
tegían suficientemente las inversiones que ya habían sido hechas por esos Estados en minería
. marina en los fondos, antes de adoptada la Convención.
A principios de 1982, a fin de procurar obtener la aceptación de estos Estados, se adoptaron
normas especiales para los inversionistas pioneros. Estas disposiciones se plasmaron en dos
resoluciones que se agregaron al Acta Final de la Convención. La Resolución I dispuso el esta
blecimiento de una Comisión Preparatoria (PrepCom) compuesta de representantes de Estados
'que hubieran firmado la Convención que tenía la misión de preparar el establecimiento de lá
Autoridad, elaborando sus normas y procedimientos y llevando a cabo estudios sobre los pro
blemas económicos que podían surgir de la explotación de los minerales de los fondos marinos.
¿ La Resolución II dispuso las normas para responder a las demandas de los que habían
realizado inversiones en los fondos marinos antes de 1982, reconociendo a ocho “inversores
pioneros”: cuatro individuales -Francia (IFREMER), Japón (DORD), India, la Unión Soviética
(Yuzhmorgeologiya)- y cuatro consorcios multinacionales (compañías de Bélgica, Canadá, la
República Federal de Alemania, Italia, Japón, Holanda, el Reino Unido y Estados Unidos),
i,,;'. Estos esfuerzos, sin embargo, no lograron obtener el consenso, y el 10 de diciembre de
.'1982 se adoptó por votación16.
Los principios fundamentales consagrados para la Zona son:
• La Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad”.
• Ningún Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía o derechos soberanos, ni podrán
apropiarse de ninguna parte de la Zona o sus recursos18.
'■’• • Todos los derechos sobre los recursos de la Zona pertenecen a la humanidad, en cuyo
nombre actuará la autoridad.
♦ Ningún Estado o persona natural o jurídica reivindicará, adquirirá o ejercerá derechos
respecto de los minerales extraídos de la Zona, salvo de conformidad con la parte xi.
; ;; • Las actividades en la Zona se realizarán en beneficio de toda la humanidad1’.
,...," . • La Zona deberá ser utilizada exclusivamente con fines pacíficos20.
Ss Es importante destacar que en el artículo 311(6) de la Convención se establece lo si-
.guiante: “Los Estados Partes convienen en que no podrán hacerse enmiendas al principio bá-
^jio relativo al patrimonio común de la humanidad establecido en el artículo 136 y que no
...Corán partes en ningún acuerdo contrario a ese principio".
2.3. El Acuerdo de 1994

Luego de adoptada la Convención, era unánime la convicción de que era necesaria la par-
íticipación de las grandes potencias para que Rieran realmente efectivos los importantes logros
: consagrados en ella. Por esta razón, las negociaciones continuaron en el marco de la PrepCom
' croada por la Resolución I y se plasmaron en el Acuerdo relativo ala aplicación de la parte xi
•; d« la Convención do las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982,
t iba finalmente adoptado en 1994, posibilitando la entrada on vigor do la Convenoión y una
participación universal”.
¿ ÍW En Vigor desdo ol 16/11/1984,883 UNTS 388,

CONVEMAñ, artículo 136.
. :J8 Ibfd., artfoulo 137.
09 lbtd„ artículo 140,
• ■ Ib(d„ arüoulo 141,

; '91 • E) Acuordo fue aprobado por la Asamblea Oonora! el 28/07/1984 (AQ 48/63) y entró on vigor «1.20/07/1080.
Pora au entrada on vigor ao oitoblodó un proeodlmlonto que auguraba lo participación do la mayoría do
loa prlmoroi Invorsoroa: so roquoría al consentimiento do cuarenta Estados, entro loa que deberían figurar
al monos eloto do loe primeros inversionistas, do los cuales al monos olrtto debían sor Estados desarrollados
/■': (art. B),
En el Acuerdo se reafirma la naturaleza jurídica de la Zona y su6 recursos como patrimo

23.24
nio común de la humanidad22 La 26 27 28 29 concreta de la Convención se realiza conforme a
25 aplicación
este Acuerdo a partir de su entrada en vigor. Si bien se lo ha querido presentar como interpre
tativo de la Convención, realmente la modifica sustancialmente, ya que deja sin efecto varios
de sus artículos y los reemplaza por otras disposiciones. De manera expresa establece que sus
disposiciones y las de la parte xi deberán ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta como ;
un solo instrumento y, en caso de haber discrepancia entre ambos, prevalecerá el Acuerdo13.
Estas son sus principales disposiciones:
• Se mantienen los principios que gobiernan la Zona y sus recursos, pero so modifica
parcialmente el rtgimen, presuntamente para facilitar la participación universal on
la Convención.
• En el aspecto institucional, bg producen cambios en la composición de órganos y pro
cedimientos para la adopción de decisiones".
• En el aspecto operativo, la Empresa -que tenía el monopolio de la explotación minera

en fondos- no operará durante el primer tiempo y sus actividades se desarrollarán
a través de la Secretaría, hasta tanto la explotación de la Zona sea rentable. El se
cretario general de la Autoridad nombrará de entre su personal un director general
interino qüe supervisará la realización de esas funciones por la Secretaría”.
• Cuando la Empresa se establezca, funcionará únicamente por medio de empresas
conjuntas, salvo que en un caso concreto el Consejo decida otra cosa, y sus planes
de trabajo se aprobarán como los de los Estados, por medio de contrato concertado
entre ella y la Autoridad2®. Se elimina la obligación de financiar las actividades de la
Empresa*7.
• Según el sistema paralelo, establecido en la Convención, aquel que quiere explotar
debe proponer un área lo suficientemente extensa y de suficiente valor comercial
como para poder dividirla en partes' iguales, una de las cuales -elegida por la Autori
dad- quedará reservada para la Empresa. Se da así un paralelismo entre la actividad
de los inversores y la de la Empresa. En el Acuerdo, el sistema paralelo es preservado,
con algunas modificaciones88.
• El pago de un millón de dólares a la entrada en vigor del contrato se cambió a la fecha

de producción comercial. Se redigo a la mitad el derecho impuesto para la tramita-
ción de los contratos de exploración y explotación”.
22 Ver, entre otros, Nordquist, Myron H. y Norton Moore, John, 1994 Rhodes Paptrs Entry into Forte ofthe Lato
ofthe Sea Convention, Martinus Ntfhoff, La Haya, 1995; Juste Ruiz, Joaé, "La entrada en vigor del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar y los intereses españoles", enAnuario Argentino de Derecho
Internacional, vol. vn, Córdoba, 1996-1997, pp. 174 y 175; Pastor Ridruqjo, José A., Curto de Derecho Inter
nacional Público y Organizaciones Internacionales, Teenos, Madrid, 6.* edic., 1996, pp. 423-433 y Meseguer
Sánchez, José Luis, Los Espacios Marítimos en el Nuevo Derecho del Mar, Marcial Pona, Madrid, 1999, pp.
331-354.
23 Acuerdo 1994, artículo 2. Cfr. Barboza, Julio, Dereeho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1999, pp.
621-529; Remiro Brotóns, Antonio y otros. Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 590-591 y
716-717.
24 El Consejo pasa de 34 a 36 miembros, modificándose también la composición de las cámaras. También varía
la forma de votación, que en el Consajo pasa a ser por consenso (en los casos previstos por la Convención),
pudiéndose en los otros casos pasarse a mayoría de dos tercios, salvo que so oponga a esa decisión la mayoría
de cualquiera de la6 cámaras, instaurándose así una capacidad de bloqueo en cada una de ellas. Cfr. Juste
Ruis, op. cit., pp. 174 y 175. También Pastor Ridruejo, José A., op. cit, pp. 423-433 y Mcseguer Sánchez, José
Luie, op. cit., pp. 331-354.
25 CONVEMAR, anexo m y Acuerdo 1994, anexo, secc. 2.
26 Acuerdo 1994, anexo, secc. 2(2). Cfr. González Campos, Julio; Sánchez Rodríguez, Luis y Sáenz de 8anta
María, Paz, Curso de Derocho Internacional Público, Civitas, Madrid, 1998, pp. 662-666 y Diez de Velasco,
Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Teenos, Madrid, 12.a edic., 1999, pp. 457-460.
27 Acuerdo 1994, anexo, secc. n(3).
28 CONVEMAR, anexo m, artículos 8 y 9. Acuerdo 1994, anexo, secc. 1(10) y secc. 2(5).
29 CONVEMAR, anexo m, artículo 13(2) y (3) y Acuerdo 1994, secc. 8(2) y (3)
676
CAPITULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FÓNCOS MARINOS ’fiíx'
'’t!
Uno de los puntos más controvertidos de la parte Xltran las facultades qúe.t¿á¿®¡
Autoridad con relación a las políticas de producción de los minerales en la ZonaV^’
acuerdo con una compleja fórmula90, que frieron eliminadas por el Acuerdo de Í99X?
Uno de los principios establecidos en el Acuerdo es que las actividades de la Autoridad
se realizarán en forma eficaz en función de los costos. Esto se aplica tanto a la dur&
ción y programación de las reuniones como al establecimiento y funcionamiento de lot
órganos y órganos subsidiarios de la Autoridad, que será en forma evolutiva según }a¡r'.
diversas etapas del desarrollo de las actividades de la Zona81. -
El Acuerdo incorpora las disposiciones del GATT y de la OMC y con ellas los princi
pios de mercado en la política de producción. Reemplaza en cierta manera los cpntro- •
les quo habían sido impulsados por los productores terrestres de lo» minerales, que
temían que los Estados industrializados pudieran adoptar subsidio* para favorecer
lu explotación en fondos contra la terrestre, Ahora so prohíbo a los Estados ostablecor
subsidios o barreras aduaneras o cualquier otra intervención en el mercado que dis
crimine entre minerales derivados de fondos marinos y los de otras áreas3’.
■ Se eliminó la transferencia obligatoria de tecnología a la Empresa y Estados en de

sarrollo”.
3. Recursos de la Zona
El descubrimiento de la existencia de nodulos polimetálicos en las profundidades marinas
fue el elemento fáctico que impulsó la evolución del régimen jurídico de los fondos marinos e
. influyó grandemente en la convocatoria de la 3.* Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar. Pero, sin restar importancia a esos recursos, los avances actuales de la tec
nología están permitiendo conocer otros recursos minerales de gran importancia y, al mismo
¿tiempo, permiten avizorar que aún queda mucho por descubrir y que existen recursos vivos
-recursos biológicos y genéticos- de gran importancia y valor comercial inextricablemente uni
dos a los recursos minerales de la Zona. Así, en un sentido amplio pero real, podemos clasificar
. loe recursos de la Zona en recursos vivos y no vivos.
’ A los primeros nos referiremos más adelante. En cuanto a los segundos, son los que están
definidos expresamente en la Convención como recursos “a los efectos de la Parte XI*; es decir,
recursos cuya obtención y administración se rige por esa parte de la Convención. Comprenden
iodos los recursos minerales sólidos, líquidos o gaseosos in si tu en la Zona, situados en los
fondos marinos o en su subsuelo, incluidos los nódulos polimetálicos. Estos recursos, una vez
31.32
extraídos de la Zona, se denominarán “minerales"30 En los trabajos preparatorios, se mencio
naban nominalmente distintos minerales, pero, teniendo en cuenta la poca información dispo-
• nible, se decidió no incluirlos a fin de no limitar el concepto, haciendo una descripción general
con la sola mención de los nódulos polimetálicos, porque el conocimiento que se tenía de ellos
era mayor”.
30 Cfr, CONVEMAR, artículo 151(1) a (7) y (9) y Acuerdo 1994, anexo, seccs. 6 y 7.
•81 Acuerdo 1994, anexo, secc. 1(2) y (3).
32 Acuerdo 1994, anexo, secc. 6(l)(b) a (d).
83 CONVEMAR, artículo 144, anexo m, artículos 6 y 18. Acuerdo 1994, anexo, secc. 5(2) y aecc. 8(1) y (4).
• 84 CONVEMAR, artículo 133.
.35 Claramente, aun cuando los nódulos polimetálicos fueron la razón principal do laa negociaciones que con
sagraron el régimen de la parte xi, laa actividades relacionadas con la exploración y explotación da otros
minerales fueron previstas y, por lo tanto, Incluidas en la definición de recursos del artículo 188 y entre los
minerales distintos de los nóduloa polimetálicos con respecto a loa cuales la Autoridad tiene la obligación de
adoptar reglas, como dispone el artículo 162. Cfr. UN Conuention... A Commentary, op. clt., vol. vi, p. 75. La
circunstancia de que los nódulos polimetálicos estén perdiendo el rol central que tuvieron como impulsores
del interés en la explotación de los fondos marinos a favor de nuevos recursos podría, según algunos autores,
afectar el funcionamiento de la Autoridad, ya que la composición del Consejo ss basa en la calidad de prime-,
ros inversores, importadoras o exportadores de los minerales contenidos en los nódulos polimetálicos, quo no
siempre coinciden con los presentes en los otros recursos. En los próximos años queda por definir hasta qué
punto los intereses que generan estos nuevos descubrimientos son tan fuertes como para hacer necesario
redisefiar la composición o forma de adopción de las decisiones.

En todos los océanos del mundo se encuentran minerales marinos. Algunos yacimientos
prometen ser mucho más ricos que los yacimientos terrestres y contener metales estratégicos.
Hay tres tipos de yacimientos de los fondos marinos que, por el momento, son los más intere
santes económicamente: los nódulos polimetálicos, los sulfuros polimetálicos y laa costras con
alto contenido do cobalto. Haremos a continuación una breve descripción de cada uno de ellos.
Figura 2
Mapa de distribución de minerales marinos
Fuente: Autoridad Internacional de Fondo» Marino».
3.1. Nódulos polimetálicos

Estas formaciones minerales fueron descubiertas en 1868 en el mar de Kara y cuatro
años después, durante una expedición científica del H.M.S. Challenger, se confirmó que esta
ban ampliamente distribuidos en todos los océanos del mundo. Las áreas con mayor interés
económico y de más concentración son el centro del océano índico Norte y en el Pacífico, cerca
de la fractura Clarion Clipperton, áreas elegidas por los primeros inversores38, que se pueden
observar en el siguiente mapa.
Figura 3
Áreas de nódulos polimetálicos
86 Cfr. ISA, Mymotaliic Nodulet 1, Brochuro. Septiembre 2000.
678
CAPITULO 33 - LA ZOMA INTERNACONAL DE LOS FONDOS MARIUOS’
Bíjjy .. Son objetos cuasiesféricos, cuyo tamaño varía desde micronódulos a otros del tamafio^é^®
«SÁina papa, de más de 20 cm. Sin embargo, la mayoría de ellos tienen entre 5 y 10 cm de diámeí'í^W
^Sfiiíro. Pueden encontrarse a cualquier profundidad, pero las mayores concentraciones han md¿$%L?í
(' íj encontradas entre 4.000 y 6.000 m, sobre una capa de sedimentos livianos; generalmente están'
semienterrados y muchos aparecen totalmente cubiertos de sedimentos. Su abundancia eg
tamente variable, pueden cubrir más del 70 % del fondo, uno al lado del otro. Para que tengan'
^'^tamente tengan'7< '; ■
íLW''¡interés económico se considera que su abundancia debe ser más de 10 kg/ma, con un promedió i'Wp
gp ......... .............. ... —--------------------- --- ------------------------ J- -
de 15 kg/m’, y deben cubrir áreas de varias decenas de kilómetros cuadrados. ■ 5Í
La composición por minerales varía según las zonas, pero los nódulos con interés econó-,
inico están generalmente compuestos por manganeso (29 %), hierro (6 %), silicio (5 %), alumi-
nio (3 %) y asociados con níquel (1,4 %), cobre (1,3 %) y cobalto (0,25 %)”. ' ■
Figura 4
Imagen de nódulos polimetálicos en el fondo marino
Fuente:
8.2. Costras de ferromanganeso con alto contenido de cobalto

■ Esta» costras so presentan como delgadas capas sobro monte» submarinos, cordilleras y me-
donde las corrientes han mantenido las rocas libros de sedimentos durante mlllonos de años,
S® ;Varian8° en grosor desde finas láminas hasta más de 40 cm". Las cortezas se van formando con
B!¡.los minórales que se precipitan del agua fHa del mar sobro las rocas, a travéB de millonee de años".
Si; • Las coBtras se forman a profundidades entre loa 400 y los 4,000 m, pero las más anchas
,y más ricas on cobalto se onouontran ontro los 800 y los 2,500 m“. Tienen una composición
la do lo» nóduloj, poro con mayores valores do cobalto -hasta 1 %- y muchas vacas
similar a.........
¡titanio, csrlum y platino. Este porcentaje de cobalto es más alto que los yacimientos terrestres,
íf! donde se sitúa entre el 0,1 y el 0,2 %. Aun cuando eran conocidas anteriormente, la primera
®............................................................
investigación sistemática sobre costras se realizó en 1881 en el océano Pacífico Central.
S, Ibfd.
33 Cfr. ISA, Sfalu« ofDup Seabed Mining Technology for Explontlon and Exploltalion of Mineral Resourcet,
Brochuro. September 2000.
I6BA/8/A/1, parág. 2, ’Summary preaontotiona on polymotallií mswlva sulphldo dspoilt» and «obalt-ricb
Ibrromanganeu cnuti*. 05 a 00/08/3002,
Hoin, Jamos, "Gobnlt-Rich Forromanganoso Cruata: Global Dlstrlbutlon, Oompoaltion, Orlgln and Reiwrah
Aotlvltlos", on Polymeialllo Maíllo» Bulplilde» and Cobalt-Rloh Ftmnapganen Cruitti Statm and Proipatt,
éW1' ISA Tochnlcal Study n. 2,2002, pp. 39-86. *'
Figuras 5 y 6
Costra de ferromanganeso en monte marino y sección de costra
Fuente: Fotos de Folleto ISA: (CoRMC-H, Auki).
Su explotación oa técnicamente mucho más dificultosa que la de loa nódulos, ya que las
costras están incrustadas en la roca que lea sirve de substrato. Pero la ventqja que tienen es
que se encuentran en aguas menos profundas que los nódulos y muchas de ellas se hallan den
tro de la zona económica exclusiva de Estados insulares*1.
Figura 7
Zonas con abundancia de costras ricas en manganeso
Fuente: Folletos de ISA.
3.3. Yacimientos masivos de sulfuros polimetálicos

Los sulfuros polimetálicos de los respiraderos o chimeneas hidrotermales fueron descu
biertos en 1977, en la Galápagos Rift, más allá de la costa de Ecuador, a una profundidad de
2.500 m. Su existencia había sido predicha a comienzos de los setenta, porque estudios del
agua en esa zona indicaban la presencia de cierta clase de fuentes termales. Pero lo que fue
realmente inesperado y asombroso fue el descubrimiento de abundante vida marina relacio
nada con ellas*3, que veremos en el punto siguiente.
Los respiraderos hidrotermales se originan a partir del agua de mar que penetra profunda
mente por las fisuras de la corteza oceánica, de modo que, cuando se aproxima al magma, que en
esas zonas está cerca de la superficie, se calienta alcanzando temperaturas de entre 300 y 400 ®C.
41 ISA, Cobalt rich iron-manganese crusts, Brochure, septiembre 2000.

42 Ver www.ocean.wa6hingtcn.edu.
680
■ ■ ,-S?ív>
A- ^1-
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOSAMOS MARINOS
Sí -í En ese punto se convierte en extremadamente corrosiva, capat de disolver la roca basáltica y “H.<
cuar" los metales y otros elementos, enriqueciéndose con una variedad de componentes minerales.í ‘
$$$■ En ®1momento 60 due se aproxima nuevamente al lecho del océano, esa agua de mar se ha conver- ’;
Wfe^tido en una solución hidrotermal rica en minerales y a altísimas temperaturas, que es despedida’?'^'
^.■nuevamente hacia el océano a través da las fisuras del fondo oceánico, asemejando a un géiseri8. .;í.<
feS i ' Este fluido se mezcla con el agua del fondo del mar, que en esas profundidades tiene unají
$$•■: temperatura de 2 ’C. Con el frío y la presión, el agua termal se condensa y deja caer su cgrga
MWi'de minórales, construyendo, en la base de las fisuras, estructuras de minerales sulfurados,'?:
llamadas chimoneas" porque su forma se asemqja a las chimeneas de las fábricas y los mihe-
jgnf;;rales que se precipitan de la solución hidrotermal producen la sensación de un humo, ya que,;
tí?’V'.. forman una nube de pequeñas partículas metálicas sulfurosas'5. A continuación podemos ver
' un esquema de cómo se produce el ciclo:
ai'.v ■
Figura 9
Corte de una sección de una chimenea de sulfuro
Las fisuras de los respiraderos son de muy diversas dimensiones, as conocen de 1,27 cm y de 1,83 m.
Prieur, Daniel. "Metabolic Diversity and Physiological Adaptations of Deep-soa Hydrothermal Vent Prokar-
yotes: Lesaona for Astrobiology", enLunar and Planclary Science XXXII12001}. 1191.
The Magaúne of Research Aeróse the
Roña, Peter, "The Other Final Frontier: Exploring 'Inner Spacs”, ert
Disciplines ai the Gradúale School New Bruneutiek, 2001, pp. 6-8.
7
.681
Las chimeneas pueden 6er de humo negro (black smokers), blanco o gris, según el material
que contenga el fluido que de ellas se desprende. Las negras generalmente emiten partículas
ricas en sulfures, plomo, cobre, zinc, cobalto, oro y plata. Las blancas contienen más celenita
y zinc que sulfúrea y también menos hierro y cobre46. Un depósito encontrado en la zona eco- >
nómica exclusiva de Papua Nueva Guinea es el más rico en oro encontrado hasta el momento.
Las concentraciones máximas de oro de las muestras colectadas allí alcanzan un máximo de
230 g/t son un promedio de 26 g/t, lo que es aproximadamente diez veces el valor promedio de los '
depósitos de oro económicamente rentables en tierra47.
Las chimeneas pueden crecer más de 10 m de alto. Una chimenea negra en el lado este de
la Dorsal Atlántica, a 3.650 m de profundidad, mide más de 48 m de alto y 182 m de diámetro48.
Algunos depósitos pueden contener aproximadamente 100 millones de toneladas métricas,
compitiendo con gigantes minas de tierra; sin embargo, la mayoría de los depósitos marinos
son mucho más pequeños49.
Muchas veces las estructuras se desploman, pero pueden volver a crecer rápidamente, se
ha comprobado que una de ellas ha crecido 9 m en 18 meses65. Los respiraderos hidrotermales
pueden durar desde días hasta cientos de años, ya que, cuando las condiciones físicas cambian,
algunos se apagan mientras otros nuevos nacen.
Figura 10
Ubicación de respiraderos hidrotermales y depósitos de sulfures polimetálicos
Fuonte: Henlg ot al„ Promtllng». Mineral» other than polymetallic noduleí of tht internalional atiabad
oreo, Kingston, Jamaica: International Soabed Authority, 2000, pp. 109-161.
46 Cfr. http://bcoaniervlco.noaa.gov/facts/vonta.html.
47 ISA, Sca/Ionr PofrmetalHc Suíphidt Deposita, Brochare, septiembre 2000. Ver también Junlpor, S. Kim, ‘ta
pad of tho Dovolopmont of Polymotalllc Maaalvo Sulphidoa on Doop-Soa Hydrothormal Vont EcoByatemi", on
Poipmetallic Maíllos Sulphldaa and Cabalt-Rloh Ferromaimanast Crutls: Status and PraipteU, ISA Tcohnical
8tudy, n.4 2,2002, pp. 101-116 (102); Hortig, P.M. y Petcrson, 3., “Polymctallie Maaelvo Sulphlde Deposita at
tho Modarn Soafloor and thalr Rooouroe Potontiol”, on PalymelalUa Matiivi Sulphidet and Cobalt-Rich Farro-
manjanase Cruats: Status and Prospecta, IBATochnical Study, n." 2,2002, pp. 7-36.
48 Cfr. http://ocoanaorvico.noaa.gov/fact8/vants.html
49 Cfr. http://www.pmol.nooa.gov/ool/nomo/oxploror/coneopte/hydrothcrmal.html.
80 Cfr. www.pmel.noaa.gov/vonts.
682
A?:-"-’-: ■ *?
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FC&DOS MAÍIÑOS r
3.4. Recursos vivos

En lo profundo del océano, el agua es fría y reina una gran oscuridad. La luz solar solo
penetra hasta aproximadamente 300 m bqjo el agua, lo que es insignificante comparado, con
la profundidad de los océanos. Hasta el descubrimiento de los respiraderos hidrotermales, sé. SSW
creía que las plantas eran la base de toda cadena trófica, en la tierra y en los océanos, ya que í
ellas transforman la materia inorgánica en orgánica por medio de la fotosíntesis con la energía
de la luz. Como en las profundidades oceánicas no hay luz solar, la flora y la fauna son escasas .
y el ambiente se asemeja a un desierto. Los escasos animales que integran el ecosistema de loa
fondos abisales se alimentan de los sedimentos que descienden de las aguas superficiales, del ?
fitoplancton originado en la superficie que se precipita hasta lo profundo del océano. Por esta
• T.**.V
razón, a esas profundidades, solo se habían encontrado escasos animales, alrededor de veinte
gusanos y estrellas por metro cuadrado81. w
i
’a) Ecosistema de los respiraderos hidrotermales

ggB: Sin embargo, el gran descubrimiento realizado en 1977 fue comprobar que alrededor de
los respiraderos hidrotermales podemos encontrar un millón de animales en una superficie del
'í^Wmismo tamaño82. Tanta es la diferencia que son llamados “oasis" en el desierto de las profun
didades abisales03.
(.X‘ Esta abundancia es posible porque, en las comunidades hidrotermales, la base de la cadena
trófica es una bacteria que se encuentra en el agua que brota hirviendo de las profundidades. A
■¿veces esta bacteria es increíblemente abundante, circula en el agua tan densamente que semeja
nieve. Su característica principal es que la fuente de energía que utiliza para transformar la mate-
ría inorgánica en orgánica no es la luz solar. Es un ecosistema quimiosintético, ya que la bacteria
!'£;•>£*? transforma los componentes inorgánicos en energía a través de quimiosíntesis54.
Los respiraderos hidrotermales son sumamente ricos en biodiversidad, se han identifl-

ÛJ^jcado aproximadamente 500 nuevas especies de animales, y más del 90 % de estas no se en-
$Wí;wentran en ningún otro ambiente00. Es decir, la mayoría de los animales que se encuentran en
Kí^Jasas zonas son endémicos. Como podemos ver, este ecosistema marino es probablemente uno
p:; délos más productivos88, y es independiente de la luz solar. Este ambiente es muy hostil: ade-
j más de la falta de luz, hay poco oxígeno, altas temperaturas y altas concentraciones de sulñiro,
íyf;lo que haría la vida imposible para la mayoría de.las especies de la Tierra87. Se ha afirmado
*que las características físicas y químicas de los respiradores hidrotermales' son extremas en
¿términos de temperatura, presión, PH y niveles tóxicos de metales y gases, los que las hacen
í^^^muy similares a las condiciones ambientales existentes en la Tierra billones de años atrás08.
La cadena trófica de las comunidades hidrotermales es corta:

Base de la cadena trófica: es la bacteria que reside en las chimeneas y sobre estas,
emergiendo del mismo fondo marino89. Estos microorganismos actúan como la inter
fase biológica con las condiciones extremas físicas y químicas ambientales del fondo
«limpio, en BIOTRANB, un área do Invnatlgnolón en ol Atlántico Norte, ln donoldad do animales vlvoi on

Amonto ce do 2.5 por m«. En WWF(Sabino Ohriilianson) B10THANB, A PoteMial MPAt Briaflng, http://
i www.ngo.grlde.no/wwfneap/Publioation/ brleHnga/BIOTRANS.pdf.
htlpj/w ww.pecdfb«mpo.gc.ca/occa na/mpa/Endeavou r htm.
Ro, Podro, "Deop-Soa Hydrothermel VenU 'Oaioi of thi Abyai”, en Mu TnhnotogIsi and Law oftht Marino
Xnvtronment, Bourior, Joan-Plorrr, Klis, Aloxandre y Mohmoudi. Said todo.), Kluwer Lew International,
Londres, 1990, pp. 07-74.
Cfr. Roña, Peter, op. ait.

55 SPLOS/91, Moeting of States Partios UNCLOS - 00/06/2002, parág. 82.
50 Hay que tenor en cuenta que algunas especies encontradas en loa chimeneas dol océano Pacífico difieren do
loa encontrados on ol Atlántico.

87 http*//solonoo.nQ8n.gov/ocienoo>now¡iA<oionco*at-nQ8a/2001/aotl3apr.2/.
58 Olowka, Lyle, "Beyond the Doepost ofIrónica: Genotlc Resources, Marine Bciontiflo Research and Internatio
nal Soabed Area", New Ttchnologiei and Law of the Marine Bnvironment, op. di., p. 78.
59 Buropoan Council en Environmontal Law, "Legal Problema Concorning Bio-Prospectlng íbr Oonetio Rosour-
cas Located ln Marino Hydrothormal Vonts beyond National JurisdictiofT, tów Technologies and Law ofthe
Marine Envlronnienl, op. cil, p. 330.
‘ . 683
LECCIONES t>E DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
profundo y pueden encontrarse viviendo independientes o en simbiosis". Son únicas ■

por su capacidad de vivir a altísimas temperaturas.
• Gusanos: son de varias clases. Los más llamativos son los llamados “gusanos tubo”,
encontrados en las chimeneas del Pacífico, pueden alcanzar hasta tres metros. Son loa
invortobradon marinos do más rápido crecimiento quo se conocen, pueden crecer entre ’
1 y 2 mm por día. Viven en una relación simbiótica con billones de bacterias que so .
encuentran en el interior de cada uno de ellos81. V;.
• Mejillones.
• Almejas gigantes.
• Langostino ciego del Atlántico, descubierto en 1985 en la Dorsal Mesoatlántica. Muy
pequeño, usa sus pinzas para apresar las bacterias de las chimeneas e introducirlas
i
en su boca81. Los ojos están reemplazados por unos "órganos visuales" que detectan la
radiación infrarroja de las fuentes termales65
60. 61 62 63 64
• Caracoles.
• Cangrejos carnívoros.
• Peces y pulpos.
b) Características del ecosistema
Los últimos eslabones de la cadena trófica-como los peces y los pulpos- aun cuando se
alimentan, entre otros, de los organismos íntimamente ligados a los sulfuros, también frecuen
tan otros hábitats; ellos pueden nadar hacia aguas menoB profundas y luminosas cuando lo ne
cesiten, encontrando también allí su alimento. Estos recursos comparten el ecosistema de los
respiraderos, pero son independientes de él. Por lo tanto, son claramente recursos de alta mar.
Pero la situación de la base de la cadena trófica -las bacterias que salen de dentro de la
tierra, mezcladas con el agua hirviendo de los respiraderos hidrotermales- y los productores
secundarios -los característicos gusanos marinos, los mejillones, las almejas, los caracoles y
los cangrejos- os muy distinta. Ellos no pueden alejarse de los respiraderos hidrotermales, es
el único ambiente en que pueden vivir; están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo o
solo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho y subsuelo de esas formaciones.
En este sentido son, en la Zona, el equivalente a las especies sedentarias que, en áreas bajo
jurisdicción nacional, la CONVEMAR pone bajo el régimen de la plataforma continental, sepa
rándolos de los recursos vivos de la zona económica exclusiva64.
En realidad, están mucho más relacionados con el suelo y subsuelo que las especies de la
plataforma continental, ya que, mientras algunas especies sedentarias de este espacio pueden
vivir el primer estadio de su vida en el agua -siendo el momento de explotación el período que
define su carácter de especie sedentaria-, las especies a las que nos referimos simplemente no
pueden sobrevivir sin ese contacto físico permanente, sin el agua caliente y sulfiirosa de los
respiraderos hidrotermales; es decir, solo pueden vivir en simbiosis con ellos.
c) Importancia de los recursos genéticos
Este ecosistema de los respiraderos hidrotermales está cobrando una creciente importan
cia en el ámbito científico y comercial. Hasta el momento, los principales puntos de interés son:
• Los científicos especulan con que la bacteria podría descender de alguna de las prime
ras formas de vida que habitaron el planeta”.
60 Glowka, Lylo, op. cil. pp. 76-93.

61 http://science.na8a.gov/scionce-news/scionco-at-nasa/2001/asU3apr 1Z
62 Ibíd.
63 Cfr. Roña, Potar, op. cit, pp. 6-8.
66 Mordí, V., “Life'6 Last Domain, 272“, Science, 1996, p. 1043, citado por Glowka, Lylo, op cit, p. 79. Ver también
pp. 89-90.
684
A
—O
CArtTULO 33 • LA2ONA ISTERNACIONA. DE LOS FÓNDOS MAGNOS
w • Regulación de la temperatura y balance químico de Ibs océanos.

/< Aplicaciones médicas: la investigación llevada a cabo sobre la especial homoglo-
bina desarrollada por los gusanos tubo podría conducir a la producción de sangre
artlfloled6’,
j*Vl
Industrial: las enzimas y los oompononteB bioaotlvos quo pueden sor extraídos de
los microbios que viven on los respiraderos son susceptibles do sor usados on varios' :iW
procesos Industriales. Actualmente hay siete u ocho enzimas patentadas quo ñieron
desarrolladas de microbios ¡os respiraderos hidrotermales®
os encontrados en los hidrotermales07 7.. Las pro-
pro- . -■
piodades de las enzimas <de
’ las bacterias que
. .
les permiten sobrevivir ,y desarrollarse
perfectamente a temperaturas extremadamente altas (hyperthermophiles) las hacen
muy útiles para ser aplicadas en el tratamiento de la basura, en el procesamiento de
vir
comidas, en el tratamiento del petróleo, en el procesamiento de papel y para la indus
tria minera (biominería). Su valor de mercado ha sido estimado entre 600 millones y
3 billones de dólares por año88.
Sin embargo, mirando hacia el futuro y, dado que estos descubrimientos son muy recien
tes, no es aventurado afirmar que pueden existir otros organismos valiosos comercial y cientí
ficamente®8.
Podemos decir, entonces, que la creciente importancia de los recursos vivos de la Zona
- es uno de los retos que nos plantea la realidad, que, nuevamente, va más allá de lo específl-
.comento rogulado. Sin embargo, de ninguna manera creemos que eso signifique que el tema
\eatá totalmente desregulado. No en vano ñieron tantos los años de negociaciones para lograr
• ‘alcanzar una “Constitución de los océanos". Los principios para resolver oste nuevo desafio
í-Of-; están claramente contenidos én la Convención y en las Resoluciones de la Asamblea General
que la CONVEMAR busca desarrollar.
tw
En efecto, si bien es cierto que no encontramos en la Convención una disposición especí-
,flca sobre el régimen de explotación económica de las comunidades biológicas asociadas a los
respiraderos hidrotermales, eso no nos puede llevar a concluir que no están contemplados o, j
menos aún, que están sometidos al régimen de alta mar y que, consecuentemente, son acce
sibles para todos los Estados bajo las condiciones establecidas en la Convención. No debemos
perder de vista que estos recursos están ubicados en la Zona, un área marítima que se diferen
cia de alta mar en su régimen jurídico, en la administración de sus recursos y aun en la forma
'eh que actividades tan generales como la investigación científica marina o la protección del. i;-
medio ambiente están reguladas.
En el artículo 145 de la CONVEMAR se da una clara competencia a la Autoridad para
llllp :adoptar la regulación necesaria para proteger y conservar los recursos naturales de la Zona y
É8K’ . Prevenir daños a la flora y fauna marinas70.
v
wwsv.-V
i •
SPLOS/91, parág. 82.

Cfr. SPLOS/91, Meeting of States Partios UNCEOS - 06/06/2002, parág. 82.
Glowka, Lyle, op. cit., p. 79 y Burke, W.T., "Stato Practica, New Ocean Uses, and Ocean Governance undor
UÑOLOS", en Ocean Governance: Strategies and Appronches for the 21" Century, Proceedings Twonty-eighth
Annual Confercnce ofThe Law of the Sea Instituto. Mensah, Thomae A. (ed.), Unívorsity of Hawail, Honolulú,
1996, pp. 229-230.
International Seabed Authority, Marine Mineral Resources, Brochure, septiembre 2000; Glowka, Lyle, op. clt.,
1999, p. 79yBurice, W.T., op. cií., p. 233.
El tema de loe recursos vivos más alia de la jurisdicción nacional esté siendo discutido en la Asamblea Oene-
ral de las Naciones Unidas con miras a adoptar un instrumento internacional en el marco de la CONVEMAR
(ver 2012 UN Ccnference on Sustainable Development y las conclusiones de la reunión de enero de 2016 del
"Ad Hoc Opcn-ended Informal Working Group to etudy issues relating to-the conservaron and suetainable
use of marine biológica! diversity beyond arcas of national jurisdiction").
635
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO'
4. La organización internacional encargada de administrar la Zona:

la Autoridad Internacional de ios Fondos Marinos
La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos es una de las tres instituciones crea
das por la CONVEMAR71. Todos los Estados parte en la Convención son ipso fado miembros
de la autoridad72.73
Ya la Resolución 2749 (XXV) declaraba que el régimen internacional aplicado a la Zona
y sus recursos debía incluir la maquinaria internacional apropiada para dar efecto a estas
disposiciones78. En la.segunda sesión de la Conferencia se aceptó en forma general el estable
cimiento de un organismo internacional para encargarse de las actividades del fondo marino
y los recursos de la Zona74. 75
La Autoridad fue finalmente creada como una “organización internacional autónoma”, a
través de la cual los Estados parte en la Convención organizan y controlan las actividades en
la Zona, particularmente con miras a la administración de sus recursos, en nombre de la hu
manidad70. Es, por lo tanto, la encargada de controlar el acceso a los recursos y administrarlos
permitiendo que, a través de ella, se compartan los beneficios financieros y demás beneficios
económicos derivados de la explotación minera de los fondos marinos.
Las normas que rigen su funcionamiento son la parte xi de la CONVEMAR y el Acuerdo
de 199476. Los minerales extraídos de la Zona solo podrán enajenarse con arreglo a las normas
pertinentes de estos dos instrumentos y de las disposiciones que adopte la Autoridad77.
En cuanto a sus facultades, tiene las que expresamente se le confieren en la Convención
y las facultades accesorias, compatibles con ella, que resulten implícitas y necesarias para el
ejercicio de aquellas facultades y funciones con respecto a las actividades en la Zona78, que no ■
están limitados a la parte xi y sus anexos, sino que los poderes y funciones de la Autoridad
están también establecidos en otras partes de la Convención7®.
Las “facultades accesorias” son aquellas que no están escritas pero que son necesarias
para que una organización internacional pueda utilizar efectivamente estos poderes y funcio
nes tal como de manera expresa le frieron conferidos80.
Uno de los poderes y funciones de la Asamblea y el Consejo -el último debido a las disposicio
nes del Acuerdo de 1994- es iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de promo
ver la cooperación internacional concerniente a las actividades en la Zona y alentar al desarrollo
progresivo del derecho internacional relacionado con su codificación81. Es función de la Autoridad
velar para que ni el funcionamiento de sus propios órganos ni el accionar de los Estados o de los
contratistas modifique en la práctica los alcances del principio de patrimonio común de la humani
dad, consagrado en la CONVEMAR y no modificado por el Acuerdo de 1994.
71 Las otras dos son la Comisión do Límites do la Plataforma Continontol y el Tribunal Internacional dol Dero
cho del Mar.
72 CONVEMAR. artículo 150(3). Hasta ol 01/08/3014 la Autoridad tenía 166 miembros (105 Estados y la Unión
Europea).
73 Ya la Aaombloa Goneral había requerido al soorotarlo genorol quo emprendiera un estudio sobro la cuestión
da establecer a su debido tiempo lo maquinarla Internacional apropiada paro la promoción do la exploración .
y la explotación do loa rocuraos del locho más allá do la jurisdicción nacional y ol uso de estos rocureos para
los Intensas do la humanidad y, una vos rooibldo ol estudio, lo elaboración de un informo más detallado sobro
los diferentes tipos do maquinaria intornaoionol, su ostatus, estructura, funciones y potencialidades (24070
IXXII1), 1968, y Rea. 2467C(XXini).
74 Cfr. UN Cowtnticn... A Commentary, op. cit., vol. vi, p. 330.

75 CONVEMAR, artículo 157 y Acuerdo 1994, anexo, socc. 1(1). 8u carácter de organización internacional autó
noma le está explícitamente reconocido en el Acuerdo celebrado oon Naciónos Unidas (IBBA/3/A/L.2 o I8BA/3/
C/L.2).
76 Acuerdo 1994, artículo 2.
77 CONVEMAR. artículos 133,186 y 187.
78 Ibíd., artículo 167(2).
79 CONVEMAR, artículos 82, 84(2), 148,144,160(2)(j), 209,256,273, 274,287(2), 288(3), 303, 300(3X5), 311(0),
314,316(5), 319(l)(a) y (b) y 319(3).
80 Cfr. UN Conwnífon.M A Comminlory, op. cit. (United Naliom Conuentlon ...\ vol. vi, pp. 360-362.
81 CONVEMAR, artículo 160(2)(J).
880
l
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FOÓDOS MARfNÓJ»
La Autoridad ha celebrado un Acuerdo de relación con lasTíaciones Unidas, adoptado por

la Asamblea en 6u tercera sesión y por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1997”.*'
En él 6e conviene una colaboración y representación recíproca y se destaca en especial la relación
-•> .
que existirá con el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Justicia. Es interesante des
s tacar que, en el intercambio de información, se prevé especialmente la colaboración para obtener
de los Estados parte en la Convención copias de las cartas o listas de coordenadas geográficas
Í.-Í.1
de las líneas del límite exterior de su plataforma continental y el intercambio de lo obtenido.
; Cuando los límites exteriores de la jurisdicción nacional de un Estado parte estén determinados ' i
•fí'“ Autoridad copia
por el límite exterior listas
de lasde o coordenadas
la zona económica geográficas y cartas,
exclusiva, las de ser
Naciones posible,
Unidas de dicho límite
proporcionarán la, :
a 88
Autoridad copia de las listas o coordenadas geográficas y cartas, de ser posible, de dicho límite88.
fe
4.1. Órganos y funciones

: •1 La Autoridad cuenta con tres órganos principales: la Asamblea, el Consejo y la Secretaría.
En la Convención estaban previstos dos órganos subsidiarios: la Comisión Jurídica y Téc
nica y una Comisión de Planificación Económica. Pero el Acuerdo de 1994 suspendió el esta
blecimiento de esta última y dispuso que sus facultades fueran desempeñadas por la Comisión
Jurídica y Técnica hasta el momento en que el Consejo lo decida o hasta que se apruebe el
primer plan de trabajo para explotación64.
Al mismo tiempo, el Acuerdo estableció un Comité de Finanzas86 como órgano subsidiario.
Como ya hemos visto, la constitución de la Empresa, el órgano operativo por medio del cual la Auto
ridad llevaría a cabo la exploracióny explotación de la Zona, fue postergada por el Acuerdo de 1994.
’• Por 1° tanto, actualmente están en funcionamiento los tres órganos principales y dos ór-
¿y¿^¿ gano8 subsidiarios: la Comisión Jurídica y Técnica y el Comité de Finanzas.
Figura 11
órganos de la Autoridad
I8BA/8/A/L.2 o JSBA/3/A/L.2.
disposiciones de lo CONVEMAR involucrados son ol artículo 84 y el 76(2).*
Cfr. Acuerdo 1994, artículo 8. Loa l ...
Adomáa, ao ha «alebrado el Acuerdo do iodo entro lo Autoridad y ol Goblorno de Jamaica y no adoptó el Proto
colo sobro loa Privilegios o Inmunidades de la Autoridad Internacional da loa Fondos Marinos.
Cfr. Acuerdo 1994, anoxo, aaoc. 1(4). * ,,
Acuerdo 1994, anoxo, noce. 9.

LECCIONES DE DERECHO 'NTERNACONAL PÚBLICO
La Asamblea es el órgano plenario de la Autoridad, en el que eBtán representados todoa

sus miembros"®. La Convención la proveía como el órgano supremo de la Autoridad, con com
petencias institucionales y capacidad independiente de establecer la política general de la
institución. El Acuerdo de 1994 recorta esta competencia y establece que la determinación
de la política general de la Autoridad le corresponde a la Asamblea en colaboración con el
Consejo y que las decisiones sobre cualquier asunto sobre el que tenga también competencia
el Consejo -incluidos los administrativos, presupuestarios y financieros- se basarán en Iqb
recomendaciones del Consejo.
87:
Entre sus funciones encontramoa86
• Elige los miembros del Consejo, del Comité de Finanzas. También elige al secretario
general de entro loa candidatos propuestos por el Consejo.
• Adopta el presupuesto bianual de la Autoridad y determina las cuotas de los miem

bros con arreglo a una escala convenida, basada en la que 6e utiliza para el presu
puesto ordinario de las Naciones Unidas, hasta que la Autoridad tenga suficientes
ingresos de otras fuentes para sufragar sus gastos administrativos. Estas decisiones
deben tener en cuenta las recomendaciones del Comité de Finanzas88. 89 90
• Examina y aprueba las normas, el reglamento y los procedimientos para la pros
pección, exploración y explotación de los fondos marinos, una vez que son adoptados
provisionalmente por el Consejo.
• Decide sobre la distribución equitativa de los beneficios financieros y otros beneficios
económicos obtenidos de las actividades de la Zona, en forma compatible con la Con
vención y las normas, reglamentos y procedimientos de la Autoridad.
• Examina los informes de otros órganos, principalmente el informe anual del secreta-
rio general. Este examen permite a los miembros de la Autoridad comentar y hacer
propuestas sobre el trabajo de esta.
El Consejo, órgano ejecutivo de la Autoridad, está compuesto por 36 miembros, elegidos de

una manera en la que se reflejan los principales grupos de interés, además de una participa
ción geográfica equitativa80. Se divide en cinco grupos, establecidos por categorías de Estados00:
• Grupo A: representa a los grandes consumidores e importadores de los minerales que
se extraen de la Zona. Integrado por cuatro miembros entre los Estados parte que ab- ;
sorban más del 2 % del consumo mundial o hayan efectuado importaciones netas por
más del 2 % de las importaciones mundiales totales de los productos básicos obtenidos
a partir de las categorías de minerales que hayan de extraerse de la zona. Se incluye
un Estado de Europa oriental que tenga la economía más importante de la región y el
Estado que, a la fecha de entrada en vigor de la Convención, tenga la economía más
importante en términos de producto interno bruto.
• Grupo B: representa a los primeros inversores. Integrado por cuatro miembros entre
los ocho Estados parte que hayan hecho las mayores inversiones en la preparación y
en la realización de actividades en la zona.
86 A mayo de 2014 son 166 Estados más la Unión Europoa.

87 CON VEMAR, artículo 160 y modificaciones introducidas por el Acuerdo.
88 Acuerdo 1994, anexo, secc. 9(71
89 Uno de los cambios hechos por el Acuerdo fue que cada grupo elige sus propios miembros y se garantiza tam
bién la participación de algunos Estados.
90 Cfr. Acuerdo 1994, anexo, secc. 3(9), (10), (15). (16). Antes de elegir a los miembros del Consejo, la Asamblea
preparará las listas do países que reúnen las condiciones necesarias para formar parte de los grupos de Esta
dos. La elección de los miembros del Consejo será hecha por la Asamblea y, de acuerdo con la norma general
de loa órganos de la Autoridad, será por consenso o, si todos los intentos de adoptar la decisión por consenso
se hubieren agotado, se adoptará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes.
Si un Estado reúno las condiciones necesarias para formar parte de más de un grupo, solo podrá ser pro
puesto por uno de ellos como candidato a miembro del Consejo y representará únicamente a ese grupo en la
votación en el Consqjo. Cada grupo de Estados designará solo tantos candidatos como número de puestos deba
ocupar ese grupo. Cuando el número do posibles candidatoa de cada grupo oca superior al número de puestos
disponibles, por regla general, se aplicará el principio de rotación. Los Estados miembros de cada uno de los
grupos determinarán la forma en que se aplicará este principio a esos grupos.
688
CAPÍTULO 33 - LA ZONAINTERNACIQNACOE LOS
Grupo C: representa a los exportadores. Lo Integran cilatro Estados que, por lo prodú-jiSS
oído on su jurisdicción, sean grandes exportadores netos de las categorías do nünora-í-;s ’
les que han de extraerse en la Zona. Incluye por lo menos dos Estados en desarroilo' .?'ife
cuyas exportaciones de esos minerales tengan importancia considerable para su
nomía :’VÍf?
■ Grupo D: ee el grupo de los intereses especiales. Lo integran seis Estados en d.esa-S
rrollo que representen intereses especiales, como Estados sin litoral o en situación -
geográfica desventajosa, Estados insulares, grandes importadores de minerales déla' -
zona, productores potenciales o los Estados menos desarrollados. :i
» Grupo E: compuesto por dieciocho miembros escogidos según el principio de distribu-
ción geográfica equitativa. La Argentina ha integrado este grupo desde 1096 ininte-
rrumpidamente.
Como órgano ejecutivo de la Autoridad, supervisa y coordina la aplicación del complejo
pBv- régimen establecido por la Convención para promover y reglamentar la exploración y explota-
SSggf?ción de minerales en los fondos marinos realizadas por Estados, empresas y otras entidades.
El Consejo aprueba las solicitudes para concertar contrates, supervisa la aplicación de los
- contratos y establece normas ambientales, entre otras tareas. Entre sus funciones específicas,
se incluyen las siguientes91: ■ : <j
Aprueba planes de trabajo de quince años, expresados en forma de contratos, en los
que entidades gubernamentales y privadas especifican las actividades de extracción • jcíígs
que se proponen realizar en las zonas geográficas definidas con precisión que se les
han asignado. h
Ejerce control sobre las actividades que se realizan en la Zona y supervisa y coordina
la aplicación de las disposiciones de la Convención relativas a los fondos marinos.
Aprueba y aplica provisionalmente, hasta que los apruebe la Asamblea, las normas,
reglamentos y procedimientos mediante los cuales la Autoridad controla la prospec
ción, exploración y explotación en la Zona.
En los casos en que las actividades en la Zona supongan una amenaza para el medio
marino, a fin de impedir daños, puede expedir órdenes de urgencia, tales como la sus
pensión o el reajuste de las operaciones.
Desempeña funciones en diversos aspectos del funcionamiento ordinario de la Auto-
ridad, por ejemplo, proponiendo candidatos para el cargo de secretario general, exa
minando el presupuesto de la Autoridad y recomendándolo a la Asamblea para bu
aprobación, y formulando recomendaciones a la Asamblea sobre cualquier cuestión
normativa.
En la etapa de explotación, está previsto que el Consejo asuma importante? funciones,
entre las que se incluye la promulgación de directrices a la Empresa, la adopción de medidas
(incluida la indemnización) para que los productores terrestres de minerales de los países en
desarrollo queden protegidos de los efectos económicos adversos de la producción en aguas
profundas, y el establecimiento de mecanismos para contar con un personal de inspectores que
se encargue de garantizar el cumplimiento de las normas y contrates de la Autoridad.
; ' La Secretaría es el órgano administrativo de la Autoridad, a cuyo frente está el secretario
general”. Está organizada en cuatro dependencias orgánicas: la Oficina del Secretario Gene
ral, la Oficina de Vigilancia de los Recursos y del Medio Ambiente, la Oficina de Asuntos Jurí
dicos y la Oficina de Administración y Gestión. Las principales funciones de la Secretaría son93:
91 Cfi-, www.iBa.orgjm.
92 CONVEMAR, articulo 166. En la primero parte del Segundo Periodo de Sesionee se eligió al Emb. Satya Nan-
dan (Fidji) como secretario general. Fue reelecto dos veces más: en 2000 y en 2004. En 2008 resultó elegido el
Sr. Nii Odunton, de Ghana, quien fue reelecto en 2012.

Cfr. www.isa.orgjm. -
S¿.í
• Preparar y presentar proyectos de textos, informes y otros documentos; análisis, re

sultados de las investigaciones; sugerencias y recomendaciones en materia norma
tiva, etc.
• Desempeñar servicios de secretaría para la Asamblea, el Consejo, la Comisión jurí
dica y Técnica y el Comité de Finanzas; proporcionar información y asesoramiento a
la dirección de esos órganos y organismos y a las delegaciones; ayudar a planificar
la labor de los períodos de sesiones, organizar los debates y redactar proyectos de
informe.
• Facilitar servicios para las sesiones de la Autoridad y otras reuniones; tales como
BervicioB de interpretación, traducción, reproducción de documentos y comunicados
de prensa.
• Elaborar publicaciones, boletines informativos y estudios analíticos.
• Organizar reuniones, seminarios y talleres de grupos de expertos y prestarles Iob
servicios necesarios.
• Difundir información sobre las actividades y decisiones de la Autoridad.
• Planificar los programas y asignar los recursos para que la Secretaría desempeñe sus
servidos y funciones de manera efectiva, económica y eficiente. \
Además de las fundones administrativas, el secretario general tiene confiadas un número ¡
de responsabilidades específicas sustanciales, ya que actúa en nombre de la Autoridad en los
casos en que los reglamentos y procedimientos le asignan competencias. También, como ya se
ha dicho, ha sumado a sus fundones las de la Empresa, si bien de manera temporaria.
En los órganos técnicos es donde se acentúa el rol de los expertos. La Comisión Jurídica í
y Técnica (CJT) está compuesta actualmente por 25 miembros®4. El rol de este órgano subsi
diario es crucial. Entre sus responsabilidades específicas figuran: expresar recomendaciones
sobre la protecdón del ambiente marino, la formuladón del Código y otros reglamentos o pro
cedimientos reladonados con la exploradón y explotadón de recursos en la Zona; el control
de los planes de trabajo para actividades en la Zona sometidos al Consejo, y la revisión de los .?
informes anuales sobre las actividades contenidas en los planes de trabajo.
Las fundones de la Comisión son complementarias de las del Consejo y se refieren prin- '
cipalmente al asesoramiento o formuladón de recomendadones. Sin embargo, algunas de las
funciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo 165 de la Conventión requieren que la $
Comisión prepare pericias independientes; por ejemplo, las evaluadones de las consecuencias
ecológicas de las actividades en la Zona o la selección de candidatos para los programas de ¿
capacitación de los contratistas. La Comisión debe desempeñar sus funciones de conformidad
con las orientadone8 y directrices que establezca el Consejo*.
Podemos clasificar las fundones de la CJT en cuatro categorías*:
a) Funciones reladonadas con la aprobadón de los planes de trabajo oficiales®7.
b) Fundones relacionadas con la supervisión de las actividades en la Zona y el ejercicio
do las fundones de la Autoridad*.
c) Funciones de reglamentación69. ¿
94 Origlnalmento estaban provisto» 15 miembro!, ai bien la Convención Miara que, el ot necesario, el Consto .
podrí dooldir aumentar ol número de sus mlombroe, Uniendo debidamente en oventa lee exígemelas do «cono*
mía y efldenola. Loe miembros ion elegido» por el Consqjo por olnco aftos, sobre la base de eus ealiltoarionos en
loe campos do recursos minerales, oooanología, protección del medio ambiente marino y aiunto» económicos
y legales relativo» o la explotación minera en ol mar. Ke Importante que estón representadas todas las osos*
deHdadas alentífica» que son nscsoarlao para sus trabojos, do acuerdo con lo establecido en ol artíoulo 105(1).
Temblón os noccsario asegurar la imparcialidad, os decir que no tensan íntarófl flnanoloro vinculado eon la»
actividades do la Autoridad, tal como establece ol artloulo 11 del Reglamento.

Ofl ISBA718/LTC/2.
97 CONVEMAR, artículo 165(2)(b) de la Convención; Acuerdo 1994, anexo, secc. 1(6).
98 CONVEMAR, artículos 105(2)(a), (c). (i), (j) y (m).
99 CONVEMAR, artículo 105 (f) y (ff).
690
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS
A
d) Funciones relacionadas con la evaluación de las consecuencias ecológicas de las acti
vidades en la Zona100. :•>*;
Además, la Comisión desempeña las funciones de la Comisión de Planificación Econó
mica'01, hasta el momento en que el Consejo decida otra cosa o hasta que se apruebe el primer
plan de trabajo para explotación. Estas funciones, que se enuncian en el artículo 164 de la .
; Convención, se vinculan a la política de la Autoridad de brindar asistencia a los Estados en 1
desarrollo productores terrestres que sufran efectos adversos como consecuencia de la producá
dón de minerales de la Zona.
El Comité de Finanzas fue establecido por el Acuerdo de 1994, con el objetivo de super
visar la finandación y la gestión finandera de la Autoridad. Está integrado por 15 miembros
elegidos por la Asamblea para un período de cinco años, teniendo en cuenta la distribución
geográfica equitativa, pero también la representación de los intereses espedales, ya que debe
haber al menos un representante de los cuatro primeros grupos del Consejo102.
: El Comité de Finanzas se reúne durante el período de sesiones anual de la Autoridad y
presenta a la Asamblea su informe sobre el presupuesto de la Autoridad. Todas las decisiones
de la Asamblea y del Consejo con implicancias financieras y presupuestarias deben basarse en
las recomendaciones del Comité de Finanzas.
“ La Empresa fue concebida en la Convención como el órgano de la Autoridad, que rea
lizaría actividades en la Zona directamente y se encargaría del desarrollo comercial. Se le
concedían facultades para prospección, exploración y explotación, incluyendo el transporte,
, el procesamiento y la comercialización de los minerales obtenidos108. Su director general
debía ser designado por la Asamblea y habría una Junta Directiva de 15 miembros. Se rela
cionaría con la Autoridad en un nivel de igualdad con los demás contratistas. Los beneficios
que obtuviera debían ser distribuidos como “patrimonio común de la humanidad1*. Pero el
Acuerdo de 1994, en primer lugar, postergó su constitución, disponiendo que sus actividades
sean desarrolladas por la Secretaría hasta que sea rentable la explotación de los recursos de
la Zona. Por otra parte, dispuso que la Empresa solo podrá realizar sus actividades iniciales
, .de explotación minera de los fondos marinos a través de acuerdos conjuntos (Joint ventures)
:-/no como un operador independiente. Sus actividades son actualmente desarrolladas por
.la Secretaría. Al aprobarse un plan da trabajo para explotación para una entidad distinta
‘de la Empresa, o al recibir el Consejo una solicitud de constitución de empresa conjunta con
»lá Empresa, el Consejo deberé decidir si esta empieza a funcionar independientemente de la
¡ Secretaría de la Autoridad104.
•4.2. Votación
El sistema de votación -modificado por el Acuerdo de 1994- establece, como norma gene-
: ral, que las decisiones de todos los órganos de la Autoridad deban adoptarse por consenso105 y
:¿8e especifica que eBto implica la ausencia de una objeción formal1C’.
En la Asamblea, si los intentos de adoptar una decisión por consenso se hubieran agotado,
■' las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se adoptarán por mayoría, y las de fondo,
!.J00 CONVEMAR. artículo 165(d>, (©>, (f). <h). <k) y (IX

»r 101 Esta Comisifin fije establecida como órgano del Cornejo en el apartado a de! párrafo 1 dol artículo 103 de la
A
Convención y luego jo suspendido eu oatableolmlonto por el Acuerdo 1994, anexo, «eco. 1«).
Es decir, ropTcaentantoa do loo panto ooneumldoros o importadorce do los minóralas que so extraen do lo
Zona, otro do los primoree inversores, otro do loe exportadores y otro do los Intereses espádelos. Les miembros
deben tener loo debidas callflooclonos para ocupares do asuntos flnancioros y ser personas do compotsneia o
integridad máximas (Acuerdo 1094, anexo, atoo. 9).

104 Acuerdo 1994, anexo, aecc. 9.
10fl Acuerdo 1094, anexo, aecc. 8(9). So insisto tambión en quo tanto lo Asamblea como el Consqjo, antea do par
•ar a la votación, deben babor agotado todos los intentos do adoptar una daoisión por consoneo.'Ver temblón
Acuerdo 1994, anexo, aecc. 8(8) y (6). Artíoulo 66(1) dol Reglamento del Consejo y ortíoulo 61 da! Reglamento
do la Asamblea. Temblón se establecen para ambos órganos la posibilidad do aplaxar las decisiones a fin do
obtener el conaonso.
•loe Artículos 161(8)(e) y 69 del Reglamento del Consejo.
por dos tercios. Sin embargo, las decisiones de la Asamblea sobre cualquier asunto rospeoto
del cual también tenga competencia el Consejo, o sobre cualquier asunto administrativo, pre
supuestario o financiero, se basarán en las recomendaciones del Consqjo. Y ¿qué pasa si la
Asamblea no acepta la recomendación del Consqjo sobre algún asunto? No puede adoptar
una decisión contraria, pero puede devolverlo al Consejo para que lo examine nuevamente,
teniendo presentes las opiniones que se hayan expresado en la Asamblea107.
En el Consejo, si no se puede alcanzar el consenso, las decisiones sobre cuestiones de pro
cedimiento se adoptarán por mayoría de miembros presentes y votantes. Las decisiones sobre
cuestiones de fondo, "salvo en los casos en que la Convención disponga que se adopten por
consenso en el ConBqjo”108, se adoptarán por mayoría de dos tercios de los miembros presentes
y votantes, a menos que se oponga a tales decisiones la mayoría en cualquiera de las cámaras.
Esto implica otorgar a alguna categoría de Estados una especie de veto para resoluciones im
portantes. En efecto, la votación por cámaras impide que se adopten decisiones solamente por
mayoría, sin tener en cuenta Iob intereses de los grupos especiales.
En los casos de presentaciones de planes de trabajo para contratos, las recomendaciones
de la Comisión Jurídica y Técnica deben ser aprobadas a menos que sean desaprobadas por la
mayoría del Consejo, incluyendo mayoría en cada cámara.
i
5. Instrumentos adoptados por la Autoridad
En conformidad con lo previsto por la Convención y el Acuerdo de 1994, la Autoridad debe -
elaborar y adoptar las normas, reglamentos y procedimientos para la exploración y explotación
de los minerales de los fondos marinos, los que deben incorporar los estándares necesarios |
para la protección y preservación del ambiente marino.
Hasta ahora los principales instrumentos adoptados por la Autoridad han sido:
AÑO INSTRUMENTO ADOPTADO
2000 Reglamento sobra prospección y exploración de nódulos pollmstílicos en la Zona
2001 Directrices ambiéntalas: adoptadas por la Comisión Jurídica y Técnica
Guía para la elaboración de ínfbrmes por parte de loo contratistas: adoptada por la Comisión
2002 Jurídica y Técnica
Guía para informe financiero por parte do loe contratistas: adoptada por la Comisión Jurídica
2009 y Técnica
2010 Reglamento sobre prospección y exploración de sulfiiros polimeUlícos en la Zona
Reglamento sobre prospección y exploración de costras de ferromanganeso con alto contenido

2012 do cobalto en la Zona
2012 Plan ambiontal para la tona de Clarion Clipperton
Como podemos ver, se han adoptado tres reglamentos para la prospección y exploración
de minerales, uno por cada uno de los minerales más importantes en este momento. Estos re
glamentos son llamados también "códigos de exploración”.
107 Acuerdo 1994, anexo, secc. 3(1) & (4).

108 Artículo 161(8Xd). Esta» decisiones incluyen la adopción de medidas para proteger las economías do los Esta
dos en desarrollo de los efectos adversos de la minería de ios fondos marinos, recomendaciones a la Asamblea
sobre la distribución de los beneficios derivados do la explotación de los fondos marinos y de la aplicación del
artículo 82; la adopción de normas paru la exploración y explotación y la enmienda de la parte xi de la Conven
ción. A fin de impedir una paralización del Consejo, se prevé un procedimiento para facilitar la negociación.
692
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS ,-s. • -:> ?
La elaboración y adopción del primero, el “Reglamento sobre prospección y explorádn

V de nódulos pollmetdlicoe en la Zona*, implicó una gran tarea legislativa. La Comisión TécnfW
' • y Jurídica elaboró un proyecto que frío presentado al Consejo en 199810®. Llevó tres'aflos W
■ negociaciones en reuniones oficiales, oficiosísimas y privadas, y el 13 julio de 2000 se adoptó^
,'Sr’por consenso110.
¿JmÍKí. El Código consta de cuarenta artículos, organizados en nueve partes y con cuatro
' Establece las normas que los Estados, las empresas u otras entidades deberán seguir cúand¿j-
estén explorando en busca de nódulos polimetálicos. Es un primer paso, al que deberá séj$$|
feteíél código de explotación de nódulos y luego las normas necesarias para todos los minerales,
’ \ La estructura del Código es simple y práctica, proporciona el marco para el régimqn de;
.exploración. En los anexos se provee un modelo de contrato y cláusulas estándar que deben ser
incorporados en cada contrato. Prescribe la manera en la que los interesados pueden conver-
B-'W^rse en contratistas, obteniendo la aprobación de bus planes de trabajo por la Autoridad para
áreas específicas que hayan elegido. Deben estar patrocinados por Estados, y poseer cierta
m®í?cUpacidad técnica y financiera. Deben proveer cierta información en apoyo de su plan y pagar
fe^tXJSD 250.000 para obtener el contrato. El plan de trabajo requiere la recomendación de la Co-
‘misión Jurídica y Técnica y la aprobación del Consejo.
Comienza con un preámbulo donde se reitera que la Zona y sus recursos son patrimonio
común, de la humanidad y que todos los derechos sobre ellos pertenecen a la humanidad en su
conjunto, en cuyo nombre actúa la Autoridad. En la introducción se definen los términos utili-
. zadoB, haciendo referencia, lógicamente, a la Convención y al Acuerdo de 1994.
i? • El de sulfuros polimetálicos -adoptado en 2010- y el de costras de ferro manganeso ricas
én cobalto -de 2012-, tienen una estructura similar y difieren solamente en aquellos temas
én que las características propias de cada uño de los minerales hacen que no sean aplicables
b lio sean convenientes las contenidas en el código de nódulos. Dado que habían pasado más
ggflé diez años de adoptado el reglamento de nódulos, se hicieron mejoras en las disposiciones
relativas a la protección ambiental, al rol de la CJT, la aplicación del criterio precautorio,
G^^SWbtc,» que frieron posteriormente también incorporadas a este. Existe, entonces, ahora una si-
B; militad entre los tres códigos y las diferencias son solamente las que se derivan de la distinta
' naturaleza de los minerales y que afectan la superficie y tamaño de las áreas y el sistema de
¿participación de la Autoridad.
■
lite
___________________
ISBA/4/C/4/Rev.l.
i110 ha Comisión Jurídica y Técnica comenzó a trabajar en un borrador de reglamento para la prospección y
exploración de los nódulos polimetálicos en marzo de 1997. Como baso para su trabajo, la Comisión utilizó
‘ 1°8 documentos de trabajo preparados por la Comisión Especial 3 de la Comisión Preparatoria de la Autori-
dad Internacional de los Fondos Marinos y por el Tribunal Internacional de Derecho del Mar entre los afios
1984 y 1993. La Comisión también tomó on cuenta las disposiciones del Acuerdo y la especial situación de
• 108 piDwros inversionistas registrados bô la Resolución II del Acta Final de la Tercera Conferencia de las
• Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (UÑOLOS III). El borrador de reglamento propuesto por la Comi-
sión fue presentado al Consejo bajo la denominación ISBA/4/c/4/Rev.l. El 'Reglamento sobre la prospección
y exploración de nódulos polimetálicos en la Zona" fue aprobado por la Asamblea y el Consejo el 13/07/2000
(ISBA/6/A/18).
Una de las consecuencias de la existencia de tal relación contractual es la obligación para los contratistas de
presentar Informes anuales de acuerdo con las disposiciones del contrato. Las cláusulas estándar establecí-
>•;£,■ • das en el anexo 4 del Reglamento contienen disposiciones detalladas relativas al formato y contenido de estOB •
y.. ’ informes anuales. El objetivo de estos requerimientos es establecer un mecanismo por el medio del cual la Au-
•. • torldad, y particularmente la Comisión Jurídica y Técnica, puedan ser provistas con la información necesaria
para llevar a cabo sus responsabilidades en el marco de la Convención, particularmente aquellos relativos a
la protección del ambiente marino de los efectoa dañinos de las actividades en la Zona.
NODULOS SULFUROS COSTRAS

SUPERFICIE
TOTAL DE 150.000 km’ 10.000 km’ 3.000 km2
CONCESIONES
Cada bloque puede
ser cuadrado o
rectangular, no
El área solicitada superior a 20 km2.
está compuesta por La superficie
bloques de 10 km x solicitada no podrá
10 km, no mayores exceder un máximo
Superficie total
de 100 km’. de 150 bloques
de no más de
Máximo de 100 dispuestos en grupos
ÁREAS 1.600.000 km’, no
bloques, dentro de de 5 bloques contiguos
necesariamente
una zona delimitada como máximo. Los
contigua
de 300.000 km’ total grupos de bloques no
y cuyo lado más deben ser contiguos
largo no supere los pero pueden estar
1000 km próximos y deben
estar en una
superficie delimitada
de 560 x 550 km
Debe ofrecer dos
zonas de igual valor
comercial estimado
para permitir Puede ofrecer un
Puede ofrecer un área
SISTEMA PARA dos exploraciones área reservada como
reservada como en
PARTICIPACIÓN mineras. Debe indicar en nódulos u ofrecer
nódulos u ofrecerla
DELA las coordenadas que la participación
participación on una
AUTORIDAD dividen el área. Una en una empresa
empresa conjunta
será asignada al conjunta
solicitante y la otra
se designará como
área reservada
6. Régimen de exploración y de explotación

La exploración y explotación de los fondos marinos está regulada por la Convención en
su totalidad -aunque especialmente por la parte xi y el anexo ni-, por el Acuerdo de 1904, por
toda otra norma de derecho internacional no incompatible con la Convención y por las normas,
reglamentos y procedimientos elaborados por la Autoridad. Este cuerpo normativo tiene como
olfativo crear un marco regulatorio para la prospección, oxploraoión y explotación semejante
a la minería terrestre.
Trataremos de explicar sucintamente el régimen de exploración y explotación de la Zona
respondiendo a las preguntas más frecuentas:
a) ¿Cuáles son las etapas de las actividades mineras en los fondos marinos?
Al igual que on la minería terrestre, las etapas son: prospección, exploración y explota
ción.
La prospección es la búsqueda de depósitos minerales sin derechos exclusivos; requiere
notificación escrita al secretario general; mucha prospección se lleva adelante como investiga
ción científica marina.
CAPITULO 33-LA ZONA INTERNACIONAL OE LOS FONDOS MAF8N0S
fe.4^,'.' La exploración, en cambio, es la búsqueda de yacimientos en la Zona en virtud de derechos •

fpIXiexclusivos; el análisis de esos yacimientos; la utilización y el ensayo de sistemas y equipo de” :
' í ‘, extracción, instalaciones de tratamiento y sistemas de transporte, y la realización de estudios
ÍSrjgLdeiOB factores ambientales, técnicos, económicos, comerciales y de otros factores apropiados
que que tener en cuenta en la explotación. El contratista para exploración tiene derechos
.prioritarios sobre otros en cuanto a la explotación111.
í-i? Por explotación se entiende la recuperación con fines comerciales de minerales en la Zóqa,'.
v, încluidas la construcción y utilización de sistemas de extracción minera, tratamiento y trans-
porte para la producción y comercialización de minerales113. v
b) ¿Quién concede los derechos de exploración o de explotación?
;¡ Los derechos de exploración o explotación de la Zona -asimilables a las Ucencias en la :

explotación minera o hidrocarburífera en los ámbitos estatales- solo pueden ser concedidos
i por la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos118. Esa concesión se hace por medio de .
aíafeuh contrato con la Autoridad que actúa en nombre de toda la humanidad.
¿Quién puede explorar o explotar los fondos marinos? i$j

||||ífeX- Pueden solicitar contratos de exploración o de explotación114: .
todos los Estados parte en la CONVEMAR o empresas estatales; •

todas las personas naturales o jurídicas que posean la nacionalidad de Estados parte
Si o que sean efectivamente controladas por ellos o por sus nacionales, siempre y cuando .
estén patrocinados por dichos Estados;
cualquier agrupación de las anteriores que reúna los requisitos previstos en la Con
vención y que esté patrocinada;
la Empresa cuando esté operativa. De acuerdo con la modificación introducida por el .
Acuerdo de 1994, las obligaciones aplicables a los contratistas también se aplicarán
a la Empresa; su plan de trabajo tendrá asimismo la forma de un contrato celebrado,
con la Autoridad11’.
j®' El patrocinio de un Estado parte es un requisito fundamental para que se conceda un
,¿contrato de exploración o de explotación a personas naturales o jurídicas. Esto es así porque eli-,;
-régimen de explotación de la Zona es convencional', son los Estados los responsables dé que ee ;J
aplique y cumpla la Convención, El patrocinio lo debe otorgar un Estado del cual el solicitante
nacional o un Estado que tiene efectivo control (puede ser más de uno) y ee demuestra por ■ .
(medio del certificado de patrocinio. El Estado debe hacer una declaración de responsabilidad '
WKSPbr las actividades que realizará su patrocinado1 ’ V*■ $
5-¿d) ¿Cómo se hace para solicitar un derecho de exploración?
, • La concesión de las licencias de exploración en la forma de contratos tiene tres pasos: ■
K •Sí--.
;
Cualquier Estado parto, empresa estatal o porsona natural o jurídica que posea la,.;'
nacionalidad de un Estado parto o sea efectivamente controlada por este o por eusy;
Roglcmontoi, artículo l(3Xb>. - •/>.;'
Rojlamontoi, artículo l(8Xo). ,

CONVEMAR, artículo 158 y concordontoi.
CONVEMAR, artículo 153. '
El régimen original do lo Convonclón proveía que laEmproea llevara a cabo actividades do extracción de mi-
naralea do los fondo» marino» para beneficio do loa palias en desarrollo, con prioridad sobre be tonas reserva-
í?.■ U5.
dosy tomando ol rol do briso comercial de la Autoridad. Sin embargo, con loe modificaciones Introducida» por .
ol Acuerdo do 1094, no contoneará sus fundones sino hasta ol momonto en quo el Consejo formulo dlrootrloei
con eso propósito. Además, so han eliminado las obligaciones do los Estados porté da flnonolar a la Empresa
y osta debo olbotuar sus oporadonos Inicíalos por medio do erapreeas conjuntas basados en principios comer-
cíalos sólidos. Cfr. www.lsa.orgjm, Workshopa, presentación de Michao?Lo|igo, 2013.

CONVEMAR, artículo» 168(4) y (189). •
nacionales y esté patrocinada por dicho Estado, o bien cualquier agrupación de los
anteriores, puede presentar ante el secretario general la solicitud de aprobación de un
plan de trabajo para la exploración.
• La Comisión Jurídica y Técnica revisa la presentación y recomienda al Consejo la
aprobación o no del plan de trabajo. Pueda hacer preguntas y pedir más información.
• El Consejo debe aprobar la presentación salvo que la desaprueba por dos tercios, in> \
cluyendo mayoría en cada cámara.
• Una vez aprobado, se firma el Contrato entre el secretario general y el solicitante, ■
incluyendo las cláusulas estándar del anexo iv del Reglamento respectivo y el plan de'
trabajo. .$
e) ¿Qué disposiciones hay en el sistema para que la explotación de esos rocursos sea en beneficio •.:
de la humanidad?
Dentro del sistema previsto por la Convención hay distintas modos de que la explotación
de los recursos beneficie a la humanidad:
• El sistema paralelo en la designación de áreas de exploración, que explicaremos a
continuación.
• La distribución de los beneficios"’.
• La capacitación de científicos de países en vías de desarrollo.
• La Convención preveía también la transferencia obligatoria de tecnología, pero esa
118. 119
obligatoriedad fije derogada por el Acuerdo de 1994117
O ¿Qué es el sistema paralelo?
Uno de Iob elementos más importantes del régimen para la Zona establecido en la parte
xi de la Convención de Ibb Naciones UnidaB sobre el Derecho del Mar y el Acuerdo de 1994 re- $
lativo a la aplicación de la parte xi de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho.1;
del Mar lo constituye el llamado “sistema paralelo”. 1
De acuerdo con este sistema previsto en la Convención, para garantizar la disponibilidad de'.'í
posibles sitios mineros para la Empresa o para los países en desarrollo, las solicitudes de expío-
ración de entidades patrocinadas por países desarrollados deben abarcar una superficie total, no,
necesariamente continua, lo bastante extensa y de suficiente valor comercial estimado para per-, f
mitir dos explotaciones mineras11’. El solicitante debe indicar las coordenadas que dividen el área
solicitada en dos partes con estas características, brindando los datos e información suficientes
para que el Consejo pueda designar una de las dos como área reservada, teniendo en cuenta el
valor comercial estimado de cada una de las partes. El Consejo, a partir de la recomendación de la
Comisión Jurídica y Técnica, designará la parte del área solicitada que será área reservada.
La otra parte será asignada al solicitante, que firmará el correspondiente contrato con la Au- ..
toridad. Las zonas reservadas estarán disponibles para uso de la Empresa o, ei la Empresa no está .
en condiciones de utilizarlas, quedarán a disposición de cualquier país en desarrollo o de cualquier .
entidad patrocinada por un país en desarrollo. Hasta el momento se han realizado contratos de '■
exploración en zonas reservadas a empresas patrocinadas por Nauru, Tonga y Kiribati y se están
analizando los pedidos de Brasil y de las Islas Cook. Si la zona reservada no se utiliza en un plazo
de quince años, el contratista que originalmente propuso la zona tiene derecho a utilizarla,
g) ¿Quiénes pueden operar en las áreas reservadas?
Las áreas reservadas están disponibles para la Empresa, los Estados en desarrollo y i
cualquier persona física o jurídica patrocinada y efectivamente controlada por un Estado en
117 De acuerdo con los artículos 140,160(2)(fX¡) y I62(2)(o>(¡) de la Convención.

118 Acuerdo 1994, anexo, secc. 5(2).
119 Cfr. Acuerdo 1994, anexo itt, artículo 8 y Reglamento nódulos, artículos 15 a 17.
696
CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTERNADOUAL DE LOS FONDO? MARINOS
Sgg¡í ■ desarrollo. La ventaja de optar por un área reservada, en vez dapor otra que no lo es, radica en
t’Wy.'-;que ya el contratista que dejó esa área debe haber entregado a la Autoridad todos los elemen-"
.jtos que permiten conocer el valor comercial que se puede potencialmente obtener, por lo que
no hay necesidad de hacer una primera prospección para identificar los potenciales lugares de
exploración.
■ En ol reBto de Iob temas, el contrato de un Estado en vías de desarrollo sobre un área re
s5’s¡-: servada tiene Iob mismos términos y condiciones que los otros contratos.
r». %
jSIjiJwv
í i h) ¿Qué tipo de capacitación deben ofrecer los contratistas?
Los contratistas de la autoridad tienen la obligación legal de proporcionar y financiar

Ufe?'. oportunidades de capacitación para pasantes de países en desarrollo y de la Autoridad. El
: propósito de la obligación es asegurar que se proporcione al personal de Estados on desarrollo
la competencia operacional apropiada que les permita participar en la extracción de minerales
en los fondos marinos. Todos los contratos deben incluir en un anexo un programa práctico
para la capacitación del personal de la Autoridad y de los Estados en desarrollo, preparado
•por el contratista en cooperación con la Autoridad y el Estado o los Estados patrocinadores. El
programa de capacitación se deberá centrar en la realización de la exploración y dispondrá la
plena participación del personal seleccionado en todas las actividades previstas en el contrato.
Este programa podrá ser revisado y ampliado periódicamente de común acuerdo cuando sea
'• necesario130.
1) ¿Qué información debe contener la solicitud de un plan de trabajo?
La solicitud de un plan de trabajo debe incluir:

Información sobre la capacidad financiera y técnica del solicitante.
Información sobre la zona, con coordenadas y mapaB. Si presenta opción de área re
servada, la solicitud debe contener los datos e información suficientes para que el
Consejo pueda, por recomendación de la CJT, designar un área reservada sobre la
w: l . baso del valor comercial estimado de cada una de las partes.
El plan de trabajo para la exploración, describiendo el cronograma de trabajo para los
primeros cinco años. ,
■' • Descripción del programa de estudios básicos oceanográficos y ambientales.
Evaluación preliminar de los posibles efectos sobre el medio marino. .
Descripción de las medidas propuestas para prevenir, reducir y controlar la contami
nación y otros peligros para el medio marino.
Un cronograma de los gastos anuales previstos para el programa de actividades de
los cinco primeros años;
La aceptación por escrito del carácter ejecutorio de las obligaciones que emanan de
las normas pertinentes y del control de la Autoridad sobre las actividades en la Zona
en la forma autorizada por la Convención. Se debe dar a la Autoridad por escrito se
guridad de que cumplirá de buena fe las obligaciones estipuladas en el contrato.
El derecho de tramitación de una solicitud para la aprobación de un plan de trabajo
de los tres minerales, que está fijado actualmente en USD 600.000.
¿Cuál es la duración del contrato de exploración?
', EI contrato tiene quince años de duración. Cuando venza el plan de trabajo para la expío-
e! contratista deberá solicitar uno para explotación. Sin embargo, puede ser prorrogado
g.ss. ®i el contratista lo solicita, a más tardar seis meses antes de la expiración, por períodos no
gSti----------------------------------------
120 Cfr. CONVEMAR, artículo 144 y anexo in, artículo 15. Acuerdo 1994, anexo, secc. 6 y Reglamentos, artículo
. 24<náduh:t¡y 29 (sulfuro; y costras). .

superiores a cinco años cada uno. Solo se otorgará la prórroga si el contratista se ha esforzado
de buena fe por cumplir los requisitos del contrato pero, por razones ajenas a su voluntad, no
ha podido completar el trabajo preparatorio necesario para pasar a la etapa de explotación, o
si las circunstancias económicas imperantes no justifican que pase a esa etapa.
k) ¿Cómo termina o se suspende un contrato antes del tiempo establecido?
Un contrato puede terminarse o suspenderse antes del tiempo establecido por las siguien- .
tes razones:
- Cambio de patrocinio: si el Estado pone término a su patrocinio y el contratista no
obtuviere otro patrocinador y no presenta a la Autoridad un certificado de patrocinio
en la forma y dentro del plazo estipulados en las normas aplicables, el contrato queda
resuelto de inmediato.
- El contratista está facultado para renunciar a sus derechos y poner término al contrato,
previa notificación a la Autoridad, sin sanción alguna. Pero no queda exento del cumpli- .
miento de las obligaciones contraídas antes de la fecha de la renuncia y de las que debe
ría cumplir una vez terminado el contrato de conformidad con el Reglamento respectivo.
- El Consejo puede suspender o rescindir el contrato cuando:
• El contratista ha realizado sus actividades con un incumplimiento grave, persis- ;:
tente y doloso de las disposiciones del contrato o las normas aplicables, a pesar de
las advertencias por escrito de la Autoridad.
• El contratista no ha cumplido una decisión definitiva y obligatoria dsl órgano de
solución de controversias que le sea aplicable,
• El contratista cae en insolvencia, cesación de pagos, pacta un convenio con sus
acreedores o situación semejante.
• El contratista no puede cumplir con las obligaciones que le corresponden en vir- :
tud del contrato por un acontecimiento o una condición de fuerza mayor que haya
persistido durante más de dos años continuos.
El Consejo, en los casos que sea procedente, podrá imponer al contratista sanciones pecu-
niarias proporcionales a la gravedad de la transgresión. El contratista cumplirá Iob Reglamen- ;
tos y sacará del área de exploración todas sus instalaciones, planta, equipo y material, y hará ¡>;
lo necesario para que esa área no constituya un peligro para las personas, para el transporte '
marítimo ni para el medio marino.
l) ¿En qué estado eBtá la regulación de la explotación de la Zona?
La Autoridad está en el proceso de redacción del primer reglamento para la explotación •

de los nódulos polimetálicos. Por lo tanto, hasta el momento no existe un régimen de explota
ción doterminado, En la Convención había un modolo que abarcaba las condiciones financieras
de la explotación, pero fiieron eliminadas por el Acuerdo de 1894. Solo permanecieron vigentes
los principios generales que guiarán las condiciones financieras Alturas do la explotación mi
nera de los fondos marinos, tales como”1:
• que ol sistema de pagos a la Autoridad sea equitativo tanto para los contratistas como 1
para la Autoridad;
• que las cuantías de los pagos sean semejantes a las usuales respecto de la producción
terrestre del mismo mineral o minerales semejantes, a fin de evitar que se otorgue a
los productores de minerales de los fondos marinos una ventaja competitiva artificial
o que se les imponga una desventaja competitiva;
• el sistema no deberá ser complicado ni imponer gastos administrativos importantes a
la Autoridad ni al contratista. Se doberá considerar la posibilidad do adoptar un sis
tema de regalías o un sistema combinado da regalías y participación de los benofleiosi
131 Atruordo 1004, anexo, soco. S.

CAPÍTULO 33 - LA ZONA INTHINACIONAL DE LOS FONDOS MARCOS
se pagará un canon fijo anual, determinado por el Coftsejo, desde la fecha de iniciación
de la producción comercial. Ese canon se podrá deducir de loe demás pagos que ee‘¿toa
ban según el sistema adoptado. El sistema de pagos deberá revisarse periódicamente. •
m) ¿Qué sucede si surge una controversia? *
La Convención establece un aiBtema para solucionar las controversias que puedan Búrgír
en el marco de la ejecución de los contratos, tanto de exploración como de explotación
aún, se prevé también la participación de un probable contratista en relación con la denega
ción de un contrato o una cuestión jurídica que se suscite en la negociación del contrato. En el
régimen de solución de controversias ©6tán en un par de igualdad el contratista y la Autoridad.
Para eso se establece, dentro del Tribunal Internacional de Derecho del Mar creado por
la Convención, una sala especial para dirimir todas estas controversias. También se prevé el
sometimiento de la controversia a una sala especial del Tribunal Internacional del Derecho
del Mar, a una sala ad hoc de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos o a un arbitraje
comercial obligatorio’”. En el capítulo 39 de este libro se analizará con más detalle.
Las decisiones definitivas de una corte o tribunal que tenga competencia en virtud de la
Convención respecto de los derechos y obligaciones de la Autoridad y del contratista serán eje
cutables en el territorio de cada uno de los Estados parte en la Convención afectados114.
7, Protección del medio ambiente en la Zona

El objetivo de proteger y preservar el medio ambiente marino y los recursos vivos está
expresamente establecido a lo largo de la CONVEMAR, comenzando por su preámbulo, y en
la Zona, como patrimonio común de la humanidad, la Autoridad tiene un rol irrenunciable
en esta tarea.
■ El artículo 145, que deriva del párrafo 11 de la Resolución 2749 (XXV)126,127
* 124 *
establece la
necesidad de adoptar medidas con el fin de asegurar una efectiva protección del medio am
biente marino de los efectos dañinos que pudieran resultar de las actividades en la Zona. Con
este propósito, la Autoridad podrá establecer normas, reglas y procedimientos para la pre
vención, reducción y control de la polución y otros peligros para el medio ambiente marino,
incluyendo la línea de costa y la interferencia con el balance ecológico del medio ambiente
marino, entre otros. La última parte del artículo es importante porque recoge la facultad
de la Autoridad de adoptar las normas necesarias para la "protección y conservación de los
recursos naturales de la Zona y para la prevención del daño a la flora y fauna del medio
ambiente marino"’8’.
‘ El Acuerdo de 1994, en su preámbulo, señala la “importancia de la Convención para la
. protección y preservación dol medio ambiente marino y para la creciente preocupación por el
medio ambiente global" y continúa estableciendo que, entro el momento de entrada on vigor
de la Convención y la aprobación dol primor plan de trabajo para explotación, la Autoridad
se concentrará en la “Adopción de normas, reglas y procedimientos incorporando estándares
aplicables para la protección y preservación del medio marino"18’.
‘ 122 CONVEMAR. parte xi, aocc. 5.

128 CONVEMAR. artículo 188.
124 CONVEMAR, anexo m. artículo 21(2).
126 Resolución 2749 (XXV). parág. 11, establece que, con respecto a las actividades en la Zona, los Estados ten
drán quo tomar medidas apropiadas y cooperar on la adopción e implementación de normas internacionales.
oBtdndaros y procedimientos para la provenefón do la polución y contaminación, protección y conservación do
loe rocursos noturales do la Zona y prevención del daño a la flora y fauna dol medio omblonto marino.
120 Artículo 145(b). Tombién cfr. UN Convtnrton... A Commantary, op. clt., vd. vi, p. 78: daba notarse, sin embar
go, que ol artículo 145(b) requiere quo la Autoridad adopta normas, reglas y procedimientos apropiados pare
■ la "protección y conservación de los recursos naturales do la Zona y para la provanción del dafio a la flora*y
fauna del medio ambiento marino". Esto olaramento provfl qua la Autoridad pueda tomar acción reguladora
pora los Anos do protección medioambiental; por ejemplo, al respecto de las comunidodes biológicas quo se
encuontran on los respiradores hidrotermales. •

127 Aousrdo 1904. anoxo. seco. 1(8).
Desde su establecimiento en 199.4, la Autoridad ha mantenido la protección ambiental

como una de sus prioridades más altas, tal como lo evidencia el régimen para el monitoreo y
protección del medio ambiente marino en la Zona, contenido en el “Reglamento sobre la pros
pección y exploración de nódulos polimetálicos en la Zona" y por la adopción de las directrices
medioambientales por parte de la Comisión Jurídica y Técnica de la Autoridad1”. Debemos
recordar que, hoy en día, aún máa que en 1982, el desarrollo de la ley internacional de medio
ambiente lleva a la aplicación de un enfoque preventivo al manejo del océano18®.
La Comisión Jurídica y Técnica tiene entre sus funciones hacer recomendaciones al Con
sto acerca de la protección del medio marino, teniendo en cuenta la opinión de los exper-
tos reconocidos en la materia. En 2001, adoptaron las "Recomendaciones para orientar a loa
contratistas con respecto a la determinación de las posibles repercusiones ambiéntalos de la
exploración de los nódulos polimetálicos en la Zona*1’0. La finalidad de estas recomendaciones
orientativas es definir los componentes biológicos, químicos, geológicos y físicos que habrán
de medir los contratistas y los procedimientos que aplicarán para proteger efectivamente el
medio marino contra los efectos nocivos que puedan derivarse de sus actividades en la Zona,
y ofrecer a los posibles contratistas unas directrices para elaborar sus planes de trabqjo de
exploración de los nódulos polimetálicos. Dado que estas recomendaciones están basadas en
los conocimientos científicos actuales sobre el medio marino y la tecnología disponible, está
previsto revisarlas en el futuro teniendo en cuenta los progresos de la ciencia y la tecnología.
En 2012 el Consejo aprobó un plan de ordenación ambiental para la zona Clarion-Clipper-
ton, que incluye una red de nueve zonas de particular interés ambiental, cada una de ellas de
400 Ion8 de superficie1’1. Se considera que es una medida apropiada y necesaria para asegurar
la protección eficaz del medio marino de la zona Clarion-Clipperton contra los efectos nocivos
que puedan resultar de las actividades en la zona. El plan se aplicará durante un período
inicial de tres afios e incluye la designación, con carácter provisional, de una red de zonas de
especial interés ambiental. Se llevará a cabo de manera flexible para poder mejorarlo a medida
que los contratistas y otras entidades interesadas faciliten nuevos datos científicos, técnicos
y ambientales do roferencia, así como datos de evaluación de los recursos. Además, el Consqjo
solicitó a la CJT que formulara recomendaciones en relación con la red de zonas de especial
interés ambiental, para redefinir, en caso necesario, la superficie, la ubicación y el número do
las zonas de especial interés ambiental necesarias.
128 Cfr. UN Convention... A Commentary, op. cit., vol. vi, pp. 192-196; ISA, An Environmental Protection Regime
for the International Area, Brochure, diciembre 2000.
129 Declaración de Satya N. Nandan, secretario general de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos en
la Conmemoración del 20.* Aniversariode la Apertura para la Firma de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982,57.‘ Sesión de la Asamblea General de las NacionoB UnidaB, 09/12/2002.
130 ISBA/7/LTC/1.
131 ISBA/18/C/22.
700
»
Capítulo 34
Investigación científica marina
Erica S. Lucero
r 1. Investigación científica marina: concepto •

' Si bian las actividades de investigación científica marina se encuentran reguladas en la?
aparte xin de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (en adelante,
la “Convención”), allí no se incluye una definición de ellas. Sin embargo, siguiendo a la doc- '■
■trina, se entiende por "investigación científica marina” a aquellas actividades llevadas a cabo,
g&'en los océanos para expandir el conocimiento científico del medio marino, Esto incluye, ínter :
¡alia, la biología marina, la investigación de pesquerías, la topografía aplicada a la geología
^marina, como también otras actividades que poseen un fin científico'. ,,
Al desarrollarse, se miden cierto número de variables físicas, químicas y biológicas’. Así,.
variables físicas consisten en mediciones relativas a la masa acuática, que nos brindan una •XjS-
KSS^sión “macro" dol estado de los océanos. Algunas de ellas Juegan un rol clave en determinar las
características de un ecosistema marino: por ejemplo, la batimetría (análisis de la profundidad í
i’;del océano), la temperatura, la acidez y la salinidad del agua y su permeabilidad a la radiación ; S:;
ísolar8, Por su parte, las variables químicas se concentran en una visión “micro" del océano o de, '. !■ ■
■jas sustancias disueltas en este, por ejemplo, nitrógeno inorgánico, fósforo, silíceo u oxígeno, o.
sde la composición química de los sedimentos que son producidos por el movimiento de las olas ■;'?:"
ib. que se encuentran en suspensión en el medio marino. Son de particular utilidad a los fines.
g;de establecer la aptitud de una determinada parte de la masa acuática para el desarrollo de .
^ recursos vivos en general, o de una especie en particular*. Finalmente, las variables biológicas .
son relevantes para establecer la interacción del medio marino con los recursos vivos, aunque .
de manera más directa’.
Régimen jurídico de la Convención de las Naciones Unidas sobre el

K', Derecho del Mar A
': ' Dados los beneficios potenciales que implica para la humanidad en su conjunto, la Con-
.vención prevé que todos los Estados, cualquiera que sea su situación geográfica, y las organi-
Roach, J. Aahley y Smith, Robert W.» Excessive Marítima Claime, International Law Studies, vol. 66, New-
port, RI, Naval War College, 1994, p. 248. Si bien no ae refiere a la investigación científica marina en el Ambito
de la Convención, sino en la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas, se sugiere
analizar el caso Caza de ballenas en la Antártida (Australia c. Japón, Intervención de Nueva Zelanda), CU,
Fallo, 31/03/2014.
Qonzáloz, Ariel W., (Reencontrar el mar: Argentina y el conocimiento científico de los océanos, ISEN, Buenoó
Airea, 1* edic., 2012, p. 26.
Ibíd.
Ibíd.. p. 27. •
/
zaciones internacionales competentes tienen derecho a realizar investigación científica marina 5-

con sujeción a los derechos y deberes de otros Estados según lo dispuesto en dicho instru-
mentó®. Es decir, al tiempo que esta disposición tiende a fomentar la investigación, asegura los
derechos que conciernen a los Estados ribereños en aquellos espacios marítimos sujetos a la •
jurisdicción nacional. En este sentido, cabe notar que, durante las negociaciones de la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que culminó con la adopción de Jí
la Convención, fueron principalmente los países en desarrollo quienes pugnaron porque los
mencionados derechos se incluyesen en el citado cuerpo normativo. Una de las razones para v ■
defender esta posición se basó en que los países en desarrollo no podrían beneficiarse plena-
mente de su derecho á explotar los recursos de sus costas con la introducción de la zona econó
mica exclusiva de 200 millas a menos que tuviesen el control sobre la investigación en dichas 'í
aguas, la cual podría tener aplicación en la explotación de esos recursos7. >.í
En efecto, resulta ilustrativo conocer la postura argentina en dichas negociaciones, dado

que en esa oportunidad sostuvo que los derechos exclusivos de los Estados ribereños sobre ¿
la exploración y explotación de los recursos naturales en su zona de 200 millas eran una \
consecuencia directa de su soberanía sobre tales recursos. De este modo, el Estado ribereño
se encuentra facultado para reservar esas actividades para sí mismo o sus nacionales o para
permitir a terceros desarrollarlas, de conformidad con su legislación o con acuerdos que suscri
biese. La Argentina agregó que el Estado ribereño tendría el derecho de regular y autorizar la
investigación científica, teniendo en cuenta la necesidad de promover y facilitar la cooperación
internacional en ese campo. Particularmente buscaba garantizar la participación efectiva de
los países en desarrollo en la investigación oceanográfica realizada en los espacios marítimos
bqjo su jurisdicción y el reconocimiento del derecho a obtener los resultados de la investigación
y a beneficiarse de la transferencia de tecnología8.
2.1. Investigación científica marina en los espacios marítimos sujetos a la

jurisdicción nacional ■,
En lo que respecta al mar territorial, la Convención establece que los Estados ribereños, W»
en el ejercicio de su soberanía, tienen el derecho exclusivo de regular, autorizar y realizar W
actividades de investigación científica marina. Esta se llevará a cabo en el mar territorial
solamente con el consentimiento expreso del Estado ribereño y en las condiciones establecidas .
por él9. De hecho, esta dispoaición resulta en consonancia con lo establecido sobre el derecho de j';®
paso inocente de terceros Estados en el mar territorial, ya que el artículo 19(j) do,1a Conven-'
ción califica como “paso no inocente” a aquel que conllevo actividades de investigación cientí- '' 1
fica o levantamientos hidrográficos10.
%
En cuanto a la zona económica exclusiva (ZEE) y la plataforma continental (PC), los Es
tados ribereños -según la Convención-, en el ejercicio de su jurisdicción, tienen derecho a re
gular, autorizar y realizar actividades de investigación científica marina en su ZEE y en su PC
de conformidad con las disposiciones pertinentes de ese instrumento11,*y con el consentimiento
del Estado ribereño18. Tal como veremos más adelanto, se introduce una notable diferencia en
tre lo OBtlpulado paro ol mar territorial, dondo se requiere necesariamente el consentimiento
expreso del Estado ribereño en razón do la plena soberanía quo ojerce allí, mientras que parala
8 Artículo 288 do la Convención.

7 Ver desarrollo en Churohill, Robín R. y Lowe, Alan Vaughan, The Law ofthe Sea, Jurit PublUhing, Moncho#*
ter United Fren, Manoheater, 3,* odie., 1088,p. 408 y as,
8
Officlal Record» ofthe Third UnltedNattono Conforence on tha Law oftho Sea, Naciones Unidas, vol. 1, Segun
da sesión. Reuniones plenarias, 28.* reunión, plrrafoí 44 y 45 roproduoidos en The Law ofthe Sea! Marine
Sdentlfic Reeearch; Lesielatiue Hhlory ofArtlcle MG ofthe United Natlone Conventlon on the Law ofthe Sea,
División ibr Ocoan AffaJr# and tho Law of Che 8oa, Offico of Legal Affairs, Naciones Unidas, Nueva York,
1994, p. 89.
0 Artículo 246 de la Convención.
10 Artículo 19 do la Convención (significado de paso inocente).
11 Artículo 246(1) de la Convención.
12 Artículo 246(2) de la Convención.
702
CAPÍTULO 34 - INVESTIGACIÓN CIENT
ZEE y la PC dicho consentimiento puede ser expreso o tácito según se observen en este último
caso ciertas condiciones13.
La Convención dispone que, en circunstancias normales, los Estados ribereños otorgarán
su consentimiento para que otros Estados u organizaciones internacionales competentes rea
licen, de conformidad con la Convención, proyectos de investigación científica marina en su
r o en
ZEE O su xrv,
en su PC, üa ûbjvqjjiciilc tun
exclusivamente con unes
fines puuuxuus con uujcvu
y uun
pacíficos y objeto de aumentar el conocimiento
______
científico del medio marino en beneficio dé toda la humanidad14.

-
. No obstante, existen situaciones en las cuales el Estado ribereño puede rehusar discrecio-
Analmente el consentimiento, a saber, cuando el proyecto:
a) Tenga importancia directa para la exploración y explotación de los recursos natu
rales vivos o no vivos;
b) Entrañe perforaciones en la plataforma continental, la utilización do explosivos o
la introducción de sustancias perjudiciales en el medio marino;
c) Entrañe la construcción, oí funcionamiento o la utilización de las islas artificiales,
instalaciones y estructuras mencionadas en los artículos 60 y 80;
d) Contenga información proporcionada en cumplimiento del artículo 248 sobre la ín
dole y objetivos del proyecto que sea inexacta, o cuando el Estado o la organización in
ternacional competente que haya de realizar la investigación tenga obligaciones pen
dientes con el Estado ribereño resultantes de un proyecto de investigación anterior?8
?.•? Al proporcionar estas razones, la Convención enfatiza Iob derechos soberanos del Estado
ribereño sobre los recursos naturales y su jurisdicción exclusiva con relación a la investiga-
jjggW¿'ción
g científica marina en la . ”. De
. ZEE „y la PC . todas
. formas, vale aclarar que esta facultad
, de rehusar el consentimiento di6credonalmente no puede aplicarse en el inciso a citado en
■ relación con los proyectos que se vayan a realizar en la PC más allá de las 200 millas marinas,
¿%era de aquellas áreas específicas que los Estados ribereños puedan designar públicamente,
3-?én cualquier momento, como áreas en las que se están realizando, o se van a realizar en un
Aplazo razonable, actividades de explotación u operaciones exploratorias detalladas centradas
en dichas áreas17.
Los Estados y organismos internacionales competentes que tengan la intención de reali-
zar investigación científica marina en la ZEE o la PC de un Estado ribereño deberán cumpli-
. mentar una serie de requisitos (presentar la solicitud con un plazo mínimo de seis meses, infor-
¡§ü^;mar índole y objetivo del proyeoto, métodos a utilizar, ontre otro») y deberán asegurar ciertas
^^¿‘¿ondicionos, entre las que se destaca aquella de garantizar la participación o ropresentación al
R> Estado ribereño en el proyecto19. Esto último resulta clave fundamentalmente para los países
en desarrollo, en línea con lo dicho antes respecto a las negociaciones de la Convención.
En cuanto al consentimiento tácito del Estado ribereño, se entiende que ocurre cuando
, han transcurrido cuatro meses desde la solicitud de permiso formulada por un organismo
^¿¿¿'^.internacional del cual el Estado ribereño es miembro y no ha formulado objeción alguna (art.
^¿^¿¿247) o bien si han transcurrido seis meses desde que los Estados o los organismos interna-
Chalos competentes han proporcionado la información requerida por el artículo 248 do la
T- u. 1® Artículo 262 d» la Convención.
Artículo 240(3) de la Convoadón.

Artículo 246(8) do la Convención.
? 16 Xuo, Ouífeng, "Marine SclantlficResearch and Hydrographic Survey in tha EEZ: Cloring up tha legal loopho-
<' lw?", » ^rttdom of «tai, panage rlghu and tM 1982 Law of tht Bta Convention, Nordquiat, Myron; Koh,
* Tommy y Norton Mooro, John (odo.), Canter fcr Ocoone Law and Policy, Martínuo NUhoíf Pubtiahar», Leldan/
' Boston, 2009, p. 213.
.. p Artículo 246(8) do la Convención. Para un mayor desarrollo dal rtgimenjurídíco da la plataforma continental,
t ? *■„ v«r capítulo 80 do eata obra.

: *8 Artículos 248 y 249 de la Convención. La Comisión Oceanogrdfloa Intergubernamental da la UNESCO, crea-
gte'';’ • : da en 1980, es uno do los organiimoi internaoionalos cuya compotoncia-ee vincula con la investigación ciontí-
: flca marino. Para mayor información, consultar http://ioc-unesco.org.

Convención, siempre que dentro de los cuatro meses el Estado ribereño no haya realizado ob
servaciones conforme al artículo 252".
En uso de sus facultades, el Estado ribereño podrá ordenar la suspensión o cese do )a« >
actividades de investigación científica marina en la ZEE o la PC si se verifica una serie de cir
cunstancias, como, por ejemplo, si tales actividades no so ajustan a lo informado en la solicitud r'
de autorización correspondiente50.
2.2. Investigación científica marina en los espacios marítimos fuera de la \

jurisdicción nacional
En lo que respecta a la investigación científica marina en los espacios marítimos fuera de 'i-
la jurisdicción nacional, la Convención establece que, en la Zona, todos los Estados, cualquiera
que sea su situación geográfica, así como las organizaciones internacionales competentes, tie
nen derecho a realizarla, de conformidad con las disposiciones de la parte a, que -como se vio . <
en el capítulo anterior de esta obra- es aquella referida precisamente al régimen jurídico de la •.'
19.22
Zona21 20
En23 adición a ajustarse a la parte xi, en dicho espacio marítimo, como comportamiento
general, los Estados deberán respetar los principios incorporados en la Carta de las Nado- •'
nes Unidas y otras normas de derecho internacional, en interés del mantenimiento de la paz £
y la seguridad y del fomento de la cooperación internacional y la comprensión mutua". En
consonancia con esta regla genérica, la parte xi contieno una disppsidón específica vinculada ¿
a la investigación científica marina que se relaciona con las facultades de la Autoridad para
efectuarla, como también establece las condiciones en que los Estados podrán promover la
cooperación internacional llavando a cabo dicha investigación13.
En alta mar, todoa los Estados, cualquiera que sea eu situación geográfica, así como las
organizaciones internacionales competentes, tienen derecho a realizar investigación científica ?¡
marina, dado que allí rigen las más amplias libertades que se encuentran enunciadas en el
artículo 87 de la Convención24.25
No26obstante,
* la investigación en alta mar deberá efectuarse con S
sujeción de las disposiciones de la parte vi (plataforma continental) y de la parte ja (la Zona)”.
Ello apunta a preservar el régimen diferenciado que rige en la columna de agua respecto del
lecho y subsuelo marinos.
2.3. Solución de controversias

Si surgen controversias sobre la interpretación o la aplicación de las disposiciones de la ¿
Convención relativas a la investigación científica marina, el artículo 264 de la Convención es- S
tablece que serán solucionadas de conformidad con las secciones 2 y 3 de la parte xv28. Como se
verá en el capítulo 39, la sección 2 se refiere a procedimientos compulsivos que implican deci- 3
siones jurídicamente vinculantes, mientras que la sección 8 introduce limitaciones y excepcio-
nes a tales procedimientos. Es decir, los Estados podrán optar por someter el caso al Tribunal :
19 El artículo 252 de la Convención establece que no se podrá aplicar el consentimiento tácito cuando “el Estado
ribereño haya hecho saber al Estado u organización que realiza la investigación que: a) Rehúsa bu coneen- j
ti miento en virtud de lo dispuesto en el artículo 246; b) La información suministrada por el Estado o por la ¿
organización internacional competente sobre la índole o los objetivos del proyecto no corresponde a loa hechos
manifiestamente evidentes; c) Solicita información complementaria sobre las condiciones y la información
previstas en los artículos 248 y 249; o d) Existen obligaciones pendientes respecto de un proyecto de investiga- :
ción rientífica marina realizado anteriormente por ese Estado u organización, en relación con las condiciones
establecidas en el artículo 249".
25 Artículo 87(l)(f) de la Convención.
26 Este tema se encuentra desarrollado en Marine Scientific Research: A revised guide to the implementation of
the relevant provieions of the United Nations Conuention on the Law of the Sea, United Nationa Diviaicn for
Ocean AfTaire and the Law ofthe Sea Office of Legal Affairs, Naciones Unidas, Nueva York, 2010, a partir del
párrafo 83 y ss.
constituido conforme al anexo v de la Convención, o bien a un tribunal arbitral especiar
‘ forme al anexo vm*. Si bien lae citada» controversias se resolverán do conformidad
-dón 2, la Convención estipula una excepción por la que el Estado ribereño no estará obligado
aceptar quo se 6ometa a'los procedimientos de solución establecidos en dicha sección ningún^
/ controversia quo se suscite con motivo:0!) Del ejercicio por el Estado ribereño de un derecho
.- facultad discrecional de conformidad con el artículo 246; o i!) De la decisión del Estado ribereñasO
7 de ordenar la suspensión o la cesación de un proyecto de investigación de conformidad
artículo 253’’“; cuyos alcances hemos explicado anteriormente (ver punto 2.1 de este capítul¿jy:^
?• : Esta excepción reafirma las facultades de regular la investigación científica marina-qu£íel|«
conciernen al Estado ribereño en su calidad de tal. Sin embargo, la Convención establece que'ííj$
aquellas controversias que se susciten cuando el Estado que realiza las investigaciones alegue?
;&?^'que, en relación con un determinado proyecto, el Estado ribereño no ejerce los derechos que.í¿y^H
corresponden en virtud de los artículos 246 y 253 de manera compatible con lo dispuesto.en>$$5
OÉÍ^éíla serán sometidas, a petición de cualquiera de las partes, al procedimiento de conciliación,:!®^
nf; La parte xiv de la Convención se refiere al "Desarrollo y transmisión de tecnología ma- W®
p!:‘; según modalidades y condiciones equitativas y razonables50.

jB’í r. . Esta cuestión resulta clave para los países en desarrollo, dado que no siempre poseen
£ggj>lós medios necesarios para acceder a tecnologías avanzadas que faciliten la investigación. En
g^;.-:éíecto, el artículo 266(2) de la Convención estipula que los Estados fomentarán, en la esfera
; de la ciencia y tecnología marinas, el desarrollo de la capacidad de los Estados que necesiten y
?soliciten asistencia técnica en esa esfera, particularmente de los Estados en desarrollo, inclui-
los Estados sin litoral y los Estados en situación geográfica desventajosa, en lo referente,
ínter alia, a la investigación científica marina y otras actividades en el medio marino compa-
•' tibies con la Convención, con miras a acelerar el avance económico y social de los Estados en
Artículo 287 de la Convención. Con respecto a esta cuestión, San Vicente y las Granadinas demandó a España
i■ ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar alegando que dicho país, al apresar al buque Louisa, que
tenÍB un P°rmi8° otorgado conforme a la legislación española, había violado el artículo 245 de la Convención,
: que se relaciona con la investigación científica marina en el mar territorial. No obstante, el Tribunal rechazó
la petición de San Vicente y Granadinas dado que, según sostuvo, eso buque no fue apresado en violación
del citado artículo 245, sino en el contexto de un procedimiento penal iniciado por haberse infringido la le
gislación española sobre patrimonio cultural subacuático y posesión y manipulación de armas de guerra en
territorio español. Ver MV Louisa Case (San Vicente y las Granadinas c. España), TIDM, Fallo, 28/05/2013,
parág. 117.
Artículo 297(2)(a) de la Convención.
Artículo 297(2)(b> de la Convención.
Artículo 266(1) de la Convención.
Artículo 266(2) do la Convención.
Nordquist, Myron H. (ed.), United Nations Conuention on the Lau> of the Sea> A Commentary, Dordrocht, Njj-
hoff.vol.iv, 1991, p. 669.
705
Capítulo 35
Espacio ultraterrestre
Marta Victoria Bruno
. 1, Introducción
B
- Solo recientemente, a mediados del siglo xx, los avances tecnológicos en materia espa-
scial han convertido en realidad las actividades humanas y la interacción internacional en el
gjSg;.--espacio ultraterrestre. En 1957, la Unión Soviética realizó el primer lanzamiento del satélite
Sputnik I, marcando el comienzo de la carrera por la conquista del espacio ultraterrestre pro-
tagonizada por las grandes potencias mundiales. A raíz de este suceso, la Organización de las
paciones Unidas emprendió una serie de iniciativas para crear los mecanismos regulatorios
®!®V'qúe controlaran los avances y conquistas científicas en materia espacial.
Así, en 1959, se creó en el seno de las Naciones Unidas un órgano intergubemamen-

tal denominado Comisión sobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos
”®®|$COPUOS, por sus siglas en inglés), cuya competencia era la difusión de la información, inves-
í-’ ligación, cooperación, creación y desarrollo del derecho internacional para el uso del espacio
ultraterrestre con fines pacíficos.
2. El concepto de espacio ultraterrestre

. El espacio ultraterrestre es único en su género desde el punto de vista jurídico. Curiosa-
Bí mente, no existe precepto ni disposición que defina el "espacio ultraterrestre”, y no se facilita
i'.íft determinación de sus límites con relación al espacio aéreo. Aunque a 100 km la densidad
Jdel aire no es más que una millonésima parte de lo que es al nivel del mar, para los científicos
; de las ciencias naturales estas dos regiones del espacio pueden, en ciertos aspectos, ser perci-
bidas como un todo1. Sin embargo, con el lanzamiento del primer satélite en 1957 la noción
^¿‘¿¿.espacio ultraterrestre se desligó de la noción de espacio aéreo y se tomó inextricablemente
1 4i.'
ligada a la exploración y utilización del espacio por medio de naves espaciales construidas
pór q1 hombro. El espacio ultraterrestre se aprovecha con fino» tecnológicos de comunicación,
■"educación y ciontíflcoa.
sfe, La ausencia de una definición formal no obsta, sin embargo, a que exista una porcepolón
r: i'.-general sobre lo que se entiondo por espacio ultraterrestre, ai bien el uso del término difiere
íkí
J:'’qn las ciencias naturales y en las Jurídicas. Se considera "espacio ultraterrestre" al área si-
Situada sobre todo lo que comprende el territorio propiamente dicho de un Estado, y que abarca
fetnás allá de la Tierra; esto no debe confundirse con el espacio aéreo: el espacio ultraterrestre •
¡i'.comienza donde termina el espacio aéreo2, Debe recordarse que no existe una frontera física
l^y definitiva entre el espacio atmosférico y el espacio extraatmosférico; la transición de uno a
Cheng. Bin, Studice in International Space Law, Oxford UniverBÍty Preso, Oxford, 1997, p. 81.
PodoitA Costa, Luis A., y Rudo, José María, Derecho Internacional Público, Too, Buenos Airea, 11,1985, pp.
371-872.
/
LECCIONES DE DERECHO INTERNADO NAL PÚBLICO
otro 68 gradual. Los factores físicos y técnicos son directamente relevantes para la regulación
jurídica de la región del espacio en cuestión. El espacio atmosférico de la tierra y la mayoría
de las actividades en este espacio se rigen por el derecho aeronáutico. El espacio más allá de la
atmósfera está regulado por el derecho espacial.
La aparición del derecho espacial es muy reciente. Sus inicios, sus principios inspiradores
y los tratados más significativos -el corpas iuris spatialis- se han gestado en el seno de la
Asamblea General de Naciones Unidas y, en especial, de la COPUO9 desde 1959. El’derecho
espacial está conformado por aquel conjunto de normas jurídicas relativas a la regulación de
las actividades espaciales por parte de los Estados, de los organismos internacionales y de las
entidades no gubernamentales’.
3. Límite entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre

El tema de la delimitación del espacio ultraterrestre puede, prima facie, parecer un tanto
banal. Sin embargo, una clara delimitación de este espacio es sumamente importante, pues
nos hallamos ante dos regulacionesjurídicas muy distintas. En efecto, el espacio ultraterrestre
se encuentra regulado por los principios y normas del derecho espacial, en tanto que el espa
cio aéreo está vinculado al ejercicio de los derechos soberanos del Estado subyacente. Como
veremos, la principal diferencia entre el régimen jurídico que regula el espacio aéreo y aquel
del espacio ultraterrestre es que el espacio aéreo por encima de la superficie terrestre de un ‘
Estado y sus aguas territoriales está sqjeto a "la soberanía completa y exclusiva” de ese Es
4, mientras que el espacio ultraterrestre “no podrá 6er objeto de apropiación nacional por
tado3
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”5.6 7
8.1. El espacio aéreo

Hasta principios del siglo xx, existieron variedad de teorías relativas al espacio aéreo
por encima del territorio de los Estados. Algunos autores sugerían que debía reconocerse un
espacio aéreo territorial por encima del territorio de un Estado, con un régimen Bimilar al del
mar territorial. Otra escuela de pensamiento abogaba por la libertad completa del aire como •
res communis*.
Luego de la Primera Guerra Mundial, la preocupación de los Estados por proteger su
seguridad nacional e intereses económicos llevó a la adopción de la Convención de París sobre
Navegación Aérea (1919), que cristalizaría el régimen consuetudinario internacional en ma
teria de aeronavegación. Dicha Convención reconocía la soberanía completa y exclusiva de los
Estados Bobre la columna de aire sobre su territorio y mar territorial, comprometiéndose a con
ceder en tiempo de paz a las aeronaves de los otros Estados contratantes la libertad de pasaje
inofensivo por encima de su territorio. En cuanto al espacio aéreo sobre alta mar y otras zonas
no sujetas a jurisdicción nacional, se aceptó la total libertad de navegación aérea. Asimismo, se
entendió que la soberanía de I09 Estados se extendía hacia arriba a una distancia ilimitada’.
El actual régimen de navegación aérea se desarrolló en la Conferencia de Chicago de 1944
y se refleja en los convenios allí adoptados. La Convención de Chicago sobre Aviación Civil
Internacional (1944) confirma la soberanía plena y exclusiva de todo Estado sobre el espacio
aéreo sobre su territorio.
Por otro lado, conforme al derecho internacional consuetudinario, las normas de derecho
internacional que protegen la soberanía de los Estados se aplican al espacio aéreo como lo
3 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 7.' edic., 1999, pp.
307-308.
4 Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional (1944), artículo 1.
5 Tratado sobre loa Principios que deben regir las Actividades de loa Estados en la Exploración y Utilización del
Espacio Ultraterrestre, Incluso la Luna y Otros Cuerpos Celeste» (1967) (Tratado sobre el Espacio Ultrate
rrestre), artículo n.
6 Hillior, T., Sourcebook on Public International Laui, Cavendish, Londres, 1998, p. 500.
7 Convención de París sobre Navegación Aérea (1919), capítulo 1.
CAPÍTULO 35 ■ ESPACIO ULTRATERRESTRE
i hacen con la tierra. La Corte Internacional de Justicia (ClJ)êfialó en el caso de la Disputa

^Fronteriza (Benín/Níger) que “una frontera representa la línea de separación entre áreas de.
soberanía estatal, no sólo en la superficie de la tierra, sino también en el subsuelo y en la co-
; lumna do aire suprayacente”8. Asimismo, no existe un derecho de paso inocente por el espacio
‘iT aéreo de un Estado8, Las aeronaves solo pueden atravesar el espacio aéreo de Iob Estadoe con
/"el acuerdo de estos; cuando no mediare acuerdo, se tratará de una intrusión ilegal, como ha
8; sido remarcado por la CIJ en el caso Nicaragua'. “El principio de respeto a la soberanía territo-
U- rial también se ve directamente vulnerado por el sobrevuelo no autorizado del territorio de un
■
fc-Estado por las aeronaves pertenecientes o bajo el control del gobierno de otro Estado”10,
í’ . • La Convención de Chicago creó la Organización de Aviación Civil Internacional (OACÍ),
• 'que se convirtió en 1947 en un organismo especializado del Sistema de las Naciones Unidas.'
'•? ¿El Consejo Ejecutivo de la OACI ha recomendado numerosas reglas para la navegación aérea •
^ internacional y la seguridad que son regularmente aceptados. Dado que los Estados han ma-
yormente organizado el transporte aéreo internacional a través de una vasta red de tratados
bilaterales, la fruición de supervisión de la OACI es crítica.
Además de los Convenios de París y Chicago, varios otros tratados -promovidos por la
OACI- contribuyen al derecho del espacio aéreo:
s
y-- - El Convenio de Tokio (1963) sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a
í’.v,', Bordo de las Aeronaves;
- El Convenio de La Haya (1970) sobre Represión de Apoderamiento Ilícito de Aerona
ves; y
- El Convenio de Montreal (1971) sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad
:. de la Aviación Civil.
r, ■
Ninguna de e6tas convenciones define qué es “espacio aéreo”. La Convención de París y
la Convención de Chicago permiten deducir cuál es el límite horizontal del espacio aéreo, en
tendiéndose por tal la extensión longitudinal de la suma del terrestre y del marítimo sometido
a la soberanía estatal (abarcando así la tierra, las aguas interiores y el mar territorial); 8in
embargo, no delimitan su límite vertical" Aparece así la siguiente preguntar ¿cuál es su “fron
tera" con el espacio ultraterrestre?
8.2. La extensión del espacio ultraterrestre

Con el desarrollo de la actividad espacial de los Estados, se hizo evidente que la norma
etyua est solum gjus est usque ad coelum, que establece extensión vertical de la soberanía es
tatal sobre el espacio aéreo territorial sin restricciones, no era viable en lo que respecta a la
exploración del espacio exterior’3 Obtener el consentimiento de cada Estado para el paso de
satélites y otros vehículos que orbitan a más de 100 km sobre la superficie de la tierra resulta
ría engorroso en extremo y, en la práctica, los Estados han aceptado que el sobrevuelo de satéli
tes y otros vehículos espaciales no constituye una violación de la soberanía del espacio aéreo1’.
Esto significa que la soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo se encuentra limi
tada en altura. Es decir que se extiende -como máximo- hasta el punto en que el espacio aéreo
3,>: se encuentra con el espacio mismo. Sin embargo, ninguno de los tratados y principios que rigen
Caso concerniente a la disputa fronteriza (Benín/Níger), CIJ, Fallo,

12/07/2005, parág. 124 (traducción Ubre).
Debe, ein embargo, señalarse que los artículos 38 y 39 de la Convención de las Naciones Unidas 6obre el De
recho del Mar (1982) prevén el derecho de paso en tránsito de buques y aeronaves por los estrechos utilizados
para la navegación internacional entre una parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva y otra
parte de la alta mar o de una zona económica exclusiva. Téngase en cuenta también que, en virtud del artículo
53 de dicha Convención, los aviones tienen el derecho de sobrevuelo con respecto a las rutas aéreas designadas
por encima de las aguas archípelágicas.

. 10 Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986, parág. 251 (traducción libre).
.11 Henderson, Conway W., Understanding International Laiv, Wiley-Blackwell, Chicester, 2010, ¡5.124,
■ 12 Shaw, Malcom, International Law, Cambridge University Presa, Cambridge, 6? edic., 2008, p. 543; Podestá
»■
Costa, Luis A. y Ruda, José María, op. cit., 1.1, p. 371.
: 18 Cheng, Bin, op. cit., Oxford University Press, Oxford, 1997, pp. 462-463. • •
y-
709
el espacio ofrecen una solución a este respecto. Una variedad de sugerencias, que parecen caer
ya sea dentro de una categoría geográfica o de una funcional, se ha presentado en relación
con el método de delimitación. Asimismo, hay quienes creen que es prematuro establecer una
delimitación fija14.
3.2.1, El problema de delimitación del espacio ultraterrestre

Si bien ya en 1959 la cuestión de la definición y/o delimitación del espacio ultraterrestre
había sido identificada como una que requería atención18, y a pesar de la aplicación estricta
mente espacial de algunos de los principios más importantes del derecho del espacio ultrate
rrestre, el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1966 no abordó directamente la cuestión
de la delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. En este sentido, la Reso
lución 2222 (XXI) do la Asamblea General de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1966,
que recomienda la firma y ratificación del Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, también
solicitó que la COPUOS, entro otras cosas, estudiase la cuestión de la definición del espacio
ultraterrestre. Debe recordarse que la COPUOS y su Subcomisión de Asuntos Jurídicos fueron
designados por los Estados parte de las Naciones Unidas como el foro más adecuado para la
elaboración de normas que regulan las actividades espaciales.
No obstante, a pesar del creciente interés en las cuestiones relativas a la definición y
delimitación del espacio ultraterrestre, las décadas de debate sobre el tema por la COPUOS <
y su Subcomisión hasta ahora no han producido resultados tangibles. Como se refleja en los
informes anuales de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la COPUOS y en las intervencio
nes de las delegaciones1’, aún existen puntos de vista opuestos entre los Estados en cuanto a
la necesidad de la delimitación y la metodología a adoptar en este sentido.
Son tres los enfoques principales que han dominado el debate entre los Estados, corres
pondientes a los principales puntos de vista académicos.
De acuerdo con uno de los enfoques, caracterizado a menudo como “espacial" o “geográ
fico", deben utilizarse criterios geométricos -siguiendo criterios de altitud- para el estable
cimiento de un límite entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre1’. Se considera que el
espacio ultraterrestre comienza allá donde se desvanece la atmósfera terrestre o, más concre
tamente, a partir de los 100 a 110 km de altitud (por debajo de cualquiera de estos límites,
hablaríamos de espacio aéreo y, consecuentemente, do soberanía estatal). Un qjemplo clara- |
mente articulado de este enfoque puede encontrarse en un documento de trabajo de la Unión \v
Soviética, titulado “Enfoque a la solución del problema de la delimitación dol espacio aéreo y
el espacio ultraterrestre", presentado por primera vez ante la Subcomisión do Asuntos Jurí- ■
dicos en 1979 y posteriormente modificado en 1963 y 1987. Según esta propuesta, los Estados
estarían formalmente de acuerdo en que el espacio por encima de los 100/110 km de altitud
por sobre el nivel del mar puede considerarse como el espacio ultraterrestre, mientras que los v.
objetos espaciales lanzados por los Estados conservarían el derecho de paso inocente o pacífico
por el territorio de otros Estados a una altitud inferior a los 100/110 km sobre el nivel del mar
con el fin de alcanzar la órbita y regresar a la Tierra. La propuesta soviética contó con el apoyo
sustancial de un número de Estados que consideraban que reunía los criterios científicos y, a
su vez, se correspondía con la práctica establecida. Sin embargo, otros Estados so opusieron a
esta propuesta -así como a otras propuestas de los Estados basadas en ol enfoque "espaciar'-,
dado que o bien se adhirieron al onfoque "fiincional* de la delimitación o consideraban que la
discusión sobro la delimitación era prematura para una resolución legal18.
U Voreshohetln, Vladlen S„ "Outer 8paco" (2010), on Max Plaiwh Enciclopedia of Public International Lau).
http://www.mpopn.com, pflrr. 14.
16 Comisión Ad Hoo «obro In Utllliaoión dol Sspsolo Ultraterrestre con Fines Pacíficos, "Infórme*, 14/07/1000,
UN Dos. A/4141. parte m, sección tu, parág. A.
16 Conf. Asamblea General, COPUOS, "Informe de la Subcomisión do Asuntos Jurídicos on su 48* sesión”.
28/04/2005, UN Doe. A/AC.105/850, y las transcripciones literales sin editar de las reuniones do la Subcomi
sión do Asuntos Legales COPUOS/Legal/ T.716-720 y 728.
17 Show, Malcom, op. cit., pp. 648-644: Vereehchctln, Vladlen 8., op. cit., pftrr. 12.
18 Cheng, Bln, op. cit., p. 425 y ss.
710
«-
CAPÍTULO 35 - ESPACIO UlTRATERREgfRE. '• • '.•.-<;: ’; . .tacriKwl
Sggfegiv- ■ El enfoque “funcional” parte de la premisa de que no hay necesidad de fijar un límite entre'?
jWl-i' ;él espacio aéreo y el espacio ultraterrestre, ya que las actividades en ambos espacios deben ger-7
-reguladas en función de sus objetivos
- - no de acuerdo con el espacio
-y misiones (y - físico donde:;
------------ r-SÍSiSS
se desarrollan). Es decir que el derecho espacial no sería solamente aplicable al espacio extra-
- -
||g¡|. atmosférico. -
Los ■ —
partidarios del enfoque “funcional ” proponen que el espacio aéreo y el espacio;:WwS
i < ultraterrestre sean vistos como un todo, con dos regímenes jurídicos paralelos que regulen las;
‘¿ctividades en ambos espacios en función de sus objetivos y misiones19. '
.En rechazo tanto del enfoque “espacial” como del “funcional”, un tercer grupo de Estallos ¿Mw»
'Centre ellos los Estados Unidos- se ha inclinado por un tercer enfoque, afirmando que, en los ¿¿¿'/sí?
años en los que la cuestión de la definición/delimitación ha sido considerada, no ha apareado
ffeS: ‘ .'ninguna necesidad jurídica o técnica ni una justificación convincente que requiera tal delimi-'.&fíS
¿?¡?;í¿jí¿'itación y que, al contrario, la delimitación prematura puede crear dificultades para las activi-
dades espaciales".
a'&^.',:3.2.2. ¿Una delimitación consuetudinaria?

, Algunos proponentes en la doctrina han afirmado el carácter consuetudinario de dicho
'¿imite y sostenido que la ausencia de una delimitación basada en un tratado de la frontera en- J ?5
¿¿@¿’¿tro las dos regiones del espacio no excluye la formación de una norma consuetudinaria a este
gjlxii' .'efecto81. Un argumento convincente en apoyo de este enfoque ha sido la falta de objeción a ja?
práctica continua de los Estados desde el primer lanzamiento de un satélite en 1957. En opi- l
nión de muchos autores, esto se tradujo en el establecimiento de un límite inferior del espacio
®i 'ultraterrestre de carácter consuetudinario en el nivel de los perigeos más bajos de los satélites
¿¿■¿¿¡¿artificiales de la Tierra, os decir, aproximadamente a los 100/110 km sobre el nivel del mar. A
OhMÍos efectos prácticos, por debajo de esta altitud, los objetos espaciales no pueden permanecer en
’ ¡¿¿'órbita de modo seguro debido a las propiedades físicas del espacio, y, por lo tanto, tal frontera.
S;: tiene una base científica sólida88. ■ .
Se arguye que esta norma consuetudinaria surgió antes de 1976, cuando algunos Estados .;■)'$£
¿ecuatoriales comenzaron a vincular las cuestiones de la órbita geoestacionaria con la de la de-; -X®
^■¿limitación81. Por otra parte, la redacción de una serie de disposiciones en los acuerdos relativos '
?:>íil derecho espacial confirma implícitamente que los redactores partían de la suposición de que ; $$í
¿¿¡ÚTÍ satélite colocado en cualquier órbita sostenible alrededor de la Tierra, incluyendo la de .
■ menor altitud, debía ser visto como situado en el espacio ultraterrestre84. , ’.
Sin embargo, la existencia de un límite inferior consuetudinario del espacio ultraterrestre.
«¡no niega la importancia do un acuerdo formal sobra la delimitación ontre el espacio aéreo y 61
' aspado ultraterrestre, fijándolo en términos claros y específicos. No menos importante seria un ¡ ¿¿?í
B¡¿¿acuerdo sobre los derechos y las condiciones de paso a través del espado aéreo extranjero para .
¿ el lanzamiento -y el regreso- de objetos espádales y aeroespadales.
Por último, debe destacarse que, en la teoría, no se requiere definir un límite“superior" a ¿‘¿,¿
«■'.'la aplicación del derecho espacial, ya que el espacio en sí es ilimitado. En la práctica, sin em- :
bargo, el derecho espacial, a la par del desarrollo de la tecnología espadal, no pretende regular
U actividad espadal más allá del sistema solar".
Bhtiw, Molwm, op, clt„ pp, 548-B44; Vorenhchotln, Vladlon S„ op, cit-, pdrr. 18.
marco jurídico del espacio ultraterrestre
ElIbffl.
China, Bln, op, olí., p. 428 y BB¡ Vereahohotln, Vladlon 8., op, cit, páre. 18.
regulación internacional dol espado ultraterrestre se encuentra constituida por los
Voragnohotin, Vladlon 6., op, til, pin. 16.
^^;?.; ¿.printipios que rigen
Conf. goeolín las
6, "La actividades
órbita de ios Estados en la exploración y utilización del espacio
gooestaclonarla".
Conf. Tratado sobro el Espacio Ultratorrestro, articulo tv¡ Convenio sobre ol Rogletro da Ofajotoa Lontadoa al
Espado Ultratarrostro, artículo n. - , ,

Conf. Tratado sobro ol Espado Ultraterrestre, articulo 1. ■ '
W
exterior. Las Naciones Unidas han tenido un rol fundamental en la codificación y el impulso
del desarrollo progresivo del derecho del espacio ultraterrestre (o derecho espacial), en especial
a través de la COPUOS y bu Subcomisión de Asuntos Jurídicos, creadas en 1959.
La extensión del derecho internacional al espacio ultraterrestre se ha hecho en forma
gradual y evolutiva, a partir del estudio de cuestiones relativas a los aspectos jurídicos, para
seguir luego con la formulación de los principios de naturaleza jurídica y, por último, incorpo
rar dichos principios en tratados multilaterales generales. El primer paso importante en dicho
sentido fue la aprobación por la Asamblea General, el 13 de diciembre de 1963, de la Declara
ción de los Principios Jurídicos que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Explora
ción y Utilización del Espacio Ultraterrestre (Resolución 1962 (XVn)). En los años siguientes
se elaboraron en las Naciones Unidas cinco tratados genéralos multilaterales que incorporan
y desarrollan conceptos contenidos en la Declaración de los principios jurídicos:
1. El Tratado sobre los Principios que Deben Regir ¡as Actividades de los Estados en la
Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, Incluso la Luna y Otros Cuerpos Celestes
(Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre)28, que dispone los principios que deben regir las acti
vidades de los Estados en la exploración del espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros
cuerpos celestes.
2. El Acuerdo sobre el Salvamento y la Devolución de Astronautas y la Restitución de Ob
jetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (Acuerdo sobre Salvamento de Astronautas)”, que so
refiere al salvamento y devolución de astronautas, así como a la restitución de objetos lanzados
al espacio ultraterrestre, garantizando la devolución de material espacial y equipos hallados
en territorio ajeno en caso de aterrizaje de emergencia o accidente.
3. El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos
Espaciales (Convención sobre Responsabilidad)2’, cuya finalidad es fincar la responsabilidad
internacional de los daños causados por objetos espaciales y estipular la responsabilidad de los
Estados que realicen un lanzamiento y causen un daño al territorio de otro Estado.
4. El Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (Conven
ción sobre Objetos Lanzados al Espacio)2', que establece que cada lanzamiento de una nave
espacial debe ser pública y su propósito debe estar inscripto en un registro público mantenido
por el secretario general de la ONU.
5. El Acuerdo que Debe Regir las Actividades de los Estados en la Luna y Otros Cuerpos
Celestes (Acuerdo sobre la Luna)", que rige las actividades de los Estados en los espacios allí
mencionados y, además, establece la regulación de la futura exploración y explotación de los
recursos naturales que allí se encuentren.
Asimismo, se han adoptado en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas
otras cinco resoluciones en la materia:
1. Los Principios que han de regir la utilización por los Estados de satélites artificiales
de la Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisión, aprobados el 10 de
diciembre de 1982 (Resolución 37/92 de la Asamblea General);
2. Los Principios relativos a la teleobservación de la Tierra desde el espacio, aprobados el
3 de diciembre de 1986 (Resolución 41/65 de la Asamblea General);
3. Los Principios pertinentes a la utilización de fuentes de energía nuclear en el espacio ul
traterrestre, aprobados el 14 de diciembre de 1992 (Resolución 47/68 de la Asamblea General).
4. La Declaración sobre la cooperación internacional en la exploración y utilización del es
pacio ultraterrestre en beneficio e interés de todos los Estados, teniendo especialmente en cuenta
las necesidades de los países en desarrollo, aprobada el 13 de diciembre de 1996 (Resolución
51/122 de la Asamblea General).
26 Resolución 2222 (XXI) de la Asamblea General, anexo; aprobado el 19/12/1966; entró en vigor el 10/10/1967.
27 Resolución 2346 (XXH) de la Asamblea General, anoxo; aprobado al 19/12/1967; entró on vigor el 03/12/1068.
28 Resolución 2777 (XXVI) de la Asamblea General, anexo; aprobado el 29/11/1971; entró on vigor el 11/09/1972.
29 Resolución 3235 (XXIX) de la Asamblea Gonerol, anoxo; aprobado el 12/11/1974; entró en vigor el 16/09/1976.
30 Resolución 34/68 de la Asamblea Genera), anexo; aprobado el 05/12/1979; entró en vigor el 11/07/1984.
712
CAPÍTULO 35 ■ ESPACIO ULTRATERRESTRE
wt
5. La Declaración con ocasión del quincuagésimo aniversario del primer vuelo espacial
tripulado y del quincuagésimo aniversario de la Comisión sobre la Utilización del Espacio
Ultraterrestre, con Fines Pacíficos, aprobada el 9 de diciembre 2011 (Resolución 66/71 de la
Asamblea General).
4.1. Los principios que rigen el espacio ultraterrestre

En varias resoluciones aprobadas unánimemente por la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas, en particular la Resolución 1721 (XIV) del 20 de diciembre de 1961 y la Resolución
1962 (XVIII) del 13 de diciembre de 1963, así como posteriormente en el Tratado sobre el Espa
cio Ultraterrestre, los Estados establecieron los principios fundamentales del régimen jurídico
. del espacio ultraterrestre y de derecho del espacio en general. Muchos de los principios y nor
ma» del derecho espacial son aplicables no solo a las actividades en el espacio ultraterrestre,
sino también a las actividades relacionadas con el espacio aéreo y en la Tierra, por ejemplo, el
Acuerdo sobre Salvamento de Astronautas.
Las reglas establecidas en los diversos instrumentos internacionales sobre la materia
facultan a sus partes, siempre que el interés general de toda la humanidad lo permita, a
realizar actividades de exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos,
proponiendo que dicha exploración se efectúe en beneficio de todos los pueblos, sin importar
su grado de desarrollo económico y científico, teniendo como objetivo principal favorecer en
todo momento la cooperación internacional, así como el desarrollo científico y jurídico. Esto
facilitó la afirmación por los Estados del principio de no extensión de la soberanía en el espacio
. ultraterrestre, que ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario. Al
afirmar este principio, los Estados se inspiraron en “el interés común de toda la humanidad en
el progreso de la exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos”81. En
efecto, ningún Estado o Nación puede reclamar la soberanía sobre ninguna zona del espacio ni
sobre los objetos celestes, sea cual sea el medio utilizado. En la doctrina, la naturaleza jurídica
del espacio ultraterrestre se caracteriza a menudo como res extra commercium, res communis
: omnium o res communis humanitaria*2.
En síntesis, entre las normas y principios cardinales aplicables exclusivamente a las ac-
tividades en el espacio ultraterrestre, encontramos:
- El principio de no-apropiación del espacio (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre,

artículo u);
- La plena libertad e igualdad en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre
por todos los Estados (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo i, párrafo 1).
- La prohibición del uso y/o puesta en órbita de “armas nucleares” u “otro tipo de armas
de destrucción en masa” (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo rv).38
- El principio de utilización del espacio exclusivamente con fines pacíficos (Tratado so
bre el Espacio Ultraterrestre, artículo iv).
- Principio de cooperación y asistencia mutua en las actividades espaciales (Tratado
sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo k).
- La estipulación según la cual un Estado en cuyo registro figura un objeto lanzado al
espacio ultraterrestre retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto y sobre el per
sonal en los mismos mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo
celeste (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo vm).31 32 33 * *
31 Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, preámbulo.

32 Cheng, Bin, op. cit, p. 383 y 88.; Remiro Brotóns, Antonio y otros, Derecho International, TirantLo Blanch,’
Valencia, 2007, p. 911 y 99.
33 También se prohíbe el establecimiento de bases militares y efectuar ensayos o maniobras militares. No obs
tante, no se prohíbo el empleo de personal militar en las actividades espaciales ni la puesta en órbita de
satélites de uso militar.

5. La órbita geoestacionaria34
La órbita geoestacionaria o GEO (.Geostationary Earth Orbit\ por sus siglas en inglés, es
un tipo particular de órbita geosincrónica, es decir, una órbita alrededor de la Tierra que posee
el mismo período orbital que el período de rotación sideral de la Tierra (23 horas, 56 minutos
y 4,09 segundos). En particular, la órbita geoestacionaria es circular y se sitúa a alrededor
de 35.786 km por encima de la línea del Ecuador, manteniendo su posición relativa respecto
a la superficie de la Tierra. Debido a que su latitud siempre es igual a 0o, un satélite u objeto
espacial colocado en esta órbita parece estático respecto a los observadores en un punto fijo de
la Tierra en rotación.
Es la órbita de mayor interés para los operadores de satélites meteorológicos, de comuni
caciones y de televisión, dado que la mayor parte de estos satélites operan desde órbitas geoes?
tacionarias, de modo que las antenas puedan apuntarse a una dirección fija y mantener un
enlace permanente con el satélite, sin la necesidad de moverse para realizar su seguimiento.
Como el número de “ranuras0 orbitales disponibles es limitado, soló un número limitado
de satélites puede ser situado en órbita geoestacionaria. La asignación de ranuras orbitales se
encuentra a cargo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), agencia especiali
zada de las Naciones Unidas.
Como vimos, en general se reconoce que el espacio ultraterrestre inicia a una altitud de
al menos 100 km por encima del nivel del mar y que los objetos que orbitan alrededor de la
Tierra se encuentran en el espacio ultraterrestre35. Asimismo, según el derecho internacional
del espacio, el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y otros cuerpos celestes, son de libre
exploración y utilización por los Estados38.
Sin perjuicio de este consenso general, frente a la idea de una posible saturación de la
órbita geoestacionaria, varios países situados en el ecuador de la Tierra han emitido la De
claración de Bogotá de 1976, afirmando que la órbita geoestacionaria es un recurso natural
agotable que se halla bajo su soberanía y, en consecuencia, no debe ser considerada parte del
espacio ultraterrestre. Sin embargo, este reclamo de soberanía ha sido enérgicamente criticado
por la comunidad internacional.
Debe destacarse, por último, que los Estados deberán hacer uso de su derecho respetando
las limitaciones que rigen toda actividad espacial37.
84 Kobo, fltephan, •Gooitatlonary OrWt' (2010), en Aím Planch Enciclopedia ofPublic InitrhdlliiuüLatu, htipi//
www.mpépltoon.
8B Conf. Tratado sobre el Eflpsolo Ultraterrestre, artículo iv; Convenio sobro el Registro do Objetas Lanzados al
Si pecio Vltratorrofetra, artíaulo it.
30 Conf. Tratado sobro el Espado Ultraterrestre, artículo 1.2.
37 Conf. Tratado sobro 01 Espado Ultraterreatre, artículo i (cláusulas da no discriminación y da interós común);
il (cláusula do no apropiación); IU (cláusula de derecho internacional): iv (cláusula de prohibición de armas
nucleares); vi, vn (cláusulas do responsabilidad).
714
'5-'
A
Capítulo 36
Igualdad soberana y no intervención
I María Belén Gracia
Hp- 1. La igualdad soberana de los Estados

Kfel.l. Concepto
g-, : El principio de igualdad soberana es una ficción jurídica que rige las relaciones entre los
ffiS'Estadoa -y entre ellos y otros sujetos del derecho internacional- y constituye uno de los pila-
gj - res fundamentales del ordenamiento jurídico internacional1. Indica que todos los Estados son
í= soberanos y jurídicamente iguales.
Los corolarios principales de este principio son: la jurisdicción, prima facie exclusiva,
sobre un territorio y la población que habita en él permanentemente; la obligación de otros
«^■'jlstados de no intervenir en el área de jurisdicción exclusiva del EBtado, y la necesidad de que
el Estado consienta sus obligaciones internacionales9.
1.2. Antecedentes históricos

::i< La Paz de Westfalia (1648) morca el nacimiento del Estado moderno y una nueva era en
i,’.
s'Jas relaciones internacionales, en la que loa principios do igualdad soberana e independencia
i .van a prevalecer’,
'' Para algunos autores, el principio de igualdad soberana encuentra sus orígenes en el pen-
S' i' samiento ius naturalista. Propulsores de esta teoría, como Kant, consideraban qué la igualdad
i< era una condición natural del Estado do la que se desprendían los derechos y obligaciones de
¡f este*. Con el auge del positivismo, el punto de vista se modificó y los doctrinarios del derecho
Kt ? : internacional se concentraron en la soberanía de cada Estado y en la necesidad de contar con
eu consentimiento en la formación de las normas internacionales5.
1*La Carta de las Naciones Unidas incorpora este principio en el artfculo 2(1) como uno de
sus principios básales: "La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana
de todos sus Miembros".
ü
8hiw, Mslsmn N., Inlirnallanal Law, Cimbrldji Univwilty Press, Csmbrldge, 8.‘ «dio., 8000, p. 8141 Caus
is, Antonio, &iíeiwillonal Latu, Gritad Unlvonlly Pksi, Oxford, 0,‘ odie., 2005, p. 4 B; Brownlio, Ion, Prlnti'
Íti ofPublic inUrntlíMl óaw, Oxford Unlvowity Prese, Oxford, ?,• edic,, 8008, p. 200.
rowalls, San, oa. cU., p, 390,
Shaw, Mateo» N„ op. oil., p, 201 Ver latabtea íaubondsr, Sardo, ‘Wartphalta, Pouoo oí (1046)" (2014), «a Mas
Planoh Enciclopedia ofPublic Inttrnallonal Lau, http://www.rtipopll.com,
4 Kokott, Juliano, “Statai, Soverelgn Equallly" (3009), en Max Píanch Enapolopctila of Public /nternatlonal
Law, http://www.mpopll.oom, pirra. 9-13. ’ -
6 Show, Malcom N., op. clt., p. 218.
La Declaración relativa a los Principios del Derecho Internacional referentes a las re
laciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas8
67(en adelante, Resolución 2625 [XXV]) reafirma lo siguiente:
Todo# los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguale# derechos e iguales de*
bores y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias
de orden económico, social, político o de otra índole.
En particular, la igualdad soberana comprende lo# elementos siguientes:
a) Los Estados sor. igualo# jurídicamente;

b) Cada Estado goza do los derechos inherente» a la piona soboranía; )
o) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los domds Estados;
d) La Integridad territorial y la Independencia politlón do) Estado sen inviolables
o) Cada Estado tiene o) derecho a olegir y a ilevar adelante libremente bu sistema
político, social, económico y cultural;
O Cada Catado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe fiu# obligaciones
internacionales y de vivir en paz con los demás Estados.
Como puede observarse, la Resolución 2625 (XXV), cuando enuncia este y el resto de los
principios, se refiere a “todos los Estados" -y no solo a los Estados miembros de las Naciones ■
Unidas, como reza el artículo 2 de la Carta-.
En el marco del sistema de Naciones Unidas, el principio se ve reflejado en el procedí-
miento de votación de la Asamblea General, ya que cada Estado miembro goza de un voto, pero
este derecho puede ser suspendido si el Estado no cumple con la correspondiente contribución
financiera a la Organización por dos años7; En el caso del Consejo de Seguridad, la presencia de
cinco miembros permanentes con derecho a veto diluye la ficción jurídica de la igualdad sobe
rana, aunque puede argumentarse que los Estados, en un pie de igualdad jurídica y haciendo
uso de su soberanía, consintieron la creación de esta Organización y de un órgano capaz de
tomar decisiones vinculantes para ellos mediante un sistema de decisión no democrático. Sin
embargo, algunos autores sostienen que este principio no caracteriza la práctica de las Nacio
nes Unidas y que solo teóricamente los Estados se encuentran en un pie de igualdad jurídica
dentro de la Organización, ya que, por qjemplo, para enmendar la Carta se precisa el consen
timiento -o la no oposición- de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad -artículo
109 de la Carta de Las Naciones Unidas-8.
1.3. Los elementos de la igualdad soberana

Siguiendo a Cassese, una buena manera de analizar este principio es haciendo referencia
a las dos nociones que lo componen: soberanía e igualdad jurídica de los Estados9.
La soberanía implica el poder del Estado de impartir autoridad sobre todos los individuos
que habitan en su territorio, de disponer del territorio bajo la jurisdicción estatal y usarlo
libremente y de emprender las actividades que considere necesarias o beneficiosas para la po
blación, así como el derecho de que ningún otro Estado intervenga en su territorio, el derecho
a la inmunidad de jurisdicción ante tribunales extranjeros por actos cometidos por el Estado
en su capacidad soberana (actos iure imperi) y a la inmunidad de ejecución sobre los bienes
del Estado involucrados en el qjercicio de funciones públicas, el derecho de inmunidad de ju
risdicción de los representantes del Estado que actúan de acuerdo con sus fundones oficiales
y el derecho a que la vida y la propiedad de los nadonales del Estado en el extranjero sean
respetadas por terceros Estados10.
La igualdad jurídica de los Estados implica que todos los miembros de la comunidad in
ternacional se encuentran en una situación de paridad jurídica. Por lo tanto, cualquier dificul-
6 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General da las Naciones Unidas, 24/10/1970,

7 Carta de las Naciones Unidas, artículo 19.
8 Kokott. Juliana, op. cit., púrr. 18.

9 Cassese. Antonio, op. cit., p 52.
10 Ibíd.
716
CAPÍTULO 38-IGUALDAD SOBERANA Y NO INTERVENCIÓN*"'
------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------- .M^¡®
k .T tad o disparidad debe ser el resultado de circunstancias fácticas (tal es el caso de los Estados
: sin litoral o sin recursos naturales o minerales). En el caso de restricciones jurídicas, estas son " .•
kR válidas si son libremente aceptadas por el Estado". De acuerdo con Oppenheim, la igualdad
5 jurídica tiene tres consecuencias: la primera es que cada Estado tiene derecho a un voto en la .
g&! toma de decisiones en la comunidad internacional; la segunda es que, legalmente, el voto de
los Estados más pequeños y menos poderosos tiene tanto peso como el voto de los Estados más -
y la Ítercera
grandes y más poderosos, «>1n amaawa *»« zvoaa zJ»a AA« iJmmv* In •MávlnsA «AA*M i'm UAkAtM
es que, de conformidad con la máxima par in paren non
■ babel imperium, ningún Estado puede ejercer jurisdicción sobre otro Estado soberano1’. '
Sin embargo, es una realidad fáctica que los Estados no son iguales política, económica,
social o culturalmente. Es importante señalar que el principio de igualdad soberana no pro- 4,
tende eliminar esas diferencias, sino poner a los Estados on un pie de igualdad Jurídica,'Esto
1 implica que, en una comunidad da Estados soberanos, cada uno es independiente -on el sen
tido do que no se encuentra subordinado a otro Estado- y solo dependo directamente del dere
cho internacional15.
fÉKh 1.4. La integridad territorial y la independencia política del Estado

Una consecuencia directa del principio de igualdad soberana es que el Estado tiene com-
íj C patencias exclusivas sobre eu territorio, sobre su población y en la conducción de las relaciones
exteriores". De la exclusividad de la soberanía territorial se desprende el principio de la invio-
, labilidad de las fronteras, el que solo cede en caso de que el Estado haya consentido el ejercicio
de poder por parte de otro Estado en el territorio del primero1811. 19
12 13 14 15 16 17
Tal como lo expresó el árbitro Huber en el asunto relativo a la Isla de Palmas, el corolario
de la soberanía territorial es el deber de ejercer efectivamente las funciones mínimas del Es-
tado sobre su territorio y de proteger los derechos de los Estados extranjeros". Es decir, la so-
: baronía territorial no solo tiene un aspecto negativo -excluir la intervención de otros Estados-,
sino también un aspecto positivo -el deber de cumplir con sus obligaciones internacionales-,
, Como señaló la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal de Corfú, el respeto por la
,'Boberanía territorial entre Estados independientes es un elemento esencial de las relaciones
internacionales”,
, ' 'l Asimismo, la soberanía implica la capacidad del Estado de elegir su propio sistema y
/ .modo de organización política"; derecho que se refleja en el principio de independencia política
¡S®: del Estado, el que, como lo reafirma la Resolución 2625 (XXV), es inviolable.
2. El principio de no intervención en los asuntos internos del Estado

2.1. Concepto y características
El principio de no intervención, en conjunción con el principio de igualdad soberana,
busca asegurar que cada Estado respete las prerrogativas fundamentales de los otros Estados
de la comunidad internacional". Para los propósitos de este capítulo, llamaremos intervención
11 lbld., pp. 62-58.

12 Lauterpachl, Hersh (ed), Oppenheim's International Laui, Longman, Londres, t 1, 8." odie., 1088, pp. 263-
266.
13 Arma» Pflrter, Frida; Berberís, Julio y Querol, María, Sujetos del Derecho de Ocales, Abaco de Rodolfo Depel
ma, Buenos Aires, 1998, p. 31; Kokott, Juliana, op. cít, pírr. 28.
14 Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Inlern acional.Tirant lo Blaneh, Valónela, 2007, op. clt.,p. 128.
15 Asunto del ‘Lotus’ (Francia c. Turquía), CPJI, Fallo, 07109/1927, PCIJ Serie A, n.‘ 10, p. 20.
16 Asunto de la Isla de Palmas (Estados Unidos c. Países Bajos), Laudo arbitral, 04/04/1928, R.I.I.A., vol. 11, p. • ,,
839. . ’ ■>;.
17 Canal de Cor/li (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo (fondo), 09/04/1949, ICJReporte 1949, p. 86.
18 Blay, Samuel K. N., "Territorial Intogrlty and Política! Independen»" (2013), en Max Plano* Enciclopedia of
Public International Lato, http://www.mpepil.com, pérr. 1. • . '.i1.
19 Caasese, Antonio, op. cit, p. 63.
/
717
LECCIONES DE DESECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
a todo acto por el que un Estado o grupo de Estados se entromete en los asuntos que son de la
jurisdicción interna de otro Estado, imponiéndole un comportamiento determinado®.
La intervención está prohibida cuando se trata de la intromisión en asuntos sobre los
que cada Estado puede decidir libremente en virtud del principio de soberanía estatal. Estos
asuntos incluyen, como lo afirmó la CIJ en el caso Nicaragua, la elección de un sistema político,
económico, social y cultural, y la formulación de la política exterior del Estado21. Después de
caracterizar el principio de no intervención en los asuntos internos de otro Estado como una
norma consuetudinaria22, la CIJ encontró que, mediante el entrenamiento, la provisión de ar
mas, el equipamiento, el financiamiento y el abastecimiento de las fuerzas contras, y al estimu
lar, apoyar y ayudar por otros medios las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra Nicaragua, Estados Unidos actuó en contra de Nicaragua, infringiendo su obligación
de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado®.
Por lo tanto, el principio de no intervención supone el derecho de todo Estado soberano de
conducir sus asuntos sin injerencia exterior.
2.2. Antecedentes históricos

Antes del siglo xk, la intervención en los asuntos internos de otro Estado era una he
rramienta política usual en el manejo de las relaciones exteriores entre los Estados2*. Sin
embargo, ya en el siglo xvn, de Vattel fhe el primero en caracterizar la no intervención como un
principio de la "ley natural”2’.
La doctrina Monroe es considerada precursora de este principio. En el siglo xk, en el con
texto de la independencia de las antiguas colonias españolas y portuguesas, los Estados Uni
dos de América elaboraron una política exterior cuyo objetivo era prevenir que las potencias
europeas pudieran controlar u oprimir de algún modo a los Estados de reciente independencia.
Fue así que, el 2 de diciembre de 1823, el presidente de los Estados Unidos, James Monroe, di
rigió un mensaje al Congreso en el que declaró la oposición a cualquier intento de intervención
de las potencias europeas en el nuevo continente20.
A lo largo del siglo xk, Latinoamérica fiie la cuna de otras doctrinas que receptaron este
principio, como las promulgadas por los argentinos Carlos Calvo y Luis María Drago. Carlos
Calvo elaboró su doctrina en una época en la que la proclamación de independencia de España
por parte de Argentina no era tan distante en el tiempo y la preservación de la soberanía era
una de las mayores preocupaciones para la Nación. La doctrina propuesta por Calvo tiene su
origen en la sensación de desequilibrio constante en el ejercicio de la protección diplomática
que él percibía como un perjuicio a los derechos soberanos de los Estados más débiles por
parte de los más fuertes. La propuesta de Calvo, incorporada en su tratado de derecho in
ternacional de 1888, consiste en la afirmación de que no se les debe otorgar a los extranjeros
derechos o privilegios de los que no gocen los nacionales del Estado. Esta dootrina dio origen a
la “cláusula Calvo”, incorporada en varios tratados de la época, mediante la que se obligaba a
los extranjeros a renunciar a la posibilidad de recurrir al Estado de su nacionalidad con el fin
20 Remiro Brotdns, Antonio, op, cit,, p. 198.

21 Actividades militarte yparamllllaru m y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), CIJ, Fallo (fondo),
27/06/1900, pardal. 2S8.
22 Ibíd., paríg. 184.
24 Por ojomplo, durante la Edad Media la intervención on loa siuntoa internos dol Estado oro utilizada para
asegurar el cumplimiento do las encíclicas pápalos. Ver Kunlg, Philip, ‘Intarvontion, Prohibitlon of (2009),
en Max Pioncó Encydoptdta of Public Inttrnalional Laui, httprfwww.mpspiLeom, pdrr. 14.

25 des geni ou principes de la lol natunlle, Apud Libaros Tutlor, Londres, t.
do Vattel, Emsr, ¿a drvil i, 1758, pp.
22-90.
20 arant, Thomas D„ ‘Doctrinos (Monroe, Hollatoln, Brwhnov, Btimson)'1 (2009), on Max Planeó gneyclopedla
ofPublle International Laui, http://www.mpspll.com, pírre, 8-7.
* **•'*’ ’ ** ' • ' ¿v
CAPÍTULO 36- IGUALDAD SOBERANA Y NO INTERVENCIÓN *“*
&; ide que ejerciera su derecho a la protección diplomática. De estehnodo, se buscaba impedir la J
•- 1 intervención de agentes diplomáticos extranjeros17.
Por su parte, en 1902, mientras era ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, luego t?'
tgf’ del bloqueo y bombardeo de los puertos de Venezuela por parte de Gran Bretaña, Alemania e :•
$ Italia, motivados por la imposibilidad de Venezuela de hacer frente a sus obligaciones financie-
3*. ras, Drago postuló la que luego sería conocida como la doctrina que lleva su nombre. Afirmaba :
■• que la deuda pública no puede ser considerada un justificativo válido para la intervención ni¿ . :
para la ocupación del territorio de las naciones americanas por una potencia europea28. Du-
£ rante la Segunda Conferencia de Paz de la Haya (1907), Drago presentó esta doctrina y el ge-
neral Horacio POrter, de los Estados Unidos, contribuyó en la redacción. La doctrina fue luego
¿^¿•incorporada en el Convenio relativo a la Limitación del Empleo de la Fuerza para el Cobro
de Deudas Contractuales -conocido como el Convenio II de la Haya de 1907 o la Convención
Drago-Porter- del 19 de octubre de 1907. Esta convención fue el primer instrumento inter-
.nacional en receptar el principio de prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas
feX’ públicas29.
•• Con posterioridad, el principio fue recogido en la Convención sobre Derechos y Deberes

L j , de los Estados de 1933 (artículo 8)“, en la Carta de la Organización de Estados Americanos de
1948 (artículos 15 a 17)31, en la Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención en los
Asuntos Internos de los Estados y Protección de su Independencia y Soberanía -Resolución
^•^2181 (XX)19 - y en la Resolución 2025 (XXV), la cual establece:
Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamen
te, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de ningún otro. Por
lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualquier otra forma de
injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elemen
tos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho
• internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de
cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine al
qjerdcio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos
los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, ins-
SÉ¡fc’ • tigar o tolerar actividades armadas, subversivas o terroristas encaminadas a cambiar
por la violencia el régimen de otro Estado, y de intervenir en les luchas interiores de
sí’: otro Estado.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una
violación de sus derechos inalienables y del principio de no intervención.
f’J&V Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema político, económico, social
y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningún otro Estado.
Sí bien el principio de no intervención en los asuntos internos de un Estado por parte de

otro Estado no Be menciona como tal en la Carta de las Nadonee Unidas, puede ser derivado
implícitamente de esta si lo consideramos como la obligación que 6e desprende del principio de
igualdad soberana incorporado en el artículo 2(1) de la Carta. Es importante distinguir que el
artículo 2(7) do la Carta hace referencia a la no intervención de la Organización en los asuntos
27 Ver Cabro, Carlos, Le Droit International Théorique Et Pratique¡prícidi dVn expoat hietorlque dea prvgrit de
la atiente du divit dea gana, A, Rousieau, París, 5.a ed., 1898; Fellor, A. H., "Borne Obeervationo on tho Calvo
Clauss", A.J.Z.L., vol. 27, n." 3 (1933), pp. 461-468; Juillard, Patrick, "Calvo Doctrine/Calvo Clause" (2009), sn
«i 28
Max Planch Enciclopedia ofPublic International Lau, http://www.mpapil.com, pirra. 1,2,5.
Ver Benedek, Wolfgang, ‘Drago-Portar Convenllon (1907)’ (2009), en Max Planch Enciclopedia ofPublic In
ternational Law, http://www.mpepil.com, pérr. 1; Drago, Luis María, "State Losas in Their Rolotion to Inter
national Pollcy",A.J.I.L., vol. 1, n." 8 (1907), pp. 692-726.
' 29 Ver Bonedek, Wolfgang, ibíd., pérr. 9.
•\ 80 Adoptada en Montevideo, Uruguay, el 26/12/1988; entró en vigor el 28/12/1984.
? 81 Firmada on Bogcté, Colombia, si 80/04/1948; entró en vigor si 18/12/1951.
82 Roooluoión 2181 (XX) do la Asamblea General do las Naaionoo Unidas, 21/12/1965, la oual sstobleco: "Ningún
¡Sitado tlono derecho do intervenir directa o Indiroctamento, y sea oual Mre.aJ motivo, on loe asuntos intor-
’h •
noi o externos da cualquier otro’.
710
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBL’CO
internos de los Estados miembros, pero no contiene mención alguna respecto de las obligacio
nes de los otros Estados, que recién son receptadas en la Resolución 2625 (XXV).
2.3. Formas de intervención

Como sostuvo la CIJ en el caso Nicaragua, el principio de no intervención no solo prohíbe
la intervención en los asuntos internos de otro Estado mediante el uso de la fiierza armada,
sino también otro tipo de intervenciones mediante el uso de medios políticos, económicos o
diplomáticos3’, que pueden caracterisarse como interferencias indirectas94,
En algunas circunstancias puedo resultar dificultoso distinguir ontre una Intervención
ilegal y una interferencia, que no se encuentra dentro del ámbito de prohibición del prinoipio
de no intervención”. Por ejemplo, en el caso de un conflicto armado no internacional entre un
Estado y un grupo beligerante con control efectivo sobre parte del territorio de ese Estado, la
asistencia por parte de un tercer Estado a ese grupo beligerante -mediante la provisión de
armas, el entrenamiento, la ayuda logística, etc. - constituiría una intervención en los asuntos
internos del Estado en cuestión y, por lo tanto, una violación al principio*. Por el contrario,
el hecho de que un tercer Estado se ofrezca para mediar en el conflicto o proveer sus buenos
oficios, más allá de la aceptación o el rechazo de las partes a tal ofrecimiento, no podría inter
pretarse como una intervención’7.
La intervención en los asuntos internos de otro Estado, mediando el consentimiento ex
preso de tal Estado, tampoco constituye una violación al principio”. Para que se mantenga el
presupuesto de que el Estado consintió libremente esa intervención, la solicitud de asistencia
debe ser dada por el gobierno del Estado con anterioridad al acto que dio origen a la interven
ción”.
Una intervención tampoco puede ser considerada ilegal si forma parte del ejercicio del
derecho a la legítima defensa de un Estado ante un ataque armado de otro Estado”. Por el
contrario, las llamadas "intervenciones humanitarias"-a las que se hará referencia en el capí
tulo 40 de esta obra- no son compatibles con el principio de no intervención ni con el principio
de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza armada. La posibilidad de intervenir en el
38 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), doc. cit., parág.
205. Entre sato tipo de intervencicnee podemos encontrar el uto de propaganda u otro tipo do actividades por
parte de un Estado con la intención de influenciar o fomentar una revuelta civil, o de asistir on la comisión
do actividades ilegales o violentao en otro Estado; la interferencia en el comercio internacional de otro Estado
negando el derecho de paso por su territorio o el paso inocente por su mar territorial, y la intervención diplo
mática en situaciones en la6 que prevalocon la amenaza y la posibilidad de utilizar la fuerza armada u otras
medidas coercitivas. No obstante, la rotura de relaciones diplomáticas o la dedoradón de persona no grata
respecto de un representante de otro Estado no constituyen actos contrarios al principio de no intervención
en Iob asuntos internos de un Estado.

34 Kunig, Philip, op. cit., párr. 18.
35 Ibíd.
36 Cfr. Resolución 2625 (XXV); Actividades militaresy paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Esta
dos Unidoe), op. cit., parág. 206; Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del
Congo o. Ugonda), CIJ, Fallo (fondo), 18/12/2005, parág. 164. La situación sería diferente si ose grupo belige
rante fuera un ‘pueblo que lucho por su autodeterminación1’, los que, de conformidad con la Resolución 3314
(XXIX) de la Asamblea General, 14/12/1974, tienen doreeho o luchar por su independencia medianto todos
los medios a su alcance, inclusive mediante la ayuda y el apoyo de otros Estados, por lo que la participación
de terceros Estados on el conflicto con el fln de asistir a ese grupo no sería un acto contrario 81 principio de no
intervención.
37 Diez de Velasco Vállelo, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnoa, Madrid, 17." edic.,
2009, pp. 927-928.
38 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), op. cit., parág.
246. Ver también Proyecto de la CDI sóbre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos
(Res. 66/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 28/01/2002), artículo 20.

40 El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas recepta el derecho inherente del Estado a la legítima defen
sa en caso de ataque armado. Una intervención mediante el uso de la fuerza compatible con los requisitos de la
Carta y aquellos impuestos por la costumbre internacional -necesidad, proporcionalidad, inmediatez e inmi
nencia- no violaría el principio de prohibición del uso de la fuerza armada, ni el principio de no intervención
en los asuntos internos de un Estado. Ver también Proyecto de la CDI sobre Responsabilidad Internacional
del Estado, doc. cit. artículo 21.
•4-
CAPITULO 36 ■ IGUALDAD SOBERANA Y NO INTERVENCIÓN ”*
territorio de un Estado por parte de otros Estados, en el caso de violaciones graves y sistemáti
cas a los derechos humanos de la población de ese Estado, mediante el uso de la fuerza armada’
y sin autorización previa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, no constituye una
norma consuetudinaria en el derecho internacional contemporáneo41. Si bien la intervención
unilateral de la comunidad internacional ante esas situaciones extremas puede considerarse
iW’ .dawable desde un punto de vista moral y humanitario41, desde un punto de vista estricto-‘*’
' •.? mente Jurídico, tal intervención es incompatible con la normativa internacional43. Sin embargo,
i
esto tema es todavía objeto de debate entre los académicos. ,• / •
Una situación diferente os la intervención on un Estado por parte do otro Estado con ol
I
fin do proteger a loa nacionales de este último44. Gomo este tipo do intervenciones encuentran
jufitlflcaoión on ol principio do soberanía del Estado y on la responsabilidad del Estado por sus
. propios nacionales, han sido consideradas legítimas siempre que cumplan con el principio de
proporcionalidad45. • X-S
2.4. Limitaciones al principio de no intervención

feU,-. El principio encuentra su límite en situaciones relacionadas con el mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales. Así, el artículo 2(7) de la Carta de las Naciones Unidas dis
pone que el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados miembros por
parte de la Organización "no so opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescriptas
en el Capítulo VII" una vez que el Consejo de Seguridad ha determinado que una situación
constituye una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión. Por su
'■ . parte, la Resolución 2625 (XXV) afirma que nada en loe párrafos que conciernen al principio de
no intervención “deberá interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de
la Carta relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales".
Como consecuencia del progresivo avance del derecho internacional sobre materias que
antes quedaban fuera de su ámbito de regulación, este principio se ha visto enormemente ero
sionado. Materias que antes pertenecían al área de reserva estatal, es decir, a la jurisdicción
exclusiva del Estado, en la actualidad son temas de interés para la comunidad internacional
en su conjunto y se encuentran regulados por numerosos tratados internacionales e, incluso,
. por normas consuetudinarias45.
Un ejemplo de un área sobre la que el Estado solía tener jurisdicción exclusiva era en todo
i '. lo concerniente al tratamiento de sus nacionales. En la actualidad, el desarrollo del derecho

: internacional de los derechos humanos y de doctrinas como la responsabilidad.de proteger
eliminaron esa exclusividad47, generando, por ejemplo, que el Estado pueda ser considerado
internacionalmente responsable por la violación de los derechos humanos de sus nacionales
Actividades militare» y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), op. cit., parág».
202-209; Franck, Thomas y Rodley. Nigel S., "After Bangladesh: The Law of Humanitarian Intervention by
Milítary Forcé’, A.J.I.L., vol. 67, n.’ 2 (1973), pp. 299-302; Brownlie, Ian, 'Humanitarian Intervantion", en
Law And Civil War in ths Modern World, Moore, John Norton (ed.), Johna Hopklns Unlversity Press, Baltimo
re, 1974, p. 217; Akehurst, Michas) B., "Humanitarian Intervention", en Intervention in World Politice, Bul),
Hodley (ed.), Oxford Clarendon Press, Nueva York, 1984, p. 95; Henldn, Louis, "Kosovo and tho law of'Hu-
manitarLan Intervention”, A.J.I.L., vol. 93, n." 4 (1999), p. 824; Roicman, W. Michas), “Kosovo’s Antinomias",
A.J.I.L., vol. 93, n.’ 4 (1999), p. 882; Hllpold, Peter, "Humanitarian Intervention: la there a nced for loga!
reappraisa)?",E.<7.Z.L., vol. 12, n.“ 3 (2001), p. 463; Joynor, Daniel H., ’Tho Kobovo Intervention: legal analysia
and a more persuasivo paradigm”, E.J.I.L., vol. 13, n.' 3 (2002), p. 609; Dinstoln, Yoram, War, Aggression and
Self-defence, Cambridge University Press, Cambridge, 5.* edic.» 2012, p. 73.
42 Casacae, Antonio, "Ex iniuria lúa Oritur: Are We Moving Towards International Logítimation of Forcible
Humanitarian Countermea sures in the World Community?", E.J.I.L., vol. 10, n.’ 1 (1999), pp. 27-29; Tesón,
Fernando R., 'The Liberal Casa for Humanitarian Intervention", en Humanitarian Interventlon: Ethlcal.
Legal and Political Dilemmas, Holcgrefe, J. L. y Keohane, Robert O. (adsj, Cambridge Univereity Press,
Cambridge, 2003, p. 99.
43 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), doc. cit, parágs.
202-209; Kunig, Philip, op. cit., párr. 39.
44 Ver capítulo 40 de esta obro.
46 Ibíd., párr. 3. * ,
47 Pinto, Ménica, Ternas de Derecho» Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 9.
................................... ......... ................................................................................................................ .............................. -------------------

721
(o de otras personas b^jo su jurisdicción)** y permitiendo que, ante el caso de que el Estado no
cumpla con sus obligaciones, la comunidad internacional pueda intervenir para proteger inte
reses considerados fundamentales -como la protección de la humanidad ante situaciones de
genocidio, limpieza étnica o delitos de lesa humanidad*9-, aunque siempre teniendo en cuenta
que tal intervención debe ser autorizada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
La posibilidad de elegir su propio sistema de gobierno era otra materia que pertenecía
al área de reserva estatal y sobre la que terceros Estados no podían intervenir. Sin embargo,
el derecho a la democracia o a tener un sistema de gobierno democrático constituiría en la ac
tualidad, para algunos autores, uno de los límites modernos del principio de no intervención*60.
Cuando el Estado soberano se ha obligado a tener un sistema democrático de gobierno
-mediante la ratificación de un tratado y su posterior entrada en vigor-, la posibilidad de
otros Estados de sancionar al respectivo Estado por el incumplimiento de tal obligación
-por ejemplo, mediante el no reconocimiento colectivo del Gobierno- no constituiría una
intervención ilegal en sus asuntos internos. El Estado, haciendo uso.de 6u libertad y sobe
ranía prestó su consentimiento en obligarse por una norma internacional respecto de una
materia que, en caso de no haberse obligado, pertenecería al área de jurisdicción exclusiva
del Estado. Ante la violación de esa norma, el Estado podría incurrir en responsabilidad in
ternacional, lo que le permitiría a terceros Estados actuar en consecuencia, ya sea poniendo
en marcha el mecanismo de sanciones que prevea el tratado en cuestión o no reconociendo
al Gobierno de facto.
Por el contrario, en situaciones en las que el Estado no se ha obligado convencionalmente
a tener un gobierno democrático, ni ha consentido una posible intervención o sanción por parte
de otros Estados en caso de no organizar su sistema político de tal manera, el derecho de los
48 Marke, Susan; Azisi, Florentina; Rivior, Raphaele; Costa, Jean-Paul y Gherari, Habib, “ReBponsibility for
Violations of Human Rightó Obligations: International Mechaniems", en The Law of International Reeponei-
bility, Crawford, Jamos; Pellet, Alain y Olleson, Simón (eds.), Oxford Universíty Presa, Nueva York. 2010, pp.
726*780.
49 Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/
RES/60/1, 24/10/2005, parúgs. 138-139; Stahn, Careten, -Responsibility to Protect: Political Rhetoric or
Emerging Legal Norm?", vol. 101, a.• 1 (2007), pp. 99-120.
60 Algunos doctrinarios consideran a este derocho como una costumbro en formación o que aún no se ha cristal!-
sedo. En su argumentación citan ejemplos en los que el Consejo de Seguridad ha condenado golpes de Estado
que dopusieron a Gobiernos democráticamonto olegidos y reclamado la restauración dol Goblorno domocrótico
(Res. 841 (19981,18/06/1993 y Ros. 940 (1994), 31/07/1994 dol Consejo de Seguridad, sobro la situación on Hai
tí; la declaración del preaidonte del Consejo de Seguridad [UN Doc. S/PRST/1998/5) y la Ros. 1162 (1998) dol
17/04/1998 del Consejo de Seguridad sobre la situación en Sierra Leona; las declaraciones del presidente dol
Consejo do Seguridad del 284)3/2012 [S/PRST/2012/7] y del 4/04/2012 (/PR8T/2012/9) sobre la situación en
Malí). También toman como ejemplo situaciones en las qua el Comité do Credenciales do la Asamblea Genera!
se ha negado a reconocer y otorgar loa credenciales para ropresontar a su Estado a un Gobierno resultante
do un golpe de Estado o no domooráticarnents elogido, y situaciones en las que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha condenado a esos Gobiernos (Res. 46/7 (1991) dol 11/11/1991 sobre la situación on Haití).
Para estos autores, estos ejemplos ovidenciarían la práctica do los Estados y la oxpresión do un sentimionto
de obligatoriedad respocta do la condición do contar con un Ooblerno democrático. Vor Relaman, W. Miohie),
"Cooraion and Solf-DoUrmlnatton: Conslrulng Charter Art. 8(4)', A.J.I.L, vol. 78. n.' 8 (1984), pp. 642-845;
Franck, Thomas M.. “Tho Emerging Right lo Domocratic Governonce*, A.J.LL., vol. 86, n.' 1 (1992), pp. 46-
91; Roth, Brad R,, Governmental /Ilegitima^ in International Law, Oxford Univorelly Prosa, Oxford, 1999;
Crawford, James, "Demooracy and the Body nflntornatlonal Lew", on Democratie Oouernanet and Internatio
nal Law, Fox, Gregory H. y Roth, Brad R. (oda.), Cambridge Univoreíty Press, Cambridge, 2000, pp. 91*122.
Otros añrmsn quo solo constituyo uno obligación convencional para los Estados que ratificaron el tratado
pertinente. 8ostienen que las intervenciones citadas por loe propulsores de la democracia como una norma
consuetudinaria Rieron justificad as en el derecho do los otros Estados de reclamar el cumplimiento de una
obligación a la quo el Estado se había comprometido al ratificar ol tratado en cuestión (ya sea la Carta de la
OEA, le oarta de la ECOWAS o de la Unión africana): tonor un sistema democrático do gobierno. Es así que
conoluyon que no so trata de una limitación al principio de no Intervención que forme parte de la costumbre
internacional, sino de una norma que tiene origen convencional. Vor Schachter, Oscar, "Tho Legality of Pro-
Demoeratic Invasión", vol. 78, n." 3 (1984), pp. 645-660; Murphy, Sean D., "Domocratic Logltlmacy
and tho Rocognítion of 8tatos and Govcrnmonto", on Damacratie Gownancg and International Laur, op, cil,
pp. 123-164; d'Aepremont, Joan, "1989-2010: tho Bise and Fall of Domocratic Oovsrnanco in International
Law", on Solect proccedingt ofthe European Soelety of International Law, vol. 3, Hart Publlshing, Oxford,
2012, pp. 81-74.
722
■■ CAPÍTULO 36 - IGUALDAD SOBERAN
otros Estados a intervenir ea cuestionable. Varios Estados, entre ellos China51, no tienen í
sistema democrático de gobierno, por lo que aún no puede aseverarse que exista una nAgffi
bre general que obliga a los Estados a garantizar el derecho a la democracia y, mucho menos.
1X11 derecho de terceros Estados a intervenir ante el “incumplimiento’ de otro Estado.
Estadoi como Camerún, Corea del Norte, Cuba, Laos y Vietnam también cuentan con un liitarca da partido
único. Otroa como Myanmar, Guinea Ecuatorial, Ropública Centro Africana, Etiopía, por nombrar iolo algu-
noi, poaoon aotualmonto Gobiornoa do facto. Sitados como Arabia Saudita, Kuwait, Jordania o loa Emiratos
■q-'V’ Áraboi Unidos conaorvan monarquíae como forma da gobierno y la población po «liga a lúa rapmentantei, o
solo puodon elegir a loa integrante! del Parlamento.

“757
* - ■ -v**’:. ’ £ ' '• ■ '■ • ' ’ ■\ ’’ ’V ’
Capítulo 37
Las inmunidades
de los Estados extranjeros
áhj£:s Silvina S. González Napolitano y Mariana Lozza
Í$l, Concepto» modalidades y fundamento de las inmunidades del Estado

La inmunidad es un principio que garantiza a un Estado que, sin su consentimiento, sus
¿ ' actOB o sus bienes no van a ser sometidos ante los tribunales judiciales u órganos adminiatra-
' tivos de otros Estados.
_•. Se presentan dos modalidades: la inmunidad dejurisdicción y la de ejecución. La primera
•. impide que un Estado sea juzgado ante los tribunales de otro, mientras que la segunda impide
‘Jque el Estado o sus bienes sean objeto de una medida de ejecución ordenada por los tribunales
l;Í ¿u órganos de ese otro Estado.
En cuanto al fundamento de ambas, podemos referimos a la máxima par in parem non

j - .habet imperium1 y al principio de igualdad soberana de los Estados -contenido en el artículo
@2(1) de la Carta de las Naciones Unidas8 y desarrollado en la Resolución 2625/XXV de la Asam-
■ blea General8-. También se ha invocado el principio de integridad territorial y de la indepen
dí Cencía del Estado*.
d?2. Origen y evolución

El origen de laa inmunidades del Estado se ubica en la Edad Media y se consolidó en la
;jurisprudencia de las cortes locales durante el siglo xa8.
. El principio de inmunidad de jurisdicción rigió de manera absoluta en sus inicios y du-
rante mucho tiempo, puesto que se correspondía con una realidad en la que los Estados no se
/^/involucraban
>■ en actividades privadas comerciales o económicas (o lo hacían rara vez). Esto
significaba que la inmunidad no admitía excepciones, Balvo que el Estado renunciara a su
: propia inmunidad.
-
■’ 1 Se ha sostenido que esta máxima constituye un punto de partida válido y una base jurídica convincente para
la doctrina de la inmunidad del Estado; 4.® Informe del Relator Especial de la CDI Sompong Sucharitkul, Doo.
O.- • A/CN.4/357 y Corr.l, 31/03/1982, parág. 14.

El artículo 2(1) de la Carta estipula: “La Organización eBtá basada en el principio de la igualdad soberana de
2
todos sus Miembros".
3 Adoptada el 24/10/1970 en la 1883.* sesión plenaria de la Asamblea General de laa Naciones Unidas.
4 En tal sentido, so afirma: “El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés
Bt del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan on el ámbito de au com
petencia"; Casanovaa y La Rosa, Oriol, "La inmunidad del Estado" on Instituciones de Derecho Internacional
Público, Diez de Velasco, Manuel (ed.), Tocno9, Madrid, 16.“ edic., 2007, p. 312.
5 Pastor Ridruejo, José, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tacnos, Ma
drid, 12.a edic., 2008, p. 524; Casanovas y La Rosa, Oriol, op. cit., p. 313. -
LECOONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
A medida que loa Estados se fueron involucrando en actividades tales como la adquisición
o locación de inmuebles, la contratación de servicios, así como la emisión de empréstitos, la
regla de inmunidad absoluta comenzó a cuestionarse frente a la necesidad de que los Estados
tuvieran el mismo tratamiento que los particulares.
Así, la práctica de los Estados pasó de una inmunidad absoluta a una inmunidad restrin
gida o relativa, partiendo de la distinción entre actos Jure imperii y actos jure gestionia (actos
de imperio y actos de gestión).
B^jo esta nueva regla, la inmunidad se mantiene para los actos de imperio, pero no para
los de gestión. Se trata de un modo de asegurar que los particulares puedan entablar un pro- *
ceso contra un Estado en una jurisdicción extranjera, de manera de poder hacer efectiva la
responsabilidad del Estado,
3. Marco normativo internacional (universal y regional)

La base del principio de inmunidad dé jurisdicción es el derecho consuetudinario, formado
a partir de la práctica de los Estados en la materia, generalmente a través de legislación y
jurisprudencia local. ¿
Sin embargo’ el principio -o la regla- de la inmunidad del Estado no ha sido, y no es, apli
cado de manera uniforme en todos los ordenamientos internos. Lob tribunales han adoptado
decisiones muy diversas sobre la base de criterios diferentes en aplicación de la inmunidad
relativa. De ahí el intento de las organizaciones internacionales de formular reglas general
mente aceptables, puesto que la existencia de regímenes diferentes atenta contra la previsibi-
lidad y la estabilidad y contra el derecho internacional general.
Existan tratados que tienen alguna disposición sobre inmunidad de jurisdicción respecto
de una materia determinada, como, por qjemplo, la Convención Internacional para la Unid- '
cadón de Ciertas Reglas Relativas a las Inmunidades de los Buques del Estado (1926) y el
Tratado de Navegación Comercial Internacional de Montevideo (1940), respecto de la inmu
nidad de buques del Estado1; el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias entre
7; la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Estados y Nacionales de otros Estados (1985)6
Derecho del Mar (1982), que se refiere a la inmunidad de los buques del Estado8;9la Convención "
de Chicago sobre la Aviación Civil Internacional (1944), respecto de la inmunidad de ciertas :
aeronaves*; la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961)10, o la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares (1963). Sin embargo, también existen tratados específicos
sobre las inmunidades del Estado, como se verá a continuación.
6 En ambo» tratados se roconoco la Inmunidad do olortoi buques del Estado. La Convención Internacional
para la Unificación do Olerías Reglas Relativas a las Inmunidades de ios Buques del Balado establece come
principio la inmunidad de "los buques da guerra, yates da Estado, buquos de vigilancia, taqueedwapitalsij
buques auxiliares, buques de abíctocifflishto y otras embaroacioñés pertenecientes a un Estado ó por 6) ex
plotados y afectados exclusivamonte, en el momonto do orialnars» «1 crédito, a un florvlcio gubernamental y
no comercial" y agrega que "dichos buques no serán objeto de embargos, capturas o detenciones por oualquisi'
auto Judicial, ni de ninguna otra acción judicial ’ín rom". Por au parte, el artículo 85 del Tratado do Navega
ción Comercial Internacional reconoce la inmunidad do los 'buquoa do guerra, do yaohts, da aeronaves, do
buques hospitales, do vigilancia, de policía, do sanidad, de avituallamiento, do obras pdblioas y loa demás de
propiedad del Estado o explotados por dato y que están afectados, en el momento del nacimiento del crédito, a
un servicio público ajeno al comercio”.
7 El artículo 65 do este Convenio dispone: "Nada de lo dispuesto en el Artículo 64 se interpretará como deroga
torio do las leyes vigentes on oualquior Estado Contratante relativas a la inmunidad en materia de qjecución
de dicho Estado o do otro Estado extranjero”. Al respeoto, ver Graciarena, Carolina, La inmunidad di teli
ción del Sitado frinti a loa laudos del ClADl, Lexis Noxis, Buenos Aires, 2007.
8 Artículos 28(3) y 32.
9 Artículo 8(c).
10 Artículo 22(3).
726
CAPÍTULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
r'
|; 3«1* Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados (1972)
El primer tratado multilateral, adoptado en 1972 en el ámbito regional europeo pór:jo¿£
auspicios del Consejo de Europa, es la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados11,
O; -en adelante, la Convención Europea-, la cual se encuentra en vigor desde 1976 con escasas’‘
ratificaciones (tan solo 8 Estados son partes). No intenta codificar normas existentes, sino es-’
tablecer un compromiso para generar reglas comunes entre los Estados parte13. Establece un¿
B-..
solución intermedia en un momento en que algunos Estados miembros del Consqjo de Europa^.
regían por la clásica teoría de inmunidad absoluta, mientras que otros, por la moderna ¿ed-':‘'?
ría restringida18.
La Convención Europea recepta la teoría de la inmunidad restrictiva. Establece un prin-
- i cipio general y varias excepciones, la mayoría de las cuales se basan en la distinción entre
ft$M_actoa de imperio y actos de geBtión. La inmunidad de jurisdicción y las excepciones no se ex-
tienden a la inmunidad de ejecución de fallos, que se mantiene absoluta. Si bien establece que
los Estados contratantes deben dar efecto a los fallos pronunciados contra ellos conforme a esa
! Convención, también dispone que no 6e puede proceder a la adopción de medidas de ejecución o
|& preventivas contra la propiedad de ese Estado en el territorio de otro, a menos que ese Estado
-haya consentido expresamente por escrito. Solo es posible la ejecución contra un bien utilizado
¿ para una actividad comercial o industrial en las disposiciones optativas de la Convención14.
6% La Convención Europea tiene un capítulo opcional que permito que los Estados que lo
deseen apliquen entre ellos un régimen aún más restringido de inmunidad de jurisdicción y *5
-
de ejecuciónlfl. Además, tiene un Protocolo Adicional (de la misma fecha18 que la Convención)
■ /sobre solución de disputas, que establece un Tribunal Europeo para resolver disputas sobre
¡‘••«i
- - la Convención, el cual se constituyó en 1985lT. Solo seÍ6 Estados son partes (entró en vigor en
^•1985).
Convención recibió críticas debido a su complejidad18.
.'8.2. Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades

«Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2004)
ESfóf;'- Sobre la base del Proyecto elaborado por la CDI y luego de varios años de su redacción18,
gB’ en 2004 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el texto de la Convención de las
: Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes80 -en
f adelante, la Convención de 2004-, la cual aún no ha entrado en vigor. A la fecha solo cuenta
£ con dieciséis Estados contratantes21 (necesita treinta para entrar en vigor22) y la República
Argentina aún no se ha obligado.
ib-,
ggS^-M Adoptada en Baeilea el 16/06/1972.
if.AV ’ 13 Hafner. Gorhard; Xohen, Mercólo y Breau, Suean (eds.), State Practica Rsgarding State Immunltús, Nijhofr,
W. Uta/taton. 2000, p. «tí
¿fe1. 18 O'Kpafo, hosor. '‘EuropefrA Qwwentfon on State Imaantty OfflP (8000), en Max Ptenoh KnoyGlopadi» of
T: ’ Mlie In^notiona! Láui, hUpiZ/ww^mpopIlomB, p4ri* 0.
? i; . • 14 Sií lea artfoulos 1 s 10 se enousntran h regla y tas oxéepBlerws a ta ifimunldad de jufífidicsión. En al artículo
38 is ostablooo la regla <ta Inmunidad do «locución, salvo renunols escrita, y on el 90 as dispone la excepción
a dicha regla.
•SSfc •18 Artículos 24 y 2fl.
i,®#’ 10 Lo CDI oomcnió sus trabajos en la materia en 1978 y culminó on 1991.
47 Casanovas y La Rom, Oriol, op. oit., p. 829.

$4W18 O’Koefo, Rogar, cp. di., párr. 21.
; ! 19 Ver Hora, Mariana, "La nueva Convención do NaoionM Unidas sobro Inmunidad do Jurisdicción de los Eo-
•/, tadoi y sus bionoo. Su compatibilidad oon el régimen argentino", Revista Electrónica de Estudios Internado-
nales, n.” 10 (20051 p. 2 (http://www.reoi.org). Ver también Hafner, Oerhard, "United Nattons Conventlon on
Juriadictional Immunitice of States and Thair Property (2004)’ (2013), en Max Planck Enciclopedia ofPublic'
•’ International Lau>, http://www.mpopil.com.
'•'rí-'t'. ■ 20 Resolución A/RES/59/38 de la Asamblea Qonorol. 01/12/2004.
A? 21 United Nations Treaty Collections, estatus al 25/08/2014, disponible en httj>a://troaties.un.org.
. *1: 22 Do acuerdo con lo establecido en el artículo 80(1) de dicha Convención.

_ ____________________________________ LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO_____________________________________ _ '•>
Eeta Convención contiene normas más sencillas que la Convención Europea, aunque las
principales disposiciones son similares08, Si bien establece que no afecta las relaciones entro
los Estados parte do la Convención Europea, se estima que, a la entrada on vigor de la Con*
vención de 2004, los Estados parte de la Convención Europea se retirarían do este instrumento
regional (hubo dos encuentros informales en el 2006 en los que habrían convenido esto)04,
En la primera parte de la Convención de 2004 se establece su alcance. Este tratado so

aplica a la inmunidad de jurisdicción de un Estado y de sus bienes ante los tribunales de otro08.
No quedan afectadas las convenciones sobre privilegios e inmunidades diplomáticas, contula-
res, etc., ni las inmunidades de los jefes de Estado conforme al derecho internacional, o de las
aeronaves y objetos espaciales31.
También en esa parte se consignan definiciones de términos que son empleados en la Con*
vención, muchos de los cuales han dado lugar a debate ante los tribunales de varias jurisdic
ciones locales”. Por ejemplo, se define qué eB Estado, qué es contrato o transacción mercantil y
cuál es el criterio para determinar si un contrato o transacción es “mercantil"08.
En la segunda parte de la Convención se establece el siguiente principio general: “Todo
Estado goza de inmunidad de jurisdicción, para sí y para sus bienes, ante los tribunales de
otro"29 y sus excepciones.
Entre las excepciones podemos mencionar las siguientes: •
- consentimiento expreso del Estado extranjero al ejercicio de la jurisdicción del otro
Estado (sea por acuerdo, contrato escrito o declaración)80;
- participación del Estado extranjero en el proceso seguido en el otro Estado (por propia
incoación o intervención en el fondo)31;
- reconvención presentada por el Estado extranjero en el proceso seguido en el otro
Estado82.
En la tercera parte de la Convención se mencionan los procesos en los que no se puede
hacer valer la inmunidad8’, entre los cuales se encuentran:
- transacciones mercantiles;
- contratos de trabajo;
- lesiones a las personas y daños a los bienes;
- bienes inmuebles;
- sucesión, donación;
- propiedad intelectual e industrial;
- buques de propiedad de un Estado o explotados por un Estado;
- convenio arbitral.
En la cuarta parte se regulan las medidas coercitivas contra bienes, lo cual tiene que ver
con la inmunidad de ejecución. Si bien la Convención de 2004 parte de lo establecido en el Pro* 24 25 * 27
as Haíher, Gerhard; Kohen, Marcelo, Breau, Suaan (eds.), op. cit., p. xil.
24 O'Keefe, Roger, op. cít, párr. 23.
28 Nótese la inclinación de !a Convención a considerar la naturaleza de la operación más que la finalidad en la
discusión sobro transacción mercantil o comercial al establecer, en au artículo 2(2), que “Para determinar si
un contrato o transacción es una 'transacción mercantil’ según lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 1, se
atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también
su finalidad si así lo acuerdan lae partee en el contrato o la transacción o si, en la práctica del Estado quo es
parto en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato
o de la transacción".
33 Ibíd., artículos 10 a 17.
728
CAPÍTULO 37 • LAS INMUNIDADES DE LOS ESTAOOá EXTRAÑAROS
' yerto de la GDI, le introduce algunas variantes. Hace una distinción entre: medidas coercitivas
anteriores al fallo** y medidas coercitivas posteriores al fallo*5.
Las medidas coercitiva» anteriores al fallo tienen como objetivo “preservar . ----------d¿
el objeto UD
litigio, o asegurarse quo al finalizar ol proceso judicial el demandado todavía posea bienes
B '
para satisfacer una eventual...................................................................................................
condena”, mientras que las medidas posteriores aí fallo buscan
"sortear la resistencia de la parte vencida, en caso [de] que no se avenga al cumplimiento vo
luntario de sus obligaciones"3’. a -4.
En ambos casos, la ~ Convención establece que no se podrán .
. . tomar ...
medidas 1
coercitivas' ••.íMi
o embaroo
(como embargo v ejecución) contra bienes de un Estado en un nmceuo
y elocución) proceso anta
ante otro RataAn
Estado, salvo
w
1) que el Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas (por
un tratado; en el acuerdo de arbitraje contendido en un contrato; por una declaración
ante ol tribunal o comunicación escrita entre las partes), o
íÉr- 2) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda

objetó del proceso.
íW
cS'':
Sin embargo, cuando se trata de medidas posteriores al fallo, se agrega un tercer su
puesto: cuando los bienes se utilizan específicamente para fines comerciales y se encuentran
en el territorio del Estado del foro37. Pero solo proceden contra bienes que tengan un nexo con
w
la entidad contra la cual se ha incoado el proceso33.
En el artículo 20 de la Convención de 2004 se aclara que el consentimiento para la juris
dicción no implica consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
Por último, hay ciertas categorías de bienes especiales -enunciados en el artículo 21- que
ee consideran destinados a fines no comerciales:
- bieneB o cuentas bancarias utilizados para el desempeño de funciones en misiones
diplomáticas;
- bieneB de carácter militar o para fines militares;
- bienes del banco central u otra autoridad monetaria del Estado;
B - bienes que forman el patrimonio cultural o parte de los archivos y no se destinen a la

venta;
- bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o
histórico y no sean destinados a la venta.
Pero se hace una salvedad, previendo que los bienes mencionados pudieran haber sido
objeto de una renuncia o afectados a la demanda objeto del proceso (lo que puede ser objeto de
discusiones en un caso concreto).
4. La práctica de los Estados

En esta sección se hará referencia a la práctica de algunos Estados a través de la adop
ción de legislación y la jurisprudencia de sus tribunales locales39. En particular, se analizará
la práctica de los EE. UU. y del Reino Unido -por tratarse de Estados que poseen legislación
especial sobre inmunidades de los Estados, frecuentemente citada en las decisiones de otros,
tribunales-, así como de la República Argentina.

Laborías, Alexis R.» "El car\je de deuda 2010 y la inmunidad de ejecución del Estado", en elDial.com, DC1494,
22/10/2010, § 3.
37 Se ha señalado que “Detrás de esta excepción ee encuentra la tradicional distinción entre actos iure impertí
1 y actos iure gesiionie del Estado"; Carrera Hernández, Jesús, "La inmunidad de ejecución da les Estados en
la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes",
Revista Española de Derecho Internacional, vol. 58, n.° 2 (2006), p. 720.

88 Convención de 2004, artículo 19(c).
39 Para un estudio más profundizado de la práctica de los Estados en la materia, ver Hafner, Gerhard; Kohen,
Marcelo y Breau, Susan (eds.), op. cit.', Bankas, Ernest, The State immttnity controveray in International laio,
Springer, Berlín, 2005.
729
4.1. Estados Unidos

En los Estados Unidos, hasta la década de 1950, se aplicó la teoría de la inmunidad ab
soluta. Como ejemplo puede ser citado el famoso caso The Schooner Exchange c. McFaddon
(1812)40, en el que se discutía la inmunidad de un buque militar francés. En ese entonces, las
cortes con frecuencia remitían las cuestiones de inmunidad de los Estados al Poder Ejecutivo,
el que aplicaba inmunidad absoluta.
En 1952 se produjo un hecho importante que marcó un cambio: la carta “Tate" (7hte Let-
ter), enviada por el Departamento de Estado al procurador general del Departamento de Jus
ticia, mediante la cuál se anunciaba que el Departamento de Estado de loe EE. UU. adoptaría
un enfoque restrictivo de la inmunidad de jurisdicción (solo para los actos de imperio, pero no
para los actos de gestión). EE. UU. comenzó así a sufrir presiones externas por este cambio de
posición41. 42 43
A partir de ese momento, la. inmunidad de jurisdicción se decidió caso por caso (por re
comendaciones del Ejecutivo), hasta que, en 1976, el Congreso sancionó la Foreign Sovereign
Immunities Act (Ley de Inmunidad de Estados Extranjeros) con el fin de clarificar la cuestión
y despolitizar los litigios41.
4.1.1. Legislación: la Foreign Sovereign Immunities Act (1976)

La Foreign. Sovereign Immunities Act (en adelante, FSIA por sus siglas en inglés) es la
ley que rige las inmunidades de los Estados en Estados Unidos, la cual, como se mencionó,
fiie adoptada en 1976 y enmendada en varias oportunidades. En virtud de ella, los tribunales
cuentan con un marco normativo para resolver las cuestiones de inmunidades soberanas, de
modo que ya no se difieren los casos a recomendación del Poder Ejecutivo, como ocurría hasta
entonces4’.
Esta ley otorga inmunidad de jurisdicción44 45
y de ejecución46 47 48 Estados ante las cortes
a los
de EE.UU., sqjeto a ciertas excepciones y siempre que la cuestión no se encuentre regida por
un tratado internacional. Es decir, sobre la base de la FSIA, una corte federal puode tener
Jurisdicción en una acción civil contra un Estado extranjero o sus órganos. Asimismo, la ley
establece las circunstancias bajo las cuales un fallo contra aquellos puede ser ejecutado. Cabe
destacar que, de acuerdo con la FSIA, la inmunidad de ejecución es más restringida que la de
jurisdicción.
Las excepciones contempladas en la FSIA-las cuales deben existir al momento de accio
nar y deben ser probadas por la parte que las alega- son las siguientes:
a) Renuncia
- Renuncia explícita o implícita a la jurisdicción46.

- Renuncia explícita o implícita a la ejecución de un bien del Estado usado para una
actividad comercial en Iob EE. UU".
- Renuncia explícita o implícita a la qjoouoión de un bien que es propiedad de un órgano
del Eetado o un instrumento suyo, respecto de un bien ligado a una actividad comer
cial en losEE.UU4*.
40 Tht Bchooncr Exchange v. McFaddon, Suprema Corto do Estados Unido», 24/02/1812. La Corto Suprema
do Eetados Unidos estableció on asa caso quo loa buques da guerra que ingresan a un puerto do otro Estado
no pueden ser sometidos a la Jurisdicción de eso otro Estado. Ello teniendo en cuenta quo Estados Unido» y
Franela mantenían una relación de pao y amistad.
41 Oasanovas y La Rota, Oriol, op. cil., p. 317.
42 Stolnhardt, Ralph, "United State» Foreign Sovsrolgn Immlinities Act (1878)° (2010), on Max Planek Bneyclo-
pedia of Public International Lau>, http://www.mpopll.com, párr. 4.
43 Ibld., pdrr. 6.
44 FSIA, articulo 1604.
45 Ibld., articulo 1609.
46 Ibld., artículo 1608(a)(l>.
47 Ibld., artículo 1610(a)(l).
48 Ibld., artículo 1610(b)(l>.
CAPÍTULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
Se considera órgano o instrumento del Estado a cualquier entidad que: 1) Bea una per- .
eona legal separada del Estado; 2) sea un órgano o subdivisión política o entidad propiedad del "-
Estado extranjero (accionista mayoritario), y 3) no sea un ciudadano de los EE. UU. ni creada '•
bajo las leyes de un tercer Estado4’.
b)Otras excepciones .
- Actividad comercial llevada a cabo en los EE. UU. o un acto efectuado en los EE. UU..:
en conexión con una actividad comercial en otro lugar, o un acto en conexión con una :
actividad comercial de un Estado extranjero en otro lugar que cause un efecto directo
en los EE. UU.“. La propiedad fue utilizada para la actividad comercial sobre la que ’
versa el conflicto61. El carácter comercial se determina en función de la naturaleza del
acto (más que de su fin).
- Cuando esté en juego una propiedad tomada en violación del derecho internacional5’.
- Derechos de propiedad en los EE. UU. adquiridos por sucesión o donación o derechos
sobre propiedad inmueble situada en los EE. UU.63.
- Reclamo pecuniario contra un Estado extranjero por daños personales o muerte, pér
dida de propiedad, ocurrida en los EE. UU. y causada por un acto ilícito u omisión del
Estado extranjero54
49. ** 51 52 53
- Acción para ejecutar un acuerdo hecho por un Estado extranjero para beneficio de
una parte privada en someterse a arbitraje66.
- Reclamo pecuniario contra un Estado extranjero por daños personales o muerte cau
sada por acto de tortura, ejecución extrajudicial, sabotaje en aeronaves, toma de re
henes o provisión de ayuda material o recursos, si el Estado extranjero es designado
como un Estado que patrocina el terrorismo de acuerdo con leyes de EE. UU. (especí
ficamente referidas en esta ley)56. 57 * *
- Acción de almirantazgo para ejecutar un embargo marítimo contra un buque o carga
mento de un Estado extranjero cuyo embargo se base en una actividad comercial del
Estado extranjero6’.
- Reconvención6’.
■ - Propiedad del banco central o la autoridad monetaria y propiedad militar o cuyo uso o
intención de uso está vinculado a actividades militares y es de carácter militar o está
bajo el control de la autoridad militar o agencia de defensa5’.
4.1.1.1. La Alien Tort Statute (1789) y su relación con la ESIA
Lb. Alien Tbrt Statute (en adelante, ATS) es tina ley que data do 1789, la cual otorga ju
risdicción a los Estados Unidos en casos de violaciones al derecho internacional60. Permite a

extranjeros (personas físicas o jurídicas) presentar una acción civil ante las cortes federales
do los EE. UU. por violaciones al derecho internacional (costumbre o tratado en el que Esta
dos Unidos sea parte) cometidas on territorio extranjero. Se aplica, por ejemplo, a violaoiones
a dorochos humanos. Si bien está discutido en aua orígenes contra quó delitos exactamente)
se pretendió otorgar esta acción (piratería, ofbnsas contra embajadoras), lo cierto os quo ao-
49 Ibíd., artículo 1603(b).

80 Ibíd., artículo 1605(a)(2).
51 Ibíd,, artículo 1610(a¡(2).
52 Ibíd., artíouloa 1805(aX3) y 1610(a)(3).
53 Ibíd., artículo1605(a)(4) y 1610(a)(4).
54 Ibíd., artículo>1606(a)(5) y 1610ta)(5).
56 Ibíd., artíouloa lSOOtaXS) y 1610(a)(8).
06 Ibíd., artículo 160BÍA).
57 Ibíd., artículo 1605(b).
69 Ibíd., artículo 161Kb).
LECCI0NE8 DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
tualmonte queda habilitada para litigios entre ciudadanos (o corporaciones) extranjeros y por
delitos que no existían al momento de la adopción de la ley Incluso se ha extendido a daños al
medio ambiente y violación de los derechos de los trabajadores81.
Dos casos emblemáticos son Filartiga c. Peña Irala (1980)” y Sosa c. Álvarez Machaln
(2004)“. El primero trata de una acción contra un policía de nacionalidad paraguaya por tortu
ras y otros actos cometidos en Paraguay. Allí se determinó que la ley debía ser interpretada a la
luz del derecho internacional actual y la tortura estaba prohibida por una norma consuetudina
ria internacional. Las cortes de EE. LHJ., en virtud de la ATS, tenían jurisdicción sin importar el
lugar donde los hechos se hubiesen cometido. En el segundo, la Suprema Corte limitó el alcance
de la ATS diciendo que no era una ley que generara responsabilidad, sino que trataba la cuestión
de la jurisdicción de las cortes de EE. UU. cuando se trate de delitos que acarrean una responsa
bilidad personal por violaciones al derecho internacional (entre los que no encuadraba el arresto
arbitrario de Alvarez Machaín).
Como veremos más abajo, en el caso Amerado se estableció que esta ley no era una alter
nativa para demandar a los Estados ante las cortes federales, ya que solo se podía demandar
bajo la ATS si el asunto no caía dentro de algunas de las excepciones contenidas en la FSIA.
De acuerdo con la jurisprudencia, los funcionarlos oficiales que actúan legalmente están
protegidos por la FSIA, pero esta última ley no es un obstáculo a la ATS cuando el funcionario
cometió actos ilegales o ultra vires, tales como violaciones a los derechos humanos84.
4.1.2. Jurisprudencia estadounidense
4.1.2.1. CoBoHercaire (EE.UU., 1986 y 1987)
Se trata de un caso contra la República Argentina que tuvo varias instancias ante tribu
nales de los EE. UU.
En el procedimiento principal, la empresa demandante reclamaba un pago por la venta de
repuestos de aviones de guerra a la Argentina con motivo de la guerra por las Islas Malvinas.
La Argentina reconvino (aduciendo que había pagado la mercadería pero no le había llegado
debido al embargo de los EE. UU. por la guerra con el Reino Unido) y renunció a su inmunidad
soberana. El fallo fue en contra del Estado85. El juez consideró que la empresa le había dado a
la Argentina una carta de crédito a cuenta de futuras compras por el dinero pagado. Sin em
bargo, había podido embarcar algunas partes de esa mercadería antes de la emíBión de la carta
de crédito y reclamaba por ese pago. La Argentina sostuvo que no había pagado esas partes
porque tenía la carta de crédito a éu favor, pero el juez entendió que no se podía imputar ese
monto a “compras Alturas*.
Mientras un avión de la compañía Aerolíneas Argentinas -que en ese momento era una
compañía estatal- se encontraba en el aeropuerto de Miami, la empresa demandante requirió
su embargo para ejecutar la sentencia contra la República Argentina. Sin embargo, la activi
dad comercial que había originado el procedimiento principal -y la posterior condena- nada
tenía que ver con la aerolínea.
En 1986, la Corte del Distrito de Florida ordenó el embargo para ejecutar el pago8*. Consi
deró que la Argentina había renunciado a su inmunidad al reconvenir y que la propiedad de la
República Argentina en los EE. UU. (o que fuera un “instrumento” de la Argentina) comprome
tida en actividad comercial no era inmune a la jurisdicción, conforme a la FSIA. La Argentina
sostuvo que no había renunciado a su inmunidad de ejecución, sino solo a la de jurisdicción, y61 62 63 64 65
61 Max Planch Encyclopedia of Public Interna

Seibert-Fohr, A^ja, •United States Alion Tort Statute’ (2010), en
tional Laut, http://www.mpepii.com, párr. 1.
62 Filartiga c. Peña Irala, Cámara de Apelaciones de Estados Unidos, Segundo Circuito, 30/06/1980,630.
63 Sosa c. Alvarez Machaln, Corte Suprema de Estados Unidos, 29/06/2004.
64 Ver Vinueaa. Raúl Emilio, "La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por parte de las
Cortes Federales de los Estados Unidos de América", en Temas de Derecho Internacional en homenaje a Frida
M. Pfirter de Armas Barea, Vinuesa, Raúl (ed.), Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos
Aires» Buenos Aires, 1989, pp. 99-126.
65 Este fallo fue dictado el 26/02/1986.
66 Hercaire Intem., Inc. c. Argentina (N"83-6432-CIV), Corte de Distrito de Florida, División Miami, 07/05/1986.
732
'•.VJJSs
CAPITULOA7 "LAS inmunidades de los estados extranj&q's ¿fe®
citó al respecto el caso Letelier c. Chile”. Sin embargo, la Corté consideró que la República¿O
mi
gentina había renunciado implícitamente al reconvenir y que, para renunciar a la inmunidad"
de jurisdicción y mantener la de ejecución, se debía declarar esto expresamente (cobb que no
pv había hecho); -w
se se
contrario, o
de lo WXAWC4XV, interpretaba
« 4»4^4H*Ov«m« Hque
Uc «auxu renuncia
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Ouiuiuia Mupjiw am
wt tt inmunidad ; • \
la inmunidad,
A.A
tanto para ol Estado como para sus órganos e instrumentos. Aunque —-V_____ AArgentinas
Aerolíneas ______.. ’
hubiera renunciado a a su inmunidad, m >m>* 1.
como A —¿J—— i-_
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tenía el ’Aa n
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las acciones de «•;. ‘í^í'CWa
• ésa
empresa, estaba enjuego la presunción de que no era una entidad separada del Estado. Según
■ el tribunal, la Argentina tenía el poder y el control de sus órganos, lo que implicaba que eran su •;
alter ego. En efecto, los órganos e instrumentos de los Estados extranjeros son reconocidos b^joX iw
la FSIA como parte dol Estado. Finalmente, la Corte estimó que no se aplicaba la Convención
de Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos de aeronaves porque dicho tratado no
se aplica a los embargos de aeronaves. Por lo tanto, ol juez denegó la moción de la Argentina y W
concluyó que los demandantes podían ejecutar la orden de embargo67
68.69
La Argentina presentó
un recurso contra este fallo.
En 1987, la Corte de Apelaciones de Florida reafirmó el fallo de fondo, sobre responsabi
lidad contractual de la Argentina vinculada a la operación comercial, pero revocó el fallo sobre
el embargo89. La Corte consideró que no había prueba de un control extensivo por parte de la
Argentina en Aerolíneas Argentinas, ni había-presunción de que Riera un medio para cometer
fraude (estas serían las dos razones para negarle el estatus jurídico separado del Estado). Ade
más, los bienes de la aerolínea no tenían ninguna relación con la transacción comercial que
había originado el reclamo. Según el tribunal, habría sido manifiestamente injusto el embargo
de los bienes de la Aerolínea70. 71
4.1.2.2. Caso Amerada Hess (EE.UU.,-1989)
El caso sometido ante los tribunales federales de los Estados Unidos se originó cuando
el buque Hércules (propiedad de Amerada, una compañía liberiana que transportaba petróleo
crudo desde AJaska -donde se extraía- hasta la refinería ubicada en las islas Vírgenes, pa
sando por el cabo de Hornos) fue atacado en alta mar por la Fuerza Aérea Argentina durante
la guerra de las Malvinas.
La demandante invocó la ATS por tratarse de un delito contra el derecho internacional
(también la jurisdicción universal, por tratarse de una cuestión de Almirantazgo).
La Corte de Distrito desestimó el reclamo en aplicación de la FSIA por ser un reclamo
contra un Estado extranjero que gozaba de inmunidad en virtud de esa ley. Pero la Corte de
Apelaciones revocó este pronunciamiento y estableció la jurisdicción de las cortes federales en
este caso sobre la base de la ATS (por cometerse un delito contra el derecho internacional -ata
car a un buque neutral en aguas internacionales-)7’. La Corte entendió que la ATS otorgaba
jurisdicción más allá de la FSIA y que esta última se refería más a cuestiones comerciales.
67 Isabel Morel De Letelier el al. c. República de Chile y Linea Aérea Nacional-Chile (N* 83-9048), Corte de
Apelaciones de Estados Unidos, 2? Circuito, 20/11/1984. En dicho caso, el tribunal consideró que la FSIA no
permitía la ejecución de los bienes de la aerolínea nacional chilena LAN. Aclaró que. incluso si LAN y Chile
fueran alter egos, el Congreso -al sancionar la ley- no había dispuesto la ejecución contra bienes dol Estado
extranjero en las circunstancias de oso caso, sino la ejocución de bienes usados en actividad comercial sobre
la que el reclamo se basaba. Por lo tanto, un acto de terrorismo político no era la clase de actividad comercial
que el Congreso había contemplado. La demanda de Letelier en las cortos .de los EE. UU. buscaba responsa
bilizar a Chile por el atentado con explosivos cometido en septiembre de 1976, en Washington, D.C., contra
Orlando Letelier -el entonces embajador chileno en los EE.UU.-, que resultó en el asesinato del mencionado,
así como de la esposa do su asistente. El hecho fue atribuido a personas que trabajaban para la inteligencia
chilena.
68 Hercaire Intern., Inc. c. Argentina (N° 83-6432), Corte de Distrito de Florida, División Miami, 07/05/1986.
69 Hercaire Intern., Inc. c. Argentina y Aerolíneas Argentinas (N° 86-6264, 86-5317), Corte de Apelaciones de
Estados Unidos, 11? Circuito, 14/07/1987.
70 Ibíd., parág. 59. * . , *
71 Argentina c. Amerada Hess Shipping Corp. y otros.. Suprema Corte de Estados Unidos, 23/01/1989.
733
La República Argentina apeló este último pronunciamiento, reiterando su inmunidad de

jurisdicción. Por su parte, la compañía sostenía que el transporte de petróleo se efectuaba en
virtud de un contrato hecho en Nueva York.
Finalmente, la Suprema Corte de los Estados Unidos afirmó que la FSIA era la única
base para obtener jurisdicción en los EE. UU. sobre un Estado extranjero y los hechos del caso
no encuadraban en ninguna de las excepciones previstas en esa ley respecto de la inmunidad
de jurisdicción (el hecho ilícito no comercia] no se había cometido en los EE. UU., sino en alta
mar, donde los EE. UU. no tenían jurisdicción)72. 73 Que hubiera tenido efectos en actividades
74 75
comerciales en Iob EE. UU. no era relevante, porque el hecho mismo no se había originado en
una actividad comercial del otro Estado que produjera efectos en los EE. UU.
4.2. Reino Unido

En el sistema jurídico británico existen dos fuentes: el common law y la legislación. Antes
de la entrada en vigor de la ley sobre inmunidad, adoptada en 1978, solo regía el common law.
Después de la sanción de la ley también rige el common law para las cuestiones no previstas
en ella.
Cabe aclarar que el Reino Unido es parte en la Convención Europea sobre la inmunidad
de los Estados.
4.2.1. Legislación británica

La State ImmunityAct de 1978 (versión 2008) es una ley que recepta la teoría restringida
en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros y que está basada en la
Convención Europea de 1972 (aunque no la reproduce exactamente). A los efectos de conside
rar la inmunidad de jurisdicción, se tiene en cuenta la naturaleza de los actos (de imperio o de
gestión).
El Poder Ejecutivo hace declaraciones respecto de ciertas cuestiones; por ejemplo, si un
Estado califica como tal a los efectos de la ley (así como alguna dependencia territorial) y si
un Estado es parte en la Convención Europea de 1972 o en la Convención de Bruselas de 1920
sobre unificación de reglas sobre inmunidad de loa barcos propiedad del Estado.
4.2.2. Jurisprudencia británica

A continuación se sintetizan algunas conclusiones de los tribunales británicos respecto de
las inmunidades de jurisdicción y de ejecución de loe Estados extranjeros.
En el caso The Phllipplne Admlral c. Vfallen Shipping (Hong Kong) Ltd (1976)”, se plan
teó ante los tribunales británicos la inmunidad de jurisdicción de un buque perteneciente a un
organismo gubernamental filipino, la cual no fue aceptada debido al carácter comercial de las
actividades de dicho buque.
En el caso Trendtex c. Banco Central de Nigeria (1977)”, la Corte de apelaciones sostuvo
que el common law debía reflejar la inmunidad restringida del derecho internacional consue
tudinario sin que íbera necesario un acto especial de incorporación de la nueva regla en el de
recho británico. En virtud de esta nueva regla, no gozaban de inmunidad aquellas actividades
de tipo comercial. Asimismo, consideró que la cuestión acerca de si una entidad separada del
Estado extranjero era inmune dependía del grado de control ejercido por el Estado sobro la
entidad y las funciones que llevaba a cabo (si eran o no gubernamentales).
En el asunto Intpro Properties (UK) Ltd. c. Sauvel y otros (1983)”, la Corto de Apela
ciones afirmó que un Estado no os inmune respecto de un procedimiento relativo al alquiler
de una propiodad si esa propiedad era rentada por el Estado extranjero no para la misión
72 ibid.
73 The Phllipplne Admlral (Phllipplne Admlral (OwnenU AppellanU c. Wailom Shipping (Hong Kong) Ltd y otra
11877) A.C. 378. Al «ferino a alto cambio do posición, ol tribuno! on el cato Phlllpplnt Admlral
tt refirió a la
carta Teto,
74 Trendtec Tradlng Cnrp c. Tht Central Bank ofNigeria (1977) QB 529 (CA).
75 Intpro Propertiee (U. KJ Lid. o. Sauvel, 11983) 1Q. B. 1019.
734
CAPITULO 37 ■ L»S INMUNIDADES DE LOS ESTADOS ÉXTRAMJEffos'■'
A. diplomática, Bino para la residencia de uno de sus agentes diplomáticos en el Reino Úníái^^®
J;. En jurisprudencia posterior, la Higk Court determinó la inmunidad de la misión y de la®®
•í' residencia privada o propiedad de un agente diplomático (Ahmed c. Arabia Saudita, 1989®W
y 1995).
6?;' En Alcom c. Colombia (1984)”, la Cámara de los Lores sostuvo que la ley de inmunidad’de
1978 debía interpretarse de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario. Según este;3*1
ÍA.- último, la cuenta bancaria de una misión diplomática usada para pagar gastos de la misión?’.vtí
gozaba de inmunidad de ejecución en el Estado receptor. Pero, si un cuenta bancaria de la '
S embajada era usada solamente (salvo excepciones mínimas) para transacciones comerciales
no gozaba de inmunidad de ejecución. (•'
=& En el caso Littrell c. EE. UU. (1993)”, se determinó que la ley de inmunidad no se aplicaba
a los actos de las fuerzas armadas de un Estado extranjero (los cuales se regían por el common •
law). Así, el estándar del cuidado médico que un Estado extranjero otorgaba a las personas a
A su servicio era una cuestión bajo su autoridad soberana (acto de imperio).
En Al-Adsani c. Kuwait (1996)”, se afirmó que el Estado extranjero gozaba de inmunidad
en relación con un reclamo civil por tortura cometido fuera del Reino Unido O03 actos habían
gj.. sido cometidos en Kuwait). La excepción solo se aplicaba si los actos se cometían dentro del
fe territorio del foro. No había una excepción general de inmunidad respecto de actos de tortura.
M?'' ji otras violaciones del derecho internacional.
En el caso Holland c. Lampen-Wolfe (2000)™, la Cámara de los Lores sostuvo que la cues-i
(¡i>; tión respecto de la educación que un Estado otorgaba al personal a su servicio caía bajo su
• autoridad soberana (acto de imperio); sin embargo, el contrato con un civil del Estado que
enviaba para enseñar a los miembros de una baso militar del Estado en el territorio del Reino
íí: Unido era una cuestión excluida de la ley sobre inmunidad (en consecuencia, se regía por el ..
A A. commonlaw).
Por último, en el caso Jones c. Ministerio del Interior de Arabia Saudita (2006)*, la Cá-
mara de los Lores tuvo que decidir respecto de una acción civil contra el Ministerio del Inte-
¡fA, rior de Arabia Saudita por violaciones de normas imperativas del derecho internacional, como
. actos do tortura y encarcelamiento ilegítimo en una prisión de Arabia. Este Estado reclamaba .
•fe inmunidad de jurisdicción tanto para sí como para sus oficiales. La Corte de Apelaciones hizo
lugar a la inmunidad del Estado, pero no de sus oficíalos, La Cámara da los Lores se mostró de •
acuerdo con Arabia Saudita. Al igual que en los casos Al-Adsani y Pinoohet, la Convonoión de fe
fe las Naolonos Unidas contra la Tortura (1984) no podía implicar la pérdida de la inmunidad del
B? Estado. Tampoco había prueba de la existencia de una obligación respecto dol establecimiento
fe de la jurisdicción universal frente a violaciones de jus cogeos, puesto que aquí los actos se ha-
•(fe bían cometido fuera del territorio del Reino Unido (la Convención contra la Tortura se refiere
al establecimiento de la jurisdicción penal y esta era una acción civil). La ley de inmunidad, x
cuando se refería a esta excepción, no hacía distinción entre la inmunidad del Estado y la de ■.
loa funcionarios, sino que les daba el mismo tratamiento, puesto que los funcionarios actuaban
fe como en función oficial. Se hacía la distinción entre la prohibición de la tortura como regla
¿i ? sustantiva y la aplicación del procedimiento de inmunidad como un aspecto procesal. En este
aS; caso se observa la tortura como un acto oficial del Estado.
76 Alcom c. Rtpubllc of Colombia (1888J AC 880.

77 blltroll o. Vrtlud Slalti ofAmorlca (1994] P.I.Q.R, P141.
78 Al-Adoanl o. Oouirnmtni ofKuwait y olroi (No S) (1090) 107ILR 838.
79 /lolland o. Lampin-Wolfb (3001] I.L.Pr. 49. ’ •.
80 Jcnu o. Klngdom ofSaudl Arabia 12008] UKHL 28. (2007) 1AO 270, (2008) 2 WLR1424.
735
LECCIONES Pe DERECHO INTEPJJACÍOKAL PÚBLICO
4.3. República Argentina81 82 83 84 85

En ausencia de una ley especial, los tribunales argentinos aplicaban el principio de in
munidad de jurisdicción del Estado consagrado en el derecho internacional consuetudinario.
Recién en 1995, el Congreso de la Nación sancionó una ley que regula específicamente la
inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos: la Ley
24.488”. Esta ley recepta la teoría de la inmunidad restringida o relativa, por lo que distingue
entre “actos de imperio” y “actos de gestión", manteniendo la inmunidad de jurisdicción solo
para los primeros, No obstante, se ocupa únicamente de la inmunidad de jurisdicción, pero no
de la ejecución, cuestión que al presente no se encuentra expresamente regulada y es decidida,
caso por caso, por los tribunales argentinos.
En agosto de 2014, ol Congreso de la Nación sancionó la Ley 26,961“ con el fin de regu
lar específicamente la inmunidad de jurisdicción de los bancos centrales y otras autoridades
monetarias ante los tribunales argentinos, así como la inmunidad de ejecución de sus bienes,
cuestión que no se encontraba prevista en la Ley 24.488.
4.3.1. Legislación argentina

4.3.1.1, Decreto Ley 1285/58 (artículo 24)
Antes de la sanción de la Ley 24.488 se aplicaba exclusivamente el Decreto-Ley 1285/58”

-que organiza la justicia nacional-, en cuyo artículo 24, inciso 1, se establece: “No se dará
curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante
diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de
aquel país para ser sometido a juicio”.
Por lo tanto, cuando un juez recibe una demanda con un Estado extranjero, debe requerir
previamente su conformidad a través de la Cancillería argentina. Como puede observarse,
este párrafo no distingue entre actos de imperio y actOB de gestión; por lo tanto, la notificación
a través de su representante diplomático debe requerirse en cualquier caso, aunque luego el
Estado extranjero invoque la inmunidad de jurisdicción ante el tribunal argentino y le sea
concedida por tratarse de un acto de gestión o de una de las excepciones contempladas en la
legislación.
Cabe destacar que esta disposición permanece vigente, ya que no ha sido derogada por la
Ley 24.488, según confirmó la Corte Suprema, como veremos más abajo.
En 1983, el artículo 24(1) fue enmendado", agregándose un nuevo párrafo que prescribe
que el PEN puede declarar la falta de reciprocidad en relación con ese Estado extranjero:
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado
la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debi
damente fondado. En este caso, el Estado extranjero con respecto al cual so ha hecho
tal declaración queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración dol Poder
Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país
extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad cuando el país extran
jero modifique sus normas al efecto.
Do modo que, en tal supuesto de declaración de falta de reciprocidad, no se recono

cería la inmunidad de jurisdicción al Estado extranjero, el cual quedaría sometido a los
81 Gran parto del desarrollo y conclusiones de esta sección fue tomado do González Napolitano, Silvina, "Evo
lución de la jurisprudencia argentina en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros",
Revitta Jurídica de Bueno) Aires - 2012, Derecho internacional Público, Gutiérrez Posse, Hortensia (coord.)
(2013), pp. 81-121.
82 Ley 24.488, sancionada el 31/05/1995 y promulgada parcialmente ol 22/08/1996 (B.0.28/06/1995).
83 Ley 26.961, sancionada el 06/08/2014 y promulgada el 07/08/2014 (B.0.08/08/2014).
84 Decreto-Ley 1286/58,04/0?/1958 (B.0.07/02/1958), ratificado por Ley 14.467 (B.0.29/09/1968).
85 Ver Decreto-Ley 9015/63, 09/10/1963 (B.O. 24/10/1963), ratificado por Ley 16.478 (B.O. 30/09/1964).
736
CAPITULO 37 ■ LAS INMUMIDAOES DE LOS ESTADO^' EXIRANMs
tribunales argentinos. Sin embargo, no existe práctica acerta de la aplicación de este

. poBición”.
El motivo de este agregado fue el incidente provocado por el denominado “casó Frc
Gronda", en el cual se recibió una demanda ante tribunales italianos (Milán) contr£’¿íí|.
país, sin su consentimiento”. Oronda había sido procesado en la República Argentina
lito de estafa en perjuicio de la administración pública (vinculado a la obtención de un créd
irrevocable en el entonces Banco Industrial) -persecución que resultó infructuosa debido ai
Oronda se fugó a Italia, donde se denegó eu extradición por ser de nacionalidad italiana^;
Banco Industrial inició también en Italia un juicio por estafa contra Gronda, el cual términ
en 1955 en una sentencia absolutoria".
Artos más tarde (1959), el mismo Gronda terminó demandando civilmente a l&'Ár¿i'^«
tina y al Banco Industrial y penalmente a cinco ciudadanos argentinos -algunos vinculados,
a organismos oficiales del Estado- también por estafa (por la promesa que le habrían hecho \
en nombre del Gobierno argentino vinculada a la aprobación de un proyecto de fábrica de
aluminio en este país). La Argentina no compareció, informando por vía diplomática que el ?
Estado no podía someterse a la jurisdicción extranjera sin su expreso consentimiento. Por ',,
intervención del Dr. Goldschmidt (otrora Procurador del Tesoro de la Nación), se gestionó el.
dictado por parte del Gobierno italiano de un decreto de reciprocidad. Sin embargo, entre
tanto, la justicia italiana, por una medida cautelar, llegó a embargar un avión de la empresa
estatal Aerolíneas Argentinas (14/05/1960), embargo que poco después fue levantado al dic-?
tarse el mencionado decreto”. Luego, por un acuerdo celebrado con funcionarios italianos, se
enviaron las actuaciones italianas a la justicia argentina, donde continuó el proceso penal,
concluyendo con el sobreseimiento definitivo de los imputados”. Aunque las causas igual
mente continuaron sustanciándose en Italia -sobre la base de copias auténticas de dichas
actuaciones-, debido a que el juez de Milán no estuvo de acuerdo con la decisión de su go
bierno de remitir los expedientes originales a la Argentina. Recién en 1966 el Tribunal Civil
y Penal de Milán declaró que la acción penal no podía proseguir por falta de jurisdicción -y,
por ende, la consecuente acción civil contra la Argentina-, hecho que en 1968 fue confirmado
' por la Corte de Apelación de Milán81.
En 1962 Gronda inició una nueva demanda en los tribunales de Nueva York contia el
Banco Industrial de la República Argentina (luego Banco Nacional de Desarrollo) -que, des
pués de su fallecimiento en 1965, continuaron sus herederos y cesionarios-, donde también se
■ trabó un embargo preventivo”, '
En virtud de estos hechos es que la Procuración del Tesoro de la Nación aconsejó la mo
dificación del artículo 24 del Decreto-ley 1285/58, a fin de prever la declaración de falta de
reciprocidad por parte del Poder Ejecutivo.
89 Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, 1.1, Abeledo Perrot, Bueno» Aíre», 1991, p. 332.
87 Goldschmidt, Wornor, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aire», 2.' edic.. 1974, pp. 403, 500 y
88 Ibíd., p. 501.
89 Decreto ministerial del 18/05/1960, Gazzeta Ufílciale, 1.101, n.' 121,1.* parte, p. 1827 (disponible en http/Z
www.gaz2ettaufficiale.it ). Por medio de este decreto se declara la oxlatencla de reciprocidad entre Italia y la
República Argentina.
90 Goldechmidt, Werner, op. cit., p. 604.
91 Ibíd., pp. 505-506. " ,
92 Ibíd., p. 506.
4.3.1.2. Ley 24.488 (1995)
La Ley 24.488 parte, en su artículo 1, del reconocimiento del principio de inmunidad

de jurisdicción”, para luego consagrar en el artículo 2 diversas excepciones*94,95
muchas de las
cuales ya habían sido objeto de tratamiento y discusión en diversos litigios resueltos por los
tribunales argentinos.
De darse algunas de las siguientes excepciones, los Estados extranjeros no podrán invocar
inmunidad de jurisdicción ante los tribunales argentinos:
- renuncia (consentimiento expreso por medio de tratado, contrato o declaración);
- reconvención iniciada por el Estado extranjero demandado;
- demanda sobre actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extran
jero y la jurisdicción de los tribunales argentinos suija del contrato o del derecho
internacional;
- demanda laboral por nacionales o residentes por contratos celebrados en el país, o en
el exterior pero que causen efecto en el territorio argentino;
- demanda por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio argentino;
- acciones sobre inmuebles ubicados en el territorio nacional;
- el Estado como heredero o legatario de bienes que Be encuentren en el territorio ar
gentino;
- acuerdo de arbitraje por transacción mercantil, respecto de la validez o interpretación del
convenio arbitral, procedimiento o laudo arbitral (a menos que el acuerdo diga otra cosa).
El cuestionado artículo 3 de la ley, que fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación98,
establece:
Si se presentaren demandas ante loe tribunales argentinos contra un Estado extran

jero invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
tribunal interviniente se limitará a indicar al actor el órgano de protección interna*
donal en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si
correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del recla
mo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
08 El artículo 1 dispone: "Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en
los términos y condiciones establsoidos en esta ley”.
94 El artículo 2 establece: "Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguian*
tu casos.*
a) Cuando consientan expros»monto a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que lo» tribunales argentinos portan jurisdicción sobre elloe;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada o la demanda principal quo el Estado extran
jero hubiera iniciado;
o) Cuando la demanda versero sobre una actividad comercial o Industrial llevada a cabo por el Estado extran
jero y la jurisdicción do ios tribunales argentinos surgiere del contrato Invocado o del derecho Internacional;
d) Cuando fueron demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residontos en el pala,
derivadas de oontratos celebrados en la República Argentina o en al exterior y que causaren afectos en ol
territorio nacional;
e) Cuando ftioren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el terri
torio;
f) Cuando so tratare de acciones sobre biones inmuebles que so oncuontron en territorio nacional;
g) Cuando so tratare do acciones basadas on la calidad del Estado extronjoro como heredero o logatario do
bienes quo se encuentren on ol territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por esorito someter a arbitrio todo litigio relacionado con una transacción
mercantil, preten diore Invocar la Inmunidad do jurisdicción do los tribunales argontinos en un procedimiento
relativo a la valides o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anula
ción del laudo, a menos quo ol convenio arbitral disponga lo contrario".
95 Dooroto 849/95, 22/06/1995 (B.O. 28/08/1995).
738
CAPITULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS ÉXTRANJEÍOS
Esta disposición se incluyó en la ley con posterioridad al Jaso Siderman que tramitó ení'.>
jurisdicción de los Estados Unidos9®. Entre los motivos esgrimidos por el PEN al promulgar el i''
resto de la ley, se hace referencia a que el artículo 3 era contrario a lo dispuesto por ol artículo i«
46(l)(a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual exige el agotamiento',' $
de los recursos internos para la admisión de una petición por parte de la Comisión Interame-' "í
picana de Derechos Humanos. Se aclaró, incluso, que la Comisión había sostenido reiterada- ■/:
mente que era preciso, antes de acudir a iln organismo o tribunal internacional, “utilizar los
recursos disponibles en el derecho interno que sean de tal naturaleza a suministrar un medió , \
eficaz y suficiente de reparar la queja que constituye el objeto de la acción internacional, qué'
según resulta de la letra y del espíritu del proyecto de ley sancionado se distingue entre actos: .
de imperio de los Estados y actos de gestión administrativa, constituyendo las violaciones ’a los
derechos humanos, por lo general, actos de imperio”. Otro argumento era que las convenciones
contra el genocidio y contra la tortura -con jerarquía constitucional en la Argentina- regu
laban “delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece improcedente
denegar el acceso a la justicia para demandar respecto de tales supuestos”.
Consideramos erróneos estos fundamentos por cuanto los individuos afectados por viola
ciones a los derechos humanos deben agotar los recursos internos en la jurisdicción del Estado
extranjero que les ha causado los perjuicios, y no en la jurisdicción de cualquier otro Estado,
como sería, en este caso, la jurisdicción argentina. Recordemos que la Ley 24.488 regula la
inmunidad de los Estados extranjeros cuando son demandados ante los tribunales argentinos,
lo que presupone que el individuo está demandando en la Argentina al Estado extranjero que
violó sus derechos humanos. No podría afirmarse, entonces, que la jurisdicción argentina sea
la vía apta para que agoten los recursos internos previstos en el artículo 46 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Tampoco parece acertada la afirmación del PEN res
pecto a que las violaciones a los derechos humanos constituyen, por lo general, actoB de impe
rio. Ello sin perjuicio de la cuestionable redacción del artículo 8.
La Ley 24.488 contribuyó a la regulación de la inmunidad de jurisdicción en nuestro país,
aunque dejó varias lagunas. Zuppi señala algunas de ellas, en comparación con otros textos
sobre el tema: no se regulan algunos supuestos de autorización implícita y de revocación de la
inmunidad; Be omiten definiciones sobre cuestiones que generalmente Bon objeto de controver
sia, tales como “actividad comercial"; falta una referencia a los efectos Bobre el territorio argen
tino en la excepción referida a la actividad comercial; no se tratan las actividades comerciales
llevadas a cabo por oficinas, agencias o instituciones vinculadas a un Estado, entre otras97.
Cabe aclarar que el hecho de que la Ley 24.488 contenga un principio general al cual se
le reconozcan varias excepciones no significa: 1) que el principio sentado en el artículo 1 de la
ley sea aplicable a los Estados extranjeros solo por actos de imperio -puesto que existen actos
de gestión que no se encuentran encuadrados en ninguna de las excepciones de la ley, por los
cuales el Estado extranjero podría alegar inmunidad de jurisdicción9*-; 2) que todas las excep
ciones provistos en ol artículo 2 se originen únicamante en actos de gestión".
4.34.8. Ley 26.961 (2014)
La rooionte Ley 26.961 establece que, salvo algunas excepciones, "los BancoB Centrales
extranjeros u otras autoridades monetarias extranjeras son inmunes a la jurisdicción de los
Tribunales Argentinos" (art. 1). Asimismo, también en los tribunales argentinos Be reconoce la
inmunidad de ejecución y/o embargo de ios activos de un Banco Central extranjero respecto aSS * * * * * * * *
SS Acerca do esto cae», ver Zuppi, Alberto Luis, "El caso Siderman: volviendo sobre la Inmunidad soberana do
los Estados y ol derecho imperativo od la jurisprudencia nortonmerlcnna-, El Derecho, 1154, pp. 89-188 (so
Incluyo traducción al aspado! de la sentencie del caao Sldtrmart dictada ol 29/05/1992 por 1« Corto do Apela-
dones de loa BE. UU. pare el 9,’ Circuito).
07 Zuppi, Luis Alborto, "La inmunidad jurladlodonsl da los Estados extranjero» arito los trlbunolorargentinos
conforma * la ley 24.488". en Bl Derecho, t, 168, pp. 860-877.

08 Por ejemplo, una demanda laboral o comercia) que no cumpla con laa txlgonciaa ostabladdae an el artículo 2(o)
yídjdolaloy. ’ •.
99 Por qjomplo, la renuncia vinculada aun acto do Importo.
cualquier medida coercitiva que pudiera afectarlos (art. 2). Ello concuerda con lo establecido en
algunas legislaciones internas y en los principales instrumentos convencionales, mencionados
en este capítulo.
La propia ley se ocupa de definir “autoridad monetaria extranjera", entendiendo por tal
"a los organismos gubernamentales extranjeros encargados de diseñar, estudiar, qjecutar y
adoptar las medidas crediticias y cambiarías necesarias para la regulación de la circulación
monetaria y liquidez del mercado cambiarlo y financiero como así también velar por el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, custodiando la estabilidad del
valor do la moneda” (art. 2).
Los supuestos de excepción previstos en el artículo 1 de la mencionada ley, respecto do la

inmunidad de jurisdicción, son los siguientes:
a) Consentimiento expreso manifestado por escrito a través de un tratado internacio
nal, contrato, acuerdo de arbitraje o mediante declaración escrita posterior al inicio de
una controversia judicial o arbitral;
b) Reconvención basada en la miema relación jurídica o en los mismos hechos que la
demanda principal; y
O Cuando la demanda versare sobre una actividad ajena a sue funciones propias y la
jurisdicción de los Tribunales Argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
internacional.
Por otra parte, el artículo 3, remitiendo a la inmunidad de ejecución y de embargo, esta

blece como condición la reciprocidad, al disponer que dicha inmunidad “será aplicable en la
misma medida en que los activos del Banco Central de la República Argentina, en su calidad
de autoridad monetaria nacional, gocen de inmunidad conforme la legislación del paÍ6 al cual
pertenece el Banco Central extranjero o la autoridad monetaria extranjera que se trate”.'
Esta nueva ley (al igual que la 24.488) tampoco aclara si la renuncia a la inmunidad de
jurisdicción acarrea implícitamente la renuncia a la inmunidad de ejecución. En tanto que
loa supuestos de excepción a la Inmunidad de jurisdicción en la Ley 26.691 son más estrictos
que los incluidos en la 24.488, resultará interesante ver cómo las cortes argentinas aplican el
juego entre dichas normas ante supuestos que involucren a bancos centrales o autoridades
monetarias en circunstancias que constituyan una excepción en virtud de la Ley 24.488, pero
no bíjjo la 26.961.
4.3.2. Jurisprudencia argentina

En el análisis de la jurisprudencia argentina podemos visualizar dos grandes etapas: an
tes y después del caso Manauta c. Embajada de la Federación Rusa, resuelto en diciembre de
1994. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada en ese caso
marca un quiebre en la aplicación de la tesis de la inmunidad absoluta, ya que, hasta 1994 -
salvo algún caso aislado de la Corte Suprema o de tribunales inferiores100-, la Corte Suprema
había convalidado la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros sin importar la
100 En el caso Rolddn c/ Embajador de la República de Vietnam del Sur, la Cámara Nacional del Trabajo, en un
caso relativo a un contrato laboral, soatuvo quo debía revocarse la decisión de prlmora instancia y asumir
el juez la plenitud de su jurisdicción, dándole inmediato traslado de la demanda a la Emboada do Vietnam
del 8ur. La Cámara manifestó:"!...) no está en tela de juicio el cumplimiento do la misión diplomática, sino el
cumplimiento de deberes emergentes de contratos que a su ves cuentan con regulación aflamada por normas
revestidas de orden público. Si se reconociese privilegio a la emboada aquí domandada para que la acción
quedase supeditada n lo quo decida el Gobierno que la envió o que debiese recurrir el actor a los tribunales de
la lejana Nación representada, tal modo de obrar importaría una cuasi negativa a un ciudadano argentino de
gozar de la tutela de las leyes de su propio país, que además resguardan su prestación laboral". En definitiva,
no era posible reconocer inmunidad porque on este caso no estaba comprometido el interés internacional ni el
prestigio del país que envió la Emboada. Además, señaló la Cámara: “!..) no puede sentirse menoscabada la
República de Vietnam del Sur. porque su embajada sea llamada ajuicio y sometida a la jurisdicción laboral,
cuando con ello sólo se persigue dar acabado cumplimiento a dorechos humanos, que dicho país reconoce a
sus nacionales en análogas circunstancias". Roldán, Segundo Blas c/ Embajador de la República de Vietnam
del Sur Cobro de Pesos, Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV, 24 do octubre do 1974, La
Ley, t. 1975-B, p.
628.
740
CAPITULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRAÑAROS
naturaleza de los actos por ellos realizados que fueran cuestionados ante la Justicia arge
por los particulares demandantes. Sin embargo, a partir de 1994, no solo quedó consá¿’
la teoría de la inmunidad “relativa" como norma consuetudinaria de aplicación partí núes
país, sino que se confirman ciertas reglas para resolver problemas que se plantean en tornó
instituto de la inmunidad de jurisdicción.
A partir de la sanción y promulgación de la Ley 24.488, la Corte Suprema ha tenidoS
oportunidad de interpretar varios de los'supuestos contemplados en el artículo 2, definís
i su alosase y aplicándolos o desechándolos en las situaciones concretas que se le presentaré)
No obstante, la Corte so ha negado a aplicar los supuestos de la ley por analogía a’— ' '‘
inmunidad de jurisdicción de las organizaciones internacionales, o a los supuestos en que
Estado extranjero alegaba inmunidad de ejecución respecto de determinados bienes.
En cuanto a la primera etapa, en que la Corte Suprema aplica la inmunidad de jurís\
dicción de manera absoluta, encontramos una perlita: el caso Romay c. Royal CommiesioniíSfá
on wheat supplies (1921)1”, en el cual una persona de nacionalidad española demandaba ¿
una agencia del Gobierno inglés por rescisión de contrato e indemnización. Como el actor
era español, la Corte Suprema entendió que no correspondía la jurisdicción federal, excluida
para pleitos entre dos partes extranjeras. La jurisdicción federal solo correspondía cuando
un extranjero litigaba con ciudadanos argentinos. Sin embargo, al margen de eso, la Corte
puntualizó “que ha quedado reconocido el carácter de personajurídica extranjera de la deman- V'-w/sj
dada y, con ella, su capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que importa '
que puede ser llevada a juicio por acciones civiles y que Bea o no departamento oficial de los
gobiernos extranjeros para la adquisición de trigo argentino, es secundario, desde que obra no
en el carácter de Estado 'jure impertí'en ejercicio de su soberanía política, sino de Estado 'jure
gestionis' en ejercicio de su carácter administrativo’’1'’2. Como puede observarse, ya en 1921 la
Corte Suprema se refiere a la distinción entre actos de imperio y actos de gestión en relación
con la inmunidad de jurisdicción de un Estado.
En el caso ¡barray Cia.c. Capitán del Vapor Español ¡bal (Gobierno de España) (1937)1M,
se determinó que, si bien los incisos 9 y 10 del artículo 2 de la Ley 48, podían ser invocados
para justificar la competencia federal con respecto a la acción reivindicatoría deducida contra
el capitán de un barco, según la Corte Suprema no ocurría lo mismo cuando el autor dirigía
su acción contra el Gobierno de una nación extranjera que, por intermedio de bu embajador,
expresaba que no deseaba ser sometido a la jurisdicción de los tribunales de la República.
En los casos Gómez, Samuel c. Embajada británica10* y López, Elsa c. Francia 1M -resuel
tos el mismo día-, la CSJN rechazó las demandas laborales de los demandantes en pos de la
aceptación de la inmunidad absoluta de loe Estados demandados.
El caso Gómez se originó por una acción de despido iniciada por el jardinero de la Emba
jada británica en Buenos Aires. El tribunal de primera instancia requirió el allanamiento del
Gobierno británico a la jurisdicción argentina en aplicación del artículo 24(1) delDecreto-Ley
1285/58. El Reino Unido se negaba y, por ello, no compareció al proceso, invocando inmunidad
de jurisdicción, hecho que fue comunicado a la Justicia por el Ministerio de Relaciones Exte
riores de nuestro país. Aquí uno de los temas de debate era si la inmunidad de jurisdicción
debía invocarse por vía judicial o podía hacerse a través del Poder Ejecutivo de la Nación. Sin
embargo, el tribunal decidió llevar adelante la causa siguiendo el criterio sentado en el caso
Roldán. La CSJN hizo lugar ala inmunidad de jurisdicción por entender que no Be habían apli
cado correctamente las disposiciones vigentes ni se había dado cumplimiento a los principios
de derecho internacional, los cuales eran de aplicación prioritaria al caso. Consideró que el De
creto-Ley 1286/58 no autorizaba la distinción respecto de la naturaleza de la cuestión y que era
procedente la vía utilizada por el Reino Unido para hacer valer la inmunidad de jurisdicción.
101 Romay, Aníonio d Royal Commission on Wheat Supplies, 14/11/1921, CSJN Fallos: 135: 259. .
102 Ibíd., consid. 2.
103 Ibarra y Cío. d Capitán del Vapor Español Ibaí (Gobierno de Espafia), 16/071937, CSJN Faltos: 178:178.
104 Gómez, Samuel d Embajada Británica, CSJN, 24/06/1973, CSJN FaHos: 295:176.
105 López, Elsa y otro d Embajada de Francia, CSJN, 24/06/1976, CSJN Fallos: 295:187.
¿
LECCIONES OE OERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Por su parte, el caso López concernía a las acciones originadas contra Francia por el des
pido de dos empleados de limpieza argentinos. La Corte remitió a la solución dada en el caso
anterior (la diferencia es que la Embajada de Francia había contestado subsidiariamente la
demanda por si no prosperaba la excepción de incompetencia planteada).
La Corte aplicó el principio de inmunidad de manera absoluta en causas laborales106 tam
bién en el caso Albornoz c. Consulado de Chile'11''.
El caso Compañía Arenera del Río Liydn’06 se originó por una demanda de daños y perjui
cios entablada por la propietaria y armadora del buque de bandera argentina “Pato Bragado”
contra la República Oriental del Uruguay y el comandante del buque de la Armada de dicho
Estado. La demandante aducía que el buque de su propiedad había sido interceptado, abor
dado, apresado y conducido a puerto uruguayo por el citado buque de guerra del país vecino
mientras se encontraba operando en aguas argentinas del río Uruguay. La Corte Suprema
sostuvo que la doctrina internacional les reconocía a los buques de guerra el carácter de órga
nos del Estado de su pabellón, carácter que no resultaba alterado por el hecho de que la nave
pública se encontrase en aguas nacionales o en aguas territoriales extranjeras, siempre que
estuvieran tripuladas y bajo el mando de un comandante responsable al servicio del Estado,
tesis consagrada en los tratados internacionales invocados por el Estado uruguayo. Asimismo,
se afirmó que la acción del navio de guerra uruguayo aparecía formalmente como un acto de
autoridad o de imperio, que mal podría calificarse de "abordaje”. En cuanto a extender la in
munidad de jurisdicción -que amparaba al Estado extranjero y al buque de guerra- al coman
dante del buque uruguayo, se expresó que se trataba de conceptos inseparables, toda vez que
el Estado extranjero como persona jurídica se valía de las personas físicas para llevar a cabo
hechos y actos correspondientes a él. Por lo tanto, eran los “órganos personas" a través de los
cuales las personas jurídicas estatales expresaban su voluntad:
En cuanto al caso Manauta c. Embajada de la Federación Rusa1", que, como ya adelanta
mos, marca el quiebre de la tesis de la inmunidad absoluta en la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, se trató de una demanda por reclamo de incumplimiento de aportes provisionales,
sindicales y asignaciones familiares que correspondían a empleados de la Oficina de Prensa
de la Embajada rusa. El juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal libró oficios
al Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de requerir la conformidad de la Federación de
Rusia. Al no contar con un pronunciamiento expreso de aceptación de la competencia, decidió
ordenar un nuevo oficio. La parte actora apeló la decisión. La Cámara de Apelaciones confirmó
la decisión al entender que el silencio ante el requerimiento solo podía ser interpretado como
"negativa tácita". Los actores interpusieron recurso extraordinario. Entendían que el Decreto-
Ley 1285/58 no incluía el término “expreso” al referirse a la conformidad que debían prestar
los Estados extranjeros para ser sometidos ajuicio en nuestro país. Además, sostenían que no
existía inmunidad de jurisdicción por tratarse de ilícitos provisionales y no de cuestiones polí
ticas propias de las delegaciones extranjeras. La Corte Suprema reconoció que, si bion algunos
tribunales inferiores habían resuelto la no aplicación del artículo 24 del Decreto-Ley 1285/58
a las causas laborales, dicha Corte siempre había aplicado el principio de inmunidad en todos
loa caeos, inoluao laborales. Según la Corte, la redacción de este artículo "no conduco necesaria-
monte a la adopción de la teoría olásica o absoluta", aunque “tampoco introduce textualmente
la distinción entro los actos ¡uro imperii y los ture gestionl»"“°, Sin embargo, “a la vista do la
práctica aotuál divergente de los Estados, ya no es poalblo sostener que la inmunidad absoluta
de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional general, porque no se practica
106 Ver Foldstoln do Cárdense, Sara y Scotti, Luciana, "Una mirada a la doctrina actual de la Corto Suprema de
Justicio de la Nación en materia do inmunidad do loa Estados extranjeros anta loo tribunales argentinos (con
especial rsfarenoia alas cuestiones da Indole laboral)', elDial.com, 22/08/2008.

107 Amarftl Albomot, Mirla Susana y oirá o/ Consulado do Chile y otro», CSJN, 16/12/1098, CSJN Fallo»:
316:8111.
108 Compañía Arenera del Río Lujin S.A.cl Do Catiro, Frontino y otros el Indemnieaclón, C8JN, 01/09/1092,
CSJN Fallo»: 818:1779.
109 Manauta, Juan Joríyotnt c/ Embijada de la Federación Rusa, CSJN, 22&12/1894, CSJN Fallan 817:1880,
110 Ibld„ consld. 8.
CAPÍTULO 37 - LAS INMUNIDADES PE IOS ESTADOS-EXTRANJEROS
de modo uniforme ni hay convicciónjurídica de su obligatoriedad1’1", haciendo referencia a

leyes modernas que se enrolaban en la teoría restrictiva, manteniendo solo la inmunidad deiu-í?
risdicción para los actos de imperio. En consecuencia, aplicó el artículo 24, inciso 1, del Decre¿¿.^
Ley 1285/68 a las actuales circunstancias. Reconoció que este caso se refería al cumpúmíén '
de obligaciones laborales y provisionales que no afectaban el normal desenvolvimiento4e'u¿a^
representación diplomática. Asimismo subrayó que “una interpretación opuesta (.. J cond¿iuía<-'
te en el caso, al injusto resultado de obligar al trabajador a una casi quimérica ocurrencia
la jurisdicción del Estado extranjero o a requerir el auxilio diplomático argentino por víásite'te
, tradas generalmente onerosas y extrajudiciales. Tbdo ello conduciría a un grave peligrod?suf®
g: : derecho humano a la jurisdicción, peligro que el derecho internacional actual tiende a prevenirte'
¡S y no precisamente a inducir”115. En consecuencia, se revocó la resolución apelada, declarándose.te
fe la competencia de la Justicia Civil y Comercial Federal.
A partir del caso Manauta, en lo que podríamos considerar una segunda etapa, la Corte
aplicó la doctrina judicial allí establecida en varios otros asuntos, así como las excepciones a
te' la inmunidad de jurisdicción consagradas en el artículo 2 de la Ley 24.488, incluso en Erigios
planteados en demandas interpuestas con anterioridad a su entrada en vigor, por entender que
|te' se trata de normas “sobre habilitación de instancia”, las cuales son de aplicación inmediata
(casos Cereales Asunción y Saravia"7),
te.' La Corte Suprema tuvo varias oportunidades de aplicar el artículo 2(d) de la Ley 24.488,
frente a demandas laborales contra Estados extranjeros (Saravia; Vallarino; Silguero Agüero-,
s’ ■: Clementi -en este último caso al asimilar un contrato de servicios profesionales a un contrato
laboral-114), así como de interpretar los términos "actividad comercial” (Cereales Asunción111)* 113 114 * 116 117 11
fc.■ y “acciones sobre bienes inmuebles” (O.S.N.lle) contenidos en los incisos c y f, respectivamente,
de la mencionada ley.
También tuvo ocasión de rechazar demandas en honor al principio de inmunidad de juris-
dicción recogido en el artículo 1 de la Ley 24.488 por tratarse el hecho generador del reclamo de
• un acto de imperio (Coronel, Davidoff) -por hechos vinculados a la guerra de las Malvinas- o
______ ___ A__________ A__ 1________ Í-JA________ 1_____ «___ fZ_ 1- —__ «U-d- -___ 1__
por no estar presentes los requisitos para la aplicación de la excepción prevista en el artículo
2(e), respecto de la comisión de delitos o cuasidelitos (Ceresole).
En el caso Coronel"7, un grupo de ex tripulantes del crucero General Belgrano y derecho-
habientes de tripulantes fallecidos durante el conflicto de las Islas Malvinas demandaron al
Estado Nacional, a los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas que en 1982 decidie
ron la guerra por la recuperación de las Islas Malvinas y al Reino Unido, a fin de obtener una
reparación integral por los daños sufridos como consecuencia del hundimiento del citado bu
que de guerra118. Con respecto al Reino Unido, invocaron el artículo 2, inciso e, de la Ley 24.488,
afirmando que los Estados extranjeros no pueden invocar la inmunidad de jurisdicción cuando
Rieren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio nacional y que, por aplicación del veto parcial del Poder Ejecutivo Nacional al ar
tículo 3 de la ley, se afirmó la jurisdicción nacional cuando un Estado extranjero es demandado
mediante la invocación de una violación al derocho internacional y de los derechos humanos.
111 Ibfd., con»ld, 10.

113 Ibíd., coneíd. 13.
113 Cereales Asunción S.R.L, o/ Administración National de Navegación y Puertos de la República Paraguaya i/
Datos y perjuicios (Incumplimiento del contrata), C8JN, 29/09/1998, CSJN Palios-, 321:2594: Sarsola, Brego,
rio 0/ Agencia de Cooperación Internacional del Japón, OSJN, 01/09/1898, CSJN Fallos: 321:2484.
114 Saravia, doc. clt.; Vallarino, Edelmiro Oevaldo ol Embalada del Japón el Despido, CSJN, 04/05/ 2000,08JN
Fallos: 328:969: Silguero Agüero, Felicita el Embajada da Portugal el Despido, CSJN, 28/08/2005: Clementi,
Edgar Omary otroel Embqjadadsla FederaciónRusay otros el Cumplimiento de contrato, CSJN, 04/08/2011.
116 En este caso, la Corto Suprema, a los efoctoa do encuadrar el acto como "actividad comercial", on el sontldo del
articulo 2, inciso o, do la Ley 24.488, hace hincapié on la “naturalosa comercial" más allá dol lln público que
dicho acto temblón pudiera tener.

116 O.S.N. el Embalada de la U.R,8,S, - Representación Comercial de Rusia «/ Ejecución, CSJN, 21/05/2001,
CSJN Fallos: 324:1848.
117 Coronel, Oscar A. y otros al Estado Nacional ■ Ministerio de Defensa »/ accidente en el ámbito military f. do
seguridad, CSJN. 09/11/2000.
118 Coronel, Oscar A, y otros el Estado Nacional ■ Ministerio de Defensa sf accidente en el ámbito mllltaryf.de t
seguridad, Dictamen do la Procuración General do la Nación, 30/11/1999, pírr. i,
_____________________________________________________________________
743
LECOOMES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚ3UC0
Adujeron que el hundimiento del crucero General Belgrano por parte del Reino Unido “no res
pondió a ninguna justificación bélica, sino a la intención británica de radicalizar el conflicto e
impedir los progresos del plan de paz que, en ese momento, llevaba a cabo el presidente de la
República del Perú”. De acuerdo con los demandantes, “El Reino Unido fijó una zona de exclu
sión para satisfacer sus necesidades bélicas y el hundimiento del buque, en aguas claramente
lejanas de aquella zona y dentro de las doscientas millas contadas desde la costa argentina,
es demostrativo de la ilicitud de su conducta, que afectó tanto el principio altere non laedera,
como las normas internacionales convencionales y consuetudinarias limitativas de la guerra y
sus operaciones". El juez de primera instancia decidió darle curso a la demanda y disponer el
libramiento de oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores para que se requiera al represen
tante diplomático del Estado extranjero su conformidad para ser sometido a juicio -de acuerdo
con lo proscripto por el artículo 24, inciso 1, del Decreto-Ley 1286/68-, por considerar que no se
daba ninguno de los supuestos de excepción previstos en la Ley 24.488. La decisión fue apelada
y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal la confirmó. La Cámara
consideró que el artículo 24 del Decreto-Ley 1285/58 no fiie modificado por la Ley 24.488, “pues
su texto no recoge la hipótesis que plantean los actores que, aún cuando la hayan calificado
de delito, tuvo lugar en circunstancias bélicas, sin perjuicio de señalar la falta de claridad del
estado de beligerancia que existió con el Reino Unido y no obstante la evaluación que, en su
momento, se realice respecto de las características del hecho en que se funda la demanda"11’.
Los actores interpusieron recurso extraordinario.. Alegaron que “no existe incompatibilidad
entre ilicitud penal y estado de beligerancia que excluya la exención prevista en.el art. 21, inc.
f) de la ley N° 24.488 -en rigor de verdad, debe entenderse que se refieren al supuesto conte
nido en el inc. e) de la ley-, sino que la violación de ciertas normas internacionales supone la
concreción de ilícitos penales y, precisamente, la presente demanda se fundó en un crimen o
delito de guerra”110. Para los demandantes, el veto del Poder Ejecutivo Nacional al artículo 3 de
la ley significó la desaparición de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero cuando
eB demandado por la violación de derechos humanos. El procurador general de la Nación, en
su dictamen de estilo -cuyos fundamentos fueron compartidos por la CSJN-, luego de pasar
revista de la evolución del principio de inmunidad de jurisdicción de los Estados y de la juris
prudencia de la Corte, así como de los antecedentes parlamentarios de la ley, sostuvo que, de
acuerdo con la Ley 24.488, “la inmunidad de jurisdicción sigue siendo el principio y su ausencia
la excepción"”1. En el caso en cuestión entendió que los hechos “se produjeron en el marco de
un conflicto armado, circunstancia que los excluye de ser aprehendidos dentro de los denomi
nados actos iure gestionis y los asimila a los que no pueden ser juzgados por los tribunales
argentinos sin el consentimiento del Estado extranjero (iure imperii)"'a. En cuanto al veto del
Poder Ejecutivo Nacional al artículo 3 de la Ley 24.488, el procurador entendió que “implica,
en el caso, reafirmar, con toda su plenitud, el art. 1’ de la ley que [...] constituye el principio
general en la materia’’123
119. 124
120 121
Por 122 a su criterio, debía confirmarse la sentencia cuestionada,
lo tanto,
lo que finalmente ocurrió.
En el caso Davidoff'1*, el demandante -en representación de Georgias del Sur SA - re
clamó ante la Justicia argentina por los daños causados por el Reino Unido, en relación con la
confiscación de bienes en factorías balleneras abandonadas en las ¡61as Georgias del Sur, de los
que era titular en virtud de un contrato celebrado con el Estado extranjero. De acuerdo con el
accionante, “el hecho generador del daño se produjo en tiempo de paz y por ello no es acertada
la invocación del precedente ‘Coronel’, porque en ese caso el hecho dañoso -hundimiento del
crucero General Belgrano- tuvo lugar durante el conflicto, a diferencia del hecho comercial
de su empresa en tiempo de paz; (...] en el caso no se presentan actos iure imperii sino iure
119 Ibíd., párr. nt.

120 Ibíd., párr. iv.
121 Ibíd., párr. vn.
122 Ibíd., párr. VIH.
123 Ibíd-, párr. IX.
124 Davidoff, Constantino o! Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte si Daños y perjuicios, CSJN,
18/12/2007.
744
9
CAPÍTULO 37 • LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS'
'X4 gestionia, como intenta demostrarlo con apoyo en distintas posioiones doctrinarias’123.
curadora fiscal consideró que “más alié del momento en que sucedieron los hecho9, lo téleví
a efectos de franquear la valla que significa el aludido principio de la inmunidad juriidií
O Dal de 1°8 Estados extranjeros, es poder calificar la conducta que se reprocha como tició&S
por lo que concluyó que “se trata de actividades que trasuntan el ejercicio deíi
•' ptrium por porte del Estado y, por lo tanto, están comprendidas en el art. 1® do la ley 24.488 d
tal forma que verificar el examen de los actoe de un estado soberano por los tribunales de otró-tt
acaso declarar su invalidez mediante una sentencia contra la voluntad del primero llavórf®®
duda a poner en peligro las relaciones entre los gobiernos y turbaría la paz de las naciones”.’?;
La Corte Suprema hizo suyo estos fundamentos y confirmó la sentencia apelada11*. 5<-?^
SSj. •. En el caso Censóle129, el actor reclamaba ante la justicia argentina por los daños y 'per<,
sgí juicios causados por agentes de inteligencia dependientes del Estado venezolano durante una \
visita a dicho país realizada por cuestiones profesionales. La CSJN confirmó la sentencia ape->
lada e hizo suyos los fundamentos del procurador general de la Nación, en el sentido de que
los actos de los agentes venezolanos acaecidos dentro del territorio de Venezuela no podían ser '
incluidos entre las excepciones que consagraba el artículo 2 de la Ley 24.488, ya que el inciso
"e” se refería a la posibilidad de demandar ante los tribunales nacionales, pero por daños y
perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos cometidos "en el territorio argentino". Se hace
alusión a que los actos “de imperio" estaban alcanzados por la inmunidad consagrada en el ^
artículo 1 de la mencionada ley.
• La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de confirmar la vigencia actual del Decreto-
Ley 1285/58 -el cual no ha sido derogado por la Ley 24.488 (Silguero Agüero)- y de convalidar
que las notificaciones a los Estados extranjeros deben efectuarse de conformidad con lo allí
proscripto (Coronel). En consecuencia, si el Estado extranjero no comparece, resulta proce
dente la declaración en rebeldía y la continuación del proceso en su ausencia (MeaZZalM). A lo
largo del procedimiento, sea que participe el Estado extranjero o que se presente para invocar
'V
la inmunidad de jurisdicción, se aplica el derecho procesal común -incluso a los efectos de com-
putar los plazos para la presentación de recursos- (Mealla, Louge A. Beltrán1*1).
En cuanto a la relación entre los principios de inmunidad “de jurisdicción" y de inmuni-
ífe? dad "de ejecución" de los Estados extranjeros, la Corte Suprema dejó sentado, en la reciente
3®' jurisprudencia, que no cabe la aplicación por analogía a los casos de inmunidad de ejecución de
las excepciones previstas por la Ley 24.488, concernientes solo a la inmunidad de jurisdicción
O.: (Blasson, Bonacie-Kreaic, García Jakab1*2). La Corte considera que la práctica internacional
respecto de una y otra clase de inmunidad difiere, acogiéndose a la inmunidad de ejecución de
manera absoluta. Asimismo, puntualizó que la renuncia de una (inmunidad de jurisdicción)
gK<.* no implica la renuncia de la otra (inmunidad de ejecución). Incluso, frente al conflicto entre
un reclamo laboral o de otra índole y la inmunidad de ejecución, nuestro Máximo Tribunal
k :; de Justicia hace prevalecer el último principio. Según nuestra opinión, esta posición llevada
al extremo podría conducir a la ineficacia del reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción
relativa o restringida receptada en la Ley 24.488, así como su finalidad, ya que de nada le
serviría, por qjemplo, a un trabajador argentino entablar y concluir con éxito una demanda
Ibíd., párr.».
Ibíd.
Ibíd., párr. v.
Recientemente, en el caso Louge c. Reino Unido, la Corte ha confirmado estas conclusiones. Louge, A. Beltrán
y otro c. Gobierno de Su Majestad Británica s! daños y perjuicios, CSJN, 10/06/2014.
Certsole, Norberto d República de Venezuela. CSJN, 26/09/2001, CSJN Fallos: 324:2886.
Mealla, Ester Yolanda d Embajada de Francia •/ Despido, CSJN. 04/11/2008,
Ibíd.; Louge A. Beltrán y otro c/ Gobierno de Su Majestad Británica el Daños yperjuicios, CSJN, 06/12/2005.
Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela d Embajada de la República Eslovaca, CSJN, 06/10/1999, CSJN Fallos:
322:2399 (en el conaid. 10 de este caso la Corte concluyó que, "ante el delicado y embarazoso conflicto entre el
derecho del trabajador a cobrar su salario de una emboada sobre la cuenta destinada normalmente a pagarlo ’
y el derecho de un Estado extranjero a la inmunidad do ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse pre
ferencia a tal inmunidad, pese a que no haya sobre el caso inmunidad de jurisdicción (...1”. Esta doctrina se
confirma en Bonacic-Kresic, Esteban el Embajada de la República Feder&l d¿ Yugoslavia si Despido, CSJN,

04/06/2000; García Jakab, Silvina d Emboada de la República Eslovaca, CSJN, 04/06/ 2000.
-2
745
laboral contra un Estado extranjero ante nuestros tribunales en virtud del artículo 2(d) de esa
norma, si luego no pudiera hacer efectiva la indemnización ordenada en aquella sede judicial.
No obstante estamos de acuerdo con la Corte Suprema en que no puede admitirse la ejecución
de bienes de Estados extranjeros que son inembargables o inejecutables por su propia natu
raleza o por convenios internacionales, como las cuentas o bienes pertenecientes a embajadas
extranjeras (Manauta—fallo de 2007-133; Bonacic-Kresic y García Jakab).
Sin duda, la ausencia de una legislación general que fije excepciones y criterios para la
ejecución de bienes de Estados extranjeros -a la par de lo estatuido en la Ley 24.488- consti
tuye una notable laguna en nuestro sistema normativo.
Asimismo, se desprende de la jurisprudencia relevada que, a diferencia de lo que ocurre
con la inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de ejecución solo es considerada por la Corte
Suprema cuando hay un riesgo concreto y actual de ejecución (O.S.N.).
Por último, cabe destacar que la Corte Suprema de nuestro país ha rechazado la aplica
ción analógica de las excepciones contenidas en el artículo 2 de la Ley 24.488 a las demandas
contra organismos internacionales que gozaban de inmunidad de jurisdicción y que contaban
con un mecanismo internacional de solución de controversias (Z>u/mZde134). La razón invocada
por la Corte es que ambas inmunidades -la de los Estados extranjeros y la de las organizado- .
nes internacionales- tienen distinto fundamento. La primera se basa en una norma con6uetu- •
diñaría, mientras que la segunda tiene su origen en una norma convencional, por lo que -en
este último caso- debe estarse a las reglas específicamente reconocidas por los Estados parte
en tales convenios. La única excepción que visualiza la Corte (Fibraca, Duhalde, Galinger), en
la cual se dqje de lado la inmunidad de jurisdicción del organismo internacional en cuestión,
es que se pruebe que el procedimiento de solución de controversias al que debe someterse la
demanda no sea eficaz o se presente una situación de privación de justicia, como ocurría en
el caso Cabrera, cuando todavía no se había habilitado una jurisdicción para la solución de
controversias.
5. Impacto de la globalización en las inmunidades de los Estados

La globalización puede ser vista como un proceso o fenómeno multlfacétioo de expansión
de las actividades humanas a lo largo del mundo, cuyas implicancias para el derecho interna-
cional fueron enormes135. El importante movimiento de dinero, bienes y personas atravesando
las fronteras estatales llevó al Estado a perder parte del control sobre sus fronteras188. El
concepto de soberanía se fúe erosionando, se modificó el alcance de su jurisdicción, emergieron
numerosos tribunales y órganos internacionales que desplazaron el monopolio del Estado en
la ejecución de sus sentencias; se afectó la distinción entre público y privado y así las fronteras
entre el derecho internacional público y el privado parecieron desdibujarse187
183. 188
***
Como los Estados dejaron su posición tradicional como reguladores del mercado para pa
sar a ser participantes de este, sus privilegios cambiaron y los tribunales tuvieron que recali- .
brar el balance entre soberanía y su obligación de resolver las disputas entre los distintos acto
res. Por ejemplo, la República Argontina ha colocado bonos globales en distintas Jurisdicciones. :
Como parto de la regla de Juego, debió pactar en los prospectos (contratos) el sometimiento a
legislación y jurisdicciones extranjeras, oon exprosa renuncia a su inmunidad de jurisdicción y ,
de ejecución (aunque dejando a salvo la inembargabilidad de ciertoB bienes)181, Sin embargo, la
globalización afootó los modos de ejecución del derecho internacional. La fuerte presión por la
183 Monauta, Juan Joei of Embajada de la Federación Rusa sf Daños y perjuicios, C3JN, 11/12/ 2007.
134 Duhalde, Mario Alfredo o/ Organización Panamericana de la Salud - Oficina Sanitaria Panamericana el
Accidente-Ley 9686, C6JN, 31/08/1999, CSJN Folios: 322:1906.
136 Mégret, Frédéric, “Globalization" <2009), en Max Planck Encyclopedla of Public International Law, http://
www.mpspil.com, párra. 1-2.
136 Hinqjoaa Martínez, Luli, "Globalización y soboranía de los Estados", Revieta Electrónica de Estudios Interna'
dónales, http://www.reei.org, vol. 10 (2006), p. 2.
137 Mdgret, Fródóric, op. olí, pflrr. 17.
188 Ver Laborfas, Alaria It, op. clt.
746
CAPITULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS ENTRANJE8t)S"
g ejecución en algunos campos llevó al surgimiento de estándares fnás elevados de ejecución res
Jt; pacto de determinados bienes que afectan el funcionamiento del Estado como tal. Por ejemplo,
las cuentas en el exterior o las reservas del banco central, entre otros bienes, como veremos'¿í'
¿Wéontinuadón. , ''■PAÍS
févl 5.1. Jurisprudencia

Emisión de bonos soberanos, diferimiento y cesación de pago
Los Estados suelen acudir a la emisión de bonos soberanos con el fin de obtener recursos;?®
sea con fines específicos o para gastos generales. Algunos de los contratos celebrados al efecto; vfS
■ i están sometidos a legislación y jurisdicción extranjera, e incluso llegan a contener una renun-ÍLÍJy
SK'cia a la inmunidad de jurisdicción ylo de ejecución13*. En ocasiones, los Estados han incurridojw
■'en cesación de pagos y han procedido a reestructurar su deuda, difiriendo el pago de los bonos :í<
K?j :y/o procediendo a efectuar un canje.
ígt; Los tribunales locales en varias ocasiones han recibido demandas vinculadas a estos he- '.; >
chos, preguntándose -entre otras cuestiones- si la emisión de bonos es un acto de imperio o de
^./gestión y si, independientemente de ello, la declaración de diferimiento o cesación de pagos del '
O Estado sigue la misma suerte que la emisión de tales bonos o merece una calificación separada.,
1"
i
A continuación se hará referencia a varios casos de distintas épocas iniciados en jurisdic
ciones extranjeras contra la República Argentina, que propician diferentes respuestas a estas
’y otras cuestiones sobre las inmunidades del Estado y de sus bienes.
5' 5.1.1.1, Caso Weltover (EE.UU., 1992),<O
f■ El caso Vfeltover tuvo lugar en los tribunales de los EE. UU. Loa demandantes eran dos
Bjí compañías panameñas y un banco suizo, poseedores de bonos emitidos por la República Ar-
gentina a comienzos de la década de 1980, pagaderos en dólares estadounidenses. Como la
Argentina no pudo pagar a término, años más tarde extendió el plazo de pago y ofreció susti-
Mtuir dichos instrumentos. Los acreedores no aceptaron y demandaron al Estado argentino y al
g Banco Central en los tribunales federales de Nueva York bajo la FSIA.
g?. En dicho proceso, la República Argentina invocó inmunidad de jurisdicción. La Corte de
já ¡Apelaciones sostuvo que la Argentina no era inmune, puesto que la FSIA establece que no
8®y;abe la inmunidad si se trata de una acción por un acto fuera de los EE. UU. -refiriéndose a la
|| extensión unilateral del plazo de pago de los bonos- pero realizado en conexión con una activi-
5dad comercial del Estado extranjero en otro lugar y que cause un efecto directo en Iob EE. UU.
ijgiy Dicha Corte destacó que el carácter de actividad comercial se define por bu naturaleza más
que por su propósito y puede ser un acto único. Cuando un Estado extranjero actúa no como
i; regulador de un mercado, sino como un actor privado, la acción es comercial en el sentido de
S&?’ la FSIA. No importan los objetivos soberanos que pueda tener el acto, en la medida que pudo
haber sido realizado por un particular.
, El caso llegó a la Suprema Corte de los Estados Unidos, que reconoció que la jurisprudon-
í^.-t' cia anterior a la FSIA sugería que la emisión de instrumentos do deuda pública no constituía
actividad comercial, pero porque se confundía la naturaleza oon el fln dol aoto.
' En conclusión, la Suprema Corte de loa DE, UU, sostuvo que la omisión da bonos, así como
tií: ';',otroa Instrumentos do deuda, incluso para resolver una crisis cambiarla, ora de naturaleza
comerdal y no daba derecho a la presunción de Inmunidad. En tanto que loe bonos eran paga-
deros en EE. UU., la Corta entendió que los actos producían efectos dlrectoB allí.
189 Delaume, Gsorgee R., “Sovcroign Immunity and Public Debt", The Mernational Lauiytr, vol. 28 (1989), pp.
811-825; Shortell, Chriatophor, Rightt, Rtmtditt, and Ihc Impaot ofState Sovereign ¡mmunlly, State Univer-
«ity of New York Preei, Nuova York, 2008; Laboríos, Alexis R., op. cit.
BM0
Republlc ofArgentina and Banco Central de la República Argentina c, Weltluer, Jnc. el Al. on Wril ofCertiorarl
lo the Unitee Stalee Court ofAppeale for the Second Ciroult, Suprema Corta do loe Eitodos Unido*, 12/06/1992.
íJs-í'..
----------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------------- —--------- -
LECaONESDE DERECHO IMTERHAC10NAL PtlBUCO
5.1.1.2. Caso Borri (Italia, 2006)'« .
Este caso file resuelto ante Jurisdicción italiana. El demandante -Lúea Borri, residente en
Italia- había adquirido bonos globales -serie de bonos regida por el derecho estadounidense-
emitidos por la Argentina en Nueva York y vendidos en el mercado secundario. Reclamó ante
los tribunales italianos por la falta de pago en virtud de la ley de emergencia sancionada por
la República Argentina como producto de la crisis de 2001-2002. Pretendía que, en jurisdicción
italiana, se intimara al Gobierno argentino a pagarle tales bonos.
La Argentina invocó la falta de jurisdicción del tribunal italiano, la inmunidad de juris
dicción por tratarse el diferimiento de pago de un interés público y la existencia de una cláu
sula de foro en el respectivo bono que atribuía jurisdicción a los tribunales de Nueva York o de
la República Argentina para cualquier controversia relativa a dicho título. Cabe aclarar que,
en el contrato respectivo, la Argentina había renunciado irrevocablemente a oponer excepcio
nes a la competencia en tales tribunales.
La Corte Suprema de Casación italiana consideró que la cuestión debía resolverse según
el derecho internacional consuetudinario receptado en Italia: la inmunidad relativa o restric
tiva, que limitaba la inmunidad a loe actos de imperio.
Borri invocaba la jurisdicción italiana sobro la base de una sorie da artículos y de una con
vención de derecho internacional privado, de la cual la República de Italia era parto. Sostenía
que la actividad llevada a cabo por el Estado mediante la colocación en el mercado bursátil in- :
temacional de títulos de deuda pública constituía una actividad económica de derecho privado,
equiparable a la de otro sujeto deudor de obligaciones de préstamo y flnanciamiento.
La Corte sostuvo que, si bien la emisión y colocación de títulos en el mercado internacional
era de naturaleza privada, no tenía la misma naturaleza la sucesiva moratoria adoptada por el
Gobierno argentino y legislación de emergencia, que se dispuso como medidas necesarias para
el funcionamiento del Estado nacional. Se trataba de una potestad soberana del Estado, que
perseguía una finalidad eminentemente pública: la supervivencia económica de la población
en un contexto histórico de grave emergencia nacional. El hecho de que esto incidiera en dere
chos patrimoniales de ciudadanos extranjeros no derogaba la inmunidad de jurisdicción, lo que
solo podía ocurrir en presencia de actos lesivos de valores universales de la dignidad humana
(los cuales aquí no se encontraban en conflicto).
En conclusión, la Corte declaró que no teníajurisdicción el juez italiano en la controversia
planteada.
5.1.1.3. Caso Pérez Celia (España, 2007)"’
Los actores demandaron ante los tribunales españoles el pago de una serie de bonos
regida por el derecho español, emitidos por la Argentina, cuyo pago había sido suspendido en
virtud de la Ley de Emergencia y reestructuración de la deuda debido a la crisis de 2001-2002.
La Argentina invocó su inmunidad de jurisdicción.
El juez de primera instancia (Madrid) aplicó la Ley Orgánica del Poder Judicial que ex
ceptuaba de la competencia de los tribunales españoles los supuestos de inmunidad de juris
dicción establecidos por el derecho internacional. El juez consideró que estos actos no podían
considerarse actos de gestión, sino de imperio, ya que la suspensión del pago de la deuda, su
diferimiento y la reestructuración eran manifestaciones de soberanía del Estado argentino. En
consecuencia, el reclamo debía efectuarse ante los tribunales argentinos, únicos competentes
para controlar las leyes soberanas que regularon tales actos.
Los actores apelaron. Consideraban que el juez de primera instancia no había tenido en
cuenta la renuncia irrevocable hecha por la Argentina en el documento de emisión de los bonos
(contrato) objeto del reclamo y el sometimiento a los tribunales españoles.
141 Jt.O.N. G532/O4, Corto Supremo di Cassazione, Sezioni Unito Civile. Ordinanza, 21/04/2005.
142 Don Julián PEREZ CELIS y Doña Angela Ramos Lozano c. República Argentina, Audiencia Provincial de
Madrid. Auto. 19/09/2007.
748
CAPITULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS áTRANJEftté'
-■................... -
La Audiencia Provincial (Sala) confirmó la resolución de lávprimera instancia. Consitf¿

que solo podían renunciarse los actos de gestión, que no corresponden a la soberanía del Eb&ÍÍ}|
que renuncia. Pero no podía renunciarse a supuestos de poder público, como la promulgáció^
de legislación excepcional producto de una criáis económica, que obligaba a la suspensión dP
pagos. Para la Sala, la renuncia a la jurisdicción sería válida en cuanto a la vida y al desarrollé
normal de los bonoB emitidos. En ese caso, las vicisitudes de la vida de los bonos estarían
tidaa a los tribunales de Madrid. Pero lo que ocurrió en este caso no es algo relativo a la.yid¿
normal de los bonos, sino a la interferencia en la vida normal por una legislación excepción^
promulgada como producto de una crisis. Por lo tanto, se trataba de un claro acto de soberanía^
del Estado, que no podía ser juzgado por tribunales extranjeros.
.5.1X4. Caso Koch (España, 2014)™
La demandante inició un juicio de reconocimiento y ejecución de una sentencia a su favor,

y en contra de la República Argentina, emitida por una corte alemana en virtud de una contro
versia surgida en la tenencia de un bono cuyo pago fue suspendido en 2001 por la Argentina,
que con posterioridad dispuso su reestructuración. La Argentina presentó, entro sus defensas,
la inmunidad de jurisdicción y ejecución del Consulado ante cortea españolas.
El juzgado conoluyó que los actos de la Argentina discutidos en la sentencia alemana eran
actos de soberanía de la República Argentina que gozan de inmunidad de jurisdicción según la
ley española. En consecuencia, el juzgado se declaró incompetente.
5.1,1.5, Caso NML (EE.UU., 2006)™
Se trata de acciones iniciadas por un "fondo de riesgo” -comúnmente denominado “fondo

buitre” (compañía de las Islas Caimán que se dedica a comprar bonos de Estados que están
en dificultades económicas, a un precio mucho más bajo que el de mercado -usualmente luego
de una declaración de cesación de pagos-, y accionan luego reclamando el*valor de mercado
más los intereses). Así, compraron bonos de deuda argentina (bonos globales) y se negaron a
someterse a la reestructuración ofrecida por el Gobierno. Estos bonos tenían una cláusula de
jurisdicción y renuncia a la inmunidad. Los bonos que este fondo adquirió estaban regidos por
ley y jurisdicción de Nueva York.
En 2006 obtuvieron un fallo favorable en los EE. UU., en tanto se consideró que la Repú
blica Argentina había renunciado ala inmunidad de jurisdicción en el prospecto de emisión de
esos bonos y aceptado someterse a la jurisdicción de los tribunales de Nueva York. A partir
de ahí, los demandantes han iniciado distintos procesos de ejecución.
51.1.6. Caso NML (Reino Unido, 2010)™
En esta oportunidad, los demandantes iniciaron una acción en el Reino Unido para ejecu
tar el fallo obtenido en los EE. UU. Como no había un tratado entre EE. UU. y el Reino Unido
sobre reconocimiento de fallos, tuvieron que iniciar una acción para ello en Inglaterra. Una
ley británica sobre fallos y jurisdicción civil {Civil Jurisdiction and Judgment Act), de 1982,
estipula que los fallos de otras jurisdicciones extranjeras pueden ser reconocidos y ejecutados
en el Reino Unido solo si no son contra un Estado, o si las cortes del Reino Unido tendrían ju
risdicción bajo la State Immunity Act de 1978 (en su versión 2008).
Los demandantes sostuvieron que los bonos eran operaciones comerciales a los propósitos
de la ley británica de inmunidad de jurisdicción y, por ello, el Estado no tenía inmunidad. Para
la República Argentina la acción no se relacionaba con una operación comercial, sino con un
fallo de la jurisdicción de Nueva York, por lo que no se aplicaba la ley de inmunidad del Estado.
143 Soraya Cock c. Consulado General de la República Argentina ante el Reino de España, Juzgado do Primera
Instancia n.° 72 de Madrid. 05/09/2018.
144 NML c República Argentina, Corto de Distrito do Estados Unidos para el Circuito Sur de Nueva York,
11/05/2006. ' ..
145 NML Capital c. República Argentina, Corte de Apelaciones (Reino Unido); 04/02/2010.
Estaba en discusión la cláusula de renuncia a la inmunidad contenida en el prospecto del bono

y el otorgamiento de jurisdicción.
Como cuestión sustantiva del derecho de la inmunidad del Estado, la Corte de Apelado- ’
nes expresó que Job tribunales ingleses no tenían jurisdicción sobre la República Argentina en
procesos por reconodmiento (y ejecución) de fallos, en ausencia de excepdones a la inmunidad
soberana. Como la República Argentina no se sometió a la jurisdicdón de los tribunales ingle-
ses (sino a los de Nueva York), no había excepdón a la regla general de la inmunidad de juris- -ij
dicción (ya que la renunda que hizo en el prospecto de emisión de los bonos era a favor de pro- í
cedimientos iniciados ante las jurisdicciones expresamente establecidas en dichos prospectos). • •
La Corte aplicó la State ImmunityAct y también la Convendón Europea sobre inmunidad §
(el art. 20 de la Convendón Europea solo se refiere a la ejecución de fallos dictados por un Es
tado contratante contra otro Estado contratante, lo que no es el caso aquí, ya que la República
Argentina no es parte de esa Convendón).
La Corte también aclaró que la Civil Jurisdiction and Judgment Act de 1982 no crea una s
nueva excepción a los efectos de la ley de inmunidad de jurisdicdón.
5.1.2. Bienes objeto de ejecución
5.I.2.I. Caso Méchele Colella y Denise Dussault c. Argentina (embargo del avión presidendal)
(EE.UU., 2007)141
En el 2006 dos ciudadanas italianas tenedoras de bonos declaradas en default en didem- '<
bre de 2001 obtuvieron una sentencia favorable en los EE. UU. (tribunal de Nueva York) contra ¡í
la Argentina. La República Argentina había renundado a bu inmunidad soberana respecto de <
esos bonos.
El avión presidendal Tango 01 tenía que ir a los Estados Unidos para realizar un manta- *
nimiento técnico (sin personal diplomático), con dos pilotos que iban a tener entrenamiento allí ■;
(quienes llevarían una buena suma de dinero para combustible). Las demandantes obtuvieron *
de un juez federal de Distrito del Estado do California una orden de embargo sobre el avión 'j
presidendal y su combustible. Aunque el intento fracasó, ya que la aeronave Analmente no
voló a eee país’4’.
La República Argentina presentó una moción contra esa orden para que se declarara que
el avión presidencial era inmune a la qjecución, en aplicación de la FSIA y del derecho friten S
nacional, La moción fue otorgada, Según el tribunal, el avión presidencial es una.aeronave ™
pública (con categoría de aeronave militar), puesto que está afectada al servido del poder pú- $
blico del Estado. Es inembargable. La FSIA dispone la inembargabilidad de bienes militares g
o bqjo control militar. Además, establece la posibilidad de ejecutar aquellos bienes del Estado .»
extranjero que sean utilizados para actividades comerdales en EE. UU., bí el Estado renundó
a la inmunidad de ejecudón (implícita o explídtamente) -esto no está discutido porque la *
Argentina renunció a su inmunidad en los bonos- y si los bienes sobre los que se pretendía '
qjercer la qjecución estaban destinados a la misma actividad que había dado origen al litigio íi
(este último requisito no se daba en el casó de referencia).
Las partea litigantes discutieron si el avión sería usado para una actividad comercial on
ES. UU. por el hecho do concurrir allí para un servido do mantenimiento.
El juoz federal de California (William Alsup) determinó que el avión presidendal tenía 'S
inmunidad do qjecución por cualquierjuez federal de los EE. UU,, ya que no ora utilizado para
una actividad comercial. La expresión '‘utilizado para una actividad comorelal" debía lntarpro-
tarea restrictivamente (no os lo mismo que “on conexión [o rotación] con una actividad cornea
oial"). El avión ee usaba para trasladar al presidente; on esa capacidad oficial, no ora una acti
vidad comercial. Embargarlo significaba interrumpir un acto público de un Estado extranjero, ’í146 147
146 Colella. Méchele and Dussault, Denise c. República Argentina, Corto do Distrito do Estados Unidos para o)
Norte da California, 29/06/2007.
147 “El avión presidencial sorteó un embargo pedido por boniatos'. Diario La Nación, 02/06/2007.
760
í2
CAPITULO 37 - LAS IHMUMOADES DE LOS ESTADOS ¿XnWijaCS’ i—<
’r.
El hecho de que el avión requiriera periódicamente de un ■mantenimiento técnicpup síg

gS- Uniflcaba que fuera usado para actividades comerciales. Tampoco llenar sus tanques conÁcoin
bustible. El avión, en este caso, sería el objeto pasivo de la actividad comercial y no el
Ufe j ' En cuanto a la excepción de propiedad militar, se aceptó que el presidente de la Argpij
f’K tina -como el de los EE. UU. - era el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas; por lo tan
:el avión que lo transportaba podía considerarse como de carácter militar. Además,'el áviómS
'. presidencial era operado por miembros de la Fuerza Aérea y estaba bajo su supervisión. Por’lpj
' ‘T tanto, el Tango 01 también encuadraba en esta excepción. KB-"- '
|^^5.1.2.2. Casos EM (EE.UU., 2007)‘« y NML (EE.UU., 2011)“»
Los tenedores de bonos -el ya mencionado “fondo buitre”- apelaron una orden del Dis-
trito de los EE. UU. de Nueva York (juez Tomás Griesa) por la que se rechazaba un embargo a
i jfgy' una cuenta del Banco Central de la República Argentina en la Reserva Federal de los EE. UU, 5)^
'sobre la base de que dichos bienes estaban protegidos contra embargo en virtud de la FSIA,.£^l
■X Para los demandantes, la Argentina tenía un interés en esos fondos, puesto que el enton-?í;^
ces presidente de la Argentina había dictado dos decretos mediante los que usaba fondoB del
>■
BCRA para el pago de deuda al FMI. , ;l.’.
í
La Corte de Apelaciones sostuvo, en primer lugar, que el decreto del PEN por el que se J
decidía que el exceso de reservas disponibles en el BCRA podía ser usado para el pago al FMI / . “í
no convertía a los fondos del BCRA en las Reservas Federales en un interés embargable de la • ’ V’
República Argentina. El BCRA era una entidad jurídicamente separada y sus fondos eran in-
muñes a embargo bajo la FSIA. Independientemente de los decretos, los fondos seguían siendo
propiedad del BCRA. No serían objeto de embargo para satisfacer un fallo contra la Argentina, .■U’X
En segundo lugar, aun si los fondos del BCRA fueran bienes de la República Argentina, la
¿ó'
FSIA solo permitía el embargo de una propiedad del Estado extranjero en los EE. UU. que
fuera usada para una actividad comercial en ese país, pero no permitía el embargo de fondoB ■';
usados para el pago al FMI de las obligaciones de la República Argentina. El pago de la deuda :
al FMI no fue considerada como una “aotividad comercial",
: Mientras este procedimiento avanzaba, NML inició una acción declarativa para que se ...
determine si el BCRA era responsable por las deudas de la Argentina. Los demandantes sos-
a tenían que cualquier presunción de separación del BCRA respecto de la Argentina estaba vi-
i biada en virtud de que la Argentina descartaba su independencia, Ello transformaba al BCRA '
s en lo que se denomina un altor ego de la Argentina.
El juez del Distrito (juez Griesa) consideró relevantes doB hechos: que el BCRA había
emitido pesos en suficientes cantidades como para adquirir dólares estadounidenses y que
esos dólares se utilizaron para pagar la deuda de la Argentina con el FMI. Estos eventos,
según el juez, demostraban que el BCRA estaba ampliamente controlado por la Argentina,
transformándolo en su alter ego. Estas actividades fueron consideradas como comerciales; en
consecuencia, en abril de 2010, se dispuso el embargo de los fondos del BCRA.
La República Argentina apeló dicha decisión. La Cámara de Apelaciones estableció que
la FSIA solo permite que las cortea de EE. UU. pueden ojoroor jurisdicción Bobre un bien do un
Estado extranjero esta es suswptiblo de sor embargado bajó la FSIA, Asimismo, la Cámara
£
resaltó que, incluso si estamos ante un supuesto en el que una corte de EE. UU, puede ejercer
. jurisdicción sobre un bien de un Estado extranjero, la FSIA dispone la inomborgabilidad de
dicho bion si eo oneuontra on la cuenta do un banco contral o autoridad monetaria extranjeros,
La Cámara concluyó que el juez del Distrito so equivocó al disponer quo los bienes depositados
on una cuenta del BCRA oran embargabas, en tanto el BCRA no era un órgano independiente
de la Argentina. Lo relevante, según la Cámara, era quo loo bienes estaban en una cuenta de un
te’ *'
banco central extranjero y ellos, conforme lo dispone la FSIA, son inembargables, pues cuentan
i-
148 BMLld. c. República Argentina, Cámara do Apelaciones de Estados Unidos, Circuito Segundo, 06/01/2007.
149 NML Capital Ltd EM c. Banco Central de la República Argentina, Cámara Apelaciones de Estados Unido®,
Circuito 8egundo, 05/07/2011.
2_________
751
con una protección especial. Finalmente, y respecto de la posibilidad de renuncia a la inmuni

dad, la Cámara concluyó que, para que estos bienes fueran embargables, debía haber una re
nuncia expresa del banco central o el Estado extranjero. Si bien había habido una renuncia do
tipo general de parte de la Argentina en los términos y condiciones en los que los bonos habían
sido emitidos, la Cámara determinó que no había habido una renuncia específica (explícita y
clara) respecto de los bienes depositados en la cuenta del BCRA. ?
5.1.2.3. Caso Aurelius (EE.UU., 2009)1M
Este caso es similar al anterior. La República Argentina apeló una orden de embargo y
ejecución del juez Griesa de 2008 sobre fondos de pensiones sociales que iban a ser transfe- .
ridos a la Administración Nacional de Seguridad Social justo antes de la orden do embargo. '•
Se trataba de fondos privados de pensiones que pertenecían a trabajadores argentinos y pen- j
sionados. En virtud de una reforma provisional, los fondoB que antes eran administrados por
una corporación pasaban a un fondo de garantía, hasta que fueran transferidos a la entidad
administradora.
Para el juez de Distrito estos fondos pertenecían a la República Argentina (porque la

Administración era una división política) y la Argentina había renunciado a su inmunidad
de ejecución. Aplicando el caso Weltover, concluyó que los fondos iban a ser usados para una
actividad comercial en 106 EE. UU., ya que iban a dejar un beneficio y porque la transferencia
de los fondos a la Administración no era en beneficio de los fondos de pensión, sino para otros M
usos del Gobierno. í
La República Argentina alegó que no tenía ningún interés o propiedad sobre los fondos,
que habían estado administrados por corporaciones privadas o por una entidad administra
dora. La Administración era un órgano o instrumento separado de la República, a los efectos 4:
de la FSIA. Además, esos fondos se usaban para fines no comerciales.
La Corte de apelaciones aplicó la FSIA, respecto de la excepción a la inmunidad de ju- :*¡
risdicción que disponía que los fondos debían ser propiedad del Estado y ser usados para una
actividad comercial en los EE. UU. Aunque la Administración fuera una subdivisión política
y no una entidad separada, debía determinarse si los fondos iban a ser usados para una acti-
vidad comercial. No interesaba si los fondos con anterioridad habían sido administrados por 5^
corporaciones privadas que desempeñaban actividades comerciales, sino si los fondos que se
encontraban en manos de la República Argentina podrían haber sido usados para una acti-
vidad comercial. Esto no ocurrió. Transferirlos a una entidad administradora -que fue lo que ¿i
hizo la Argentina- no constituía una actividad comercial. Determinado esto, no era necesario \
avocarse a la determinación de si la Administración era o no una entidad independiente o se-
parada del Estado (puesto que, de todas formas, no se daba el anterior requisito).
En conclusión, la Corte de Apelaciones determinó que los fondos eran inmunes de em
bargo bajo la FSIA y revirtió la decisión de la Corte de Distrito.
5.1.2.4. Caso NML (EE.UU., 2014),sl
En ejecución de sus sentencias, NML inició una serie de procesos entre los que se encon-
traron aquellos mediante los que le solicitaba a la Argentina la presentación de documentación
que permitiera identificar bienes de ese Estado susceptibles de embargo (estos procedimientos
se conocen como procedimientos de discovery). En uno de esos pedidos, NML solicitó ante la
Corte de Distrito de Nueva York (juez Griesa) que le ordenara a dos bancos la presentación
de aquellos registros de operaciones financieras argentinas en todo el mundo. El juez Griesa ¿
otorgó dicho pedido. Luego de que esta decisión fuera confirmada por la Cámara de Apelacio
nes, la cuestión llegó a la Suprema Corte de los Estados Unidos.
150 Aurelius Capital Parlnert, LP c. República Argentina, Cámara de Apelaciones de Estados Unidos, Circuito
Segundo, 15/10/2009.
151 República Argentina c. NML Capital, Lid, Corto Suprema de Estados Unidos, 16/06/2014.
752
CAPITULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS ÉXTRANJEItD§'
. Dicha Corte concluyó que la FSIA no inmuniza a los Estados extranjeros que sondas
res de una sentencia de aquellos pedidos posteriores a esta en los que se solicita infoHh'a'a®
«obre bienes de ese Estado ubicados en cualquier parte del mundo. Ello en virtud délque'íi
FSIA no dice nada respeoto de podidos do documentos con posterioridad a una sentencié ¿í
..'pos de su ejecución.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales

La CIJ y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM) recientemente han tenido-
ocasión de referirse a la inmunidad de ejecución de determinados bienes del Estado. Analizai;^ v,
■' i ■ remos esos casos a continuación. ‘Wwj®
-•W. . ; •ií'W
®;:;' 8.1. Caso de las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania o. Italia)^
ante la CIJ’”
■ El 3 de febrero de 2012 la CIJ dictó su fallo en la controversia entre Alemania e Italia $$
• relativa a inmunidades Jurisdiccionales y de ejecución del Estado. En dicha sentencia, la CIJ
determinó que Italia había violado: a) la inmunidad de jurisdicción de Alemania, al admitir,;
gij redamos presentados ante cortes italianas por parte de civiles que solicitaban compensaciones^!;
;; por los daños derivados de hechos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial; b) la inmu- gyj
y.‘ nidad de ejecución de Alemania, al disponer del centro cultural Villa Vigoni con el fin de satis- "
facer una sentencia emitida por cortes griegas; c) la inmunidad de jurisdicción de Alemania, al
Si admitir redamos que buscaban reconocer sentencias emitida por cortes griegas.
-sí El caso se originó el 23 de didembre de 2008, cuando Alemania incoó un procedimiento
contra Italia ante la CIJ en el que alegaba que esta última había violado su obligación inter
id . nacional en relación con Alemania, debido a que sus cortes domésticas no habían respetado la
inmunidad de la que gozaba Alemania bajo el derecho internacional188. En concreto, Alemania
le solicitó a la Corte que declarase que Italia había violado la obligación de respetar la inmuni
■B dad de jurisdicción de Alemania al permitir reclamos civiles por las violaciones al derecho in
ternacional humanitario cometidas por el Reich alemán durante la Segunda Guerra Mundial;
al adoptar medidas de ejecución contra “Villa Vigoni” (propiedad del Gobierno de Alemania sin
> - fines comerciales),- -y al declarar la ejecutoriedad
- de las sentencias dictadas por cortes griegas
- ******
por hechos similares a los planteados ante las cortes italianas, por las violaciones al derecho.
> internacional humanitario184.
Por su parte, Italia consideró que el reclamo de Alemania no tenía fundamento, salvo en lo
relativo a la cuestión de “Villa Vigoni", sobre lo cual Italia no tenía objeción y estaba de acuerdo
í® en que la CIJ ordenara su cese188. Esencialmente, Italia consideraba que, como los hechos por
los que reclamaba se vinculaban a crímenes internacionales, Alemania no podía oponer su
. inmunidad de jurisdicción188.
La CIJ resaltó una serie de hechos que consideraba relevantes al momento de emitir la
sentencia. Creyó oportuno remarcar que no tenía ante sí un reclamo sobre las graves atro-
í < : cidades cometidas por el Gobierno alemán durante 1943 y 1945 contra civiles en Italia, que
incluían la masacre de civiles y la deportación de un gran número de ellos para ser sometidos
a trabajo forzoso18’. Incluso enfatizó el hecho de que no había dudas de la gravedad de tales vio-
ífci' • laciones al derecho internacional188. Thmbién sefialó una serie de tratados y normas domésticas
referidas al derecho a otorgar una compensación por los daños producidos en virtud de esos
152 InmunidadesJurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), CIJ, Fallo, 03/02/2012.

153 Ibíd., párag. 1.
154 Ibíd., párags. 15 y 37.
156 Ibíd-, párag. 49.
157 Ibíd., párag. 21. ' ..
y________
753
hechos18’. No obstante, la CU advirtió que un sector de civiles de nacionalidad italiana no pudo

acceder a una compensación, y ello es lo que generó los reclamos judiciales.
En septiembre de 1998, un civil de nacionalidad italiana, el Sr. Luigi Ferrini -que había
sido detenido y deportado a Alemania para ser sometido a trabajo forzoso- presentó una de
manda ante las cortes italianas180. El juzgado de primera instancia rechazó el reclamo en vir
tud de la inmunidad de jurisdicción que gozaba Alemania. La sentencia emitida en noviembre
de 2001 fue apelada, pero la Cámara de Apelaciones la confirmó. El caso fue elevado a la Corte
de Casación, que, en marzo de 2004, determinó que la inmunidad de jurisdicción de Alemania
no se aplicaba ante circunstancias en que los actos por los que se reclamaban constituían crí
menes internacionales. En consecuencia, las cortes italianas tenían jurisdicción para decidir
sobre el reclamo de daños del Sr. Ferrini. Luego de esta decisión, se emitieron otias en igual
159. 162
sentido por parte de tribunales italianos en contra de Alemania161 160
Mientras tanto, similares procedimientos tuvieron lugar en Grecia163. Civiles griegos ini
ciaron acciones judiciales ante las cortes griegas en contra de Alemania en virtud de la ma
sacre de civiles cometida en Distomo, Grecia. Ante este reclamo, en septiembre de 1997, una i
corte de primera instancia dictó una sentencia en rebeldía contra Alemania, condenándola a
pagar los daños provocados a los familiares de las víctimas en la masacre de Distomo. Ale
mania apeló sin éxito dicha decisión. En Grecia, para poder qjecutar una sentencia en contra
de un Estado extranjero, es necesaria la autorización de ese Estado; como Alemania no la J
otorgó, la sentencia no pudo ser ejecutada en Grecia. Los demandantes iniciaron un reclamo
contra Alemania ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la negativa del Gobierno
alemán a cumplir con la sentencia166.167
El 12 de diciembre de 2002 la Corte rechazó el reclamo
en virtud de la inmunidad que gozaba Alemania. Los demandantes iniciaron un proceso de
ejecución de sentencia ante las cortes alemanas, las que rechazaron el planteo debido a que la
sentencia se había dictado en violación de la inmunidad que gozaba Alemani*a164. Finalmente,
los demandantes presentaron una demanda ante la6 cortes italianas a fin de ejecutar la sen
tencia166. En mayo de 2005, una Cámara de Apelaciones decidió que la sentencia emitida por
la corte griega era ejecutable ante las cortes italianas. Esta decisión fue confirmada por la
Cámara de Casación en mayo de 2008.
La CU remarcó que no tenía ante sí un reclamo sobre si Alemania tenía el deber de re
parar a las víctimas italianas por los crímenes cometidos por el Reich alemán y si, de existir
esa obligación, Alemania cumplió con ella188. Sin perjuicio de ello, Italia consideraba que ol
hecho de que Alemania no haya cumplido en su totalidad con su obligación de compensar por
la comisión de crímenes internacionales la privaba de invocar la inmunidad do jurisdicción18’.
Por lo tanto, la CIJ se vid en la necesidad de establecer si el no cumplimiento de la obligación
de componsar tenía algún efecto en la existencia y el alcance de la inmunidad de jurisdicción de
un Estado ante cortes extranjeras168.*
La primera cuestión que la CIJ analizó fue si Italia había violado la inmunidad de juris
dicción de Alemania al admitir el reclamo de nacionales italianos™.
Los hechos por los que los civiles italianos entablaron demandas contra Alemania ante
las cortes italianas so referían a la reparación por los daños derivados do la comisión de crí
menes internacionales170. Sin embargo, sostuvo la CIJ, ol reclamo do Italia no buscaba que se
determinara la ilegalidad de esos hechos, algo quo tampoco la Corte ponía on dudas.
159 Ibíd.. párage. 22-26 (menciona una lorie de tratado» y layoe doméeticai omitida» por ol Gobierno de Alemania
en relación con la eomponeación por dichos dafloe).
160 Ibíd.. párag. 27.
161 Ibíd.. párage. 28-29.

168 Ibíd., paráge. 62 y se.
754
K
CAPÍT
i La CIJ procedió, entonces, a analizar si entre Alemania 'b Italia existía un

inmunidad de jurisdicción, cuya base solo se podría encontrar en la costumbre in
í t en tanto no había un tratado vigente entre ellos relativo a esa cuestión171. En cocee
cija Corte buscó determinar si estaban dados los elementos de la costumbre (práctica-y
Así, reconoció que la inmunidad de los Estados deriva del principio de igualdad sobe
fe'de los Estados, principio fundamental del derecho internacional -algo que incluso era
ddo por ambas partes en la controversia-178. La disparidad en las posiciones entre Ale
Italia 6e daba con relación a cuál era el derecho aplicable, si el vigente al momento en que
rrieron los hechos objeto de la controversia que se sometía a las cortes italianas (es decir, el da
recho vigente en 1943-1946) -posición de Alemania- o el vigente al momento en que tuvier¿¿|
lugar los procedimientos ante las cortes italianas -posición de Italia-17*. La CIJ determinó que¿>
el derecho aplicable era el vigente al momento en que los hechos tuvieron lugar. En concreto;®
: ‘i-1-’;
'.’V • , los hechos relevantes cometidos por Italia no ocurrieron sino hasta que 6e llevaron a cabo íoe?Ái
tW'G.St’
procedimientos ante las cortes italianas. Fueron estos los hechos cuestionados ante la CIJ, es¿3¿
decir, la actuación de las cortes italianas en los procedimientos contra Alemania.
A continuación, la CIJ procedió a analizar si los hechos objeto de demanda ante las corteé j
îtalianas eran acta Jure impertí o acta jure gestionia™. •
. Los actos a considerar y analizar fueron realizados en el territorio del foro por fuerzas^
ktS'í; armadas V.O
,,B4U.aUUU de un
M** MS.UMV del *-O
y órganos UV.
Estado extranjero J Estado actuando VM
.««« «VWMUUMV en cooperación
V—«V- con aquauw' .
-
áwiij,.' fuerzas -
armadas, -
en ol marco de un conflicto armado ••• • de
- 17®. Luego de realizar un análisis * la
•' ’^íí?
jurisprudencia de numerosos Estados, la Corte concluyó que existe una práctica que consiste
en que la inmunidad de los Estados se extiende a los procedimientos civiles por actos de las
fuerzas armadas u otros órganos del Estados que provoquen la muerte o dafio en la persona" i
o en los bienes durante un conflicto armado177. Esta práctica se ve acompañada por la opinio
juris, en tanto se observa la presencia de una convicción en que dicha inmunidad es parte del,
derecho internacional consuetudinario. La CIJ consideró también importante la ausencia casi
total de decisiones judiciales en contrario, la falta de declaraciones en contrario178. J'
Una vez que se determinó, en principio, que los hechos en cuestión eran actajure impertí,
la CIJ analizó si, por tratarse de actos que violaban gravemente normas fundamentales de •.
derecho internacional, la inmunidad debía ceder178. En este punto, la Corte resaltó que hacer
depender la inmunidad jurisdiccional de un Estado de la naturaleza del acto por el cual 8e)p' j
pretende juzgar presente un problema de lógica, en «tanto la inmunidad de jurisdicción consiste
no solo on una inmunidad a sor sometido a una sontencio en contra, sino a sor sometido a un .?•*;’f
proceso judicial,M. En consecuencia, la cuestión de si un Estado puede o no ser sometido a una •
corte extranjera es una cuestión anterior a la discusión sobre el fondo de la controversia181. • .<
La CU siguió adelante con su análisis y concluyó que no puede existir un conflicto entre '* t; >'
jlas normas de inmunidad y las normas imperativas188. Ello en virtud de que son dos tipos de
171 Ibíd., párag. 04. La CIJ tomó nota de que, ai bien Alemania en parta en la Convención Europea sobro Inmuni
dad de loe Estados de 1972, Italia no lo ea, y ninguno do los dos Catados es parte en la Convención de Naciones
Unida» da 0004, la cual de todoe modos no está adn vigente.
172 Resulta interesante el relato que se observa a lo largo da toda lo sontonola do la práctica do los tribunales do-
máitlooi, lee laglilaciones internas sobre inmunidad, los argumentos prssontadoo por los Estados ante cortas
oxtranjerao y las daclaracionos formuladas por los Estados.
í
.! 178 Inmunidad"jurisdiccionales dtl Sitado, doa. clt., párag. 67.
174 Ibíd., pdrag. 58.
/ 170
176
Ibíd,, párag, 62 y as.
Ibíd, párag. 66.
178 Ibíd., párag#. 77 y 78.
180 Ibíd., párag. 83. La CU temblón considera relavante fil hecho do que en la Convención do Naciones Unidas
do 2004 o en la Convención Europea no haya una llmitaoión a la inmunidad do los Estados en .virtud do la
gravedad do tal violaciones en ouMtlón o el hooho de que so trato do vlolaoiones a normas perontoriao. Ibid.,
r v parflg. 88.
31 181 Ibíd., párag. 82. * . ,
Z
755
reglaB distintas: las reglas sobre inmunidad son procesales y están destinadas a determinar si
las cortes de un Estado pueden o no ejercer jurisdicción sobre otro Estado1'3. Ellas no apuntan
a establecer la legalidad de la conducta que se pretende enjuiciar. En tal sentido, reconocer la
inmunidad de Alemania no significa considerar como legal el hecho de no compensar por las
violaciones cometidas durante la Segunda Guerra Mundial”4. En conclusión, la Corte deter
minó que Italia había violado la inmunidad de jurisdicción que gozaba Alemania.
La segunda cuestión que la CIJ analizó fue si Italia violó la inmunidad de ejecución de
Alemania al disponer sobre Villa Vigoni,u.
Así, comenzó por distinguir la inmunidad de jurisdicción de la inmunidad de ejecución y
estableció que la segunda iba incluso más allá que la primera, en tanto que del hecho de quB
se haya emitido una sentencia en contra de un Estado de conformidad con el derecho interna
cional (en circunstancias en quo un Estado no goce de inmunidad de jurisdicción) no 8e sigue
que un Estado no tenga inmunidad de ejecución. Por lo tanto, el análisis sobre inmunidad de
ejecución es distinto de aquel que se realiza sobre la inmunidad de jurisdicción1”.
Para que un bien sea susceptible de ser ejecutado hay una condición que indefectiblemente
debe establecerse: que el bien no sea'utilizado para una actividad con fin gubernamental no
comercial o que el Estado haya renunciado a la inmunidad de ejecución o lo haya destinado a
la satisfacción del reclamo judicial”’. En el caso concreto, dado que Villa Vigoni era un centro
cultural con la finalidad de promover el intercambio cultural entre Italia y Alemania y que
no había de parte de Alemania una renuncia a la inmunidad de ejecución expresa, ni estaba
destinado a satisfacer los reclamos judiciales, la CIJ concluyó que Italia violó la inmunidad de
ejecución que gozaba Alemania con relación a Villa Vigoni183.
La tercera y última cuestión que la CU analizó fue si Italia violó la inmunidad dejuris
dicción de Alemania al admitir el reclamo de ejecución de sentencias emitidas por las cortes
griegas'*".
La particularidad en este punto es que ambas partes en la controversia consideraron que
el procedimiento de exequátur respetaba la inmunidad de jurisdicción en la medida que se
tratara del reconocimiento de una sentencia que se hubiese dictado en un Estado en el que
se hubiera respetado la inmunidad de jurisdicción”0. Sin embargo, la Corto consideró que,
para determinar si las cortes italianas violaron la inmunidad de jurisdicción de Alemania al
reconocer las decisiones de las cortes griegas, no era necesario determinar si las cortes griegas
violaron o no la inmunidad de jurisdicción de Alemania. De lo contrario, se estaría decidiendo
si Grecia violó o no las normas internacionales sobre inmunidad sin que Grecia fuera parte en
la controversia ante la CIJ”1.
La Corte resaltó el hecho de que el procedimiento de exequátur implica un ejercicio de
jurisdicción sobre un Estado extranjero. A efectos de determinar si se había violado o no la
inmunidad de jurisdicción, la CIJ estableció que lo determinante era si las cortes en las que
se pretendía el exequátur hubiesen tenido que abstenerse de entender, por razones de inmu
nidad, en el fondo de una controversia idéntica a aquella que fue objeto de un procedimiento
en cortes extranjeras y que ahora se pretendía reconocer1”. En consecuencia, y en virtud de
las conclusiones a las que llegó la CIJ al determinar que las cortes italianas habían violado la
inmunidad de jurisdicción de Alemania al admitir los reclamos de civiles, la Corte determinó

184 Ibíd., párags. 93 y 94.
185 Ibíd., parúgs. 109 y ss.
189 Ibíd., parágs. 121 y ss.
190 Ibíd,, párag. 126.
756
CAPÍTULO 37 - LAS INMUNIDADES DE LOS ESTADOS éfTWlcTOS'
que Italia también había violado la inmunidad de jurisdicción’do Alemania al reconocer las
sentencias de cortes griegas193.
6.2. El caso de la fragata Libertad

El objeto de la disputa se relaciona con la decisión de un juez de Ghana de embargar un
(i’ buque de guerra argentino -la fragata “Libertad”- en oportunidad en que se encontraba en
£ aguas interiores de Ghana (puerto de Tema) por una visita oficial. El embargo se pedía para
iíóqjecutar una sontencia contra la República Argentina dictada por tribunales de los EE, UU.' .'i
1 ' (juez Griesa), exigiendo ol pago do una suma do dinero por el incumplimiento del pago de una ,
& serio de bonos do la deuda pública -uomotidoa a Jurisdicción do Nueva York- que poseía NML
' Capital. Cabe destacar que NML Capital había requerido previamente ol reconocimiento de
esa sontencia en otras jurisdicciones, ontre ellas ante los tribunales británicos, pero no ante
los tribunales de Ghana.
$>; . La particularidad de este caso es que la República Argentina había renunciado, con tór-
¡J? minos generales, a la inmunidad de jurisdicción y de ejecución respecto de esa serie de bonos,
g? Sin embargo, lo que so discutía era si dicha renuncia se extendía a la ejecución de un buque de
■fe guerra (bien de carácter militar).
£ 6.2.1. Antecedente» y decisiones de los tribunales ghaneses

La fragata Libertad ingresó al puerto de Tema el 1 de octubre de 2012 en una misión
■j; oficial (viaje de instrucción de los guardiamarinas), previo haber requerido autorización de
las autoridades de Ghana. De acuerdo con lo acordado por ambos Gobiernos, el buque debía
(fezarpar el 4 de octubre. Sin embargo, el día siguiente de su llegada, un juez de la Corte Superior
•£; de Justicia de Ghana (División Comercial) de Accra -Richard Adjei Frimpong- hizo lugar a
un embargo sobre la fragata, solicitado por el denominado “fondo buitre”NML, por la suma de
USD 284.184.632,30 más intereses1*.
Cabe destacar que el juez ghanés tomó en cuenta (con carácter de cosa juzgada) las deci-
j.\, alones de tribunales británicos en el caso NML c, República Argentina seguido en jurisdicción
‘.fe del Reino Unido para obtenor en dicho Estado el reconocimiento de la sentencia del juez Griesa
de Nueva York. La justicia británica había determinado la aplicación de la renuncia a la inmu-
j^.ínidad por parte de la Argentina con relación a ese proceso de reconocimiento, en virtud de la .
g’: cláusula contenida en el Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994. ■'■
En efecto, una cláusula del Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994 (celebrado entre la Argen
tina y Bankers Trust Company, Nueva York) -contrato bajo el cual se emitió la serie de bonos
en cuestión- disponía que, respecto de cualquier jurisdicción en la que se llevara a cabo un
■. procedimiento de ejecución contra la República Argentina o sus ganancias, activos o bienes,
’' la República Argentina consentía en forma irrevocable en no reclamar y renunciaba en forma
irrevocable a su inmunidad (tanto de jurisdicción como de ejecución) en la mayor extensión
permitida por las leyes de tal jurisdicción195.
En consecuencia, el juez de Ghana sostuvo que laB cuestiones a resolver eran: 1) si los bu-
p ques de guerra gozaban de inmunidad de jurisdicción según el derecho internacional consue-
■, tudinario; 2) si esa inmunidad podía ser renunciada según el derecho internacional, 3) en tal •
fe. caso, cómo podía ser hecha la renuncia, y 4) si la Argentina había renunciado a su inmunidad.
El juez interpretó que no estaba claro que la inmunidad de los buques de guerra fuera
■ una norma de derecho internacional consuetudinario, aunque concedía que existía una prác-
193 Ibfd., párag. 131. La CIJ hace notar que esto incluso puede llevar a casos en los que una sentencia sea omitida
por las cortes de un Estado de conformidad con las normas de inmunidad de Jurisdicción (por qjomplo, porque
oí Estado hoya renunciado a su Inmunidad), poro que oí procedimiento do exequátur no pueda llevaras ade
lante por razones do Inmunidad.
194 Order ofInterlocutor? Iiy'uction and Interim Preeemation ofthe 'Ara Libertad', 02/10/2012 (ver anexo 3 acora- '
panado por la República Argentina con la Solicitud de Medidas Provisionales al TIDM, disponible en httpv7
www.itlos.org).
195 La cláusula -escrita en inglés en una oración demasiado extensa- tiene upa redacción muy complicada y
confusa, de difícil traducción al español.
J .
757'
LECCIONES DE DERECHO INTERHACIOMAL PÚBLICO
tica predominante en tal Bentido (aunque ni Argentina ni Ghana habían ratificado la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales del Estado y de sus
Bienes de 2004). También interpretó que la inmunidad podía ser renunciada (tal como se '
estipulaba en dicha Convención) por medio de un tratado o de un contrato escrito, y que 1$
este último era el caso del Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994. En efecto, como en la última
parte de la cláusula en cuestión de dicho contrato se hacía referencia a lo que permitan las ,'
leyeB de la jurisdicción en la que se estaba intentando ejecutar la sentencia (aun cuando la
sentencia hubiese sido emitida en otra jurisdicción), el juez de Ghana concluyó que solo debía
considerar la ley de Ghana. No importaba, por lo tanto, lo alegado por la Argentina respecto
a que, según la ley estadounidense (FSIA), los buques de guerra gozaban de inmunidad de j
ejecución.
Ghana no tiene ley do inmunidad de jurisdicción. La legislación ghanesa existente solo
regulaba expresamente la inmunidad de buques en caso de salvataje, que no era el caso. Por lo ;;
tanto, el juez de Ghana consideró que, en función de un contrato escrito -el Acuerdo de Agencia
Fiscal de 1994-, la República Argentina había renunciado a su inmunidad de ejecución sobre
la fragata Libertad, lo cual estaba permitido por las reglas del derecho internacional.
Asimismo, tuvo en cuenta que la Argentina había incluido limitaciones respecto de la
inmunidad de bus activos y bienes militares en el prospecto de la Oferta de Canje do 2005. La
lógica indicaba -según el juez- que, si la Argentina croía ftiertemente en la inmutabilidad de ?¡
la renuncia, no habría tenido la necesidad de incluir esa limitación. $
Cabo aclarar que, en el fallo del juez de Ghana, no se analizó si era necesaria una re-
nuncia específica respecto de la jurisdicción de un buque de guerra, de modo tal que no sería' .
suficiente la renuncia efectuada en el Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994, tal como aseveraba
la Argentina. En efecto, en un comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre el P
artículo 19 (sobre clases especiales de bienes) del Proyecto de artículos sobre Inmunidades del
Estado, se advierte: "Una renuncia general o una renuncia respecto de todos los bienes en el
territorio del Estado del foro, sin mencionar ninguna de las categorías concretas, no bastaría >
para permitir la adopción de medidas coercitivas contra los bienes de las categorías menciona- ;
das en el párrafo 1“19S.
La decisión del juez de Ghana trajo como consecuencia que la fragata Libertad, con su tri- ,
pulación, tuviera que permanecer anclada en el puerto de Tema durante más de setenta días, '
no pudiendo continuar con la misión planificada (el próximo punto era una escala en Angola), i-
Luego de que fracasara la solicitud de anulación de la decisión en cuestión1”, aaí como la ¿
de entablar negociaciones con Ibb autoridades ghanesas, sin respuesta favorable -aunque el
poder ejeoutivo de Ghana apoyaba la posición argentina198-,
199y 200
después de haberse presentado
un incidente cuando personal del puerto de Tema intentó el traslado del buque a otra parte .
del puerto19’, lo que obligó a la tripulación a exhibir sus armas990, el Gobierno argentino apeló
la orden do la Corte Superior y, paralelamente, decidió llevar el caso ante un tribunal arbitral
198 Anuario de la Canillón di Derecho Internacional 1991, vol. II, segunda parto, p. 84.
197 Decisión dol juez Frimpong del 11/10/2012 mediante la cual confirma su doolsión previo do embargo (ver
anexo 4 acompañado por la Ropública Argentina con la Solicitud do Medida* Provlelonulos al TIDM, disponi
ble on http://www.ltloo.org).
188 En la audiencia que ee llevó a cabo anta ol juca Frimpong, provlo a quo confirmara el embargo, autoridades
del poder ajocutlvo do Ghana ee presentaron como tmlau curiar en apoyo do la posición argentina, argumen
tando quo, según ol dorocho Internacional, tanto la Ropública Argontino como la fragata Libertad —on tanto
buque de guerra— gozaban de inmunidad do jurisdicción y de ojeouclón o embargo. Ver Aide-Mimoin sobre
el cato ARA Libertad (Argentina c. Chana), omitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores o Integración
Regional do Ghana, paróg. 2 (dleponlblo en http://www.pca-opa.org/showfilB.aep7fll.lde8841).
199 La decisión de mover la fragata a otra porto dol puerto fue tomada por ol ¡use Frimpong ol 05/10/2012 (ver
anexo O acompasado por la República Argentina con te Solicitud do Medidas Provlelonaloa al TIDM, dispo
nible on http://www.itloo.org).
200 Dicho incidente ocurrió ol 09/11/2012. Dado que el personal dol puerto de Toma eo acercó al buquo con inten
ción do abordarlo y trasladarlo por la fuerce a otra parto del puerto, la tripulación do la Fragata so exhibió en
cubierta, con eu armamento regular, a Ico finos do disuadir cualquier tentativa do abordaje. Ver "Gen armas,
la tripulación de la Fragata Libertad Impidió ol traslado del buquo on Ghana*, Diario ¿a Nación, 09/11/2012.
758
í'.'j'
g&V;-.
ÍSífet' CAPITULO 37 - LAS IMMUNIDADES DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
/ a constituirse según el mecanismo de solución de controversiasiprevisto en la CONVEMARy

'requerir medidas provisionales al Tribunal Internacional del Derecho del Mar. >■ -/¡T?
§®í’‘ El 20 de junio de 2013 -esto es luego de la decisión del TIDM y de que la fragata fuera
kíK liberada-, la Suprema Corte de Ghana, en virtud de una acción (certiorari) iniciada el 19 de
'•^/ diciembre de 2012 por el procurador general de Ghana, anuló la decisión del juez inferior. J®»'
• La Suprema Corte entendió que, aun tomando en cuenta la opinión de los tribunales ¿ni-'
tánicos respecto de la interpretación de la cláusula del Acuerdo de Agencia Fiscal de 1994 se-
bre la renuncia a la inmunidad, en este caso había que analizar si las cortes de Ghana debían
rSMí’ dar efecto a la renuncia de la inmunidad respecto de un bien militar.
Si bien la parte peticionante había encarado la cuestión desde la perspectiva de la inj'

^■interpretación del derecho internacional en materia de inmunidad de ejecución y su renuncia;
la Suprema Corte de Ghana tomó otro rumbo. Así, sostuvo que, de acuerdo con una regla del..:
• -common law, no se debía ejecutar o reconocer un derecho de un Estado extranjero que fuera
inconsistente con el orden público fundamental del Estado del foro. En este sentido, el embargo :í 11
de un bien militar de un Estado extranjero en ejecución de una sentencia extranjera era con-
$$$£■ trario al orden público fundamental de Ghana, ya que ponía “en peligro, hasta cierto grado, la
ffiMi'ipaz y la seguridad de Ghana”. Según la Suprema Corte, en realidad, no es el fallo extranjero ' •
• que se pretende ejecutar en sí miento el que plantea dificultades, sino la naturaleza del bien •
,
sobre el que se requiere la medida de ejecución (embargo). Además, aseveró lo siguiente: "Es 14“;
OsS'razonable sostener que el derecho da un Estado soberano de renunciar a su inmunidad sobe-/
S^rana en relación con sus bienes militares, en una cláusula contractual, no será reconocido en ’
’8&;;el common law ghanés por las implicancias de orden público antes remarcadas""1. Asimismo, ./ 'i;
.manifestó: “El embargo de bienee militares, particularmente un buque de guerra, conlleva un
46 ' j-riesgo inherente de generar conflicto militar o, al menos, pleitos diplomáticos, como menosca- ’ "y g
Sv bar la seguridad de un Estado. [...) el orden público fundamental de un Estado debe incluir, .'í:
ciertamente, la necesidad de preservar su seguridad”"2.
Dicha Corte reconoció también que el derecho internacional consuetudinario permite que
un Estado decida si otorga en su derecho interno una inmunidad más amplia que la requerida
5? por el derecho internacional. Por lo tanto, no hay obligación de reconocer renuncias a la in-
fi munidad soberana en todas las circunstancias, excepto en aquellas requeridas por el derecho ;;
internacional. /■’.■
La Suprema Corte entendió que eljuez inferior que había ordenado el embargo de acuerdo •
con el método judicial del common law había creado, con su decisión, derecho (ante la ausencia
íí de otros precedentes en la materia), pero, al hacerlo, había cometido un error ftindamsntal.
^•La acción entablada (.certiorari) era un medio Idóneo para anular esa decisión judicial. En
j gs* conclusión, la decisión del juez que ordenaba embargar la fragata Libertad fue anulada. Por lo
3\tanto, por tratarse de un Estado regido por el sistema jurídico del common law, todas las cor-
j :.. tes inferiores están obligadas a seguir y aplicar este nuevo precedente: “No debe ordenarse un
' embargo de bienes militares de Estados soberanos por cortes ghanesas en ejecución de laudos
Jv extranjeros, incluso si el Estado en cuestión ha renunciado a su inmunidad”"3.
8,2.!. Cuestiones planteadas al TIDM

í La República Argentina acudió al TIDM para solicitar medida» provisionales, en tanto so '
constituyese el tribunal arbitra) que iba a entender en ol fondo de la disputa, de acuerdo con lo
S|,. establecido on el articulo 290(0) de la CONVEMAR.
=7$* En cuanto al fondo del asunto (cuestión que debía considerar ol tribunal arbitral"4), la
■S- ¡MjíS RepúblicaArgentina consideraba que, al detener a la fragata Libertad, no permitirle reabaste-
'J'.',-
corsé y adoptar ciertas medidas contra ella, Ghana violaba normas del derecho internacional,
: SOI T/io Republlc c, Hlgh Cauri (Cotnm, DiuJ Accra. Ex parle Atlormy Otncral, Suprima Corta do Ghana, Civil
Motlon, 80/08/2013, p. 88 (traduoolón libro).
sos lbfd„p. 84.
íM.'SOS lb¡d.,p.82.
. • 904 K1 Tribunal Arbitral estaba Mmpuute per cinco mlembroni Bruno 8l»n>4 /presídante), Awn Bhnwbst Ah
Khosswníh, EIjo Kelly, Thonu A, Míiieah y Bernartl K, Oxman Urbltroi).'

¿—
76$
en particular el artículo 32 de la CONVEMAR, entre otras normas convencionales y consue

tudinarias.
Puntualmente, la Argentina requirió como medida provisional que Ghana permitiera in
condicionalmente a la fragata dejar el puerto de Tema y las aguas jurisdiccionales de Ghana
y reabastecerse.
Durante esto procedimiento, las partes diaontían en cuanto al alcance del artículo 82 de
la CONVEMAR y «obra si dicho tratado conferíajurisdicción al Tribunal para entender en una
disputa respecto de un buque que se encontraba en aguas interiores do un Estado, tal como so
analkó en el capitulo 28 do esta obra. El TIDM concluyó que tenia jurisdicción prima facie a '
los efectos de prescribir medidas provisionales.
El TIDM se refirió a la definición de buque de guerra contenida en el articulo 29 do la
CONVEMAR, aseverando que "un buque de guerra es una expresión do la soberanía del Estado
cuya bandera enarbola"®*5. Asimismo, sostuvo que los buques de guerra gozaban de inmunidad
de acuerdo con el derecho internacional general, incluso en aguas interiores. Así, cualquier ;
acto que impidiera a un buque de guerra cumplir con su misión podía ser fuente de conflicto y
poner en peligro las relaciones de amistad entre los Estados. Concretamente, el incidente del .
7 de noviembre de 2012 (intento de abordar el buque por parte de las autoridades ghanesas
y moverlo a otro lugar) mostraba la gravedad de la situación, la cual podía volver á repetirse.
En consecuencia, el TIDM -por unanimidad- prescribió como medida provisional que :.
Ghana debía liberar incondicionalmente la fragata y asegurarse de que ella, su comandante :S
y tripulación dejasen el puerto de Tema y las áreas marítimas bajo jurisdicción de Ghana y se
se reabastecieran.
Finalmente, en cumplimiento de la providencia de dicho Tribunal, la fragata pudo re-
abastecerse y partir del puerto de Tema el 19 de diciembre de 2012, rumbo a la República s.
Argentina. Meses más tarde, los Gobiernos de ambos Estados acordaron poner punto Anal al $
procedimiento arbitral que debía decidir el fondo de la controversia sometida1". La República y
Argentina se consideró satisfecha por la sentencia dictada por la Suprema Corte de Ghana y ’’
por la difusión en el plano internacional, aunque reservando su posición respecto de la Ínter-
pretación de las normas internacionales aplicables al caso.205 206
205 El caso "ARA Libertad' (Argentina c. Ghana), TIDM, Solicitud de prescripción de medidas provisionales.
Providencia, 16/12/2012, parág. 94 (traducción libre).
206 Acuerdo entre la República Argentina y Ghana, 27/09/2013 (disponible en http://www.pca-cpa.org/8howpage.
a8p?pagjd=1626).
760
Capítulo 38
Agentes diplomáticos, consulares ?
y otros funcionarios: funciones,
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
í-
Maximiliano Romanello
1. Órganos encargados de conducir las relaciones exteriores de los

Estados
Siendo aun el Estado el sujeto principal del derecho internacional, un elemento que lo
■
caracteriza es, en razón de su propio funcionamiento como tal, la posibilidad de relacionarse
x: con eus semejantes; vale decir, hace a su misma existencia el poder interactuar, primero, con
otros Estados, y luego, con los demás sujetos y actores del derecho internacional. A efectos ope*
rativos, vamos a definir tal interacción permanente y polifacética como “relaciones exteriores”,
definición en este caso simplificada para una mejor comprensión de los conceptos que serán
vertidos en los párrafos por venir.
Dentro de la organización interna de cada Estado, la competencia de su conducción co
B■
•■■■:
rresponde al poder ejecutivo. A decir verdad, esta característica es común a casi la totalidad
de los sistemas constitucionales, aunque, en los países en que existe la separación entre
jefe de Estado y jefe de Gobierno, suele variar la competencia primaria. De todos modos, en
la práctica eso no implica cambios sustanciales relevantes; lo importante es que, a partir de
esta base, para cada poder ejecutivo se crean órganos dentro de su esfera (a criterio de cada
Estado), y posteriormente se conforman entes especializados en dicha tarea, que luego van a
actuar de interlocutores ante sus contrapartes en los otros Estados. En conclusión, el Estado
realiza tal conducción de las relaciones exteriores, actividad denominada como “diplomacia”
-caracterizada por una serie de prácticas típicas y estilos sobre los cuales hay un amplio con
senso, aunque sin necesariamente llegar al nivel de la noción de obligatoriedad-, por supuesto
a través de órganos que son competentes a tal fin.
Una distinción conveniente, pero no definitiva, sobre esos órganos es aquella elaborada
por Remiro Brotons1, que los divide en centrales y periféricos. Esta subdivisión, si bien se la
podría considerar meramente teórica y muy sujeta a los vaivenes de estilos dentro de cada
Estado2, nos permitirá posteriormente delinear 106 conceptos, quedando más claro el carácter
“permanente” de la misión diplomática y sus integrantes. \¿
.i * Aí
1 Remiro Brotóns, Antonio, Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 999. t J-. J'
2 Siempre hay excepciones, como en los pequeños Estados. Casos como, por ejemplo, la dudad-Estado de Singa-
pur, dedicada casi en su totalidad a actividades mercantiles y financieras, que utiliza bastante la categoría ' .
•» de “embajador no-residente’, es decir, un embajador acreditado pero que reside en la propia Singapur, manta- •
niendo una relación diplomática ‘a distancia". De todos modos, supuestos como este son muy excepcionales.
7 ‘
Ahora bien, el elemento en común a todos los órganos, sin importar cómo queramos cate-
gorizarlos, así como el más sobresaliente, es la inmunidad que tienen ante el Estado extranjero
en el cual se encuentran presentes (ya Bea de manera ocasional o permanente), tanto ante sus
tribunales como ante todas sus autoridades en general. En verdad, se trata de un concepto
relativamente presente en lo que podría llamarse la vida cotidiana. Es bien sabido que los
diplomáticos extranjeros, así como su sede, suelen gozar de inmunidad ante las autoridades
nacionales en sus distintos niveles, aunque se pueda desconocer en qué grado y las razones de
esta.
Se mencionó la distinción entre los órganos centrales y los periféricos. Los primeros son
aquellos que tienen una competencia originaria en la ya mencionada conducción de las relacio
nes exteriores. Esta situación es el resabio de los tiempos antiguos, cuando las relaciones entre
Estados se daban entre monarca y monarca, como titulares de la soberanía de sus territorios.
Posteriormente, esta competencia se fire extendiendo a aquellas figuras dentro del gabinete
del monarca o (denominado posteriormente de manera funcional) jefe de Estado, y luego al
encargado específicamente de los aspectos prácticos de las relaciones exteriores, el ministro
competente.
Jurídicamente, esta categoría se encuentra plasmada en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (1969), que en su artículo 7(2)(a) enumera aquellas autoridades esta
tales que gozan de por sí de los plenos poderes, y se los considera representantes “naturales”
de sus Estados: el jefe de Estado o jefe de Gobierno (según esté configurada dicha competencia
en el sistema jurídico de cada Estado) y el ministro de Relaciones Exteriores, al margen de la
denominación que el cargo tenga en cada país.
El artículo 99, inciso 7, de la Constitución Nacional, que veremos con mayor detalle, otorga
al presidente de la Nación la facultad de nombrar a los ministros; teniendo la Cancillería el ca
rácter de ministerio según la Ley 22.250 de Ministerios, y sus normas modificatorias, de lo que
resulta el carácter de perteneciente al poder ejecutivo de este, aunque con un marco normativo
que le permite un alto grado de especialización.
Es decir que, siguiendo esta división, son órganos centrales aquellos creados dentro del
mismo texto constitucional, pertenecientes (en casi todos los casos) al poder ejecutivo o su órbita
y sobre el cual recae la conducción de las relaciones exteriores, como una de sus tantas facultades
En segundo lugar, se encuentran los órganos denominados por la doctrina como “periféri
cos”, los cuales podrían definirse como aquellos entes creados como auxiliares de loe primeros,
aunque su nivel de especialidad sea mucho mayor, entre otras cosas. Al respecto, esto queda
plasmado en el artículo 99 de la Constitución Nacional, relativo a las atribuciones del presi
dente de la Nación; los siguientes incisos establecen esta idea:
Artículo 99
El presidenta do la Nación tiene las siguientes atribuciones:
i...]
7, Nombra y remueve a loa embajodoroa, ministros plenipotenciarios y encargados do
negocios con acuerdo dol Sonado; y por si solo nombra y rorauovo al jefe do gablneto
do ministros y a los demás ministros dol despacho, los ofloluloo da su secretaría, los
agentas consulares y los empleados, ouyo nombramiento no está reglado do otra forma
por esta Constitución.
(...1
11. Concluyo y tai tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relacionos con los organizaciones Internacionales y las na-
oioneo extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
(...1
15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación dol Con
greso.
(...)
Como consecuencia de esto, dentro de los periféricos ee ubican los órganos que son crea
dos posteriormente como auxiliares do aquellos denominados centrales. Pero, además de lo
CAPITULO 38 - AGENTES DIPLOMÁTICOS, CONSULARES Y OTROS FUNOOMARIQS: FUNCIONES, PRIVILEGIOS...
cronológico-jerárquico, hay otra diferenciación más relevante y pragmática: los órganos cen- •
trales trabajan desde la capital de cada Estado, mientras que los periféricos Be asientan en el Z?
exterior del país, es decir, en los Estados con los cuales se mantienen relaciones diplomáticas,
consulares, o las ciudades-sede de organizaciones internacionales. f
i
Por último, cabe mencionar las misiones especiales, que son aquellas con carácter tempo-
ral, enviadas ñor un
mviadae por un Estado (al cual
Estado (al reüresentan) ante
cual representan) ante otro
otro Estado, con el
Estado, con el consentimiento do . ..5.. -jjWj
consentimiento de
este último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determi i
nado. Se encuentran reguladas por la Convención de Nueva York sobre las Misiones Especiales '
(1969), cuyo análisis excede el marco del presente capítulo. De todos modos, es importante .s'Qj
señalar que comparten los privilegios e inmunidades de la misión diplomática.
1.1. Fundamentos teóricos y doctrinarios de las inmunidades

En la actualidad, si bien la diplomacia ha dejado de tener el carácter “sacro” y flexibilizó
. muchos de sus formalismos de antaño, subsiste la idea y el mutuo entendimiento de la nece-
s * sidad de otorgar a los funcionarios de la otra parte una serie de garantías para la correcta
realización de sus tareas.
Es decir, el fundamento de la existencia de toda una serie de inmunidades y una nor
mativa que las regula es, en principio, la funcionalidad: la necesidad de otorgar una serie de
facilidades para el desempeño de la actividad cuando el funcionario en cuestión se encuentra
en territorio extranjero, como veremos explicitado en la normativa vigente, Esta misma noción
de ñincionalidad es la explicación de que las inmunidades se extiendan también a loa actos
. privados que el agente realiza, no solamente a los actos “oficiales* que podrían caber dentro de
• la doctrina del acto de Estado y el sistema de inmunidad que les es inherente.
Esta conclusión, que parece excesivamente obvia en el día de hoy, es en realidad el re-
sultado de años de una evolución que, si bien tuvo una recepción inmediata en el derecho
V' internacional, era dentro de los derechos internos de loa EstadoB donde costaba su exitosa
introducción. En verdad, estas teorías de alguna manera continúan latentes, en cuanto hasta
. en la actualidad siguen generando confusión.
' Esto refiere a la teoría de la extraterritorialidad, que pretendía explicar el fundamento
. de la inmunidad de los diplomáticos, pero más específicamente de la sede diplomática, enten
diendo que esta -así como la persona física del agente diplomático- debe considerarse como
una extensión del territorio del Estado acreditante.
En la teoría de la extraterritorialidad, atribuida a Hugo Grocio y a otros pensadores
posteriores que siguieron tal iniciativa, el mayor inconveniente era -y lo sigue siendo cuando
se pretende continuar su aplicación- la falta de comprensión de que se trataba de una ficción
jurídica y no de un hecho concreto establecido por alguna norma. Es decir, de interpretar que
el perímetro de la embajada debía tener tanta inmunidad como si se tratara de territorio nacio
nal, se pasó a creer -en un exceso de literalismo-, de manera errónea, que sí lo era, generando
una serie do equívocos, así como cuestiones jurídicamente ilógicas. Por «ampio, si la embajada
'f; filoso territorio del Estado acreditante, entonces no deboría estar sujeto a las pautas odilicias
o municipales do la dudad capital donde se encuentra asentada, a contratos do locación dol in-
<6 mueble donde so asienta, a regímenes de visado para quien ontraro ocasionalmente a realizar
‘ alguna reparación, etc.
Básicamente, so le dio carácter literal a lo que había sido ideado como metafórico. De
todos modos, a pesar de la persistencia ocasional de dichos equívocos, el consenso sobre la
' verdadera naturaleza tampoco ea una invención reciente. Ya había empezado a ser refutada a
?•. mediados del siglo xix y principios del siglo xx por diversos doctrinarios "clásicos” de dorocho
internacional, pero principalmente por especialistas en derecho privado. Asimismo, a finales
del siglo xdc empezó a ser rechazada en los tribunales internos de diversos Estados’. Aun así,
continúan vigentes normas que son resabios de dicho criterio. En nuestro sistema jurídico, por
8 Ruis Moreno, Iaidoro, 81 Derecho Internacional Público ante la Corte Supre/pa, Budebo. Buenos Aireo, 1970, »
pp. 184-U7.
_____ ¿
783
LECCIONES DEDERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
ejemplo, sigue vigente la norma por la cual se otorga la nacionalidad argentina a quienes naz
can en las legaciones de la República: Ley 346 de Ciudadanía y Naturalización (art. 1, inc. 3).
La discusión ha quedado totalmente saldada -al menos en lo que respecta al ámbito del
derecho internacional-en el preámbulo de las dos principales convenciones que analizaremos,
la Convención de Viena sobro Relaciones Diplomáticas (1961) y aquella relativa a las Rela
ciones Consulares (1983). Sub textos dejan en claro que “tales inmunidades y privilegios so
conceden, no en beneficio de les personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de
las (Unciones de las misiones diplomáticas (y de las oficina» consulares) en calidad de repre
sentantes de los Estados". Esta idea central sería luego fundamental al ser necesario delinear
la naturaleza y características de las inmunidades del jefe de Estado, sus enviados u otros
funcionarios. De esa manera, si bien no se las hace de lado ni se las “deroga”, las cortesías y
pleitesías debidas a tales figuras dejan de ser el motivo principal para afianzar la noción de
funcionalidad.
2. Agentes y misiones diplomáticas

Como ya se adelantó, en lo que concierne a los agentes diplomáticos, la norma actual
mente vigente es la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1981) (CVRD)4.5La
**
Personal Diplomático y Consu*
Corte Internacional de Justicia, en su fallo del caso relativo al
lar de Estados Unidos en Teherán (EE.UU. c. Irán), entendió que dicha convención se trataba
de la codificación de normas consuetudinarias8. De todos modos, el altísimo número de ratifi
caciones, que se acerca a la totalidad de loa Estados, no dqja lugar a dudas sobre su carácter.
La CVRD define como “agente diplomático” a todo integrante de la misión que revista esa
categoría y fuera acreditado como tal en el presente, al margen de las distinciones de catego
rías con las que cada cual arribe al Estado receptor o el grado de jerarquía dentro de la misión
(con excepción de los plenos poderes que tiene para firmar tratados con dicho Estado el jefe de
misión, según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)®.
Las misiones diplomáticas son órganos de carácter representativo de un Estado, acre
ditados ante otro Estado (es decir, ubicados en ese segundo Estado por expresa autorización)
de manera permanente, con la función de poner en marcha y mantener las relaciones entre
ambos.
Las funciones de la misión diplomática (derivadas de este objetivo principal mencionado)
que la Convención lista de una manera que creemos meramente enumerativa, son las siguien
tes:
a) representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacio
nales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;
c) negociar con el Gobierno del Estado receptor;
d) enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acon
tecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del Estado acre
ditante;
e) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales
y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.
Con posterioridad, acorde a lo que se verá en la sección sobre inmunidades consulares, se
aclara que genéricamente ninguna disposición de la Convención se interpretará de modo que
impida el ejercicio de funciones consulares por la misión diplomática.
4 Suscripta el 18/04/1961, en vigor desde el 24/04/1964.
5 Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), CU. Fallo, 24/05/1980, parág. 1,
parte diapositiva.
8 El Estado acreditante es aquel que envía o acredita a un diplomático suyo ante otro Estado, mientras que el
Estado receptor es el que recibe al diplomático extranjero.
764
■T" • ' -■ ’ >•
..
W— CAPÍTULO 38 - AGENTES DIPLOMÁTICOS, CONSULARES Y OTROS FUNOOMARIOS: FUUcToNES, PRIVHjRi¿,-#i
fei- 2.1. Inmunidades y privilegios •V
Las inmunidades de los agentes diplomáticos se encuentran previstas en la O^yj|ÍSSR|l

í’á'íóun antecedente a nivel panamericano -la Convención de La Habana (1928)- que,
Wtfí adquirió carácter definitivo, ya normaba sobre la inmunidad de Jurisdicción y la nááiKíiijjgffMM
íu renuncia voluntaria’. '’é
aai)'. SI bien son aspectos distintos, la inmunidad del agente diplomático se entrelata comfi^^H
munidad do los loecuos do la misión diplomática, los cuales no dobon ser contundidos coala miga®®
diplomática propiamente dicha, si bien constituyen una parte “tangible" de ella.
Para analizar las inmunidades, vamos a dividirlas (a los fines meramente didáctici^'J
sobro la base de los dos elementos indispensables de la misión diplomática: los fUncionariwy.’Já
los locales. El primer grado de inmunidad está centrado en la persona dol agente diplomiítlbojky
que ya definimos, la cual es inviolable (artículo 29). En efecto, el agente no puede ser objeto d¿5í
ejy ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto ylá:'«
75
protección que también debe darse en sentido activo, cuando se dispone que “adoptará todas
sS? las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su ,'
gS: dignidad”.
fe; El artículo 31 de la CVRD menciona aquellas inmunidades que son más “reconocidas” en ■
la práctica diaria; el agente diplomático goza de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado )
g'g receptor. Esta inmunidad es considerada como absoluta y podría ser vista como el otro pilar ,
i* principal de la inmunidad diplomática.
El agente diplomático también goza de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa,
; excepto si se trata:
a) de una acción real sobre bienos inmuebles particulares radicados en el territorio del
Estado receptor, a menos que el agente diplomático Iob posea por cuenta, del Estado
acreditante para los fines de la misión;
b) de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en
nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero
o legatario;
0 de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el
agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
El agente diplomático no puede ser objeto de nipguna medida de ejecución, salvo en las
excepciones mencionadas en el párrafo anterior, obviamente, y siempre y cuando no sufra me-
S'y noscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.
!)j'; Finalmente, cabe destacar que el agente diplomático no está obligado a testificar.
Ahora bien, la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor
. no lo exime de la jurisdicción del Estado acreditante, así como de las sanciones que le pudieran
£■:' corresponder en el ámbito administrativo en caso de conductas indebidas que se entienda que
afectaron la conducción de sus tareas, Concretamente, el Código Penal de la Nación Argentina
¡£ en su primer artículo dispone que uno de los ámbitos de su aplicación es “por delitos cometi-
dos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su
?í ■ cargo”.
De todos modos, el Estado receptor tiene el derecho a declararlo persona non grata, lo
í ;.. cual significa que el Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener quo exponer los
ií;- motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro miembro del perso-
- nal, diplomático o no diplomático, de la misión es persona non grata o no aceptable. El Estado
fe- acreditante retirará, entonces, a esa persona o pondrá término a sub funciones en la misión,
r, según proceda. Esta es una clara facultad de sanción que tiene el Estado receptor; con ella
puede exigir al Estado acreditante el retiro de un determinado fiincionario ante un caso de
í , conducta indebida manifiesta. Esto no obsta a que la facultad del Estado receptor de expulsar
diplomáticos extranjeros es, como mencionamos, jurídicamente ilimitada. Por dar un ejemplo
7 Huía Moreno, Isidoro, op. cit., pp. 144-145
765
concreto, existen casos en que diplomáticos son expulsados por reciprocidad: cuando el acredi
tante ha previamente expulsado diplomáticos del Estado receptor.
Asimismo, toda persona (ya sea personal diplomático o personal administrativo) podrá
ser declarada no aceptable antes de su llegada al territorio del Estado receptor, En el caso
del jefe de misión esto tiene lugar cuando no le concede el plácet; aunque, para dejar en claro
que el Estado receptor se opone al nombramiento de determinado funcionario en tal cargo,
existen medios más sutiles que denegarlo expresamente, como el silencio prolongado en lo que
respecta al otorgamiento de dicho plácet (o el exequátur en el caso del funcionario consular)’.
Las normas anteriormente mencionadas, fruto del consenso de años de prácticas diplomá
ticas, no obstan a que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de
sus agentes diplomáticos y de las demás personas que gocen de inmunidad. La renuncia debe
ser siempre expresa y, en nuestro sistema jurídico, la Ley del Servicio Exterior de la Nación
establece que la persona debe antes obtener una autorización expresa por parte del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Quito (art. 24). Sin embargo, cuando un agente diplomático o cual
quier otra persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 37 entable una
acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier
reconvención directamente ligada a la demanda principal.
Un punto relevante que amerita tener en cuenta es que la renuncia a la inmunidad de
jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraña
renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será necesario una
nueva renuncia. Es un criterio similar a la diferenciación consagrada por la costumbre inter
nacional de la inmunidad de jurisdicción (ya aceptada mayoritariamente para actos propios de
un Estado, ture imperi) y la inmunidad de ejecución (paradigma vigente).
Asimismo, también se disponen exenciones a las disposiciones sobre seguridad social vi
gentes en el Estado receptor, incluyendo a los criados particulares al servioio exclusivo del
agente diplomático cuando no sean naturales del Estado receptor y estén protegidos por las
disposiciones del Estado acreditante. Obviamente, cuando se empleen personas a quienes no
se aplique la exención prevista por esta norma, bs deberán cumplir las obligaciones que las
disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores. Ninguna
exención prevista obsta a la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Es
tado receptor, a condición de que tal participación esté permitida por ese Estado.
Finalmente, el agente diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes
personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con excepción de los impuestos in
directos (incluidos en mercaderías o servicios) y los impuestos y gravámenes sobre los bienes
inmuebles privados que radiquen en el territorio del Estado receptor (obviamente a título
personal y al margen de los fines de la misión), así como otros impuestos relacionados con su
cesiones, ingresos e inversiones privadas.
Dicho grado de inmunidad se extiende también a los miembros de su familia que "formen
parte de su casa” cuando no sean nacionales del Estado receptor, Con esa definición tan poco
feliz, se entiende que refiere a su grupo familiar inmediato: cónyuge a hijos.
Cabo destacar que ol sistema dcscripto de inmunidades y privilegios conlleva la obliga
ción do sus beneficiarlos de respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor, übí como la
obligación do no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado (art, 41 de la OVRD).
En lo que respecta a los funcionarios del personal administrativo y técnico, si bien no son
diplomáticos, dada la importancia, la sensibilidad y (nuevamente) la vitalidad pura la misión,
ee le otorgan inmunidades similares a las del agente diplomático, salvo la inmunidad judicial
y administrativa, que no se extiende a actos realizados fuera del ejercicio do 6ua funcionoe.
8 Actos por loa cuales el Estado receptor manifiesta su consentimiento para que una persona (Jorro las funcio
nes diplomáticas o consulares, respectivamente. El plácet os la aprobación o respuesta favorable, condición
previa a au arribo y toma de fundónos, mientras quo el exequátur os la "Autorlsaoión que otorga oí Jofo do un
Estado a los agentes extranjeros para que en su territorio puodan ejercer las (Unciónos propias do sus cargos*:
Cfr. Diccionario de la Real Academia Eepallolo, 23.* odie., 2001, disponible en http://www.nie,es.
763
________ CAPÍTULO 38 - AGENTES DIPLOMÁTICOS, CONSULARES Y OTROS FUNCtCNffllOS: FUNCIONES, PRIVILEfeins WÍÍ|
El segundo pilar de las inmunidades es, como se mención# previamente, la mmuiii¿¿Í^®
inviolabilidad del local de la misión, proscripto por el artículo 22 de la CVRD, definid'

•los edificios o las partes de los edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados'iara\la^
finalidades da la misión”, denominado comúnmente como embajada. La CVRD especifl¿®Ss8
siguiente: -
a) Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podráffií
penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión. • /SjjpS
b) El Estado receptor tiene la obligación especial de adoptar todas las medidas adecjiiíif?
das para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que sé “
turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad.
c) Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como losAí
medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, ■'
embargo o medida de ejecución. Esta disposición luego se extiende a sus archivos y '
documentos, específicamente en lo que hace a su inviolabilidad. . '
Dentro del mismo aspecto encontramos otros derechos y privilegios de la misión en gene
ral, los cuales son la libertad e inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho a colocar la',
abandera y el escudo, así como otros símbolos nacionales’.
En consonancia con ello, la CVRD especifica que los locales de la misión “no deben ser uti-'
lizados de manera incompatible con las funciones de la misión”, ya sea aquellas especificadas
en ese texto normativo o en cualquier otra norma de derecho internacional general, incluso
acuerdos bilaterales al respecto entre ambos Estados (art, 41, inc. 3). Esta prescripción puede
. parecer una obviedad teórica, por ejemplo, es evidente que una embajada no puede ejercer ac-
: tividadoB con fineB de lucro, pero en la práctica concreta implica un deber de extrema cautela
-al momento de organizar las actividades de promoción cultural o turística (incluso parti
cipación en ferias o exposiciones) a efeotos de no generar malos entendidos al respecto. La
■ razón es que la mayor eficiencia en la realización de estas tareas se consigue cuando la
' embajada logTa coordinar y asistir la labor de privados: músicoB, escritores, libreros, im-
, portadores de libros en el idioma oficial, traductores, empresarios organizadores de eventos,
1 propietarios de cines o teatros, etc. El privado, en la mayoría de los casos, va a trabajar por un
' afán de lucro, y la embajada debe analizar el grado de involucramiento que va a tener procu
rando el éxito de la actividad, ¿debe simplemente ser nexo entre privados de uno y otro Estado
;':,9 debe tener un rol activo10
S ?* * * *
Con posterioridad (art. 30 de la CVRD), se alude a la residencia particular del agente
. diplomático, la cual expresamente goza de la misma inviolabilidad y protección que la sede
: diplomática. Mucho más claro es el caso de la residencia oficial, considerada, por extensión,
como integrante del local de la misión.
Por cuestiones lógicas, también sus documentos, su correspondencia y, Balvo excepciones
muy puntuales y casuísticas, sus bienes gozan igualmente de inviolabilidad. En verdad, podría
i sostenerse que, entendiendo el estatus “especial” del cual gozan las embajadas, la inviolabili
dad es el concepto que mejor lo resume. Es sabido que las sedea diplomáticas suelen quodar en
el ojo do la tormenta anto cuestiones políticas do cierta gravedad o notoriodnd, lo oual pono en
. manifiesto el deber de protección del Estado reooptor.
La constante vigencia de este principio y los desafíos qus dobo atravesar lo demuestra
una serie de bucbsob que se han dado a lo largo de la historia reciente: el incidente del homici-
S Se mencionó quo ol local do la misión, llamado embijada, so radica en la ciudad capital dol Estado receptor,
Esta rogla, sin embargo, admite excepciones: por cuestiones funcionales, como cuando algunos patees tienen
más do una capital, o las funciones de una capital so encuentran repartidas en más de una ciudad: las emba
jadas ante los Países Bajos están radicadas en La Haya, y no en Ameterdam. la capital "oficiar. También por
cuestiones políticas: en Israel, solo tienen embajadas en JeruiaUn los que reconocen tal ciudad como capital,
do Israel (BE. UU., por ejemplo), quionee no lo bacan asentaron su embajada en Tal Aviv, No hay fundamento
para prohibir quo un Estado rediquo su embajada en un suburbio de una capital.
10 Un ejemplo de lo que se llamo 'rol aotivo’ ea la utilización de loe contactos que pueda tenor para la promoción
dol oepoctdoulo. Puede suceder quo. en «te aspooto, la labor do la embajid»tenga mejores reeditados que la
dol privado.
dio de la policía londinense por un disparo de bala que partió desde la Emboada do Libia en
1984, que sentó el planteo de límites a esa inviolabilidad cuando pone en riesgo la seguridad
misma del Estado receptor o, como lo ñie en este caso, de su población; el refugio del gober
nante de facto panameño Manuel Antonio Noriega en la Nunciatura tra9 la invasión estado
unidense a dicho país (1989), que concluyó con actos de presión por parte de las tropas de los
EE. UU. hacia la Sede a los efectos de que Noriega se retirase del recinto; las acciones de
presión y nuevamente hostigamiento de parte del Gobierno de facto hondureño hacia la sede
diplomática de Brasil11,12 13
donde se refugiaba el presidente depuesto por el golpe de Estado en
2009; y el caso más reciente del asilo diplomático provisto por la Embajada de Ecuador ante
el Reino Unido del periodista y programador australiano Julián Assange, ante el pedido de
extradición efectuado por Suecia (y el presunto rol de los EE. UU.) en lo que hace a supuestas
amenazas del Reino Unido de violar este principio18.
¿Es un principio absoluto? La CVRD no prevé excepciones al requisito del consentimiento,
ni siquiera para situaciones de emergencia”; por lo tanto, hay un relativo consenso de que sí
lo es, y siempre debe prestar consentimiento el jefe de misión. De todos modos, la cuestión es
debatible, ya que también es válida una interpretación según la cual esta omisión no deba
interpretarse como una prohibición. Si en un caBo de emergencia tal como un incendio o (en
un ejemplo más trágico, pero lamentablemente real) un atentado o ataque14 el
15 16
Estado receptor
interpretara quo la falta de autorización expresa conlleva su inacción, estaría incumpliendo su '
deber de garantizar la seguridad que los funcionarios diplomáticos requieren para el correcto ¿
desempeño de su función.
En lo que hace a la aplicación concreta de la norma por la Corte Internacional de Justi
cia, puede citarse el ya mencionado caso delPersonal diplomático y consultar de los EE. UU.
en Teherán™. Posteriormente, dicha Corte Internacional sostuvo una de las reconvenciones de
Uganda en el caso sobre las Actividades armadas sobre el territorio del Congo1*, en la que se
alegaba que los soldados congoleños habían ocupado la misión diplomática de Uganda en Kin-
shasa y habían violado el artículo 29 de la CVRD al amenazar y maltratar al personal en los
locales de la misión, así como también fuera de ellos17. La cuestión es tratada entre los párrafos
306 a 344, donde la Corte entiende que, en efecto, “al cometer esos actos, la República Democrá
tica del Congo violó las obligaciones que le incumben con arreglo a los artículos 22 y 29 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas” y que “la remoción de bienes y archivos de
la Embajada de Uganda constituyó una violación de las reglas de derecho internacional relati- ¿y
vas a las relaciones diplomáticas". La Corte Analmente falló por unanimidad que “la República $
Democrática del Congo, por la conducta de sus fuerzas armadas, que atacaron la Emboada de
Uganda en Kinshasa, maltrataron a diplomáticos u gandes sí y otras personas en el local de la
EmbaJ ada, maltrataron a diplomáticos ugandeses en el Aeropuerto Internacional de Ndjili, así •
como por su omisión en proporcionar a la Emboada de Uganda y a los diplomáticos ugandeses *
11 En este caso, fue el Gobierno de facto hondureno el que quiso demandar a Brasil ante la CIJ (Carta del 24 de
octubre de 2009) por la supuesta intromisión en sus asuntos internos, aunquB luego comunicó su desistimien
to, hocho informado por el presidente de la CU en Providencia el 12 de mayo de 2010.
12 Ver Duxbury, Alison, “Assange and the Law ofDiplomatic Relations",ASILInsights, vol. 16, n.® 32 (11/10/2012) '
(disponible en http://www.aeil.org/inaights/volume/16/issue/32/a5sange-and-law-diplomatic-relations). El
caso de los “wikileaks" adquirió carácter público y le podría acarrear a Assange la pena de muerte. El rol del
Reino Unido queda en suspenso en cuanto había dudas sobre si iba a aceptar que Ecuador qjercíera el derecho ‘
de asilo diplomático, para luego otorgar ol salvoconducto para que se retirara a Ecuador y gotara del asilo
político otorgado por dicho país; lo cual constituyo una costumbre latinoamericana quo no necesariamente
ol Reino Unido perciba como obligatoria. De no aceptar la obligatoriedad de esa costumbre para sí, ¿podía el
Reino Unido irrumpir en el recinto y arrestar a Assange?
13 d’Aspremont, Jean, “Premises of Diplomatic Missions" (2010), en Max Planck Encycloptdia ofPublic Interna
cional Law, http://www.mpepil.com, párr. 15.
14 Ejemplos extremos podrían ser el atentado a la Emboada de Israel en Buenos Aires (1992) y ios atentados
casi simultáneos a las Embajadas de Estados Unidos en Konia y Tañíanla (1998). Cuando los inmuebles fue
ron destruidos en su totalidad, ¿sigue vigente la norma entendida como prohibición respecto a su perímetro?
15 Persona/ diplomático y consultar de lo» EB. UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán), CU, Fallo, 24/05/1980.
16 Actividades armadas sobre al territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda), CIJ, Fallo,
19/12/2005.
17 Densa, Eileen, "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas", United Nations Audiovisual Library of
International Law, disponible en http://untre8ty.un.org/cod/avl/pdf/ha/vcdr/vcdr_B.pdf.
768
- ’-*’,.
•... .-Y-?,.."I; .
capítulo 38 - agentes diplomáticos, consulares y otros funcionarios: funciones, privilegios
una protección eficaz y por su omisión en prevenir que archivos y bienes ugandeses
incautados on el local de la Embajada de Uganda, violó las obligaciones que le incumbíante»?
•Mgf,' con la República de Uganda con arreglo a la Convención de Viena de 1961 sobre relación "
■’$. $,$ diplomáticas". En consecuencia, correspondía a la República Democrática del Congo renararoí ’•
| daño causado a la República de Uganda.
í■ ;) El fallo de la Corte en contra de Irán se trata de un caso emblemático, porque se i¿

jf;. el incumplimiento (de gravísimas consecuencias) al Estado receptor, en el sentido de que eratí
L
3 E-Sa.. .
las propias autoridades gubernamentales quienes promovían el ilícito.
®n «robos casos mencionados, la violación a la sede implicó también ataques de sumé?' ' ’,<■
. ;í.®
•; ;¿’3 gravedad al personal. De todos modos, como vimos en el supuesto de las "situaciones de emer-
| gencia”, la obligación es de protección en sentido general: la obvia prohibición de la sede y sus
$ <£'-•' ibncionarios, y el deber de impedir intrusiones o daños (un ejemplo es el caso de manifestado- -• >^5
J dos que se suelen dar frente a las Embajadas en protesta por el accionar político del Estado) ■' ®
< rea,iza^08 «entra ellas”. '
I Eara *’na'i«ar. ca'3e destacar el sistema que rige a las misiones especiales, también cono-
| cidas en la doctrina como "diplomada ad hoc”. Esto es la conformación de misiones espádales
S -te por parte de un Estado para que se dirijan a otro Estado por un lapso de tiempo limitado “para
i tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado", según la ter
w minología de la norma escrita vigente, la Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales
(1869), Según Remiro Brotóns, lo que las define (y distingue) son el carácter mencionado de
temporalidad, representatividad estatal, especificidad de sus funciones y el consentimiento del
Estado receptor (tanto a recibir la misión como a su composición y los integrantes que la com
ponen) “. Cabe destacar que su existencia es independiente de la existencia o no de relaciones
diplomáticas entre ambos Estados. Ahora bien, el régimen de inmunidades y privilegios es casi
idéntico, tanto para los funcionarios como para los locales en los cuales se asienten durante la
duración de la misión. La Convención no es aplicable a misiones ante organizaciones interna-
clónales, que deben regirse por normativa específica, aunque es razonable encontrar analogías.
&¿ 3. Agentes y oficinas consulares

' Bn PrinciPio> i® actuación del agenta consular constituiría una actividad diferente de
SaJp?i la del diplomático, que ingenuamente se podría definir como más orientada a la asistenda a
ciudadanos del país en que residen, desplazados por un período considerable, por un período
breve o simplemente de paso en territorio extranjero, y no de una actividad con contenido po-
Utico. Sin embargo, esto no es tan así, por cuanto la labor del cónsul y otro personal destinado
SÍfc a dicha tarea tiene muchos puntos on común con la actividad diplomática, y en la actualidad
.«barca una serie de actividades más diversas, como la promoción comercial; la coordinación de
Bife misiones comerciales; la promoción del turismo; la organización de actividades de' promoción
cultural; la interacción con autoridades locales de carácter provincial, estadual o municipal,
así como cámaras comerciales o empresariales, etc. Es decir, una serie de actividades ligadas
al desarrollo del comercio bilateral y actividades culturales que han trascendido lo que era la
tabor básica del cónsul de asistencia a sus ciudadanos.
Las relaciones consulares son tan antiguas como las relaciones diplomáticas. Como regla •
genera], el establecimiento de relaciones diplomáticas conlleva el establecimiento de relaciones
|B
consulares. Sin embargo, no es así en el caso de ruptura, en el que aun así las relaciones con
sulares pueden perdurar. De todos modos, se verán muchos puntos de contacto y semejanzas.
La normativa vigente es la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963)
B (CVRC)!“, que es de donde surge todo el derecho positivo aplicable a la materia, y que refleja el .
derecho internacional consuetudinario.
ft’-'Z'Z,'
18 Van Alebeek , Roaeane, "Immunity, Diplomatic” (2010), en MaxPlanck Encyclopedia of Public International
Late, http://www.mpepil.com, pirra. 10 y 11.
Remiro Brotóns, Antonio, op. cit., p. 1015. •
Suscripta el 24/04/1963, on vigor desde el 19/03/1967.
Ísi'-V' ' 769

LECCSONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Las funciones consulares son ejercidas en lo que se denomina oficinas consulares, las
cuales pueden tener el grado de consulado, viceconsulado (categoría inexistente en nuestro
sistema) u oficina consular, que cubren un “área de competencia’’ denominada “circunscripción •
consular". Asimismo, existen los llamados consulados honorarios, conformados por personas
físicas residentes en el Estado receptor, por regla ciudadanos de e6te, pero de alguna manera f’í
vinculados con el Estado acreditante, que aceptan esta función de representarlo cubriendo j’
las funciones consulares. Esta categoría tampoco es utilizada por nuestro país, aunque no se
objeta que otros países (que por lo general tienen muy poca o ninguna representación diplomá
tica en la Argentina21) los designen en el nuestro, pudiendo ser aceptados -y de hecho lo son-,
salvo que hubiere alguna objeción puntual hacia la persona o la conveniencia política de la
aceptación. En esencia, es un instituto aplicado por aquellos países que, por diversas razones,
aunque principalmente la presupuestaria, no podrían designar cónsules u otro tipo de repre- S
sentantes en todo punto geográfico que les resultara de interés22.
La función consular por antonomasia es la de "proteger en el Estado receptor los intere
ses de sus nacionales, sean personas físicas o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el
derecho internacional", lo cual se extiende al deber de prestarles ayuda y asistencia. Podría
decirse que es 6u función “clásica", aunque en verdad el consulado siempre tuvo una función,
si bien "auxiliar" respecto a la misión diplomática, de proteger los intereses del Estado acre-
(litante.
Las otras funciones consulares enumeradas en la CVRC -bastante numerosas, como se
verá, y varias de las cuales pueden ser coincidentes con las de la misión diplomática- son:
- fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y científi
cas entre el Estado que envía y el Estado receptor, y promover, además, las relaciones
amistosas entre ellos;
- informarse por todos loa medios lícitos de las condiciones y de la evolución de la vida j
comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor, comunicarlo al Go- £
biemo del Estado que envía y proporcionar datos a las personas interesadas;
- extender pasaportes y documentos de viqje a los nacionales del Estado que envía,
así como visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho \
Estado;
- actuar en calidad de notario, funcionario de registro civil y fondones similares y qjer-
citar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan a las leyes y regla-
mentes del Estado receptor;
- velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de
los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas, en los casos
de sucesión por causa de muerte que se produzcan en el territorio del Estado receptor;
- velar, dentro de los límites que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor,
por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena
y que sean nacionales del Estado que envía, en particular cuando se requiera instituir
para ellos una tutela o una cúratela;
* reproBentar a los nacionales del Estado que envía o tomar las medidas conven iontos
para su representación ante loa tribunales y otras autoridades dol Estado receptor,
de conformidad con la práctica y los procedimientos en vigor on este último» a fin do
lograr que, de acuerdo con sus leyes y reglamentos, so adopten las medidas provisto* ,
nales de preservación de los derechos e intereses de esos nacionales, cuando, por ostar
ausentes o por cualquier otra causa, no puedan defenderlos oportunamente;
21 Anteriormente habíamos moncionado al ojomplo do Batido» pequeños quo utilizan otra forma más floxiblc
de aoreditar embajadora». Un caeo es el ya mencionado do Blngapur. Otro caeo o» ol do he pequeña» lelas del
Paoíflco, que suolbn tener no roda de tres embajadas y la mayoría conduce au ropreaentadón desdo au Mlaifln
Permanente ante la» Naclonoa Unida». Durante la década pasada, Vanuatu había solicitado nombrar un
eóneul honorario on la Argentino, lo cual no a» concrotd.
22 Ernet, Andrea, "Honorary Conaula’ (2012), en Max Plaitck Encycloptdia ofPubUc Inltrnalional Law, http7/
www.mpapil.com, parr 1-
770
- VT» ;ñ-
CAPÍTULO 38 ■ AGENTES DIPLOMÁTICOS, CONSULARES Y OTROS FUNCIONARIOS: FUÑONES. PRIVILEGIOS.. '
comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones

de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de ellos, de m
que sea compatible con las leyes y reglamentos del Estado receptor;
ejercer, de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que envía, los di
de control o inspección de los buques que tengan la nacionalidad de dicho Estádo;
las aeronaves matriculadas en él y de sus tripulaciones;
prestar ayuda a los buques y aeronaves mencionados en el punto anterior y a
tripulaciones; recibir declaración sobre el viaje de esos buques, encaminar y refrené
dar los documentos de a bordo y, sin perjuicio de las facultades de las autoridades?
del Estado receptor, efectuar encuestas sobre Iob incidentes ocurridos en la travesía
y resolver los litigios de todo orden que se planteen entre el capitán, los oficiales ;^'
y los marineros, siempre que lo autoricen las leyes y reglamentos del Estado que S
envía. 1
La enumeración precedente no obsta a que le sean encargadas otras funciones a la oficina
. consular por parte del Estado acreditante, siempre y cuando no sean incompatibles con la nor
mativa internacional vigente ni con la legislación interna del Estado receptor.
Si bien se mencionó una coincidencia entre actividades consulares y diplomáticas, se
puede designar a un funcionario consular para desempeñar también actividades diplomáticas,
en caso de que no hubiere funcionarios acreditados en tal Estado. Esta designación está sujeta
■ a aprobación del Estado receptor, aunque no les extiende las inmunidades correspondientes a
los agentes diplomáticos.
A) igual que en el caso de las relaciones diplomáticas, el derecho a realizar las actividades
• consulares conlleva la obligación del Estado receptor de colaborar y facilitar su establecimiento
y posterior funcionamiento. El Estado receptor concederá todas las facilidades para el ejercicio
S®. C: :: de
de las funciones ’ ’la oficina consular. " ___ • el
En consecuencia, ■- • ■ ______
funcionario •- también va a
consular
■ ... ... .... ... . . .......
gozar
b—— — de una — de
serie- — inmunidades
---------------------- y privilegios que, si bien no son los miemos del diplomático
——- .......
® :■ . acreditado, se le asemejan bastante.

Mf* ' • I
8.1. Inmunidades y privilegios

Siguiendo una lógica igual que en el punto concerniente a las misiones diplomáticas, se
encuentran las inmunidades y privilegios correspondientes a loa funcionarios consulares y la
' oficina consular.
b’i En lo que respecta a las inmunidades del funcionario consular, si bien sigue una lógica
. similar a la del agente diplomático, ellas no son totales, sino que caen cuando se tratare de la
f
comisión de “delitos graves”, por lo cual puede ser detenido, pero solo en virtud de sentencia
firme, lo cual incluye una prohibición de prisión preventiva. De todos modos, el agente consu-
' lar está obligado a comparecer ante los tribunales locales cuando se le instruyere un procedi
miento penal. Ahora bien, esto no obsta a que pueda ser arrestado preventivamente, lo cual
conlleva la obligatoriedad de inmediata notificación al jefe de la oficina consular, o a su Estado
si este fuere el detenido.
En lo que respecta a la inmunidad de jurisdicción, los funcionarios conaularee no estarán
sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor
; por los actos ejecutado» en ol qjorcicio de loa funciono» conaularo». Se exceptúa esta inmuni-
v dad para procesos civiles cuando so trate do contratos que hubiere realizado a título personal
. sin consignar su carácter da fimoionario consular o do procesos surgidos ante responsabilidad
extracontraotual.
Cabe doatacar que para el ftincionario consular no existo la eximioión de'comparecer como
; testigo en procedimientos judiciales o administrativos.
Un aspecto novedoso es la exención dol régimen do inscripción de extranjeros y permisos
de residencia. Como consecuencia lógica, los agentes consulares están eximidos del permiso do
trabajo, y no se les aplica la normativa vigente en ol Estado receptor sobre contratación laboral
de extranjeros.
Z
W-
LECCIONES DE.DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En lo que respecta a loo locales consulares, persiste su inviolabilidad, aunque la Hmi-

tación de accesos a las autoridades nacionales queda limitada a la parte que se utilice ex
clusivamente para la tarea consular, salvo que hubiere consentimiento. De todos modos, los
archivos y documentos consulares son siempre inviolables dondequiera que se encuentren.
Se garantiza la libertad de circulación a sus funcionarios y la libertad de comunicación.
Asimismo, persiste el derecho de utilizar la bandera y el escudo del Estado. Cabe destacar
que no se considera como parte de la oficina consular la residencia del funcionario consular,
aunque sí conserva el derecho de usar la bandera y el escudo del Estado mencionado ante
riormente. t
Algo ñindamental al qjercicio de la oficina consular es la total libertad quo ol Estado re
ceptor lo debe garantizar para comunicarse con sus nacionales que se encuentren en su territo
rio. Esto incluye a los ciudadanos quo se encuentren detenidos o privados de libertad, trayendo
aparejada la obligación del Estado de notificar a la oficina consular cuando un ciudadano de
dicho Estado fuere detenido. La atención consular es un derecho del detenido en territorio ex
tranjero, así como una obligación del Estado receptor permitirla y garantizarla.
En conclusión, si bien los matices son notorios, las inmunidades tanto de la sede consular I
como de bus agentes siguen lógicas y parámetros similares a los de la inmunidad de los agen
tes diplomáticos. Teniendo en cuenta la diversificación de la tarea consular en la actualidad,
que trasciende la función tradicional de asistencia al compatriota, cabría evaluar la idea de £
aumentar la similitud con las inmunidades y privilegios con el agente diplomático.
En los últimos años se han planteado controversias debido a que diversos tribunales
internos de los EE. UU. condenaron penalmente a extranjeros -principalmente “a muerte”-
sin que se haya notificado (o haciéndolo tardíamente) sobre el derecho de asistencia consular
que poseían tales personas. Ello ha dado lugar, ínter aZia, a la interposición de peticiones
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -por ejemplo, el caso Castillo Pe-
truzzi*-, un pedido de opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos -OC 16, solicitada por México23 25 así como tres demandas ante la Corte Internacional
24-, í
de Justicia -casos Breará, La Grand y Avena y otros nacionales mexicanos*-. Así, dichos
órganos internacionales han tenido ocasión de interpretar y/o aplicado el artículo 36 de la
CVRC, el cual establece: *
1. a) Loa funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales

del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tenor ®
la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de
visitarlos; -.a
b) Si el interesado lo solicita, lae autoridadee competentes del Estado receptor debe
rán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuan-
do, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier
forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la
oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le
será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de V
informar sin dilación a la persone interesada acerca de loe derechos que se le recono
cen en este apartado;
c) Los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que
envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a cí
organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo
23 Castillo Petruai y otros c. Perú, Corte IDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, 04/09/1998, parágs. 68 y
69, y punto resolutivo 2 (en este caso, pese a que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró
que el Estado había violado el artículo 36 de la CVRC por el aislamiento de los condenados y la prohibición
de visita de funcionarios consulares, la Corte Interamoricana se declaró incompetente para entender en una
violación de dicha Convención).
24 OC-16/B9, "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido
procoso logal', Corte IDH, 01/10/1999,
25 Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. EE.UU.), CU, Providencia sobro Medidas
Provisionales, 09/04/1998; La Grand (Alemania c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 27/06/2001; Avena y otros nacionales
mexicanos (México c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 31/03/2004.
772
CAPÍTULO 38 ■ AGENTES DIPLOMATICOS, CONSULARES Y OTAOS FUNCfoMAftiOS-.FÜKCI0NE8, PRMlÉ^
naolonal dol Sitado que envía que, en su circunscripción, M hallo arrutado,

o proso on cumplimiento do una aontenda. Sin embargo, los funcionarios consulares
se abstendrán de íntorvenir en favor del nacional detenido cuando éste se oponga
expresamente a ello.
Al decidir loa mencionados asuntos, se plantearon cuestiones tales como si íalS

ción sobre la asistencia consular es un derecho humano, o contrariamente, un dereck
Estado; si constituye un derecho especial en el caso de los individuos condenados amu¿
la expresión “informar sin dilación” contenida en el artículo 36 de la CVRC significa qub‘$
informarse al extranjero detenido al momento mismo do su detención o el Estado püí'tt
corlo con posterioridad; cuáles son las consecuencias jurídicas para el Estado que ha ómiS
notificar o ha notificado tardíamente el presunto derecho; si un Estado puede invocar su
ganización interna federal como impedimento para dar ejecución inmediata a la mención
norma*.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó que el inciso l(a) del artículp’^
36 consagra el “derecho a la libre comunicación”, cuyos titulares son tanto el funcionario
Bular como loe nacionales del Estado que envía, dado que tiene un doble propósito: reconocer eíí.|
derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través del funcionario consular y reconocer j
el derecho correlativo del nacional para acceder al funcionario consular con el fin de procurarvi
dicha asistencia. La asistencia consular consiste, por ejemplo, en proteger en el Estado recep-
tor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, prestarles ayuda y asistencia, repre- 1
sentarlos ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor87. En cuanto al inciso 1 (b), •
este “consagra, entre otros, el derecho del extranjero privado de la libertad a ser informado, ;
‘sin dilación’, de que tiene a) derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes /y$
del Estado receptor informen a la oficina consular competente sobre su arresto, detención o ¿’V-Í
puesta en prisión preventiva, y b) derecho a dirigir a la oficina consular competente cualquier
comunicación, para que ésta le sea transmitida ‘sin demora'*. De modo que los derechos men
cionados tienen como titular al “individuo* y conciernen a la protección de los derechos huma- .
nos*. Respecto del momento en que el Estado debe informar al extranjero detenido, esta Corte
sostuvo que “para establecer el sentido que corresponde dar al concepto 'sin dilación', se debe ’ ¿
considerar la finalidad a la que sirve la notificación que se hace al inculpado. Es evidente que
dicha notificación atiende al propósito de que aquél disponga de una defensa eficaz. Para ello,
la notificación debe ser oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal adecuado para tal . ?. ¿.
objetivo. Por lo tanto, y a falta de precisión en el texto de la Convención de Viena sobre Rela
ciones Consulares, la Corte interpreta que se debe hacer la notificación al momento de privar
de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que éste rinda su primera declaración ante
la autoridad*38.
En cuanto a los derechos contenidos en el artículo 36(l)(c), vinculados con el inciso an
terior, la Corte Interamericana destacó que su ejercicio solo está limitado por la voluntad del
individuo, al poder oponerse expresamente a cualquier intervención consular. Ello reafirma la
naturaleza individual de los derechos reconocidos en el artículo 36, CVRC80.
Para la Corte, si bien la información sobre la asistencia consular no constituye un derecho
especial en el caso de los individuos condenados a muerte, en esa circunstancia en que la vida
de un ser humano está enjuego es cuando debe ser más estricta la observancia de las garan
tías judiciales, entre las que se encuentra el mencionado derecho”. Por último, el Estado debe26 27 28 29 30
26 Gonrfilez Napolitano, Silvina, "¿Es la información sobre la asistencia consular un dorecho humano? Loa últi
mos pronunciamientos internacionales on relación con el art. 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares", on Revista La Ley, 09/06/2001, p. 1 y ss.
27 OC-16/99, doc. cit., parágs. 77-80.
28 Ibfd., parágs. 81 y 141.
29 Ibíd.. parág 106.
30 Ibíi, parág. 83. ’ ,
31 Ibíd., parágs 135-136 y 141.
7
773
dar ejecución inmediata a dicha norma, con independencia de su estructura federal o unitaria,
puesto que la omisión de “informar” genera la responsabilidad internacional de dicho Estado”.
Por su parte, la CU, si bien determinó en el caso La Grand que el artículo 36(1) de la
CVRC confería derechos individuales y que EE. UU. había incumplido dicha disposición, no
consideró necesario expedirse respecto de si constituían derechos humanos, tal como interpre
taba Alemania35
32. 33 34
4. Otros funcionarios gubernamentales. ¿Hacia un propio sistema de

inmunidad y privilegios?
Si bien habíamos tomado una clasificación entre los órganos que se encargan (entre otras
cosas) de la conducción de las relaciones exteriores, tal distinción, como se aclaró, no obsta a
que también gocen de inmunidades aquellos órganos radicados en la capital, a los cuales de
nominamos centrales, cuando se encuentran de visita oficial (y nuevamente acercándonos a
la doctrina del acto de Estado) o incluso a título personal en otro Estado. La razón de que esto
sea así es justamente el carácter funcional de las inmunidades, el cual ya no parece toma de
discusión en este aspecto3*, aunque persisten muchas prácticas que se basan en cortesía, reci
procidades y el reBpéto a las investiduras.
La idea de reconocer inmunidades a la totalidad de los funcionarios gubernamentales co
bró una especial vigencia durante finales de la década de los noventa, cuando; tras el fin de la
guerra fría y la apariencia de un mundo unipolar, se empezó a plantear en algunos Estados la
posibilidad do juzgamiento de jefes de Estado -o ex jefes de Estado- de otros países por críme
nes contra la humanidad (y los delitos tipificados en el entonces naciente Estatuto de Roma)
cometidos durante el desempeño de sus fünciones. En efecto, eran los momentos de esplendor
de la “ilusión” de la jurisdicción universal ante crímenes tan atroces cometidos en décadas
pasadas35, que luego empezaría a demostrar sus falencias. Justamente, un fallo emblemático
en lo que hace a este concepto, aunque todavía en el ámbito del derecho interno, fue el triple
fallo que tuvo lugar en el Reino Unido, en la Cámara de los Lores, acerca de la facultad de
dicho Estado para extraditar a España, a loa efectos de ser juzgado por los crímenes imputa
dos (por autoría mediata) a Augusto Pinochet -ex dictador chileno y en ese entonces senador
vitalicio- tras ser detenido en 1988 en el Reino Unido, a donde había acudido para realizar un
tratamiento médico.
Uno de los primeros Estados en adoptar con entusiasmo dicho criterio fue España, cuando
en un fallo de la Audiencia Nacional, interpretando su Ley Orgánica del Poder Judicial en
virtud de las normaB de derecho internacional, se determinó que España estaba facultada, así
como obligada internacionalmente, para juzgar penalmente delitos de genocidio (aún se utili
zaba genéricamente esta categoría) que hubiesen tenido lugar en otras jurisdicciones, aunque
en el caso concreto de la dictadura chilena se buscaba juzgar las desapariciones forzadas do las
38 virtud de dicho fallo, España solicitó al Reino Unido la
víctimas de nacionalidad española36. *En
extradición de Pinochet, lo cual motivó su detención.
En un muy extenso fallo, dividido en tros etapas, a) margen de errores conceptuales e his
tóricos vertidos por Jos Lores y un desenlace basado ostrictamonto en consideraciones política»,
lo que so discutió fúo si Augusto Pinochet gozaba do inmunidad de jurisdicción durante su
estadía en el Reino Unido, ya sea en su carácter do ex presidente de facto o como senador vita
licio. En el primer caso, desde el punto de vísta de la fúncionalidad, la rospuoata sería negativa,
pero afirmativa en el segundo caso, si bien en la primera fase se interpretó que la gravedad de
32 Ibid., paróga. 72 y 141.

33 La Grand, doo ott., perág. 78.
34 Aunque podría resurgir la discusión en cuanto a Estados monárquicos, dondo ol monarca ss la representación
mioma dol Estado, Do todos modos, esto criterio no excluiría la noción de funcionalidad,
35 A modo do curiosidad', nuoatro Constitución Nacional “histórica", en su ahora artíoulo 118 (que se mantuvo
textual tras la reforma do 1004), ya estableóla ol crltorlo do la Jurlsdloolón universal, antas que esto Nora
nominado.
38 Plnochot, Augusto, Juagado Control do Instrucción N* 6, España, en pleno, Sala do lo penal, 06/11/1090.
774
V.
tó*.’ CAPÍTULO 38 ■ AGENTES DIPLOMÁTICOS. CONSULARES V OTROS FUNCIONARIOSÛNCIONES, PRIVILEGIOS...
j los hechos atribuidos excedía toda función que pudiera corresponder a un jefe de Estado, y era •
obligación internacional del Reino Unido no obstaculizar su juzgamiento.
Similar situación se dio contemporáneamente en Bélgica, cuando dicho Estado europeo t'S
comenzó a solicitar la detención de funcionarios estatales de los países del África que habían
HríV.' pertenecido a su órbita imperial (la República Democrática del Congo -llamada Zaire durante vweb
■ el Gobierno de Mobutu hasta su caída en 1997-, Rwanday Burundi, dos países desgarrados
gfe--; Por J®8 guerras civiles que enfrentaron a los grupos8’ hutus y tutsis) por ios crímenes come-JS*J¿sR
tidos en el ejercicio de sus funciones. En este caso, la motivación de destruir por completó al
Wy? grupo enemigo implicó la presencia del dolo genocida, haciendo más fácilmente identificablesV<JÍ'O
SfiBfe- los tipos penales. Pero la cuestión era la misma: la inmunidad penal de los funcionarios de
; ’ esos países que llegaban a Bélgica, que en algunos casos lo hacían en viaje o misión oficial en Í
Stic ejercicio de sus cargos. .
Uno de e6tos casos, de vital importancia porque llegaba a la figura del ministro de Reía-
MsK. ciones Exteriores, fue el caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000 (República '/>
f5' Democrática del Congo c. Bélgica)38. El caso surge a raíz de la orden de arresto emitida por el
'g£í¿:: país europeo, sobre la base de su ordenamiento jurídico penal interno, contra quien entonces
iSí?4 desempeñaba el cargo de ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del
sífe.-. Congo -Abdulaye Yerodia Ndombasi- por su supuesta participación en los actos de genocidio
jgMS- perpetrados contra el grupo tutai, en el territorio de su país. Lo relevante es que, entre la bús- ■'
queda de equilibrio entre las inmunidades y la necesidad de evitar la impunidad para ciertos
" delitos de euma gravedad, la Corte Internacional de Justicia hizo unas observaciones sobro el
jOí: conc®Pb5 de inmunidad de jurisdicción.
En verdad, la norma codificada analizada durante el fallo (las doB Convenciones de Viena,
. ’■ así como la Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales) no trataba directamente
el caso del ministro de Relaciones Exteriores, por lo cual la Corte se basó en la norma con-
líífe' suetudinaria. Según la interpretación de la Corte, las inmunidades le eran reconocidas para
permitir que el ministro de Relaciones Exteriores cumpliera libremente con sus funciones en
nombre del Estado al cual representaba (nuevamente el criterio de la funcionalidad). Anali
zando las numerosas maneras en que el ministro ejercía su función: viajes, misiones, contacto
permanente con la capital, interacción con sus pares, etc., la Corte terminó concluyendo que
las funciones de un ministro de Relaciones Exteriores son tales que, durante toda la duración
de su cargo, se beneficia de una inmunidad de jurisdicción penal y de una inviolabilidad total .
en el extranjero. Esta inmunidad y esta inviolabilidad, en esencia, protegen loe intereses de
un Estado contra todo acto de autoridad de parte de otro Estado que obstaculice el ejercicio' i \
de sus funciones. A partir de ahí, para la Corte, tampoco es posible (ni relevante) operar una
distinción entre los actos cumplidos por un ministro de Relaciones Exteriores a título “oficial” y
aquellas que hubieran sido cumplidas a título “privado”, así como tampoco entre los actos que
había realizado anteB de ocupar dicho cargo.
Cabe destacar que, para la Corte, la sola emisión de la orden implicó una violación del de
recho internacional, al margen de la factibilidad de su ejecución, dado que desde un principio
se dirigió a funcionarios de justicia y agentes de la fuerza pública.
Finalmente, falló la Corto que la emisión do una orden de arresto el 11 do abril de 2000
contra Yerodia, así como su difusión en el plano intomaoional, constituyó la violación do upa ;
obligación Jurídica do Bélgica frente a la República Democrática del Congo, on lo quo respecta
a la inmunidad de jurisdicción penal y a la inviolabilidad del ministro de Relaciones Exteriores
on ejercicio do la Ropública del Congo, basada an el dorocho internacional. Al mismo tiempo,
decidió que Bélgica debía anular la orden de arresto del 11 de abril de 2000 e Informarlo a las
autoridades a las cuales el mandato había sido difundido, dado que se prohibía a cualquier
Estado actuar en consecuencia de dicha orden nula”.So
•V ■(:
’i'S
So profirió nombrarlos "grupos", ya quo emplear la palabra "otate”, comúnmente usado, on «ate caso puntual
37
darlo lugar a un uso dteoutíblo del concepto, dado quo la distinción se basaba an reglones habitados y costum
bres, mis quo en diforonoteolonea raolalm.
39 Orden de arruto del 11 di abril de 8000 (Congo o. Bólgloo), CU, Fallo, 14/2/3002.
39 Al momento do dictarse ol fallo, Verodia ya no doswnpofiaba te función dS ministro «lo Raloolonos Exterioras.
------------------------------------------------------
776
LECC-ONES pe DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Paralelamente, iba tomando forma la Corte Penal Internacional, que establece el sistema
internacional penal aplicable ante ese tipo de hechos, por medio de un cuerpo que constituye
una ley previa, que prevé jueces naturales, así como lae garantías esenciales de cualquier pro
ceso penal. En una etapa posterior, España comenzó a solicitar a países como China e Israel la
detención y extradición de sus funcionarios de gobierno por los actos de represión en el Tíbet y
Gaza. La indiferencia ante tales pedidos dejó en evidencia la debilidad de España ante dichos
Estados -así como la debilidad del concepto de jurisdicción universal, más existiendo en la
actualidad un sistema penal que, si bien es aún precario, empieza a funcionar-, lo que obligó a
tal país a reformular sus normas40.
Asimismo, sin complicarse el ejercicio doctrinario por cuestiones de crímenes contra la
humanidad o hechos de igual gravedad, también despertó interés en la cuestión el caso DJi-
bouti c. Francia, en el cual la CU se expidió sobre el incumplimiento por parte de Finnda del
Convenio de Asistencia Mutua en Materia Penal al pretender citar a declarar como testigo al
presidente de dicha Nación africana en una causa penal contra dos funcionarios de ese Estado
por la muerte de un ciudadano francés41.
Al margen de este último ejemplo, la cuestión surge tras la Segunda Guerra Mundial,
cuando configuraban los juicios a los jerarcas del nazismo y Japón, en lo que respecta a juzgar
a quienes habían sido “funcionarios” y ejercieron funciones. Es decir, la temática se va confi
gurando durante los primeros años del sistema de las Naciones Unidas, dado que se entrelaza
con temas relevantes en el derecho internacional de la época: la prohibición y sanción del delito
de genocidio, la doctrina del acto del Estado, la inmunidad de jurisdicción del Estado ante los
tribunales extranjeros, más actualmente la responsabilidad de proteger, etc.
En la actualidad, dicho tema forma parte de una ardua labor codificadora en el seno de la
Comisión de Derecho Internacional, que en verdad empezó desde los orígenes mismos de
las Naciones Unidas. Al respecto, en 2008 (60.° período de sesiones) se elaboró el documento
correspondiente al Memorándum de la Secretaría sobre inmunidad de jurisdicción penal de los
ftindonarios del Estado, basado en el Informe preliminar del relator especial Román Kolodkin,
correspondiente al mismo período de sesiones. El documento hace un racconto del estado de
la cuestión, previendo posibles cutsob de acción para la labor codificadora que se emprenda.
Resumidamente, los aspectos por considerar son: el carácter de funcionario del Estado y la dis
tinción entre los actos ejecutados como parte de sus funciones y los actos de carácter privado.
En resumen, se trata de una práctica de los Estados (y tal vez otros sqjetos) que consti
tuye un "universo de casos" aún en formación, aunque el desarrollo ya nos permite avizorar
cuál terminará siendo la norma consensuada.
La labor referida excluye las inmunidades correspondientes a las figuras de diplomáticos
y cónsules, dado que eso ya se encuentra codificado en dos cuerpos normativos que demostra
ron ser suficientes y adecuados para la resolución de las controversias que han surgido du
rante más de cincuenta años. De todos modos, como ya lo hemos mencionado, las inmunidades
de los diplomáticos sirven como base para la elaboración de la norma.
40 Cfr. ilustrativo editorial de Política Exterior, n.° 134 (marzo-abril 2010), disponible en http://www.politicae)c-
terior.com.
41 Ciertas cuestiones de asistencia mutua en materia penal (Djibouti c. Francia), C1J, Fallo, 04/06/2008.
776
Capítulo 39
La solución pacífica de las
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
1. El principio de solución pacífica de controversias

Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es el de la solución o arre
glo pacífico de controversias, contenido en el artículo 2(3) de la Carta de las Naciones Unidas -
desarrollado en el capítulo vi (“Arreglo pacífico de controversias”) y en la Resolución 2625ZXXV
de la Asamblea General de las Naciones Unidas-, el cual establece que “Los Miembros de la
Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera
que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia"1.* * * *
Si bien en su formulación tradicional está dirigido a los Estados -el artículo 2(3) de la
Carta lo enuncia respecto de los "Miembros de la Organización”, mientras que la Resolución
2626 lo amplía a "todos los Estados”- y referido a la solución do controversias entre Estados,
podemos hacerlo extensivo a la solución de controversias internacionales en general, indepen
dientemente de los sujetos involucrados en ella.
Este principio es consecuencia de otro: la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza

(art. 2(4] de la Carta)9. Ya en 1928 el Tratado General de Renuncia a la Guerra ("Pacto Briand-
Kellogg”) había condenado el recurso a la guerra para la solución de controversias (art. 1) y
dispuesto que las diferencias de cualquier naturaleza debían solucionarse por medios pacíficos
(art. 2).
Así, en el moderno derecho internacional, los Estados están obligados a buscar la solución
: de los conflictos -ya sean políticos o jurídicos- a través de medios pacíficos, es decir, sin recu-
rrir a la fuerza, y para ello cuentan con diversos mecanismos a su elección, como se verá más
adelante.
La solución de controversias es una obligación, como puede desprenderse de la terminolo
gía empleada por la Carta y la Resolución 2625: "Arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos". No obstante, se trata de una obligación de medios, puesto que los Esta
dos “tratarán de buscarle solución* a la controversia, como indica el artículo 33(1) de la Carta.
La Resolución 2625 establece que los Estados "procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de
sus controversias internacionales”.
En igual sentido, otros instrumentos regionales también se refieren a este principio. Por
ejemplo, la Carta de la OEA en su capítulo vi (“Solución pacífica de controversias”).
1 Carta de las Naciones Unidas, artículo 2(3).

2 Ambos principios han sido desarrollados en la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional
?í>.r- referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas, Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el
24/10/1970.
1.1. Evolución histórica

Caflisch advierto que los diferendos, así como los medios para su solución -primero la
negociación directa entre las partos involucradas en la controversia y, más tarde, la aceptación
de la intervención de un tercero que sugiera o determine la solución, aunque no siempre sobre
la base de la aplicación del derecho-, existen desde el origen de las relaciones internaciona
les’. Por ejemplo, ya en la Antigüedad, los hititas, los persas y los griegos recurrían a terceros
para resolver sus litigios de manera obligatoria y definitiva -a diferencia de los romanos, que
4.*Durante
imponían a otros pueblos soluciones a su propia voluntad-3 6 la Edad Media, el Papa
jugó un importante rol en la solución de controversias8. 9
En lo que respecta a la historia moderna, los autores coinciden en que el “Tratado Jay" de
Amistad, Comercio y Navegación (1794) entre Estados Unidos y Gran Bretaña constituye uno
de los hitos fundamentales en lo que concierne al arbitraje ad hoc, ya que previó la constitución
de tres comisiones arbitrales mixtas para solucionar obligatoria y definitivamente los litigios
surgidos en el marco de la guerra de independencia8. En este instrumento, así como en otros
adoptados más tarde, se convino ex post un procedimiento para solucionar diferencias que ya
habían surgido con anterioridad entre los Estados.
Otro hito relevante lo constituyen las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 adopta
das, junto con otras convenciones, en sendas Conferencias de Paz -convocadas con el fin de
prevenir el recurso a la fuerza por parte de los Estados-7, las cuales contribuyeron al desarro
llo tanto de los medios jurisdiccionales como de los diplomáticos de solución de controversias.
Dichas convenciones se refirieron a los buenos oficios y a la mediación y, si bien no adoptaron
el arbitraje como medio de acceso obligatorio para la solución de disputas, en sus preámbulos
y articulado hicieron mención a sus ventajas y eficacia, reconociendo que las partes podían
concluir tratados generales o particulares que estipularan el recurso al arbitraje obligatorio
(art. 19), no solo respecto de controversias ya surgidas, sino también para el futuro. Por otra
parte, la Convención de La Haya de 1899 dio origen al método de investigación para la deter
minación de cuestiones “de hecho” on un litigio, que luego se reiteró en la Convención de 1907;
previó la creación de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) -que se estableció en septiembre
de 1900-, con sede en La Haya, y enunció reglas procesales de carácter supletorio para la
conducción del procedimiento arbitral y un complejo mecanismo -también supletorio- para
la selección de los árbitros.
La Convención de 1907 tuvo entre eus objetivos "revisar ciertos puntos y completar
la obra de la Primera Conferencia de la Paz para la resolución pacífica de controversias
internacionales**1. Entre otras cuestiones, los Estados parto se comprometieron a mantener
en (Vncionamionto la Corte Permanente de Arbitraje que había sido creada de acuerdo con la
Convención de 1899, conforme al nuevo Reglamento de Procedimiento establecido en la Con
vención de 1907 (art. 41).
Otro punto importante fue la conclusión por parte de EE. UU. de una serie de tratados
con diversos Estados -conocidos como “tratados Bryan” -, cuyo propósito principal era evitar
la guerra, en los cuales se prevé la investigación y la conciliación como modos de solución de
controversias.
En cuanto al arreglo judicial, cabe destaoar que el primer tribunal preconstltuido que se
estableció -de carácter regional- fue la Corte de Justicia Centroamericana, por medio do la
Convención de Washington de 1907®. Dicho tribunal, compuesto de cinco jueces -designados
3 Cafllech, Luciue. "Cont nna de réglomont pacifique des difTérende intorítatique", R.C.A.D.l,, t. 283 (2001), p.
304.
4 Ibíd.,pp. 304-305.
0 Sobre il ral del Papa como mediador o árbitro, ver Woetdickenborg, Ocrd, *Holy 8ee" (2009), on Max Planch
Encyclopidla ofPubllo International Law, http://www.inpopll.com, pirre. 15-17,
6 CaflÍBoh, Luciue, op. cit., p. 300.
7 Vor Baker, Batey, "Hague Penco Conforoncei (1809 and 1907)" (2018), en Max Planoh Encyelopedia ufPublio
International Law, http://www.mpepll.oom.
8 Ver ol preámbulo de la Oonvención de La Haya do 1907.
9 Suecripta el 20/12/1907 entro Costa Rica, Quatemale, Hondo rae, Nicaraíua y El Salvador.
778
I CAPITULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIA INTERNACIONALES
por los Estados parte-, tuvo como misión resolver obligatoriamente las disputas entre los
tados parte que no habían podido ser resueltas por negociación, así como también aténdéj-T,
reclamos de individuos de un Estado contratante contra otro Estado contratante distintó'
de su nacionalidad, luego del agotamiento de los recursos intemos. Esta Corte funcionó.por
período de diez años, plazo que había sido estipulado en la Convención de 1907. No se proce
a su renovación debido a problemas regionales surgidos en relación con la aplicación deíq
tado Bryan-Camorro (1914), celebrado entre Nicaragua y Estados Unidos, el cual autorizófea®
la construcción de un nuevo canal interoceánico10.
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, con el objeto de resolver las controversias qué!
se habían generado, por medio de tratados bilaterales se instituyeron numerosos tribunales!
mixtos de arbitraje y comisiones de conciliación. A fin de evitar el recurso a la fuerza y favo-
recer la solución jurisdiccional de controversias, en el marco de la Sociedad de las Naciones 1 *-
se creó la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), con sede en La Haya, que
funcionó a la par de la mencionada organización, aunque formalmente no era un órgano de
ella. La CPJI fue el primer órgano jurisdiccional permanente con vocación universal, aunque
con jurisdicción facultativa, que podía aceptarse tanto por medio de un tratado como de una
declaración unilateral. Esta Corte resolvió controversias interestatales concernientes a va
riadas materias y emitió numerosas opiniones consultivas. Luego de su disolución, la Corte
Internacional de Justicia, en el marco de las Naciones Unidas, continuó con su obra.
Cabe mencionar el Acta General de Ginebra sobre Solución Pacífica de Controversias
(1928, revisada en 1949), el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o “Pacto de Bogotá”
(1948) -adoptado en la IX Conferencia Internacional Americana- y la Convención Europea
para la Solución Pacífica de Disputas (1957) -en el marco del Consqjo de Europa- en tanto
instrumentos multilaterales que previeron diversos métodos de solución pacífica y que, entre
ellos, constituyéronla base jurídica para el sometimiento de diversas controversias jurídicas a
la Corte Internacional de Justicia.
En la actualidad existen tribunales internacionales judiciales con diversa competencia en
razón de la materia, de la persona y del territorio, que han sido constituidos a partir de la se
gunda mitad del siglo xx. Por ejemplo, a nivel universal, la Corte Internacional de Justicia y el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar -de los que nos ocuparemos más adelante-, y, a ni
vel regional, la Corto Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el Tribunal de Justicia do las Comunidades Europeas, la Corte Centroamericana de
Justicia y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los PuebloB. A la par, diariamente se
constituyen numerosos tribunales arbitrales sobro la base de tratados regionales o bilaterales;
para resolver controversias entre individuos (perBonaB físicas o jurídicas) y Estados, así como,
en menor medida, controversias interestatales -o entre Estados y organizaciones intornacio-
fieles-. En ol capítulo 45 do esta obra ee analizarán los mecanismos para la solución do las
controversias entre Estados e inversores extranjeros.
1.2. Las Naciones Unidas y el arreglo pacífico de controversias

En el ámbito de laa Naciones Unidas, cuando la controversia sea susceptible da poner en
peligro la paz y la eoguridad internacionales, so aplica ol capítulo vi da la Carta, que faculta
al Consejo do Seguridad a instar a las partes a que arreglen sus controversias por los medios
enunciados en el artículo 38(1):
Loa partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peli
gro el mantenimiento de la paz y la seguridad Internacionales tratarán do buscarle
solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conci
liación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales
u otros medios pacíficos de su elección.
10 Ver Caíliich, lucius, op. til., pp. 314-310.

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PCBUCO
El Consejo de Seguridad puede investigar -de oficio- si una controversia “o toda situa
ción susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia” es capaz
de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art. 34 de la
Carta).
La Carta de las Naciones Unidas también habilita a los Estados miembros11 12
a llevar cual
quier controversia o situación de las mencionadas en el artículo 34 a la atención dol Consto
de Seguridad o de la Asamblea General (art. 35(1] de la Carta). Aunque, en virtud del artículo
12(1) de la Carta, mientras que el Consejo de Seguridad esté considerando una controversia o
situación, la Asamblea General no podrá hacer recomendaciones sobre esa cuestión, a no ser
que se lo solicite el propio Consqjo de Seguridad.
Pero si "las partes en una controversia de la naturaleza definida en el Artículo 33 no

lograren arreglarla por los medios indicados en dicho Artículo, la someterán al Consejo de Se
guridad" (art. 37(11 de la Carta).
En este marco, el Consejo de Seguridad puede hacer recomendaciones a las partes en

la controversia, en cualquier estado en que se encuentre, como, por ejemplo, “recomendar los
procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados” (art. 36(1] de la Carta), tomando en
consideración “todo procedimiento que las partes hayan adoptado para el arreglo de la contro
versia” y teniendo en cuenta "que las controversias de orden jurídico, por regla general, deben
ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con las dis
posiciones del Estatuto de la Corte" (art. 36(2) y [3]’ de la Carta).
El Consejo de Seguridad también puede hacer recomendaciones "a efecto de que se llegue
a un arreglo pacífico", si todas las partes en una controversia así se lo solicitan (art. 38).
Es decir que el Consejo de Seguridad puede, en algunos casos, recomendar un método o
mecanismo para la solución pacífica de las controversias, y, en otros, recomendar directamente
la solución apropiada.
2. Noción de controversia internacional

Corrientemente, los términos “controversia”, “disputa”, "litigio” y “contienda" -entre
otros- son utilizados como sinónimos. La Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo
en el célebre caso MavrommatiB que “una disputa es un desacuerdo sobre un punto de hecho
o de derecho, un conflicto de opiniones legales o intereses”11. Por su parte, la Corte Internacio
nal de Justicia ha sostenido que, para establecer la existencia de una disputa, “debe mostrarse
que un reclamo de una parte sea positivamente opuesto por la otra”13 y
14que
15 la existencia de una
disputa internacional debe 6er determinada objetivamente™.
Si bien en teoría la definición resulta clara, a la hora de determinar cuándo ha surgido
una controversia pueden existir diferentes posiciones entre las partes litigantes. Por ejemplo,
en el caso Maffezini, ante un tribunal arbitral del CIADI, se discutió acerca de cuándo se
originaba una controversia a los efectos de verificar si ello había ocurrido antes o después de
la entrada en vigor del tratado bilateral de inversiones aplicable (TBI Argentina-Espafia)”,
puesto que dicho acuerdo no otorgaba jurisdicción al tribunal respecto de “las controversias o
reclamaciones que se hubieran originado antes de su entrada en vigor” (art. n, inc. 2). España
sostenía que, como el demandante reclamaba por hechos que habían sucedido entre 1989 y
11 El artículo 35(2) de la Carta dispone. "Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la
atonción del Conaqjo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, ai acepta de
antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta Carta’.
12 Concesiones Mavrommatis en Palestina (Grecia c. Gran Bretaña), Fallo (jurisdicción), 30/08/1924, PCIJ, Serie
A, n." 2, p. 11 (traducción libre).
13 África Sudoccidental (Libería c. Sudáfrica) (Etiopía c. Sudáfrica), CIJ, Objeciones Preliminares, Fallo,
21/12/1962, ICJ Reporta 1962, p. 828 (traducción libre).
14 Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, CIJ, Opinión
Consultiva, 18/07/1950, ICJ Reporte 1950, p. 74; Timor Oriental (Portugal c. Australia), CJJ, Fallo, parág, 22;
entro otros.
15 También se discutía respecto do la aplicabilidad del TBI Espafia-Chile, en virtud de la “cláusula de la nación
más favorecida".
780
CAPÍTULO 39 • IA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTENCIONALES --
comienzos de 1992, el TBI no era aplicable a dicha controversia, por haber entrado en vigor en
septiembre de 1992lfl. El demandante rechazaba este punto de vista sobre la base de que una
“controversia” Be originaba cuando se presentaba formalmente como tal, lo que en ese caso
había sucedido después de que el TBI había entrado en vigor. Así, sostenía que, “antes de que »
pueda considerarse que ha surgido la controversia, las partes pueden haber tenido desacuer
dos y diferencias de opinión, poro tales hechos no llegan a configurar una controversia, de la
17. El tribunal .
manera como se entiende este concepto en el derecho internacional y nacional”16
reconoció que, si bien en ese caso los acontecimientos respecto de los cuales se habían pro- í
ducido desacuerdos entre las partes habían comenzado en 1989, eso no significaba que ya en
eso época existiera una controversia jurídica según la definición de la Corte Internacional de
Justicia18.19
En consecuencia, el tribunal afirmó:
El Tribunal observa a esto respocto que suele haber una secuencia natural de acon
tecimientos que conducen a una controversia. Comienza con la expresión de un des
acuerdo y la afirmación de puntos de vista divergentes. Con el tiempo, eBtos acon
tecimientos adquieren un significado jurídico preciso mediante la formulación de
reclamacionesjurídicas, su discusión y su rechazo eventual o falta de respuesta de la
otra parte. El conflicto de puntos de vista jurídicos y de intereses sólo estará presen
te en esta última etapa, aunque los hechos subyacentes tengan una fecha anterior.
También se ha comentado acertadamente que la existencia de la controversia pre
supone un mínimo de comunicación entre las partes, en la que una de ellas plantea
el problema a la otra, y ésta se opone a la posición del reclamante en forma directa o
indirecta. Esta secuencia debe tomarse en cuenta al determinar la fecha crítica para
poder concluir si, en el marco del [TBI], una controversia queda comprendida en el
consentimiento necesario para materializar la jurisdicción del CIADI.
Asimismo, cabe observar que el Reino de España ha argumentado correctamente que
hay una diferencia entre una controversia y una reclamación en los términos dol
Artículo 11(2) del [TBI] Argentina-Espafta. Si bien puede haber surgido una contro
versia, ésta no necesariamente tiene que coincidir con la presentación de una recla
mación formal. La fecha crítica separará, no la controversia de la redamación, sino la
controversia de acontedmientos anteriores que no involucran un conflicto de puntos
de vista jurídicos y de intereses. Se desprende de ello que si la controversia surge
después de la fecha crítica, ésta reunirá los requisitos para transformarse en una re
clamación, mientras que si ha surgido antes de esa fecha quedará excluida de acuerdo
a los términos del (TBIp*.
En virtud de ello, el tribunal concluyó que “la controversia, en su sentido técnico y ju
rídico, comenzó a configurarse en 1994”, momento en que “quedó claramente establecido el
conflicto de puntos de vista jurídicos y de intereses, conduciendo poco tiempo después a la
presentación de varias reclamaciones que en definitiva llegaron a plantearse ante este Tri
bunal”; como la controversia se materializó con posterioridad a la entrada en vigor del TBI
aplicable, el tribunal consideró que tenía jurisdicción ratione temporis para entender en di
cha disputa20.
3. Medios de solución pacífica de las controversias s-í

Los métodos o medios de solución pacífica de controversias pueden clasificarse de acuerdo
con diversos criterios (según la naturaleza de la controversia -política o jurídica-, según su
carácter obligatorio o facultativo, según intervenga o no un tercero, etc.).
16 Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España (caso CIADI N® ARB/97/7), Decisión sobre Excepciones a.l> ..
Jurisdicción, 25/01/2000, parág. 92. • ví

18 Ibíd., parág. 95. ,y‘^
19 Ibíd., parágs. 96-97 (citas omitidas). * ..

La clasificación más utilizada es aquella que distingue entre los métodos diplomáticos
(o políticos) y los jurisdiccionales. Los primeros se caracterizan por requerir el acuerdo de las
partes no solo en cuanto al método, sino también en relación con los términos del arreglo’1. De
modo que, aun cuando las partes acuerden en someterse obligatoriamente a un mecanismo
diplomático (por ejemplo, la conciliación), luego tendrán la opción de aceptar o rechazar su
resultado. Por lo tanto, puede decirse que estos métodos no conducen necesariamente a la so
lución de la controversia, sino que, en algunos casos, solo llevan a contar con una propuesta de
arreglo, la cual, para que resulte eficaz, deberá ser aceptada por todas las parteB contendien
tes. Contrariamente, los métodos jurisdiccionales culminan en la adopción de una sentencia
que es definitiva (deviene en cosa juzgada) y obligatoria para las partes litigantes.
También pueden observarse otras diferencias entre los métodos diplomáticos y los juris
diccionales. En cuanto a las personas que participan-, los métodos diplomáticos suponen o bien
la acción directa de las partes (tal como ocurre en la negociación), o bien la participación de un
tercero ajeno a ellas (tal como ocurre en el resto de los mecanismos), mientras que los métodos
jurisdiccionales suponen siempre la participación de un tercero imparcial (árbitro, corte o tri
bunal). En los métodos diplomáticos en los que participa un tercero, este puede ser cualquier
persona o entidad (por ejemplo, una celebridad política o religiosa, un órgano internacional).
En los jurisdiccionales se trata de una persona o un conjunto de personas que, por lo general,
poseen conocimientos jurídicos, dado que tendrán que aplicar derecho.
En cuanto a los términos del arreglo: en los métodos diplomáticos la propuesta de solución
puede basarse en cualquier criterio (político, económico, jurídico, conveniencia práctica, etc.),
mientras que la sentencia de los tribunales jurisdiccionales debe basarse en criterios jurídicos
-ya que en el derecho internacional los árbitros o jueces aplican “derecho"- o en equidad, si las
partes requirieron una decisión ex aequo et bono.
El artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas, además de la negociación, la investiga
ción, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial, también refiere al recurso
a organismos o acuerdos regionales (o a otros medios de solución). Estos pueden regular un
procedimiento basado en cualquiera de los métodos referidos anteriormente.
Existen algunos mecanismos de solución de controversias que pueden considerarse híbri
dos o atípicos, ya que presentan algunaB características de los métodos jurisdiccionales y otras
de los diplomáticos, por lo que resulta difícil evaluar su naturaleza jurídica. Tal el caso del
sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio.
Para alcanzar la solución de una controversia, en ocasiones las partes pueden necesitar
atravesar por varios métodos. No siempre se logra la solución en el primer intento. Un buen
ejemplo es la controversia por las islas del canal de Beagle entre la República Argentina y la
República de Chile, en la que hubo diversas instancias de negociación, buenos oficios, media
ción y hasta un arbitraje para, finalmente, culminar con un arreglo acordado entre las partes,
el cual quedó plasmado en el Tratado de Paz y Amistad (1984).
3.1. Métodos diplomátloos

Son métodos o medios diplomáticos la negociación, loe buenos oficios, la mediación, la
oonclllación y la investigación. Aparte de la negociación, como ya se adelantó, loa otros métodos
requieren la participación de un tercero (puede tratarse de un Estado neutral, de un órgano de
una organización internacional, o bien de un individuo).
Más allá de las particularidades de cada uno de elloB, podemos afirmar, como ya Be men
cionó, que los métodos diplomáticos o políticos no implican una solución o propuesta obliga
toria para los Estados Involucrados. Por otra parte, cabe agregar que en la búsqueda do la
solución no necesariamente debe aplicarse el derecho, ya que -como se señaló antes- la solu
ción puede proponerse sobre la baso de parámetros exclusivamente políticos o de otra índole, o
simplemente por razones de conveniencia práctica.
21 Podeotá Coata, Luía y Ruda, Joaé María, Derecho Internacional Público, Taa, Buenoa Aíras, t. 2, 1." adíe,
actualizado, 1985, p, 384.
782
CAPITULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA OE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
3.1.1. Negociación * •'

Mediante la negociación -método originario-, las partes tratan de buscar una solución ¿íS
forma directa y ponderar las distintas alternativas para llegar a un punto do equilibro entre; ,
sus pretensiones de máxima y mínima83. •-f
Puede ocurrir que las partes hallen a través de este medio la solución definitiva de la cói$g
troversia, en cuyo caso normalmente lo dejan plasmado en un tratado con efecto obligatorio, íí
o bien que la negociación solo sirva para convenir otra instancia a la cual acudir, como, por
ejemplo, otro método de solución -diplomático o jurisdiccional-.
Muchos tratados disponen la negociación como mecanismo previo al sometimiento de íá' ’jT
controversia a otros medios de solución. Tal como la Convención sobre Discriminación contra S-’j
la Miêr33, que en su artículo 29(1) establece: “Toda controversia que surja entre dos o más .
Estados Partes con respecto a la interpretación o aplicación de la presente Convención que no
se solucione mediante negociaciones se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos".
Sin embargo, la negociación en sí misma no garantiza la solución de la disputa. En el
mejor de los casos, ftmciona como una obligación de medios, no de resultado. ; •' ,
3.1.2. Buenos oficios, mediación y conciliación

Por lo general se acude a los buenos oficios cuando las partes en una controversia se en
cuentran fuertemente distanciadas, o les resulta muy difícil sentarse a negociar. Puede ocurrir
que haya habido un conflicto armado entre ellas, que hayan interrumpido sus relaciones diplo
máticas, o simplemente que hayan cerrado la puerta a futuras negociaciones. Este mecanismo
consiste en la participación de un tercero -persona que ha sido denominada de diversas mane
ras en el ámbito internacional-, quien tratará de acercar a las partes a fin de que estas, por sí
mismas, encuentren la solución a la controversia, ya que el tercero no interviene directamente
en la negociación84 -al menos en teoría-. Normalmente es una personalidad política o religiosa,
de prestigio internacional (como el Papa, el Secretario General de las Naciones Unidas, un
jefe de Estado o de Gobierno, etc.). Por ejemplo, el Rey de Argelia llevó a cabo esta función en
el conflicto entro los Estados Unidos e Irán que se originó a fines de la década de 1970, en el
contexto de la revolución islámica88.
En igual sentido, en el contexto americano, el Pacto de Bogotá (1948) dispone: “El proce
dimiento de los Buenos Oficios consiste en la gestión de uno o más Gobiernos Americanos o
de uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano, ajenos a la controversia,
en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad de que encuentren
directamente una solución adecuada” (art. ix).
Los buenos oficios se pueden implementar a pedido expreso de una parte en la contro
versia o por ofrecimiento del mismo tercero. Ya las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907
sobre Resolución Pacífica de Controversias Internacionales consignaron que las potencias
extrañas al conflicto tienen el derecho de ofrecer sus buenos oficios (al igual que la media
ción) aun en el curso de hostilidades, y que dicho acto no puede ser considerado “como un acto
poco amistoso" (art. 3). En el asunto de las Usinas de pasta de papel entre la Argentina y el
Uruguay, el Rey de España -Juan Carlos de Borbón-, a quien 6e lo denominó "facilitador",
fue convocado pora cumplir el rol de buenos oficios como una alternativa para la solución dol
diforendoM.
22 Vinueso, Raúl, "La solución pacífica do controversias ontro Estados", Lechona y Ensayos, n.a 4 (1988), p. 23.
23 Convención sobro la Eliminación do todos los Formas do Discriminación contra la Mujer, adoptada por la
Asamblea Gcnorol do laa Naciones Unidas en su Rosolución 84/180,18/12/1979. Bn vigor desde ol 08/09/1981.
24 op. cít., p, 24.

Vinuosa, Raúl,
25 Irán-US Claims Tribuno! Reporte, vol. 1 (1981-1982), pp. 8-38.
26 Ver "El roy de Eapafia terciará on In críale por los papeleras**, Diario La Nación, 05/11/2006, disponible en
http.'//www.lanacion.com.ar/855995-cl-rey-de-e8pana-terciara-en-Ia-crisÍ8-por-laa-papeleraa . Allí se aclara
quo so trató de una iniciativa del entonces presidente Néstor Kirchner para que ol roy actuara no como
mediador, sino como facilitador: "El rey conversará con cada país por «epprado, para luego Hogar a una %
nogoclaclón ftnnl ontro Argontina y Uruguay’’.
Respecto de la culminación de este método, el antes mencionado Pacto de Bogotá provió

lo siguiente: "Una vez que se haya logrado el acercamiento de las partes y que éstas hayan
reanudado las negociaciones directas quedará terminada la gestión del Estado o del ciuda
dano que hubiere ofrecido sus Buenos Oficios o aceptado la invitación a interponerlos; sin
embargo, por acuerdo de las partes, podrán aquéllos estar presentes en las negociaciones”
(art. x).
En la mediación, el tercero cumple un rol más activo que en los buenos oficios, ya que,
además de acercar a las partes, se sienta con ellas en la mesa de negociación1’. Las Convencio
nes de La Haya de 1899 y 1907 estipularon en el artículo 4 que “El papel del mediador consiste
en reconciliar las pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haber
surgido entre los Estados en conflicto". Por su parte, el Pacto de Bogotá dispuso lo siguiente:
“Las funciones del mediador o mediadores consistirán en asistir a las partes en el arreglo de
las controversias de la manera más sencilla y directa, evitando formalidades y procurando
hallar una solución aceptable. El mediador se abstendrá de hacer informe alguno y, en lo que a
él atañe, los procedimientos serán absolutamente confidenciales" (art. X11).
La conciliación es un mecanismo más formal o estructurado, en el qué un tercero ajeno

a la disputa, o bien una comisión integrada por representantes de ambas partes y también
por un tercero neutral, investiga los hechos y, mediante un informe, propone una solución
definitiva, la cual puede ser aceptada o rechazada por las partes38. Es decir que la propuesta
en la conciliación no es jurídicamente obligatoria para los litigantes, aunque algunos auto
res sostienen que, al ser el procedimiento conciliatorio generalmente conocido por toda la
comunidad internacional, podría existir una obligación "moral" de cumplir con la propuesta.
efectuada88.
A menudo Iob juristas afirman que la conciliación cumple las funciones de mediación e
investigación, ya que el conciliador, como regla general, comienza por establecer los hechos, es
decir, actúa en primer lugar como órgano de investigación80.
Cabe aclarar que, si bien en teoría todos estos medios de solución se diferencian entre sí,
en los hechos a veces las diferencias se desdibujan. Así, los buenos oficios, la mediación y la
conciliación, que se distinguen por una cuestión de grado o de intensidad81, pueden generar
discrepancias en cuanto a la calificación de la actuación del tercero. Esto puede deberse a que
el tercero pudo haber sido convocado para brindar sus buenos oficios, pero luego ir más allá y
actuar como mediador o conciliador. Por qjemplo, en la controversia de la zona austral (canal de
Beagle), en un primer momento el Papa Juan Pablo II envió al cardenal Samoré a fin de lograr
un acercamiento entre las partes, es decir, con una misión de buenos oficios, que duró diecisiete
días83. Como consecuencia de dicha gestión, el 8 de enero de 1979, Argentina y Chile firmaron
el Acuerdo sobre el Diferendo en la Zona Austral (“Acta de Montevideo"), en el cual acordaron
solicitar a la Santa Sede que actuara como mediadora para "guiarlos en las negociaciones y
asistirlos en la búsqueda de una solución del diferendo"88. Así, en abril de 1979, comenzó un
proceso denominado la “mediación papal”, en el que también actuó el cardenal Samoré como
representante del Papa, participando activamente en las negociaciones con las partes. El 12 de
diciembre de 1980, Juan Pablo II hizo una propuesta a las partes, conocida como la "propuesta
papal*84. Si bien la propuesta en su formulación original no fue expresamente aceptada por la
Argentina, así como tampoco rechazada, su ajuste constituyó la base de la solución del con
flicto que se plasmó en el Tratado de Paz y Amistad firmado por ambos Estados en 198488. Las27 28 29 30 31
27 Vinuesa, Raúl. op. cit-, p. 24.

28 Ibíd., p. 26.
29 Ibíd.
30 Caflisch, Lucius, op. dt., p. 313.
31 Vinueaa, Raúl, op. cit., p. 24.
32 “La intervención do Juan Pablo II quo ovitó una guerra con Chile", Diario Porfil.com, 01/05/2011, disponible
en http://www.perfil.com/contenidos/2011/05/01/noticia_0003.htmL
33 Ibíd.
34 Moncayo, Guillermo, “La mediación papal on ol conflicto de la zona austral", Consqjo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Serie de Artículo! y Testimonio!, n.* 51 (octubre de 2008), p. 5, disponible en
http://cari.orE.arfpdf7mediacion-papal.pdf.
35 Ibíd., p. 6.
784
CAPITULO 39 • LA SOLUCIÓN PACIFICA DE LAS CONTROVEBSIfiS INTgWACIONALES
formalidades que rodearon a la comunicación do la propuesta papal a las partes, así como
procedimientos de mediación previos, llevan a algunos juristas a calificar dicha actuación como
una verdadera "conciliación’', más que una mediación”.
3.1.3. Investigación
La —ur-"-es
i -'investigación una especie
................. r-—Jde
- peritaje-- la —
en*- que
■ el‘tercero
-------------o--los terceros
---------------::'(comiéio'tíés-''
de investigación, comisiones de encuesta), luego de escuchar la posición de las partes y de téP ÍS
tigos, y ovontualmente realizar las verificaciones necesarias en el sitio en cuestión, determin^^^
los hechos de la controversia, los clarifican, pero no proponen una solución definitiva. Póf ¿Ho'¡»*i
este método normalmente debe ser combinado con otros mecanismos, ya sean diplomáticos
jurisdiccionales, Por supuesto, ai se trata do una controversia en particular sobre cuestioneá
de hecho, las partes podrán convenir en aceptar la determinación que efectúe al respecto la'’¿is||
comisión de investigación.
Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 previeron este medio de resolución pa-' ■
tífica, bqjo la denominación de “Comisión Internacional de Investigación”, con la misión deJíOS
“dilutídafr] los hechos mediante una investigación imparcial y meticulosa” (art. 9). Asimismo,
enunciaron una ssrie de reglas supletorias para llevar a cabo el procedimiento de investiga-.
dón. En cuanto a los resultados de este mecanismo, se advierte: “El informe de la Comisión ,.'g^
internacional de investigación, limitado a la verificación de hechos, no tiene de ningún modo el
carácter de un laudo. Deja a las Potencias en controversia entera libertad en cuanto al efecto
que se dará a esta verificación" (art. 14).
A título de ejemplo, en el artículo 90 del Protocolo Adicional I a los Convenios de
Ginebra de 1949” se prevé la constitución de una Comisión Internacional de Encuesta,
integrada por quince miembros “de alta reputación moral y de reconocida imparcialidad",
que actúan a título personal. Al momento de obligarse por dicho Protocolo, los Estados con- ••
tratantes pueden declarar “que reconocen ipeo facto y sin acuerdo especial, con relación a
cualquier otra Alta Parte contratante que acepte la misma obligación, la competencia de
la Comisión para proceder a una investigación acerca de las denuncias formuladas por esa ;)
* *.* Sobre
otra Parte”38 * la base del procedimiento allí establecido, la comisión tendrá compe-
tencia para investigar -a través de la constitución de salas- cualquier hecho que se alegue
como infracción grave de los Convenios de Ginebra de 1949 o del Protocolo Adicional I,
así como facilitar, mediante sus buenos oficios, el retorno al respeto de los mencionados
instrumentos internacionales”. El procedimiento concluye cuando la Sala (previamente
constituida), luego de escuchar a las partes en conflicto y considerar las pruebas presen
tadas u obtenidas -eventualmente también puede hacer una investigación in loco4’-, les
presenta un informe con sus conclusiones y las recomendaciones que considere oportunas
(puede incluso dar a conocer la imposibilidad de obtener pruebas suficientes para llegar a
conclusiones objetivas e impartíales)41.
3.2. Métodos jurisdiccionales

Son jurisdiccionales el arbitras y el arreglo judicial. Algunos juristas agregan como una
torcera categoría los métodos que tienen lugar dentro de los sistemas de las organizaciones
internacionales42. Sin embargo, estos últimos pueden subsumirse en algunas de las dos catego
rías mencionadas en primer lugar.
36 Vinuesa, Raúl, op. eií„ p. 25.

37 Protocolo Adicional a loa Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas
de los Conflictos Armados Internacionales, suscripto el 08/06/1977.
38 Ibíd,, artículo 90(3Xb).
39 Ibíd., artículo 90(3Xc).
40 Ibíd., artículo 90(4)(a).
42 PodoBtí Coata, Luis y Ruda, José María, op. cit„ t. 2, p. 384.
J
Los medios jurisdiccionales resuelven controversias jurídicas48. Se caracterizan por cul

minar con una decisión obligatoria fundamentada en derecho, la que es dictada por un tercero
independiente, normalmente una corte o un tribunal*4.
Dado que, como se mencionó anteriormente, algunos métodos diplomáticos involucran

la participación de un tercero independiente y pueden recomendar una solución acorde a de
recho, la diferencia fundamental entre los métodos diplomáticos y los jurisdiccionales radica,
entonces, en que los últimos culminan con una solución que, además, es obligatoria y defi
nitiva para la6 partes litigantes respecto del caso o asunto46
* 44que
45 está decidiendo el tribunal
internacional.
Además, podemos señalar como características comunes, tanto del arbitraje como del
arreglo judicial, que en ambos las partes deben dar previamente su consentimiento para que
el órgano jurisdiccional en cuestión posea jurisdicción para actuar en un caso concreto. Aun
en el supuesto de que se hable de la jurisdicción “compulsiva” de algún tribunal internacional,
ello es así porque los Estados han aceptado voluntariamente tal situación46.
La decisión se funda en derecho, salvo eñ los casos en que se prevea la posibilidad de que
el tribunal judicial o arbitral falle ex aequo et bono, eB decir, aplique una solución equitativa
para resolver esa controversia en particular, lo que no ocurre frecuentemente.
En la actualidad existen muchos tribunales (o cortes) internacionales, fenómeno al que
se lo ha denominado “multiplicación de tribunales”. Si bien no todos poseen la misma compe
tencia material, territorial, personal o temporal, varios de ellos coinciden en algunos de sus
alcances. Esta diversidad permite que las partes involucradas en una controversia puedan op
tar entre diversos tribunales para solucionar sus controversias a través de una sentencia obli
gatoria -en tal sentido, los Juristas denominan a este fenómeno Ufbrum shoppintf'-. De hecho,
algunos tratados internacionales prevén especialmente distintos mecanismos para solucionar
disputas sobre determinada materia, como, por ejemplo, la Convención de las Naciones Uñidas
sobre el Derecho del Mar en su parte xv -que se desarrollará más adelante en este capítulo- o
ciertos tratados bilaterales de inversión, que permiten optar entre distintos sistemas de ar
bitraje para la solución de controversias entre un inversor extranjero y un Estado -como se
tratará en el capítulo 46-.
Sin embargo, también se han planteado laB desventajas de la existencia de múltiples ju
risdicciones internacionales -en un sentido negativo, se habla de “proliferación de tribunales
internacionales”-; una de ellas es la posibilidad de que se generen decisiones contradictorias
sobre una misma cuestión. Un buen número de juristas se ha ocupado de estudiar este fenó-
48 El hecho de que una controversia jurídica entra Estado» presento aspectos políticos no la descalifica como
tal, puesto que ello so debe a que loa Estados son entes políticos; Morrilla, John, "The Meana oí Disputo
Settlement", en International Lau>, Evans, Malcom (od.). Oxford University Press, Oxford, 2003, pp. 545-
546.
44 Podcstá Costa, Luis y Ruda, José María, op. til., t. 2, p. 384. Cuando el órgano es colegiado, por lo general
la dsoieión se toma por el voto do lo "mayoría" de los árbitro» o jueces. Se ha discutido acerca de si es o no
conveniente que el tribunal trato de llegar a una eoMdn a través del consenso. Al respecto, Oros, raíl riéndose
a h CU. eonsiderai "La búsqueda do consenso tiende a hacer de la Corto una suerte de soneiliador amigable
cuyos actos jurlidicQlOfialsa no serían más que recopilaciones de constes; este rol puedo sor ejercido por otros,
pero el Jura dice el dortoho y nada más quo ol derecho"; A. Groe, “La recherche du consensúa dans lee dtolslons
de la Cour intornotíonalo do Justice". en VMerncht ale fyohteordnung, Internationale Qorichtebarhclt,

Menechenreohte; Feetechrift für Hermana Moeler, Bernhardt, R. y otros (ed.), Sprlngor-Verlafl, Berlín, 1083, p.
45 En este capítulo se emplea la palabra "asunto" como sinónimo de “caso", pese a que on algunos ámbitos, como
en el sÍBtoma Interamoricano de protección de loa derechos humanos, so ha planteado la distinción entre
ambos termino»; Pasqualucol, Jo, "Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Darschos Humanos:
una comparación con la Corte Internacional de Justiciay la Corto Europea do Derechos Humanos", Revísta
IIDH, vol. 18 (1994), pp. 68-69.

46 Al respecto, Collier y Lcwe han observado que, cuando ol artículo 36(2) del ECIJ se refiero a que los Estados
pueden reconocer "como obligatoria" la jurisdicción do la CU modianto una declaración, d uso de la palabra
"obligatoria" (on la versión en inglés se usa el término compulsory) resulta "ongaftoso", puesto que los Estados
tienen la “opción" de aceptar como compulsiva la jurisdicción dol tribunal, ya quo no están compolidos a
hacerlo; Oollior, John y Lowe, Vaughan, The Settlement ofDieputoe in International Law. Inetitulione and
Proceduree, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 140.
786
CAPITULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
meno y proponer soluciones a los conflictos que puedan plantearse47. Esto también se
con lo que se ha denominado “fragmentación del derecho intemadonal”48, a la que se ha Ji
referencia en el capítulo primero de esta obra.
3.2.1. Arbitraje >*•

El arbitraje, en sentido estricto, ha sido definido como "un modo de arreglo de diferehdós -SÍS
¡mtn»naAÍAnalao
internacionales oa Ktb lo
sobre base rlol
la koca del v-aertafri por inAAca
del derecho nn»
respeto rlol jueces alam’rlaa nr\T-
elegidos por loe
las partes
vestidos por ellas del poder de rendir una decisión jurídicamente obligatoria”49. Ello concuerda w
*
si
con lo proscripto por las mencionadas Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, al establecer
!- que “El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entro Estados •»
por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley"80 y que “La convención de
Wu-
arbitraje implica el compromiso de someterse al laudo de buena fe"81.
Puede tratarse de un cuerpo colegiado o unipersonal. Desde otro punto de vista, la doc ií:
<• •.x
trina se refiere a dos clases de arbitraje: “ad hoc" e “institucionalizado”83. En ambos casos, los
árbitros son elegidos por las partes litigantes respecto de un caso determinado, de modo que lo
“institucionalizado" no tiene que ver con la permanencia de los jueces en el tribunal a lo largo
de diversos procesos, sino con el hecho de que el órgano arbitral se constituye en el marco de
una infraestructura administrativa preestablecida, con árbitros elegidos de una lista prode*
i
terminada y, en algunos casos, se guía por reglamentos de procedimiento generales, elaborados
para regir un número indeterminado de litigios. Podríamos citar como ejemplo de tribunal
arbitral ad hoc establecido entre dos Estados por medio de un compromiso, para resolver una
controversia determinada, el instituido por Argentina y Chile para resolver las controversias
en la región de Palena-Río Encuentro83, y como ejemplos de tribunales arbitrales instituciona
lizados, aquellos constituidos en el marco de la Corto Permanente de Arbitraje. Sin embargo,
en cualquiera de estos casos, las partes suelen conservar cierta libertad para pactar reglas
l
procesales específicas, tal es así que muchos reglamentos preestablecidos suelen aplicarse con
carácter supletorio, es decir, en caso de que las partes no acuerden lo contrario. Por otra parte,
cabe destacar que los calificativos de ad hoc y de institucionalizado no han sido empleados de
manera uniforme, lo que torna imprecisa tal distinción y la desprovee de toda utilidad. Prueba
de ello es que algunos tribunales arbitrales denominados ad hoc (como los previstos en el
marco del MERCOSUR por el Protocolo de Brasilia) contaban con los caracteres que hemos
mencionado respecto de los tribunales arbitrales institucionalizados.
La doctrina también suele distinguir al “arbitraje comercial internacional" como aquel .
que dirime controversias sobre cuestiones comerciales en las que son partes individuos o cor*
poraciones, el cual es denominado por algunos juristas como “arbitraje privado internacional",
para diferenciarlo del tradicional arbitraje interestatal84. Según Merrills, el arbitraje comer-
j da! internacional representa la extensión del procedimiento de arbitraje a disputas privadas
con algún elemento internacional”. 8in embargo, la distinción se torna borrosa cuando se trata
'i
47 Ver, por qjomplo. Oollers-Frahm, Karin, •MultipHcation qf jnternatad courte and tribunal! and conflictlng
jurisdlctioni problcmi and whitUms", Max Planoh YtarbpQh of United Natlant kw, vd, 5 (2001), pp. 07-
104) Travos, Tullto, ’Le Tribunal ínternatlonal du drolt de la mor rt la mvltipltoation dos jurtóictíone
ínlrrnnUofial?< /ilútete di Diriíto faternuionate. vol, 80. n." 0 (2000), pp. 70fl-746j ügwiaiy, MUhae)
L Ohukwujíndu, Tht ICJ, mtrgvtet ofregional courte and arbitral irlbunate;proliftralton of International and
rogional adjudicalory boditt, Lap Lambart, 2012.
Var, antro otros, Rao, Pemmar¿|u Sreenlvasa, "Múltiple international judicial forumo: a roflection of tho
48
«í«
growing átrangth of internatlonol law or ita fragraontatlon?', Michigan Journal ofInternational Lauj, vol, 25
(2004), pp. 929-961.
49 Baadavant, Julea, Dictionnain de la Terminologit du Droit International, Siroy, Paría, 1960, p. 51 (traducción
libro).
60 Artículos 16 y 37, roipectivamente.
51 Artículos 18 y 37, respectivamente.
52 Cnfliach, Lucius, "L’avenir de Tarbitraga lnterótatiquo”, A.F.D.I., vol. xxv (1979), p. 11.
■i
68 Argentino - Chite Frontter Caee, Laudo, 09/12/1966, HUÁ, vol. 16, p. 109.
64 Morrilla, John, International Dtepute Settlomcnt. Cambridge Univoroity Proal, Cambridge, 3.* odio., 1998, pp.
111-112. ’ . , ,
•’í}'' 58 Ibfd., p. 112. Así, mientras que la tex arbitri en al arbitraje interostdlfll.as el derecho internacional, en el ». •.
arbitraje privado es normalmente el derecho interno.
’-J1',*
’.V
’v-/
•*"
de mecanismos que se aplican en disputas entre un individuo o corporación y un Estado, tal el

caso de los tribunales arbitrales del CIADI, puesto que aquí se combinan características tanto
del arbitraje público como del privado, por lo que resulta difícil su clasificación*
3.2.2. ArregloJudicial
Un ex juez de la CIJ definió al órgano jurisdiccional de la siguiente manera: "Una corte

es un cuerpo permanente formado de uno o más jueces independientes que tienen poder para
determinar cuestiones legales y rendir una decisión obligatoria de acuerdo a derecho”57. En
tiende que el “poder judicial” es la característica fundamental, ya que no es posible concebir
una corte sin él. Otros autores58 señalan que las características esenciales de una corte inter
nacional son:
a) establecimiento sobre la base de un tratado internacional;
b) independencia de la judicatura, para garantizar una decisión imparcial;

c) existencia de reglas objetivas bajo las cuales los jueces se basan en la adjudicación de
un caso;
d) igualdad de las partes en el proceso;
e) existencia de reglas de procedimiento establecidas con anterioridad;
f) efecto obligatorio de sus decisiones”.
Respecto del primer requisito, debemos aclarar que en la década del noventa frieron crea
dos dos órganos jurisdiccionales no directamente a través de tratados, sino por resoluciones
del Consqjo de Seguridad -los Tribunales Penales Internacionales para la Ex Yugoslavia60 y
Ruanda81-, a los cualeB se les reconoció competencia para juzgar a los individuos responsables
de diversos crímenes internacionales. No obstante, si bien no fueron creados directamente por
un tratado, el Consejo de Seguridad actuó sobre la base del poder que le fue conferido por los
Estados en un tratado internacional: la Carta de las Naciones Unidas”. De todas maneras, es
importante recordar que estos órganos (tribunales penales) poseen características particula
res que los diferencian de los clásicos tribunales internacionales que resuelven controversias
entre Estados, o entre Estados e individuos u otras entidades.
3.2.3. Diferencias entre el arbitraje y el arregloJudicial
Los juristas internacionales se han ocupado de reconocer las diferencias existentes entre
el arbitraje y el arreglo judicial, y comienzan por señalar que este último es encomendado a
una institución preestablecida, donde los jueces se encuentran designados con anterioridad al
sometimiento de la controversia por un sistema objetivo -sea a través de los Estados parte o
en el marco de otro órgano u organización internacional- establecido en el acuerdo constitutivo
del órgano judicial, excepto el caso de los jueces ad hoc y la posibilidad de elegir a los miembros
que integren una sala ad hoc. En cambio, los árbitros internacionales, salvo excepciones, son
normalmente elegidos por las partes litigantes. En el arreglo judicial, si bien las partes tam-56 57 58 59 60
56 Ibíd., p. 113. Ello explica que algunas instituciones sean objeto de estudio tanto dol derecho internacional
público como del privado.
57 Shahabuddeen, Mohammod, “The International Court of Justice: The Integrity oían Idea", en International
Laiv in Transition. Essays in Memory of Judge Nagendra Singh, Pathak, R. y Dhokalia, R. (eds.), NühofT,
Dordrecht, 1992. p. 342.
58 Fribergh, Erik y Villiger, Mark, “The European Commisaion of Human Righta", en The European System for
the Proteetion ofRights, Macdonald, R.; Matscher, F. y Petzold, H. (ede.), Nijhoff, Dordrecht, 1993. pp. 618-619.
59 Al respecto, la propia CIJ ha puntualizado que las decisiones judiciales son por esencia obligatorias, de
modo que, donde haya una corte, ella debe ser indepondiento y sus decisiones, vinculantes, Effect ofAwards
of Compensaron Made by the United Nations Administrativa Tribunal, Advisory Opinión, 13/07/1954,1CJ
Reporta 1954, p. 47 y as., especialmente pp. 52-53.
60 Resolución 827 (1993) del Consejo de Segundad, 15/05/1998.
61 Resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad, 08/11/1994.
62 Si bien las reaolucionea en cuestión solo hacen referencia al capítulo vir do la Carta do las Naciónos Unidas, la
Cámara do Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia interpretó que el Consejo de
Seguridad había actuado en el marco de la Carta, es decir, como medida coercitiva que no implica el uso de la
fuorza; The Prosecutor v Duiko Tádic alkla/ 'DULE', Decisión on the defence motion for interlocutory appeal
on jurisdiction, 02/10/1996,vo!. xxxv, a* 1 (1996), p. 44, parág. 34.
788
CAPITULO 39 • LA SOLUCIÓN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
bién pueden decidir algunas cuestiones procesales (por ejemplo, el idioma del procedimiéhtqjíSS^^
; ello se encuentra en gran medida limitado por lo institucional88. -.
La doctrina también se ha referido a la autonomía formal de la Corte (arreglo judiciaij'' ■

frente a los litigantes, en oposición al arbitraje. Los tribunales arbitrales se comportarían:
como órganos de las partes, ya que ejercerían una especie de "justicia transaccionar, mientrasí
. que, por ejemplo, la CIJ actuaría como un órgano del orden legal internacional84. El, arbitraje;
. tendría, según la opinión de algunos autores, un espíritu transaccional, mientras que la Corté ?
buscarla dirigirse no solo a las partes, sino también a la comunidad internacional en -su co£
junto88. Sin embargo, estas posturas encuentran críticas88. -i /
La posibilidad de intervención de terceros que tengan un interéB de orden jurídico en .el •

...................
resultado del proceso ................................................................................................................................................
también está prevista en algunos tribunales judiciales8’, a diferencia ’ -
del arbitraje tradicional. No obstante, en los últimos tiempos, esto también ha sido previsto:
en algunos reglamentos de arbitraje8®, con lo cual en la actualidad ya no puede decirse que la
intervención de terceros constituya una diferencia entre el arbitraje y el arreglo judicial, Bin.í^áSl
perjuicio de las particularidades que presenta la aplicación de dicha figura jurídica en el
; ‘ traje internacional.
Asimismo se ha hablado acerca de que el arreglo judicial evidencia una mayor predicción
de los fallos a dictarse. Sin embargo, por otra parte se ha afirmado que esto es tan solo un:
■■ •
mito89. De lo contrario, ¿por qué habría de someter una controversia al arreglo judicial -por, lo. ■ i»
menos por compromiso previo-el Estado que sería desfavorecido? Al respecto, Bowett puntua-.
liza que la variedad en la composición del tribunal torna a sus fallos impredecibles’0.
Cabe destacar que las diferencias entre el arbitraje y el arreglo judicial han llevado a
los publicistas a referirse a las ventajas y desventajas de acudir a cada uno de estos medios •
para solucionar las controversias’1. No obstante, creemos que los pros y lo9 contras de cada
mecanismo deberían analizarse a la luz de una controversia en particular, ya que lo que puede «• •?
representar una desventaja importante para un caso puede resultar una ventaja -o una des- .
ventaja insignificante- en otro asunto. .. ‘‘.
3.2,4.La jurisdicción internacional • ..

3.2.4.1.Terminología: distintas acepciones
Etimológicamente, “jurisdicción” (del latín jurisdicti, jurisdictiónis) viene de la conjun-., •

ción de las palabras latinas jus y dicere, lo que significa: “decir el derecho”, haciendo alusión a .
la ftinción de los jueces, también aplicable a los árbitros. De ahí que dicho término haya sido
definido por la Real Academia Española en una de sus acepciones como el “poder que tienen
03 Abi-Saab, Georges, “De l’évolutíon de la Cour Internationale. Réflexiona sur quelquea tendendes récentes",
R.G.D.I.P., t. 96 (1992-2), p. 281.
64 Ibíd. Ver también Abi-Saab, Georges, ‘Fragmentation or Unification: Some Concluding Remarte”, New York
University Journal ofInternational Law and Politice, vol. 31 (1999), pp. 929-930.
65 Vinuesa, Raúl, op. cit.. p. 28.
66 Tomuschat, Christian, “International Law: Ensuring the Survival ofMankind on the Eve of a New Century",
R.C.A.D.L, vol. 281 (1999), p. 405. Este jurista se apoya en laa definiciones de arbitraje contenidas en las • ■
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 a las que hemos aludido, a fin de considerar que el primer elemento
que debe notarse es que los miembros de un órgano arbitral son jueces que gozan de "independencia”, motivo
por el cual no deben ser concebidos como representantes de los Estados que han depositado su confianza en
ellos.
67 Tal el caso del artículo 62 de! ECIJ y del artículo 31 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del
Mar.
•68 Ver artículo 17(5) del Reglamento de Arbitraje Revisado de la CNUDMI, de acuerdo con la modificación de
2010. \
69 Bowett, Derek, "Contemporary Developments in Legal Techniques in the 8ettlement ofDisputes", R.C.A.D.L,
vol. 180 (1983-11), pp. 183 y 191 y as. ' :• •£’
70 Ibíd., p. 193 . '
71 Pueden citarse, entre otros: Cafiisch, Lucius. op. cll. ("L’avenir de l’arbitrago interétatique"), p. 17 y W-j-v-;
Merrills, John, op. di. (International Dispute Setllement), pp. 115-120 y 164-169; Bilder, Richard, “International
Dispute Settlement and the Role of International Adjudication", en The International Court of Justlce at
Croesroads, Damrosch, Lorie (ed.), Transnational Publishcrs, Nueva York, Í987, pp. 162-175. ,
los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado**71. Aunque, por lo general, en
derecho internacional los jueces solo tienen poder para juzgar, no ejecutar.
Si bien la palabra “jurisdicción" por sí sola no está libre de ambigüedades, a ella debemos
incorporarle las propias de su aplicación al ámbito internacional’1. Así, el juez ad hoc Daxner,
que actuó en el caso del Canal de Corfú ante la CU, advirtió que la palabra jurisdicción tenía
dos significados fundamentales en derecho internacional. Era usada: 1) para reconocer a la
Corte como un órgano instituido con el propósito de “decir el derecho" Qus dicere), en orden de
adquirir la capacidad para aparecer ante ella, y 2) para determinar la competencia de la Corte,
72. 75
por ejemplo, envestirla con el derecho de resolver casos concretos74 * 76 77 78
En ese mismo orden de ideas, Shahabuddeen distingue entre el consentimiento dado por
un Estado al ser parte del Estatuto de la Corto Internacional de Justicia (ECU) y el consen
timiento dado para el ejercicio de la jurisdicción. En el primer caso, el Estado acepta que el
Estatuto ha creado una corte investida de poder judicial, poder dado por todos los Estados
parte en dicho tratado y no solo por el Estado litigante. Sin embargo, este poder no puede ser
ejercido en relación con un Estado en una controversia si este no dio su consentimiento para
tal ejercicio, o sea que se requiere de una condición adicional. En el segundo caso, se trata del
consentimiento dado (por ejemplo, por medio de una declaración o de un tratado) para ejercer
ese poder judicial -que el tribunal ya tiene en general- pero para determinadas circunstan
cias. En conclusión, una cosa es conferirjurisdicción (en general) por medio del Estatuto y otra
es aceptar jurisdicción (en particular) por medio de una declaración, tratado o compromiso en
el cual se definen los casos que pueden serle sometidos al tribunal7®.
También los juristas han utilizado la expresión “jurisdicción internacional” con otros sen
tidos: para referir a las distintas funciones del tribunal (contenciosa, consultiva, cautelar),
para aludir al ámbito sobre el que se aplica el derecho internacional, para denotar la labor de
un medio jurisdiccional de solución de controversias, entre otras.
3.2.4.2. Jurisdicción y competencia
En algunos sistemas jurídicos intemos -sobre todo de derecho continontal- se utiliza la

expresión "jurisdicción" con referencia a la potestad del tribunal de administrarjusticia, mien
tras quo el término "competencia" so reserva para hacer alusión a “la medida*”1 o "límite'”7 de
la jurisdicción. Ello se debe a quo resulta difícil que un 6olo juez qjerza la plenitud de la juris
dicción en el territorio de un Estado, es decir, sobre todas las personas y cosas sin distinción
de clases ni cuestiones7*. De ahí que resulto adecuado limitar el ejercicio do la jurisdicción en
razón del territorio, de la materia (civil, comercial, penal), del grado (jueces de primera o se
gunda instancia), etc.79.
Pero, en otros sistemas jurídicos -por ejemplo, en aquellos de origen anglos^jón-.la expre
sión jurisdicción (jurisdiction) se utiliza con un sentido mucho más amplio que en los sistemas
continentales, ya sea para designar ”la autoridad por la cual las cortes y oficiales judiciales
toman conocimiento de los casos y los deciden” como para designar las subdivisiones en razón
do la materia, de la persona, del territorio ("criminal juriadiction", "juriadiction ofthe person".
72 Real Academia Eipañola, Diccionario de la Lengua Española, Esposa Calpo, Grupo Editorial Planeta, Buenos
Alros, 22.* odie., 2001, t. II, p, 1882.
78 En dicho ámbito comúnmente ee habla de jurisdicción del Estado, usando al tórmlnoon cuosííón para definir
loa límites do la autoridad estatal (Jurisdicción territorial, personal, universal, extraterritorial). También la
palabra Jurisdicción es ompteada con referencia al poder do )0d tribunales Internacionales, como veremos más
adelantó.
74 Canal di Corfú (Reino Unido o. Albania), 01J, Fallo (jurisdicción), 25/03/1840,1CJfíepartt 1918, p. 16, púráge.
88*40.
75 Shahabuddeen, Mohammed, op. cit„ p. 842 y es.

76 Al sina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aireo, t. H, 2.*
•dio., 1967, p. 511.
77 Carneluttl, Francesco, Dsneho Procesal Civil y Penal, traducción de S. Sentís Melando, Ediciones Jurídicas
Europa*Amírica, Buenos Airea, 1.I,1971, p. 99.
78 Alsina, Hugo, op. cít., pp. 608-509.

79 Ibíd , pp. 508-511.
790
CAPÍTULO 39 - LA SOLUCIÓN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTENCIONALES
"territorial jurisdiction”')60. Esto último para el derecho continental sería Mcompetend¿^¿

francés: compétence).
Al transportar dichas instituciones al derecho internacional, se produjeron alteración

producto de la traducción de varios documentos, incluso sentencias, en distintos idiftmS
Ejemplo de ello es el texto en español del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, e¡
cuyo capítulo n, titulado "Competencia de la Corte”, hay disposiciones en las que se utiliza*
palabra "competencia” (art. 36, inc. 1), mientras que en otras se utiliza el término “jurisdicción?
(art. 36, incisos 2,5 y 6; art. 37).
Ello ha llevado a que muchos juristas internacionales utilicen indistintamente los
minos "jurisdicción” y "competencia”, postura a la que hemos adherido; sobre todo teniendo®*
en cuenta que en derecho internacional hay tribunales -de única instancia-, como la CU,qu£®
tienen jurisdicción sobre distintas materias o ramas (derecho del mar, derecho internación^
humanitario, derecho económico internacional, etc.) y sobre Estados de diversas regiones del .f
mundo, por lo que no resulta necesario mantener aquella distinción.
S.2.4.3. Jurisdicción (competencia) ratione materias, ratione personae, ratione loci y ratione -'
temporis y V/Jvjj
La jurisdicción (competencia) de un tribunal puede ser analizada teniendo en cuenta S

distintos factores: el objeto o materia del litigio -jurisdicción ratione materias-, las partes^';
litigantes -jurisdicción ratione personae-, el lugar -jurisdicción ratione loci- y el momento en
V? que se presenta la demanda o que surge la controversia -jurisdicción ratione temporis-. No
solo es suficiente con que la materia litigiosa caiga beyo la jurisdicción del tribunal, sino que es
necesario que este tenga competencia sobre las partes contendientes, sobre el territorio y que
la demanda se presente dentro de los parámetros temporales bajo los cuales el tribunal tiene
; poder para actuar.
>3
• •• A veces las limitaciones en razón de la materia, de la persona o temporales se encuentran
establecidas en el propio estatuto del tribunal. Por ejemplo, la CIJ, si bien posee una compe
tencia material muy amplia, en razón de la persona es muy limitada, por cuanto solo Estados
puodon sor partes en un caso contencioso, según su propio Estatuto”. Por su lodo, existan otros
• tribunalos intomaolonaloB quo roiultan flor más amplios en lo quo hoce a la jurisdicción en ra-
||•. zón de la persona, pero más restringido! en cuanto a la materia, tal el caso do la Corte Centro
americana de Justicia o de loe tribunales arbitrales instituidos en el marco del CIADI. Otras .
veces las limitaciones son impuestas por los propios Estados en las cláusulas compromisorias,
-N?.*
compromisos, o incluso mediante reservas formuladas a las declaraciones de aceptación de la
jurisdicción ("cláusula opcional"), como ya vimos.
Con respecto a la jurisdicción ratione temporis, podemos decir que ha sido considerada en
relación con dos factores: 1) la determinación del período de tiempo durante el cual las partes
tienen la obligación de someter la controversia al órgano jurisdiccional, ya sea de acuerdo con
el tratado o compromiso suscripto entre ellas, y 2) la interpretación y aplicación de las condi
ciones o reservas temporales efectuadas en el título de jurisdicción, con el propósito de deter
minar ai las disputas 6e encuentran dentro del espacio de tiempo en ol cual la6 partes habían
aceptado la obligación de reconocer la jurisdicción del tribunal”.
&
■■ í
3.2,4.4, Jurisdicción (competenoia) contándola y consultiva
La Jurisdloolón (eompetanda) también puede aer centeneioaa o consultiva, Un tribunal

posee jurisdicción ó oóttipétónoiü tontsnciosa cuando tiene el poder pare resolver controversiae
80 Black, Hinry, Blachi Law Dlalonary, West PubUehing Co., St. Paul, 4." odie., 1957, pp. 091-992.
81 Vor Fitetnaurice, Oerald. TAe Law and Proctdurt ofthe International Cauri ofJuetke, Grotlua, Cambridge,
1998, val. 8, p. 434. •
82 ECIJ. artículo 84(1).
88 Roaenne, Shabtai, "The Tima Factor in the Jurisdicción of tha International Court of Justico , on An . •
International Law Mitcellany, M. N^hoff, Dordrecht (1993), p. 5. Ver támbién Soubeyrol, Jacquer, ‘ Validité .
daña la temps de la dédaration d’acccptation de lajuridiction obligatoire*.A.F.D.I., vol. 6 (1989), pp. 232-257. ;•« •
_________________________________________________________________________________________________________________ ________________ ______________ 3-_ -í3|

entre dos o más partes a través de una sentencia vinculante para ellas. Un tribunal posee
jurisdicción o competencia consultiva cuando tiene el poder para emitir opiniones consultivas.
La opinión consultiva consiste en una opinión acerca de una cuestión jurídica sobre la
que so le ha consultado al tribunal. Puede ser respecto de la interpretación de un artículo de
un tratado o sobre la consecuencia jurídica de un determinado acto. En general, se pregunta
en abstracto, aunque en ocasiones la consulta se ha referido puntualmente a una controversia
existente.
Mientras todos los tribunales internacionales poseen competencia contenciosa, no todos
disponen de competencia consultiva, sino solo aquellos que se encuentran facultados por sus
respectivos estatutos o tratados constitutivos, como, por qjemplo, la Corte Internacional de
Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo do Derechos
Humanos y la Sala do Controversias del Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
El objeto de la opinión consultiva y los entes legitimados para solicitarla dopondorá de lo
que prevea el tratado constitutivo o estatuto de cada tribunal. En el ámbito de algunos tribu
nales solo ciertos órganos u organismos están habilitados para solicitar una opinión consultiva
(como en la CIJ o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), mientras que en otros se per
mite también hacerlo a los Estados (como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que habilita a cualquier Estado miembro de la OEA a solicitarla).
En el procedimiento consultivo técnicamente no hay “partes” (demandantes o demanda
das). Aun cuando haya una controversia detrás de un pedido de opinión consultiva, el tribunal
emite la opinión con miras a presentar su posición jurídica sobre la cuestión objeto de la con
sulta, aunque indirectamente sirva para solucionar aquella controversia, si es seguida por las
partes involucradas.
No obstante, existen cláusulas especiales en algunos tratados internacionales que confieren
fuerza obligatoria a las opiniones consultivas, como se verá más adelante en el marco de la CU.
S.2.4.4.1. Fbrmas de aceptar la jurisdicción (competencia) contenciosa
Existen diversas formas de aceptar la jurisdicción, aunque no todas ellas están disponi
bles con relación a todos lo? tribunales internacionales. Por lo general, tomando como base las '«
disputas interestatales, los Estados pueden aceptar la jurisdicción: .y
• por medio de un tratado;

• por medio de una declaración;
• por el denominado principio (o doctrina) del forum prorogatum (o prorrogatum).

Cabe aclarar que, en el caso de las controversias entre un Estado y un inversor extranjero,
la jurisdicción de un tribunal arbitral internacional puede aceptarse mediante un contrato,
como se verá en el capítulo 45.
La jurisdicción para resolver controversias existentes, o que Burjan en el futuro -depen
diendo de los términos pactados- puede aceptarse por medio de un tratado, ya sea multilateral
o bilateral. Puede ser un tratado general de solución de controversias*4, una cláusula com
promisoria contenida en algún convenio referido a una materia en particular**, un protocolo ¡
anexo a dicho convenio", o bien un “compromiso* o acuerdo especial mediante el cual las partes
convienen en someter una determinada controversia al tribunal en cuestión”. Este último su
puesto -el compromiso- es respecto a una o varias controversias ya existentes con otro Estado
(es decir, que se originaron en el presente o en el pasado).
84 Por ejemplo, el Acta General de Solución Pacífica do Controversias de Ginebra de 1928.

85 Tal es el caso de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948) (art. 9).
86 Puede citarse el Protocolo Facultativo pora la Solución de Controversias sobre Jurisdicción Obligatoria, de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
87 Por ejemplo, el compromiso de fecha 16 de septiembre do 1983, suscripto entre los representantes de la entonces
República de Alto Volta (Burkina Faso) y la República de Malí para someter la controversia fronterita a una
Sala de la CIJ. Ver Disputa, fronteriza (Burkina Faso/Malí), CU, Fallo, 22/12/1986, CIJ Rtcueil ¡986, pp. 557-
558, parág. 2.
792
, .y...
CAPITULO 39 • LA SOLUCIÓN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES «
Otra forma de aceptar la jurisdicción es a través de una declaración depositada en poder '.*?
*$,*)' de algún órgano o persona habilitada al efecto, con el fin de consentir la jurisdicción del tribu- ,;?'0
p“í?' nal respecto de todo Estado que asuma la misma obligación. Ejemplo de ello es la denominada íj
“cláusula opcional”, prevista en el artículo 36(2) del ECIJ para el caso de controversias jurídi/:í4
cas”. Podemos citar asimismo las declaraciones formuladas con respecto a la jurisdicción de
rd&M la Corte Interamericana de Derechos Humanos” y del Tribunal Internacional del Derecho del •3’
I-’.; Mar*
En cuanto a la naturaleza jurídica de estas declaraciones, si bien se trata de un acto unT- >
lateral en su formulación, crea una relación jurídica bilateral o una serie de relaciones hílate-;.:
ral®8 respecto de otros Estados que también han formulado idénticas declaraciones91. ..•
Cabe señalar que con frecuencia los Estados condicionan estas declaraciones con reser-
íMWvae de distinta índole, en especial en lo que respecta a la aceptación de la jurisdicción de la i;-’
rJÍ-y OIJ. Estos reservas so aplican recíprocamente para ambas partes en la disputa, sin importar ¿'j
que ¡a reserva haya sido formulada en la declaración do una sola de las partas. Algunas re-',,Q:¡1
«Mí servas limitan la materia que hace al objeto de la disputa, como, por qjomplo, la que dispono
®^.,quo no podrá someterse al tribunal controversia alguna que verse sobre ciertas cuestiones
; t de pesquerías (Declaración de Canadá de 1994). También existen reservas que alcanzan a la •
, jurisdicción personal, es decir que pretenden excluir loe conflictos que suijan con relación a
determinados Estados (puede tratarse de Estados vinculados a una determinada región geo- <
gráfica, de Estados con los que no se tienen relaciones diplomáticas, por ejemplo)”. También
gSS! existen reservas vinculadas a “tratados multilaterales"”. Otras, en cambio, respecto de casos
en los que se ha previsto su solución a través de otros medios de solución de controversias.
&&:• Asimismo pueden efectuarse reservas que consistan en limitaciones temporales94. Por otra ■
parte, la declaración puede hacerse bajo condición de reciprocidad, “por parte de varios o de-
.■ -G.' -tArmínadnR 5.
Estados”®45
terminados F.atnHaa • ;’$5
La validez de algunas reservas ha suscitado debate entre los académicos, como la denomi
nada “reserva automática’ o “reserva de jurisdicción doméstica" contenida en la Declaración de
j;
i'é-
88 Al respecto, ver Waldock, C. Hurnphrey, •Decline of the Optional Clause", B.Y.I.L., vol. 1 (1955-1950), pp. 244-
■> 287.
89 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1909). artículo 62.
90 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982), artículo 287.
91 Collier, John y Lowe, Vaughan, op. cit., pp. 140-141. Ver otras teorías respecto de Ja naturaleza jurídica de la
cláusula opcional en Waldock, C. Hurnphrey, op. cit., pp. 250-264.
92 El artículo 36(3) del ECIJ dispone: “La declaración a que so refiere este Artículo podrá hacerse
incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parto de varios o determinados Estados, o por
determinado tiempo".
93 Ea decir, 6e estipula que la aceptación de la jurisdicción do la Corte no comprende las controversias relativas
a un tratado multilateral a menos que todos los Estados parte de dicho tratado sean partes en el litigio.
94 Por qjemplo, se excluyen controversias que se originen con anterioridad a una fecha determinada, o que se
vinculen a hechos o situaciones que tuvieron lugar con anterioridad a olla.
95 ECIJ, artículo 36(3). Algunos juristas entienden que se trata de un requisito innecesario, puesto que el
principio de reciprocidad se encuentra implícito en la cláusula opcional misma, dado que el propio artículo
36(2), ECIJ, establece que la declaración funciona “respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligación". Pero, entonces, ¿qué significado tendría el inciso 3 del artículo 36 del ECIJ? Waldock considera
que este disposición no se refiere a la "reciprocidad’, sino que simplemente tiene por fin autorizar a los Estados
a limitar la acoptadón de la jurisdiedón a determinados períodos de tiempo, y a condicionarla respecto de la
aceptación de otro u otros Estados; Waldock, C. Hurnphrey, op. cit, pp. 254-255. En virtud de ello, habría que
distinguir entre el “principio de reciprocidad’, que surge del artículo 86(2), que estaría Implícito en todas los
declaraciones -y que hace que las reservas impuestas por un Estado se apliquen “recíprocamente" a los otros.
Estados, en sus relaciones mutuas-y Ja “condición de reciprocidad", prevista en el artículo 86(3). No obstante,
la práctica de la CIJ no está libre de contradicciones respecto del uso y de los efectos de las expresiones
“principio de reciprocidad" y "condición de reciprocidad" (ver Collier, John y Lowe, Vaughan, op. cit., pp. 160-
151). . "•
793
los Estados Unidos de 1946”. Esta declaración fue enmendada unos días antes de que Nicara
gua interpusiera una demanda ante la CIJ contra ese Estado, aunque la Corte no permitió que
la enmienda fuera oponiblo en ese procedimiento, por cuanto no se había dado el preaviso de
97.98
seis meses previsto en la declaración96 99 tarde, dando el preaviso correspondiente, EE. UU.
Más
directamente dio por terminada la propia declaración, por lo que, en la actualidad, este Estado
no acepta la jurisdicción de la CIJ a través de esc medio.
La cláusula opcional puede estar cuestionada no solo por la presencia de reservas, sino
también por el retiro o la modificación de sus términos por parte del Estado autor de aque
llas. Ejemplo de ello ha sido el caso de la Declaración estadounidense de 1946, a la que hemos
hecho referencia”, la cual primero fue modificada por nota del 6 do abril de 1984 y poste
riormente retirada con fecha 7 do octubre de 1985, cuyos efectos fueron analizados en el caso
Nicaragua.
El forum prorogatum ha sido definido como un modo informal para un Estado de expre
sar su consentimiento a la jurisdicción de la Corte”. Es un proceso que tiene lugar cuando un
Estado interpone una solicitud de demanda ante un tribunal internacional, con el fin inme
diato de invitar al Estado demandado a consentir la jurisdicción de aquel respecto de eso caso
particular100, de modo que la jurisdicción se acepta o se reconoce con posterioridad al inicio del
procedimiento judicial101.102
En el caso de la CIJ, su Reglamento prevé lo siguiente:
Cuando el demandante pretenda fundar la competencia de la Corte en uh consenti

miento todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga la solicitud,
» esta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, inscripta en el Registro
General ni se efectuará ningún acto de procedimiento hasta tanto ol Estado contra
quien se haga la solicitud no haya aceptado la competencia de la Corte a loe efectos
del aeunto de que so trate101.
Por ejemplo, en el caso interpuesto en 2003 por el Gobierno del Congo contra Francia,
el Estado demandado aceptó la jurisdicción de la CIJ para entender en dicha controversia
mediante una "carta* dirigida por el ministro de Relaciones Exteriores do Francia al secreta
rio de la Corte103. Sin embargo, cabe destacar que el Estado demandado podía expresar este
96 La Declaración de los EE. UU. del 16 de agoste de 1946, por la quo aceptaba la jurisdicciónde la CIJ en virtud
del artículo 36(2) del ECU, contenía diversas reservas, una de las cuales disponía: *|..J esta declaración no
será aplicada a (...) (b) disputas en rolación con materias que estén esencialmente dentro de la jurisdicción !
doméstica do los Estados Unidos do América según toa dotormlnado por los Estados Unidos do América”.
En tal caso bastaría quo ol Estado declarara quo una cuestión ee de su Jurisdicción interna para quo la i.
reserva en cuestión se aplicara en forma •automática”, excluyendo la cuestión do la Jurisdicción del tribunal
internacional, de ahí al nombro quo lo dio la doctrina. Alguno» juristas consideran quo cota reserva os
contraria al ECU, entendiendo, en consecuencia, quo sería nula; Collior, John y Lowe, Vaughan, op, dt, p. 143
y es Con relación a la Decíaración do EE. UU. on particular, ver Bohn, Louls, "BuflgosUons for the Limited
Accsptenoe of Compulsory Jurlsdictlon ot tho International Court of Justloo by the United States". Otorgta
Journal ofInternational and Comparativo Law, vol. 18, n," 1 (1G8B), pp. 148.
97 Actividades militaros y paramilitare» on Nicaragua y oontra Nicaragua (Nicaragua o, BE. UU.), CIJ, Fallo, i
16/11/1984, parágs. 62-65.
98 Ver texto» do la deolaraoión y las nota» a ella vinculados en Damrosch, Lorl (od.), Tho International Court of
Junios al a Croooroado, Tranenotlonal Publishere, Nueva York, 1987, pp. 489-478.
99 Yoe, Sionho, “Forum Prorogatum. Roturas to tho International Court of Justloo", Leiden Journal of v
International Law, vo). 18 (8008), p. 709.
100 Thlrlway, Hugh, "The Intornotlonal Court of Justice", en International Law, Evans, Maleo» (ed.X Oxford
Univorolty Proas, Oxford, 2003, p. 669.
101 A vocos puedo dores si caso de que el Estado demandante acepte válidamente la competencia del tribunal,
mientras que al Estado demandado inicialmonte la rechace, pero que, con posterioridad, la reconozca.
102 RCIJ, artículo 38(5).
103 Ciertos procedimiento» criminales en Francia (República del Congo c. Francia), CIJ, Providencia, 17/06/2003,
parág. 6.
794
Sí
CAPITULO 39 - USOLUCIÓN PAClñCA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
consentimiento de diversas formas, según la postura de la CLÍ sentada en el caso del Canal
de Corfú™.
3 Otro ejemplo, que nos toca muy de cerca, es la solicitud presentada el 7 de agosto de 2014
por la República Argentina ante la CIJ con el fin de que se requiera a los EE. UU. aceptar su
jurisdicción respecto de una controversia por las decisiones adoptadas por cortes estadouni
denses en relación con la reestructuración de la deuda pública argentina10*.
En los litigios internacionales muchas veces la jurisdicción es cuestionada por alguna de
las partes debido a varias razones: demandante y demandado difieren en cuanto al alcance
■ de los términos del tratado general que otorga jurisdicción al tribunal o del compromiso espe
* * ,**o
cial por ellos suscripto108 * incluso por su vigencia.
Pero, sin duda, lo que ha dado una inmensa tarea a la Corte Internacional de Justicia ha
sido determinar el alcance de diversas declaraciones depositadas por los Estados, con el fin de
aceptar su jurisdicción o la de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional107.
-
■• ' 3.2.4.5. El principio denominado “competencia de la competencia"
El principio denominado “competencia de la competencia" (compéterce de la compétence)

significa que el tribunal internacional es juez de su propia jurisdicción, es decir, es quien de
■J--"cide, por medio de una sentencia obligatoria para las partes, si tiene poder para entender o
i® juzgar una controversia en particular, o sea, determina la existencia o el alcance de su propia
OS jurisdicción108.
• Se trata de un principio general reconocido por el derecho internacional100, que rige en

é? los procesos internacionales tanto arbitrales como judiciales110, el cual, incluso, no necesita
■Wí: estar expresamente previsto en el estatuto o reglamento del tribunal111. Loe intemacionalistas
reconocen que este principio enuncia un poder inherente que poseen todos los tribunales inter
nacionales1'8, el cual puede ser ejercido incluso motu proprio™.
IK Al respecto, la CU, refiriéndose a la disposición contenida en su Estatuto, reafirmó el
principio, al sostener, en este ilustrativo párrafo, lo siguiente:
El parágrafo 6 del artículo 36 simplemente adoptó con respecto a la Corte, una regla
I 104
aceptada consistentemente por el derecho internacional general en materia de arbi-
Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo (jurizdlcclón), 20/08/1948, ICJ Reporte 1948, p.
15.8ogún
nos ejemplifica el juez ad hoc Lauterpacht "Si un Estado A inicia un procedimiento contra el Estado B sobre
una base de jurisdicción Inoxiatóntó o defectuosa, o¡ Estado B puode remediar la situación adoptando un
comportamiento que avale la aceptación de la jurisdicción de la Corte"; Aplicación de

la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Boania-Herzegovina c. Yugoslavia -Serbia y Montenegro-),
CIJ. Providencia. 18/09/1993. ICJ Reporte 1993, Opinión Sepsrada del juez ad hoc Lauterpacht, p. 416
105 Ver comunicado de prensa de la CU, 07/08/2014. Finalmente EE.UU. no aceptó.
.106 Por qjcmplo, ver Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein),
CIJ, Jurisdicción y Admisibilidad, Fallo, 11/07/1994 (allí ee discutió en cuanto a loa términos y la natumlw*
jurídica de una "minutó" -instrumento mediante el cual, según la Cortó, laa partos aceptaron someter una
controversia antó olla-).
107 El artíoulo 36(5) dol ECIJ establece: "Las declaraciones hechas da acuerdo con el Artículo 30 del Estatuto do
la Corte Permanente do Justicia Internacional que eetón aún vigentes, serán consideradas, respecto do las
partea on ol presente Estatuto, como aceptación do la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional da
Justiola por ol portado quo aún lea quedo da vlgonolo y contarme a los términos do diohae doclaraoionea".
£:'>£#■ • 108 Thlrlway, Hugh, op. clt., p. 572.
.109 En ol caao do la CIJ, ostó prinoipio so encuentra contonido en ol orttaulo 288(4) de la Convonción do las
Naciónos Unidas sobro ol Derecho dol Mor (1982) y en el artículo 30(6) del Estatuto de la Corte Intornacta&al
do Justlola, quo ostablece; "En cabo do disputa en cuanto a si la Cortó tione o no jurisdicción, la Corto dOQldlrá'.
Para un anélliis más dotallado, ver Shihata, Ibrahlm,The Power ofths International Court to Determine lie
¿'¿I Own Jurledictlon. Compítenoe de la Compílenos, Nljhoff, La Haya, 1965.
: 110
Por ejemplo, ello fue afirmado en los casos Liliana Ortega y otras c. Venesuefo; Lulslana Ríos y otros c..
Venezuela-, Luis Uzcdtegui c. Venezuela; Marta Colomina y Liliana Veldsquoe c. Venezuela, Cortó IDH,
Resolución, 04/02/2004, parág. 8.
111 Thirlway, Hugh, op. cit., p. 572.
112 Fitzmaurico, Oerald, op. cit. vol. 2, p. 461 y es.
113 Ibíd.. p. 454.
705
trajo internacional. Desde el caioAlabama, ha sido generalmente reconocido, siguien

do los precedentes anteriores, que, en ausencia de cualquier acuerdo en contrario, un
tribunal internacional tiene el derecho de decidir su propia jurisdicción y tiene el po
der de interpretar con este propósito los instrumentos que rigen la jurisdicción. Este
principio fue expresamente reconocido en los artículos 48 y 73 de las Convenciones
de La Haya del 29 de julio do 1899 y 18 de octubre de 1907, para la Solución Pacífica
do Disputas Internacionales (...1. El Relator de la Convención de 1899 ha enfatizado
la necesidad de este principio, presentado por él como siendo "de la mera esencia do la
ftmaión arbitral y uno de los requisitos inherentes para el ejercicio de su función". El
principio ha sido frecuentemente aplicado y en ocasiones expresamente establecido”4.
3.2.6. Procedimiento contencioso arbitral yJudicial
Por lo general, el procedimiento contencioso internacional se inicia a partir de la presen

tación de una solicitud de demanda, de incoación de procedimiento o de arbitraje, según el cado,
por parte del Estado (o entidad) demandante. Si el procedimiento se enmarca en un tribunal
institucionalizado, la solicitud generalmente se presenta ante la Secretaría, la cual procede a
efectuar la notificación correspondiente a la parte demandada. En el caso del arbitraje no ins
titucionalizado, la solicitud de arbitraje se remite directamente a la contraparte, o se procede
de acuerdo con lo pactado.
La solicitud de demanda o de arbitraje es un escrito breve en el cual se explícita de ma
nera concisa el objeto de la controversia, las partes involucradas (demandante y demandada),
el instrumento por el que han aceptado la jurisdicción del tribunal y el petitorio. Si se trata
de un arbitraje, luego de la presentación de la “solicitud de arbitraje” y su notificación a la
contraparte, se procederá a la conformación del tribunal arbitral o a la elección del árbitro
único.
También puede ocurrir que dos o más partes se presenten conjuntamente ante el tribunal
judicial o arbitral, en virtud de un “compromiso" o “acuerdo especial", solicitando que resuelva
la disputa entre ellas -en tal caso se hablará de partes litigantes en lugar de demandante y
demandada-.
Sin perjuicio de las particularidades de cada institución, el procedimiento de fondo ordi
nario ante una corte o tribunal internacional suele constar de una fase o etapa escrita y de
otra oral. La fase escrita consiste en la presentación de memoriales por parte de los Estados
o entidades litigantes, dentro de los plazos convenidos por las partes o fijados por el tribunal.
Así, en primer lugar, se presenta un “memorial de demanda” o “memoria", en el cual la parte
demandante desarrolla detalladamente cuál es el objeto de su reclamo y su contexto (origen y
evolución de la controversia), la base sobre la cual el tribunal posee jurisdicción, los argumen
tos a su favor respecto de las cuestiones de hecho o de derecho invocadas, las pruebas y auto
ridades legales en las que se apoya y el petitorio. En segundo lugar, un “memorial de contes
tación", “contramemorial" o “contramemoria", en el cual la parte demandada responde a cada
uno de los puntos de la demanda y acompaña las pruebas y autoridades legales que apoyen su
defensa. En caso de ser necesario, puede haber otra ronda de escritos con su correspondiente
evidencia probatoria, es decir, una réplica, en la cual la demandante se limite a responder a los
nuevos argumentos planteados en la contramemoria, y una dúplica, en la cual la demandada
responda a los nuevos argumentos esgrimidos en la réplica.
La/ase oral consiste en la celebración de una audiencia (normalmente suele ser pública)
en la cual el tribunal escucha los alegatos de los agentes o representantes de las partes (por
lo general cada parte hace por lo menos un alegato inicial y un alegato de cierre), así como las
declaraciones de testigos o expertos, quienes pueden ser interrogados o contrainterrogados
por las partes. Los miembros del tribunal pueden hacer preguntas tanto a las partes como a
los testigos o expertos. La audiencia puede durar varios días o incluso semanas, según el caso.114
114 Nottcbohm (Liechtenstein c. Guatemala), CIJ, Fallo, 18/11/1953, ICJReporte 1953, p. 119 (traducción Libre).
• * •••
’7í>' CAPÍTULO 39 • LA SOLUCIÓN PACÍFICA OE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
El tribunal puede solicitar, si lo considera necesario, el dictamen de un experto

diente sobre alguna cuestión controvertida (legal o técnica). También puede hacer*
loco, como hizo la CIJ en el caso concerniente al Proyecto GabÜkovo-Nagymaroslu
: ¡í;En algunos supuestos, los tribunales pueden desdoblar la fase de fondo, consi
.primer lugar, la existencia de responsabilidad por parte de la demandada, emitiendoiifiS
tonda en tal sentido, y luego, en caso de determinar la responsabilidad de alguna de las'
jb/í, decidir on una etapa posterior las medidas do reparación que correspondan. En tal cnsp.’ii
dos etapaB, cada una con sus rondas de escritos y de audiencias.
Cabe aclarar que, si una parte no comparece ante la Corto en todo o una parte del proeés’
dimiento, en general, el procedimiento internacional -judicial o arbitral- puede continua? eiví’
i&T su ausanoia’11 (a diferencia do lo que ocurre on los tribunales internacionales panales, púestp-vj?
Wquo los individuos no pueden ser juzgados en ausencia).
Concluida la fase oral, se cierra el procedimiento y el tribunal pasa a deliberar. LaB'deOji
liberaciones son secretas. El procedimiento culmina con el dictado de una sentencia final que W&b
jíj^.se envía a las partes (por ejemplo, arbitraje ante el CIADI) o se lee en audiencia pública (por
ejemplo, CIJ), según los tribunales de que se trate. Los miembros del tribunal que hayan vo-'$$&js
LaJa o
tado en contra -en todo «ilivanaan de lea
a algunaB AAHi>l«6<A*Aa «4
las conclusiones a1 fallo-
del Fnllr»— pueden armarra» una
«Miarían agregar amImIXw !'•'’ '."
««ma opinión ’?’cvL'8a
i
/W disidente, la cual no se considera parte del fallo y su utilidad suele ser la misma que la de' ?iR®$gl
la doctrina de los juristas. Es común también que los jueces agreguen alguna declaración u
opiniones separadas o individuales, en caso de haber votado a favor pero por distintos ftm-
damentos que la mayoría, o en el supuesto de dar una explicación más detallada sobre algún "y
Bi- aspecto del fallo. \ . . "Á;,
En los estatutos o tratados que regulan cada tribunal internacional se indican los re- . ?
Si. alguna indicación respecto de cómo proceder para la ejecución del fallo o laudo que, por lo
¡¿•cursos que caben contra las sentencias finales y/o interlocutorias. También puede haber •
general, se lleva a cabo según los mecanismos internos previstos en cada Estado, sin peijui-
|fecio de que el tribunal o algún otro órgano internacional pueda supervisar el cumplimiento ■
de la sentencia. ' '''yíí
■ • • !• .«1
Comúnmente, el fallo final es pasible de recursos de interpretación/aclaratoria y revisión
¿(más adelante veremos, a título de ejemplo, una descripción de ellos en el contexto de la CIJ
te
■ y del Tribunal Internacional dol Derecho del Mar), En el marco do los tribunales arbitrales, ■
te
la anulación se suele presentar como un remedio cuando el laudo padece de algunos vícíob, o ■
si el tribuna] que lo dictó se excedió en sus facultades o se constituyó incorrectamente, como •
. veremos en el capítulo 45.
3.2.5.1. Procedimientos incidentales
En todo procedimiento principal cabe la posibilidad de que se abran procedimientos in

cidentales, que implicarán, en algunos casos, la suspensión del procedimiento principal y la
necesidad de readecuar el calendario fijado para la presentación de memoriales o la celebra
ción de audiencias. Tal es el caso de la interposición de excepciones a la jurisdicción o a la
admisibilidad de la demanda, la solicitud de medidas provisionales y, en algunos tribunales, la .
presentación de una reconvención o un pedido de intervención de terceros. En taleB supuestos,
además de una o varias rondas de escritos, las partes pueden ser llamadas a una audiencia
para discutir acerca de las cuestiones que motivaron esos incidentes procesales.
;á 116 Proyectó Gablikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), CIJ, Fallo, 26/09/1997, parág. 10. En dicha
oportunidad, la Corte decidió aceptar la invitación de una de loe partos (con el acuerdo de la otra) con el
'■i fin de ejercer bus funciones para la obtención de evidencia en el lugar relativo al ca60. Asi, en abril de 1997, ■
los miembros de la Corte visitaron varios sitios a lo largo del Danubio y tomaron nota de las explicaciones
técnicas que les daban los representantes délas partes litigantes.
116 Por ejemplo, ver artículo 63 dol E CIJ; articulo46 del Convenio CIADI. Ver Opldmann, Matthiaa, 'International
Courts and Tribunals, Non-Appearance" (2010), en Max Planck Encyclopediü-of Public Iniemational Law,
http://www.Tnpepil.com.
797
3.2.5.1.1. Excepciones a la jurisdicción.
Las excepciones (u objeciones) a la jurisdicción Bon cuestionamientos que la parto deman

dada plantea respecto de la jurisdicción del tribunal en razón de la materia, de la persona o
por cuestiones temporales, de modo que, si el tribunal hace lugar a ellas, deberá declarar que
no posee jurisdicción para entender en la disputa. Normalmente se plantean dentro del plazo
previsto para contestar la demanda, es decir, para presentar la contramemoria (salvo que se
hubiera pactado otro plazo).
Si bien-por lo general es la parte demandada la que plantea excepciones a la jurisdicción,
puede también hacerlo la parte demandante -aunque resulte ilógico o inusual-. En tal sentido,
en el caso del Oro amonedado (Italia c. Francia, Reino Unido y EE. UU.)“’, fue Italia quien
-en lugar de presentar su memorial de demanda- impugnó la competencia de la Corte para
entender en una de las cuestiones que ella misma le había planteado (aquella vinculada a la
validez dol reclamo de Italia contra Albania). El propio fallo de la CIJ reconoció lo insólito de
la situación, aunque recordó las circunstancias particulares del caso. En 1946 varios Estados
habían firmado un Acuerdo sobre Reparaciones de Alemania, en el que se disponía que el oro
amonedado hallado en Alemania fuese distribuido a prorrata entre los países que podían de
mostrar que tenían derecho a una parte de él. El problema se presentó con una partida de oro
que había sido retirado de Roma por alemanes en 1943, que pertenecía al Banco Nacional de ;
Albania, paro que era reclamada por el Reino Unido -como qjecución parcial del fallo contra i
Albania dictado en el caso del Canal de Corfú- y por Italia -por las confiscaciones adoptadas '
por Albania en 1945-. Francia, EE. UU. y el Reino Unido decidieron -en la Declaración da
Washington de 1951- que el oro fuera entregado al Reino Unido, a menos que, dentro de un
plazo determinado, Albania pidiese a la CU que se pronunciara sobre la procedencia de dicha
entrega al Reino Unido, o Italia presentase una solicitud a la Corte pidiendo que se resolvieran
dos cuestiones: 1) bí debía entregarse el oro a Italia -por los derechos que alegaba poseer- en '
lugar de Albania; 2) si la reclamación italiana tenía preferencia sobre la del Reino Unido. En ;
virtud de ello, Italia aceptó el ofrecimiento de jurisdicción y acudió a la CIJ, aunque cuestionó
la competencia de la Corte para entender en la primera cuestión. En realidad, Italia no era
parte del acuerdo en el cual se había previsto que la CU diera respuesta a tales preguntas,
por ello planteaba que los procedimientos acordados en 1951 por aquellos Estados eran en
realidad contra Albania, que no era parte de este litigio. La CU consideró que su reglamento
no impedía que un Estado demandante presentara una excepción preliminar, y que la objeción ;
de Italia no le impedía a la Corte decidir las cuestiones planteadas en la solicitud, la cual era '
efectiva mientras no fuera retirada por Italia (esto último por cuanto el Reino Unido había if
manifestado que debía considerarse nula por ser contraria a la Declaración de 1951). La Corte
consideró que, para resolver la primera cuestión planteada -si debía entregarse el oro a Italia /;
en lugar de Albania-, tenía que decidir previamente acerca de la reclamación de Italia contra ’■
Albania, es decir, si Albania había cometido un acto ilícito en perjuicio de Italia. Como Albania
no era parte de este procedimiento, la Corte no podía decidir una controversia entre ella e '
Italia sin su consentimiento. En consecuencia, la Corte resolvió que no estaba facultada para ¿
entender en la reclamación de Italia contra Albania y, por lo tanto, sin resolver esto, tampoco ■
podía entender en la segunda cuestión (prioridad de redamos entre el Reino Unido o Italia). ;
Si bien Albania podía haber utilizado ol instituto de la Intervención de terceros (art, 62, ECIJ),
según la CU, osto Estado tenía aquí más que un interés jurídico, por lo que el ECIJ no autori- ;
zaba tal procedimiento.
La solución adoptada por la Corte en ese caso -a la que se hace normalmente referencia
como el principio del [caso del) Oro amonedado- íúe reiterado por la Corte en el asunto de Ti-
mor Oriental, en el cual se declaró incompetente para entender en una controversia entra Por
tugal y Australia sobre la base de la aceptación de la competencia de estos Estados por medio
de declaraciones en virtud del artículo 36(2) del ECU, ya que, para resolverla, debía expedirse
sobre la ilicitud del comportamiento de Indonesia, que no era parto en el procedimiento ante
la CU -ni había aceptado su juri8dieci6n-ll,.
117 Oroamonedado tacado de Roma «n 1843, CIJ, Fallo, 15/06/1954.

US Timor Oriental (Portugal c, Auitralla), CIJ, Fallo, 30/06/1906, parág. 35.
788
>
f
CAPÍTULO 39 • LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
-
Frente a la presentación de excepciones a la jurisdicción,''puede ocurrir que el tribü^M.
& suspenda el procedimiento principal y se dedique a resolver primero dichas excepciones por
5^-. medio de un fallo, antes de proseguir con el fondo del asunto (esto último ocurrirá solo en caso:? I
/ de que decida que posee jurisdicción), o que una la fase de jurisdicción con la del fondo
'¿¿ asunto, y que resuelva jurisdicción y fondo en la sentencia final. Por ejemplo, la Corte Intéra^
mericana de Derechos Humanos en ocasiones dicta una única sentencia de jurisdicción, fondo ¿ ;
G':- y reparaciones119, mientras que, en otros cáeos, desdobla todo esto en tres etapas, resolviendo, S
■ j
K cada una a través de una sentencia separada120. ‘
•: _■
•-
.-■ 3.2.5.1.2. Medidas provisionales •. í í,’
Otro procedimiento incidental -el cual en la mayoría de los tribunales internacionales

suele acarrear la suspensión del procedimiento principales el que se pone en marcha con ün
• pedido de medidas provisionales. Estas pueden Ber definidas como “aquellas acciones o abs- ?-
i-g tenciones dispuestas por loa jueces y árbitros internacionales prima facie competentes en un <-
asunto, en caso de urgencia, con el fin de preservar los derechos de las partes contendientes $
. o los bienes en litigio, así como la eficacia del propio proceso, incluyendo la protección de los
\• medios de prueba y las personas a él vinculadas, o de impedir que se agrave o extienda la con^
W' troversia, mientras esté pendiente la sentencia final o ol proceso principál"181.
Los requisitos para la concesión de las medidas provisionales y las características del11
• procedimiento que se desarrolla al efecto varían de acuerdo con cada reglamentojudicial o ar-'»■'’<
bitral. De modo que, frente al pedido de medidas provisionales, algunos tribunales convocarán
a las partes litigantes a una audiencia para discutir la cuestión, mientras que otros requerirán
’ c' una O dos rondas de escritos, sin celebrar una audiencia o, a lo sumo, llevarán a cabo una con-
• ■ ferencia telefónica183. De una manera u otra, los tribunales suelen escuchar los argumentos de
& la contraparte antes de resolver el pedido de medidaB provisionales123; no es muy frecuente que
i; -'; los tribunales actúen inaudita parte™, algo que resulta más común en las jurisdicciones ínter-
■V ñas. Asimismo, en el ámbito de algunos tribunales, como, por ejemplo, la Corte Interamericana
í; ; de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia, las medidas provisionales pueden,
f ;: incluso, ser ordenadas de oficio186.
-> En cuanto a los presupuestos para el otorgamiento de estas medidas, como los estatutos
i o reglamentos que prevén expresamente el procedimiento cautelar solo se refieren de manera .
‘ ¿ genérica a la situación que amerita conceder el pedido (“si las circunstancias así lo exigen", “en .
. casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños irreparables",
etc.), en este sentido, la jurisprudencia suele jugar un rol importante, ya que los tribunales han
ido desarrollando a través de sub fallos cuáles son los requisitos a tener en cuenta. Así, sobre
la base de la jurisprudencia de diversos tribunales internacionales pueden deducirse ciertos
3gJ|’,: requisitos o presupuestos básicos para el dictado de medidas provisionales:
> la existencia de un derecho a proteger en conexión con la causa principal;

el peligro en la demora (urgencia y riesgo de perjuicio irreparable), y
&
la existencia prima facie de una base de jurisdicción.
119 Por cj ampio, Bayarri c. RepúblicaArgentina, Corte IDH, 8entenoia da excepción prel imin ar, fondo, reparaciones
y costal, 30/10/2008.
120 El primer caso que resolvió esta Corta se desdobló en tres «tapas: 1) jurisdicción; 2) fondo del asunto; 3)
roparacional y costar Veldequn Rodrigues o. Honduras, Corto IDH, Exoepoionce preliminares, 26/07/1987;
Sentencia do fondo, 29/07/1988; Sentencia de reparaciones y coitos, 21/07/1989.
121 Gonxiloí Napolitano, Silvina, Obligatoriedad y eficacia de lar medida» prouliionalet en la Jurisdicción
internacional, El autor, Buenos Airea, 2008, p. 63 (citas omitidas).
122 Ello ocurrió en el caso Intoraationsl Thunderbird Gamlng Corporation e, MMoo (QNUDMI), Laudo Arbitra!, .
26/01/2006, paróg 14.
128 Cenadlos Napolitano, Silvina, op, clt„ p. 247 y m .
124 Si bien esto ocurre en ol Ambito do la Corto Centroamericana do Justicia. Ote Gomólos Napolitano. Silvina,
op, clt., p. 250. , * •.

126 Ver artículo 28(1) del Reglamento de la Oorto IDH y artículo 78(1) del Reglamento de la CU.
7
799
S' ■
Junto a ellos también se suele verificar, en algunos casos, la admisibilidad prima facie de
la demanda y la no anticipación del fallo sobre el fondo del asunto128
126. Eventualmente,
127 algunos •
tribunales podrán exigir la prestación de una contracautela127. 130 131
La terminología empleada por los distintos estatutos, reglamentos o tratados vinculados
a tribunales internacionales en lo que respecta a las medidas provisionales no es la misma. Si
bien algunos instrumentos se refieren a la facultad de esos tribunales de “decretar”, “presen- •
bir" u “ordenar* medidas provisionales128, en otros ámbitos se utilizan términos más neutros
-como “indicar”189- o más débiles -como “recomendar”18’-. Es por olio quo en el seno de algunos '
tribunales -como en la CIJ- durante bastante tiempo se debatió acerca de los efectos jurídicos
de las medidas provisionales, cuestionándose si ellas tenían carácter vinculante o si se trataba de
meras recomendaciones1’1.
Por ejemplo, en el caso La Grand (Alemania c. EE. UÜ.)f Alemania solicitó a la CU me- !
didas provisionales para impedir que uno de Sus nacionales fuera ejecutado en los Estados
Unidos, mientras no se hubiera resuelto este caso. Ello era necesario por cuanto Alemania
requería a la Corte en el fondo del asunto que resolviera que los Estados Unidos habían vio
lado sus obligaciones (artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares)
respecto de la detención y posterior juzgamiento y condena a muerte del Sr. Walter La Grand .
y, en consecuencia, que ordenase a la parte demandada a rever la condena del mencionado, lo ¿
que no podía ocurrir si era ejecutado antes de conocerse la decisión de la Corte Internacional.
Pese a que la CU indicó la medida provisional solicitada por Alemania, Walter La Grand fue
igualmente ejecutado, privándose así de cualquier efecto que podía haber tenido una eventual ‘:
sentencia favorable de la Corte. En el fallo final, la Corte concluyó que los Estados Unidos ha- .
bían violado la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, así como la providencia de •
medidas provisionales, la cual tenía efecto vinculante para las partes132.
Este caso constituyó un hito muy importante a favor de la obligatoriedad de las medidas ¿
provisionales dictadas por la CIJ, cuestión que hasta el momento había suscitado interesantes
discusiones entre los Juristas133. Numerosos tribunales han seguido esta línea de pensamiento;
por ejemplo, en los tribunales arbitrales del CIADI, cuyo tratado marco -el Convenio de Was- ’•
hington (1965)- emplea una terminología más débil para referirse a esta potestad cautelar. En
efecto, el artículo 47 establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
“podrá recomendar” las medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los .
respectivos derechos de las partes.
3.2.5.I.S. Reconvención
La reconvención -o demanda reconvencionales una contrademanda que puede interpo

ner la parte demandada en un procedimiento principal, con el fin de presentar contra la parte
demandante un reclamo relacionado con el objeto de aquella primera demanda.
126 Cfr. González Napolitano, Silvine, op. cit., p. 149 y as.

127 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puedo ordonar una medida cautelar “previo afianzamiento
si lo considera necesario", do acuerdo con loe artículos 21 y 28 de eu tratado marco. Por su parte, el artículo
86(2) del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeai establece que á
la ejecución del auto por el que ae decidan medidas provieionalaa “podrá subordinarse a que ee constituya y
por el demandante una fianza cuyo importe y modalidades se fijarán habida cuonta do las circunstancias
concurrentes". En esta último caso, la fianza se prevé para la ejecución de la medida cautelar.
128 El articulo 290 de la CONVEMAR utiliza el verbo "decretar"; el Estatuto del TIDM usa en inglés el verbo
"prescribe"
(prescribir). En cuanto a la Corte Interamerlcana de Derechos Humanos, el artículo 63(2) da .
la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a que la Corte "podrá tomar las medidas '■
provisionales que considere pertinentes".
129 Tal el caso del artículo 41 del ECIJ, que dispone: “1. La Corto tendrá facultad para indicar, si considera que ;
las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos
de cada una de lab partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al
Consejo do Seguridad las medidas indicadas".
130 Artículo 47 del Convenio CIADI.
131 Ver González Napolitano, Siivina, op. cit., p. 295 y ss.

132 La Grand (Alemania c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 27/06/2001, parág. 128(5).
133 Ver Kammerhofer, JOrg, “The Binding Nature of Provisional Measures of the International Court of Justice:
the ‘Settlement’ of the Issue in the LaGrand Case", Leiden Journal ofInternational Law, vol. 16 (2003), p. 79.
800
CAPÍTULO 39 - LA SOLUCION PACtF CA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
El procedimiento a seguir para el tratamiento de una demanda reconvencional dependeÔ

de lo reglamentado para cada tribunal. El plazo para presentar una reconvención suelo ¿'¿rB
el mismo que para la contestación de la demanda. Frente a dicho pedido, resulta
que el tribunal reacomode el calendario para la presentación de loe escritos que restan y ]a^
celebración de audiencias, ya que debe darle oportunidad a la contraparte para que présériten
sus argumentos respecto de la reconvención -por lo general, en forma escrita (puede haber
varias rondas de escritos), aunque puede, además, convocarse a una audiencia-. Luego de ell¿É
ol tribunal decide -por medio de una providencia- si la reconvención ob admisible, es detir,'éR
cumple con los requisitos establecidos en el estatuto o reglamento dol tribunal. El fondo deí¿j
cuestión se decide junto con el fondo de la demanda principa].
., En cuanto a lo requisitos, en general pueden señalarse los siguientes: •. * ‘

- que la reconvención se presento en tiempo y forma;
- que el objeto de la reconvención esté directamente conectado en el objeto del reclamó
principal; ,
- que la reconvención caiga dentro de la jurisdicción o competencia del tribunal144.
El hecho de que un tribunal declare admisible la presentación de una reconvención no;
significa que luego vaya a hacer lugar a lo peticionado en cuanto al mérito del reclamo. Como
ejemplo de ello podemos recordar el caso de las Plataformas petrolíferas ante la CIJ. El proce
dimiento principal ñie iniciado por Irán contra EE. UU. por el ataque y la destrucción de tres
plataformas petrolíferas -entre octubre de 1987 y abril de 1988- por buques de guerra de la
marina estadounidense, en el contexto de la guerra entre Irán e Irak. El Estado iraní invocaba
la violación de varios artículos del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos
Consulares (1955) celebrado con EE. UU (entre ellos el art. x[l]). Si bien la parte demandada
planteó excepciones, por entender que el Tratado de Amistad no proveía de base para la juris
dicción, en 1990 la Corte decidió que tenía jurisdicción para entender en la controversia14®. Así
es que, en 1997, EE. UU. presentó una reconvención, basada en el artículo 80 del Reglamento
de la CIJ, argumentando que, como Irán, al atacar buques, minar el golfo Pérsico y otras accio
nes militares en 1987-1988, había violado el artículo x del Tratado de Amistad, debía reparar
en un monto a ser determinado posteriormente por la Corte. Irán sostuvo que no se cumplía
• con los requisitos establecidos en el artículo 80 del Reglamento, por cuanto no había nexo sufi
ciente entre la violación a la libertad de comercio y navegación (art. X, ince. 1 y 3 a 5) aducida
por EE. UU. en la reconvención y los ataques a las plataformas. Además, se discutía si era
apropiado el momento en que se había presentado la reconvención. La Corte interpretó que el
término “comercio" en el artículo x(l) del Tratado de Amistad incluía actividades comerciales
en general y no 6olo un acto de compra o venta. El artículo no solo protegía al comercio, sino
también la libertad de comerciar, por lo que cualquier acto que lo impidiera estaba prohibido
(como la destrucción de bienes destinados a exportación). En cuanto al grado de conexión de
los hechos, la Corte consideró que las alegaciones de ambos Estados encuadraban dentro del
mismo complejo fáctico, dado que involucraban la destrucción de plataformas petrolíferas o de
buques en el golfo Pérsico durante un mismo período. En ambos casos se reclamaba responsa
bilidad por violación del Tratado de Amistad de 1955. Por lo tanto, la CU concluyó que la re
convención estaba directamente conectada con el reclamo de Irán, por lo que era admisible1”.
■ Sin embargo, en el fallo de 2003 sobre el fondo del asunto, la Corte no hizo lugar al reclamo
de EE. UU. por violación del artículo x(l) del Tratado en relación con la libertad de comercio y
134, 135
navegación137 lo que rechazó la reconvención y la reparación solicitada, aunque tampoco
por136
hizo lugar a la demanda de Irán, dado que, al momento del ataque a las plataformas, estas no
134 Por ejemplo, el Convenio CIADI dispone en el artículo 46: “Salvo acuerdo en contrario do los partes, el Tribunal
deberá, a petición de una de ellas, reeolvor laa demandas incidentales, adicionales o reconvencionales que se
relacionen directamente con la diferencia, siempre que estén dentro de los límites dol consentimiento de las
partes y caigan además dentro de la jurisdicción del Centro".
135 Plataformas petrolíferas (Irán c. EE.UU.), CIJ, Objoción Preliminar, Fallo, 12/12/1996.
136 Plataformas petrolífera» (Irán c. EE.UU.), CU, Reconvención, Providencia, 10/03/1998, parágs. 37-40.
137 De acuerdo con la Corte, el artículo x(l) del Tratado de Amistad no protege la libertad de comercio o de
navegación en general entre las partee, sino la libertad de comercio o de navegación entre los territorios de las
partes. Plataforma» petrolífera» (Irán c. EE.UU.), CIJ, Fallo, 06/11/2003, par'ágs. 90 y 119.
LECCIOMES.DE DERECHO IMTERNAgONAL PÚBLICO
estaban funcionando -no producían petróleo- debido a un ataque previo, por lo que no había
violación al artículo x(l) del Tratado138. * 140
3.2.6.I.4. Intervención de terceros
La intervención de terceros en un procedimiento se produce cuando, “durante su desarro

llo, ya sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas distintas a las partes
originarias, a fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con la causa o el
objeto de la pretensión”1”.
Pueden existir dos tipoB de intervención: 1) de un Estado que tiene un interés jurídico que
puede ser afectado por el fallo de un litigio entre otros Estados1”; 2) de un Estado parte en un
tratado multilateral en un litigio entre otros Estados en el cual el tribunal proceda a interpre
tar dicho tratado multilateral141. 142
A su vez, un Estado puede intervenir “como parte” o como “no parte" en un procedimiento,
dependiendo de si ha aceptado o no la jurisdicción para someterse ante dicho tribunal como
parte en ese caso, puesto que, para intervenir como “no parte", no es necesario haber aceptado
la jurisdicción del tribunal, sino solo cumplir con los requisitos establecidos para intervenir
en el estatuto o reglamento de dicho tribunal. Con el consentimiento de las partes en el caso,
el tercero interviniente puede tornarse en una parte plena. De modo que habría dos estatus
distintos: tercero interviniente parte y tercero interviniente no parte.
En efecto, ser parte en un caso no es lo mismo que ser un tercero interviniente, puesto que
las partes y loe terceros intervinientes tienen distintas posiciones y funciones:
- el tercero que solicita ser interviniente puede solicitar que se lo provea de copia de los
escritos de las partes (el tribunal decide);
- el tercero interviniente no tiene derecho a elegir juez ad hoc;
- el tercero interviniente tiene derecho a tomar parte del procedimiento escrito y oral
en la medida en que lo permita el reglamento del tribunal.
La decisión del tribunal sobre la intervención de un tercero es obligatoria para el tercero
interviniente, en la medida en que la intervención le fue admitida, Igualmente para las partes
del caso hacia el tercero, en la misma medida.
Más adelante volveremos sobre estos tipos de intervención en el marco de la CIJ y del
TIDM.
Como ya se mencionó al comienzo de este capítulo, tradicionalmente la intervención solo
se consideraba factible en los procesos jurisdiccionales, no así en los arbitrales. Sin embargo,
ha habido algunos desarrollos en pos de autorizar también la intervención de terceros en el
marco de un procedimiento arbitral1”.
4. Algunos mecanismos para la solución de controversias

A continuación describiremos las principales caracterieticae de algunos tribunales, ins
tituciones de arbitraje y otros mecanismos para la solución de controversias internacionales.
138 Ibíd., pirág. 125.
189 Rojas, Jorga, "La Intervención do terceros en el arbitraje", Rtuhla talinoamirlcana da Derecho, vol. 6 (2006).
p. 890.
140 Tal el caso del articulo 02 del EOIJ y del articulo 81 del Estatuto dol Tribunal Internacional del Derecho del
Mar. Esto so aplica, mutatla mutandia, a algunos litigios entre partas no catátalas o mixtos.
141 Como al artículo 63 dol ECIJ,
142 El Reglamento de Arbitraje Rovlsedo déla CNUDMI, do acuerdo con la modificación de 2010, establece en su
articulo 17(6) que 'El tribunal arbitral podrá, a Instancia da cualquier parte, permitir que uno o mía terceros
Intervengan como partos en el arbitraje, elampro que el tortoro invitado sea parto en el acuerdo do arbitraje,
salvo que ol tribunal arbitral entienda, trae oír a las partas y a) tercero Invitado a sumarse a lee actuaciones,
quo con intervención no debo sor permitida por poder resultar perjudicial para alguna do ellas
802
CAPÍTULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA DELAS CCNTROVEflSIAS.INTERHACIONALES '.
S-
4.1. Corte Permanente de Arbitraje ■> j’wíií
La denominada Corte Permanente de Arbitraje (CPA) es la primera institución que presta • 'W’W
servicios para la solución de controversias por medio de arbitraje. Fue creada por la Conven-.
dón de La Haya sobre Arreglo Pacífico de las Controversias Internadonales (1899) y comenzó
a funcionar en 1902, En realidad, no es técnicamente ni una "corte” ni “permanente". Se trata'
de una institudón dotada de un secretariado, reglamentos de procedimiento, una lista de ár- ' -L-l
? IjfelbitroB “®ada Estado propone a cuatro juristas-y un espado físico a disposidón de las parnés I.'' -;
! k'':'A que deseen someter sus controversias al arbitraje o a otros medios de solución pacífica, cómo .'■'•Si'XÍ
!’éW' la investigación o la conciliadón. La propia CPA se define como una organización intergubei--
namental con ciento quince Estados miembros, que son los Estados que se han obligado por la
Convención de La Haya de 1899 o la de 1907143.
La sede de la Corte Permanente de Arbitraje está situada en La Haya (Países Bajos), én
el Palacio de la Paz, edificio que comparte con la Corte Internacional de Justicia. Forman parte
de su estructura un Consejo Administrativo, un secretario general y un panel de potenciales
árbitros independientes.
Muchos arbitrajes ad hoc -incluso algunos regidos por el Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI- son administrados por la Corte Permanente de Arbitraje. Se trata tanto de arbi
trajes entre Estados como entre otras entidades, o mixtos -es decir, entre Estados y entidades
no estatales-.
■ Bajo los auspicios de la CPA se han adoptado numerosos reglamentos de arbitraje opcio
nales, los cuales constituyen una alternativa para las partes litigantes a efectos de regular
• el procedimiento arbitral. Por ejemplo, el Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de
; Arbitraje para el Arbitraje de Controversias entre Dos Estados (1992), el Reglamento Faculta-
- tivo para el Arbitraje comprendiendo Organizaciones Internacionales y Estados (1996), el Re
glamento Facultativo para el Arbitraje entre Organizaciones Internacionales y Partes Privadas
. (1996), el Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias entre Dos Partes de las
que solamente una es un Estado (1993) o el Reglamento Facultativo para el Arbitraje de las
■■ Controversias Relativas a los Recursos Naturales y lo al Medio Ambiente (2001)1M.
' En 2012 se adoptó un nuevo Reglamento do Arbitraje -basado en el Reglamento de Ar
bitraje de la CNUDMI de 2010- para disputas que involucren al menos un Estado u orga
nización internacional gubernamental (la otra parte puede ser cualquier persona o entidad
privada). Estas nuevas reglas permiten a las partea escoger un tribunal arbitral integrado por
uno, tres o cinco árbitros, quienes no necesitan estar en la lista de árbitros de la CPA.
4.2. Corte Internacional de Justicia

Como ya hemos visto en el capítulo 3 de esta obra, la Corte Internacional de Justicia -su-
cesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional- es el órgano jurisdiccional prinolpal
de las Naciones Unidas, tiene su sede en La Haya y está compuesta por quince jueces elegidos
por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Si bien no puede haber dos jueces de la
misma nacionalidad que integren la Corte, cada juez conserva su derecho a participar plena
mente en los casos on quo una do las partos tea ol Estado de su nacionalidad (art. 31 [1], ÉCIJ).
Salvo, obviamente, que existiera una causal por la que el magistrado daba exousarso (por tem
plo, por haber participado previamente como asesor en dicha controversia).
La Corte cuenta con un presidente y un vicepresidente, elegidos entre los miembros de la
Corte por un período de tres años.
Si, en el momento en que un caso es sometido a la Corte, esta no incluye entre sus miem
bros a un magistrado de la nacionalidad de uno de los Estados parte en el litigio, dicha parte
143 V«r página web de la CPA: http://wwwpAa.cpa.org/ehcwpage.aap7pagJdalO27, La oxpreilán (miembro! da
■ V la CPA*, para referiría a loa Betadoa parto en las Convonolonoa do La Haya do 1809 o 1807 puede resultar
equivoca, puesto quo on osaalonoa ae auele htcor referonola a loe "mlombroe da la Corto" para oludir a laa
Sireonae que figurón en le lleta de potándolos árbitros. > , «

nfbsla agregado.
¿_______
y
603
puede designar un juez ad hoc para que integre la Corte en dicho asunto y participe en el
procedimiento como un juez más (art. 31, ECIJ). El juez ad hoc no necesariamente tiene que
poseer la nacionalidad de dicho Estado. Si no hay jueces de nacionalidad de ninguna de las
partea -demandante y demandada-, ambas partes podrán designarjueces ad hoc. Por qjemplo,
en el caso do ¡al Plantas de oclulosa en el Río Uruguay, como no había un juo« argentino ni
uno uruguayo integrando la Oorto, la Argentina designó como Juez ad hoo a Raúl Vinusis -de
nacionalidad argentina- y Uruguay a Santiago Torres Bernárdez "de nacionalidad española-,
Cabo aclarar que, ei varias partes tienen un mismo interés en ol caso y se cuentan como uha
sola parte (art. 81(5), ECIJ), esa parte tondrá derecho a designar solamente un juez ad hoc.
La Corte cuenta con un Estatuto, que forma parte integrante de la Carta de las Naciones
Unidas, y un reglamento, adoptado por los propios jueces, el cual ha sido modificado en varias
oportunidades.
El artículo 26 del ECIJ faculta a la Corte para constituir salas compuestas de tres o más
magistrados, para entender en determinados casos, previo consentimiento de las partes liti
gantes. Se puede pedir su constitución conjuntamente o a solicitud de una de las partes, con la
conformidad de la otra145. 146
Pueden existir tres tipos de salas:
- Sala de procedimiento sumario', se constituye anualmente con cinco miembros de la

Corte (entre ellos el presidente y el vicepresidente de la Corte) (art. 16, RCIJ). Cuentan con
plazos más breves para expedirse, justamente para “facilitar el pronto despacho de los asun
tos" (art. 29, ECIJ).
- Salas especiales'. pueden ser constituidas por la Corte salas de tres o más magistrados,
"para conocer de determinadas categorías do negocios, como los litigios de trabajo y loa relati
vos al tránsito y las comunicaciones" (art. 26(1), ECIJ).
- Salas ad hoc. pueden constituirse a pedido de las partes litigantes para conocer de un
asunto determinado (art. 26(21, ECIJ; art. 16, RCIJ). Están integradas por al menos tres jueces
de la Corte.
Si bien corresponde a la CIJ designar a los miembros de la sala ad hoc en los casos cuyas
partes lo requieran, los Estados litigantes pueden intervenir en su constitución, de modo que
el presidente de la Corte realiza la designación previa consulta con las partes,4é. Cabe aclarar
que la composición de las salas no necesariamente responde al criterio de distribución geográ
fica equitativa respecto de la nacionalidad de los jueces que la integran, es decir que puede
haber salas con tendencias regionales147.
Aunque no es muy común, desde 1981, algunos Estados han solicitado la conformación de
salas ad hoc de cinco miembros para resolver sus controversias. Cabe mencionar los siguientes:
Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (Canadá/Estados Uni-
145 Esto ocurrió en el caso Elettrvnlca Stcula S.p.A. (ELS1) (Estados Unidos o. Italia).
146 El artículo 17(3) del RCIJ establece: "La Corte, una vez que haya fijado, con ol asentimiento de las partes, el
número de sus miembros que compondrán la Sala, procederá a su elección en la forma prevista en el párrafo
1 del Artículo 18 de este Reglamento. Las vacantes que pudieran producirse serán provistas siguiendo el
mismo procedimiento". En el caso del Golfo de Maine, la Corte consultó a las partea y propuso a los jueces
Gros, Ruda. Mosler, Ago y Schwebel. El compromiso de laa partes por el que se sometía el asunto a la
Corte permitía el retiro del asunto de la sala si la composición no colmaba sus expectativas, lo que generó
dudas respecto de su adecuación con el ECLJ. Ver Delimitación de la frontera marítima en la región dtl
Golfo de Maine (Canadá/Estados Unidos), CIJ. Providencia, Constitución de Sala,-20/01/1982. Los Jueces
Morozov y El-Khani votaron en contra de esta decisión. El juez José María Ruda, de nacionalidad argentina,
finalmente no formó parte de olla para permitir el ingreso de un juez ad hoc, propueeto por Canadá. En
lo sucesivo, como sefialo Escobar Hernández, para evitar estas cuestiones, si había un juez en la Corte de
nacionalidad de una de las partes en la controversia, ya se lo designaba automáticamente para conformar
esa sala. Cfr. Escobar Hernández, Concepción, "Las salas ad hoc del Tribuna) Internacional de Justicia",
en Hacia un nuevo orden internacional y Europeo, Pérez González, Manuel (coord.), Tecnos, Madrid, 1993,
p.301.
147 Escobar Hernández sostiene que esto ha sido objeto de críticas, por atentar contra la universalidad de la CU y
por el peligro de que 6e afecte la unidad de la jurisprudencia de dicho tribunal. Escobar Hernández, Concopción,
op. cit., pp. 303-304. Ver también Abi-Saab. Georges, op. cit. ("De i’évolution de la Cour Internationale...'), p.
288.
604
CAPÍTULO 39 - LA SOLUCION PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERUAOIONALES '
dos) -salo compuesta por cuatro miembros de la Corte y un juez ad hoc-, Disputa ^nlerigp .íí Wí
*‘í> (BurWna Faso/Malí) -sala compuesta por tres miembros de la Corte y dos jueces ad hoc-,
tronica Slcula S.pJi. (ELSI) (Estados Unidos c. Italia) -eala compuesta por cinco miembros de'
la Corto-, Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador/Hondurae, Ínter-'¿Í-Sii
viene Nicaragua) -sala compuesta por tras miembros de la Corte y dos jueces ad hoo-, Disputa
fronteriza Bentn/Niger -sala eompuosta por tres miembros de la Corto y dos jueces ad hoc-,
Demanda de revisión del fallo del 11 do septiembre de 1992 en el asunto de la controversia
fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador c. Honduras, interviene Nicaragua) -sala fefeí
'Sí compuesta por tres miembros de la Corte y dos jueces ad hoc-, /fe&ííS
El atractivo de la constitución de salas ad hoc es que un número reducido da jueces

suelva un caso determinado aprovechando la infraestructura y experiencia de un tribunal
institucionalizado, contando así con los beneficios del arreglo judicial y con algunas de las
ventajas que ofrecería normalmente el arbitraje. Por ello es que algunos juristas han señalado ’ /¿r.
que con la constitución de salas se corre el riesgo de “arbitralizar" la Corte148. *
En principio, cuando un caso es resuelto por una sala, eBta tiene las mismas competencias
que la Corte en su composición plenaria, y se aplican iguales reglas de procedimiento (art. 90
del RCIJ)14’. Como excepción, puede ocurrir que la fase escrita se abrevie o que se renuncie a la
fase oral (art. 92, RCIJ). El fallo de la sala tiene el mismo alcance que los dictados por la Corte
en pleno; de hecho, dicha sentencia se considera “dictada por la Corte” (art. 26, ECIJ).
4.2.1. Competencia contenciosa

En cuanto a la competencia contenciosa ratione personae, la CIJ resuelve controver
■
sias únicamente entre Estados que acepten o hayan aceptado previamente su jurisdicción
(a través de alguna de las formas ya tratadas en este capítulo -tratado, declaración, forurn
prorrogatum-').
El artículo 35 del Estatuto de la CU dispone que la Corte está abierta a los Estados parte
del Estatuto (inc. 1) y que el Consejo de Seguridad fijará las condiciones bajo las cuales la
Corte estará abierta a otros Estados “con sujeción a las disposiciones especiales de los tratados
vigentes” (inc. 2). Asimismo, establece: “Cuando un Estado que no es Miembro de las Naciones
Unidas sea parte en un negocio, la Corte fijará la cantidad con que dicha parte debe contribuir
a los gastos de la Corte. Esta disposición no es aplicable cuando dicho Estado contribuye a los
. gastos de la Corte" (inc. 3).
El Consejo de Seguridad, por medio de la Resolución 9 (1946), estableció que un Estado .
no parte en el Estatuto puede tener acceso a la Corte si hace una declaración aceptando lá
jurisdicción de la Corte según la Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la Corte y sus
Reglas, comprometiéndose a cumplir de buena fe con las decisiones de la Corte y aceptando
- todas laB obligaciones de un Estado miembro de las Naciones Unidas en virtud del artículo 94
de la Carta.
En cuanto a la competencia ratione materiae, la Corte puede entender en controversias
jurídicas internacionales relativas a las más variadas materiae, por ejemplo, sobre cuestiones
territoriales o limítrofes -terrestres o marítimas-, inmunidades de jurisdicción, inmunidades
diplomáticas o consulares, derechos humanos, uso de la fuerza, conflictos armados, validez de
laudos arbitrales, etc.
Un caso ante la CU puede iniciarse mediante la presentación de una solicitud de in
fe coación del procedimiento por parte de un Estado, o de un compromiso entre dos o más Es
tados. El procedimiento judicial, que sigue lós lineamientos generales explicados más arriba,
comprende una fase escrita y otra oral, y se encuentra regido por el Estatuto y el Reglamento
de la CIJ. Los idiomas oficiales de la Corte son el inglés y el francés.
148 Abi-Saab, Oearges, op. cit. ("De l’évolution de la Cour Internationale...”), p. 288.
149 Cabe destacar que la Corte en pleno no se desentiende totalmente de un procedimiento quo es llevado a
cabo por una eala. ya que retiene algunos poderes. Por ojemplo, en el caso del golfo de Malne, peso a que
ya se había constituido la sala, la CU estableció el calendario para la presentación do los escritos de las
partos. Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (Canadd/Eatados Unidos), CIJ,
Providencia, 01/02/1982. Los jueces Morozov y El-Khani también votaron oh'contra de asta decisión.
____________________________________________________________________________________________________ !
805
LECCIONES DE DEPECHO NTERNAC'ONAL PÚ8UC0
El derecho aplicable por la CU al resolver una controversia es el dispuesto en el artículo

38 del ECU, el cual ha sido analizado en el capítulo 4 de esta obra.
En el artículo 62 del ECIJ se establece la posibilidad de que intervengan terceros intere
sados que tengan un interés jurídico que pueda ser afectado por la decisión de la Corte. Como
ya se adelantó, un Estado puede intervenir como “parte" o como “no parte* en el procedimiento. í
De acuerdo con el Reglamento de la Corte, la solicitud de intervención debe ser presentada -ij
antes del cierre del procedimiento escrito (salvo circunstancias excepcionales) y. en cuanto a bu ¿
contenido, se debe indicar: 1) el interés jurídico que pudiera ser afectado por la decisión en el v*
asunto; 2) el objeto preciso de la intervención; 3) toda base de competencia que existiría entro ;*•'
el Estado que solicita*intervenir y las partes en el asunto. Este último requisito (contenido en \
el art. 81 del Reglamento de la CU) ha sido objeto de debate en el seno de la Corte16®, aunque
finalmente se reconoció que la intervención no requiere nexo jurisdiccional con las partes en *
la disputa, salvo que el Estado en cuestión desee intervenir “como parte". Como ya vimos, ser >
parte en un caso no es lo mismo que ser un tercero interviniente.
La solicitud de intervención se trasmite a las partes, quienes pueden presentar sus obser
vaciones (art 83, RCU). Salvo que se estipule otra cosa, la decisión de la Corte sobre la ínter-
vención se toma con carácter prioritario (art. 84, RCU). Si se presenta una objeción a la petición
de permiso para intervenir o a la admisibilidad, la Corte debe oír a las partes.
La Corte decide si la petición es admisible y, en tal caso, determina el alcance de la inter
vención. La primera vez que se hizo lugar a un pedido de intervención en el seno de esta Corte
fue en el caso de la Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Sálvador/Hondu-
ras), en el cual una Sala de la CIJ autorizó a Nicaragua a intervenir, por considerar que tenía
un interés de carácter jurídico que podía ser afectado por una parte del fallo, en particular la
decisión sobre el régimenjurídico de las aguas del golfo de Fonseca (poro no respecto de espa- w
cios marítimos situados fuera del golfo o que involucren las islas del golfo). La Sala aclaró que <<
el Estado interviniente no se convertía en parte en las actuaciones, ni adquiría los derechos A
u obligaciones inherentes a la condición de parte, si bien tenía derecho a ser oído por la Sala,
puntualmente a presentar una declaración escrita y a participar en el procedimiento oral. En '
cuanto a las limitaciones, Nicaragua no podía presentar argumentos respecto del compromiso
concertado por las partes, el cual era para ese Estado res ínter altos acta, ni sobre la contro- $
versia terrestre entre El Salvador y Honduras161. También por primera vez en este caso se A
confirma que, por la naturaleza jurídica y la finalidad de la intervención de terceros, no es un
requisito necesario para aceptar la solicitud la existencia de un vínculo válido de jurisdicción
entre el presunto interviniente y las partes en el caso162.
La CU también aceptó la intervención de Grecia como “no parte" en el caso de las Inmu-
nidadesjurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), pero limitó su alcance a la cuestión de ?
las decisiones de los tribunales griegos en el caso Distomo a la luz del principio de inmunidad
del Estado1®3.
Paralelamente, el artículo 63 del ECIJ prevé que, en un caso ante la Corte -entre dos o
más Estados- en el cual se deba interpretar un tratado multilateral, tengan derecho a inter
venir otros Estados también partos en dicho tratado. Es por olio que el secretario de la Corto
procede a notificar a todos loa Estados parto do un tratado multilateral ouando la Corto ha sido
llamada a interpretarlo. 8i bien so trata de un derecho para los torooros Estados, ol artículo150 * 152 15
150 En la petición de Intervención de Malta, en el cato relativo a la Plataforma continental (Tines o. Libia), la
Corte consideró innecesario decidir la cuostíón plantoada respecto de el debía existir un vínculo do jurisdicción
(en ol caso concreto no existía esa vínculo), al doterminor que Malta no había demostrado tener un interés
jurídloo oua podía ser afootodo por ol fallo. Plataforma continental (Túnex/Jamajahirlya Árabe Libia), CIJ,
Petición de pormlso para intorvonlr, Fallo, 14/04/1981, pardg. 36. Idéntica solución ao adoptó respecto de la
petición de intervención do Italia en el caso relativo a h Plataforma continental (Jamahlrlya Árobe Libia/
Malta), CIJ, Solicitud de pormlso para intervenir, Fallo, 21/03/1984, parág. 38.
161 Controversia frontarita terrestre, Insular y marítima (El Salvador/Honduraa), CIJ, Solicitud de pormlso para
intervenir, Fallo, 13/09/1990, parógs. 102-104.
153 Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), CIJ, Solicitud de permiso para Intervenir,
806
CAPÍTULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS WTERNACIÓÑALES
63(2) diapone que, si un Estado qjerce el derecho a intervenir enêl proceso, "la interpretación??-^
contenida en el fallo será igualmente obligatoria para él”.
Respecto de e9te último procedimiento, podemos citar como ejemplo la declaración
intervención de Nueva Zelandia en el caso de la Caza de ballenas en la Antártida (Australia
c. Japón), aceptada por la CIJ en 2013164. En dicho asunto, Nueva Zelandia solicitó intervenir7 ?
como “no parte" en el procedimiento, a efectos de la interpretación de la Convención Internado-
nal para la Regulación de la Caza de Ballenas (1946). Respecto a ello, Japón manifestó sus pjreS
ocupación debido a que Australia había elegido un juez ad hoc y en la Corte también había un'
juez de nacionalidad del Estado que pretendía intervenir. La CU sostuvo que la intervención
no iba a afectar la igualdad de las partes en la disputa, ya que el Estado que interviene no es
parte en el proceso. Por lo tanto, Australia y Nueva Zelandia no tenían un mismo interés, a los
efectos de ser contadas como una misma parte en el caso (art. 31(5], ECIJ). En consecuencia, la
presencia de un juez en la Corte de la nacionalidad del Estado interviniente (Nueva Zelandia)
no afectaba el derecho a elegir un juez ad hoc por una de las parteB (en este caso, Australia).
Por otra parte, el artículo 41 del ECIJ se refiere a la facultad del tribunal, “si considera
que las circunstancias así lo exigen", para indicar las medidas provisionales “que deban to
marse para resguardar los derechos de cualquiera de las partes", como ya hemos hecho refe
rencia supra. Puede hacerlo a pedido de parte o incluso de oficio. Tiene la facultad de indicar
medidas total o parcialmente distintas de las solicitadas, y estas pueden estar dirigidas a una
a'
o más partes del proceso, aunque la parte que las pida solo las requiera respecto del otro liti
gante (tal es el caso de lo proscripto en el art. 75(2], RCIJ). De hecho, la CIJ, en la mayoría de
los casos en que se soliciten medidas provisionales, suele disponer alguna medida de carácter
genera) dirigida a ambas partes en la controversia -aunque no haya sido requerida específica
mente-, por qjemplo, con el fin de que no se agrave o extienda la disputa.
¿ó
Salvo situaciones do extrema urgencia -como aconteció en el caso La Grand-, la Corte

convoca a las partes a una audiencia a fin de escuchar sus posiciones antes de tomar una de
terminación al respecto.
La Corte Internacional de Justicia ha indicado a lo largo de su historia numerosas medi
das provisionales, de distinto tipo: genéricas153, específicas189, para la protección de bienes16’,
para el amparo de personas136, para la protección de actos procesales16® y para evitar que la
154 Caía de ballenas en la Antártida (Australia c. Japón), CU, Declaración de intervención de do Nuova Zolandla,
155 Por ejemplo, en la primera medida provisional que decidió, en el caso de la Anglo Iranian, la Corte indicó
que ambos Qobiernos (el iraní y el británico) debían asegurarse de que no hiera tomada ninguna acción que
pudiera perjudicar loa derechos de la otra parte; Anglo-lranlan Oii Co. (Reino Unido c. Irán), CIJ, Providencia,
05/07/1951, ICJ Reporte 19S1. p. 93.
158 En el caso "Nicaragua", la Corte indicó que los EE UU. debían cesar determinadas acciones tales como ol
bloqueo do los puertos nicaragüenses;Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua

c. Estados Unidos), CIJ, Providoncia. 10A)6/1984, ICJ Reparte 1984. pp. 180-187.
16? En ol coso do te Anglo Iranian, cuando la Corte decidió que ambos Estados no debían tomar medidas ouyo
objete fuera obotaouItesr la continuación de la explotación Industrial y comercial de la mencionada compañía
v
Enrolara; AngloJrttnlan, doo. clt., pp. 93-04.
158 a Corte ordenó a Irán otorgar plena protección a todos los personas que se encontraban en la Embijada de
loe EE. VU. en Teherán, la que había sido lomada por un grupo de militantes; Personal diplomático y consular
de loo SB.UU. en tobarán (EE.UU. c. Irán), CIJ, Providoncia, 15/18/1979, ICJ Reporte 1979. p. 31. En ol caso
de la Convención pan la prevención y represión del crimen de genocidio, la Corte decidió que Yugoslavia
(Serbia y Montenegro) debía tomar medidas para provenir la comisión del crimen de genocidio; Aplicación de
la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Boinla-Kertegovina c. Yugoslavia -
8orbia y Montenegro-), CIJ, Providencia, 08/04/1993, ICJ Reporte 1993, p. 24. Vor Duxbüry, Alison, ’8avlng
Uves in the International Court of Justice: The Use of Provisional Measures te Protect Human Righti",
California Western International Law Journal, vol. 81, n.* 1 (2000), pp. 141-178.
159 En el caso de la Disputa fronlerisa, Id Corte indicó a ambos Gobiernos que se abstuvieran de todo acto quo
impidiera la reunión de los elementos de pruebas nocesarios para decidir aquel caso; Disputa Fronterisa
(Burkína Faso/MalD, CIJ. Providencia. 10/01/1988. ICJ Reporte 1986, p. 12. Asimismo, en ol caso de te
Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, la Corte solicitó a ambas partes que tomaran las
medidas necesarias para preservar los elementes do prueba en te zona Sel .litigio, cfr. Frontera terrestre y
marítima entre el Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigoria), CIJ, Providencia, 16/03/1996. parág. 49, n.’ 4.
controversia se extienda o se agrave160. No solo indicó medidas conservativas161,162

sino
163asimismo
innovativaa161. En el asunto de las Plantas de celulosa'en el Río Uruguay, que nos toca de ’J’J
cerca, la Corte ha rechazado tanto la solicitud de medidas provisionales de la Argentina como ** }
del Uruguay, por considerar que no so cumplían los requisitos para su otorgamiento en las
circunstancias del caso168.
La Corte puede modificar o revocar las medidas provisionales en cualquier momento an
tes del fallo definitivo (art. 76[1), RCIJ). Si ello no ocurre, las medidas que ha indicado se A
mantienen hasta el fallo final (o la terminación del proceso, por ejemplo, por desistimiento), ’jj
No obstante, si con posterioridad al dictado del fallo final se presenta un recurso de interpre-
tación o de revisión, durante el curso del nuevo procedimiento que se abre, pueden solicitarse
medidas provisionales. Ello ocurrió en el caso Avena y otros nacionales mexicanos, en el cual la
Corte indicó como medida provisional que EE. UU. no debía ejecutar a cinco mexicanos hasta
que sus sentencias condenatorias fueran objeto de revisión y reconsideración164. 165
En cuanto al cumplimiento de las medidas provisionales -ya hemos hecho referencia al
caso La Grand, en el cual la Corte reconoció su efecto obligatorio-, el artículo 78 del RCIJ
dispone: “La Corte podrá solicitar información de las partes sobre cualquier cuestión reía-
tiva a la puesta en práctica de las medidas provisionales que haya indicado’. Asimismo, a
diferencia de otros tratados, el artículo 41(2) del ECIJ exige la comunicación de las medidas
provisionales al Consqjo de Seguridad. No obstante, se encuentra controvertida la cuestión
de si el Consejo tiene o no poder para ejecutar medidas provisionales, por no tratarse de
una sentencia final166.167
Cabe mencionar que en 1951 el Reino Unido intentó sin éxito recurrir
al Consejo de Seguridad frente a la falta de acatamiento por parte de Irán de las medidas í;
provisionales dictadas por la CIJ en el caso de la Anglo Iranian™. En un primer momento
el Consejo había resuelto aplazar el debate de la cuestión hasta que la Corte se hubiera
pronunciado sobre su competencia; sin embargo, más tarde la Corte terminó declarándose
incompetente para entender en este caso y resolvió que las medidas provisionales que había .$j
indicado caducaban.
Por último, cabe mencionar que el Estatuto de la CU prevé el supuesto de que un Estado r.®
no comparezca ante la Corte o se abstenga de defender su caso (puede tratarse tanto de la
parte demandante como de la demandada), lo que puede ocurrir desde el inicio de un proce-
dimiento o en cualquier etapa posterior (por ejemplo, en la fase de jurisdicción, de fondo, de
medidas provisionales, etc.). En tal evento, “la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a 1v
su favor” (art. 53[11, ECIJ). Sin embargo, “antes de dictar su decisión, la Corte deberá asegu-
rarse no 6ólo de que tiene competencia conforme a laa disposiciones de los Artículos 36 y 37,
sino también de que la demanda está bien fondada en cuanto a los hechos y al derecho”. La
Corte ha tenido varias oportunidades de aplicar esta disposición. Se puede citar el caso del
Canal de Corfú -debido a la ausencia de Albania-16’, los asuntos de la Jurisdicción en materia ‘¿i
de pesquerías -por la falta de comparecencia de Islandia-166, el caso del Personal diplomático •'$
160 Tal como ocurrió en numerosos casos, con la fórmula 'loa Gobiernos de (...) y (...) deben cada uno de ellos
asegurar que no será tomada ninguna acción de cualquior clase que pueda agravar o extender la disputa".
Ver, por ejemplo, Anglo Iranian, doc. cit, p. 93; Ensayos nucleares (Australia c. Francia), CIJ, Providencia,
22/06/1973, ICJ Reporte 1973, p. 106.
161 Por qjemplo, la antes mencionada para la protección do bienes.
162 Las indicadas en los caeos Breard y La Grand.

163 Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay). CU, Providencias. 13/07/2006 y 23/01/2007.
164 Solicitud de interpretación del Fallo del 31 de mareo de 2004 en el caso concerniente a Avena y otros nacionales
(México c. EE.UU.), Providencia. 16/07/2008, parág. 80(iiXa).
165 Afavor. Dubisson, Michel.Lo Cour Internationale de Ju6tice. Librairie GénéraledeDroitetde Jurieprudenco,
Paría, 1964. p. 228. En contra: Simpson, John L. y Fox. Hasel, International Arbitration. Lau> and PraUice,
Praeger, Nueva York (1959), p. 268; Guyomar, Geneviéve, CommentaireduRéglementdela CourInternationale
de Justice, Adopté le 14 Avril 1978. Interpretation et pratique, Pedone, París, 1983, p. 7.
166 González Napolitano, Silvina, op. cit., pp. 369-370.
167 Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Fallo (compensación), 16/12/1949, ICJReporte 1949, p. 248.
168 Jurisdicción en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia), CIJ, Fallo, 25/07/1974, parág. 15; ibíd.
(República Federal de Alemania c. blandía), parág. 16.
808
■ : ■C'.-h’:,
CAPITULO 39 ■ LA SOLUCIÓN PAdHCA DE LAS CONTROVEfclAS IMTEftÑAOOMAUES

--»^v,jtxv^$v¡*'k’íf
y consular de loa EE.UU. en Teherán -por la ausencia de Iráh-11’, el de las
tarea y paramilitarea en y contra Nicaragua -debido a la falta de participación de los Estáflnii ~ -’
Unido»-1™, entre otroa. ■ ggSgj
4.2.1,1. La sentencia y sus recursos
Las decisiones de la Corte se toman por mayoría de votos de los jueces presentes (requl- . .
riéndose un quórum de nueve magistrados) y, en caso de empate, decide el voto del presidenféiMMF
(art. 55, ECIJ). El fallo, que debe estar fundado, es leído en sesión pública luego de notificarse
a los agentes de las parte9 (arta. 56 y 58, ECIJ).
El fallo de la Corte es obligatorio para las partes respecto del caso que ha sido deci’didó.e.- :'ifjs.í¡
inapelable (arto. 69 y 60, ECIJ) -esto último puesto que la CIJ es un tribunal que cuenta cterp®|
una única instancia-. Contra el fallo cabe la presentación de dos recursos: interpretación;y■’§B
revisión. Frente a la interposición de alguno de ellos, se abre un nuevo procedimiento, distinto
de aquel en el cual se adoptó el fallo cuya interpretación o revisión se solicita.
El pedido de interpretación puede requerirlo cualquiera de las partes en la controversia i ||!5si
en cualquier momento (no hay plazo), a efectos de que la Corte aclare el sentido o alcance del 'wíísS
fe fallo (art. 60, ECIJ). Por ejemplo, en el caso Avena y otros nacionales mexicanos, México inició
un procedimiento de interpretación con el fin de que se aclarara el párrafo 153(9) de la sen- >
gj’ii.' tencia de fondo de 2004, que establecía que la reparación apropiada en ese caso consistía en'.íijBáí
la obligación de los EE. UU. de disponer, por medios de su elección, revisión y reconsideración ■
de las condenas y sentencias de los nacionales mexicanos mencionados en el fallo. La Corte .. “
concluyó que las cuestiones sobre las que México requería interpretación no eran materias 7
decididas por la Corte en su fallo de 2004; por lo tanto, rechazó el pedido de interpretación1”, ’ j ¿i
Sin perjuicio de ello, afirmó que EE. UU. había violado la medida provisional indicada por la ■; • ?;'
Corte durante el transcurso de dicho procedimiento de interpretación172. ’ Uiv'ís?
Al resolver un pedido de interpretación del fallo dictado en el caso del Templo de Preah
Vihear, la CIJ reafirmó algunas cuestiones que deben tenerse en cuenta al interpretar un fallo:
- La jurisdicción sobre la base del artículo 60, ECIJ, no está precondicionada a la exisr ;..
tencia de ninguna otra base de jurisdicción entre las partes del caso original. •
te: - La Corte puede entender en una disputa sobre el sentido o alcance del fallo; en ese j*-¿j
contexto, una “disputa” debe ser entendida como una diferencia de opinión entre las
partes sobre el alcance o sentido del fallo rendido por la Corte. La existencia de una
disputa bqjo el artículo 60 no requiere el mismo criterio que para determinar úna dis-
puta en virtud del artículo 86(2), ECIJ; no se exige que la disputa se manifieste de un
modo formal, es suficiente con que los dos Gobiernos hayan mostrado tener opiniones
f ■ opuestas en relación con el sentido o alcance del fallo.
-■ l-
s- ■
- La disputa debe ser relativa a la cláusula operativa del fallo en cuestión y no puede
concernir a los razonamientos del fallo, excepto en la medida en que sean insepara
bles de la cláusula operativa.
- Una diferencia de opinión sobre si un punto particularha sido o no decidido con íúerza
obligatoria también constituye un caso que cae bajo los términos del artículo 60.
- Un fallo no es igual a un tratado. El fallo no se ve afectado por la conducta posterior
de las partes, algo que sí es relevante para la interpretación de un tratado. La fuerza
obligatoria del fallo deriva del Estatuto. La interpretación del fallo concierne a lo que
la Corte decidió, no a lo que las partes posteriormente creyeron que había decidido* * * *
169 Personal diplomáticoy consular de los EE.UU. ere Teherán (EE.UU. c. Irán), CIJ, Fallo, 24/05/1980, parága. 11
y33.
170 Actividades militares y paramililares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua o. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986, parígs. 26yss; 211 y 283.
171 Avena y otros nacionales mexicanos (México c. EE.UU.), CIJ, Solicitud de interpretación del fallo, Fallo,
19/01/2009, parág. 61(1) y (4). ■ . .
172 Ibíd., parág. 61(2).
sá 2___________
809
LECCIONES D£ DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
(esto se debió a que Tailandia se refería a la conducta posterior de las partes al fallo
de 1962, cuando la nueva disputa se había cristalizado).
- El proceso de interpretación tiene como premisa la primacía del respeto del principio
de cosa juzgada. No se debe obtener por vía de interpretación una respuesta a cues
tiones que no se decidieron en el fallo a ser interpretado.
- Las notas del encabezado de un fallo -es decir, la lista de temas que figuran al co
mienzo de los fallos de la CIJ-no son uno de los elementos del fallo ni forman parte
de él. Dan al lector una indicación de los puntos que examina el fallo (puntualmente,
en este caso, Camboya había sostenido que las notas del encabezado del fallo de 1962
demostraban que el fallo había determinado el curso de la frontera en el área rele
vante, pero la Corte no consideró que esas notas asistieran en dicha interpretación)173.
La solicitud de revisión procede en caso de “descubrimiento de un hecho de tal naturaleza
que pueda 6er factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de
la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia” (art.
61 [1], ECIJ). Se trata de un procedimiento excepcional, limitado en el tiempo, puesto que la
solicitud de revisión Bolo puede formularse dentro de los seis meses de descubierto el hecho
nuevo y hasta diez años desde el dictado del fallo (art. 61, ines. 4 y 5, ECU).
En general, la CIJ ha sido sumamente cuidadosa al considerar las solicitudes de revisión.
Por ejemplo, en el caso de la Plataformacontinental entre Libia y Túnez, en 1985, si bien hizo
lugar a una interpretación, concluyó que el pedido de revisión de Túnez era inadmisible, por
cuanto el hecho alegado no constituía un factor decisivo para hacer lugar a la revisión del fallo
dictado en 1982174. De igual manera se pronunció, en 2003, una sala de la Corte en cuanto a la
entre El Salvador y Hon
revisión del fallo de 1992 emitido en el caso de la Disputa fronteriza
duras, que había sido solicitada por El Salvador175. 176
En el caso concerniente a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, la CIJ también tuvo que resolver un pedido de revisión de Serbia. En
la demanda se había invocado como base de jurisdicción de la Corte el artículo k de la Conven
ción de Genocidio de 1948L7°. La parte demandante había expresado que tanto Bosnia-Herze-
govina como la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) eran miembros de las
Naciones Unidas y, por lo tanto, partes en el ECIJ, pese a que la continuidad do Serbia y Mon
tenegro con la República Federal Socialista de Yugoslavia (antigua Yugoslavia) como miembro
de las Naciones Unidas había sido fuertemente objetada por la comunidad internacional, in
cluyendo al Consejo de Seguridad y a la Asamblea General177. En la providencia sobre medidas
provisionales, la Corte entendió que no podía determinar de manera definitiva en esa etapa
del proceso si la demandada era o no miembro de la ONU y parte en el ECIJ, aunque recordó
que el artículo 35 del ECIJ establecía las condiciones bajo las cuales la Corte estaba abierta a
otros Estados (no partes en el Estatuto). La Corte también agregó que un procedimiento podía
ser válidamente instituido por un Estado contra otro que era parte en una disposición de un
173 Demanda de interpretación del fallo del 15 dejunio de 1962 en el caso concerniente al Templo de Preah Vihear
(Camboya c. Tailandia), OJJ, Fallo, 11/110018, parágs. 32-34.55,71,73 y 76.
174 Demanda de motilón e interpretación del fallo de 24 de febrero de 1099 en el caw concerniente a la Plataforma
continental entre Libia y Ttlnes (Túnes/Libla Árabe JamaMrlya) (Tünoa o. Libia), CIJ, Fallo, 10/12/1935.
par4g. 60CA).
175 Solicitud de revisión del Fallo del 11 de septiembre do 1992 on el caco concerniente a la disputa fronterlea
terrestre, insular y marítima (El Salvador/Honduras, interviene Nicaragua) (El Salvador o, Hondura»). Fallo,
18/12/2003, parta 68.
176 El artículo ix dispone: “Las controvorsla» entre Parta» contratanto», relativa» a la interprfitaolón, aplioaaión
o alocución de la presante Convención, incluso la» relativas o h responsabilidad del Estado en matarla de
genocidio o on materia do cualquiera da loe otro» actos enumerado» en al artículo 8, lerán sometida» a la Corto
Internacional da Justicia a petición de una do loa Partes on la controversia".
177 En «fació, el mencionado Coniojo, modlanto Roiolución 777 (1992), había considerado que la Ropdblloa
Federal da Yugoslavia (Sorbía y Montenegro) no podía continuar automáticamente, lino que recomendaba
a la Asamblea General que dicho Estado solicitara la membreeía. Le Asamblea, mediante Resolución 47/1,
confirmó la recomendación dol Consejo de Seguridad. Como conaeouoncia de alio, on una nota enviado por la
Secretaría, se consldoró que los representantes de la República Federe! de Yugoslavia no podían participar
en loe rauniona» de los órganos do las Nacionea Unidas ni tampoco en conferencias o encuontroa reunidos por
dicha organización.
810
CAPÍTULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS WTHWIONALES .'
tratado en vigor, según indicaba el artículo 35(2) del ECIJ, pero que no era parte en el Estatuto '■$
sin perjuicio de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su Resolución 9'deS$í
19461’8. Como tanto Bosnia-Herzegovina como la demandada eran partes en la Convención'de' M
genocidio, en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el artículo dc, la CU afirmó qu&JStí
prima facie tenía jurisdicción ratione personae. En una etapa posterior, mediante un fallo emiÁ£S
tido en 1996173, la Corte decidió definitivamente que tenía jurisdicción para entender en este ■
caso sobre la base del artículo dc de la Convención de Genocidio. La solicitud de revisión del6á§
fallo de 1996 fue interpuesta por Serbia sobre la base de que el 01/11/2000 el Estado de Serbia
y Montenegro había sido admitido como miembro de las Naciones Unidas. Según Serbia, se
trataba de un “hecho nuevo" en el sentido del artículo 61 del ECU, el cual no era conocido ni Í3
por Serbia y Montenegro ni por la Corte en 1996, cuando dictó su fallo sobre jurisdicción. Este'f':’í
hecho tenía fundamental importancia para la parte demandada, ya que consideraba que antes
de dicha fecha no era continuadora de la personalidad internacional legal y política de Yugos-.
lavia; por lo tanto, no era miembro de la ONU ni parte en el ECU, como así tampoco parte en \í
la Convención de Genocidio. Sin embargo, la CIJ falló que la solicitud de revisión de Serbia era
* * .*De
inadmisible180 * * *acuerdo
*** con la Corte, no se había fundado en un hecho existente al momento
de pronunciarse el fallo y desconocido por el tribunal y por dicho Estado, requisitos exigidos
por el artículo 61 del ECU para que la revisión prosperase18*. El hecho invocado (admisión de
Serbia y Montenegro en la ONU) había tenido lugar varios años después de dictado el fallo en «;
cuestión.
Como ya se mencionó, los fallos de la Corte Internacional de Justicia son vinculantes. El j
artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas establece en su inciso 1: “Cada miembro de las
Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en
todo litigio en que sea parte’’. Concordantemente, el artículo 59 del Estatuto de la Corte dis
pone: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en el litigio y respecto del
caso que ha sido decidido". Es decir que la decisión de la Corte es obligatoria para los Estados
litigantes en un caso concreto. Varios publicistas consideran que tanto el artículo 59 del ECU
como el artículo 94(1) de la Carta se refieren solo a los fallos, sentencias o decisiones “finales"
de la Corte188, y que no abarcan las providencias.
Por su parte, el inciso 2 del artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas dispono: “Si
una de las partes en un litigio dqjare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la
Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del
fallo”.
EBta disposición, sin embargo, no es demasiado precisa y ha llevado a la formulación de
varios interrogantes: ¿debe existir una amenaza a la paz y la seguridad internacionales para
que el Consejo de Seguridad recomiende o decida una medida de ejecución de un fallo de la
Corte?; es decir, ¿debe enmarcarse la cuestión necesariamente en el capítulo vu de la Carta o
es suficiente con que el Consejo actúe en virtud del capítulo vi? ¿Cabe el vete de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad en lo que respecta a la adopción de las recomendacio
nes o medidas en cuestión? ¿Deben abstenerse de votar los Miembros del Consejo de Seguridad
178 Aplicación da la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Hcrwgovlnn o.
Yugoilavla -Sorbíay Monloncgro-), CIJ, Modldae Provlelonalei, Providencia, 08/04/1009, ICJReporte 1903,
p. M.pirtg. 10
179 lbíd., Objeción*» Prolimlnoree, Fallo, 11/07/1906, ICJ Reporte 1096. p. 595.
180 Solicitud de rovieión del Fallo del 11 do Julio do 1996 en el caco concerniente a la Aplicación de la Convención
i para la Prevención y la Sanción del Delito dc Otnocidio (Roenia y Henogoutna o. Yugodavla) (Sorbía y
Montenegro o. Boania-Heriegovlna), CIJ, Fallo, 03/02/2008, ICJReporto 9003, p. 7.
181 Para un ondliili do ooto fallo y otra» dealiiones de la Corto que lo luccdioron, vor Qoniálcs Napolitano,
Bllvlna, ‘El principio do cois Juigada anta loo tribunaloi Internadonalei y eu rodante tpllcaolón por la
CIJ", en El genocidio ante la Corte Internacional de Juoticla. Reflexiona en torno al cato do Boonla contra
Serbia cobro la apllaación do la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, ConiqJ0
Argentino para loo Relacionas IntcrnadonalM, Buenos Airoe, 2010, pp. 166-200.
182 Cfr. Hudaon, Mondloy O., The Permanent Court of International Justlce. A Treatiu, The Macmülan Co.,
La Charle detNatione Unico. Commentain articlo
Nueva York, 1934, p. 415; Plllopich, Aloin, "Articlo 04", en
par atilde, Cot, Joan-Pierro; Pellot, Alaln y Forteau, Mathioo (oda.), Eaonomloa, París, 8.“ edlc.» 2006, vol. ir,
p. 1194.
811
involucrados en la controversia?1". La práctica indica que los miembros permanentes, aunque

sean parto en la controversia, pueden votar y votar la cuestión. Ello ocurrió cuando Nicaragua
intentó someter al Consejo de Seguridad el incumplimiento del fallo dictado en 1986 por la CU
en el caso de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua194.
En conclusión, si bien un fallo de la CIJ en teoría puede ser ejecutado ante el Consejo de
Seguridad de laa Naciones Unidas, en la práctica esto nunca ha sucedido.
4.2.2. Competencia consultiva
La competencia consultiva de la Corte Internacional de Justicia está prevista en el ar

tículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas y en los artículos 65 a 68 del Estatuto de la Corte.
Se encuentran legitimados para pedir una opinión consultiva solo algunos órganos u or
ganismos especializados de las Naciones Unidas (no pueden hacerlo los Estados). Puntual
mente, la Asamblea General o el Consejo de Seguridad pueden requerir una opinión consultiva
“sobre cualquier cuestión jurídica* (art. 9611] de la Carta), mientras que otros órganos de las
Naciones Unidas y los organismos especializados pueden hacerlo siempre que “sean autoriza
dos para ello por la Asamblea General", y el pedido debe versar “sobre cuestiones jurídicas que
surjan dentro de la esfera de sus actividades” (art. 96(2] de la Carta).
La Corte Internacional de Justicia, al igual que su precedesora -la CPJI-, ha emitido
opiniones consultivas sobre diversas materias, tanto a pedido de órganos (Asamblea General,
Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social) como de organismos especializados de las
Naciones Unidas (Organización para la Aviación Civil Internacional).
En algunas ocasiones la CIJ verificó que no se cumplía con los requisitos formales; por lo
tanto, no emitió la opinión. Por ejemplo, en 1996, ante un pedido de la Organización Mundial
de la Salud (OMS), la Corte decidió -por once votos contra tres- que no podía emitir la opinión
requerida. La pregunta que le había hecho la OMS era la siguiente: “Teniendo en cuenta los
efectos de las armas nucleares sobre la salud y el medio ambiente, su utilización por un Estado
én una guerra u otro conflicto armado ¿constituiría una violación de sus obligaciones bajo el
derecho internacional, incluyendo la Constitución de la OMS?”1W. La Corte analizó los tres
requisitos exigidos para fundar la competencia consultiva frente a un pedido de un organismo
especializado de las Naciones Unidas: 1) el organismo debe estar debidamente autorizado,
conforme a la Carta, a solicitar opiniones consultivas; 2) la opinión debe versar sobre una cues
tión jurídica, y 3) tal cuestión debe encontrarse dentro del marco de actividades del organismo
requirente. Si bien la Corte consideró cumplidos los dos primeros, decidió que no podía emitir
esa opinión, dado que ninguna de las funciones de la OMS proscriptas en el artículo 2 ds su
Constitución se refería expresamente a la legalidad de una actividad peligrosa para la salud.
Según la Corte, aunque las armas nucleares sean usadas lícita o ilícitamente, sus efectos Bobre
la salud serán idénticos y no condicionan las medidas (por ejemplo, sanitarias) que pueda dis
poner la OMS para prevenir o curar algunos de esos efectos18®.
Sin embargo, el mismo día que rechazó ese pedido, la CIJ emitió una opinión consultiva
requerida por la Asamblea General, también vinculada a las armas nucleares. La consulta
puntual era si estaba permitido en derecho internacional recurrir a la amenaza o al empleo de
armas nucleares en toda circunstancia187. A diferencia de la OMS, la Asamblea General de las
Naciones Unidas tenía competencia para solicitar esa consulta.
183 A favor: Pillepich, Alain, op. cit., p. 1995; Mosler, Hermann, “Article 94", en The Charter ofthe United Nations.
A Commentary, Simma, Bruno (ed.), Oxford Univeraity Prese, Oxford, 2“ edic., 2002, vol. 2, p. 1177. En contra:
Tanzi, Attila, “Problema of onforcement of decisions of thc International Court ofJustice and the law of the
United Nations’, E.J.I.L., vol. 4 (1995), pp. 552-564 (quien sostiene que no se puede aplicar el art. 27|3) de la
Carta de laa Naciones Unidas en el marco del art. 94, inc. 2).
184 Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ, Fallo,
27/06/1986. Ver Pillepich, Alain, op. cit., p. 1996.
185 Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión Consultiva,
08/07/1996, parág. 1.
187 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ. Opinión Consultiva, 08/07/1996, parág. 1.
812
■ • i&fSSE
CAPITULO 39 - U SOLUCION PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES .' •' l ?;'Wí
jX-,
No obstante, debe advertirse que el pronunciamiento de una opinión consultiva

facultad discrecional y no una obligaoíón para la Corte (el art. 65, inc. 1 dol ECIJ oxpresa-'C^^^^
W-
Corte podrá emitir opiniones consultivas [...)”). Aunque se cumpla con los requisitos
lea, la CIJ puede abstenerse de emitir el dictamen solicitado. Las razones para
ser diversas: que se trate de una cuestión jurídica pero con aristas demasiado políticas-
esconda una verdadera controversia entre Estados y sea inconveniente que la Corte actúe
vía consultiva, entre otras razones. Sin embargo, el hecho de que se presente alguna de
situaciones no significa que la Corte deba rehusarse a emitir su opinión. Simplemente,
libertad de hacerlo o de abstenerse. ■ .<■?
En la opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el uso de amas hücíedrí^^^»
(lolicltada por la Asamblea General) se planteó este tema. La Corte sostuvo que el objeio de íá.¡Sas®
solicitud constituía una cuestión jurídica, ya que podía dar una respuesta fundada en darechi)'/'^^
y para ello debía analizar los principios y reglas del derecho internacional, interpret^lósíyi-;^^
aplicarlos a la amenaza o uso de armas nucleares. El hecho de que esa cuestión tuviera'£$^08
pectos políticos” no era suficiente para privar su juridicidad. Tampoco la naturaleza política- -íi'®
de los motivoB que habrían inspirado la solicitud era pertinente a los fines de establecer
propia competencia para emitir la opinión consultiva10. Numerosos Estados expusieron
tivos para convencer al tribunal de que hiciera uso de su poder discrecional y se rehusara a ■ («i®
emitir la opinión, tales como que se trataba de una cuestión vaga, abstracta y compleja; que la
7.XV
Asamblea General no había explicado los propósitos de tal solicitud; que la opinión consultiva
sería perjudicial para las negociaciones sobre el desarme, y que la Corte estaría cumpliendo’
un rol legislativo que iba más allá de su función judicial. No obstante, la Corte entendió que¿
a»:- asumir su responsabilidad como órgano judicial principal, no debía rehusar la emisión de una ■
opinión, salvo por “razones decisivas". Y destacó que nunca había ocurrido en su historia. Éíi
único caso registrado era de la CPJI Status de Carelia Oriental-, allí la extinta Corte se había
rehusado a emitir la opinión solicitada porque uno de los Estados parte en la controversia <jue< ¿
subyacía no era miembro ni de su Estatuto ni de la Sociedad de Naciones18’. En cuanto a las:>^g
otras razones invocadas por los Estados, la Corte respondió:
1) que a diferencia del procedimiento contencioso, la finalidad de la opinión consultiva;
era dar consejos de orden jurídico, se tratara o no de una cuestión abstracta; V .Cg&gl
2) que no era de su incumbencia decidir si la Asamblea General tenía o no necesidad de.'

pedir tal opinión consultiva, sino que era la propia Asamblea quien estaba habilitada:
para ello; , •
3) que sus conclusiones serían relevantes en el debata sobre desarmo que ss seguía ep.;’St¡d
la Asamblea General y aportarían un elemento suplementario a las negociaciones,/
4) que la Corte se limitaría a declarar el derecho existente, lo cual no implicaba le-

gislar1”.
w ,■ En varias ocasiones, detrás del pedido de una opinión consultiva a la CIJ eubyace una
controversia concreta entre Estados, lo que no es obstáculo para que la solicitud prospere. Por ' 'A
ejemplo, las opiniones consultivas sobre el Sahara Occidental191 * **y* sobre laB Consecuencias :■
Jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado191, solicitadas por la ,• ■;
Asamblea General de las Naciones Unidas. En ambos procedimientos consultivos se planteó a ■ •'< !
la Corte la inconveniencia de emitir la opinión, teniendo en cuenta que existía una controver- .
sia concreta y que las partes involucradas no habían prestado su consentimiento para some- . ?
terla ante dicho tribunal.
En el primer procedimiento, incluso, Marruecos y Mauritania solicitaron que se les per
mitiera designar un juez ad hoc. La Corte hizo lugar al pedido de Marruecos, aunque no al
á-■4.
190 Ibld., parígs. 16-18.
191 Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultiva, 16/10/1975.
192 Consecuencias Jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Opinión
Consultiva, 09/07/2004.
813
LECOOMES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
de Mauritania11’. España presentó objeciones a la jurisdicción, por cuanto el tema objeto de

la consulta era idéntico a la controversia que Marruecos le había propuesto someter a la CIJ,
a la cual España se había negado. El caso versaba sobre la soberanía territorial del Sahara
Occidental, y para su adjudicación resultaba necesario el consentimiento de las partes involu
cradas. Sin embargo, la Corte explicó que con la opinión consultiva no se buscaba someter una
disputa para su arreglo, sino obtener una opinión que ayudara a la Asamblea General a ejercer
sus funciones respecto a la descolonización del territorio en cuestión. Si bien la Corte entiende
que "la falta de consentimiento de un Estado interesado puede dar lugar a que la emisión de
una opinión consultiva sea incompatible con el carácter de órgano judicial de la Corte. Tal sería
el caso si las circunstancias revelaran que el hecho de dar una respuesta equivaldría a soslayar
el principio según el cual un Estado no está obligado a someter una controversia a un arreglo
judicial si no ha prestado su consentimiento"”4. Aunque en este asunto existía realmente una
controversia jurídica, según la Corte se trataba do una controversia surgida en los debates de
la Asamblea General y en relación con cuestiones examinadas por la Asamblea, pero no había
surgido en el marco de relaciones bilaterales194. Así, en 1975, la Corte emitió la opinión consul
tiva en cuestión.
En el segundo procedimiento, se argumentó que la consulta se refería a una contienda en
tre Israel y Palestina, e Israel no prestaba su consentimiento para el ejercicio de la jurisdicción
de la CIJ. A ello la Corte respondió que la jurisdicción contenciosa de la Corte por parte de los
Estados interesados no tenía relación alguna con la jurisdicción de la Corte para emitir una
opinión consultiva1”. Por otra parte, señaló:
La opinión solicitada se refiere a una cuestión que preocupa especialmente a las Na
ciones Unidas y que 6e sitúa en un marco de referencia mucho más amplio que una
controversia bilateral. Dadas las circunstancias, la Corte no cree que omitir una opi
nión equivalga a soslayar el principio del consentimiento en materia de arreglo judi
cial, y por consiguiente la Corte no puede, en el ejercicio de su discrecionalidad, dejar
de emitir una opinión fundándose en asa motivo”’.
De modo que también aquí la Corte emitió la opinión consultiva solicitada.

De acuerdo con el Estatuto de la CU, el pedido de opinión consultiva se debe presentar
"mediante solicitud escrita" y debe formularse “en términos precisoB .la cuestión respooto do
la cual se haga la consulta” (art. 65, inc. 2). Inmediatamente el secretario de la Corta procede
a notificar dicho pedido "a todos loe Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte”
(art. 66, inc. 1) y “a toda organización internacional que a juicio de la Corte, o de bu Presidente
si la Corte no estuviere reunida, puedan suministrar alguna información sobre la cuestión”
(art. 66, inc. 2).
En cuanto al procedimiento, se lleva a cabo una fase escrita -la Corte recibe exposiciones
escritas de los Estados o entidades interesados, puede haber dos rondas, lo que permite que los
Estados u organizaciones respondan los argumentos dados por otras entidades (art 66, ines.
2 y 4, ECIJJ- y otra oral -se celebra una audiencia pública, la Corte escucha a loa interesados,
no necesariamente a todos los que presentaron escritos (art. 66, inc. 2)-. La Corte pronuncia
sus opiniones consultivas en audiencia pública (art. 67).
De manera supletoria, en lae cuestiones no reguladas, la Corte se guía por las disposicio
nes referidas al procedimiento contencioso, si las considera aplicables (art. 68, BCIJ).* 194 * * 197
198 Sahara Occidental, CU, Provldonoio, 22/O6/107B, 1CJ Reporte 1076, p. 6.

194 Sahara Occidental, CIJ, Opinión Consultivo, 16/10/1976, parágí. 32-83.
196 IWd.,p»rtg.84.
166 Conssouónciaó Jurtdlcae de la construcción da un muro en el territorio palatino ocupado, CU, Opinión
Consultiva, 09/07/2004, psrág. 47. En el mismo sentido, vor Iniarpntaciónda loe Tratado! de Pal con Bulgaria,
Hungría y Rumania, Primera Fute, CU, Opinión Consultivo, 18/07/1960, ICJ Reporte 1060, p. 71.
197 Coneecuenclae jurídicas de la conetrucción de un muro en el territorio palestino ocupado, doc. clt, parág. 60.
814
_________________ CAPlTLW 39 - LASOLUaÓN PAClñCA DE LAS COiíTROVERS'-ÁS INTER»AClt)NALES * . ’• '■
Cabe destacar que la Corte puede ampliar, interpretar o refbrmular las cuestiones que se
le plantean en una solicitud de opinión consultiva193. Es decir, puede no responder a las pré-
guntas tal como le fueron formuladas por el órgano u organismo requirente. •'
En cuanto al efecto jurídico, las opiniones consultivas no son vinculantes, lo que no signi- •.
fica que estén desprovistas de todo valor jurídico. Pueden servir de guía para futuros casos y i i
de recomendación para los Estados. ‘ .•
Más allá de ello, diversos instrumentos internacionales contemplan cláusulas en las cua- ‘
les se acepta que en determinadas circunstancias la opinión consultiva que omita la CU será •
obligatoria. Tal es el caso de disposiciones de estatutos de tribunales administrativos de orga-■-
nizacionas internacionales, que establecen como una forma de apelación contra sus fallos el
recurso a la competencia consultiva de la CU (art. 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo
de Naciones Unidas, art. xu del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT); cláusulas de
solución de controversias en ciertos acuerdos de sede entre Estados huéspedes y organizacio
nes internacionales, que disponen el arbitraje pero consagran la posibilidad de solicitar a la
Corte opiniones consultivas mientras se encuentran pendientes los laudos arbitrales; cláusu
las de solución de controversias en convenciones sobre privilegios e inmunidades de organiza
ciones internacionales dentro del sistema de las Naciones Unidas, así como en ciertoB acuerdos
sobre asistencia y cooperación entre Estados y tales organizaciones, que establecen para la so
lución de disputas exclusivamente recurrir a la opinión consultiva de la CIJ (Convención sobre
. Privilegios e Inmunidades de Naciones Unidas, de 1946, art. viu)188. La Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Or
ganizaciones Internacionales (1986) también contempla esta posibilidad (art. 66). De acuerdo
con Espósito, estos tipos de cláusulas son especiales en cuanto confieren fuerza obligatoria a
opiniones consultivas, al menos, de facto, y van más allá del objeto atribuido por la Carta y
por el ECU a dichas opiniones. En cuanto a las mencionadas en el primer y último lugar, son
especiales también en el sentido de que los procedimientos consultivos tienen el lugar de un
procedimiento contencioso que no podría ser posible bajo el ECU, desde el momento en que
una de las partes concernientes no es un Estado500. La situación parece ser diferente en los
casos mencionados en tercer lugar, los cuales son verdaderos casos de contienda. El pronuncia
miento de la Corte en tales asuntos sería una opinión consultiva solo en el nombre. La esencia
del procedimiento puede ser doble: partes de un acuerdo que hayan adoptado una cláusula
compromisoria en orden a alcanzar una decisión obligatoria en caso de disputa entre ellos, y el
• caso de quienes roalmonte se sometieron como litigantes ante la jurisdicción de la Corte. Están
compelidos a hacerlo on un sentido indirecto, por el procedimiento consultivo, porque uno de
ellos no possejus Blandí ante la Corte501.
• 4.3. Arreglo de controversias en la CONVEMAR

La parte xv de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(CONVEMAR) contempla diversos mecanismos para la solución de controversias que surjan
en el marco de dicho tratado. Como cuestión de principio, se establece la obligación de solucio
nar las controversias por medios pacíficos. En efecto, el artículo 279 de la CONVEMAR haca
una remisión al artículo 83 de la Carta de las Naciones Unidas.
Así, se provén métodos diplomáticos y jurisdiccionales. Los métodos diplomáticos contem
plados son el intercambio de opiniones y la conciliación.
El intercambio de opiniones no ob un término legal específico, ni equivale a “negociación",
sino que se trata de un término descriptivo503. Es una obligación “de medios" que los Estados* * 200 201 202
188 IMd„ psrdg. 38. ,

lee Ripóita, Carloi, La Jurisdicción ConeiMva de la Corte Internacional de Justicia, McOraw-Híll, Mearla,
1886, p. MI.
200 Ibid.,p.MJ. • ■■■?’
201 Ibfd., pp. 142-143. a ,

202 Andarían, David “Ardelo 238 of thí Untad Natloní Convtntlon on tha Law of the Bía", «n ¿aw ofthaSea,
Enulronmmtal Laui and Scttlament of Disputes. Líber Amicorun Judie TAomas A. J.fensah, Ndiayo, T. y.
Wolírum, R. (cdl.l, Nijhoff. Leldon, 2007. pp. 852-883.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL POBUCO
pueden cumplir a través do “consultas" (por ejemplo, por notas diplomáticas), incluso -aunque
no necesariamente- a través de una negociación.
El artículo 283(1) de la CONVEMAR se aplica cuando se origina una controversia rela
tiva a la interpretación o la aplicación do dicha Convención y dispone que las partos "procede
rán sin demora a intercambiar opiniones con miras a resolverla mediante negociación o por
otros medios pacíficos”. Esta obligación renace “cuando se haya puesto fin a un procedimiento
para la solución de una controversia sin que ésta haya sido resuelta o cuando se haya llegado a
una solución y las circunstancias requieran consultas sobre la forma de llevarla a la práctica*
(art. 283, inc. 2).
Cabe preguntarse cuánto deben durar las negociaciones, dado que esta disposición no esta
blece un pla20. En goneral, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha interpretado que
un Estado no está obligado a continuar con el intercambio de opiniones si no tieno posibilidades
de alcanzar un acuerdo con su contraparte10’, lo que ha sido objeto de oríticas, por dqjar librado
el cumplimiento de este requisito a una evaluación esencialmente subjetiva por parte do uno
de los Estados804. El juez Rao ha advertido que la obligación del artículo 283 debe cumplirse de
buena fe, y es deber del Tribunal examinar si se ha llevado a cabo205
203. 204
La conciliación, prevista en el artículo 284 de la CONVEMAR, puede ser facultativa u

obligatoria (lo obligatorio se refiere a tener que someterse a dicho procedimiento, no a su re
sultado). La conciliación culmina con la formulación de una serie de propuestas para que las
partes en la controversia lleguen a una solución amistosa. El anexo v de la CONVEMAR re
gula el procedimiento de conciliación. Salvo que las partes convengan otra cosa, la comisión
de conciliación se integra con cinco miembros (cada parte nombra a dos, pudiendo ser de su
nacionalidad solo uno de ellos; los cuatro así nombrados designan a un quinto conciliador, que
actuará como presidente).
Los métodos jurisdiccionalefl previstos para determinadas controversias, en cambio, son
obligatorios (compulsivos) y culminan con una decisión también obligatoria. De acuerdo con el
artículo 287 de la CONVEMAR, estos son:
- el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, órgano independiente creado por la
CONVEMAR, al que nos referiremos más adelante;
- la Corte Internacional de Justicia;

- un tribunal arbitral, descripto en el anexo vil de la CONVEMAR. En caso de que las
partes no hayan elegido ningún método, se presume la aceptación de este procedi
miento, es decir que este es el método residual;
- un tribunal arbitral especial, que se prevé en el anexo vin de la CONVEMAR, para
dirimir asuntos de carácter técnico, tales como en materia de pesquerías, protección
y preservación del medio marino, investigación científica y navegación. Difiere del
anterior método en cuanto a su constitución y a la determinación de los hechos con
trovertidos.
Desde el momento en que un Estado se obliga por la CONVEMAR puede optar por uno
o varios de estos métodos. La opción puede hacerse en el mismo instrumento de ratificación
(o adhesión) o en una declaración escrita presentada simultáneamente o con posterioridad, la
cual dura hasta tres meses después de su revocación (art. 287, inc. 6). De manera que, si surge
una controversia entre dos Estados que escogieron un mismo método, esta puede ser sometida
compulsivamente por cualquiera de los Estados ante dicho tribunal, a menos que ellos conven
gan -o hayan convenido previamente- otro modo. Por ejemplo, si el Estado A optó por el TIDM
y la CIJ y el otro Estado B, con quien tiene la contienda, escogió la CIJ y el tribunal arbitral
203 Casos del Atún de Aleta Azul (Australia c. Japón) (Nueva Zelandia c. Japón), TIDM, Providencia, 27/08/1999,
parág. 60; Caso de la Planta Mox (Irlanda c. Reino Unido), TIDM, Providencia, 03/12/2001, parág. 60; Caso
concerniente a los trabajos de 'polderizactón" efectuados por Singapur en el interior y alrededor del Estrecho de
Johor (Malasia c. Singapur), TIDM, Providencia, 08/10/2003, parág. 48; El caso "ARA Libertad' (Argentina c.
Ghana), TIDM. Solicitud de prescripción de medidas provisionales. Providencia, 15/12/2012, p8rág. 71.
204 Andereon, David, op. cit., p. 858.
205 Caso concerniente a los trabajos de "polderúación’ efectuados por Singapur en el interior y alrededor del
Estrecho de Johor, doc. cit, opinión separada del juez Rao. p. 39.
816
CAPITULO 39 • LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS.INTERNACIONALES
especial del anexo vjn, la controversia podrá ser sometida por cualquiera de ellos a la
es el método en común. Si, en cambio, el segundo Estado hubiese elegido solamente el trib
arbitral especial del anexo vjn, al no haber coincidencia, la controversia se sometería al mé
residual, es decir, al arbitraje de acuerdo con el anexo vu de la CONVEMAR. Igualmente, ¿w
Estado no ha efectuado opción alguna, se aplica el método residual. Por ello puede afirmarse
que los Estados, al ser parte en la Convención, aceptan por lo menos la jurisdicción del tribunal
del mecanismo residual, sin necesidad de tener que presentar otro instrumento adldonálWfo
Lob Estados, al elegir más de un método de solución de las controversias, pueden estabii-^
cer un orden de prelación. Por ejemplo, la República Argentina, al ratificar la CONVEMAR’* i
estipuló lo siguiente:
Xw
i í *•>«
De ecuordo con lo establecido por el artículo 287 el Gobierno argentino declara que
acepta on orden de prcladón proforcndal loi siguiente» métodos de loluddn de con
troversia» lobre la interpretación o aplicación do la Convención: a) ol Tribunal Inter
nacional do Derocho del Mar; b) Un tribunal arbitral constituido do conformidad con
el Anexo VIII para cuestiones relativas a pesquerías, protección y preservación del
medio marino, investigación científica marina y navegación, de acuerdo con el artículo
1* del Anexo VIH.
Cabe advertir que el artículo 287 de la CONVEMAR no se refiere al supuesto de que dos
Estados hayan optado por los mismos mecanismos de solución, pero en distinto orden de pre
lación. En tal caso, ¿el Estado demandante debe someter la controversia ante el mecanismo es
tablecido en primer término por el Estado demandado, o resulta aplicable el método residual?
Parece lógica la primera solución, puesto que es uno de los medios de arreglo pacífico que, en
definitiva, ha sido elegido por amboB Estados.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 296 de la CONVEMAR, previo a someter
una controversia a los métodos jurisdiccionales mencionados en la parte xv, deben agotarse
los recursos internos “de conformidad con el derecho internacional". En el caso del Saiga
N° 2, la parte demandada -Guinea- objetó la admisibilidad de ciertos reclamos debido a que
las personas vinculadas al buque Saiga -de bandera de San Vicente y las Granadinas- y a su
carga no habían agotado los recursos internos en la jurisdicción de.Guinea. Por su parte, San
Vicente y las Granadinas sostenía -entre otros argumentos- lo siguiente: a) la regla del ago
tamiento de los recursos internos no se aplicaba en este caso, ya que las acciones de Guinea
contra el Saiga violaban 6us derechos como Estado del pabellón según la CONVEMAR (por
qjemplo, la libertad de navegación y otroB usos del mar); b) la mencionada norma debía apli
carse solo cuando había un nexo jurisdiccional entre el Estado contra el cual se reclamaba y
la persona respecto de la cual se presentaba el reclamo, lo que aquí no ocurría. El TIDM dio
la razón a la parte demandante e interpretó que la exigencia del agotamiento de los recursos
internos no debía aplicarse en ese asunto por los motivos expuesto por San Vicente y las Gra
nadinas, por lo que consideró innecesario expedirse respecto de si los recursos internos esta
ban disponibles y si eran efectivos, algo que también había sido discutido ante el Tribunal20’.
Si bien en el marco de cualquiera de los procedimientos jurisdiccionales establecidos en
éy.- la parte vi los Estados litigantes tienen derecho a interponer excepciones a la jurisdicción, la
CONVEMAR contempla, además, un procedimiento que permite a los tribunales decidir, con
’ carácter preliminar, “si la acción intentada constituye una utilización abusiva de los medios
fe procesales o si, en principio, está suficientemente fundada” (art. 294, inc. 1). Este procédi-
206 Klein, Natalie, Dispute Settlemcnt in the UN Conuention on the Law of the Sea, Cambridge Unfvereity Press,
Cambridge, 2005, p. 53.
207 Ver Instrumento de ratificación de la República Argentina, de fecha 18/10/1095, depositado en la Secretaría ■
de las Naciones Unidas el 01/12/1995.
208 El caso del M/V ‘Saiga’ (N’ 2)

(San Vicente y las Granadinas c. Guinea), TIDM, Fallo, 01/07/1999. parágs.
89-95. El Tribunal mencionó el artículo 22 de! Proyecto de Artículo» sobre Responsabilidad Internacional
del Estado aprobado en 1.' lectura por la CDI ("Proyecto Ago de 1980"), ol cual disponía que debían agotarse
loe rocursoe internos “cuando el comportamiento do un Estado ha creado una situación que no está en
conformidad con el resultado que de él oxigo una obligación internacional relativa al trate que se ha de
otorgar a particulares extranjeros’ übíd., parág. 98). . **
817
miento ee puede aplicar de oficio o a petición de parte. En tal supuesto, “Cuando la corte o
tribunal resuelva que la acción intentada constituye una utilización abusiva de los medios
procesales o carece en principio de fundamento, cesará sus actuaciones”.
Aaimiamo, la CONVEMAR se ocupa del derecho aplicable por los tribunales mencionados
en la parte xv y de la facultad de disponer medidas provisionales, disposiciones que veremos
más adelante, al describir el funcionamiento del TIDM,
Es importante destacar que la CONVEMAR contempla una serie de excepciones, las cua
les tienen por efecto excluir ciertas cuestiones de la solución jurisdiccional, previéndose en
su lugar su sometimiento a los mecanismos diplomáticos antes mencionados. Algunas de es
tas excepciones funcionan automáticamente, como, por ejemplo, las controversias en la zona
económica exclusiva o en la plataforma continental respecto de la investigación científica o
sobre pesquerías (art. 297); otras, en cambio, son opcionales, y pueden los Estados excluirlas
mediante una declaración, tales como las controversias relativas a la delimitación marítima
entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes; las relativas a bahías o títulos históricos;
las controversias sobre actividades'militares; aquellas respecto de las cuales el Consejo de Se
guridad de las Naciones Unidas ejerza las funciones que le confiere la Carta de las Naciones
Unidas, etc. (art. 298, inc. 1). La declaración referida puede retirarse en cualquier momento
(art. 298, inc. 2).
En ese sentido, la República Argentina, en el instrumento de ratificación ya referido, dis
puso lo siguiente: “El Gobierno argentino declara que no acepta los procedimientos previstos"
en la Parte XV, sección 2 con respecto a laB controversias especificadas en los párrafos la), b)
y c) del artículo 298”. No obstante, el 26/10/2012, la Argentina enmendó dicha declaración y
retiró con efecto inmediato las excepciones .opolonales antes mencionadas’00. Ello fbe previo
a iniciar un procedimiento arbitral contra Ghana por el embargo de la fragata Libertad, con
el consecuente pedido de medidas provisionales al TIDM. Por su parte, Ghana el 15/12/2009
había presentado una declaración por la cual excluía de los procedimientos jurisdiccionales las
controversias especificadas en el artículo 298(l)(a); es decir, aquellas controversias relativas a
la delimitación marítima entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes; bahías o títulos
históricos y actividades militares’10.
Por último, para solucionar las controversias relativas a la interpretación do un contrato
o plan de trabajo vinculado a la exploración o explotación de los recursos minerales de la zona
internacional de los fondos marinos, el artículo 188 da la CONVEMAR prevé recurrir a un ar
bitraje comercial obligatorio, el cual ee instrumenta a petición de cualquiera de las partes -que
pueden ser Estados, la Autoridad Internacional de los Pondos Marinos, la Empresa, empresas
estatales u otras personas naturales o jurídicas-. Poro si la cuestión para su solución requiere
de la interpretación de la parte XI de la CONVEMAR, la controversia deber ser sometida úni
camente a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos.
4.3.1. Tribunal Internacional del Derecho del Mar

El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es un órgano independiente creado por la
CONVEMAR (1982), que en el artículo 288 lo menciona como uno de los medios para la solu
ción de las controversias concernientes a la interpretación y aplicación do los disposiciones do
dicha Convonción. No obstante, osto Tribunal puede rosolver otras controversias quo la some
tan las partes, ftisra dol contexto de la CONVEMAR.
Se encuentra organizado en un estatuto adoptado por los EstadoB negociadores de la
Convención (anexo vi de la CONVEMAR) y el Reglamento de 1997, adoptado por el propio Tri
bunal. Tiene su sede en Hamburgo, Alemania. Su primera sesión fue en 1996.
De acuerdo con el artículo 2 del Estatuto, el Tribunal está compuesto por veintiún ma
gistrados que provienen de los principales sistemas jurídicos del mundo, se garantiza una
distribución geográfica equitativa (no podrá haber dos miembros de nacionalidad de un mismo
Estado). Los jueces son elegidos por los Estados parte de la CONVEMAR en votación Becreta
200 SI casa 'ARA LUnrtai", doc. oit., parág. 34.

210 Ibtó., pardg, 38.
818
y duran nueve años en bus funciones; pueden ser reelegidos. Para ser miembro del Tribunal s
requiere ser una persona que goce de la más alta reputación por su imparcialidad e int
y de reconocida competencia en materia de derecho del mar.
El Tribunal cuenta con un presidente y un vicepresidente, elegidos entre sus m¡
por un período de tres años.
Puedo constituir salas especiales do tres o más jueces para entender en
categorías de controversias,'si las partes lo requieren, tales como una sala de procedimienti
sumario, una sala para disputas en materia de pesquerías, una sala para disputas sobré ¿¿35
dio ambiente marino y una sala para disputas sobre delimitación marítima; también puede,"
constituir salas ad hoc a pedido de las partes litigantes (art. 15 del Estatuto)311. Asimismo,;’'■
como ya se adelantó, posee una Sala de Controversias de los Fondos Marinos, integrada por"?
once de los miembros del Tribunal, que representan los principales sistemas jurídicos deí'í;
mundo y una distribución geográfica equitativa (los miembros de la sala son seleccionados’ "
de entre los miembros del TIDM, cada tres años, pudiendo ser elegidos para un segundo téy-
mino). Cabe aclarar que, a solicitud de las partes litigantes, la controversia podría dirimirse
ante una sala ad hoc conformada por jueces integrantes de la Sala de Controversias de los
Fondos Marinos.
4.3.1.1. Competencia contenciosa ■ -i'.a
En cuanto a la competencia contenciosa ratione personae, este Tribunal no solo se ocupa

de resolver controversias entro Estados, sino que, en ciertos supuestos, también puede resolver
controversias entre Estados y entidades no estatales, como, por ejemplo:
- la Autoridad Internacional de los Fondos MarinoB;
- empresas estatales;
- compañías comerciales;
fS - consorcios compuestos de empresas estatales y compañías comerciales.

Esta posibilidad de resolver controversias con entidades no estatales se da en caBO de
disputas respecto de actividades que tienen lugar en la Zona Internacional de los Fondos Ma
rinos (parte xi de la CONVEMAR) y son resueltas no por el Tribunal en pleno, sino por la Sala
de Controversias de los Fondos Marinos.
El Tribunal en pleno en principio entiende eh controversias entre Estados, aunque tam- ' í:
bién puede resolver disputas en que una de las partes no sea un Estado si existe un acuerdo '. '. \
que le confiera tal jurisdicción.
Dado que los gastos del Tribunal son sufragados por los Estados parte en la CONVEMAR
y por la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, el Estatuto prevé lo siguiente:“Cuando
una entidad distinta de un Estado Parte o de la Autoridad sea parte en una controversia que ' ■
se haya sometido al Tribunal, éste fijará la suma con que dicha parte habrá de contribuir para
sufragar los gastos del Tribunal’(art. 19). ’ '' .')■
En cuanto a la competencia contenciosa ratione materiae, principalmente este Tribunal
so ocupa de entender en las controversias relativas a la interpretación o la aplicación de la. ¡
CONVEMAR o de otro acuerdo internacional concomiente a los finos do la CONVEMAR que lel. • ''.
sometan las partee’13. No obstante, se ha interpretado quo nada impide que el Tribunal ejerza .
jurisdicción sobre otras disputas internacionales, por cuanto el artículo 21 del Estatuto dis
pone que “La competencia del Tribunal se extenderá a todas las controversias y demandas que
lo sean sometidas de conformidad con esta Convención y a todas Jas cuestiones expresamente \
previstas en cualquier otro acuerdo quo confiera competencia al Tribunal".' i-.Vi
•y
211 La primera ves que elTIDM constituyó una sala espooial ad hoo (intecrada per cinc» miembros) fde para ¿ y,
caso connrnlenU a la conservacMn y «plofacidn soelenlble del pie espada en »l Océano Pacifico Sud’OrlenW h .•
(OMIWCemunMsd Europea). Ver Providencia del TIDM del SW12/2000, • •
312 Artíoulo 288 da la CONVEMAR: artícelas 21 y 32 dal Estatuto dol Tribunal. ¿
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La Sala de Controversias de los. Fondos Marinos, como ya se adelantó, se ocupa de cuestio

nes vinculadas a la parte xi de la CONVEMAR, es decir, los capítulos que regulan la Zona Inter
nacional de los Fbndoe Marinos y sus recursos, considerados patrimonio común de la humanidad.
Los Estados pueden voluntariamente aceptar la jurisdicción del Tribunal Internacional
del Derecho del Mar a través de cualquiera de loe medios generalmente aceptados: un tratado,
una declaración, un compromiso, etc.
Sin embargo, la competencia contenciosa de la Sala de Controversias de los Fondos
Marinos -para controversias relativas a la interpretación o aplicación de la parte xi de la
CONVEMAR- no depende de la aceptación de su jurisdicción por parte de los Estados ni de las
entidades involucradas en la disputa. En este caso la jurisdicción del Tribunal es automática y
compulsiva respecto de todos los Estados parte en la CONVEMAR, así como demás entidades
involucradas en la realización de actividades en la Zona Internacional de los Fondos Marinos
(tal como la exploración o explotación de recursos minerales).
Respecto del Tribunal en pleno, tiene jurisdicción compulsiva -independientemente de la
elección de los mecanismos de solución de controversias- en dos procedimientos: el de medidas
provisionales y el de pronta liberación de buques.
El procedimiento judicial comprende una fase escrita y otra oral -que sigue los linea:
mientes generales explicados antes en este capítulo- y se encuentra regido por el Estatuto y el
Reglamento del Tribunal (aunque algunos procedimientos especiales son también establecidos
por la CONVEMAR). Podría decirse que es un procedimiento más expedito que la CIJ. Los
idiomas oficiales del Tribunal son el inglés y el francés.
En el artículo 31 del Estatuto del TIDM se establece la posibilidad de que intervengan
terceros interesados, similar a lo determinado en el artículo 62 del Estatuto de la CIJ, pero se
agrega expresamente que, si el pedido de intervención es otorgado, la decisión será obligatoria
para el Estado interviniente.
En cuanto al derecho aplicable, de acuerdo con el artículo 293 de la CONVEMAR, el Tri
bunal debe aplicar la propia CONVEMAR y las demás normas de derecho internacional que no
sean incompatibles con ella. Puede fallar ex aequo et bono si las partes así lo solicitan.
Para el supuesto de incomparecencia de una de las partes litigantes, el Estatuto del Tri
bunal dispone que ello no constituye un impedimento para la prosecución de las actuaciones,
al igual que si una de las partes comparece pero se abstiene de defender su caso (art. 28). Así,
la contraparte podrá solicitar que prosigan las actuaciones y se dicte el fallo, sin perjuicio de lo
cual “el Tribunal deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia en la controversia, sino
también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al Derecho”.
4-3.1.1.1. Medidas provisionales
De acuerdo con el artículo 290 de la CONVEMAR y con el artículo 25 del Estatuto, el Tri
bunal puede decretar, a pedido de parte, las medidas provisionales que considere apropiadas
con el fin de preservar los derechos respectivos de las partes litigantes o para impedir que se
causen dafios graves al medio marino. Ello también resulta aplicable a la Sala de Controver
sias de los Fondos Marinos. El Tribunal dispone medidas provisionales a través de “providen
cias” (en inglés, orders).
Pero lo novedoso de este Tribunal es que no solo puede dictar medidas provisionales en ca
sos sometidos ante dicho órgano, sino también en asuntos que van a ser resueltos ante un tribu
nal arbitral, mientras esté pendiente su constitución -siempre que no exista otra corte o tribunal
acordado por las partes dentro de las dos semanas del pedido de medidas provisionales-.
Cabe aclarar que el Tribunal competente no necesita prescribir las mismas medidas que
fueron solicitadas e, incluso, puede dirigirlas a todos los Estados en litigio, aunque Bolo hayan sido
requeridas con respecto a una de las partes. Una vez otorgadas, las medidas provisionales pueden
ser modificadas o revocadas si varían las circunstancias que justificaban su pronunciamiento.
820
¡íiC etnpa sl t,ene 0 n0 definitivamente jurisdicción para entender en el asunto. Basta con
;Sí ■ termine que existe prima facie una base de jurisdicción. En cambio, el Estatuto: dé:l¡t§
refiere expresamente a este punto en su artículo 41, no obstante, el principio de la jüflí
prima facie a los efectos do dictar medidas provisionales so ha consolidado en la júriáprüj^^^
de esta Corte. En segundo lugar, al artículo 290(3) solo prevé la posibilidad de qüelaa
provisionales sean decretadas, modificadas o revocadas "a podido do parte". Por el odntrariÔ
Reglamenta de la OIJ autoriza a la Corte, en el artículo 75(1), a indicar medidas provisional?^
motu proprío, es decir, de oficio. En tercer lugar, la CONVEMAR, como ya se mencionó, prestótiSH
la particularidad de otorgar al TIDM el poder de decretar medidas provisionales en un asimW?
cuyo fondo será dirimido por un tribunal arbitral, mientras se encuentre en trámite su consti-ó^
tribunal arbitral competente, una vez constituido, decida modificar, revocar o confirmar las mé-í-®||
didae antes dispuestas. Esta potestad constituye una importante herramienta para protegerlos -S®
recursos vivos y el medio ambiente marino en caso de urgencia, saneando los daños irreparables
que se pueden producir debido a la demora en la constitución de los tribunales arbitrales. Por
último, puede observarse, que el artículo 290 de la CONVEMAR presenta una redacción que \¿jg
no deja lugar a dudas acerca de la obligatoriedad de las medidas provisionales. Por ejemplo, en
idioma español se habla del poder del Tribunal para “decretar” medidas provisionales, mientras ;;;®¡
que en los textos en inglés y en francés se utiliza el verbo “prescribir". Á diferencia del artículo
41 del ECU, que utiliza el verbo “indicar”, es decir, una terminología más débil. Asimismo ei.^S
inciso 6 del artículo 290 de la CONVEMAR establece expresamente que las partes “aplicarán
sin demora las medidas provisionales decretadas conforme a este artículo”. Si bien no hay una ' x-Jg
§ fedisposiciónsemejante en el ECIJ, la Corte ya despejó las dudas que podían existir en tomo a los
efectos jurídicos de las medidas provisionales en el ya referido caso La Grand.

Por su parte, el TIDM decidió medidas provisionales en varios asuntos. A título de ejem
plo, en el caso del Atún de aleta azul, prescribió medidas provisionales con motivo de un pedido
presentado por Nueva Zelandia y Australia mientras se constituía el tribunal arbitral que
í ' entendería en los dos casos contra Japón, por la violación de los artículos 64 y 116 a 119 de la.
j CONVEMAR. Las demandantes habían solicitado ciertas medidas provisionales, algunas diri- . Ai.;.
1 Sg®-’ '■■■ gidas a Japón y otras dirigidas a las partes en la controversia. Japón rechazó dichos pedidos, • ,
] argumentando que, como el tribunal arbitral, cuya constitución se solicitaba de acuerdo con el
j anexo vn de la CONVEMAR, no tendría jurisdicción prima facie, en consecuencia, tampoco po-....
día tener autoridad el TIDM para prescribir ninguna medida provisional. No obstante, Japón
presentó una contrademanda de medidas provisionales para el supuesto de que el Tribunal
determinara lo contrario. El TIDM terminó indicando varias medidas provisionales dirigidas
“a los tres Estados", pidiendo que presentaran respectivos informes sobre su cumplimiento,
dentro de un plazo fijado814. Más tarde, se constituyó un tribunal arbitral para entender en
el fondo del asunto, integrado por cinco miembros, el cual funcionó en las instalaciones del
CIADI. Dicho Tribunal concluyó que carecía de jurisdicción para entender en la disputa y de
cidió, en consecuencia, que, de acuerdo con el artículo 290(5) de la CONVEMAR, las medidaB
provisionales en vigor de acuerdo con la providencia de 1999 del TIDM se revocaban desde la
fecha de la firma del fallo sobre jurisdicción rendido por el tribunal arbitral'18. En uno de sus
considerandos, este tribunal aclaró que la revocación no significaba que las partes pudieran213 214 * 216
213 González Napolitano, Silvina, “La importancia de lea medidas provisionales en las controversias relativas a la
pesca", en La gestión de los recursos marinos y la cooperación internacional, Instituto Italo-LatinoAmericano,

Roma. 2006, pp. 169-176.
214 Casos del Atún de Aleta Azul (Australia c. Japón) (Nueva Zelandia c. Japón), TIDM, Providencia, 27/08/1999,
parág. 90.
216 Caso del Atún de AletaAzul (Australia y Nueva Zelandia c. Japón), TribunalArbitral, Laudo sóbre Jurisdicción *
y Admisibilidad, 04/08/2000, I L.M., vol. 39, n.“ 6 (2000), p. 1359 y as.
desconocer los efectos que aquella providencia había tenido, los cuales no se limitaban solo a la
suspensión del programa de pesca experimental de Japón durante el período en que la provi
dencia estaba en vigor, sino sobre las perspectivas y acciones de las partes218.
Como vimos en el capítulo 29, la República Argentina presentó una solicitud do medidas
provisionales ante este Tribunal en el caso de la Fragata Libertad, la cual le fue concedida,
ordenándose la inmediata liberación del buque escuela perteneciente a la Armada Argentina.
4.3.1.1.2. Procedimiento de pronta liberación
El procedimiento de pronta liberación es un procedimiento especial, independiente del

fondo del asunto, que tiene lugar en caso de que un buque de bandera de un Estado y/o su
tripulación sean retenidos en jurisdicción de otro Estado. Se encuentra regulado en el artículo
292 de la CONVEMAR, el cual dispone:
Artículo 292 - Pronta liberación de buques y de 6us tripulaciones

1. Cuando las autoridades de un Estado Parte hayan rotenido un buque que enarbole
el pabellón de otro Estado Parte y se ¿legue que el Estado que procedió a la reten
ción no ha observado las disposiciones de esta Convención con respecto a la pronta
liberación del buque o do bu tripulación una vez constituida fianza razonable u otra
garantía financiera, la cuestión de la liberación del buque o de su tripulación podrá
ser sometida a la corte o tribunal que las Partes designen de común acuerdo en un
plazo de diez días contado desdo el momento de la retención, a la corte o tribunal que
el Estado que haya procedido a la retención haya aceptado conforme al artículo 287
o al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, a monos que las Partes convengan
en otra cosa.
2. La solicitud de liberación del buque o de su tripulación sólo podrá ser formulada por
el Estado dal pabollón o en su nombre.
3. La corte o tribunal decidirá sin demora acerca de la solicitud do liberación y sólo co
nocerá a esa cuestión, sin prejuzgar el fondo de cualquier demanda interpuesta ante
el tribunal nacional apropiado contra el buque, su propietario o su tripulación. Las
autoridades del Estado que haya procedido a la retención seguirán siendo compoten
tes para liberar en cualquier momento al buque o a su tripulación.
4. Una vez constituida la fi anza u otra garantía financiera determinada por la corte o tri
bunal, las autoridades del Estado que haya procedido a la retención cumplirán sin demo
ra la decisión do 1a corto o tribunal relativa a la liberación del buque o de su tripulación.
No es un procedimiento incidental, como lo son las medidas provisionales. Según vimos, si

los Estados involucrados no convienen otro método, será el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar el que tenga Jurisdicción para entender en este procedimiento especial. La decisión so
toma sin demora, si no hay acuerdo de partes, dentro do los diez días de la detención del buque
□ su tripulación, a menos que las partee hayan acordado otra cosa.
En ocasiones ha ocurrido que un Estado recurre al Tribunal Internacional del Derecho del
Mar por medio do este procedimiento y luego conviene con la contraparte en sometor el fondo
de la disputa también a esto Tribunal, en lugar de Someterla, por qjemplo, ai tribunal arbitral
que sería computante de aouerdo con la parte xv de la CONVEMAR. Esto ocurrió con el primer
caso que resolvió el Tribunal, el asunto del Saiga, un buque da bandera de San Vicente y las
Granadinas que fiie detenido por las autoridades de Guinea por estar abasteciendo combusti
ble a pesqueros ilegales en el mar adyacente a este último Estado21’.
4.3.1.1.3. La sentencia y bub rocuraoe
Al igual que ocurre en la CU, las decisiones del TIDM se toman por mayoría do votos de
los jueces presentes. 8e requiere un quórum de onco miombros y, en caso de empato, decide el216 217
216 Ibfd., parág- 8’. P-1891.

217 Ver capítulo 80 d» reta obra.
CAPITULO 39 - LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS C0ÍJTROVFRSIAS INTERNACIONALES
voto del presidente (art. 29 del Estatuto). En el caso de la Sala de Controversias de los íbhdoi1-;® SSg
Marinos, se requiere un quórum de siete miembros. El fallo, que debe estar fundado, es leído eirí-fíá
sesión pública luego de notificarse a Iob agentes de las partes (art. 30 del Estatuto).
El artículo 33, incisos 1 y 2, del Estatuto del Tribunal dispone que “El fallo del TribunaÍTÍbi¿t
• será definitivo y obligatorio para las partes en la controversia” y que “sólo tendrá füerza obji-??!‘i^
gatoria para las partes y respecto de la controversia que haya sido decidida”. T)
La sentencia -que es inapelable- puede ser objeto de interpretación en caso de desacuerdo'MfS
entre las partes (art, 33[31 del Estatuto). Puede solicitar la interpretación una de las partes.o¿>?^S
ambas, en una presentación conjunta. ' ' J.'C.’W
La revisión está prevista en el Reglamento del Tribunal (arts. 127-129), aunque nohay re-.’t¡ ji'&f
ferencias al respecto en el Estatuto. Al igual que se dispuso en el contexto de la CIJ, la revisión: i
procede frente al descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y ■
que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido por el Tribunal y por la parte que pide la revi
sión, siempre que su desconocimiento no se deba a su negligencia. El pedido de revisión puede
efectuarse dentro del plazo de seis meses de descubierto el hecho nuevo y hasta un lapso de
diez años desde la fecha del fallo.
;; 4.3.I.2. Competencia consultiva
La CONVEMAR no contempló expresamente la competencia consultiva del Tribunal en

' su plena composición. Solo el artículo 191 de la CONVEMAR prescribe que la Sala de Contro
versias de los Fondos Marinos emitirá opiniones consultivas con carácter urgente a pedido de
la Asamblea o el Consejo (órganos de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos) sobre
• cuestiones jurídicas que se planteen dentro del ámbito de eus actividades.
Sin embargo, el artículo 138 del Reglamento del Tribunal establece que el Tribunal (en
.'. pleno) podrá emitir una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica si existe un acuerdo
internacional relacionado con los objetivos de la CONVEMAR que específicamente estipule la
sumisión al Tribunal de una opinión consultiva. En tal sentido, en marzo de 2013, la Comisión
Subregional de Pesquerías -creada por un grupo de Estados africanos-31’ presentó un pedido de
ôpinión consultiva al TIDM con el objeto de referirle una serie de preguntas, como, por qjemplo,
respecto de las obligaciones de los Estados de la bandera de buques que pescan ilegalmente
•. .' en la zona económica exclusiva de otros Estados y la responsabilidad que les compete tanto a
: ellos como a ciertos organismos internacionales. En el marco del procedimiento consultivo, el
¿ ■ Tribunal permitió que diversos Estados -entro ellos la República Argentina- y organizaciones
internacionales gubernamentales expresaran su posición sobre estas cuestiones3”. Asimismo,
la ONG WWF International se presentó como amicus curiaeaa.
El 2 de abril de 2015 el TIDM, luego de considerar los argumentos esgrimidos a favor y en
contra de quo el Tribunal en pleno tuviera el poder de emitir una opinión consultiva, decidió
- por unanimidad quo tenía jurisdicción y omitió la opinión (esto último por 16 votos contra uno,
1, ya que el juez Cot votó a favor de que el Tribunal se abstuviera de hacerlo). Según el TIDM,
. ni la CONVEMAR ni el Estatuto del Tribunal hacen reforoncia explícita a la jurisdicción con-
sultivu dol Tribunal, El artículo 138 do! Estatuto, siendo una disposición procesal, tampoco
puede constituir ia baso para la jurisdicción consultiva, aunque establece los pro=requisltos
■ necesarios pura quo el Tribunal pueda ejercer tal poder, que son: existencia de un acuerdo
internacional relacionado con los objetivos de la CONVEMAR que lo dispusiera; que el podido
íbera transmitido al Tribunal por un órgano autorizado según dicho tratado; y que se trate de
. una cuestión legal. Además, el Tribunal analizó el artículo 21 del Estatuto del Tribunal, que
218 Son miembros los eiguientos Estados africanos: Cabo Verde, Cambia, Cuines, Guinea-Bissau, Mauritania,
Scnegal y Sierra Leona. Fue creada por la Convención cobra la Determinación do la» Condiciones Mínima»
para el Acceso y Explotación do Recurso» Marino» en lea Aros» bajo Jurisdicción de los Sitado» Miembro»
de la Comisión Subregional de Pesquería» (1986, enmendada en 1993). Para mayor inforinaolóa, consultarla
página web oficial: http//www.»pcerp.org.
210 Solicitud de una Opinión Contultlva preuntada par la ComleUn Subregimal de Piquerías (3RFC), TIDM.
Provldoncls, 20/12720X3. » .
220 Pare más información ver http://www.itlos.org.
z
$23
LECCIONES PE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
establece: “La competencia del Tribunal se extenderá a todas las controversias y demandas
que le sean sometidas de conformidad con esta Convención y a todas las cuestiones expresa- "
mente previstas en cualquier otro acuerdo que confiera competencia al Tribunal”. Así, concluyó
que es el "otro acuerdo” allí referido el que confiere jurisdicción consultiva al TIDM, en este
caso la Convención concluida por los Estados africanos que crea la Comisión Subregional de
Pesquerías411,
En lo que respecta a la 8alade Controversias de los Fondos Marinos, dicho órgano emitió ,
en 2011 su primera opinión consultiva a pedido del Consejo de la Autoridad Internacional de
los Fondos Marinos®1. La consulta versaba sobre las responsabilidades y obligaciones de los
Estados que patrocinan actividades en la Zona Internacional de los Fondos Marinos regida por
la parte xi de la CONVEMAR y el Acuerdo de 1994113.
C5':
221 Solicitud de una Opinión Consultiva presentada por la Comisión Subregional de Pesquerías ISRFC), TIDM.
Opinión Consultiva, 02/04/2015, parágs. 37-69.
222 Responsabilidades y obligaciones de los Estados patrocinadores de personas y entidades con respecto a las
actividades de la Zona, Sala de Controversias de los Fondos Marinos, TIDM, Opinión Consultiva, 01/02/2011.
223 Ver capítulo 33 do esta obra.
Capítulo 40
El uso de
la fuerza en las
RELACIONES INTERNACIONALES
Osvaldo N. Mársico
Ubi solitudirwn faclunt, pacem appcllaru

(Donde hacen un desierto dicen que han eetnbleoido la paz)
Publio Comolio Tácito, afio 56 a. C.
V
1. Evolución histórica
A Durante siglos, el recurso a la guerra fue una conducta lícita de los Estados. La guerra no
estaba prohibida, sino que, por el contrario, constituía un instrumento legítimo de su política
exterior. Es en este contexto político, histórico y jurídico permisivo que debemos analizar las
primeras limitaciones a la guerra impuestas en 1918 al concluir la Primera Guerra Mundial
por el Pacto de la Sociedad de las Naciones y la prohibición más amplia al U6O de la fuerza esta-
V
gg# blecida en 1945 al terminar la Segunda Guerra Mundial por la Carta de las Naciones Unidas.
^//Asimismo, debemos distinguir entre el ¿us ad bellum y el ¿us in bello. El primero es el “derecho
jSSySla guerra" y trata de limitar el recurso a la ftierza por los Estados. El segundo es el “derecho en
guerra", o sea, el derecho aplicable a los conflictos annados y se activa solo una vez que estalló
el conflicto. Constituye el derecho internacional humanitario(DIH), como se verá en el capítulo
ggjjí;,:46. Trata de “humanizar” la guerra sin analizar las razones o la legalidad del uso de la fuerza.
Debemos precisar que las limitaciones al “derecho en guerra" preceden a las limitaciones al
;: “derecho a la guerra"1.
’ La Sociedad de las Naciones, impulsada por el presidente Wilson de los Estados Unidos,
. fue la primera organización internacional de carácter universal cuyo objetivo principal fue el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Establecía un sistema “incipiente" de
seguridad colectiva. A diferencia de la Carta de Naciones Unidas, el Pacto no prohibía el uso
de la fuerza ni el recurso a la guerra, pero sus miembros asumían el compromiso de no ir a la
A guerra antes de agotar las instancias de solución pacífica establecidas por el propio Pacto2. Por
1 Lo» E atado» empezaron a formular normas internacionales destinadas a limitar lo» efecto» de los conflicto»
armados por razones humanitarias en los últimos ciento cincuenta afios. Su finalidad es la "protección debida"
a las víctimas de los conflictos armados.
2 El 15 de noviembre do 1920 se celebró en Ginebra la primera Asamblea de la Sociedad de las Naciones con
í participación de cuarenta y dos países, entre los que se encontraba la Argentina como miembro fundador.
Tra» el final de la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones (SDN) fue disuelta el 18 do abril de
1946 La SDN tuvo problema» desde sus comienzos. El primero de ellos fue la negativa del Senado do Estados .'
Unidos de aprobar el tratado por el que tanto había luchado el presidente Wilson, con lo cual el gran vencedor
de la Primera Guerra Mundial quedó afuera. Turquía y Alemania fueron excluida» como castigo por haber
'
perdido la guerra y la Unión Soviética fue admitida solo en 1930, dado el parácter comunista de su régimen.
La invasión japonesa de Manchuria en 1931 y la invasión italiana de Etiopía, sin consecuencias mayores para .
los invasores, desprestigiaron definitivamente a la SDN. j c-

medio del Pacto Briand-Kellog de 1928, que tuvo más signatarios que el Pacto de la Sociedad >
de lae Naciones, los Estados renunciaron a la guerra como expresión de sus políticas naciona-'
les ofensivas5.
Es recién a partir de 1945 que se prohíbe no solo la guerra, sino también el “uso de la'i‘1
fiierza” e, incluso, la “amenaza de uso de la fuerza". El artículo 2(4) de la Carta de las Nació- ’f
ne8 Unidas establece: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, ,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o os
la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los i3
Propósitos de las Naciones Unidas".
La interdicción es, en consecuencia, amplia. Por primera vez se prohíbe la amenaza del ?
uso de la fuerza. El artículo 2(4) constituye una norma de iue cogerte en el sentido del artículo .■ |
63 de la Convención deViena sobre Derecho de los Tratados, es decir, una. norma imperativa j;
de derecho internacional general que no admite acuerdo en contrario. Por ende, el Estado que .
la viola incurre en responsabilidad internacional. A partir de 1945 habrá, entonces, un Estado.
“agresor” y un Estado “agredido”. En su opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas $
de la construcción de un muro en territorio palestino ocupado (en adelante, opinión consultiva
sobre el muro), ante las alegaciones palestinas de que la construcción "es un intento de anexión ?
del territorio en violación del derecho internacional” y “una violación del principio jurídico que,
prohíbe la adquisición de territorios por la fuerza”, la Corte recuerda la norma consuetudi- -.3
naria de la “inadmisibilidad de la adquisición de territorios por la fiierza” y considera que la?ií
construcción del muro y su régimen conexo crean un “hecho consumado que equivaldría a una ■
4. * 6
anexión de facto”3
La proscripción del uso de la fiierza del artículo 2(4) genera una obligación correlativa: la?
obligación de los Estados de solucionar pacíficamente sus controversias internacionales con
forme al artíoulo 2(3). El artículo 33, por su parte, enumera los métodos de solución: negocia-
ción, investigación, mediación, conciliación, arbitraje y el sometimiento del caso a la Corte i;’
Internacional da Justicia.
2. El sistema de seguridad colectiva

El sistema de seguridad colectiva reposaba sobro el presupuesto de la centralización del.‘'
uso de la fiierza legítima en el Consejo de Seguridad y en que el entendimiento entre los Es- '.'s
tados Unidos y la Unión Soviética que permitió vencer a las “potencias del Eje" en la Segunda
Guerra Mundial iba a continuar en la posguerra. Sin embargo, casi inmediatamente luego de ¿i
terminada la guerra "caliente”, comenzó la guerra fría. El Consejo quedó virtualmente para- ¡
lizado como consecuencia del veto cruzado entre los Estados Unidos y la Unión Soviética, los ,
dos grandes vencedores de la guerra. En consecuencia, el sistema de seguridad colectiva tal .
como fue diseñado en 1945 nunca pudo ser implementado. Las circunstancias políticas habían •:
cambiado. La guerra fría había comenzado y según la famosa frase de Winston Churchill, una
“cortina de hierro" cayó sobre Europa*. La "guerra fría” entra las do6 superpotencias dominó \
las relaciones internacionales hasta la caída dol muro do Berlín on la histórica nacho del 10-
do noviembre de 1089, Hasta ontoncos, el Consejo no había podido cumplir plonamonto con. ,
su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. Luego de la',
caída del muro, los eventos ne sucedieron a una velocidad vertiginosa: la disolución de la Unión
Soviética, la desintegración del bloque comunista en Europa Oriental y el desmembramiento
de Yugoslavia y de Checoslovaquia. Cuba y el enigmático régimen de Corea dol Norte son los:
3 La violación da loa obligaciones Impuestas por el Poeto Brland Kellog por Alemania y Japón ñie una de la»;-,
basee jurídicas Invocadas por los Aliadoa para establecer los Tribuna loe do NUremberg y Tokio y juzgar a lo»
criminales do guerra nazis y japoneses.

4 Conascusnclns Jurídicas de la construcción da un muro en el territorio palestino ocupado, CU, Opinión ■
Consultiva, 03/07/2004, parígs. 116-122 y 114-142. El texto de la opinión consultiva so encuentra anexo al
documento do la Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución A/ES-10/273.

6 En una conferencia en Estados Unidos on 1846 Churchill dijo: ‘Desde Stettln en el Báltico o Trieste en el
Adriático, ha caldo sobre Europa una cortina da hierro".

CAPÍTULO 40 ■ El USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIOME¿ INTCRNACltffiALES
¿i últimos enclaves comunistas en el mundo. La “guerra ideológica” había concluido y la “pax.

g-americana” había comenzado. Por un tiempo, el mundo fue “unipolar”, con los Estados Unidos
jj'.como potencia hegemónica. Iniciado el segundo decenio del siglo xxi, podemos decir que nos
i. . encontramos en el inicio de una tercera etapa, con el declive relativo de los Estados Unidos, el
" resurgimiento moderado de Rusia, el rol cada vez más activo de China en la escena interna-
donal, las aspiraciones de los dos grandes vencidos de la Segunda Guerra Mundial, Alemania
<Éy Japón, a ser miembros permanentes del Consejo de Seguridad y la aparición de potencias
êmergentes como Brasil y la India, con aspiraciones también a ser miembros permanentes del
^■Consejo. Es decir, un mundo que no es “bipolar” ni “unipolar”, sino que se insinúa como “muí-
j:?tipolar”. La “primavera árabe” iniciada en 2010, cuyas consecuencias profundas todavía no ,
5, pueden evaluarse plenamente, es, sin duda, otro factor a tener en cuenta.
El fin de la guerra fría simbolizada por la caída del muro de Berlín volvió a cambiar
.j/el escenario político. El esquema de seguridad colectiva diseñado por la Carta fue pensado
'esencialmente en el contexto de la Segunda Guerra Mundial, o sea, para prevenir y sancionar
-'conflictos entre Estados. Sin embargo, la mayoría de los conflictos, después del fin de la guerra
fría, han sido conflictos esencialmente internos con elementos internacionales. Es decir que un
sistema que fue pensado para resolver “conflictos interestatales" debió ser aplicado a partir
Ijfeíde 1990 a "conflictos intraestataies”. Al cambio en la “naturaleza de los conflictos” se le suma
«’Sjila aparición de “nuevas amenazas”: el terrorismo internacional, los “Estados fallidos” (failed
WfgiStates), la proliferación de armas de destrucción masiva y su relación con los “Estados villanos”
w:W-' o tranagresores” (.rogue States'). El sistema de seguridad colectiva debió adaptarse a las nuevas
' ¡J vi circunstancias históricas y geopolíticas.
El artículo 24(1) de la Carta le otorga al Consejo de Seguridad la responsabilidad "primor
dial” de mantener la paz y la seguridad internacionales. Ejerce sus funciones a través de las
facultades que le asignan los capítulos vi, vn, vxn y xn de la Carta. En virtud del articulo 25, los
tí ■miembros de Naciones Unidas “convienen en aceptar y cumplir con las decisiones" del Consejo.
Las resoluciones del Consejo pueden consistir en "recomendaciones ”, conforme a los capítulos
Vj y vil, o bien en “decisiones’ vinculantes bajo el capítulo vn. Lob capítulos vi y vn de la Carta
fe se refieren, en consecuencia, a dos situaciones diferentes. El primero de ellos, “Arreglo pacífico
’ de controversias", está orientado a situaciones “cuya continuación sea susceptible de poner en
i peligro la paz y la seguridad internacionales”, es decir, a situaciones de “preconflicto”. El Con-
; sajo podrá "investigar” dichas situaciones o instar a las partes a resolver la controversia por
;1ob mecanismos de solución pacífica previstos en el artículo 33 y adoptar “recomendaciones”. El
^'capítulo vn, “Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agre-
wBjaión", se refiere a situaciones de conflicto armado, y el Consejo podrá adoptar recomendaciones
$g¿. pero también “decisiones” vinculantes para todos los miembros de la comunidad internacional,
últimas, en virtud del artículo 103 de la Carta, prevalecen sobre cualquier otra norma.
¿Así, cuando el Consejo adopta un régimen de sanciones (embargo de armas) de conformidad
i con el artículo 41, todos los Estados están obligados a cumplirlo. Aquel que no lo hace incurre
en responsabilidad internacional.
’i' La Asamblea General tiene una competencia general respecto de cualquier asunto dentro
do loa límites de la Carta y el artículo 11 le otorga una responsabilidad subsidiaria en ol man-
t.onlmionto do la paz, El artíoulo 11(2) expresa que la Asamblea puedo dlsoutlr cuestiones que .■
ríK hacen al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y efectuar roeomendaoionoe,
1- ■ipero, si so requiero tomar acción, el asunto debe ser remitido al Consqjo de Seguridad.
' En su opinión consultiva sobre Ciertos gastos de Naciones Unidas, la CU ratifica esta
¿posición, pues califica la responsabilidad del Consejo de Seguridad como "primordial pero no
M T- . exclusiva", y agrega que la “Asamblea General debe también ocuparse de la paz y la seguridad
internacionales (...) aunque el Consejo de Seguridad es quien posee el derecho exclusivo de
. • ordenar una acción coercitiva"*. En el mismo sentido se expide la Corte en la opinión consultiva •
, sobre el muro’.
6 Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), CIJ. Opintón Consultiva,
20/07/1962. ICJ Reporte 19132, p. 168. ’ -.
7 Opinión consultiva sobro el Muro, doc. cit, pnrdgs. 26-26.
El artículo 12, por eu parte, trata de evitar un conflicto de competencias: mientra® el

Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con relación a una cuestión, la Asamblea .
no puede efectuar recomendaciones, salvo que así se lo requiera el Consqjo. Sin embargo, 1q .
práctica ha flexibilizado esta distinción8. En esto sentido, la CIJ, en la opinión consultiva del
Afuro, ha dicho lo siguiente:
[La] interpretación del Artículo 12 fúe evolucionando [...] con el tiempo, ha habido
una tendencia cada vez mayor de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad a
ocuparse en forma paralela de los mismos asuntos relacionados con el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales (véanse, por ejemplo, las cuestiones relativas
a Chipre, Sudáfrica, Angola, Rhodeeia del Sur y, más recientemente, Bosnia y Her
zegovina y Somalia). Sucede con frecuencia que. mientras el Consqjo de Seguridad
tiende a centrarse on los aspectos de dichas cuestiones, que se relacionan con la paz
y la seguridad internacionales, la Asamblea General adopta un enfoque más amplio y
considera también sus aspectos humanitarios, sociales y económicos.
La Corte estima que la práctica aceptada de la Asamblea General, tal como ha evolucio-
nado, ea compatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 12 de la Carta9, m •;
La inacción del Consejo de Seguridad durante el período de la guerra fría obligó a la
Asamblea a asumir un papel máa importante en materia de paz y seguridad del que los auto- /
res de la Carta inicialmente habían pensado. En 1950, ante la parálisis del Conejo on la gue- S
rra de Corea, la Asamblea adoptó la Resolución 877 (V), “Unión pro Paz", que permite convocar, S
bajo un procedimiento especial, a sesiones de emergencia de la Asamblea General cuando el
Consejo de Seguridad, a raíz del veto de uno de sus miembros permanentes, no cumpla con su
responsabilidad de mantener la paz10. De todos modos, son recomendaciones -si se quiere, con
mayor peso político-, pero no decisiones vinculantes11.12 **
Hasta la fecha se han llevado a cabo
diez períodos extraordinarios de sesiones de emergencia; la mayoría de ellos versaron sobre la
cuestión del Medio Oriente19.
Debemos distinguir los conceptos de “seguridad colectiva*, “legítima defensa colectiva’ y
“uso de la fuerza por parte de los organismos regionales*. La primera se refiere a la implemen- ?¿¿j
tación de medidas coercitivas por el Consejo; la segunda permite a un Estado o a una organiza?
ción de seguridad colectiva, como la OTAN, usar la fuerza sin autorización previa del Consqjo$
ante un acto de agresión armada, y la tercera prevé la posibilidad del uso de la fuerza por una
organización regional como la OEA, la Unión Europea o la Unión Africana, con autorización
previa del Consejo de Seguridad.
'A
2.1. Definición de “agresión”

El concepto de agresión está definido en la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea Ge-
neral: "[...) la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado o en cualquier otra forma r¿¿.
incompatible con la Carta de las Naciones Unidas".
8 La práctica ha erosionado un tanto esta distinción, puea la Asamblea ha adoptado recomendaciones incluso
cuando el Consto está tratando activamente un asunto. Así lo ha hecho durante la época del apartheid en
Sudáfrica, y más recientemente en la "cuestión palestina”
9 Ver la opinión consultiva sobre fl Mure, doc. cit, porágs. 26-27.
10 La Resolución A/RES/377 (V) fue adoptada el 3/11/1950; en ella se afirma que, “dé no estar a la sazón reunida,
la Asamblea General puede reunirse en período extraordinario de sesiones de emergencia dentro de las 24
horas siguientes a la presentación de una solicitud al efecto”.
11 Ver Resolución A/RES/377 (V), sección A, párrafo operativo 1, el cual dispone: “[...) la Asamblea General
examinará inmediatamente el asunto con miras a dirigir a los miembros las recomendaciones apropiadas
para la adopción de medidas colectivas, inclusive en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión,
el uso de las fuerzas armadas cuando fuere necesario a fin do mantener o restaurar la paz y seguridad
internacionales”.
12 El 8.” período de sesiones de emergencia tuvo lugar en 1980 por la cuestión de Namibia; el 6*. también en 1980
por la invasión soviética a Afganistán; el 4.°, en 1960 por la situación en la República del Congo, y el 2”, en
1956 por la invasión soviética a Hungría. Todos los demás estuvieron vinculados al Medio Oriente.
828
CAPITULO 40 - El USO PE IA FUERZA EW LAS RELACIONES tNTERNACtbfal.ES
Las formas clásicas de agresión son la invasión o ataque jfor las fiierzas armadas de
fe. Estado al territorio de otro Estado; la anexión; el bombardeo; el bloqueo de los puertos o costas ?
i'
un Estado; el ataque por las fúerzas armadas de un Estado contra las filenas armaSjm..
'j ^terrestres, navales o aéreas de otro Estado o contra su flota morcante o aérea; la utiUzatf^J ’á
■í/'-de las fuerzas armadas de un Estado que se encuentran en el territorio de otro Estado coa;®j:
3í¿:.acuerdo del Estado receptor, on violación de las condiciones establecidas en el acuerdo; la ¿Sí
Wijflón de un Estado que permite que su territorio, al que ha puesto a disposición de otro Estadq/pt®
$Svsea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado yMW
tf$í'el envío, en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cábp^îp
jgí&actos de fuerza armada de gravedad contra otro Estado. La enumeración no es “exhaustiva"
;-"4¿pues el Consejo de Seguridad podrá determinar qué otros actos constituyen agresión. Por su.sj&íá
taparte, el primer uso de la ftierza armada constituye prima facie prueba de agresión”. '1
La definición ha sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia. Comprende exclu-
sivamente el uso de la fuerza armada y no incluye la agresión económica. Es un crimen contra
S felá paz y, sumado a otros requisitos, puede constituir un crimen de agresión, de acuerdo con el
..Estatuto de Roma (1998)“. No crea un título o mejor derecho a un territorio y, por el contrario,
.
ifs hace incurrir al Estado agresor en responsabilidad internacional.

El Consajo de Seguridad no se siente obligado por la definición de la Resolución 8314.
I;. (XXIX). En la práctica, más allá de las resoluciones de la Asamblea General, agresión es lo
' V'-'que ol Consejo do Seguridad dice que es agresión. El artículo 89 de la Carta faculta al Consejo
¡Bvpara determinar la existencia de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de
-agresión. Una resolución del Consejo on este sentido es una cuestión de fondo y, por lo tanto, re-
¡f quiero al menos nueve votos afirmativos y ningún voto en contra de un miembro permanente.
s&Basta que uno de ellos ejerza su derecho a veto para que un proyecto de resolución que goce de
[fe catorce votos afirmativos no pueda ser adoptado. El veto no necesita ser (lindado. Por dichos
fe motivos, existe un cierto grado de discrecionalidad política en la determinación de la existen-
¿Ja de una amenaza a la paz o un acto de agresión por parte del Consejo. En la mayoría de los
caeos, el Consejo se limita a declarar la existencia de una amenaza o quebrantamiento de la
paz, pero no califica a un Estado como agresor, salvo excepcionalmente. Así, la Resolución 660
: ;®í(1990) condenó la invasión de Kuwait por Iraq y la Resolución 662 (1990), su posterior anexión
formal como la xoc provincia de Iraq.
WJ2.2. Mecanismo de seguridad colectiva

Sp/ El artículo 39 faculta al Consejo de Seguridad a “determinar" la existencia de una ame-
W^’naza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión. Esta determinación, como ex
fe''' presamos, es un acto discrecional del Consejo y el primer paso para activar el mecanismo de
fe/ seguridad colectiva. Dado que constituye una “cuestión de fondo", está sujeta al veto de los
fefe miembros permanentes.
Una vez que el Consejo efectuó dicha determinación, podrá disponer de acuerdo con el
í-
artículo 40 la aplicación de medidas provisionales. Estas medidas se establecen como un paso
tí
¿ necesario para abrir el diálogo entre las partes y permitir la negociación. Pueden consistir .
; en un cese del fuego, el retiro de tropas a las posiciones anteriores y la declaración de zonas
Fí? neutralizadas. Justamente dado su carácter de provisionales, no prejuzgan sobre la sustancia
^2’’- del conflicto. Por ejemplo, en el caso del conflicto de las Islas Malvinas en 1982, la Resolución
; 502 (1982) del 3 de abril declaró la existencia de un “quebrantamiento de la paz en la región ■
.délas Islas Malvinas" y exigió la “cesación inmediata de las hostilidades (...) y la retirada de
gSg: todas las fuerzas argentinas de las Islas Malvinas’’18. La Resolución 505 (1982) pedía a las par-
tes que cooperasen con la misión de buenos oficios del secretario general con miras a negociar
Condiciones mutuamente aceptables para un cese del fuego y preveía la posibilidad de enviar '
13 Resolución 3314 (XXIX), 14/12/1974, ‘Definición de la agresión".

14 No todo acto de agrosión constituye un crimen do agresión, como se verá En ol.capftulo 47.
.15 Resolución S/RES/502 (1982). 03/04/1982.
10.**Como
observadores militares de las Naciones Unidas para vigilar su cumplimiento15 *** ya se
mencionó, estas resoluciones no prejuzgan sobre la cuestión de fondo, que en este caso es la
, disputa de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido.
En un paso posterior, de no acatarse las medidas provisionales, el Consejo puede adoptar
medidas coercitivas que no impliquen el uso de la ftierza (artículo 41) o medidas coercitivas
que impliquen el uso de la fuerza armada (artículo 42).
LaB medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada son básicamente
los regímenes de sanciones. Estos constituyen un instrumento de coerción cuando la paz se
ha visto amenazada y los esfuerzos diplomáticos han fracasado. Pueden consistir en embar
gos comerciales, financieros, aéreos, marítimos y de armas17. * Para
* * * * * *controlar la aplicación
efectiva de las sanciones, el Consejo creó órganos subsidiarios: los Comités de Sanciones,
integrados por los quince miembros del Consejo15. Tradicionalmente, las sanciones tenían un
carácter territorial, es decir que se aplicaban de manera general al Estado afectado. En la
práctica, podían generar un efecto no deseado: perjudicar a loe sectores más vulnerables de
la población civil en vez-de aislar a la ejito dirigente. Por ello, después de la guerra fría, el
Consejo cambió el enfoque: comenzó a adoptar “sanciones dirigidas", "sanciones inteligentes"
o "sanciones selectivas". Estas están orientadas a personas físicas o jurídicas determinadas.
Consisten en prohibiciones de viaje y el congelamiento de cuentas bancarias, o bien apun
tan a sectores específicos, como embargos de armas, de material militar, de exportación do
diamantes sin certificado de origen1’. En años recientes, el Consejo ha utilizado cada vez con
mayor frecuencia el artículo 41 y lo ha invocado de manera expresa en sus resoluciones50.
Por ejemplo, en marzo de 2011, con motivo del conflicto civil en Libia, el Consejo estableció
un embargo de armas, prohibiciones de vuelos y congelación de activos a personas físicas y
j jurídicas designadas”, •}
Las sanciones pueden tener efectos adversos en terceros países y, por eso, excepcional
mente, el Consejo ha establecido medidas compensatorias. Por ejemplo, durante la Primora.
Guerra del Golfo, en 1990, el embargo total a Iraq perjudicó al pequeño Reino do Jordania,;
cuya economía dependía en gran medida del intercambio comercial con Iraq.
En el caso do las sanciones "selectivas", la Resolución 1904 (2009) creó la Oficina de)
Ombudsman, que. actuando de manera independíenlo e imparcial, revisa las solicitudes do
personas, grupos, empresas y entidades que deseen ser eliminadas de la lista de sanciones
contra AJ-Qaida68.
El Consejo también ha impuesto sanciones para intentar revertir un acto de agresión,
como la invasión iraquí a Kuwait25; para condenar serias violaciones de derechos humanos y de -
derecho internacional humanitario en Koaovo”; para restablecer gobiernos democráticos, como
10 Rooolucífln 8/RES/505 (1082), 26/05/1982.

17 Embargos de armas a Yugoslavia, Somalia, Libarla, Ruanda, Etiopía-Eritrea o Iraq.
18 El artíoulo 90 do la Corto diipona qua el Conejo puede aitableoor loa organismo» subsidiarlos quo estime
necesarios para al desempeño do sus funcionas. Así, por qjomplo, la Reio’.uoión 1207 (1989) estableció el::
Comité de Banolor.ei contra Al-Qolda y personas rolaoionadaa, que es un modelo do aanoionos dirigidas.
19 Con respooto a loo diamantos, loo "certificados do origen'' comonsaron a utilizarse a rata del conflloto en Biorra •
Leona, pora evitar la exportación ilogal de diamanto! con ol objeto do financiar al conflloto armado. Son loa
donominadoi "diamantes do la sangra". El sistema da verificación y control iba porfoccionándoeo a travóa de* 1
"Proceso de Kimberisy".
20 La Rosolución S/RES/1970 (2011) expresa: "Actuando on virtud dol capítulo vn de la Corto de las Nacior.M
Unidas, y adoptando medidas con arreglo al artículo 411...)’.
21 Cfr. Resolución 8/RE8/1978 (2011).
22 El funcionamiento de la Oficina del Ombudsman puede ser consultado on www.un.org.Ze8/8c/ombudaperson/.
28 Ver Resolución S/RES/601 (1991), quo establece euncionoa omnicompranalvas.
24 Vor Resolución B/RES/1180 (1998), quo establoco un ombargo do armae.
830
I5.-5-
CAPÍTULO 40 - EL USÓ DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACiONALES
en Malí en 2012“; para luchar contra la no proliferación, como en Irán28 y Corea del Norte®?ÎPOi
para combatir al terrorismo internacional, como en Afganistán28.

Los tribunales penales internacionales establecidos por el Consejo de Seguridad
tud del capítulo vn de la Carta para la antigua Yugoslavia29 y para Ruanda30 son conaid'^áaa'SS^É
^¡. también medidas coercitivas
. .................................................. . implican el uso de la fuerza armada.
que no ................................................ ’ •
El
1 artículo 42 de la Carta se refiere a medidas coercitivas que implican el uso de la füerza V
.j. y
armada, .1 43
.. el Aa establece ... _____ i—f— «i
su modalidad de íimplementación. En el esquema original de la
-’ Carta, lnn
los Estados debían poner fuerzas asmmm Jah oa disposiciónzJdel
armadaB «1 Consejozlz. _ trti<
de Seguridad a i-.'
gfe ves de convenios - -
especiales. El - - 47
artículo --
- - establece ---
el Comité del Estado Mayor integrado'por
vea uc wAivciuvo copcwaico. x/i cu bivuiv **« coiauiovc ci \jynum uci movbuv ¿tac*/va iuicgiuuy POI*' : 'V-'--'
.... los Jefes de Estado Mayor de los Miembros Permanentes para “asesorar y asistir" al Consqjo/;.¿í B
én todas las cuestiones relativas a las necesidades militares para el mantenimiento de la paz' Bígíí
oa kftnokft a* rol rwframtMHAMla
roorsaarow^rose
»••• Este esquema basaba en el presupuesto político zlro
de ahque el rov^4-roT\rJirr^
ro rol entendimiento or^ro ror\+ vro lroro
entre los Es- >.;•
Rutados Unidos, y la Unión Soviética durante la Segunda Guerra Mundial iba a continuar. Las Wí
y 'circunstancias políticas cambiaron y los Estados nunca pusieron a disposición del Consejo
A
/• ' efectivos militares ni firmaron los acuerdos del artículo 43. La guerra fría había comenzado.
W La invasión de Iraq a Kuwait en 1990 fue el primer gran desafío de la pos guerra fría para el
. Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
,’X
I
B ;¿ 2.3. Funcionamiento del mecanismo de seguridad colectiva
j; durante la Primera Guerra del Golfo
La Primera Guerra del Golfo Pérsico nos permite observar la aplicación y adaptación del
ipíj- sistema de seguridad colectiva a la pos guerra fría.
En las primeras horas del 2 de agosto de 1990 fuerzas armadas iraquíes ocuparon el pe-
pequeño pero rico emirato petrolero de Kuwait. Ese mismo día, el Consqjo adoptó por unanimidad
^fla Resolución 660 (1990) bajo el capítulo vn. Invocando expresamente los artículos 39 y 40 de
gg®' la Carta, determinó que existía “un quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales”,
'^^ condenó “la invasión de Kuwait por Iraq” y exigió que Iraq retirara “inmediata e incondicional-
monte todas aos ñxorzae a las posiciones en que se encontraban el 1 do agosto de A po-
;
-■ ¿ ¿ar do que se trató de una situación do agresión flagrante, el Conato evitó hablar expresamente
§de“acto de agresión", limitándose a afirmar que había habido un “quebrantamiento de la paz".
Este último concepto parece tener un alcance más neutro, pues se puede interpretar que se .
. “situaciones” más que
,refiere a . a “actos”,r en los que siempre es necesario referirse a un “autor”
.0 “responsable”38. El Consejo adoptó medidas provisionales (artículo 40) al exigir el retiro de las
tropas iraquíes de Kuwait y, ante la falta de cumplimiento iraquí, el 6 de agosto, también por
unanimidad, adoptó la Resolución 661 (1990), imponiendo sanciones económicas, financieras y
un embargo de armas contra Iraq en aplicación del artículo 41 d© la Carta.
En este contexto merece mencionarse que el 9 de agosto, luego de que el Gobierno de Sa-
ddam Hussein anexara el emirato de Kuwait como la xix provincia de Iraq, el Consejo adoptó
as V«r Roioluolón 8/RES/2050 (2012), que condena lo ueurpaofón dd Gobierno democrático da Malí por un sortor
do he ÍVoraoe firmados y pido a los Sitado* que adopten medldai para prevonlr la pr&Mforación da armai in
H raglán do Babel.
Ruoluctón 8/RES/1929 (2010).
Ver Reaoluolón B/HES/2094 (2010).
Ver RMolucWn 8/RES/1387 (1090), que eetabloao un embargo aéreo y congelamiento de fondee oontro el
rfiglmon del Talibán.

Fue establecido el 20/001993 por Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad paro porecgulr a las
?
personas responsables do gravee violaciones del doreoho interneoionol humanitario cometidos en la antigua
Yugoslavia desde 1001, a sabor: graves violaciones a las Convenciones dé Ginebra do 1849, violaciones al
derocho o costumbre Internacionales de guerra, genocidio y crímenes do lesa humanidad.
•. . 30 Fue establecido el 8/11/1994 por Resolución 955 (1994) con el fin do enviciar a los presuntos responsables
i do genocidio y otrae violaciones graves al derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de
Ruanda y en Estados vecinos entre el 1 de enero y el SI de diciembre de 1994.

Vor Resolución 660 (1990).
»
Al respecto, ver Cot, Jean-Piarre y Pellet, Alain, La Charle dea Nationt tJhitt, 3.' edic.» Económica, París,
2005, pp. 11604158. ;
831
la Resolución 662 (1990), donde declara nula de nulidad absoluta la anexión y exhorta a todos
los Estados y organizaciones internacionales a no reconocerla”. La resolución le quita toda
validez jurídica al acto de anexión, consecuente con la prohibición de adquisición de territorios
por la fuerza derivada de la prohibición del artículo 2(4) de la Carta. 5$
Las sanciones no lograron el retiro de Iraq de Kuwait, tal el objetivo de la Resolución 660 •
(1990). En consecuencia, el 29 de noviembre de 1990 el Consejo adoptó la Resolución 678 (1990),
por la que autorizó a los Estados que cooperaban con Kuwait para que utilizaran “todos los
medios necesarios” para que Iraq se retirara de Kuwait; es decir, autorizó el uso de la fuerza84, í.¿
Se ha expresado que Iraq es un caso excepcional y que las circunstancias que entre fines de K
1990 y principios de 1991 permitieron la formación de una coalición de cuarenta y dos Estados
contra Iraq, con autorización expresa del Consejo de Seguridad, no volverían a reiterarlo. El ¿
clima político que precedió la Primera Guerra del Golfo ciertamente no se repitió, como lo ates
tigua la Segunda Guerra del Golfo en 2003. Sin embargo, el “modelo de autorización” de uso de £
la fuerza establecido por la Resolución 678 (1990) sería utilizado en resoluciones posteriores ¿
en situaciones de “imposición de la paz”. La Resolución 678 introdujo un nuevo paradigma. No
invoca el artículo 61 ni podría hacerlo, dado que la legítima defensa no requiere autorización
previa. Tampoco responde estrictamente a los artículos 42 y 43, ya que no hay fuerzas puestas
por los Estados a disposición del Consejo con anterioridad, no hay “acuerdos stand-by*. No se . &
encuentra allí una autorización de uso de la fuerza a una organización regional, puesto que
está dirigida a “todos los Estados que cooperan con Kuwait". Por ende, si ae parte de la premisa §
de que los artículos 42 y 43 no deben necesariamente interpretarse de mañera coqjunta, sino S
que es posible separarlos, la Resolución 678 (1990) constituye una aplicación autónoma del ■,
artículo 42 que legitimó la operación “Tormenta del Desierto", liderada por los Estados Unidos, £
El “modelo de la Resolución 678” se iría ^justando en resoluciones posteriores. El mandato ü
de la Resolución 678 no es muy preciso ni detallado (hacer cumplir la Resolución 660), tampoco
establece un plazo para la operación. El “mandato” (“qué hacer”), el “concepto de operaciones”
(“cómo hacerlo”) y el plazo de la operación (seis meses, un año, renovable con autorización del íil.
Consejo) serán incluidos en despliegues posteriores.
La Resolución 678 (1990) no establece una “operación de mantenimiento de la paz” (peace*
Aeeping) clásica (garantizar un cese del fuego, vigilar una frontera), sino que es una “operaciónJ §
de imposición de la paz” (peace en/orcing) (expulsar a Iraq de Kuwait), adoptada b^jo la auto-'
ridad del capítulo vn de la Carta. La operación “Tormenta del Desierto" es una “coalición dé
Estados interesados”, o sea, constituida por aquellos Estados que tienen la capacidad militar y
financiera necesarias para cumplir el mandato del Consejo, y poseen una autorización expresa / j
del propio Consejo (coaZirion ofthe willing and able). ¿Si
Dentro del conjunto de medidas coercitivas que implican el uso de la fberza armada pode-
mos citar los “bloqueos navales”, las “zonas de exclusión aérea” y las “áreas protegidas".
Durante la Primera Guerra del Golfo, el Consejo autorizó por Resolución 665 (1990) un
bloqueo naval a Iraq para asegurar el mejor cumplimiento del régimen de sanciones impuesto <
por la Resolución 661 (1990) y revertir la agresión85.33 34 35 * * * * *
33 Ver Resolución S/RES/662 (1990). El párrafo dispositivo 1 “declara que la anexión de Kuwait por el Iraq en
cualquier forma y por cualquier pretexto carece do validez jurídica y ha de considerarse nula y sin valor". A su
vez, el dispositivo 2 “exhorta a todos los Estados, organizaciones internacionales y organismos especializados
a no reconocer esa anexión y abstenerse de todo acto o transacción que pudiera interpretarse como un
recono cimiento indirecto de la anexión".
34 Ver Resolución 678 (1990). El párrafo dispositivo 2 ■autoriza a los Estado» Miembros que cooperan con el
Gobierno de Kuwait para que, a menos que el Iraq cumpla plenamente para el 15 de enero do 1991 o antes las •.<.<•>
resoluciones que antecedon [...) utilicon todos los medios necesarios para hacer valer y llevar a la práctica la .
resolución 860 (1990)". j.
35 Resolución S/RES/686(1990). El párrafo operativo 1 “autoriza a los Estados Miembros que cooperen con
al gobierno de Kuwait que oatán desplegando fuerzas marítimas en la región a que utilicen las medidas
proporcionales a las circunstancias concretas que sean necesarias, bajo la autoridad del Consejo de Seguridad,
para detener a todo transporte marítimo que entre y salga a fin de inspeccionar y verificar sus cargamento»
y destinos y asegurar la aplicación eBtricta de las disposiciones relativas al transporte marítimo establecidas
en la resolución 661 (1990)".
832
[/-■
■ :í;
CAPÍTULO 40 • EL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONEÓ INTERNACIONALES
Las “zonas de exclusión aérea” y las “áreas protegidas” tienen por objeto la
aviles en conflictos armados. En el caso de Iraq en 1991, los Estados Unidos y el Reino.Uií
establecieron unilateralmente zonas de exclusión aérea en el norte y sur del país para i
a las minorías kurdas y chiitas respectivamente. La base jurídica era muy débil: la Resol
688 (1991) condena los actos de represión contra la población civil iraquí y exige la libe
acceso a las organizaciones humanitarias, pero no establece “áreas protegidas" ni “zonas')
clusión", ni concede una autorización implícita, como alegaron Washington y Londres’*,:
a las críticas de Rusia, China y la Liga Árabe, los Estados Unidos y el Reino Unido al
que sus operaciones eran “reactivas” y no “agresivas", y que eran necesarias para limita!
capacidad del régimen de Hussein de oprimir a su propio pueblo”. En marzo de 2011, ¿iÉbI
contexto del conflicto en Libia, el Consejo, mediante la Resolución 1973 (2011), estableció-“uii
'prohibición de todos los vuelos en el espacio aéreo déla Jamahiriya Árabe Libia a fin de a
a proteger a los civiles” y autorizó a los Estados miembros a adoptar las medidas necesérfiá.?^
para hacer cumplir la prohibición. Se trata aquí de una autorización expresa”.
Luego del genocidio en Ruanda en 1994, ante la impotencia de la Misión de Naciónééí
Unidas para Ruanda (UNAMIR) de proteger a los civiles, dado que no tenía el mandato ade-í^
cuado, las resoluciones del Consejo empezaron a incluir, bajo la autoridad del capítulo.vii^M_
entre las tareas del mandato de la Operación de Mantenimiento de la Paz, la protección'de x®
Vrf.r1.:. . .
‘'|
civiles amenazados de violencia física inminente. Así se hizo por primera vez en el 2000, con.
s
.. , , .. ..rr.-.-j__________ 1/1.____ V__ -1____ *__ -aJter
el despliegue de la MONUC (Misión de Naciones Unidas para el Congo) en el contexto de la
’
Ife'guerra en el este de la República Democrática del Congo”.
2.4. Excepciones al principio de la prohibición del uso de la fuerza

Si bien el artículo 2(4) prohíbe el uso de la fuerza, es evidente que cualquier sistema de
seguridad colectiva que pretenda ser realista debe prever excepciones. Podemos clasificar a
A estas en “excepciones expresas” y “excepciones implícitas”, y cabría analizar la existencia dé
excepciones “toleradas o consentidas”.
Hay tres excepciones expresas: el uso de la fuerza en virtud del artículo 51, o sea, en
ejercicio del derecho a la legítima defensa individual o colectiva; el uso de la fuerza autorizado
por el Consqjo de Seguridad conforme al capítulo vil, y el uso de la fuerza por un organismo ré-
;■ íí gional previa autorización del Consejo de Seguridad de acuerdo con el capítulo vjjt de la Carta.
2,4.1. Legitima defensa

El articulo 51 de la Carta de las Naciones Unidas expresa:
Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima
defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
NacioneB Unidas, hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas nece
sarias para mantener la par y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de la legítima defensa serán comunicadas inme
diatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad
y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier
momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y
la seguridad internacionales.
Ver Resolución S/RES/888 (1991), en la cual ol Consejo “condena los actos de represión perpetrados contra
la población iraquí en muchas sonas del Iraq, Incluidos los perpetrados recientemente en tonas pobladas
kurdas. exige a Iraq (...] que ponga fin Inmediatamente a esos actos de roprosión (...) e InBleteenque Iraq
conceda a las organizaciones humanitarias acceso inmediato".
Ver Cray, Christine, “International Law and the uso of forcé", Oxford üniversity Prese, Oxford, 8." edlc., 2008
p. 349.
Vor Resolución S/RES/1973 (2011). especialmente párrafos operativos 6-y 8. .
Ver Resolución S/RES/1291 (2000), en particular párrafo operativo 8. •
2
833
t La legítima defensa es, en consecuencia, un recurso excepcional que permite el uso uni- •'
lateral de la fuerza por un Estado sin autorización previa del Consejo de Seguridad en cbbo y.
de agresión armada. Corresponde al Estado que alega actuar en defensa propia probar las «
circunstancias. No hay duda sobre la existencia del derecho; hay divergencias, sin embargo,??
en cuanto a su extensión. La legítima defensa debe cumplir con los siguientes requisitos: por ¡
un lado, existencia de un “ataque armado” y comunicación inmediata al Consejo de Seguri- . í
dad -contemplados en la propia Carta- y, por el otro, necesidad, proporcionalidad e inmedia- ’:
tez de la respuesta -contemplados en el derecho consuetudinario-. Es, además, un recurso ¿
temporario, pues cesa cuando interviene el Consejo de Seguridad. .
La mayoría de los autores coinciden en que la expresión "ataque armado" excluye la “agro- t
Bión económica”. EBta última podrá violar el principio de no intervención, pero no habilita la •
legítima defensa. Asimismo, la acción armada debe presentar un cierto nivel de gravedad. No
cualquier violación del artículo 2(4) da lugar a la legítima defensa. Un incidente fronterizo me- •
ñor podrá generar responsabilidad internacional, pero no activa el artículo 51. Hay un “umbral
de gravedad” que deberá ser evaluado caso por caso. J
La agresión armada puede tener distintas formas: la clásica, como la invasión o el bom- ,i
bardeo de un territorio, o bien el ataque contra un buque o aeronave estatal, o el apoyo a fuer-
zbb irregulares que actúan en el territorio de otro Estado.
La proporcionalidad quiere decir que la respuesta debe ser adecuada a la gravedad y ' ?
dimensión del ataque inicial". Por ejemplo, ante un incidente transfronterizo menor, no es
proporcional responder con un ataque con armas nucleares. La falta de proporcionalidad en la ■
respuesta, o sea, el exceBo en la legítima defensa, convierte un acto originalmente lícito en un
acto ilícito. g
El Líbano, “el país de los cedros”, duramente castigado por la guerra civil de 1975 a 1990,; •
experimentó una vez más en el 2006 los horrores del conflicto armado durante la denominada '■
“Segunda Guerra del Líbano” o “La Guerra de los 33 días", en la que Israel fue acusado de ;;
actuar en exceso de la legítima defensa. El conflicto se inició en las primeras horas del 12 de
julio de 2006, cuando dos vehículos blindados del ejército israelí que patrullaban la frontera
con el Líbano fueron atacados por una emboscada de Hizbollah, una milicia armada que ejerce \
el control efectivo de partes del Líbano. El secuestro de soldados israelíes provocó la reacción
de Tel Aviv. Paralelamente, Hizbollah bombardeó asentamientos civiles en el norte do Israel
con cohetea Katiuska, hiriendo a civiles, y solicitó la llboración de los prisioneros libaneses.;
detenidos en Israel. El ojárcito israelí, en respuesta a las accionas de Hizbollah e invocando
el doreoho a la legitima defensa, inició la “Operación Recompensa Justa", su primera ofensiva ‘
militar en gran escala desde su retirada total del Líbano en el año 2000. Bombardeó instala-
clones de transporte, de comunicaciones, energéticas y militares, e impuso un bloqueo terrestre i
y marítimo al Líbano*1. El alegado objetivo israelí era el pleno cumplimiento de la Resolución •
1559 (2004), que “exhorta a que eo disuelvan y desarmen todas las milicias libanesas y no li-¿(
banesas del Líbano”"; solicitaba, además, la inmediata liberación de los soldados israelíes. La •
Resolución 1701 (2006) del 11 de agosto pidió “una cesación total de las hostilidades basada,.
40 En dootrina, existen distintió posiciones sobro el alcance exacta da "proporcionalidad". Algunos autores
Interpretan queso reflore a que la Intensidad do los modloe empinados para repeler el ntnquo armado debe Bof
similara la intonsldad empleado por el agresor; otros, que le ílioria, aun siendo más intensiva que la utilizada
por el agresor, solo os permitida hasta tanto so roslablozca el statu que, una tercera posición considera quo la;
finalidad de la acción defensivo no so limita a reohasar la agresión, elno a ovltar la situación global da peligro,
y una cuarta postura estima quo "La acción debe ser también proporcionada a la naturalóta o intensidad dol
ataque y sufl¿onto para desactivarlo' (Remiro Bretón», Antonio y otros, Dtracho ¡ntírnaclonal, MeQraw-Hlll,■
Madrid, 1097, p, 923). Para un onóllele detallado de los requisitos de la legitima defensa, especialmente a
la tus do las acciones militaros en Afganistán sn 2001, ver Qondlos Napolitano, Bltvlna, “El «introvertido
encuadro jurídico do las operaciones en Afganistán", popen (2002), p. 1 (disponible en hltpi//portalaeademlco.

dorooho.uba.ar/catedrae/arehlvoo/catodraB/7í/agnapolltano_9fe20afganlstan,pdD.
41 Las Semanas provino a la crisis hablan estado marcadas por el significativo aumento do los ochotes (¡auam
lansados desdo Qasa por grupeo palestinos sobre civiles Israelíes y las consecuentes respuestas laraolíé*
causantes de numoroeae bujes entro la población palestina,
42 Vor Rosoluoión B/REB/1B59 (2004) quo, en aluelón a Siria, “pide quo todas laB fuortas extranjeras restantes
eo retiren del Líbano".
834
w. CAfíWLO 40 - EL USO BE LA FUERZA EN LAS RaACIONfc IWTERNÁbÓMALES
í* . en particular, en la cesación inmediata por Hizbollah de todoslos ataques y en la cesación ¿Wi?

mediata de Israel de todas las operaciones militares ofensivas”4’. La Fuerza de Asistenciq’dé ■ •
Ki,, las Naciones Unidas en el Líbano (FPNUL) fue desplegada para asegurar el cese del fuegj441'^
Israel invocó la legítima defensa por un ataque perpetrado por “milicias armadas" que operanf<
dentro de un Estado, el Líbano, pero la respuesta israelí no fue puntual contra loe grupeas?
; armados, sino que afectó las estructuras básicas del Estado libanés y lo desestabilizó4’. El-?
secretario general de Naciones Unidas, Kofi Arman, calificó la reacción israelí de “desprop<n¿ ¡
donada",y agregó: “El intenso bombardeo de la estructura libanesa es un castigo para tofioé' ■'
los libaneses (...) y crear el colapso de su gobierno es una acción grave”48. . : •tíSsli
El requisito de la temporalidad está vinculado con la inmediatez. Pero esta última no’
' >” ■ debe ser interpretada con excesivo rigorismo. La respuesta no debe inevitablemente ser dada
■f en el acto, sino que puede producirse dentro de un lapso razonable de tiempo (incluso hasta
■'vi:' varias semanas). Esto puede ocurrir, y de hecho ocurre, cuando una de las partes quiere dar
•o
un espacio a las negociaciones diplomáticas o tiempo para la modificación de la conducta dé]'>
LtS?:-'. agresor mediante la aplicación de sanciones. Así ocurrió en la Primera Guerra del Golfo:;la,:<
o Resolución 661 (1990) estableció un embargo total a Iraq y la Resolución 665 (1990) auto-.;;
rizó un bloqueo naval para asegurar el cumplimiento del embargo. La Resolución 678 (1990),i;
adoptada el 29 de noviembre de 1990, le dio a Iraq un ultimátum antes de recurrir a la fuerza; í.
■
plazo hasta el 15 de enero de 1991 para que se retirara de Kuwait, antes de iniciar acciones
ggg ‘armadas colectivas.
La legítima defensa es una institución esencialmente provisoria, pues el derecho cesa-
cuando interviene el Consejo de Seguridad. El Estado agredido no necesita de la autorización'
del Consejo para actuar, pero debe notificar al Consejo no bien inició la acción. Se plantea aquí:
en la práctica la cuestión de qué se entiende exactamente por intervención del Consqjo. Parala
doctrina “amplia” significa que la legítima defensa cesa cuando el Consejo ha tomado medidas
efectivas para detener la agresión. No bastan las meras declaraciones. Según esta posición, el
derecho a la legítima defensa persiste mientras persista la agresión. La doctrina “restrictiva”
considera que, desde el momento en que el Consejo interviene, ceBa el derecho a la legítima
defensa. ;
"¡M.Í. Legítima defensa preventiva '

j Exista una intensa discusión sobra el alcance prooiao del concepto de "ataque armado”, al _• í
que se refiero el artículo 51. La cuestión que m debe determinar es si el recurso a la legítima;
defensa queda solo habilitado frente a un "ataque armado consumado" o pueda también
■ cerse frente a la "inminencia de un ataque", esto significa un ataque a punto de materializarse.
("amenaza inminente”), o incluso frente a una amenaza más difusa, una “amenaza latente". En,:
otras palabras, ¿existe el derecho a la "legítima defensa preventiva"? ■
Una corriente que podemos denominar “restrictiva” considera que el artículo. 51 solo au.-
toriza el uso de la fuerza frente a un “ataque armado consumado" y no ante la "inminencia de
. un ataque armado”, pues una interpretación amplia de la excepción del artículo 51 vaciaría .
de contenido la prohibición general del artículo 2(4) de la Carta; Por otra parte, dé acuerdo .
: con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), un “tra-. :
tado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya do atribuirse .
r. r:
■ a los términos del tratado". El artículo 51 de la Carta reserva el derecho de legítima defensa
en “caso de ataque armado contra un Miembro" y no habla de “agresión” o “ataque”, términos • ;<
g T,*1?
43 La Raioludín 1701 (2006) “Inste a ¡araol y el Líbano a que apoyan una cesación dol fuego pormonento y una
aoluotón a Urge piase" basada en el pleno respeto de la ‘Línea Aeul" por ambas partos; arreglos de seguridad
para Impedir la nunudaolán de la» hoetílldades; la splleaoiáa de loe Acuerdos de Tblfi la no presenola de ,
filaría# extranjera# on el Líbano sin el oonoantlfnlontó de eu Gobierno, y ninguna vente ftl sumlnletro do
armas al Líbano, salvo con la autnrlsacliin do eu Gobierno.
’■'=! i,..-:',: 44 La guerra eonoluyó ol 11/08/3008, y ol 30 de eoptbmbra las tropas leraalíee ornearon la frontera sur dql
Líbano, Iniolando la última fase do su rotirada do acuerdo oon la Reeoluelón 1701 (9006).
Si 43 El Coblomo dol Líbano oillmd un total de 1,187 muertos, 4.060 horldon, 966.000 deaplatados Internos y
16.000 viviendas destruidas. El Ooblorno Israelí estimó un total do 118 soldados muertos. 460 horidoo, 41
civiles muortoe y 604 horidoo. ’ ■.
46 Vor diario El Pati, 22/07/2008.
>__________
835
LECCONÉS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
comparativamente máa vagos, sino de “ataque armado". El artículo 2(4) prohíbe no solo el use
de la fuerza, sino también la amenaza de uso de la fuerza; pero el artículo 51 omite estos tér
minos y, por ende, conforme a esta postura, su uso quedaría reservado exclusivamente para lot
casos más serios de uso de la fuerza, o sea, el “ataque armado”. Conforme a esta línea de razo
namiento, el artículo 39 refuerza la interpretación restrictiva, pues deja en claro que, en caso
de una mera amenaza, se activa el mecanismo de “seguridad colectiva". La acción “unilateral”,
es decir, la legítima defensa prevista en el artículo 51, queda reservada solo para un caso de
"ataque armado"*’.
La “doctrina amplia* hace una interpretación más permisiva del artículo 51. Considera
que, cuando la Carta habla de un derecho “inmanente" a la legítima defensa individual o co
lectiva, alude a un derecho anterior a la Car£a que esta no limita. Sus defensores invooan
la doctrina clásica: Groolo (1583-1845), Pufondorf (1882-1694), Vattol (1714.1767), qulanos la
justifioon cuando la amenaza sea actual (no basta el mero temor); ol uso do la fuerza so torno
necesario, pues toda otra'alternativa debo sor descartada, y el peligro sea inmJnento y gravo41.
Esta afirmación debe, sin embargo, ponerse en el contexto político y jurídico de la época: la
guerra no estaba prohibida.
El asunto Caroline entre los Estados Unidos y el Reino Unido en 1837 y el subsiguiente
intercambio de notas entre ambos países para poner fin al incidente diplomático dio origen a
la denominada “doctrina del Caroline’’ o “fórmula Webster”, que es invocada como el leading
case en materia de legítima defensa preventiva. La legítima defensa quedaría justificada con
forme al secretario de Estado de Iob Estados Unidos, Daniel Webster, en caso de una necesidad
“instantánea, abrumadora, que no permite elección de medios y que no dé lugar a un momento
de deliberación previa"48. Establece, en consecuencia, dos requisitos: la necesidad y la propor
cionalidad. El uso de la fuerza es necesario pues la amenaza es inminente y no hay tiempo •)
para recurrir a medios pacíficos (requisito de necesidad) y la respuesta debe ser razonable y
mesurada.
Asimismo argumentan que el concepto de la expresión “en caso de ataque armado" no
está definido en la Carta y podría abarcar actos diversos: atentado contra un jefe de Estado
(contra el ex presidente George Bush en 1993, que provocó un ataque de misiles de Estados y
Unidos contra Iraq), ataque a buques y aeronaves (caso de las plataformas iraníes en 1987),.
ataques a dependencias diplomáticas (a la Emboada de Estados Unidos en Tanzania y Sudán $
en 1998), ataque a nacionales en el extranjero (a nacionales israelíes en Entebbe, Uganda en.-f
1976), ataque de grupos irregulares armados (caso Estados Unidos-Nicaragua, 1982), atenta
dos terroristas (Torres Gemelas en Nueva York, 11 de septiembre de 2001).
La “doctrina amplia” considera que, frente a la existencia de armas de destrucción ma- £
siva, como las armas nucleares, que no brindan una “segunda oportunidad", no es realista exi-
girle al Estado que "se siente a esperar" la consumación del ataque. Una parte de la “doctrina
amplia” diferencia no solo entre “legítima defensa" (ataque armado consumado) y “legítima >
defensa preventiva” (el ataque es inevitable pero no se consumó), sino también entre “legítima
defensa preventiva" e "intervención preventiva”(amenaza latente)80.
En la “Guerra de los Seis Días” en 1967 hubo una cierta comprensión o tolerancia de
la mayoría de los miembros del Consejo hacia la actitud de Israel de no esperar la consuma
ción del ataque por un grupo de países árabes ante una “amenaza inminente” generada por 7
47 Una interpretación •restrictiva’’ del artículo 61 puedo verse en Corten, Olivior, The Law againet usar: the
pmhibition ofthe ute offorcé in contemporary intemational law, Hart, Oxford, 2012, pp. 401-494.
48 Ver Dojas, Alberto, Amenazae, respuestas y régimen política, Eudaba, Buenos Airea, 2011.
49 El caao Caroline ae da en el contexto do la rebelión canadiense contra el dominio colonial británico. Si bien :
Estados Unidos ora oficialmente neutral, apoyaba a los rebeldes con hombres y municiones, transportados
por el buque a vapor Caroline. En respuesta a ello, una fuerza británica ingresó a los Estados Unidos desde
Canadá y capturó e incendió el buque. Loa británicos argumentaron que se trató de un acto de legítima
defensa, mientras que el secretario de Estado de los Estados Unidos, mediante una carta, oxpresó que la
legítima defensa debería demostrar los requisitos de necesidad, urgencia y proporcionalidad.
50 Para una fundamentación detallada de la posición amplia, ver Fronde, Thomas, Recourse to Forcé. State
Action against thrcats and armed attacks, Cambridge Univereity Press, Cambridge, 2002, pp. 77-96 y
Dinstein, Yoram, War, Aggression and Self defénse, Cambridge Univereity Press, Cambridge, 2005.
836
‘ W y la propuesta soviética de condenar a Israel. A su vez, la Asamblea Genera] rechazó
r' í? por 22 votos a favor, 71 en contra (Argentina) y 27 abstenciones un proyecto de resolución
® donando a Israel. Es decir, la respuesta israelí fue considerada mayoritariamente legal. Cóñ<í
¡tfB posterioridad, la Resolución 242 (1967) consagró la fórmula “territorio por paz", conformen
Medio*84. Esta fórmula es la base de todas las propuestas de paz en Medio Oriento, indúyoadó' ¿
Mí ?*?'• 1» actual "Hqja da Ruta” impulsada por el "Cuarteto**8, ‘
Wi 1/0 facción del Congojo y de la Asamblea fae bien distinta tonto al ataque israelí a 1¿?«Í
P^flnta colear iraquí do Osirak en 1981. No se trababa de un ataque “consumado” ni de úna
; amonaza "inminente", Bino “latente’’61. Los argumentos israelíes para fundamentar su con-?
ducta en la legítima defensa preventiva no fueron considerados suficientes. La Resolución
‘MU del Consejo de Seguridad condenó “enérgicamente el ataque"” y lo mismo hizo la
Asamblea General en la Resolución 36/27M. Es decir, la respuesta israelí fue considerada
■fl \yoritariamente ilegal. ’‘
• ;£/: En la opinión consultiva sobre el Muro, Israel alegó que la construcción de la barrera
agestaba en consonancia con el artículo 51 de la Carta y las disposiciones contenidas en las re-
soluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. La CIJ reconoce la existencia ó;
J p, del derecho a la legítima defensa en caso de un ataque armado de un Estado contra otro. Sin,
; embargo, la Corte precisó que Israel no alega que los ataques dirigidos contra él sean impu-
tablea a un Estado extranjero. Señaló también que Israel ejerce el control del territorio pales- ’
51 Para ver un aníllale de las diferencias entre legítima defensa, legítima defensa preventiva e Intervención
■ preventiva a través do casos concretos, ver Dojas, Alberto, op.cil.

52 El 7 do abril de 1967 so produjeron incidontes fronterizos entro Israel y Siria. El 14 de mayo Egipto colocó
a sus Fuerzas Armadas en osudo de alerta máxima. El 16 solicitó el retiro de la UNÉF del Sinaí, al
tiempo que sus efectivos avanzaban hacia la frontera israelí. El 22 Egipto cerró el golfo do Akaba. El 27 el
presidente Nasser doclaró que su objetivo era la destrucción do Egipto. El 80 Jordania puso sus Fuerzas
. Armadas b&jo mandato egipcio, y lo mismo hizo Iraq ol 4 de junio. El 5 do junio de 1967 la aviación israelí
í doatruyó 400 aviones egipcios. El 10 de junio Israel ooupó la península del Sinaí (Egipto), las Alturas
•’ éel Qolán (Siria), la Frartfa do Gata (bajo administración egipcia), la margen occidental de) río Jordán y
Jeruzalén Oriental (bajo administración del Reino Hacheralta de Jordania). El 11 do junio de 196? se firmó
¿3^*7-al ceso del fuego. El canciller israelí Eban utilizó estos argumentos en su intervención en el Consejo de
mgRi;'.- Seguridad.
53 Ver Resolución S/RES/233 (1967). “El Consqjo de Seguridad preocupado por las hostilidades y la situación
! amenazadora en el Cercano Oriente (...) insta a los gobiernos interesados a que, como primer paso, adopten
apM: • sin demora todos las medidas para que cesen inmediatamente el fuego y todas las actividades militares en la
3- ’í7'■ tona". En ol mismosontldose expresa la Resolución S/RES/234 (1967).
jfgífir 64 Ver Resolución S/RES/242 (1967).
65 E1 "Cuarteto” está integrado por los Estados Unidos, Rusia, la Unión Europea y el secretario general de las
Naciones Unidas. El grupo fue fundado on Madrid en 2002. El ex primer ministro británico Tony Blair es el
Sg¿*:'. enviado especial del Cuarteto.
56 En el Consejo do Seguridad Israol argumentó un plan iraquí para proveerse de armas nucleares próximo a
funcionar, el agotamiento do gestiones ante países proveedores, la hostilidad del régimen de Soddam Hussein,
la insuficiencia del régimen de salvaguardas de la OIEA y la naturaleza de la amenaza constituida por armas
de destrucción masiva. Ver Dojas, Alberto, op. cü.

E;-/ 57 Resolución S/RES/487 (1981) adoptada por unanimidad el 19 de junio, la cual “condena enérgicamente el
EáX1'.., ataque militar de Israel que viola claramente la Carta de Naciones Unidas. Reconoce plenamente el derecho
• soberano inalienable del Iraq y de todos los demás Estados, en especial los países en desarrollo, de establecer
¡ programas de desarrollo tecnológico y nuclear a fin de desarrollar su economía e industria con fines pacíficos,
l—1 considera que el Iraq tiene derecho a una reparación adecuada por la destrucción que ho padecido".
Resolución A/RES/36/27, "Agresión armada israelí contra las instalaciones nucleares iraquíes y sus graves
Rfete* consecuencias para el sistema internacional establecido respecto do la utilización de la energía nuclear con
fines pacíficos, la no proliferación de las armas nucleares y la paz y la seguridad internacionales", por la
Pí , . ' cual "condena enérgicamente a Israel por un acto de agresión premeditado y sin precedentes (...) y exige a
Israel, quo habida cuenta de su responsabilidad internacional a consecuencia de un acto de agresión, pague
sin demora una indemnización adecuada por los daños materiales y Tas pérdidas de vidas causadas por el
mencionado acto".
tino ocupado y que, como indica dicho Estado, la amenaza por la que considera justificada la
construcción del muro proviene de adentro, no de afuera de ese territorio. La situación es, por
r;
lo tanto, diferente de la que se prevé en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo
de Seguridad, razón por la cual Israel no puede en ningún caso invocar esas resoluciones para
apoyar su argumentación de que eBtá ejerciendo su derecho de legítima defensa. Por consi
guiente, la Corte concluyó que el artículo 51 de la Carta no es pertinente en este caso”.
En ocasión del 60.’ aniversario de las Naciones Unidas, el secretario general encargó lije
a un “Grupo de Alto Nivel" la redacción de un Informe con recomendaciones sobre la reforma -¡.I
de la ONU. El Informé presentado en diciembre de 2004, en los párrafos 188-189 se refiere a la
legítima defensa en los siguientes términos:
'í'
[...] es un principio de derecho internacional bien establecido, que el Estado amena
zado puede recurrir a la acción militar siempre que la amenaza de la agresión sea
inminente, no haya otro medio de impedirla y la acción sea proporcional. El problema
ae plantea cuando la amenaza no es inminente pero se puede aducir que es real como
ocurriría por ejemplo con la adquisición, con un propósito presuntamente hostil, de la
capacidad necesaria para adquirir armas nucleares1”.
El secretario general en su informe de marzo de 2005 expresó:
Las amenazas inminentes están plenamente previstas en el artículo 51, que salva
guarda el derecho inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque ar
mado. Los juristas han reconocido hace tiempo que esto abarca a un ataque inminente
como un ataque ya ocurrido. Cuando las amenazas no son inminentes Bino latentes,
la Carta concede autorización plena al Consejo de Seguridad para hacer uso de la
fuerza militar, inclusive de manera preventiva, para preservar la paz y la seguridad
internadonalaa*'.
El Informe del Grupo de Alto Nivel es más amplio en materia de legítima defensa que el
informe del secretario general, pues sugiere la "intervención preventiva" al mencionar la “ame-
naza latente". El secretario general so refiere solo al derecho a la "legítima defensa preventiva"
frente a un “ataque inminente”, pero no reconoce el derecho a la “intervención preventiva"
unilateral frente a un “amenaza latente”,
Las diferencias sobre el alcance de la legítima defensa impidieron que se incluyeran dis
posiciones sustantivas sobre ella en las resoluciones de la Asamblea General destinadas a
codificar el derecho sobre el uso de la fuerza. Así, ni la Resolución 2625 (XXV) de 1970, “De
claración sobre los principios de Derecho Internacional referente a las relaciones do amistad
y la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, ni la
3314 (XXIX) de 1974 sobre “Definición de la agresión” contienen una disposición sobre legítima
1
defensa.
En la práctica, más allá de las distintas teorías, los Estados han hecho una interpretación
“extensiva e intensiva" del derecho a la legítima defensa.
2.B. Excepciones Implícitas al principio de la prohibición del uso de la fuerza

En esto grupo incluimos la "intervención en defensa de los nacionales en poligro" y la
“intervención por invitación’,
________ |
ÓB Ver la opinión consultiva sobra ol Muro. Rssoluclón A/E3-10/278, parágs. 188-141.
60 Vor Rasoluoión A/69/688, Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amonases, loo desafíos y el cambio, ‘Un (
mundo mée seguro: 1> responsabilidad que compartimos",

61 Resolución A/58/2008, Informo del Secretorio General, *Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo,
seguridad y derechos humanos par e todos", p. 83, parágs. 124 y 126.
838
•*•c.**'
CAPITULO 40 - El USO DE LA FUERZA EN LAS RELACION ES INTERNARONALES
2.5.1. Intervención en defensa de los nacionales en peligrp

«í".
La intervención en defensa de los nacionales en peligro ha sido invocada como excepción ’’
autónoma o bien como una interpretación extensiva de la legítima defensa. Se trata de una
situación en la que un grupo de nacionales se halla en una situación de peligro extremo y el .
Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran no quiere o no puede intervenir. La frontera entre ?,
la preocupación legítima por la suerte de los nacionales y la intervención en los asuntos ínter- ;
nos de otro Estado es muy tenue. El uso de la fuerza debe ser puntual, “quirúrgico”, limitado = ;•
a un objetivo preciso, no debe prolongarse en el tiempo y los "daños colaterales" tienen que sdr ’>
>1
mínimos. De otra manera, se presume un acto de intervención. ’’
I ,f
En 1976, el caso del rescate israelí de sus nacionales en Entebbe (Uganda), que habían .
sido secuestrados por un grupo palestino extremista y amenazados de muerte si no se cumplía .•
con la liberación de prisioneros palestinos en Israel y otros países, es un caso típico. La semana
anterior al rescate, Israel había probado la vía diplomática sin éxito. En la noche del 4 de julio
fueron transportados cien comandos por vía aérea, la operación de rescate tardó cincuenta y
tres minutos y fueron liberados ciento tres rehenes61. La comunidad internacional en su mayo
ría no condenó el uso de la fuerza. El Gobierno de Uganda solicitó la convocatoria del Consejo
de Seguridad con el objeto de lograr una resolución de condena a Israel por la violación a la
soberanía ugandesa. El Consejo no adoptó ninguna resolución”.
La reacción fue distinta en ocasión de la intervención americana en la isla caribeña de
Grenada en 1983. Washington invocó la “invitación” de un Gobierno legítimo®* y que estaba ac-
, tuando para proteger a sus nacionales en peligro en ejercicio del derecho a la legítima defensa.
La intervención en Grenada fue condenada por la Asamblea General en la Resolución 38/7
-W” (1983)M, pues su objetivo evidente pero no declarado fue el “cambio de régimen"".
En el caso de la intervención estadounidense en Panamá en 1989, que depuso al presi
dente Manuel Moriega, Washington invocó la protección de sus nacionales y la.defensa del
canal de Panamá conforme al Tratado de 1977. No utilizó el argumento de "intervención por
invitación” como en Grenada. La Asamblea General condenó la intervención mediante la Re
w solución 44/24067. Como se observa, la intervención en defensa de los nacionales en peligro

es “tolerada" en casos excepcionales en los que el uso de la fuerza es puntual y cuando no es
invocada como excusa para otros propósitos como el "cambio de régimen".
V-
62 La "Oporación Entebbe' fue una misión de rescate de'rehenes llovada a cabo por las Fuen se do Dofensa
da Israel (FDD en el Aeropuerto de Entebbo en Uganda el 4 de julio do 1976. Una semana antea, el 27 do
junio, una aoronave do Air Franco con doscientos cuarenta y ocho pasteros fue secuestrada por terroristas
palostinos ("Células Rovolucionarbe” y ol "Frente Popular pora la Liberación do Palestina"), tomando rumbo
a Entebbe, oorca de Kampala, capital ds Uganda. Poco después todos los pasajeros no judíos fueron liberados.
Los pasajeros Judíos fueron o monas sdos do muorta si no se cumplían las exigencias do los terrorista» do
liberar a cuarenta palostinos dotonidoe en Israel y otros trece encarcelados on Francia, Suiza y Alemania
Occidental.
63 Israel recibió el apoyo expreso de Alemania Occidental, Suiza, Francia y los Estados Unidos, entre otros.
64 Grenada, que obtuvo su independencia del Reino Unido en 1974, integra, como la mayoría de las antiguas
colonias británicas, la Mancomunidad Británica de Naciones (CommonujealtM. Es una monarquía

constitucional donde la jefa de Estado es la reina Isabel II, representada por un gobernador general quo ti«no
fundones ceremoniales y carece do la facultad do lomar decisiones políticos y, por lo Unto, de "Invitar" a be
tropas americanos, El poder roa! recae sobre ol primor ministro.

Rosoludón A/RE3/38/7,02/11/1963, la cusí "deplora profundamente la intervonción armada on Grenada, que
constituye una violación ablorta del derecho internacional y de la independencia, la soberanía y la integridad
torritorial do aso Retado". El proyecto de resolución en el Consejo do Boguridad que condona la acción de los
Estados Unidos fue vetado por cato último en uso de su dorocho a veto como miembro pormanenU.
En 1979. tras un período do gTan Inestabilidad política, el carismático y popular líder do isquiarda Mauríco
Bishop asumió el podor. Su cooporación con Cuba no fuo bien recibida por los Estados Unidos. Una disputa ooa
el ala comunista provocó un golpo do Estado y la ejocución do Bishop al 19/10/1983. El 26 de ootubre la lela fuo
Invadida por fuerzas militaros do los Estados Unidos y de otras seis Naciones del Caribo bqjo la 'Operación
Furia Urgente”. Las tropas capturaron rápidamente a los Kdorea de la revolución y a sus consejeros cubanos.
67 Resolución A/RE8/44/240,29/12/1980, 'Efectos sobro la situación en Centroamárlca do la InUrvenoión do lo»

Estados Unidos on Panamá". La Asamblea General manifestó que deploraba "profundamente la'íntervono.ón
on Panamá ds faenas armadas da los Estados Unido* da América, quo constituyo una flagrante vlolaolón del
i< derecho Internacional I...), oxlgs o) ceso inmediato do la íntarvenalón y Ja retirad» da Panamá do los faenas
«
armadas invasores do los Estados Unidos".
U
2.5.2. Intervención por "invitación"
La intervención por invitación se produce normalmente en situaciones de guerra civil.

Para que la intervención 6ea lícita, el consentimiento del Estado debe ser expresado libre
mente y con anterioridad a los hechos. En mayo de 2000, el Reino Unido envió una fuerza re- j
lativamente pequeña (1.000 efectivos), denominada “Operación Palliser”, a su antigua colonia
de Sierra Leona en África Occidental para asistir al presidente Ahmed Kabbah, democrática
mente elegido, frente a la cruenta insurrección del Frente Revolucionario Unido (RUF, por sus
siglas en inglés) liderado por el cabo Foday Sankoh, que provocó un alto número do víctimas on s
la población civil y el colapso de la operación de mantenimiento do la paz de Naciones Unidas
(UNAMSIL) cuando quinientos cascos azules íboron tomados como rohones por el RÜFM. La
intervención británica se prolongó de mayo a septiembre de 2000 y fue decisiva para estabili
zar la situación. El caso no generó mayores controversias. La intervención fbe expresamente
solicitada por un Gobierno cuya legitimidad no era cuestionada, que luchaba contra un movi-
miento rebelde reiteradamente condenado por el Consejo de Seguridad por bub ataques a la
población civil y las flagrantes violaciones a los derechos humanos. El RUF, además, fue objeto
de sanciones por el Consejo y sus principales dirigentes han sido procesados por el Tribunal
Especial para Sierra Leona, establecido conjuntamente por el Gobierno de Sierra Leona y las
Naciones Unidas89.
Sin embargo, más allá de casos puntuales, en la práctica, la situación es más compleja,
dado los límites establecidos por el principio de no intervención en los asuntos internos de
los Estados y el derecho de estos de elegir libremente su sistema político, económico, social y
68. 69
cultural70
2.5.3. El derecho a la libre determinación x
El proceso de descolonización que se aceleró a partir de 1960 con la adopción de la Reso

lución 1514 (XV) por la Asamblea General planteó una nueva cuestión que tiene dos aspectos:
por un lado, la legitimidad del uso de la fuerza por parte de los movimientos de liberación
nacional (MLN) que luchaban en qjercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos .
contra las potencias coloniales y, por el otro, el derecho de terceros Estados de asistirlos en su '
lucha por la independencia. La Resolución 1514 (XV) no hace referencia al uso de la ftierza. En
su párrafo operativo cuarto, se limita a expresar. “[...) a fin de que los pueblos dependientes >
puedan ejercer pacífica y libremente bu derecho a la independencia completa, deberá cesar
toda acción armada o toda medida represiva de cualquier índole dirigida contra ellos, y deberá
respetarse la integridad de su territorio nacional*71.
La Resolución 2105 (XX), por su parte, establece que “reconoce la legitimidad de la lucha
que los pueblos bfyo dominio colonial libran por el ejercicio de su derecho a la libre determina
ción y a la independencia e invita a todos los Estados a prestar ayuda material y moral a los
movimientos de liberación de los territorios coloniales*72.
A fin de obtener las mayorías necesarias, la Resolución 2105 (XX) utilizó una “ambigüe
dad constructiva". La palabra “lucha” fue interpretada por algunos como “lucha armada” y por
otros (las potencias coloniales y los países occidentales en general), como “lucha pacífica*. En
este mismo sentido, la Resolución 2625 (XX) sobre relaciones de amistad entre los Estados
68 La rebelión del RUF empeló en el sudeste del país en 1995, lidorada por el cabo Sankoh de la etnia temme
y con el apoyo del presidente Taylor de Liberia, que luchaba contra la hegemonía de la etnia mentís y por el
control de los importantes recursos de diamanto. El RUF fue un movimiento singularmente sangriento, que
amputaba piernas y manos a la población civil. Sus principales dirigentes fueron posteriormente juagados por
el Tribunal Internacional para Sierra Leona por crímenes de lesa humanidad.
69 Para un análisis detallado de la intervención británica en Sierra Leona, ver Dormán, Andrew, Blaír’s
succevsful wart British Military Intervention in Sierra Leone, Aahgate, Farnham, 2009.
70 Ver Gray, Chriatine, op. cit., p. 81.
71 Resolución A/RES/1514 (XV), 14/12/1960, "Declaración sobro la concesión de la independencia a los países y
pueblos coloniales".
72 Resolución A/RES/2105 (XX), 20/12/1965, "Aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia
a los países y pueblos coloniales". Asimismo el párrafo operativo 12 "pide a las Potencias coloniales que
desmantelen las bases militares instaladas en los territorios coloniales y que so abstengan de establecer otras
nuevas".
840
CAPÍTULO 40 - EL USODE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES
evita referirse de manera directa al derecho de los pueblos coloniales a usar la fuerza y de
terceros Estados a asistirlos. A fin de obtener consenso, enfoca el tema desde otro ángulo: el.
deber de los Estados de abstenerse de usar la fuerza para privar a los pueblos de su derecho a ;
la libre determinación”. Esta fórmula permitió que los Estados condenaran el uso de la fuerza
por parte do las potencias coloniales sin necesidad de pronunciarse de manera expresa sobre
el derecho más controversial de los MLN de utilizar la fUerza en ejercicio del derecho a la libre \
determinación.
Si bien en los inicios del siglo xxi el proceso de descolonización no ha concluido, pues aún '
. quodan dieciséis territorios no autónomos, entre ellos las Islas Malvinas, el debate on materia
i! do descolonisaoión ha perdido la intensidad de los afios sesenta”. ,
Los términos del debato sobro el uso de la fuerza on el marco de las guerras coloniales se
aplican mutatis mutandi a los casos de “ocupación extranjera”, como la ocupación israelí de
losterritorios palestinos ocupados luego de la "Guerra de los Seis Días” en 1967. Los casos do los
regímenes de "minoría blanca” como en la Sudáfrica del apartheid y en Rhodesia (Zimbabue),
. hoy felizmente concluidos, se asimilaban a "ocupación extranjera*'.
En el caso palestino, si bien la legitimidad del uso de la fuerza es aún relevante, dada la
inusualmente prolongada ocupación israelí, el debate actual se centra más en el excesivo uso
de la fuerza por Israel y en la condena a los ataques de grupos palestinos contra la población
civil israelí que en la legitimidad de la lucha del pueblo palestino por el establecimiento efec
tivo de un Estado independiente y viable.
Más allá del contexto de la lucha colonial o contra la ocupación extranjera, el apoyo al U60
de la ñierza para ejercer el derecho a la libre determinación no se ha extendido a otros supues
tos. El desmembramiento de la Unión Soviética, de Checoslovaquia o de Yugoslavia no generó
ese tipo de reacción por la comunidad internacional. Ahora bien, en aquellos casoB en que los
■reclamos de secesión o de autonomía, como en Kosovo, ftieron reprimidos violentamente, el
derecho a la libre determinación se vio fortalecido75.*
* 74
El 17 de febrero de 2008 el Parlamento de Kosovo votó a favor de la declaración de inde
pendencia de Serbia. El 8 de octubre la Asamblea General pidió una opinión consultiva a la
CIJ Bobre la Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de indepen-
>.. dencia relativa a Kosovo'9, El 22 de julio de 2010 la Corte, por diez votos contra cuatro, declaró
que “la independencia de Kosovo el 17 de febrero de 2008 no violaba el derecho internacional
general porque el derecho internacional no contiene una prohibición sobre declaraciones de
independencia” y que la declaración de independencia de Kosovo no violaba la Resolución 1244
(1999) del Consejo de Seguridad, pues la resolución no describe el estatus final de Kosovo ni
. el Consejo se reservó para sí la decisión sobre el estatus definitivo. Al 16 de marzo de 2013,
cien Estados reconocen la independencia de Kosovo, incluyendo a los Estados Unidos y parte
de la Unión Europea (Francia, Alemania, Italia y Reino Unido a favor, Chipre, Grecia, España
y Rumania en contra). Rusia, Serbia y la Argentina tampoco reconocieron la independencia77.
.73 Resolución A/RES/2625 (XXV), 24/12/1970, “Declaración relativa a loa principios de derecho internacional
-‘ referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados do conformidad con la Carta de las
Naciones Un id ab", la cual expresa que 'todo Estado tieno el deber de abstenerse de recurrir a cualquier
medida de fuerza que prive a los pueblos antes aludidos (...) de su derecho a la libre determinación (.. J. En
los actos que realicon y en la resistoncia que opongan contra esas medidas de fuersa con el fln de ejercer su
derecho a la libre determinación, tales pueblos podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los propósitos
y principios de la Carta de los Naciones Unidas”.
74 La lista do territorios no autónomos establecida por la Asamblea General en 2002 puede consultarse en www.
un.org/es/evants/non6elfgoverning/non-8elf-governing.6html.
75 Ver Cray, Chriatine, op. cit., pp. 59-64.
78 Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kosouo, CIJ,
Opinión Consultiva, 22/07/2010, reproducida en documento de la Asamblea General A/64/881, 26/07/2010.
77 El 2 de diciembre de 2009 la Argentina hizo una presentación en el procedimiento ante la CIJ. Afirmó que
la declaración do independencia de Kosovo viola la obligación de respetar la integridad territorial de Serbia,
la obligación de solucionar pacíficamente las controversias y el principio de no intervención. El estatus de
Kosovo debe ser determinado a través de la negociación y el diálogo. \ ••*
•;.___________________________________________________________ ___ _________________________________________ > :
841<
3. El mantenimiento de la paz
3.1. Misiones de observación
Debemos distinguir entre las “misiones de observación” y las “operaciones de manteni
miento de la paz”. Los observadores militares actúan desarmados. Su mandato consiste en
verificar los acuerdos alcanzados, a saber, un cese del fuego. Tienen una función de verifica
ción, supervisión e información a las Naciones Unidas. El Grupo de Observadores Militares de
Naciones Unidas en la India y Pakistán (UNMOGIP), creado en 1949 y que sigue activo, es un
buen ejemplo’8.
3.2. Operaciones de mantenimiento de la paz

Durante la guerra fría, ante la imposibilidad del Consejo de Seguridad de intervenir acti
vamente en los conflictos y cumplir con las responsabilidades que le asignaba la Carta, surgió
el concepto de “operaciones de mantenimiento de la paz” (OMP). Si bien no hay una disposición
expresa en la Carta, su legalidad no está cuestionada y ha sido avalada por la práctica del
Consejo de Seguridad7®. Se ha afirmado que la baBe legal se encuentra en el poder general do
la Asamblea de establecer órganos subsidiarios o en el capítulo vi de la Carta sobre solución
pacífica de controversias, o bien en la facultad del Consejo de adoptar medidas provisionales
bajo el artículo 40w. En rigor de verdad, es una discusión meramente teórica, pues en la prác- .
tica ninguna resolución del Consqjo hace mención a norma específica alguna.
Desde 1948, las Naciones Unidas han establecido 67 operaciones de paz. A febrero de
2013, hay 14 OMP desplegadas81 con un total de 93.093 efectivos militares y un presupuesto
anual8’ de 7.33 billones de dólares”. En los primeros cuarenta años de las Naciones Unidas •
se establecieron 13 OMP. Entre 1998 y 2013 se han creado 64 más, lo que revela el auge de las ;•
OMP en la pos guerra fría.
En el Programa para la Paz84 (1992), el secretario general Boutros Ghali definió a una
OMP de la siguiente manera:
lEe uní despliegue sobro el terreno con el consentimiento o la aquiescencia de todas ¿

las partes implicadas, de una presencia internacional (normalmente de lae Naciones
Unidas, o con autorización de las Naciones Unidas), incluyendo en la mayoría de los ’■
caeos personal militar, policial y civil, con el objeto de prevenir, contener o estabilizar
una situación de conflicto y apoyar los esfuerzos para encontrar una solución perma
nente a ese conflicto o a alguna de sus manifestaciones.78 79 80 81 82 83 84
78 Vor Consi gil, José y Valladares, Gabriel Pablo, "Las Operaciones de mantenimiento do la pas y el Derecho
Internacional Humanitario", Oomité Intornacional de la Gruí Roja, 03/07/1998 (texto dleponiblo on www.toro.
org/Bpa/reBouroos/dcoumonts/misc/Stdlhv.htm)-
79 TAe Dluf Hclmsti: A mieui ofihi Unlud Nailon» PtaMhMplng, Nociones Unidas, odio., 1900.
80 Vor Blmms, Bruno y otros (odo.), The CAoríer oflh» Unttd Nailon»: Á Commfntary, Oxford Universlty Pnm,
Oxford, 9.* odio., 3002, p. 848.
81 Los 14 OMP son: Misión do Nociones Unidas para oí Referendum del Sahara Occidental (M1NUR8O), Misión i
do Estabilización de los Naciónos Unidas en Haití (M1NU8TAH), Misión do Ectabilisaclón do las Naciones
Unidas en la República Domocrátlca dol Congo (MONU8CO), Operación Híbrida do la Unión Africana y las .
Nadónos Unidos en Darfur (UNAMID), Fuorza de las Naciones Unidos do Observación de la Soparación ;
(FNUOS), Fuorza do las Naciónos Unidas para el Mantenimiento do la Pas en Chipre (UNFÍCYP), Fuerza ■
Provisional do laa Naciónos Unidas en ol Líbano (FPNUL), Fuerza Provisional de Seguridad de las Naciones
Unidas para Abyei (UNI8FA), Misión do Asistencia da la ONU on la Ropública de Sudán (UNMI89X
Operación do las Naciones Unidas en Coto d’Ivoire (ONUC1), Misión do Administración Provisional de
las Nacionoa Unidas on Kosovo (UNMIK), Misión do las Naciones Unidas en Libaría (UNMIL), Grupo do
Observadora» Militares de las Naciones Unidas on la India y el Pakistán (UNMOGIP), Organismo de lae
Naciones Unidas para la Vigilancia do la Tregua (ONUVT). Información actualizada al 28 de febrero do 2013
por ol Departamento do Oporadonos de Paz de Naciones Unidas (disponible on www.un.org/es/psacokooplng).
82 01/07/2012 a 30/08/2013.
83 Información suministrada por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento do la Paz do Naciones
Unidas.
84 “Un Programa para la Paz", Doc. A/47/277 o 8/24111, 17/08/1902.
842
CAPÍTULO 40 - EL USO OE LA FUERZA EN LAS RELACIONAS IWTBRtjXcibMALES
La primera OMP, las Fuerzas de Urgencia de las Naciones Unidas (UNEF), fue creada e¿/M
1956 por la Asamblea a raíz de la crisis del canal de Suez. La segunda, la Operación de,liía®»sB
nes Unidas en el Congo (ONUC), fue creada en 1960 por el secretario general en cumplimiento ?
del mandato que recibió del Consejo de Seguridad. El resto de las OMP fueron establecidasporáí
el Consejo de Seguridad. '
Las operaciones de paz pueden clasificarse en “clásicas”, “complejas y multidimensipna-'®!
les” y de "imposición de la paz”.
a) Operaciones clásicas: sus principales características son: a) terminada la guerra, se des- : ’
pliegan mayoritariamente en conflictos interestatales con el objeto de pacificar una 'sí-'¿'.
tuación inestable y su composición es predominantemente militar; b) se requiere el con-'’
previo de las parteB en el conflicto para el establecimiento de la misión; c) la;
fuerza se interpone entre los beligerantes; d) hay contribución voluntaria de contingentes
militares por parte de los Estados miembros; e) no pueden proponer ni imponer ninguna
solución política específica; f) absoluta imparcialidad respecto de las partes enfrentadas;
g) no utilización de la fuerza, excepto en ejercicio de la legítima defensa; h) portan armas
ligeras; i) no participan en ellas los miembros permanentes del Consejo de Seguridad; j)
la dirección y control de la operación está a cargo del secretario general de la ONU, quien
actúa a través de su representante especial y conforme al mandato del Consejo de Se
guridad; k) aunque no hay ninguna mención específica, se interpreta que actúan bajo el
capítulo vi de la Carta65. Las UNEF65, que concluyeron en 1967 poco antes del estallido de
la Guerra de los Seis Días, tenían por mandato "asegurar y supervisar" el cese del fuego,
el retiro de las fuerzas extranjeras de Egipto y mantener las condiciones de paz mediante
su despliegue en la línea de armisticio9’,
Durante el período de la guerra fría, la doctrina señala cuatro etapas en el desarrollo de
las OMP. El "período inicial" (1948-1956), el “período de consolidación” (1956-1967), el "pe
ríodo de letargo" (1967-1973) y el "período de resurgimiento" (1974-1987)“. De las quince
OMP establecidas durante la guerra fría, solo cinco subsisten: tres en el Medio Oriente,
UNMOGIP en Cachemira y UNFICYP en Chipre.
b) Operaciones complejas y multidimensionaies: el fin de la guerra fría marcó, como en tan
tas otras cosas, un punto do inflexión también en materia de OMP. Se modificó el contexto
político y estratégico. El cambio en la naturaleza de los conflictos llevó a un cambio en la
naturaleza y objetivos de las OMP. El “enfoque clásico" ya no resultaba suficiente para
resolver el conflicto. No se trata de un conflicto entre Estados (interestatal), sino de un
conflicto interno (conflicto intraestatal) o un conjunto de conflictos internos con úna di
mensión internacional: Sierra Leona, Burundi, Ruanda, Libaría, Darfúr (Sudán), Costa
de Marfil, Haití, Somalia, Malí, etc. Las partes no están claramente identificadas, pues
son grupos irregulares, clanes, “señores de la guerra”. Normalmente suceden en contextos
de disolución de la autoridad central, Gobiernos muy débiles con una precaria estructura
institucional, “emergencias complejas” (pobreza extremo, crisis de refugiados, desplaza
dos internos, graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional huma
nitario) y, en casos como on Angola, Sierra Leona o República Democrática dol Congo, so
agrega la disputa por el control do recursos naturalon (petróleo, diamantes y minas do
cobre). Dada la nueva naturaleza de los conflictos, no basta con poner fin a olios, sino qué
es necesario pensar en la etapa posconflicto con el objetivo de restablecer las institucio
nes básicas, apoyar el desarrollo económico aostenible, erradicar las causas profundas del
conflicto y prestar ayuda humanitaria.85 * 87 88
85 SI una resolución dol Consejo do Seguridad no hace referencia a ningún capítulo de lo Carta, ee intorprota que
actúa balo el capítulo vt. El capítulo vn exige una roenoión expreso.
88 La decisión dol presidento Gomal Abdoi Nasser da Egipto del 28/07/1656 de "nacionalizar" el canal de Sues
precipitó la denominada "agresión tripartita’ del Reino Unido, Francia o Jarse!. 81 blon cana tros palios
consiguieron rápidamente sus objotlvoa militaras, la presión do Estados Unidos y la Unión Soviética en el
Consejo do Seguridad los obligó a retirarlo. Para aBogurar la trogua eo orearon las UNEF.
87 Vor resoluciones 988 (1956) y 1000 <1969) da la Asamblea General de Nociones Unidas.
88 Cray, Christlno, op. cit. p. 282.
J
Lhb operaciones “complejas y multidimensionales'*, cuya importancia es puesta de relieve

por la Resolución 2086 (2013) del Consejo, no tienen solo el componente militar, incluyen,
además, un componente civil, humanitario, de administración de justicia y de protección
de derechos humanos que les permiten cumplir con sus cuatro tareas principales: a) se
guridad: el componente militar y policial tiene el objetivo de crear un ambiente de aeguri-
dad y su actuación es esencial al inicio de la misión a fin de estabilizar la situación; b) no
uso de la fuerza, salvo en legítima defensa y en defensa del mandato”; c) reconstrucción: •
a cargo de organizaciones internacionales con capacidad económica o bien de un “grupo
de donantes” con el propósito de promover la reconstrucción económica; d) desarrollo
político y democrático: creación de estructuras políticas y sociales, y eventualmente su
administración transitoria; e) asistencia humanitaria: a través de “agencias" de Naciones
Unidas y de organizaciones no gubernamentales, con el objetivo de dar apoyo directo a
la población -distribución de alimentos, creación de escuelas, necesidades de salud, etc.
Las tareas de “construcción de la paz” (peace building) son tan importantes como las
de mantenimiento de la paz00. La Misión de Estabilización de Naciones Unidas en Haití
(MINUSTAH), establecida por el Consejo de Seguridad por Resolución 1642 (2004)®1, es
un buen ejemplo de operación "compleja y multidimensional".
En ocasiones, el Consejo de Seguridad fue más allá de asignarle a las OMP tareas de
“construcción de la paz". En Kosovo (1999) y Timor Oriental (1999), el mandato fue más
amplio y consistió en la “construcción de una nación" (nation building). En ambos casos,
las Naciones Unidas asumieron por un período transitorio la administración dol terri-
torio en virtud de las resoluciones 1244 (1999) y 1272 (1999) respectivamente” Timor
Oriental93 90 91 92 su independencia el 20 de mayo de 2002 y la independencia de Kosovo,
89 alcanzó
94
aunque cuestionada, como ya dijimos, es reconocida por cien Estados.
Bajo ciertas circunstancias, en las operaciones multidimensionales, el Consejo decidió co
locar tareas específicas del mandato bqjo el capítulo vn de la Carta, de modo de facilitar el
cumplimiento del objetivo de la Misión. En el caso de la MINUSTAH en Haití, el capítulo
vn se aplica solo a las tareas relacionadas con la creación de un “entorno seguro y esta
ble” (sección i), pero no se extiende a la sección n, que se refiere al proceso político91. Esta
aplicación selectiva del capítulo vil borra un tanto la distinción entre “mantenimiento de
. la paz” e “imposición de la paz”. Puede haber una operación de mantenimiento de la paz
que incluya en su mandato tareas específicas bqjo el capítulo vxi, como en Haití, pero esto
no la convierte automática y necesariamente en una operación de “imposición de la paz".
c) Operaciones de imposición de la paz: tradicionalmente, las OMP operaban bsyo el capítulo

vi de la Carta, pudiendo recurrir a la fuerza solo en el ejercicio de la legítima defensa.
89 Ver Resolución 8/RES/2086 (2013), párrafo preambular 6.

90 Ver Resolución SZRBS/2088 (2018).
91 Luego de la partida dol presidente Jean-Bertrand Aristide al exilio, en medio de un conflicto armado ’j
generalizado, el Conejo adoptó la Resolución 1542 (2004) con un mandato amplio: crear un entorno seguro de
modo que ee pueda deearrollar un procoso político v constitucional en Haití, ayudar al Gobierno de transición
en la reforma de la Policía Nacional de Haití, en el desarme, desmovilización y roínaerción de grupos armados,
en la organiaación de elecciones y en la promoción de derechos humanos. \(
92 La Resolución 1244 (1999), en el párrafo dispositivo 10, “flutorica al Secretario General a establecer (...) una
presencia internacional civil en Kosovo a fln de que Kosovo tenga una administración provisional bajo la cual
su pueblo pueda gozar de una autonomía sustancial en la República Federativa de Yugoslavia y la cual ce
encargará de administrar la transición al tiempo que establecerá y supervisará el desarrollo de instituciones
provisionales de gobierno democrático autónomo a fln do crear condiciones propicias para que todos los
habitantes de Kosovo puedan vivir una vida pacífica y normal".
En la Resolución 1272 (1999), ol Consejo de Seguridad "actuando bajo el capítulo vn de la Carta (...) 1 Decide
establecer, de conformidad con el Informe del Secretario General, la Administración do Transición de las
Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET), que tendrá la responsabilidad general de la administración
de Timor Oriental y poseerá facultades para ejercer la total autoridad legislativa y ejecutiva, incluida la
administración de justicia’
93 La República Democrática del Timor-Leste (o República Democrática de Timor Oriental) es un país al sudeste
de Asia que consiste en la mitad oriental do la isla de Timor. Llamado anteriormente Timor portugués, el país
fuo invadido por Indonesia en 1975, país que lo ocupó hasta 1999. Obtuvo la independencia en 2002, luego del
referéndum de libre determinación patrocinado por las Naciones Unidas.
94 Resolución S/RES/1542 (2004).
844
■
CAPITULO 40 • EL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONAS INTERNACIONALES
Ahora bien, la naturaleza y los actoreB de los conflictos ftferon cambiando y el Coi¿f’•
autorizado OMP bajo el capítulo vn, de modo que estas pudieran cumplir con bu ¿ia
en un ambiente inestable, poco seguro y hostil. Es el caso de UNMIK en KosóvoíS
lución 1244 (1999)- y UNTAET en Timor Oriental -Resolución 1272 (1999)-.
mente, otras operaciones fueron establecidas b^jo el capítulo vn, como la Oporación'í
Naciones Unidas en Cote d’Ivoire (ONUCI) para vigilar la cesación del fuego y: ¿e Ioaí
movimiontos do grupos armados19 o la Misión de Estabilización do Naciones Unidds
96.100
la República Democrática del Congo (MONUSCO)99 97
No98requieren el consentimiento déí
Estado, pero el Consejo puede optar por solicitarlo, dependiendo de las circunstancias.
En Iraq en 1991 naturalmente no se requirió el consentimiento de Bagdad, ni tampoco el "’-
serbio respecto de Kosovo en 1999, pero bí se requirió el consentimiento de Indonesia en
Timor Oriental en 1999.
Que una OMP sea establecida bajo el capítulo vn de la Carta no genera la obligación de‘
que todos los Estados deben contribuir con tropas; significa que, para ejecutar su maq:
dato, la OMP está autorizada a utilizar la fuerza.
En las OMP actuales no es posible una separación rígida entre “prevención" (conflici
preuention), establecimiento de la paz (peace making), “mantenimiento de la paz" (peace
keeping) y “construcción de la paz" (peace building). Son un continuo con un "enfoque ex-'
haustivo, complejo e integrado””. La “prevención de conflictos" trata de atacar las causas
estructurales de los conflictos a fin de sentar una base sólida para la paz, y consiste
neralmente en iniciativas diplomáticas discretas para evitar que el desacuerdo lleve
conflicto armado. El "establecimiento de la paz” procura poner fin al conflicto mediante
los instrumentos de la diplomacia y los mecanismos del capítulo vi a través de enviados
de Gobiernos o de Naciones Unidas. El "mantenimiento de la paz” exige la presencia de í
personal militar o civil de las Naciones Unidas con el consentimiento de las partes en '■■■
conflicto para vigilar la aplicación de los acuerdos sobre el control del conflicto (cese del
fuego, separación de fuerzas, control de la zona desmilitarizada). La "consolidación de la ; j •S Tff
paz” comprende tareas de desarme, desmovilización y reintegración de excombatientes
• -
(DDK); fortalecimiento del Estado de derecho (adiestramiento de la policía local, reforma i'.
judicial); protección y promoción de los derechos humanos, y la organización y supervi
?1
sión de procesos electorales. Su iniciación coincide con la finalización del conflicto".
Las OMP, sean clásicas o de nueva generación, deben tener un mandato claro y realista, : i
personal capacitado, recursos financieros suficientes y una “estrategia de salida*. De otro
modo, el despliegue prácticamente indefinido de algunas OMP, como la UNFICYP*9, que
está en Chipre desde 1964, puede tener un efecto no deseado: ayudar a “congelar una si
tuación” o, incluso más, “proteger” las adquisiciones territoriales del Estado agresor109.
96 Resolución S/RES/1528 (2004). El Consejo de Seguridad 'actuando bajo el Capítulo vn (.. J decide osublacer la
Operación de Nacione» Unidab en Cote d’Ivoire (...) para observar y vigilarel cumplimiento del acuerdo gsnoral
de cesación del fuego del 3 de mayo de 2003 J, ayudar al Gobierno de Reconciliación Nacional a vigilar la
frontera (.. J, a ejecutar los programas de desarme, desmovilitación y reinserción de loe combatiente»’.
96 Resolución S/RE8/1925/2010, en la cual el Conejo de Seguridad, “Actuando bajo el capítulo vn do la Carta J
decide que tendrá el mandato siguiente J...J protección efectiva de civiles (...) estabilización y consolidación de
la paz".
97 Ver Resolución 8/RES/2086 (2013).
98 Ver “Informe Brabimi", Informe del Grupo sobre las Operaciones do Paz de Naciones Unidas, Dcc.
A/55/305-S/2000/809, párrafos 10-13.
99 Ver Resolución S/RES/186 (1964). La Resolución 2089 (2013) prorroga el mandato de la UNFICYP hasta el
31/07/2013.
100 A partir del "golpe de los coroneles" el 21/04/1967 en Grecia se planteó la hipótesis de la anexión de Chipre
(tnoüa).Con el derrocamiento del arzobispo Makarios, presidente de Chipre, el 15/07/1974, la situación

interna chipriota 6e agravó, lo que fue aprovechado por Turquía para llevar adelante una invasión parcial
de la lela (20 de julio a) 20 de agosto de 1974) mediante la Operación Atíla. En 1975 se proclamó el “Estado
Federado Turco de Chipre" y en 1983 la declaración unilatoral do independencia creó la "República Turca del
Norte de Chipre’, entidad no reconocida por ningún Estado, salvo Turqdía.Por el contrario, al sur de la “línea
verde", la República de Chipre es miembro pleno de las Naciones Unidas y de la Unión Europea.
__ ____________________________________________________________________________________________________________________________________________ /
RAÍ
d) Operaciones de paz preventivas: son aquellas que se despliegan antes que estalle el con
flicto armado. En un Programa de Pazxox se expreáa que las fuerzas de despliegue pre
ventivo no consisten solo en fuerzas militares, sino también en ayuda militar imparcial,
conciliación, presencia policía], etc. La Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones
Unidas (UNPREDEP) en la Antigua República Yugoslava de Macedonia (ARYM), estable
cida por Resolución 983 (1985), fue la primera en la historia de las Naciones Unidas en
102. 103 104
tener un mandato preventivo101
4. Coaliciones de Estados interesados

El concepto “coalición de Estados interesados” (coatition ofthe ivilling) como tal nace en
ocasión de la Primera Guerra del Golfo, como consecuencia del “modelo de autorización” sur
gido a partir de la adopción de la Resolución 678 (1990)xoa, aunque reconoce un antecedente ;.
en la Guerra de Corea en 1950XM. El esquema de seguridad colectiva diseñado en 1945 estaba
basado en el monopolio del uso de la fúerza por el Consejo de Seguridad con la excepción de la
legítima defensa. En la Resolución 678 (1990) el Consejo no abdica de esa prerrogativa, sino
que delega en un grupo de Estados el uso de la fuerza con su autorización expresa ante una
situación de amenaza o quebrantamiento de la paz y seguridad internacionales o acto de agre
sión. Son “operaciones de imposición de la paz”. Se diferencian de las OMP en los siguientes ■
aspectos: a) son “autorizadas” y no “establecidas” por el Consejo de Seguridad; b) las fuerzas
no están bajo el comando del secretario general de Naciones Unidas, sino bajo el comando
unificado del país líder de la operación, normalmente el Estado que aporta la mayor cantidad
de recursos humanos, de equipo y financieros; c) son adoptadas bajo el capítulo vn de la Carta;
d) son financiadas por los Estados que participan de la operación y no con el presupuesto de
operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas.
El Consejo delega la ejecución de la operación, pero fija su mandato y su duración. Nor
malmente el mandato se establece por un período inicial de tres, seis o doce meses, y, a su ?
expiración, debe ser renovado por una nueva resolución del Consejo. No se renueva automá
ticamente. La ausencia de renovación tácita permite al Consejo tener mayor control de la
operación.
Las "coaliciones de Estados interesados”, al igual que las OMP, no surgen de ninguna
norma de la Carta, pero no son contrarias a ella ni incompatibles con las OMP. Por el contrario,
muchas veces son complementarias. Por su composición y medios, las “coaliciones" tienen, a di- •;
ferencia de la OMP, capacidad de despliegue rápido, lo que les permite estabilizar la situación ■
en un plazo relativamente breve y luego pueden ser sucedidas por una OMP multidimensional.
101 “Un Programa para la Paz’, Doc. A/47/277,17/06/1992.

102 El mandato do UNPREDEP concluyó el 25/02/1999 debido a que China vetó la prórroga del mandato por seis ¡
mesas mía. El proyecto de resolución obtuvo troco votos a favor, una abatonción (Rusia) y un veto (China). Ver
Prosa Ro’.oaBe 80/6646. El veto chino obedeció a que la ARYM había roconocido tiempo atrás a Talwán.
103 El término "coalMon oftho uiilHng" fue utilizado por primera vez por el presidente Clinton enjunio de 1994 en
relación con posibles oporuolonos contra Corea dol Norte, on uno de los momentos más difloiles de la relación,
dobido a la cuestión do las armas nuclearos.
104 Fue ol único uso de füorsa autorizado por ol Consejo durante la guerra fría. La rosolución 82 (1950) advirtió .
con “suma preocupación ol ataquo armado dirigido contra la República de Corea por fuerzas venidas de ¡
Corea del Norte y decidió que ese acto constituía un quebrantamiento de la pez" La Resolución 88 (1950)
recomionda a los Estados quo proporcionen fuerzas militares y coloca dichas fuerzas bajó el mando unificado
de loe Estados Unidos. La legalidad de la acción del Consejo es aún objeto de controversia. Las resoluciones
solo pudieron ser adoptadas debido a la ausenoia de la Unión Soviética del Consejo en protesta, puoa Taíwán
ejercía la representación de China en el Consejo de Seguridad. La legalidad do la rosolución 678 (1990), quo
autoriza al uso de la fuerza contra Iraq, no ha sido cuestionada.
846
ggf. 5. Las intervenciones unilaterales pos guerra fría
5.1. La Segunda Guerra del Golfo ‘ ‘A’
La invasión angloamericana a Iraq en marzo de 2003, denominada “Libertad iraquí" no
í. fue una operación de mantenimiento de la paz ni una “coalición de Estados interesados". Fue
l
’ ’/l un uso de fuerza no autorizado por el Consejo de Seguridad. Analicemos brevemente la posicio-'
.. nes de I05 miembros permanentes que apoyaron la invasión (Estados Unidos y el Reino Unido)
«gafe. y de aquellos que Be opusieron (Francia, Rusia y China)107.
Los Estados Unidos y el Reino Unido fundaron la legalidad de su acción en la Resolu-

dón 678 (1990), que autorizó el uso de la fuerza contra Iraq, la Resolución 687 (1991), que
establetió las condiciones del cese del fuego (Iraq debía “aceptar incondicionalmente" b^jo su-
* pervisión internacional la destrucción de sus armas nucleares, químicas, biológicas y misiles
balísticos)108, y la Resolución 1441 (2002), que expresa que Iraq estaba en “violación grave”
de sus obligaciones en materia de desarme. La implementación del régimen de inspecciones
... .
travéB de la Comisión Especial de Naciones Unidas (UNSCOM) y de la Organización Inter-
a través Inter*
nacional de Energía Atómica (OIEA) fue dificultosa, atento a la falta de cooperación de Iraq.
Bagdad obstruyó sistemáticamente el trabajo de los inspectores internacionales. En enero
de 1993 los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia llevaron a cabo un ataque misilístico
y aéreo en gran escala que fue justificado por el propio secretario general Kofi Annan en la
violación de la Resolución 687 (1991) por parte de Iraq y en la autorización para el uso de la
ftierza dada por la Resolución 678 (1990)109. Los desafíos iraquíes al régimen de inspecciones
fueron escalando y, en 1998, el Consejo adoptó las Resoluciones 1154 (1998) y 1205 (1998),
que serían claves para justificar el uso de la fuerza en diciembre de 1998 (Operación Zorro
106 Ver Roeoludón 8/RES/1264 (1999), que, bajo el capítulo vil de la Carta, “autoriza la creación do uno fuerza
mullí nocional bajo una eotructure de mando unificado, do conformidad con la solicitud del Gobierno do
Indoneeia transmitida al Socretario Genoral el 12 de septiembre de 1999 para (...) restablecer la pae y la
seguridad en Timor Oriental". El párrafo operativo 9 oxpreaa que “la fuerza multinacional doberá desplegares
colectivamente en Timor Oriental hasta que aea reemplazada lo antee posible por una operación de
mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas’. Por su parte, la Resolución S/RES /1272 (1999) en au
párrafo operativo 9 “pide que la UNTAET y la fuerza multinacional desplegada con arreglo a la resolución
1284 (1999) cooperen estrechamente entre ellas, con miras también a sustituir a la ftjerza multinacional por el
compononte militar de la UNTAET Un pronto como sea posible”. Var temblón Resolución S//RES/1529 (2004),
que "8010010 el despliegue inmediato de una Fuerza Multinacional Provisional durante un periodo máximo
de tros mww (...) con el fin de contribuir a crear un ontomo do seguridad y ostebilidnd en la capital do Haití
y en ol rosto dol país".

100 Resolución 8/RK8/1929 (2004), cuyo párrafo dispositivo 2 expresa qus la Fuoria Multinacional Provisional
llano por mandóte “contribuir a crear un entorno ds siguHdad y estabilidad on la capital da Haití y on ai
?• : resto dol país (...) a fin de stoundar la petición de aeistonoia Internacional del Presidente Alexandre en apoyo
i, do! procoso político conetltuclonal on curso en Haití" y será reemplazada on un plazo de tros mosoe por lo
• • ♦
M1NUSTAH.
... 107 La Segunda Guerra dol Golfo dividió no solo a loo miembros parmanontes dol Consejo do Seguridad, sino
¡a
también a los miembros do la OTAN, a la sacón miembros dol Conoojo: Estedoe Unidos, ol Reino Unido y
España apoyaron la invasión; Francia y Alemania co manifestaron on contra. Los países latinoamericanos
miombros do! Consto (Ohile y México) mantuvloron uno posición comón contraria a la Intervención militar
anglosajona.
'í i
108 Resolución S/RE8/C87 (1991).
109 “El raid de ayor, y lae fuorsas que lo llevaron a cabo, han reoibldo un mandato del Consejo de Seguridad, do
conformidad con la resolución 678 (1990), y la causa dol raid fue la violación pbr Iraq de la resoluoión 687
(1991) relativa al ceso de) fiiogo. Entonces como Secretario Gonoral do Nociones Unidas, puodo decir que esto
acción fue tomado do conformidad con las resoluciones del Consqjo do*Gsgurldad y la Carta de las Naciones
y >
Unidas"; cfr. "UK materiols on International Law", B.Y.I.L, vol. 64 (1993). p. 736.
LECCIONES D£ DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
del Deaierto) y la invasión en 2003, pues establecen el concepto de “violación grave"110. El 8

do noviembre de 2002, meaos antes de la invasión, el Consejo, b<xjo ftiorto presión do los Esta-
dos Unidos y del Reino Unido, retomó ol concepto de “violación grave" en la Resolución 1441
(2002)111 112 113 menciones expresas a las resoluciones 678 (1990) y 687 (1991); o sea, so pre
e hizo
paró el “camino hacia la guerra". La posición anglosajona hizo una interpretación extensiva
de las resoluciones mencionadas. Tomó la “violación grave” {material breach} en el sentido del
artículo 60 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), es decir, como
causal de terminación, en este caso del acuerdo de cese de fhego establecido por la Resolución
687 (1991). Caído el acuerdo del cese de fuego, se volvió a la situación anterior a febrero de
1991 y se reactivó la autorización para el uso de la fiierza dada por la Resolución 678 (1990)lla.
Conforme a esta posición, no era necesaria una nueva autorización de uso de la fuerza por el
Consejo de Seguridad.
La posición mayoritaria en el Consejo no aceptó estos argumentos. Si la regla era la
prohibidón del uso de la fuerza, la excepción debía ser de interpretadón restrictiva. El mandato
de la Resoludón 678 (1990) no era un “cheque en blanco", sino que tenía un objetivo específico:
expulsar a Iraq de Kuwait. Esto no comprendía el “desarme compulsivo" de Iraq. Hay que tener ?
en cuenta, además, dos cuestiones no menos sustantivas: quién define ‘Violación grave" y si
una “violación grave” dispara automáticamente el uso de la fUerza. No basta quo uno o varios $
miembros individuales del Consejo afirmen que hay una “violación grave". Es el Consejo de
Seguridad en su conjunto, como órgano, el que debe efectuar esa determinación. Por otra parte,
la comprobadón de una “violadón grave" no es sufldente. No autoriza por sí misma la acción
armada. Es necesaria una nueva autorizadón de uso de ftierza por parte de! Consqjo de Segu
ridad.
La acdón armada angloamericana no tuvo la autorizadón del Consejo y fue considerada

por la mayoría de la comunidad internacional como ilegal. Sin embargo, una vez producida yt
la invasión y ocupadón de Iraq, el Consejo adoptó la Resolución 1483 (2003)1U, que reconoce
a la Autoridad Provisional de la Coalición (CPA, por sus siglas en inglés), integrada por los
Estados Unidos y el Reino Unido en su carácter de “potencias ocupantes"114.115
La116
CPA tuvo,
hasta su disolución en 2004, el control efectivo de todo el territorio de Iraq. Con el objeto de
poner en práctica las tareas enumeradas en la Resolución 1483 (2003), el Consejo de Segu- •
ridad creó la Misión de Asistencia de Naciónos Unidas en Iraq (UNAMI)IU y, de esa manera,
estableció la base jurídica para la participación de las Naciones Unidas en la reconstrucción de
Iraq. La UNAMI tenía por mandato colaborar con la CPA en una amplia variedad de ámbitos,
incluyendo el socorro humanitario, la reconstrucción, la rehabilitación do la infraestructura,
la reforma Judicial y el regreso de los refugiados110. Debe destacarse que la Resolución 1483
(2003) no prejuzga sobre el uso de fúerza de marzo de 2003, no califica su licitud o ilicitud,
sino que “mira hacia el futuro", a las tareas de reconstrucción posconflicto a realizarse por la
110 Ver Resolución S/RES/1154 (1908), quo "subraya que (.. J para la aplicación de la resolución 687 (1991) es
necesario que «1 Gobierno de Iraq cumpla con su obligación de conceder a le Comisión Especial y a la OIEA el -7
acceso inmediato, sin condiciones ni restricciones, de conformidad con las resoluciones pertinentes, pero que
toda violación tendría las más graves consecuencias para el Iraq". l¿-
Ver también Resolución S/RES/1205 (1998), que "condona la decisión de Iraq del 31 de octubre de 1998 de
poner fin a la cooperación con la Comisión Especial como una violación desembozada de la resolución 687 ‘
(1991) |..J y le exige que Iraq coopere inmediata, completa e incondicionalmenta con la Comisión Especial y
con la OIEA".
111 Resolución S/RES/1441 (2002), mediante la cual el Consejo “decide que Iraq ha incurrido y sigue incurriendo
en violación grave de sus obligaciones (...) entre ellas la resolución 687 (1991), en particular al no cooperar con
los inspectores de las Naciones Unidas y con la OIEA (...) y conceder a) Iraq (...) una última oportunidad de
cumplir sus obligaciones en materia de desarme’.
112 Ver artículo 60 de la Convonción de Viena sobre Derecho do loa Tratados (1969).
113 Ver Resolución S/RES/1483 (2003).
114 La Autoridad Provisional de la Coalición fue establecida el 21 do abril de 2003 como Gobierno transitorio tras
la invasión a Iraq y el derrocamiento de Saddam Huasein. Fue dirigida por el estadounidense Paul Bremmer
hasta su disolución el 30/06/2004. >
115 Ver Resolución S/RES/1600 (2003), párrafo operativo 2.
116 Para obtener mayor información sobre el trabajo de Naciones Unidas en la reconstrucción de Iraq se puede ¿
consultar http://www.un.org/es/peace.
848
_______________________ CAPÍTULO 40 - EL USD DE LA FUERZA EN UiS RELACIONES INTERACIONALES
‘ ~ *~
Autoridad Provisional de la Coalición en “coordinación" con las Nadonee Unida». E»ta "cóbiSíÉ^S
noción" provista on la Resolución 1483 (2003) representa el reconocimiento de unft RéltuaciÓn -'
de heche"11’. •X<iR«8sSs®
6.2. La intervención de la OTAN en Kosovo

La operación militar de la OTAN en Kosovo en 1999 generó un intenBO debate sobre la ‘
existencia de una autorización implícita para el uso de la fuerza como consecuencia de'lívió'-iMW
' lación persistente de resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad bajo el capítulo riide-KWsj
la Carta. Ante el agravamiento de la situación en Kosovo. el Consejo adoptó las resoluciones- '-“S)
1160 (1998)“', 1199 (1998)”’ y 1203 (1998)”°, que condenaban el excesivo uso de la fuerza portfî-
. parte de Serbia contra la población civil y. al mismo tiempo, los actos de terrorismo llevados. aí!
cabo por el Ejército de Liberación Kosovar (KLA, por sus siglas en inglés). Por la Resolución''
. 1160 (1998), el Consejo impuso un embargo de armas, urgió a una solución política y se reservó <.■>’
; el derecho de tomar “medidas adicionales" en caso de no lograrse una solución pacífica. En la '; ,í
: Resolución 1199 (1998) expresó su “grave preocupación" por el uso indiscriminado de la fuerza ¿-Si
por parte de Serbia, y determinó que el deterioro de la situación constituía una amenaza ala: ';
. paz y seguridad de la región, exigiendo un cese de las hostilidades.
El 24 de marzo comenzaron los bombardeos de las fuerzas de la OTAN contra objetivos
' serbios, que se prolongaron hasta el 10 de junio de 1999. La mayoría de los países de la OTAN .•£ •;<
justificaron su acción en una “autorización implícita" y algunos, como Bélgica, esbozaron in
cluso la intervención humanitaria'21. En los debates en el Consejo de Seguridad, China y Rusia
. se opusieron claramente a la doctrina de la “autorización implícita"122. Es importante señalar
que en 1999 el secretario general en su "Memoria anual sobre la labor de la Organización" •
confirmó esta última posición, contraria a la autorización implícita:
A principios de este año el Consejo de Seguridad no pudo intervenir en la crisis de

Kosovo debido a los profundos desacuerdos existentes entre los miembros del Consejo
respecto de si esa intervención era o no legítima. Las diferencias expresadas en el
Consejo fueron además, expresión de una falta de consenso en la comunidad interna
cional en general Los que propugnaban interpretaciones tradicionales del derecho in
ternacional hicieron hincapié en la inviolabilidad de la soberanía de los Estados; otros
recalcaron el imperativo moral de actuar enérgicamente ante violaciones manifiestas
do derochos humanos. Los pros y lo» contra!: morales de oata difícil y compleja cues
tión sordn objeto do debate durante muohos años, poro ha resultado «vidente qué la
adopción de medidas coercitivas sin autorización dol Consejo de Seguridad amenaza
la existencia misma del sistema Internacional da seguridad cimentado en la Carta de
Naciones Unidas. Sólo la Carta ofrece una base jurídica de aceptación universal para
el empleo déla fuerza"2.
117 De marzo de 2003 a diciembre do 2011, el conflicto de Iraq causó 117.000 victimas. Ver Le monde, “Bilan
Géoestrégio", odie. 2013, p. 51.
120 Ver Rosolución S/RES/1203 (1999).
121 Gray, Chrístine, op. c¡t., p. 354.
122 Ver SC 3937" meeting (1998). Con relación a lo Rosolución 1203 (1998), Rusia afirmó lo siguiente: 'No hay
ninguna disposición en el proyecto de resolución que directa o indirectamente autorice el uso de la fuerza, lo
que sería en detrimento de las prerrogativas del Consejo de Seguridad conforme a la Carta’.
123 VerDoc. A/54/1 (1999). parág. 66.
849
Concluidas las hostilidades, el 10 de junio de 1999 el Consejo de Seguridad adoptó la

Resolución 1244 (1999)124,* por
126 la que decidió desplegar en Kosovo, b^jo los auspicios de las
Naciones Unidas, dos presencias internacionales: una presencia internacional de seguridad y
una presencia internacional civil. De esta manera, el Consejo parece legitimar a posteriori el
uso unilateral de la fuerza por parte de la OTAN. La presencia militar, denominada “Kosovo
Forcé" (KFOR), es una “coalición de Estados interesados" que en su momento llegó a tener
hasta 50.000 efectivos con participación sustancial de miembros de la OTAN. La presencia
civil, representada por la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en
Kosovo (UNM1K), tenía por mandato ejercer la administración provisional de Kosovo hasta la
determinación de su estatus definitivo1". UNMIK es una OMP compleja y multidimensional
que ejerció todas las funciones de gobierno en Kosovo.
6. Los organismos regionales y el mantenimiento de la paz

El artículo 52 de la Carta establece que el Consejo “promoverá el desarrollo del arreglo
pacífico de la6 controversias de carácter local por medio de los organismos regionales". A $
partir del fin de la guerra fría, el Consejo ha recurrido con mayor frecuencia al capítulo vni • i'
de la Carta, b^jo el entendimiento de que los países de la región conocen mejor el terreno, los
actores y las “causas profundas" de los conflictos12®.
Las organizaciones regionales cooperan de distinta manera:
a) Consulta entre la organización y la ONU para evitar que el conflicto escale o se ex
tienda: la consulta puede ser formal, mediante la presentación de informes periódicos
al Consejo, o informal, a través del llamado del secretario general para reuniones con
los secretarios generales de las organizaciones. . ‘
b) Apoyo diplomático: la Unión Africana, la Liga Arabe y la Conferencia Islámica han

jugado este rol en Somalia, y la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa
(OSCE) lo ha hecho en Georgia y Tayikistán.
c) Apoyo operacional: implementación de medidas militares para restablecer la paz. La

Unión Europea proporcionó apoyó en Eslavonia Oriental y Bosnia.
d) Co-despliegue: son supuestos de despliegue de dos fuerzas paralelas, una bajo el man-
dato de la ONU y otra bajo un arreglo regional como en Sierra Leona y Liberta.
e) Operaciones "híbridas”: la UNAMID, establecida en 2007, está integrada por contin- •’ >
gentes de la Unión Africana y de las Naciones Unidas, con el objetivo de apoyar la 'í
aplicación efectiva del Acuerdo de Paz de Darfur bajo una cadena de mando única127. >
Debemos recordar que la6 organizaciones regionales como la Unión Africana, la Unión <5
Europea o la OEA, conforme al artículo 53 de la Carta, no pueden utilizar la fuerza sin la
autorización previa del Consejo de Seguridad. A diferencia de la Organización del Tratado del
124 1
Ver Resolución S/RE8/124d(1998) y los onoxos 1 y 2. El paríff. 9 dcoido que m obligaclonoa do la prosonoi» .1
intornaaionsl do seguridad incluirán las siguientes tareas; disuadir a loo portel do que reanuden loo "
hostilidades( augurar el retiro y evitar el regreso aKosovo do las farsas militaros do Serbia ; destnlliterlMf ¡,-
el SJórclto do Liberación de Kosovo (ELK): oitablocor un entorno seguro para loe refaglodoe; mantener ol ¡.í
orden y 1a seguridad públicos y supervisar la remoción de minee.

Por su parte, les principales responsabilidades do la presencie internacional civil eran las siguientes!
promover ol establecimiento, hasta que se llegue a una solución definitiva, do una autonomía y un AUtegoblorno
sustanciales en Kosovo y cumplir con fundónos administrativas básicas hasta que se llegue a una oclusión
política. Luego de la declaración do independencia de Kosovo y la adopción de una nueve Constitución al 15
de Junio da 2008. lea responsabilidades de UNMIK so redujeron considorablamsnto, de modo que su objetivo
principal as promover la seguridad, la estabilidad y el respeto do los derechos humanos en Kosovo.
126 El braellcfio Sergio Vleira de Mello fue el representante especial del secretario general y administrador
de Kosovo. Vleira de Mello fue tarabita el representante de Kofl Annan en Iraq y poroció on el atentado
terrorista contra las Oficinas de las Naciones Unidas en Iraq el 19/08/2003.
126 Para un detallado análisis de la relación entre las Naciones Unidas y laa organitaclonoi reglón olos. so
recomiendaconsultar Prado Fuenzalida,Arturo, *Lae Operaciones dePasy la Cooperación Regional",Raviata

da la Marina En Línea, 2008 (disponible en http://.rovÍ8tamarina.cl/revistas/2003/4/fuonzallda.pdf).
850
//*** •
CAPÍTULO 40 - EL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES
-
Atlántico Norte (OTAN)’2* o del Tratado lnteramericano de Asistencia Recíproca (TIAR)129, n0 .
3
son alianzas de “seguridad colectiva" que puedan responder a un ataque armado contra uno de
sus miembros Bin autorización previa del. Consejo.
La OEA, a través de misiones especiales, ha apoyado a sus Estados miembros en la pre- ¿ •
vención, manejo y resolución de conflictos, por medio de los mecanismos establecidos por el
sistema interamericano. Entre ellas cabe mencionar la Misión de Apoyo al Proceso de Paz en
Colombia, creada en 2004, y la Misión de Buenos Oficios en Ecuador y Colombia, establecida
en 20081M. T;
7. Las nuevas amenazas a la paz y la seguridad internacionales

El fin de la guerra fría planteó la cuestión de lae denominadas “nuevas amenazas". Las
amenazas pueden ser “duras" (hará threats) o "blandas" (6oft threats). Las amenazas “duras" , ‘uqj
son el terrorismo internacional, los “Estados fallidos", los “Estados villanos o trasgresores" y la v
relación de estos últimos con entidades no estatales (grupos terroristas) y con la proliferación •’
de armas de destrucción masiva. Las amenazas “blandas" son la falta de desarrollo, la viola
ción masiva de derechos humanos, las emergencias humanitarias e incluso el cambio climático.
aBS • 7.1. El terrorismo internacional

Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 a las Torres Gemelas en Nueva
g&y York plantearon la cuestión de si el terrorismo internacional constituía una amenaza a la paz
y seguridad internacionales. Las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguri-
dad, adoptadas después de los ataques, así lo califican, y de su lectura se puede deducir un re-
conocimiento del derecho a la legítima defensa preventiva1”. Las resoluciones adoptadas luego
de atentados terroristas en Bali (2002), Moscú (2002), Kenia (2002), Colombia (2003), Estam
bul (2003), Madrid (2004) y Londres (2005) condenan sin reservas los atentados terroristas y
K. ’•
La OTAN es una alianza política y militar y una organisaclón da ‘seguridad colectiva’ creada por los
signatarios del Tratado do Bruselas de 1949. Su objetivo funcionol fue dodicarae a la organización europea
tras la flegunda Guerra Mundial ante la amenaza de la Unión 8ovl4Uea. El artículo 5 establece. "Les Partes
convlonen en quo un ataque contra una o varias de ellas, ocurrido en Europa o en América del Norto, será
considorado como un ataque dirigido contra todos, y, en consecuencia convionen en que ai al ataquo so produce,
cada una de ellas, en el ejercicio del derecho a la legítima doíonsa, individual o colectiva, reconocido por el
art. 51 de la Carta de Naciones Unidas, asistirá a la Parte o Partes atacadas tomando individualmente, y
de acuordo con les otras, las medidas que juzgue necesarias, comprendido el empleo de las fuerzas armadas
para restablecer la seguridad en la región del Atlántico Norte". El artículo 5 fue invocado en ocasión de loe
atentados del 11 de septiembre do 2001. Dospués de loe atontados del 11 de septiembre, la OTAN intervino
en Afganistán a través de la Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad de Afganistán (ISAF). A
través de la fuerza denominada ‘Dcny Flight’, también intervino en la guerra de Bosnia. En 1999 lo hizo en
Kosovo y en 2011, en Libia,

El Tratado lnteramericano do Asistencia Recíproca (TIAR) fue Armado el 02/09/1947 en Río de Janeiro. Su
área geográfica comprende América y 300 millas a partir do la costé. Según oí artículo 3(1) “L..J un ataque
armado por cualquier Estado contra un Estado Americana, seré considerado como un ataque contra todo# los
Estados Americanos, y en consooiuincia, cada una do las Partes contratantes a® oompromoto a ayudar a hacer
lienta al ataque on ejercicio del derecho inmanente do legítima dsfinia Individual o oolootlvft que reconoce el
artículo 61 do la Carta do las Naolones Unidos*. Durante ol conflicto do Malvinas on 1032, la Argontina invocó
ol TIAR. Sin embargo, Estado* Unidos, que sra unto miembro dol TUR como do la OTAN, profirió cumplir
con sus obligaciones de la OTAN, orgonisaoión do la cual el Reino Unido es parto. Washington argumentó quo
la Argentina habíA iniciado la guerra al tratar do reouporar las Islas Malvinas por la fueraa, territorio qus
os objeto do una disputa do sobaronía reconoolda por las Naciones Unidos, El TIAR fúo Invocado nuevamente
luogo do los atontados del 11 do soptlombro do 2001.

Consultar Departamento do 8ustontabilídad Democrática y Misiones Espaciales de la OEA (disponible en
www.oas.org/es/iap/dedms/miBionoe_espiclales.asp).
Ver Resolución S/RK8/J368 (2001), especialmente al párrafopreambular8, quo reconoce el "derecho inmananto
a la logftlraa defenea*, y el operativo 1, que "condena inequívocamento on los términos más enérgicos lo*
horrendos ataquos terroristas del U do septiembre (.. .1 y considera que estos actos, al igual que cualquier acto
de terrorismo internacional, constituyen una amenaza para la paz y la soguridad internacionales". En igual
sentido, la Resolución 1373 (2001), adoptada bajo el capítulo vn, eepedalxpento párrafos preambulares 3, 4
y 6.
851
conaideran que “todo acto de terrorismo constituye una amenaza para la paz y la seguridad"181.
En igual sentido 6e expresa la Resolución 1624 (2005), adoptada luego de la Cumbre Mundial
de 2005. El Consejo de Seguridad ha establecido listas de grupos y personas consideradas te
rroristas a las cuales aplica sanciones “selectivas’.
El Comité de Sanciones contra Al-Qaida fue establecido en 1999 por Resolución 1267
(1999) con el fin de vigilar la aplicación de sanciones contra el Afganistán controlado por los
talibanes en vista de su apoyo a Oaama bin Laden. Caído el régimen del talibán en 2001, las
sanciones se aplican a determinadas personas y entidades asociadas a Al-Qaida donde quiera
que se encuentren1”. Las sanciones “dirigidas" o “selectivas” no tienen un ámbito físico de
aplicación determinado, sino que siguen a la persona. El Comité 1267 está apoyado en su
labor por el Grupo de Vigilancia, encargado de prestar apoyo analítico y vigilar la aplicación
de laB sanciones. Está integrado por expertos independientes que se especializan en la lucha
contra el terrorismo, la financiación del terrorismo, los embargos de armas y las prohibiciones
132.135
de viajes134 El Comité contra el terrorismo establecido por Resolución 1373 (2001) obliga a los
* 136
Estados a tomar medidas para prevenirlas actividades terroristas y penalizar diversas formas
de acción terrorista.
La6 acciones militares angloamericanas en Afganistán, en octubre de 2001, presentaron
una paradoja: la operación “Esperanza Duradera” fue justificada en el derecho a la legítima
defensa13*. Los actos terroristas fueron perpetrados por una entidad no estatal (Al-Qaida, lide
rada por Osama bin Laden), pero las acciones militares se llevaron a cabo contra Afganistán.
Estados Unidos expresó que, si bien el régimen del talibán no había perpetrado directamente
el ataque a las Torres Gemelas, había dado refugio y permitido el funcionamiento de campos
de entrenamiento de Al-Qaida en su territorio. Eso generó su responsabilidad internacional.
La aplicación del derecho a la legítima defensa contra los “Estados villanos” (rogue States)
que albergan y amparan a grupos terroristas ya había sido esbozada por el presidente Clinton
en 1999,M, sin peijuicio de que fue posteriormente reafirmada por la denominada "Doctrina
Bush”137.
7.2. Los Estados fallidos

El “Estado fallido" se caracteriza por la disolución de la autoridad central, “no hay quien
gobierna”. Distintos grupos, clanes y “señores de la guerra" se disputan el control efectivo de
sectores del territorio mediante la fuerza armada. En los términos de Max Weber, el Estado
ha perdido el “monopolio del uso legítimo de la fuerza” dentro de 6us fronteras, hay una ero
sión de la autoridad legítima en la toma de decisiones y una incapacidad para suministrar
servicios básicos y para interactuar con otros Estados como miembro pleno de la comunidad
internacional. Normalmente se da en un cuadro de situaciones humanitarias extremas, crisis
132 Ver resoluciones S/RESZ1438 (2002). S/RE8/1440 (2002), S/RES/1450 (2002), S/RES/1465(2002), S/RES/1616
(2003), S/RES/1530 (2004) y 8/RES/16U (2006).

183 Ver resoluciones S/RES/1333 (2000), S/RES/1390 (2002), S/RES/1445 (2003). S/RES/1526 (2004), S/RES/1617
(2005), SZRES/1735 (2006), S/RES/1822 (2008), 1904 (2009) y S/RES/2083 (2012).
134 Una información detallada sobro la labor del Comité 1267 está disponible en www.un.org/spanish/sc/
committees/1267/information.shtml.
135 Ver Documento S/2001/1946, carta de! 07/10/2001 del representante permanente do los Estados Unidos al
presidente del Consejo do Seguridad justificando los ataques militares contra Afganistán en el artículo 51 de
la Carta de Naciones Unidas.
136 Ya en el documento denominado “A National Strategy for a Now Century", adoptado bttfo la presidencia de
Bill Clinton en diciembre de 1999, Estados Unidos se reservaba el derecho a la legítima defensa para atacar
bases de los terroristas y de quienes los apoyan. En el documento se justifican loo ataques llevados a cabo
en 1998 contra las basca terroristas en Afganistán en respuesta a los atontados contra las Embajadas de los
Estados Unidos en Nairobi (Kenia) y Dar es Saiaam (Tanzania) y la destrucción de una planta en Jartum
(Sudán), que, según los servicios de inteligencia norteamericanos, producía armas químicas. El documento
puede consultarse en httpe^/www.hsdl.org/?view&did»2959.
137 El texto está disponible en http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.htrol.
852
CAPITULO 40; EL USO PE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACÍONALES
de refugiados y desplazados internos, graves y sistemáticas violaciones de derechos humará

y de derecho internacional humanitario13’.
El caBO típico del "Estado fallido” es Somalia, donde en 1990 colapsó el Gobierno
sidente Barre. En 1992 el Consejo de Seguridad, mediante la Resolución 794 (1992) áut(
el despliegue de una fuerza multinacional liderada por los Estados Unidos para eetab
4
corredores humanitarios y distribuir alimentos a la población civil, víctima de la lucha ¿n
los distintos clanes somalíes. El Consejo adoptó, además, sanciones: la Resolución 733 (19^2) ■
•t
-f-i .• impuso un "embargo de arma6 general y completo” y las resoluciones 1814 (2008), 1844 (2008)
y 2002 (2011) impusieron sanciones selectivas individuales: embargos de armas, prohib
do viqjo y congelamiento de activos financieros.
Somalia no tiene el control de sua costas, lo que ha hecho resurgir un delito más p:
i' ; del siglo xk que del xxi: la piratería. Ante ello, el Consqjo de Seguridad autorizó a los Estados
interesados en cooperar con el Gobierno Federal de Transición (GFT)1” a usar en las aguas ?.;
territoriales de Somalia todos los medios necesarios para reprimir los actos de piratería y ál
robo a mano armada140. Estas “autorizaciones” son de carácter excepcional, solo aplicables
• jfW Somalia, cuentan con el consentimiento del GFT y no se consideran precedentes para una.'fii-^
tura norma de derecho consuetudinario. Estados Unidos, China y Rusia, entre otros Estados/S
KJk; • han desplegado buques de guerra, armas y aeronaves militares141.
Ante la ausencia de una autoridad central que tenga el control efectivo de la totalidad^
del territorio, los "Estados fallidos” se convierten en un campo fértil para el establecimiento ■
de bases terroristas y el tráfico ilícito de estupefacientes y de armas, y, por ende, una amenaza
a la paz. El Consejo de Seguridad puede actuar de diversas maneras en los Estados fallidos:
autorizando coaliciones de Estados interesados para la protección de la población civil y el
restablecimiento del orden y de las instituciones; desplegando operaciones de paz complejas :
y multidimensionales; imponiendo sanciones, o autorizando a organizaciones regionales a ac
tuar bajo el capítulo vir para "restablecer la gobernanza”, como en el caso de la Misión de la
• jS-'í
n*
Unión Africana en Somalia (AMISOM) a partir de 2012148.
1
r¡5 ••
7.3. Los Estados villanos, la proliferación de armas de destrucción masiva y
|||L;; el terrorismo .-rg
\ En el marco de la lucha contra la proliferación de armas de destrucción masiva, el Consqjo . . •/. <
de Seguridad adoptó la Reeolución 1640 (2004), en.la que afirma que la proliferación de armas .
• nucleares, químicas y biológicas constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales
y exhorta a loe Estados a que eviten el acceso de agentes no estatales (entre los que figuran
los grupos terroristas) a las armas de destrucción masiva143. Es decir, establece un vínculo en
tre armas de destrucción masiva, grupos terroristas y amenazas a la paz. En este contexto, el
Consqjo ha impuesto sanciones a los denominados “Estados villanos o tranBgresores”. Se trata
de un término controvertido, que se utiliza para aquellos Estados que se considera que repre
sentan una amenaza para la paz y que reúnen las siguientes características: a) son gobernados
por regímenes autoritarios; b) violan sistemáticamente los derechos humanos, y c) incumplen
con las normas de no proliferación de armas de destrucción masiva. El término fue utilizado
138 El centro de estudio» estadounidense Fund for Peace publica anualmente el índice de Estados fallidos. La
lista de 2012 incluyo a veinte países, entre otros Somalia, República Democrática del Congo, Sudán, Chad,
Zimbabue, Afganistán, Haití, Yemen, Iraq, República Centroafricana, Costa de Marfil, Guinea, Burundi y
Níger.
139 El GFT es un Gobierno muy débil con un control muy limitado del territorio somalí.
140 Ver resoluciones S/RES/1846 (2008), S/RES/18fil(2008), 8/RES/1897(2009), 8/RES/2020(20U) y S/RE8/2077

(2012).
141 De conformidad con la Resolución 1851 (2008) del Consejo de Seguridad, en enero de 2009 so creó el Grupo de
Contacto sobre Piratería en las costas de Somalia, para coordinar las acciones dé los Estados y organizaciones
internacionales que combaten la piratería en Somalia. Está integrado por sesenta Estados.
142 Resolución S/RES/2O36 (2012).
143 Ver Resolución S/RES/1540 (2004), especialmente párrafo preambular 1 y párrafo» dispositivos 1 y 4.
853
por primera vez por los Estados Unidos en 1994144.* El

146"Estado villano" debe ser diferenciado
del "Estado paria”, que viola los derechos humanos de su propia población pero no constituye
una amenaza a la paz. y del "Estado fallido”, como Somalia, donde colapsó la autoridad central.
Corea del Norte y la República Islámica de Irán son considerados por el Consejo de Se
guridad Estados proliferantes y que apoyan al terrorismo y. por lo tanto, sujetos a sanciones.
Junto con ol Iraq de Saddam Hussein, forman parte, para los Estados Unidos, del “qje del mal”
(axis ofevil), Begún la conocida expresión del presidente Bush pronunciada on su discurso so
bre el "Estado de la Unión”, el 29 de enero de 200214’.
En el caso de Corea del Norte, la Resolución 2087 (2013) condenó el lanzamiento del sa
télite norcoreano Kwangmyongsong, y la 2094 (2013) condenó los ensayos nucleares. El Con
sejo de Seguridad impuso un régimen de sanciones con el objeto de prevenir la proliferación
nuclear14*.
En el caso de Irán, la Resolución 1929 (2010) declaró que ese Estado no había demostrado
que se hubiesen suspendido todas las actividades relacionadas con el enriquecimiento y re
procesamiento de uranio, contrariando lo dispuesto en las resoluciones anteriores referentes
a la no proliferación de armas nucleares y el programa nuclear iraní. Se consideró que no co
operó adecuadamente con la OIEA, de manera que se pudiera excluir que el programa nuclear
iraní tuviera dimensiones nucleares147. Por dicho incumplimiento, la Resolución 1929 (2010)
contempla una serie de nuevas sanciones a Irán, incluyendo determinado armamento pesado,
bloqueo de transacciones financieras y la inspección de cargas sospechosas enviadas por vía
marítima o aérea.
Los "Estados villanos” son también aquellos que brindan refugio a los terroristas, como
Afganistán durante el régimen del talibán, y, por ende, son también pasibles de sanciones148.
La Resolución 1267 (1999) condenó "enérgicamente el persistente uso de territorio afgano,
especialmente en las zonas controladas por los talibanes, para dar refugio y adiestramiento a
terroristas y planear actos de terrorismo" y exigió que los "talibanes entreguen sin más demora
a Usama bin Laden” antes del 14 de noviembre de 1999, caso contrario se aplicaría un embargo
aéreo y un congelamiento de fondos a los talibanes.
8. La cuestión de la intervención humanitaria

Debemos distinguir la “intervención humanitaria” de la “intervención on defensa de los
nacionales”. Esta última se refiere a la intervención de un Estado para proteger a sus nacio
nales en peligro grave que se encuentran en el territorio de un tercer Estado. En el caso de la
“intervención humanitaria”, un Estado o grupo de Estados interviene en un tercer Estado no
para la protección de sus propios nacionales, sino para proteger a los nacionales de ese tercer
Estado cuando este último no puede (Somalia en 1992) o no quiere intervenir (Kosovo en 1999).
144 El término fue utilizado por primera vei por el Consejero Nacional de Seguridad de los Estados Unidos en
1994 en un artículo publicado en Fortign Affaira para referirse a Corea del Norte. Cuba, Iraq, Irán y Libia.
146 Esta es una traducción al español de un fragmonto do su discurso original:
"Nuestro objetivo es prevenir que regírnanea quo opoyan al terror amonaron a los Estados Unidos o a nuestros
amigos y aliados con armas de destrucción masiva Coreo del Norto es un régimen quo so está armando
con misiles y armas de destrucción masiva mientras mota a sus ciudadanos. Irán anda enérgicamente tras
oatas armas y exporta terror, mientras unos pocos que no han sido ologidos raprimon el deseo do libertad
del pueblo iraní |..J. Iraq sigua haolondo alarde da su hostilidad hacia Estados Unidos y apoyando ol torrar.
El régimen iraquí ha conspirado pora desarrollar ántrax, gas nervioso y armas nudaa ros dosdo hace una
década. Esto os un régimen quo ya ha utilizado gas venenoso para matar a miles do sus propios ciudadanos"
(disponiblo en www.es.wlkipedla.org/wlki/Eye-dobmaD.
146 Poco tlompo después, en respuesta a maniobras militares de los Estados Unidos y Coroa del Sur, el régimen
de Pyongyang dio por conoluido ol Paoto de No Agresión con 8odl. El 29/08/2013 dos bombarderos H-3A
estadounidenses con capacidad nuclear lansüron proyootllee Oente al mar do Corea, lo quo fue considerado
por Coroa del Norte como el laido do la guorra contra eu Nación, y el 80 do mareo anunció su entrada en
147 Ver resoluciones B/RES /1696 (2000), 8/RE6/1737Í2006). 8/REB/1747 (2007), 8/RBS/1803 (2000), 8/RES/1885
(2008) y S/RE 8/1887 (2009).

148 Ver Resolución S/RE8/1207 (1999).
854
■;. .«Ti
CAPÍTULO 40 - a USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES
El Estado territorial no puede intervenir, pues es un “Estado fallido*, donde ha colapsado su ? >
autoridad central, o bien no quiere intervenir y, en consecuencia, por su acción u omisión, tie-^
nen lugar en su territorio graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional v '
humanitario.
Luego del genocidio en Ruanda en 1994, la “limpieza étnica” en Srebrenica en 1995 y en .
Kosovo en 1999, dramáticamente evocadas por el secretario general Kofi Annan en el Informe
del Milenio de 200014’, el tema generó un intenso debate. En diciembre de 2001, la Comisión i-
Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados, establecida por el Gobierno de
Canadá, publicó un informe titulado “La responsabilidad de proteger”*160. 161 162 163
El verdadero dilema de la intervención humanitaria se produce cuando, dadas las men-’’
donadas circunstancias extremas, el Consejo de Seguridad, debido al veto o amenaza de veto \
de uno de sus miembros permanentes, no autoriza la intervención. Se plantea una discusión
entre “legitimidad” o “legalidad”. Surgen las siguientes preguntas: ¿puede la comunidad in
ternacional permanecer “indiferente" frente a un caso de genocidio como sucedió en Ruanda
en 1994, donde murieron un millón de personas por falta de acuerdo dentro del Consejo para
enviar una fuerza con un mandato robusto y recursos suficientes para proteger a los civiles
y detener el genocidio? ¿Puede un grupo de Estados actuar unilateralmente ante la inacción
del Consejo por la amenaza de veto, como sucedió en Kosovo en 1999 ante una situación del
“limpieza étnica”? ¿El principio de no intervención del artículo 2(7) de la Carta es absoluto? Es
decir, ¿los Estados tienen una soberanía incondicional sobre bus asuntos internos o, en casos
de graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos, esta principio cede y la comunidad
internacional tiene el derecho de intervenir o la “responsabilidad de proteger"? Como dijo el
secretario general Kofi Annan en el Informe del Milenio: “8i la intervención humanitaria es,
en realidad, un ataque inaceptable a la soberanía, ¿cómo deberíamos responder a situaciones
como las de Ruanda y Srebrenica y a las violaciones graves y sistemáticas de los derechos hu
manos que transgreden todos los principios de nuestra humanidad común?"1’1
8.1. Somalia (1992)

Somalia fue el primer caso de pos guerra fría de intervención humanitaria. A diferencia
> de Ruanda en 1994 y Kosovo en 1999, la intervención en Somalia, cuyos principales elementos
y. ya vimos, fue un caso no controvertido y en el que no había intereses estratégicos enjuego.
En el marco de un conflicto armado entro clanes, cuya principal víctima fuo la población civil,
el Consqjo de Seguridad, en la Resolución 794 (1992), reconoció “el carácter singular" de la
situación en Somalia y eo manifestó "consciente de su deterioro, su complejidad y su índole
extraordinaria", lo que exigía una “respuesta inmediata y de excopción".
Actuando b^jo el capítulo vn de la Carta, el Consejo do Seguridad autorizó el despliegue
de una ftierza multinacional bajo el comando unificado de los Estados Unidos168 para estable
cer un “ambiente seguro para las operaciones de socorro humanitario en Somalia"16’, a la vez
149 Ver Informe del Milenio del Secretario General, Doc. AC.198/2000/10 (disponiblo en www.un.org/ipanhh/
milenio).
160 *La responsabilidad do proteger: Informo de la Comisión Internacional sobro Intervención y Soberanía do
los Eetados", diciembre de 2001. En él se eupreao quo la soberanía no solamente da al Estado ©1 dorecho de
"controlar" sus asuntos, sino que también lo confloro la responsabilidad "primarla" de proteger a la población
dentro do sus fronteras, y ae propono que, "cuando la población osló sufriendo graves dafloe como resultado de
una guerra oivll, una insurrección, la represión qjercida por el Estado o el colapso de sus estructuras*, y «so
Estado no protegiera a su población, ya filara por falta do capacidad o voluntad, 1a responsabilidad Incumbo a
la comunidad Internacional on su conjunto. La responsabilidad da proteger comprende la "responsabilidad do
prevenir* que se cometen crímenes do lesa humanidad, la "responsabilidad de reaccionar"ouando oourran y la
"responsabilidad do reconstruir’ las sociedades tras el conflicto (disponible on http://.rosponslbllltyteprotecl.
org/IC¡SS%20Roport.pdf).
161 Vor Informo del Milenio del Secretario General, Doc. AC. 198/2000/10.
162 Vor la oarta del secretario general Boutros Ghall al presidente del Consqjo de Seguridad dol 30/11/1992.
donde Informa sobre ol ofrecimiento dol Gobierno do loo Estados Unido; de lldorar una Alerta multinacional
bajo su comando y control; Doc. 6/24888, p. 6 '•

163 Resolución 8/RE6/794 (1992). Ver especialmente párrafo preambular 2 y operativos 10,12 y 18. ,
: ’ 866
que reafirmó el "embargo general y completo de armas” impuesto por la Resolución 788 (1992).
Hubo entonces una autorización expresa del Consejo para intervenir.
8.2. Ruanda (1994)

El 6 de abril de 1994 pasó a ser una fecha macabra no solo para la historia de Ruanda,
sino para la de la humanidad. Había comenzado el “genocidio de Ruanda”, en el que el 75 % de
la población tutei sería exterminada por parte del Gobierno hegemónico hutu, tragedia que se
prolongaría ante la indiferencia del Conscyo de Seguridad de las Naciones Unidas durante los
interminables meses de abril, mayo, junio y julio de 19941®4. Hasta ese entonces, la ONU había
desplegado la UNAMIR189 para contribuir a la seguridad on Kigali, la limpieza de minas, su-
pervisar el proceso de repatriación de refugiados y verificar el cumplimiento de los Acuerdos do
Arusha, que habían intentado poner fin a la guerra civil entre el gobierno hutu y los rebeldes
tutsis del Frente Patriótico Ruandós (FPR). La debilidad del mandato de la UNAMIR reveló
la falta de percepción voluntaria o involuntaria de la inmensidad de la tragedia que estaba a
solo meses de estallar1®*.
En ese fatídico 6 abril de 1994 el asesinato del general Juvenal Habyarimana, presidente
de Ruanda, y el avance del Frente Patriótico Ruandés (FPR) desencadenaron una multitud de
masacres contra los tutsis e, incluso, contra los hutus moderados por parte de la milicia hutu
ainterahamwesn, que significa "golpeemos juntos" y que propagó su mensqje de incitación a la
venganza y al odio a través de la Radio Mil Colinas™. Ante esta situación, el secretario gene
ral Boutros-Ghali, el 20 de abril, solicitó un inmediato y masivo refuerzo de la UNAMIR para
detener las masacres, requiriendo varios miles de tropas adicionales, y reforzar los poderes
de UNAMIR bego el capítulo vn de la Carta15®. Paradójicamente, al día siguiente, el Consejo de
Seguridad votó a favor de reducir paulatinamente la UNAMIR de 2.539 a 270 soldados15®. Las
órdenes del Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz de Naciones Unidas
al general Romeo Dallaire de Canadá, Comandante de la UNAMIR, ftieron cooperar con los
oficiales belgas y franceses para facilitar la evacuación de sus nacionales, hacer todo lo posible
para no comprometer la imparcialidad de la Misión o actuar más allá de su mandato y no par
ticipar on combare. Dallaire, al borde do la desesperación, solicitó apoyo logístico y un roñiorzo
de 2.000 toldados, pues calculó que con 4.000 efectivos podía detener la matansa110. El Consqjo
de Seguridad denegó la petición, en parto dobido a la oposición de los Estados Unidos141. El
general Dallaire escribió un libro de 700 páginas titulado Saiserré la main du diable (Yo le he
estrechado la mano al diablo), en el que relata horrores más allá de lo imaginable1*2.154 155 * 157 158 159 160
154 Conforme a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), el genocidio es un
intento do destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal (ver capítulo
47 de esta obra).
166 Ver asimismo las resoluciones S/RES/893 (1994), S/RES/909 (1994) y S/RES/912 (1994), que seguían
ignorando la extrema gravedad de la situación.
157 A partir del 06/04/1994, luego del fallecimiento de los presidente» de Burundi y Ruanda en un accidente aéreo
causado por un ataque con misiles, tuvieron lugar en Ruanda masacres sistemáticas que se prolongaron por
varias somanas por parte de la mayoría hutu contra la minoría tutsi. Se estima que 800.000 personas -o tea,
el 11 % de la población- murió a causa del genocidio, y entre 150.000 y 200.000 rmtjeres fueron violadas. El
genocidio y el conflicto civil provocaron el exilio do 2 millones de ruándose» al entonces Zaire (hoy República
Democrática del Congo), 480.000 a Tanzania, 200.000 a Burundi y 10.000 a Uganda, además de un millón de
desplazados internos.
158 La misión original de la UNAMIR era cooperar en los Acuerdos de Arusha que habían intentado poner fin a
la guerra civil entre el Gobierno extremista hutu y una facción rebelde que operaba desde Uganda.
160 La película Hotel Ruanda, que fue presentada en Naciones Unidas, dirigida por Terry Oeorge, brinda una
muy buena y fiel descripción del genocidio ruandés.
161 La política de los Estados Unidos con relación a las intervenciones se había vuelto más escéptica tras la
muerte de varios marines estadounidenses en Mogadiscio (Somalia).

162 El general Dallaire fue dado de baja de Ejército canadiense por problemas psicológicos en el 2000. Intentó
suicidarse varias veces sin éxito. Estaba lleno de imágenes de Ruanda. Sus declaraciones están disponibles
en www.fluvium.org/textoa/cultura/cull49.htm. El autor de este capítulo tuvo la oportunidad de conversar
personalmente con el general Dallaire.
856
gj- la operación mediante el establecimiento de “zonas humanitarias seguras’1*’. Recién
¡g>? señaló: “El consejo de seguridad observa con suma preocupación Iob informes en que se indlcaJ
//. que se han cometido actos de genocidio en Ruanda"104. Ante la continuación de las matanzas'''
|¡L el 22 de junio autorizó por un período de dos meses el despliegue de una fUerza multinacional
‘í‘¡; bajo el comando unificado de Francia para la protección de los civiles1*3 -denominada “Opéra-íí.JÉS
; ción Turquesa"- y en julio se creó una Comisión de Expertos para investigar las violaciones
W ’ derechos humanos1’* y determinar la comisión de posibles actos de genocidio. En noviembre'.'‘
do 1994 se estableció, bajo el capítulo vxi de la Carta, el Tribunal Internacional Panal
Ruanda, con sodo en Arusha (Tanzania)1”. El Tribunal completó el Juzgamionto de Betortta y¡
•' dnco personas, do los cualos cuoronta y sois frieron condenadas, diecisiete casos están on ape-
|&' “autorización implícita" para el uso de la fuerza. En cuanto a la intervención militar, se ha

afirmado que el Consejo no puso una “luz roja" ni dio “luz verde", sino que dio “luz amarilla"
a la denominada “Operación Allied Forcé" de la OTAN y, que si bien la conducta de la OTAN
7 fue “ilegal", atento a las circunstancias excepcionales, podría ser considerada “legítima". En
este último sentido, debemos destacar que un proyecto de resolución copatrocinado por Rusia •
|g¡ condenando el uso de la fuerza al margen del Consejo fue votado en contra por doce miembros,
• incluida la Argentina, a la sazón miembro no permanente del Consejo16*.
¿I' Como consecuencia de la campaña de “limpieza étnica" iniciada por las fuerzas serbias .• •
llJ contra los kosovares albanesea, cientos de miles de refugiados huyeron a Albania, Macedo- .
í. ; nia y Montenegro. Los investigadores del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia :
afirman haber encontrado 2.000 cuerpos. Conforme a la acusación del Tribunal, Milosevic y $$$$
sus principales colaboradores tuvieron responsabilidad directa por crímenes que incluyen la •
deportación de casi 750.000 kosovares albaneses y el asesinato de 600 albanesos étnicos indi- . ;/i’*
vidualmente identificados. Hacia fines de 1999 investigaciones realizadas por la OSBOE, qué ¿é
incluyó la entrovistQ a 8.000 testigos o sobrevivientes, reveló un osouro catálogo de muertes,
mutilaciones y raptos. Miloaovic frío acusado de crímenes de genocidio y de crímenes contra la
humanidad. Los procedimientos se iniciaron en La Haya en 2002, pero no pudieron concluir,
Sgr dada su muerte en marzo de 2006”°. ’:
En cierto modo, la intervención de la OTAN fue posible pueB coincidieron circunstancias

que difícilmente vuelvan a repetirse: tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad
’ (Estados Unidos, Reino Unido y Francia) y dos miembros no permanentes (Canadá y Holanda)
168 Resolución 8/RES/918 (2004).

164 Resolución S/RES/925 (2004), párrafo preambular 6.
165 Resolución S/RE8/929 (2004), párrafo preambular 2 y operativo 4.
167 Resolución S/RES/955 (2004). La Resolución tiene un anexo con el Estatuto de) Tribuna!, el cual posee •
competencia sobre loa delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, violaciones del artículo 8 común a los
Convenios de Ginebra (1949) y del Protocolo Adicional II de los Convenios (1977), en el período comprendido
entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2004.
168 Estas cifras, así como informaciones sobre el funcionamiento del Tribunal, pueden encontrarse en su sitio .
oficial, disponible en wvnv.unictr.org/Ca8ea/tablid/204/Default.aspx.
169 La Argentina fundamentó su voto en *la imperiosa necesidad de contribuir a poner fin a las gravísimas
violaciones de los derechos humanos que vienen teniendo lugar en la provincia de Kosovo I...1. La Argentina
desea subrayar además, que el cumplimiento do las normas jurídicas de derecho internacional humanitario
y do derechos humanos responde a valores y compromisos universalmente reconocidos y aceptados. La
obligación de proteger y hacer respetar estos derechos correspondo a todos, y no puede ni debe discutirse [...].
No podemos aceptar un proyecto de resolución que ignora el gravísimo contexto humanitario y que tampoco
tiene en cuenta los antecedentes y precedentes que tuvieron lugar en osa región". Ver Consejo de Seguridad,
3989.* sesión, 26/03/1999, Doc. S/PV.3989.
170 ’Flashback to Kosovo War", BBCNtws, 10/07/2006 (disponible en http://-fievc8.bbc.co.Uk/2/hi/europa/5165042.
stm).
eran miembros de la OTAN. La Resolución 1244 (1999), que creó la UNMIK, como ya se ex
presó, parece dar una legitimación a posteriori de la intervención de la OTAN.
8.4. Darfur (2003)

La catástrofe humanitaria en Darfur (Sudán), que estalló en febrero de 2003 con una se
cuela de 200.000 muertos y dos millones de desplazados sobre una población de seis millones,
puso otra vez a prueba el concepto de “responsabilidad de proteger”.
Ni la Unión Africana (UA) ni las Naciones Unidas quisieron intervenir militarmente ante
la ausencia de consentimiento del Gobierno de Sudán. Finalmente, 6e estableció una fuerza
africana (AMIS) que no pudo controlar la sucesión de incumplidos ceses del fuego, hasta que
en 2007 se creó una fuerza “híbrida” UA/ONU con el mandato de establecer un “ambiente más
seguro" y proteger a los civiles una vez que el Gobierno sudanés dio su consentimiento. Asi
mismo, por Resolución 1591 (2005), el Consejo estableció un embargo de armas y “sanciones
inteligentes" contra Sudán, y por Resolución 1593 (2005) remitió la cuestión de Darfur a la
Corte Penal Internacional.
8.5. Siria (2013)

La actitud del Consejo de Seguridad frente a la guerra civil en Siria, donde a partir de
2011 ha habido más de un millón de refugiados, dos millones de desplazados internos y aproxi
madamente 60.000 víctimas171, confirma que el Consejo actúa sobre una base ad hoc y que, en
ocasiones, su respuesta puede resultar tardía o insuficiente. En 2012 el Consqjo estableció la
Misión de Supervisión de las Naciones Unidas en Siria (UNSMIS)1”, una misión de observa
ción con el fin de vigilar el cese de la violencia armada por todas las partes y apoyar la plena
aplicación de la Propuesta de Seis Puntos del enviado especial coqjunto de las Naciones Uni
das y de la Liga Arabe Kofi Annan173, para facilitar una transición política hacia un sistema
democrático y plural. Debido a la intensificación de la violencia en todo el país, la UNSMIS no
pudo cumplir con su mandato, y el Consejo la dio por terminada el 19 de agosto de 2012. Dada
la situación, la misión de observación, que fuo lo máximo que pudieron consensuar los miem
bros permanentes, ñie claramente insuficiente.
8.6. Apreciaciones finales sobro la intervención humanitaria

A fin de evitar el dilema “legalidad ve. legitimidad" (Ruanda vs. Kosovo), el Grupo de Alto
Nivel formado por el secretario general de Naciones Unidas propuso una serie de directrices
para “aumentar al máximo la posibilidad de lograr consenso en el Consejo de Seguridad (...) y
reducir al mínimo la posibilidad de que un Estado Miembro actúe hiera del seno de éste"174. A
fin de lograr el consenso, el Grupo propuso los siguientes criterios de legitimidad: a) gravedad
de la amenaza, b) propósito correcto, c) último recurso y d) proporcionalidad en los medios. En
septiembre de 2005, en la Cumbre de las Naciones Unidas, los Estados miembros aceptaron la
responsabilidad de proteger a su población del genocidio, la “limpieza étnica", los crímenes de
guerra y los crímenes de lesa humanidad, de conformidad con los capítulos vi y vn de la Carta175.176
171 Ver Le Afonde, "Bilan Géoatrattgie’’, edio. 2018.

172 Resolución S/RE8/2043 (2102).
173 Ver Resolución S/RE8/2042(2012). El plan anexo a la resolución, que fuo aceptado por el Ocblerno sirio,
contemplaba ol ceso de toda violencia armada on todas sus formas v por todas las portoe a fin de protogor a loe
civiles y sitabilitar o) pato. Do acuordo con ol plan, ce exigía al Gobierno sirio que detuviera inmediatamente
loa movimiontoa da tropas haola loa centros de población, dejara de ocupar armas posadas on esos lugares e
iniciara la retiraba de las concentraciones militaros de loe centros de población. So lo exigía, edomóe, adoptar
1
una serle de medidas para aliviar la crisis, incluido el aconto humanitario; q libertad do asociación, de
manifestación y circvlaoión de los periodistas, y la necesidad do iniciar un proceso político para atender las
legítimas aspiraciones dol pueblo cirio,

174 Ver Informe dol Grupo do Alto Nivel sobre las amonaras, los desafíos y ol cambio; Doc. A/69/506, parág. 200,
p.64.
176 Estos crímenes caen bajo la jurisdicción do la Corto Penal Internacional establecida por ol Estatuto do Roma
do 1899. La República Argentina ratificó el Estatuto da Romo el 16/01/2001.
058
CAPÍTULO 40 - EL USO DE LA ROZA EN LAS RELACIONES ÍNTEBHACítiNALES '
El documento constituye un paso positivo, pues denota la existencia de un consenso mínimo

sobre los supuestos en que el Consejo podrá actuar, pero, dada la necesidad de acordar caso
por caso la implementación de la responsabilidad de proteger y las divisiones existentes en el
Consejo entre sus miembros permanentes (Reino Unido, Estados Unidos y Francia por un lado,
y China y Rusia por el otro), esa responsabilidad no resultará ciertamente fácil de ejercer178.
176 Pora un análisis detallado do la intervención humanitaria, sobro todo desde la perspectiva latinoamericana,
vor Arredondo, Ricardo, /nítrucnetónhumanitaria y rttponeabUidod de phtUgtr; Hacia un Nuevo paradigma ■ <
de protocoló* de loe derecho» humano», Instituto del Servicio Baterlor de la Nación, Buenos Airee. 2018.
859, • -,
Capítulo 41
Introducción a la protección
INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
Marcos Nelio Mollar
1. Introducción
La actividad del hombre en todas sus formas -el avance científico y tecnológico, el desa- :
rrollo económico, las actividades productivas y de esparcimiento, el uso de los recursos natura
les, entre otros- provoca impactos sobre el medio ambiente que suelen producir muchas veces
el deterioro del hábitat humano y natural.
Si bien los problemas vinculados con el medio ambiente no son nuevos, la preocupación
por su protección por parte de diversas ramas de las ciencias, entre ellas laB jurídicas, es reía-
tivamente reciente, en virtud de la magnitud y proyección actual del incremento de impactos <v
adversos que afectan los ecosistemas y la vida en el planeta Tierra. itte®
En el ámbito del derecho internacional, las primeras respuestas ante las preocupaciones
medioambientales datan del siglo xot, dirigidas particularmente a atender problemas vincula-
dos con la protección sectorial de ciertos recursos naturales. A partir de la década de 1970, el.
intenso desarrollo normativo internacional amplió el ámbito de protección del medio ambienté,
dando origen a una nueva Bubdisciplina del derecho internacional público: el derecho interna- ,
cional ambiental.
El presente capítulo tiene por objeto brindar una introducción al estudio de las normas y ■ ;. Sjí
mecanismos de protección internacional del medio ambiente. Para ello, resulta útil y necesario
conocer el origen, la evolución histérico-normativa y el proceso de formación de los principales ¿ti
instrumentos y principios sobre la materia. •
2. Alcance del tema i.. ;;';í

La protección internacional del medio ambiente es el objeto de estudio del derecho ínter- : .
nacional ambiental. Juste Ruis define el derecho internacional ambiental como un corpus jurí- ■ .
dico que regula el desarrollo de la actividad humana y la explotación de loe recursos naturales '
del planeta mediante el respeto del medio humano y la preservación del equilibrio ecológico1.
Para Kiss es el conjunto de reglas de derecho internacional público cuya finalidad es la de pro- ": "ji
teger el equilibrio esencial del medio humano2. "'.''.i
1 Juate Huís, José, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Mac Graw Hill, Madrid, 1999. p. 40.
2 Kiss, Alexandro, “Los principios generales do! derecho del medio ambiente’. Cuadernos de la cátedra J-B.
Scott, Universidad de Valladolid, 1975, p. 10.
Más allá de las discrepancias en torno a la denominación de esta nueva subdisciplina, y al

desarrollo progresivo que ha experimentado su contenido3* el derecho internacional ambiental
puede ser definido como el conjunto de normas y principios del ordenamiento jurídico interna
cional que tienen por objeto la protección del medio ambiente.
Uno de los problemas esenciales que ha tenido que enfrentar el derecho internacional
ambiental al momento de precisar su noción es la definición de su objeto de regulación y pro
tección: el ambiente o el medio ambiente. Con él se hace referencia a conceptos diferentes, tales
como medio físico, entorno, biosfera, ecosistema, medio humano, medio natural, hábitat, entre
otros4.5 6
La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre la Legalidad de la ame
naza o el uso de armas nucleares, reconoce que el medio ambiente no es una abstracción, sino
que representa el espacio en el que viven los seres humanos y del que depende su calidad de
vida y su salud, incluso la de las generaciones venideras3.
Según Barberis, el medio ambiente presenta dos facetas, la que se refiere a los valores
culturales y a la calidad de la vida humana (medio ambiente cultural) y aquella cuyo objetivo
inmediato es el mundo natural (medio ambiente natural)9. De esta manera, el ambiente o me
dio ambiente comprende no solo los componentes naturales de la biosfera (agua, aire, tierra y
seres vivos), sino también su entorno cultural, su interacción con el hombre y su obra (artística,
científica, industrial, etc.). La Declaración de Naciones Unidas sobre Medio Humano de 1972
contempla estas dos facetas al señalar que “los dos aspectos del medio humano, el natural y el
artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos
fundamentales"7.*
Por otro lado, resulta necesario también establecer el alcance y contenido del término
“protección” del ambiente. En lo que respecta a su alcance, el término protección hace refe
rencia no solo a los derechos y obligaciones enunciados en los diversos instrumentos jurídicos
internacionales, sino también a los mecanismos de control y seguimiento allí previstos. En
cuanto a su contenido, el objetivo inicial de la protección del ambiente ha sido la conservación
de los recursos naturales tanto renovables como no renovables y la limitación de su explotación
irracional. A partir de la creciente actividad industrial y el progreso tecnológico, su finalidad
se amplió al combate de la contaminación en todas sus formas, incluyendo sus dos aspectos,
la prevención (ex ante) y la reparación del daño causado por la contaminación (ex post). Con
posterioridad, el concepto de desarrollo sostenible introdqjo las ideas de desarrollo económico
y social y do equidad intergeneracional como presupuestos necesarios para garantizar una
protección adecuada del ambiente.
8. Origen y evolución histórico-normativa

8.1. La conservación de los recursos naturales
Los primeros antecedentes históricos de la protección internacional del medio ambiento
se remontan a finales del siglo xxx y principios del siglo xx, con la adopción do oiortoa tratados
internacionales para regular el uso do los reouiw naturales compartidos y aquellas destina
dos a lo protección do ciertas eepedos do flora y fauna silvestres, particularmente las oapooios
amenazadas por la caza abusiva.
8 Rey Caro, Ernesto, "Derecho Internacional Ambiental" en Estudios de Derecho Internacional, Córdoba
(Argentina), 1982, pp. 74-75.
4 Tripelli, Adriana, La Protección Internacional del Ambiente en el siglo xxi: hacia un derecho internacional del
desarrollo, Lexia Nexis, Buenos Airee, 2008, p. 26.
5 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, CIJ, Opinión Consultiva, 08/07/1996, paró?. 29.
6 Barberis, Julio, “El nuevo orden jurídico internacional y el derecho ambiental0, Derecho, Ecología y Sociedad,
Quito, Ecuador, 1994, p. 37, citado por Rey Caro, Ernoato, “Introducción al derecho internacional ambientar,
en Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias, obra colectiva, Marcos Lonor Editora, Córdoba,
1998, p. 25.
7 Aprobada en la Conferencia de Naoionos Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo del 05 al
18/07/1972. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobro el Medio Humano, Doc. A/Conf., 48/14,
Rov. 1, pp. 8-6.
862
CAPÍTULO 41 • INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN INTERNACION
La Convención para la Protección de Pájaros Útiles parala Agricultura (1902) fue el pr^V;
mer convenio global para la protección de determinadas especies silvestres en entrar en vigoift-;
Esta convención protegía especialmente a las aves insectívoras que ayudaban a mejorar
producción agrícola, considerando aves no beneficiosas para la agricultura a aquellas especies
depredadoras, como las águilas y los halconos (bqjo una estricta protección hoy en día?.
Entre los acuerdos para la protección de especies particulares se pueden menciona^
Tratado para la Preservación y Protección de las Focas Peleteras entre el Reino Unido
Estados Unidos de América (1911); la Convención Internacional de la Pesca de la Ballena w
(1946); el Convenio para el Establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tro-,
pical (1949); Convenio sobre la Langosta Migratoria Africana (1962), y la Convención para la '
Conservación de las Focas Antárticas (1972), entre otros®.
El propósito primordial de estos acuerdos era garantizar la explotación sostenida de
aquellas especies económicamente valiosas. Ello resultaba necesario, toda vez que muchas
especies eran migratorias o estaban localizadas en áreas más allá de las fronteras nacionales,
tales como alta mar. El criterio para la protección era la utilidad, a corto plazo, de aquellas
especies necesarias para la actividad humana10.
Con posterioridad, dicha protección se extendió a la flora y fauna en general, como la
Convención Relativa a la Conservación de la Flora y la Fauna en Estado Natural (1933);
la Convención para la Protección y Preservación de la Vida Silvestre en el Hemisferio Occiden- •'
tal (1940), que establecía reservas y la protección de animales y plantas silvestres y aves migra- * .
toriaa; la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y Bellezas Naturales de los Países
de América (1940), y la Convención sobre Humedales de Importancia Internacional (1972)n.
Otros tratados tenían por objeto la protección de recursos naturales no vivos. Algunos
contenían cláusulas para reducir y provenir la contaminación transfronteriza de las aguas, ya
que ningún Estado podía proteger la calidad de esas aguas sin la cooperación del otro Estado.
Tal el caso del Tratado relativo a las Aguas Fronterizas entre Estados Unidos de América y
Canadá (1909)12, actualmente en vigor, y que ha servido como modelo para otros acuerdos
posteriores entre ambos Estados, como el Acuerdo relativo al Establecimiento de Planes Con
juntos de Contingencia por Contaminación de Petróleo y Otras Sustancias Nocivas (1974) y el
Acuerdo sobre la Calidad de las Aguas de loa Grandes Lagos (1976)1*.
Después de la Segunda Guerra Mundial, y para responder a amenazas ambientales es
pecíficas causadas por los avances tecnológicos y la expansión de las actividades económicas
(esencialmente el creciente uso de buques tanque para el transporte marítimo de hidrocar
buros, la utilización de la energía nuclear, etc.), la protección del ambiente 66 extendió a los
espacios marinos (por ejemplo, la Convención para la Prevención de la Contaminación de las
Aguas del Mar por Hidrocarburos, 1964) y a la lucha contra la contaminación producida por
ciertas actividades industriales (por ejemplo, la Convención sobre Responsabilidad de Terceros
en Materia de Energía Nuclear, 1960; el Tratado sobre la Prohibición de los Ensayos con Armas
Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Ultraterrestre y Debqjo del Agua, 1968).
Como se puedo observar, en este primer período, y a posar del significativo progreso en la
protoorión Internacional del ambiente, el conjunto de los oonvenlos adoptados no ora más quo
una sumatarin de regulaciones Internacionales ambientales corontas do principios comunes y,
do estructuras inatituoionalos quo coordinaran los esfuerzos da los diversos regímonos conven
cionales.
8 Klss, Aloxandre y Shalton, Dlnah, Cuide to lntírnational Enuironmental Law, Martinue Nijhoff, Leiden,
2007, p. 32.
9 Para un mayor detallo, ver Naciones Unidas, Aeambloa General, Doc. A/82/166,28/08/1977 y Doc. A/83/184,
28/08/1974 (Dea UNEP/GC Information 5>: Rey Caro, Ernesto, 4t al., "Derecho Internacional Ambiental",
Publicación del ó* Congreso ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AA DD, Ban Juan,
dol 20 al 28/09/1979, p. 672 y aa.
10 Ki8B, Alexandro y Shalton, Dlnah, op. cit., p. 82.

11 Tripelll, Adriana, op.cit., p. 27; Kiw, Alexandro y Bholton, Dlnah, op. cit., p. 88.
12 También tratado en el capítulo 24 do la presento obra. * •.
13 KiB8, Aloxandre y 8helton, Dlnah. op. cit., p. 32.

7
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÜ8LIC0
En efecto, desde finales del siglo xa y hasta 1960, el enfoque que el derecho internacional
público dio a la protección del ambiente fue eectorizado, con criterios utilitaristas en algunos
casos (protección de especies particulares de flora y fauna por el valor comercial que repre
sentaban), ecológicos en otros (lucha contra la contaminación) o simplemente orientados a la
protección de espacios físicos específicos (agua dulce, mar, suelos, entre otros), pero, en todos
los casos, sin contar con un patrón de análisis común que comunicara sus normas y les diera
la coherencia necesaria de un verdadero Corpus jurídico14.15 16 17
8.2. La protección del medio ambiente

A fines de la década de 1960 se puso de manifiesto la alarmante crisis ambiental global
provocada por la irracionalidad ecológica, fruto de los patrones dominantes de producción y
y de la falta de. una conciencia regulatoria que previniera estos efectos. La comu
consumo18 19
nidad científica comenzó a cuestionar los paradigmas teóricos que habían legitimado el creci
miento económico que negaba a la naturaleza. Impulsados por una serie de informes científicos
que mostraban la gravedad de problemas parciales y que, proyectados en el ñituro de la hu
manidad, planteaban una situación sumamente grave, científicos de diversas disciplinas (so
ciólogos, ocólogos, biólogos, politólogos y economistas principalmente) entendieron que, de no
tomarse medidas drásticas inmediatas, se arribaría en pocas décadas a un colapso mundial”.
El primer informe del Club de Roma”, titulado “Los Límites del crecimiento” y publi
cado en 1972, fue considerado como uno de los documentos más influyentes para establecer
la alarma ambiental contemporánea. El informe, que había sido encargado a un grupo de
expertos en teoría de sistemas y científicos del Instituto Tecnológico de Massachusetts, desa
rrolló la tesis de los límites físicos al crecimiento económico y poblacional, adhiriendo así a una
corriente ecologista18.
Bajo el auspicio de las Naciones Unidas, se fomentó una corriente que enfocó lo ambiental
en sentido amplio, no limitado a lo biofísico, sino integrado a los objetivos tradicionales del
desarrollo y a la necesidad de cuidar el ambiente, que se llamó “ambientalismo moderado*.
Dicha corriente adoptó una concepción antropocéntrica, instalando la idea de que el cuidado
de los recursos naturales no era un fin en sí mismo, sino un medio para favorecer o posibilitar
el desarrollo y la mejora de las condiciones de vida de la sociedad, considerando a la pobreza
como un problema en sí y como causa de problemas ecológicos, y dejando abierta la posibilidad
de concebirla como una amenaza ambiental18.
Un antecedente importante del ambientalismo moderado fue la Conferencia Interguber-
namental de Expertos sobre las Bases Científicas de la Utilización Racional y la Conservación
de los Recursos de la Biosfera, organizada por la UNESCO y celebrada en París del 4 al 18 de
septiembre de 1968, pero la mayor expresión de esta corriente se alcanzó con la Declaración
de Estocolmo de 1972.
14 Trípelli, Adriana, op. eit, p. 28.

15 Se identificaron loa siguientes problomas ambiéntalas globolos: la deforestacíón; la pérdida de diversidad
genética de los recursos bióticoa; la extinción de las especies; la erosión de los suelos y la pérdida do fertilidad
de las tierras; la dosertiflcaclón; la contaminación química de la atmósfera, los suelos y los recursos hídricos;
la producción y disposición do residuos tóxicos y desechos radioactivos; la lluvia ácido generada por la
industrialización y la destrucción de la capa foliar de los bosques; el calentamiento global, y el enrarecimiento
déla capado ozono. Junto con ostos procesos do degradación ambiental, se pusieron también de manifiesto una
serie de efectos económicos, sociales y culturales quo afectaban a los países on desarrollo. La pobreza crítica,
asociada a la degradación ecológica, fue relacionada con la imposición de modelos tecnológicos y proyectos de
colonización, provocando procesos migratorios, asentamientos precarios, desempleo, desnutrición, condiciones
de hacinamiento y una vida insalubre e indigna, así como el desarraigo de comunidades aborígenes, la
destrucción de sus identidades culturales y el desuso de prácticas tradicionales de utilización de recursos.
Leff, Enrique, Saber ambiental; susten labilidad, racionalidad, complejidad, poder, Siglo Veintiuno, México
DF, 1998. p. 77.
16 Tripolli, Adriana, op. ciL, pp. 28-29.

17 ONG fundada en Roma en 1968 por un grupo de empresarios, industriales, científicos, economistas, sociólogos
y políticos preocupados por discutir los problemas relacionados con el consumo ilimitado de los recursos.
18 Tripelli, Adriana, op. cit., p. 30.

19 Ibíd.» p. 31.
864
L A ¿y/»*
CAPÍTULO 41 - INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN INTERNAObNAL D£Ll¿ÉblO AMBIENTE
A finales de 1968, a instancias del Consejo Económico^ Social20, la Asamblea General

de las Naciones Unidas decidió convocar a una Conferencia sobre Medio Humano para 1972 '.
a fin de proporcionar un marco para el examen global de los problemas del medio humano
dontro do las Naciones Unidas y con el objeto de llamar la atención de los Gobiernos y dé ?
la opinión pública sobre la importancia y urgencia de las cuestiones que debían resolverse
mediante la cooperación y los acuerdos internacionales21. <'>• i j:
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano se llevó a cabo del 5 ¿ljí ¡
16 de Junio de 1972 en Estocolmo, Suocia. El gran nivel de participación alcanzado reflejó el • ;•

alto perfil de las preocupaciones ambientales en aquel momento82. En la sesión plenaria de. y
Clausura de la Conferencia, el 16 de junio de 1972, se adoptaron dos textos de fundamental tm-»¿

portancia: la Declaración sobre Medio Humano” y un Plan de Acción para el Medio Humano14,
además de una extensa resolución que proponía compromisos institucionales y financieros por
parte de las Naciones Unidas.
La Declaración de Estocolmo, aprobada por aclamación, adoptó una posición antropocén-

trica al proclamar “que el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le
da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y
espiritualmente”. Reconoció, además, “que en los países en desarrollo, la mayoría de los proble
mas ambientales están motivados por el subdesarrollo (...] por ello, los países en desarrollo de
ben dirigir sus esfuerzos hacia el desarrollo [...1 y los países industrializados deben esforzarse
por reducir la distancia que los separa de loa países en desarrollo". Manifestó también que “la
defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha
convertido en meta imperiosa do la humanidad, que ha de perseguirse al mismo tiempo que
las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo económico y social en todo el
mundo, y de conformidad con ellas*80. x
La Declaración reconoció la nocesidad de establecer principios comunes que ofrecieran

a los pueblos del mundo inspiración y guía para preservar y mejorar el medio humano y, en
virtud de ello, se adoptaron veintiséis principios fundamentales para alcanzar las metas allí
propuestas.
El primer principio afirma los derechos fundamentales del hombre (libertad, igualdad y
disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio que le permita llevar una vida digna
y gozar de bienestar) y la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las gene
raciones presentes y futuras. Este principio constituye la primera evidencia de un derecho a
un medio ambiente sano, en términos de derechos humanos, por lo que es considerado como .
precursor en el reconocimiento de la interdependencia entre la protección ambiental y los de
rechos humanos.
Los principios 2 al 7 son el corazón mismo de la Declaración. En ellos se establecen el de
ber de preservar los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras; el
deber de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna silvestres
y su hábitat; el deber de evitar el futuro agotamiento de los recursos no renovables; el deber de
poner fin a la descarga de sustancias tóxicas y a la liberación de calor en cantidades tales que
el medio no pueda neutralizarlas y de impedir la contaminación de los mares por sustancias
i
que puedan poner en peligro la salud del hombre, dafiar los recursos vivos y la vida marina.
■.i. En el principio 8 reconoce que el desarrollo económico y social es indispensable para ase
-v
I gurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable. Por ello, considera que la transieren- ' ¿
cia de asistencia financiera y tecnológica puede subsanar las deficiencias del medio originadas
por las condiciones del subdesarrollo y los desastres naturales (principio 9). •• .-
20 Resolución 1346(XLV)dd ECOSOC, 30/06/1968.

21 Resolución 2398 (XXIII) de la Asamblea General, 03712/1968, -Problemas del Medio Humano".
22 A la Conferencia de Estocolmo asistieron alrededor de seis mil personas, incluyendo delegaciones do ciento
trece Estados, representantes de organiemos internacionales, setecientos observadores • enviados por .
cuatrocientas organizaciones no gubernamentales (ONG) y alrededor de rail quinientos periodistas.

23 Informe de la Conferencie de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Doc. A/Con£48/14, Rev. 1, pp. 3-6.
24 Ibíd., pp, 7-31. ’
Mí
26 Ibíd., preámbulo de la Declaración do Naciones Unidas sobre ol Medio Humano, pp. 3-6.
¿ 665 •
•
ÍF'
LECCIONES DE DERECHO IMTERMAQONAL PÚBUCO
Los principios 13 al 16 subrayan la necesidad de adoptar una planificación de desarrollo

integrada, coordinada y racional. Los principios 18,19 y 20 rescatan el papel de la ciencia, la
tecnología, la educación y la investigación y el desarrollo científicos para la solución de los
problemas ambientales.
El principio 21 reconoce que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con
los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus
propios recursos en aplicación de su propia política ambiental24 y la obligación de asegurar
que las actividades que 6e lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no peijudi-
quen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.
El principio 22 destaca el deber de cooperar para desarrollar el derecho internacional en
lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de contaminación y
daños ambiéntalos.
Los principios 24 al 26 se refieren a la cooperación para la protección y mejoramiento del
medio, mediante una labor coordinada, eficaz y dinámica, y para la eliminación y destrucción
completa de las armas nucleares.
El Plan de Acción se compone de ciento nueve recomendaciones para la acción a nivel
internacional -dirigidas a los Gobiernos, al secretario general de las Naciones Unidas y a las
distintas organizaciones internacionales-, estructuradas en tres categorías generales: a) el
programa global de evaluación del medio humano; b) aspectos ambientales del manejo de los
recursos naturales, y c) las medidas internacionales auxiliares de la acción nacional e interna
cional de evaluación u ordenación.
Consecuentemente con la Declaración final de la Conferencia, la Asamblea General adoptó
el 15 de diciembre de 1972 la Resolución 2997 (XXVII), titulada “Dispoeiciones institucionales
y financieras para la cooperación internacional en lo relativo al medio ambiente", mediante la
cual se aprobó la creación del Consejo de Administración del Programa de Naciones Uñidas
para el Medio Ambiente (PNUMA), la Secretaría del Medio Ambiente, el Fondo de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y la Junta de Coordinación para el Medio Ambiente.
La Declaración sobre Medio Humano o Declaración de Estocolmo, como también se la
conoce, es considerada como la carta fundacional del derecho internacional ambiental y, junto
con su Plan de Acción, marcaron verdaderamente un hito en su evolución.
La Conferencia de Estocolmo ubicó al ambiente en las agendas de las organizaciones
gubernamentales nacionales e internacionales8’; impulsó la evaluación de las consecuencias
ambientales de la utilización de los recursos naturales en todo el mundo; dio a conocer la idea
de ambiente y desarrollo -no como conceptos antagónicos, sino interdependientes-, y ñie la
portavoz del ambientalismo moderado, brindando respuesta a la oposición absoluta hombre-
naturaleza, economía-ecología, crecimiento-protección ambiental. Apartándose de la postura
del crecimiento cero -corriente ecologista-, sostuvo que el crecimiento es necesario para su
perar la pobreza, reconociendo, la diferencia entre países ricos y pobres y planteando que el
26. 29
crecimiento podía ser compatible con la protección ambiental28 27
La visión antropocéntrica y de ambientalismo moderado, plasmada en Estocolmo en 1972,
influiría en el desarrollo do las normas de protección internacional del amblante en las décadas
siguientes.
A pesar de ello, en el período posterior a la Conferencia de Estocolmo el desarrolló nor
mativo internacional continuó centrado en la protección de sectores específicos; medio marino,
ríos, atmósfera, espacio exterior, flora y fauna silvestres.
26 Esto principio había sido reconocido originariamente en la Resolución AO 1603 (XVII) y reiterado on
numerosas resoluciones posteriores dol mismo órgano de loa Naoionoa Unidas.
27 Este principio roflqja la obligación internacional que ya había sido reconocida por la jurisprudencia
internacional on los casos Fundición de Trail y Canal de Corfú, que se analizaría más adelante.
28 Se considera o la Conferencia de Estocolmo de 1972 como la impulsora de la creación da ministerios y
secreta rías de modio ambiente en muchos países, así como dol establecimiento do nuevos organismos
internacionales especializados y el fortalecimiento de los ya existentes.
29 TrlpelU, Adriana, op. cii., pp. 32-38.
866
- '; ‘ ■ ’ ' : • •*
_____________________ CAPÍTULO 41 ■ INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
* ' •.' ' '-. ' '“.

En 1982, con motivo del décimo aniversario de la Conferencia de Estocolmo,
General de las Naciones Unidas adoptó la Carta Mundial de la Naturaleza^.En dicho
frumento programático se proclaman los principios de conservación, con arreglo a jos
debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la naturaleza. Entre los princiniQ^^®j
generales se pueden mencionar: el respeto a la naturaleza y a sus procesos esenciales,
amenaza a la viabilidad genética, la protección íntegra de los ecosistemas y los orgaiúsmori^^^K
l-l.
la protección de la naturaleza de la destrucción que causan las guerras u otros actos de hoGti-;WÍM
lidad. La Carta hace un llamado a incorporar estos principios según corresponda en el der¿á&%>
y la práctica de cada Estado y a adoptarlos también a nivel internacional. Asimismo, reafirm¿?
que toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad parael'S^W
hombre, y, con el fin de reconocer a los demás seres vivos su valor intrínseco, el hombre ha dey^<
guiarse por un código de acción moral. También expresa que la civilización tiene sus raíces en
la naturaleza, que moldeó la cultura humana e influyó en todas las obras artísticas y científi-
cas, y que la vida en armonía con la naturaleza ofrece al hombre posibilidades óptimas para
desarrollar su capacidad creativa, descansar y ocupar su tiempo libre.
|fc. 3.3. Hacia el desarrollo sostenible

En la década de 1980 los cambios comenzaron a volverse más evidentes, en tanto la pro;
tección sectorial resultaba insuficiente para enfrentar el creciente y continuo deterioro am-
biental. Una serie de hechos pusieron en evidencia la dimensión global de la crisis ambiental, '
gjí; del problema energético y de los niveleB de riesgo cada vez mayores a los que se veía sometida
la población por catástrofes locales, regionales e incluso planetarias’1.
En atención a la creciente crisis ambiental global, la Asamblea General decidió crear •
en 1983 una comisión especial, qué adoptó el nombre de Comisión Mundial sobre Medio Am-
• biente y Desarrollo, con el mandato de proponer estrategias ambientales a largo plazo para
lograr un desarrollo que dure hasta el afio 2000 y más adelante, y presentarlas en un informe
• final, que sería tomado en consideración para la elaboración de la "Perspectiva ambiental
gí = hasta el afio 2000 y más adelante”, que venía desarrollando el Consejo de Administración del
||f PNUMA”.
En 1987 la Comisión presentó su trabajo final en el documento titulado “Nuestro Futuro

g|¡< Común”, también conocido como “Informe Brundtland”33 * *,**que fue aprobado por la Asamblea
General mediante resolución 42/187“ Los conceptos, ideas y recomendaciones que figuran en
*X'. el Informe B rundíand fueron incorporados en la “Perspectiva Ambiental hasta el afio 2000 y
' más adelante", presentada por el PNUMA y adoptada por la Asamblea General ese mismo afio,
como marco de referencia amplio para la adopción de medidas a nivel nacional y la cooperación
■•Sí internacional en relación con las políticas y programas encaminados a lograr un desarrollo
30 Corta Mundial do la Naturalesa, Resolución 37/7 (XLVHI) do la Asambloa General, Doc. A/RR3/37/7,
28/10/1982.
81 Entre los más destacados, podomos mencionar; la catástrofe qufmloo-eoológlca en Sovaeo, Italia, donde una
nube da dlMini contaminó a loa serte vivos de ¡a región (1976)i la sosunda orille del eetrólio, que proveed
que el valor del barril do crudo pasara a costar de 3 a 34 dólares estadounidenses (1973'lMl); o! inundo dé
científicos británicos sobra la exlsUnoli do un agujero en la capa de osono estratosférico sobro la Antártida en
i cada primavera, que expone a los sores vivos a las radiaciones ultravioletas solaros (1081): la construoolón do
la bomba do neutrones en EE. UU. (1081); el escapo en la fábrica estadounidense da plaguioldas Unión Caribe,
que provocó la muerte da dos mil portones y cegueras y diversas lesiones a otras doscientas mil personas
(1984), y la explosión del reactor en la central nuclear de Chernobyl, que liberó una gran nube do agentes
radiactivos contaminantes quo co extondifl sobro la UR83 y parto do Europa Occidental (1986) (Tripelli,
Adriana, op. cil, p. 37).
32 Procesos do elaboración do la perspectiva ambiental hasta el ato 2000 y mis adelanto, Resolución do la
Asamblea Oeneral, Doo. A/RE8/88/181,19/12/1983.
33 La Sra. Oro Harlem Brundtland (líder del Partido Laborista noruego) presidió la Comisión y, junto con el
vicepresidente, Dr. Mansour Khelld (ex ministro de Relacionas Exteriores de Sudán), designó a los domds
miembros (científicos y políticos calificados) que integraron lo Comisión a título personal. Realizaron
reuniones deliberativas en todas las regiones del mundo y audiencias públicas, en las que participaron los
Gobiernos, científicos, industríalos, ONG y ol público en general.
34 Informo do la Comisión Mundial sobra ol Medio Ambiento y el Desarrollo, Doc. A/RES/42/187,11/11/^987.
867
adecuado desde el punto de vista ambiental, y concretamente como guía para la preparación
de los futuros programas de mediano plazo95.
Dicho informe introduce el paradigma del "desarrollo sostenible**, partiendo de la idea
central de que desarrollo y ambiente no pueden separarse: “Los temas ambientales se encuen
tran estrechamente relacionados con las políticas y prácticas del desarrollo; en consecuencia,
es preciso definir los objetivos y medidas en la esfera del medio ambiente en relación con los
objetivos y políticas de desarrollo”9®.
Para atender los problemas globales crecientes, el objetivo general que se debe seguir es
el del desarrollo sostenible, basado en la administración prudente de los recursos mundiales
disponibles, en las capacidades ambientales y en la rehabilitación de los medios degradados o
explotados erróneamente. El desarrollo es sostenible cuando atiende las necesidades del pre
sente sin comprometer las capacidades de las generaciones futuras para atender sus propias
necesidades87.
El Informe estableció los lazos entre pobreza y ambiente en forma circular, ya que con
cibió a la pobreza como la mayor causa y efecto de los problemas ambientales globales. Como
consecuencia, el crecimiento económico es má9 que necesario para disminuir la pobreza y para
posibilitar las inversiones de nuevas tecnologías. También concibió la participación ciudadana
35. 39
como una herramienta útil en el proceso de toma de decisiones38 36 37
Según el Informe, los objetivos decisivos sobre las políticas del medio ambiento y el de
sarrollo, que tienen su origen en la necesidad do lograr el desarrollo sosteniblo, deban com
prender la preservación de la paz, la revitalizadón del crecimiento y el cambio de su calidad,
la solución de los problemas de la pobreza y la satisfacción de las necesidades humanas, la
consideración de los problemas del crecimiento de la población y de la conservación y fortaleci
miento de la base de recursos, la reorientación de la tecnología y la ponderación de los riesgos,
y la asociación del medio ambiente a la economía en el proceso de adopción de decisiones99.
La Asamblea General decidió transmitir el Informe Brundtland a todos los Gobiernos
y organizaciones internacionales, y los exhortó a incorporarlo en sus respectivas políticas y
programas y a promover el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, destacó la función
esencial del PNUMA como catalizador de los esfuerzos que realiza el sistema de las Naciones
Unidas para lograr el desarrollo sostenible.
Con posterioridad a este Informe, comenzó un desarrollo prolífico de la protección del am
biente en el derecho internacional para atender los problemas globales, particularmente en el
plano de los instrumentos jurídicos internacionales40.
Luego de la presentación de la “Perspectiva Ambiental hasta el año 2000 y más adelante*
y del Informe Brundtland, la Asamblea General, reconociendo que el alcance mundial de los
problemas ambientales -incluidos el cambio climático, el agotamiento de la capa de ozono, la
contaminación transfronteriza de la atmósfera y el agua, la contaminación de los océanos y
mares, la degradación de los recursos de la tierra, las sequías y la desertificación- requiere
medidas a todos los niveles -mundial, regional y nacional-, decidió convocar la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo para 199241.
Dicha Conferencia abordaría las cuestiones relativas al medio ambiente en el contexto
del desarrollo con el objetivo de examinar el estado del medio ambiente y los cambios que 6e
habían producido con posterioridad a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
35 Perspectiva ambiental hasta el afto 2000 y más adelante, Doc. A/RES/42/186,11/12/1987.

36 Ibfd., párrafo 3(e) de la introducción, anexo Resolución 42/186, p. 149.
37 Ibíd., párrafo 2 de la introducción, anexo Resolución 42/186, p. 148.
38 Tripelli, Adriana, op. cit., pp. 41-42.

39 Doc. A/RES/42/187,11/12/1987, p. 162.
40 En 1985 se adoptó en Viena la Convención sobre la Protección de la Capa de Ozono; en 1989 se adoptó en
Baailea la Convención «obre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos; en
1991 se adoptó c) Protocolo sobro Protección Ambiental del Tratado Antártico; en 1992 se adoptó en Río de
Janeiro el Convenio Marco sobre el Cambio Climático y la Convención sobre Diversidad Biológica, entre otros.
41 Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 85.‘ sesión plonaria, Doc. A/
RES/44/228, 22/12/1989.
868
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CAPÍTULO 41 - INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN INTERNAdÓNAL-DEL fflÉOlO AMBIENTE •
Humano do 1972. Además, se debía promover un mayor desarrollo de las normas de ¿¿¿te
internacional dol ambiente, teniendo en cuenta la Declaración de las Naciones Unidas
Medio Humano de 1972, así como las necesidades y preocupaciones especiales de íoapüá
en desarrollo, y examinar la viabilidad de determinar los derechos y obligaciones genere
de los Estados en la esfera del medio ambiente, teniendo en cuenta los instrumentos jürídi
internacionales existentes.
Entre los días 3 y 14 de junio de 1992, se llevó a cabo en la ciudad de Río de'rJaÜ^¿^S
(Brasil) la Conferencia de laa Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo48. La negoí í
elación de los temas sometidos a la Conferencia fue objetivamente compleja, porque los reco
nocidos como comunes no fueron percibidos de la misma forma y con la misma prioridad nór
todos los Estados*’. a
En la Conferencia de Río se adoptaron cinco instrumentos internacionales: la Declaración®

de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; un programa global de acción: ^
denominado “Agenda 21"; la Declaración de Principios para un Consenso Global sobre el Ma- :
nejo, Conservación y Desarrollo Sostenible de 'Ibdo Tipo de.Bosques; la Convención Marco deí$'S^
Cambio Climático y la Convención sobre Diversidad Biológica. w!
El principal logro de la Declaración de Río fue plasmar el concepto de desarrollo sosteni-
ble, al establecer en su» veintisiete principios los criterios para hacer compatibles las exigen-
cia» del desarrollo con las de la protección del ambiente, '•
El primero de los principios de la Declaración establece que los seres humanos constitu-
yen el centro de las preocupaciones por el desarrollo sostenible y tienen derecho a una vida ’ ‘
saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Este enunciado reafirma la posición
antropocéntrica que ya había sido adoptada en la Declaración de Estocolmo de 1972.
El segundo principio reitera el principio 21 de la Declaración de Estocolmo, con el único
agregado de atender a "las políticas ambientales y de desarrollo” para reflejar la tendencia a -'í'-;
terminar con la antinomia ambiente-desarrollo, al consagrar lo siguiente: •
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios re
cursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad
de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control
no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén íbera de los
límites de la jurisdicción nacional.
Este principio se completa con los principios 17,18 y 19, que establecen, respectivamente:
ol novedoso requerimiento de la evaluación de impacto ambiental de cualquier actividad que
pueda producir efecto negativo en el ambiente; la notificación inmediata de desastres naturales
u otras situaciones de emergencia, y el deber de proporcionar información pertinente a los Esta
dos afectados por actividades que puedan tener efectos ambientales transfronterizos adversos.
En la misma línea se encuentra el principio 13, según el cual los Estados deberán desarro
llar sistemas de responsabilidad para víctimas de daños ambientales y cooperar para elaborar
normas internacionales sobre responsabilidad por actividades realizadas dentro y fuera de su
jurisdicción.
El derecho al desarrollo aparece consagrado en el principio 3, que expresa que se lo debe
ejercer de manera equitativa con las necesidades ambientales y de desarrollo de las generacio
nes presentes y futuras. La inclusión del concepto de equidad en la redacción sirvió para que lo
42. 43
aceptaran los países desarrollados, renuentes a reconocer un derecho al desarrollo44
42 A dicha Conferencia asistioron representantes de ciento setenta y dos EBtados, incluyendo ciento doce jefes de
Estado y de Gobierno, mil doscientas ONG habilitadas como observadores y nuevo mil periodistas autorizados.
43 Para un mayor detallo sobre las negociaciones durante la Conferencia do Río de 1992, ver Estrada Oyuela,
Raúl, "Conferencia de las Naciones Unidas sobro el Medio Ambiente y el Desarrollo, apuntos para eu
evaluación”, en Evolución reciente del derecho ambiento! internacional, Estrada Oyuela, Raúl y Zeballos de
Sisto, María Cristina (eds.), AZ editora, Buenos Aires, 1993, pp. 19-4K ,
44 Ibíd., pp. 32-33.
869
El principio 4 concibe la protección del medio ambiente como un elemento integrante del
proceso de desarrollo. El siguiente principio se refiere a-la erradicación de la pobreza como
requisito indispensable para el desarrollo sostenible, y el 6, a la prioridad que deben recibir los
paíseB en desarrollo, en especial los menos adelantados y los más vulnerables desde el punto
de vista ambiental. El principio 7 contiene la idea de que los Estados tienen responsabilidades
comunes pero diferenciadas. El principio 8 se refiere a la modificación de las modalidades de
producción y consumo insostenibles y al fomento de las políticas demográficas apropiadas.
El principio 10 reconoce la importancia de la participación ciudadana en los procesos de
tomas de decisiones sobre cuestiones ambientales.
La promoción de un sistema económico internacional favorable y abierto que lleve al cre
cimiento económico y al desarrollo soBtenible y la no discriminación en las medidas de política
comercial con fines ambientales, a partir de actos restrictivos o medidas no arancelarias, son
objeto de reconocimiento en el principio 12. El principio 14 invita a los Estados a cooperar
para desalentar la reubicación de actividades y sustancias que causen degradación ambiental
grave, y el 16 promueve la intemalización de los costos ambientales y el uso de los instrumen
tos económicos, incluyendo la regla “quien contamina paga”, novedad quó fue tomada de la
legislación de la Comunidad Europea.
Con el número 16, se introduce el criterio de precaución, en virtud del cual la ausencia
de certeza científica absoluta no debe ser excusa para postergar la adopción de medidas para
impedir la degradación del medio ambiente, cuando haya peligro de daño grave e irreversible.
Los principios 20,21 y 22 rescatan el rol de la mujer, la juventud y los pueblos indígenas
en la ordenación del medio ambiente y para lograr el desarrollo sostenible.
La protección del medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos bajo opresión,
dominación y ocupación es objeto de tratamiento en el principio 23.
El principio 24 declara que la guerra es enemiga del desarrollo sostenible y el 25 sostiene
que la paz y la protección del ambiento son inseparables. Consecuentemente, el principio 26
afirma que las controversias sobre tamas ambientales deben resolverse por medios pacíficos.
El último principio contiene el compromiso de cooporar do buena fe on la aplicación do
la Carta de las Naciones Unidas y en la evolución del derecho internacional en el campo del
desarrollo sostenible.
La Agenda 21 es un extenso catálogo de programas que la comunidad internacional consi
deró necesarios, en ese momento, para garantizar el desarrollo sostenible. Su temario incluyó
ciento quince tópicos específicos: la protección de la atmósfera y del suelo, la conservación de
la biodiversidad y el manejo racional de la biotecnología, la preservación de los mares y del
agua dulce, el manejo racional de los desechos, la lucha contra la pobreza urbana y rural, y la
promoción de la salud, entre otros. Fue imaginada como un documento dinámico, actuallzable
periódicamente, estructurado en cuatro títulos: visión de conjunto de los objetivos y medios
de acción (políticas socio-económicas); conservación y gestión de los recursos para el desarro
llo (programas sobre conservación y manejo de los recursos); fortalecimiento del papel de los
grupos intermedios principales (mujer, juventud, pueblos indígenas, ONG, autoridades muni
cipales, sindicatos, industria, comunidad científica) y medios de ejecuoión (arreglos financiero»,
transferencia do tecnología, etc.)19.
La Agenda incluyó tambión un capítulo especial sobre instrumentos jurídicos y mocante'
moe internacionales, para promover la integración de políticas ambientales y de desarrollo on
los tratados internacionales y enfatizar la participación y la contribución de todos los Estados
on la elaboración dol dorocho internacional ambiental en el contexto del desarrollo sostenible.
Con el fin do mejorar la eficacia del derecho internacional ambiental, ee impulsó la utilización
de procedimientos y mecanismos para promover y revisar la implementaclón de loé tratados y de
eficaces sistemas de informes de control48.45 46
45 lbíd., pp. 36-38.

46 KIsb, Alexandro y Sholtou, Dinah. op. cit., pp. 40-41.
B70
_____________________ CAPÍTULO 41 • INTRODUCCIÓN A LA PROTECCION INTERNACIONAL QEL MEDIO AMBIENTE '., ' ’ -.v ' ■'< •
Así como la Conferencia de Estocolmo fundó las bases dekderecho internacional ambien
tal, la Conferencia de Río dio un nuevo y mayor impulso para el desarrollo de las normas ¿e ’
protección internacional del ambiente.
En efecto, la mayor parte de los convenios multilaterales de cooperación celebrados a ''
partir de la década de 1990 incluían cláusulas de protección ambiental, y las consideraciones
sobre la protección del medio ambiente comenzaron a incorporarse en otras áreas del derecho
internacional. -
El Acuerdo de Marrakech, que establece la Organización Mundial del Comercio (1994) y
los acuerdos regionales de integración y comercio (Tratado de la Comunidad Sudafricana para
el Desarrollo, 1992; Tratado del Mercado Común para el Sureste de África-, 1993; Tratado de ■
Libre Comercio de América del Norte, 1992; Tratado del Mercado Común del Sur, 1991; entre
otros), contienen previsiones relativas al medio ambiente.
Las preocupaciones del derecho internacional ambiental se extendieron también al dere
cho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario47.48
Tanto la
antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas como el Comité Internacional
de la Cruz Roja mostraron interés en los problemas ambientales en lo relativo a sus respecti
vos objetos de estudio.
Otro resultado importante de la Conferencia de Río de 1992 fue la creación de la Comi
sión de Desarrollo Sostenible, de alto nivel, con carácter de comisión orgánica del Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), de conformidad con el artículo 68 de
la Carta de las Naciones Unidas, con el fin de promover la cooperación internacional y los
mecanismos intergubemamentales de adopción de decisiones a los efectos de la integración
de las cuestiones relacionadas con el medio ambiente y el desarrollo. Entre sus fúnciones se
contemplaban: vigilar los progresos que se realicen en la ejecución de la Agenda 21 y la inte
gración del desarrollo sostenible en los distintos organismos de las Naciones Unidas; examinar
las informaciones nacionales presentadas por los Estados miembros de las Naciones Unidas
sobre el estado del ambiente, y presentar a la Asamblea Genera), por medio del ECOSOC, las
recomendaciones oportunas en relación con la ejecución de la Agenda 21a.
En la década siguiento a la Conferencia de Río, las preocupaciones ambientales debie
ron competir en la agenda internacional con la globalización económica, la desregulación y la
privatización, la acentuación del libre comercio y las crisis de los países con altos niveles de
pobreza.
La Asamblea General decidió convocar a una'tercera conferencia global de las Naciones
Unidas sobre medio ambiente a nivel de reunión cumbre para el 2002, en ocasión del décimo
aniversario de la Conferencia de Río: la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible49.
Entre los días 26 de agosto y 4 de septiembre de 2002, se llevó a cabo en Johannesburgo,
Sudáfrica, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. El resultado de dicha Cumbre, a la
que asistieron representantes de ciento noventa Estados, fue la Declaración de Johannesburgo
sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirmó el compromiso con el desarrollo sostenible y
sus tres pilares: el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección ambiental a nivel
local, nacional, regional y global, y el Plan de Aplicación do las Deoisiones de la Cumbre Mun
dial sobre Desarrollo Sostenible*0.
47 Para un mayor detall© var Mollar. Marcos Nolio, "Los Sistemas do Proteoolón Internacional do los Dtreohos
Humanos y si ModioAmWonte", Jomadas 200$ da Derecha Internacionaldo la Orgunis&oidndo Estados Amoríosnoi
(OEA), Washington, BC07, pp. 341-838; “La proteoolón Intornaotonal dtl Madlo Amblante como Derecho Humano",
JWstó dt Drnho Ambiental, »,• 19 (2009), pp. 178402 y "La ofloacla da las normas da Jarocho internacional
humanitario relativas a la protecolón dol modio ambienta durante loa conflictos armados: lo guerra dol golfo
do 1091', en suplemento smblnnlal, El Dlal.com Biblioteca Jurídica. www.oldial.com/8upltmQnteft/nmbiontal ,
Buonos Aires. 21/02/2006.
48 Arreglos Institucionales complomantarlos a la Conferencia do Naciones Unidas sobre ol Medio Ambiente y el
Desarrollo, Doc. A/RES/47/191,29/01/1998.

49 Examen decenal de los progresos logrados en la aplicación de los resultados de la Conferencia da Naciones
Unidas sobre el Modio Ambiente y el Desarrollo, Doc, A/RES/05/199,20/12/2000.
00 Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, Sudáfrica, 26/08 a 04/09/2002),
Doc. A/CONF.199/20. . * *
A diferencia de 9us predecesores, la Declaración de Johannesburgo no contiene una decla

ración de principios, sino aspiraciones sobre el desarrollo sostenible. En la Declaración se reco
noció que la erradicación de la pobreza, la modificación de pautas insostenibles de producción y
consumo y la protección y ordenación de la base de recursos naturales para el desarrollo social
y económico Bon objetivos primordiales y requisitos fundamentales de un desarrollo sostenible.
Además, se manifestó que la división de la sociedad humana entre ricos y pobres y la separa
ción entre el mundo desarrollado y el mundo en desarrollo representan una grave amenaza a
la prosperidad, seguridad y estabilidad mundiales.
Se señaló también que el medio ambiente mundial sigue deteriorándose, que continúa la
pérdida de biodiversidad; siguen agotándose las poblaciones de peces; la desertificación avanza
cobrándose cada vez más tierras fértiles; ya se hacen evidentes los efectos adversos del cam
bio del clima; loa desastres naturales son más frecuentes y más devastadores, y los países en
desarrollo se han vuelto máB vulnerables, en tanto que la contaminación del aire, el agua y loa
mares sigue privando a millones de seres humanos de una vida digna.
La globalización, por su parte, ha agregado una nueva dimensión a estos problemas. La

rápida integración de los mercados, la movilidad del capital y los apreciables aumentos en las
corrientes de inversión en todo el mundo han creado nuevos inconvenientes, pero también nue
vas oportunidades p?ra la consecución del desarrollo sostenible. Sin embargo, los beneficios
y costos de la globalización no se distribuyen de forma pareja y a los países en desarrollo les
resulta especialmente difícil responder a este reto.
Por todo ello, la Declaración renovó el compromiso con el desarrollo sostenible, pero lo
definió de una nueva forma, a través de tres pilares independientes y sinérgicos; el desarrollo
económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente. Se reconoció la importancia
de la solidaridad humana y la cooperación entre las naciones para aumentar rápidamente el
acceso a los servicios básicos -como el suministro de agua potable, el saneamiento, una vi
vienda adecuada, la energía, la atención de la salud, la seguridad alimentaria y la protección
de la biodiversidad-; para facilitar el acceso a recursos financieros, asegurando la apertura de
los mercados; para promover la creación de capacidad, y para utilizar la tecnología moderna
con el fin de lograr el desarrollo, la transferencia de tecnología, el mejoramiento de los recursos
humanos, la educación y la capacitación, a fin de erradicar para siempre el subdesarrollo.
Se reafirmó el compromiso por la lucha contra problemas mundiales que representan
graves amenazas al desarrollo sostenible. Entre ellos cabe mencionar el hambre crónica; la
malnutrición; la ocupación extranjera; los conflictos armados; los problemas del tráfico ilícito
de drogas; la delincuencia organizada; la corrupción; los desastres naturales; el tráfico ilícito de
armas; la trata de personas; el terrorismo; la intolerancia y la incitación al odio racial, étnico,
religioso y de otra índole; la xenofobia, y las enfermedades endémicas, transmisibles y crónicas.
También se reafirma el papel vital de las poblaciones indígenas en el desarrollo.
Para el logro de los objetivos de desarrollo sostenible, se reconoció la necesidad de contar
con instituciones internacionales y multilaterales más eficaces, democráticas y responsables
de sus actos, y, para que este sea un proceso inclusivo, debían intervenir todos los grandes
grupos y Gobiernos que habían participado en la histórica Cumbre de Johannesburgo, asu
miendo el compromiso de promover el desarrollo humano y lograr la prosperidad y la paz
universales.
El Plan de Aplicación, por su parte, se estableció para complementar los logros consegui
dos desde la Conferencia y acelerar el cumplimiento de las metas propuestas. Con tal fin, se
asumió el compromiso de llevar a cabo actividades concretas y de adoptar medidas en todos los
niveles para intensificar la cooperación internacional, teniendo en cuenta los principios de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y promover así la integración de
los tres componentes del desarrollo sostenible -el crecimiento económico, el desarrollo social y
la protección del medio ambiente-, pilares interdependientes que se refuerzan mutuamente.
El Plan de Aplicación incluye las metas de erradicación de la pobreza; la modificación de
las modalidades insostenibles de consumo y producción; la protección y gestión de la base de
recursos naturales del desarrollo económico y social; la globalización del desarrollo sostenible;
la salud y el desarrollo sostenible; los pequeños Estados insulares en desarrollo; las iniciativas
872
CAPÍTULO 41 ■ INTRODUCCION A LA PROTECCION INTERNACIÓNAL DEL MÓIO AMBIENTE. 2- ■
regionales de desarrollo sostenible; los medios de ejecución y el marco institucipnal

desarrollo sostenible. ■’
En 2009, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió convocar una ConferenWS
de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible al nivel más alto posible panel 201251'"
Esta Conferencia, también conocida como Rlo+20, se llevó a cabo en Río de Janeiro, Brasil; deí
20 al 22 de junio de 2012 y el documento final adoptado en la Conferencia se tituló.“El fúturo .
que queremos”**. Allí los Estados renovaron el compromiso a favor del deearrollo eostenibiáéiife**
todos los niveles, integrando sus aspectos económicos, sociales y ambientales y recoñoaendí;
los vínculos que existen entre ellos, con el fin de lograr el desarrollo sostenible en todaé-Süsfe':
dimensiones y considerando que las personas son el elemento central del desarrollo sostenible. < • ?
Además, se reafirmaron todos los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiaritéfe5'®&
y el compromiso do aplicar íntegramente la Declaración de Rio, el Programa 21, el Piando-;
Aplicación do las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de Johéui-'.<W^
nesburgo y la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. fe
Entre los nuevos temas que se abordaron en la Conferencia se destacan el concepto dei-i^^H
una economía verde en el contexto del desarrollo sostenible como instrumento para contribuirá
a la erradicación de la pobreza y al crecimiento económico sostenido, aumentando la inclusión'
social y mejorando el bienestar humano y el funcionamiento saludable de los ecosistemas de.'fe ,«W®
la Tierra. . ",v.
Se afirmó también que las políticas de economía verde en el contexto del desarrollo sos- ;
tenible y la erradicación de la pobreza deben ser compatibles con el derecho internacional
respetar la soberanía nacional de cada país sobre sus recursos naturales, teniendo en cuenta -fefeifeí
sus circunstancias, objetivos, responsabilidades y prioridades nacionales y el margen de acción fe fefejjí
de sus políticas con respecto a las tres dimensiones del desarrollo sostenible. Así, cada país ■
puede elegir un enfoque apropiado de conformidad con los planes, estrategias y prioridades
nacionales para implantar políticas de economía verde a fin de efectuar la transición hacia el :
desarrollo sostenible.
En resumen, los esfuerzos para la protección internacional del medio ambiente han es- 'feifefefe
tado dirigidos desde un comienzo a la protección sectorial de ciertos recursos naturales, para . i
luego ampliarse a determinadas actividades y espacios específicos. Más tarde, con la identifi- ; fefei
cación de Iob problemas globales del medio ambiente, los esfuerzos se concentraron en recono- .
M cer principios aplicables para la protección del ambiente, pero sin que se haya alcanzado un . , fe¡ ■
acuerdo general multilateral de tipo codificador en materia de protección ambiental. Hóy en ■ ' '• ■‘í
día la protección internacional del medio ambiente se nutre de varios principios especiales que
giran en torno al concepto de desarrollo sostenible en sus tres dimensiones: desarrollo econó
mico, desarrollo social y protección del ambiente.
fe:
4. Normas internacionales de protección internacional del ambiente

El conjunto de normas y principios de los que emergen los derechos y obligaciones en ma
teria ambiental constituyen las fuentes formales para la protección internacional del ambiente.
En tanto que el derecho internacional del medio ambiente es parte del derecho internacional
público, seguiremos el marco usual de estudio de las fuentes formales en sentido estricto, con
base en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en virtud del cual se
reconocen como tales: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares; b) la
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, y
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. A continuación
se analizarán las características y el proceso de formación de las hormas ambientales interna
cionales, sin detenemos en el resultado de dicho proceso, en la norma en sí misma, ya que ello
ha sido objeto de estudio en el capítulo 4.
51 Resolución 64/236 de la Asamblea General, 24/12/2009.

52 "El futuro que queremos", Doc. A/RES/66/288, Anexo, 27/07/2012.
LECCIONES DE DERECHO NTERNACICKAL PÜBUCO
4.1. Características y formación de las normas de protección internacional

del ambiente
4.1.1. Tratados
Si bien no existe un único procedimiento aplicable en el proceso de formación de normas
convencionales que tienen por objeto la protección internacional del medio ambiente, en gene
ral, se suelen identificar las siguientes etapas:
1. La regulación de una materia determinada suele iniciarse con una resolución de un
organismo internacional, fundada en algún informe técnico, muchas veces adoptada
por un organismo especializado de las Naciones Unidas, pero en un número impor
tante de oportunidades aprobada por la propia Asamblea General de las Naciones
Unidas.
2. Con frecuencia, el siguiente paso es una declaración, en general de carácter princi-
pista, a veces programático, que se adopta en un órgano de nivel superior, como la
conferencia general de un organismo especializado, la Asamblea General de las Na
ciones Unidas o una conferencia especialmente convocada para tratar el tema y que,
en ocasionos, puede tener nivel ministerial.
3. La tercera ¿tapa es la de la codificación, que puede encomendarse a una conferencia
diplomática o a un comité de negociación y que, en muchos casos, da como primer
resultado un acuerdo de tipo marco, que establece las normas generales, crea ciertos
mecanismos y habilita instancias posteriores para que, por medio de otros compromi
sos y decisiones, se complete su regulación.
4. La siguiente etapa suele comprender normas más específicas que regulan con mayor
detalle los derechos y obligaciones reconocidos en los convenios marco y que general
mente son establecidas por protocolos o acuerdos complementarios posteriores y por
las decisiones adoptadas por los órganos creados por los tratados, como las conferen
cias de partes.
La protección de la capa de ozono, el tráfico internacional de residuos peligrosos, la pre
vención del cambio climático y la preservación de la diversidad biológica son ejemplos do ma
terias cuyas rogulacionos siguieron este camino93.
Resulta necesario distinguir la naturaleza de los instrumentos adoptados on las etapas
anteriormente señaladas. Así, los instrumentos alcanzados en las primeras doB etapas suelen
implicar en general lo que parte de la doctrina denomina compromisos de soft law, que no
constituyen fuente normativa formal vinculante per se (declaraciones o resoluciones recomen
datorias de organizaciones internacionales). Sin embargo, cabe señalar que los compromisos
soft lawfacilitan el acuerdo inicial en ciertas materias de difícil aceptación, fiexibilizan la
apertura de los Estados a aceptar cambios, dinamizan la comprensión científica, promueven
la cooperación y facilitan él desarrollo posterior del hard law en determinada materia ambien
tal internacional, que de haberse intentado alcanzar desde un inicio no se hubiese logrado9*.
La doctrina asigna un significado especial a la repetición del soft law, entendiendo que la
reiteración puede dar lugar a que, con independencia de la fuente formal en la quo se oxpreaa,
pasen a tonor valor do norma consuetudinaria. Tal sería el caso» por qjemplo, de la obligación
de información y consulta antes de iniciar una actividad o iniciativa que puoda causar daño
transfronterizo, que se oncuentra en recomendaciones, resoluciones, actos unilaterales, trata
dos, sentencias arbitrales y judiciales, entre otros63.
Los tratados en materia ambiental, frecuentemente, son negociados a modo do pachags

deal y adoptados por “consenso", sin votación, lo que muchas veces se ha pondorado por lograr
entendimientos base en áreas de difícil concertación. El proceso do formulación do las normas53 54 * *
53 Estrado Oyualt, Raúl, “Notaa sobre la evolución rocíente dol dorooho ambiental internacional", en Evolución
reciente del derecho ambiental internacional, op, ait., p. 4.
54 Para mayor abundamiento, ver capítulo 6 de otta obra.
56 Dupuy, Picrre-Mario, "Soñ Law and the International law of the ttnvjronment", Michigan Journal of
International law, vol. 12, n* 2 (1991), pp. 424-426.
874
CAPÍTULO 41 - INTRODUCCION A LA PROTECCION INTERNACIONAL CeCmediqÁNÍfflENTt£
convencionales multilaterales sobre la materia no debe considerarse de manera rígida" Por

contrario, los avances tecnológicos y científicos exigen un ajuste permanente delos-.trátaáo’s^Ô
en materia ambiental. En general, en las cláusulas finales de los tratados multilaterdés sobréW-'W
medio ambiente se suele prever la posibilidad de enmendar y/o modificar sus textos. Siri’ém-%^^
bargo, los procesos de renegociación de estos tratados no suelen ser fáciles. Es en virtud de éllo'-^^^^
que los Estados prefieren utilizar la técnica de los convenios marco en los que.se éBtabíecéííiî^
obligaciones generales, que pueden ser complementados por otros instrumentos’posteriprei/L’^.O
en los que se detallen normas operativas con instrucciones precisas y concretas.'. A' jnqfl^déíW^
ejemplo se puede mencionar el Convenio Ramsar relativo a los Humedales de Importánbia ^'' 15^
Internacional, Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (1971), que solo cuenta con’doce
artículos; sin embargo, tuvo un importante desarrollo a través de directrices y resoliiciqnes^^^
dictadas con posterioridad a su adopción. v •
Es común que los tratados marco sobre medio ambiente incluyan mecanismos simples •• ?i.s
y flexibles de implementación, perfeccionamiento, actualización y modificación periódica; por
ejemplo, a través de las conferencias de partes. Tal el caso de las Convenciones sobre Cambio
Climático, Diversidad Biológica, Protección de la Capa de Ozono, etc. Este tipo de acuerdos .Lói.j
facilita la entrada en vigor do las actualizaciones mediante protocolos o enmiendas de anexos, •’
en tanto no necesitan de las mismas formalidades requeridas para los tratados marco para su •’;•/'
formulación. Así, por ejemplo, las obligaciones generales pueden ser establecidas en el cuerpo '
del tratado, mientras que el listado detallado de productos o especies regulados está señalado
en anexos que pueden ser fácilmente modificados en virtud de procedimientos flexibles previs
tos en el tratado marco, sin que fuese necesario modificar el cuerpo principal de este último.
Como ejemplo se puede mencionar el Protocolo de Montreal relativo a Sustancias Agotadoras
de la Capa de Ozono (1987), que en su artículo 2, incisos 9 y 10, proporciona los procedimientos
de ajuste por los cuales las partes pueden acordar reducir el uso de ciertos productos químicos
sin tener que recurrir a los procedimientos formales de la enmienda”.
Varios acuerdos multilaterales en materia ambiental se basan en el consenso para ,
A!' adoptar decisiones en sus respectivos ámbitos de aplicación. Sin embargo, en algunos trata
dos, en especial los que establecen órganos rectores con capacidad de adoptar decisiones vin
culantes, aun cuando se ha señalado la conveniencia de alcanzar el consenso, en caso de no
ser ello posible, so ha contemplado la adopción de decisiones por mayoría simple o calificada.
Tal como se prevé en el artículo 2(9)(c) del Protocolo de Montreal relativo a Sustancias Ago
tadoras de la Capa de Ozono, que deja de lado la regla de consenso cuando este no se pueda,
-•
alcanzar y dispone la adopción de la enmienda por una mayoría de dos tercios de las partes
presentes y votantes que representen al menos el 50 % del consumo total por las partes de
las sustancias controladas”.
Otra característica en los tratados multilaterales de medio ambiente es el reconocimiento
de diferentes grados de desarrollo entre los Estados parte. Las diferencias entre Estados de
sarrollados y Estados en desarrollo pueden hacer que un mismo tratado deba dar lugar a
distintos tipos de exigencia en el cumplimiento de sus normas, distintos plazos para el logro de
los objetivos, diferentes vías de financiación, etc.”. Ello se deriva de la aplicación del principie
do las responsabilidades comunes pero diferenciadas introducido por la Declaración do Río do ’
1992. :
En cuanto a su estructura, los tratados sobre medio ambiente suelen contener, en ge-
neral, un preámbulo que enuncia los fundamentos del texto y antecedentes y propósitos del ’
acuerdo, como, por qjemplo, el Convenio de Diversidad Biológica (1992). También suelen incluir .,iw/i
en anexos o incluBO en su propio articulado un detalle o glosario con los términoB técnico» que
so utilizan en el texto del convenio, como también podemos observar en el artíoulo 2 del Conve-
nio do Diversidad Biológica. Los objetivos y fines suelen enunciarse en los primeros artículos,
Drnae do Clóment. Zlata, "FuenUi dol Derecho Internacional del Modlo Ambiento", Academia Nocional do.
66
Derecho y Clónelas Social» do Córdoba, Argentina, doctrina, lección dorecho intarnanonal público, ntep’/z
www.acaderc.ori.ar/doctrlna/artlculoi/Aientee-dol-d0recho-lnternaclonal-doI-inedlo , pp. 6-8. , ,'fl
67 IWd.,p.7. ’ ..
68 IMS.
J
para luego detallar los derechos y obligaciones de los Estados parte, ya sea en cláusulas opera
tivas -ejecutables por sí mismas- o bien programáticas -aquellas que requieren de una norma
interna estatal para su ejecución- En la mayoría de los casos se establecen obligaciones de
resultado, permitiendo así que los Estados parte elijan los medios más apropiados para su
cumplimiento, como sucede, por ejemplo, en el artículo 3 de la Convención sobre la Conserva
ción de Especies Migratorias de Animales Salvajes (1979) y en el artículo 8 de la Convención
sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (1973)
(CITES). También se suelen incluir cláusulas que establecen la obligación de las partes de co
operar entro sí y de adoptar las políticas nacionales y Isb normas intemas necesarias para dar
cumplimiento a los fines del tratado, como, por qjemplo, establece el artículo 4 de la Convención
para la Prevención de la Contaminación por Buques (1978) (MARPOL). La estructura de los
convenios se suele completar con cláusulas que establecen instituciones y procedimientos para
el control y cumplimiento de las obligaciones estableadas en los tratados y pata la solución de
controversias entre las partes, y terminan con disposiciones finales usuales relativas a la rati
ficación, las enmiendas, las reservas, la entrada en vigor, la designación del depositario, etc.8’.
4.1.2. Costumbre internacional

La práctica de los Estados ha llevado al reconocimiento de normas consuetudinarias en
el plano ambiental, entre ellas, el deber de no causar perjuicio a los legítimos intereses de
otros Estados, lo que implica la prohibición de realizar prácticas de gestión que pudieren cau
sar perjuicio sensible transfronterizo88; la obligación de prevenir81; la obligación de cooperar82,
entendida como expresión genérica, que comprende distintos comportamientos, en particular
los de informar y, en su caso, negociar de buena fe a los fines de llegar a un acuerdo en caso de
aprovechamiento de recursos naturales compartidos83.
La costumbre y los principios generales de derecho constituyen la base sobre la cual se
han construido los principios generales del derecho internacional del medio ambienté, cuyo
análisis más detallado abordaremos en el apartado 4.2.
4.1.3. Principios generales de derecho

La aplicación de los principios generales de derecho como fuente del derecho interna
cional del medio ambiente surge a partir de una comparación y sistematización do distintos
derechos internos y del trasporte del espíritu común ds esos derechos al derecho internacional
del medio ambiente. Los principios generales de derecho tienen un carácter abstracto, general,
y no deben ser confundidos con los principios generales del derecho internacional ambiental,
ya que estos últimos constituyen pautas o reglas de contenido concreto88.
Entre los principios generales de derecho aplicables en materia ambiental figuran: pacta
sunt servando, buena fe, no abuso de derecho, equidad, obligación de reparar el daño causado,
rebus sic stantibus.
4.1.4. Otras fuentes

La posibilidad de que los actos unilaterales de los Estados sean capaces de crear obliga
ciones jurídicas en materia ambiental ha sido reconocida por la CIJ en su sentencia de 1974 en
los asuntos relativos a los Ensayos Nucleares, al considerar lo siguiente: “Es bien conocido que
las declaraciones efectuadas como actos unilaterales, concernientes a situaciones jurídicas o
fácticas, pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando hay intención por parte* 60 61 62 63 64
69 Kias, Alexandre y Shelton, Dinah, op.

clt., pp. 75-77.
60 Legalidad del uso por loo Estados de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión Consultiva,
08/07/1996, parág. 29.
61 Proyecto Oabiikouo Nagymaros (Hungrfa/Eslovaquia), CU, Fallo, 25/09/1997, pardg. 145; Plantas de celulosa
enelfílo Uruguay (Argentina c. Uruguay), CIJ, Fallo (fondo), 20/04/2010, parág. 266.
62 Ibfd.
63 Drnas de Clóment, Zlata, op. cit. pp. 11.15.

64 Ibid., pp. 16-17.
876
CAPÍTULO 41 • INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEMEDIO AM8IENTF - /
del Estado declarante de comprometerse de conformidad a sus términos, esa intenciónaos

a la declaración el carácter de compromiso jurídico”64.
Ciertos Estados, hace más de doscientos años, mediante actos jurídicos unilaterales:hai$
asumido posición y compromiso con relación a ciertos recursos naturales compartidos. T¿1- s
caso del Decreto del Consejo Ejecutivo de la República Francesa, del 16 de noviembre de 1792^
ligado al Tratado de Münster del 30 de enero de 1648 y a la reapertura del Escalda, que
nifestó: "El curso de los ríos es propiedad común e inalienable de todas las comarcas recadan;'
por sus aguas**8. :
Otro qjemplo similar es la nota del 30 de mayo de 1862 del Gobierno de Holanda a suí ^-^
diplomáticos en París y Londres, que expresaba: "Siendo ol Río Mosa un río común a Bélgi^y^í
Holanda, sobreentendemos quo ambos Estados tienen derecho a utilizar naturalmente el curio
do agua, poro al mismo tiompo, do aouordo a los principios genéralos do derecho, cada uno está"
obligado a abstenerse de toda medida que pudiera perjudicar al otro"®*.
Asimismo, numerosas organizaciones intergubernamentales emiten instrumentos que*
en la mayoría de loe casos tienen carácter de recomendaciones no vinculantes, que han coh-$^?,
tribuido al desarrollo de las normas internacionales de protección del medio ambiente y han
devenido en algunos casos en normas obligatorias por diferentes vías, como se mencionó en,;.'>^
el apartado 4.1.1. A pesar de que en muchos casos estos instrumentos no obligatorios son-
aplicados en la práctica por los Estados, esta aplicación unilateral no resulta suficiente para;
considerarlos obligatorios en el orden jurídico internacional. Sin embargo, esos instrumentos
de las organizaciones internacionales suelen contribuir con el proceso de formación de normas
convencionales. Se pueden señalar como ejemplo la Declaración de Helsinki para la Protección
de la Capa de Ozono de 1989, por haber servido de base para las enmiendas del Protocolo de
Montreal de 1990, y las Guías UNEP/FAO, como antecedente del Convenio de Basilea sobre el
Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, de
1989.
La jurisprudencia internacional, al permitir comprobar la existencia de una costumbre
internacional o de los principios generales de derecho, ha contribuido con algunos aportes qué
sirvieron luego de base para el desarrollo tanto normativo como de los mecanismos de protec
ción internacional del medio ambiente, al introducir principios fundamentales para la materia
que predominan aún en la actualidad.
Una primera decisión arbitral fue adoptada en 1893 en el asunto de las focas peleteras
del Pacifico**, en el que se decidió una controversia entre los EE. UU. y el Reino Unido sobre
una presunta sobreexplotación por este último de dichas focas en zonas situadas fuera de la
jurisdicción estatal. Aunque el laudo rechazó el reclamo de los Estados Unidos de proteger a
las focas más allá de su mar territorial de tres millas marinas y de su derecho a interferir en
los asuntos internos de otros Estados para asegurar la distribución de la pesca de focas bajo el
concepto de patrimonio común de la humanidad, sirvió de base para la celebración del tratado
para la conservación de la especie de 1911ra.
La segunda decisión arbitral relevante fue adoptada en 1941, en el asunto de la Fundición
de TraiV9. Cabe recordar, como se vio en el capítulo 16 de esta obra, que el conflicto se prodqjo
con motivo de las emanaciones de grandes cantidades de dióxido sulfúrico de una fúndidón
canadiense de zinc y plomo ubicada en la localidad de Trall, en la antigua Columbia Británica,
y que, en determinadas condiciones atmosféricas, eran arrastradas por el aire más allá de las
fronteras, causando graves daños a los cultivos y a la vegetación en regiones situadas dentro
del territorio estadounidense. En dicha oportunidad, el Tribunal Arbitral sostuvo que, según* 66 67 68 69
05 Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), CIJ, Fallo, 20/12/1974, parág. 43 (traducción libra).
66 Anuario de laCDl, 1980, vol n, p. 199.
67 Anuario de la CD1,1986, voL u, p. 118. :
68 Asunto del Mar de Bering (BE.UU. c. Reino Unido), Laudo Arbitral, 16/08/1893, R.I.A.A., vd. xvm, PP- 263-
276.
69 Lalondo, Suzanne, "Bering Sea’ (2010), en Max Planck Encyclopedia ofPublic International Law, http//www.
mpepil.com, párr. 24 y ss.
70 Fundición de Traü (EE. UU. c. Canadá), Laudo Arbitral. 11/03/1941, R.I.A.A, vol. nr. pp. 1961-1965. •:.
LECCIONES DE DERECHO I.VTERNACIOÍUL PÚBLICO
los principios de derecho internacional y el derecho de los EE. UU.71, ningún Estado tiene el
derecho de ubbt o permitir el uso de su territorio de manera tal que las emanaciones de humos
causen un pexjuicio en el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que allí
se encuentren, siempre que se trate de consecuencias graves y el perjuicio sea demostrado por
pruebas claras y convincentes72.
Esta postura fue reiterada posteriormente por la Corte Internacional de Justicia en el
asunto Canal de Corfú, al decidir que ningún Estado puede utilizar o permitir que se utilice su
territorio para causar daños a los territorios de otros Estados vecinos73 y,
74luego,
* por el Tribunal
Arbitral en el caso del Lago Lanoux, que afirmó que un Estado tiene la obligación de ejercer
sus derechos sin ignorar los derechos de otro Estado’*.
Entre los principales tribunales internacionales permanentes que han tenido oportuni
dad de pronunciarse en materia ambiental, se pueden citar: la Corte Internacional de Justicia,
el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Finalmente, resulta oportuno mencionar también la doctrina de los principales publi
cistas, que, tanto de manera individual como colectiva, constituye un medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, al permitir una mejor interpretación y determinación
del derecho. Al respecto, cabe destacar el aporte del Institut de Droit International (IDI), de
la International Law Association (ILA) y de la Comisión de Derecho Internacional (CDÍ)’6 en
el desarrollo y codificación de las normas internacionales de protección del medio ambiente76.
4.2. Principios del derecho internacional ambiental

Los principios del derecho internacional ambiental son pautas o reglas relativas a la
protección del medio ambiente que señalan la orientación y dirección general de las normas
sobre la protección internacional del medio ambiente y contribuyen a facilitar su aplicación e
interpretación, como así también su desarrollo futuro. Estos principios han sido ampliamente
aceptados e incorporados en diferentes instrumentos jurídicos internacionales (tratados, de
claraciones, resoluciones y recomendaciones de organizaciones internacionales, entre otros) y
en muchos casos han sido reconocidos por los tribunales internacionales como normas consue
tudinarias que han ido surgiendo do la práctica de los Estados -por qjeraplo, al ser receptados
en su legislación interna sobre protección del medio ambiente- o de la labor de las organiza
ciones internacionales.
La Declaración de Naciones Unidas sobre Medio Humano de 1972 y la Declaración de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 son los principales instru
mentos que proclaman los principios de derecho internacional ambiental.
El hecho de que la formulación sea “principista* no significa que sea una enunciación abs
tracta. Por el contrario, los principios del derecho internacional ambiental -a loa que Antonio
Cassese designa como “Principios Constitucionales del derecho internacional ambiental*77 y
Peter Sand como el “Nuevo Orden Internacional Ecológico*78- poseen un contenido concreto
71 El arUoulo iv del acuerdo de arbitraje euscripto por ambas partai había eitablecldo que el Tribunal debía
aplicar para resolver el asunto la lefialaciday la jurisprudencia seguidas on cosos simil a ros en loe EE. UU.,
como aií también las normas y lo jurisprudencia internaeionolas.
72 Millar, Rutad, “Trail flmaltor Arbitrotion" (2010), en Vox Planeé Encycfopadia of Public International Law,
http://www.mpepil.wm.
73 Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), CU, Fallo, 09/04/1949.

74 Lago Lanoux (Eepafta c. Francia). Laudo Arbitral, 28/11/1937, R J.A.A., vol. Xil, p. 306 y
88.
76 Se pufldon monoíonar ol proyooto do lo CDI cobro Rocurioe Naturalos Compartidos do loa Estados; el proyecto
do Responsabilidad por las Conieouonolas Perjudiciales de Aotoa No Prohibidos y sus proyeotos anexos sobre
Provonolón del Daño Transfronioriio resuKonto de Aotlvldadas Pollnrcsaa y sobre Rooponeabllidad por
Pérdidas Causadas por el DaAo Tranafrontoriso resultante do Actividades Peligrosas, y el proyooto «obra
Acuítaos TransfronUrlxos, ontre otros.
76 Por «úomplo, la ILA adoptó en eu 70.* Conferencia en Nueva Dolhi (02 a 06/08/2002) la Doolernctón acarea da
loo Prinoiplos de doraoho internacional relativo al desarrollo eosteñíble.
77 Coibiio, Antonio, International Law, Oxford Univeralty Press, Oxford. 2006, p, 1B8>
78 Sand, Petar, ‘International Envlronmental Law atar Río", S.J.LL., vol. 4, n.* 1 (1998), p. S77.
CAPÍTULO 41 - INTRODUCCION A LA PROTECCION INTERNACIONAL DEL MEM AMBIENTE ' 1
y sustantivo, base sobre la que descansa toda la construcción del sistema jurídico de
internacional del medio ambiente79.* * - *• *. *
Estos principios no han sido enunciados y clasificados de manera uniforme por la doc-S^
trina90. Intentaremos a continuación referirnos a algunos sin intentar clasificarlos» condfió-'Kí
rando la interdependencia que existe entre todos ellos. • ■
4.2.1. Principio de prohibición de causar daño ambiental trasfronterizo*' ■'»•

Los Estados tienen el derecho soberano sobre sus propios recursos naturales y ello s¿
desprende del principio de soberanía territorial. Podemos encontrar sus antecedentes en div/
■/:
versas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas82, entre las que se destaca
la Resolución 1803 (XVII) del 14 de diciembre de 1962, en la que se afirmó el derecho de los
pueblos y las naciones a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales y que las ri
quezas deben ejercerse en interés del desarrollo nacional y el bienestar de los habitantes del
país. Este principio también fue incluido en diversos acuerdos internacionales83 y tratado por
la jurisprudencia internacional84. '
Sin embargo, el principio de soberanía no es absoluto y encuentra su límite en el principió'
sic utere tuo ut alienum non laedas, esto es, la obligación general del Estado de asegurarse que?.’• >
las actividades beyo su jurisdicción y control no causen perjuicio a otros Estados o a zonas mós ,
allá de su jurisdicción nacional. . ÍCXÍ'S"
La soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y la prohibición de causar daflp’Î
ambiental transfronterizo fue proclamada en numerosos instrumentos internacionales. Así se
afirmó en el principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano, reafirmado en
el principio 2 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que enuncia: “Los
Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus recursos según sus propias políticas:
ambientales y de desarrollo y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas
dentro de sus jurisdicción y bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Esta
dos o de zonas que estén fúera de los límites de la jurisdicción nacional*.
El principio también ha Bido receptado en el Convenio de Viena para la Protección de la
Capa de Ozono (párrafo 2 del preámbulo); la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
el Cambio Climático (párrafo 8 del preámbulo); la Convención sobre la Lucha contra la Deserti-
ficadón en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificadón (párrafo 15 del preámbulo);
la Convención sobre Diversidad Biológica (artículo 8), y la Convención de Naciones Unidas so
bre Derecho del Mar (artículos 193 y 194, inc. 2). Además, el principio resulta concordante con
la Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General de las Nadones Unidas, "Carta de Derechos
y Deberes Económicos de los Estados”, que en bu artículo 2(1) expresa: "Todo Estado tiene y
qjerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposidón, sobre
toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas”. Y en bu artículo 80 reconoce:
La protección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente para las genera*

cionoa presentes y Alturas es responsabilidad de todos los Estados. Todos los Estados
debon tratar de establecer sus propias políticas ambientales y de desarrollo. Tódos los
79 Drnas de Clóment, Zlata, op. clt., p. 22.

80 Risa y Shelton, por ejemplo, distinguen entre principios sustantivo» y procesales. Kiso, Alexandre y 8holton,
Dinah, op, clt., pp. 89 y bb .

61 Algunos autores se refieren a esto principio como al "principio do soberanía", quo alcanza también la
prohibición do provocar daño ambiental transfronterizo como límite al «jarcíelo de la soberanía! otros b»
refieren directamente al "principio do no provocar dafto ambiontal transfronterlso" (no Aorm).
RoBolueiones de la Asamblea General 523 (1980), 628 (1952), 837 (1964). I314 (1WB). ^16 (1960) y 2849
82
(1971). ’ A J
89 Lo Convención do Londres (1933), artículo 9(6); la Convcnolón Ramiar (1971), artículo2(8); Acuerdo do
Bosques Tropiceloo (1944), artículo 1; Convonolón do Baalloa do 1989 (preámbulo); Convención Maroo do loo
Nadónos Unida» oobrs Cambio Climático (1992), preámbulo; Convención «obro la Diversidad Biológica (1992),
artículo 18(1). . • , . . ’ •
84 Tripolli, Adriano, ap, cil., p. 69, En el arbitrio do las /bees dd Mar de Bving de 1893 10 rochaaó o! reclamo
do Ion Betadoa Unidos do proteger a las íbeaa mdi allá do su mor territorial do tros millas marinas y do su
derecho a interferir en los asuntos Internos de óires Estados para asegurarla dlstrlbuolófl de la piuca do (boas .»
bajo el concepto de patrimonio común do la humanidad. ‘

Estados tienen la reeponeabilldad.de velar por que las actividades realizadas dentro
de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Esta
dos o de las zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Todos los
Estados deben cooperar en la elaboración de normas y reglamentaciones internacio
nales on la esfera dal modio ambiente8*.
Este principio ha sido ampliamente aceptado por la práctica de loe Estados y reconocido
por numerosos pronunciamientos arbítralos y judiciales como norma consuetudinaria do de
recho internacional.
En el asunto del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia señaló que “todo Es
tado tiene la obligación de no permitir qus su territorio 00a utilizado para finos contrarios a
loa derochos de otros Estados"*4. Este principio general del derecho internacional ya había sido
invocado en tres importantes laudos internacionales: el caso de la lela de Palmas como reglo
general, el caso de laFundición de Trail en materia de contaminación ambiental transfronte
riza y el caso del Lago Lanoux*1 en materia de recursos hídricos compartidos. Precisamente,
en el laudo arbitral en el asunto de la Fundición de Trail se expresó: “Ningún Estado tiene el
derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal que el territorio de otro Estado
85. 89
o las personas o propiedades que allí se encuentran sufran daño”88 86 87
Si bien estos fallos no hacen expresa referencia a consideraciones ambientales, contri
buyeron a cristalizar el principio general de que un Estado no puede utilizar su territorio en
detrimento de los derechos de otro Estado. Este principio, en materia ambiental, se tradujo
posteriormente en uno más preciso, el de prohibición del daño ambiental transfronterizo.
Aunque la CIJ no se pronunció sobre este principio en los asuntos relativos a los Ensayos
nucleares (Nueva Zelanda c. Francia; Australia c. Francia), las partes involucradas acordaron
sobre el carácter de derecho internacional consuetudinario del principio 21 de la Declaración
de Estocolmo de 1972 y su integración en el principio 2 de la Declaración de Río de 1992, aun
que sus concepciones fueron divergentes al momento de determinar si en el caso en concreto
había sido violado80.
En la opinión consultiva sobre la Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares
en conflictos armados, la CIJ señaló: “La existencia de la obligación general de los Estados de
asegurar que las actividades bajo su jurisdicción o control respeten el medio ambiente de otros
Estados o de las áreas fuera de las jurisdicción nacional es en la actualidad parte del corpus
iuris del derecho internacional relativo al medio ambiente”90. Esta consideración ha sido reite
rada por la CU en el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay91. 92
En el asunto relativo al Proyecto Gabtíkovo-Nagymaros la CU reconoció la gran impor
tancia del respeto al medio ambiente no solo para los Estados, sino también para toda la hu
manidad".
Cabe señalar también que este principio debe 6er interpretado en concordancia con los
principios de desarrollo sostenible, precaución, prevención y cooperación.
4.2.2. Principio de cooperación

El deber de cooperar está bien arraigado como principio del derecho internacional y se
lo puede encontrar en numerosos instrumentos internacionales. La Carta de las Naciones
Unidas lo consagra como propósito de la Organización en el artículo 1(3) y lo desarrolla en los
artículos 55 y 56.
85 Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea Goneral, “Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados”,
12/12/1974.
86 Canal de Corfú, doe. cit, ICJ Reporte 1949, p. 22.

87 Asunto del Lago Lanoux, doc. cit, pp. 281-317.
88 Fundición de Trail. doc. cit, pp. 1965-1966 (traducción libre).
90 Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, doc. cit. parág. 29 (traducción
libre).
91 Plantas de Celulosa en el Rio Uruguay, doc. cit., parág. 193.

92 Proyecto CabóikoooNagymaroB, doc. cit, parág. 53
880
CAPITULO 41 - INTRODUCCIÓN AIA PROTECCIÓN INTERNAPONÁl DEL MEÜIO AMBIENTE
El deber general de cooperar fue reiterado como uno de losjirincipios del derecho interna
cional en la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relacio-
nes de Amistad y a la Cooperación entre los Estados”.
En la Declaración de Estocolmo do 1872 se proclamó que las naciones deben emprender
una labor coordinada para preservar y salvaguardar los recursos naturales, en la medida en
quo la protección del medio ambiente afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo econó- '
mico del mundo ontoro’*. La Declaración insta a "los Estados, grandes o pequeños, a oouparaa .
con espíritu de cooperación y en pió do igualdad de las cuestiones internacionales relativas a S,
la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, medianto acuerdos multl-'ii
laterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar
eficazmente los ofocto» peijudiciales que la actividades quo so realicen en cualquier esfera
puedan tenor para ol medio”*’. También se insta a acelerar el desarrollo mediante la asistencia
financiera y tecnológica”; a que los países desarrollados proporcionen información científica y
conocimientos especializados pertinentes para mitigar la degradación del medio ambiente”,
y a cooperar para el desarrollo del derecho internacional en lo relativo a la responsabilidad y
la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales58.
La Declaración de Río reafirma el principio de cooperación en su preámbulo y en varios
principios al expresar que “Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial
para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra"”;
para erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible1”; para pro-
mover un sistema económico internacional favorable al desarrollo eostenible101; para el desa
rrollo legislativo sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños
ambientales102, y para evitar la reubicación en otros Estados de actividades y sustancias que
causen degradación ambiental103.
En los acuerdos multilaterales y bilaterales sobre medio ambiente se da aplicación a la
obligación de cooperar, estableciendo mecanismos para compartir información, experiencias,
financiación y recursos científicos. En el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de
Ozono, por ejemplo, se exige una investigación cooperativa y un intercambio de información
entre todos los Estados parte. El Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan
la Capa de Ozono reconoce a los países en desarrollo un trato permisivo con respecto a deter
minados productos químicos prohibidos o regulados y establece un fondo multilateral para
fomentar la participación de los países en desarrollo1”. De similar manera, la Convención so
bre la Protección de la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas’03, el Convenio Marco de
Cambio Climático108, Ja Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres (CITES)1”, la Convención sobre el Control de los Movimientos
Transfronterizoa de los Desechos Peligrosos y su Eliminación108, la Convención de Naciones
fe - 93 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, 24/10/1970, anexo, párrafo 1.
94 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Informe de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el medio Humano, Estocolmo, 05 a 16/06/1972, capítulo L
95 Ibíd., principio 24.
96 Ibíd., principio 9. ’
! .I 97 Ibíd., principio 20. '• •.•..<' \:
98 Ibfd., principio 22,

99 I
Declaración de la Conferencia de ob Naciónos Unidas sobro Medio Ambiento y Doaarrollo, principio 7,
J• Informe de la Conferencia de las NacioneB Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro, 08 a
14/06/1992. ■... • •
-*■ 100 Ibíd., principio 6.

C- 101 Ibíd., principio 12.
102 Ibíd., principio 13.
i-i. 103 Ibíd., principio 14.
gíi 104 Artículos 5 y 10.
&.. 105 Preámbulo, párrafo 14, artículos 5 y 18.
106 Artículos 3(5), 4 y 5.
107 Preámbulo. El objeto de la convención es crear un sistema de cooperación mundial que permita controlar el
tráfico de especies silvestres y sus productos.
108 Preámbulo, artículo 10. La Convención establece un mecanismo de cooperación para asegurar el manejo
ambientaimente racional de los desechos peligrosos y, en su coso, asegurar eLcontrol riguroso del movimiento
transfronteriio de dichos desechos.

Unidas sobre Derecho del Mar (art. 197), el Protocolo al Tratado Antartico sobre Protección del
Medio Ambiente (art. 6), entre otros instrumentos, incluyen mecanismos de cooperación para
garantizar la protección del medio ambiente en sus respectivas esferas.
La obligación de cooperar para asegurar la protección de medio ambiente ha sido recono*
cida por la jurisprudencia internacional como norma consuetudinaria. En el asunto relativo al
Proyecto GabÓíkovO’Nagymaros, la CIJ manifestó querías Partes deberían examinar de nuevo
los efectos de la explotación de la central de Gabfíkovo sobre el medio ambiente. En particular,
las Partes deben encontrar una solución satisfactoria en lo que respecta al volumen de agua
a verter en el antiguo cauce del Danubio y en los brazos situados a ambos lados del río”109.
En el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, la CIJ resaltó que las
partea habían establecido en el Estatuto de 1975 un mecanismo complejo e innovador, que no
podía ser modificado unilateralmente. Las obligaciones procedimentales de información, no
tificación y negociación establecidas por el Estatuto 6on los medios apropiados para alcanzar
sus objetivos110. Además, la CU expresó que “las partes tienen una obligación legal, bajo el
Estatuto de 1975, de continuar su cooperación a través de la CARU (Comisión Administradora
del Río Uruguay)"111.
En el asunto del Atún de Aleta Azul del Pacífico Sur, el Tribunal Internacional del Dere
cho del Mar resaltó la importancia del principio de cooperación para corregir o directamente
prohibir la inestabilidad provocada por el gerenciamiento unilateral de los recursos marinos e
intereses i eticólas de un Estado112. 113
En el asunto de la Planta Mox, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ordenó a
las partes a que cooperaran y celebraran consultas para intercambiar nueva información so
bre los impactos que podría implicar el funcionamiento de la usina para el mar de Irlanda. El
Tribunal hizo primar el principio de cooperación, manifestando que la obligación de cooperar
constituía, de acuerdo con la parte jai de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere
cho del Mar y con el derecho internacional, un principio ihndamentál en materia de prevención
de la contaminación marina118.
El principio de cooperación debe ser aplicado en concordancia con los demás principios de
derecho internacional ambiental.
4.2.8. Principio de prevención
El principio de prevención está basado en los principios generales de derecho de buena fe,
no abuso del derecho y responsabilidad. Está asentado en la idea de “diligencia debida”114,115
es
decir, la obligación de vigilancia y adopción de previsiones en relación con los bienes y personas
bajo su jurisdicción, a fin de asegurarse de que, en condiciones normales, no causen pezjuicios
tranefronterizos1 ia.
El deber general de prevenir surge del principio internacional de no causar un daño am
biental transfronterizo. Sin embargo, el principio de prevención busca evitar el daño indepen-
109 Proyecto GabethovO'NaMmaros, doo. olt., parág. Ufl (traduoclón libra).

110 Conidias Napolitano, flllvlna, ’Lai obHgaclonBM procedimontalM an ol cato de las plantas do celulosa sobro
el Rio Uruguay", en La contaminación fluvial en el derecho internacional. Caeos recientes en la práctica

sudamericana, Lilían do! Castillo (dirj, La Loy, Buenos Airea, 2013, p. 204.
111 Plantas de celulosa en ti Río Uruguay, doc di, parág. 266.
112 Coaot del Atún de Aleta Asid (Australia c. Japón) (Nueva Zelanda c. JapónX TIDM, Providencia, 27/08/1999.
113 Coto de la Planta Mox (Irlanda c. Reino Unido), TIDM, Providencia, 03/12^3001. parága, 82-84.
114 La diligencia dobida está constituida por ol conjunto do "estándares mínimos" da comportamiento oxigiblcs
intornacionalmente. Esta diligencia os el mínimo constitucional y legal improscíndlblo para el cumplimiento
do las obligaciones Internuoíonalea. Ver, al respecto, loa dictámenes do la CPJI en loa asuntos Trato de loo
Nacionales Polacos(1982) y Zonas Francas (1932) y la labor de la CDI en loa proyactoa sobro Prevonción
de) Daño Transfronteriso Resultante de Actividades Peligrosas y Asignación de las Pérdidas en Caso do
Producirse Dicho' Daño, Responsabilidad Internacional por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No
Prohibidos por el Derecho Internacional, Responsabilidad do los Estados por Hochos Internacionalmenta
llíoitos, y Responsabilidad de laa Organitscionos Internacionales, tratados en los capítulos 15.16 y 17 de esta
obra.
115 Drnaa de Clément, Zlata, op. clt., p. 26.
882
El tipo de intensidad de medidas de prevención que debe adoptar un Bqjeto internk¿p<>;*r^®
nal depende del riesgo de la actividad que pretende desarrollar. Entre esas medidas figuran: ‘ W’
poseer un aparato jurídico y material suficiente para asegurar, en circunstancias normales, . ’W|8
que de las actividades desarrolladas en áreas beyo su jurisdicción no surjan daños a otros'»
v 8Hjeto8 internacionales (ello incluye la adopción de medidas legislativas, administrativas
o de otra naturaleza necesarias a ese respecto, la evaluación de impacto ambiental, el otor- '
gamiento de licencias, la participación ciudadana, etc.); hacer uso diligente de ese aparato
según la magnitud de los riesgos previstos; prohibir las actividades ciertamente dañosas
con capacidad para provocar efecto transfronterizo; exigir el uso de tecnologías limpias11’;
monitorear, notificar e intercambiar información sobre el establecimiento de actividades que
podrían causar daño transfronterizo, y tomar medidas para facilitar la asistencia en caso de •
emergencia ambiental. . .t y ‘
El proyecto sobre Prevención del Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peli
grosas, elaborado pór la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, establece •
la obligación de los Estados de adoptar medidas apropiadas para prevenir un daño transfron-
tarizo sensible o, en su caso, minimizar el riesgo, y nos da una pauta del contenido de esa obli- a
gación al establecer las medidas específicas y apropiadas a adoptar a ese respecto1’*.
El objetivo de casi todos los instrumentos internacionales sobre medio ambiente es pre- ;<•
venir el deterioro ambiental. Ello se ve reflejado con claridad en los acuerdos multilaterales
sobre prevención de la contaminación marina, cursos de agua internacionales, de la atmósfera,
objetos espaciales, accidentes nucleares, manejo de desechos peligrosos y la protección de los >’•
recursos vivos. Entre los instrumentos internacionales que enuncian el principio de preven
ción se pueden mencionar la Dodaración de Estocolmo sobre Medio Humano”9, la Convención
sobre Diversidad Biológica120 la Convención
116,121
117122
118123
119* * de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar”1, la
Convención sobre el Control del Movimiento Transfronterizo de los Desechos Peligrosos y su
Eliminación128, el Convenio para la Protección de la Capa de Ozono1”, y la Convención sobre el
Derecho de los Usos de los Cursos de Aguas Internacionales para Fines Distintos de la Nave
gación14*.
El principio de prevención ha sido reconocido como norma consuetudinaria internacional
por la jurisprudencia en el asunto de la Fundición de Trail y en el caso del Canal de Corfú,
mencionados anteriormente.
En el asunto relativo al Proyecto Gabóíhovo-Nagyrnaroe la CIJ se refirió a este principio
al manifestar que "la Corte no pierde de vista que, en el campo de la protección al medio am
biente, la vigilancia y la prevención se imponen en virtud del carácter irreversible de los dañoa
provocados al medio ambiente y de loa límites de los mecanismos do reparación para esto tipo
de daños"’”.
116 Kiss, Alexandre y Sholtca, Dinah, op. cit, p. 91.

117 Orna» de Clóment, Zlata, op. clt., p. 26.
118 Documentos Oficiales de la Asamblea Oonoral, A/68/10. Ver capítulo 10 de osta obra. ’
119 Principio 31, aunque UmbUa so encuentra implícito en otros prlnoiploa (7,.17,19,30,33,28, 24).
120 Preámbulo. La Convención establece una serio de medidas tendientes a prevenir las causas de reducción y
pdrdlda de la diversidad biológica entro loa Estados parte.
121 Artículos 192,193 y 194.

122 Artículo «4).
123 Artículo 2(2)(b).
134 Artículos 20 y 22. * ..
12Ó Proyecto GabCtkovoNa&marvt, doc. dt., paróg. 140.

/
883
En el cs8o sobre las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, la CIJ expresó que la obliga
ción de preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación adoptando las
medidas apropiadas (obligación establecida en el artículo 41 del Estatuto del Río Uruguay) es
una obligación de actuar con la diligencia debida respecto de todas las actividades que tienen
lugar bajo la jurisdicción y control de cada parte. Se trata de una obligación quo implica no solo
la adopción de las normas y medidas apropiadas, sino también un cierto nivel do vigilancia en
su puesta en ejecución y en el ejercicio del control administrativo aplicable a los operadores
públicos y privados, para salvaguardar los derechos de la otra parte1”,
4.2.4. Principio de precaución
Este principio es uno de los más controvertidos en la materia, hasta ol punto de quo
parte de la doctrina no lo reconoce como tal, sino como un criterio o enfoque ambiental. Tiene
su origen en un antiguo canon del comportamiento humano, y se corresponde con una visión
renovada de la ancestral concepción de “prudencia” ante lo incierto, lo desconocido. El principio
de precaución se enfrenta con el riesgo incierto, a diferencia del principio de prevención, que
hace frente al riesgo cierto117.
La idea de precaución Be encuentra claramente establecida en la Declaración de Río de

1992*“, al expresar: “Cuando haya un peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efi
caces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente*.
De ello se pueden deducir tres elementos del principio de precaución: 1) la incertidumbre
científica, esto es, aún no se conocen todas las implicancias o consecuencias derivadas de cier
tas actividades humanas a pesar del avance en el conocimiento científico (esta es la principal
característica y la que lo distingue del principio de prevención, en el que el daño posible es
conocido y, por ende, previsible); 2) el riesgo del daño, y S) el nivel del daño, que debe ser grave
e irreversible121.
Según la Declaración de Nueva Delhi de la ILA, el criterio de precaución incluye, a su vez,
la Evaluación de Impacto Ambiental, esto es, un procedimiento administrativo encaminado a
identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción
sobre el ambiente180.
Desde su formulación en 1992, el principio precautorio aparece en casi todos los tratados
multilaterales sobre protección del medio ambiente: el Convenio de Diversidad Biológica”1 y su
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (2000)”3; la Convención de Viena
sobre la Protección de la Capa de Ozono1”; la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
Cambio Climático1” y, además, en numerosos instrumentos internacionales no vinculantes,M.
En la Solicitud de examen del caso de los Ensayos nucleares, el juez ad hoc Palmer, en
su opinión disidente, señaló que tanto el principio precautorio como el requerimiento de eva
luación de impacto ambiental debían ser llevados adelante “cuando las actividades pueden
126 Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, dcc. dt., parág. 197.

127 Drnas de Clément, Zlata, El Principio de Precaución. La práctica argentina, temer. Córdoba. 2008, p. 13.
128 Principio 16.
130 Valle, Claudia, Impacto Ambiental, Ciudad Argentina, Buenos Airee, 2002, p. 19.
131 Preámbulo, parág. 9.
132 Preámbulo y artículos 1,10.6 y 11.8.
133 Preámbulo. Si bien en el Convenio no se utilita la palabra precaución en la parte normativa ni eaUblece regla»
preciaaa al respecto, ea un ejemplo claro do compromiso internacional sobro la baso del principio precautorio,
en tanto, a la fecha de su adopción -1985- no había base científica suficiente que avalara las teorías oobre los
riesgos que implicaban loa cambios en la capa de oiono. Drnas de Clement, Zlata. 'Principios generales del
derecho internacional ambiental como fuente normativa. El principio de precaución’, Anuario IX (2006)
del Contro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, disponible en
http://www.acaderc.org. ar.
134 Articulo 3(3).
136 Informe del Consejo de Gobierno del PNUMA do 1989 (Doc. A44/25, 1989), Declaración do la Conferencia
sobro Polución de los Mares del Consejo Nórdico del 18/10/1989, texto sobre Protección de los Océanos de la
Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo de 1991 (Doc. A/CONF.161/PC/100 Add.21),
entre otros.
834
CAPÍTULO 41 - INTRODUCCION A LA PROTECCION INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
tener un efecto significativo en el medio ambiente y recalcó la rápida evolución del principio
precautorio y opinó que podía ser considerado como un principio de derecho internacional
consuetudinario en materia ambiental"181. Por su parte, el juez Weeramantry, también en su
opinión disidente, consideró que el principio precautorio ee estaba convirtlendo en "parte del
dorocho internacional del medio ambiento y aclaró que este principio implicaba la inversión de
la carga do la prueba, debiendo Francia demostrar que la actividad proyectada no provocaría
dafio alguno"1”.
♦l
En el asunto relativo al Proyecto GafcóíAouo-Wagymaros la CIJ reconoció que ambas par
tos eran contestes en la neceeidad de considerar las cuestiones ambientales con seriedad y do (
adoptar las medidas precautorias convenientes181. Sin embargo, no reconoció como principio
general en materia ambiental al principio precautorio, al dudar sobre la existencia de la opino
iuris de la mayoría de los Estados en eso sentido.
El Tribunal Internacional de Derecho del Mar, por eu parte, en el asunto del Atún de Aleta
Azul del Pacífico Sur, expresó que las partes deberían, dentro de sus posibilidades, actuar con
prudencia y precaución e intentar que las medidas de conservación eficaces sean tomadas con
¡a finalidad de no permitir que la población de atún de aleta azul sufra daños graves y, con
siderando que existe incertidumbre científica con relación a las medidas que se deben tomar
para conservar al atún de aleta azul y que las partes no comparten el criterio respecto de si los
medidas de conservación tomadas hasta el presente produjeron una mejora en el estado de la
población del atún en cuestión, estimó que debían tomarse medidas provisionales de urgencia
para preservar los derechos de las partes y evitar un mayor deterioro del eBtado de la población
de atún de aleta azul19*. Aunque el Tribunal no hizo referencia expresa al enfoque precautorio,
sino que solo mencionó que lae partes debían actuar con "prudencia y precaución", en la de
claración colectiva de los magistrados Wolfrum, Caminos, Marotta Rangel, Yanko, Anderson y
Eiriksson, se dejó entrever el enfoque precautorio como fundamento principal de las medidas
ordenadas140136. El
137juez Través, en su opinión separada, manifestó que, al existir falta de certeza
138 139
científica respecto del aumento de la reserva de atún de aleta azul, el Tribunal debía evaluar
la urgencia de las medidas solicitadas a la luz de la prudencia y la precaución, y refirió que
este enfoque podría ser llamado precautorio141.142El juez Laing, en su opinión separada, también
se refirió a la noción de “precaución medioambiental” y concluyó que no es posible, a partir de
los argumentos y materiales presentados sobre su aplicación en las medidas provisionales,
determinar si el derecho internacional consuetudinario reconoce un principio precautorio148.
De manera similar, el Tribunal de Derecho del,Mar trató el tema en el asunto de } a. Planta
Mox al ordenar a las partes a que cooperaran y celebraran consultas para intercambiar nueva
información sobre los impactos que podría implicar el funcionamiento de la usina para el mar
de Irlanda y concibieran medidas para prevenir la contaminación del medio ambiente143. Para
Philippe Sands, esta orden del Tribunal tenía cierto carácter precautorio, pues fue pensada en
consideraciones de “prudencia y precaución"144.
Más allá de su denominación -principio, enfoque o criterio-, lo que resulta más impor
tante para el logro del desarrollo sostenible es establecer su alcance como norma de derecho
internacional. Como se puede observar, el principio de precaución ha sido incorporado en va
rias fuentes convencionales en materia ambiental; sin embargo, parecería que no ha quedado
plenamente demostrado aún su carácter de norma consuetudinaria, a la luz de la reciente
jurisprudencia internacional.
136 Solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 de la Sentencia de la Corte de 20 de

diciembre de 1974 en el caso de los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), CIJ, Fallo, 22/09/1995,
opinión disidente del juez ad hoc Palmer.
137 Ibíd., opinión disidente del juez Weeramantry.
138 Proyecto Oabóíkouo-Nagymaros, doc, cit, porág. 145.
139 Casos del Atún de Aleta Atul, doc. cit, parága., 77,79 y 80.
140 Tripelii, Adriana, op. cit,, p. 164 y ss.
141 Caso de la Planta Mox, doc. cit, opinión soparada del juez Treves, parág. 8.
142 Ibíd., opinión ««paradadeljuez Laing, parága. 14-16. Ver también González Napolitano,SiMna, Obligatoriedad
y eficacia de tas medidas provisionales en la jurisdicción internacional, El autor, Buenos Airee, 2008, p. 169.
143 Caso de la Planta Mox. doc. cit, parágs. 82 y 89. ’ , #
144 Tripelii, Adriana, op. cit., p. 179-
4.2.5. Principio de desarrollo sostenible

Los orígenes del concepto de desarrollo sostenible se remontan a principios de los años
setenta. En los principios 8, 9, 10 y 11 de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio
Humano de 1972 se señala la compatibilidad entre la protección del medio ambiente y el de
sarrollo económico. En el principio 1 de la Declaración de Estocolmo se expresa el concepto de
equidad inter e intrageneracional presente también en la idea de desarrollo sostenible al re
conocer “la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes
y futuras”. La dimensión intrageneracional se refiere a que todos los miembros de una misma
generación puedan beneficiarse de los recursos naturales, mientras que la equidad interge
neracional asegura el derecho de las generaciones venideras de beneficiarse de los recursos
naturales del planeta.
El Informe Brundtland, presentado en 1987 por la Comisión Mundial Bobre el Medio
Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, definió el desarrollo sostenible como el “desarrollo
que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las de las futuras
generaciones”14*.
La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo proclamó el principio de desa
rrollo sostenible en su artículo 3: “[...] el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que
responda equitativamente a las necesidades ambientales y de desarrollo de las generaciones
presentes y futuras". La Agenda 21 fije el primer instrumento en vincular economía, ambiente,
pobreza y desarrollo, señalando la necesidad de integrar ambiente y desarrollo148.
La Cumbre Mundial sobre el Desarrollo 8ostenible de Johannesburgo (2002) reafirmó
los principios de desarrollo sostenible y sus tres pilares: el desarrollo económico, el desarrollo
social y la protección ambiental, con especial énfasis en la erradicación de la pobreza. Con
posterioridad, los jefes de Estado, en el ámbito de Naciones Unidas, incluyeron al desarrollo
sostenible en el marco de las labores relativas al desarrollo de los "Objetivos del Milenio"14’.
La Asociación do Derecho Internacional. (ILA) adoptó, en su 70.* Conferencia en Nueva
Delhi (2 al 8 de agosto de 2002), la Declaración de Iob Principios del Derecho Internacional
relativos al Desarrollo Sustentable. Básicamente, la Declaración de Nueva Delhi sienta siete
principios del derecho internacional que configuran el desarrollo sustentable:!) la obligación
de los Estados de asegurar la utilización sustentable de los recursos naturales; 2) el princi
pio de equidad y la erradicación de la pobreza; 3) el principio de las responsabilidades comunes
aunque diferenciadas; 4) el principio del criterio de precaución aplicado a la salud humana, los
recursos naturales y los ecosistemas; 5) el principio de participación pública y acceso a la in
formación y la juBtida; 6) el prindpio de buena gestión de los asuntos públicos, y 7) el principio
de integración e interrelación, en particular en materia de derechos humanos y los objetivos
sociales, económicos y ambientales148.
El principio de desarrollo sostenible ha sido incorporado en numerosos convenios inter
nacionales: la Convendón Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992)149 y
su Protocolo de Kyoto (1997),w; el Convenio sobre Diversidad Biológica (1992)101 y su Protocolo
Ufi Informa do la Comisión Mundial sobro el Medio Ambiente y el Desarrollo, Doc. A/RDfi/42/187,11/12/1087.
14S Sindico, Francesco y Qupta, Joyeeta, "Movlng ths Clímata Chango flogims Further Tbroügh í» Kydrogen
ProtecoF, Reuhw ofBuropean Communlty A International Rnulronmental Lau> (fíSClBL), vul. 13, n.a 2 (2004),
p. 177.
147 Los “Objetivos dol Milenio” fueron acordados on la Declaración dol Milenio del año 2000, on ol morco de 1*
Cumbre del Milenio celebrada entre junio y agosto de 2000. La Declaración dol Milenio 08 un documento on
el que los Estados reafirman su fe en las Naciones Unidas y en su Certa, con el objetivo de lograr un mundo
más pacífico, más próspero y más Justo. Entre los objetivos acordados en osta Cumbre so puodon mencionar:
la erradicación de la pobreza; el fomento de la paz; la seguridad y el desarmo; la protocción del ambiente; el
respeto do loa derechos humanos, la democracia y el buen gobierno; La protección de las personas vulnerables;
la atención da las necesidades especiales de África; la reducoión de la injusticia, la desigualdad, el terrorismo
y la delincuencia, y el fortalecimiento de las Naciones Unidas (Res. AG 55/2).
148 Tripslli Adriana, op. cil„ p. 61 y ea.

149 Preámbulo y artículo 3.
150 Articulo 12.
151 Preámbulo, artículos 1 y 10.
886
CAPÍTULO 41 • INTRODUCCIÓN A PROTECCIÓN INTERNACIONAL DElTiTEDIO AMBIENTE
de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (2000)u2,''y la Convención sobre la Lucha

contra la Desertificación (1994)153, entre otros.
En la Solicitud de examen del fallo de los ensayos nucleares, Nueva Zelanda invocó loa
¿■
principios rectores del desarrollo sostenible (precaución, evaluación de impacto ambiental,<’

prevención del daño ambiental transfronterizo) para argumentar que la realización deloa'-'^l
ensayos nucleares franceses constituía una violación a los derechos de Nueva Zelanda.y dé
otros Estados según el derecho internacional y que Francia no tenía el derecho de efectuarais
tales ensayos sin realizar previamente una evaluación de impacto ambiental. Además expresó.: >¡W
que los derechos de Nueva Zelanda y de otros Estados serían violados si dicha evaluación ¿o ? \
demostraba que los ensayos no provocarían directa o indirectamente ninguna contaminación'»-^
nuclear del medio marino. La CU decidió rechazar la solicitud de examen, toda vez que los en-
sayos iban a realizarse en el medio marino y no en la atmósfera (situación contemplada en el ..'.'V:
párrafo 63 del fallo de 1974)1M, dejando pasar a6Í una oportunidad histórica para pronunciarse
sobre los principios relativos al desarrollo sostenible166.
En la opinión consultiva 6obre la Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, la

CU receptó el concepto de equidad intergeneracional al referirse al medio ambiente no como
una abstracción, sino como el espacio donde viven los seres humanos y del cual depende la
calidad dé sus vidas y su salud, incluso la de las generaciones por venir18*.
En el asunto relativo al Proyecto Gab¿íkovo-Nagymaros, la CIJ también se refirió a la

equidad intergeneracional y, además, receptó por primera vez el principio de desarrollo soste
nible al afirmar que este traduce muy bien la necesidad de conciliar el desarrollo económico y
la protección al medio ambiente187.
En el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, la CU sostuvo que el

artículo 27 del Estatuto del Río Uruguay181 contiene la interconexión entre el aprovechamiento
equitativo y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico
y la protección ambiental, que es la esencia del desarrollo BOBtenible180. Asimismo, en la pri
mera providencia sobre medidas provisionales, la CU observó que el aprovechamiento óptimo
y racional del río Uruguay debería permitir un desarrollo sostenible que tenga en cuenta la
necesidad de garantizar la protección continua del medio ambiente del río, así como el derecho
al desarrollo económico de los Estados ribereños160.
4.2.6. Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas
Este principio se funda en los principios generales de derecho de la equidad y el no abuso

de derecho. El principio 7 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo lo enun
cia claramente al expresar:
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista
de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente163 164 165 166 167 * * *
163 Prodmhulo, artíouloe 1 y 2, entre otros.

163 Preámbulo, artículos 2,8,4,6,0 y 10, entra otros,
164 J
En 1974 Francia no participó en si procedimiento anto la OIA En udío de 1074, luego de la dcotoraoión de la
CIJ do lee medido» conservatorio», pero con anterioridad ol fallo sobre el fondo del asunto, Francia doolard
unilatoralmento quo interrumpiría loa ensayos nuclear®» en la atmósfera. La CIJ decidió que tal declaración
tenía consecuencias sobre la demanda de Nueva Zelanda, deviniendo el proco»o en abstracto. No obstanto, la
CIJ previendo la posible reanudación do loe ensayos nucleares atmoifórícoi franoiío», estableció en el párrafo
63 que podría examinarse nuevamente la situación. Eniqyos Nuclearia (Nueva Zelanda c. Francia), CU,
Fallo, 20/12/1974, doo. cit, parág. 63.
165 Tripelli, Adriana, op.

cit., p. 267 y so.
166 Legalidad de la amencua a uso de lat arma* nuclearia, CU, Opinión Consultiva, 08/07/1096, parág. 29.
167 Proyecto GabCtkovo-Nagymarca, doc. cit, parág. 140.
158 Estatuto del Río Uruguay (1975), artículo 27; “El derecho de cada Parte de aprovechar las aguas dal Río,
dentro de eu Jurisdicción, para flnoB domósticos, sanitarios, industriales y agrícola», se qjercerá sin perjuicio
do la aplicación del procedimiento previsto en los artículo» 7* a 12 cuando el aprovechamiento sea de ontlded
suñciento para afectar el régimen del Río o la calidad do sus aguas". p
159 Plantai de Celulosa en el Río Uruguay, doc. cit, parág. 177.

160 Ibíd., Providencia, 13/07/2006. parág. 80.
mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los paí
ses desarrollados reconocen la responsabilidad que Ies cabe en la búsqueda interna
cional del desarrollo sostonible, en víbU de las prosioneB quo bus sociedades qjoroen
en ol medio ambiento mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de quo
disponen.
Este principio procura redistribuir Iob costos sociales y ambientales del desarrollo, per
mitiendo que los Estados desarrollados asuman tales costos en proporción al progreso logrado.
Se pueden distinguir dos elementos esenciales: la responsabilidad común de los Estados
de proteger el ambiente o parte de este a nivel nacional, regional o global y la necesidad de
tener en cuenta diversas circunstancias tales como la manera en que cada Estado contribuyó
con la creación del problema ambiental y su capacidad para reducirlo o controlarlo.
La idea de las responsabilidades diferenciadas se manifiesta en los diferentes estándares
internacionales establecidos en varios acuerdos internacionales, como en el Protocolo de Mon-
treal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono (1987)1®1; la Convención Marco
sobre Cambio Climático -que hace referencia al principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas-182; el anexo al Protocolo de Kyoto -que cuantiflca la reducción de emisiones solo
a Estados desarrollados o con economías en transición-, y el Convenio de Rotterdam sobre el
Procedimiento de Consentimiento Fundado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos
Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional (1998).
Este principio comprende la obligación de cooperar, la equidad -en tanto reconocimiento

de las necesidades e intereses especiales de I09 países en desarrollo y la responsabilidad espe
cial de los países desarrollados- y el principio contaminador pagador.
4.2.7. Principio contaminador pagador
El principio contaminador pagador es aquel según el cual los costos de la contaminación

deben ser soportados por su generador. Su significado y aplicación varía según el caso, parti
cularmente por la naturaleza y extensión de Iob costos y las circunstancias que permitan o no
su aplicación. Los resultados prácticos de este principio se perciben en la responsabilidad del
sujeto que causó la contaminación, el uso de mecanismos económicos y la aplicación de reglas .
de competencia y subsidios1®9. Sin embargo, cabe señalar que este principio no ha recibido el ,
mismo reconocimiento que otros principios rectores, ya que gran parte de la doctrina sostiene
que no es ético, pues en definitiva permite la contaminación con el pago de un precio1®4.
La regla de quien contamina paga ftie utilizada en el ámbito de la Comunidad Económica
Europea y por la OCDE a principios de la década de 1970, como un principio económico y como
la forma más eficiente para distribuir los costos de las medidas de control y prevención de
la contaminación que toman las autoridades de los Estados miembros. Con ello se pretende
fomentar el uso racional de los recursos naturales y evitar las distorsiones en el comercio in
ternacional1®8.
El principio 16 de la Declaración de Río proclamó: “Las autoridades nacionales deberían

procurar fomentar la intemacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos
económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar
con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales*.
Este principio puede ser interpretado de diferentes maneras, dependiendo del alcance de
las medidas de prevención y control y del concepto de contaminador. ¿Quién debe cargar con el
costo de la contaminación?, ¿el productor o el consumidor?
161 Artículo 6.
162 Preámbulo y artículos 3(1), 3(2) y 4(7).
168 Sanda, Philippe, Principies of International Environmental Law, Cambridge University Press. Cambridge, 2.’
edic., 2004. p. 208.
164 Tripellí, Adriana, op. cit., p. 70.

165 Kiss, Alejandre y Shelton, Dinah, op. cit., p. 96.
CAPITULO 41 ■ INTRODUCCIÓN A LA PROTECCION INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
El empleo de desincentivos, tales como penalidades» altas cargas impositivas y estrictas-

•
normas do responsabilidad civil, puede ser considerado como la aplicación del principio conta-
minador pagador.
Este principio ha sido incorporado también en la Convención para la Protección de la
Contaminación Marina del Noreste del Atlántico (art. 2, inc. 2), en los mecanismos establecidos
por el Convenio de Cambio Climático y sus protocolos, y en el Convenio para la protección de
la Capa de Ozono y sus protocolos. v
4.2.8. Principio de acceso a la información
El principio de acceso a la información está ampliamente reconocido como requisito para

la cooperación y protección internacional del ambiente, pues asegura la participación de los .
ciudadanos en el proceso de toma do decisiones, facilita la adopción de medidas preventivas '
y de mitigación, influye en la conducta de los individuos y consumidores, y revela el cumpli- *•
miento de las obligaciones asumidas por los Estados en materia ambiental internacional166.
La Declaración de Estocolmo de 1972 lo consagró en el principio 20 al expresar:"[...] el
libre intercambio de información científica actualizada y de experiencias sobre la transferencia
debe ser objeto de apoyo y asistencia, a fin de facilitar la solución de los problemas ambientales”.
La Declaración de Río de 1992 proclamó en el principio 10:
(...1 en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información
sobre el medio ambiento de que dispongan las autoridades públicas, incluida la infor
mación sobre los materiales y las actividades que encien-an peligro en sus comunida
des, a6Í como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.
Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización de la población poniendo
la información a disposición de todos.
Existen varias técnicas para asegurar el acceso a la información ambiental, reconocidas

en el derecho internacional, tales como1®7:
1. El intercambio de información entre los Estados, entre Estados y organismos inter
nacionales y entre organismos internacionales y actores no estatales168. Esta técnica
puede verse limitada por el recelo de los Estados de compartir información relativa
a bus intereses comerciales, de seguridad nacional o de protección de los derechos de
propiedad intelectual169.
2. La entrega de información por parte de los organismos internacionales a los Estados
parte de un tratado sobre las medidas relevantes que adoptaron b^Jo dicho tratado170,
de los Estados parte de un tratado a los organismos o a otros Estados parto171 172
o entre
Estados ante un evento o actividad particular179, o en los supuestos en los que se per
mite convencionalmente la presentación de informes de actores no gubernamentales
a un Estado parte173. * *
166 Tripelli, Adriana, op. cit., p. 77. . ■:

167 Ibíd.» pp. 78-80. / • •••<
168 Esta técnica la encontramos en los principios 20 y 9 de las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de
1992, respectivamente; en la Convención de las Naciones Unidas sobro el Dorecho del Mar (1982), artículos
61, 143, 200 y 244; en el Protocolo de Montreal (1987), artículo 9(1); en la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climático, artículo 4(l)(h), y en el Proyecto de la CDI sobre la Prevención del Daño
Ambiental Transfronterizo por Actividades Peligrosas, artículos 8 y 12.
169 Por ejemplo, el Protocolo de Bioseguridad de 2000 contiene normas expresas sobre la confidencialidad de la
información, artículo 20(8). : •
170 Por templo, en la Convención Interamericana del Atún Tropical (1949), artículo 1(2).
171 Por ejemplo, la publicación de los inventarios nacionales de las emisiones antropogénicas de los gases de . \ -5.
efecto invernadero, según el Protocolo de Kyoto (1997), artículo 7, y el Estatuto del Río Uruguay de 1975. . y '■
172 El principio 19 de la Declaración de Río establece el deber de los Estados de proporcionar información y de
notificar previamente a los Estados que pueden resultar afectados por efectos tranafronterizos adversos.
173 Por ejemplo, la Convención Aarthus sobre el Acceso a la Información, Participación en la Toma de Decisiones . .
y Acceso a la Justicia en Temas Ambientales de 1998, que permite al público la presentación de informes a
aquellos órganos de gobierno que toman las decisiones, artículos 6(7) y 8(c). ..
889
3. Las consultas entre Estados en el marco de ciertas actividades específicas, para brin
dar información a aquellos Estados que posiblemente se vean afectados por dicha \
actividad174. Dentro de esta figura, encontramos al consentimiento informado previo,
mecanismo generalmente previsto para el movimiento transfronterizo de residuos
peligrosos175.
4. La notificación de situaciones de emergencia provocadas por un Estado a aquellos
Estados que pueden verse seriamente afectados por los accidentes ocurridos en su
territorio o fuera de su jurisdicción17®.
6. El monitoreo, inspección o verificación de las tendencias de los Estados con relación
a au ambiente y del cumplimiento de las obligaciones que han asumido a nivel con
vencional177.
6. El acceso a la información, entendido como deber de brindar información ambiental y
como un derecho a solicitarla178.
7. La educación pública ambiental a cargo del Estado, que debe promoverla, mejorarla
y darla a publicidad17®. £
8. El ecoetiquetado150.
La jurisprudencia también ha considerado este principio. Por ejemplo, en el caso de la
Planta Mox, el Tribunal Internacional de Derecho del Mar ordenó a la partes cooperar y cele
brar consultas para intercambiar nueva información sobre los impactos que podría implicar el
funcionamiento de la usina para el mar de Irlanda181.
En el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, la CIJ observó que la
obligación del Estado -estipulada en el artículo 7 del Estatuto del Río Uruguay- de informar
a la CARU sobre el inicio de una actividad prevista constituye la primera etapa de todo el
mecanismo procesal que permite a ambas partes alcanzar el objetivo del Estatuto dé 1975, el
óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay183. En opinión de la Corte, la obligación j
de informar a la CARU permite iniciar la cooperación necesaria entre las partes para cumplir
con la obligación de prevención188. La Corte también observó que la información que se le debe v
proporcionar a la CARU dobe permitirle a esta determinar con rapidez y en forma preliminar
si el proyecto podría causar un perjuicio sensible a la otra parte184. Con relación a la obligación 7
de la parte interesada de notificar sus proyectos a la otra parte a través de la misma Comisión,
la Corte señaló que esta notificación tiene por objeto crear las condiciones para una coopera-
ción exitosa entre las partes, permitiéndoles evaluar los impactos del proyecto en el río sobre la
base de la información completa posible y, si íbera necesario, negociar los ajustes pertinentes
para evitar el perjuicio eventual que podría causar18®. La CIJ concluyó que Uruguay no había
cumplido con las obligaciones que impone el artículo 7 del Estatuto al no informar a la CARU
174 Por templo, la Convección sobre Derecho del Mar de 1982, artículos 165(2Xc) y 169(1). y el Estatuto del Río
Uruguay do 1976.
175 Convención de Basilea (1989), artículo 6(2).
176 La Declaración de Río lo contempla en el principio 16; la Convención do las Nociones Unidas sobre ol Dorocho
dol Mar (1982), en ol artículo 198; la Convención do Basilos (1989), an al artículo 13(1), y la Convonción eobro
Divaxaidad Biológica (1992), en el artículo 14(lXdX
177 Técnica regulada, entre otree, en la Oonvenclón eobro Derecho dol Mar da 1082, artículo 204(1) y (2); en lo '
Convenoión Marco sobro Oamblo Climfltioo, artículo 4<l)(oX y en la Convenolón cobre Divereldad Biológica,
artíoulo 7(b) y (o).

178 Seta Uonica os reconocida en el principio 10 do la Declaración de Río; en la Convención para la Protección del
Medio Marino dal Atlántico dol Nordeste (OSPAR) de 1992, artíoulo 9, y en la Convención A trihue de 1998,
artículos 4(1) y 9.
179 Así lo contempla el principio 10 de la Declaración do Río; el artículo 6 de la Convención Aarthus; ol artículo 9.8
del Protocolo de Montreal (1978), y ol artículo 28(l)(a) del Protocolo do Bioeeguridad (2000) do la Convención
de Diversidad Biológica. j
180 Por templo, ol Protocolo de Bioeeguridad (2000) prevé práctlcai de identificación do loo organismos
genéticamente modificados, artículo 18(8).
181 Planta Max, doc. cit, pardg. 84.

182 Plantas da Celulosa en el Río Uruguay, doc. cit. (fallo de fondo), pardg. 94.
184 Ibíd > pardg. 105.
ftQA
CAPÍTULO 41 - INTRODUCCIÓN ALA PROTECCIÓHIMTERWAQONÁL DEL MEDIO AMBIEMTE
acerca de las obras previstas y al considerar que la notificación a la Argentina respecto.de loa
estudios de impacto ambiental correspondientes a las plantas de celulosa no había tónicoÍu|§k¡
gar a través dé la CARU -pues lo hizo a través de las empresas involucradas o de otras fueiitéi)Wí$
no gubernamentales- y que Uruguay transmitió esos estudios a la Argentina después de hnwfSJffi
otorgado las autorizaciones ambientales iniciales a las empresas en cuestión.
A•i-’
5. Mecanismos de Protección Internacional del medio ambiente

Con mecanismos de protección internacional del medio ambiente hacemos referencia nó
solo a los mecanismos de control y seguimiento previstos en los instrumentos internacionales, ‘’¡:¿g
sino también a aquellos procedimientos que aseguran el cumplimiento y la efectiva aplicación 7$$?
délas normas internacionales de protección del medio ambiente. .'■-iiB
Hasta inicio de los años noventa los tratados multilaterales medioambientales solo conte-
nían algunos simples mecanismos para asegurar el cumplimiento de los acuerdos, tales como .
la presentación de informes por parte de los Estados sobre su actuación y la recopilación y pu
blicación de la información allí contenida por parte de las conferencias de partes y secretarías
establecidas por los convenios. A ello se agregaban las cláusulas sobre resolución de disputas
relativas a la interpretación o aplicación de los tratados. A medida que Be fueron adoptando
convenios que regulaban problemas medioambientales a nivel global, las dificultades para ■
asegurar su cumplimiento se hicieron más evidentes. Ello exigió que se desarrollaran nuevoB
mecanismos de seguimiento y control para estos acuerdos, basados en procesos de cooperación
entre las partes y no en regímenes controvertidos, de manera de facilitar el cumplimiento en
lugar de castigar el incumplimiento188.
El desarrollo de nuevos métodos para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas
convencionales de protección del ambiente estuvo guiado por cuatro características comunes:
mecanismos de ejecución colectivos en lugar de unilaterales; cooperación en lugar de confron
tación; prevención antes que represión y asistencia para el cumplimiento en lugar de sancio
nes18’.
El tipo de procedimiento y órgano u organismo competente para asegurar la protección
internacional del ambiente está en general establecido en normas convencionales, atendiendo
a las necesidades y características propias de la actividad o espacio regulado, a los recursos
naturales involucrados y/o a las partes intervinientes, entre otras consideraciones.
Algunos tratados establecen mecanismos de control y seguimiento en cabeza de órganos
•u organismos internacionales ya existentes. Por ejemplo, la Convención MARPOL otorga a
la Organización Marítima Internacional (OMI) competencia para recibir información de los
Estados sobre las acciones tomadas con relación a cualquier violación de la Convención por
parte de un buque (art. 4, inc. 3, y 6, inc. 4), con relación a los informes en los que se detallen
los sucesos relacionados con sustancias perjudiciales (art. 8), respecto de la normativa, proce
dimientos y autoridades nacionales involucradas en la implementación de la Convención (art.
11), como así también de los resultados de las investigaciones por accidentes causados por los
buques (art, 12).
En otros acuerdos se establece la creación de una organización internacional especial con
competencia para verificar el cumplimiento de dicho tratado. Por ejemplo, ol Estatuto dol Río
Uruguay (1075) crea la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU), entre cuyas fija
ciones so destacan: dictar las normas reglamentarlas sobro conservación y preservación de los
rcoursos vivos y la provonción do la contaminación, y transmitir las comunicaciones, consultas,
informaciones y notificaciones quo se efeotúon do conformidad con el Estatuto (art. 60); coordi
nar entre las partes las medidas adecuadas a fin do evitar la alteración del equilibrio ecológico186 187
186 Brunrtóe, Jutta, "Envlronmont, Multilateral AgraomcnW (2012), en Max Planck Encycloptdla of Public
International Laui, http://www.mp6pll.com, párr. 43 y se. -
187 Boyoriln, Ulrioh y Stoutenburg, Jeany Oróte, “Envlronraont, International Prótoctlon" (2012), en Max Planck
Enciclopedia ofPublic International Laui, httpV/www.ropapil.com, párr. 77. y
y controlar plagas y otros factores nocivos en el río y eus áreas de influencias (art. 30), e incluso
considerar toda controversia que 6o suscito entre las partes con relación al río (artículo 68).
La CIJ, en el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, ha reconocido

el valor de la CARU al considerar:
(...1 la CARU juega un rol central en el Estatuto de 1975, de manera que su papel
no puede ser reducido a un mero mecanismo facultativo disponible que las Partes
pueden optar entre usarlo o dejarlo de lado, a su antojo i...) debido a la amplitud y
diversidad de fondones que le han asignado a la CARU, las Partes quisieron hacer
de esta organización internacional un componente central en el cumplimiento de sus
obligaciones do cooperar, establecidas en el Estatuto de 1975IM.
Merece ser destacada también la labor del Programa de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA), órgano subsidiario de la Asamblea General con sede en la ciudad de
Nairobi (Kenia), como principal instrumento catalizador de la cooperación internacional en
la esfera del medio ambiente. El PNUMA tiene también por miGión evaluar el estado del me
dio ambiente mundial; promover los conocimientos científicos y la información sobre ol medio
ambiente; trazar las' directrices generales para la coordinación y la dirección de loa programas
relativos al medio ambiente de las Naciones Unidas, y constituir un foro natural donde crear
consenso y forjar acuerdos internacionales, entre otras funciones. Además, algunos acuerdos
multilaterales sobre medio ambiente designan al PNUMA como Secretaría del tratado y le
asignan facultades para el control y seguimiento del mecanismo de protección del medio am
biente, acordado en el mismo tratado.
El órgano rector del PNUMA es su Consejo de Administración, integrado por cincuenta
y ocho paíseB, el cual se reúne todos los años. Los programas del PNUMA son financiados por el
Fondo de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que recibe contribuciones voluntarias
de los Gobiernos, complementadas por fondos fiduciarios y pequeñas asignaciones del presu
puesto ordinario de Naciones Unidas. La Secretaría y la Junta de Coordinación completan la
estructura institucional del PNUMA.
Numerosos tratados prevén la realización de periódicas conferencias de las partes y la
creación de comités, comisiones, secretarías, sistemas de financiación, sistemas de solución de
controversias, entre otros mecanismos de implementacióh, ejecución y control de acuerdos. Los
países en desarrollo pueden tener dificultad para participar plenamente en tantos costosos
encuentros, organismos y órganos. Por ello, se ha sugerido que convendría acordar un accionar
189 190
coordinado188 de sistemas conexos y la unificación funcional de los convenios multilaterales
con áreas comunes (por ejemplo, cambio climático, capa de ozono, diversidad biológica) para
descongestionar la gran cantidad de mecanismos independientes existentes a la fecha180.
Muchas convenciones otorgan a sus conferencias de partes competencias para adoptar

enmiendas, protocolos y anexos a la convención, y para establecer normas o reglamentos para
facilitar la aplicación de la convención que no impliquen un nuevo instrumento que requiera
la ratificación de 106 Estados, incluso la posibilidad de crear órganos para el cumplimiento de
sus mandatos. A modo de ejemplo, se puede mencionar el Convenio Marco de Cambio Climá
tico, que en su artículo 7(2) establece la Conferencia de Partes como órgano supremo, bajo el
188 Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, doc. cit. (fondo), parágs. 91-93.
189 De conformidad con el artículo 8 de la Convención sobre la Lucha contra la Desertificación, las partee se
comprometen a alentar la coordinación de las actividades que se lleven a cabo con arreglo a esa Convención
con otros acuerdos internacionales pertinentes de los que 8oan parte, en particular, la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobro el Cambio Climático y la Convención sobro la Diversidad Biológica, con el
fin de obtener la6 mayores ventajas posibles de las actividades que se realicen en virtud de cada acuerdo,
evitando al mismo tiempo la duplicación de esfuerzos. Las partes se comprometen a fomentar la ejecución
de programas conjuntos, sobre todo en materia de investigación, capacitación, observación sistemática y
reunión e intercambio de información, en la medida en que dichas actividades puedan contribuir a alcanzar
los objetivos de los acuerdos sinérgicos. Además, agrega que las disposiciones de la Convención no afectarán
los derechos y obligaciones que incumban a las partes en virtud de los acuerdos bilaterales, regionales o
internacionales que hayan concertado con anterioridad a la entrada en vigor para ellas de la Convención.
190 Drnas de Clément» Zlata, op. cit. (“Fuentes del Derecho Internacional del Medio Ambiente"), pp. 8-9.
892
___________________ CAPITULO 41-INTRODUCCIÓhAlA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MECIO AMBIENTE ’ '
mandato do examinar rogularmonto la aplicación de la Convonciín y do todo otro instrun&u¡aí|

jurídico conexo que adopte la Conferencia do Parteo y para cuyo fin está autorizada a exámp
nar periódicámento los obligaciones de laa partes y los arreglos institucionales establecidos én'?'
virtud de la Convención; a evaluar los efectos generales de las medidas adoptadas en virtud'di?
la Convención, en particular los ambientales, económicos y sociales; a examinar y aprobar los”
informes periódicos sobre la aplicación de la Convención; a establecer los órganos subsidiarlos.
que considere necesarios, y a soEcitar los servicios y la cooperación de las organizaciones intwf?
nacionales y de Iob órganos intergubemamentales y no gubernamentales competentes, entre
otras facultades.
En general, uno de los mecanismos más utilizados para controlar la aplicación de los
tratados multilaterales sobre medio ambiente suele ser la presentación periódica de informos
onviados por los Estados parte y cualquier otra información pública concomiente a las medi
das que las partes hayan adoptado paro asegurar el cumplimiento del tratado. El contenido de
esos informes periódicos suele estar especificado en los convenios o en algún otro instrumento
conexo. Usualmente los informes contienen un detalle de la normativa interna que los Estados
porte adoptaron o pretenden adoptar para la implementación del tratado. También suelen
transmitir información fáctica, científica y técnica sobre la situación dol medio ambionte en
sus territorios. Además de la presentación de informes periódicos previstos, las partes, o bien la
secretaría del tratado, pueden requerir información de una parte con relación a ciertos hechos
o medidas adoptadas o a adoptar sobre un determinado problema o situación regulada por el
convenio, tal como se prevé en los artículos 10 y 12 de la Convención sobre la Cooperación para
la Protección y Uso Sostenible del Río Danubio de 19941’1.
En algunos casos, las secretarías, las conferencias de partes o, en su caso, los órganos sub
sidiarios creados por aquellas -comisiones técnicas, comités de expertos, etc.- preparan mode
los de informes nacionales que incluyen cuestionarios y directivas para la presentación de la
información correspondiente. Así, por ejemplo, el Convenio CITES fue unos de los primeros en
establecer reglas para la presentación de informes anuales, sobre el número y tipo de permisos
y certificados de exportación e importación otorgados entre los Estados que comercian especies
amenazadas de flora y fauna silvestres, y Manuales, sobre las medidas legislativas y adminis
trativas adoptadas por las partes para asegurar el cumplimiento del Convenio.
Una vez recibidos estos informes, las secretarías, las conferencias de partes u otros órga
nos competentes establecidos por los convenios -comité de expertos independientes, comisión
intergubernamental, órgano de supervisión, etc.- proceden a bu discusión, pudiendo en algu
nos casos, si resulta necesario, solicitar la ampliación del informe. Se suele, además, proceder
a notificar al resto de Iob Estados parte sobre dichos informes para que estos tengan la oportu
nidad de expedirse al respecto. Luego de considerar todas las opiniones, el órgano competente
procederá a elaborar un informe general que, en algunos casos, podría llegar a publicarse.
Asimismo, las reuniones de las conferencias de partes y de otros órganos competentes suelen
estar, a menudo, abiertas a la participación de la sociedad civil, lo que asegura la transparencia
del trabajo de la conferencia de partes y la cooperación entre los órganos intergubemamenta
les y los actoreB no estatales. En cuanto a la efectividad del mecanismo de informes periódicos,
debe señalarse que la publicación de los informes y la exposición de un Estado a este tipo de
escrutinio público internacional suele resultar una influencia positiva para la conducta del
Estado en una materia como la protección del ambiente, en la que la opinión pública es parti
cularmente sensible1”.
El Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático prevé en su artículo
13 el establecimiento de un mecanismo consultivo multilateral al que pueden recurrir las par
tes para la resolución de cuestiones relacionadas con la aplicación de la Convención.
Algunos convenios sobre medio ambiente establecen como mecanismo de control el mo-
nitoreo entre los propios Estados parte. La Convención de Basilea sobre Movimientos Trans
fronterizos de Desechos PeUgrosos, por ejemplo, establece un elaborado sistema de control que
191 Kiss, Alexandre y Shelton, Dinah, op. cit., pp. 80-82.

está basado en el principio de notificación y consentimiento previo entre los Estados parte y
en virtud del cual cada parte que sospeche de una violación a la Convención debe informar a
la Secretaría y a la otra parte infractora. Otros acuerdos multilaterales ambientales otorgan a
determinados Estados funciones de supervisión. Tal el caso de la Convención de Naciones Uni
das sobre Derecho del Mar, que en su artículo 218 establece que, cuando un buque se encuentre
voluntariamente en un puerto o en una instalación terminal costa afuera de un Estado, ese
Estado podré realizar investigaciones y, si laB pruebas lo justifican, iniciar procedimientos
respecto de cualquier descarga procedente del buque en violación de las reglas y estándares
internacionales1”.
Entre los procedimientos que aseguran el cumplimiento y la efectiva aplicación de las
normas internacionales de protección del medio ambiente se encuentran también los métodos
de solución pacífica de las controversias entre Estados, relativas al medio ambiente.
Entro las vías diplomáticas o políticas para rosolvor talos controversias se pueden dis
tinguir la negociación directa entré las partes, la intervención de un tercero a través de loe
buenos oficios, la mediación, la investigación de los hechos y la conciliación. En lo que hace a
los medios jurisdiccionales, estos comportan tanto el recurso al arbitraje como a un tribunal
internacional institucionalizado”4.
La mayoría de los convenios multilaterales sobre medio ambiente admiten el recurso a
alguno o algunos de los medios políticos y jurisdiccionales para resolver las eventuales contro
versias entre las partes y, en varios casos, una combinación de dichos medios. Así se establece
en el artículo 11 del Convenio para la Protección de la Capa de Ozono, en el artículo 14 de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, en el artículo 20 de la Con
vención de Basilea sobre Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos, en el artículo 18
de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres (CITES) y en el artículo 27 del Convenio sobre Diversidad Biológica, entre otros.
Muchas disputas medioambientales entre Estados han sido presentadas ante tribunales
arbitrales ad hoc (el asunto de la Focas peleteras del Pacífico, el asunto de la Fundición de Trail
y el caso del Lago Lanoux). La Corte Permanente de Arbitraje, por su parte, tiene reglas espe
ciales para laB controversias relativas a los recursos naturales o al medio ambiente, las “reglas
opcionales do arbitraje de controversias relativas a los rocureoB naturales y/o al modioam-
biente ds 2001”. El arbitraje también se ha convertido en el foro preferido para la resolución de
disputas vinculadas al medio ambiente bajo la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar de 1982 (casos del Atún de Aleta Azul del Pacífico Sur y de la Planta Mox).
Aun cuando la mayoría de los acuerdos multilaterales sobre medio ambiente contienen
provisiones que contemplan el recurso ante la Corte Internacional de Justicia para la reso
lución de disputas relativas a la interpretación o aplicación de sus textos, cabe señalar que
en la Carta de las Naciones Unidas y en el Estatuto de la CU se reconoce la competencia del
tribunal para decidir las controversias que les sean sometidas, incluso las relativas al medio
ambiente y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y conve
nios vigentes. Más aún, la Agenda 21, adoptada en la Conferencia de Río de 1992, recomienda
a los Estados el recurso a la CU para resolver las controversias sobro medio ambiente.
En concordancia con el desarrollo histérico-normativo, la temática do la protección am
biental ingresó tímidamente en la CIJ a partir de la década del setenta a través do las me-
moriaB presentadas por Nueva Zelanda y Australia en los casos de los Ensayos nucleares.
Recién dos décadas más tarde, en 1997, la CIJ se hizo eco del desarrollo progresivo del derecho
internacional ambiental, roconoclondo y desarrollando algunas de sus instituciones en su fa
llo sobre ol asunto relativo al Proyecto Oablíkovo-Nagymaros. Con anterioridad, en 1993, la
CIJ había establecido una sala especial, integrada por siete miembros, para conocer en todos
los asuntos relacionados con el medio ambiento, la que en la práctica jamás intervino en caso
198 Ibíd., p. 81.

194 Para un mayor detalle de loo mccanlamot de aolución de controvereiao, véate el capítulo 39 de eata obra.
CAPÍTULO 41 -INTRQDUCaÓNALAPROTECaÓNffnEWÔ^DELMfeÓA^
alguno, inactividad que demuestra las reticencias de los Estados para someter un
obligatorio por cuestiones ambientales ante ella1”.
En efecto, los Estados han sido bastante reacios a utilizar el recurso a los tribunales para ’'ÍWS
resolver conflictos relativos al medio ambiente. Incluso en los casos de accidentes medioam- ’
bientales, en los que los hechos eran claros, tales como Chemobyl o Sandoz, los Estados han '"-y?’
preferido recurrir a las negociaciones antes que al recurso judicial.
A pesar de ello, la CU ha tenido oportunidad de conocer varios asuntos concernientes'a •
la protección del medio ambiente desde su creación: los casos ya citados de los Ensayos nu-
oleares, la opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares,
el caso Gabttkovo-Nagymaros, el asunto relativo a las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay, '*• .
así como los dos casos entre CoBta Rica y Nicaragua por las actividades en la zona fronteriza
del río San Juan que frieron acumulados por la CU en 2013, en 106 cuales se indicaron medí-
das provisionales1”. Asimismo, se encuentran on la CU otros asuntos pendientes de trámite
en los que se invocaron cuestiones sobre medio ambiente. El caso específicamente ambiental
producto de una demanda interpuesta por Ecuador en 2008 contra Colombia por aspersiones
aéreas realizadas con herbicidas químicos en la zona fronteriza fue finalmente desistido, dado
que las partes llegaron a un arreglo extrajudicial197.
Como se puede observar, la diversidad de mecanismos de protección internacional del me
dio ambiente es amplia y depende principalmente de las necesidades y características propias
de la actividad, espacio o recurso natural involucrado, pero la mayoría de los procedimientos
tienden a garantizar métodos flexibles basados en la cooperación y la asistencia multilateral
entre la partes.
196 Tripelli» Adriana, op. cü., p. 284.

190 Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la sona frontsrisa (Coila Bisa o, Nicaragua) y Construcción
de una carretera en Costa Jlica a lo tarso dsl Rio 8an Juan (Nicaragua o. Coata Rica), OW, Solicitud do
Indicación da nuevas medida» provialonalo» presentada por Costa Rica. Providencia, 22/11/3013.
197 rciones aéreas con herbicidas (Eouador o. Colombia), CU, Providencia, 13/09/2013 (so remuevo el oaio de
a
ita de la Corte por desistimiento). Según se Informó on el Comunicado da prensa de la 01J (N“ 2013/90,
___________________ _____ ________ ______

del 17/09/2013), laa partee, por un Acuerdo del 09/09/2018, eitablecleron una sona de exclusión, en La oual
Colombia no llevaría a cabo operaciones de aspersiones aéreos do herbicida», y crearon une Comisión Conjunta.
para asegurar quo las operadonos fuera do esa aona no causen la dispersión do herbicidas en el territorio
ecuatoriano. La xona so irá reduciendo escalonadamente en la medida on que no existen teles depósitos ‘
íleo para
de herbicidas. El Acuerdo también establece los parámotros operaciona'.eo para el programa de
el programa ae aspersión
asper^vw
aérea de Colombia; prevé el intercambio continuo de Información entre las partee y el establecimiento de unI
mecanismo para la solución de disputes. •\

z
O
5
Capítulo 42
Nacionalidad, asilo y refugio
Mario Oyarzábal
1. Nacionalidad: concepto
Podría afirmarse, a modo de aproximación al tema, que la nacionalidad de una persona
(física o jurídica) es su cualidad de miembro de un determinado Estado.
En el caso Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia concibió la nacionalidad, al

menos en el sentido internacional, como “un vínculo jurídico, que tiene por base un hecho
social de adhesión, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos,junto con la
presencia de derechos y deberes recíprocos. Puede decirse que constituye la expresión jurídica
del hecho de que el individuo a quien se confiere, ya sea directamente por la ley o como el
resultado de un acto de las autoridades, está de hecho más estrechamente vinculado con la
población del Estado que confiere la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado”1. 2
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva
sobre laPropuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la naturalización, observó cómo, "de la perspectiva doctrinaria clásica en que la nacionali
dad se podía concebir como un atributo que el Estado otorgaba a sus súbditos, se va evo
lucionando hacia un concepto de nacionalidad en que, junto al ser competencia del Estado,
reviste el carácter de un derecho de la persona humana”8. Agrega la Corte que el artículo
20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos recoge este derecho “en un doble
aspecto: el derecho a tener una nacionalidad significa dotar al individuo de un mínimo de
amparo jurídico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su nacionalidad
una vinculación con un Estado determinado; y el de protegerlo contra la privación de su
nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de ía totalidad
de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad
del individuo”3.
Sobre la base de esta conceptualización ampliamente aceptada, definimos la nacionali
dad como el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado; vínculo del cual se derivan,
derechos y deberes tanto para la persona como para el Estado, los cuales son determinados pri
mariamente por la legislación interna de cada Estado. Este concepto “jurídico" de nacionalidad
no indica el origen étnico de la persona, su nacionalidad “sociológica”.
Se admite en general que un Estado puede determinar la calidad de nacional o de extran
jero de un individuo para propósitos particulares con independencia de bu nacionalidad for-
1 Nottebohm (segunda fase) (Licchtenstein c. Guatemala), CU, Fallo, 06/04/1955. CIJ Recueil 1955, p. 23 ‘
(traducción libre). x
2 Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Pica relacionada con la naturalización, Opinión
Consultiva, OC-4/84. Corte IDH, 11/01/1984, parág. 33. ’ ..
3 Ibíd., parág. 34. . . .■J.
mal4.5Se
& trata de crear intencionalmente nacionalidades para fine6 jurídico-técnicos determinados
del derecho interno del Estado. En núestro país, la Constitución Nacional considera argentino a los
efectos de su elegibilidad para el cargo de presidente de la Nación al hijo de argentino nativo
nacido en territorio extranjero (art. 89), sin que quede por ello investido de la nacionalidad
argentina, ya que formalmente sigue siendo extranjero®.
2. Nacionalidad y ciudadanía
La nacionalidad puede diferenciarse de la ciudadanía, entendida esta última como titu
laridad de los derechos políticos®. Por lo general, la ciudadanía se adquiere cuando la persona
llega a la mayoría de edad, momento en el que se le reconoce el derecho a voto7 y la posibilidad
10 como algunos deberes8. Gene
de ser electa para ocupar la mayoría de los cargos políticos8,9así
ralizando, los ciudadanos de un Estado son nacionales, pero no a la inversa.
En nuestro país el argentino que se naturaliza en el extranjero pierde el ejercicio de la
ciudadanía, pero no su condición de nacional (art. 8, Ley 346, llamada “Ley de Ciudadanía y
Naturalización*18). Asimismo, el extranjero residente en forma efectiva y permanente dentro
del territorio argentino goza de ciertos derechos políticos, como el de votar en las elecciones
municipales en la .Ciudad de Buenos Aires y varias provincias. Es decir que tiene el derecho
(aunque limitado) de ciudadanía sin ser nacional del país.
Ahora bien, desde el punto de vista del derecho de gentes, la nacionalidad presenta
una conformación unitaria, careciendo de significación toda distinción que el derecho interno
establezca entre nacionales ciudadanos y no ciudadanos. La única distinción jurídica que
interesa en el plano internacional es entre los nacionales y los extranjeros11. Ello, sumado al
hecho de que normalmente la adquisición de una nacionalidad conlleva la de la ciudadanía,
explica que los instrumentes y la doctrina internacional, además de numerosas legislaciones
internas, empleen los términos nacionalidad (nationality) y ciudadanía (.citizenship) indis
tintamente.
La propia Constitución Nacional argentina emplea ambos términos como sinónimos en
los artículos 20 y 21 que no fueron objeto de la reforma constitucional de 1994 -de acuerdo con
lo establecido en la ley declarativa de la reforma-; a diferencia del actual artículo 75, inciso 12
4 Vor Brownlio, Ian, Principies ofPublic International Lato, Oxford University Presa, Oxford, 6.a odio., 1998, pp.
410 y 411. Vor la crítica do la concepción “funcional" en Do Castro y Bravo, Federico, "La natlonaliU, la doubl®
nationalitó et la supranationalltó", R.C.A.D.I., vol. 102 (1901), pp. 054 y 655.

5 Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Darcoho ConstitucionalArgentino, Ediar, Buenos Aires,
1986, t. 2, p. 197. Sn Cintra, Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Naolón Argentina comentada,
Zavalía, Buenos Airea, 2000, p. 691, para quien el extranjero deberá haber ejercido ol derecho de opción que
lo convierte en argentino.
0 Esta distinción ontre nacionales y ciudadanos aa ha establecido uniformemente en América Latina, pero es
desconocida en otroa paíaoa (Rezok, José Francisco, “Le droit International de la nationalitó*, R.C.A.D.I., vol.
198 [1986], pp. 344 y 346). Tiene su origen en la fórmula concebida por el argontino Caray para dar respuesta
& las preocupaciones y problemas derivados dol fanómono do la inmigración masiva de europeos hada América
dol Sur, principalmente a la Argentina, on la segunda mitad dol siglo xix. Caray condbió la nacionalidad como
un bocho natural, indepondhnto do la voluntad do la poreona, que la adquiere con el nacimiento y no la pierde
sino con la muerto. La ciudadanía, en cambio, ai ol conjunto do los derechos políticos, so la puede adquirir
y porder, y so le debo reconocor a toda persona que se establece y trabaja por un período más o monoa largo
de tiempo en un país determinado (Garay, Juan Carlos, “La ciudadanía automática”, Rcuista Argentina de
Derecho Internacional, enero-marzo, 1922, p. 264 y ee.).
7 En la República Argentina, a partir de la sanción de la Ley 26.774, loe dcrochos políticos se gozan desde loe 16
aflos, es decir, dos años anteB de adquirir la mayoría da edad, en el caso de los argentinos nativos y por opción,
conforme a la Constitución y a las leyes de la República.
8 Por ejemplo, el artículo 48 de la CN ostablece quo “para ser diputado so roquiore haber cumplido la edad de
veinticinco años, tener cuatro aflos do ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con
dos aflos de residencia inmediata on ella".
9 Por qjemplo, el artfoulo 21 de la CN dispone que "todo ciudadano argentino ostá obligado a armarse en defonsa
do la Patria y do esta Constitución, conformo a las leyes quo al afecto dicte el Congreso y a loa decretos del
Etfeoutivo Nacional. Loa oiudadanos por noturallaación son libro» do prostar o no osto servido por ol término
de diez aflos contados desde ol día on quo obtengan su carta do oíudadanía".
10 La Lty 348 ha «Ido rsfbrmnda por los loyos 16.081,20.835, 24.533 y 26.774.
11 Rezok, José Franoiaoo, op. cit., pp. 342-346.

CAPÍTULO 42 - NACIONALIDAD, ASILOV REFUGlty- " ’Av
(anterior art. 87, inc, 22), en que la referencia a “ciudadanía” se reemplazó por “nacionalidad”, ;
ajustando la terminología a la aludida distinción. El mismo desajuste se observa en la norma- > ‘
tiva infraconstitucional. , ?.
3. Modos de adquisición de la nacionalidad

Con sujeción a las obligaciones internacionales particulares que pudiera haber contraído'
el Estado, corresponde al derecho interno de cada país determinar quiénes son y quiénes no
son sus nacionales. No al derecho internacional, sino al derecho estatal. Solamente los Estados
tienen competencia para atribuir una nacionalidad, y cada Estado tiene el poder para elegir -J'
los criterios determinantes de ella, con lo que toda cuestión relativa a saber si un individuo'.^
posee la nacionalidad de un Estado debe ser resuelta conforme a la legislación de ese Estado.,^’
Este principio está firmemente arraigado en la práctica internacional y no hay duda de qué •
constituye la opinión aceptada’’. ' ¿«i;
Existen ciertOB criterios para atribuir la nacionalidad que tienen la suficiente generalidad..
en las leyes internas como para caracterizarlos de “principios generales”. Se trata de tener en <
cuenta determinados factores o datos, ciertos elementos de hecho como son el lugar de nací- .
miento (jus solí) o la filiación (jus sanguinis) hasta el grado que se estipule en la legislación j
interna, o bien la voluntad del individuo sumada a la residencia en el Estado durante un déit.$|
terminado lapso de tiempo (naturalización). '
Se afirma de ordinario que la primacía del Jus solí caracteriza la disciplina legal de la : ,
nacionalidad en los países de inmigración. Pero en verdad encuentra sus raíces más Alertes ' ;
en Gran Bretaña, desde donde se proyectó a los Estados Unidos y a los demás países del com- ’i
mon lata Los Estados Unidos habían adoptado el criterio del Jus solí bastante antes de quel ^
los países de América Latina decidieran hacer lo mismo. La atribución de la nacionalidadJus ,•?“
sanguinis, por su parte, es el criterio dominante en la Europa continental sin excepción. En. a;.'
genera], se admite que aun los naturalizados puedan transmitirJure sanguinis su nadonaH-.-'
dad adquirida a sus descendientes (no es así en la Argentina); y la tendencia actual se orienta ■■■
en el sentido de atribuir la nacionalidad por el hecho de que cualquiera de los padres posea la
nacionalidad del Estado sin discriminación de sexo. Por su parte, la naturalización se basa en
un acto voluntario explícito y específico del individuo. • •
Es tradicional caracterizar a la nacionalidadjure solí yjure sanguinis como "de origon”(o¡'.^
nativa) y a la nacionalidad por naturalización como “adquirida”. Pero esta clasificación tiepé’;:'
sus limitaciones, ya que no siempre la nacionalidadJure soli, y sobro todo jure sanguinis, ée
adquiere al nacer, ni eu atribuoión es automática on cuanto puede requerir de un acto de vo-
1 untad del individuo y surtir efectos reolén a partir del momento dol dictado de una decisión jí
administrativa o judicial igual que on la naturalización, aun cuando sus efectos jurídicos sean ..
los de la nacionalidad de origen. Por ejemplo, la nacionalidad Jure soli puede ser sobreviniepte '
al nacimiento y requerir una manifestación de voluntad del individuo en el caso de un país que
establece esto criterio para la atribución de su nacionalidad como consecuencia de un cambio, .a
legislativo. Más comúnmente, la nacionalidad Jure sanguinis puede atribuirse tanto de forma
automática al nacimiento, o involucrar un proceso de “reconstrucción” do la nacionalidad en la qj
quo medio una solicitud específica del individuo en ese sentido -como en el caso de los nume- ■
rosos argentinos “de origen’ que son descendientes de italianos o espafioles, y de los argentinos - ? 1
"por opción”-. Los efectos de esta nacionalidadJure sanguinis “adquirida" no se retrotraen al
nacimiento (aunque la legislación podría preverlo) ni son los mismos que los de la adquirida
por naturalización. Por ejemplo, a diferencia del argentino naturalizado, el argentino por op- .
ción puede acceder a la Presidencia de la Nación y transmitir a su descendancia la nacionali
dad argentina; y al argentino que adquiere una nacionalidad extranjera jure sanguinis no se'*
18 Ver, en genorol, Oyartíbol, Mario J. A.,La nacionalidad argentina - Un estudio dude la piripiclhia del
dtrte>u>inltmaolonalpMleo,dtldfHi¡holMmadonalpríwdoydtldortohiiinttrnoargtntlno,conKnHnclai. .
al doncho dt la InttgracUn, La Ley, Bueno» Airee, 2001.
LECCIONES.DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Jé suspende el ejercicio de sub derechos políticos en ia República, como ocurre con los que se
naturalizan en el exterior a tenor delartículo 8 de la Ley 34613. 14 15
La nacionalidad argentina se baBa predominantemente en el hecho del nacimiento de la
persona dentro del territorio nacional (principio de nacionalidad natural: art, 75, inc. 12, CN;
art. 1, inc. 1.a, Ley 346), por lo que alcanza a los nacidos en las Islas Malvinas, Georgias del
Sur y Sandwich del Sur; aunque, en este caso, la nacionalidad argentina no podrá ser invocada
frente al Reino Unido y factiblemente tampoco frente a otroB Estados que no reconozcan los de
rechos soberanos de la RepúblicaArgentina sobre las islas1'. También son argentinos los nacidos
en la Antártida, en el sector reivindicado por nuestro país con anterioridad a 1059,9. El princi
pio deljus soli se extionde a los buques (y aeronaves) de guerra de la República donde quiera
que se encuentren (art, 1, inc. l.b, Ley 346) y a los naoidos en altü mar o en zona internacional
y en sus respectivos espacios aéreos bajo pabellón argentino (art. 1, inc. l.c). Por otra parte, la
extensión del principio del jus soli a las representaciones diplomáticas y consulares argentinas
en el exterior (art. 1, inc. l.b, Ley 346) se basa en la concepción errónea ya superada de que las
legaciones son parte integrante del territorio nacional. La excepción al principio del jus soli
aparece dada por los hijos de agentes diplomáticos y consulares extranjeros nacidos en Argen
tina (art. 1, inc. 1.a, Ley 346), artículo este declarativo de úna norma largamente establecida y
generalmente aceptada de derecho internacional. La presunción de orden social que Bubyace a
esta norma es que los hijos de los agentes extranjeros tendrán con seguridad la nacionalidad
de sus padres, asociada a la función pública que desempeñan.
La nacionalidad argentina derivada de la descendencia de un nacional (jus sanguinis) se
da en el caso de los hijos de funcionarios argentinos (Ley 20.957 del Servicio Exterior de la Na
ción; art. 1, inc. l.d, Ley 346), o de argentinos empleados en organizaciones internacionales de
las cuales la República es EBtado miembro (Ley 17.692; art. 1, inc. l.d, Ley 346) cuando nazcan
en el extranjero en ocasión de la prestación de servicios de los padres. También en el caso de
hijos de padre o madre argentinos nativoB o por opción que, habiendo nacido en el extranjero,
optaren por la nacionalidad argentina (art. 75, inc. 12, CN despuéB do la reforma do 1994; art.
l,inc. 2, Ley 346; Ley 16.569 sobre nacionalidad de loe hijos de argentinos nacidos en el extran
jero durante el exilio de bus padres). Optar por la nacionalidad argentina es un derecho quo
tiene todo hijo de argentino, condicionado únicamente a la acreditación del vínculo y sin que
pueda exigírsele ninguno de los requisitos insoslayables para la naturalización.
Finalmente, la nacionalidad argentina se puede adquirir por naturalización (art, 20, CN).
La condición es la residencia de la persona en el país por dos años continuos inmediatos; la au
toridad puede acortar ese término a favor de quien lo solicite probando servicios a la República
(art. 2, Ley 346; art. 3, Dec. 3.213/1984, que establece el régimen reglamentario en materia de
nacionalidad y ciudadanía). También podrá obtener la naturalización cualquiera sea el tiempo
de su residencia en el país quien tenga cónyuge o hijo argentino nativo (art. 2, inc. 2.7, Ley
346; art, 3 inc. f, Dec. 3.213/1984). Además, el interesado debe probar ante el juez federal su
buena conducta anterior y tener ocupación o medios de subsistencia honestos (art. 3, párr. 3,
ines. “a” a "c", Dec. 3.213/1984) y saber expresarse inteligiblemente en idioma castellano (art.
10, inc. e), Dec. S/N del 19 de diciembre de 1931). Por la naturalización, el extranjero adquiere
la nacionalidady la ciudadanía argentinas.
4. Pérdida de la nacionalidad
Así como el Estado es libre para la atribución de la nacionalidad, lo es para determinar bu
pérdida o cancelación. Los dos casos más frecuentes en el derecho comparado son la adquisi
ción voluntaria de otra nacionalidad y la perpetración de actos de traición o deslealtad contra
13 Oyarzábal, Mario J. A., "Doble nacionalidad y ciudadanía: el artículo 8 de la ley 346 y la suspensión de loe
derechos políticos de los naturalizados en paf6 extranjero", L.L., 2003-F, p. 1158 y ss.
14 Ver Travieso, Juan Antonio. “La nacionalidad en el dorecho internacional (Notas sobre la nacionalidad de los
habitantes de las lelas Malvinas)8, J.A., 1986-1, p. 703 y ss.
15 Pinto, Ménica, “La ley argentina de nacionalidad", Anuario de Derecho Internacional Público, Instituto de
Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Cienciaa Sociales, UBA, vol. 1 (1881), pp. 78-79.
900
7—
CAPITULO 42 * NACIONALIDAD, ASILO Y F|EFUGI0
el Estado por parte de loe naturalizados. El único principio general del derecho internacional : r ;
en este punto es que el Estado no puede privar a un individuo de su nacionalidad arbitraria- **:V
mente1*.
La nacionalidad argentina nativa no puede perderse; y ninguna ley puede establecer cau-. ’ ‘ 3
sales de privación o de pérdida de aquella nacionalidad, ya que surge por aplicación directa y
operativa de la Constitución Nacional. Por la misma razón, no es posible admitir la renuncia
de la nacionalidad nativa, ya que equivaldría a consagrar una causal de pérdida de aquella ' -
nacionalidad, lo que sería inconstitucional. Así lo ha interpretado la doctrina y lo confirma
pacíflcomonto la jurisprudencia17.
En cambio, sí os revocable la nacionalidad obtenida por naturalización, por causales ra
zonablemente previstas en la ley, como, por qjemplo, si fue obtenida por fraude11; pero no ess’ ,
renundablo por ol interesado, ya que la legislación no lo prevé”.
4
5. Efectos de la nacionalidad en el orden internacional
Debe distinguirse entre los efectos jurídicos de la nacionalidad en el orden interno y sus
efectos en el orden internacional. En el caso Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia ob
servó que “la nacionalidad tiene sus efectos más inmediatos, más amplios y, para la mayoría de
las personas, los únicos, dentro del orden jurídico del Estado que la ha concedido”80. Los efectos
de derecho interno se refieren al ejercicio de los derechos públicos y privados y, en especial, el
derecho de vivir en el territorio nacional y todos los derechos políticos, civiles, sociales y labo
rales, incluidas las cargas públicas, como el servicio militar.
Ahora bien, la nacionalidad otorgada a un individuo por el Estado es también la condi
ción para que se produzcan los efectos jurídicos reconocidos por el derecho internacional, v.
gr., para que el Estado tenga derecho a ejercer protección diplomática contra otro Estado, o
para que una persona goce de derechos reconocidos convencionalmente, incluidos el do resi
dencia y libre circulación de trabajadores en un ámbito integrado como la Unión Europea o el
MERCOSUR. Otro efecto de la nacionalidad en el orden internacional consiste en la prohibi
ción de expulsar a los nacionales y, por añadidura, la obligación de recibir a sus nacionales en
toda circunstancia.
Para que la nacionalidad atribuida por un derecho interno surta sus efectos en el plano
internacional, generalmente se reconoce que debe tratarse de una nacionalidad “genuina* ma
nifestada por la existencia de un "vínculo efectivop (efíeetive link) entre una persona y el Estado
de su nacionalidad.
En el caso Nottebohm la Corte Internacional de Justicia tuvo ocasión de reflexionar sobre

este concepto fundamental largamente tratado por la doctrina internacional en materia de
nacionalidad. Licchtenstein reclamaba daños por los actos del Gobierno de Guatemala, que
se había apoderado de los bienes que Nottebohm poseía allí. La Corte aplicó a los hechos la
doctrina del vínculo efectivo y juzgó el reclamo inadmisible. Dijo la Corte:
16 Rezek, José F., op. di., p. 354.

17 Caso “Padilla, Miguel N. a/presentación" (relativo a la doble nacionalidad dol ministro de la Corte Dr. Eugenio
Zaffaroni), CSJN, Fallos 330:1436 (con comentarios de Oyarzábal, Mario J. A., en J.A., vol, 2008-1, fase. 11,
p. 20 y si.; y da Rúa, María Isabel, en La Lay, 2008-E-698/701). Ver en doctrina. Bidart Campos, Germán.
"La perdida de la nacionalidad argentina nativa ea inconstitucional". £.D., t. 84*895, enmantando la Ley
21.795 de ciudadanía y nacionalidad, aprobada por el ultimo Gobierno militar que sustituyó la Ley 848 y
que estableció diversas causales do pérdida de la nacionalidad. De todos modos, la Ley 21.795 fue derogada
con ol advenimiento de la democracia por la Ley 23.059, quo restituyó la vigencia de la Ley 340 y dejó sin
efecto todas las cancelaciones de nacionalidad operadas en virtud de la ley de facto. Para una interpretación
alternativa, ver Oyarzábal, Mario J. A., “¿Se puede renunciar a la ciudadanía argentina para adquirir una
nacionalidad extrajera? (comentario al fallo de la Cámara Nacional Electoral en autos *S., C. D. y otro',
5/3/2009)", J.A., 2009*111*633.

18 Caso "Berenstein, Moisés", CSJN, Fallos 257:105, considerando 5.# y sus citas.
19 La CSJN, en el caso "Padilla, Miguel N. s/prescntación", Fallos 380:1438, considerando* 0", parecería
descartar toda posibilidad do renunciar a la nacionalidad por los naturalizados, aunque no elabora cuál sería
el fundamento jurídico de esa prohibición, es decir, si sería inconstitucional una loy que lo habilitara.
20 Nottebohm, doc. cit., p. 5 (traducción libre).

Un Estado no puede pretender que las reglas que ha establecido sean susceptibles
de reconocimiento por otro Estado a menos que haya actuado de conformidad con el
objetivo general de hacer concordar el vínculo jurídico de nacionalidad con una co
nexión genuina del individuo con el Estado que asume la defensa de sus ciudadanos
por medio de la protección contra otros Estados”.
La Corte indicó algunas razones que han sido consideradas como estableciendo una co
nexión de hecho relativamente estrecha entre una persona y el Estado de su nacionalidad:
Los árbitros internacionales han decidido de la misma manera numerosos casos de

doble nacionalidad [...]. Han dado preferencia a la nacionalidad roa! y efectiva, que
está de acuerdo con los hechos, que está basada en los vínculos reales más fuertes
entre la persona involucrada y uno de los Estados cuya nacionalidad está en juego.
Diferentes factores deben ser tomados en consideración, y su importancia variará de
un caso al otro: la residencia habitual del individuo involucrado es un factor impor
tante, pero hay otros factores como el centro de sus intereses, sus lazos familiares, su
participación en la vida pública, el apego mostrado por él por un país dado e inculcado
a sus hijos, etc.w.
En opinión de la Corte el principio de efectividad no está limitado a los casos de doble

nacionalidad, sino que so aplica también a situaciones que involucran una sola nacionalidad
o ninguna33. A pesar de que algunas sentencias arbitrales han rechazado la aplicación de la
idea de la nacionalidad efectiva a los casos de personas que tenían una sola nacionalidad24 21, 22 2
las conclusiones de la jurisprudencia del caso Nottebohm son generalmente aprobadas por la
doctrina.
Al final de la sentencia del caso Nottebohm, la Corte de La Haya tuvo en cuenta la
existencia en la hipótesis del otro elemento, de alguna manera implícito en el concepto más
amplio de “vínculo efectivo” y relativo a la causa para el otorgamiento de la nacionalidad:
un “vínculo genuino” (genuine link) entre el Estado y la persona. Al advertir el motivo por
el cual Nottebohm había buscado naturalizarse en Licchtenstein, la Corte pareció aceptar,
aunque sin mencionarla expresamente, la doctrina del fraude a la ley, al anular los efectos
de una operación que, de otro modo, sería lícita porque fue obtenida para un propósito qjeno
al instituto en cuestión. Expresó la Corte: °La naturalización fue solicitada no tanto con el
propósito de obtener el reconocimiento legal de pertenencia de hecho de Nottebohm a la po
blación de Licchtenstein, como para podor sustituir su estatus de nacional de un país belige
rante por el de nacional de un Estado neutral, con el solo fin de ponerse bajo la protección de
Licchtenstein Guatemala no tiene obligación de reconocer una nacionalidad otorgada en
esas condiciones”25. 26
Una conclusión lógica y de gran importancia práctica que se desprende del caso Not
tebohm es que la afirmación por un Estado de que, de acuerdo con su derecho interno, una
persona tiene su nacionalidad no es prueba concluyente del hecho que invoca a los efectos in
ternacionales. De modo que un tribunal internacional o nacional que deba aplicar normas do
derecho internacional basadas en el concepto do nacionalidad tiene el poder de investigar la
21 Ibíd., p. 28.
22 Ibíd., p. 22. Un precedente importante en este tema en el ámbito latinoamericano es ol caso Cañavere entro
Perú o Italia, docídído por un tribunal arbitral de la Corte Permanente do Arbitraje el 03/05/1912, fíJ.AA.,
vol. xi, p. 397. El Tribuna! sostuvo que ol jues debo buscar la nacionalidad activa o do hscho dol íntorceado
y, para ello, debe tomar en consideración el conjunto de circunstancias de hecho -conducta personal dol
interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilieado, nacionalidad de la esposa,
prestación del servicio militar, ote.- que permitan determinar la nacionalidad real y ofoctiva.
23 Este era preoisamento el problema on el cobo Noittbohm, quo había perdido su nacionalidad alomara como
consecuencia do su naturalisaolón on Liochtenetain en 1889.
24 Ver la deoletón de la Comisión do ConoÜíación Italiano-Norteamericana on ol oaso Flagtnheimer, vol,
36 (1058-1), pp. 91 y 147-151, en la quo so consideró que una poreona quo tiene una sola nacionalidad no puedo
ser privada do) derecho a apoyarse en ella contra otro Estado, por la ratón do que no tiene un vínculo efectivo
con el Estado do eu nacionalidad, sino solo con un torcer Estado.
26 Afotteboftm, doc. cit., p. 26 (traducción libro).
902
1- ■.•■i'
CAPITULO 42 - NACIONALIDAD, ASILO Y REqUGtO
pretensión de un Estado de que una persona tiene su nacionalidad. Pero este poder deanveaÉW'
gación es excepcional y debe ser ejercido solo si las dudas sobre la nacionalidad son manáíé'sS'j
tamente fundadas y de una gravedad tal que causan serias dudas sobre la verdad y'realidad’ -
de esa nacionalidad8’. .
£
6. Obligaciones internacionales del Estado en materia de nacinnniií^^
Con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos luego de la Segunda ..
i;s. Guerra Mundial, existe una progresiva aceptación de que los Estados deben tener más'eií®;
cuenta los derechos fundamentales de los individuos al legislar reglas detalladas sobre ád-/?®
toda persona tiene derecho a ;5.
quisición y pérdida de su nacionalidad. Así, los principios de que
una nacionalidad, a cambiar de nacionalidad, a no ser privado arbitrariamente de eu nació-■'$
nalidad, de que no se hará distinción basada en el sexo en materia de nacionalidad y que la
apatridia debe.ser evitada, constituyen principios aceptados a nivel mundial, aun cuando las
reglas para su implementación dependen de la legislación de cada Estado.
El reconocimiento de los derechos individuales en el campo de la nacionalidad implica
necesariamente que el ámbito de la competencia exclusiva de los Estados queda restringido
por sus obligaciones de asegurar la protección integral de los derechos humanos, restricciones
que ya no se explican en términos de las obligaciones de los otros Estados de reconocer una
determinada nacionalidad, como en el caso Nottebohm, sino en términos de los derechos de los
individuos a adquirir o resistir la revocación de su nacionalidad; es decir, no en términos de las
relaciones entre Estados, sino de la regulación de las obligaciones de los Estados frente a los
individuos afectados”.
Los instrumentos internacionales que protegen estos derechos incluyen: la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. 19); la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948 (art. 16); la Convención sobre el Estatuto de losApátridas de
1954; la Convención sobre la Reducción de Casos de Apatridia de 1961 (no ratificada por Argen
tina, pero cuya obligación de evitar la apatridia ha devenido parte del derecho internacional
consuetudinario); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial de 1965 (art. 5.d, iii); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966
(art. 24.3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 20); la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 (art. 9)
y la Convención sobre los Derechos del Niño de 198,9 (arts. 7 y 8). Varios de estos instrumentos
internacionales han adquirido jerarquía constitucional en la Argentina como consecuencia de
la reforma de la Carta Magna de 1994.
&
7. Doble nacionalidad
Una persona puede tener varias nacionalidades aun sin saberlo y en contra de su volun
tad. La nacionalidad doble o plural puede ocurrir por cualquiera de los mpdoa de atribuoión de
nacionalidad. Incluso ol nacimiento puede conferir al nifio doblo nacionalidad, si nace en un
país quo aplica oljut noli un hijo de padres nacionales do un Estado que aplica o\Jus sanguinlf,
y aun nacionalidad múltiplo, si acumula las nacionalidades respectivas de su padre y de eu
madre, posibilidad que se ha extendido tanto más por cuanto la mujer casada ya no adquiere
automáticamente la nacionalidad de su marido como efecto del matrimonio. La naturalización
26 Cfr, Jcnnings Robori y Watts, Arthur (eds.1, Oppenheim'a International Laui, Longman, Londres y Nueva
York, 9.* odie., 1996, vol, i, pp, 854-866 y las docisiones'Judiciales y arbitrales citadas, en particular el caso
Flegtnhcimer, doc. cít-, pp. 9! y 96-102.
27 Molo, Nuala, "Múltiplo Natlonalíty and the European Convontion on Human Rlghta", Piocfídlngi of tha
Stcond Euivptan Confertnco on Nationallly, ‘ChalltngtB lo National and fntirnatlonal laui on Natlonalíty at
tha Beginning of tha Ntw MUlsnitm’, Estrasburgo, 8 y 9 de octubre deJ30O1, Conseje do Europa CONF/NAT
(2001) PRO 2, p. 136.
7803
en el extranjero es otra causa frecuente de doble nacionalidad cuando el ejercicio de esa opción
no le ocasiona a la persona la pérdida de su nacionalidad de origen18.
La causa principal de la nacionalidad múltiple es la discordancia entre las normas sus
tanciales por las que cada Estado determina a sus nacionales. Como el derecho internacional
no posee normas generales vinculantes para todos los Estados sobre adquisición y pérdida do
la nacionalidad y las legislaciones nacionales varían en varios puntos sobre este tema, el cú
mulo de nacionalidades es, en principio, irreductible, salvo que exista un tratado internacional.
La doctrina anterior a la Segunda Guerra Mundial consideraba casi unánimemente que
la nacionalidad múltiple era una anomalía ilógica e inconveniente y que la posesión por cada
individuo de una sola nacionalidad era una meta que había de lograrse por el derecho inter
nacional. Se ha dicho que los textos internacionales, como la Declaración Universal de las
Derechos Humanos de 1948, establecen que “todos tienen derecho a una nacionalidad" y no
más28.29
Pero tal concepción está siendo paulatinamente superada, hasta el punto que presti
giosos autores actuales califican esa directiva como “principio abstracto y totalmente teórico*,
e invitan a los legisladores a “no dejarse obnubilar por la angustia de crear casos de doble
32 33 más, puede observarse cierta tendencia en el derecho comparado a ad
nacionalidad”30.*Aun
mitir que las personas puedan naturalizarse en el extranjero sin perder la nacionalidad de
origen, e incluso conservando esta última nacionalidad plenamente operativa, aun a los efec
tos del ejercicio del voto81. Cierto es que los derechos políticos son normalmente ejercidos en
el Estado de la residencia, por lo que la posesión simultánea de los mismos derechos en el otro
Estado no resulta relevante. Pero la situación cambia cuando el voto puede ejercerse desde el
exterior por correo o a través de la respectiva representación diplomática o consular.
La doble nacionalidad puede ser frente de dificultades para una persona, en cuanto es
nacional de dos países diferentes que pueden ambos reclamar lealtad y sgjeción a sus leyes.
En caso de guerra entre esos dos Estados, se produce un conflicto irreconciliable de deberes
para el binacional88.
Intemacionalmente un individuo que posee dos o más nacionalidades puede ser consi
derado como nacional por cada uno de los Estados cuya nacionalidad ostenta83; pero dichos
Estados no pueden en principio ejercer la protección diplomática entre ellos, ya que los otros
28 Sobre las diversas hipótesis de doble nacionalidad, ver “Survey of the Problem of Múltiple Nationality",
Yearbook ofthe International Law Commiuion, 1954, vol. n, pp. 62*111.
29 Énfasis agregado. Ver Ode, Shigeru, "El Individuo en el derecho internacional’, en Manual d« Derecho
internacional Público, Sdrensen, Max (ad.), Fondo de Cultura Económica, México, 1973, p. 463.
30 Lagarde, Paul, ’Natíonalité et filiatkm: leur interaction dañe le droit comparé de la nationalité", enNationaliU
et statut personnel, Leur interaction done lee traités internalionaux et dans les législations natíonales,
Venvilghen, M. et aL (eds.), L.G.D.J., Bruylant, Paría y Bruselas, 1984, p. 502. En la Argentina, la doctrina
siguo considerando a la doble o múltiple nacionalidad como un "absurdo jurídico", una "incongruencia
política1’ y "fuente de dificultades entre loa Estados en relación con las obligaciones militares y el ejercicio
de la protección diplomática" (Podestá Costa, Luia A. y Ruda, José María, Dertcho Internacional Público,
Tea, Buenos Aire», 6.a edic., 2000.1.1. pp. 399 y 400; Barboza, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalía,
Bueno» Airea, 2001, pp. 616 y 617).
81 V. gr., Italia (Legge 5 febbraio 1992, n. 91, Nuove norme sulla cittadinanza, Gauetta ufflcials n. 38 dol
15/02/1992)*, y España (Constitución de 1978, art. 11.3; Ley 18/1990, dol 17 de diciembre, sobre Reforma del
Código Civil en materia de Nacionalidad, Boletín Oficial Español n.a 302 del 18/12/1990).
32 En el caso Kaioakita v. United States, 343 US 717 (1952), Z.L.R., vol. 18 (1951), n* 73, la Corte Suprema de lo»
Estado» Unidos condenó por alta traición a un individuo nacido en los Estados Unidos, pero también japonés
por parentesco, por actos cometidos entre 1943 y 1945. En Dos Reis ex reí. Camara v Ñicolls, 161 F. 2d 860;
American Digest, vol. 14 (1947), n." 61, la Corte rechazó privar de la nacionalidad a una persona que había
servido involuntariamente en el ejército portugués bajo amenaza de “enviarlo a un campo de concentración”
Similarmente, en Nishikauta v. bulles, 356 US 129 (1958), I.L.R., vol. 26 (1958*11), p. 451, hizo lugar al
reclamo de que se mantenga la nacionalidad estadounidense a un binacional que había »ido reclutado por el
ejército japonés en 1940, que alegó que la Ley de Servicio Militar de Japón penaba la evasión con prisión, que
había oído rumores sobre la brutalidad de la policía secreta japonosa que le infundieron miedo de presentar
una protesta y que la propia Embajada estadounidense en Tokio le había informado que no podía ayudar a los
binacionales.
33 Convención de La Haya de 1930, artículo 3. Esta Convención, cuyo título completo es Convención concerniente
a Ciertas Cuestiones Relativas al Conflicto de Nacionalidades, fue adoptada por la Conferencia Codificadora
de La Haya on 1930. Reviste cierto interés en cuanto recoge algunos de los principios relacionados con el
conflicto de nacionalidad, si bien su importancia es limitada.
904
CAPITULO 42 • NACIONALIDAD, ASILO Y RÉFUGIO * " \
Estados también consideran correctamente a la persona como su nacional (principio

dad soberana de los Estados)54. Esta regla es a menudo presentada como opuesta al Criterio dírSw
la nacionalidad efectiva, pero ambos principios no son incompatibles. Si no os poaiblé'iealij ’?
una elección entre las nacionalidades de los Estados en disputa porque los hechos evidmítaJS^w
una conexión sustancial con ambos países, entonces un Estado no podrá pretender que el díSISS
cho internacional lo reconozoa una posición privilegiada fronte al otro Estado, lo que’ocúrririá^K
si se hiciera provalocor la nacionalidad del Estado reclamante. Pero ei la elección es
debe darse prioridad a la nacionalidad efectiva®5. ‘
Cuando el caso de doble nacionalidad se presenta frente a un tercer Estado, una impor-'W
tante jurisprudencia sostiene la regla de que esto último Estado no puede rechazar el redaihót^
de uno de los dos países cuya nacionalidad posee el interesado alegando que la otra nacionalií
dad del individuo es la nacionalidad dominante (principio de inoponibilidad de la nacionalidad:?;^
de un tercer Estado en un reclamo intemacional),•. A pesar de que frente a terceros Estados
cada uno de ellos aparece como su soberano y podría en principio ejercer protección diplomé^w
tica, la más autorizada doctrina se pregunta si, al menos para ciertos hechos, no debe aplicarse' •' '
la doctrina de la nacionalidad efectiva37. En definitiva, esta solución se deduce de los principios} u
generales expuestos en la sentencia del caso Nottebohm, dictada por la Corte Intomacional de
Justicia8*. •tágtós
rJSiS
Para prevenir los conflictos de nacionalidades, los Estados pueden celebrar tratados.qüé'^W? .y-vSi&üí-
unifiquen normas sobre■ -
■la atribución de la nacionalidad, aunque no es común que los países w ?
renuncien a su libertad de acción en este campo, excepto para regular hipótesis particulares’’^'
Un ejemplo de este tipo de tratados es el Protocolo Facultativo sobre Adquisición de Naciona|$$'Srjwjá
3®
dad anexo a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, firmado en Viena el 18&’•§
abril de 1961; en la República Argentina, aprobado por Ley 672 y ratificado el 10 de octubre:'
de 196340. El objetivo de este protocolo, que ha sido aprobado hasta el presente por cuarenta'
y ocho países, es evitar que los hijos de los agentes diplomáticos devengan binacionales como':'
consecuencia de su nacimiento en un Estado donde ejerce funciones uno de sus progenitores,
cuando la ley nacional del agento diplomático adopta el jus sanguinis.
Otro método consiste en eliminar convencionalmento algunos conflictos entre las nacio
nalidades respectivas. Cabe citar aquí el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre la •
República Argentina y los Reinos Unidos de Suecia y Noruega, firmado en Viena el 17 de julio,
de 1885; en la Argentina, aprobado por Ley 3.308 y en vigor desde el 14 de enero de 1895; y el A;
Protocolo Adicional a la Tercera Conferencia Internacional Americana, celebrada en Río de Ja
neiro el 13 de agosto de 1908, aprobado en la Argentina por Ley 8.111°. Estos tratados fijan lá-
condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el país de origen. Si
un nacional de alguno de esos países naturalizado en otro de ellos vuelve a residir en el país de
84 Esto principio fue consagrado por la jurisprudencia internacional en el siglo xix, a partir del asunto Knocké.
La Convención de La Haya de 1930 lo recoge on el artículo 4. La Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva del 11/04/1949, relativa a les Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones finidas. ;
(ceso del conde Bernadotte), hace alusión a "la práctica generalmente seguida, según la cual un Estado no
ejerce su protección en provecho de uno de sus ciudadanos contra un Estado quo lo considera como su propio
ciudadano"; CIJ Reeueil 1949, p. 186 (traducción libre). •:

35 Ver Brownlie. Jan, op. cit, p. 404 y ss.; Jennings, Robert y Watts, Arthur, op. cü., vol. 1, p. 615 y ss. La
prevalencia de la nacionalidad efectiva fUe reconocida on el caso Mergó, I.L.R., vol. 22 (1955), pp. 443 y 455
(aunque en los hechos la Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense encontró que la nacionalidad efectiva ¡. ?
de la persona era más bien la do Italia, el Estado defendido, por lo que ambos principios -el de la igualdad y el Vj ¿V
do la efectividad- habrían conducido al mismo resultado), y reafirmada, entre otros casos, en Islamie Republic -jt /
ofIrán v USA, caso n." A/18,I.L.R., vol. 75 (1984). p. 175. ’ •.% f!
36 Caso Salem, A.D., 8 (1931-32). n." 98; caso Flegenheimer, doc. cit., pp. 149 y 160. En el caso Mergó (doc. cit.. P-
456), la Comisión aplicó esta regla pero con base en la interpretación do un tratado. . í
37 Jennings, Robert y Watts. Arthur. op. cit.. vol. 1, pp. 515-517 y 883; Brownlie, Ien, op. cit., pp. 404-406. ’ ‘.
38 CIJReeueil, 1955, pp. 22 y 23. Esta es también la solución del artículo 5 de la Convenciónde La Haya de 1980. . >-
39 Rigaux, Franjois, Derecho Internacional Privado, Parte General, Civitae, Madrid, 1985, p. 143. .
40 La Argentina es parte del Protocolo Facultativo sobre Adquisición de Nacionalidad en el caso de las relaciones ¿
diplomáticas, pero no en el caso de )a6 relaciones consulares.

41 En vigor para la Argentina doade el 28 do septiembre de 1911. Vinculaba la Argentina con Chile, Colombia, • .
Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panamá.

origen sin intención de regresar a aquel en el cual se naturalizó, se considera que reasume la
nacionalidad originaria y que renuncia a la nacionalidad adquirida por dicha naturalización.
Empero, el método más frecuente no consiste en eliminar o reducir las posibilidades de
nacionalidad múltiple, sino en suprimir convencionalmente 6us incompatibilidades más gra
ves, eliminando los efectos considerados particularmente nocivos*8. Se trata de dar preferencia
a una de las do6 nacionalidades en conflicto sin abolir la otra. La Argentina ha concluido dos
tratados bilaterales de este tipo: el Convenio de Nacionalidad con España, firmado en Madrid
el 14 de abril de 1969, aprobado en la Argentina por Ley 18.957 y en vigor desde el 23 de marzo
do 19714’; y el Convenio de Nacionalidad con Italia, firmado en Buenos Aires el 29 de octubre
de 1971, aprobado en la Argentina por Ley 20.588 y en vigor desde el 12 de septiembre de 1974.
Sin uniformar ni coordinar las normas relativas a la atribución de la nacionalidad, estos con
venios suprimen algunos de los efectos del conflicto de nacionalidades, al relevar al binacional
que se somete al tratado del cumplimiento de sus obligaciones en uno de los dos países, como
las obligaciones militares, que se consideran como cumplidas las satisfechas en el país de ori-
gen, y suspender el ejercicio de los derechos inherentes a su nacionalidad anterior, en especial
los derechos políticos y el otorgamiento de pasaporte, que se rigen por las leyes del país que
otorga la nueva nacionalidad. Además, los Estados parte renuncian al derecho a ejercer la pro*
tección diplomática de sus nacionales mientras estén radicados en el Estado de su otra nacio
nalidad. Los convenios determinan el criterio de conexión -el domicilio-, en virtud del cual el
binacional queda vinculado a uno solo de los países por vez; con lo que se consagra el principio
del vínculo efectivo desarrollado en el derecho internacional, definido convencionalmente en
función del domicilio, efectividad que se conserva aun en el caso de traslado a un tercer país,
toda vez que a los efectos de determinar la dependencia política y la legislación aplicable se da
prevalencia al último domicilio que la persona hubiera tenido en el territorio de una de las par
42.**Asimismo,
tes44 46 los tratados prevén comunicaciones entro los Estados contratantes acerca de
la adquisición de su nacionalidad por parte de los nacionales del otro Estado y de su traslado
del domicilio al país de origen a los efectos antes señalados. En definitiva, la figura de la doble
nacionalidad que se utiliza on estos acuerdos es la do las nacionalidadoe desiguales, una actual
y plenamente efectiva, y la otra simplemente virtual, en potencia o de menor intensidad48.
Ambos convenios, con España y con Italia, han sido a su vez modificados por sendos Proto
colos Adicionales adoptados en 200149 y en 200647, respectivamente. Es destacable la evolución
conceptual que representan estos protocolos con relación a los convenios. Mientras que el ob
jeto de los convenios consiste, esencialmente, en que los binacionales no queden sometidos en
ningún caso a la legislación de ambas partes de manera simultánea, los protocolos establecen
que quedarán sometidos a la jurisdicción y legislación del país que otorga la nueva nacionali
dad para todos los actos que sean susceptibles de producir efectos jurídicos directos en él, pero
también a la legislación de su nacionalidad de origen en todo lo que no soa incompatible con lo
anterior. Además, en adelante, los binacionales tendrán derecho a obtener y renovar sus pasa-
42 Rigaux, Fran;oia, op. cit,. p. 145.

49 Ver Boffgiano, Antonio, ¿a DpWi Naolonalidtid en Derecho Internacional Privado, Depolma, Buenos Aires.
w?a.
44 Cappa, Gustavo, “Les oonvoñlau do doblo nacionalidad a la lúe do la legíaluoldn urgentina y el dareeho
intornadona)" Jornadas cobre el régimen Jurídico do la nacionalidad argentina, 19 y 20 do noviembre do

2002, «d. Organización Internacional para íbb Migracionai (OÍM). p. 06.
46 Da Castro y Bravo, Fodsrico, op. cit., pp. 623 y 626.
46 Protocolo Adicional entre la República Argentina y el Reino de España modificando el Convenio de
Nacionalidad, firmado on Buenoi Airea el 6 do marzo da 2001, aplicado provieionalmonte desde la focha de
la firma y aprobado on la Argentina por Loy 26.625. En vigor desde ol 1 do octubre da 2001. Ver Oyartábal.
Mario J. A., "El Protocolo Adicional al Convenio de nacionalidad entre España y Argentina. Un análisis desdo
Española de Derecho Internacional, vol. 56*2 (2004), p. 579 y ib.

la perspectiva argentina", Revista
47 Protocolo Adicional entre la República Argentina y la República Italiana modificando el Convenio de
Nacionalidad, firmado en Buenos Aires el 16 de agosto de 2005, en la Argentina aprobado por Ley 26.228. Al
1 do mano de 2015, no había entrado todavía en vigor. Ver Oyarzábal. Mario J. A., "La revisione dell’Accordo
italo*argentino di doppia cittadinanza", Rivista di Diritlo Internationale Prívalo e Pnceeeuale. vol. 41 (2006),
p. 101 yus y "II Protocollo aggiuntivo cha modifica l’Accordo ¡talo-argóntino sulla cittadinania", en Rivieta di
Dlritto Internationale, vol. 90, n." 3 (2007), p. 749 y ss.
906
CAPÍTULO 42 - NACIONAUOAD, ASILO YBEFUGIO *
portes en ambos países al mismo tiempo. También para el ejercicio de los derechos políticos, dSWífW
la ciudadanía, se aplica la legislación de cada uno de los países. ■
Estos convenios con sus protocolos no se aplican a quienes son argentinos por haber na- ' s
ddo en territorio argentino (jus solí) y que son también españoles o italianos por sor hijos o E".
nietos de españoles o italianos respectivamente (jus sanguinis), quienes gozan de la plenltíiclí'gr®^
de los derechos civiles y políticos que otorga el ordenamientojurídico de cada uno de los
dos parte. Los convenios se refieren exclusivamente a los argentinos de origen naturalízqáq??^^
españoles o italianos y a los españoles o italianos de origen naturalizados argentinos. i’í
La Constitución Nacional argentina no rechaza la doble o múltiple nacionalidad, yá queffi^Wl
con ello, para nada se afecta el principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio d¿»
la argentina impuesto por la Carta Magna (art. 75 inc. 12). Los únicos puntos rígidos que.irn.í
pone la Constitución
pone la al atribuir
Constitución al atribuir al Congreso la
al Congreso facultad de
la facultad dictar leyes
de dictar generales para
leyes generales para toda la 'PíQ
Nación sobre naturalización y ciudadanía y de aprobar tratados en la materia radican en lasu-i ■
jeción al jus solí y al derecho de opción y, según la interpretación predominante, la interdicción: ■
de prever la pérdida de la nacionalidad argentina nativa. Con respeto a aquellos principios,
las leyes pueden regular concretamente todas las demás cuestiones sobre naturalización y í
ciudadanía. La doble nacionalidad institucionalizada por un tratado internacional o admitida
por una ley interna es, pues, perfectamente compatible con nuestra Constitución Nacional". -
Pese a que la Constitución Nacional acepta la doble nacionalidad, en un fallo del 16 de 1/;^;
julio de 1938, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que “la ley 346 no admite-
el supuesto de doble nacionalidad" y que "el ciudadano naturalizado debe renunciar a su na-
«tonalidad de origen"4’. En otro fallo del mismo año, el más alte tribunal del país estableció '.''4
que el naturalizado que invoca la nacionalidad de origen renuncia tácitamente a la adquirida
y la pierde, y que la oxclusión del padrón electoral establecida por la ley para los ciudadanos
naturalizados que realicen actos quo importan el ejercido de su nacionalidad de origen es una
sanción de orden político que no excluye la pérdida de la nacionalidad adquirida por "renuncia
tácita"”. A partir de entonces, se consolidó una jurisprudencia de los tribunales federales so- Wj-j
bre anulación de la carta de dudadanía en caso de uso de la nacionalidad de origen, que llegó.
hasta 1984. " ' W
Por el contrario, el hecho de que la nacionalidad argentina de origen no pueda perderse

nunca estuvo en discusión; salvo durante la vigencia entre 1978 y 1984 de la Ley de facto
21.795, cuyo artículo 7, inciso a, estableció que los argentinos nativos perdían su nacionalidad,
cuando se naturalizaban en qn Estado extranjero, excepto lo establecido por lo tratados Ínter- ■
nacionales vigentes para la República.
Con la derogación de la Ley 21.795, no ha quedado en vigor ninguna disposición que esta
blezca la pérdida de la nacionalidad argentina por la naturalización en el extranjero. Incluso
la nacionalidad argentina ni siquiera es renundable por el interesado, aun cuando el país de la
nueva nacionalidad le exija renunciar a bu nacionalidad anterior para otorgarle la nueva. La
Ley 23.059, de 1984, a la vez que restituyó la vigencia de la Ley 846, estableció que los argen
tinos nativos o naturalizados que, en virtud de la Ley 21.795, habían perdido su nacionalidad,
la recuperaran ipso iure.
En conclusión, puedo afirmarse que la nacionalidad argentina es acumulativa, ya que
su adquisición o pónlida no depende rosportivamente de la cancelación e adquisición do una
naelanalidad oxtranjora.
Para determinar la nacionalidad -argentina o extranjera- de una persona, la autoridad
judicial o administrativa argentina debe, en primer lugar, verificar si el interesado cumple las
condiciones a las que la legislación argentina subordina la atribución de bu nacionalidad. Si la
persona posee la nacionalidad argentina, la autoridad no tiene on principio que investigar si
el interesado posee o no otras nacionalidades, ya que, Begún la Corte Suprema de Justicia do* 40
48 Bidart Campos, Gormán J.,op. cil. (Tratado...), 11-A,pp. SIS y 620; Boggiano, Antonio, op. cit„ p. 68 y so.
40 Caso "Mari Mas, Juan", CSJN, Fallos 181:175.
50 Caso "Dos Santos, José A.'. CSJN, Fallos 182:189. Doctrina reiterada por la Corto en el caso "Catoldo; >
Ludovico", Fallos 264:478.
________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Z
S07
la Nación, los binacionales deben ser considerados en la República Argentina como exclusiva
mente argentinos91.
En cuanto a la suspensión de la ciudadanía derivada de la adquisición de una naciona
lidad extranjera que establece el artículo 8 de la Ley 346, conviene dejar en claro que esta
norma se refiere exclusivamente a los argentinos que adquieren una nacionalidad extranjera
por naturalización, y no a los que poseen simultáneamente otra u otras nacionalidades por na
cimiento. Los doble o plurinacionales de nacimiento -argentinos según el jus solí y extranjeros
de acuerdo con el Jas sanguinia, o argentinos según el jue eanguinis (argentinos por opción) y
extranjeros según éljus solí o éljus sanguinis- gozan en la República Argentina del pleno y
permanente ejercicio de los derechos políticos.
8. Apatridia
Así como la doble nacionalidad es consecuencia de un conflicto “positivo* de leyes (cuando
las leyes de más de un paÍ6 consideran a una misma persona su nacional), el conflicto “nega
tivo” de leyes (cuando las leyes de ningún país consideran a una misma persona su nacional)
conduce a la apatridia, es decir, a la ausencia de nacionalidad.
Como en el caso de los dobles nacionales, una persona puede ser apátrida de nacimiento o
devenirlo como consecuencia de su renuncia a la nacionalidad sin adquirir otra o de la cancela
ción de su nacionalidad como corolario de un acto legislativo, administrativo o judicial.
La apatridia puede constituir un obstáculo mayúsculo para el disfrute de los derechos
humanos más básicos. Obviamente, un apátrida no puede votar ni detentar cargos electivos en
el país donde vive. Pero, además, le es casi imposible viajar al exterior si no puede obtener un
pasaporto u otro documento de viaje. Por esta razón, algunos apátridas son inmigrantes ilega
les, enfrentan detenciones prolongadas o son enviados de un país a otro de manera indefinida.
Muchos servidos básicos a menudo están vinculados a la nacionalidad, como la educadón, la
asistencia médica, la seguridad social y los sistemas de retiro. En muchos países los apátridas
no están autorizados a trabajar. También enfrentan problemas a la hora de registrar un matri
monio o un nacimiento. El abuso de las autoridades es un riesgo constante. La apatridia hace
que una persona no sienta pertenencia por el país donde vive, con la desesperadón y frustra-
dón que ello conlleva. La discriminatíón no es solo una causa, sino también un resultado de
la apatridia.
Aunque no es un fenómeno nuevo, la preocupación de la comunidad intemadonal por

erradicar la apatridia se remonta apenas a mediados del siglo xx. En 1954, las Nadones Uni
das adoptaron la Convendón sobre el Estatuto de los Apátridas, y, siete afios más tarde, en
1961, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, que contiene disposidones para
prevenir y redudr la apatridia. Aunque son complementadas por estándares convendonales
regionales y el derecho internacional do loe derechos humanos, estas dos convendones son los
únicos tratados globales de su tipo.
La Convención de 1954 no establece un derecho de los apátridas de adquirir la naciona
lidad de un determinado Estado, sino que, partiendo de la premisa de que los apátridas no
tienen un Estado que los proteja, solidta a los Estados que fadliten su integradón y natura
lización en la medida de lo posible; por ejemplo, acelerando los trámites de naturalización de
los apátridas y reduciendo sus costos (art. 32). El prindpio fundamental en el que se basa la
Convendón es que ningún apátrida debe ser tratado peor que cualquier extranjero que posea
una nadonalidad. La Convendón garantiza a los apátridas el derecho a la asistenda adminis
trativa (art. 25), el derecho a documentos de identidad y de viaje (art. 27 y 28) y los exime de
los requisitos de redproddad (art 7>; disposiciones especialmente diseñadas para abordar las
dificultades particulares que enfrentan los apátridas, puesto que no tienen una nadonalidad,
por ejemplo, proporcionándoles un documento de viaje reconoddo mutuamente que haga las
veces de un pasaporte. Los Estados parte deben designar una autoridad central con los cono-
51 Caso “Angel María Delis v. Artemetal y otro", CSJN, Fallos 293:21.

CAPITULO n ■ NAC10WUDAD, ASILO Y REFUGIO!
1 •! •‘vfií
cimientos y experiencia para evaluar las solicitudes, las garantías^ salvaguardias proéeáaW
en todas las etapas del proceso y la posibilidad de apelación o revisión. La Argentina adhirió á'
la Convención de 1954 el 1 de junio de 1972 (aprobada por Ley 19.510). ¿
Por otra parte, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961, de la qiie la
•S'
Argentina no es parte, proporciona garantías comunes y globales contra la apatridia, ayu-’
dando, de este modo, a que los Estados garanticen el derecho a una nacionalidad.
(JA
Un número de instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos garanti
W
zan un derecho a la nacionalidad, con especial protección para ciertos grupos. Por ejemplo, la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que cada niño tiene derecho a adquirir una
nacionalidad y obliga a los Estados parte a velar por la aplicación de ese derecho, sobre todo
cuando el niño resultara de otro modo apátrida (art. 7). Por su parte, el Pacto de San José de
Costa Rica establece que “toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra" (art. 20, inc. 2). Asimismo, los Estados parte de la
Convención contra.Todas las Formas de Discriminación de la Mujer deben garantizar que ni el
matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio
la conviertan en apátrida (art. 9); principio de fundamental importancia si se tiene en cuenta
que, hasta mediados del siglo xx -y aún hoy en algunos países, sobre todo los árabes-, las mu
jeres eran “penalizadas” por casarse con un hombre extranjero a través de la pérdida de su
nacionalidad.
La atribución de la nacionalidad a los niños nacidos en el territorio argentino (jus solí)
constituye una Importante medida para evitar la apatridia, que está en línea con lo establecido
en la Convención de 1961 y las convenciones de derechos humanos mencionadas; como tam
bién lo es el hecho de que los hijos de argentinos tengan el derecho de adquirir la nacionalidad
por opción sin más requisito que probar la filiación y sobre la base del principio de igualdad
entre el hombre y la mujer58. También la legislación argentina garantiza a las esposas de
ciudadanos argentinos, así como a las hijas y los hijos de argentinas y argentinos nativas/os o
por opción que sean apátridas, el derecho de residir permanentemente en territorio argentino,
pudiendo ejercer toda actividad laboral lícita; así como a obtener pasaporte argentino en deter
minadas circunstancias (la esposa de argentino mientras permanezca casada con autorización
de su esposo, y los hijos hasta que cumplan 18 años, que es la edad en que pueden optar por la
nacionalidad argentina por cuenta propia).
9. Derecho de asilo
Desde la Antigüedad existe una práctica bien establecida -aun cuando no universal- de
conceder amparo a personas perseguidas por otro poder soberano. El artículo 14 de la Decla
ración Universal de los Derechos Humanos de 1948 estableció que, “en caso de persecución,
toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él en cualquier país”, no pudiendo
este derecho ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes
o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Sin embargo, nada se
dice de la obligación de los Estados de concederlo; han fracasado los intentos de adoptar una
convención multilateral en la materia. El "estado del arte" es que el llamado “derecho de asilo”
no tiene un valor consuetudinario, salvo probablemente en el continente americano, donde ha
sido consagrado por la Convención sobre Asilo de La Habana de 1928, el Tratado sobre Asilo
y Refugio Político de Montevideo de 1939 y la Convención sobre Asilo Territorial de Caracas
de 1954. La Argentina solamente ratificó la Convención de 1954 (aprobada por Ley 24.055),
además del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 (aprobado por Ley
3.192), que regula el instituto.
Además de la Declaración de 1948, el único instrumento de alcance universal sobre asilo
es la Declaración sobre Asilo Territorial adoptada por la Asamblea General de las Naciones
52 El Articulo 2 del Decreto 3.213/84 condicionaba el beneficio de la opción a la prueba de la situación do apatridia .
del menor, es decir, que no fuera reconocido como nacional por el Estado dondo ocurrió el nacimiento. La
legislación vigente no exige que el menor se encuentre en condición do apátrida. * ■

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PilBUCO
Unidas el 14 de diciembre de 1967 (Resolución 2312 [XXII]). Aun cuando no tenga carácter vin
culante, la Declaración establece los elementos fundamentales que estructuran actualmente
el "derecho de asilo”.
En primer lugar, el asilo es un derecho del Estado: su concesión corresponde al Estado y
debe ser respetado por todos los otros Estados (art. 1.1), incluidos los de la nacionalidad y de la
procedencia del solicitante. Al ser una derivación de la soberanía territorial del Estado, le corres
ponde a este regular las condiciones de su concesión, y esto incluye las causas que lo motivan
(art. 1.3). En segundo lugar, el hecho de que la concesión o denegación sea un acto graciable del
Estado trae como consecuencia que, para el individuo asilado, no aparece como un derecho perso
nal aun cuando la tendencia sea a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano.
La Declaración de 1967 precisa las excepciones de la Declaración Universal de 1948 al disponer
que no podrá invocar el derecho de buscar asilo, o de disfrutar de este, ninguna persona respecto
de la cual existan motivos fundados para considerar que ha cometido un crimen contra la paz,
un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos
internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales actos. Finalmente, la
prerrogativa del Estado en materia de asilo aparece limitada por un principio fundamental que
puede considerarse hoy impuesto por el derecho consuetudinario: el principio de no devolución
(non-refoulement)K. Este principio está consagrado, además, en la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951, que establece que “ningún Estado contratante podrá, por expulsión o
devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o
su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social o de sus opiniones políticas” (art. 33.1).
El derecho de asilo territorial, sobro el cual venimos de hablar, debe ser distinguido del
derecho de asilo diplomático, que, aunque es un corolario del primero, se concede a los per
seguidos por delitoB políticos en los locales de una misión diplomática. El asilo diplomático
tuvo gran auge en todo el mundo durante el siglo xvm y la primera mitad del siglo xix, cuando
empezó a decaer y a ser desconocido en Europa. Actualmente, ol asilo diplomático no es una
institución del derecho internacional general, sino, antes bien, una práctica con base conven
cional y consuetudinaria que vincula exclusivamente a los países latinoamericanos (costumbre
regional)84. Estos países están vinculados por el Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889, la Convención sobre Asilo Diplomático de La Habana de 1928, la Con
vención de Montevideo de 1939 y la Convención sobre Asilo Diplomático de Caracas de 1954.
La Argentina ratificó el Tratado de Montevideo (aprobado por Ley 3.192) y la Convención de
Caracas (aprobada por Ley 20.054).
En el caso Haya de la Ibrre entre Colombia y Perú, la Corte Internacional de Justicia ad
virtió los contornos jurídicos del asilo diplomático, A diferencia del asilo territorial, en el asilo
diplomático, “el refugiado está en el territorio del Estado donde el delito fue cometido. Una
decisión de conceder asilo diplomático implica una derogación de la soberanía de este Estado.
Sustrae al delincuente de la jurisdicción del Estado territorial y constituye una intervención
en asuntos exclusivamente de competencia de ese Estado. Tal excepción a la soberanía territo
rial no puede reconocerse salvo que exista un sustento legal on el caso particular”58.
Es decir que, en ausencia de un fundamento legal oomo ol quo establece un tratado o
una costumbre, ol asilado dobo ser entregado por la misión diplomática a las autoridades del
Estado territorial cuando este lo solicite. El problema es que, como los locales diplomáticos son
inviolables, es discutible el -y con qué alcance- puede el Estado territorial ejercer medidas
coercitivas para asegurar la entrega.63 * * * * * *
63 Ver, on general. Hemme Battjes, "In Saarch of a Falr Balance: The Absoluto Che rector of tho Prohlbltlcn oí
Befbulemcnt undar Articlo 3 ECHR Roaaecsood’, Leidm Journal ofInternational Imu, voí. 33 (2009). pp. 603-
621.
34 Ofr. Jlménoa do Aróchaga, Eduardo, Derecho Internacional Público, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, t. 4 (1991), p. 176.
86 Caso relativo al derecho da asilo (Colombia c. Perú), CIJ, Pallo, 20/11/1960, CIJRwutil 1950, p. 274 (traducción
libre).
910
.•••.■lyi
CAPÍTULO 42 ■ NACIONALIDAD, ASILO Y REFUGIO'
Se ha sugerido que hay un derecho excepcional de conceder asilo diplomático sobre la base
! de razones humanitarias de carácter imperiosas y urgentes; usualmente, si la vida de la persona '' ¡'■"<!$?
corre riesgo como resultado de una acción arbitraria. La práctica estatal ofrece ejemplos de con- ■
S cesión de asilo en tales circunstancias, aun cuando no esté claro qué circunstancias concretas V
pueden justificar la concesión del asilo1”. " • ''
Quizás el caso más reciente es el que involucra al fundador de Wikileaks -Julián As-
sange-, a quien el 16 de agosto de 2012 Ecuador concedió asilo en su Embajada en Londres •.
' alegando peligro para la vida y la integridad física del asilado. Dado que el uso de medidas.
• coercitivas para remover al asilado de una misión diplomática es injustificable en el derecho
internacional, sino flagrantemente ilegal, la concesión de asilo en la embajada situada en un
país que no reconoce tal derecho puede derivar en que el asilado permanezca años en la le-
y.; gación hasta que el Estado territorial se avenga a conceder un salvoconducto al perseguido,
o que los Estados acreditante y receptor lleguen a un acuerdo, o bien que el asilado decida
entregarse.
lo. Estatuto de los refugiados

El estatuto de los refugiados es indisociable de la cuestión del asilo territorial57.
En general, las situaciones de los refugiados y la de los apátridas se estudian de manera
simultánea, aunque ellas se distinguen claramente desde el punto de vista jurídico. En efecto,
mientras que los apátridas son personas que ningún Estado considera como sus nacionales por
aplicación de su legislación, los refugiados son extranjeros que se encuentran en una situación
especial en el Estado de acogida que les acuerda protección por el hecho de ser víctimas de
persecuciones en su propio país. Si bien el estatuto jurídico de unos y de otros difiere, las doB
situaciones a menudo tienen la misma causa, que es la huida de las personas afectadas frente
a un conflicto o persecuciones por razones de raza, de religión o de opinión política” (también
incluso por otros motivos reconocidos en instrumentos normativos regionales, como se verá
más adelante).
Otra consecuencia que suelen acarrear los conflictos armados es el desplazamiento de
personas o grupos que se ven obligados a abandonar su residencia habitual en busca de pro
tección y seguridad personal. A diferencia de los refugiados, los desplazados no han cruzado
la frontera, sino que se oncuentran en el interior del país de su nacionalidad o residencia.
Asimismo, normalmente bu aparición se produce en grupos, y no es extraño que el ataque o
la persecución do los que son víctimas estén motivados en su pertenencia a un determinado
grupo étnico. La situación de los desplazados es, en principio, una cuestión interna del Estado,
sin perjuicio de la protección que les ofrece el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos”.
A efectos de garantizarles positivamente una acogida a los refugiados, ciertos Estados
les acuerdan, una vez que son admitidos a su territorio, un estatuto privilegiado01’. En el plano
universal, ese estatuto está organizado por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
do 1051 y su Protocolo de 1067. La Argentina es parte tanto de la Convención (aprobada por
Ley 23.160) como do su Protocolo (aprobado por Ley 17.468).
En virtud de osos instrumentos, los Estados se comprometen a otorgar a los refugiados
que se oncuentren en su territorio, sin discriminación por motivos do raza, religión o país de
origen (art. 3), un trato no menoB favorable que el otorgado a sus nacionales (trato nacional)
en cuanto a la libertad religiosa (art. 4), acceso a la justicia (art. 18), oducación olsmontal (art.
22.1), asistencia pública (art. 23). legislación del trabajo y seguros sociales (art. 24), y gravé-
56 Vor Jonnlnja and Watts. op. cil., vol. 1, pp. 1084 y 1080 y loi caica y blbllogrofla cltadoa an la nota 11.
87 Cf, Ñguyan Quoo Dinh, Drait intírnotional publlt, L.G.D.J., Paría, 5.* odio., 1004, p. 668.
88 Ibld.,662. ' , .
09 Sobre cata» cuestiono!, vor, en goneral, ltdward Nowman y Joanno van Selm (ede.). Rtfugeet and Forcea
DUplaamcnt: Inlernalional Securily, Human Vulnerability, and the State,.United Natlono Unfvwaity Press, ,
Tokio, Nuava York y Paría, 2003.
SO Nguyen QyuocDinh.op. cil., p. 663.
fi ---------- - ---------- ---------- . ■ 911 •

menes fiscales (art. 29). Asimismo, deben otorgarles un tratamiento no menos favorable que
el otorgado a los extranjeros más favorecidos (trato de la nación más favorecida) en cuanto al
derecho de asociación (art. 15), de ejercer actividades lucrativas (arte. 17 a 19), de propiedad
(art. 13), de vivienda (art. 21), de educación (art. 22.2), y de circulación (art. 26). También se
lea deben expedir documentos de vitye que les permitan trasladarse fuera del territorio del
Estado donde se encuentren refugiados, los cuales deben ser reconocidos por todos los Estados
contratantes (art. 28).
En todo caso, las disposiciones de la Convención y del Protocolo constituyen un mínimo
que el Estado de acogida puede desarrollar y mejorar, sin que las normas convencionales pue
dan interpretarse en menoscabo de cualesquiera otros derechos y beneficios otorgados por los
Estados contratantes a los refugiados (art 5).
En ol ámbito regional amerloano contamos, además, con otro instrumento jurídico apli
cable en la matoria, como es la Declaración de Cartagena de Indias sobro Refugiados. fie trata
de un instrumento regional adoptado en el Coloquio sobre la Protección Internacional do los
Refugiados en Centroamérica, México y Panamá, celebrado en 1984. El Coloquio se centró en
el análisis de los problemas legales y humanitarios que afectaban a los refugiados centroame
ricanos. A partir de esta problemática disparadora, se adoptó la Declaración, cuya importancia
está vinculada con la ampliación do la definición de refugiado contenida en la Convención
de 1951. Así como la Convención de Ginebra estaba inspirada en los sucesos ocurridos en la
Segunda Guerra Mundial, la Declaración fue motivada por las situaciones derivadas del surgi
miento de movimientos insurreccionales y dictaduras militares en las décadas de los sesenta,
setenta y ochenta en América del Sur y América Central. A pesar de no constituir un tratado,
su importancia ha sido reiterada en foros internacionales y la mayoría de los países latinoa
mericanos la han incluido en su legislación®1. Teniendo en cuenta esta circunstancia, podemos
afirmar que en la actualidad reconoce su fuente de obligaciones en una costumbre internacio
nal de carácter regional.
En este orden de ideas, la Declaración insta a los Estados a reconocer como refugiadas a
las personas que han huido de su país “porque su vida, seguridad o libertad han sido amena
zadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación
masiva de los derechos humanos ú otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el
orden público". Aquí observamos cómo la situación que genera el exilio de la persona puede no
haber sido una situación de persecución individual, sino un contexto de violencia que afecta a
quien sufre el temor fundado con relación a su vida, libertad o seguridad.
Como corolario de todo lo expuesto respecto de los institutos del asilo y del refugio -y
de la interacción entre ambos-, a luz de los instrumentos normativos de carácter universal
y regional, así como la legislación local, nos queda delinear la siguiente conclusión. Ante una
solicitud de refugio o ante la detección prima facie de las condiciones que harían a una persona
merecedora de dicho estatuto de protección, el Estado tiene la obligación de tramitar esa soli
citud, de acuerdo con los requisitos y procedimientos exigidos desde la Convención de Ginebra,
la Declaración de Cartagena y la legislación nacional. Si los elementos se verifican en el caso
y no se dan causales de exclusión, el reconocimiento del estatuto debe perfeccionarse. Única
mente en los casos en que no se verifiquen, el Estado tiene la facultad de asilar a una persona
en su territorio, en virtud de las referidas convenciones. Es decir, las convenciones sobre asilo
nunca pueden servir de pretexto para restringir el derecho humano al refugio, en el marco de
los instrumentos jurídicos ya referidos.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) es el encar
gado de supervisar la aplicación de la Convención y del Protocolo (art. 35). Establecida el 14
de diciembre de 1950 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto
Comisionado tiene el mandato de “dirigir y coordinar la acción internacional para proteger
y resolver los problemas de los refugiados en todo el mundo, siendo su objetivo principal sal-
61 Para indívidualitar los países que incorporaron la Declaración en su legislación nacional, puede consultarse
el sitio web del ACNUR: http‘7/www.acnur.org/t3/que-hace/proUccion/declaracion-de-cartag«na-3obre-lo8-
refugiados/paises-quc-incorporan-eartagena-en-la-legÍGlacion-nacional/ .
912
CAPiIULO42- NACIOHALIDAD, ASILOYRERJOIO ■
vaguardar los derechos y el bienestar de los refugiados"; vela portjue "todos puodaii‘¿ffi^?
derecho a solicitar asilo y encontrar refugio seguro en otro Estado, con la opción dé» '
a sus hogares de forma voluntaria, integrarse localmente o reasentarse en un tercer país^í
En 1972, la Asamblea General de Naciones Unidas solicitó al ACNUR, por medité'
Resolución 2958 (XXVII), que continuara participando en las tareas humanitarias de
clones Unidas, y reconoció su papel fundamental en la coordinación de la ayuda y 1^'qpéraáo^^
nes de reasentamiento de los refugiados, así como también de otras personas desplaz^^^™™
Sudán. Desde entonces, la práctica del ACNUR se ha orientado en el sentido de inter¿f¿f¿£¿i
concepto de refugiado con un espíritu humanitario, lo que llevó a que el número de desplîádW
atendidos por el ACNUR aumentara exponencialmente. Un objetivo de la asistencia a íaáierYíS
sonas internamente desplazadas es evitar que se conviertan en refugiados; sin embargój-wj®
ol acento puesto on la actualidad on lo» derecho» humanos, ol cambio on la forma dó entenddí
la soberanía y la no injerencia en los asuntos interno» do los Estados lo quo ha motorlcado^íîi
cambio. Con todo, logalmonta, los desplazados siguen siendo una categoría júrídioa diforanté. ¡í.í
J de los refugiados, Bih que se haya desarrollado hasta el momento una regulación específlc¿;';$?$¡
protectora".
En la República Argentina, la Ley 26.165 creó la Comisión Nacional para Refugiados ;
(CONARE) como órgano interministerial en el ámbito del Ministerio del Interior e integrado
por representantes del Ministerio del Interior, del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto; aAJ
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos; del Ministerio de Desarrollo So-
cial; del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI);'del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, y de una organización no guberna
mental sin fines de lucro (estos dos últimos participan con voz pero sin voto), con competencia
en todos los aspectos vinculados a la protección, asistencia y búsqueda de soluciones de los re
fugiados y sus familiares. La CONARE tiene la misión no solo de resolver en primera instancia
sobre el reconocimiento y la cesación de la condición de refugiado de una persona, sino también
de proteger sus derechos y asistir a los refugiados y sus familiares para insertarse en la vida
social y económica del país. La solicitud de refugio o asilo puede formularse ante la autoridad
migratoria de frontera o dentro del territorio argentino (ante la Secretaría Ejecutiva de la
CONARE o cualquier delegación u oficina de la Dirección Nacional de Migraciones, o incluso
ante cualquier otra autoridad nacional, provincial o municipal), pero no es posible hacerlo en
el consulado argentino en el país de origen.
La Ley vigente de Política Migratoria Nacional.25.871 prevé que a aquellos que fueren
reconocidos como refugiados o asilados se les concederé autorización para residir en el paÍB por
el término de dos afios, prorrogablee cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de
asilo y refhgio lo estime necesario, atendiendo a las circunstancias que determine la legislación
vigente en la materia (art. 28, inc. k). Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de
residencia precaria, podrán obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos
como "refugiados” o "asilados" por la autoridad competente (art, 31).
11. AbíIo diplomático

Como dijimos, el derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países la
tinoamericanos, entre los que ha adquirido un cierto desarrollo en la práctica y en el derecho
convencional. Consiste en la protección que un Estado otorga a perseguidos por motivos políti
cos, acogiéndolos en los locales de la misión diplomática, que son inviolables según el derecho
internacional general.
La Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954, ratificada por la Argentina,
consagra, en esencia, las normas de la práctica regional. Primero, el. asilo diplomático es un
62 El portal de Internet del ACNUR contiene información de interdi relativo a la problemática de laa persona»
refugiadas y desplazadas y el trabajo que la agencia realiza: http://www.acnur.org.

63 Ver, Mooney, Erin, “Towards a protection regime for internally displaced’persona', on Edward Newman y
Joanne van Selm, op. cíe., p. 159 y ss.
y
913
derecho del Estado acreditante-, corresponde inicialmente al jefe de misión determinar si están
dadas las circunstancias que le permitan conceder el asilo,-y, aun en caso de que esas circuns- "•$
tancias estuvieren dadas, Bin que exista ninguna obligación legal de ejercer ese derecho ni de
justificar la decisión en caso de denegación. Segundo, el asilo diplomático se concede a los per- . ’'
seguidos por delitos políticos (art. 3) sin distinción de nacionalidad (es decir, aunque el asilado ÍSi
no sea nacional de un país que reconoce el derecho de asilo). Corresponde al Estado asilante '.í
la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución (art. 4). En la prác
tica, se ha extendido a los supuestos de delitos comunes conexos con los políticos frente a la -új
dificultad de establecer una distinción clara entre ambos, lo que la Convención de Montevideo "i,
de 1939 establece expresamente. Tercero, solo corresponde otorgarlo en casos de urgencia y por .£
el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades !■'
otorgadas por el Gobierno del Estado territorial, a fin de que no peligre su vida, su libertad o
su integridad personal, o para que se ponga-de otra manera en seguridad al asilado (art. 6).
Cuarto, en cuanto al lugar donde se otorga, incluye tanto la sede de la misión diplomática
como la residencia de los jefes de misión, además de los locales habilitados al efecto cuando la
cantidad de asilados exceda la capacidad normal de los locales permanentes (art. 1). Quinto, la
misión diplomática debe asegurar que el asilado no use la protección que temporariamente se “V
le brinda de una manera incompatible con los intereses del Estado receptor, como implicaría . «i
seguir manteniendo contactos con personas fuera de la embajada con objetivos políticos o rea- '”á
litar propaganda contra el Estado receptor.
En materia de procedimiento, y aunque las convenciones contienen escasas disposiciones,
sobresalen dos: por un lado, la obligación del Estado que concede el asilo de poner el hecho -i-
inmediatamente en conocimiento del Gobierno del Estado territorial y, como contrapartida, la
obligación del Estado territorial de permitir la salida del país del asilado, otorgando el respec
tivo salvoconducto cuando le sea solicitado por la misión diplomática. La obligación de notifi- ijá
cación se relaciona con la temporalidad del asilo, ya que el Estado territorial tiene el derecho ¿s
de exigir que el asilado sea retirado cuanto antes del país, para lo cual debe dar las garantías
necesarias de que no peligrará su vida, libertad o integridad territorial (arts. 11 a 13 de la Con- iíj
vención de Caracas). El Estado asilante tiene derecho a trasladar, a su costo (art. 17) y con el ií
destino que este determine, al asilado fuera del Estado territorial, aunque el Estado territorial
puede fijar la ruta (art. 13). Se prohíbe al asilado desembarcar dentro del Estado territorial o >’
en cualquier punto cercano a este (art. 16). El artículo 15 establece la obligación do los terceros . "
Estados (es decir, los Estados distintos del territorial y dol asilante, pero que sean parte de la
Convención), por donde so efectúa el traslado, do facilitar y otorgar las garantías necesarias.
Hay que tenor presente quo el Estado que concedió el asilo diplomático no está obligado
a radicar al asilado en su territorio, salvo que el Estado territorial anuncie que solicitará su
extradición, en cuyo caso deberá radicarlo en él hasta un máximo de treinta días hasta que se á«¡
realicen los trámites (art. 17).
En la Argentina, el Decreto 7.743/63, por el que se estableció el Reglamento para las
Representaciones Diplomáticas de la República Argentina, determina las consideraciones ge-
nerales que debe tener en cuenta el jefe de misión frente a una solicitud de asilo (capítulo xnr,
arts. 241 a 265). A la vez que so ratifica el derecho do asilo que la Argentina reconoce sobre -;'.f
bases convencionales, consuetudinarias y doctrinarias, so toma nota de que no so trata do una .¡tj
institución aceptada universalmonte, lo que el jefe de misión dobo tener en ouonta “en primer
término" cuando se le presente una solicitud (art. 242), Aoí, cuando el Estado receptor no teco- U;
noce el dorocho de asilo, la norma general os no concedorlo, a fin do evitar confllotos internado-
nales de difícil solución para la República (art. 245).
El Roglomonto, por lo demás, ratifica las normas emanadas de la práctica regional on el
sentido do quo so trata do una facultad dol Estado asilante, de carácter excepcional y restrio’
tivo, quo solo prosado en caso de urgencia (para lo que se establece una serie de presunciones) V1
y por ol tiempo necesario para que el asilado salga del país; y a concederse únicamente a los $
aousados de delitos políticos o do delitos comunes conexos con delitos políticos cuando el factor 'í;
político sea el móvil predominante en el hecho, sin importar la condición jurídica del solicitante
(sin perjuicio de considerar especialmente Iob casos en que los solicitantes sean ciudadanos ar-
914
*
CAPITULO 42 - NACIONAUDAD, ASILO Y REFUGIO
gentinos). Sa establece que, una vez otorgado el asilo, eBte hecho debe ser inmedia
municado por nota al ministerio local, en la cual se deberá solicitar el salvoconductb
el asilado pueda abandonar con seguridad el país. Al momento de la tramitación del^Bilc
A asilado debe prometer por escrito no realizar ninguna actividad política mientras di¿$’
manencia en la representación, ni abandonar el asilo sin previo aviso con tiempo.prudencid]
ni comunicarse por ningún medio con el exterior, sin autorización del jefe de misión.Ásimismp
debe prometer abandonar la representación si le fuera requerido por el jefe de esta. ■
El asilo cesa por el abandono del país por el asilado en uso del salvoconducto otorgado p6$
el Estado receptor, por renuncia del mismo asilado, o bien porque la representación o el Go
bierno argentino, en posesión de mayores elementos de juicio, considera improcedente el asilq¿
de conformidad con las normas y principios vigentes al respecto, en cuyo caso se comunicará
lo resuelto al ministerio local y al asilado. Si como consecuencia de la terminación del asilo las:
autoridades locales resolvieran proceder a la detención del asilado, esta no podrá efectuarse,'
dentro de la sede de la misión argentina, debiendo esperar para hacerlo a quo el asilado haya ;,
£ abandonado dicha misión. ¿

Una vez en la Argentina, la persona podrá, dependiendo de su nacionalidad -argentina o?
extranjera-, solicitar refugio en las condiciones de la ley o partir con destino final a un tercer ’.
Estado, pero no podrá ser devuelto al país de origen, salvo en respuesta a un pedido de extra-.,
dición, si no han cesado las causas que justificaron el otorgamiento del asilo diplomático en
primer lugar.
'■
■a- oís
!
Capítulo 43
Protección diplomática y CONSULAR
Erica S. Lucero
1. Protección diplomática: concepto

La protección diplomática consiste “en la invocación por un Estado, mediante la acción
diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el
peijuido causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona física o
jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad”1. 2 3 4
Como puede apreciarse, la protección diplomática se encuentra estrechamente vinculada a la
responsabilidad internacional del Estado por peijuicios causados a extranjeros.
La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídico-intemacional la repa
ración debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilíci
tamente, Begún el derecho internacional. Los sqjetos protegidos son tanto las personas físicas
como las jurídicas. Las normas consuetudinarias sobre la protección diplomática han sido co
dificadas en un proyecto de artículos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas (CDI)’, puesto a consideración de la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 2006®.
La “acción diplomática" comprende todos los procedimientos lícitos empleados por un Es
tado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la
solicitud de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de controversias*.
Por “otros medios de solución pacífica" deben entenderse todos los modos de solución pacífica
de controversias tales como la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje y el arreglo judicial5.6Cabe
7 destacar que la amenaza o uso de la fuerza como medio
para ejercer la protección diplomática ae encuentra prohibida en virtud de lo establecido en
el artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, que constituye una norma imperativa del
derecho internacional®. Esta prohibición resulta particularmente relevante, ya que en otras
épocas se evidenció un abuso por parte de ciertos Estados que acudían al uso de la fuerza con
el supuesto objetivo de proteger a sus nacionales’.
1 Proyecto de Artículos do la CDI «obre Protección diplomática, adoptado en su 58.’ período de sesione!, Doc.
A/61/10,01/05 a 09/05/2006 y 03/07 a 11/08/ 2006 (disponible en http://www.un.ori/law/ilc), artículo 1.
2 Proyecto de la CDI sobro Protección Diplomática. •’
3 Resolución A/Rea/61/35 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 04/12/2006.
4 Comentarios do la CDI al citado Proyecto de Artículos de la CDI sobre Protección diplomática, Doc. A/61/10
(disponible en http://www.un.org/law/ilc), versión en español, p. 30; en adolante, Comentarios de la CDI al
Proyecto.
5 Cfr. Carta de las Naciones Unidas, artículo 33.
6 Véase Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados respecto a la definición do norma
imperativa, artículo 53.
7 Primer informe sobre la protección diplomática dol Relator Especial John R. Dugard, doc. A/CN.4/606, 52.'
sesión de la CDI (2000) (en adelante, Primer informe del Relator Especial), versión en español, párrafos 14
y 48, pp. 6 y 18, brinda una serie de ejemplos de lo que, a su juicio, considera que configuran un abuso dol
ejercicio de la protección diplomática. • .
LECCIONES PE DESECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En efecto, a principios del siglo xx, los países de América Latina sufrieron intervenciones
militares bajo la pretendida justificación de ejercer la protección diplomática. La “doctrina
Drago” -que toma su nombre del diplomático e intemacionalista argentino, Luis María Drago
(1859-1921), quien la enunció- surge como reacción contra la pretensión de Estados europeos
do intervenir militarmente en los países latinoamericanos con el pretexto de proteger a sus na
cionales. El origen de la mencionada doctrina se remonta a 1902, cuando se produjo un bloqueo
naval contra Venezuela por parte de Alemania, Reino Unido e Italia destinado a forzar a ese
país a pagar las deudas contractuales que había asumido con nacionales de aquellas tres po
tencias. El entonces canciller argentino. Drago, dirigió el 29 de diciembre de 1902 una nota al
representante argentino en Washington para que la retransmitiera al Gobierno de los Estados
Unidos, expresando allí su repudio respecto dol empleo de la fuerza armada para obligar a un
Estado extranjero a cumplir sus compromisos y afirmando que tal práctica resultaba contraria
a los principios del derecho internacional. Esta nota en su parte pertinente decía lo siguiente:
“[...] el principio que la Argentina quisiera ver reconocido es que la deuda pública no pudiera
provocar la intervención armada, ni mucho menos la ocupación militar del territorio de las
naciones americanas por parte de una potencia de Europa”’.
La “doctrina Drago" se basa tanto en el respeto a la igualdad soberana de los Estados
como en la no injerencia en sus asuntos internos, principios ambos que son pilares fundamen
tales en el derecho internacional contemporáneo', como se vió en el capítulo 36 de esta obra.
Más adelante, al abordar la renuncia a la protección diplomática, analizaremos el alcance de
la “doctrina Calvo”.
En lo que respecta a los sujetos que busca proteger este instituto, se encuentran excluidos
los agentes diplomáticos o consulares que cumplen funciones oficiales en nombre del Estado.
El ftindamento de dicha exclusión radica en que esos funcionarios están protegidos por un
conjunto específico de normas tales como la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomá
ticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Ahora bien, la
CDI aclara que las normas relativas a la protección diplomática se aplican a los mencionados
agenteB que sufran un daño en relación con actividades realizadas fuera de sus funciones
oficiales”. Asimismo, se encuentran excluidos los funcionarios de las organizaciones interna
cionales, quienes gozan de una “protección funcional" que difiere de la protección diplomática.
En la opinión consultiva sobre la Reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas,
la CU afirmó que del “carácter de las funciones confiadas a la Organización y la naturaleza de
las misiones de sus agentes, resulta evidente que la capacidad de la Organización para ejercer,
en cierta medida, una protección funcional de sus agentes, está necesariamente implicada en
la Carta”*11. Es decir, la finalidad de la “protección funcional” consiste en asegurar el normal
desenvolvimiento de la organización internacional y, para ello, propicia, entre otras cuestiones,
el respeto de sus agentes.
2. Naturaleza jurídica
La postura tradicional o clásica parte do la premisa do considorar a la protección diplo
mática como un derecho subjetivo dol Estado -y no dol individuo-. Si bien se produoe un dafio
on la porsona o los bionos dol individuo, jurídicamente el lesionado es el propio Estado del
cual aquel es nacional. Es decir, cuando el Estado infractor perjudica al individuo al violar el
derecho internacional, lo que verdaderamente se lesiona es el bien jurídico del Estado protec
tor. Este supuesto permite a esta postura sostener que, cuando dicho Estado exige la debida
reparación, lo hace a título propio y no como mandatario del individuo. Ya en 1758, Vattel
8 Roproduoido en Die> da Volcaco, Manuel, Inelllucionte da Derecho Internacional Público, Tocnoa, Madrid, 12*
adió., 1999, p. 744.
9 Cfr. Carta do loa Naciónos Unidas, artículo 2, Inoleos 1 y 7.
10 Cfr. Comentarios do la CDI al Proyecto oobro Protección Diplomática, p, 82.
11 Reparación de da/tce eufrldoe al uniólo de las Naciones Unidas. CIJ, Opinión Consultivo, 11/04/1940, CU
Rmuell 1949, p. 184.
CAPÍTULO 43 - PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - ’
sostenía que “quien maltrate a un ciudadano peijudica indirectamente al Estado, el cual.debe-j

protegerlo"12.13 .
Esta concepción fue recogida por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso.
Mavrommatis en los siguientes términos:
Un principio elomental del derecho internacional autoriza a un Estado a proteger a
> ..
sus súbditos, cuando éstos hayan sido perjudicados por actos contrarios al derecho .í
internacional cometidos por otro Estado, del cual no han podido obtener satisfacción
por los conductos ordinarios. Al asumir la causa de uno de sus súbditos y poner en
marcha en su favor una acción diplomática o una acción judicial internacional, en rea
lidad este Estado haco valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar
el derecho internacional respecto de la persona de sus nacionales18.
Asimismo, esta postura tradicional ha sido reconocida por la jurisprudencia internacional

en varios precedentes y es típica del derecho internacional clásico en el que el Estado era la
figura central y el individuo no poseía locue standi en el ámbito internacional14.15
Según
16 17 esta
visión, se produce una ficción jurídica mediante la cual el Estado ejerce su propio derecho al
presentar su reclamo internacional, independientemente de que la indemnización pueda ad
judicársela al individuo peijudicado. No obstante, esta postura ha recibido críticas de algunos
autores que manifiestan que el supuesto lógico que le sirve de base -esto es, que el agravio
al individuo constituye una lesión al bien jurídico del Estado- es inadmisible, puesto que los
derechos que viola el Estado infractor son derechos del individuo y no del Estado del cual es
nacional18.
En el mismo sentido, la evolución en materia de protección internacional de los derechos
humanos, como así también la promoción de tratados bilaterales de inversión, ha contribuido
a la noción de que. bajo ciertas circunstancias, se puede atribuir al individuo el estatus de su
jeto de derecho internacional. De esta manera, en la actualidad, el individuo cuenta con más
mecanismos a nivel internacional para poder plantear su reclamo per se -y no a través del
Estado del cual es nacional-. Sin embargo, ello no significa que institutos tradicionales como la
protección diplomática hayan devenido obsoletos, sino que, en todo caso, conviven con nuevos
métodos de protección18. La Corte Internacional de Justicia ha declarado que, debido al desa
rrollo sustancial del derecho internacional en las décadas recientes con respecto a los derechos
de los individuos, el ámbito en razón de la materia de la protección diplomática, originalmente
limitado a violaciones del estándar mínimo del tratamiento a extranjeros, se ha ampliado de
manera subsecuente para incluir, entre otras cuestiones, los derechos humanos Internacional
mente garantizados1’.
En definitiva, la finalidad que subyace es que los derechos de peraonas físicas o jurídicas
no queden desdibqjado9, de modo que, mientras más medios se 6umen para su resguardo, ello
debería considerarse como un avance. Esta conclusión se refuerza con el contenido del artículo
18 del Proyecto de la CDI que establece el derecho de los Estados, las personas físicas, las
personas jurídicas u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional,
a acciones o procedimientos distintos do la protección diplomática para obtener la reparación
12 do Vattol, Emmorlch, TAe Law ofNalione or thc Principies ofNatural Law Applied to ths Conduct and to the
Affalrs ofNationa and Soueralgne, vol. in, 1758, traducido al Ingló» por Fonwick, C.G., Ctrnegio, Washington,
1916. eap. vi, p. 136.
13 Concesiones Maurommatis en Palestina (OraoiQ c. Reino Unido), CWl, Fallo, 30/08/1824, PCIJ Serla A, n* 2.
p. 12. traducción al oopaftol en Doo. A/CN.4/006, p. 14.
14 Reclamaciones británica» en Marruecos (Roino Unido c. Eipafta), CPJ1, Fallo, 1/05/1920, RIAA, vol. ti, p. 633;
Aaunto Ferrocarril • Pan tuexye • Saldutishis (Estonia c. Lituenia), CPJI, Fallo, PCJJ Serle A!B, n* 76, p. 18;
Asunto Nottebohm (Liechtenatoin c. Guatemala), CIJ, Fallo, 6/04/1955,1CJ Reporte 1956. p. 24. Barcelona
TractIon Light and Power Compon? Limited (Bélgica c. Eipafta), CU, Fallo, 5/02/1870, ¡CJ Reporte 1970, p.
44, ontro otros.
15 Pulg, Juan Cario», Estudios de Derecho y Política internacional, Dapnlma, Bueno» Alrat, 1878, p. 148.
16 Oh1.. Primor informo dol RolotorEepoclal, pdrr, 32. f
17 AeuntoDlallo (República da Ouinooc. RepúbMcoDomoorótloadolCongo), C1J. Fallo, ExoopcionésProllminaréi, •

24/05/2007, parág. 89.
919
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIO->¿A1. PÜBUCO
del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito, lo cual no resulta
afectado por dicho proyecto18.
El artículo 2 del Proyecto de la CDI reconoce que es el Estado de la nacionalidad quien, en
principio, tiene derecho a ejercer la protección diplomática, es decir, a presentar el reclamo que
corresponda. No obstante, como la propia CDI admite, deja abierta la cuestión de si el Estado
que la ejerce lo hace por derecho propio o en virtud del de 6u nacional, o ambas cosas. En este
sentido, la CDI se declara “neutral”19. 20 21 22 23 24 25 26 27
Más allá del asunto vinculado a quién pertenece el derecho de la protección diplomática,
no existe una obligación de derecho internacional que imponga al Estado el deber de hacorlo.
De todas formas, ello no obsta a que los Estados, en virtud de sus legislaciones internas, pre
vean una obligación de tales características. En efecto, el relator especial que comentó a traba
jar este tema en la CDI ha realizado una descripción detallada que evidencia cierta práctica de
los Estados en tal sentido89. Asimismo, debe prestarse especial atención en aquellos casos en
que haya sucedido una violación grave de derechos humanos. Aun cuando en términos genera
les queda librada a la facultad discrecional del Estado do la nacionalidad plantear el reclamo
para subsanar el daño causado, dicha facultad amerita interpretarse en consonancia con el
artículo 19 del Proyecto de la CDI, que establece que un Estado que tonga derecho a ejercer la
protección diplomática “debería [...1 considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protec
ción diplomática, especialmente cuando se haya producido un peijuicio grave”81.
3. Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática

La doctrina coincide en señalar81 -y así fue receptado por el Proyecto de la CDP8- que los
requisitos necesarios para que proceda la protección diplomática son los siguientes:
a) Que la persona física o jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que la
protege, salvo las excepciones previstas para loe "apátridas” y "refugiados"88.
b) Que se haya producido el agotamiento de loe recursos internos del Estado que originó
la lesión, a menos que haya un retardo indebido o denegación de justicia, entre otras
excepciones86.
No existe consenso en doctrina y jurisprudencia en cuanto a incluir entre los requisitos
lo que se denomina habitualmente como la "doctrina de las manos limpias”, como tampoco ha
sido incluida en el Proyecto de la CDI88. Dicha doctrina será analizada más adelante. A conti
nuación se desarrollarán cada uno de los requisitos mencionados.
3.1. Nacionalidad
3.1.1. Nacionalidad de las personas físicas
La nacionalidad puede ser considerada como el vínculo jurídico-político que liga a una
persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones de leal
tad y fidelidad y se hace acreedor a su protección diplomática”.
De acuerdo con el artículo 4 del Proyecto de la CDI, con respecto a una persona física,
“se entiende por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha
18 Vísso Comentarios do la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, pp. 97-100.

19 Ibíd., pp. 29 y 32.
20 Primer informe del Relator Especial, párr. 80-87.
21 Cfr. Comentarios do la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, pp. 33 y 34.
22 Diez de Velasco, Manuel, op. cit.,p.746y as.

23 Ver capítulos ir y ni del Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomático.
24 Ibíd-, artículos 3 y 8.
25 Ibíd., artículos 14 y 16.
26 Diez de Velasco. Manuel, op. al., pp. 745 y 750.

27 Esta dofinición do nacionalidad es brindada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos on su opinión
consultiva sobro Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización, OC-4/84, Corte IDH, 19/01/1984. parág. 35.
920
V -tb
V-’
CAPITULO 43 - PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSULAR- * " 'OTL,-'-..--?--
I':' persona, de conformidad con la legislación de ese Estado, en razóri-del lugar de nacimiento, la :
3 filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro modo que no esté en cón-; :
tradicción con el derecho internacional”53. De esta definición se desprende quo corresponde al , ' • 'iS
Estado, conforme a su derecho interno, otorgar la nacionalidad a aquellas personas que reúnan"
los requisitos necesarios para ello. Esto resulta corroborado por la doctrina y la jurisprudencia.'■/■.-“•■í-
5. internacional”. Tan es así que la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró en el • ?''.í
asunto de los Decretos de nacionalidad promulgados en Túnez y Marruecos que, “en el estado
(• notiial del rlaraeha
actual /tal derecho InfomoriAnnl las maaflnnaa
Internacional, lna de aaalannHAad
cuestiones ría nacionalidad corresponden 1 en —
aannnôn f(...) U—-1-1--I1.'.:, f.'/j
principio,
‘ M ;l
í" a la esfera do competencia exclusiva"30
28. 31
* 32
Los criterios para el otorgamiento de la nacionalidad mencionados en el artículo trans
cripto son meramente enunciativos, ya que para el derecho internacional habitualmente la na
cionalidad so obtiene por el lugar do nacimiento (jus solí) o por filiación (fue tangulnW', entre
> otros criterios que se trataron en 01 capítulo 42. En el conocido caso Ñottebohm, la CIJ analizó el
¿ alcance del vínculo de nacionalidad -adquirida por naturalización- entre el Estado y la persona
£ que solicita la protección. En este caso se planteaba la cuestión de si Licchtenstein, Estado donde
Ñottebohm se había naturalizado, podía ejercer su protección diplomática con respecto a Guate
mala, país que presuntamente le había ocasionado agravio por haber confiscado sus bienes. La •
;5 Corte declaró que Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Licchtenstein
adquirida por Ñottebohm a los efectos de la protección diplomática, debido a lo siguiente:
(...) la vinculación de hecho existente entre Ñottebohm y Licchtenstein en la época

que precedió, acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente
estrecha y preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él
y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como
efectiva; como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o
quo so constituya luego15.
Asimismo, la CIJ expresó: “[...] la nacionalidad es el lazo jurídico que tiene como funda
mento un hecho social que constituye un vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses
y sentimientos, así como la existencia de derechos y deberes mutuos"33. 34 35
Hay autoreB que observan que una conclusión lógica y de gran importancia práctica que
se desprende de este caso es que la afirmación por parte de un Estado de que, de acuerdo con
su derecho interno, una persona tiene su nacionalidad no es prueba concluyente del hecho que
invoca a los efectos internacionales. De modo que un tribunal internacional o nacional que deba
aplicar normas de derecho internacional basadas en el concepto de nacionalidad tiene el poder
de investigar la pretensión de un Estado del cual una persona tiene su nacionalidad54.
Este fallo fue objeto de opiniones disidentes, como la del juez Read, quien planteó que,
más allá de que la teoría del “vínculo efectivo’ fuera aconsejable de lege ferenda, ello no tiene
importancia al momento de evaluar el juzgamiento de lege lata. Dicho magistrado no cuestionó
la necesidad de establecer alguna limitación al amplio poder discrecional poseído por los Esta
dos soberanos: es decir, el derecho de determinar quiénes son sus nacionales y cómo proteger
los. No obstante, afirmó que la Corte estaba obligada por el artículo 38 del Estatuto a aplicar
el derecho internacional positivo, y no reglas que aún no habían sido expresamente receptadas
por la codificación internacional33.
28 Proyecto do la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 4.
28 Asunto Ñottebohm, doc. di, p. 28; Makarov, Alexander, "Róglcs généralss du Drolt da la natlonalití",
R.C.A.D.I,, vol. 74,
1949-1, p. 319 y es; Jiménez de Artchaga, Eduardo, Derecho Internacional público.
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, t IV, p, 16 y ss.
30 Decretos de nacionalidad emitidos en Túnez y Marruecos (Zona francesa), CPJI, Opinión Consultiva,
08/11/1921, PCIJ, Serie B, n.” 4,1923, p. 24.
31 Brownlic, Ion, Principies ofPublic International Law. Oxford, Nueva York, 4.“ edic-, 1980, p. 387 y se.
32 Asunto Ñottebohm, doc. cit., p. 23.
33 Ibíd., p. 23.
34 Oyarzábal, Mario J. A., La nacionalidad argentina: Un estudio desde la perspéctica del derecho internacional
público, del derecho internacional privado y del derecho interno argentino, con referencias al derecho de’la
integración, La Ley, Buenos Airea, 2003, p. 13. • ..
35 Conf. ABunto Ñottebohm, doc. cit, disidencia de juez Read, pp. 37-39.
921 .
El juez Klaestad, por su parte, apuntó que la Corte no había logrado probar la existencia
de una regla de derecho internacional consuetudinario que estableciera la condición de un -.£58
“vínculo efectivo” para la adquisición de nacionalidad88. En esas líneas, algunos autores tam-
bién criticaron el fallo de la Corte en el sentido que resultaba daro que la adquisición de na- w
cionalidad jure soli podía ser fortuita; por ejemplo, una persona podía no tener vínculo alguno
con el país donde había nacido. Por otro lado, una persona podía ser nacional de un Estado jure
sanguinis sin tener el mínimo vínculo con ese país3’.
En opinión de la CDI, la teoría del “vínculo efectivo" del caso Nottebohm no constituye de-
recho internacional consuetudinario y argumenta que, si se aplicara estrictamente, excluiría a
millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya que en el mundo de hoy, -■jg
de globalización económica y migración, hay millones de personas que han dejado sus Estados de •
nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquieren, o bien que
han adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de Estados con los que tienen una
conexión tenue88. :'-i
Si bien el otorgamiento de la nacionalidad corresponde a la competencia exclusiva del
Estado, en su calidad de soberano, ello no debe resultar en contradicción con el derecho ínter- ;’j
nacional”. Dicha competencia no es absoluta, ya que tiene bu limitación sobre la base de aque-
lias obligaciones de los Estados contraídas en el ámbito del derecho internacional destinadas a
garantizar la protección de los derechos humanos, limitación que no se da en relaciones entre ,
Estados, sino que resulta de las obligaciones de los Estados frente a los individuos afectados48. :'W
En efecto, los derechos vinculados a la naoionalidad del individuo han sido receptados en diver-
sos instrumentos internacionales de derechos humanos, como se vio en el capítulo 42.
La Corte Interamericana de DarechoB Humanos, en su opinión consultiva sobre la Pro-
puesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturali-
zación, Bostuvo que era necesario balancear las competencias del Estado en materia de otor- W
gamiento de nacionalidad vis ó. vis las normas del derecho internacional destinadas a la pro-
tección del individuo, en los siguientes términos: “Las disposiciones de derecho internacional ;.’ñ|
limitan, en alguna forma, esta facultad de los Estados en razón de exigencias de la protección
internacional de los derechos humanos"41.
Como ya se dijo, el artículo 4 del Proyecto de la CDI dispone que la nacionalidad no haya •¿'JS
sido adquirida en violación del derecho internacional. La carga de la prueba de que se ha V'J;
producido dicha violación recae sobro el Estado que impugne la nacionalidad de la persona
perjudicada, dado que hay una presunción a favor do de la validez del otorgamiento de la na- 'Vi'
cionalidad48.
Hay un supuesto especial vinculado con el ejercicio de la protección diplomática que se
refiere a la “continuidad de la nacionalidad". Esta situación se da cuando ha habido un cambio
de nacionalidad de la persona perjudicada, entonces surge la cuestión do cuál sería el “Es- M
tado de la nacionalidad" habilitado para plantear el reclamo que corresponda. Actualmente, ‘.S
se entiende como tal a aquel Estado que tiene derecho a ejercer la protección diplomática con
respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fooha en quo se
produjo ol poijuicio hasta la fecha de la presentación oficial del reclamo. Se presume la conti- V”
nuidad si esa nacionalidad existía en ambas fochas48.36 37 38 39 40 41 42 43
36 Ibíd,, disidencia do juez Klaestad, p. 30.

37 Kunz, Josef, “The Nottebohm Judgmont", A.J.I.L., vol. 64 (1660), p. 536 y es.
38 Comentarlo» de la CDI al Proyecto «obro Protección Diplomátioa, p. 87.
39 Proyecto do la CDI eobro Protocción Diplomática, artículo 4, in fine.
40 Cír, Mole, Nuola, “Múltiple Natlonality and tho Europeas Convontlon on Human Rights", on Proecedinge of
the Second European Conferencc on Nationality; Challenge! lo National and International Lato on Nallonality
at th< Beglnnlng of the Neto Millenium, Estrasburgo, 08 y 09/10/2001, Counoll of Europo CONF/NAT (2001)
PRO 2, p. 138.
41 Opinión Consultiva tobre Propuesta de modificación a la ConetUuclón Política de Coila Rica relacionada con
la naturalización, Corte 1DH, doo. oit., paríg. 38.
42 Cfr. Comentarlos do la CDI ol Proyaoto eobro Protocción Diplomática, p. 3, La CDI olta como fundamenta de
esta afirmación a Jennlng, Robort y Watt», Arthur (oda.), Oppenhelm't International Laui, 9.* odie., Longmon,
Londres y Nueva York, 1982. p. 858.
43 Proyaoto do la CDI eobro Protección Diplomdtion, artículo 5(1).
922
i-
CAPITULO 43 - PROTECCIÓN DIPLOMATICA Y COHSUUW
No obstante, en el Proyecto de la CDI se han introducido excepciones a la "cóntin¿dáW^

la nacionalidad" que apuntan a evitar abusos de cambios de nacionalidad que tiendan a ’désj’Ss
tuar este instituto, al requerir la protección a Estados que eventualmente resulten más "con-
venientes", pero que no necesariamente son aquellos “Estados de la nacionalidad” fííqítadosS
para ejercerla. Una de esas excepciones consiste en que un Estado podrá ejercer'Ja prótîón?
diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentaclóiiS
oficial del reclamo pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio, siempr¿'qu¿»
esa persona haya tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nació'fiáíiW$i
dad anterior y haya adquirido, por una razón no relacionada con la presentación del ré<-jn^gSaa
la nacionalidad del Estado reclamante de un modo no incompatible con el derecho internacio’-O
nal44.*Esta
46 47 excepción
48 49 se relaciona con la pérdida de la nacionalidad anterior por parte dé
persona perjudicada, aunque resulta indistinto que dicha pérdida haya sido por causas vblúií 4$
tarias o involuntarias. Por ejemplo, cuando se trata de un fenómeno de sucesión de Estados, SM
la pérdida de nacionalidad claramente es involuntaria. Sin embargo, el Proyecto de la CDI no
ahonda en la cuestión de la nacionalidad en materia de Bucesión de Estados, ya que ello sei .îf,
aborda de manera específica en otro proyecto de artículos de la Comisión44. Asimismo, es pre¿ó:A'.s
ciso que tal pérdida no se vincule bajo ninguna circunstancia con la presentación del reclamo,, «ji
Esta condición intenta impedir un cambio de nacionalidad en forma deliberada para. obtener £
■ •":v-ís?S'«S
la protección de un Estado que tal vez sea más proclive a ello. Por último, la adquisición deilqj íípjW^
nacionalidad del Estado reclamante debe haber sido conforme al derecho internacional, por lo.
que esta disposición debe ser interpretada en consonancia con lo establecido con el artículo 4
in fine del Proyecto do la CDI.
Otra excepción a la cláusula de “continuidad de la nacionalidad" se refiere a que la pro?,
tección diplomática no podrá ejercerse por el nuevo Estado de la nacionalidad frente al Estado j'iAíSS
de la nacionalidad anterior de la persona perjudicada en razón de un perjuicio sufrido cuando;
esa persona era nacional del Estado de la nacionalidad anterior y no del nuevo Estado de, la :-'
nacionalidad44. Por ejemplo, si una persona de nacionalidad alemana friese víctima de unhechp. ■
intemacionalmente ilícito atribuible a Alemania, pero posteriormente pierde dicha naciona-
lidad y adquiere la de Noruega, este último Estado no podría presentar un reclamo contra
Alemania por tal hecho. ’ «.
La última de las excepciones con relación a la "continuidad de la nacionalidad” es aquélla
que establece que un Estado pierde el derecho a ejercer la protección diplomática con respecto 1
.' a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya presentado el
. reclamo después de la fecha de su presentación oficial4'', dado que, de lo contrario, implicaría 1
que el Estado demandado pagara una indemnización a su propio nacional, '
Una situación particular se presenta en aquellos casos en que las personas físicas poseen
“nacionalidad múltiple” con respectó al Estado que se encuentra facultado para presentar el
reclamo, Es necesario distinguir ai este sería presentado (i) frente a un tercer Estado, o bien (ii)
anta otro Estado de la nacionalidad do la persona. En el primor supuesto, todo Estado del que
sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá qjercer la protección
■ diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que no sea nacional41. Asimismo,
dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente tal protección44, En el se
gundo supuesto, los rociamos do la protección diplomática so excluyen entre los Estados cuya .
nacionalidad ostenta el individuo, a menos que la nacionalidad del Estado reclamante sea
predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presen
tación oficial del reclamo50. *Esta regla encuentra su fundamento en el principio de igualdad so-

46 Vor Proyecto do lo CDI «obre Nacionalidad do loa Pareónos Físico» coa relación a lo Sucesión de Estados
«doptsdo en su 01.’ portodo do sesiones (1909) (dleponlblo on http://www.vn.orc/low/llc).
46 Comentarlos de la CDI al Proyecto sobro Protección Diplomática, p. 46.
47 Proyscto da lo CDI sobra Protección Diplomática, artículo 6(4),
48 Ibíd., articulo 6(1).
49 Ibtd,, articulo 6(2), » .
60 ibíd., artículo 7.
„ -..................................................................................... - ---r—
923
LECCIONES DE OÉRECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
berana de loe Estados, ya que cada uno de ellos considera a la persona como su nacional®’. Por
“predominante'’ so entiendo que la persona poseo vínculos máa estrechos con un Estado que
con otro. A los efectos de determinar la nacionalidad predominante, la CDI onuncia variablos
a considerar, tales como la residencia habitual, ol omploo y los intereses finanoloros, los lasos
familiares en cada país, la participación en la vida pública y soda!, la utilización del idioma, la
tributación y las visitas al otro Estado do la nacionalidad, entro otras80.
En lo que rospeota a la protección do la tripulación de un buque, ol Proyecto de la CDI
prevé que el derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación a qjercer
la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del
buque a exigir reparación en favor do los miembros de la tripulación, con independencia de la
nacionalidad de estos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un dafio causado al
buque por un hecho internacionalmente ilícito03. La CDI aclara que ha sido necesario afirmar
el derecho del Estado de la nacionalidad a ejercer la protección diplomática en favor de los
miembros de la tripulación de un buque para excluir totalmente la idea de que ese derecho
quedaba sustituido por el del Estado de la nacionalidad del buque®*. En esta línea, el Tribunal
Internacional de Derecho del Mar, en el caso Saiga, ha reconocido el derecho del Estado del
pabellón a exigir reparación en favor de los miembros extranjeros de la tripulación®®.
3.LB. Apátrida» y refugiado»
Si bien la regla general para ejercer la protección diplomática, como ya hemos mencio
nado, requiere que sea el “Estado de la nacionalidad" de la persona afectada el que presente el
reclamo, se plantea una excepción en caso de que la persona 8ea apátrida o refugiado. En el de
recho Internacional contemporáneo existen instrumentos específicos que regulan ambas cate
gorías de personas. En efecto, el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas
de 1954 define como apátrida “a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por
ningún Estado, conforme a su legislación". Por su parte, la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951 define al refugiado como la persona que,“debido a fundados temores de ser
perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social
u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de
dichos temores, no quiera acogerse a la protección del país; o que, careciendo de nacionalidad
y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su
residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él"“
Como puede apreciarse, estas personas se encuentran en una situación especial de inde
fensión, motivo por el cual el Proyecto de la CDI contiene un artículo que habilita a un Estado
para ejercer la protección diplomática con respecto a una persona apátrida que tenga residen
cia legal y habitual en ese Estado en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la
mutandi, respecto de
presentación oficial del reclamo®7. Similar disposición se aplica, muíatis
una persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado, “de conformidad con las* 53 54 55 56 5
61 Oyarxábal, Mario J. A., op. cit., p. 39. La CIJ en la opinión consultiva sobre la Reparación de dafloe eufrldo» al
cérvido de Zas Naciones Unida» dijo: "(...J la práctica generalmente seguida, según la cual un Estado no qjqrce
su protección en provecho de unos ciudadanos contra un Estado que lo considera como eu propio ciudadano",
doc. cit, p. 186.
62 Ver Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 52.
53 Proyecto de la CDI sobro Protección Diplomática, artículo 18.
54 Comentarios de la CDI ai Proyecto sobro Protección Diplomática, p. 102.
55 Saiga N° 2, (San Vicente y Granadinas c. Guinea), Tribunal Internacional do Derecho del Mar, F811o,
1/07/1999, p. 10.
56 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), artículo 1(AX2). Cabe aclarar que dicha Convención
establece un límite temporal para considerar a una persona como refugiada: aquellos "acontecimientos
ocurridos antes del 1* de enero do 1951"; y un límite geográfico: loa sucesos ocurridos en Europa. No obstante,
tales límites en la actualidad han devenido irrelevantos. En efecto, la propia Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) afirma: "Estas restricciones al alcance de su definición
de refugiado han dejado de ser de importancia. La limitación temporal fue formalmente retirada por el
Protocolo de 1967, al tiempo que la limitación geográfica fue desechada por la inmensa mayoría de los Estados
que reconocen ambos instrumentos, dándole de esta manera un carácter universal a los preceptos de la
Convención", ACNUR, "La determinación del estatuto do refugiado". 01/09/2005, p. 12, disponible en http://
www.unhcr.org/refworld/pdfid/4f58999f2.pdf.
57 Cfr.. Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 8(1).
924
f.
CAPÍTULO 43 - PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSULAR
5t-•
normas internacionalmente aceptadas”58, 59
Esa expresión
60 61 pone dé'relieve quo serán
62 63 64 65
las normas onunciadas en diferentes convenciones y otros instrumentos i ’ "" k ‘
como las normas jurídicas enunciadas en la Convención sobro el Estatuto de loé Rafií
M¡ • ■ • -— ■ **> - -— • >
do 1951 y eu Protocolo de 1867”. La protección diplomática por parto del Estado dp
es especialmonto importante en el oseo do loe refugiados, ya quo estos no pueden o'nonüí
'j.'1 dp.Anu..» u la KaaénaalÁn fj»! Valija «lr> 1n a> *«1» a>11 J - JW ». .1 1* t..._ ______ • á.. S*
'acogerse a la protección [del Estado de la nacionalidad]” y, si lo hacen, corren ol poliMtí-dÁ':
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refugiados ! Estado J
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fe- Sin embargo, el Estado que ha otorgado el refugio no podrd ejercer la protección <Hr>\
w: • tica respecto de un refugiado contra el Estado de eu nacionalidad’1. Haberlo permitido hábSa'x.
1
go significado ir contra el criterio básico del proyecto de artículos, según el cual la nacionalidad
es la base predominante para el ejercicio de la protección diplomática. Esto párrafo responde. .
»i; también a consideraciones de orden práctico. La mayoría de los refugiados tienen seriaB quejas
sobre la manera en que han sido tratados por el Estado de eu nacionalidad, del que han huido ■
para evitar la persecución81.
3.1.3. Nacionalidad de las personasjurídicas

A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por “Estado de la
nacionalidad" aquel donde se constituyó dicha sociedad según su legislación. Sin embargo, al
Proyecto de la CDI considera que, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro
Estado u otroB Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se cons
tituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado
&• se considerará el Estado de la nacionalidad". Como puede observarse, el criterio principal
para determinar la nacionalidad de una sociedad es su lugar de constitución. Al igual que con
las personas físicas, constituye competencia exclusiva del Estado el otorgamiento de la nacio
nalidad a una sociedad. La Corte Internacional de Justicia reafirmó esta postura en el caso
Barcelona Traction, en el que sostuvo:
[...1 el derecho internacional ha debido reconocer la sociedad anónima como institu
ción creada por los Estados en una esfera que pertenece esencialmente a su jurisdic
ción intorna. Ello a su ves exige que el dorecho internacional se remíta a 1m normas
pertinentes del derecho interno cada vez que se plantean problemas jurídicos relati
vos a los derechos de los Estados que conciernen al tratamiento de las sociedades y
los accionistas, y respecto de los cuales el derecho internacional no ha establecido sub
propias normas".
Si bien el criterio principal para determinar la nacionalidad de una sociedad es el lugar

de su constitución, no es el único criterio a los efectos de verificar el "Estado de la nacionalidad"
que se encuentra legitimado para ejercer la protección diplomática, debido a que hay ciertas
Situaciones en las que una sociedad posee vínculos más estrechos'con otro Estado en compa
ración con aquel donde se constituyó. No obstante, los requisitos necesarios para apartarse del
criterio principal son -según opinión de la CDI- de orden acumulativo". El punto de partida
es que los accionistas que controlan la sociedad sean nacionales de otro Estado. Asimismo, que
el centro de la actividad societaria no esté en el Estado donde se constituyó, como así tampoco
la sede de su administración ni su control financiero.
Se puede advertir la influencia del caso Barcelona Traction en la disposición bofo análisis
(art. 9). La Barcelona Traction era tina sociedad que se creó en 1911 en Toronto (Canadá), en
donde tenía su sede principal, y llevaba a cabo actividades en España. Algunos años después
58 Ibtd., artículo 8(2).

59 Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 57.
60 Ibld., p. 65.
61 Conf. Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 8(3).
62 Cornontarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 57.
63 Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, artículo 9.
64 Barcelona Traction Liffht and Power Compon? Limited, doc. cit., pp. 33 y 341 .,
65 Ver Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 61:
7__
925
LECCIONES CE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
de la Primera Guerra Mundial, lae acciones déla Barcelona Traction quedaron principalmente
en manos de personas físicas o jurídicas de nacionalidad belga. En ese momento crítico se cal
cula que el 88 % de las acciones estaban en posesión de nacionales belgas". Como consecuencia
de una serie de medidas adoptadas por el Gobierno de España, la sociedad resultó afectada y
se causó su declaración de quiebra. Ante esta circunstancia, Bélgica, en su calidad de “Estado
de la nacionalidad” de la mayoría de los accionistas, interpuso una demanda contra España ante
la Corte Internacional de Justicia, solicitando indemnización por daños y perjuicios. La Corte
desestimó que Bélgica tuviese legitimación sufíciente como para ejercer la protección diplomá
tica por los daños causadós por la declaración de quiebra y por una serie de procedimientos en
consecuencia, que la paite belga consideraba que eran contrarios a principios fundamentales
de justicia y que habían sido ordenados dolosamente con la fínalidad de transferir, sin indem
nización, Iob bienes de la sociedad a manos españolas. Para que la situación fuera diferente,
la Corte consideró que el acto objeto de la reclamación debía ir dirigido contra los derechos
directos de los accionistas como tales (lo que no ocurría en el presente caso, ya que el propio
Gobierno de Bélgica admitió que no basaba su reclamación en una violación de loe derechos
directos de los accionistas).
En cuanto a la "continuidad de la nacionalidad” de las sociedades, se otorga, mutatis
mutandi, similar tratamiento que a las personas físicas, es decir, un Estado tiene derecho a
ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de
su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta
la fecha de la presentación oficial del reclamo. Se presume la continuidad si esa nacionalidad
existía en ambas fechas”. Asimismo, un Estado no tiene derecho a ejercer la protección diplo
mática con respecto a una sociedad que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se
reclame después de la presentación del reclamo”. El análisis realizado sobre la “continuidad
de la nacionalidad” de las personas físicas resulta aplicable por analogía a las sociedades, a
cuyas consideraciones nos remitimos.
No obstante, hay una cuestión adicional al análisis efectuado supra, que pasamos a abor
dar. En condiciones normales, si una sociedad dqja de existir voluntariamente en un Estado
y ae constituye bajo la legislación de otro, adquiere una personalidad jurídica distinta y, por
ende, se rompe la “continuidad", dado que el "Estado de la nacionalidad” anterior deja do es
tar legitimado para ejercer la protección diplomática, ya que los requisitos necesarios para
la constitución de la sociedad competen exclusivamente al derecho interno de un Estado. Por
ejemplo, si una sociedad constituida en la Argentina decide voluntariamente dejar de existir
en ese país para pasar a constituirse en Uruguay, entonces la Argentina, como “Estado de la
nacionalidad" anterior, pierde el derecho a ejercer la protección, pues la sociedad a constituirse
bajo la legislación uruguaya adquirirá una nueva personalidad jurídica.
No obstante lo señalado, hay una excepción que se recepta en el Proyecto de la CDI y
que se refiere al derecho de un Estado a ejercer la protección diplomática con respecto a una
sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que ae produjo el perjuicio y que, como
consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que
se constituyó”. En este caso, no está presente el elemento volitivo, sino que, por ol contrario, la
sociedad forzosamente deja do existir debido al perjuicio que se le ha causado. No permitir al
“Estado do la nacionalidad" defender los derechos de la sociedad en cota oircunatatiola oxtromu
habría conducido a una situación de injusticia.
El principio más fundamental de la protección diplomática de las sociedades es que una
sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los Estados
de la nacionalidad de los accionistas de la sociedad”. La Corte Internacional de Justicia sos
tuvo en el caso Barcelona Traction que la concesión del ejercicio de la protección diplomática* * * * *
66 Cuarto Informo oobro protección diplomática del Relator Bspoclal John R. Dugord, 5Í.‘ sesión de la CDI
(2000) (Doc. A/CN.4/630). versión en oopañol, p. 2.
67 Conf. Proyecto de la CDI sobro Protecoión Diplomática, articulo 10(1).
69 Ibíd-, articulo 10(3).
70 Comontarlos de la CDI al Proyecto sobro Protección Diplomática, p. 66.
926
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CftPÍnJlO 43-PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSlíLAR- ' ■ '"-S '"M

' . ’ '^.3
de loa accionistas como taleB abriría la puerta a reclamaciones coriburrentes por parte dé dife
rentes Estados, lo que podría crear una atmósfera de inseguridad y confusión en las relaciones,
económicas internacionales71.
Sin embargo, en el Proyecto de la CDI se incorporan dos excepciones que permiten á
Estado de la nacionalidad de los accionistas ejercer la protección por un perjuicio causado a ía- í
72. La primera de ellas se refiere al supuesto de que la sociedad haya dejado de eitie< 'RR
sociedad71
tir, de conformidad con la legislación del Estado en el que Be constituyó, por algún motivo no
relacionado con el perjuicio. Es decir que, a fin de restringir el campo de actuación de los acciq- : • 7?
nietas en representación de la sociedad, se aclara que tal actuación solo podrá tener lugar “por '?
algún motivo no relacionado con el perjuicio"72.74
De75esta manera, sigue en cabeza del “Estado • ■?».' ■ •’?
de la nacionalidad" de la sociedad el derecho a ejercer la protección siempre que, como cense--, ■
cuencia del perjuicio, la sociedad haya dejado de existir conforme la legislación del Estado en ; .
el que se constituyó7*. .
' La segunda de las excepciones permite al “Estado de la nacionalidad" de los accionistas
qjercer la protección por un perjuicio causado a la sociedad cuando esta tenga, en la fecha en
la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio
se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado sea exigida por este como condición
previa para realizar negocios en dicho Estado72. La CIJ se refirió a esta excepción en el caso.
Barcelona Traction, a saber: . 'i
Es exacto que se ha sostenido que, por motivos de equidad, un Estado debería poder
asumir en ciertos casos ¡a protección de sus nacionales accionistas de una sociedad
que hubiera sido victima de una violación del derecho internacional. Es así como se
ha desarrollado una teoría según la cual el Estado de los accionistas tiene derecho a
qjercer su protección diplomática cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es
el Estado de la nacionalidad de la sociedad”,
No obstante, la Corte consideró que dicha excepción no resultaba aplicable al caso men
cionado.
Completamente distinta es la situación en que se produce un perjuioio directo a los accio
nistas y no a la sociedad, ya que, si bien están intimamente relacionados, poseen personalida
des jurídicas distintas. En efecto, la Corte Internacional de Justicia, también en el citado oaso
Barcelona Traction, reconoce que hay circunstancias especiales que “en el orden internacional"
pueden “justificar que se levante el velo [societariol en interés de los accionistas"77.
En este contexto, en la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado
cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distin
tos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas
tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales78. 79
Hasta ahora se han examinado Iob requisitos necesarios para determinar el “Estado de
la nacionalidad” de las sociedades comerciales a los efectos de la protección; no obstante, cabe
destacar que ol Proyecto do la CDI aclara que tales requisitos también resultan aplicables a
otras personas jurídicas". De todas maneras, el tratamiento on detalle otorgado en ol Proyecto
respecto do laa sociedades so explica porque habitualmonte son astas los qus presentan mayo
jk:.
res posibilidades de dar lugar a la protección diplomática.
71 Barcelona Traction Llght and Power Company Limited, doc, oit.. p. 40.
72 Ver Proyecto de la CDI «obre Protección Diplomática, articulo 11.
73 Proyecto de la CDI sobra protección diplomática, articulo 1 lia), in fíne.
74 Ibid., articulo 10.
75 Ibid., articulo ll(b).
76 Barcelona Traction Light and Pouier Company Limited, doc. cit., p. 48.
77 Ibid., p. 39.
78 Proyecto de la CDI eobro Protección Diplomática, articulóla. -.
79 Ibid., artículo 18.
__________ . . —
Wtfc
3.2. Agotamiento de los recursos Internos

En adición al requisito de que la persona física o jurídica lesionada debe poseer la nació*
nulidad del Estado que qjerce la protección diplomática -salvo lo previsto para los "apátridas*
y “refugiados”, que ya hemos abordado-, es preciso quo se haya producido el agotamiento de los
recursos internos del Estado que originó la lesión, a menos que haya un retardo indebido o una
denegación de justicia, entre otras excepciones’0. Cabe aclarar que en el Proyecto de la CDI
por “recursos internos" se entienden los recursos legales que puede interponer una persona
perjudicada ante los tribunales u órganos, sean estos judiciales o administrativos, ordinarios o
especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca’1. No obstante, los
recursos internos que deben agotarse incluyen los de carácter jurídico, pero no los de carácter
extrajurídico o los que se otorguen a título graciable®, como, por ejemplo, un indulto.
El principio del agotamiento de los recursos internos forma parte del derecho interna
cional consuetudinario®. En el asunto Interhandel, la Corte Internacional de Justicia señaló:
El principio de que deben agotaree los recursos internos antes de poder interponer
una acción internacional está bien establecido en el derecho internacional consue
tudinario y se ha cumplido en general en loe casos en que un Estado ha patrocinado
la causa de un súbdito suyo cuyo9 derechos se habrían vulnerado en otro Estado en
infracción del derecho internacional. Antes de poder recurrir a un tribunal interna
cional en esa situación, se consideraba necesario que el Estado en que había tenido
lugar la infracción tuviera la oportunidad de rectificarla por sus propios medios y en
el marco de su propio ordenamiento interno84
80. 85
* 82
8683
87 88
El fundamento del principio, según Jiménez de Aréchaga, es “el respeto de la soberanía y

la jurisdicción del Estado competente para conocer de la cuestión por conducto de sus órganos
judiciales”®. No es aplicable en loe casos en que el Estado reclamante ha sufrido un daño direc
tamente por el acto ilícito de otro Estado”, por cuanto, en este caso, el Estado tiene una clara
razón propia para presentar una reclamación internacional”. Además, no cabría esperar que
un Estado agotara los recursos internos en tal caso, por cuanto ello violaría el principio par in
parem non habet imperium, non habet jurisdictionem^. En tal sentido, existe en la actualidad
una tendencia en la jurisprudencia a restringir la aplicación del agotamiento de los recursos
internos cuando se encuentran en juego derechos que conciernen directamente al Estado89.
El artículo 15 del Proyecto de la CDI establece excepciones a la regla del agotamiento de
los recursos internos, por cuanto no será necesario agotarlos en los supuestos que se analizan
a continuación.
a) Que no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación
efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa
reparación.
No es suficiente que la persona peijudicada pruebe que las posibilidades de éxito son es
casas o que sería difícil o costoso recurrir en apelación. El criterio no es si son probables
o posibles unos resultados positivos, sino 6i el ordenamiento jurídico interno del Estado
80 Ibíd., artículos 14 y 15.

SI Ibíd., artículo 14(2).
82 Brownlie, lan, op. cit., p. 499.
83 Segundo Informe sobre protección diplomática del Relator Especial John R. Dugard, 53.‘ sesión de la CDI
(2001) (Doc. A/CN.4/514), versión en español, p. 2.
84 Interhandel (Suiza c. Estados Unidos), CIJ, Fallo, Excopciones Preliminares, 21/03/1959, I.C.J. Reporte 1959,
p. 27.
85 Jiménez de Aréehaga, Eduardo, 'International Responsibility’', en Manual of Public International Law,
Serensen, Max (ed.), 1.a edic., Macmillan, Londres, 1968, p. 584.
86 Ameraainghe, Chittharanjan. Local Remedies in International Law. Cambridge Uníversity Press, Cambridge,
2.* edic., 2004, p. 146.
87 Segundo Informe sobre protección diplomática dol Relator Especial John R. Dugard, doc. cit, p. 11.
88 Brownlia, lan, op. cit., p. 498.
89 Saiga N* 2, doc. cit., parágs. 89-102; Arena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos), CIJ,
Fallo, 31/03/2004, parágs. 38-40.
928
CAPÍTULO 43 • PROTECCIÓN (MPLOMÁTICA Y CONSULAR.
demandado es razonablemente capaz de ofrecer una reparación efectiva. Esto debe deter
minarse atendiendo a! derecho interno y las circunstancias existentes. Es una cuestión
que decidirá el tribunal internacional competente encargado de examinar si se han ago
tado los recursos internos*0.
b) Que en la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya res
ponsabilidad se invoca.
El retardo indebido en resolver la cuestión como excepción para no agotar los recursos
internos ha sido receptado en diversos instrumentos internacionales en materia de pro
tección internacional de los derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de De
rechos Civiles y Políticos (1966) (art. 41(11 (cj) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969) (art. 46(2] (c)), como así también en la jurisprudencia internacional11.
c) Que no exista en ¿a fecha en la que se produce el perjuicio vínculo pertinente entre la per
sona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca.
Coincide la doctrina en que en todos los casos en que 6e ha exigido el agotamiento de
los recursos internos ha habido algún vínculo entre el particular agraviado y el Estado
demandado, como la presencia física voluntaria, la residencia, la propiedad de bienes o
una relación contractual con ese Estado*2. Como ejemplos que ilustran esta excepción, la
CDI considera que sería poco razonable e injusto exigir a una persona peijudicada que
agotase los recursos internos cuando sus bienes han sufrido daños ambientales causados
por la contaminación, la lluvia radiactiva o la caída de objetos espacíalos procedentes de
un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes, o si se encuentra a bordo de una
aeronave derribada cuando sobrevolaba el territorio de otro Estado®3.
d) Que la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos.
Esta excepción corresponde a la esfera del desarrollo progresivo. Debe interpretarse es
trictamente y recae en la persona lesionada la carga de probar no solo que existen obs
táculos y dificultades graves para agotar los recursos internos, sino también que está
"manifiestamente" impedida de ejercer tales recursos®4.
e) Que el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se ago
ten los recursos internos.
La regla del agotamiento de los recursos internos puede ser renunciada por el Estado
que ha causado el perjuicio. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
declarado:
En este caso, según los principios del derecho internacional generalmente reconocidos
y la práctica internacional, la regla quo exige el previo agotamiento de los recursos
internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la
ocasión de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado así un medio de
defensa y, como tal, renunciable, aun de modo tácito**.
Se puede incluir una cláusula expresa de renuncia en un compromiso de arbitraje espe

cialmente concertado para dirimir una controversia que ya existe o en un tratado general
que disponga que las controversias que se susciten en el futuro se diriman mediante arbi
traje o alguna otra forma de solución pacífica de controversias internacionales. También90 91 92 93 94 95
90 Comentarios de la CDI al Proyecto, p. 89.
91 Genie Lacayo c. Nicaragua, Corte IDH, Sentencia, Excepciones preliminares, 29/01/1997, parág. 81; Suáres
Rosero c. Ecuador, Corta IDH, Sentencia, 12/11/1997, parág. 73; Caso de la '‘Panel blanca". Panlagua Morales
y otros c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia, 8/03/1998, parág. 155; Las Palmeras c. Colombia, Corte IDH,
Sentencia, 04/02/2000, parág. 38; entre otros.
92 Amerasinghe, Chittharapjan, op. cit., p. 169.
93 Comentarios de la CDI al Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 90.
94 Ibíd., p. 93.
95 Viviana Gallardo y otras c. Costa Rica, Corte IDH, Decisión, 13/11/1981, parág.*26.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚB'JCO
puede incluirse en un contrato entre un Estado y un extranjero86. A modo de ejemplo,

puede mencionarse el mecanismo de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), establecido en el ámbito del Banco Mundial,
tal como se verá en el capítulo 45, en el que un Estado puede renunciar a la regla del ago
tamiento de sus recursos en aquellos casos que lo vinculan a un nacional de otro Estado
que sea considerado como un inversor extranjero. En efecto, el artículo 26 del Convenio
del CIADI” dispone:
Salvo estipulación en contrario, o) consentimiento de las partes en el procedimiento

de arbitraje conforme al Convenio se considerará como consentimiento en ese arbi
traje con exclusión de cualquier otTO recurso. Un Estado contratante podrá exigir el
agotamionto previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su con
sentimiento en el arbitraje conforme a esto Convenio.
4. Doctrina “Calvo”
La denominada doctrina “Calvo" fiie establecida por el diplomático e intemacionalista
argentino Carlos Calvo (1824-1006). Los puntos esenciales de la doctrina están contenidos en
su obra Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América, publicada por primera
vez en 1868.'En ese contexto histórico, a pesar de que la mayoría de los países latinoamerica
nos eran independientes, la soberanía no podía desarrollarse y seguir su curso natural debido
a las injerencias extranjeras por las reclamaciones diplomáticas que los inversores europeos
y estadounidenses llevaban a cabo, respaldados por el derecho internacional de la época, que
garantizaba el derecho de intervención sin ninguna restricción. Es así que surge la necesidad
de limitar estas situaciones y, para ello, Calvo elabora una doctrina que equipara los derechos de
los extranjeros con los derechos de los nacionales y, en caso de pleitos o reclamos, los extran
jeros tendrán la obligación de agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin
pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen. Loa fundamentos de la doc-1
trina Calvo se basan en la «afirmación de la soberanía nacional, la igualdad entre ciudadanos
nacionales y extranjeros y el ejercicio de la jurisdicción territorial”.
Los postulados de Calvo, fundados, pertinentes, fueron recogidos por la Segunda Confe
rencia Interamericanade 1901, en el artículo segundo de la Convención relativa a los Derechos
de Extranjería, que dice: “Los Estados no tienen, ni reconocimiento a favor de los extranjeros
otras obligaciones o responsabilidades que Isb que a favor de los nacionales se hallen estable
cidas por su Constitución y por sus leyes”. Este principio fundamental habría de recibir, casi
medio siglo después, una nueva y más categórica formulación. En efecto, el Tratado Americano
de Soluciones Pacíficas, conocido también como el “Pacto de Bogotá", suscripto en la 9.* Con
ferencia Interamericana de 1948, le dio nueva importancia a la Doctrina Calvo, al acordar en
el artículo vu: “Las Altas Partes contratantes se obligan a no intentar reclamación diplomá
tica para proteger a sus nacionales, ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción
internacional cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los
tribunales domócticos competentes dol Estado respootiva"33.
Como hornos visto a través del ejemplo dol CIADI, algunos tratados, on especial loa ro=
lativoB a la protección de las inversiones extranjeras, enuncian normas espeolales sobro la
solución do controversias quo excluyen las reglas que so aplican a la protección diplomática o
Be apartan considerablemente de ellas. Esos tratados abandonan o atenúan las condiciones te
se Comentarlo» do la CDI al Proyeoto sobre Protección Diplomática, p. 94.

97 Convoaio sobro Arreglo do Diferencio» Relativas a Invoreiones ontro Estado» y Nacionales do otros Estados
(1968).
98 Juillard, Patrlck, “Calvo Doctrlne/Calvo Clame" (2009), en Max Planck Encyclopedia ofPublic International
Law, http://www.nipopll.com, párr, 8.
99 Aja Espll, Jorge A., "Do la Dootrlna y do la Cláusula Cario» Colvo", Disertación ofreolda por el ccodámlco Dr.
Jorge A. Aja Espil en oportunidad de su incorporación a la Acadoinla Nacional de Derocho y Clónele» Sociales
do Buonos Airee, el 23/08/1986, procedido da lo» discurso» do recepción, p. 26.
930
CAPÍTUtO 43 ■ PROTECCIÓN DIPLOMATICA Y CONSULAR •
■i
lativas al ejercicio de la protección diplomática, en particular laffYeglas sobre la nacionaÍjdádí-:
de la reclamación y el agotamiento de los recursos internos100. '• 'y
La doctrina del intemacionalista argentino fue la base sobre la cual los países latinoáméí?•
ricanos elaboraron nuevas fórmulas legales o contractuales, conocidas bajo el nombre genérico
de “cláusula Calvo”101. La obligación de recurrir a los tribunales internos como un requisita
previo al arbitraje ha sido conocida como la “cláusula Calvo atenuada" en oposición a la "cláu-, -
sula Calvo tradicional”, por la que extranjeros renunciaban en sus contratos con el Estado,
receptor a sus derechos a reclamar protección diplomática102. V
5. Doctrina de las “manos limpias”

En el contexto de la protección diplomática se invoca esta doctrina para impedir que un
Estado ejerza la protección diplomática si el nacional al que trata de proteger ha sufrido un
perjuicio como consecuencia de su propio comportamiento ilícito103. Hay posturas que intentan
justificar esta doctrina, como de la que da cuenta Fitzmaurice:
Quien procura una reparación por vía de equidad debe venir con las manos limpias.
Así, un Estado culpable de un comportamiento ilegal puede verse privado del Incus
standi injudicio necesario para denunciar loe correlativos comportamientos ilegales
cometidos por otros Estados, especialmente bí dichas ilegalidades fueron consecuen
cia de su propio comportamiento Ilegal o ae llevaron a cabo para contrarrestarlo. En
resumen, el fueron provocados por él10*.
No obstante, el relator especial de la CDI -Dugard- manifiesta que las pruebas citadas
en apoyo de la doctrina de las manos limpias no son concluyentes103. En los casos do carácter
directamente IntoroBtatal sometidos a la Corte Internacional do Justicia se presentan perió
dicamente argumentos basados en osta doctrina, pero hasta la fecha nunca han sido acogidos.
Es muy dudoso que la doctrina sea aplicable a todas las pretensiones que entrañen el ejercicio
do protección diplomática. No hay ninguna fuente autorizada que sirva claramente de apoyo a
la apllcabilidad de la doctrina en los casos de protección diplomática108.
La CDI, a recomendación de su relator especial, decidió no incluir la doctrina de las “ma
nos limpias” en el proyecto bajo análisis como uno de los requisitos para el ejercicio de la pro
tección diplomática. En este sentido, se procura privilegiar la protección de los derechos del
individuo aun cuando este, a través de su propia conducta, hubiese influido en la generación
del perjuicio.
6. Protección consular
La protección diplomática se puede ejercer mediante la acción diplomática o por otros
medios de solución pacífica. Se distingue de la asistencia consular en que es ejeroida por los re
presentantes del Estado que actúan en interés de este conforme a una norma de dereoho ínter-
nsdonal general, mientras que, en la mayoría de loa oam, la asistenola consular «a prestada
por funoionarlos consulares que volan por los interoses de particulares, conformo a lo dispuesto
—--------- ——-
100 Comentarlos do lo CD! al Proyecto eotao Prolewlón Diplomático, p, J00.
¡rú. 101 Ala Eapil, Jorga A„op. oil.,p. 26.
■< 103 Vlnuosa, Raúl E., “Bllatoral Investment Trootica and tho Sottlomont of Invostmont Disputas under IC81D:
¡'V the Latín Amaricen Exporlence", on Lau and Buslntu Rwitu ofthe Amaricoa, 2002, pp.' 508 y 509,
■<f- 108 8oxto Informo «obro protección diplomática como Relator Espeolal John R. Dugard. 57." «salón do la CDI
(2005) (Doe. A/CN,4/546). versión on espaflol, p. 2,
v-V 104 Fitsmaurlce, Oerald "Tho Gonoral Principias of International Low,"R.C.A.DJ. (1957-11), vol. 92, p. 119.
106 En el mismo eontido coinciden otros autores al afirmar que no hay consenso on doctrina para afirmar que laa
"monos limpias" os un requisito necesario para ejercer la protección diplomática. Al respecto, vor Sohwebal,
Stophan, "Olean Honda, Principio" (2009), en Max Planch Enciclopedia of Public International Laui, http://
www.mpopil.com,pdrr. 13. '
106 Sexto Informo sobro protección diplomática como Rolator Especial John R. Dugard, doo. clt., p. 2.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL P08UCO
en la Convención de Vien a sobre Relaciones Consulares de 1963107.108 efecto, el artículo 5 de

En109
dicha Convención describe entre las funciones consulares a aquellas que consisten en proteger
en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas
naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional10®; como
así también prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas
naturales o jurídicas,0®. En los casos La Grand y Avena110, la Corte Internacional de Justicia
abordó cuestiones vinculadas a la protección consular, ya que en ambos se alegó que Estados
Unidos no había cumplido con las disposiciones del artículo 36 de la mencionada Convención,
en particular su inciso l(b), que establece la obligación del Estado receptor de informar sin re
traso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un
nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión
preventiva111.
Como hemos visto a lo largo del presente capítulo, la protección diplomática implica que
el "Estado de la nacionalidad” de una persona física o jurídica presente un reclamo ante aquel
Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito mediante el cual causó un perjuicio a
dicha persona, a fin de obtener la debida reparación. En cambio, la protección consular se
vincula con prestar asistencia a un nacional que se encuentra en el extranjero en virtud de
las fundones propias que le incumben al Estado para con sus nadonales, pero que no requiere
que se haya producido un hecho internacionalmente ilícito atribuible al Estado receptor. Por
ejemplo, si una persona sufre la pérdida o robo de su pasaporte en el exterior, tendrá que recu
rrir al consulado de su país más cercano a fin de que se le emita un nuevo documento de viaje,
pero, en este caso, el peijuido ocasionado no proviene del Estado receptor. En definitiva, ambos
institutos procuran proteger los derechos de las personas, pero bajo distintas circunstancias.
107 Comentarios de la CDI *1 Proyecto sobre Protección Diplomática, p. 30. Ver Paulua, Andreas y Dienelt, Anne,
"Vienna Convention on Consular Relations (1963)" (2012), en Max Planck Enciclopedia ofPublic International
Law, http:ZArww.mpepil.com, párr. 7.
108 Conf. Convención de Viena sobro Relaciones Consular©® (1963), artículo 5(a).
109 Ibíd.. artículo 5(e).
110 La Grand (Alemania c. Estado® Unidos), CIJ, Fallo, 27/06/2001; Avena y otros nacionales mexicanos (México
c. Estados Unido®), doc. cit
111 En ambos caso® conviene aclarar que se aplican los dos instituto®, ya que los respectivos Estado® iniciaron los
reclamos en el marco de la protección diplomática.
932
7
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11 ■ Capítulo 44
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Protección de las inversiones • <
EXTRANJERAS
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GadrieZ Bottini
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1. Introducción
En 1970, en el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia afirmó que las
inversiones extranjeras “constituyen una forma de propiedad, de derechos o intereses, y como
tal en principio les corresponde la protección del derecho internacional"1.*Sin
* perjuicio de ello,
la discusión acerca de la existencia de normas de derecho internacional que protegen la propie
dad de los extranjeros tiene lugar al menos desde Vitoria’, e incluso antes’.
De hecho, durante los primeros siglos del derecho internacional moderno pueden obser
varse dos posturas claramente diferenciadas: aquellos que afirman un principio de igualdad
entre los nacionales y los extranjeros, como el propio Vitoria y también Grocio4,*y aquellos que
apoyan la existencia de un estándar mínimo de tratamiento a los extranjeros, impuesto por el
derecho internacional8. En las primeras décadas del siglo xx, la Corte Permanente de Justicia
Internacional afirmó la existencia do ciertos “principios generalmente aceptados de derecho
£ intomadonar relativos al tratamiento a extranjeros6,* y en este contexto también rechazó la
noción relativa a que el tratamiento igualitario entré nacionales y extranjeros impide la confi-
guración de una violación del derecho internacional, aunque esto último haciendo referencia a
obligaciones de naturaleza convencional’.
La doctrina en general sostiene que la concepción actual del “estándar mínimo interna
cional" -que estaría constituido por aquellos principios de la costumbre internacional’ que
establecen el trate mínimo que un Estado debe conferirle a los extranjeros- deriva de las fa
mosas palabras pronunciadas por Elihu Root en la reunión anual de la Sociedad Americana de
Derecho Internacional en 1910®. En su influyente discurso Root sostenía:
1 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Segunda fase) (Bélgica c. Espafla), CIJ, Fallo,
05/02/1970, ICJ Reporte 1970, p. 55 (traducción libre).
2 De Vitoria, Francisco, De Indis, vol. m, p. 5.
3 Ver Paparinakis, Martins, The International Mínimum Standard and Fair and Equitable Treatment, Oxford
Univerrity Press, Oxford, 2013, p. 11 (respecto de las referencias de Giovanni de Legnano en 1360 a las reglas
sobra el tratamiento do extranjeros).
4 Ver Grocio, Hugo, De Jure Belli, Classlcs, Translation, vol. n, 2.2.
5 Vattel, Emerich de, The Law ofNations, vol. u, 1758,8, p. 104.
6 Ciertos interetes alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo) (Alemania c. Polonia), CPJI, Fallo, 25/05/1928,
CPJI Serie A, n* 7, p. 21. • ;<•
7 Ibíd., pp. 32-38. Ver también Apelación de un Fallo del Tribunal Arbitral Mixto checo-húngaro (Universidad,,^
Peter Páemány c. Estado Checoslovaco) (Checoslovaquia/Hungrfa), CPJI, Fallo, 15/12/1933, CPJI-Serie AB, ’
a.* 61, p. 243.
8 Sobre el concepto de costumbre internacional, ver capítulo 5 de este libro.
9 Ver Dolcer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principies of International Muestment Law, Oxford Uníverriiy
Press, Oxford, 1.a edic., 2008. p. 12. . ■.<*’
y . .
■
Cada Estado está obligado a dar a los nacionales de otro país en su territorio el bene
ficio de las mismas leyes, el mismo gobierno, la misma protección, y la misma repara
ción por daños que le da a sus propios ciudadanos, nada más ni nada menos: siempre
que la protección que el país le da a sus ciudadanos esté en conformidad con el están
dar de civilización establecido10.
El discurso de Root se refería a “la protección que una Nación debe extender a sus ciuda
danos en países extranjeros”11,12
respecto de lo que sostenía que no había una '‘real controversia
entre los abogados intemacionalistas en relación con los principios involucrados o respecto de
las reglas fundamentales a ser aplicadas”13. Su posición estaba basada en una categorización
de los países que incluía países “civilizados" y “semicivilizados”13, y a aquellos países “bajo la
jurisdicción de gobiernos cuyo control es* inadecuado para la preservación del orden"14.
En el caso de esta última categoría de países, Root creía que “en tiempos de particular
disrupción es una costumbre internacional que los países que tienen el poder intervienen di
rectamente para la protección de sus ciudadanos”15,16
inclusive a través del uso de la fuerza11.
8in embargo, el uso de la fuerza solo podía estar justificado “por hechos incuestionables que
no dejaran prácticamente ninguna duda de la incapacidad del gobierno del país de cumplir su
deber internacional de protección"17.
En cambio, las naciones “semicivilizadas" debían estar “satisfechas de estar en una po
sición intermedia entre aquéllas incapaces de mantener el orden, y aquéllas que cumplían
plenamente con el estándar internacional”18.19
Los sistemas legales y administrativos de estas
Naciones no estaban en conformidad con el estándar internacional, sino con uno más bájo, y “si
bien la población del país puede estar satisfecha u obligada a vivir b^jo este último estándar,
no ee puede obligar a ningún otro país a aceptarlo como una medida satisfactoria del trata
miento a los extranjeros”13.
La consecuencia necesaria de esta concepción original del estándar mínimo es que, para
aquellos países que “cumplen plenamente con el estándar internacional”, la única obligación
bajo el derecho internacional era lo que hoy en día se conoce como trato nacional, esto es, darle
al extranjero un trato igual al que ee confiere al nacional. Ea decir que a los países cuyos siste
mas legales y de administración son “lo suficientemente civilizados’ para no violar el derecho
internacional les bastará con otorgar al extranjero los miemos dorechos y protecciones que
otorgan a sus nacionales.
10 Root, Elihu. 'The Baoio oí Protection to Cititans Rosiding Abroad”, vol. 4 (1910), p. 621 (énfasis
agregado) (traducción líbre).

11 Ibíd., p. 617.
12 Ibíd.
13 Ibíd.
14 Ibíd. p. 620.
16 Ibíd.
16 Ibíd. La referencia do Root al uso do la ÍUerxa on «ato contoxto so produoo poco tiompo deapuóa dol apogeo
d« la llamada diplomacia de loa cañoneras o gun-boat diplomacy á través da intimidaciones, o inclusivo

dol uao do la fuorso militar, bélicamente loa poleos europaos mái poderosos y loi BE. UU. en ocasiono!
oxigían a paísoe mée débiles ol cumplimiento de diversas prostaclonai pocuniarias que astos últimos
dobían a extranjeros. Ya hoco décadas se ha sostenido que esae práotloos obueivas -oontrarlas Al dorooho
internacional, probablemente aun on el momento en que oran roalixadai-* *88 han perdido en el limbo”;
Barcelona Traction, Light and Power Company. Limited (Segunda fase), doo. dt, opinión leperada del
magietrado Jesaup, p. 167.
17 Ibíd., p. 821.
18 Ibíd., p. 622.
19 Ibíd. Root cita en su apoyo la poiiclón do Lord Palmcraton on la Cámara do loa Comunes on ol caso Don
Pacifico.Ibíd. Dobe destocarlo quo ni Root ni Lord Palmereton consideran ol heoho de que el oxtranjoro
libremente decido hacer nogooioi en un país quo no se conforma al “estándar Internacional", por lo que en
principio no debería podar quejarse do loe oaténdaraa do oso país, Unos ligios antee, Pufendorf sostoníe
que “so ontlondo quo (un extranjero) ha expresado tácitamente, por ol hocho do entrar a un país, su
Intonolfin do conducirse do Aouordo con las leyes do cae país”. Pufendorf, Samuel, DoJure naiuraeotgentlum
llbri ocio,
Cíaseles, vol. II, p. 273, De todas maneras, la ooncopdón de Lord Palmoreton también incluyo
cuestiono! como lo denegación do justicia y otros conceptos similares, quo conllevan consideraciones
adicionales.
934
CAPÍTULO 44 ■ PROTECCION DE LAS IMVSRSIONES BCTBAHJEBAS*:
Puede argumentarse que en la práctica el estándar mínimo internacional

extranjero fue creado solo para ser aplicado a una determinada categoría de países, en táritoí'' ^'^
por definición dicho estándar mínimo equivale al “estándar de civilización establécídóS);
consecuencia de esta concepción sería que, en realidad, los “países civilizados” no pueden violar • , '>
el estándar mínimo, pues sus sistemas jurídicos marcan el piso mínimo de tratamiento, y, en
definitiva, solo a aquellos países que no hubieren alcanzado el estatus de “país civilizádo’podií 1
exigírseles el cumplimiento del estándar en cuestión.
Por supuesto, la noción de una norma de derecho internacional que en los hechos sólo
obliga a ciertos países que no cumplen con determinados valores, prácticas, estándares, etc?; ® Ü
nnA sido oatnhlpriHnQ
han oirln
que Ken establecidos nnr
por v
y nara otros naíapa
para ntrna países «<; contraria a
es mntrnria principios fiinHomontalao
a nrinrinina fundamentales del
derecho internacional actual. En tanto todos los Estados son considerados iguales bajo el dere
cho internacional20, no puede aceptarse que los sistemas legales de un grupo de Estados deter
minen los estándares legales y las prácticas que otros Estados deben acatar para no incurrir
■s
en una violación del derecho internacional.
En la actualidad, el derecho internacional de las inversiones extranjeras está consti
tuido en lo fundamental por normas de naturaleza convencional -incluyendo principalmente
tratados bilaterales de protección de inversiones (“TBI") y algunos tratados regionales o
tratados de libre comercio que contienen disposiciones sobre inversiones (en general, puede
denominarse a todos estos tratados, incluyendo los TBI, como “AII”, esto es, acuerdos inter-
nácionales en materia de inversiones)- y ciertas normas de la costumbre internacional de
alcance limitado (la existencia de principios generales de derecho relativos específicamente
a esta área del derecho internacional no parece haber sido establecida). En la medida que
han sido consideradas aplicables, estas últimas normas componen el estándar mínimo inter
nacional de tratamiento al extranjero, desarrollado principalmente en el marco del instituto
de la protección diplomática21.
La segunda sección de este capítulo trata el origen de los principios que generalmente se
consideran las normas consuetudinarias actuales en materia de inversiones extranjeras. En
particular, se analizan los orígenes del estándar mínimo internacional. Luego se discuten los
desarrollos más recientes en el ámbito de la costumbre internacional referida. Asimismo, se
consideran las relaciones entre el estándar mínimo internacional y el estándar de protección
quizás más importante, desde el punto de vista de su aplicación arbitral, de aquellos conteni
dos en los TBI: el estándar de trato justo y equitativo.
La tercera sección desoribe loa contenidos básicos que comúnmento contienen los TBI.
Finalmente, la cuarta sección concluye refiriendo a la actualidad del marco jurídico inter
nacional de las inversiones extranjeras. Asimismo, se sugieren posibles desarrollos futuros en
ese campo.
2. El Estándar Mínimo
2.1. Orígenes
El intercambio de correspondencia de 1938 entro los Estados Unidos y México, en relación
oon modidas tomadas por este último a partir da 1927 rospecto de tierras agrícolas y otros
intereses do ciudadanos estadounidenses 2’, es generalmente recordado como el origen de la
“fórmula HulI”, que se alega como un estándar de compensación para un caso de expropia
se Ver Cnrw de las Naolono» Unidas, srifBUlo 2(1), 1
91 Ver Abmodsu Ssrflo Olalla

(Kcpúbllon do Guiña» o. Hapdbllca Donwdlloa dal Gongo), 0W> Fallo,
Excopoianos ?n>llmlnuro», 24WM0?, udfág. 88i vsr luihMW, por ejemplo, IWd,, ú|iiHlóa (lludíHtfi «mJuiilo
de los fflasistradoa AI-Khaenwneh y Yuiuf, pp, 708-708) SarwIOHa Traillan, Llghl ailtl Plimr GWHjtfU/M»,
LimM fíBgundaM, doo, «lt„ opinión dialduiila del mugístrádü lllpluigm, p. 1)41, Ilusjjflüto dol concotito «0
Íroloaulón dlplumáUoa, ver «1 eaplluÍB 48 de cala ubra, . .
or on goneral Hockworth, Groen H„ Digeul oflnUrnalloMl Lew, vil. 8 (184-2),•vol. 8 (1849),

ción2*. Sin embargo, esos intercambios también involucraron la disputa entre el principio de
trato nacional, sostenido por México, y la idea del estándar mínimo, apoyada por los Estados
Unidos, como bien señala Borchard84.
La posición que los Estados Unidos adoptaron en ese incidente está en línea con la noción
del estándar mínimo expresada por Root. Para el Gobierno estadounidense, “cuando un extran
jero es admitido en un país, éste está obligado a acordarle el grado de protección a la vida y a
la propiedad consistente con los estándares de justicia reconocidos por la ley de las naciones"80.
La existencia de ese estándar mínimo, sin embargo, había sido consistentemente negada hast^
ese momento por los países latinoamericanos80.
El estándar mínimo era concebido como un “estándar mínimo de civilización*8’. El propio
Borchard sostenía que derivaba ínter alia "de las prácticas uniformes de los países civilizados
del mundo occidental que dio nacimiento y alimentó el derecho internacional1* aunque, sin
embargo, no requería la igualdad defendida por Latinoamérica88.
Al igual que Root, Borchard colocaba a loe Estados en diferentes categorías, refiriéndose a
Estados “menores” o "menos maduros”, y a “Estados más viqjos”80. Era “la práctica común de la
civilización occidental" de respetar “los derechos elementales que 6e han asociado con el mundo
moderno y con la civilización iluminada”, la que a su vez constituía el estándar mínimo81.
Tanto para Root como para Borchard el estándar mínimo aparece como un conjunto de
“principios generales de derecho”, aunque incluyendo solo ciertos principios sustantivos y pro
cesales reconocidos por las "naciones civilizadas”. Las prácticas de los Estados no civilizados
no contribuían a la formación del estándar mínimo”.
No se ponía el acento en principios de derecho internacional independientes de los están
dares nacionales "civilizados”, aunque Borchard refiere in pasaim a algunos contenidos más
objetivos del estándar, como la prohibición de la mala fe, del fraude y de la violencia que causa
perjuicios8’. De esa manera, la noción de Borchard se acerca a la del famoso caso Neer, que él
cita84.
Aun hoy se considera que el caso Neer contiene una descripción vigente del estándar
mínimo del derecho internacional88. Sin perjuicio de ello, en genoral se agrega que el estándar
de Neer debe ser aplicado con una “visión moderna”, esto es, de acuerdo con el entendimiento
actual de los conceptos relevantes80.
23 Respecto de la práctica anterior a 1914 en materia de compensación, apoyada por loa paisas occidentales, vor
Brownlie, lan, Principios de Derecho Internacional Público, 6."edio., 2008. pp. 510-511. Más recientemente, han
existido discusiones en al ámbito internacional respecto do la eplicabilidad de este estándar de compensación,
por ejemplo, a través de las Resoluciones 1803 (XVII) y 3281 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciónos
Unidas.
24 Borchard, Edwin, The •Mínimum Standard’ of the Treatment of Aliena", Michigan Law Reuiew, vol. 38
(1940), pp. 445-446.
25 Ibíd., p. 446 (traducción libre).
26 ídem.
27 Lauterpacht, Hersch (ed.), Oppenheim International Lato: A Treatüte, Longman, Londres, 5* edic., 1937, vol.
i, p. 283 ("Se ha sostenido repetidamente que existe en este campo un estándar mínimo de civilización, y que
un Estado que no cumple con ese estándar incurre en responsabilidad internacional") (traducción libre).
28 Borchard, op. cit., p. 448 (traducción libre).

29 Ibíd., p. 460.
30 Ibíd., p. 451.
31 Ibíd., p. 452.
32 Ibíd.
33 Ibíd., p. 449.
34 Ibíd., p. 455, note al pie 19.
36 Ver, e.g., Glamis Gold, Lid. c. Estados Unidos de América, (NAFTA/UNCITRAL), Laudo, 08/06/2009, parág.
614. Ver también ibíd., parág. 601 ("Los Estados Partes de NAFTA (al menos Canadá y México) están de
acuerdo en que 'el test de Neer continúa siendo de aplicación', aunque México 'tampoco está do acuerdo con
que el estándar sea relativo y que la conducta que podría no haber violado el derecho internacional en 1920
podría perfectamente ser considerada violatoria de principios internacionales generalmente aceptados en la
actualidad”) (traducción libre).
36 Ibíd., parág. 613 (haciendo referencia a la decisión en Mondev). Sin embargo, se ha sefialado que ningún
tribunal ha explicado concretamente do qué manera ha evolucionado el contenido del estándar mínimo. Ver
KlSger, Roland, ‘Fair and Equitable Treatment' in International Investment Law, Cambridge University
Press, Cambridge, 2011, p. 76.
936
______________ ___________ CAPÍTULO 44 ■ PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS »,' •; r'!%
En ol asunto Necr, quo es un caso referido a actos de violencia física, la Comisión de He- S
clamaciones México/EE, UU. reconoció “la dificultad de establecer una fórmula general" parqSí ’
determinar en qué casos se produce un ilícito internacional y más específicamente una dene-
gaclón de justicia”. Propuso, entonces, la siguiente fórmula, citada infinidad de veces:
El tratamiento de un extranjero, para constituir un ilícito internacional, debe cons

tituir una atrocidad, mala fe, incumplimiento deliberado de un deber, o un vicio en
el accionar gubernamental tan por debajo de los estándares internacionales que todo '•>
hombre razonable e imparcial reconocería ese vicio. Es irrelevante que ol vicio proce
da de una ejecución doficiento de leyes inteligentes, o del hocho de quo las leyes del
paíe no faculten a las autoridades a cumplir con los estándares internacionales”.
El estándar do Near incluye ciortos conceptos “objotlvos", como la mala fe o ol punto de

vista do un hombre razonable e imparcial, en lugar do roforlrse a loe estándares aceptados por
los “Estados civilizados”, como proponían, entre otros, Root y Borchard. Sin embargo, este caeo
parece sugerir que la violación del estándar puede derivar tanto de actos contrarios a leyes
aceptables (“inteligentes”) como directamente de leyes que no “se conforman a los estándares
internacionales"”.
Esto último se asemeja a la postura que sostiene que existen determinados sistemas
legales que, al menos en ciertos aspectos, no alcanzan un nivel aceptable btyo el derecho inter
nacional40. La cuestión, sin embargo, no fue discutida en el caso, dado que aparentemente el
Gobierno de los EE. UU. no hizo intento alguno por alegar este punto41.
La opinión separada del comisionado estadounidense es más clara en apoyar tanto los
criterios objetivos como los principios que reflejan “estándares civilizados". De acuerdo con el
comisionado Nielsen, “un estándar práctico y correcto" podía ser formulado en los siguientes
términos:
Puede quizás decirse con un grado razonable de precisión que la corrección de actos
de gobierno debiera ser determinado de acuerdo con los estándares Ordinarios de civi
lización, a pesar de que los estándares difloren considerablemente entre los miembros
do la familia de las naciones, que son Iguales anta la ley. Y parece posible indicar aún
con más procisión la causal amplia, genoral, sobre la que una nación puede hacerle
un reclamo de compensación a otra por denegación de justicia. Se ha dicho que eso
reclamo está justificado cuando el tratamiento a un extranjero rovola un error obvio
en la administración de justicia, o fraude, o una clara atrocidad [...1“.
La decisión en el caeo Robería*3, también dictada por la Comisión de Reclamaciones

México/EE. UU. unos días después de Neer, vuelve a la dicotomía original entre “trato nacio
nal” y “estándar mínimo de civilización". De acuerdo con dicha decisión, “Hechos con respecto a
la igualdad de tratamiento entre los extranjeros y los nacionales pueden ser importantes para
determinar los méritos de un reclamo por mal trato a un extranjero. Pero dicha igualdad no es
el test último de la corrección dé los actos de las autoridades a la luz del derecho internacional.
37 Necr c. México, Laudo, 15/10/1926,ñ.LA,A,,vol. 4, pp. 61-62, parág. 4 (traducción libre). ’ .

38 Ibíd. (traducción libre).
39 Ibíd.
40 Es obvio que se considoraba que los países desarrollados bí cumplían con el estándar. Con relación a ios
sistemas légalos de Noruega y de EE. UU., ver Pedamos de armadores noruegos (Noruega c. Estados Unidos),
13/10/1922, R.I.A.A., vol. 1, p. 332 (“Ambas partes reconocen en este sentido que ol derecho público de las
Partes está completamente en conformidad con el dorecho internacional público de los países civilicados")
(traducciónlíbre). . ';,Í!
41 Neer c. México, doc. cit., p. 62, parág. 5.

42 Ibíd., opinión separada de Nielsen, p. 65 (traducción Ubre), Ver temblón Teodoro Garda and MA Garsa ‘ ■
(México c. EE.UU.), Laudo, 03/12/1926), R.IA.A., vol. 4, p. 119, opinión disidente do Nielsen, pp. 1.23, 127. :'
133: Francisco Mallín (México c. EE.UU.), Laudo, 27/04/1927, R.I.A.A., vol. 4, p. 173, opinión separada do
Nielsen, pp. 492, 494¡ James H. McMahan (EE.UU. c. México), Laudo, 30/04/1929, R.I.A.A., vol. 4, p. 486, if
opinión disidente de Nielsen, pp. 492,494. » . ,:
43 Harry Roberto c. México. Laudo, 02/11/1926, R.I.AA., vol. 4, pp. 77-81.
937
El test es, en términos generales, si loa extranjeros son tratados de acuerdo con los estándares
ordinarios de civilización"44.
Unos pocos años después de que la3 decisiones en Neer y Roberts fueran adoptadas por
la Comisión de Reclamaciones México/EE. UU. -cuyas opiniones se dice que han “ayudado a la
teoría del estándar mínimo a asentarse en la práctica legal de los Estados modernos"44- la ma
yoría del tribunal arbitral en el caso Salem también relacionó el "estándar de derecho interna
cional" a las leyes de las “naciones civilizadas" (en ese caso, en relación con los procedimientos
en materia penal)44. Paradójicamente, en su opinión disidente en este caso, Nielsen, de quien
a su vez se ha dicho que fue la principal influencia detrás de la jurisprudencia de la Comisión
de Reclamaciones México/EE. UU. sobre el estándar mínimo47, sostuvo que el umbral para una
violación del derecho internacional es alto, precisamente a efectos do respetar el principio de
igualdad entre los Estados:
(...) la legalidad de los actos o medidas contra las cuales puede plantearse una queja
en rolación con una reclamación internacional debo ser determinada de acuordo con
los estándares ordinarios aplicables entre los miombros de la familia de las naciones.
Una aplicación práctica de este principio puede darse si un tribunal internacional
adhiere al principio de que solo puede reconocer una compensación sobro la base de
evidencia convincente de un grado pronunciado de actividad gubernamental impro
pia. Esta regla tiene en cuenta el estatus de los miembros de la familia de naciones
que, si bien sus estándares pueden diferir, son iguales bajo la ley de las naciones**.
En 1945, Schwarzenberger clasificaba los estándares internacionales en tres grupos: los

“estándares mínimos del derecho internacional", los estándares de “puertas abiertas y trato
equitativo", y, finalmente, los estándares de “reciprocidad”, “trato nacional’’, "trato preferente"
y “trato de la nación más favorecida”4’. Es interesante notar que, para este autor, si bien el
reconocimiento de estos dos últimos grupos resultaba de su inclusión en diferentes tipos de
acuerdos internacionales, los “estándares mínimos del derecho internacional” se habían desa
rrollado “en alguna medida, en la prácticajudicial internacional"60, que probablemente sea una
referencia a casos como Neer y otros similares.
En cualquier caso, Schwarzenberger claramente apoyaba la postura que fundía los "es
tándares mínimos del derecho internacional" con “estándares mínimos de civilización". Al igual
que Root y Borchard, Schwarzenberger distinguía entre países primitivos y desarrollados31, y
definía los “estándares mínimos del derecho internacional" de la siguiente manera:
(...) so han elaborado principios que corresponden a los requisitos mínimos de las co
munidades civilizadas con respecto al trato a los individuos, y su derechos personales
y patrimoniales. En comparación con ol estándar de nación más favorecida, son pre
eminentes en el sentido que ningún Estado puede violarlos y argumentar como excu
sa que está tratando a sus sujetos igualmente mal. Así como hay circunstancias en las
que, para cumplir con el estándar mínimo de civilización, un Estado puede tener que44 * 46 47 48 49 50 51
44 Ibíd., parág. 8. Ver temblón BB.UU. (W, H. Faulhner) c. México, Laudo, 02/11/1926, ¡U.A.A., vol. 4, p. 71
Col test rsaido en la aplicación da estándar» internacionales. Que Móxlco, como todas las otras naclonof
civilizados, conoce catos estándares (...)*) (traducción libro).
46 Rflth, Andrea* Honi, The Mínimum Standard ofInternational Law Applied to Aliene, 8 jthoff, La Haya, 1949,
p. 07 (traducción Ubre).
46 Salem (Egipto o. EEUU.), Laudo, 08/06/1982, R.I.A.A., vol. 2, p. 1197.

47 Roth, Andreas Haas, op. elt, p. 97.
48 Salem (Egipto c. EE.UU.), doc. cit.» opinión disidente de Nielsen, 08/06/1982, p.
1211 (énfasis agregado). Sin
embargo, unas páginas más adelante en su disidencia Nielsen afirma lo siguiente inpaísimi "Lo apropiado
de cualquier ley o de oualquíor Institución dobo, yo osumo, ser determinado a la luí do los compareciónos con
otras layo* e instituciones, do manera de llegar a una conclusión de si los estándares ordinarios de civilización
han sido excedidos", Ibíd., p. 1914 (traducción libro).
49 Schwarunborgar, Goorg, “The Most-Favourod-Natlon Standard ín Britieh State Practico", Mleh Yearbooh
of International Lato, vol. 22 (1945), p. 96 (traducción libre).
50 Ibíd.
51 Ibíd, p. 09.
938
_________________________ CAPÍTULO 44 - PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS * " ‘ ‘j
tratar a los extranjeros mejor que a sus nacionales, todo Estad# puede insistir en un •
tratamiento de sus sujetos acorde con los requerimientos de los estándares mínimos \
del derecho internacional, más allá de si otros Estados se encuentran satisfochos o no "ífjl
con cualquier otro tratamiento de sus propios nacionales82. .? í
Cuatro años más tarde, en su tesis doctoral dedicada al estándar mínimo, Roth identifi
caba tres nombres diferentes que habían sido aplicados al concepto hasta entonces: “teoría del
estándar de justicia civilizada", utilizado por Borchard, “estándar mínimo de derecho interna- '• \
cional”, que aparecía en el libro clásico de derecho internacional de Oppenheim, y simplemente S ' •. ‘'í,
"civilización”, utilizado pot el famoso intemacionalista Guggenheim*3. De hecho, como ya se s. yjj
dijo, el libro Derecho Internacional de Oppenheim también ataba el estándar mínimo a la idea *
de civilización4*. y*?
Sin embargo, la concepción de Roth era algo diferente, tal vez porque él veía "similitud en
la estructura y el grado de civilización entre los Estados (en 1949)"38. Para Roth el estándar de
civilización difería levemente en los Estados del hemisferio occidental y, “en ese caso, el trato
nacional sería idéntico al estándar internacional"3®. Pero aparentemente el riesgo estaba en un
“cambio en la política nacional sustantiva”-acercándose, de esa manera, a algunas concepcio
nes más modernas de la protección de la inversión- que podía hacer caer a un país debajo de
“un estándar civilizado”4’.
No obstante, también Roth definía el estándar como “la expresión del estándar común de
conducta que los Estados civilizados han observado y todavía quieren observar con respecto a
•los extranjeros”48. Este autor se refería a ciertos estándares reconocidos tanto por la “costum
bre internacional" como por los “principios generales de derecho reconocidos por los países
civilizados”89, confundiendo de alguna manera ambas ñientes del derecho internacional40.
En definitiva, Roth parece argumentar en favor de la jerarquía del derecho internacional
sobre el derecho doméstico01, que en su visión implica negar la posibilidad de que el derecho in
ternacional establezca el principio de trate nacional43. De todas formas, finaliza su “discusión teó-62 * * * 66 67 * 69
62 Ibíd-, p. 11S (notas al pie omitida»).
03 Roth, Andrea» Hans, op. clt.. p. 81 (traducción libre).

04 Lauterpaoht, Herech (cdJ, Oppenheim International Law A Troatise, Longman, Londres, 5.‘ odie., 1937,
vol. i (‘So ha establecido repetidamente que existe en asta materia un ostándar mínimo de civilización, y
!ue un Estado que no alcanza ese estándar incurre en responsabilidad internacional’). La odición novena
o Oppenhelm'e International Law'e ya no equipara el "estándar mínimo internacional" con estándares

do "civilisación": vor Janníngs, Robort y Watts, Arthur (eds.), OppenheM Intsrnationai Laui, Longman,
Londres, 9.‘ edlc., 2008, pp. 931-932.
66 Roth, Andreas Hana, op. cU„ p. 84 (traducción libre).

56 Ibíd., p. 86.
67 Ibíd.
58 Ibíd.» p. 87.
69 Ibíd., p. 118. Vor también p. 114. Como es bien sabido, el artículo 38(l)íc) del Estatuto de la Corte Internacional
do Justicia incluyo en eu enumeración de las fuentes del derecho internacional a los "principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilísadas". Cobe destacar que este longuqje ospeciflco fu© propuesto
aparontemonto por Elihu Root-uno do los "padrea" de) estándar mínimo internaoional- como miembro del
Comité Asesor de Juristas quo rodaotaron el Estatuto de la Oorto Permanente do Justicia Internacional,
sobra el cual so basó el Estatuto do la CIJ. Var PCIJ/Adviaory Committeo of Jurista, Proobs-virbaux oí tha
Proceodlngs of tho Oommitteo (16 do junio • 24 de julio do 1920) wlth Annexes, Van Langanhuyson Fritos, U
Hoya, 1920, punto n.’ 8, p. 344, anoxo 1.
00 En Ciertos intereses alemanes en la Alia Silesia polaca la CPJI parece referirlo a los "principios generalmente
aceptados dol derecho internacional" sobro el trato de extranjeros -sin describir eu contenido-, lo quo
incluirla los principios goneralos de derecho, poro que puedo Interpretarse que incluye también la costumbro
internacional. Ver Ciertos Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo), doc. olt„ p. 21.
61 Roth, Andreas Hans, op, cit,, p. 113.
62 Ibíd., p. 114. Paro una visión moderna, oeta posición aparece como Incorrecta -en la medida en que existen
instrumentos internacionales que establecen el trato naoional on muchas instancias- o Innocsiarla, en
tanto las obligaciones intornaoionals» qus oxigon el trato naoional no parecen contradecir el principio do la
supremacía dol derocho internacional como principio general. Ver Apllcabllidad de la oWigacWn desometer
una controversia a arbitraje con arreglo a la 8ecclón 21 del Acuerdo do 20 de junio de 1947 relativo a la
Sede de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión Consultiva, 26/04/1988, p. 34 ("Es suficiente recordar el principio
ÍUndamontal do dorecho internacional do quo el derecho Internacional prevaloce aobre el derecho doméstico")
__________________________________________________________________________________ J
. 939
rica" del estándar mínimo citando el discurso de Root63, que, como ya se ha observado, de alguna
manera descansa en un estándar de trato nacional, solo que aquel de los “países civilizadoe".
2.2. Desarrollos recientes del estándar mínimo internacional:

La interpretación de los tribunales arbitrales
Ciertos Estados como loe Estados Unidos de América comenzaron a incluir consisten
temente referencias a un "tratamiento no menos favorable que el requerido por el derecho
internacional” en sus tratados de amistad, comercio y navegación concluidos entre la Primera
y la Sogunda Guerra Mundial84. El final de ese período coincidió con el comienzo del desarrollo
del estándar de trato justo y equitativo88, un estándar que tendría un rol fundamental -tal vez
sin merecerlo, de acuerdo con la intención original de los Estados- en la jurisprudencia de los
tribunales arbitrales88.
Antes de la explosión en el número de TBI, particularmente en los años noventa, el 'nuevo
orden económico internacional" de los setenta es a veces descripto como el más grande ataque
contra el derecho internacional sobre las inversiones extranjeras, que supuestamente iba a
traer aparejada “la aparente abolición de las reglas de derecho internacional que gobernaban
las expropiaciones de la propiedad extranjera y su reemplazo por reglas domésticas determi
nadas por las autoridades nacionales"87. Sin embargo, como se ha destacado correctamente,
“El problema se relacionaba con el contenido del derecho internacional, que limitaba el trata
miento por el Estado huésped del inversor extranjero", más que con la continuidad misma de
normas internacionales en esta materia88.
De hecho, la disposición a la que habitualmente se acusa de causar una “abolición" del

derecho internacional y la jurisdicción internacional en este campo -el artículo 2(2)(c) de la
Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados- culmina disponiendo: a menos
que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios
pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de
libre elección de medios", que como cuestión de principio ciertamente no es incompatible con
los AII. Es más, el artículo 22(1) de la Carta promueve “mayores corrientes netas de recursos
reales, desde todas las fuentes, a los países en desarrollo, teniendo en cuenta cualesquiera obli
gaciones y compromisos contraídos por los Estados interesados***.
Otra evolución fiindamental en el derecho internacional general durante este período -el
reconocimiento universal de ciertos derechos humanos fundamentales que se aplican tanto a63 64 65 66 67 68 6
63 Ibíd., p. 123.
64 Ver, en general, Vandevelde, Kenneth J., "A Brief History of International Investment Agreements", U.C.
Davis Journal ofInternational Law & Pollcy, vol. 12 (2006), p. 167.
65 Si bien existen referencias ocasionales a) estándar de trato justo y equitativo on tratados anteriores,
Vandeveldo eBtá en lo cierto al sostener que “El estándar do trato justo y equitativo se convirtió en un aspecto
recurrente de la práctica en materia de tratados de inversión después de quo apareció en la Carta de la
Habana da 1948"; Vandovelde, Kenneth J., "A Unified Theory of Fair and Equitable Treatment", New York
Univenity Journal ofInternational Law A Pollcy, vol. 43 (2010-2011), p. 44 (traducción libre).
66 Para una discusión reciente sobre la relación entra el ostándar do trato justo y equitativo y el estándar mínimo,
ver Haerl, Huesein, 'A Tale of Two 8tandards: ‘Fair and Equitable Treatment’ and the Mínimum Standard
in International Law", Arbitration International, vol. 27, n.° 1 (2011), pp. 27-40. Si bien cierta doctrina y
decisiones arbitrales han defendido la idea de que ambos estándares deben sor distinguidos, la práctica de los
Estados aparece como completamente consistente en sostener la posición contraria, osto es en el sentido de
equipararles. Ver, e.g., la posición del Gobierno suito en Annuaire suisse de drvit International, vol. 36 (1980),
p. 178, y la del Gobierno de los Estados Unidos en el Modelo de TBI 2004, artículo 5 (disponible en httpV/www.
8tete.gov/documenta/organisation/117601.pdf). Ver también Newcombe, Andrew y Paradell, Lluís, Law and
Practico ofInternational Investment Treatics: Standards ofTreatment, Kluwer Law International, Alphen aan
den Rjjn, 2009, p. 269 (sostienen que "hay una clara falte de evidencia conclusiva sobre práctica de los Estados
que indique que fue la intención de algún Estado, al concluir un HA (tratado internacional en materia de
inversiones), que el trato justo y equitativo fuese un estándar autónomo de conducta") (traducción líbre).
67 Ver Dolter, Rudolf y Schreuer, Christoph, op. cit, p. 16 (traducción libre).
68 Sornarajah, Muthucumaraswamy, The International Law on Foreign investment, Cambridge Univer6ity
Press, Cambridge, 2* edic. 2004, p. 136 (traducción libre).
69 Resolución 8281 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 12/12/1974, artículo 22(1) (énfasis agregado).
Ver también Resolución 3202 (S-VI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Programa de acción
sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional, II(2)(e).
940
CAPITULO 44 -PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS
nacionales como a extranjeros- fue visto por algunos como que tornaba "obsoleta la
entre un estándar mínimo y el estándar de trato nacional"70.71
Lamentablemente,
72 73 74 75 76 77 78 sin embarañé
loa derechos humanos hasta el momento han tenido un impacto relativamente marginal on la’
jurisprudencia que ha interpretado el estándar mínimo en años recientes11.
Desde sus primeros desarrollos, y aun cuando en teoría el estándar mínimo refleja’ ía^
costumbre internacional -esto es la práctica de loe Estados acompañada por la opimo
las decisiones arbitrales han tenido un impacto notable en el contenido del estándar mínimo. S
internacional”. En este sentido, los tribunales constituidos bajo el Tratado do Libro Comeráb'^
do América dol Norte (TLCAN) tuvioron un papol preponderante, básicamente dobido, aí éb* $
miento, al texto del artículo 1105 del TLCAN y, luego, a la bien conocida Nota interpretativa ¿
do la Comisión de Libre Comercio dol TLCAN, según la cual “Los conceptos do trato jürto'y-^
equitativo’ y 'protección y seguridades plenas’ no requieren un trato adicional al requerido pór
el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o :
que vaya más allá de éste””. :
En el caso Azinian, el primer reclamo bqjo el capítulo 11 del TLCAN que llegó a la fase \
de méritos, el Tribunal no se concentró en los contenidos del estándar mínimo internacional,
pero sostuvo que “El único principio relevante del artículo 1105 aplicable al caso es el de que .
un inversionista no puede ser tratado de forma que contravenga el derecho internacional"” Ef í
laudo siguiente, dictado en el caso Metalclad, es menos claro en cuanto a establecer un vínculo"' $
entre esa disposición y el estándar mínimo internacional, algo que amerite la crítica del Go- ;
bierno de los Estados Unidos sobre ese punto”.
La decisión en S.D. Myers sí refiere al contenido del estándar mínimo internacional como-
“un piso debajo del cual el tratamiento a los inversores extranjeros no debe caer, aún si el: •
gobierno no estuviese actuando de manera discriminatoria"”. Este piso, sin embargo, aparece
como uno bastante b^jo, dado que una violación solo ocurriría cuando “se demuestre que uri¿w.
inversor ha sido tratado de una manera tan injusta o arbitraria que el tratamiento alcanza el
nivel que es inaceptable desde una perspectiva Internacional. Esa determinación debe hacerse
a la luz del alto grado de deferencia que el derecho internacional generalmente extiende al .••••.
derecho de las autoridades domésticas de regular lo que ocurre dentro de sus fronteras. Esta t
determinación también debe tomar en cuenta cualquier regla específica de derecho internacio
nal que sea aplicable al caso”77. .
En la medida en que el estándar mínimo se separa del trato nacional pero sigue estable-^ ¿
ciendo un umbral alto, como en S.D. Myers (dqjando de lado otros aspectos cuestionables de'->
esa decisión)”, la idea misma de un estándar mínimo es quizás menos cuestionable desde la-.
perspectiva de la igualdad de los Estados. La situación, sin embargo, es diferente b^jo pers-
70 Ver SomarAjah, Muthucumaraswamy, op. cit., p. 152 (traducción libre) (haciendo referencia a las obras de ?
M.S. McDougall, H.D. Lasswoll, Lung Chu Chon y R.B. Lillieh).
71 8obre la relación entre los derechos humanos y el derecho internacional de las inversiones, ver en general
Dupuy, Pierre-Maria. Francioni, Franceso y Petersmann, Ernet-Ulrich, Human Righlt in International

Inveetment Law and Arbitraron, Oxford Unlverslty Press, Oxford, 2008. .
72 Ver Wilson, Robsrt R., TAe International Lato Standard in Trealies ofthe United States, Harvard Unlverslty1 •;
Press, Cambridge, M&ssachusetta, 1953, p. 88 (de alguna manera, confúnde la costumbre y la Jurisprudencia
al sostener que *el desarrollo de la jurisprudencia internacional relativa a la responsabilidad de cualquief
Estado en proteger a un extranjero admitido y su propiedad en el territorio del Estado que lo admitió, ha
producido suficiente costumbre internacional para poder hacer referencia válidamente a este derecho en
tratados bilaterales').
73 See Haeri, Hussein, op. cit., p. 29 (traducción libre).
74 Robert Azinian y otros c. México (caso CIADI N* ARB/AF/97/2), Laudo, 01/10/1999, ICSID Reuiew - Foreign
Investment Law Journal, vol. 14 (1999), p. 538, parág. 92. Para un análisis detallado de la primera generación
de decisiones TLCAN sobre el artículo 1105 ver Thoraas, J. Christopher, "Reflectlons on Article 1105 of
NAFTA; History, State Practico and tho Influcnce of Commontators”, ICSID fíeuiew - Foreign Inuestment :.
Law Journal, vol. 17 (2002), p. 21.
75 Methanez Corporation c. Estados Unidos de América, Memorial sobre Admisibilidad y Jurisdicción do los
Estados Unidos, pp. 89-42 (disponible en http://www.state.gov/documonta/organization/3949.doc).
76 S.D. Myers, Inc. c. Canadá, (NAFTA/UNCITRAL), Laudo Parcial sobre el Fondo, 13/11/2000, parág. 259
77 Ibid.. parág. 263. ’ ••
78 Sobre estos aspectos, ver Thomas, J. Christopher, op. cit., pp. 76-81.
pectivab como las tomadas por el tribunal del caso Pope & Talbot, que interpretó el “Artículo
1105 como requiriendo que loa inversores y las inversiones cubiertas reciban los beneficios de
los elementos de justicia bqjo los estándares ordinarios aplicados en los países del TLCAN, sin
ningún umbral de limitación en cuanto a que la conducta cuestionada deba ser ‘extremada
mente defectuosa’, 'escandalosa* o 'chocante’, o de alguna otra manera extraordinaria”79. 80
Si bien luego de algunas iniciales (y breves) dudas60 loe tribunales del TLCAN han se
guido la referida nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN, esto no ha
significado uniformidad completa en la interpretación del estándar mínimo. Algunos tribuna
les, aun 6in adoptar totalmente el estándar del caso Neer, han requerido un grado importante
de deficiencia en la conducta estatal, llegando a la famosa formulación del estándar en el caso
Waste Management llt en el que el tribunal sostuvo lo siguiente:
Tomados en forma conjunta, los casos S. D. Myers, Mondev, ADF y Loewen sugieren
que el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta
atribuible al Estado y sb peijudicial para la demandante si dicha conducta es arbitra
ria, notoriamente iqjusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatoria si la deman-
danto es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido
procoso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría
ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judicia
les o una falta total de transparencia e imparcialidad en un procoso administrativo81. 82 83 84
Más recientemente, el tribunal del caso International Thunderbird Gaming Corporation

sostuvo que, "Pese a la evolución experimentada por ese derecho desde sentenciae como la re
caída en ol caso Neor Claim (1926), el umbral para considerar que so ha cometido una violación
del nivel mínimo de trato sigue siendo elevado, como lo ilustra la jurisprudencia internacional
reciente*1". El tribunal del caso Glamis fue un paso más allá, confirmando que el estándar de
Neer ee el estándar aplicable -sujeto a la evolución en cuanto a lo que “la comunidad interna
cional considera 'escandaloso’"" - y que "el estándar mínimo de tratamiento es sólo eso, un es
tándar mínimo. Sirve como un piso, un fondo absoluto, por debajo del cual una conducta no es
aceptable por la comunidad internacional. Si bien las circunstancias del caso son por supuesto
relevantes, no se supone que el estándar varíe de Estado a Estado o de inversor a inversor”".
Sin perjuicio de ello, el tribunal del caso Chemtura sostuvo que, "En línea con el caso
Mondev, tomaría en cuenta la evolución de la costumbre internacional para determinar el
contenido del estándar mínimo internacional"85. Puede argumentarse que esta última evo
lución -es decir, en relación con el contenido más que respecto de lo que debe considerarse
“escandaloso"-86 es precisamente la que fue rechazada por el tribunal del caso Glamie, aunque
no es claro que esta distinción tenga diferencias concretas notables.
Más preocupante, Bin embargo, es ol camino seguido por el tribunal del caso Merrill &
Ring Fortatry. Para este tribunal:
El punto de vista do la Comisión Neer y do otros tribunales que trataron la cuestión
del debido procoso puede sor doscripta como la primora vía de una evolución del Ha*
mAdo oetándar mínimo internacional. Do hecho, conformo el derecho internacional
79 Pope & Talbot, Inc. o. Canadá, (NAFTA/UNC1TRAL), Laudo sobro ol Fondo do la Fase 2,10/04/3001, parAg.
118 (traducción líbre).
80 Ibíd., Laudo sobro Daftoe, 31/05/2002.
81 Watts Management Ino. c. México (caso CIADIN' ARBiAF|/00/3), Loudo, 30/04/2004, parág. 98.
82 International Thunderbird Oaming Corporation c. Mixteo (NAFTA/UNCITRAL), Laudo Final, 28/01/2000,
parág. 194.
83 Glamis Gold Lid. o. EE.UU. (NAFTA/UNC1TRAL), Laudo, 08/06/2008, parág. 612.

84 Ibíd., porág. 610 (traducción libro). Ver también CargÜl, Jncorporotsd c. México (caso CIADI N* ARB|AF)/0G/2),
Laudo, 18/09/2009, porág. 286 (soatiene que “la norma do trato juato y equitativo' conforme al actual derecho
internacional consuetudinario reflqjs, como mínimo, lo adaptación do lo norma aceptada del caso Noor a las
condioionen actuales”) (traducción libro).
85 Chemtura Corporation c. Canadá (NAFTA/UNCITRAL), Laudo, 02/08/2010, pardg. 122 (traduoolón líbre).
80 Glamlt Gold Lid. c. Estados Unido», doo. elt., pardg. 612.
942
.....
CAPITULO 44 - PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS
ha madurado y comenzado a enfocarse en los derechos de loe individuos, el estándar

mínimo se convirtió en parto del derecho internacional de los derechos humanos, apli-
cable tanto a extranjeros como a nacionales. Esta evolución llevó a grandes conven- ' .
dones internacionales sobra derechos humanos así como al desarrollo de reglas de la . 1
costumbre internacional en este campo. Una segunda vía es (...] también ldontlficablo
con respecto a los negocias, el comercio y las inversiones”.
A pesar de la posición consistente de, por ejemplo, las partes delTLCAN, para el tribunal, /.fe?
de Merrill & Ring Forestry “No existe una regla general de la costumbre internacional que ■
aplique el estándar Neer, más allá de los confines estrictos de la seguridad personal, la dene-' . ’
gación de justicia y el debido proceso"68. Citando decisiones judiciales y arbitrales que fueron
adoptadas siguiendo acuerdos especiales de distinto tipo89 el tribunal concluyó que en el con
87,*88
texto de la referida segunda vía “el estándar protege contra todos aquellos actos o conducta que
pueda infringir un sentido de justicia, equidad, y razonabilidad”93 y, * 96 vez sin citar ninguna
94esta
autoridad, afirmó que “está satisfecho [con] que el estándar de trato justo y equitativo se ha
convertido en parte de la costumbre internac92
ional"91.
El efecto que produce equiparar el estándar de trato justo y equitativo con el estándar mí
nimo, bajo la concepción del tribunal del caso Merrill & Ring Forestry, parece ser precisamente
el opuesto al que tienen en mente los Estados parte del TLCAN, entre otros Estados, cuando
argumentan que al trato justo y equitativo no requiere un tratamiento más allá del requerido
por el estándar mínimo internacional”. De hecho, incluso recurriendo a un argumento bastante
curioso relativo a la supuesta necesidad de “contrarrestar un inaceptable doble estándar”33, lo
que en realidad ose tribunal hace es introducir en el estándar mínimo conceptos cuya inclusión
aun en el estándar de trato justo y equitativo es dudoso -en el mejor de los cssob-, como la
“disponibilidad de un ambiento legal soguro” o la “transparencia””.
3. Los tratados internacionales en materia de protección de las

inversiones
En la actualidad, la fuente más importante, cuantitativa y cualitativamente, del derecho
internacional de protección de las inversiones extranjeras son los TBI y los AII, en particular
los primeros. Se calcula que hacia finales del 2011 existían más de 3.100 AH, incluyendo más
de 2.860 TBI, y más de 330 otros AII entre acuerdos de libre comercio, regionales y de integra
ción económica con disposiciones en materia de inversiones”.
Los TBI presentan en general ciertas características comunes, específicamente en lo re
lativo a su ámbito de aplicación material y personal, a los llamados estándares de protección
y a ciertas disposiciones jurisdiccionales. En qué medida las diferencias existentes entre la
regulación, por qjemplo, de dichos estándares doben afectar la interpretación do cada tratado
es una cuestión debatida”, poro, a los fines del presente capítulo, las similitudes son lo eufl-
87 Mirrlll & Rln> Farsiliy L.P. i. Canadá (NAFTA/UNCITRAL), Laudo, 81/03/2010, parAg. 201 (nota» ál pío
omitida») (traducción libro).
SO Ibid., poróg. 210.
92 Ver TBI Modelo 2004 do loa Estados Unidos de América, op. oit., articulo 5(2) (traducción libre).
93 Mtrrill & Ring Forestry L.P.c. Canadá, doc. elt, parág. 212 (traducción libra).
93 Vor http://unctad.org/on/pageB/DIAE/Intemational%20Invoetmont%20Agroementa%20(IIA)/Resoarch-and-
Polioy-Anclyais.atpx.
96 El debute, en todo caso, refiero al grado en que dichas diferencias deben concluir en un resultado Interpretativo
diferente de cada TBI, y hasta qué punto la interpretación de un estándar contenido on un TBI ea relavonte
para interpretar el “mismo" estándar contenido on otroTBJ, Poro no hay duda de que el texto do cada tratado
o» un elemento esencial en el proceso Interpretativo, conformo oí artículo 31 de la Convonolón d» Vlono
sobre el Derecho do las Tratado» (vor capítulo 7 do esta obra), y que será fundamental en la resolución do lo
controveroia puntual on la quo dicho tratado doba aplicarse.
cientemente relevantes para permitir una descripción general de los aspectos comunes más
salientes”.
3.1. Ámbito de aplicación de los TBI

En cuanto al ámbito de aplicación material, los TBI habitualmente contienen una defini
ción de cuál es la "inversión" protegida por el Tratado. Por ejemplo, el TBI entre la Argentina y
loa Estados Unidos establece lo siguiente:
A Iob fine» del presente Tratado:

a) "inversión" significa todo tipo de inversión, tales como el capital social, las deudas y
los contratas de servido y do inversión, que se haga on el territorio do una Parta y que
directa o indirectamente sea propiedad o esté controlada por nacionales o sociedades
de la otra Parte, y comprende, entre otros:
i) derechos de propiedad tangible e intangible, así como derechos tales como hipote
cas, privilegios y prendas;
ii) sociedades, acciones, participaciones u otros intereses en sociedades o intereses en
sus activos;
iii) títulos de crédito o derechos sobre alguna operación que tanga valor económico y
que está directamente relacionada con una inversión;
iv) derechos de propiedad intelectual, que comprendan, entre otros, los relativos a:
— obras artísticas y literarias, incluidas las grabaciones de sonido,
— inventos en todos los ámbitos del esfuerzo humano,
— diseños industriales,
— obrae de estampado de semiconductores,
— secretas comerciales, conocimientos técnicos e información comercial confidencial, y
— marcas registradas, marcas de servido y nombres comerciales,
y v) todo derecho conferido por ley o por contrato y cualesquiera licencias y permisos
conferidos conforme a la ley*.
Se trata de definiciones amplias, abarcativas de distintos tipos de bienes, haberes o

derechos. Sin embargo, la inclusión de un determinado activo dentro de la definición de “in
versión" generalmente no agota el debate respecto de si se encuentra protegido por el TBI
en cuestión. La jurisprudencia se ha referido a que debe verificarse también la presencia de
otros requisitos que puedan derivar del texto y del contexto de la disposición correspondiente
y del objeto y fin del TBI, de otros instrumentos internacionales y de la costumbre interna
cional, y del derecho del Estado huésped de la inversión*.
Con respecto a esto último, los propios TBI suelen remitir al derecho local a efectos de la
delimitación precisa de los activos que en términos generales incluyen dentro de la definición
97 Ver Klager, Roland, op. cit., p. 9 (citando en el mismo sentido a Sornarajah, Lowenfeld, Newcombe y Paradell,
y Schill).
98 Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección
Recíproca de Invereionea, euacripto en Washington, D.C. (Estados Unidoa de América) el 14/1V1991, articulo
Kl).
99 Por ejemplo, en el contexto del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales do Otros Estados, Convenio CIADI, (ver próximo capítulo de esta obra), varios tribunales han
identificado, aunque no de manera completamente unánime, ciertos elementos que deben estar presentes
para que exista una inversión protegida bajo ese tratado. Ver ínter alia Salini Cnstruttori S.pA y Italttrade
S.p.A. c. Reino de Marruecoa (caso CIADI N* ARB/00/4), Decisión sobre Jurisdicción, 23/07/2001,T.L.M., vol.
42 (2003), p. 822, parág. 52; Bayindir Insaat Turiem Ticaret Ve SanayiA.$. c. República Islámica de Pakistán
(caso CIADI N° ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parág. 130; JandeNul N.V. y Dredging
International N.V. c. República Árabe de Egipto (caso CIADI N* ARB/04/13), Decisión sobre Jurisdicción,
18/06/2006, parág. 91; Patrick Mitchell c República Democrática del Congo (caso CIADI N* ARB/99/7),
Decisión 6obre la Solicitud de Anulación del Laudo, 01/11/2006, parág. 27. Esto a su vez ha dado lugar a
la noción do la "doble cerradura" o ‘double keyhole", según la cual, bajo el Convenio CIADI, para poder ser
conaiderada por un tribunal arbitral, la inversión debe cumplir con los requisitos tanto de ese Convenio como
del TBI aplicable. Ver Ceskoslovenska Obchodni BankaA.S. c. The Slouak Republic (caso CIADI N* ARB/97/4),
Decisión sobre Jurisdicción, 24/05/1999, parág. 68.
CAPITULO 44 • PROTECCIÓN DE LAS iNVERSfONES EXTRANJERAS
de inversión, o incluso condicionan la aplicación íntegra del tratado al respeto del derecho deí®
país receptor de la inversión. Por qjemplo, el artículo nx(l) del TBI entre la Argentina y EspáñaSp
establece: “Cada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, confórme
legislación, o inversores de la otra Parte y no obstaculizará, mediante medidas injustificadas o
discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la extensión, la venia •i*'
ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones”100. .ÍJW
Se reconoce comúnmente que el propósito de las cláusulas de legalidad de la inversión
-esto es, las que condicionan la aplicación del TBI a la conformidad de la inversión con el de- !•
recho del EBtado receptor101-
102 “impedir
es103 104 que un TBI protqja inversiones que no debieran ser ••
protegidas, en particular porque serían ilegales”10’. Si bien aún hoy se discuten varios aspectos
importantes relativos a las “cláusulas de legalidad” de los TBI -como, por ejemplo, si basta con
cualquier tipo de ilegalidad o debe tratarse de una ilegalidad de cierta magnitud para quo la
inversión pierda la protección del tratado, si puede afectar cualquier disposición del derecho
local o solo disposiciones referentes a ciertas materias, si la ilegalidad afecta la jurisdicción
del tribunal o solo los méritos del reclamo, si la única ilegalidad determinante a los efectos
de la jurisdicción del tribunal internacional es la cometida al momento de la realización de la
inversión y no las posteriores, etc.-, el repudio a las inversiones ilegales 68 en ¡a actualidad un
concepto establecido en el derecho internacional contemporáneo en este campolM.
En cuanto al ámbito de aplicación personal, los TBI contienen una definición de °ínver-
sor”, es decir, se estipula qué personas físicas y jurídicas son consideradas inversores a los
efectos del tratado y en qué momento deben cumplirse determinados requisitos. Por ejemplo,
el ya citado TBI entre la Argentina y España estipula:
A Iob fines del presente Acuordo, el término Inversores'' designa:

a) las personas físicas que tengan su domicilio en una de las Partes y la nacionalidad
de esa Parte, de conformidad con los acuerdos vigentes en esta materia entre los dos
países;
b) las personas jurídicas, incluidas compañías, sociedades mercantiles y otras orga
nizaciones que se encuentren constituidas según el derecho de esa Parte y tengan su
sede en el territorio de esa misma Parte’04.
Por regla general, los TBI protegen a los nacionales de ambas partes del tratado, aunque
pueden establecer requisitos adicionales, como en el caso de la disposición antee transcripta,
o relativas al domicilio, la residencia o el control societario respecto de personas jurídicas, En
relación con esto último, uno de loe aspectos que se han debatido en la jurisprudencia arbitral
ha sido el relativo a la posibilidad de que los accionistas puedan plantear reclamos interna
cionales contra medidas tomadas por el Estado respecto de las sociedades en las que esos
accionistas tienen participaciones. Los tribunales arbitrales -a pesar de la postura contraria
que bqjo el derecho internacional general ha adoptado la Corte Internacional de Justicia105-
por lo general han admitido ese tipo de reclamos, argumentando que, en realidad, se trata de
reclamos de sujetos distintos (los accionistas por un lado y la sociedad participada por el otro)
bajo instrumentos distintos (distinguiendo generalmente entre los derechos bajo el sistema
100 Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y el Roino
deEspafla, suscripto en Buenos Airee el 03/10/1891, artículo ni(l).
101 De acuerdo con el Tribunal del caso Phoenix, el requisito de legalidad está implícito aun si no ha sido
expresado en el texto del TBI. Phoenix Actlon, LID c. República Checa (caso CIADI N° ARB/06/05), Decisión
sobro Jurisdicción, 15/04/2009, parág. 101.
102 Salini Costruttori S.P.A. y Italstrade S.P.A. c. Reino de Marruecae (caso CIADI N° ARB/00/4), Decisión sobre
Jurisdicción, 28/07/2001, parág. 46 (traducción libre).
103 Ver e.g. Jnceyca Valliosoletana SI c. El Salvador (caso CIADI N° ARB/03/26), Laudo, 02/08/2006, parágs.
247-249; Alasdair Ross Anderson y otros c. República de Costa Rica (caso CIADI N° ARBlAFJ/07/3), Laudo,
19/05/2010, parág. 53. •
104 Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Invereionos entre la República Argentina y el Reino
de España, suscripto en Buenos Aires el 03/10/1991, artículo ¡(1).

105 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. Eapafth), doc. cit., parágs. 42-44, 47-48;
Ahmed Sodio Diallo (Guinea c. República Democrática del Congo), CIJ. Fallo, 3Ó/11/2010, parág. 105,
jurídico local y aquellos que surgen de los TBI)108. Sin embargo, la compatibilidad entre estas
últimas distinciones y principios básicos y generales de derecho, como la separación entre la
personalidad jurídica (y los derechos que de ella se derivan) de la sociedad y la de sus accio
nistas, es cuestionable. Además, en general conllevan consecuencias nocivas desde el punto de
vista jurídico, como permitir múltiples reclamos por el mismo daño, desconocer cláusulas de
jurisdicción aplicables, afectar procesos de renegociación internos de los Estados, etc.; conse
cuencias que se volverán más agudas a medida que más laudos arbitrales alcancen la etapa
de ejecución.
En cuanto al ámbito de aplicación temporal, los TBI definen qué tipo de controversias e
inversiones quedan bqjo la protección del tratado, de acuerdo con el momento en que surgieron
o fueron establecidas. Por ejemplo, en general losTBI se refieren a si se aplican a controversias
surgidas con posterioridad a la entrada en vigor del acuerdo o a inversiones efectuadas antes
o después de dicha entrada en vigor.
Respecto al ámbito de aplicación territorial, los TBI establecen qué espacios quedan com
prendidos beyo el "territorio" del Estado contratante, a los efectos de la aplicación de las dispo
siciones del tratado. La referencia territorial no solo se encuentra en disposiciones generales
de los TBI, sino también, en muchos casos, específicamente en aquellas que definen el término
“inversión". En este último caso, la realización “en el territorio" se convierte en un requisito
sine qua non para la existencia de una inversión protegida, aunque ha habido discusiones
acerca de qué significa que una inversión sea “en el territorio”. Finalmente, la referencia al
territorio del Estado huésped en ocasiones se incluye también en las disposiciones que regulan
los estándares de protección, a los que hace referencia el apartado siguiente.
3.2. Los estándares de protección de los TBI

En cuanto a los llamados “estándares de protección", esto es aquellas disposiciones de los
TBI que establecen derechos o beneficios a favor de los inversores y las inversiones protegidas,
en términos generales pueden identificarse los siguientes:
a) Cláusula sobre nadonalizadón/expropiación:
Por lo general, los TBI prevén el derecho del Estado receptor de la inversión de expropiar
una inversión protegida. Sin embargo, condidonan ese derecho al cumplimiento do dertos
requisitos, induyendo la existenda de razones de utilidad pública, la no discriminación, el
pago de compensación, el respeto del debido proceso, entre otros10’. La expropiadón puode
Ber tanto directa, cuando existe una transferencia formal del título de propiedad y/o una
apropiación física del bien, o indirecta, usualmente cuando median medidas del Estado
que tienen un efecto equivalente al de una expropiadón directa108.
b) Estándar de trato justo y equitativo:
Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la otra parte un trato justo y equi
tativo. Como ya se dijo, a pesar de bu contenido genérico e indeterminado, este estándar
se ha convertido en ol más aplicado por los tribunales arbitrales en afios recientes para
10B Vor por ejemplo, CMS Cas Tranemlttlon Compan? e, República Argentina (cono CIAD! N‘ ARB/ÓÍ/8),
DetlaMn oobre Jurisdicción, 17/07/2008, pardgs. 47-48; Acuri* Coep, o. República Argentina (cobo CIAD!
N' ARB/01/12), Escisión sobro Jurisdicción, 08/12/2000; ASS Corp. a. República Argentina (naso 01ADIN'
ARB/02/17), Doclaión aobre Jurisdicción, 28/04/2008, paríg. 88.
107 No obstante, o! texto en oí quo so formulan estos requisitos en cada TBI varía considerablemente. Ver
MclacWan, Campbell; Shoro, Laurence y Welniger, Matthew, International Inueetmenl Arbitratíon,
Subeiantlue Prlnclplet, Oxford Universlty Press, Oxford, 2007, p, 268.
108 Vor, por «jemplo, Suu, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vluendl Universal S.A. c. República
Argentina (oaao CIADIN* ARB/03/1B) yAWG Groupc. República Argentina (caso UNCITRAL), Doclslón oobro
Responsabilidad, 30/07/2010, pardg. 182 (distingue entra una expropiación directa, que transfiere el título o
el control sobro loa activos, y una expropiación indirecta, que tiene el efecto do una expropiación poro que no
cancela o cambia el título loga! sobre los activos ni disminuye el control del Inversor sobre olios).
948
CAPÍTULO 44 - PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS * *..
reprochar la conducta de los Estados, quizás porque parece otorgar a esos tribunales ma
yor flexibilidad a la hora de aplicar el TBI a los hechos del caso109.
Una de las principales discusiones que existe en las decisiones arbitrales respecto del
estándar de trato justo y equitativo, en alguna medida tal vez motivada por las distintas,
formas en las que aparece regulado en los AII, es la referente a su relación con el estándar?
mínimo internacional110. En términos generales, una parte de la jurisprudencia sostiene
i
que el estándar de trato justo y equitativo refiere o equivale al estándar mínimo interna
cional111, mientras que otra afirma que son dos conceptos separados112. ;
Cabe resaltar que ciertos tribunales arbitrales no han considerado necesario hacer la
distinción11’. Sin embargo, de aceptarse una noción del estándar mínimo internacional
similar a la descripta en el caso Neer antes referido, la diferencia con ciertas interpreta
ciones del estándar de trato justo y equitativo, como aquellas que lo relacionan con las ■
“expectativas legítimas del inversor", al menos en teoría pueden ser notorias. En efecto,
estas últimas interpretaciones serían mucho más exigentes para el Estado huésped de la
inversión.
c) Principio del trato nacional: í
Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la otra parte un tratamiento no
menos favorable que el otorgado a sus propios inversores. El propósito de este estándar a'
os evitar que el Estado huésped realice una diferenciación entre el nacional y el inversor
extranjero que sea perjudicial para este último114, además de no estar justificada por un
fin legítimo.
d) Principio de plena protección y seguridad:
Se trata de un estándar que enuncia que las inversiones gozarán de entera protección y
seguridad. Si bien la jurisprudencia arbitral se ha inclinado en su mayoría por sostener
que este estándar se aplica solo respecto de la seguridad física del inversor118, también se
V.
ha argumentado que tiene un alcance más amplio, de esa manera se confunde o vincula
con algunas concepciones del estándar de trato justo y equitativo116. .¿i :¿í
e) Prohibición de medidas arbitrarias, discriminatorias o injustificadas:
Se establece, por ejemplo, que las partes no podrán menoscabar mediante la adopción
de medidaB arbitrarias, discriminatorias o injustificadas la dirección, la explotación, el
mantenimiento, el ueo, el usufructo, la adquisición, la expansión o la liquidación do la9 •
inversiones. Respecto del trato discriminatorio, la desigualdad de trato solo es discrimina-,
toria entre sujetos que se encuentran en igualdad de circunstancias. Ello está firmemente
109 Sin embargo, resulta altamente cuoetionable que muchos de los conceptos que los tribunales arbitrales han
aplicado Invocando el estándar de trato Justo y oquitativo -como la protección de las "expectativaa legítimas"
del inversor o la estabilidad de los marcos rcgulatorios- hayan sido tenidos en miras por loo Estados ;r.-wó
contratantes cuando concluyeron les TBI. : ó
no Ver CMS Gat Tronvnittion Compaq o. República Argentina (caso OIADIN" ARB/01/8), Docisión dol Comité
Ad hoc sobro le Solicitud de Anulación do lo Ropúblioe Argentina. 25/08/3007, nota al pía 80 (reconociendo la
"variación on la práctica da los tribunalos arbitrales" roipaoto da la intarprotaolón dol estándar da trato Justa
y equitativo). ’
111 Ver Inter alia A/er Genln, Baetern Credlt Limited, Inc. and AS Baltoil c. República de Retenía (caso CIADI N
ARB/9B/2), Laudo, 26/00/2001; Mathonex Corporation c. Sitado» Unida» de América, (NAFTA/UNCITRAL),
v. Laudo Final. 08/08/2005, ICS1D Reporte, vol. 16, p, 40, parte iv, capítulo C, parágs. 9-11; Glamia Gold, Ltd. o.
Sitado» Unido» de América, (NAFTA/UNCITRAL), Laudo, 08/06/2009, parág, 614.

113 Ver Inter alia Enron Corporation A Ponderosa Aeeete, L.P. o, República Argentina (cobo CIAD! N* ARD/01/3).
Laudo, 22/06/2007, parág. 268; Deaort Une Pr^/eot» LLC o. Yemen, (caso OJADI N* ARB/OB/17), Laudo,
06/02/2008, parág. 192. .* •
113 P3EQ Global Ina and Konya llgin Elektrih Ürctim os Ticareí Limited Slrhetl c. Turquía, (oaso
Ver, por qjemplo,
CIAD1 N* ARB/02/06), Laudo, 19/01/2007, parága. 288-289; Halnan International Hotel» A/8 c. Egipto, (caso
C1ADI N’ ARB/05/0B), Laudo. 07/06/2008, parág. 143; Ploma Coneortium Limited o. Bulgaria, (coso CIADI
N* ARB/08/24X Laudo. 27/08/2008, parág. 176. <
114 Dolter, Rudolf y Schreuer, Christoph, op. cit., p. 178-
116 Ver, por ejemplo. Asían Agricultura! Producía Ud. c. Sri Lanka (caso CIADI N’ ARB/87/3), Laudo Final,
27/08/1990, parág. 45. * . *
116 Siemens A.O. c. República Argentina (ceso CIADI N" ARR/02/8), Laudo, 06/02/2007, parág. 308.
o
V
CAPÍTULO 44 • PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS *-
en violaciones del TBI1M hasta tribunales que han considerado que el ejercicio de autori
dad soberana por parte del Estado receptor es un elemento necesario para que exista una^
violación de una cláusula paraguas187. .í
h) Cláusulas sobre estados de emergencia:

Ciertas cláusulas contemplan el caso dol surgimiento de un estado de emergencia nacio
nal o conflicto armado que pueda causar pérdidas a las inversiones extranjeras, estipu
lándose que los inversores no deben recibir un trato menos favorable que Iob inversores
nacionales o de terceros países, en lo que respecta a cualquier compensación que el Estado
pueda establecer. Sin embargo, en general se entiende que estas cláusulas no obligan al
Estado a compensar en estoB supuestos189.
i) Cláusulas sobre medidas no prohibidas:
Algunos TBI, como aquellos concluidos por los Estados Unidos de América1”, contienen
cláusulas que establocen que el tratado no impide la adopción por los Estados de medidas
necesarias para proteger el orden público o intereses esenciales de seguridad, entre otroB
objetivos fundamentales de política pública. La jurisprudencia arbitral más reciente ha
entendido que, cuando la medida en cuestión se encuentra cubierta por este tipo de cláu
sulas, no viola el tratado130.
Finalmente, los TBI establecen mecanismos para la solución de controversias sobre la
interpretación y aplicación del tratado que puedan surgir tanto entre los Estados parte como
entre un inversor nacional do una parte y el otro Estado parte. En la mayoría de los casos, los
Estados parte dirigen a la categoría indeterminada de inversores protegidos una oferta de ar
bitraje, bajo ciertas condiciones, con frecuencia dando, además, a esos inversores la posibilidad
de elegir entre distintos mecanismos de arbitraje131.
4. Conclusiones
El derecho internacional actual de las inversiones extranjeras está constituido por nor
mas que derivan básicamente de dos fuentes. Por un lado, la fuente convencional, constituida
sobre todo por los TBI, pero también, de manera creciente, por acuerdos bilaterales de otra
naturaleza, como los acuerdos de libre comercio con disposiciones en materia de inversión y
por acuerdos regionales, como el ya referido Tratado de Libre Comercio de América del Norte,
entre México, Estados Unidos de América y Canadá, o el más reciente Tratado de Libre Comer
cio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos (DR-CAFTA), concluido entre Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, República Dominicana, y los Estados
Unidos de América, Por otro lado, se compone de la fuente consuetudinaria, de menor impacto
en la jurisprudencia arbitral, constituida fundamentalmente por el estándar mínimo interna
cional, reconocido a su vez por una gran cantidad de TBI.
Respecto de este último estándar, la concepción original del estándar mínimo -esto es,
aquella que reflejaba los estándares legales de Iob países “civilizados’*- es incompatible con126 127 128 129 130
126 Ver, en general, SGS Société Générale de Surueillance S.A. c. República de las Filipinas (caso CIADI N*
ARB/02/6), Decisión sobre Jurisdicción. 29/01/2004. Sin embargo, este tribunal ha sostenido que, por ejemplo,
la cláusula paraguas no cambia la ley aplicable al contrato en cuestión; ibíd., parág. 121.
127 El Paso Energy International Company c. República Argentina (caso CIADI N° ARB/03/15), Decisión sobre
Jurisdicción, 27/04/2006, parágs. 79-85; Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploraron Company c.
República Argentina, BP America Production Company, Pan American Sur SRL, Pan American Fueguina,
SRL y Pan American Continental SRL c. República Argentina (caso CIADI N° ARB/03/13 y ARB/04/8),
Decisión Bobre Objeciones Preliminares, 27/07/2008, parágs. 108-116.
128 Cfr. L.E.S.l. S.p.A.. y ASTALDI S.p.A.. c. República Democrática y Popular de Argelia (caso CIADI N°
ARB/05/3), Laudo, 12/11/2008, parágs. 173-174.
129 Ver, por ejemplo, Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Washington, D.C. (Estados Unidos de América) el
14/11/1991, artículo xi.
130 Ver ínter alia CMS Gas Transmission Company c. República Argentina (caso CIADI N0 ARB/01/8), Decisión
sobre Anulación, 26/09/2007, parágs. 128 y 135, entro otros; Sempra Energy International c. República
Argentina (caso CIADI N* ARB/02/16), Decisión de Anulación, 29/06/2010, parágB. 378, 878 y 388, entre otros.
131 Respecto de estos mecanismos de solución de controversias, ver el siguiente capítulo de e6ta obra.
el principio de igualdad entre los Estados. Podría argumentarse que la distinción entre Es
tados “civilizados" y “no civilizados” pertenece al pasado, y que no es más relevante en tanto
dicho estándar es ahora el reflejado en decisiones como en el caso Neer, que establece que una
violación solo puede producirse si el Estado adopta una medida de extrema gravedad en contra
de un inversor extranjero. Sin embargo, la antes mencionada tendencia de ciertos tribunales de
introducir determinados conceptos potencialmente muy exigentes respecto del Estado, como “la
estabilidad del marco legal” o las “expectativas legítimas dol inversor", es preocupante, al meno8
por dos razones. En primer lugar, porque casi no existe práctica de los Estados que apoye su
existencia, por lo que los tribunales están, en realidad, creando este derecho, sin que nadie les
haya conferido esa atribución. Si la Corte Internacional de Justicia, el órgano judicial principal
de las Naciones Unidas103, no tiene la facultad de crear el derecho internacional139, no puede
sostenerse que tribunales arbitrales ad hoc, sujetos además a controles en general bastante
laxos, sí la tienen. En segundo lugar, la jurisprudencia y la doctrina generalmente derivan esos
conceptos de los sistemas y prácticas legales de los países desarrollados, que con frecuencia
no reflejan los valores y prácticas de los países en vías de desarrollo. Esta'transferencia de
conceptos legales dé los países desarrollados al estándar mínimo internacional (o al estándar
de trato justo y equitativo) puede tener el efecto de resucitar la concepción original de ese es
tándar concebida por Root.
Con relación a los tratados, la influencia determinante y, por lo menos hasta tiempos
recientes, en general única, de los países desarrollados sobre su contenido es aun más clara y
directa que en el caso de la costumbre internacional184. De hecho, el crecimiento espectacular
en el número de TBI se produce en las décadas posteriores al ya mencionado “nuevo orden
económico internacional” promocionado en la década del setenta por los países en vías de de
sarrollo, y funcionó como una respuesta de los países desarrollados que buscaban así promover
sus propios intoreBOB (aquellos que ya se encontraban en alguna medida reconocidos por el
estándar mínimo internacional, pero que ol nuevo orden económico internacional amenazaba).
El resultado es una rama del derecho internacional que, tanto en su expresión consuetu
dinaria como convencional, refleja los valores de solo uno de los dos lados del debate fundamen
tal: aquel de los países que buscan proteger las inversiones de sus nacionales en otros países.
Ello, sumado al funcionamiento de las instituciones dedicadas a la interpretación y aplicación
de esas normas, ha generado severas críticas al funcionamiento del sistema de protección de
inversiones y cuestionamientos crecientes a su legitimidad1”. El derecho internacional, sin
embargo, provee a los Estados las herramientas para cambiar esta realidad y diseñar un orde
namiento jurídico internacional más equitativo, en el que los intereses y también los sistemas
legales y de valores de todos los países se vean mejor representados.
132 Corto do las Naolonos Unidas, artfoulo 92.

133 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 50.
134 José E. Alvares, quien participó en loa afios ochonta on loa nogcciflclcnw de loi TBI de loa Rotados Un irico,
en nombro de eso pele, he oootonido; "Una negociación do TBI no ce una nogaoiaoldn entra dos loborano»
Igualas. 8o parece mío a un laminarlo Intensivo do entrenamiento oonduoldo por loe Botados Unidos, en las
condiciono! do loe Rilados Unidos, respecto do qué m le que hay que hacer para cumplir eon el TBI Modelo
do los Sitados Unidos”; Alvares, Jooó B., "Itemarko", Proatedirige American Socitfy ofInternational Law, vol.
86 (1982), pp. 550,052-653. Sobro ol programa do loo TBI do los Botados Unidos de Amdrlca, vor en general
Vendoveldo. Kenneth J., U.S. International Inveetnwit Agrúmente, Oxford Unlverilty Proís, Oxford, 9009.
135 Ver Míchao1 Waibel et al. (eda.),The BaMaah againti Inveetnwti ArbUration: Peruptioneand RealUy, Kluwar
Lew Intamatíonal, 2010; D. Oaukrodger y K. Oordon, "lnveotor-8tate Dispute Sottleraent: A 8coping Papar
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Eberhardt y C. Olivet, "Profiting from Ixxjustice: How Law Firmo, Arbitratoro and Financiero aro Fuolling an
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Issuee Note No. 2, Mayo 2018, Reform of lnvutor-Slate Diepute Settlement, en Search ofa Roadmap Spccial
iuue for the Multilateral Dialogue on Inueetment, 28-29 de mayo 2018, disponible on http://uncUid.org.
950
Capítulo 45
La solución decontroversias en
MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS
Facundo Pérez Aznar
1. Introducción
El derecho internacional de las inversiones extranjeras es una de las áreaB del derecho
internacional que se ha desarrollado con más velocidad en los años recientes. En las últimas
dos décadas, muchos Estados consolidaron la práctica de celebrar entre sí acuerdos interna
cionales en materia de inversiones (AII). Estos tratados internacionales incluyen un número
limitado de obligaciones de carácter muy general respecto del trato que se le debe dar a loe
inversiones do inversores extranjeros', y mecanismos sobre solución de diferencias, por un
lado, entre los Estados parto y, por el otro, entre inversores de la nacionalidad de un Estado
parte y otro Estado parte.
El mecanismo de solución de controversias inversor-Estado permite a los inversoras ex
tranjeros entablar en forma directa reclamos contra el Estado receptor de la inversión ante
tribunales arbitrales ad hoc. Respecto de estos procedimientos, Iob tribunales nacionales en
general tienen una influencia mínima. Esta forma de solución de controversias no requiere la
intervención del Estado de la nacionalidad del inversor en el reclamo ni un acuerdo especial
entre el inversor y el Estado receptor para llevar adelante el reclamo: se considera que el inicio
de un reclamo contra un Estado por parte de un inversor constituye por sí solo una aceptación
a la oferta de arbitraje contenida en el AII.
A principios de la primera década de este siglo, los arbitrajes inversor-Estado en virtud
de AJI comenzaron a multiplicarse en forma constante. La explosión del número de arbitrajes
coincidió con la crisis argentina que tuvo su apogeo en los años 2001-2003. Tan solo en el 2003
se registraron veinte arbitrajes contra la República Argentina bajo AII. Sin embargo, la lista
do Estado» demandados bajo AII no se limita a Estados en vías de desarrollo, sino que incluye
de manera cada voz más frecuento a Estados desarrollado». Se ha objetado desde varios fren
te» la falta do coharonaia y la improvisibllídad de la» dooieiono» arbitrales, y el conflicto en quo
muchas veces inourron con las prerrogativas xegulatoriss aatatalos. Sin embargo, estos cues-
tionamiontos no han dotonido el recurso al arbitraje Inversor-Estado y el derocho internacio
nal do luo inversiones extranjeras se ha consolidado como una do las ramos más vigorosas del
derecho internacional, cuyos limito» y principios son ohjato de los más apasionantes debato».
El presente capítulo examina las características principales de los mecanismos de solu
ción de controversias relativas a inversiones entra Estados y entre inversores extranjeros y
Estados contenidos en los AII.
1 Sobre los estándares de protección on loo AJI, ver ol capitulo 44 da oatn obra.
2. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones

entre Estados
2.1. La protección diplomática
Bqjo el derecho internacional consuetudinario, loe individuos y empresas no tienen acceso
directo a los medios internacionales de solución de controversias para entablar reclamos con- *’
tra Estados extranjeros por la violación de sus derechos, sino que dependen de la protección
diplomática de los Estados de su nacionalidad2. A los fines de que un Estado pueda qjercer la
protección diplomática, el inversor extranjero, ya sea una persona física o jurídica, debe ser
nacional del Estado que pretende ejercer la protección diplomática y debe haber agotado los
recursos internos en el Estado que presuntamente cometió la violación. Una de las caracterís
ticas fundamentales de la protección diplomática es que se trata de un derecho del Estado y ho
de sus nacionales, por lo que su ejercicio depende de la discrecionalidad del Estado; este puede
limitar el derecho a ejercer la protección diplomática en un tratado. En este sentido, el Conve
nio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros íj*
Estados (Convenio CIADI)3 establece, en su artículo 27(1), que ningún Estado contratante
concederá protección diplomática respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y
otro Estado contratante hayan consentido en someter a arbitraje conforme el Convenio, “salvo
que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya
dejado de cumplirlo*. Sin embargo, en virtud del artículo 27(2) del Convenio, eBto no excluye ’feí
las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la
diferencia.
2.2. Los mecanismos de solución de controversias entre Estados en los AII

Con el objeto de promover las inversiones extranjeras, y en última instancia el desarrollo
económico, los Estados suelen celebrar AII. Estos tratados por lo general son bilaterales, y se
los llama comúnmente tratados bilaterales de inversiones (TBI) o acuerdos para la promoción
y la protección de las inversiones (APPI)4.5Entre 1990 y 2001 la República Argentina suscribió
cincuenta y ocho TBI, cincuenta y cinco de los cuales se encuentran en vigor. También existen
AII en forma de capítulos contenidos en tratados de libre comercio y tratados multilaterales
que incluyen disposiciones sobre protección de inversiones, como el Tratado de Libre Comercio -y
de América del Norte (TLCAN)6 7y el Tratado 6obre la Carta de la Energía (TCE)’. Los AII han
sido objeto de fuertes controversias’. Quienes están a favor de la celebración de AII suelen ar-
gumentar, entre otras cosas, que este tipo de tratados son un medio para fomentar la inversión
extranjera, que son una respuesta frente a la falta de fiabilidad de los tribunales nacionales
de los países receptores de inversión, y que el arbitraje inversor-Estado implica un avance en
la búsqueda de justicia para la resolución de controversias relativas a inversiones. En sentido
opuesto, se ha argumentado, entre otros aspectos, que no está probado que los AII contribuyan
al fomento de las inversiones o que sean un avance en la búsqueda de justicia, que los AII
pueden llegar a limitar la potestad de los EstadoB de tomar medidas regulatorias en aras del
bien público, que sus cláusulas extremadamente amplias protegen de manera excesiva a los in-
veraores en detrimento del Estado receptor de la inversión, y que el arbitraje inversor-Estado
previsto en ellos ha dado origen a decisiones arbitrales contradictorias en exceso del mandato
dado a esos tribunales, lo que ha producido inseguridad e incertidumbre jurídica.
2 Respecto del concepto de protección diplomática, ver el capítulo 48 de esta obra.

3 El Convenio CIADI fue abierto a la firma en Washington, D.C., el 18/03/1966; entró en vigor el 14/10/1966.
4 Véase capítulo 44 de esta obra.
5 Firmado en Ottawo el 11 y 17/12/1992; en México, D.F., el 14 y 17/12/1992, y en Washington, D.C., el 8 y
17/12/1992; entró en vigor el 01/01/1994. Para más información sobre el TLCAN, véase http-J/www.naíla-soe-
alena.org/Inicio/Introducción.
6 Este tratado fue abierto a la firma en Lisboa el 17/12/1994; entró en vigor el 16/04/1998. Para más información
sobre el Tratado de la Carta de la Energía, véase http://www.encharter.org.
7 Para un análisis de los principales argumentos a favor y en contra de la celebración de AII, véase van Harten,
Gue, Tive Juetifications for Investment Treaties: A Critical Discussion’, Tradt L. & Deu., vol. 19, n.‘ 2(1)
(2010), pp. 19-25 y 30-37.
952
CAPÍTULO 45 • Lft SOLUCIÓN DE CONTQOVEAS1AS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS
El alcance de loe AII varía en cada caso, pero prácticamente en todos ellos ee encuentran
cláusulas que establecen: (i) obligaciones respecto del trato que se le debe dar a las inversiones
de inversores extranjeros’; (ii) qué ee entiende por “inversor extranjero” e “inversión” a los fi
nes del tratado, y (iii) mecanismos sobre solución de diferencias entre el Estado receptor de la
inversión y un inversor de otro Estado contratante, y entre los Estados contratantes. Como se
analizó en el capítulo 2 de esta obra, se ha debatido si las obligaciones respecto del trato que
se le debe dar a las inversiones contenidas en los AII constituyen derechos directos en favor de
los inversores o si, por el contrario, son derechos a favor del Estado de la nacionalidad de los
9.
inversores que solo pueden ser invocados por el inversor en forma derivada8
Las cláusulas sobre solución de controversias entre los Estados contratantes por lo ge
neral ostablecen que cualquier controversia sobre la interpretación y la aplicación del tratado
deberá, en la medida dé lo posible, ser resuelta mediante consultas amistosas entre las partes
a travéB de los canales diplomáticos y, en oaso de que tales controversias no pudieran ser so
lucionadas de esa manera dentro de un plazo determinado, se establece la posibilidad de que
sean sometidas, a solicitud de una de las partes, a un tribunal arbitral10.
Los casos en los que se utiliza el mecanismo de solución de controversias Estado-Estado
previsto en los AII no suelen ser muy comunes, sobre todo debido a la posibilidad de los inver
sores de iniciar directamente un reclamo contra un Estado, como se verá a continuación. En
el caso Lucchetti c. Perú, el inversor había iniciado un arbitraje contra el Estado receptor de la
inversión en virtud del TBI Chile-Perú. El Estado demandado inició un procedimiento interes
tatal bajo el mismo TBI contra Chile y buscó una suspensión del proceso inversor-Estado, pero
posteriormente decidió no continuar con el procedimiento arbitral interestatal11.12
En el asunto
República Italiana c. República de Cuba, el Estado demandante inició un arbitraje Estado-
Estado en representación de inversores de nacionalidad italiana contra Cuba en virtud del TBI
Cuba-Italia1#. El tribunal consideró que Italia podía ejercer la protección diplomática de sus
nacionales en virtud del tratado siempre y cuando los recursos existentes en el ordenamiento
jurídico de Cuba fuesen agotados, a menos que se estableciera que ellos no eran efectivos13.
En la etapa de méritos, el tribunal rechazó los reclamos de Italia14.15
En16 el caso República del
Ecuador c. Estados Unidos de América, Ecuador inició un procedimiento arbitral contra loe
Estados Unidos respecto de ciertas cuestiones relativas a la interpretación y la aplicación del
TBI celebrado entre los dos Estados. El reclamo había sido motivado por la interpretación dada
a ciertas cláusulas en el TBI por un tribunal que había entendido un arbitraje inversor-Estado.
El tribunal por mayoría consideró que el reclamo se encontraba fuera de su jurisdicción13.
3. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones

entre inversores extranjeros y Estados
3.1. El papel de los tribunales nacionales en controversias relativas a
inversiones
Se reconoce habitualmente que “las diferencias sobre inversiones por regla general son
resueltas a través de los procedimientos administrativos, judiciales o arbitrales disponibles al
amparo de las leyes del país en que se haya realizado la inversión en cuestión”13. Sin embargo,
8 Sobre las obligaciones de trato contenidas en loo AII, ver el capítulo 44 de esta obra.
9 Respecto de esta cuestión, véaso Douglas, Zachary, The International Law oflnvestment Claimt, Cambridge
Univeraity Press, Cambridge, 2009, pp. 10-88.
10 Véase, por ejemplo, TBI Argentina-Reino Unido (1990), artículo 9.
11 Empresas Lucchetti, SAy Lucchetti Perú, SA c. República de Perú (caso CIADI N® ARB/03/4), Laudo sobre
Jurisdicción, 07/02/2005, parágs. 7 y 9.
12 República Italiana c. República de Cuba, arbitraje ad hoc, Laudo Parcial, 15/03/2005. .

18 Ibíd.
14 Ibíd., Laudo Final, 01/01/2008. •
15 República del Ecuador c. Estados Unidos de América (caso CPA N® 2012-6). Laudo, 29/09/2012 (no público).
16 Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio (Informe de loa Directores), parág. 10. Disponible en
bttpstZ/icsid.woridbank.org/apps/ICSIDWEB/Poges/default.aspx. '•
pueden surgir diferencias que las partes deseen resolver por otros medios, como el arbitraje17.
Esto no quita que los tribunales nacionales tengan un papel relevante ante distintas circuns
tancias que pueden plantearse en el marco de un arbitraje inversor-Estado.
Como se indicó anteriormente, en el marco de la protección diplomática el inversor debe
haber agotado los recursos internos ofrecidos por los tribunales nacionales del Estado receptor
de la inversión antes de que el Estado de su nacionalidad inicie un reclamo internacional en
nombre de un inversor. Asimismo, en el marco de los AJI, los Estados pueden exigir el agota
miento previo de sus vías administrativas o judiciales como condición a su consentimiento al
arbitraje18.19
De20hecho,
21 algunos TBI suscriptos por Argentina y Uruguay, por ejemplo, condicio
nan el arbitraje inversor-Estado a que se recurra primero a los tribunales del Estado receptor
de la inversión por un período de dieciocho meses10. Por otra parte, ciertas normas de derecho
internacional -como la denegación de justicia- requieren que los inversores agoten los recur
sos internos para determinar si la norma ha sido violada30.
Otra forma en la que los TBI suelen referirse a los tribunales internos es a través de la
cláusula de bifurcación o elección de vías (fork in the road), la cual establece que el inversor
debe elegir entre llevar sus reclamos frente a los tribunales nacionales del Estado receptor o
al arbitraje internacional; la elección, una vez que se ha hecho, es definitiva. Por ejemplo, el
artículo 8(2) del TBI Argentina-Francia dispone lo siguiente: “Una vez que un inversor haya
sometido la controversia a las jurisdicciones ya sea de la Parte Contratante implicada o al ar
bitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será final*31.
Asimismo, los contratos entre los Estados receptores de una inversión, o sus subdivisiones
políticas, y los inversores extranjeros, o compañías donde los inversores extranjeros tienen
acciones u otros intereses, suelen contener cláusulas de selección de foro que se refieren a los
litigios derivados de la aplicación de estos contratos y que otorgan jurisdicción a los tribunales
del Estado receptor de la inversión o de alguna de 6us subdivisiones. Cuando surge una contro
versia. los inversores suelen invocar las cláusulas de arbitraje de los AII para tener acceso al
arbitraje internacional, mientras los Estados demandados se basan en las cláusulas de selec
ción de foro en los contratos con el fin de argumentar que el foro para resolver las cuestiones
objeto do la controversia es el establecido en el contrato. Ante este tipo de reclamos, los tribu
nales suelen recurrir a la distinción entre reclamaciones contractuales -que están saetas a las
cláusulas contractuales de selección de foro- y las reclamaciones en virtud de un tratado -que
no se ven afectadas por este tipo de cláusulas-. Esta distinción fue sintetizada por el comité de
anulación del caso Vivendi c. Argentina en los siguientes términos:
Un estado puede violar un tratado sin violar un contrato y otee versa (...) son cues
tiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido in
cumplimiento de contrato [...]. En un caso donde la baso esencial do una reclamación
sometida a un tribunal internacional es el incumplimiento de un contrato, el tribunal
17 Ibíd.
18 Convenio CIADI, artículo 26.
19 Véase, por qjemplo, TBI Alomanía-Uruguay (1987), artículo 11; TBI Reino Unido-Uruguay (1988), artículo
8.2; TBI Suísa-Uruguay (1968), artículo 10.2; TBI Argontina-Italia (1090), artículo 8.3; TBI Argentina-Unión
Económica Bolgo-Luxomburguosa (1990), artículo 12.8; TBI Argentina-Reino Unido (1990), artículo 8(2)(o)l
TBI Argantina-Alemanie (1991). artículo 10(8)(a); TBI Argentina-BuIra (1991), articulo 9(8); TBI Argentina»
Eepafia (1991), artículo 10.8(o).
20 Véase por ejemplo: The Locuten Group, Inc. Raymond L Loeuren c. Eítadct Unido» de Atñérica (caso
y
CIADI N* ARBÍAF1/98/8). Laudo, 26/06/2003, paráp. 129-167; West Management c. Mítico (caso CIADI
N* ARB(AF)/00/8), Laudo, 80/04/2004, pMág. 97, BnCana Corporation c. Ecuador ümtoriormento EnCana
Corporation o. Gobierno de la República de Ecuador) (caso LCIA N* UN3481, CNUDM1), Laudo, 03/02/2000,
parág. 104, Iberdrola Energía SA c. Guatemala (caso CIADI N® ARB/09/fl), Laudo, 17/08/2012, parágs. 27b
279; Ungía ube y Unglaube o. Cotia Rico (caso CIADI ARB/08/1 y ARB/09/20), Laudo, 10/06/2012, parága.
374-508.
21 Sobro la aplicación de esto tipo do cláusulas véase por ejemplo CompaMa de Aguas dolAco»\qu\jagAy Víuendl
Universal Canto» Compagnie Qlnírale de» BauxJ a, República Argentina (caso CIADI N* ARB/97/3), Decisión
sobre Anulnolón, 03/07/2002, perdg. 56; CMS Gao Transmisión Company o, República Argentina (oaso Q1AD1
N° ARB/01/08), Decisión sobro Jurisdicción, 17/07/2003, parági. 77-82; Pantechnikl c. Albania (caso CIAD! N*
ARB/07/21), Laudo, 28/07/2009, parág. 67; Chevron Corporaliony Texaco Petroleum Company c. Ecuador (ooso
CPAN® 2009-23), Tercer laudo provisional sobro Jurisdicción y admisibilidad, 27/02/2012, parég. 4.76.
954
3.2. El arreglo amistoso ’•
Por lo general, se reconoce que una controversia entre un inversor extranjero y un Estado ' i VtM
receptor de una inversión puede ser resuelta de manera amistosa entre las partes antes de ’
que sea sometida a los tribunales internos o a un mecanismo internacional previsto en un AII • ■1
(arbitraje, conciliación u otro). Esta posibilidad se encuentra implícita en toda controversia de
inversiones sin necesidad de que haya una disposición expresa en un AII o regla de arbitraje y
es un corolario del principio fundamental de la buena fe. ' ¿u
Como se verá más adelante, muchos AII establecen como condición previa al arbitraje que 'SI
las partes intenten llegar a una solución amistosa durante un período de tiempo determinado
antes de recurrir al arbitraje inversor-Estado. Lob tribunales de inversiones han considerado
que la finalidad de las disposiciones sobre negociaciones previas es "permitir a las partes par-
ticipar en negociaciones de buena fe antes de iniciar un arbitraje"", o “permitir al Estado |
receptor la oportunidad de corregir el problema antes de que el inversionista someta la contro
versia al arbitraje**24. Los tribunales de inversiones han reconocido también que la obligación
de negociar es una obligación de medios y no de resultados, de donde se deduce que no implica
la obligación de llegar a un acuerdo”.
Por otra parte, las reglas de procedimiento que rigen a los arbitrajes de inversiones suelen
contener disposiciones que regulan la solución amistosa de una controversia mientras está
pendiente de resolución por un tribunal arbitral, o la posibilidad de suspender el procedí- ¡
miento mientras las partes negocian un acuerdo. Por ejemplo, en las Reglas de Arbitraje del ,
CIADI 6e establece que las partes podrán convenir antes que se dicte un laudo en avenirse
respecto de la diferencia o en poner término al procedimiento88. .•
* 1
3.3. La conciliación y el arbitraje Inversor-Estado como formas alternativas •
de solución de controversias ’
Otro método de solución de controversias entre inversores extranjeros y Estados recep- /
tores de la inversión es la conciliación. El Convenio CIADI, además del arbitraje, se ocupa de
la conciliación, con normas específicas que la regulan” y con otras normas que son aplicables ’
tanto a esta como al arbitraje28. La conciliación está prevista también en muchos TBIM. Es más
flexible que el arbitraje y relativamente informal y está diseñada para ayudar a las partes a
llegar a una solución convenida entre ellas. Permite a las partes hacer consideraciones u ofer-
22
23
24
35
tas de avenencias que luego no podrán ser invocadas en otro procedimiento, ya sea arbitral
o judicial’0. Se lleva a cabo frente a un tercero imparcial, generalmente llamado "comisión
de conciliación”, que examina los hechos y prepara un informe que sugiere una solución, la
cual no es vinculante para las partes. En este sentido, el Convenio CIADI establece que “la
Comisión deberá dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr la
avenencia entre ellas, en condiciones aceptables para ambas", y que las partes “prestarán a
sus recomendaciones la máxima consideración"’1. Pero, mientras que se recurre con frecuencia
al arbitraje Inversor-Estado, la conciliación se utiliza muy poco, principalmente porque esta
no conduce a una solución definitiva y vinculante, sino que dqja la última palabra a las partes
contendientes”.
A diferencia de la conciliación, el arbitraje os más formal y se lleva a cabo a través da
un proceso contradictorio. La principal característica do este mecanismo es quo conduce a
una decisión vinculante para las partes. Esta es la principal razón por la cual los inversoros
extranjeros prefloren el arbitrio a la conciliación. Loe inversores también eligen el arbitraje
porque las partes intervienen en la selección del tribunal, y porque la influencia de los tribu
nales nacionales en un arbitraje inversor-Estado suele ser mínima. Se argumenta también que
los costos son menores en el arbitraje del inversor-Estado que ante los tribunales internos do
un país, ya que los gasto» del procedimiento no dependen de los montos en juego en el proceso,
y que -en el caso del arbitraje inversor-Estado bajo el Convenio CIADI- los laudos no pueden
ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso ante los tribunales internos de un Estado.
Es por ello que en la gran mayoría de los casos el método elegido para la resolución de contro
versias inversor-Estado es el arbitraje.
4. El arbitraje inversor-Estado en los AII

4.1. Instituciones y regímenes de arbitraje
4.1.1. El CIADI
La mayoría de los arbitrajes inversor-Estado se realizan bajo el Convenio CIADI”. En el

Convenio se estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver
siones (el CIADI o el Centro). El CIADI no es un tribunal, sino una institución internacional
creada bajo los auspicios del Banco Mundial que proporciona servicios para la conciliación y
el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados contratantes y nacionales
de otros Estados contratantes. Estos servicios se extienden desde el inicio hasta el fin de los
procedimientos de arbitraje, que son decididos por tribunales arbitrales ad hoc. La estructura
orgánica del CIADI está conformada por el Consqjo Administrativo -compuesto por un repre
sentante de cada uno de los Estados contratantes y presidido por el presidente de Banco Mun
dial- y por el Secretariado -constituido por un secretario general, por uno o más secretarios
generales adjuntos y por el personal del Centro-. A principios de 2014, el Convenio contaba
con ciento cincuenta Estados contratantes. América Latina es la región que más reclamos
ha recibido bajo el Convenio CIADI, y la República Argentina es el Estado que más ha sido
demandado. Disconformes con el sistema de solución de controversias en el marco del CIADI,
Bolivia -en 2007-, Ecuador -en 2009- y Venezuela -en 2011- denunciaron el Convenio.
La jurisdicción del CIADI requiere la existencia de una diferencia de naturaleza jurídica
que surja directamente de una inversión entre un Estado contratante y un nacional de otro
30 Convenio CIADI. artículo 35.

81 Convenio CIADI, artículo 34(1).
32 De acuerdo con la información disponible en la página web del CIADI, entro 1972 y 2014 ha habido tan solo
siete cosos de conciliación registrados bajo el Convenio CIADI y dos casos de conciliación bajo el Mecanismo
Complementario, lo quo representa el 1,5 % de los casos bajo ol Convenio CIADI y el 0,6 % de los caeos bajo
el Mecanismo Complementario. Ver Carga de casos de) CIADI - Estadísticas (edic. 2015-1), disponible en
httpsy/icsid.worldbaxxk.org/apps/ICSIDWEB/resourcea/Pages/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.
33 Para más información sobre el CIADI, véase httpsV/iesid.worldbank.org/apps/ICSlDWEB/Pagea/default.
aspx. Al 31 de diciembre de 2014, el CIADI había registrado 497 casos bajo el Convenio CIADI. Ver Carga de
casos del CIADI - Estadísticas (edic. 2015-1), disponible en https://icsid.worldbank.org/ICSIDWEB/resourcGs/
Pages/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.
956
__________ CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS ‘
Estado contratante, y que las partes en la disputa hayan consentido por escrito en someter ’alS^W
Centro34.35
La ratificación del Convenio CIADI no es suficiente, ya que no equivale a consefitiV^
* 37
miento a su jurisdicción38. 39
Los laudos del CIADI son obligatorios y no pueden ser objeto de apelación ni de otro
curso, excepto en los casos previstos en el Convenio”. Los Estados contratantes reconocen'e]
carácter obligatorio de los laudos dictados conforme al Convenio y deben hacer ejecutar las
obligaciones pecuniarias impuestas por el latido como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un tribunal existente en dicho Estado”. El laudo debe ejecutarse de acuerdo ".-rf
-Sífífe
con las normas sobre ejecución de sentencias en vigor en el territorio en que la ejecución v
ae pretende10, Bin embargo, el Convenio no altera las leyes vigentes en los Estados contra- ’í
tantea relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estadó 5®
extranjero30.
4.1,2, Mücanlumo Complementarlo del CIADI
En 1978, el Consejo Administrativo del CIADI adoptó el Reglamento del Mecanismo

Complementario (Mecanismo Complementario) autorizando al Secretariado del CIADI a
administrar ciertas categorías de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Es
tados que eBtán fuera del ámbito de aplicación del Convenio CIADI40. Entre esas catego
rías se inclüyenios procedimientos de arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a
inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado contratante o un
nacional de un Estado contratante,41 y los procedimientos de arbitraje para el arreglo de
diferencias que no surjan directamente de una inversión42.43
El Mecanismo Complementario
ha sido utilizado principalmente en el contexto del TLCAN, ya que hasta el 2013 solo los
Estados Unidos habían ratificado el Convenio CIADI, pero no Canadá (que lo ratificó ese
año) ni México48.
El arbitraje bajo el Mecanismo Complementario no se rige por el Convenio CIADI, sino
solo por las reglas del Mecanismo Complementario44.*Uno
* de los efectos de esta característica
es que las disposiciones del Convenio CIADI 6obre el reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales no son aplicables a los laudos dictados en el marco del Mecanismo Complementario.
Por el contrario, resulta aplicable a estos últimos la Convención sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales de 1958 (la Convención de Nueva York); y los laudos

35 Convenio CIADI, preámbulo.
40 Las últimas enmiendas al Reglamento del Mecanismo Complementario adoptabas por ol Consqjo
Administrativo del Centro entraron sn vigor el 10/04/2006. El texto del Reglamento del Mecanismo
Complementario del CIADI se encuentra disponible en línea en https://ic8id.woridbank.org/app8/IC8IDWEB/
Pages/default.aspx.
41 Ver, por ejemplo, Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. Estados Unidos Mexicanos (caso CIADI N°
ARB(AF]/00/ 2), Laudo, 29/05/2008, arbitraje iniciado en virtud del TBI Méxíco-Espafia; Alasdair Rose
Anderson y otros c. República de Costa Rica (caso CIADI N° ARB (AF1/07/3), Laudo, 19/05/2010, arbitraje
iniciado en virtud del TBI Canadá-Costa Rica.
42 Reglamento del Mecanismo Complementario, artículo 2.
43 Metalclad Corporation e. Estados Unidos Mexicanos (caso CIADI N° ARB [A FJ/97/1), Laudo,
Ver, por ejemplo,
Estados Unidos, doc. cit, Laudo, 26/06/2008; Mobil Investments Cañada Inc. y Murphy
30/08/2000; Loticen c.
Oil Corporation c. Canadá (caso CIADI N* ARB|AF)/07/4), Decisión sobre Responsabilidad y sobre loa
principios de quantum, 22/05/2012.
44 Sin perjuicio de ello, de conformidad con el artículo 5 del Reglamento del Mecanismo Complementario,
ciertas disposiciones del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI se aplican mutatis mutandis
con respecto a los procedimientos bajo el Mecanismo Complementario.
957
dictados en el marco del Mecanismo Complementario pueden ser objeto de revisión por parte
46.
de los tribunales nacionales competentes45
4.1.3. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
El Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer

cantil Internacional (CNUDMI, también conocida como UNCITRAL por sus siglas en inglés)
constituye un cuerpo de reglaB de procedimiento al que las partes pueden hacer remisión en
un acuerdo de arbitraje para que sean aplicadas en caso de que surja una controversia. El
Reglamento, que se ha utilizado para arbitrajes muy diversos, como los arbitrajes comerciales
y de inversiones, regula todos los aspectos del procedimiento arbitral, la designación de los
árbitros, la sustanciación de las actuaciones y la forma, el efecto y la interpretación del laudo.
El reglamento no crea una institución de arbitraje y menos un tribunal. Corresponde a las
partes proporcionar un marco administrativo para un caso, y pueden crear un tribunal ad hoc
en cualquier parte del mundo. Por otra parte, el Reglamento de la CNUDMI se puede aplicar
por una institución existente, como el CIADI, la Corte Permanente de Arbitraje o la Corte In
ternacional de Arbitraje de Londres48.49
El Reglamento de Arbitraje original de la CNUDMI fue
adoptado en 1976. En 2006, la Comisión decidió que fuera revisado. El Reglamento revisado
entró en vigor el 15 de agosto de 201047.
Es muy común que Ibb disposiciones sobre solución de controversias en los TBI incluyan
la posibilidad de recurrir a un tribunal arbitral bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
como una opción al arbitraje b^jo el CIADI48. También puede ocurrir que la controversia deba
ser sometida al arbitraje bajo el reglamento de la CNUDMI cuando no se hubiera acordado un
procedimiento alternativo40.
Por lo general, se aplica la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales de 1958 (la Convención de Nueva York) y los laudos dictados bajo el Re
glamento de Arbitraje de la CNUDMI pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales
nacionales competentes80.
4»1A, Otras instituciones que se ocupan del arbitraje de inversiones
Algunas instituciones que se ocupan del arbitraje comercial también so ocupan dol arbi-
trajo inversor-Estado, tales como, entre otras, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara
45 Estados Unidos Mexicanos o. Metalclad Corp., Suprema Corte de Britioh Columbio (Canadá), 02/06/2001,
ICSID Reporte, vol. 5, p. 236. Véase también Maruln Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Decisión
do la Corte da Apelaciones de Ontario (Canadá) a la petición da México pora anular el Laudo, 11/01/2006;
Loflwsn c. Estados Unidos, Tribunal dol Distrito da Columbio (Estados Unidos), Deoostimación do la potldón
da Demandante do anular ol Laudo, 31/10/2006; Bayuieu/ Irrigaüon Districtet al. c. Estados Unidos Mexicanos,
Corte Suprema de Justicia do Ontario (Canadá), Razones de la Decisión a la Solicitud de Anulación, 05/06/2008;
Carglll, Incorporaied c. Estados Unidos Mexicanos, Desestimación de la solicitud do apelación de México (Corte
Suprema do Canadá), 11/05/2012.
46 Ver, por ejemplo, Occidental Exploraron y Produation Compony c. Ecuador (caso LCIA N" ONU 3467),
Laudo, 01/07/2004, admlniatrado por la LOIA; AWG Group Ltd o. República Argentina (CNUDMI), Decisión
sobra Jurisdicción, 08/08/2006, administrado por ol CIADI; IC8 Intpectlon and Control Services Limited
República Argentina (caso CPA N* 2010-9), Laudo sobro Jurisdicción, 10/02/2012, administrado por la CPA.
47 El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) so encuentra disponible on http://www.uncítral.
org/uncitral/es/unoitral_taxte/arbltralion/2010Arbitration_rules .html.
48 Ver, por ejemplo, TBI Argentina-Dotados Unidos (1991), artículo v!j,8(a).
49 Vor, por ejemplo, TBI Argantina-Rolno Unido (1990), artículo 8(8)(b). Es por ello quo loa arbitrajoB Iniciados
ir inversoras dol Reino Unido contra la República Argentina so han iniciado bqjo las regios CNUDMI/
S NCITRAL. Vor AWG Group Ltd o. Argentina (CNUDMI), Dooiaión oobre Jurisdicción, 03/08/2000; BO Group
Pie, c. República de Argentina (CNUDMI), Laudo Final, 24/12/2007;National Qridplc, c. República Argentina
(CNUDMI), Laudo, 08/11/2008; ICB o. República Argentina, doc, clt„ Laudo sobre Jurisdicción, 10/02/2012.
60 Véase BG Group Pie. o. República do Argentina, Tribunal de Apolaoionos del Distrito do Columbio (Estados
Unidos), Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte do los Estados Unidos, Decisión (oerliorari), 06/03/2014. Vor
también CME Ctech Republlo BV a, República Checa (CNUDMI), Sentencia del Tribunal de Apolaoiones
(Suocia) al pedido do anulación dol Laudo, 16/05/3003, publicado en LL.M., vol. 42 (2003), p. 919; Canfor
Corporation o. Estados Unidos de América y Terminal Forest Products Ltd. o. Estados Unidos de América,
Deoialón dol Juos do Distrito do Columbio (Estados Unidos). 14/08/2008.
958
3 3
como exige el artículo 25(1) del Convenio CIADI o “controversia" como exige el artículo 26(1)
del TCEM.
El Convenio CIADI exige que la diferencias “surjan directamente de una inversión" (ar
tículo 25(1]). Por lo general, se entiende que el elemento de la inmediatez es aplicable a la
controversia en relación con la inversión49, pero no se refiere a la inversión como tal. En el caso
Fedax c, Venezuela, la demandada alegó que la transacción en cuestión -los instrumentos de
deuda emitidos por Venezuela- no eran una “inversión extranjera directa" y, por lo tanto, no
podía considerarse como una inversión en el marco del artículo 25(1) del Convenio. El tribunal
rechazó esto argumento y consideró que el término “directamente" en eso artículo so reíbrfa a
la "diferencia” y no a la “inversión"94.
El alcance ratione materia* de la jurisdicción de un tribunal arbitral de inversiones está

dado por el concepto do “inversión*. Es por eso que se ha afirmado que la existencia de una
inversión es el quid pro quo (algo a cambio de algo) para la aplicación de un AII9*. La existencia
de una inversión es una de las piedras angulares de la jurisdicción del CIADI; así, el Convenio
establece que la jurisdicción se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan
58. *Sin
“directamente de una inversión"63 embargo,
60 61 62 el Convenio CIADI no ofrece ninguna defini
ción del término “inversión". Los TBI que generalmente establecen la jurisdicción del CIADI
contienen una cláusula que indica el significado del término “inversión” a los fines del tratado.
Esta cláusula suele comenzar con una frase introductoria que establece que el término inver
sión designa "todo elemento del activo" definido según las leyes y reglamentaciones de la parte
contratante en cuyo territorio la inversión es realizada, seguida de una lista no taxativa de
esos activos". Otros tratados establecen una lista cerrada de lo que se entiende por inversión,
58 Axpetrol International Holdings BV y otros c. Axtrbaiydn (cato CIADI N* ARB/06/15), Laudo, 02/09/2009,
parág. 105.
69 El TLCAN, en el artículo 1101(1), se refiere a las medidas "relativas a° inversores o inversiones. Sobre la
interpretación de este término, véase Methanex c. Estados Unidos (caso TLCAN, CNUDMI), Laudo Parcial,
07/08/2002, porágs. 127-147. Allí ol tribunal consideró que "la frase ‘relativas a' del artículo 1101(1) del
TLCAN significa algo mis que el mero efecto de una medida sobre un inversor o una inversión y requiere una
conexión jurídicamente significativa entre ellos’ (traducción libre) Cibíd., parág. 147).
60 Ftdax N.V. c. Venuuela (caso CIADI N# ARB/96/3), Decisión sobre Jurisdicción, 11/07/1997, parág. 24.
61 Sobre el concepta de quid pro quo en el derecho internacional de las inversiones extranjeras, véase Douglas,
Zachary, op. cit., pp. 186-136.
62 Convenio CIADI, articulo 25(1).
63 Por ejemplo, el TBI Argentina-Reino Unido (1990) establece en su artículo 1: "A los fines del presente Convenio:
(a) el término ‘inversión’ designa todo elemento del activo definido sogdn las leyes y reglamentaciones de la
Parta Contratante en cuyo territorio la inversión es realizada y admitida de conformidad con este Convenio y
en particular, aunque no exclusivamente, comprende:
(i) bienes muebles e inmuebles así como los derechos reales, talos como hipotecas o derechos de prenda;
Oi) acciones, cuotas sociales, obligaciones comerciales y toda otra forma de participación en las sociedades
constituidas en el territorio de una de las Partos Contratantes;
(iii) títulos de crédito directamente relacionados con una inversión específica y todo otro derecho a una
prestación contractual que tenga un valor financiero;
(iv) derechos de propiedad intolectuai, valor llave, procedimientos técnicos y transferencias de conocimientos
tecnológicos;
(v) concesiones comerciales otorgadas por ley o por contrato, incluidas las concesiones para la prospección,
cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.
Ninguna modificación de la forma según la cual los activos hayan sido invertidos afectará su calidad de
inversión. El término ‘inversión’ comprendo todas las inversiones, realizadas antos o después de la fecha
de entrada en vigor de este Convenio, pero las provisiones del presente Convenio no se aplicarán a ninguna
controversia relacionada con una inversión que haya surgido, o a un reclamo relacionado con una inversión
quo haya sido resuelto, antes de su entrada en vigor".
960
CAPITULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSONES EXTRANJERAS
con frecuencia limitada en tomo al concepto de “empresa"84. Por lo general, la materializacióif

legal de una inversión es la adquisición de un conjunto de derechos de propiedad que tiene :
las características de una o más de las categorías de una Inversión definida por el tratado de> ■ ¡.
inversión aplicable88.
La práctica de los tribunales de inversiones se ha inclinado a interpretar el término ain-¡''7-<®l
versión" que figura en el artículo 25 del Convenio CIADI de forma autónoma, os docir,
pendientemente do la cláusula do definición de inversión en el AII aplicable, realizándose
un doble examen de la noción de invorsión, bajo el Convonio y bajo el AII88, En general, las':<??K
tribunales consideran que la exigencia de que oxieta una invoralón os un elemento objetivo y
no puede eer sustituido por acuerdo de las partos8’. Para efectos del artículo 25 del Convenio, SWÍ
loe tribunales han adoptado una lista de olemontoe típicos de las inversiones, conocida como' •m’'**'*
el test do Salini (al ser referida por el tribunal del caso Salini c. Jordania)^. Sin embargo, los
64 Por ejemplo, el artículo 1139 del TLCAN establece en la parte pertinente: “[...1 Inversión significa:
(a) una empresa;
(b) acclonoB de una empresa;
(o) obligaciones de una empresa:
(0 cuando la empresa es una filial dol inversionista, o
(tí) cuando la fecha de vencimiento original de la obligación sea por lo menos de tres afios, pero no incluye una
obligación de una empresa del ostado, indopendíentomento de la focha original de) vencimiento;
(d) un préstamo a una empresa,
(i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o
(li) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres afioe, pero no incluye un
préstamo a una empresa de) estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
(e) una participación en una empresa, que le permita al propietario participar on Jos ingresos o en las
utilidades de la empresa;
(f) una participación en una empresa quo otorgue derecho al propietario para participar del haber social
de esa empresa en una liquidación, siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo excluidos
conforme al incisos (c) o (d);
(g) bienes raíces u otra propiedad, tangibles o Intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener
un beneficio económico o para otros fines empresariales; y
(h) la participación que resulto del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad
económica en territorio de otra Parte, entre otros, conforme a:
(ü contratos que involucran la presenda de la propiedad de un inversionista en territorio de otra Parte,
incluidos, las concesiones, los contratos de construcción y de llave en mano, o
(ii) contratos donde la remuneración depende eustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una
empresa;
inversión no significa: ’
(i) reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
G) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una
Parte a una empresa en territorio de otra Parte; o
Gi) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio,
salvo un préstamo cubierto por las disposiciones del inciso (d); o
(j) cualquier otra reclamación pecuniaria;
que no conlleve loe tipos de interés dispuestos en los párrafos (a) al (h);
Douglas, Zachary, op. elt., pp. 161 y ss.
Ver, por ejemplo Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) e. Eelwaquia (caso CIADI N* ARB/97/4),
Decisión sobre Jurisdicción, 24/05/1999, parág. 68; Fedax N.V. c. Venezuela (caso CIADI N° ARB/96/3),
Decisión sobre Jurisdicción, 11/07/1997, parágs. 21-38. Salini Costruttori SpA <t Italstrade SpA o, Marruecos
(caso CIADI N“ ARB/00/4), Decisión sobre Jurisdicción, 23/07/2001, parág. 66; Salpom SpA c. Bangladesh
(caso CIADI N’ ARB/05/07), Decisión sobre jurisdicción y Recomendación sobre Medidas Provisionales,
21/03/2007, parág. 111; Global Trading Resource Corp y Qlobex International, Inc. c. Ucrania (caso CIADI N°
ARB/09/11), Laudo, 23/11/2010, parágs. 64-59.
67 Incluso tribunales por fuera del CIADI, bajo o! Reglamento de la CNUDMI, han considerado que el término
“inversión" está sujeto a criterios objetivos: Bren Nrtka c. República Checa (CNUDMI), Laudo, febrero de 2007
(no público); Romak SA c. Uzbekistán (caso CPA N’ AA280), Laudo, 26/11/2009, parág. 207; Alpe Flnance and
Trade AG c. Eslouaquia (CNUDMI), Laudo, 06/03/2011, parágs. 239-241.
68 Salini c. Marruecos, doc. cit., Decisión sobre Jurisdicción, 23/07/2001, parág. 63; SGS Société Géná/ale de
Surueillance S.A. c. Pakistán (caso CIADI N* ARB/01/13), Decisión sobre Jurisdicción, 06/08/2003, parág.
113, n. 133; Joy Mining Machinery Ltd, c. Egipto (caso CIADI N* ARB/03/11), Laudo sobre Jurisdicción,
06/08/2004, parágs. 53, 67 y 62; AES Corporation c. República Argentina (caso CIADI N* ARB/02/17),
Decisión sobre Jurisdicción, 26/04/2005, parág. 88; Bayindir Insaat Turizm Ve Ticaret SanayiAS c. Pakistán
(caso CIADI N“ ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parágs. 130-138; Jan de Nul et al. e.
Egipto (caso CIADI N° ARB/04/13), Decisión sobre Jurisdicción, 16/06/2006, parágs. 90-96; Phoenix Acción
Ltd c. República Checa (caso CIADI N® ARB/08/5), Laudo, 09/04/2009, parág. 114^So6a Fakes c. Turquía (caso
CIADI N° ARB/07/20), Laudo, 12/07/2010, parág. 110.
/
961
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL FÚBUCO
tribunales no se ponen de acuerdo respecto a cuáles son los elementos o si todos ellos tienen
que darse en forma acumulativa o no. Los elementos analizados por los tribunales incluyen:
• un aporte sustancial de recursos,

• cierta duración,
• la asunción de riesgos,
• la expectativa de un rendimiento comercial, y
• la importancia para el desarrollo del Estado receptor de la inversión69.
Algunos tribunales han considerado que la ausencia de definición en el Convenio CIADI
implica que las partes son libres de definir posteriormente lo que consideran una inversión
y que un contrato o el artículo sobre lo que se entiende como “inversión” en un AII pueden
cumplir esa función70. Sin embargo, la práctica mayoritaria de los tribunales es la de realizar
un doble examen de la noción de inversión, bajo el Convenio CIADI y bajo el AII, y darle un
sentido objetivo a ese término.
5.2. Las partes en la controversia (jurisdicción ratione personaé)

La jurisdicción ratione personae del CIADI se extiende a diferencias “entre un Estado
Contratante [...] y el nacional de otro Estado Contratante” (Convenio CIADI, artículo 25[11).
El momento crítico para la condición de Estado como un Estado contratante es la fecha del re
gistro de la solicitud de arbitraje por el secretario general del CIADI. Un Estado puede dar su
conaentimiento para someterse a la jurisdicción del Centro antes de convertirse en un Estado
contratante del Convenio, como ocurre muchas veces cuando suscribe un AII con una oferta
do arbitraje CIADI sin haber ratificado previamente el Convenio. Sin embargo, este consen
timiento se hará efectivo solo una vez que el Estado cumpla con los requisitos de un Estado
contratante. Por su parte, las cláusulas de jurisdicción en loe TBI se refieren en general a
controversias “entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante”71.72
Para
que un inversor pueda iniciar un reclamo se requiere que el tratado haya entrado en vigor al
momento en que surge la controversia.
En los arbitrajes de inversiones puede ocurrir que el inversor cuestione medidas adop
tadas por la administración central del Estado o por un ente descentralizado o subdivisiones
territoriales, como una provincia. En el derecho internacional consuetudinario, los actos que
violen el derecho internacional son atribuibles al Estado aun si fueron realizados por una
subdivisión territorial del Estado”. En estos casos los reclamos son dirigidos contra el Estado
contratante al que pertenece esa subdivisión territorial. Cabe destacar que el Convenio CIADI
permite de manera explícita que una subdivisión política u organismo público de un Estado
Bea parte de un procedimiento CIADI. Sin embargo, “El consentimiento de una subdivisión po-
69 Dolzer, Rudolf y Schreuer, Chrlstoph, Principios of/nternailonal Jnvcetmsnt Law, Oxford Univtflity
Oxford» 1.* fdlfl.i 3008, p. 00 y ia. Según Douglns, para la matsrlallíaclón económico de una inversión ia
requiere al compromiso de los roeunofl on la economía dol palé reeoptor do la Inversión por el demandante,
que implique la aiunolón do Hongos y la expectativa da un rendimiento comercial (vdaae Doufllas, Zachary,
op.oli., p. 198 y ir.).

70 Blwatsr Qauff (Tañíanla) Ltd o. Tatuanla (caro CIADI N° ARB/06/22), Laudo, 18/07/2008, pardg. 814;
Malayslan Hittorical 8alvors Sdn Shd o. Malasia (obro CIADI N' ARB/10/5), Decisión cobre la Solioitud do
Anulación, 28/02/2009, porág. 69 (cf. opinión disidente del Juez Mohamed Shahabuddeen, pardg. 0.13); RSM
Produciion Corporation c. Granada (oaio CIADI N* ARB/05/14), Laudo, 11/03/2009, pardgs. 236-238; 808
SocUlé Gintrala do Suruoillanco SA c. Paraguay (cobo CIADI N* ARB/07/29), Laudo sobro lo Oompetonclo,
12/02/2010, paráffs. 78-108; Alpha ProJehtholdlng GMBH c. Ucrania (caso CIADI N° ARB/07/16), Laudo,
20/10/2010, pardgs. 810-845.
71 Ver, por qjemplo, TBI Argontina-Canadá (1991), artículo 10(1).
72 Como so vio en el capítulo 15 de esta obra, el Proyecto sobra Responsabilidad del Estado por Hochofi
Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53.° período de sosionee (Doc. A/56/10) y anexado por
la AO en su Resolución 56/83, dol 12/12/2001, estableco on su artículo 4(1): "Se conaidorart hecho del Entado
80gán el derecho internacional el comportamiento de todo órgAno dol Estado, ya eoa que q|arsa funciones
legislativas, qjeoutivai, judioiotoi o do otra índole, oualquioro quo sea su posición on la organlsación dol
Estado y tanto il pertenece al gobierno central como a una dlvlelón territorial del Sitado".
________________ CAPÍTULO 45 • LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES &TRANJERAS 'ff■ • '
lítica u organismo público de un Estado Contratante requerirá la'aprobación de dicho

salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria”18. '
Lob AII por lo general contienen una definición de “inversor" o de "nacional” Ha

tes contratantes a los fines de determinar el alcance personal de protección del tratadaÊÍ'fe?^ÍJ’
concepto de “inversor" o de "nacional" suele cubrir tanto a personas físicas como a
jurídicas. En la mayoría de los casos de arbitrajes de inversiones, los inversores 6on persoáaj^
jurídicas. La nacionalidad del inversor es relevante para varios propósitos. Con el fin de ten¿r. k<
acceso a la solución de controversias en el marco del Convenio CIADI, hay un requisito de :$?
la nacionalidad positivo y uno negativo: el inversor está obligado a ser un “nacional de otro 4-
Estado Contratante", es decir, de un Estado que sea parte en el Convenio CIADI y, al mismo
tiempo, el inversor no debe ser un nacional del Estado receptor de la inversión (artículo 25). En
el caso de arbitraje sobre la base de un TBI, el Estado receptor de la inversión debe ser una de • • V.*
las partes en el TBI y el inversor debe demostrar que es un nacional de la otra parte.
En cuanto a las personas físicas, a los fines del arbitraje bajo el Convenio CIADI, ellas
deben tener la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferen
cia en dos fechas distintas: al momento en que las partes consintieron someter la diferencia
a arbitraje al Centro y a la fecha en que la solicitud de arbitraje es registrada por el Centro”.
Además, el inversor no deberá ser nacional del Estado parte en la diferencia en ninguna de
esas dos fechas. La nacionalidad de un individuo está determinada principalmente por la le
gislación interna del Estado cuya nacionalidad se reivindica.
Una persona jurídica debe tenor la nacionalidad de un Estado contratante del Convenio
distinto del Estado parte en la diferencia del CIADI solo en la fecha en que las partes prestaron
su consentimiento a someterse a la jurisdicción del CIADI para la controversia en cuestión”.
De manera excepcional, el Convenio establece la posibilidad de que una persona jurídica que
tonga la nacionalidad del Estado parto en la diferencia en la fecha en que lae partes prestaron
su consentimiento a la jurisdicción del Centro, cuando las partes acuerden atribuirle el carác
ter de "nacional de otro Estado Contratante* por estar sometidas a control extranjero”. A los
fines de determinar la nacionalidad de una persona jurídica, los TBI siguen el criterio del lugar
de constitución de la persona jurídica o el del asiento principal de sus negocios.
Muchas veces las inversiones extranjeras son realizadas a través de un complejo entra
mado de sociedades nacionales y extranjeras que pueden involucrar a sociedades constituidas
en distintas jurisdicciones o crear situaciones en las que el inversor extranjero tiene participa
ciones minoritarias en una sociedad. Esto ha generado discusiones respecto a qué sociedades
o personas físicas detrás de esas sociedades pueden calificar como "inversor" a los efectos de
beneficiarse de la protección de unTBI18. Los tribunales arbitrales generalmente han admitido
ese tipo de reclamos, aunque la cuestión sigue siendo debatida.
» Convenio CIADI, artículo 36(1) y (8X

•5 74 Por templo, el TBI Argsntlna«Riino Unido (1300) establece en el artículo IWi “El término 'Inverso? ilgnifloa:
¿y. 1 on rabotan con el Reino Unido
(ao) he personas física» que derivon tu condición do nocional»» del Reino Unido do le» layo» vigente» on el
Reino Unido;
y- (bb) loo compartías, sociodados, firmao y asooiacionee, incorporado» o constituidas on virtud de lae leyes
' j' vigentes en cualquier parte del Reino Unido o en oualquler territorio al que el presente Convenio se extiendo
conforme a las disposiciones dol Art. 12;
II. en relación con la República Argentina
(aa) toda persona física que soa nacional de la Ropública Argentina, conforme con su legislación en materia
'i,; de nacionalidad; y
(bb) toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la República
Argentina o que tenga su sede en el territorio de la República Argentina".
75 Convenio CIADI, artículo 2fl(2)(a).
: 76 Convenio CIADI, artículo 26(2)(b), primera parte.
77 Convenio CIADI, artículo 35(3)(b), segunda parte.
76 Sobre eita cuestión, véase Douglas, Zachary, op. c&, p. 300 y s». y p. 300 y »»■ Véaio también Amtíc o. *
í;¡7, Arffominn (ofi«o CIADI N* ARB/01/J2). Deoíaión sobro Solicitud da Anulaolón, 01/09/2000, parégi, 76400.
5.3. El consentimiento al arbitraje (jurisdicción ratione volontatis)

Como cualquier otra forma de arbitraje, el arbitraje de inversión siempre se basa en un
acuerdo entre las partes. El consentimiento al arbitraje del Estado receptor de la inversión y
del inversor es un requisito indispensable para la jurisdicción del tribunal*. El consentimiento
suele darse de tres maneras.
En primer lugar, una cláusula de consentimiento puede ser incluida en un acuerdo di
recto entro las partes. El Informe de los Directores Ejecutivos del CIADI Indica que “El
consentimiento puede darse, por ejemplo, en las cláusulas de un contrato de inversión, que
disponga la sumisión al Centro de las diferencias futuras que puedan surgir de ese contrato,
o en compromiso entre las partes respecto a una diferencia que haya surgido*79
80. En algunos
países es común que en los contratos entre Estados e inversores extranjeros se incluyan
cláusulas de solución de controversias que prevean el arbitraje inversor-Estado. Por ejemplo,
en Aguaytia c. Perú la base de la competencia del tribunal era un “Convenio de Estabilidad
Jurídica" entre Aguaytia Energy y la República de Perú quo en la parte pertinente establecía:
“Cualquier litigio, controversia o reclamación entre lias partes), relativa a la interpretación,
ejecución o validez del presente Convenio, será sometida al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones para ser resuelta mediante arbitraje internacional de
derecho"81.82
Una segunda opción para que un Estado dé su consentimiento al arbitraje es mediante
una disposición en la legislación nacional del Estado receptor de la inversión. El Informe de
los Directores Ejecutivos indica:
El convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partos se haga constar

en un mismo instrumento. Así, un Estado receptor pudiora ofrecer en su legislación
sobre promoción de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del Centro las di
ferencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversor puede
prestar su consentimiento mediante aceptación por escrito de la oferta”.
El inversor podrá aceptar la oferta por escrito mientras que la legislación se encuentre
en vigor, y la aceptación también se puede hacer con solo iniciar un reclamo. Un ejemplo de
esta forma de prestar el consentimiento es la Ley de Inversiones de El Salvador de 1999, que
dispone:
En el caso de controversias surgidas entre inversores extranjeros y el Estado, refe

rentes a inversiones de aquellos efectuadas en El Salvador, los inversores podrán re
mitir la controversia: a) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI), con el objeto de resolver la controversia mediante conciliación
79 Dolter, Rudolfy Schreusr, Christoph, op. cit., p. 238.

80 Informe de loe Directoros Ejecutivos, parág. 24. Los acuerdos para someter a arbitraje las controversias
existentes son poco frecuentes; sin embargo, es puedo ver Marltime International Nominen Establishment
(M.I.N.EJ c. Guinea (caso CIADI N° ARB/84/4), Laudo, 06/0V1988. ICSID Reporte, va!. 4. p. $7; Compañía del
Desarrollo de Santa Elena SA c. Costo Rica (caso CIADI N‘ ARB/96/1), Laudo, 17/02/2000, ICSID Reporte, vol.
8(2002), p. 167, parág. 26.
81 Aguaytia Energy LLC. c. Perú (caeo CIADI N* ARB/08/13), Laudo, 28/11/2008. Otros casos en los que la base do
la competencia del tribunal estaba en una cláusula incluida en un contrato incluyen: Amco Asia Corporation
y otros o. Indonesia (caeo CIADI N* ARB/81/1), Decisión sobre Jurisdicción, 25/09/1983, ICSID Reporte, vol.
1. p, 389, parágs. 10 y 26; World Duty Free c. Kenya (caso CIADI N° ARB/00/7), Laudo, 04/10/2006, parágs.
6-70, CSOB c. Eslovoquia, doc. cit, Decisión sobre Jurisdicción, parágs. 72, 74-76, 80 y 82; Duke Energy c.
Perú (caso CIADI N* ARB/03/28), Decisión sobre Jurisdicción, 01/02/2C08, parágs. 119-134, 131; Holiday
Inris c. Marruecos (caeo CIADI N° ARB/72/1), Decisión sobre jurisdicción, 12/05/1974, reforida en Lallve,
Pierre “The First 'World Bank" Arbitration (Holiday Inns v Morocco) - Some Lcgsl Problema", B.Y.I.L., vol.
51 (1980), pp. 156 -169;Klóckner Industrie Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société
Camerounaise des Engrais (caso CIADI N" ARB/81/2), Laudo. 21/10/1983, ICSID Reporte, vol. 2 (1994), pp.
65-69; Société Ouest Afriaüne des Bétoru Industríele (SOAB1) e. Senegal (caso CIADI N° ARB/82/1), Decisión
sobre Jurisdicción, 01/08/1984, parágs. 47-58, Laudo, 25/02/1988, parágs. 4.01-4.62; Autopista concedonada
de Venezuela CA (Aucoven) u Venezuela (caso CIADI N® ARB/00/5), Decisión sobro Jurisdicción, 27/09/2001..
82 Informe de los Directores Ejecutivos, parág. 24.
964
CAPITULO 45 • LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE IMVERSIQN& DCTHANJERAS ’ -
y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo deDiferencias Relativas a

Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI)".
La tercera posibilidad para que los Estados den su consentimiento al arbitraje es a través ' ' *«
de un tratado (un AII) entre el Estado receptor de la inversión y el Estado de la nacionalidad ¿
dol inversor. La mayoría de los TBI contienen cláusulas de arbitraje que ofrecen a Iob inverso- í
, res nacionales de un Estado parto en el tratado la posibilidad de recurrir al arbitraje conftiUí
el otro Estado parto on el tratado. El mismo método es empleado en otros tipos de AII como ebír
TLCAN™ y el TOE”. Las ofertas de consentimiento contenidas en tratados también deben ser? 4
perfeccionadas por la aceptación por parte del inversor. Según la práctica habitual, un inversor S
puede acoptar una oferta de consentimiento contenida en un AII mediante la institución de un
arbitraje8®.
El alcance de las cláusulas que contienen la oferta al arbitraje inversor-Estado en los
TBI puede variar. Por ejemplo, el artículo 8 del TBI entre Argentina y Francia ofrece consentí- !<
miento sobre "Toda controversia relativa a las inversiones, en el sentido del presente Acuerdo,
entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante*87. La oferta al ar- “?
bitrqje inversor-Estado en el TBI Argentina-Países Bajos ofrece consentimiento sobre "Las
controversias entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante respecto -4
de materias regidas por el presente Convenio”88. En virtud del artículo 1116 del TLCAN, el 4
alcance dol consentimiento al arbitraje bajo el capítulo 11 de ese tratado se limita a las recia-.'.?;!
mariones derivadas de presuntas violaciones a la parte sobre inversiones del mismo TLCAN89.
De acuerdo con el artículo 26(1) del TCE, el alcance de la oferta se limita a los supuestos in
cumplimientos de las obligaciones del TCEW.
Casi todas las cláusulas arbitrales inversor-Estado en los AII prevén determinados re
querimientos previos que el inversor debe satisfacer antes de recurrir al arbitraje. Como ya
se mencionó, una condición común para la iniciación del procedimiento de arbitraje es que ■
las partes intenten llegar a un arreglo amistoso a través de consultas o negociaciones por un
período determinado de tiempo, generalmente de seis meses. Si no se alcanza un acuerdo en \
dicho plazo, el reclamante podrá proceder al arbitraje. La interpretación de la naturaleza de .
este tipo de cláusulas ha sido divergente. Algunos tribunales consideran las cláusulas de con
sulta o negociación como mero9 requisitos procesales cuyo incumplimiento no tendría ningún
83 Esta base deJurisdicción fue invocada con éxito por el inversor en Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador (caso
CIADI N8 ARB/09/12), Decisión sobre excepciones & la jurisdicción del demandado, 01/06/2012. En Incsysa
c. El Salvador (caso CIADI N° ARB/03/26), Laudo, 02/06/2008, en los parágs. 331-884, el tribunal determinó
que el inversor no podía acogerse a una cláusula de consentimiento del CIADI en la Ley de Inversiones de!
Estado receptor de la Inversión, porque la inversión no cumplía con el requisito de legalidad. Otros .casos donde
la base de la jurisdicción ha sido de esto tipo son Southern Pacific Propertles (Mlddle Batí) Limited (SPP) c.
Egipto (oaso CIADI N’ ARB/84/3), Decisión sobre Jurisdicción I, 27/11/1985, ICSID Reporte, vol. 8 (1995), p.
112; Tradex Helias 8.A, c. Albania (caso CIADI N* ARB/94/2), Decisión sobre Jurisdicción, 24/12/1996, ICSID
Reporte, vol. 6 (2002), p. 54.
64 TLCAN, artículo 1122.
85 TCE, artículo 26(4).
86 Véase, por ejemplo, Asían Agricultural Products Limited (AAPD c. SH LanJta (caso CIADI N* ARB/87/3),
Laudo, 27/06/1990, ICSID Reporte, vol. 4 (1997), p. 250; American Manufacturlng A Trading, Inc (AMT) c.
Zalre (caso CIADI N* ARB/93/1), Laudo, 21/02/1997, ICSID Reporto, vol. 5 (2002), p. 11, paráge. 5.17 a 5.23;
SOS SociM Cíntrale de Surueillance 8,A, c. República de lae Filipina» (caso CIADI N* ARB/02/6), Decisión
sobre Jurisdicción, 29/01/2004, paráge. 80-81; Generatlon Uhraint c. Ucrania (caso CIADI N* ARB/00/9),
Laudo, 16/09/2003,1.L.M., vol. 44 (2005), p. 404, parága. 12,01-12.08; Tokios 1\>helcs c. Ucrania (caso CIADI
N' ARB/02/18), Decisión sobre Jurisdicción, 29/04/2004, parágs. 94-100; Camuui Internacional S.A. c.
República Argentina (caso CIADI N8 ARB/03/2), Decisión sobre Jurisdicción, 11/0572005, parágs. 130-
132; El Paso Energy Internacional Company c. República Argentina (caso CIADI N8 ARB/08/15), Decisión
sobre Jurisdicción, 27/04/2006, parágs. 35-37. Para una discusión sobre la cuestión, ver Paulsson, Jan,
"Arbitration Without Privity’ ICSID Reuiew - Foreign Inveetmcnt Law Journal, vol. 10 (1995), n.8 2, pp.
232-236.
87 TBI Argentina-Francia (1991), artículo 8.1.
88 TBI Argentina-Países Bajos (1992), artículo 10(1).
89 TLCAN, artículo 1116. ’ .
90 TCE, artículo 26(1).
___________________ ___________ ✓
965.
efecto sobre la jurisdicción o la admisibilidad del reclamo91. Otros tribunales han considerado
que el cumplimiento de tales requisitos de notificación y negociación es una condición previa a
la jurisdicción del tribunal que debe ser cumplida estrictamente92.
Otra condición que aparece en algunas ofertas de arbitraje de inversión contenidas en
TBI es la exigencia del recurso ante los tribunales internos por un período de tiempo, gene
ralmente dieciocho meses, antes de que se instituyan procedimientos arbitrales93. El artículo
26 del Convenio CIADI establece la posibilidad de que los Estados contratantes puedan exigir
el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consen
timiento al arbitraje04. Algunos tribunales arbitrales han considerado que los demandantes
tenían derecho a instituir el arbitraje internacional directamente sin antes agotar los recursos
ofrecidos por los tribunales locales, porque esas cláusulas no podían tener efectos prácticos96.
Otros tribunales rechazaron esta posibilidad98. En varios casos los tribunales les permitieron
a los inversores evitar la aplicación de este tipo de disposiciones mediante la invocación de la
cláusula de nación más favorecida (NMF) contenida en los mismos TBI que, según esos tribu
nales, permitían invocar cláusulas sobre solución de controversias de otros TBI celebrados por
el Estado demandando que no contenían dicho requisito07. Otros tribunales han criticado esta
postura y considerado que el efecto de las cláusulas NMF no se extiende a las disposiciones
sobre solución de controversias en los tratados y que no es posible evitar las condiciones y res
tricciones inherentes a su consentimiento al arbitraje de un tratado, o ampliar la jurisdicción
de este apoyándose en una cláusula NMF en el tratado98.
91 Vóaee, por ejomplo, Ethyl Corp. c. Canadá (TLCAN/CNUDMI), Decisión sobre Jurisdicción, 34/06/1908,
parágs. 76*88, Salinl Costruttorl SpA y Italstratc SpA c. Marruecos (caso CIADI N° ARB/00/4), Decisión sobre
Jurisdicción, 28/07/2001, parágs. 74-88 y l&T.Ronald S. Lauder o. República Checa (CNUDMI), Laudo Final,
03/09/2001, parág. 187; Bayindir Insaat Turizm Ve Ticaret SanayiASc. Pakistán (caso CIADI N’ ARB/03/29),
Decisión sobro Jurisdicción, 14/11/2005, parágs, 98-103.
92 Antoine Goet2 c. Burundi (caso CIADI N* ARB/95/3), Laudo, 10/02/1999, parágs. 90-93, Enron Corp. y
Ponderosa Aotets, LPc, Argentina (caso CIADI N° ARB/01/3), Decisión sobre jurisdicción, 14/01/2004, parág.
88; Burlington Resources ¡nc c. Ecuador (caso CIADI N° ARB/08/5), Decisión sobre Jurisdicción, 02/06/2010,
parág. 315; Murphy Exploraron andProduction Company International c. Eouador (caso CIADI N# ARB/08/4),
Laudo sobre Jurisdicción, 15/12/2010, parág. 149; Tulip Real Estate Investment andDevelopmentNctherlande
BVc. Turquía (paso CIADI N° ARB/11/28), Decisión sobre la cuestión jurisdiccional bifurcada, 06/03/2013,
parág. 73.
93 Ver los ejemplos dados supra.
95 Véaae, por ejemplo BG Group pie c. República Argentina (CNUDMI), Laudo final, 24/12/2007, pardgs. UB
IS?. Esto laudo ftie posteriormente considerado nulo por un tribunal dol distrito do Coluxnbia, aunque luego
la Suprema Corto do los EE. UU. consideró que el laudo del tribunal arbitral ara válido. Vóaso República
Argentina c. BG Group Pie. Tribunal do Apelaciones para Circuito del Distrito de Columbio (Estados Unidos),
Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte de loe Estados Unidos, Decisión (certiorari), 06/03/2014, y la critica a la
posición do la mayoría en la opinión disidente de los juecea Roberto y Kennedy. Vóaso también Abacial y otros
c. República Argentina (caso CIADI N9 ARB/07/5), Docislón sobro Jurisdicción y Admisibilidad, 04/08/2011,
pardgs. 581-588. CP. opinión disidente dol árbitro Abl*8aab (ibíd., parágo. 80-83),
96 Vécmo, por qjomplo, WlnterehallAhUengoatUachaft o. Argentina (caso OIAD1N*ARD/04/14), Laudo, 08/13/2008,

parágs. 188-129; o ICB c. República Argentina, doo. olt., Laudo sobro jurisdicción, 10/02/2012, parágs. 286-
269.
97 Vóaso, por ejemplo, Emilio Agustín Maffeeinl c. Reino do España (caso CIADI N' ARB/97/7), Decisión sobro
Jurisdicción, 25/01/ 2000, parágs. 64-64; Siemens A.G. c. República Argentina (caso CIADI N* ARB/02/8),
Deoisión sobre jurisdicción, 03/08/ 2004, parágs. 32*110; Gas Natural SDG, S.A, c. República Argentina (caso
CIADI N* ARB/03/10), Decisión sobre Jurisdicción, 17/08/2006, parágs. 24-49; Suez, Sociedad General de
Aguas de Barcelona, SA, e InterAguas Servicios Integrales del Agua SA o, República Argentina (caso CIADI
N9 ARB/03/17), Decisión sobre Jurisdicción, 16/05/2006, parágs. 52-88; National Qrid PCL c, República
Argentina (CNUDMI), Decisión sobro Jurisdicción, 20/08/2008, parágs. 80-93; Suez, Sociedad General de
Aguas de Barcelona SA y Vivendi Universal SA o. República Argentina y AVIO Group Lid. c. Argentina (caso
CIADI N° ARB/08/19), Decisión sobre jurisdicción, 03/08/2008, parágs. 52-68.
98 Véase, por qjemplo, Vlinterehall Ahtungesellschaft c. República Argentina (caso CIADI N° ARB/04/14), Laudo,
08/12/2008, parágs. 160-167; ICS o. República Argentina, doc. cit,, Laudo sobre jurisdicción, 10/02/2012,
parágs. 274-326; Daimler Financial Serucies A.G. c. República Argentina (caso CIADI N° ARB/05/1), Laudo,
22/08/2012 (opinión de la mayoría), parágs. 160-260; Kdtc injaat Ithalat lhracat Sanayi va Ticaret Anonim
8¿rheti c. Turkmenistán (caso CIADI N* ARB/10/1), Laudo, 02/07/2018 (opinión de la mayoría), parágs. 6.1-
7.9.1.
006
O
CAPÍTULO 45-LA SOLUCIÓN DE COHTROVERStAS EN MATERIA DE IWERSIOKESEXTRAHJERAS . w
6. El procedimiento en el arbitraje inversor-Estado . x-.:'Íh¿2s
i
6.1. Reglas aplicables ’

El arbitraje inversor-Estado requiere un conjunto de normas de procedimiento. Las reglas; í,:®¡
más aplicadas en el arbitraje de inversión son las previstas en el Convenio CIADI y comple-
mentadas con las Reglas de Arbitraje, las Reglas de Iniciación y el Reglamento Administrativo
y Financiero adoptados por el Consejo Administrativo del CIADI”. El Convenio CIADI dispone é&S
que los procedimientos arbitrales deben tramitarse de conformidad con la Convenio y -salvo' '
que las partes acuerden lo contrario- de acuerdo con las Reglas de Arbitraje vigentes en la
100. Cualquier cuestión de procedimiento ’
fecha en que las partes prestaron su consentimiento99
no contemplada do esta manera tiene que ser decidida por el tribunal101. ’ .’.
Los arbitrajes por fuera del Convenio CIADI se rigen por otras reglas. Los procedimientos ■
bajo el Mecanismo Complementario del CIADI siguen las reglas allí previstas. Los procedí- ■
mientes bajo los auspicios de otras instituciones de arbitraje distintas al CIADI están sujetos
a las respectivas normas provistas por estas instituciones. Para el arbitraje ad hoc, las partes
con frecuencia utilizan el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
6.2. El procedimiento en el CIADI

Los procedimientos ante el CIADI son iniciados por una solicitud de arbitraje dirigida al
secretario general102. 103
La104 * 106 107
solicitud 108 ser presentada por un inversor o por el país receptor
puede
de la inversión, aunque en la práctica el inversor es casi siempre el reclamante. La solicitud de
arbitraje debe contener información relativa al asunto objeto de la diferencia, las partes, así
como los requisitos jurisdiccionales, incluyendo la base del consentimiento109. El secretario ge
neral registra la solicitud, a menos que encuentre que la diferencia se halla manifiestamente
fiiera de la jurisdicción del Centro109.
Los tribunales están casi siempre compuestos por tres árbitros (aunque las partes po
drían acordar que la disputa sea resuelta por un único árbitro). En el marcó del procedimiento
previsto para la designación de los árbitros, en el caso de un tribunal de tres miembros, cada
parte nombra a un árbitro y el tercero, que es el presidente del tribunal, es designado por
acuerdo de las partes109. Un modo distinto de nombramiento puede ser acordado por las par
tes100. A veces los dos árbitros designados por las partes se encargan de la designación del pre
sidente del tribunal. Si el tribunal no se constituyó después de noventa días, cualquiera de las
partes puede solicitar al presidente del Consejo Administrativo que realice las designaciones
pendientes10’, El presidente está obligado a hacer esta designación de la lista de árbitros del
CIADI100, aunque en la práctica puede ser designado alguien que no esté en la lista, siempre
que las partes litigantes den su consentimiento. Los árbitros así designados no deben poseer
la nacionalidad del Estado parte en la controversia o del Estado cuyo nacional sea parte en la
diferencia1”.
Los árbitros deben gozar de alta consideración moral; tener reconocida competencia en el
campo dol derecho, del comercio, la industria o las finanzas, e inspirar piona confianza en su
imparcialidad do juicio110. Un oonfllcto do interés es un impedimento para el nombramiento
y puedo dar lugar a la recusación dol árbitro, Una parte puado solicitar la recusación de un
99 Eito« documento) están incluido» on la publicación 'Convenio, Reglamento y Reglas dol CIAD]', dlaponlblo
enhttps^/ic»ld.worldbank.orgÁCSID/StatlcFilos/basicdoc.Bpal/nioin.epa.htin.
100 Convenio CIADI, articulo 44.
101 Ibíd.
103 Convonlo CIADI, artículo 86(2) y reglo do Iniciación 2.
106 Convenio CIADI, artículo 37(2)(b).
106 CIADI, regla do arbitraje 2.
107 Convenio CIADI, artículoSB.
109 Ibíd. ’ .
110 Convenio CIADI, artículo» 14(1) y 40(2).
____________________________ __ >
837
árbitro basándolo on quo ooto manifiestamente corsee do lai cualidades nooosortai para su
nombramiento111.112
La decisión sobre la reculación os adoptada por loi domás miembros dol
tribunal. SI los miombroe no Impugnados no están do acuerdo o se trata de la recusación do un
árbitro Unico o de la mayoría do los árbitros, le corresponde resolver al presidente dol Consojo
Administrativo113.
Las cuestiones procesales suelen tratarse en la primera sesión del Tribunal con las par
tes118. Esas cuestiones incluyen la representación de las partes; el lugar y el idioma del procedi
miento; el número y el orden de los escritos y los plazos dentro de los cuales se deben presentar;
la fecha y las actas de las audiencias, y cuestiones relativas a la pruebas114.
Normalmente el procedimiento comprende una etapa de actuaciones escritas, seguida de
una etapa de actuaciones orales115.116
La fase escrita so inicia con un memorial de la parte soli
citante seguido de un memorial de contestación de la parte demandada y, en la mayoría de los
casos, hay otra ronda de intercambios escritos denominados réplica y dúplica118. Un memorial
debe contener una exposición de los hechos, una declaración del derecho aplicable y las peticio
nes. Los restantes memoriales también deben abordar loa hechos, los fundamentos de derecho
y las peticiones117.
Las actuaciones orales comprenden las audiencias del tribunal para oír a las partes, sus
apoderados, consejeros y abogados, y a los testigos y peritos118. Las audiencias están cerradas
al público. Sin embargo, salvo objeción de alguna de las partes, el tribunal, tras consultar
con el secretario general, puede permitir a otras personas asistir a la totalidad o a parte de
las audiencias11®. Las pruebas presentadas por las partes al tribunal se componen de docu
mentos, declaraciones de testigos y peritos120. El tribunal puede autorizar, previa consulta
con las partes, a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia a efectuar una
comunicación escrita relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia121.122 algunos
En123 124
casos, los tribunales han permitido la presentación de escritos amicus curiae por partes no
contendientes1®2.
Si la demandada plantea excepciones a la jurisdicción del Centro o a la competencia del
tribunal, el procedimiento sobre el fondo se suele suspender. Dicha objeción debe presentarse a
más tardar antes del vencimiento del plazo fijado para la presentación del memorial de contes
tación sobre el fondo. Por lo general, el procedimiento se bifurca entonces, es decir, la cuestión
de la jurisdicción se escucha en primer lugar, seguido, si el tribunal considera que es compe
tente, por una reanudación del procedimiento sobre el fondo. El tribunal puede considerar de
oficio en cualquier estado del procedimiento, si la diferencia cae dentro de la jurisdicción del
Centro y es de su propia competencia128. Por otra parte, el tribunal puede pronunciarse sobre
la excepción como una cuestión preliminar o conjuntamente con el fondo de la diferencia. En la ma
yoría de los casos, el procedimiento relativo a las excepciones a la jurisdicción también consta
de una fase escrita y otra oral114.

113 CIADI, regla* de arbitrólo 13 y 20.
114 CIADI, regla de arbitraje 20.
116 CIADI, regla de arbitraje 29. *»
117 CIADI, regla de arbitrio 31(3).
118 CIADI, regla de arbitraje 32(1).
119 CIADI. regla de arbitraje 31(2).
120 CIADI. regla de arbitraje 35-36.
121 CIADI, regla de arbitraje 37(2). -
122 Ver, por ejemplo, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del
Agua S.A. c. República Argentina, Resolución en respuesta a la petición de participación como amicus curiae,
17/03/2006.
123 CIADI, regla de arbitrio 41(2).
124 Convenio CIADI, artículo 41 y regla de arbitraje 41.
___________ CAPÍTULO 45 ■ LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERS!QNES CcYAANJERAS '
1
Una do las partes puede, en una fase temprana del procedimiento, oponer
relativa a la manifiesta falta de mérito Jurídico do una reclamación116. Si el tribunal deciden
la controversia no se encuentra dentro de la jurisdicción dol Centro o que no os de su
tanda, o que todas les reclamaciones carecen manifiestamente de fundamento jurídicodfetí¿A<
dictar un laudo a tal efecto184. De lo contrario, el tribunal debe reanudar el Pr°cedlmtótó^^^^
decisión del tribunal bo realiza sin perjuicio del derecho de una parte a oponer una exéep'^áte^"^
en el curso del procedimiento.
En caso de rebeldía, es decir, ei una parte no comparece o dqja de qjercer bub derechóa éii .... Rfi
cualquier etapa del procedimiento, la otra parte podrá requerirle al tribunal "que se avoque¡ a ’ ’: ','*■r
laa cuestiones que ae han sometido y dicte el laudo*18’. La rebeldía requiere gran cautelapor
parte del tribunal. El hecho de que la parte rebelde no comparezca o no haga uio do au dere- A
cho no supondrá la admisión de loa hechos alegados por la otra parte ni allanamiento a sus , “:!
pretensiones114.
Antes que ae dicte un laudo, laa partea pueden convenir en avenirse respecto de la diferen- J
da, o en poner término al procedimiento124. Por otra parte, una de las parteB unilateralmente
puede solicitar que se ponga término al procedimiento, solicitud que el tribunal concederá si ‘
la otra parte no se opone180. Si las partes dqjan de intervenir en el procedimiento durante seis
meses consecutivos, se entenderá que han puesto término a este281,
Una vez que las partes realizan todas sus presentaciones, se declara cerrado el proce-
dimiento y el tribunal pasa a deliberar sobre el laudo198. Las deliberaciones del tribunal se.
realizan en privado y son secretas189. El tribunal debe decidir todas las cuestiones que le han
sido sometidas por mayoría de votos184. El laudo es escrito y debe tratar todas laB cuestiones
126. 127
sometidas al tribunal y ser motivado133 128 129 * 131
Cualquier 132
miembro del tribunal puede adjuntar al
laudo su opinión individual, sea que disienta o no con la mayoría, o una declaración sobre su
disensión134. 135 136 137
El Convenio CIADI establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, un tribu
nal, “si considera que las constancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de
aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos
derechos de las partes”18’. A pesar de que artículo 47 del Convenio CIADI indica que el
tribunal puede "recomendar* la adopción de medidas provisionales, muchos tribunales han
considerado que las decisiones sobre las medidas provisionales tienen carácter vinculante
para las partes138.

127 CIADI, regla do arbitraje 42(1).
131 CIADI, regla de arbitraje 45. -
134 Convenio CIADI, artículo 48<1).
135 Convenio CIADI, artículo 48(2) y (3) y regla de arbitraje 47(1).
136 Convenio CIADI, artículo 48(4) y regla de arbitraje 37.
138 Maffaini c. Esparta, doc. cit., Resolución Procesal N* 2, 28/10/1999, parág. 9; Víctor Pey Casado y Fundación
Presídeme Allende e. República de Chile (caso CIADI N* ARB/98/2). Decisión sobre Medidas Provisionales,
25/09/2001, parflgs. 17-23; City Oriente Limitada y Emprtta Estatal Petróleos.del Ecuador (Petrotcuador) c.
Ecuador (caso CIADI N" ARB/06/21), Decisión sobre medidas provisionales, 19/Í1/2007, parág. 52.
959
Procedhntomo Arbitral balo d Convento CiADI
De acuerdo con el Convenio CIADI (C), las Reglas de Iniciación (Rl) y las Reglas de Arbitraje (RA)
[ Solicitud da Arbítrale (C56. Al 1-91 |
ExeepdoriM PrjUrnlgarii (RA 41}

Registro do Rechazo del
la Solicitud Registro
Manffleeu falta de
Mérito Jurídico
Constitución del Tribunal (RA 41 (SI)
"
(C37-40, RA 1-6)
I ~
7~T
Observaciones
de las Partes
Primera Sailón del Tribunal (RA 13)
Consulta Procesal Preliminar (RA 20)
Actuaciones Eacrltat (RA 31)

Excepciones a la
Jurisdicción
Memorial Concitación Réplica da Dúpllca (RA41(1H4))
déla déla -*■ da la r> déla
Demandante Demandad* Demandarte Demandada
Observa
ciones
Actuaciones Oralas (Audianda)
(RA32)
OeclUón
Liúdo
(C4*49, RA 46-48) (C 49(2))
Aclaración Refilón Anulación

(C 50, RA 50-54) (C 51. RA 50-54) (C 52. RA 50-54)
Reconocimiento y Ejecución Sometimiento aun

dal Laudo Nuevo Tribunal
(C 55-55) (C 52(6), RA 55)
6.8. Derecho aplicable

En una controversia de inversiones se plantea una amplia gama de relaciones jurídicas y
ello exige la aplicación de normas Jurídicas de distinto origen por parte del tribunal arbitral13*.
Las inversiones extranjeras en general son operaciones complejas que requieren numerosas
transacciones de diversa índole. Muchas de estas operaciones deben llevarse a cabo conforme
a la legislación local. Es por ello que existen diversas áreas de la legislación interna del Estado
receptor de la inversión que pueden ser relevantes para una inversión extranjera, como el de
recho comercial, el derecho tributario, el derecho de sociedades, el derecho administrativo, el139
139 Douglae, Zachary, op. dt, p. 40.
970
CAPITULO 46 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES'EXTRAWERAS ? ■> 'ÍW-íW
derecho laboral, el derecho de propiedad, entre otras. A su vez, coíi frecuencia las controversias''
j -- ——9 - — — .1 — — ó _ . — — — —1 — — A — 2—— * i ■ m J ■ — -2 — i - - - * , *aS¿‘
involucran relaciones contractuales entre inversores o empresas donde inversores extranjeros' ' I
tienen intereses, por
tienen intereses, por unun lado, y el
lado, y Estado receptor
el Estado de la
receptor de inversión o
la inversión o sus
sus subdivisiones
subdivisiones DolíticrtH'S-3®§>
políticas, :á
por otro. A los fines de determinar el alcance de esas relaciones contractuales cobran gran re--
levancia las normas del contrato y el marco jurídico aplicable al contrato.
Al mismo tiempo, existen distintas normas de derecho internacional que protegen á'lÓ£i
inversores extranjeros, algunas de carácter convencional, como las disposiciones contenidabi.’
en los AII, y otras de derecho internacional consuetudinario, como la denegación de justicia,
estándar mínimo de trato y las normas sobre la expropiación. A ello se suman otras normas deiSjSj)^^
derecho internacional consuetudinario que siguen siendo relevantes, como las normas sobre '
responsabilidad internacional del Estado. También pueden ser relevantes normas convenció- : ¡cíMÉ®
nales incluidas en tratados internacionales distintos de los AII, como normas sobre la proteo-i
ción de los derechos humanos o sobre la protección del medio ambiente, entre otras.
El Convenio CIADI establece que “el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las
normas de derecho acordadas por las partes”140. En forma similar, el Reglamento de Arbitraje,
de la CNUDMI dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes
hayan indicado como aplicables a) fondo del litigio141. Muchas de las disposiciones sobre arbi- ’ . ,i
traje inversor-Estado en los AII contienen disposiciones relativas al derecho aplicable.Algunas •>
cláusulas de los tratados se refieren al tratado y a las normas aplicables de derecho ínter-, ?
nacional14’. Otros AII combinan el tratado, la legislación nacional del Estado receptor de la
inversión y los principios generales del derecho internacional143. Algunos agregan los acuerdos
especiales concluidos con relación a la inversión'44. Otros incluyen otros tratados celebrados .’
entre las partes1". • 1 ‘,
En ausencia de un acuerdo sobre el derecho aplicable (por ejemplo, cuando el TBI no tiene - (iy®
una cláusula al respecto), el Convenio CIADI establece que “el Tribunal aplicará la legislación
del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional pri- ’'
vado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables"140. Por su parte, ;
el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establece que, si las partes no indican las normas .1
de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará el derecho que estime apropiado147. •
Se ha argumentado que, con independencia de la disposición sobre derecho aplicable, un - .i'(
tribunal de inversión tiene la autoridad inherente para caracterizar los puntos controvertidos y-¡t
' ' y determinar la legislación aplicable a cada uno de ellos1?3, y que las disposiciones relativas
• al derecho aplicable en los AH solo sirven para confirmar que el tribunal es competente para .
aplicar las fuentes estipuladas, en lugar de prescribir Iob criterios de sujeción necesarios
para determinar la legislación aplicable en cada caso14’.
6.4. Loa recursos y la anulación de decisiones arbitrales

Bajo el Convenio CIAD!, los laudos son obligatorios para las partes y no pueden ser otjeto
de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el propio Conve
nio1”. El Convenio prevé tres recursos contra los laudos, que están á disposición de las partes
en la eontrovorsia. Se puede solicitar al tribunal quo deoida cualquier punto que haya omitido
140 Convenio CIADI. artículo 42. Véase también, el articulo 64 do las Reglas de! Mecanismo Complementarlo del
CIADI.
141 Rofllamonto do Arbitrado da la CNUDMI, articulo 83.
142 Por ojemplo, capítulo 11, sección B dol TLCAN, articulo 11311 TOS, articulo 36(1).
148 Por ejemplo, TBI Argontina-Alemnnia (1801), articulo 10(6).
144 Por templo, TBI Argontlna-Oanadd (1981). articulo X(6); TBI Argentina-Franela (1991). artloulo 8(1); TBI
Argentine-ItaUa (1930), artículo 3(7); TBI Argentlna-Rolno Unido, artíoulo 8(4).

145 Por ejemplo, TBI Argonlina-Buiw (1991), artículo 9(7),
147 Reglamento do Arbitraje de la CNUDMI, artículo 33.
148 Véase, por ejemplo, MTD Eqully Sdn Bhd y MTD ChUt SA o. República de Chile (caso CIADI N1 ARB/01/7),
op. cié., pp. 40-62.
Decisión sobre Anulación, 16/0212007, parógs. 69.74-75. Douglae, Zachary,
149 DouglaB, Zachary, op. clt., pp. 40-52. ' ,.
160 Convenio CIADI, artículo 53,
__________________________________________________________ / —
LECCIONES DE DEftECKO INTERNACIONAL PÜBUCO
resolver en el laudo y rectifique los errores materiales, aritméticos o similares181. También se

puede solicitar una aclaración del laudo si surgiere una diferencia entre las partes acerca de eu
sentido o alcance152. Por último, existe la posibilidad de solicitar la revisión del laudo, fundada
en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo y
hubiere sido desconocido por el tribunal al tiempo de dictarse el laudo y que el desconocimiento
de este no se deba a la negligencia de la parte que inste la revisión153. En los casos de los re
cursos de aclaración y de revisión, de ser posible, la solicitud debe someterse al mismo tribunal
que dictó el laudo, pero, si esto no fuera posible, se constituye un nuevo tribunal184.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI también establece ciertos recursos contra un
laudo dictado bajo ese reglamento. Cualquiera de las partes en un arbitraje puede requerir al
tribunal arbitral una interpretación del laudo, una rectificación del laudo o un laudo adicio
nal185.
El Convenio CIADI establece su propio sistema do anulación de laudos arbitrales. Sogún
este procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar la anulación ddl laudó al secreta
rio general del CIADI, fundada en una o más de las cinco causas de anulación taxativamente
enumeradas en el Convenio: (i) que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (ii)
que el tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubiere
habido corrupción de algún miembro del tribunal; (iv) que hubiere quebrantamiento grave de
una norma de procedimiento; o (v) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en
que se funda158. Al. recibir la petición, el presidente del Consejo Administrativo procede a la
constitución de una comisión (también llamada comité) ad hoc integrada por tres personas
seleccionadas de la lista de árbitros del CIADI14’. La comisión puede resolver anular total o
parcialmente el laudo.158 Si la comisión considera que las circunstancias lo exigen, puede sus
pender la ejecución de un laudo hasta que decida Bobre la anulación15®. Si el laudo es anulado,
la diferencia puede ser sometida, a petición de cualquiera de las partes, a la decisión de un
nuevo tribunal180.
En los arbitrajes de inversión por fuera del Convenio CIADI, incluido el arbitraje en
el marco del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y del Mecanismo Complementario del
CIADI, la forma normal de solicitar la anulación del laudo es a través de los tribunales nacio-
nalee de la sede del arbitraje. La Convención do Nueva York sobre el Reconocimiento y la Eje
cución de las Sentencias Arbitrales Extrajeras de 1958 enumera una serie de causales sobre
la base de las cuales el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral no nacional puede
ser rechazado por un tribunal local a instancia de la parte que lo invoca181. La Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 prevé un número limitado de cau
sales de anulación y de no reconocimiento de un laudo comercial internacional por un tribunal
nacional, que se basa en el artículo v de la Convención de Nueva York181. En muchos países,
las leyes nacionales de arbitraje, incluyendo las normas relativas a la anulación de los laudos
arbitrales, se inspiran en la Ley Modelo de la CNUDMI. Los motivos más importantes son la
nulidad del convenio arbitral, la imposibilidad de hacer valer los medios de defensa de una de
las partes, que el laudo se refiera a una diferencia no prevista en el compromiso de arbitraje,
la constitución incorrecta del tribunal, que el objeto de la controversia no sea susceptible de151 152 153 154 15

154 Convenio CIADI, artículo» 50(1) y 51(3).
155 Ver Reglamento de Arbitraje do la CNUDMI, artículos 37, 38 y 39, reapectivamente.
158 Ibíd.
159 Convenio CIADI. artículo 52(5).
160 Convenio CIADI, artículo 52(6). —
161 Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
de 1958, artículo v.
162 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con las enmiendas
aprobadas en 2006, artículos 34 y 36, disponible en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/
arbitration/1985ModeLarbitration.html.
972
••• • ‘T'l»-
CAPITULO 46 • LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS '
solución por vía de arbitraje, o que el reconocimiento o la ejecución de un laudo 8ea1a¿jtr¿nri

al orden público del Estado en cuestión183. Los procedimientos para la anulación de loslaúfllg
en el arbitraje por ñiera del CIADI han tenido lugar en varios casos184.
6.5. El reconocimiento y la ejecución de los laudos

A diferencia de la anulación, que busca dejar sin efecto un laudo, el reconodmientoy'.¡í^íj?
qjecución buscan darle efecto, ya sea en el Estado en que se dictó o en terceros Estados1” El re^$
conocimiento os un procedimiento defensivo que tiene lugar cuando a un tribunal nacional I
le solicita que se pronuncie sobre una controversia que ha sido objeto de un procedimientq fcfríPdi
7®
bitral previo, y on respuesta se solicita al tribunal nacional que determine que la controversia
ya ha sido resuelta1”. La qjocución tiene lugar cuando a un tribunal nacional so lo solicito qué.í v:
lo reconozca ftioraa y efecto obligatorio a un laudo arbitral y que asegure que so cumplirá con
ól, utilizando loa mecanismos lógales disponibles en el Estado donde so busca la ejecución1”/
Normalmente, el reconocimiento se lleva a cabo en la misma Jurisdicción donde tienen lugar V
los procedimientos contra el laudo, mientras que la ejecución tiene lugar en la jurisdicción. ' 'á
donde la parte perdedora en el laudo tiene activos que pueden ser objeto de ejecución188. ?
La qjecudón de los laudos dictados por fuera del Convenio CIADI -incluyendo los laudos
dictados bajo el Mecanismo Complementario del CIADI y b^jo el Reglamento de Arbitraje de la .¿í
■ ■•i
CNUDMI- está sujeta a la legislación nacional del lugar donde se busca la ejecución y, en ge- ;'A a*.
neral, a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras. Esta Convención establece que cada uno de los Estados contratantes
“reconocerá la autoridad” del laudo y concederá su ejecución de conformidad con las normas de
procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo es invocado, con arreglo a las condiciones
que se establecen en ese acuerdo188. La Convención enumera una serie de causales por las que
se puede negar el reconocimiento y la ejecución de los laudos: (i) la incapacidad de las partes, o
la invalidez del acuerdo de arbitraje; (ii) la falta de la debida notificación del procedimiento de
arbitraje, o la imposibilidad de hacer valer los medios de defensa; (til) si el laudo incluye una
•í diferencia no prevista en el acuerdo de arbitraje; (iv) la constitución incorrecta del tribunal, o
si el procedimiento arbitral no bo ha ajustado al acuerdo de arbitraje o a la ley dol país donde
f.. se ha llevado a cabo el arbitraje; y (v) quo el laudo no sea aún obligatorio o haya sido anulado, o
¿J. • que el objeto de la diferencia no sea susceptible de solución por vía de arbitraje de acuerdo con
la ley del Estado en el que se solicita la ejecución (la llamada arbitrabilidad), o que un laudo
sea contrario al orden público de ese país1™. ' ' .
Por su parte, el Convenio CIADI dispone de manera expresa el carácter obligatorio del
laudo para las partes y el deber de estas de acatar y cumplir en todos sus términos, salvo en
163. Además,
la medida en que se suspenda su ejecución de acuerdo con el propio Convenio171 164 165 166es
167
168 169 170
tablece que todo Estado contratante debe reconocerle al laudo dictado conforme al Convenio
163 Convención de Nueva York, artículo v.
164 Véase por ejemplo, México c. Metalclad, Corta Suprema do Britiah Columbio (Canadá), Decisión, 02/05/2001 y
Decisión, 31/10/2001; Eatados Unidos Mexicanos c. Feldman Karpa, Tribunal Superior de Justicia de Ontario
(Canadá), Decisión, 03/12/2003 y Tribunal de Apelaciones de Ontario, Decisión, 11/01/2005, ICS1D Reporta,
vol. 9, p. 608; Ecuador a, Occidental, Decisión dol Tribunalde Apelaciones (Reino Unido), 02/03/2006; República
Argentina c. BG Group Pie, Tribunal de Apelaciones para Circuito del Distrito de Columbio (Estados Unidos),
Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corto de los Estados Unidos, Decisión (certlorari), 06/08/2014; República
Argentina c. National Grid pío, Corto ds Distrito para el Distrito de Columbia (Estados Unidos), Decisión,
07/06/2010, Tribunal do Apelaciones de los Estados Unidos, Decisión, 11/03/2011; República de Ecuador c.
Chevron Corporation (EE.UUJ y Texaco Petroleum Company (EE.UU.), Sentencia del Tribunal de Distrito de
La Haya (Países Bajos), 02/05/2012.
165 Redfern, Alan; Huntor, Martin; Bleckaby, Nigel y Partasldes, Constantino, International Arbitration, Oxford
Univereity Pres6, Oxford, 2009, p. 626.
166 Ibíd., p. 627.
167 Ibíd., p. 628.
168 Ibíd., p. 629.
169 Convención de Nueva York, artículo ni.
170 Convención do Nueva York, artículo v. ’ ..
171 Convenio CIAD!, artículo 53(1).
973 •
LECCIONES DE DERECHO INTERNACOAL PÚ8UC0
carácter obligatorio y hacer ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias
impuestas por él, como ai se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal en dicho
Estado178. El laudo debe qjecutarse de acuerdo con las normas sobre ejecución de sentencias
en vigor en el Estado donde se busca la ejecución118 y ante los tribunales competentes o auto
ridades designados al efecto por el Estado”4. El carácter obligatorio y el deber de ejecutar las
obligaciones pecuniarias en los laudos del CIADI no afectan la inmunidad de ejecución que los
Estados gozan en el territorio de otros Estados”4. El derecho a la protección diplomática de
un Estado contratante respecto de una diferencia entre uno de sus nacionales y otro Estado
contratante que fuera sometida a arbitraje bajo el Convenio se reactiva cuando ese Estado no
ha acatado el laudo dictado en la diferencia o ha dejado de cumplirlo”4.
178 Convanlo CIAD!, articulo 54(1).

178 Convenio CIADI. artículo 54(8).
174 Convenio CIADI, artículo 84(8). En la Repóblloa Argentina el fuero competente ofl al eontoncloio-
administrativo ftdtral.
175 Convenio CIADI, artíoulo 55.
074
Capítulo 46
Introducción al derecho
INTERNACIONAL HUMANITARIO
1. Concepto y principales instrumentos

El derecho internacional humanitario (DIH) es el conjunto de normas jurídicas interna
cionales que tiene por fin regular los medios y métodos de combate y proteger a las víctimas
de los conflictos armados, tanto de carácter interno (no internacional) como internacional1. 2 3
Constituye lo que se denomina ius in bello -derecho que rige en la guerra o en un conflicto ar
mado para todas las partes, independientemente de si quien ejerce la fuerza se encuentra o no
autorizado para hacerlo por el derecho internacional general-, por oposición al íus ad bellum,
que es aquel derecho que regula si el recurso a la fuerza por parte de un Estado o entidad eB o
no legítimo en una circunstancia dada'.
El DIH es una rama del derecho internacional público. La doctrina distingue, a su vez, dos
ramas dentro de este, denominadas "derecho de La Haya” y.“derecho de Ginebra"’. La denomi
nación se debe a las ciudades donde se celebraron las conferencias diplomáticas que negocia
ron los tratados que pertenecen a una y otra rama. El derecho de La Haya se ocupa de limitar
o prohibir el uso de ciertas armas o métodos de combate. El derecho de Ginebra se ocupa de
proteger a las víctimas, es decir, tanto a loe civiles como a los combatientes íbera de combate
(heridos, enfermos, náufragos, prisioneros do guerra), entre otras personas protegidas4. Tam
bién protege ciertas categorías de bienes, como, por ejemplo, los culturales.
1 Tamblónhaoldodoflnldoconio’unouorpodonormae Internacionales,deorlgonconvanclonalyeonsuetudinarlo,
eapecifloamonW destinado a cor aplicado en loa conflictos armados, Internacionales o no internacionales, y
que Umita ol derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los raútodoc y los medios militados on la
guerra (Derecho do La Haya), o que protege a lea personae y a loe bienes afectados (Doreoho de Ginebra)”,
cfr. 8winareki, Chrlstophe, Principales Nociones t Institutos del Derecho Internacional Humanitario como
Sistema ds Protección de la Persona Humana, Instituto Intoromericano do Derechos Humanos, San José de
Costa Rica, 2.a ed. rev., 1991, p. 26.
2 Por ejemplo, en el morco do lo Carta de las Naciones Unidas, el uso de la fuorta so encuentra legitimado para
el caso da sor ordenada por el Consejo do Seguridad en virtud de) articulo 42, o bien ón el caso do quo un
Estado miembro ajeria su derecho inmanente de legitima defensa, conformo al articulo 51, como so trató on
ol capitulo 40.
3 8wlncral<l advierto que *ss suela considerar el 'Doradlo do La Haya' como sinónimo del 'Derecho dele guorra',
lelo ssnsu y ol 'Doreoho do Ginebra' como ol ■Derecho Humanitario' uncu «rielo*, ofr, Swinankl, Christopho,
op. sil,, p, 24.
4 Sin embargo, encontramos dentro do las convenciónos do Ginebra algunas normas referidas al “derecho do La
Haya”, como, por qjemplo, los artículos 95 y es, del Protocolo I Adicional á los Convenios do Ginebra do 1949
(métodos y modlos de guorra).

Si bien ya en la Antigüedad existían normas consuetudinarias y algunos tratados bilate

rales que regulaban los conflictos armados*, se suele fijar en el año 1864 el origen del actual
DIH6,7por haberse suscripto en tal oportunidad el primer instrumento multilateral referido a
esta rama del derecho: el Convenio de Ginebra para Mejorar la Suerte de los Militares Heridos
en Campaña’.
Sin duda, fue un ciudadano suizo, Henry Dunant, quien contribuyó a generar una toma
de conciencia respecto de la necesidad de proteger a las víctimas de los conflictos armados.
En efecto, Dunant, mediante su libro Recuerdo de Solferino, difundió las consecuencias de la
cruenta batalla de Solferino, que tuvo lugar en 1859 en la región de Lombardía, donde comba
tían franceses y Bardos contra austríacos8.9A
10raíz
11 12de ello, un grupo de gincbrinos creó una so
ciedad de socorro de carácter privado: el Comité Internacional de Socorro a los Heridos, actual
Comité Internacional de la Cruz Roja®.
Los principales instrumentos internacionales convencionales del DIH son los cuatro con
venios de Ginebra de 1949” y sus Protocolos Adicionales I y II de 1977. A continuación se
indica a la protección de quiénes se refiere cada uno de los Convenios:
- I Convenio (1949): heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña".

- II Convenio (1949): heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar’2.
- III Convenio (1949): prisioneros de guerra13.
- IV Convenio (1949): las personas civiles en tiempos de guerra14.15 16 17
Estos cuatro tratados se aplican a los conflictos armados internacionales, es dedr, a aque
llos que surgen entre dos o más altas partes contratantes (o sea, Estados parte1®). La expresión
“conflicto armado” vino a reemplazar a la de “estado de guerra’ o “guerra*; entonces, cualquier
diferencia entre dos o más Estados que conlleve la intervención de fuerzas armadas se consi
dera un conflicto armado18, aunque una de las partes deniegue la existencia de un estado de
guerra, como aclara el artículo 2 de los cuatro Convenios.
Si bien los Convenios de Ginebra se aplican a los conflictos armados de carácter inter
nacional, el artículo 3 común a estos cuatro tratados contiene una serie de derechos que se
aplican en caso de conflicto armado no internacional, es decir, que surja en el territorio de un
Estado parte, en el cual no intervengan terceros Estados”. Algunos autores se refieren a este
6 Si buscamos en la historia encontraremos que 8000 años antas de Cristo ya existían en algunas regiones
reglas para proteger a ciertas categorías de víctimas en los conflictos armados y para limitar o prohibir el
uso do determinados métodos de hacer la guerra. No obstante, se ha señalado que, aunque su efecto fuera
humanitario, estas costumbres no fueron adoptadas con un propósito humanitario, “sino más bien con un
objetivo meramente táctico o económico". Así. por ejemplo, la prohibición de matar a les prisioneros de guerra
tenía como objetivo principal garantixar la disponibilidad de futuros esclavos, en ves de salvar las vidas de
los ex combatientes. SasBóli, Marco y Bouvier, Antoine A., Hcw dees Law Protect in Warl. Cases, Documente V»
and Teaching Materials on Contemporary Practico in International Humanitarian Law, Comité Internacional
de la Crua Roja, Ginebra, 1999, pp. 97-98.
6 Cfr. Swinarskl, Chrlstophs, op. cit., p. 16. 'í£
7 Suscripto el 22/08/1864.
8 Cfr. Vinueaa, Raúl E., “Origen y evolución del Derecho Internacional Humanitario”, en Primer Seminario
sobre Derecho Internacional Humanitario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos
Aires, 1981, p. 9.
9 Ibíd.
10 De fecha 12/08/1949, en vigor desde el 21/10/1950.
11 I Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren loe Heridos y Enfermos de las Fueraas Armadas en
Campana.
12 II Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y loa Náufragos de las
Fuertas Armadas en el Mar. &
13 III Convenio de Oinebra relativo al Trato Debido a los Prisioneros do Ouerra.
14 IV Convenio de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo do Ouerra.
15 De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2 de cada uno de los Convenios.
16 Sassbli, Marco y Bouvier, Antoine A., op. cit., p. 88.
17 Por ejemplo, la lucha armada entre las fuertas armadas de un Estado y fuerzas armadas disidentes o entre
grupos armados.
976
artículo, que es idéntico en los mencionados instrumentos, comoXin “mini convenio” dentro de
otro convenio, el cual establece:
Artículo 3: Conflictos no internacionales.

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que 6urja en el te
rritorio de una de las Altas Partea Contratantes cada una de las Partes en conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miombros de las fuerzas armadas que hayan dopuesto las armas y las personas pues
tas ftiora de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa,
serón, on todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna
de índole desfavorable basada en la razo, el color, la religión o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atafle a las per
sonas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítima
mente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los
pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz
Rojai podrá ofrecer sus servidos a las Partes en conflicto.
Además, las Partos en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presonte Convenio.
La aplicación de las anteriores disposidones no surtirá efectos sobre el estatuto jurí
dico de las Partes en conflicto.
No obstante, este artículo no ofrece una clara definición de un conflicto armado no inter
nacional; por ello, durante la conferencia diplomática de 1974-1977 ee contempló la necesidad
de precisar esta noción. Así, en dicha conferencia se adoptaron Iob Protocolos Adicionales I y II de
1977, que complementan y amplían los Convenios de Ginebra de 1949.
El Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales18 19
-en20 adelante el Proto
colo I- se aplica en los conflictos armados de carácter internacional, o sea, en los mismos casos
que los Convenios de 1949, con la salvedad de que amplía su aplicación a ciertos conflictos
armados -las luchas de los pueblos por la libre determinación, contra la dominación colonial
y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas-, es decir, "internacionaliza" tales
conflictos”. Hasta ese momento, se discutía acerca de si las guerras de liberación nacional
debían ser tratadas como un conflicto armado intorno o si, por su intensidad y otras caracte
rísticas, debían ser reguladas como un conflicto armado internacional -aunque tales guerras
no eran interestatales-80. Es de destacar que las guerras de liberación nacional en la época en
18 Aprobado ti 08/06/1977 por la Conferencia Diplomática «obre la Reaflrmación y el Desarrollo Internacional

Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados. En vigor desde el 07/12/1978.
19 Cfr. artículo 1.
20 Junod, Sylvis-Stoyanka y otros, Comentario del Protocolo del 8 de Junio de 1977 adicional a loe Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales
(Protocolo I), CICR, Plata Ajanes Editores, Bogotá, 1.' edic. en español, 2001, tomo 1, pp. 78-79. En el ámbito
de las Naciones Unidas, por raedlo do la Resolución 2621 (XXV), del 12/10/1970, la Asamblea General solicitó
quo so diera a estos combatientes el trato de prisioneros de guerra provisto en el Convenio III* do 1949.
Asimismo, por Resolución 3108 (XXVIII), de) 12/12/1978, la Asamblea establece los "Principios básicos de
la condición jurídica de loa combatientes que luchan contra la dominación colonial y foránea y contra los
regímenes racistas", considerando que los conflictos armados que entraña dicha.lucha son conflictos armados
internacionales con arreglo a los Convenios de Ginebra.
y
977
que se adoptaron los Protocolos Adicionales I y II habían cobrado auge como consecuencia del
principio de autodeterminación de los pueblos mencionado en el artículo 1(2) de la Carta de las
Naciones Unidas y en diversas resoluciones de la Asamblea General y la política seguida por
las Naciones Unidas en pos de la descolonización3’. Para las Naciones Unidas, las guerras de
liberación eran “internacionales””.
En cambio, el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Sin Carácter Internacio
nal33 -en adelante el Protocolo II- desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra -conflictos armados internos-; si bien el catálogo de derechos que establece es más
extenso que el artículo 3 común, posee un ámbito de aplicación más restringido, por cuanto
exige que se den determinadas condiciones para que una situación pueda calificar de conflicto
armado regulado por este Protocolo. En efecto, el artículo 1 del Protocolo II establece:
Artículo 1: Ámbito de aplicación material.

1. El presente Protocolo, que desarrolla y complots ol artículo 3 común a loa Convenios
de Ginebra del 12 do agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplica
ción, so aplicará a todos los conflictos armados que no satán cubiertos por el artículo
1 del Protocolo adicional a loa Convenios do Ginebra del 12 do agosto de 1949 relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)
y que se dosarrollon en ol territorio de una Alta Parte Contratante entre sus (berzas
armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la
dirección de un mando responsable, qjerzan sobre una parte de dicho territorio un
control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo.
2. El Presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de dis
turbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia
y otros actos análogos, que no son conflictos armados.
El conflicto armado interno que no cumpla con todos los requisitos establecidos en el ar
tículo 1 del Protocolo II -que son acumulativos-, por ejemplo, porque el grupo armado posee
una organización insuficiente o no controla una parte del territorio, queda comprendido en el
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
Como indica el inciso 2 del artículo 1 del Protocolo II, las tensiones intornas y loe distur
bios interiores no se consideran "conflictos armados” en ol morco del DIH; por lo tanto, a estas
situaciones no se le aplioan loe Convenios do Ginebra ni sus Protocolos Adicionales. So ha des-
cripto a los disturbios interiores de la siguiente manera:
Se trata de situaciones en la que, sin que haya, propiamente hablando, conflicto arma
do sin carácter internacional, existo sin embargo, a nivel interior, un enfrentamiento
que presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización
de actos de violencia. Estos últimos pueden toner formes variabloe, que van desde
generación espontánea do actos de sublevación hasta la lucha entre grupos más o
menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que
no degeneran forzosamente on lucha abierta, las autoridades quo ejercen ol podor
apelan a cuantiosas fúorzas de policía, o bien a las ftierzas armadas, para restablecer
el orden interno. El número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de
un mínimo de reglas humanitarias.*
21 Vsr Resolución 1514 (XV), ¿ol 14/12/1960; Resolución 2105 (XX). do! 20/12/1966¡ Resoluoíón 2625 (XXV) dol
24/10/1970, entro otros.
32 Junod, Sy)vlo-8toyonka y otros, op, olí., p. 78.

23 Aprobado el 08/06/1977 por lo Conferencia Diplomático sobra la Reaflrmoolón y ol Desarrollo del Derocho
Inlornacionol Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados. En vigor desdo ol 07/12/1976.
24 Junod, Sylvle.fltoyanks y otros, Comentarlo del Protocolo del 8 do Junio de 1877 adicional a loe Convenios de
Ginebra del JS de apotlo do JMO relativo a la protección de las vtollinas do loo oonfUotoe armados sin cárdete?
Internacional (Protocolo !fj y del artículo 3 de eetoe Conueníoe, C1CR, Pista A Jnnos Editoras, Sogotá, 1.a odio,
on esparto], 1998, pp. 97-98.
07 a
P*»
V
CAPÍTULO 46 - .NTRODUCCIÓN Al DERECHO INTERNACIONAL HUMANffÁftiO
Por su parte, respecto de las tensiones internas, se consideró que “se trata, en particular,
de situaciones do tensión grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc.) o también de
secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores", y se señaló lo siguiente:
(...) presentan alguna de les siguientes características, si no todas a la vez:

- detenciones masivas;
- un elevado número de detenidos "políticos";
- probables malos tratos o condiciones inhumanas de detención; i
- suspensión de las garantías judiciales fundamentales, sea por la promulgación de
un estado de excepción, sea por una situación de hecho;
- denuncias de desaparición de personas.13
A este tipo de situaciones que no están cubiertas por el DIH se les aplican las normas
relativas a la protección de los derechos humanos26. * * * * * * * *
En 2005 se adoptó un nuevo Protocolo (III) -con el fin de reconocer un nuevo emblema
protector-, al que nos referiremos en los párrafos siguientes, que también reafirma y completa
las disposiciones de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II.
En cuanto a loa instrumentos que limitan los medios y métodos do combate (Derecho de
La Haya) pueden citarse los siguientes:
- Declaración do San Petorsburgo de 1888 a los Fines de Prohibir la Utilización de

Ciertos Proyectiles en Tiompo de Guerra*7.
- Convenio de La Haya de 1907 sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre”.
- Convenio de La Haya de 1907 concerniente a los Derechos y Deberes de las Po
tencias y de las Personas Neutrales en Caso de Guerra Terrestre".
- Convenio de La Haya de 1907 relativo al Bombardeo por Medio de Fuerzas Na
vales on Tiempo de Guerra50.
- Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la Prohibición del Empleo, en la Guerra, de
Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares y de Medios Bacteriológicos’*.
- Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en
Caso de Conflicto Armado83.
- Protocolo I anexo a la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los
Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado.
- Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Produorión y el Almacena
miento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y "ToxíntcRi" y sobre su Destruc
ción (1972)”.
- Convención do 1970 sobre la Prohibición de Utilizar Técnicas de Modificación
Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles1*.
- Convonción do 1980 de las Naciones Unidas sobre Prohibiciones o Restricciones
del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que Puedan Considerarse Excesi
vamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados” y sus Protocolos:
- Protocolo I sobre Fragmentos No Localizares;
- Protocolo II sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas
Trampa y Otros Artefactos”;
26 Ibíd., p. 98.
26 Rospscto de las diferencias y lomejanzsi entre el DIH y el derecho internacional de los derecho! humanos,
ver Saudll, Marco y Bouvier, Antoino, op. cit., capítulo 14, pp. 264-272; Vinuosa, Raúl E., ‘Diferencias y
convergencias entre el derecho internacional de loe derechos humanos y el derecho internacionalhumanitario”,
en Introducción al Estudio do los Dtnchos Humanos. Oonsáles Napolitano, Bilvina y Pulvirenti, Orlando
(ooord.), Errepar, Buenos Aires, 2011, capítulo 14. pp. 818-328.
27 Suscripta el 29/12/1868.
28 Susorlpto el 18/10/1907 y en vigor desde el 28/01/1910.
29 Ibíd.
SO Ibíd.
81 Suscripto el 17/00/1926 y en vigor desdo el 00/02/1928.

82 Suscripta el 14/08/1864 y en vigor desdo el 07/00/1960.
83 Abierta a la firma ol 10/04/1978 y on vigor desdo ol 26/03/1970.
34 Adoptada ol 10/12/1970 y en vigor desdo el 00/10/1076.
36 Adoptada si 10/10/1980 y on vigor desda el 01/19/1988. - ..
86 Enmendado ol 03/05/1996.
/
979
- Protocolo III sobre Prohibicionei o Restricciones del Empleo de Armas In

cendiarias;
- Protocolo IV sobre Armas LáBor Cogedores (1995),T¡
- Protocolo V sobre los Restos Explosivos de Guona31;
- Enmienda al artículo 1 do la Convención de 1980’1.
- Convención sobre la Prohibición do) Desarrollo, la Producción, el Almacenamien
to y o! Empleo de Armas Químicas (18D3)4®.
- Convondón do 1097 sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Produc
ción y Transferencia do las Minee Antipereonal y sobro eu Destrueelón41 (“Con
vención de Ottawa").
- Convención de 2008 sobre Municiones de Racimo0.
Algunos de los tratados recién mencionados solo se aplican a conflictos armados inter
nacionales (como la versión sin enmendar de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas
Convencionales), mientras que otros se aplican a cualquier conflicto armado, sea internacional
o no internacional (como la Convención de La Haya sobre Bienes Culturales, la Convención
sobre Armas Químicas y la Convención de Ottawa). No todos ellos prohíben en forma absoluta
la utilización de ciertos medios o métodos de combate, sino que algunos solo limitan o restrin
gen su uso en determinadas circunstancias, como, por ejemplo, el Protocolo III sobre Armas
Incendiarias de la Convención de 1980 ya mencionada. Varios tratados no solamento prohíben
la utilización de algunos medios de combate, sino que también establecen la prohibición del
desarrollo, producción y almacenamiento de tales armas, como la Convención de 1997 sobre
Minas Terrestres Antipersonales.
En cuanto a las armas nucleares48, si bien no existe ningún tratado que prohíba su uso a
nivel “universal", hay algunos convenios que proscriben su utilización en determinadas regio
nes o en ciertas circunstancias44.
Cabe aclarar que el DIH se encuentra en constante evolución. Ello se debe en gran me
dida a que las partes beligerantes desarrollan día tras día nuevos medioB y métodos de com
bate, lo que conlleva la necesidad de elaborar instrumentos jurídicos que los regulen, sea para
limitar o para prohibir su utilización en conflictos armados43.
87 Adoptado el 13/10/1995 y en vigor desde el 30/07/1998.

88 Adoptado el 28/11/2003 y en vigor desde el 12/11/2006.
39 Se trata de la posibilidad do que lo9 Estados que la acepten amplíen el ámbito de aplicación material de loe
Protocolos I, IH, IV y V al ámbito de los conflictos armados no internacionales.
40 Abierta a la firma el 03/01/1993 y en vigor desde el 29/04/1997.
41 Abierta a la firma el 18/09/1997 y en vigor desde el 01/03/1999.
42 Abierta a la firma el 80/06/2008 y en vigor desde el 01/08/2010. Ver "Las municiones de racimo: por qufl es
necesario limitarlas'', CICR, Ginebra (disponible en http'J/www.cicr.org/spa).
43 Estas han sido definidas y caracterizadas como aquellos dispositivos explosivos cuya energía procedo de
la fusión o fisión del átomo, que liberan no solo grandes cantidades de calor y onorgía, sino también una
radiación poderosa y prolongada. Al respecto, ver Gonzálei Napolitano, Silvino, "¿Es absolutamente ilegítima
la amenaza o el uso de armas nucleares por parte de un Estado? A propósito do la Opinión Consultiva emitida
por la Corte Internacional do Justicia", revista Núclto, n.a 4 (1997), pp. 14-29, on especial p. 15.
44 El Tratado de Tlatelolco de 1967 y el Tratado do Rarotonga do 1985 prohíben la adquisición, la fabricación
y el despliegue do aúnas nucleares en América Latina y en el Pacifico Sur, respectivamente; mientras que
el Tratado sobro la No Proliferación do Armas Nucleares de 1968 solamente prohíbe el empleo de armas
nucleares contra algunos otro6 Estados (no dotados de armas nucleares).
45 Por ejemplo, en la actualidad, el Comité Internacional de la Cruz Roja se encuentra preocupado por el uso
de “drones armados” (aeronaves no tripuladas), los cuales no están regulados específicamente en ningún
instrumento jurídico internacional, aunque su uso en un conflicto armudo, como los de cualquier arma,
so encuentra alcanzado por los principios generales del DIH. De acuerdo con el CICR, "el debate actual se
relaciona mayormente con el uso de drones armados en operaciones de combate, como sucede en Afganistán,
Gaza o Yemen, por ejemplo. Los partidarios de los drones aducen que el uso de estas aeronaves mqjora la
precisión de los ataques, lo que reduce el número de víctimas y causa menos dafios materiales. Sin embargo,
también se ha afirmado que, en numerosas ocasiones, los ataques con drones han matado o lesionado
erróneamente a personas civiles”; “El uso de los drones armados debe estar sujeto a la ley", Entrevista a Peter
Mauer, 10/05/2013 (disponible en http://www.icrc.org/spa/re8ourco8/documents/interview/2013/05-10-drone-
weapon6-ihl.htm). Otro motivo de preocupación son los sistemas de armas autónomas ("robots asesinos") que
buscan, identifican y atacan objotivos de manera independiente, sin intervención humana. Cfr. ''Sistemas de
armas autónomas - Preguntas y respuestas", https://www.icrc.org/o8/content/sistemR8-de-arma8-autonomas-
preguntas-y-regpuestast.VGRPNYaGOrV.
980
CAPÍTULO 46 ■ IMTRQDUCDlOH AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
2. Las fuentes del derecho internacional humanitario y la cláusulá 'i'S

Martens
Loa ñiontes del DIH no son otras que las fuentes del derecho internacional público, es de^S
cir, los tratados, la costumbre internacional y Iob principios goneralos do derecho (fuentes priniS
elpaloe) y, como medios auxiliares, la jurisprudencia y la doctrina internacionales. Una situad
ddn puode oatar rogulada no solo por una norma convenoional, sino también por una nonria:
consuetudinaria general, aplicable a loe Estados que no eon partos en el tratado en cuestión.?*’
La denominada “cláusula Martens" es aquella contenida en varios tratados de DIH, por<-
ejemplo, en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, que establece que, en los casos no",
previstos expresamente, los civiles y loa beligerantes quedan bajo la protección de los princi
pios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y
de los dictados de la conciencia pública. Esta cláusula se basa en un párrafo de la Declaración
del 20 de junio de 1899, establecida por el jurista y diplomático Fiódor Martens’6, delegado
ruso que presidió uno de los comités de la Primera Conferencia de Paz de La Haya de 18994’.
La finalidad de la mencionada cláusula es descartar la aplicación automática al DIH del
principio genera] de derecho que dispone que “todo lo que no está prohibido está permitido",
de modo quo, en DIH todo lo que no se encuentra expresamente prohibido por el tratado en
cuestión no necesariamente debe considerarse “permitido”, sino que, en tal caso, debe remitirse
alas normas consuetudinarias que puedan ser aplicables a dicha situación.
Esta cláusula también juega un rol importante en los conflictos armados internos, en Iob
cuales generalmente no hay acuerdos entre los gobiernos y los grupos armados organizados
que combaten65.
3. Principios del derecho internacional humanitario

El DIH, al igual que otras ramas del derecho internacional, se basa en un conjunto de
principios fundamentales, de carácter universal, los cuales han sido considerados por los ju
ristas internacionales como normas dejas cogeos**, es decir, como aquellas normas generales
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como tales, las cuales
no admiten acuerdo en contrario66.
Los tratados se refieren a estos principios expresamente en el preámbulo, o en el texto
mismo de su articulado, por ejemplo, cuando hacen referencia a las “leyes de humanidad”, a
los “usos reconocidos” o a las “exigencias de la conciencia pública", previstos en la "cláusula
Martens”, como vimos antes61.
Pictet considera que estos principios tienen una importancia capital, ya que ofrecen so
luciones para los casos no previstos, contribuyen a colmar las “lagunaB del derecho" y facilltan
los desarrollos futuros al indicar las direcciones a seguir, y al constituir, asimismo, enunciados
sencillos de asimilar y retener65. Además, conforman un mínimo aplicable en todo tiempo, en
todo lugar y en toda circunstancia, incluso para los Estados quo no son parte de las conven
ciones66,46 47 48 49 * 51 *
46 Al respecto, ver Puatogarov, V„ "Fiódor Fiódorovich Martens (1846-1909) humanista do todos los tiempos", ’
Revista Internacional de la Cruz Roja, vol. 135 (1996), pp. 324-339. • , ‘

47 Cfr. Miyaiaki, Shigeki, "The Martens Clause and International humanitarian law", en SwinarBki, C. (edlt.),,.
Sludies andessays on iniernational humanitarian law and Red Croes principies in honour of Joan Pictet, .
CICR, Ginebra - Nijholf, La Hayo, 1984, p. 434.
48 Ibíd., p. 440.
49 Cfr. Bliahchenko, Igor Pavlovich, “Les principes du droit intornational humanitalro", en Studles and essays.on .•
inUmalional humanitarian law and Red Cross principies in honour of Jean Pictet, Swlnareki, Chrlstopho :
(edlt.), CICR, Ginebra • N¡jhottLa Haya, 1984, p. 291.
60 Cfr. articulo 53 do la Convonción do Viena sobre el Derecho do los Tratados (1969), ■ :
51 Cfr. Pictet, Jaan, Les principes du droit iniernational humanilaire, CICR, Ginebra, 1966, p. 23; Blishchenko,
Igor P., op. cit., p. 292. J..&
52 Pictet, Jean, op. cit., p. 24.
53 Ibfd.
Sin embargo, los principios no han sido enunciados de manera uniforme64,65

de66modo que
coda autor los expresa y clasifica desde una perspectiva distinta. Intentaremos referirnos a
algunos de ellos.
El “principio de humanidad" constituye el eje fundamental del DIH, de manera que los
demás principios se forman a partir de este55. Toda persona, sea o no combatiente, debe ser
tratada humanamente, en cualquier circunstancia. La humanidad “busca siempre el bien del
Hombre'’80. Sin embargo, en el marco de un conflicto armado en el cual existen distintos intere
ses enjuego y en el que el uso de la fuerza se encuentra legitimado, el principio de humanidad
debe buscar su equilibrio frente a las reglas que autorizan los atentados contra seres humanos
(combatientes) en pos de las necesidades militares81.
La solución de compromiso entre el binomio “humanidad-necesidades militares" conduce
a la formulación de otros principios. De esta forma, Pictet expresa: “El respeto de la persona
humana y su desarrollo serán asegurados de manera compatible con el orden público y, en
tiempos de guerra, con las exigencias militares"88. El “principio de necesidad" (o de “necesi
dad militar”8*) plantea la no utilización de la fuerza más allá de lo que sea indispensable, de
acuerdo con las necesidades o exigencias militares. Así, las disposiciones de las convenciones
de DIH obligan a los beligerantes a utilizar en un conflicto armado los métodos y medios más
humanitarios60 al conducir las operaciones militares.
Conviene citar, a título ilustrativo, el artículo 35, inciso 2, del Protocolo I, que establece:
“Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal
índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios"61. Este supuesto también ha
recibido la denominación de “principio de prohibición de causar males superfluos"5’.
El “principio de limitación” se encuentra bien enunciado en el artículo 36, inciso 1, del
Protocolo I, al prescribir que, on todo conflicto armado, “el derecho de las Partee en conflicto a
elegir los métodos y medios de hacer la guerra no es ilimitado”88.
Según Pictet, “los beligerantes no causarán a su adversario males desproporcionados con

el fin de la guerra, que es destruir o debilitar la potencia militar del enemigo"84. Al respecto, el
artículo 51, inciso 5(b), del Protocolo I considera que los ataques son indiscriminados -y, por
ende, prohibidos- “cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertes y heridos en
tre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
relación con la ventqja militar concreta y directa prevista".
Incluso, como norma de precaución, el artículo 57, inciso 3, dispone: “Cuando se pueda ele
gir entro varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por
el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y
los bienes de carácter civil”. Hay autores que se refieren al “principio de proporcionalidad”, en
este orden de ideas88. Con independencia de ello, hay medios y métodos de combate que están
prohibidos de manera absoluta, es decir que no pueden ser utilizados ni aun en caso de que
conlleven una ventaja militar considerable”, como, por ejemplo, el empleo de minas terrestres
antipersonal o de armaB láser que causan ceguera.
64 Cfr.BHshchonko, Igor P., op, cit,, p. 201.

06 Ibfd., p, 203.
08 Cfr. Pictet, Jean, op. cit., p. 26.

67 Ibfd.
68 Ibíd. (traducoión libre),
09 Cfr, Bliahchonko, Igor P., op. cit., p, 298.

60 Ibfd., p. 293,
01 En cuanto a la terminología empleada -"«alea aupor&uos o sufrimientos tnnocoaarlos”-, vor 8andos, Yvei,
"Prohibición y restricción dal empleo de ciertas armea. Tres cuestiones clave”, Reuieta Internacional de
la Crut Rojo, vol. 122 (1094), pp. 97-101. Ver, asimismo, el "Proyecto para determinar qué armas causan
'malee «uperfluos o sufrimiontos innecesarios”, CICR, Ginebra, 1998.
82 Ver Meyrowita, Honrl, "El principio do los malos suporfluoa. Do la Declaración de San Potorsburgo do 1868 al
Protocolo Adioíonol I de 1977", Rcvtela Internacional dt la Cria Rojo, vo!, 122 (1994), pp. 103-126.
63 Cfr. Bliahchonko, Igor P., op. di., p. 294.
64 Cfr. Pictet. Joan. op. cit., p. 28 (traducción libre).
65 Cfr. Bliahchonko, IgoT P.» op. cit., p. 800.
66 Ibfd., p. 294.
982
CAPITULO 46 - INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAÍ HUMANIÍArÍO
La Declaración de San Petersburgo, en 1868, ya prescribía qbe “el único objetivo legítimo
que los Estados deben proponerse durante la guerra es la debilitación de las fuerzas militares
del enemigo” y que, a tal efecto, “es suficiente poner fuera de combate al mayor número posible
de Hombres”.
El mencionado objetivo de la guerra “sería sobrepasado por el empleo de armas que
agravarían inútilmente los sufrimientos de los Hombres puestos fuera de combate, o haría su
C-. muerte inevitable (...), por lo tanto, el empleó de armas semejantes sería contrario a las leyese
$ de la humanidad".
Blishchenko, asimismo, se refiere al "principio de honestidad y de buena fe en la elección

de los medios y métodos de combate”®7. En efecto, el artículo 37, inciso 1, estipula:
Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfi-

f• dos. Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe de un adversario con
<• intención de traicionarla, den a entender a este que tiene derecho a protección, o que
está obligado a concederla, do conformidad con la6 normas del derecho internacional
aplicables en los conflictos armados. Son ejemplos de perfidia los actos siguientes: a)
simular la intención de negociar bqjo bandera de parlamento o de rendición; b) simu-
¿ lar una incapacitación por heridas o enfermedad; c) simular el estatuto de persona
civil, no combatiente; y d) simular que 6e posee un estatuto de protección, mediante el
uso de signos, emblemas o uniformes de las Naciones Unidas o de Estados neutrales
' o de otros Estados que no sean Partos en el conflicto"®.
. Por su parte, ol "principio do distinción” -otro de los principios fundamentales del DIH- se
•f; desprendo de la premisa do que solo pueden ser objeto do ataque loe blancos militares (obje-
£ ; tivos militaros), no pueden serlo las personas y loe bienes civiles89. Al efecto, el artículo 48 dol
Protocolo I, que codificó esto principio, establece:
A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de

carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción on todo momento entre pobla
ción civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán 6us operaciones únicamente oontra objetivos militares.
El artículo 61, como ya se hizo referencia, prohíbe los ataques "indiscriminados", tales
como los que no están dirigidos o no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto y los
. que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar y que puedan
alcanzar indistintamente tanto a objetivos militares como a personas civiles70.
Respecto de los principios de distinción y de no causar daño superfluo, la Corte Interna
Legalidad de la amenaza o uso de armas
cional de Justicia, en la opinión consultiva sobre la
nucleares, consideró que se trataba de reglas que se imponían a todos loa Estados, hubieran
o no ratificado los instrumentos internacionales que los contenían, por constituir "principios
¿i' intransgredibles” del derecho internacional consuetudinario”.
A cu vez, ol “principio de neutralidad" está destinado a prevenir la incursión de las fuor-
m beligerantes on un territorio neutral o loe ataques contra portones o buques de Estados
noutralos, también aplicable a los Inourslonoo transfronterizai do frionas armadas y a los
■' daños trasfronterizos causados o un Estado neutral por el uso de un arma en un Estado be-
• ■
87 lbíd., p. 296.
J1, '• 66 No obstante. ol incito 2 dol monoionado artículo oetabloco que "no Oltdn prohibida® las Mtratagema®", o®
decir, loa acto® que tUnon por objeto inducir a error a un adversarlo o bacorlo cometer imprudencia® quo no
’.v ’. violan ninguna norma del DIH ni son pérfidos, puoato que "no apolan a la buena fe de un advereario". La
&, míame disposición mencione como ejemplo® el camuflaje, lae añagaza® -íofiuolo®-, la® oporaclono® simulada®
’ y la® Información®® falsa».
V- 62 Cfr. artículo 51, ¡nato 2, del Protocolo I.
t'j 70 Artículo 51, inciso 4, dol Protocolo I.
.?•; 71 ICJ Reporte 1906, p. 28, parág. 79; texto reproducido en vol, xxxv, n.* 4 (1996), p. 827. No obstante, la
Corte eo negó a pronunciarse sobro si dicha regla formaba parto del/'u® cogcAí, por entender que tai euoetlón
no era objeto do la opinión consultivo solicitada; ver parág. 83, p. 29, ibíd., p 839.
i; . /
É . • '083
ligerante. La Corte Internacional de Justicia visualizó eate principio como parte del derecho
consuetudinario y, en tanto, aplicable a todos los conflictos armados internacionales, sea cual
hiere el tipo de arma utilizada”
4. La función del Comité Internacional de la Cruz Roja como promotor

y guardián del derecho internacional humanitario
Como vimos en el capítulo 2 de esta obra, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) :
os un sujeto suigeneris imparcial, neutral e independiente, fundado en 1863 por iniciativa de
un grupo de ciudadanos suizos. Tiene la misión principal de proteger y brindarles asistencia
a las víctimas de los conflictos armados y de ciertas situaciones de violencia interna. Para ello
actúa como intermediario neutral entre los beligerantes. Asimismo, se encarga de la promoción
del D1H” y de los Principios Fundamentales de la Cruz Roja y de la Media Luna Réja. Tales
principios son: humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, voluntariado, unidad
y universalidad. También se ocupa de la dirección general y de la coordinación de las acciones
internacionales de socorro de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja en situaciones de conflicto
armado y de violencia interna.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales se refieren al CICR '•
en varios artículos. Transcribimos algunos de ellos a continuación:
Convenio I:
Artículo 9: Actividades del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Las disposiciones del presente Convenio no eon óbice para las actividades humani
tarias que el Comité Internacional de la Cruz Roja, u otro organismo humanitario
imparcial, emprenda para la protección de los heridos y de los enfermos o de I09 miem
bros del personal sanitario y religioso, aeí como para loa socorros que, con el consenti
miento de las Partes en conflicto interesadas, se les proporcione. ,<
Artículo 10: Sustitutos de las Potencias protectoras.
Las Altas Partes Contratantes podrán convenir, en todo tiempo, en confiar a un or
ganismo que ofrezca todas las garantías de imparcialidad y de eficacia, las tareas
asignadas en el presento Convenio a las Potencias protectoras.
Si heridos y enfermos o miembros del personal sanitario y religioso no se benefician,
o ya no se benefician, por la razón que fuere, de las actividades de una Potencia pro
tectora o de un organismo designado o de conformidad con lo estipulado en el párrafo
anterior, la Potencia detenedora deberá solicitar, sea a un Estado neutral sea a tal or
ganismo, que asuma las funciones asignadas en el presente Convenio a las Potencias
protectoras designadas por las Partes en conflicto.
Si no puede conseguirse así una protección, la Potencia detenedora deberá solicitar a
un organismo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que 6e en
cargue de desempeñar las tareas humanitarias asignadas en el presente Convenio a
las Potencias protectoras, o deberá aceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artículo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
(...)
Artículo 11: Procedimientos de conciliación. \
Siempre que lo juzguen conveniente en interés de las personas protegidas, especial- :
mente en caso de desacuerdo entre las Partes en conflicto acerca de la aplicación o la
interpretación de las disposiciones del presente Convenio, las Potencias protectoras
prestarán sus buenos oficios para dirimir el litigio.
Con esta finalidad, cada una de las Potencias protectoras podrá, tras invitación de
una Parte o por propia iniciativa, proponer a las Partes en conflicto una reunión de
sus representantes y, en particular, de las autoridades encargadas de los heridos y de
los enfermos, así como de los miembros del personal sanitario y religioso, si es posible
en un territorio neutral convenientemente elegido. Las Partes en conflicto tendrán
72 Ibíd., p. 31, parágrafos 88-89; texto reproducido en vol. xxxv. n." 4 (1996), p. 829.
73 Por ejemplo, fomenta la ratificación de los distintos tratados.
984
CAPtriA;o^8^jKmooycaóNALrere&íowreRh»gotMijflíMAt^fliq______2í__Lií212:''4l^^B
la obligación de aceptar lae propuestas que en tal aontido eo tes haga. Las Potonciae
protectoras podrán, llegado el caso, proponer a la aprobaoión de lae Partes on conflicto
una personalidad perteneciente a una Potencia neutral, o una personalidad delega
da por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que será invitada a participar en la
reunión.
Similares disposiciones -mutatis mutandis-, entre otras, aparecen en el resto de los Con\:Wí®
venios. El artículo 123 del Convenio III prevé la institución en cada país neutral de una Agen-'; WW
cía Contral de Información relativa a los prisioneros de guerra; al respecto, el CICR podrá pró-'í sM
______ -at--
poner las partee M.. _________
su organización. Idéntica agencia --- i- TtP
x -1prevé el Convenio el __
IV, en -i artículo -- ' ' ' V.
./ .» -140,'
con el fin de brindar información acerca de las personas civiles protegidas por dicho tratado. ; íw
También el artículo 8 común, aplicable a los conflictos armados internos (no internacio
nales) -ol cual ya transcribimos- y el Protocolo II -artículo 18-, establece que el CICR puede
ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.
En caso de situaciones de violenoia que no alcanzan el nivel de conflicto armado (distur
bios interiores y tensiones internas), por lo que no se aplica el DIH, el CICR brinda su ayuda,
siempre que el Estado involucrado la acepte, y basa sus actividades en los Estatutos del Movi
miento; por ejemplo, el artículo 5 do su Estatuto le reconoce el derecho de iniciativa humani
taria, que también los Estados le reconocieron convencionalmente para los conflictos armados
internacionales o sin esa índole.
5. Los emblemas protectores reconocidos por el derecho internacional

humanitario
Las experiencias negativas que dejó la batalla de Solferino74,75
en76la 78 los servicios sa
77que
nitarios resultaban inoperantes al no tener un emblema uniforme reconocible por todas las
parteB en conflicto, llevaron a que se estudiara el tema de la adopción de un emblema en la
Conferencia Internacional celebrada en 1863”.
Allí se aprobó la cruz rqja sobre fondo blanco como signo distintivo de las sociedades de soco
rro que se ocupaban de los militares heridos, el cual se incluye en el Primer Convenio de Ginebra
de 1864. El emblema es la inversión de los colores de la bandera nacional de Suiza (en homenaje
a Suiza, por ser anfitrión de la Conferencia); el fin no fue representar un símbolo religioso, sino
la idea de neutralidad.
Pero en 1876, durante la Guerra entre Rusia y Turquía, el Imperio Otomano decidió que
utilizaría en lugar de la cruz roja una media luna roja sobre fondo blanco; sin embargo, respe
taría el signo de la cruz roja utilizado por la parte contraria. Más tarde, Egipto tomó la miBma
posición. El Imperio Persa, por su parta, eligió un león y un sol rojos sobre fondo blanco. Es
así que el Convenio de Ginebra de 1829” no solo mantiene el signo de la cruz roja, sino que, a
título de excepción, autoriza el uso de la media luna roja y del león y el sol rojos.
El artículo 38 del Convenio I de Ginebra de 1949 confirma los emblemas mencionados como
Bignos protectores de los servicios sanitarios de los ejércitos y excluye la utilización de otros. Es
tos Bímbolos se mantienen en los Protocolos Adicionales de 1977. No obstante, en 1980 la Repú
blica Islámica de Irán renuncia a utilizar el león y el sol rojos para adoptar la media luna roja17.
Si bien la mayoría de los países utiliza el emblema de la cruz roja o de la media luna roja
para proteger en tiempos de conflicto armado al personal, los edificios y los equipos sanitarios
y para identificar a las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, al
CICR y a la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Rojáy de la Media Luna Roja”,
algunos Estados manifestaron sus objeciones, dado que ven en ellos connotaciones religiosas.
74 De la cual Henry Dunant fue testigo, como ya vimos.

75 Ver “El emblema: reseña histórica", CICR, Ginebra, 26/05/2000 (disponible en http://www.dcr.org/epa).
76 Suscripto el 27/07/1829.
77 Cfr. nota diplomática de la República de Irán del 04/09/1980. ’ • •
78 En 1982 la Federación aprobó como emblema la cruz roja y la media luna roja sobre fondo blanco.
Así, ciertos Estados pretendieron usar los dos emblemas juntos -tal es caso de Kazajietán y
Eritrea-, mientras que Israel se inclina por el escudo rojo de David. El problema es que estos
últimos signos no son reconocidos como emblemas protectores por los Convenios de Ginebra y
sus Protocolos7®.
Ante la falta de consenso en la utilización uniforme de los emblemas tradicionales y de
bido a los problemas que generaba el hecho de que los Estados escogieran nuevos signos, con
las confusiones que ello podía acarrear, se propuso la adopción de un emblema adicional, al que
se le reconociera idéntico valor jurídico que a la cruz roja y a la media luna roja.
Así es que el 8 de diciembre de 2005 se adoptó un III Protocolo a los Convenios de Ginebra
80, en el cual se reconoce un signo distintivo adicional conformado por un marco rojo
de 194979
cuadrado sobre fondo blanco, colocado sobre uno de sus vértices. Si bien en dicho instrumento
se lo denomina "emblema del tercer Protocolo” (art. 2, inc. 2), en la práctica se lo denomina
“el cristal rojo". Este Protocolo también autoriza a las Sociedades Nacionales de los Estados
contratantes que deseen emplear el nuevo emblema a incorporar dentro del “cristal rojo" los
emblemas reconocidos por los Convenios de Ginebra (la cruz roja, la media luna roja, o ambos)
u “otro emblema que una Alta Parte Contratante haya empleado efectivamente y que haya
sido objeto de una comunicación a las otras Partes Contratantes y al Comité Internacional de
la Cruz Roja" (art. 3, inc. l.to81. 82
En junio de 2006 el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Rqja
modificó sus Estatutos con el objeto de incorporar el nuevo emblema. En conclusión, los em
blemas actualmente reconocidos por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, los
cuales gozan del mismo estatus, tal como se estableció en el III Protocolo (art 2, inc. 1), son los
siguientes:
Fuente: CICR«
79 Asimismo ver 8ommaruga, Cornelio, "Unidad y Pluralidad da loe Emblemas", Reulita inlomaeíonal di la
CrutRoja (Julio-agosto 1002); Bugnion, Frangote. "El Emblema do la Crui Rqja - Reseda Histórica", CIOR,
Ginebra, 1977 (disponible en http://www.clcr.org/spa); Bugnion, Frongois, "El Emb’.oma de la Crua Roja y el de
la Media Luna Roja", Revísta dol ComiU Internacional di lo CruoRâ, n * 05 (1080); Bouvlor, Antoine, "Él Uso
dol Emblema de Ift Crua Rqja o do la Modia Luna Roja: Casos Espacíalos", Revira del Comltd internacional di
laCrutRqJa, n."06 (1989).
80 Este Protocolo entró en vigor el 14/01/2007.
81 Vor ejemplos de utilización del nuevo emblema en 'Preguntas y respuestas on relación con ol ombloma
adicional, el cristal rejo", C1CR, Ginebra (disponible on http://www.cicr.org/spa).
82 "Los omblemas dol Movimlonto Internacional de la Crua Roja y de la Media Luna Rqja’, CICR, Ginebra
(disponible en http://www.cicr.org/wob/flpa/aitaapa0.nsi7html/emblem ).
986
Capítulo 47
Derecho internacional penal
Romina E. Pezzot
1. Introducción
En el ámbito internacional, al igual que en los derechos internos de los Estados, las; .
personas físicas son pasibles de responder penalmente y a título individual por sue propias
conductas contrarias a derecho, que previamente han sido consideradas ilicitas por el mismo
ordenamiento jurídico internacional. El reconocimiento de la responsabilidad internacional
penal del individuo, así como la tipificación de conductas y el establecimiento de jurisdiccio
nes internacionales para juzgar a los presuntos responsables de ciertos ilícitos internaciona
les, ha dado origen al derecho internacional penal, rama autónoma del derecho internacional
; público.
2. Noción de derecho internacional penal

El derecho internacional penal es el cuerpo de normas de fiante internacional cuyo oiu?iq';S^^^
' m el de tipificar conductas como ilícitos, a las que lee atribuye el carácter de delitos o crímenes;;:’';
''■de ese ordenamientoJurídico, imputando una responsabilidad da naturaleea penal ?
' uiduos que con intención y conocimiento incurran en-ellae1. De esta noción surge -en primér.ví 'sí'wí
' lugar- que se trata de una rama autónoma del derecho internacional público toda vez que sus
normas jurídicas son establecidas única y directamente a través de los procedimientos válidos,
de creación (füentes formales en sentido estricto) codificados en el artículo 38 del Estatuto I
; do la Corte Internacional de Justicia’, esto es: tratados, costumbre y principios generales de ; '.
derecho (los que, desde ya, se encuentran alcanzados por el principio de legalidad)1. Ello signi-
fica -en segundo lugar- que será necesario el acuerdo de voluntades de los Estados soberanos,
por vía convencional o consuetudinaria, a los fines de establecer previamente qué pautas de
conductas serán consideradas antijurídicas cuando sean cometidas por seres humanos. Es de-, ■. - í£j
cir, son los propios Estados los que decidirán de común acuerdo quó supuestos de hecho serán
punibles y generarán directamente responsabilidad internacional poned de las personas natu-
rales, en función délos valores e intereses que pretendan amparar. En este sentido -y en tercer • jg
lugar-, la naturaleza de la norma jurídica internacional incumplida es la que determinará si ;; •
, se trata de un crimen o de un delito internacional, Así, la violación de normas jurídicas impe-
1 Gutierres Pone, Hortonilu D.T., glcmcntor di Dirtoho Internacional Penal, Do Los Cuatro Vlentoi Sdltórsa,
Bmoi Airee, 2000, pp. 90 y 83.
8 Se considera que, «I bien em dlepoeloidn enuncio las fuonUi que la Corta Intornulonal do Juatloli npltcard,
asimismo roílaja la porcepolón universal do oudloi sin Isa fuontoi (oroadoras y vorlflcadoiai) dol, derecho
internacional público, conf. Show, Malcolm N., International Lato, Cambridge Unlvereity Prole, Cambridge,
«• edio., 2008, pp. 70-71. : .'
8 Basalounl, M. Chartf, Introductiva lo International Criminal Lau, Trananatlonal PublUhors, Nueva Yare,
2003, p. 4.
LECCIONES OE DEPECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
ratiuas o ius cogeng, esto es, aquellas que

tutelan valores fundamentales para la comunidad
internacional de Estados en su conjunto (como la paz y seguridad internacionales, o la vida y
la dignidad del individuo) constituirá un crimen internacional. Bqjo esta categoría se encuen
tran los crímenes de guerra, de lesa humanidad, de genocidio y de agresión. Mientras que la
violación de normas jurídicas dispositivas (aquellas que protegen intereses internacionales de
los Estados) configurará un delito internacional, como, por ejemplo, la piratería en alta mar, el
blanqueo o lavado del dinero producto del delito, la participación en un grupo delictivo organi
zado, el tráfico de estupefacientes y sustancias peicotrópicas, entre otros.
Al ser la esencia del derecho internacional penal la responsabilidad del individuo de na
turaleza penal es que a bu vez comparte aquellos principios generales y construcciones legales
esenciales e inherentes al derecho penal. En efecto, de los dos principales sistemas jurídicos
del mundo (romano germánico -o continental- y anglosajón -o common law-), ha heredado los
principios do responsabilidad penal individual, legalidad, especialidad, prohibición de recurrir
a la analogía, la irretroactividad de la norma ponal, entre otros; aBÍ como aquellos institutos
vinculados con la parte general del derecho penal relativos a los elementos de los ilícitos (.actus
reus y mens rea), las
formas o categorías de responsabilidad penal, y las circunstancias exi
mentes de responsabilidad4. 5
En suma, el derecho internacional penal es internacional porque sus normas jurídicas

son establecidas a través de los procedimientos válidos de creación propios del derecho inter
nacional público, y es penal porque sua normas jurídicas criminalizan determinadas conduc
tas que, en caso de tener lugar, tendrán consecuencias jurídico-penales directamente para los
individuos que no adecúen su comportamiento al deber ser previamente establecido (es decir,
habilitan la imposición de penas al presunto responsable).
Es por ello que el derecho internacional público y el derecho penal pueden ser vistos
como dos círculos que geométricamente se superponen, y es la interrelación y la fusión (y su
perposición) de estas dos ramas del derecho las que le han dado origen y contenido al derecho
internacional penal6, el cual es independiente de tales ramas al poseer su propia estructura,
características y ámbitos de validez (material, personal, temporal y espacial).
Cabe agregar que existen dos ramas del derecho internacional público que también
han efectuado su contribución al contenido del derecho internacional penal: el derecho in
ternacional de los derechos humanos (que protege la dignidad del individuo de los excesos
de poder del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre, a la par que promueve la acción
estadual hacia el desarrollo de quienes' habitan ese territorio4) y el derecho internacional
humanitario (que, como se explica en el capítulo 46, es el cuerpo de normas internacionales
específicamente destinado a ser aplicado en situación de conflicto armado que limita, por
razones humanitarias, el derecho de las partes en conflioto a elegir libremente los métodos
y medios utilizados en la guerra, a la vez que protege a las personas y a los bienes afectados
o que puedan estar afectados por el conflicto7). En el caso del derecho internacional de los
derechos humanos, tal contribución se da por cuanto los ataques generalizados o sistemá
ticos contra la población civil (que afectan gravemente derechos humanos fundamentales)
han sido tipificados por el derecho internacional penal como crímenes de lesa humanidad8; y,
además, porque los derechos y garantías inherentes al debido proceso legal (reconocidos en
numerosos tratados del ámbito universal y regional) deben ser respetados y garantizados por
las jurisdicciones internacionales y locales que hayan formulado cargos suficientes contra un
4 Cassese, Antonio, International Criminal Lau, Oxford Univereity Prese, Oxford, 2.* edíc., 2008, p. 7.
5 Ver Ratncr, Steven R. y Abrame, Jason S., Accountability fbr human righis atrocities in international lato.
Beyond the Nummberg Legacy, Oxford Univeraity Press, Oxford, 2? edic., 2001, p. 12.
6 Gutiérrez Poeeo, Hortensia D.T,, op. cit., p. 133.
7 Swinarski, Chrietophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cru*
Roja- Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica - Ginobra, 1984, p. 11.
8 Por tal motivo, so considera que el derecho internacional penal es también un instrumento de tutela de los
derechos humanos al dar una respuesta (a través del juzgamiento de los presuntos responsables de cometer
crímenes de lesa humanidad) ante la falla o ineficacia de los mecanismos tradicionales de protección, ver
Werle, Gerhard, Principies of International Criminal Law. T.M.C. Asser Press, La Haya, 2005, p. 40; Ratner,
Steven R. y Abrams, Jason S., qp. cit, p. 12.
•v
CAPÍTULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL
presunto responsable de cometer ilícitos internacionales. Por eu parte, las normás i^

que integran el derecho internacional humanitario son la fuente de los crímenes de ¿u
por lo que servirán de ayuda en la interpretación y aplicación de tal categoría de crini
cuando se juzgue a una persona’. ..fe-lfeígsT
El estudio del derecho internacional penal no puede realizarse prescindiendo de aquí,
acontecimientos históricos que influyeron en su nacimiento y posterior desarrollo, así como' e "
su actual contenido, aunque se traten de capítulos oscuros y penosos de la historia d¿ la'iui
Ss*’ •; manidad. Ello permitirá comprender, en cierta medida, por qué loe Estados optaron por la Ke-î'S
'/fe rramienta de la coacción -a través de la sanción penal- para evitar la impunidad de qfiígSI*
£(fe’; estuvieron involucrados en tales hechos, para prevenir que situaciones similares volviesen a
fe- ocurrir en el futuro, para lograr la reconciliación en las sociedades afectadas y para manta-W .......
nsr la paz y seguridad internacionales a través de la justicia. Por tal motivo, a continuación1 ’
so analizará brevemente cómo ha sido la evolución histórica del dorecho internaoíónal penal‘ '
desde el siglo Xix (no obstante la existencia de antecedentes previos o de intentos aislados
fe-ÜV .por brindar una solución ante loe atrocidades que habían tenido lugar), época a partir de la
cual los Estados comenzaron a ponerse de acuerdo para dar una respuesta Jurídica a tales
’tfe' situaciones.
’i 3. Evolución histórica
SjH La responsabilidad internacional del individuo de naturaleza penal es la razón de ser del
Life;.. derecho internacional penal y es precisamente el reconocimiento de ese principio por parte
de los Estados el que ha dado nacimiento a esa disciplina. Asimismo, su reconocimiento ha
sido un hito histérico-jurídico para el derecho internacional público, debido a que hasta eBe
entonces el Estado era el único sujeto pasible de ser responsable intemacionalmente (en tanto
sqjeto originario), por lo que las personas físicas en su conjunto solo eran consideradas como
un elemento del Estado soberano -su población-.
Ciertos comportamientos de los individuos, que incidieron negativamente en los Esta
fe dos -ya sea porque afectaron intereses comunes o vulneraron valores fundamentales- (be
fe/, ron determinantes para que estos decidieran y acordaran (como consecuencia del principio de
W’igualdad soberana) que tales conductas serían ilícitas y que, por lo tanto, los individuos que
fe : incurrieran on ellas en el futuro responderían penalmente por su propio accionar10. Ese pro
efe Ceso de tipificación en el ámbito internacional implicó, por parte de los Estados, reconocer que
SsFlos seres humanos podían ser pasibles de responsabilidad penal (es decir, recibir una sanción
JÍ por su conducta antijurídica) y, en consecuencia, que eran sujetos de derecho.
• **• internacional .más
ilícito HtwmuvívMo.
El eeewewv muo a...iguv derecho de gciíuco
antiguo del wsicwiu gentes co la piratería VJI
es xa/Sbf alta UlUí
en ttáva mar,t
flagelo que se transformó en una preocupación común de la6 potencias marítimas por afectar
la libertad de navegación y comercio, así como la propiedad privada. Los Estados consideraron
que los piratas eran enemigos de la humanidad (hostes humané generis), por lo que a nivel
interno adoptaron normas jurídicas (que datan entre los siglos xv y xa) para castigarlos. Ta
les disposiciones internas y el comportamiento en consecuencia de los Estados durante largo
tiempo generaron una práctica concordante cumplida con conciencia de obligatoriedad que
■fe" \ gestó el reconocimiento de la existencia de este delito, cristalizado en una costumbre intema-
ÍU- cional”.
9 Para el profesor Bassiouni, el derecho Internacional penal serla, por ejemplo, un gran río en cuya cuenca
hidrográfica confluyen los cursos de agua del derecho internacional público, el derecho penal, el derecho
internacional humanitario y el dorecho internacional de los derechos humanos, cada uno de los cuales
conserva su individualidad, poro a la vez da origen a esta disciplina suí generis, ver Bassiouni, M. Cherlf, op.
clt.,pp. 50-53.
10 Cfr. Gutierres Poseo, Hortensia D.T., op. cit., pp. 19-27.
>1 Cfr. Gutiérrez Posee, Hortensia D.T. y Mollar, Marcos N„ “Los hechos costa afuera de Somalia yun marco
jurídico internacional", en Piratería en el Siglo XXL Los nuevos escenarios para el Derecho internacional,
Consigli, José A. (coord.), Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI), Buenos Airos, 2011,
pp. 15-32.
989
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PliBUCO
Ese reconocimiento de la responsabilidad internacional penal del individuo por vía con
suetudinaria fue luego confirmado convencionalmente. En efecto, a raíz de las atrocidades que l.
habían tenido lugar durante la Primer Guerra Mundial, los Aliados y las Potencias Asociadas
junto con Alemania se reunieron en París y el 28 de junio de 1919 firmaron el Tratado de i
Paz de VerBslles. En dicho tratado, en la parte vu titulada “Sanciones’”, se estableció que el :
emperador alemán Guillermo II era culpable de ofensa suprema a la moral internacional y
la autoridad sagrada de los tratados, por lo que sería juzgado por un tribunal especial consti
tuido a tal fin, que aseguraría las garantías esenciales del derecho de defensa (artículo 227). "j
Asimismo, se acordó que el Gobierno alemán entregaría a las potencias aliadas y asociadas a
sus nacionales acusados de haber violado laB leyes y costumbres de la guerra para que fuesen
juzgados (artículos 228 y 229).
No obstante la voluntad política de juzgamiento presente en el mencionado tratado, la
mentablemente en los hechos no fue suficiente, debido a que los Países Bajos, donde se había
exiliado el emperador alemán, se negaron a extraditarlo por entender que el ilícito por el cual ;
era requerido no era un delito en el derecho interno holandés, porque tampoco estaba contem- i
piado en tratado internacional alguno de extradición del que fuera parte ese país, y asimismo i';
porque ee consideró que tenía un carácter más político que criminal, ya que la decisión de un
jefe de Estado de ir a la guerra se encontraba dentro de las prerrogativas de un soberano”.
Además, finalmente tampoco bb cumplió de manera literal con el compromiso asumido en los .
artículos 228 y 229 del citado acuerdo, toda vez que, a fin de evitar que la entrega de loe na- $
dónales alemanes pudiera desestabilizar al nuevo Gobierno alemán, Be acordó que Alemania '? ■i
juzgara, a travéB de su Corte Suprema (con asiento en la dudad de Leipzig), a las personas
enumeradas en una lista confeccionada por los propios Aliados".
i
No obstante las vicisitudes que afrontó la ejecudón de la parte vn del Tratado de Paz de
i
Versalles, lo cierto bb que el prindpio de responsabilidad internacional del individuo de natu- \
raleza penal -por violadón de normas del ordenamiento jurídico internacional- quedó deflni- '^
tivamente consagrado, tanto convencional como consuetudinariamente.
Evidencia de ello lo constituyen tonto las declaraciones firmadas por los Aliados durante
y una vez concluida la Segunda Guerra Mundial (en las que condenaron las atrocidades, bru-. >
talidades y masacres cometidas por el Eje en el campo de batalla, en los países ocupados y en
la propia Alemania respecto de los soldados enemigos y la población civil) como el posterior I-i?
establecimiento de los Tribunales Militares Internacionales do NUremberg y Tokio. Así, la pro- ’
sión Inicial para juzgar a los responsables surgió de los Gobiernos en exilio de Polonia, Bélgica,
Checoslovaquia, Francia, Grecia, Yugoslavia, Luxemburgo, Países Bajos y Noruega, quienes:
constituyeron la Comisión Inter Aliada sobre Sanción de Crímenes de Guerra y, el 12 de enero
da 1942, emitieron la Declaración de Saint James, en la que establecieron que entre sus prin
cipales objetivos de guerra se encontraba el juzgamiento, a través de los canales de Injusticia
organizada, de aquellos culpables o responsables de cometer crímenes de guerra, ya sea que
18 El contenido do la «ocolón vit del Tratado do Pao do Vanalles so basó en el interino elaborado por la “Comleión • . '•l
sobra Reiponoabilldodo» de loa Autora» do la Guerra y «obro la Aplicación do Sanción»»", cuyo establecimiento
se decidió on la Conforcnols Preliminar do Paa-temblón celebrada an Parla-, con al objoto do quo Invootíguo .
o informo «obre la rooponoabllldad do aquello» quo inloicron la guarro y do quiono» violaren leo leyes y ueo»
do la guerra durante su conducción, con miras o su juitgatnloato. El menoionado informe puedo consultaros
on “Commloilon on the Reapanslbility of the Author» of tho War and on Enforconwnt oí Penaltle», Roport
preiented to tho Prollmlnary Peaeo Confbrenra", vol, 14 (1020), p. 65.
18 Cír. Tolford, Taylor, Tho analomy oftht Nurtmbirg Trini», Llttlo Brown y Oo. 1008, citado por BaaelounI, M.
Chorif, op. oír., p, 400. Cabo tenor presente, además, que loa Paisas Bajos no es encontraban obligado» por ol -A
Tratado da Pa» do Variólica toda vea quo no ora parto. '.Cí.
14 Cír. Bawlouni, M. Chirlf, Trota Vanalllos to «Wanda in Sevonty-Five Yoars: The need to oitabllsh a i*
Pormanent International Criminal Court', Haruard Human Rlghit Journal, vol. 10 (1997), pp. 51-82; quien •••£;'
en el mencionado artículo, ademó», opina quo lo» Juicio» de Licpzig ion un ejemplo del sacrificio do la juatioia
en lo» altares do la política latarnacionaly naolonal de lo» aliado», debido a que estaban más preocupados por
la futura paa de Europa quo por la búsqueda do la justicia. »'
890
CAPÍTULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL
. los hubieran ordenado, perpetrado o participado en su comisión1’. En similar sentido se mánirat

. testaron luego los Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del'í
?. Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, quienes en la conferencia diplomática *
celebrada en Moscú en octubre y noviembre de 1943 emitieron una declaración, conocida amin'-ig
. la Declaración de Moscú sobre Atrocidades. En ese instrumento jurídico expresaron que, uña’S
vez concedido el armisticio a Alemania, los oficiales alemanes y los hombres y miembros'deí Í!
,■: partido nazi que fueren responsables de crímenes y atrocidades o hubieren participado a tra-:
vés de su consentimiento serían entregados a los países en los que habían cometido sus actos
S abominables para que fueran juzgados y condenados con arreglo a las leyes de esos países; ;
mientras que aquellos que hubieren cometido crímenes que por bu amplitud no tuviesen una
' i localización geográfica determinada serían juzgados por decisión conjunta del Gobierno de los
Aliados. Así, la Declaración distinguía implícitamente entre “criminales de guerra menores”
£ -para el primer supuesto- y "grandes criminales de guerra” -para el segundo cubo-, con el
3 ’ propósito de establecer qué jurisdicción sería la encargada de juzgarlos.
. ■ Esa voluntad de juzgar a los grandes criminales de guerra file reafirmada en la Decla-
^■•■.ración de Postdam, del 26 de julio de 1945, en la que se tomó nota de las negociaciones que se
. 'estaban llevando adelante al respecto en la ciudad de Londres, y se deBtacó la importancia de
«arribar a un acuerdo lo más pronto posible a fin de dar inicio a los juicios. Si bien tales decía-
¿aciones no eran vinculantes, fueron proporcionando el contexto político para la creación del
íyy •.Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, cuyo establecimiento se vio favorecido ante el
¿, .fracaso experimentado en la aplicación de la parte vn del Tratado de Paz de Versalles18. Fue así
gí' como, finalmente, el 8 de agosto de 1945, los Gobiernos de los Estados Unidos de América, de la
, .República Francesa, del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de la Unión de Re
gí..públicas Socialistas Soviéticas firmaron el Acuerdo de Londres, mediante el cual establecieron
|'|¿;;:el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. Este Tribunal tenía competencia para juzgar
aquellas personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, ya sea de manera
'individual o bien integrando una organización, hubieran cometido crímenes contra la paz,
wi’¿crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad (artículo 6 del estatuto dol Tribunal, anexo
él mencionado acuerdo internacional). Se considera que bu establecimiento y los 22 juicios que
■ 'llevó adelante constituyen un punto de inflexión crucial para el derecho internacional público,
gWppr cuanto impidieron que los individuos acusados de cometer tales crímenes continuaran
'• amparándose en la doctrina de los actos dol Estado (eB decir, que alegaran que sus conductas
HSfiiéron actos oficíalos ejecutados en nombre del Estad? soberano al oual representaban) y,, por
ende, logró que pudieran ser juzgados y respondieran a título individual por los crímenes
'cometidos en tiempos do guerra17. El propio Tribunal así lo entendió en su sentencia, al consi-
dorar que “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por
■ "entidades legales abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometieron tales
Sj!'. i crímenes, pueden hacerse efectivas las disposiciones del derecho internacional’18.
Tli: ;?•’ . Idéntica contribución tuvo el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (con
¡^Mde en Tokio) cuya creación fue recibida con sorpresa cuando en la Declaración de Postdam
; los Aliados expresaron que, si bien no tenían la intención de esclavizar a los japoneses ni de
^destruir a esa Nación, entendían que una justicia severa debía ser impartida a los criminales
, \ 18 Futomurn, Madoka, Whr Crimea Tribunale and Traruilional J'uiliee. The ToMo Triol and Ihe Nüremberg
'' Leiiacy, Routlodge, Londros, 3008, p, ISO, Cabs destacar que on la Doclaraolón de Saint James asimismo so
mencionó que la solidaridad Internacional ora nocosarla een o) objeto do que la represión do oso» actos do
' violencia no fuera por vénganse, sino para nr.itiofncer el sentido do justicia del mundo oivtlisado.
■' 10 Ofr. Oryor, Hobart. PromiMig Internalional Crlmee, Soleetlríly and the International Criminal Lau «eglnu,
Cambridge Univorelty Preae, Cambridge, 3003, pp, 04-87.
Cfr. Caseoso, Antonio, op. cll., p, 80. Para Broomholl, ol Estatuto del Tribunal Militar Internacional do
¿ ' Nüremberg "corrió ol velo’ do la soberanía estatal con ol propósito di controlar ol accionar do los Estados
' mediante ol control do la conducta de los oflol aloa quo oslaban detrás do olios; Broomhall, Bruto, International
Juetlu and the tntírnallonal Crlmtnal Couri. Between Bouereignlji and Ihe Rulo ofLaui, Oxford Unlvorslty
«$!’• Press, Oxford, 2008, p. 21.
íriol of the Mejor War Crimínale befare the International Militar? Tribunal, Sontoncla, 01/10/1848,
■■ Nüremberg, 1947, vol. i, p. 223 (traducción libro), que temblón puede ser consultada on A-J.IL., vol.'ól (18471,
de guerra por lañ crueldades cometidas respecto de los prisioneros de guerra’9. Este Tribunal r
ftie establecido a través de una orden ejecutiva dictada el 19 de enero de 1946 por el general >
Douglas Mac Arthur (comandante supremo de las Potencias Aliadas, quien actuaba en nom-
bre de la Comisión del Lejano Oriente -oreada en 1945 con el fin de establecer una política de
ocupación para Japón y coordinar las políticas de las Potencias Aliadas en dicha región-), para
juzgar a los individuos acusados de haber cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra $
y crímenes de lesa humanidad (artículo 5).
Cabe señalar que, con posterioridad, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó
la Resolución 95 (i), en la que confirmó los principios del derecho internacional reconocidos por
el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüromberg y las sentencias de dicho Tri- ..
bunal, ratificando así que "Toda persona que cometa un acto que constituya delito do derecho
internacional es responsable de él y ostá sujeta a sanción" (principio i). Ello significó reconocer ¿
el carácter consuetudinario de tales principios.
No obstante el aporte en términos jurídicos que tuvieron los Tribunales Militares Inter- h'-
nacionales de Ntlremberg y Tókio (en particular en la lucha contra la impunidad de los críme
nes internacionales), su constitución fue duramente criticada. La exclusión de los crímenes
cometidos por los Aliados de la jurisdicción y competencia de ambos tribunales generó que su
establecimiento fuera percibido como una venganza de estos, en lugar de un acto de justicia S
20.21
internacional19 En el caso concreto del Tribunal Militar Internacional de Tokio se sostuvo que
su creación se trataba de una revancha de los Estados Unidos de América por el ataque sufrido 2
en Pearl Harbor y que, a su vez, habla sido un medio para apaciguar la culpa norteamericana
por el empleo de las bombas atómicas contra Japón”.
En suma, el principio de la responsabilidad internacional del individuo de naturaleza
penal ha sido la semilla que al germinar dio origen al derecho internacional penal. En el naci-, :
miento y posterior desarrollo de esa rama fueron determinantes ciertos acontecimientos histó-
ricos, a la par que no ha sido ajena a los avatares de las relaciones internacionales, las que han
influido decididamente en su contenido tanto en el pasado como en la actualidad.
4. Delitos y crímenes internacionales

El Estado posee el monopolio del poder punitivo, esto es, decide qué valores merecen
ser tutelados jurídicamente, qué hechos que puedan afectar tales valores serán considerados
ilícitos y cómo serán sancionados los responsables. Ese poder es ejercido de manera unila-
teral hacia adentro de sus fronteras, mientras que en el ámbito internacional, en virtud del J
principio de igualdad jurídica, el proceso de tipificación debe indefectiblemente efectuarse a.^
través del acuerdo de voluntades, o sea, debe existir un consenso acerca de qué bien jurídico ;•?
desea protegerse y, por ende, qué conducta será prohibida y tendrá una consecuencia penal.
Es decir que un ilícito internacional es el producto de ese consenso interestatal22, el cual se
19 Si bien en la Declaración de El Cairo, del 01/12/1943, los Estados Unidos de América junto con el Reino
Unido de Gran Bretaña a Irlanda de! Norte y China manifestaron que estaban participando en la guerra ' '
para frenar y sancionar la agresión de Japón, con el propósito de expulsarlo de aquellos territorios que había
ocupado, do dicha declaración no podía vislumbrarse la intención posterior de juxgamiento de loa oficiales •
japoneses a través de un tribunal internacional.

20 Ver al respecto Kelsen, Hans, "La responsabilidad colectiva e individual en Derecho Internacional, con >
especia! consideración al castigo de los criminales de guerra*, Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, ,
afio xxxt, n.*2 (1944), p. 46; quien, además, sostuvo que, solatnento si los vencedores se sometieran a los mismas
leyes que han impuesto a los Estados vencidos, se preservaría la idea do justicia internacional. Ver también ..
Zolo, Danito, La justicia de los vencedores. De Nüromberg a Bagdad, Edhasa, Buenos Aires, 2007, obra en la
cual este profesor italiano advierta que los tribunales de Nüromberg y Tokio solo juagaron a los enemigos
derrotados, pero no a loa responsables de los crímenes de Hiroshima y Nagaeaki o de los bombardeos de •
ciudades alemanas y japonesas -llevados a cabo luego de que tos Aliados ganaran la guerra-, que provocaron
la muerte de miles de civiles. A lo largo de su obra, Zolo roaflrma las palabras de Radhabinod Pal, el juez
hindú integrante del Tribunal de Tokio, quien sostuvo a través de su disidencia, que "sólo la guerra perdida
es un crimen internacional".
21 Róling, B. V. A. y Cáscese, Antonio, The Tokio Triáis and Beyond, Polity Prosa, Cambridge, 1994, p. 5.
22 Bantekas, Días y Nash, Susan, International Criminal Latv, Cavendish, Londres, 2? edic., 2003, p. 6.
992
CAPÍTULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL > . ■?
í verá reflejado en una norma internacional -convencional o consuetudinaria- que estable

cí cerá que determinado acto generará responsabilidad internacional penal directamente para
el individuo que lo realice. Así, loe Estados han decidido amparar tanto intereses como valores
■ fundamentales mediante normas de diferente naturaleza jurídica: dispositivas e imperativas
■y! -respectivamente-. Por consiguiente, la violación de una norma jurídica dispositiva consti-
S?; tuirá un delito internacional y la transgresión de una norma de ius cogeos dará lugar a un
crimen internacional.
, 4.1. Delitos internacionales

f,;' Los delitos internacionales son aquellas conductas que "afectan a un interés intemacio-
’k • pálmente protegido y cuya comisión involucra a más de un Estado o bien lesiona a víctimas de
■; más do un Estado"1’. Se encuentran regulados por normas Jurídicas internacionales dispositi-
.•■,' vas de Arente consuetudinaria y/o convencional.
jlj; y Un rasgo característico de estos ilícitos internacionales es que su juzgamiento es reali-
■Ji" zado por los tribunales internos de los Estados, por lo que su prevención y sanción depende
indefectiblemente de la cooperación estataKla cual, por lo general, ha sido pabtada convencio-
.: .nalmente para lograr así la efectividad de su represión)14.
' Esta categoría comprende: la piratería en alta mar (codificada en el artículo 101 de la
Convención de la6 Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982); la esclavitud (práctica
• prohibida consuetudinariamente y también por la Convención sobre la Esclavitud de 1926 y la
í Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Ins-
. tituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956); el uso fraudulento o la falsificación de
;í:i ; Zas estampillas y el uso ilegal del correo a través del envío de objetos prohibidos (Convenio de la
Unión Postal Universal de 1878 y sus protocolos modificatorios); la circulación de publicacio
nes obscenas (Acuerdo para Suprimir las Publicaciones Obscenas de 1910 y Convención para
• vía Supresión de la Circulación y el Tráfico de Publicaciones Obscenas de 1923); la falsificación
i^'lde monedas (Convención Internacional para la Represión de la Falsificación de Moneda de
^,1929); la ruptura o deterioro de cables o tuberías submarinas y las transmisiones no autoriza-
SSmar <arMcu]os 113 y 109> respectivamente, de la Convención de las Naciones ,
Ûnidas sobre el Derecho del Mar de 1982); el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psi- í ...
\r. 'cotrópicas (Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 y su Protocolo de 1972, Convenio ■ r ívís
y?. /Sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico =
íp ^Dícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas db 1988, y artículo 108 de la Convención '
y de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982); el blanqueo o lavado del dinero
' producto del delito (artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito :: •, ■..■'.E,
de. Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, Convención relativa al Lavado,
V: queda, Secuestro y Decomiso de los Productos del Delito de 1990, artículo 7 de la Convención V í'£í§?
sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones ... jyjfS',
....■ Comerciales Internacionales de 1997, artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas : í
contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000, artículo 6 de la Convención Intera-
;y mericana contra el Terrorismo de 2002 y artículo 23 de la Convención de las Naciones Unidas . . ¿S-
contra 1® Corrupción de 2003); la participación en un grupo delictivo organizado (Convención y,’Vi
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000); los actos
. de corrupción (Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, Convención sobre la / j: .
^¡■Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comer-
cíales Internacionales de 1997, artículo 8 de la Convención de las Naciones Unidas contraía • •
’ i Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000 y Convención de las Naciones Unidas contra la :
pwruprión de 2003); la trata de personas (Convenio para la Represión de la Trata de Personas
•í.'. ^;-e la Explotación de la Prostitución Ajena de 1949; Protocolo Facultativo de la Convención .< . ¿24
24 ?5Mn°nl’M' Ch8rif.°P eil. dnlroduction to Initrnalional Criminal Law), f. 122(traducciónUbre). '

yfr. Cryer, Robert; Frlman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurat, Elirabeth, An Inlroduction.to. . ■
ínternotional Criminal Laui and Procedure, Cambridge University Prese, Cambridge, 2.‘ edic., 2010, pp. 834- ■
sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utiliza
ción de Niños en la Pornografía de 2000, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños -que complementa la Convención de
lae Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000—); el tráfico
ilícito de migrantes
(Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire
-que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional de 2000-) y la fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego (Protocolo contra
la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones
-que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional de 2000-)M.
4.2. Crímenes internacionales

Los crímenes internacionales son aquellas conductas de una gravedad tal que afectan
valores esenciales para la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como la paz y
la seguridad internacionales, y la vida y la dignidad del individuo. Ese carácter fundamental
de los valores en juego se encuentra reflejado en la naturaleza de las normas jurídicas que los
amparan y que tipifican las conductas que los vulneran, esto es, las normas imperativas.
Al encontrarse tipificados tales crímenes internacionales por normas jurídicas impera
tivas, ello implica que estas solo podrán ser modificadas por una norma ulterior de derooho
internacional general que tenga el mismo carácter8*, a la par que los Estados no podrán
adoptar disposioionOB internas que autoricen la comisión do osas conductas prohibidas ln-
temacionalmente. Es decir, existe un efecto disuasivo para los Estados desde el punto de
vista legislativo (interno e internacional) y en concreto para los individuos acerca de que la
prohibición en cuestión es un valor absoluto del cual nadie debe desviarse87, so pena de ser
sancionado.
Existe consenso entre los Estados acerca de que dentro de esta categoría se encuentran
los crímenes de guerra, de lesa humanidad, el genocidio y la agresión.
En lo que concierne a los crímenes de guerra, cabe recordar que al haber sido legal el
recurso a la guerra a lo largo de muchos siglos -en tanto atributo de los Estados soberanos-,
hubo quienes llegaron a considerar que durante su transcurso el derecho guardaba silencio
{süent enim leges ínter arma) porque no era posible regular jurídicamente esa situación de
violencia88. Sin embargo, fue precisamente la violencia presente durante loa enfrentamientos
armados, así como el sufrimiento de quienes participaban en ellos y también de quienes eran
ajenos a los combates, la íbente material que originó la adopción paulatina de normas jurídicas
cuyo objetivo ha sido garantizar “un mínimo de humanidad en una situación que de por sí es
inhumana y excepcional”89. Ese cuerpo de normas jurídicas, como ya vimos, se ha denominado
derecho internacional humanitario (o íub in bello). Las violaciones serias al derecho internacio
nal humanitario por las partes beligerantes son consideradas crímenes de guerra (ya sea que
esos actos u omisiones sean cometidos en un conflicto armado internacional o bien sin carácter
internacional)30. A través de la jurisprudencia, se clarificaron cuáles son los elementos de un
crimen de guerra, a saber; i) la violación debe constituir un incumplimiento de una regla del
derecho internacional humanitario; ii) la regla debe sor consuetudinaria on su naturaleza o,25 26 27 28 29
25 Cfr. BaMiounl, M. Chorif, op. cíe. Untroduction to Inltrnatlonal Criminal Law), pp. 122-123; Gutierres Posa®,
Hortensia D.T., op. cit., pp. 88-101; Cryor, Robert, Friman; Hakan, Roblmon; Darryl y Wilmshuret, Blizaboth,
op, cií, pp, 884-358 y Bantekae, Illas y Nash, Suean, op, clt„ pp. 49-91, 98-108 y 111-125.
26 Cfr. artículo 53 do la Convención de Viene sobre Derecho do los Tratados,
27 Así lo consideró el Tribunal Pona! Internacional para la ex Yugoslavia on al caeo Furundtlja, roepocto do los
normas quo prohíben la tortura como violación a lae leyoa y costumbres do la guerra, criterio que temblón
resulta aplloablo para todos los crímenes internacionales (cfr, Proteoutor v, Anlo FurundtUa, TPIY, Caso N*
IT-95-17/1-T, Sentencia, 10/12/1998, paróg. 155).
28 Cfr. Sassóli, Marco; Bouvier, Antoino A. y Quintín Auné, How Coca Lqw Frotad in Wor, vol. I, Comité
Internacional do la Crua Rqja, Ginebra, 8." odie., 2011, p. 05.
29 Ibíd. p. 114 (traduoolón libre),
80 Bandos, Yves, "Fonal Aspeóte of International Humanizarían Law", on Criminal Late, VoluiM h Sourcat,
Sutyada and Contente, Baseiouní, Chorif Martlnus Ntfhoff, Leidon, 3.* odio., 2008, p. 309.
994
CAPITULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL *~
bí pertenece a un tratado, las condiciones requeridas deben ser cumplidas; iii) la violación5-
debe ser seria, es decir, debe constituir un quebrantamiento de una regla que protege valores-'í
importantes y debe involucrar graves consecuencias para la victima; y iv) la violación de la '■
regla debe generar, bajo el derecho consuetudinario o de los tratados, la responsabilidad pena®
individual de la persona que la ha violado”. Asimismo, estOB crímenes se encuentran estré-:
chámente vinculados con el contexto en el que se producen, ya que deben tener “directa vin¿{ J
culación” con el conflicto armado. Ello significa que deben haber sido cometidos con motivóle]
conflicto armado, es decir que la existencia de ese contexto, como mínimo, debe haber jugaíSo®
un papel importante en la capacidad del autor para cometerlo, en su decisión de cometerlo, er.
la manera en que se cometió o bien en la finalidad para la cual se cometió32. A modo de ejemplo,:
pueden mencionarse: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos (incluidos los ' ',
experimentos biológicos) de un combatiente herido o enfermo o de un náufrago; causar delibe
radamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud de
un combatiente herido o enfermo o de un náufrago; forzar a un prisionero de guerra a servir en
las fuerzas armadas de la potencia enemiga; hacer objeto de ataque a la población civil; lanzar
un ataque indiscriminado que afecte a la población civil o a bienes de carácter civil, a sabien
das de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de
carácter civil que sean excesivos, entre otros”.
Los crímenes de lesa humanidad, por su parte, consisten en la comisión de ciertos actos
de extrema gravedad considerados inhumanos -por afectar la dignidad del ser humano- diri
gidos contra la población civil, que forman parte de un ataque generalizado o sistemático” que
proviene del Estado o do una organización, siendo que el autor tiene conocimiento ds que su
accionar se inscribe o es producto de ese contexto dentro del cual Be comete”. Además, pueden
tener lugar tanto en tiempos da paz como durante el transcurso de un conflicto armado. El
elemento “población civil” es la razón de ser de eBta categoría, toda vez que la “humanidad” -en
tanto víctima- resulta ser el bien jurídico protegido yes precisamente en este elemento donde
se encuentra reflejado de manera implícita el origen de este crimen. Así, se considera que la ex
presión fue empleada por primera vez en la declaración emitida por la República Francesa, el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéti
cas (el 24 de mayo de 1916), en la que condenaron los actos cometidos por el Imperio Otomano
contra su minoritaria población armenia, calificándolos como “crímenes contra la humanidad
•y la civilización”30, Aunque fue recién en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nür-
emberg en el que esta categoría fue reconocida jurídicamente como un crimen internacional
y se habilitó la posibilidad de juzgar a los responsables del Gobierno nazi por la comisión de
actos inhumanos contra la población civil basadoB en motivos políticos, raciales o religiosos.
Así, en el artículo 6.c del Estatuto de dicho Tribunal fueron definidos como los asesinatos, el
exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil, antes o durante la guorra, o persecuciones por razones políticas, raciales o reli
giosas en ejecución o en conexión con cualquier crimen do la competencia del Tribunal, sea o no
31 Pnucutor II. Duico Tadic, TPIY, Caso N" IT-94-1, Sala do ApilacioncB, Dociaión lóbro la moción do la defensa
colativa a la apolaolón intorlooutorla sobro lo jurisdicción, 03/10/1995, parís,80- * * 83 84 * 86
32 Pnucutor v. DragolluS Kimono sí al„ TPIY, Oaso N" 1T.08-23 & IT-96-28/1-A, Sala da Apolaolonca,
Sentencia, 12/08/2002, parág. 68.
83 Articulo! 60,51 y 130 do los Convenios I, II y III de Ginebra de 1840 y articulo 85 del Protocolo Adloionol Ido
1977.
84 I
A través de ob caracterfiticM de generalidad o slstematicldad ae pretendo oxoluir los actoi que sean
esporádico! o aislados. Do esta manera, el elemonto “generolltado” so refiere a la escala del ataquo y al
número do víctima! (lo cual refleja ol carácter colectivo de esto crimen, al ser la población civil la doitinutaria
del ataque); mientras que ol alcance do "sistemático" significa que fuá planificados organizado (que hubo una
política o un plan provio). 81 bien ostos elemento! no son acumulativo! (basta con uno do ellos), euolen darso
simultáneamente. Ver D’AlessIo, Andrés J„ ios DsUlO! do Lúa Humanidad. Abeledo Porrot, Buonos Aires,
2008, pp. 19-22.
86 Oír. Cosiese, Antonio, op. oí/., pp. 98-100; Cryer, Robcrt; Frimnn, Hoknn; Roblnson, Darryl y Wllmehurst,
Blliabeth, op. p. 230; Gutierres Poseo. Hortensia D.T., op, oft., pp. 105-187.
80 Aequaviva, Guido y Posar, Fausto, "Crimea againat humanlty* (8019),<n Aft» Plañe* Kncyclaptdla ofPublic
¡nlernalional Lau>, http://www.mpopll.com, párr. 4.
en violación del derecho interno del país en el que se perpetraron”. La exigencia de conexión
de los crímenes de lesa humanidad con la guerra presente en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nüremberg” con posterioridad no fue incluida como requisito de este crimen
internacional en la Ley 10 dictada por el Consejo de Control Aliado en Alemania39, y tampoco
en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional40.
El citado artículo 7 del Estatuto de Roma enuncia los actos inhumanos que pueden cons
tituir un crimen de lesa humanidad (entre los que, desde ya, se encuentran incluidos aquellos
presentes en el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Ntlremberg),
a saber: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de pobla
ción; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fun
damentales de derecho internacional; O tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual
de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho inter
nacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de
apartheid-, k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente gran
des sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
En consecuencia, cualquiera de los actos enunciados precedentemente puede constituir un
crimen de lesa humanidad siempre que: 1) exista un ataque; 2) que el ataque sea generali
zado o sistemático; 3) que el ataque esté dirigido contra una población civil; 4) que el acto
forme parte del ataque (es decir, que sea de conformidad con una política de un Estado o de
37 También fueron Incluidos dentro de la competencia del Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente en
el artículo 5.c, con idéntica redacción.
38 La introducción del requisito del nexo con le guerra se debió a la necesidad do loa Aliados de darle un
elemento de internacionalidad a los hechos que habían ocurrido en aquel entonces dentro de las fronteras de
los Estados contra la población civil, para que, de esta manera, pudieran ser juzgados por una jurisdicción
internacional (ya que de otro modo, al tratarse de actos internos de los Estados, no habrían podido
Inmiscuirse en virtud del principio de igualdad soberana). Así, so buscaba legitimar y Justificar la actuación
del tribunal internacional que se crearía. Cfr. Basaiouni, M. Cheriff, Crimes Against Humanity. Historical
euolution and contemporary application, Cambridge Univeraity Proas, Cambridgo, 2011, pp. 83-34; Parenti,
Pablo F., "Crímenes contra la humanidad. Origen y evolución de la figura, y análisis de sus elementos
centrales en el Estatuto de Roma", en Los Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho
Internacional, Parenti, Pablo F.; Filippini, Leonardo O. y Folgueiro Hernán L. (eds.), Ad-Hoc, Buenos Aires,
2007, pp. 16-24.
39 Dicha ley fue dictada por los Aliados (en virtud de la soberanía que ejercían sobre Alemania como
consecuencia de su rendición incondicional) para enjuiciar a los ciudadanos alemanes (responsables do
cometer crímenes do guerra, de lesa humanidad y contra la paz) en aus respectivas zonas do ocupación
en dicho país. De este modo, daban cumplimiento al compromiso asumido en la Declaración de Moscú do
1943 da juzgar a los "criminales de guerra menores’, cuyos crímenes sí tenían una localización geográfica
determinada.
40 Cabe traer a colación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, on el caso "Derecho, René Jesús",
en oportunidad de decidir si los hechos materia del caso constituían o no un crimen de lesa humanidad,
compartió a hizo suyos los argumentos del procurador general de la Nación, quien para analizar los
elementos constitutivos de un crimen de lesa humanidad recurrió al artículo 7 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Así, el procurador señaló que los actos enumerados en la citada disposición eran actos
de extrema crueldad. En segundo lugar, que esos actos debían haber sido llevados a cabo como parte de un
"ataque generalizado o sistemático”. En tercer lugar, que ese ataque debía estar dirigido a una población civil;
y en cuarto lugar, que el ataque debía haberse realizado de conformidad con una política de un Estado o de
una organización, o para promover esa política; ‘Derecho, Renó Jesús s/ incidente de prescripción de la acción
penal’, CSJN, Dictamon do) Procurador Genera) de la Nación, Fallos 330:3074.
996
CAPÍTULO 47 • DERECHO INTERNACIONAL PENAL • •
una organización, o para promover esa política); y 6) que el aoto se cometa con conocimiento
de dicho ataque41. * *
Así, luego de la Segunda Guerra Mundial, el trato dispensado por un Estado a su propia 'Mí
población o a los civiles bqjo au jurisdicción dejó de ser una prerrogativa soberana tjena all'%^
derecho internacional, cuando dicha población se encuentra amenazada48. • ’
De esta manera, en la construcción del orden jurídico-político de la posguerra el .trató
dispensado por un Estado a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su juriwB^Y
ción se convirtió definitivamente en una cuestión internacional, al establecerse como uno 4¡b
i
los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas “el desarrollo y estímulo del respetó'
do los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de \
sexo, raza, idioma o religión" (artículo 1(31 de la Carta)4’. En cumplimiento de tal propósito.y,
teniendo en cuenta las atrocidades recientemente cometidas, la Asamblea General de las Na
ciones Unidas adoptó la Resolución 90 (1), en la que declaró que el genocidio es una negación
del derecho de existencia a grupoB humanos enteros y afirmó que es un crimen de derecho in
ternacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y cómplices deben ser cas
tigados. En esa miBma resolución, la Asamblea General solicitó al Consejo Económico y Social
que emprendiese los estudios necesarios con el fin de preparar un proyecto de convención sobre
el crimen de genocidio para ser sometido a su consideración. Uno de los expertos que participó
en la elaboración del proyecto fue el abogado polaco Rafael Lemkin, quien en 1944 en su libro
Axis Rule in Occupied Europe propuso el término genocidio (combinando la antigua palabra
griega genos -raza, tribu- con el sufijo latín cidio -matar-) para describir la destrucción de
una nación o de un grupo étnico44.*Fruto
** de esa labor encomendada fue la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en 1948 por la Asamblea General.
Este instrumentojurídico fue el primer tratado internacional en materia de derechos humanos
celebrado en el ámbito de las Naciones Unidas.
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio confirma que se
trata de un crimen internacional4’ (ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra)
y establece que se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad
física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones
; • de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destina-
A das a impedir los nadmientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo
a otro grupo (artículo 2). Así, la Convención no protege a todos los grupos, sino solo a los cua-
41 Cfr. Parenti, Pablo F., op. clt., pp. 37-38. Cabe traer a colación que tales elementos (establecidos en el
artículo 7 del Estatuto de la Corte Panal Internacional) fuoron tenidos en cuenta por e) procurador general
de la Nación en el caso "Derecho, René Jesús" en oportunidad de evaluar ai los hechos materia del ceso
constituían o no un crimen do lesa humanidad. Así, en función de tales olementos, el Sr. procurador general
do la Nación concluyó que los hechos denunciados en perjuicio de Juan Francisco Bueno Alvos (había sido
detenido ilegalmente en abril de 1988 por Roñé Jesús Derecho -miembro de la Policía Federal Argentina-,
quien, durante su detención, le habría aplicado golpes y privado de medicamentos con el propósito de obtener
una declaración que comprometiera penalmente a su abogado, debido a que este había contribuido a que se
descubrieran actividades ilícitas de la policía) no constituían un crimen de lasa humanidad, por cuanto los.
hechos denunciados no formaban parto do un conjunto do actos y, sobre todo, de una política ostatal, dobido
a quo on la República Argentina durante el año 1988 no existía un Estado o una organización dependiente
del Estado que evidenciara la característica básica de haberse convertido en una maquinaria perversa de
persecución sistemática y organizada de un grupo de ciudadanos, desviándose de au fin principal de promover
el bien común y la convivencia pacífica de la sociedad. La Corte Suproma de Justicia do la Nación compartió
e hizo suyos tales argumentos; "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal", CSJN,
Dictamen del Procurador General de la Nación, Fallos 830:3074.
42 Ver, al respecto, May, Larry, Crimes against humaniiy. A Nomative aecount, Cambridge University Press,
Cambridge, 2004.
43 Pinto, Ménica, El derecho internacional. Vigencia y desafíos en un escenario globalieado, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2004, p. 91.
44 Lippman, Matthew, "Genocida", en Criminal Lau>, Volume I: Sources, Sutyects and Contente, op. cit., pp. 404 y
410.
45 Ello sin importa r que en la versión en español el título de la Convención haga referencia al "delito de genocidio",
en lugar de "crimen de genocidio", como roza el texto en inglés.
í
997
tro tipos en ella enumerados taxativamente, cuya característica en común radica en que la
pertenencia al grupo está dada por el nacimiento y es de carácter estable y permanente46. La
existencia de ese grupo es precisamente la que genera en quien comete este crimen la inten
ción especial de destruirlo -total o parcialmente-, de manera tal que ese elemento subjetivo
(denominado por la doctrina como "dolo especiar) es el que caracteriza al crimen de genocidio
y lo diferencia de los crímenes do lesa humanidad4’. A raíz de la gravedad quo significa la
destrucción dé un grupo de personas, el genocidio ha sido considerado como “el crimen de los
crímenes internacionales"48.49 * 51 52
Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que
la Convención fue adoptada con una finalidad humanitaria y civilizadora, y que los principios
en ella presentes han sido reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los
Estados, aun sin la existencia de una obligación convencional, por lo que, como consecuencia de
esa concepción, la prohibición del crimen de genocidio posee carácter universal46.
En lo que respecta al crimen de agresión, si bien su comisión se encuentra estrechamente

vinculada con el comportamiento de una entidad abstracta -como es un Estado-, luego de la
Segunda Guerra Mundial hubo un cambio en la concepción acerca del alcance de quiénes de
ben responder por las violaciones a las normas jurídicas internacionales relativas al recurso
a la fuerza (iue ad bellum). Así, se decidió que la6 sanciones por el incumplimiento de dicha
normativa, para ser eficaces, debían ir más allá de los límites de la responsabilidad del Estado
por hechos intemacionalmente ilícitos80, motivo por el cual, en el marco de los tribunales crea
dos luego de la Segunda Guerra Mundial, se incluyó la posibilidad de juzgar a los individuos
presuntamente responsables por las violaciones a tal normativa81, que adoptaron el nombre de
“crímenes contra la paz”, antecedente directo del crimen de agresión8’. En efecto, en el Esta
tuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg se estableció que serían pasiblos de res
ponder penalmente por la comisión del “crimen contra la paz” aquellas personas responsables
de “planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una
violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o
en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados" (artículo 8.a).
El mencionado Tribunal en su sentencia consideró lo siguiente:
La guerra es esencialmente una cosa mala. Sus consecuencias no se limitan a los Es
tados beligerantes, sino que afectan a todo el mundo. Iniciar una guerra de agresión,
por lo tanto, no es sólo un crimen internacional, es el crimen internacional supremo
que sólo difiere de otroa crímenes de guerra en que contiene en sí mismo el mal acu
mulado del conjunto.”
46 Worlo, Gerhard, op. cít, p. 194. Los rodadores de la Convención consideraron que los grupos rodales,
religiosos, étnicos y nacionales hlstóricamonto habían sido objeto da animosidad y, a su vas, so caraclorisaban
por la cohesión, la homogonoidad, la inevitabilidad do la mombresía, la estabilidad y la tradición; as por olio
que, por el contrario, la pertenencia a grupos políticos fue considerada una cuestión de elección personal y,
por tal motivo, talas grupos íboron concebidos como efímeros, ver Lippmon, Matthcw, op. da, p. 411.
47 Los orímones do leso humanidad son más amplios quo el wímon do genocidio por ouanto en aquellos ol ataque
no tiene como objetivo a un grupo específico, sino a la poblaolón civil en genoral y, adomás, no se exige que el
autor possa la intenoión de destruir -en todo o on parte- a un grupo, Cfr. Warla, Gerhard, op. cü., p. 316,
48 Prwooidor o. Kambanda, TP1R, Caso N* ICTR 97*28-8, Sentencia, 04/09/1998, purdg. 16.
49 Reservas a la Convención pan la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CU, Opinión Consultiva,
20/05/1951, ¡CJ Reporte 1851, p. 23.
60 Dinstein, Yoram, War, Aggrtcsion and BelfiDefence, Cambridge University Press, Cambridge, 4.‘ odie., 2005,
p. 117. 6egún Dinstoin, si quienes toman la decisión do llevar a su país a la guerra en contravención del
derecho internacional están expuestos a responder penalmente por ello, os probable que duden antes do dar
eso paco fatal.
51 En aauol entóneos el derecho Internacional on vigor on la materia, on lo quo respecta a tratados multilaterales,
era oí Pacto do la Bociedad de las Naciones y ol Pacto Briand Kellogg (Tratado de Renunoia a la Ouorra do
1928). Las obligaciones derivadas de esos instrumentos Jurídicos fueron reafirmadas, por qjoraplo, a través
del Pacto Saavodra Lamas de 1933 (Tratado Antibélico de No Agresión y de Conciliación).
52 Cfr. Luterstein, Natalia, “La conducta do loo individuos y la conducta do los Botados en ol orlmon do
agresión: caminos paralólos, caminos bifurcados", on ¿Justificar la guerra? Discursos y prácticos on torno a
la legitimación del uso de la fUerea y su licitud en el Derecho Internacional, Bulo, Emiliano (od.), EUDEBA,
68 Triol ofthe Mojor War Crimínale befóte the International Military Tribunal, doc. cit. p. 186 (traducción libre).
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CAPITULO 47-DERECHO INTERNACIONAL PENAL *" ;

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No obstante la confirmación de los principios del derecho internacional reconocidos

el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y su sentencia a'trayés de:ía
Resolución 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (que implicó la aprobación
de la definición de los crímenes presentes en el Estatuto y su aplicación por el Tribunal), difió^MB^
órgano luego solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la elaboración de un Código‘i}6 Ws’M5
Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, a fin de tipificarlos crímenes do.gúerra;
los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y el crimen de agresión (haciéndose eco ¡mplí-^JwS
citamente de las críticas formuladas al mencionado Tribunal relativas a la vulneración
principio de legalidad). Sin embargo, el contexto de la guerra fría influyó en los trabajos de la
Comisión de Derecho Internacional, a punto tal que estos resultaron interrumpidos en lo que <^5^
respecta a la definición del crimen de agresión, por el temor de ambos bloques a la utilización
de la definición en la lucha ideológica y política8*. De esta manera, su indefinición permitió a A’>; •
las grandes potencias tener libertad de acción en la aplicación del artículo 2(4) de la Carta de las ‘¿í
Naciones Unidas, así como en el funcionamiento del Consejo de Seguridad cuando tuviese que
determinar que una situación constituía un acto de agresión58.
El acuerdo político fue recién alcanzado en 1974 con la adopción de la Resolución 3314
(XXIX) de la Asamblea General, la cual ha servido de guía para Iob Estados, aunque no es vin
culante para el Consejo de Seguridad y cabe tener presente que tampoco es un instrumento de
política criminal58 en el que se tipifiquen los elementos del crimen de agresión a los fines de la
responsabilidad internacional penal del individuo. Sin embargo, tal resolución ha sido la base
de la tipificación del crimen de agresión en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En
efecto, luego de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio, la Corte Penal
Internacional es la primera jurisdicción internacional con competencia para juzgar a personas
físicas por la comisión de este crimen.
Así, el artículo 8 bis5’, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que
“una persona comete un ‘crimen de agresión' cuando, estando en condiciones de controlar o di
rigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara,
inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya
una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas". De este inciso surge, en primer
lugar, que el crimen de agresión ha sido considerado como un “crimen de liderazgo”, ya que, , ' •.'¿A;,
los perpetradores deben tener control ó dirigir efectivamente la acción política o militar de un •<>■.
Estado (restringiendo, de este modo, quiénes pueden ser penalmente responsables por este
ilícito) y, en segundo lugar, que se ha establecido un umbral (característica, gravedad, escala)
que permitirá determinar si la violación de la Carta de las Naciones Unidas es manifiesta a los
fines de la competencia de la Corte, lo cual significa que solo conocerá en los casos más graves55,
De este modo, el inciso 1 provee una definición genérica del crimen, mientras que el inciso 2
especifica y enumera qué actos serán considerados un acto de agresión (los que desde ya debe-,
rán cumplir con el umbral establecido en el inciso precedente), los cuales son una reproducción
do aquellos presentes en la Resolución 8314 (XXDO de la Asamblea General59. Así, el inciso 2 '
comienza por ostablocor que por “acto do agresión” so ontenderá el uso de la fuerza armada
por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro J-ii-
Estado, o en cualquior otra forma incompatible con la Carta do las Nadónos UnldaB. Y luego, a
64 Caseoso, Antonio, op. cit„ p. 165.

65 CaiBoee, Antonio, lnurnatlonal Laui, Oxford Univerilty Press, Oxford, 2001, pp. 250-25?.
BS Sohabas, William, An intrvduolion to the International Criminal Court, Oambridgo Univorelty Proas,
Cambridge, 4.* odio., 3011, p. 185.
67 Correspondo recordar que los Estados negociadores que participaron »n la conferencia dlplomátioa dol
Estatuto do la Corto Penal Internacional, al no poder arribar a un acuerdo sobro la definición dol orimon do
ngroBlón, decidieron continuar negociando sobre el toma on la primera Conforonola do Revisión, a efectos de
no demorar la aprobación dol texto del tratado y su entrada en vigor. En la Conferencia de Revisión celebrada
on el 2010 se aprobó la definición y los olemontos dol crimon do agresión, enmienda que ido Incorporada al
Estatuto como articulo 8 bis.
68 Luteratoln, Natalia, op. cil. El establecimiento de ese umbral da gravedad respecto dol crimon do agrosión
resulta lógico toda ves que la Corto Ponal Intomacional fuo Instituida para el Jusgamlonto do los crimines
mós gravoa de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto (articulo 5 del Estatuto).
69 8chabaa, William, op. cit-, p. 149.
J
continuación, establece de manera expresa, que, de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, cualquiera de los actos siguientes, indepen
dientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuertes armadas de un Estado del territorio de

otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulto do dicha invasión o
ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o
do parto de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio do otro Estado,
o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de
otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terres
tres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se oncuentran en el territorio
de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones esta
blecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después
de terminado el acuerdo;
0 La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puoato a disposición
de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión
contra un torcor Estado;
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos Irregulares o
mercenarios que lleven a cabo actos de fuorza armada contra otro Estado de tal grave
dad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación
en dichos actos.
En suma, no cualquier uso de la fuerza constituye un acto de agresión y, a su vez, no todo

acto de agresión genera responsabilidad internacional penal a los fines de la competencia de la
Corte Penal Internacional En efecto, para que se configure un crimen de agresión, en loe tér
minos del Estatuto de dicho tribunal, se deberá determinar si el ataque armado es contrario a
la Carta de las Naciones Unidas y, en tal caso, si esa violación es manifiesta (en función de su6
características, gravedad y escala)®0. Asimismo, se deberá determinar si I09 presuntos respon
sables de tal hecho reunían -al momento de la comisión- las condiciones especiales requeridas
para los sqjetos activos de este crimen internacional (si estaban en condiciones de controlar o
dirigir efectivamente la acción política o militar del Estado).
De e6ta manera, la concepción “dual” de la responsabilidad internacional por el crimen de
agresión (es decir, la responsabilidad internacional simultánea del Estado y del individuo -de
naturaleza civil y ponal, respectivamente-) que imperó con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial se ha mantenido incólume pese al transcurso del tiempo, y prueba de ello lo consti
tuye el artículo 8 bis del Estatuto de la Corto Penal Internacional.
4.3. Terrorismo internacional

Corresponde efectuar una especial mención respecto del terrorismo internacional, ello por
cuanto, si bien no es un fenómeno nuevo, lo cierto es que al día de la fecha no ha sido posible
consensuar una definición única en un tratado general®1, debido a la existencia de aspectos
sensibles que han dificultado las negociaciones y el avance en la materia (tales como si debería
o no comprender los actos de violencia realizados por los movimientos de liberación nacional o
bien por un Estado).
00 Cfr. Petty, Keith A., ‘Críminalizing forcé: resolving the threshold queetion for the crime oí aggression in the
context of modem conflicf, en Seattle Unimrrity Lau>Rtview, voJ. 38, n.e 1 (2009), pp. 107-108.
61 Si bien en el ámbito de la Sociedad de laa Naciones se negoció y adoptó en 1937 la Convención para la
Prevención y Sanción del Terrorismo, esta nunea entró en vigor -al no contar con e) número de ratificaciones
necesarias-, y con posterioridad no logró alcanzarse un acuerdo similar en el marco do las Naciones Unidas.
1000
CAPÍTULO 47-DERECHO INTERNACIONAL PENAL
No obstante ello, determinados actos de violencia ocurridos durante loa siglos xx y xxi
tuvieron un impacto tal en la comunidad internacional que motivaron la celebración de acuer
dos internacionales sobre determinados actos terroristas en particular, a fin de cooperar en su
represión. En este sentido, se encuentra prohibido: el secuestro de aeronaves (Convenio para
la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aoronaves de 1970 y su Protocolo Complementario
de 2010), el cabotaje de aviones y contra la seguridad de la aviación civil (Convenio sobre las
. Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de 1968 y el Convenio
' para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de 1971), los ata
ques en los aeropuertos (Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aero-.
puertos que Presten Servicio a la Aviación Civil Internacional de 1988), los ataques contra bu
ques y plataformas fijas en el mar o del personal a bordo (Convenio para la Represión de Actos
Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima de 1988, Protocolo para la Represión
de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma
Continental de 1988 y su respectivo Protocolo del 2005), los actos de violencia contra personas
internacionaLmente protegidas (Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra
Personas Intemacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos de 1973), la toma
de rehenes (Convención Internacional contra lalbma de Rehenes de 1979), posesión ilegal de
material nuclear y la amenaza de su uso (Convenio sobre la Protección Física de los Materiales
Nucleares de 1980), y el uso de explosivos plásticos sin marcar (Convenio sobre la Marcación de
Explosivos Plásticos para loa Fines de Detección de 1991), los atentados terroristas cometidos
con bombas (Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos
con Bombas do 1997), la financiación del terrorismo internacional (Convenio Internacional
: para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999), y los actos de terrorismo nuclear
(Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear de 2005).
X _• Asimismo, como se trató en el capítulo 40 de esta obra, las Naciones Unidas, han servido
?• de centro para los Estados para intentar coordinar las acciones a fin de dar una respuesta
internacional en conjunto al problema del terrorismo internacional. Aaí, tanto la Asamblea
General68 como el Consejo de Seguridad62
63 en numerosas resoluciones han condenado enérgica-
mente el terrorismo internacional en todas sus formas y manifestaciones (con independencia
de quién lo cometa, dónde y con qué propósitos) y se ha considerado que constituye una de las
amenazas más graves para la paz y la seguridad internacionales.
Se ha interpretado que la celebración de los tratados enunciados precedentemente, así
como las resoluciones emanadas de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, demostra
rían la existencia de una opinio iuris respecto de una definición consuetudinaria de terrorismo
: internacional como crimen internacional por afectar la paz y seguridad internacionales, aun-
? ,quo es una posición controvertida en la doctrina64. No obstante ello, lo cierto es que el terro
rismo internacional aún no ha sido incluido en el ámbito material de competencia de la Corte
Penal Internacional (posibilidad que puode concretarse si se alcanza un acuerdo al respecto en
una Conferencia de Revisión del Estatuto, conforme se dejó constancia en el Acta Final de la
Conferencia de Roma en la que se adoptó el texto del Estatuto), lo cual sería su consagración
definitiva como crimen internacional.
62 Ver Resoluciones de la Asamblea General 3034 (XXVII), 81/102,32/147,84/145,36/109. 88/130,39/159,40/01,

42/159, 44/29, 46/51, 48/122, 49/60, 49/185, 60/53, 50/186, 51/210, 52/133, 52/165, 53/108, 54/110, 64/164,
55/158, 56/1, 56/88, 56/160, 57/27. 57/88, 57/219, 57/220, 58/48, 58/81, 68/174, 58/187, 69/46, 59/80, 69/191,
59/195, 60/43, 60/73,60/78,60/168. 60/288,61/40, 6V171,62/33, 62/46, 62/71, 62/159, 62/172, 62/272, 03/60.
63/129,63/185,64/38,64/118,64/188,64/177,64/235,64/297,65/34,65/62,65/74,65/221,66/10,66/12.60/50,
66/105,66/171,66/178, 66/282, 67/44,67/51 y 67/99.
63 Ver Resoluciones del Consto de Seguridad 635/1989, 687/1991. 748/1992, 73 V1992. 1044/1990, 1054/1996.
1189/1998, 1214/1998, 1267/1999, 1269/1999, 1383/2000, 1363/2001, 1388/2001, 1372/2001. 1373/2001,
1377/2001, 1438/2002, 1440/2002, 1450/2002, 1452/2002, 1455/2003, 1456/2003, 1465/2003, 1516/2008,
1526/2004, 1530/2004, 1535/2004, 1540/2004, 1566/2004, 1611/2005, 1617/2005, 1618/2005, 1624/2005,
1625/2005, 1735/2006, 1787/2007, 1805/2008, 1810/2008, 1822/2008, 1904/2009, 1963/2010,. 1988/2011, ’
1989/2011, 2082/2012 y 2083/2012.
64 Ver Caseeíc, Antonio, "The multifacetod criminal notion of terroriam in internaUonal law", Journal of
ínttrnalional Criminal Justict, vol. 4, n.* 5 (2006), pp. 933-958; Outierrez Poste, Hortensia D.T., op. cit, pp.
165-176; Cryer, Robert; Friman, Hakan; Robinaon, Darryl y Wilmahurtt, Eliáabeth. op. cit., p. 338.
5. El juzgamiento del individuo: las jurisdicciones estaduales

e internacionales
La facultad de juzgar a una persona presuntamente responsable de cometer un ilícito
ob una prerrogativa inherente a la condición de soberano de un Estado, quien establecerá los
criterios que le atribuirán jurisdicción para conocer respecto de determinado hecho ilícito (te
rritorialidad, nacionalidad del acusado o de la víctima y universal).
El juzgamiento de un individuo tradicionalmente ha sido una prerrogativa exclusiva de
los Estados, ejercida a través de sus tribunales internos. Sin embargo, es posible la institución
de jurisdicciones internacionales de naturaleza penal, puesto que en el dereoho internacio
nal no existe una norma que prohíba a los Estados delegar voluntariamente a un tercero su
facultad soberana de juzgar”, En efecto, ellas pueden ser establecidas mediante acuerdo de
voluntades entre los Estados, como ha sido el caso de los Tribunales Militares Internacionales
de Nüremberg y Tokio y, más recientemente, la Corte Penal Internacional; o bien a través de
una decisión vinculante del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (en virtud de los ar
tículos 39 y 41 de la Carta), como, por ejemplo, los Tribunales Internacionales Penales ad hoc
para la ex Yugoslavia y Ruanda (considerados órganos subsidiarios)”.
Hasta el momento, el juzgamiento correspondiente a delitos internacionales ha sido lle
vado adelante solo por las jurisdicciones internas de Iob Estados, mientras que la creación de
tribunales internacionales se ha efectuado solamente para el juzgamiento de crímenes inter
nacionales con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables y, asimismo, porque se
ha considerado que contribuiría al restablecimiento y mantenimiento de la paz” y a la recon
ciliación nacional63.
Los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio, así como los Tribunales
Internacionales Penales pura la ex Yugoslavia y Ruanda, se caracterizan por haber sido crea-
dos luego de un conflicto armado, por lo que su jurisdicción y competencia se encontraban aco
tadas a determinados crímenos internacionales cometidos durante osa situación. Asimismo, su
existencia también ha sido efímera, es decir, no son jurisdicciones permanentes, ya que, en el
caso de loa tribunales creados luego do la Segunda Guerra Mundial, se disolvieron y eso será
también el destino final de los tribunales penales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas cuando concluya el juzgamiento del último imputado.
Tales características -como también las críticas relativas acerca de que se trató de una
justicia parcial impartida por los vencedores, que fueron tribunales especiales creados ex post
facto, que se vulneró el principio de legalidad, entre otras- fúoron las que motivaron la crea
ción de una jurisdicción internacional penal permanente. Así, atento a que el artículo 6 de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio establece que una persona
acusada podrá ser juzgada por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue
cometido o ante la corte penal internacional que sea competente, la Asamblea Genoral de las
Naciones UnidaB, en la misma Resolución 260 (III) en la que aprobó el texto de dicho tratado,
solicitó a la Comisión de Derecho Internacional que examinase si era conveniente y posible
crear un órgano judicial internacional encargado de Juzgar alas porsonae aousadoe de cometer
genocidio o do otros delitos quo Ataron do la competencia de oee órgano en virtud do conven-* * 68
sí Williams, Shnron, “Artiolo IB”, en Cammmtary on tht liorna Slatult of tha Inltrnational Criminal Cauri,
Trlfftoror, Otto (od.), Nomo» VortagsgoMcllschaft, Badon-Baden, 1890, p. 840.
68 En oí caso Tedia, la Cámaro de Apelaciones, on oportunidad de resolver el cueationamlento de la dotanso
colativo a lo logalidad do la ero ación dol Tribunal Intornaclonal Penal poro la ex Yugoslavia, consideró
que, una vea quo oí Consejo do Seguridad determina quo una sltuuolón constituye Una amonase a la giafl,
quebrantamiento de la pae o acto do agrosión, posos una amplia dlsoroclón pora decidir ol ourso do acción n
soguiry pura ovaluar la oportunidad de lea modldaa a adoptar. Asimismo, señaló que, ei bion ol establecimiento
do un tribunal internacional penal no so encuentra expresamente contemplado en ol artículo 41 do la Carta,

ello no es óbice para su creación, por cuanto los medidas quo no implican ol uso do la ÍUorta mencionados
on dicha disposición son ejemplos msramonta Ilustrativos quo obviamonto no oxoluyen la adopción de otros
medidas. Proitcutar a, Tadic, TPIY, Caso N" IT-B4-1, Cámara do Apolactonos, Decisión sobro la moción do lo
defensa rotativa a la apelación intorlocutoria sobro la jurisdicción, 02/10/1995, parágt, 31 y 34.
87 Resoluciones 808/1993 y 827/1993 del Consajo do Seguridad.
88 Resolución 956/1694 dol Consejo de Seguridad.
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i- »•<>’
CAPITULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL
dones internacionales. Sin embargo, esa iniciativa, así como lo tf-esfuerzos encamina
sentido, pronto resultaron abandonados con la intensificación de la guerra fría, que frustró la
continuación de los trabajos ante el temor de ambos bloques de que ese tribunal pudiere ser
utilizado en su contra. Ese proyecto de larga data finalmente se concretó el 17 de julio de 1993.,
•V ’ cuando en la ciudad de Roma se adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que entró-
J. en vigor el 1 de julio de 2002.
La Corte Penal Internacional es permanente (artículo 1), su asiento se encuentra enl¿5í?
ciudad de La Haya, Reino do los Países Bqjos (artículo 3), y posee personalidad jurídica
nacional (artículo 4), es decir, no es un órgano de las Naciones Unidas. Está compuesta por-íaS:1' •'
Presidencia, una sección de cuestiones preliminares, una sección de primera instancia, iinaSW£
sección de apelaciones, la Fiscalía y la Secretaría (artículo 34). Además, se instituyó la Asam-
r blea de Estados Parte del Estatuto de Roma con funciones relativas a la administración y •
gobierno de ese tribunal (por ejemplo, la elección de los jueces, el fiscal y el secretario; también
examina y decide el presupuesto de la Corte, artículo 112). ■
Asimismo, la Corte Penal Internacional posee jurisdicción respecto de los‘'crímenes inter- &
zf. nacionales más graves para la comunidad internacional en su conjunto”*’ con el objeto de po
ner fin a la impunidad y contribuir así a su prevención, debido a que “constituyen una amenaza
para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”70, a áaber: genocidio, crímenes de lesa
humanidad y de guerra y el crimen de agresión (artículo 5)n. Solo podrá conocer respecto de
fe? crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto, los que son imprescriptibles
(artículos 11 y 26)™. Este Tribunal solo puede ejercer su jurisdicción con relación a personas
•;? naturales (artículo 25, inciso 1) que al momento de la presunta comisión del crimen fuesen
mayores de 18 años (artículo 26).
La jurisdicción de la Corte -en principio- es voluntaria, esto es» resulta necesario que los
Estados la acepten, lo cual ocurre cuando se hacen parte del Estatuto. Ello implica que la Corte
solo puede ejercer su competencia en relación con hochos ocurridos on el territorio do un Es
tado parto (o a bordo de un buque o aeronave do matrícula do un Estado parte) o si el acusado
es nacional de un Estado parte (artículo 12, inciso 2). Asimismo, es posible que un Estado solo
acepte la jurisdicción de este tribunal para determinados crímenes a través de una declaración
(artículo 12, inciso 3). No obstante ello, esa limitación territorial y personal de la jurisdicción
de la Corte no se aplica cuando una situación es remitida por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, en los términos del capítulo vn de la Carta, para su investigación (artículo
13, inciso b)13.
Una característica que distingue a la Corte y quo es la piedra angular de su jurisdic
ción es el “principio de complementariedad”. En efecto, la Corte no tiene primacía sobre los
sistemas penales nacionales ni ñie creada para sustituir a los tribunales domésticos; por el
contrario, complementa a las jurisdicciones locales nacionales de los Estados’*, lo cual significa
que los Estados tienen la responsabilidad primaria de determinar la responsabilidad penal
de una persona, es decir, tienen prioridad en el juzgamiento de los crímenes internacionales
previstos en el artículo 6. De esta manera, la Corte podrá recién conocer en un asunto cuando
6D Cuarto pArrefo dpi preámbulo y artículo 6 del Estatuto.

70 Torcer párrafo del preámbulo del Matulo.
71 La Corto tamWfln tloM juriadlcolón reepecto do loa llamados delito» contra la administración do justicia, quo
tienden a la protección de la integridad del procoso judicial arito osa instancia Internacional (artículo 70).
79 Cobo ofcatuar la salvedad respecto dol orlmon do agresión. Do conformidad con lo consensuado on lo
Conforonda do Rovíelón dol Estatuto Í2010), la Corto únicamente podrí qjercer ou competencia respecto
de crímenes cometidos un afio después do la ratificación o aceptación do he enmiendes por treinta Estados
porta, y a condición do que cc adopto una deolsión en tal sentido después dol 01/01/2017 por la mioma mayoría
do Estados porto que so requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto (ver art. 16 ble y ter do!
Estatuto).
73 Mediante la Resolución 1593/2005, el Cono ojo da Seguridad, el 31/03/2005, luego de determinar que la
situación en Sudán constituía una amanase a la paz y seguridad internacionales, actuando en virtud dol
capítulo vn do la Carta, decidió remitir a la Corta Penal Internacional la situación on la región de Darfur
(Sudán no ea parte dol Estatuto).

74 Cfr. Fernández do Gurmondi, Silvia A., "La Corte Penal Internacional: un avance on la lucha contra la
impunidad", en El empleo de la fuerza (cato Irak) y otrae cueetionee de derecho Internacional, Moncayo, •
Jurídica de Buenos Aires, 2002/2003, p. 149.
Guillermo (director y coordinador), Revista
1003
un Estado parte no esté dispuesto o no pueda realmente llevar adelante un proceso penal para
Juzgar a los responsables (artículo 17) y también cuando una persona ha sido onjulciada con la
intención do sustraerla de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte,
o bien cuando tal proceso penal no ha sido sustanciado de forma independiente o impardal o
lo hubiere sido de alguna manera que fuere incompatible con la intención de cometer a la per
sona a la acción de la justicia (artículo 20)tfl. Así, “la filosofía subyacente al sistema responde a
la convicción de que los Estados no solamente tienen el derecho sino además el deber de ejercer
su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales"70. El principio de
complementariedad responde también a consideraciones prácticas de eficiencia y eficacia, ya
que son los Estados los que, en general, se encuentran en mejores condiciones de acceder a las
75. 76
pruebas y cuentan con los recursos suficientes para llevar adelante un proceso penal77
Es dable recalcar que las jurisdicdones internacionales penales, para poder investigar y
juzgar a los presuntos responsables de cometer crímenes de su competencia, dependen indefec
tiblemente de la cooperación de los Estados para la recolección de los elementos probatorios, la
detención y entrega de loe acusados que se encuentran prófugos, y el alojamiento en cárceles
de los detenidos y condenados, toda vez que no cuentan con infraestructura propia y recursos
económicos suficientes para ello (ya que los gastos de funcionamiento son solventados por el
aporte de loe Estados). En este sentido, corresponde señalar que la administración interna- .•«
cional de justicia penal asimismo resulta onerosa por el hecho de encontrarse la sedo de los >
tribunales alejada geográficamente de los sitios donde ocurrieron los hechos investigados, lo
cual genera la constante necesidad de traslados del personal del tribunal, de los testigos y de
las víctimas.
Tal dependencia y onerosidad, así como también factores de tipo político, han influido en
la creación de los denominados tribunales penales “internacionalizados” o "mixtos’', que tienen
características tanto de las jurisdicciones penales nacionales como internacionales78. A modo »
de ejemplo, puede mencionarse el Tribunal Especial para Sierra Leona, que fue creado el 16 de
enero de 2002 mediante un acuerdo entre dicho Estado y las Naciones Unidas con el objeto
de juzgar a los mayores responsables por violaciones graves del derecho internacional huma
nitario y del derecho interno de Sierra Leona, cometidas en el territorio de ese paÍB desde el 30
de noviembre de 1996 (artículo 1 del Acuerdo)79. Se trata de un tribunal penal “internacionali
zado” (o de una jurisdicción "híbrida”), debido a que su jurisdicción y composición es mixta (po
see elementos internacionales y nacionales), a saber: no es un órgano subsidiario del Consqjo.
de Seguridad de las Naciones Unidas (a diferencia de los Tribunales Internacionales Penales
para la ex Yugoslavia y Ruanda), sino que es una institución internacional independiente con
personalidad jurídica propia (artículo 11 del Acuerdo) y, como se aclara en la legislación de
aplicación de Sierra Leona, que no forma parto del ordenamiento jurídico interno; el derecho
que aplica resulta ser su propio Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba, que hacen
referencia a instrumentos jurídicos internacionales y a leyes nacionales de Sierra Leona (ar-
75 La Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional, en el caso The Protecutor u. Germain Katanga and
Mathieu Ngudjolo Chui, expresó que el principio de complementariedad establece un equilibrio entre, por un
lado, salvaguardar la primacía de loa procedimientos nacionales uieá-uit la Corte, y. por el otro, el objetivo
del Estatuto de Roma de poner fin a la impunidad. En efecto, consideró que, ei los Estados no investigan o no
pueden investigar (y, cuando soa necesario, enjuiciar), la Corte debe poder intervenir. Asimismo, expresó que
debe valorarse la decisión soberana de un Estado de ceder su jurisdicción a la Corte Pena) Internacional como
una forma de cumplir con el deber de ejercer su jurisdicción penal, tal como está previsto en el sexto párrafo
de) preámbulo; The Protecutor u. Oermain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, CPI, Caso N* ICC-0L/D4-
01/07, Sentencia sobre la apelación del Sr. Germain Katanga contra la decisión oral de la Sala II de Primera
Instancia de) 12/06/2009 sobre la admisibilidad del caso, 26/09/2009.
76 Fernandez, Silvia A., ‘La implementación en el orden interno de) principio de complementariedad y do!
régimen de cooperación del Estatuto de Roma", en La Corte Penal Internacional y tu competencia. La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 16.
77 Cryer, Robert; Priman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmshurst, Ellzabeth, op. cit., p. 153.
78 Romano, Cesare, "Mixed Criminal Tribunala (Sierra Leone, East Timor, Kosovo, Cambodia)" (2009), en Max
Planch Encyclopedia ofPublic International Lau>, httpV/www.mpepil.com, párr.
1.
79 Los documentos vinculados con su creación pueden consultarse en la página web oficial del tribunal:
http://www.racsl.org. El Estatuto de la Corte Penal Internacional aún no había entrado en vigor a la fecha de
creación de este tribunal mixto.
1004
____________________________ CAPITULO 47 - DERECHO INTERNACIONAL PENAL »- ' '
tículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto), y su personal está compuesto^por jueces, fiscales y personal

administrativo oxtranjero y nacional de Sierra Leona (artículos 2,3 y 4 del Acuerdo)”, Se ha
donominado a los tribunales penales "internacionalizados" como “tribunales panales de terceraH'''?$?!
generación”, ya que siguen a una “sogunda generación” integrada por los Tribunales Interna- •
otoñales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda y la Corte Penal Internacional, todos creados
en la déoada de 1900, los que a su vez Alerón precedidos por una “primera generación” consti- ’
tuida por los Tribunales Militares Internacionales Penales de NürembergyTbkio, establecidos í
f' luego do la Segunda Guerra Mundial”. ,£
Ji?-' 5.1. La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales y su

influencia en la administración de justicia .•$&’•
La lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales ha influido de manera deoi- ifi’?
■ dida en su política de juzgamiento a nivel interno e internacional. En efecto, históricamente los :'í-5£
afe crímenes internacionales fueron cometidos por los propios gobernantes o con su complicidad,
K-; lo cual originó que durante mucho tiempo permanecieran impunes toda vez que los tribunales
internos que naturalmente debían juzgarlos no asumieron ese deber, al ser partes del mismo
Estado que se encontraba involucrado en su comisión"’. Esa impunidad y la gravedad propia ‘1$
g®?.' I de los crímenes internacionales han sido la motivación de los Estados para establecer tribuna-
les internacionales penales, para que, de manera imparclal,juzguen a los presuntos responsa-
bles en interés de la comunidad internacional.
También, con el fin de evitar la impunidad, se ha pactado que el transcurso del tiempo no
será óbice para la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de las personas responsables.
. Así, en el ámbito de las Naciones Unidas, en 1988 se adoptó la Convonclón sobre la Impres-
¡igi , . crlptibilidad de los CrímeneB de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad (incluido el ge-
Sgjj nocidio) al considerarse que su represión efectiva es un elemento importante de prevención y
de protección de Iob derechos humanos y libertades fundamentales”. Dicho criterio es el que
i®?;.,: también se adoptó en el Estatuto de la Corte Penal Internacional respecto de los crímenes de
sujurisdicción (artículo 29).
Otro aspecto estrechamente vinculado con la cuestión de la impunidad es la concesión de
‘ ’ amnistías por parte de los Estados a los presuntos responsables de cometer crímenes inter-
nacionales, como herramienta para restablecer la paz o para lograr la reconciliación nacional
luego de la culminación de un conflicto. Si bien no existe una norma jurídica internacional que
^j'l:.. expresamente las prohíba, se ha originado un interesante debate en tomo a su legitimidad.
En suma, so considora que la prohibición de concesión de "amnistías generales” (aquellas que
S&'' ’mPiden 1° realización de procesos penales respecto de cualquier persona sin distinción) deri-
varía de la obligación de juzgar (de filante convencional y/o consuetudinaria) a los individuos
acusados de cometer crímenes internacionales. Sin embargo, asimismo se reconoce que en
’ ciertos casos el otorgamiento de "amnistías selectivas” (en razón de la gravedad de los hechos y
• de la jerarquía de los acusados) sería aceptable cuando fuese necesario para restablecer la pa2
SÉ;;;:'- interior y siempre que se respetase el derecho a la verdad y de compensación de las víctimas**,
■g.: Si bien el dilema “paz-justicia” respecto de esta cuestión aún no se encuentra definitivamente
80 Cfr. Cryer, RobeTt; Friman, Hakan; Robinson, Darryl y Wilmohurct, Ellzabeth, op. cit., pp. 182-185;
Williamson, Jamie A., “An overview of tho International criminal jurisdictiom operating In Africa",
International Review ofthe Red Crosa, vol. 88, n.° 861 (2006), pp. 111-131.
81 Cfr. Romano, Cesar®, op.cit., pórr. 8.
82 Cfr. SchabaB, William A., op. cit., p. 98.
83 Ver quinto párrafo del preámbulo do la citada convención. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia
do la Nación en el caso "Aranclbla Clavel" consideró que la Convención sobre la Imprescriptibilidad do los
Crfmenc8 de Quena y los Crímenes de Lesa Humanidad do 1968 había reafirmado la norma consuetudinaria
ya existente que establecía la imprescriptibilidad de tales crímenes, la cual era una norma de iua coseno.
'Recurso de hecho deducido contra el Estado Nadonal y el gobierno de Chile en la causa 'Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otroe", CSJN, Fallos 327:3812, coñbld. 28 y 29.
84 Cfr. Broomhall,Bruce, op. cit., pp. 93-104; Baasiouni, M. Cherif, op. cit. ilnlroduetlonto International Criminal
Lau¡>, pp. 729-737; Cryer, Robert; Friman. Hakan; Robinson, Darryl y WllmshurBt, Klirabeth, op. cit., pp.
563-571; y Werle, Gerhard, op. cit-, pp. 65-66. -¿i'
1005
resuelto, cabe señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios
Altos consideró:
(...] son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes do responsabilidad que pretendan impedir la in
vestigación y Banción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos Las loyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y
a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con
la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la iden
tificación do los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que
se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus
familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente^.
Por último, otra norma jurídica cuya fuente material ha sido la voluntad de impedir la
impunidad de loa crímenes internacionales es el principio de jurisdicción universal, que -como
se verá en el capítulo siguiente- se refiere a la posibilidad de un Estado de conocer en un hecho
ilícito aun cuando no tenga relación o vínculo con el lugar de comisión, la nacionalidad del au
tor ni la nacionalidad de la víctima. Es por ello que se entiende que su base es exclusivamente
la naturaleza del crimen y que tiende a garantizar la rendición de cuentas por la comisión de
ciertos ilícitos80.* El
* * *principio
* 86 de jurisdicción universal tiene estrecha relación con los efectos
erga omnes de la prohibición de cometer crímenes internacionales por cuanto esa prohibición
es debida a la comunidad internacional en su conjunto, por lo que todos los Estados están ha
bilitados a actuar ante la violación de esa proscripción. En este sentido, existe consenso acerca
de que consuetudinariamente los Estados se encuentran habilitados a ejercer su jurisdicción,
basada en el principio de universalidad, respecto de crímenes de guerra, de lesa humanidad y
de genocidio87. De esta manera, al incrementarse el número de Estados que pueden qjercer su
jurisdicción respecto de un crimen internacional, se reduce la posibilidad de impunidad de ese
hecho ilícito. Se ha considerado que la institución de la jurisdicción universal sería un recurso
tendiente a paliar la inexistencia, por el momento, de una jurisdicción internacional penal
obligatoria para todos los Estados88.
so ñarrloe Altut 0. JM, Oorto 1DH, Sontoncla (fbndo), 14/03/2001, parága, 41 y 43, En consonancia con ello,
la Corto Suprema do Juatioio do la Nación, en ol oa»o "Simón", declaró de ningún afecto luí Joyos 38.492
II
doy da punto fino?) y 98.021 Clay do obodlonola dobldn") "y cualquier acto fundado en o m quo puada
oponerlo al avanoo di Ion prooeioi quo ic instruyan, o al jusgamlonto y oventunl condena do loi roiponsablofl,
u obitaouliiar en ferma alguna loa invoitlgaclonos Novadas a cabo por los canelos procedentes y en ol ámbito
do bus rospoctlvoi competencias, por crímenes do losa humanidad cometidos en ol territorio do la Nación
Argontlna’; "Reoureo do hecho deducido por la defensa de Julio Hóotor Simón en la cauta Simón, Julio IUolar
y otros el privación ilegítima de la libertad, etc. Cauta N9 17.768C9, CSJN, Fallos 328:2056, porág. 1 do la
parte resolutiva.
86 Cfr. Baasiouni, Cherif M., •Universal Jurisdiction for Intomationol Crimea: Hietorical Porepectivo» and
Contamporary Praotice", en Criminal Law, Volume J; Sourcee, Sukjecls and Contente, op. oil., p. 10S.
87 Meron, Theodor, The humanisation of International law, Martlnus NühofT, Lcidon, 2006, p. 120; Brocmholl,
Bruce, op. di- pp. 105-112; Hcncakorte, Joan Mari» y Do»wald-0ock, Luieo, Cutloma/y International
ffumanitarian law, Volumel: Rutee, Cambridge Univarslty Prca». Combrldgo, 2005, pp. 604-607.
88 Gutierre® Posse. Hortensia D.T., op. clt., p. 194.
1008
Capítulo 48
Cooperación internacional
EN MATERIA PENAL
Agustín Leonardo Niebuhr
1. Introducción
El Estado, como garante de la protección de bienes jurídicos, debe impulsar los medios a
su alcance con el objeto de castigar la afectación de aquellos que se consideren fundamentales

para el desarrollo de la vida en sociedad, ampliando, en algunos casos, sus potestades de per
secución e incluso traspasando sus fronteras. En caso contrario, la posibilidad de los Estados
de sancionar a todas aquellas personas que hayan violado en su territorio las leyes quedaría
frustrada por la fuga del infractor.
Cabe destacar que el ejercicio de la jurisdicción penal no es necesariamente una facultad
unilateral de los Estados, sino que, aun en el cobo de que el crimen en cuestión haya tenido lu
gar solamente en el territorio del Estado que qjerce su Jurisdicción y cometido por y contra uno
de sus nacionales, otros Estados podrían tener un interés valido en someter ajuicio a quien se
le imputa su comisión1, dado que, en un mundo globalizado, la criminalidad se desarrolla cada
día más en una dimensión transnacional o incluso global2.
La cooperación internacional en el ámbito del derecho penal comprende las regulaciones '
sobre medidas transnacionales para el cumplimiento del derecho, especialmente la extradi
ción, la asistencia en la ejecución de la pena y la asistencia mutua para acciones de investiga
ción o probatorias. Estas cuestiones se encuentran regidas por el derecho internacional -con
vencional y consuetudinario- y también por la legislación interna de los Estados,
2. Extradición: concepto y principios aplicables

La extradición es el instituto del derecho internacional público por medio dol cual se ins
trumenta la solicitud oficial quo hacen las autoridades judiciales de un Estado (denominado. .
“roqulronto"), generalmente a través do bu embajador, ministro plenipotenciario o encargado •'

de negocios, a otro Estado (denominado "requerido”) respecto do la entrega do una porsona,
cuyo consentimiento no es considerado -salvo on algún supuesto excepcional- y quo so encuon* ,
tra on ol territorio de oata último, con el ofejoto do jungarla aplicando los loyes del roquironte
o efoctlvizar ol cumplimiento do una condona, en caso do haber sjdo Juzgado y condonado, Los
Estados suelen prestar conformidad con esta solicitud renunciando a su jurisdicción on bonofi-
1 Bantekao, Iliaa, "Criminal Jurisdictíon of States undor Intorn&ti<,nalLaw"(2O12),on Max Planoh'Enoyclopedla

of Public International Law, párr. 1,
a Salomen, Tim Roso, "Mutual Logal Assistanca In Criminal Mottors" (3013), on Max Planoh Enayclopcdla of ■
Public International Law.páre.L
LECCION^ DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
cío del Estado que solicita la extradición83 en

4 5 6miras
7 a mantener un orden social internacional y
promover el castigo de quienes lo perturben mediante la comisión de ciertos delitos. Cabe des
tacar que, al hacerlo, el Estado requerido comenzará el proceso de extradición, que posee dos
etapas bien diferenciadas: la detención preventiva de la persona buscada y el procedimiento
de extradición propiamente dicho.
Max Sorensen reproduce la definición del Proyecto de Convención de Extradición de Har

vard (1935) como la entrega formal de una persona por un Estado a otro Estado para su en
juiciamiento o sanción4. Pór su parte, para Jiménez de Asúa, la extradición eB la entrega que
un Estado hace a otro Estado de un individuo acusado o condenado que se encuentra en su
territorio, para que en ese país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena5. En tanto que,
para Maurice Travers, la extradición es un acto por el cual un individuo, condenado o perse
guido penalmente por un Estado es, en ejecución de una demanda, remitido a este Estado por
un Gobierno extranjero sobre el territorio del cual se halla, consintiéndose dicha entrega, en
conocimiento de causa, para asegurar, conforme a la finalidad expresada en la demanda, el
curso de la justicia represiva del país réquirente®.
Conforme la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “la extradición es un acto de asis
tencia jurídica internacional, cuyo fundamento radica en el interés común a todos los Estados
de que los delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya jurisdic
ción corresponde el conocimiento de I09 respectivos hechos delictuosos”. Además, “El criterio
judicial en el trámite de extradición debe ser favorable al propósito de beneficio universal que
tiende a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no admitiendo, por tal
circunstancia, otros reparos que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las
condiciones fundamentales escritas en leyes y tratados"8.
Estos últimos instrumentos consisten en tratados multilaterales, regionales o bilatera
les, siendo los bilaterales los más frecuentes. Puede tratarse de un tratado específico sobre
extradición o cooperación en materia penal9 o de tratados sobre alguna materia en particular
(terrorismo, derechos humanos, etc.) que contenga algún capítulo o disposición en la que se
regule la extradición10. Asimismo, existen ciertas declaraciones que refieren a la obligación de
extraditar en determinados supuestos11. 12
De no existir instrumento jurídico alguno de tales características y no imponiendo el de
recho internacional a los Estados obligación alguna de extraditar a criminales comunes, el
instituto de la extradición estará regido por la legislación nacional de los Estados19.
En general, los tratados de extradición -o de cooperación en materia penal que contengan
un capítulo sobre extradición-, así como las leyes de extradición de algunos Estados, contienen
los siguientes principios:
3 Stein, Toreten, "Extradition" (2012), en Max Planck Encyclopedia of Public International Law. http//www.
4 Oda, Shigeru, “El individuo en el Derecho Internacional", en Manual de Derecho Internacional Público,
Sorensen, Max (ed.), Fondo de Cultura Económica. México, edic. rev. por Sepúlveda, Bernardo, 5.a reimpr..
1994, p. 496.
5 Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 884.
6 Travers, Maurice, Le droit pénál International et sa mise en auvre en tempe de paix et en tempe de guerre,
Sirey, París, 1922. t. iv, p. 302.
7 Bohne, Gerhard s! extradición, CSJN, Sentencia, 24/08/1966, consid. 2.
8 Gómez Gómez, Alfredo y González, Sebastián Ignacio si extradición, CSJN, Sentencia, 16/10/2001.
9 Por ejemplo, el Tratado de Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal con la Confederación Suiza (2009), o)
Tratado de Asistencia Legal Mutua en Materia Penal entre la República Argentina y la República de Corea
(2009) y el Tratado de Extradición entre la República Argentina y los Estadcs Unidos Mexicanos (2011).
10 Por ejemplo, la Convención Americana sobre Dorechos Humanos (1989), artículo 22; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1986), artículo 13; la Convención para la Prevención y la 8anción do’. Delito
do Genocidio (1948), artículo 7; lo Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Cruoloa, Inhumanos o
Degradantes (1984), artículos 3,5 y 8; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(1994), artículos 4, 5 y 8. y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y do los
Crímenes de Lesa Humanidad (1968), artículo ni.
11 Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), artículo 14.
12 Stein, Toreten, op. cít. párr. 11.
V
I
CAPÍTULO 48- COOPERACION INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
o Delitos Extraditables: se especifica por qué delitos tendrá lugar la extradición (puede
limitarse a delitos de cierta gravedad). En los primeros tratados bilaterales de extra-
dición celebrados por la República Argentina se enumeraban las categorías de delitos
extraditablee13. La práctica má9 moderna consiste en hacer una referencia más ge-
nérica a delitos penales que contemplen una determinada pena (por ejemplo, de al V
menos un afio)M, lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que el proceso de

extradición puede durar cierto tiempo. En tal caso, el tratado podrá excluir algunas • M"?
—A_______ j- J_1!i_________ /—_____ 1____ ___________________________________ i_________________ -\H
categorías de delitos (como los delitos estrictamente militares)13.
Á
Doble incriminación: el hecho materia del proceso deberá constituir un delito tanto en-.;
el Estado requirente como en el requerido; no es necesaria La identidad en su denomi V
nación, siempre que sea considerado delito en ambos sistemas jurídicos. Este princi
pio garantiza que ningún Estado sea obligado a extraditar a personas por hechos no
13. 14 * 16 17
reconocidos como delictivos por su propia legislación18 .w
Personalidad: se hace referencia a la nacionalidad de la persona requerida. En al
gunos instrumentos la nacionalidad resulta irrelevante, mientras que en otros se
estipula que, si la persona requerida fuese nacional del Estado requerido, este podrá
’.X-
denegar la extradición. También puede otorgarse a la persona requerida el derecho
de opción; es decir, el nacional del Estado podrá optar por ser juzgado por los tribu-, :
nales del Estado requerido o ser extraditado”. ;
Territorialidad: se hace referencia al lugar de comisión del delito, dándose preferencia .•

para la extradición, en caso de que varios Estados la requiriesen, al hecho de que el ’X
delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes18.
Especificidad: la solicitud de extradición deberá ceñirse a un hecho determinado, ge
nerando como consecuencia que, entregado el individuo, el Estado requirente asume
la responsabilidad de someterlo a juzgamiento únicamente por el hecho descripto en
el pedido y no por otros distintos.
Non bis in idem'. prohibición del doble juzgamiento de una persona por un mismo •1
hecho, no concediéndose la extradición cuando la persona reclamada ya hubiese sido f.
juzgada en el Estado requerido o en cualquier otro país por el hecho que motiva el i.
pedido19. 20 ’
Reciprocidad: en ausencia de un tratado que la prescriba, la ayuda estará subordi-
nada a la oxistencia u ofrecimiento de reciprocidad, no pudiendo un Estado Bar obliy ÍS?;
godo a extraditar en los cosos en los cualeé este no pueda demandar la extradición10^;
La extradición puede clasificarse en activa o pasiva. La primera consiste en el pedido ’

que realiza un Estado de la entrega de una persona (procesada, imputada o conde-
nada) a otro Estado donde esta reside. La segunda consiste en la entrega por parte
del Estado requerido, quien tiene al individuo extraditable en su poder, para que otro
la juzgue aplicando sus propias leyes o efectivice el cumplimiento de una condena. *.
13 Por ejemplo, en el Tratado para la Mutua Entrega de Crimínele» entre la República Argentina y el Reino ;í*;
Unido (1889), artículo 2, se dispone una serie de crímenes o delitos respecto de los cuales se concederá .
recíprocamente la extradición. •..
14 Stein, Torsten, op. cit., párr. 18.

16 Por ejemplo, on el Tratado de Extradición entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay
(1996), artículo 6. se dispone que la extradición por delitos estrictamente militares queda excluida del campo
de aplicación do ose Tratado. t •*
16 Stain, Torsten, op. cit., párr. 14-16. •

17 Por ejemplo, en la Convención de Extradiciones entre la Ropúblloa Argentina y la República Italiana (1987),
artículo 4, ae dlepono que cada parte podrá rehusar la extradición del propio nacional. •’ t
18 Por ejemplo, en la Convención para la Extradición de Malhechores entre la República Argentina y los Países ,
Bajos (1893), artículo 3, se dispono quo la extradición no tondrá lugar cuando loa delitos hubiesen sido ;
cometidos en el territorio de la nación a quien so pida la extradición. '>'• íV
19 Por ejemplo, en el Tratado de Extradición entre la República Argentina y Bélgica (1887), artículo 3, se dlepono
que la extradición no tendrá lugar cuando los delitos hubiesen sido perseguidos y juzgados definitivamente en ;
el territorio del Estado requerido. • fí

20 Stein, Torsten, op. cit., párr. 18. ’’ '.
LECCiONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
3. Normativa argentina: Ley 24.767

La asistencia judicial interestatal que presta la República Argentina está regulada prin
cipalmente por tratados internacionales y por la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penal21.
La cooperación internacional en materia penal, que llevan a cabo los Estados con el fin
de obtener pruebas o solicitar y obtener la entrega de individuos ubicados fuera de su terri
torio para someterlos al debido proceso legal, presenta dos aspectos: el material o sustancial
y el procesal o formal. El primero de ellos entronca en el principio de universalidad, por
intermedio del cual ciertos y determinados delitos son juzgados y reprimidos por cualquier
tribunal sin atender al lugar de comisión, facultando a los Estados a impulsar la acción pe
nal, independientemente de la nacionalidad de la persona o del lugar de comisión del hecho.
Por consiguiente, es dable destacar que este principio no atiende al interés particular de los
Estados, sino al interés de la comunidad internacional. El segundo de ellos implica que los tri
bunales de un Estado proyecten su actividad en un doble sentido: aceptando la participación
jurisdiccional de los órganos de otro Estado o requiriendo esa participación cuando lo entien
dan conveniente a los fines del proceso penal instaurado en su propia jurisdicción.
3.1. Ámbito de aplicación

Las normas de la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal servirán
para interpretar el texto de los tratados sobre extradición firmados entre el Estado requirente
y la República Argentina y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el tratado, con
forme lo establecido en el artículo 2 de la mencionada norma.
En el supuesto de que no exista tratado entre el Estado requirente y la República Argen
tina, el artículo 3 de la Ley dispone que “la ayuda estará subordinada a la existencia u ofreci
miento de reciprocidad".
3.2. Condiciones para la extradición pasiva

La Loy 24.787 establece los requisitos que deben cumplirse para que la extradición re
querida a la República Argentina proceda. Con rotación a las diferentes condiciones estable
cidas por la doctrina para que la extradición pasiva sea concedida, podemos mencionar las
siguientes:
• Reciprocidad: la ley hace referencia a la existencia de un acuerdo jurídico o normativo
sobre la extradición, aouerdo que se encuentra presente en la mayoría de los tratados
sobre la materia. Ante la ausencia de este tipo de acuerdos, hay países que, en la
práctica, niegan la extradición por no asegurárseles el beneficio de la reciprocidad o
la otorgan bajo condición de reciprocidad o de solidaridad, por tener en miras el inte
rés de la comunidad internacional. En la República Argentina, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha supeditado la entrega de criminales a la condición de recipro
cidad, manteniéndose este criterio hasta la actualidad y recibiendo expresión positiva
en el artículo 3, que estipula que, en ausencia de un tratado que la prescriba, la ayuda
estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
• Hecho delictivo: se debe imputar la comisión do un hecho reprimido por ley penal al
delincuente requerido, presentando este hecho delictivo la siguientes particularida
des para quo la extradición sea procedente:
- Gravedad do la pena aplicable: el artículo 6 estableoo en bu primer pártafo quo
debe estar prevista una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales
que su semisuma sea al menos de un afio. Los tratados bilaterales suelen estable^
cer diversas fórmulaa. Por qjemplo, el Tratado de Extradición entre la Argentinay
la República de los Estados Unidos del Brasil (1961) establece en el articulo H que
21 Ley 24.707. lancionada al 18/12/1996, promulgada ol 13/01/1097 (B.0.16/01/1997).
1010
CAPITULO 48 - COOPERACION INTERNACIONAL EN ÂTERIA PENAL
son causa de extradición las infracciones que la ley del Estado requerido péíie BÓh®^®
dos años o más de prisión. El Tratado con los Estados Unidos de América (i997jíSi.J^
dispone en su artículo 2 que un delito será extraditable si es pimible en virtiiáí
de la legislación de ambas partes con la privación de la libertad por un periodo - ,-r®
máximo superior a un año o con una pena más severa,
- Delito de carácter común: dado que el artículo 8 prevé los delitos respecto de los " ? I
cuales la extradición no procederá, cabe concluir que esta será procedente/pár^ ^Mj^
los restantes delitos. .
- Doble incriminación: el artículo 6 establece en su primer párrafo que dhécho maí?WiSí:
toria del proceso deberá constituir un delito tanto en el país requerido como.en el; ‘ ■
país requirente, exigiéndose que se prevea y castigue la misma infracción panSf¡í
Nacionalidad de la persona: se presenta como una restricción a la extradición elprih'giís'l^^
cipio de no entrega de nacionales, principio que se encuentra reoeptado(en.varioá.^®j®,
tratados sobre la materia”. En igual sentido, el artículo 12 establece que, en caso de
ser argentino el requerido para la realización de un proceso, esto podrá optar. por,se¿i¿®ftS^
juzgado por Iob tribunales argentinos, a no ser que füere aplicable al caso un tratqdci^'J^®
que obligue a la extradición de nacionales. Sin embargo, algunos tratados no han cor&yvi ’íjijíy
templado este principio, por lo que la nacionalidad de la persona requerida no. es óbicéíy?^^-
para la procedencia de la extradición”. ' * i
Formalidades del pedido: los artículos 4 y 19 establecen que la solicitud de extradidóp.i^Wí
y toda otra documentación que se envíe con posterioridad deberán cursarse traduci-j'á
das al español y por vía diplomática. .•?. jlywjsfc SÍ
3.3. Improcedencia .
La autoridad competente del país requerido realizará un estudio de las siguientes condi;
• dones a fin de determinar si hace lugar a la extradición solicitada.
Conforme lo establecido en el artículo ll(a) de la ley argentina, la extradición no p<
ser concedida encontrándose la acción penal o la pena extinguidas según la ley del Es
requirente. En igual sentido, el articulo 19(4) dol Tratado de Montevideo de 1889;to$j¡jg
dontro de las circunstancias oxcluyontos de la obligación do extraditar, quo el dolito no selén^
cuentre proscripto con arreglo a la ley del paÍB requirente. No obstante ello, existen tratad^,
como la Convención de Montevideo de 1933, que en su artículo 3(a) requieren que íayaqciQ
penal o la pena no estén proscriptas conforme las legislaciones do ambos Estados, reqüireqtí
. y requerido. Este requisito fue objeto de larga discusión en los casos SchwammbergeryJ’ff^:-
bke, como se verá más adelante. í'MsSsr
La orden judicial debe emanar de un tribunal competente del Estado requirente paread
garel caso, conforme lo establece el artículo 13(c) de la Ley 24.787, el artículo 19(1) del Tratado
de Montevideo de 1889 y el artículo 5(bj do la Convención de Montevideo de 1933.
La persona reclamada no debe haber sido juzgada por el hecho que motiva el pedido, ya;
sea en el país requerido o en cualquier otro país, conforme lo establecido en el artíoulo 11(W de ¿
la Ley 24.767, en el artículo 19(6) del Tratado de Montevideo de 1889 y en el artículo 3(a) de lé:
Convención de Montevideo de 1933. '...I
No so concederá la extradición cuando la condena ao hubiese dictado en rebeldía..^!
Estado requironte no dioso seguridades do quo o) caso so resbrird para oír al condonado,'peiS^
mítirle el q|oroleio dol dorooho do dofonoa y dictar, on consoouonela, una nueva lontenclq/cpnri®;' '■'T
formo lo establocido en ol articulo ll(d) de la Ley 24.767. No obstante olio, es dable jie.s'W®®
||
S2 Por aiamplo, en la Convención da Extradiclonoa entre la República Argentina y la República del Forá ■>:W
orUoulo 4,eo dispone que, cuando ol redamado fuero nacional de la parta requerida, sata podra renu»¡vss|
concoilón de la extradición do acuordo con au propia ley,

23 Por ejemplo, en la Convención do Extradlclonoi ontro la República Argontlna y la República dol Paragpwi
(1096), articulo ni, ee dispone que la extradición no sord denegada porque la persona redomada son necwgai.&pjMg
dol Batida requerido. '•

LECCIONES OE DERECHO INTERNACIONAL PÜBUCO
que los tratados sobre la materia no establecen restricciones respecto de la concesión de la

extradición en casos de condena dictada en rebeldía.
En caso de que el individuo inculpado haya sido amnistiado o indultado, no se hará lugar
a la extradición, conforme lo establece el artículo 3(b) de la Convención de Montevideo de 1933.
No obstante ello, la ley argentina no se refiere al indulto o la amnistía.
En caso de no dar el Estado requirente seguridades de que se computará el tiempo de pri
vación de la libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese
sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento, no se concederá la extradición,
conforme lo establecido en el artículo ll(e) de la Ley 24.767. Sin embargo, es dable destacar
que los tratados sobre la materia no establecen restricciones respecto de la concesión de la
extradición en casos de no brindarse seguridades respecto del cómputo de la pona conformo lo
establecido en nuostra legislación local.
No se concederá la extradición cuando existan razónos para entender quo ol procoso que
se ha de llevar a cabo en el Estado requlronto no contará con las garantías mínimas del debido
proceso legal*4.
No obstante el estudio do las condiciones antes mencionadas, no procederá la extradición

en los siguientes casos, conforme lo establecido en el artículo 8 de la ley argentina:
• Cuando el delito que la motiva fuese un delito político. Asimismo lo establece el ar
tículo 3(e) de la Convención de Montevideo de 1933 y los tratados bilaterales de ex
tradición. Este.requisito se basa en razones humanitarias para la persona requerida
y en la renuencia por parte de los Estados a involucrarse en problemas políticos de
otros Estados. Los delitos políticos deben ser entendidos como aquellos perpetrados
directa y exclusivamente contra un Estado, sus órganos u organizaciones políticas85.
• Cuando el delito que la motiva fuese un delito previsto exclusivamente por la ley pe
nal militar, como también lo establece el artículo 3(0 de la Convención de Montevideo
de 1933.
• Si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las pro
hibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional, tal como también dispone el
artículo 3(d) de la Convención de Montevideo de 1983.
• Cuando el Estado requerido tuviere razoneB fundadas para creer que la solicitud de
extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin
de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, naciona
lidad u opiniones políticas, que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse
agravada por una u otra de tales consideraciones18, que no hubiese motivos fundados
para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa
en juicio.
• Cuando existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido
a tortura u otros tratoB o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esto también se
encuentra previsto en el artículo 3 de la Convención contra la Tbrtura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y en el artículo 13 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985).
• Si el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado
requirente y este no diere seguridades de que no será aplicable.
Conforme lo establecido en el artículo 33 de la Ley 24.767, la sentencia que deniegue
la extradición será susceptible del recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, pero el reclamado será excarcelado bqjo caución, previa vista al fiscal, y
el juez ordenará, entonces, la prohibición de salida del país del reclamado. Asimismo, cabe des
tacar que en numerosos tratados de extradición se establece que, cuando el Estado requerido
deniega la extradición de un nacional, someterá el caso a las autoridades competentes a fin de24 25 26
24 Stein, Torsten, op. cit., párr. 27.

26 Convenio Europeo de Extradición (1957), artículo 3(2).
1012
CAPÍTULO 48 ■ COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
>•?.
que pueda precederse al enjuiciamiento de dicha persona, por todos o cualquiera de los delitos
por los que se ha solicitado la extradición8’.
8.4. Procedimiento: principales características

En primer lugar, es importante analizar cuál será la autoridad competente para conocer
y decidir respecto del pedido de extradición. Existen a nivel internacional los tres sistemás-.que
a continuación se detallan: •
a) Administrativo: la decisión respecto de la concesión del pedido de extradición corres ■i-w
ponde al poder ejecutivo, Francia es un ejemplo de este sistema, ■
b) Judicial: la decisión respecto de la concesión del pedido do extradición corresponde al ■ 'í¡w¡
poder judicial, Inglaterra 08 un qjemplo de este sistema, como se vertí al analizar el
caso Plnochet. ’ ■'
c) Mixto: la decisión respecto do la concesión del podido de extradición corresponde al.
podar ejecutivo, pero este os asesorado por el poder judicial; la República Argentina 'aH
es un ejemplo de este sistema. Conforme lo establecido en el artículo 22 de laley’^í?®
24.767, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores dictamine dar curso al pedido. •'.'Vil
de extradición, le dará trámite judicial a través del Ministerio Público Fiscal -reí cual
representa el interés del Estado requirente-, en caso contrario, devolverá el pedido al"
Estado requirente. •
Una vez determinada la autoridad competente para conocer y decidir respecto del pedido '
de extradición, es importante analizar los requisitos formales que debe contener. Respecto de
este punto, el artículo 13 establece las siguientes formalidades en caso de tratarse de un im
putado: ' . ;-s‘ ‘í
- Una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la¿fb'c|ja','í'í<i
el lugar y las circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la yí¿tím^|,
- La tipificación legal que corresponde al hecho.

- Una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales deÍEs-íri
tado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acyjón:,
penal no se encuentra extinguida. '; i-S 5
- Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detencióñ, i

del procesado, con explicación de loe motivos por los cuales se sospecha que la per«mS^|
requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramientó'de}*£$S
solicitud de extradición.
- Texto de las normas penales y procesales aplicadas al caso, en cuanto estén
dos con los párrafos anteriores.
- Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombré y apellido; ,
sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación,
señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga"
acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino. • >A
En caso de tratarse de la solicitud de extradición de un condenado, esta debe ajustarse'.
a las formalidades mencionadas precedentemente, con las particularidades establecidas en el.'
artículo 14: •• \
- Testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la condena.
- Atestación de que dicha condena no se dicto en rebeldía y se encuentra firme. Si la ■
sentencia se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades .‘í?’y §
27 Por ejomplo, en el Tratado do Extradición ontro la República Argentina y Australia (1888), articulo 3, se
dispone que, cuando el Estado requerido deniega la extradición de un nacional, siempre que sus leyes io
permitan y si así lo solicitase el otro Estado, se someteró ol caso a las autoridades competentes a fin de que .^.s.
pueda procederse al enjuiciamiento de dicha persona, por todos o cualquiera de los delitos por los que se ha" <
solicitado la extradición. ' •" Á —’ A'&hS

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIOML PÚBLICO
de que el caso se reabrirá para oír al condenado, no se concederá la extradición con

forme lo establece el artículo 1 l(d).
- Información.acerca del cómputo de la pena que resta ser cumplida.
- Explicación'de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida.
El procedimiento propiamente dicho se divide en las siguientes tres etapas, conforme lo
establecido en el capítulo n (artículos 19 a 39):
- Tramito administrativo: conforme lo establecido en los artículos 21, 22 y 26, el Mi
nisterio de Relaciones Exteriores dictaminará respecto de laB condiciones previstas
en los artículos 3 y 10 (requisitos de fondo) y sobre los requisitos formales. En caso
de dictaminar dar curso al pedido, le dará trámite judicial a través del Ministerio
Público Fiscal, quien representará el interés por la extradición del Estado requi-
rente.
- Tramite judicial: consta de las siguientes etapas conforme lo establecido en los
artículos 26 a 34:
• El juez librará la orden de detención de la persona requerida, si ya no se encon
trara privado de su libertad.
• Dentro de las 24 horas de producida la detención o de la recepción del pedido de
extradición, eñ caso de que hubiera arresto provisorio previo, el juez realizará una
audiencia en la que llevará a cabo lo siguiente:
- Le informará los motivos de la detención y detalles de la solicitud de extra
dición.
- Invitará al detenido a designar defensor o designará de oficio a un defensor
oficial.
- Le preguntará si desea prestar conformidad respecto de la extradición.
• En caso de que el requerido no diera su consentimiento libre y expreso a ser ex
traditado y fuera efectivamente la persona requerida, el juez dispondrá la citación
a juioio, que se llevará a cabo conforme los reglas que para el juicio correccional
establece el Código Procesal Penal de la Nación.
• El juez resolverá respecto de la extradición:
- En caso de ser procedente, la sentencia se limitará a declarar dicha proceden
cia.
- En caso de ser improcedente, la sentencia decidirá que no se concede la ex
tradición.
• Una vez firme la sentencia, el tribunal enviará copia de ella al Ministerio de Re
laciones Exteriores.
- Decisión Final: conforme lo establecido en los artículos 35 a 39, si el tribunal hubiese
denegado la extradición, el Ministerio de Relaciones Exteriores informará de tal cir
cunstancia al Estado requirente. Pero, en caso de haber declarado procedente la ex
tradición, el poder ejecutivo resolverá su denegatoria dentro de los diez días hábiloa
a la recopción do las actuaciones enviadas por el tribunal, en caso de dorso alguna
do las causas previstos on los artíoulos 3 a 10 do la mencionada ley o hacer lugar
a la opción del nacional si se tratare de un tratado que no faculta la extradición de
nacionales. Vencido ese plazo sin que hubiese adoptado una decisión expresa, se en
tenderá que ha concedido la extradición, comunicándose esta decisión de inmediato
al Estado requirente por vía diplomática, el que contará con un plazo de treinta días
corridos a partir de la comunicación oficial para efectuar el traslado. Vencido dicho
plazo sin que hubieso ofoctuado el traslado, ol requerido será puesto inmodlatamento
en libertad.
1014
CAPITULO 48 - COOPERACION INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL'
4. Extradición por crímenes internacionales A

4.1. Principios aplicables
La calificación de ciertas conductas como constitutivas de crímenes internacionales, las
cuales representan los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacio
nal, tiene hoy recepción en el derecho positivo internacional a partir de diversos instrumentos
internacionales, entre ellos la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Geno
cidio (1948) y el Estatuto de Roma (1998), que instituye la Corte Penal Internacional, como'se ’
vio en el capítulo anterior de esta obra.
En igual sentido, el artículo 9 de la Ley 24.767 reconoce las siguientes conductas como
constitutivas de crímenes internacionales:
• Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad.
• Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado
o de Gobierno, o de un miembro de su familia.
• Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomá
tico o de otraB personas intemacionalmente protegidas.
• Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o
del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto
armado.
• Lob delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o co
mercial.
• Los actos de terrorismo.
• Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obli
gación convencional internacional de extraditar o juzgar.
La obligación de los Estados de juzgar los crímenes internacionales nace de la expresión
“aut dedere aut judicare” (extraditar o juzgar), que es una adaptación moderna de una frase
utilizada por Groclo: “aut dedere aut puniré" (extraditar o castigar)“, Conforme esta fórmula,
el Estado requerido tiene la opción de juzgar a la persona requerida o extraditarla” y, como
consecuencia de su aplicación, se genera entre los Estados interesados la universalidad de la
represión, dado que no hay ningún lugar donde el autor de la infracción pueda eludir su res
ponsabilidad penal y encontrar lo que se ha llamado un “refugio seguro".
Si bien la obligación de extraditar o juzgar fue establecida tradicionalmente por me
dio de tratados, estos no cubren todas las atrocidades conocidas como crímenes contra la
humanidad, a excepción de ciertas conductas que califican como crímenes de guerra, tor
tura o genocidio30 Adicionalmente, cabe destacar que la obligación de extraditar o juzgar
28. 29
también puede hallarse en la costumbre internacional conforme lo entienden autores tales
como Bassiouni, Sadat, Edelenbos, Orentlicher y Roht-Arriaza, quienes sostienen que es una
obligación de esta naturaleza la persecución de quienes hayan cometido crímenes contra la
humanidad31.
En lo actualidad se ha introducido un tercer demento en la alternativa, al prever la po
sibilidad do una competencia jurisdiccional paralela que sería ojorcida no sdo por los Estados
interesados, sino también por los tribunales ponales internacionales, como sería la compe
tencia supletoria de la Corte Penal Internacional. Cabe destacar que los Estados parte del
28 En 2004, la Comisión de Derecho Internacional do loo Naoionce Unidu incluyó en su programa do trabajo
el torco "La obligación do oxtraditar ojuegar Paul dedere aut Judicare') on derooho Internacional", do) cual
ee sigue ocupando en la actualidad. Vor Informo do la Comisión da Derecho Internaoionol. 56,• porlodo do
accionas <03/03 a 04/06 y 05/07 a 06/08/2004), Asamblea General, Dooumontoe Ofloialae, 89.a período de
sosionoo, Suplemento n.a 10 (A/69/10), p. 345.

29 8oharf, Mlehacl P, "Aut dedere aut ludlcaro* (2009), on Max Planch Enciclopedia ofPublio fnternatimal Laui,
http://www.mpepll.com, párr. 2.
80 Ib(d„ pdrr. 4. -
31 Ibtd., pdrr. 6. ‘
Estatuto de Roma se encuentran obligados a juzgar crímenes internacionales o permitir el

juzgamiento por parte de la mencionada corte91.
Conforme lo mencionado antes, será de aplicación a los crímenes internacionales la juris
dicción universal, entendiéndose por ella a una jurisdicción penal sustentada exclusivamente
en la naturaleza del delito, con prescindencia del lugar en que este se haya cometido, la nació*
nalldad del autor presunto o condenado, la nacionalidad de la víctima o todo otro nexo con ol
Estado que ejerza esa jurisdicción8®.
La jurisdicción universal podrá ser qjercida por un órgano judicial competente y ordinario
del Estado a fin de enjuiciar a una persona debidamente acusada de la comisión de críme
nes internacionales, a condición de que el acusado esté presente ante ese órgano judicial. En
forma adicional, os un requisitojurisprudencia?4 que el Estado haya adquiridojurisdicción por
medios légalos, no siendo adquirida en violación de los derechos humanos del presunto delin
cuente o bajo la protesta de otro Estado, como se analizará al analizar el caso Alvares Machain.
Además, es de destacar que la República Argentina reclamó la grave violación de su soberanía
por el secuestro y traslado a Israel de Karl Adolf Eichmann, ciudadano alemán residente en
la República Argentina -acusado de haber cometido crímenes bqjo el régimen nazi-, cuestión
que se planteó ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y motivó una resolución
de dicho órganoM.Tbda vez que el Estado tiene la obligación de aplicar el derecho penal inter
nacional, tiene derecho a invocar a la jurisdicción universal como fundamento para solicitar
la extradición de una persona acusada o condenada de la comisión de los crímenes interna
cionales, a condición de que haya demostrado prima facie su culpabilidad y de que la persona
cuya extradición se requiere haya de ser juzgada o la pena haya de Ber aplicada conforme a las
normas y criterios internacionales de protección de los derechos humanos en el contexto de un
juicio, penal.
No procederá la extradición sustentada en la jurisdicción universal cuando a la persona
requerida se le pueda aplicar una condena do pena de muerte o se la pueda someter a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o cuando pueda presumirse que la per
sona requerida será sometida a un proceso ficto en el cual se violarán las garantías procesales
internacionales y no 6e brinden seguridades satisfactorias de que ello no ha de ocurrir. En este
caso, el Estado que se rehúse a extraditar por la9 causales mencionadas enjuiciará al acusado
o extraditará a esa persona a otro Estado88.
En general, se considera que son de aplicación en los casos de crímenes internacionales
los siguientes principios:
• Inmunidades: la función oficial de un acusado, sea en calidad de jefe de Estado o de

Gobierno o de funcionario competente, no le exonerará de responsabilidad penal ni
atenuará su pena87.
• Imprescriptibílidad38
32. 39
33 34 35 36 37
• Amnistías: las amnistías que sean incompatibles con las obligaciones jurídicas in
ternacionales del Estado que las concede no impedirán el ejercicio de la jurisdicción
universal89.
• Non bi¿ in idemt el Estado o sus órganoB judiciales velarán por que la persona que sea
objeto de actuaciones penales no quede expuesta a enjuiciamientos o penas múltiples
32 Estatuto de Roma, artículo 17.

33 Primer principio de Princeton Bobre la Jurisdicción Universa).
34 The Prvucutor o. Dragan Niholie, TPIY, 18/12/2013.

35 En efecto, por Resolución 138 (1960), 23/08/1960, el Consejo do Seguridad, en vista de )a denuncia formulada
por la República Argentina por la violación de su soberanía por el traslado de Adolfo Eichmann al territorio
de Israel, declaró que tales hechos “afectan la soberanía de un (Elstado Miembro y por consiguiente provocan
una fricción internacional’ y "pueden, de repetirse, poner en peligro la paz y la seguridad internacionales".
En consecuencia, requirió al Gobierno de Israel que reparara adecuadamente, lo que llevó a cabo a través da
la presentación de disculpas formales.
36 Décimo principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
37 Quinto principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
38 Soxto principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
39 Séptimo principio de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
1016
CAPÍTULO 48 - COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN lAlERIA PESaL V “-¿í
por el mismo acto delictivo cuando las actuaciones perihles anteriores u otros procedí---
mientos de imputación de responsabilidad se hayan incoado de buena fe y de acuerdó '
con las normas y criterios internacionales*0.
4.2. Jurisprudencia relevante ■..iíjíWw

A continuación so hará mención a algunos casos jurisprudenciales que han tenido «$$$
repercusión a nivel internacional, en los que so discutieron algunos de los principios a ios qub?'
hemos hecho referencia.
4.2.1. Juriiprudencia argentina

4.2.1.1, Caso Sotas
El caso Bohne" versa sobre cuestiones concernientes a la naturaleza política o común de

. los delitos y la prescripción de la acción penal. El asunto se originó por una orden de arresto
contra Gehard Bohne -ciudadano alemán que residía en la República Argentina desde 1949- y
posterior solicitud de extradición emitida por la República Federal Alemana, por el hecho de
haber intervenido en el planeamiento, organización y funcionamiento de un organismo que
tuvo a su cargo la tarea de eliminar enfermos mentales, en forma masiva y metódica, durante,
el régimen nazi. Contra la sentencia de cámara que hizo lugar a la solicitud de extradición, la.
defensa del requerido dedujo recurso de apelación. Sostuvo que la comisión de los hechos se de-'
bió a motivos políticos y a necesidades militares y que la acción penal se encontraba proscripta
por haber transcurrido más de quince años de la comisión de los delitos atribuidos a Gehard
Bohne, tratándose estos de homicidio simple.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo apelado. En sus fundamentos
sostuvo que los hechos cometidos por el requerido fueron delictuosos y contrarios al común
sentir de los pueblos civilizados, dada su específica crueldad o inmoralidad, no guardando
relación ostensible con las infracciones políticas o militares. Según la Corte, el hecho de haber, ■
intervenido en el planeamiento, organización y funcionamiento de un organismo dependiente
del partido nacionalsocialista -denominado "Cancillería del Fílhrer del N.S.D.A.P.” - y de, en
cumplimiento de una autorización o disposición de carácter secreto personalmente dictada por
Adolfo Hitler el 1 de septiembre de 1939, haber tenido a su cargo la tarea de eliminar enfermos '
mentales -en forma masiva y metódica, consistiendo el procedimiento empleado al efecto en
, introducir a las víctimas en cámaras de gas camufladas como cuartos de ducha, adonde eran:;
conducidas so pretexto de bañarlas- es suficiente para afirmar que hechos de esta naturaleza’
son ajenos a la tradicional noción de delito político, cuyo trato favorable desde el punto de viátá:'
de la extradición se funda en la circunstancia de que esta clase de infracciones lesionan exclü-:-
• sivamente el régimen interno de los gobiernos y encuentran su inspiración en móviles altruis- •
tas. Esta posición fue fijada con precisión por Roque Sáenz Peña en el Congreso Sudamericano
de Montevideo de 1889, cuando expresó: “Los delitos políticos son precisamente aquellós qud'
atacan al EBtado como personalidad política, y que tienen un propósito y un fin agresivo ¿ sus
derechos y a sus intereses"*’. Adicionalmente, la Corte sostuvo que el mandato de captura#
la posterior orden de detención habían constituido sendas causas de interrupción de la acción
penal, incluso calculando esta sobre la antedicha base del término de quince años, conforme lo
pretendía la defensa.
Si bien Bohne fue extraditado a Alemania el 11/11/1966, el Tribunal de Distrito de Lim-
burgo no pudo juzgarlo por haber sido declarado no apto en un informe del Instituto de Medí:
ciña Legal y Social del 22/11/1967. Vivió en Alemania hasta su fallecimiento en 1981*8. '
40 Noveno principio de Princoton sobre la Jurisdicción Universal. : ".. •’íivi.Xrj'i.'ji
41 Bohne, Gerhard s/ extradición, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia, 24/08/1966.

42 Actas de las 9eaiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1894, pp:
171 y 180. :
43 Minster, Christopher, “Gerhard Bohne, Nati War Criminar, Latín American Hiítory, disponible en http://;
latinamericanhÍ8tory.about.com/od/thehÍ8toryofargentina/p/Gerhard-Bohne-Ña2Í-War-CriminaIJitm.-
LECCIONES DE DERECHO INTtRHftaOWLPI1BUCO
4.2.I.2. Caso Schwammberger
El caso Schwammberger** versa sobre cuestiones concernientes a la sucesión do Estados y

prescripción de la acción penal. El asunto se originó por una orden de arresto (y posterior soli
citud de extradición) emitida por la República Federal Alemana contra Josef Schwammberger
por asesinato reiterado cometido entre 1941 y 1943 cuando era comandante del campo de tra
bajo de Rozwadow y del de Mielec en el Distrito de Cracovia y el Ghetto de Przemysl (Polonia).
Schwammberger era un ciudadano alemán que vivía en la Argentina desde 1949, e incluso se
había naturalizado en este país. Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de
La Plata, que hizo lugar a la solicitud de extradición de Josef Schwammberger, la defensa del
requerido dedujo el recurso de apelación, fundándolo en la ausencia de legitimación del Estado
requirente para juzgar hechos cometidos antes de su existencia como tal, por ser anteriores a
su orden jurídico-institucional, por pretenderse la aplicación de leyes penales ex post factoyen
el hecho de que se habría operado la prescripción de la acción penal nacida de los delitos su
puestamente cometidos por su defendido en el extranjero. Alternativamente, como Schwamm
berger había adquirido la nacionalidad argentina^ pretendía ejercer el derecho a ser juzgado
por los tribunales argentinos en lugar de ser extraditado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada en cuanto hacía
lugar a su entrega del requerido a la República Federal de Alemania. En sus fundamentos
sostuvo que la República Federal de Alemania se encontraba plenamente legitimada para
solicitar esta extradición sobre la base de que ella y el III Roioh eran un mismo Estado y, por
ande, el primero poseía la potestad punitiva do este último. Adicionalmente, sostuvo que la
acción penal no había proscripto conforme las disposiciones contenidas on las leyes del Estado
requirente (parágrafo 68 del Código Penal del Roich), que fue lo que tomó en cuenta (ya que la
defensa consideraba que la acción penal no debía encontrarse proscripta de acuerdo con la le
gislación argentina, tomando en consideración que el recurrente no refutó esa afirmación). Es
pecíficamente, una ley alemana disponía para el cálculo del plazo de prescripción de la acción
penal por delitos amenazados con reclusión perpetua que no tendría aplicación el período de
tiempo desde el 8 de mayo de 1945 hasta el 31 de diciembre de 1949, quedando supeditada la
prescripción de los delitos durante este período de tiempo. Es de destacar en este fallo que la Corta
Suprema de Justicia de la Nación entendió que el procedimiento de extradición no revestía el
carácter de un verdaderojuicio criminal, pues él no involucraba el conocimiento del proceso de
fondo ni implicaba decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo recla
mado en los hechos que dan lugar al reclamo. Por ello determinó, en cuanto al argumento de la
aplicación de una ley penal ex post facto, que se trataba de un argumento que debía esgrimirse
ante los tribunales alemanes competentes para llevar a cabo el proceso penal do fondo por el que
se solicitaba la extradición. Tampoco se hizo lugar al derecho de opción solicitado con el objoto do
ser juzgado por jueces argentinos, do conformidad con lo normado en el entóneos articulo 069
del Código do Procedimientos en Materia Penal.
Schwammberger fue extraditado a Alemania en 1987 y condenado por el tribunal regio
nal de Stuttgart a prisión perpotua en Mannheim el 18 de mayo de 1992 al sor encontrado cul
pable de siete cargos de asesinato y treinta y dos cargos de colaboración en asesinato. Falleció
on prisión en 2004”.
44 Schuiammbcrgcr, Jasifil /¡tradición,

Corte Suproma do Juitlola do la Naoldn, Sontenoin, SW08/10D0,
45 Mlniter, Chriotóphor, ’Jooof Bchwammberrer, Nati War Criminal*, Latín AmcrMa Hiitoiy, dliponíbló W
hllpií'lHlntnioricanhistwy.about.oom/od/ihoNowwftrgontina/p/Joiof.Sehwamraborgor.Naol.War-Crimlnol.
htm.
CAPÍTULO 48 - COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PEÜAL
4.2.I.3. Caso Priebke1’
El caso Priebke11 versa sobre cuestiones concernientes a crímenes de guerra e imprescrip-
arresto emitida (y posterior pedido de extradición) por la República de Italia contra Erich
Priebke relativa al homicidio múltiple de ciudadanos italianos en las Fosas Ardeatinas en las
:• ■ afueras de Roma, en las que fueron asesinados 335 ciudadanos italianos como represalia por
la matanza de 33 soldados alemanes pertenecientes a una compañía de la policía militar de
'. las V/affen-SS con Tina bomba puesta el 23 de marzo de 1944 por miembros de la resistencia
partisana del Partito d’Azione. Priebke era mi ciudadano alemán que residía en la República
Argentina desde el 14/11/1948 (al momento del pedido de extradición se desempeñaba como
director de una escuela en la ciudad de Bariloche).
Argentina e Italia celebraron dos tratados bilaterales de extradición, uno en 1886 y otro
en 1987, que reemplazó al anterior. Cabe destacar que la extradición de Priebke se solicitó
sobre la base del tratado bilateral de 1987. En primera instancia se tomó en consideración que
. al momento en que se llevaron a cabo los hechos enrostrados a Priebke (1944) regía el tratado
'. de extradición entre Argentina e Italia de 1886, pero, al momento de recibirse el pedido de
:'í. extradición, regía el tratado de 1987; por lo tanto, se discutió acerca de cuál de los dos tratados
: .debía aplicarse a los efeotos de resolver la solicitud. La defensa argumentó que debía aplicarse
‘jí el Tratado de Extradición de 1886 sobre la baso de que el principio de tipicidad exigía la apli-
• «ación de la ley antorior al hecho que motivaba la solioltud de extradición. Por su parte, para
el fiscal no eran de aplicación los tratados de extradición, puesto que loa hechos on los que se
, basaba la solicitud debían ser calificados como crímenes de guerra, y toda violación a las leyes
*Ay costumbre de la guerra debía sor analizada de conformidad con la IV Convención de la Haya
, de 1907. El juez federal de Primera Instancia de Bariloche concedió la extradición solicitada,
encontrando que el delito por el que se requería al extraditable, es decir, el homicidio múltiple
agravado, figuraba entre los delitos contemplados en el Tratado de Extradición aplicable entre
i.- la República Argentina e Italia, es decir el Tratado de 1886. En cuanto a la iroprescriptibilidad
• de.los delitos por los que procedía la extradición, el juez aplicó los Protocolos Adicionales (1977)
„ a los Convenios de Ginebra de 1949, alegando que los tratados programáticos, a partir de la
.reforma de la Constitución Nacional, daban posibilidad al poder judicial de hacerlos operati-
vos para un caso particular en razón de que tenían jerarquía sobre leyes que contradecían sus
B? preceptos11. En consecuencia, la defensa de Priebke presentó recursos de apelación y nulidad
S-í contra el fallo.
La Cámara Federal de Apelaciones de Río Negro (por dos votos contra uno) revocó la sen-
tencia de primera instancia por entender que la acción penal se encontraba proscripta y que el
;? principio básico del derecho penal aplicable se relacionaba con la existencia de una previa do-
finición de conductas como delictivas en resguardo del principio del nullun crimen bulla pena
■’ tiñe lega. Luego de considerar el Tratado de Extradición de 1886 y el Tratado de Extradición de
'' ■ 1987°, que prescriben que la extradición procederá por homicidio, la Cámara concluyó que no
correspondía la extradición si de acuerdo con la legislación del Estado roqulrento o requerido
la acción penal o la pona so encontraban proscriptas”.
Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelacionos, al Ministerio Público dedujo ol
recurso de apelación. El procurador general en su expresión de agravios Bostuvo que los actos
por los que se solicitó la extradición del requerido configuraban crímenes contra la humanidad
• y, por consiguiente, eran imprescriptibles. La defensa del requerido alegó la imposibilidad de
46 Sobra este caso, ver Vlnuesa, Raí! Emilio, "La aplicación del Derecho Internacional Humanitario por loo
tribunales naoionaloe: La oxtrndloión do criminalee do guerra (A propósito do) oaso Priebke, Erloh solicitud.
>'• do Extradición. Cause No 1668/041", fíevúia Lecciones y Ensayo», n.‘ ’8 (8008), pp, 811-847,
47 Prlfiba, Erloh il «Inicifctón, Corto Suprema do Justicia do la Nación (Argentina), Ssntenola, 08/11/1885,.
<" 48 VlnuMb, Raíl Emilio, op. cít, punto 4,
48 Articulo 8 del Tratado do ExtradloWn do 1886 y artíoulo 7(b) dol Tratado'de Extradición de 1887.
00 Vinueea, Raúl Emilio, op. cll„ punto B,

cambiar la calificación del hecho formulada por la autoridad italiana y el total respeto que
debía observarse a la prescripción respecto de los delitos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada e hizo lugar a la
solicitud de extradición de Erich Priebke por la muerte de 335 personas. En sus fundamentos
sostuvo que el hecho de haber dado muerte a 75 judíos de entre las 835 víctimas configura,
prima facie, ante las particulares circunstancias del caso, delito de genocidio, siendo este un
delito contra la humanidad o imprescriptible, cuya calificación no depende de la voluntad de
los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios de ius
cogens del derecho internacional8*.
Priebke fue extraditado a Italia en noviembre de 1995, donde fue juzgado por un tribunal
militar en 1996, que declaró que el delito se había extinguido por prescripción y ordenó la liber
tad inmediata del acusado. Sin embargo, el Tribunal Supremo anuló esa sentencia y ordenó un
nuevo juicio en su contra, que finalmente en 1998 lo condenó a prisión perpetua, pero, debido a
su avanzada edad y a las leyes italianas, cumplió con arresto domiciliario hasta su muerte en
51. 54
2013 (a los 100 años de edad)53 52
4.2.2. Jurisprudencia extranjera
4.2.2.1. Caso Álvarez Machain^
El caso Álvarez Machain** versa sobre cuestiones concernientes al establecimiento de

jurisdicción sobre un presunto delincuente y bajo la protesta de otro Estado. El asunto se
originó al ser apresado Alvarez Machain, ciudadano mexicano, por agentes de los Estados
Unidos en 1990 en territorio mexicano y conducido en un avión privado a El Paso (Texas).
Como consecuencia de los hechos, el Gobierno de México envió una protesta oficial al Gobierno
norteamericano por violación del Tratado de Extradición de 1978 celebrado entre ambos Esta
dos. Llevado el caso ante los tribunales estadounidenses, Álvarez Machain acusó a los Estados
Unidos de su secuestro y el Tribunal de Distrito decidió no hacer lugar a su procesamiento por
haber sido apresado de modo ilegal, violando el citado Tratado de Extradición. Por ello, el Tri
bunal ordenó que íbera repatriado a México. El Tribunal de Apelación confirmó esa sentencia
del Tribunal de Distrito. Al ser llevado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos,
México y Canadá presentaron documentos ante dicho órgano como anticue curias, interesados
en el caso sin estar implicados directamente como partes. México y Canadá solicitaron que la
Suprema Corte considerara como tyuBtada al derecho internacional la sentencia del Tribunal
de Apelación. México entendía que Estados Unidos estaba obligado a respetar la soberanía y
la integridad territorial de dicho Estado y a no desarrollar actos de autoridad en su territo
rio, y solicitaba que Alvarez Machain fuera devuelto a territorio mexicano. Canadá manifestó
que, tal como había defendido constantemente, los secuestros transfronterizos desde Canadá
a Estados Unidos constituían una violación del Tratado de Extradición entre Canadá y Esta
dos Unidos. En este fallo, la Corte Suprema de Estados Unidos concluyó que el secuestro del
demandado desde México no había violado el citado Tratado de Extradición. En sus funda
mentos sostuvo que el Tratado no prohibía las conducciones ajenas a él, ya que nada decía de
las obligaciones de los Estados Unidos y México de impedir las conducciones forzosas desdo
una localidad del territorio a la otra Nación ni de las consecuencias derivadas si tal secuestro
se producía. Adicionalmente, sostuvo que, si bien el demandado y sus amici curias defendían
51 Ibíd., punto 7.b.

52 Minater. Christopher, "Erich Priebke". Latín American Hiilory, disponible en http://latinamoricanhistory.
about.com/od/thehiatoryofargentina/p/Erich-Priebke.htm.Ver también “A los 100 ofioe, murió Erich Priebke’,
Perfil.com, 11/10/2013, http://www.perfil.com/internacional/A-los-100-Q03-murio-Erich-Prjebke- 20131011-
0012.html.
53 Sobre este caso ver, entre otros, Semmelman, Jacques, “United States v. Alvares-Machain", A.J.Z.L., vol
86, n.“ 4 (1992;, pp, 811-820; Roth, Brad, “Sosa v. AlvQrez-Machain; United States v. Alvarez-Machain. 124
S.Ct. 2739’, vol. 98, n.’ 4 (2004), pp. 798-804; Burr, Shorri, "U.S. Supremo Court and the Alvarez-
Machain Cases: Recaating International Law", United States-Mexico Law Journal, vol, 13 (2005), pp. 105-110;
Scrimger, Analisa W., “United States v. Alvarez-Machain: Forcible Abduction as an Aceeptable Alternativo
Meane oí Gaining Jurisdiction", Temple International and Comparatiue Law Journal, vol. 7, n.° 2 (1993). pp.
369-394.
54 Estados Unidos c. Álvarez Machain. Suprema Corte de loe Eetados Unidos, Sentencia, 15/06/1992.
1020
:>s
CAPITULO 48 • COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA RENAL1”'
correctamente que el secuestro se había realizado en violación de los principios generales del
derecho internacional, la decisión de si el demandado debía ser devuelto a México era una
cuestión ajena, al Tratado y que concernía al poder ejecutivo,
El 14 de diciembre de 19B2, Álvaroz-Machain regresó a México, luego de ser liberado por
el Tribunal de Distrito. Finalmente, en 1998 inició una acción civil en la Corte Federal de Dis
'jt- trito de California por las violaciones derivadas de su secuestro, detención y juicio.
» í
4.2.2.2. Caso PinochetM
í El caso Pinochet versa sobre el derecho a inmunidad de que goza un ex jefe de Estado
.7
respecto de su arresto y de procedimientos de extradición en el Reino Unido, en relación con
los actos supuestamente cometidos en Chile durante su desempeño como tal”. El asunto se
originó por una orden de arresto emitida por la justicia española (el entonces juez Baltazar
Garzón) contra Augusto Pinochet Ugarte por diversos delitos cometidos contra ciudadanos
españoles en Chile (1973-1990). Pinochet se encontraba en ese momento en Londres-debido a
una visita privada por razones médicas-, por lo que se inició un proceso de extradición, sobre
la base de la Convención Europea sobre Extradición (1957) por los delitos de genocidio y terro
rismo -más adelante se amplió la orden de arresto a fin de incluir los delitos de tortura, toma
de rehenes y asesinato-. Una vez detenido en virtud de la citada orden de arresto, sus letrados
patrocinantes presentaron un recurso de hábeas Corpus y reclamaron privilegio e inmunidad
de arresto basándose en dos fundamentos. El primero fue que la persona arrestada fue “Presi
dente de la Junta de Gobierno de Chile” y “Jefe de Estado de la República de Chile”. El segundo
fundamento fue que Pinochet no era ni había sido ciudadano de España y, en consecuencia, no
se había determinado delito extraditable alguno.
S- Con el objeto de determinar si correspondía hacer lugar al privilegio e inmunidad de
-J jurisdicción de que gozaba un ex jefe de Estado, se analizaron, entre otros instrumentos in
ternacionales, la Convención de Viena sobre Privilegios e Inmunidades Diplomáticas (1961),
la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948) y el Estatuto de . • ■ ’
Roma (1998).
A Mediante una decisión del 28 de octubre de 1998, la justicia británica decidió, en una. '' : '
primera instancia, que Pinochet no podía ser extraditado, ya que gozaba de inmunidad civilAA/yi
& y penal en su condición de ex jefe de Estado”. Por apelación de la Fiscalía, el asunto se elevó A/A1;
a la Cámara de los Lores. El 25 de noviembre de 1998, la Cámara de los Lores decidió que ¡a’SSdA
extradición era procedente por cuanto Pinochet no gozaba de inmunidad88. A lo largo del análi-
y”
sis de estos documentos, se observó que la inmunidad continuaba existiendo luego del cese en '
Ki; un cargo “con respecto a los actos realizados por dicha persona en el ejercicio de bus ftmciones
O? como jefe de Estado”. No obstante ello, el genocidio, la tortura y la toma de rehenes no pueden
. ser considerados como funciones de un jefe de Estado comprendidas en los significados del
< derecho Internacional,
i?!rderecho que esta
internacional, toda vez Olla este loa considera delitne
los cnnairlora el derecho intnmnolnnal
delitos contra ni internacional.
En forma adicional, ee observó que la condición oficial de Jefe de Estado o de Gobierno en nin
gún caso exime a la persona do responsabilidad penal. Producto del análisis procedente, se
concluyó que la inmunidad de un ex jefe de Estado se consideraba limitada a loe actos que rea
lizara en su calidad de funcionarlo público, excluyendo sus actos privados. En igual sentido, se
sostuvo que la inmunidad debería considerarse con exclusión de determinados actos de índole
- criminal, como la tortura a opositores políticos.
55 Sobraostecasover,poreienipb,vanAlebee)r,Roaanne,*ThePinochetCa80:ÍntornationalHumanRlghtsLaw '.
on Triar, B.Y.I.L., vol. 71 (2000), pp. 29-70; Gottlni, Andrea, “Pinochet caeos” (2009), en Planck Encyxlopedla
oí Public International Law, http://www.mpopll.com; Bantekas, Púas, “The Pinochet affair in intornatlonal, • ;\:.h
law”, Revue Helllnique de Droit International, vol. 52 (1999), pp. 119-129. 1 'i
58 Las actuaciones judicialea de esto caso pueden consultarse en la página web del Equipo Nitkox, en httpJ/ -
www.derechos.org/niakor/chile/juicio/Sju. ’ . ¿AHAi
67 Re Augusto Pinochet Ugarte, England Divisional Cauri, Queen's Bench División (Reino Unido), 28/10/1996.
68 Regina u. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magiclrate, ex parte Pinochet Ugarte, Cámara .de los LoreB
(Reino Unido), 25/11/1998. . ’• lAAiS”-®®
Sin embargo, esta decisión fue posteriormente anulada, por supuesta parcialidad de uno
de los lores -Lord Hofiman-, quien no había revelado sus vínculos con una ONG que había
presentado un informe como anticue curiae en el caso -Amneety International-™. El 24 de
marzo de 1999, una segunda decisión de la Cámara de los Lores -con una composición dis
tinta- confirmó la procedencia de la extradición, aunque solo para ciertos delitos y con un
límite temporal: actos de tortura cometidos con posterioridad al 8 de diciembre de 1988, fecha
en que el Reino Unido implemento en su legislación interna la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), de lo contrario no había “doble
criminalidad"“. De acuerdo con la mayoría de la Cámara de los Lores, previo a la implementa-
ción de dicha Convención, las cortes británicas no tenían jurisdicción sobre los actos de tortura
cometidos en el exterior. Respecto de los crímenes de asesinato y conspiración para cometerlo,
Pinochet tenía derecho a inmunidad, sea porque no eran delitos extraditables, sea porque no
se había probado que los Estados hubieran acordado retirarles dicha inmunidad.
El ministro del Interior británico -Jack Straw-, quien como representante del poder eje
cutivo tenía la última decisión, en un primer momento autorizó la extradición. Sin embargo,
mientras se encontraba bajo arresto domiciliario, la defensa de Pinochet argumentó razones
de salud para evitar la extradición. Sobre la base de un informe médico y de la edad, el 11 de
enero de 2000, el ministro del Interior decidió liberar a Pinochet por razones humanitarias.
El 8 de marzo de 2000, Pinochet regresó a Chile, donde se enfrentó a varios intentos de
juzgamiento y una solicitud do deBafúero por los delitos cometidos durante la dictadura chi- li
lena. Pinochet permaneció en Chile hasta su fallecimiento en 2006.
4.2.3. Jurisprudencia internacional
4.2.3.1. Caso de la Orden de arresto*

El caso de la Orden de arresto* versa sobre cuestiones concernientes a la inmunidad de
jurisdicción y a la jurisdicción universal. El asunto se originó por una orden de arresto emitida i
por Bélgica contra Abdoulaye Yerodia Ndombasi, quien en su momento se desompefiaba como •-
ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, por la comisión de ■;
crímenes contra el derecho internacional en ocasión de ocupar otra posición en el Gobierno del •«
mencionado país. El Congo alegó que la orden belga violaba reglas de derecho internacional V
consuetudinario relativo a la absoluta inviolabilidad e inmunidad de ser sometido a procosos ;,í
penales que gozaba un ministro de Relaciones Exteriores y constituía una violación al princi-
pío da igualdad soborana de los Estados.
En este fallo, la Corte Internacional do Justicia analizó, en primer lugar, si un ministro
de Relaciones Exteriores gozaba de inmunidad absoluta de ser sometido a procesos penales
mientras OBtaba en ejercicio do sus funciones por todos sus actos, incluidos aquellos cometidos
antes de asumir el cargo, y con independencia de que se puedan caracterizar como "actos ofi
ciales” o no, como pretendía la República Democrática del Congo. A este respecto, concluyó que,
si bien las funciones de un ministro de Relaciones Exteriores hacían necesaria la concesión
de total inmunidad respecto de ser sometido a procesos penales y de inviolabilidad respecto de
cualquier acto de autoridad de otro Estado, al haber cometido Abdoulaye Yerodia NdombaBi los
presuntos actos antes de su mandato, no podían ser considerados actos cometidos en carácter
oficial.
50 ficgino v. Bow Street Metropolitan SUprndiary Magletrate, ex parte Pinochet Ugarte, Cámnra do los Loto*
(Reino Unido), 18/01/1089.
80 Retina o. Bow Slmt Metropolitan Stlpendlaiy Magletrate, M parte Pinochet Ugarte, Oleara do los Uro»
(Reino Unido), 24/08/1090.
81 8obro osle caro, vor, entro otros, Orakholashvili, Aloxnndor, "Arrost V/arrant oí 11 April 2000 (Domóctatlo
RopuHIoof tho Congo v. Bolglum)",A.J.I.L., vol, 96, n.18 (2008), pp. 077-604: Caososo, Antonio, "Whon Mtf
Sonior Stato Ofllolal» Be Triod íbr Iniornotlonal Crlmri ■ Soma Conunonts on tho Congo v, Bolglum Coto",
vol. 13, n* 4 (2008), pp. 863-876.

62 Orden de arruto del 1J de abril de ¡000 (República Domocrátioa do! Congo c. Bélgica), CIJ, Fallo, 14/08/2009.
CAPÍTULO 48 - COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAPENAL''
Por otro lado, la Corte Internacional de Justicia analizó el-alcance de la jurisdicción uni
versal y concluyó que no podía admitirse la jurisdicción universal obligatoria en ocasión de "
estar el imputado hiera del lugar donde se pretendía ejercitar esa competencia, limitándose a
Á?‘‘- aceptarla cuando la inmunidad era levantada y para aquellos casos en que esa competencia
era reconocida, que tendrían lugar cuando la persona era arrestada por quien lo requiriera o
por quien reconociera en el solicitante la competencia para solicitarlo, o cuando fuera pueBta a
disposición de uno de los tribunales penales internacionales.
*
IB■
/-4.2.3.2. Caso de la Obligación de juzgar o extraditar^3
El caso de la Obligación de juzgar o extraditar (Bélgica c. Senegal)04 trata sobre la obli-

. gación que surge del artículo 7 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
i' Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). El asunto se originó luego de que ciudadanos de
fe’ífela República de Chad residentes en aquel Estado presentaran ante un tribunal en Dakar,
¿í-.'-fe- República de Senegal, una demanda contra Hisséne Habré por violaciones graves del dere-
fe5' cho internacional humanitario, crímenes de tortura y el crimen de genocidio, presuntamente
lifeífefe cometidos durante su presidencia, y de que, paralelamente, un ciudadano belga oriundo de
^¿•rfe.'Chad presentara ante un juez de instrucción del Reino de Bélgica una demanda contra His-
fesfeaéne Habré por los crímenes antes mencionados. Luego de que el Reino de Bélgica emitiera
■
^'■‘cuatro '■
órdenes de --------*..........---------------------------------------------
■'arresto contra Hisséne Habré por entender .... a................
que este <--<•------------
había cometido tales
f
crímenes, dicho Estado inició una demanda contra la República de Senegal en relación con
' ‘ -un litigio relativo al cumplimiento de esta con su obligación de enjuiciar a Hiseéne Habré, ex
fe: presidente de la República del Chad, o extraditarlo a Bélgica para los fines del proceso penal,
¿«basando sus afirmaciones en la Convención antes mencionada, así como en el derecho inter-
nacional consuetudinario. La República de Senegal alegó no haber incumplido las disposicio-
nes-de la convención, en particular en lo que prescribe la obligación de juzgar o extraditar, o
fc..
^ cualquier otra norma de derecho internacional o de derecho internacional consuetudinario.
Senegal sostuvo que adoptó diversas medidas y que estaba cumpliendo sus compromisos como
Estado parte en dicho tratado.
fe:;.. , En su fallo, la Corte Internacional de Justicia concluyó que la República de Senegal ha
bía .incumplido su obligación en virtud del artículo 6(2) de la Convención contra la Tortura y
:^t®¿feOtroB Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, no siendo suficiente el haber adop-
Wii^. 'jtádq,todas las medidas legislativas necesarias para su aplicación, ya que debió también haber
ejercido su jurisdicción sobre los actos de tortura en cuestión, comenzando por el estableci-
i§íWfe miento de los hechos mediante una investigación preliminar. Adicionalmento, entendió que la
$gSÁj|Repúbllca do Sonogal había incumplido su obligación en virtud dol artículo 7(1), al no haber
adoptado todas las medidas necesarias para juzgar a Hisséne Habré tan pronto como hubiera
posible, o sea en ol afio 2000, una vez que la primera denuncia había sido presentada en
I.SUiiMfe^'contra.
■ir;.'
B
08 -:8obro gata caao ver, entra otroi, Andonea, Moda y Weetherall, Thoraaa. "Intarnatlonal Oourt of Juatico:
■•-.Life Queitíona Rcíntlng to th*SbUjallon w RMrsdlts or Prnoaute(Bclglum v. Seneenl) Judgmant of30 July
•“M > AO.L.Q., vol, 03, n.* 8 (3018), pp. 768-7V0¡ Shoh, Sanjooto, ‘Queatloni Rolntlng to the Obllgatlon
- ífe'-
,
S,?l2llB0uls ’r S’fcéh* (Bolgíum v Sonogol)". Human fíinhti íau Reuleui,
vol. 18, n," 8 (8013), 881-'
808; Buatto, Tront, "Timo of Human Juadca & tna Tima of Human Belnfli Balulum v. Bínegal & Temporal
pp,
A ; :. Roatraints on tho Duty to Proaoouto', The Oooraa WarMnsfon Internnttanal Laut Reuletu, vol. 48, n,* S (SOIS),
PP. 34S.882.
’s- *
Otttlae^" ilijutgar extradllar (Bélgica
o o. Sanugal.). CIJ, Fallo, 80/07/2018.'

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Silvina s.

OMAR ALBERTO ÁLVAREZ - FR1DA M. ARMAS PF1RTER- LUCÁS E. BARREIROS

PATRICIA BILBAO - GABRIEL BOTTINI - MARÍA VICTORIA BRUNO

EMILIANO J. BUIS - MARÍA ALEJANDRA ETCHEGORRY - MILTON FELLAY

Pablo franck- María belén gracia - Federico Jarast-verónica lavista

Diego Fernandez Mausel-Jorgelina E. mendicoa-adrián miguez

María Fernanda Rosignolo - Paula m. Vernet - marta r Vigevanq

1. Introducción: el derecho internacional público y bu importancia 1

1. Sujetos y actores del derecho internacional 23

3.4. Los individuos

3.5. Los inversores extranjeros

1. La Organización de las Naciones Unidas: antecedentes.................................................... 53

1. Introducción: las fuentes de derecho 75

1. Concepto y elementos constitutivos ........................................... 91

Silvina S. González Napolitano

1. Introducción: el derecho de los tratados y su codificación ...s...v: 111

2. Concepto de tratado............................................................................................................................ 113

María Alejandra Etchegorry

1. Reservas a los tratados...................................................................................................................... 145

3. Tratados y los terceros Estados u organizaciones internacionales 180

1. Inaplicabilidad de los tratados 189

4.5. Consecuencias 212

. Introducción .......................................................................... .'. 217

La equidad a través de la historia 227

Definición y principios rectoro» 239

1. Introducción '............................................................................................................................. 255

Silvina S. González Napolitano

i J Actividades Peligrosas 330 .

i ’i ;'f v ■■ í. Introducción ............................................................................................ 343

1. Nacimiento y formas de organización del Estado ......................................... 855

2.1. Tesis y efectoB..........................................;................................................................................. 356

Patricia Bilbaoy Pablo Franck

1. Introducción: la sucesión de Estados, denominación......... ................................................... 367

1. Soberanía territorial........................................................................................................................... 388

Verónica Lavista y Silvina S. González Napolitano

feliintroducción ................................. 399

1. Las regiones polares........................................................................................................................... 449

Patricia L. Lobato Halajczuk

7.2.1. Pesca............................................ 517

1. Derecho del mar: concepto..................................................................... 543

1. Mar territorial: concepto y anchura............................................................................................. 667 •

1. Zona contigua.............................................................................................................................. :....... 585

1. La plataforma continental: conceptos geomorfológico y jurídico................. 605

1. Las islas en el derecho del mar.......................................................................... 1.......................... 621

1. Los fondos marinos y oceánicos: la Zona .................................... 671

1. Investigación científica marina: concepto................................................................................. 701

1. Introducción............................................................... „........................................................................ 707

María Belén Oracia

1. La igualdad soberana de los Estados.......................................................................................... 715

1. Concepto, modalidades y fundamento de las inmunidades del Estado

de los Estados y de sus Bienes (2004)................................................................................ 727

1. Órganos encargados de conducir las relaciones exteriores de loa Estados................ 761

Silvina S. González Napolitano

1. El principio de solución pacífica de controversias.................................................................. 777

Evolución histórica. 825

i* ¿¡¿.I. Producción........................................................................................................... 861

4.1. Características y formación de las normas de protección internacional del

1. Nacionalidad: concepto 897

1. Introducción .................................................................................... 933

1, Concepto y principales instrumentos........................................................................................... 016

Agustín Leonardo Niebu.hr

' Emiliano J. Buis

1. Introducción: el derecho internacional público y su importancia

concepto de sistema implica una voluntad ordenadora muy propia de la centralización

En cuanto a la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales, y de las Na

I. En el caso de que un agente de las Naciones Unidas, on el desempeño do sus fun

Antes de responder acerca de la competencia para entablar una reclamación internacio