GERMAN J.

B/DART CAMPOS

COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL

PRIMERA REIMPRESiÓN

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERClAL,INDUSTRlAL y FINANCIERA
 -

INTRODUCCION

El contacto con colegas docentes y con alumnos nos Illo!ivó a elabo-

rar este nuevo libro. desLinado. indudablemente, a satisfacer a quienes im-
parlen y reciben enseñanza constitucional en nuestras universidades.
Seguramente. hacía falta que. en forma de breviario, condensáramos
un lineamiento mínimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
rcformade 1994. La síntesis no signil1caque el aprendizaje de la constitu-
ción deba reducirse. por lo que quienes utilicen este texto habrán de tomar
muy en cuenta que necesita completarse desde la cátedra y desde e l estu-
diantado. Acá solamente brindamos a unos y a o tros un panorama que
busca despertar atracti vos e incitar ampliaciones.
Por de pronto, los alumnos habrán de tener a su lado la constitución y
los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su mis-
ma jerarquía, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente compendio.
Como siempre. la ¡mención de ofrecer un elemento útil que sirva de
base y piso para muchas añadiduras ha sido la razón de este modesto apor-
te.
Los 150 años de la constitución fundacional de J 853. siempre presen-
te en nuestras valoraciones. vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetiría Machadotfesde su poesía. Ojalá que
sean muchos los que acompañen y transiten esta ruta.
•
El autor
 NOCIONES PRELIMINARES

El derecho de la constitución

l. - El nombre de nuestra disciplina es "derecho constitucional ", al

modo como. similarmente. se usan las expresiones "derechociviJ". "dere-
cho penal", "derecho labora''', elc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un ámbito, o un casillero, del mundo jurídico.
A lo mejor la terminología "derecho constitucional" no nos tiene acoso
tumbrados a pensaren profundidad laque acá significa el sustantivo "de-
recho". seguido del adjetivo "constilucional", por lo que vale la pena dedi-
carle un párrafo. Hablarde "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitución", con lo que aludimos a que la constitución
tiene TlaturaJezajurídica . O que es "derecho", Y decir que es "derecho'-
equivale a afirmar que la constiLUción manda, prohíbe. pennite. obliga,
vincula. tiene eso que se da en llamarJuerza I/onllativa, o vigor lIomuui-
vo. No son consejos, no son directi vas. Son normas jurídicas que descri-
ben lo que hay que hacer, Jo que no se ha de hacer. lo que se puede hacer.

2. - En síntesis, en el "derecho de la constitución" hallanXlS derechos de las

personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente. del propio estado o, si se prefiere. de los
órganos que ejercen el poder del estado.

3. - Vayamos ahora a olIo vocabulario. Hemos mencionado el mun-

do jurídico. que es una rcaJidad humana, social, política y jurídicá. ¿Qué
hay en ella'! Hay nomlaS (las de la constitución rormal son normas escri-
tas, pero hay olras nomlas que no están escritas. como las del derecho
consuetudinario); hay cOl/ductas humanas interrelacionadas de unos suje-
tos con OlfOS: y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son
 14 COMPENDIO UfO UERECHü COSST111IC¡ONA L
jllrídic~s. y componen las tres dimensiones del mundo jurídico: cl orden
I/Orma/IIIO, el orden sociológico. y el ordel/ axiológico (o dikel6gico. si
damos por cieno que dikelogía es ciencia de lajusticia).
4. - Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos relirién-
danos, provicn.e d~ ~a relaci6n necesaria que exisle en el mundo jurídico
entre este y lajustlc/(/ como valor. El mundo jurídico noes neutro al valor:
si.empn? es justo o injusto. más justo o mcnos justo. según su proximidad o
distanCia con el valor just icia.
\ a') lIonllas codificadas en el texto de 1853- 1860 con sus reformas de
5. - Hay otro~ I..'llnCeplOS que hCmtlS de lener prescnte~. Cuando ha-
blamos de derecho positivo. hemos de entender que hablamos de un dere-
cho que está ~'igellle, que runciona, que tiene efcctividad ; diríamos: tiene
vigencia sociológica en y por las conductas humanas. Cuando hablamos
de comlituci6/1forlllal aludimos a la que está escrita. a la que está codiri-
¡,:ada en su normmiva escrita: y cuando hablamos decollstiluáólI lila/erial
o real. nos referimos ti la que t"uncillna y se aplica. tanto con normas escri-
tas como con nornl:lS no escri tas; o sea, a la que podcmos encontrar o
describir en la dimellshín sodol6gica del mundo jurídico consti tucional.
6. - La materia n el contenido del derecho constitucional se desdo-
bla así:
a) un á.mbito que se refiere al modo o manera como se sitúan política-
mente los hombrt!S en el estado. tanto en la relación tlel hombre con el
estado como en las relaciones con los demás hombres:
b).un ámbito rc f~rido al poder, asus órganos, sus funciones, sus com-
petenCIas. y las relaCiones de órganos y funci ones.
., Al primer ámbito se le suele apodar parte dogmática de la const itu-
cron. y al otro se lo denominapane orgánica.
. Hay que tener muy presente que /lO son dos sectores incomunicados.
Sll10 muy cntra mados entte sí, sin frontera~ rígidas ni separaciones tajan-
tes.
7. - A la ,const i.tución escrita se la considera una " ley": ley suprema.
o super/~v Esta rculll~a en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma
que prO\'lcncen su ongen de un poder constitu¡ente.
La COJlS~ituci6n escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicaLÍva y.
por ende, no llene (en todo o en parte) vigencia sociol6gica, lleva a reconocer que ha
•
NOCIONES PRIlLlMINARES 15
perdido su supremacía. y que en su lugar funciona. una constituci6n material distin-
ta u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
8. - Las fuentes dcl derecho constitucional argentino se clasifi can
así:
a) Fue1lfes fommles:
1866,1898.1957 Y 1994;
a") f10mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como
son las leyes a las que por su materia O contenido cabe calificar como leyes
"constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos políticos. de ministerios. de
ciudadanía. dc habeas corpus. de amparo. etc,
a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarquía igual a la de la
constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej .• los que enu-
mera el art. 75 ine. 22 de la constitución; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convención de Viena sobre derecho de los trata-
dos, etc.
b) Fuelltes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión
sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitución material):
b') el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas suscompetenci asd iclando leyes (o sea. con
forma de ley);
b") el derecho espontdlleo, que surge rápidamente de conductas que
ljuedan propuestas como "modelo" para ser imitadas ¡x>r otras similares
en casos análogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho consuetu-
dinario radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas conductas similares: el
derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una interconexión con
el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., tiene origen en el
derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha lleva-
do a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en viola-
ci6n al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 30 de la constitu-
ci6n;
b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponlá-
neamenle a las sentencias más allá del caso en el que se dictan, principal-
16 COM 1'f.t''OIO DI:: DEREClto CONS 11 1UaONAl.
meme cuando esas sentencias provienen de la Cone Suprema; por ej., la
creación del amparo desde 1957 hasta la legislación de 1966 y 1967; la
formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categoría
de sentencias arbitrarias:
b"") el derecho ¡rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gentes.
que a veces da origen, después, a su formulación por escrilo en tratados
internacionales.
e) FuelUes históricas. que se dividen así:
c')fuemes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se rcla-
donan con el complejo cultural de laconstituci6n;
,
e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitución;
c"')fueme,f jr/slrumentale,~. que se resumen en el proceso político-
jurídico que funciona como génesis de la constitución.
Clasificación de las constituciones
9. - La clasificación de las consti tuciones abre un arco de numero-
sas calegonas. Ejemplificando, podemos citar:
a) cOlwilución escrila O codificada en un texto único;
b) cOllstitución dispersa. que puede constar de algunas nonnas escri-
tas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, O total-
mente formada por normas escritas dispersas;
e) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislación común;
d) cOllsliluciónjIexible, que puede reformarse por el mismo procedí-
mienLO de la legislación común;
e) cOflstüución pétrea, es la constitución codificada que no puede re-
fomlarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totaJidad de su nonna-
Uva;
f) consritució" pactada, cuando swge de un acuerdo o convenio;
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece
unilateralmente.
Las categorías de constituci6nJomlQ/ y material ya fueron mencionadas an-
tes.
•
NocrONES PRflJMINARES 17
•
La tipología de la constitución argentina
10. - Un somero examen de la tipología de la constitución argentina
arroja el siguiente resultado:
a) E/texto origillario. histórico y fundacional data de /853. como
producto de la Convención Constituyente que ejerció el poder constituyen-
te originario:
b) ese texto se complet6 en /860, cuando también en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integró la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistenlcs:
e) la codificación aniculada en la constitución de 1853-1860 planifi-
có el régimen político con pretensión de continuid ad futura , y volcó a su
contenido todo cuanto hacían aconsejable los antecedentes que, al menos
desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
génesis permite afirmarquc la constitución de 1853- 1860 participa, en ese
sentido. dcllipo lradicional·/listoricisla, cn cuan to plasmó y legitimó los
caracteres fundamentales que se habían venido afincando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra afición raciona-
lista. sino por la mencionada tradición histórica. la constitución hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como pétreos. en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
debe" suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos
cuatro contenidos pétreos son:
d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la
persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos:
d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralización territorial
del poder;
d"') la república como forma de gobierno opuesta a la monárquica;
d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Católica en cuanto persona de derecho público.
• 11. - La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numero-
sas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia
con la constitución originaria en su contenido esencial .
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-

18 COMl'f:.NDIQ DE DERECHO CONSTIruOONAL
vas valoraciones y pretensiones sociales. el eje vertebral del primitivo sis-
tema axiológico. con sus pdllcipios. creel/cias. valores y den!cl1os.
Al ritmo dcll icmpo histórico. hay derechos IIuevos y camellidos IIue·
vos en derec/¡oJ viejos. y hay un techo ideológico con añadiduras y actua-
lizaciones que dan fisonomía a un régimen de cOflstituciollalismo social
0, si se prefiere. a un eSlilo de esU/do social y democrático de derecho.
12. - En la consti tución hay I/onu(ls operativas q ue son aulosufi-
dentes y aUloaplicalivas; y hay l/ormas programáticas, que obligan a que
se les dé desarrollo a través de otras normas y políticas que deben com ple-
tarlas para que fun cionen plenamente. Cuando los órganos de poder que
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programáticas no lo
cumplen. inculTen en violación de la cOl1stitución por omisión. o sea, en
omisi ón illcol/Sliludonal.
En la m~didu de lo posible, los jueces deben dar aplicación a las normas
programáticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell sus
sentencias aquellas omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la
programaticidad. De e~e modo se recupera la slIpremacla de la c0l1 slitr4ÓÓI1.
L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales
13. - I.as mutaciones conslitucionaJes ~OIl cambios y ¡raus/omIG-
dones reales que se producen en la co" stilUdón ma/erial si" que el tex-
10 de la cOl/stituciólI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando
una de tales mutacioncs implica deformación u oposición respecto de las
nonnas de la constitución fomla!. la tal mutación es violatoria de la cons·
titución y, por ende, illco" stiruciollal.
El preámbulo
14. - El preámbulo de la constitución contiene y condensa las deci-
siones fJolít¡cas fllf/dallJe1/lale.~. En él se comprimen las paut as del régi·
mell, los fin es y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente.
El preámbulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la cons-
titución. Por eso, hay que conferirle apl icación.
, Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitu-
•
•
NoaONIiS I'RFJ.JMINARES 19
Podemos desg losarlo así:
a) Cuando alude a los "represen tan tes del puchlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'IÍlu)"eme origiuario:
b) cuando añadc " por voluntad y elección de las provincias ..... reco-
noce la preexisfeucia l¡ist6rica de las provincias que en 1853 y1860 die·
ron origen a la constitución;
c) cuando se rt!fiere al "cumpli miento de pactos preexistentes". deja
en claro que el poderconstituycnte ejercido por el pueblo de las provincias
en 1853 y 1860 ha tenido base Comrtlc/Ua! O cm/sel/sual en los instru-
mentos que fueron preparando, L'omo antcccdentc$, la formación y el naci·
miento del estado fede ral argt!llIino:
d) cuando enuncia seis jille.f que , a la vez, ap:.lrcccn como bienes y
va/ores. traza el linc:.Imicnto del proyecto políti co; esos seis fi nes son:
COllslilltir fa ul/ión I/aciol/o/:
afianzar fa jU.f1icia:
COI/solidar la paz il/ferior:
proveer (/ /a defel/sa co/mill;
promover el biel/estar gel/eral:
(I.~egurar los bel/eficios de la libenad.
15. - Todu lo que iniciatmente había Je hacel"$C de Ulnlnrmidad con tos ver-
bos y los fines recién citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta
que, día a día, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y
lugar hacen necesarias para que d preámbulu se cumpla. .
La interpretación y la inttgración constitucionales
16. - Cuando tcnemos una consti tución con normas escritas. ¡mer-
prerar esas l/armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi·
caro Pero. además, hay que interpretar las normas que están por debajo de
la constitución para averiguar, al compararlas con la constitución. lo que
quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las nomlas de la const itución en su propio pla-
no, hablamos de i1llerpretacióII "de " la constituciólI.
 •

20 Cm.11'END1Q DE DERECHO CONS ¡ ¡ IUClONAL 21

ción y se las compara con la consti tución, hablamos de ilJterpretació1/ constitucional una nomIa, si.no también cuando se desemboca en una de-
" desde" la cOlIstitucióu. claración que reconoce a una nornlll como compatible con la constitución.

17. - La interpretación puede tener un fm de puro cOl/ocimiemo 22. - COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la consti-
-por ej .. cuando se eSlUdia derecho constitucional-. o un fin aplicativo tuci6n-o los simples principios- y también los wdores, son aplicables no solamen-
práCtico -por ej., cuando 1m jueces han de resolver un caso dictando una te cuando por integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho,
sentencia en virtud de normas de la constitución-o cuando hay oormas a las que dar interpretación. l-.:s así porque principios y valores
del sístema axiológico de la constit ución dan luz para entender y saber cuál es el
sentido de las nonnas exiSlentes.
18. - Cuando se hace illlerpretación, nunca se puede ir en contra de
la volumad histórica del auLOrde la consfitución, pero se puede y scdcbc
efectuar una imerprewci611 di"ámica que, sin descartar aquella voluntad.
vaya buscando con cri terio finali sta un sentido actuali1-ado para cada mo-
mento y cada circunstancia.

19. - C uandu fa/w UI/(lIIOnlW en la constitución o en los planos que

se sitúan por debajo ele el la, hay que cubrir ese vacío, que suele apooarsc
laguna, Hay una carencia o auscnciadc norma, y para salvar la omisión de
norma hay que hacer una operación de relleno o cobertura, que se llama
iruegraciólI.
En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se
interpreta, la integración da por cierto que falta una norma y que. para
solucionar un caso detenninado, hay que integrar cI vacío elaborando, para
ese caso, una nomIa,

20, - Aun así, la integración siempre exige también respetar la cons-

titución, de mooo que para elaborar la norma fall.ante y dar solución a un
caso, esa nomIa que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe
ser compatible con la constilución. Esto impli ca que hay que -a la vez-
interpretar la constitución para ver si la norma fabricada como supletoria
de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse la
consti tución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante
integración.

21. - Tanto la interpretación como la integración son mecanismos

que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el COtllro{ de •

conslilucionalidad. La interpretación y, en 'su caso, la integración , han de

llevarse a cabo en el referido control no sólo cuando se va a declarar in-
 LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION

Su formulación y sus alcances

l. - Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos signil1 -

cados posibles: a) con uno queremos afirmar que la cOlIsrituci6/1l1ullerja(
es la hase o el funda mento que da efectividad y funci onamiento al orden
jurídico-político de un estado; b) con otro. adosado a la tipología de la
cOlIslirución /onllal. se señala que. por estar revest ida de supcrlcgalidad y
supremacía. la constitución impone como "deber-ser" que tooo el mundo
jurídico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le
resle efectividad fun cional y aplicativa.

2. - Desde la supremacía de la constilUción, el ordenjuridico se es-

calona enp/al/os de gradacióll jerorquica: los hay subordinantes y subor-
dinados. de modo que c uando se disloca esa gradación se produce. una
¡"constituciol/alidad en los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.

3. - La supremada de la constituci6n se liga con la distinci6n entre el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serie infraconstilu-
cional, no Jebe vulnera r a la t:OnstilUci6n y debe darle cumplimiento.

4. - Para defensa de la constitución suprema, hace falta que ex ista y

funcione al gún sistema de COl/frol. El control constitucional sirve de ga-
rantía para declarar que las normas y los aclos violatorios de la constitu-
ción son illcolI.stitllciol/ales. El efecto de tal declaración , según cómo sea
el sistema de control, puede limitarse adesaplicar la nOffila Oel acto incons-
titucionales en el caso donde así se declara y dispone. o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la nomlao el acto inconstitucionales.
 24 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. -A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución nccesila asi-
!1Úlar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunita-
ria. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la materia de
los derechos humanos.
6. - La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma je-
rarquía de laconslitución a algunos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en el art. 75 ine. 22, y a
• quía constilUcionalno ¡onnan pane del texto de la constituciÓN; pero
los que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido como
superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho
de la integración y el derecho comunitario derivado.
La supremacía y los if/Slrumentos illlemacionales con jerarquía consti-
tucional
7. - Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con laje-
rarquía consti tucional de los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos previstos en el recién citado art. 75 inc. 22.
BI texto respectivo que los menciona dice, a continuación. que "110
derogaJl artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse complememarios de los derechos y garantías por ella reconoci-
dos" .
¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir
lo siguiente:
a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución quedadero-
gado por normas de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el
arL 75 inc. 22, conviene añadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algún articulo de la primera parte de
la constitución; sencillamente, unas normas y alTas se suman, sin que, en-
tre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra;
b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc.
22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparación y corrobora-
ción, que le dio como resultado la aftnnación de que las normas interna-
cionales son compatibles con las de la primera parte de la constitución;
e) si luego se agrega que han de entenderse como complementan·as.
LA SUPREMAdA DE LA CONSI L1UClÓN 25
hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser así, la complementariedad que la constitución les adjudica no
funcionaría ni tendría sentido alguno.
8. ~ Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo
tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitución
no nos impide. persona1mente. aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar-
b) se sitúan asu mismo nivel, y en común con la constitución encabe-
zan el vértice del ordenamiento jurídico argentino;
e) esto significa que, también en paridad con la constitución, fonnan
parte de lo que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad fede-
ral" .
9. - Como síntesis, olvidemos toda alusión a la primera parte de la constitu-
ci6n, y demos pOi" verdad que todUf las "parles" de la constitución (primera y
segunda) más los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional. se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y
común. que tiene supremacfa sobre todo el ordenamiellto infraconslitucional.
El control constitucional
10. - Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento
operati vo del control de constitucionalidad queda somelido a él, surge un
listado de materias en el que se incluye:
a) las cOl/stituciol/es provinciales y la de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires;
b) las leyes; •
c) los tratados imenwciOlwles que no tienen jerarquía constitucio-
nal;
d) los decretos. reglamentos y actos administrativos de contenido
general;
e) los actos administrativos individuaLes;
f) las sentencias;
g) la actividad de los paniculares.

26
11 . - El control no funciona respecto de laque se llama "cuestiones
políticas no judiciablcs" (por ej .• los actos políticos y de gobiemo).
Como principio, tampoco se controla si una refonlw de la C01lStitu-
ci6" es consti tucional O inconstitucional (por excepción, y en una situa-
ción muy particular, la Corte ejerció control sobre W1acllmienda introduci-
da allcxlocn 1994 que lijaba el ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cu mplir
75 <lI10S: lo hizo en el caso ''Fayt'', fallado el 19 de agosto de 1999).
12. - El control de las olllisiolles illcolISrirucionaLes que. como sa-
bemos, se configuran cuando no se hace algo que la constitución manda
hacer. no funciona plcnamcntcen nuestro si stema; cuando ha operado po-
sit ivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal mo-
dalidad de control se haya convertido en la re~la asumida por lajurispru-
dencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades dcl control constitucional
13. - Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes
agrupamientos:
a) En cuanto al órgaflo, hay:
a') control político, a cargo de un órgano poHtico;
a") controljurisdicciollal, a cargo del poder judicial, que puede ser:
C:Ollcelll rado, si hay un órgano jurisdiccional único (por ej .. un tribunal o
corte constitucional); difuso. si lOdos 10$ jueces y cualquiera tienen com-
petencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados Unidos); mulO,
CUlliIdo tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son com-
petemes. cada cual según determinadas vías procesales.
b) En cuantO a las vías procesales, hay:
b') vía directa. de acció" o de demOlida, cuando el proceso judicial
se promueve para impugnar la presunta ¡nconstitucionalidad de una norma
o un acto;
b") vía i1ldirecta, illcidel//al o de excepcióll, cuando la cuestión de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el cOlllfOl. sino otro diferente (por ej .. un cobro de pesos, o un desalo-
jo. y alH hay que plantear la cuestión constitucional);
LA SUPREMAdA Dé LA CONSTITUCIÓN 27
b''') la elevaciól/ del CaJO constitucional que efectúa un juez que
tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestión constitucional que surge
en lal proceso al órgol/o especialiuldo y único (de jurisdicción concentra-
da) para que resuelva dicha cuestión y, una vez resuella, le devuelva el
proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) Cuando pregumamos quién (o qué sujeto) puede promover el con-
trol constitucional. encaramos un problema de legitimación procesal.
i..Quién inviste o titulariza tal legitimación, como facultad de promover el
control de la cuestión constitucional? Las respuestas son éstas:
c') si en el sistema existe la acción popular. cualquier perso/la está
legitimada;
c") al margen de la acción popular. pueden estar legitimados: el mi-
nisterio público; el defensor del pueblo; detern~il/ados órg(~lIo~ de poder
a los que un sistema hace competcntcs; detennllladas aSOClacJ01Ie.s cuyo
fin consiste en defender derechos e intereses de personas ú grupos; el pro-
pio juez dc un proceso cuando por el sistcma debe elevar la causa a un
tribunal de jurisdicción concentrada: y f malmenlC
e''') el justiciable que invoca la lirufaridad de UII derecho o 1.11/ ¡lIfe-
rés porque alega que sufren agravio a causa de una ley o un acto:
c"") un tercero que. sin investir un derecho o interés pe:S?~ales, se
halla obligado a cumplir una nonna o un acto que causan perJUICIO a per-
sonas relacionadas con él (por ej., si el empleador tiene que retener una
euota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del cont rol se agrupan en dos grandes rubros:
d') cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica 110
aplicar la IlOrma (/1 caso en que se dicta, el efectO se. lin~ita a .Ias partes
intervinientes en ese proceso: o sea, es un efecto restmlgrdo o IIIter-par-
tes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la llormadeclara-
da inconstitucional;
d") cuando la sentencia invalida con alcalice gel/eral la nomIa decla-
rada inconstitucional, el efect o se extiende más allá del caso; o sea, es
amplio, e.nm-parres, u erga-ol/llles; tal resultado admite producirse ~e
dos maneras: o por derogación directa y automática: o porque la sentenCia
obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional aderogarla.
28 COMI'E.'UIO DE DERECHO CONS II It:OONAL
El sistema argentino de control constitucional
14. - Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal
argentino arroja el siguiellte resultado:
a) E1ICXlO de la constitución no define ni articula al s istema: tan solo
a partir de la rcfomla de 1994 podemos encontrar, aislad ameme, una nOf-
ma en el art o43 (dedicada al amparo) que en su párrafo primero dice: "en
el caso. el juez podrá declarar la ¡nconstitucionalidad de la nonna en que se
funde el acto u omisión lesiva":
b) En cuanto al órgmlO de control , el derecho federal argentino ha
seguido el modelo norteamericano de col/trol jurisdicciol/al difuso. con
posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por vía del rccursoex.traor-
dinario;
e) La v{a procesal habitual es la ¡"directa o il/cidellla¡ pero, loman-
do en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vfa no es la única, pues en
tomo del año 1985 la Corte comenzó progresivamente a alimmr que tam-
bién hay acciol/es directas de il/collstiLUciollalidad. como el amparo. el
habeas corpus, la acción declarali vade certeza del art o322 del código pro-
cesal civi l y comercial; c') no obstante. nuestro sistema federnl no contiene
la acción declarati va de inconstitucionalidad pura;
d) El sujelO legitimado de primera categoría es el tüular aClUal de UI/
derecho o UI! imerés legítimo pero. fundamentalmente a partir de la refor-
ma de 1994. hay situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitimación al "afectado". al deJellSor del pue-
blo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya protección se demanda; no hay que olvidar que. paraeumplir las fun-
ciones que el arto 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe
reconocer también legitimación, aun cuando explícitamente la constitu-
ción nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconslilUcionalidad se
limita al caso. o sea es imer-panes, pero; e') cuando la jurisprudencia de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los de-
más tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo
que la Corte dice que es) ; e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicatiVo a personas que. sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis-
LA SUPRroMAct... DE LA CONSTI1\1CION
ma situación. (En este sentido, resol víó que todas llis personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento peni-
tenciario de detención : lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promo-
vido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legi-
timación para articular la pretensión.)
15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho público pro-
v¡ncial. así como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas
diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen aeciones de
incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdicción concenlrada en el superior tri-
bunal), aM como el efecto erga-oml/es de tas sentencias declarativas de inconstitu-
eiooalidad.
El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol
16. _ ¿Qué hace falla para que un tribunal judicial se halle en condi-
ciones de ejercer el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que
se sitúe la cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio
(o sea, por sí mismos), porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación pro-
cesal alegue o anicule la cuestión constiLUcional (pero en la actualidad la
-
Corte ha dado un SCSi!O favorable al control sin necesidad de que haya
petitorio expreso de parte interesada).
c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit:nciao la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia,
se enro lan en la categoría de las cuestIones políticas 110 judiciables.
e) A la inversa, la razo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un
acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad,
f) La declaración de ¡nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los
casos en que sea imposible compalibilizar una nonna o un acto con la
constitución; por eso, se dice que tal declaración es la "última ralio" del
orden jurídico,
30 CO.\lPfSDIO DE DERECHO CO;';SiIIUClONAL
g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigente si, para hacer-
lo. no declaran su inconslitucionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre-
sión sea muy grave '1 ostensible.
17. - A criterio nuestro:
a) por leyes posible -y Qcseablc- que se confiera efecto "erga.{mmes"
o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de la Corle que decla-
ran la inconsli lud onalidad de normas generales;
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que. cualquiera
sea el motivo que invoquen, probíben o inhiben en alguna clase de proce-
sos el control constitucional.
18. - A In !i..'Cha huy q ue recordar que cuando se alega vio!¡¡c¡ón a derechos.
libertades y garantías del Pacto de' Sall José de Costa Rica, es viable que dcspué~
de agotar las instandas j udic iales en nuestra jurisdicción imema se lleve la queja o
denuncia a la Comi.~iÓn !nterlllllericrma de Derechos HUII/nno.t, la que a su Vel
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado --o no- a la Corte InteramcriCOl/fI
de Derechos HIIIIUIII OS.
Esto es así porque la República Argentina hu acatado [a jurisdicci6n ~pracstalal
al morrento de ratificar, en 1984, e l Pacto de CO~la Rica.
CAPInJtO IJ 1
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originario y derivado
1. - Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el signiticado dccom-
pelencia, capacidad.() energ(a para cumplir un fm , y al adjclivo "constitu-
yente" le danlOs el sent ido de constitu ir algo. tenemos bastante biel1 descripto
al ¡xx1er constituyentc: e.f el podl'r que constituye o que da cOIIStituci6/1
al estado.
2. - Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder cOIlstilUyente
origi/lario y a un poder constitu yente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundacional que - prccisamente- da orige" al estado en
su nacimiento y su estructura orgnnizB.tiva: el derivado es el que se ejerce
para introducir reformas o enmiendas a la constitución.
Del poder constiluyentc originari o se suele decir que tiene como titu-
larnatural al pueblo o a la sociedad, y ello porquc al no estar predctermi-
nada una fonna poUtica concreta para lu comunidad que se va a erigir en
estado , es esa comunidad la que uc.be elegir la de su preferencia. Ello a
efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente ori·
ginario.
Por supuesto qU\l el pueblo como titular del poder constituyente originario no
lo ejerce en forma d irecta ni por srmismo, sino Indirectamente a través de la habili-
tación que, mediante rJivcrso~ mecanismo. posibles, otorga a determinados sujetos
que se hallan en condiciones de ado ptar con eficacia una constitución dotada de
suficiente consenso sociaL
3. - Cuando se cal ifica al poder cOl/stiruyel/te origi1lario como ilj-
32 COMPENDIO DE DERECHO CONS 111UCIONAL
mifado es menester, al día de hoy. escudriñar qué significa ese "no tencr
límites", En primer lugar, quiere decir que no Liene límites provenientes de
una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no significa
desconocer lasuprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los
límites quccolaIeralmemederivan del derecho internacional público -por
ej., tratados, derecho de gentes. clc.-; finalmente, hay que tomaren cuenta
los condicionamientos que. según el lugar, el momento. y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para
no caer en los extravíos de un método racionalista que prescinda de cuanto
esa misma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional.
4. - El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones
como mínimo: a) porque para su refonna, la constitución señala quién
tiene competencia para intrOOucir modificaciones y qué procedimiento debe
seguirse; b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordena-
miento interno con anterioridad a la refonna. dichos tratados a veces impi-
den que posteriormente el derecho interno incluya cienos contenidos in-
compatibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. - El constitucionalisllXl moderno ha difundido el conceptO de que el poder
constituyente es superior al podcr constituido (del estado), con lo que se aporta un
c1emento a la teoría de la supremacía de la constitución.
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho interna-
cional como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder consti-
tuyente del que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad
de fuente primaria y básica. Ello"(Xlr cuanto ha sido ese poder constituyente el que,
en esa constitución, ha optado por conferir prelaci6n al derecho internacional, o por
instalarlo al mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. - Un somero recorrido histórico en lomo de nuestro proceso cons-
tituyente admite situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la eman-
cipación del Virreynato del Río de la Plata da inicio genético a la futura
formación territorial y política de la República Argentina, que culmina con
la constitución de 1853.
En mirada también histórica, decimos que, cómo en 1853 quedó se-
gregada la provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cul-
EL PODER CONSTffiJYENTE 33
tural que exigía la integración en un solo estado de lOdas las provincias
preexistentes a la federación, da base para sostener que el ciclo de nuestro
poder constituyente originario iniciado en 1853 quedó abierto hasta la
incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada "refor-
ma" constitucional no fue ejercicio de poder constitu yente derivado sino
de poder constituyente originario. Por ende, la prohibición del texto de
1853 que impedía su "reforma" haSta transcurridos diez años no ha de ser
aplioada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
1860.
7. - Mucho más larde, a raíl de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del
arto 30 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nues-
tra constitución. Fundamcntaln~nte,la afirmación de que esa rigide7. se ha atenua·
do no ha de llegar, a nuestro criterio, a ascverar que se ha trocado en flexibilidad ,
Para mitigar -no para suprimir- la rigidez, cabe tomar cn cuenla algunas co-
sas: a) la reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy "abiertas" o incompletas
que deben ser "cclTadas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
-según algunas illterpretaciones- que el congreso ahora "comparte" una dosis de
p<xkr conslituycnte con el que ejerció la convención de 1994): 11) los instrumentos
inteOlacionates de derechos humanos que confonnc al nuevo arto 75 ine. 22 tienen
la misma jerarquía de la constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de
derechos no forman parte de ta constitución ni están "dentro" de su articulado, sino
que componen, al mismo nivel del vértice constitucional, lo qtJll se denomina el
hloque de constitucionalidad federal.
hlapas, límites y re/onuas efectuadas
8. - El arto 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para
modificar el texto constitucional, hay que distinguir dos etapas: a') en la
primera, es el congreso el que loma la iniciativa para declarar que La
re/onna es necesaria y, según sólida doctrina que ha de reputarse como
convertida en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué rema.r,
cuestiones Onormas de la constitución incluye en el listado de refonna; a")
en la segunda etapa, es una cOflvención convocada al efecto la que tiene a
su cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace
enmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
por derecho espontáneo, la convención refonnadora surge de la elección
popular, aunque la letra del ano 30 no lo especifica.
34 COMPENDIO Uf DERECHO OONS1TIlJOONAL
a La declaración de la n~.'es idad derefonna loma fonnade ley. pero
f
) 10. - Estos límiles derivan de la propia const itución. pero hay ade-
no es un aCIO materialmente legislativo. sino pre-cOIlSlituyem€.
a") La convención reformadora no puede inunducirenmicndas fuera
del tcmario concreto que ha fijado el congreso: lodo exceso reformador
queda incurso en inconstilucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer
reformas válidas después de vencido; si al declarar la necesidad de rclor-
ma no ha establecido plazo. el congreso no lo puede fijar después.
b) En cuanto a lamater;a, damos por seguro -aunque nuestraopinión
tiene suscilados varios disensos y réplicas- que la constilución posee COI/'
tel/idos pétreos que. si bien se pueden reformar. no se pueden abol ir, su·
primir ni sustiluir por otros opuestos. Tal petreidad o petrificación surge
del carácter parcialmente lradicional-f¡isloricista de nuestra constitución
de 1853- 1860, o sea. de todo lo que hace parte de su con tenido porqul:
proviene, con suficiente legitimidad. de nuestro proceso entre 1810 Y1853-
60.
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructu-
ra social subyaccntc en la que hicieron base conserve su fisonomía.
Cont amos cuatro: a) la formafedeml del estado; b) la forma republi-
cal/a del gob ie rno: e) la democracia como forma de estado: d) la
confesionalidad del estado.
Lo prohibido sería : ree mplazar el federalismo por el unitarismo. la
repúb li ca por la monarquía, la de mocracia por el IOtalitarismo. la
confesionalidad pur la laicidad.
Al día de hoy, el ..:jc: troncal dc los contenidos pétreos sigue apoyado en la
f1sonomfa global de la sociedad aJ!;cntina, de modo que a criterio nuestro ninguno
de ellos tolerarla su eliminación y sustitución por los opuestos.
9. -Haciendo enlonces una rClrospccción, decimos que los límites
de nuestro poder cOIlsliluyeme derimdo son varios: a) los cOl/lellidos
pétreos quc no se pueden abolir; b) los que impiden reformas sin que el
congreso haya declarado su necesidad; e) los que surgen dellemarioque el
congreso le propone a la convl:ndón constituyente para que introduzca-<>
no- modi fieadones; d) el quórum que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; e) el plazo para que trab.aje la convención, si es
que el congreso lo ha estipul ado al declarar necesaria la reforma.
•
El POOER oor-'snn IYE.vrE 35
más límites lIeleról/oIIIOl'. o sea. que vienen desde fuera de ella. Son los
propios del derecho illlernacional-por ej .. tratados-cuando preexisten a
la reforma. Así, desde que el Pacto de San José de Costa Rica fonna parte
de nuestro ordenamiento a raí7 de su ratificación en 1984, su prohibición
para que los estados que al tiempo de hacerse pane en el tratado no teRÍan
la pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un
límite: ninguna rcformaconstilUcional podría incluir la pena de muerte en
la consti tución, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
determinados delitos.
11. - I.ajurisprudeneia de la Corte ha perseverado en su axioma de
que la reforma const ilucionalt ipifica una cuestión política l/O judiciable;
O sea, que no puede scr objelo de revisión o control judicial. Sin embargo,
después de la reforma de 1994, un caso muy espedalllevó a la Corte a
dec1ararquc era inconslitucionall a nueva norma que a los j ueces designa-
dos ames con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeño sola-
mente hasla cumplir 75 a110s (sentencia c.:n el caso "Fayt" del año 1999).
Esta sentencia \'iene a ser un aval a lo que significa un punlo de vista personal,
conrorme al cual todo aquél que Oc acuerdo a oonnas en vigor anteriores a una
rerorma adquiri6 un derecho (por ej., a desempeñar ulla función para la que se lo
designó por nueve ailos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce
por una reronna constitucional ulterior.
12. - La reforma de 199-1 y la previa declaración de su necesidad
por el congreso suscitó un amplio debate. acerca del cual diremos muy
brevemente que: a) cuando se declara necesaria una reforma. el congreso
que fij a el lemario puede señalar cuál es la fin alidad o el objeti vo que toma
en consideración para cada punto O anículo, y la convención queda vincu-
lada por tal finalidad: o sea. puede no hacer rcforma, pero si la hace no
puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso con-
signe que se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condici6n de que
a la \fez se modifique tal otro con el que ticnc relación la finalidad perse-
guida; c) no es posible - y deviene inconstitucional- que el congreso que
establece el temario sometido a reforma le deri ve a la convención una en-
mienda preelaborada o cerrada, O una nornlativa ya redactada en su formu -
lación.
13. - Una vez que la llamada "reforma" de 1860 es reputada como
36 COMPE:\'OI.O DE DERECHO CO:iSTrruaoNAL EL PODER CO:""S t 11 un:.v rE 37

ejercicio del poder COIIstiluyemt! orig illario que, en ciclo abieno, IUVIl en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la consli-
inicio en 1853. las reformas habidas fueron las de / 866, 1898, 1957 \1 federal, muchas provincias también han realizado las suyas.
/994.
16. - También a rafz de que la reforma de 1994 introdujo un a nueva
La de 1949 dejó un pruducto que quedó sin efecto dcspué:r: de la Revolución c:ategoría de autonomía local para la ciudad de BlIenos Aires, se reunió en
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época ck &ta. un cuerpo con calidad de "Est3luycnlC", que dictó el llamado "Estatu-
faclo. se aUloa tribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de ID Organizativo", al que muchos confieren la naluraleza de una constilu·
1976. La de 1957 I UVO un \'icio de origen, porque seefeclu6 en un período de fa..:!O
y. por ende, no hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
ci6n.
reforma, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de faclo. La de 1994\u \'0 prohi-
bida por la ley declara tiva de la neccsidad de reforma toda modificación en Jos 35
primeros artículos de la constitución. cuyo texto hubo de mantenerse sin varianle~,
de manera que las numerosas enmiendas que se introdujeron en 1994 qUCdaroll
ceñidas a: a) los Iluevos derechos y garantías que sc numeraron desde el at!. 36 al
ar\. 43: b) la parte o rgánica de la constitución.

El poder constituyente de las provincias

14. - Las provincias son estados w mponentes de nuestra fede ración.

y disponen de poder constituyente para organizarse. demro de los ¡rmites
que impone la ronstilución rederal. El ano5° es muy el aro en este senti do:
"cada provincia dictará para sí una constiluciÓo... ,. "de al.'Ucrdo .. .", y "que
.,
asegure... .
Quiere decir que el poder constituyente provincial. lanto el que se
repUla origi1/ario como el derivado, ofrece la curiosidad de subordi1/arse
a una instancia superior que lo condiciona, y que es la cOlfstituciÓ1/ federal
--como ya lo acabamos de recordar-o Este límite no es heterónomo porque
no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas quedan csbo·
zadas así: a) las constilUciones provinciales han de adecuarse al sistema
represe1/tativo republicano y a los prillcipios, declaraciones y garcmt(as
de la constitución federal ; b) deben asegurar el régimen municipal. fa
administración de justicia y la educación primaria, con más la obli ga-
ción explícit a (en virtud del actual arto 123) de que los municipios sean
autónomos en el orden institucional, político . administrativo , económico y
financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las competenci as federa-
les.

15.-A partir del rulo / 985. sin que se hubiera reformado la constituci6n
federal, tom6 curso un ciclo de novísimo constitucionalisrro provincial, cuya inicio.-
 •

CAJ>truLO 1V

EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO

Los nombres del estado

l . - Nuestro estado surgió en 1853·J860como eswdo IIlleVO, cons-

tituido por las provincias históricalllellle preexislemes que se organiza-
ron en federación en cumplimiento de pactos I3mbién preexistentes, según
reza el preámbulo.
El arto 35 de la constitución consigna una diversidad de denominacio-
nes o nombres, entre los que el más atractivo yde mejor ancestro histórico
es el de " Provincias Unidas del Río de la Plata", Sin embargo. del listado
contenido en ese ano 35 el uso actual ha dado curso a dos : Nación Argen-
tina, y República Argentina.

Los elementos del estado

2. - Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:

a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, com-
ponen nuestra sociedad. fonnada por nacionaJes y porexLCanjeros: es posi-
ble distinguir: a') la población integrada por ''habitantes'' con pemUlIIeu-
da habitual y estable. a la que cabe llamar "pueblo"; a") la población
integrada por residellfes sin habitualidad pemlll1lelife; a''' ) la población
formada por trallseúllfes. que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitu-
ción.

3. - El vocablo ''pueblo'' se usa. asimismo para denominar a la parte de la

población con derecbos polflicos: m.ás coocretanrllte, "pueblo" es acá el c •• t'tpo
electornl.

40 COMPENDIO DE OEREClIO COI\S1TlUll0NAL
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y noción.
4. - La Ilación como comunidad de personas que, en sentido socio-
lógico, tienon una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacionalidad "política" que adjudica el derecho POSilivo). no se or-
ganiza ni se transforma en estado. En nuestra opin ión. fa 1IocióII 1/0 recibe
organización política 1/; deviel/e estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en
el arto 35. "Nación Argentina" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimis-
mo, se empica el término "Nación" como alusivo a [a entidad política ronnada por
las pro\'incias. para así denotar la dualidad federal de "estado federal" y"provin-
. ..
ceas .
5. - En nuestro vocabulario personal. en vez de "Nación Argentina"
debe decirse República Argentina O Estado Argenlino: yen vez de "Na-
ción" como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado fede-
ral" .
b) El segundo elemento del estado es el territorio como base
6. -
física o espacio geográfico. que se compone de: b') el suelo O superficie;
b") el subsuelo; b''') el espacio aéreo; b"") un espacio marítimo a partir
delliloral marítimo.
Según la constil udón, el estado federal es el que "arregla" los lfmites
imcrnacionales y el que "fija" los imerprovinci alcs.
7. - Respei:lo del to.1rritorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es
jurisdicción, porque -por ejemplo- las provincias cosieras poseen el dominio del
espacio marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene
jurisdicción parcial en él para fines determinados por la constitución (así, para el
comercio intcrprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado,
para los ju icios que según la norma del art. 116 son de competencia de los tribuna-
les federales).
8. - c) El poderes el tercer elemento del estado, conel que la mayor
parte de la doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no
agrega como cuarto elcmento al gobierno.
El poder -que es poder político porque es del estado-- ent.raña una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducente
al fin estatal de bien común publico. Por eso, el poder en cuanto potencia
El.. "-",CUADRE COl'lSI IIUC10NAI.. DEL ESTADO AROEhTlNO 41
necesita ser puesto "en aClo",o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De
ahí que haya que ailadir como cuarto elemento al gobierno. porque el pó-
der sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. - d) El gobierno -que, valga repetir. no es lo mismo que el poder
y no se confunde con él- es el conjunto de personas que, como tituú¡res
del poder, y con cal idad de gobemames, ejercen el poder del estado. Se
los llama también operadores cOllstituciOf/ales, y vienen diagramados como
órganos que desplieganfu1Iciolles, La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos gubernamen tales
representan .
10. - Cuando se habla de "división de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
fU1lciolles y los órganos que, clásicamente, fonnan una tnada: poder eje-
cutivo, poder legislalivo. poder judicial.
11. - En cJ nexo que vincula al gobierno con el poder se hablade una
legitimidad "de origen" y una legitimidad "de ejercicio". Con la legiti-
midad de ori gen se alude al título del gobema1l1e, según haya accedido al
poder de acuerdo a las normas o reglas consti tucionales Olegales; {Xlr eso,
a los gobemallles de Jacto (de hecho) que no han llegado al poder según
las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega legiti midad de
origen. La legi timidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poderes ejercido para el
bien común público. y se pierde cuando hay apanamiento o violación de
ese fin.
12. - El art. 36 de la constitución descatifica e incrimina la interrupción por
aClos de fucr"La del orden instilucionaJ y del sistema democrálico, asf como la usur-
pación que en consecuencia se haga de las funciones gubemam:ntales. Acá juega
la ausencia de legitimidad de origen.
En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes
ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. - El poder que al organizarse jurídicamente no deri va la validez
de su nonnaciÓll positiva de una instancia más alta en cuanto orden supe-
rior, posee una cualidad que sc llama soberlUlÚl. La soberanía, entonces,
es una cualidad del poder que, según dijimos, carece de subordi nación o
dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no tiene titular,
42 COMPENDIO UE! DERECHO CONS III UaONAL
ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente
ori ginario). El cSladoes o no es soberano según que su poder posea o no la
aludida cualidad de soberanía.
Formas de estado y de gobierno
14. - Cuando atendemos a nornlas de la constitución como las de
s~s arls. 10. 22, 39 Y 40, encontramos fo rmas de estado, fomlOs eje go-
blen/o. y formas que se apodrul como semidirec/as.
E/federalismo es una fa rma de estado. y no de gobierno. Lo repúbli·
ca es una/om/a de gobiem o. La dem ocracia, que no viene definida en la
letra de la constitución. pero que integra su contenido, es una formo de
estado.
Las dos forma.c; scmidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta popular.
Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto liel
capítulo V.
15. - La república es un a fonna organizativa del gobiemo. a la que
se tipifica con los siguientes caracteres: a) divisió" de poderes (o sea. de
órganos y funciones); b) elecció" popular de los gobernantes; e) rempo-
ralidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los gober-
nantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) respol/sabilidadde los
gobernantes: f) igualdad ame la ley.
16. - La forma representariva, mencionada y definida en el 3rt. 22
de acuerdo al adagio de que "el pueblo se gobierna a sí mismo por medio
de sus represcOlantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia
y funcionamiento. senci llamente porque una pluralidad tan heterogénea de
personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mínima
unidad indispensable. tanlo en su composición como en sus fines parcia-
les, para hacer viable fácticamenle su representación en cuanlo totalidad.
17. - La democracia es una forma de estado porque, como toda for-
ma de estado, implica relación entre el poder y otro elemento (que puede
ser el territorio en el federalismo. o el pueblo en la democracia) y que, por
ser el pueblo, sitúa a las personas que fonnan parte de él en un régimen de
EL ENCUADRE COS~'TITIJClONAl.. DEL ESTADO ARGE.VI'L.....O 43
libertad, con respeto a su digllidn.d. y con efecti va vigencia de los dere-
ellOS.
Habíancs anticipado que tal conc ....'Pto no aparece descri pto en la constitución,
no obstante que hay alusiones a la democracia en llurn!fOSOS califi¡;;ativos adjudica-
dos al sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24).
Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mle-
18. -
grart los comenidos pétreos de nuestra constitución.
19. _ En la eSIructura que éSIa delinea dentro del segmento dedicado
a la organización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
la constitución divide lo que ella llama "Autoridades de la Nación" (o sea.
autoridades del estado) en "gobierno federal" y "gobiernos de provincia"
(con inclusión, desde la rcfomla.de 1994, de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires) .
La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería
El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto ele-
20. -
mento humano del estado obliga a analizar 10 que es la nacionalidad, la
ciudadruúa y laextranjerfa. Nacionales, ciudadanos, extranjeros. son serl!S
humanos que conviven socialmente.
2 1. _ Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitución no es
la nacionalidad en sentido sociotógico (o sea. el vínculo espontáneo y natural que a
una persona la hace pertenet;er a una naCión); la nacionalidad regulada por el dere-
cho constitucional es la ,wcionalidad "polftica" que. huelga repetir. depende de lo
que las normas jurídicas disponen.
Esta nacio1/alidad política se define como la situación jurídica con
que una persona es invesIida por el derecho positi vo en relación al estado.
según el criterio que ese dcrecho positi vo adopta (por ej., el lugar de naci~
miento, la nacionalidad paterna, la naturalización, el domicilio, cte.). Si
reducimos las catcgorías a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
nuestra constitución ha elegido el "ius soli".
22. _ La ciudadallfa.lomada científicamente desde el punto de vista
doctrinario. es también una siluación jurídica que depende del derecho
 44 COMPl;:NDIO DE DERECHO COl\-sn-ruOONAL 45
..... ADO ARGn.-rtNO
EL ENCUADRE COI"'Sliil'OO/'.'AL 0 ~"_' """.

positi vo. y que ostenlanlas personas que titulari zan el ejercicio de los de- . . ' d d' . perjuicio de los ciudadanos de otra
rechos políticos. mooificar la condición de CIU a a!~ocn . . que de dicho ar-
. ti .o de los Ciudadanos prOpiOS. por
provincia, ll1 en bene IC I . , l' ldad de lodos los ciu-
En nuestra <:onstilUción , la ciudadanía está identificada COI/ la "a_ lículo se desprende el principiO que consagra a Igua
ciol/alidad, de modo que lodos los nacionales son ciudadal1os. y vice- dadanos en todas las provincias.
versa: ello se in fiere del ano 20. cuando dice que los eXlranjeros gozan en
.,' (a..:tinmente) a la mujer casada con
el territorio argentino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o 27, ~ No sería constitucional Imponer ~co sería incollslitucional que la tey
sea. de quien por haber nacido acá no es extranjero sino "nacional", Ade- . I 'onalidad de éste aunque !lO . l'
un argcntillo a nacl . . 'echo de elegir (volulllanamente) la naClona ¡-
más. el mismo ano20 aclara que los extranjeros no están obligados a ad- previera en caso de malnmOIllOel ~e~ I lIJal art 75 ioc, 12 prevé la
mitir la ciudad anía. o sea, la nacionalidad por naturalización. dad argcnúna dd cónyuge, Esto ultuno porqu~ e ac .
"opción" en beneficio de la Llacionalidad argcntma.

23. - Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva dos de J'erarquía constilucio-
28 _ConlareformadeI994 , haYlfUla. '11 I
tanto de la constitución (incluso después de su reforma en 1994) COlUOde ' " d' nacionalidad. Una de e as, en e
la ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada así mismo Ilati- nal que contienen normas t.::n matena : e roda perwl/a tiene dere-
va, natural, O de origen, que surge de aplieru;el .tius solí", y que es igual a Pacto de San J~sé d~ Cost~ Ri,ca, C~~SI]~;~~~os Civiles .y Políticos, y la
ciudadal/ía (también natural); b) l/aciol/alidad por opción, a favor de elw a 1I11~1 Iwc/Ollall~(l,~, El :~t~~ ño, conlicnen normas similares: La ~la­
quicnes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que ConvencIón sobre ~I:rech~s .e 1_ Convención sobre la Elimmaclón
"optan" por la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad cionalidad está preVista, ~SIll~ISI~IO, ~~ aRada! y de Discriminación contra
de todas las Formas de Dlscnmlllacl 11
por lJaturali:ación, que se confiere al extranjero que la solicita y que reú-
ne las condiciones fijadas en la constitución y en la ley. la Mujer,

24. - La nacionalidad por opción y por naturalización son vo/ullta. ,

rias. y quedan sujetas a cvelll ual pérdida, si concurre una causal razona-
ble. En cambio, eSLamos cienos de que /a nacionalidad flmiva 110 admite
pénlilÚl , y si acaso una ley establece lo l:ontrario, hay que decir que esa ley
es inconsti tucional ; ello porque la nacionalidad nati va está automática y
direclameme alrihuida por la conslilución a quienes nacen en territorio
argentino.
25. - Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la nacionalidad
nativa no lolera pérdida, su equivaleme ciudadanía natural tampoco. A la inversa,
cuando se pierde la nacionalidad por opción o por naturalización se pierden las
equivalentes ciudadanías.
26. - Nuestro derecho constitucional acoge launidad de la naciona-
lidad ; Osea que, salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad (deri-
vada habitualmeme de tratados internacionales), cada persona solamente
liene una " acionalidad, La nacionalidad, además, es una sola para todo
e/ pafs, y lo que es consecuencia de ello: 110 hay nacionalidad lIi ciudada-
nía provincia/es. El art. 8° da a elllender que las provincias no pueden
El derecho constitucional de los extranjeros
29. _Nacionales y extranjeros titulari~~ I~~~~,~~~~e::;~~~:~
les, según los a~s. 14 y ~O. AClualme~te~ p~~~ro lado, son muchas las
abarcali va también de I~s dcre~os ~l~~ con jerarquía constitucional
cláusul as de tratados dI: derec OS b' an'as se prohíben incJu-
. . .
que entre las dlscnnunac ,
' ones que por ser ar . ur 1 é ' '
ycn\a que se sustenta en el origen racial o naclOna o trllco.
d - de la igualdad de los extranjeros
30. - Es impoltante l'~cO\~ocer qU':ia~~ma; cierto que toda persona. sea o no
que se hallan en nuestro ternt~n~, de~lt¡nO ~eda sometida ajurisdicción argell-
habitalllc, se halle o no en lI::mlOr.l0 ~J r I~; aClos que realiza en el país desde el
tina y al ampa~ de tlu~~tra COl.1Sl]~UC:,;: uc implica reconocerle su dere\:ho de
exterior (por ej. , adqu!nr un bIen 1m 17) T;l protccción, por ende. cubre bien~s y
propiedad a tenor del art. 14 y del arto .. L s personas colectivas o jurídicas
capitales que cxtranjero¡¡ tieneLl en ArgentLlla. a
-es decir, no físicas- gozan de anliloga cobertura.
3 1, _ Cuando repasamos el dcrecl,l~ constitucional de los extranje-
ros, comenzamos con su ingreso y admISIón.
 46 COMPf.NUlO DE DERECHO CONS'nnJL10NAL
Esta dualidad significa que hay un delC!cho "a elllrar" al territorio
argcnl ino (que el éiI1. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. sino de la convocato-
ria que hace el preámbulo a todos los que quieran habitar en el país. Esta
"elllrada" no es un acceso puramente físico porque, además de "entrar",
hace falla que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de con-
trol y admisibilidad. a e fectos de alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal.
La adm.isión de clttranjcros guarda cierta relación con el (,silo polftico y con la
protccción qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son perso.
nas que han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, rdigión, opiniones polílicas, nacionalidad, ctc.).
32. - En el tema del ingreso y la admisión de ex;tranjcros hace fuerte
presencia la obligació/I que el arto 25 impone al gobierno federal para
fomel/tar la il/migración (la norma la califi ca como "europea", debido a
que a la época de dictarse la constitución era casi la úni ca posible para
cumplir con los fines útiles que [a misma norma señala : labrar la lierra.
mejorar las industrias. elc.).
Una inlerprewción hislóricamellle actualizada nos lleva a dar porck:rto
que ahora la promoción inmigratoria no se recluye en favor de personas de
origen europeo. sino de todas cuaOlas cumplan las condiciones que prevé
el ar!. 25. Asimismo. las pautas sobre inmigración no se limitan a [a que es
plural o masiva. sino que alcanzan también al ingreso individual de ex-
Iranjeros.
33. - El arto 14 alude al derecho de permanecer, una vez que men-
cionó el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supues-
tos. que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o
no some tiéndose al conlrol y a las condiciones razonables, o que habiendo
entrado legalmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida
la aut~rizaeión para permanecer; b) los residellles "tempora rios", que
son qUIenes pcrman~en durante el lapso autorizado, a cuyo témlino deben
salir, o renovar su residencia: e) fmalmente, los residelltes "pennof/en-
tes". que son habitantes de permanencia regular.
34. - El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser cxlranje.
ro.
35. - Todo extranjero que. cualquiera sea su calidad de residencia.
Er. ENO ADRE CONsmlJCiONAr . DFL EST r.oo AKGE1,tl1¡'¡O 47
está en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ningu-
na persona le pueden ser negados (a la vida. a la salud, al debi.do~.
etc.). Hay, al contrario. otros derechos que no pueden ser cJerctdos por
quienes. según su cal idad de residen~ia ¡) pennanencia. qu~dan raz?nabl~­
mente excluidos (por ej .. para trabaj ar eS menester revestIr una cIerta SI-
tuación de residencia que. con suficiente r31..onabilidad. esté exigida por la
ley).
36. ~ La expulsi6n de extranjeros - li sa y lIana- es para nosotros
i1lconstitucional. porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo
que la igualdad de derechos civ iles que consagra el art 20 para ambos
hace arbitraria la discriminación.
La expulsión inconstitucional es la que se consuma en desmedro de
extranjeros que. por su situ ación legal o fáctica. tienen un derecho "a per-
manecer" que el arto 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se
pierde ni aun cuando e l extranjero delinca.
No es expulsión (y por ende. no es inconstitucional) la !iaJida, incluso
compulsiva, de extranjeros que ingresan ilegalmente (siemp~e que tal sali-
da sea relativamente inmediata. pero no si recién es compehda cuando ha
transcurrido largo ti empo desde la entrada ilegal. pues en tal c~o bien
cabe alegar que el extranjero "ilegal" se ha trans~ormadO en h~bilante).
Tampoco es expulsión la salida. incluso compulSIva, de eXlranJCros co~
residencia te mporaria o Iransitoria que se quedan en el país una vez vencI-
do el plazo aUlorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equ ivocada. la ~orte consid.eró
que la expulsión (para nosotros inadmiSible) noes contrana a la conSlltu-
ción.
37. - Las denegatori as de pcnnancneia o de radicación que no satis-
fac en razonabilidad de causa y fundamento son inC01/Slilllciollales.
38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho
argentino, tengan o no jerarquía ~onstitucional , y que .habilitan I~ expul-
sión de extranjeros. no deben aplicarse. porque el propiO derecho tntema-
donal hace prevalecer en tal supuesto la aplicación de normas -inte.~as o
internacionales- que son más favorabl es para la persona. y ya dIjImos
que, conforme a nueSlra interpretación. la constitución impide la expul-
sión de extranjeros.
48 CoMI'El-'OI0 DE DERECHO CONSTIruOONAL
39. - Es útil también recordar que "salir" del países Wl derecho y no
una obligación, lo que vale para respaldar la noción de que en los casos
que a juicio nuestro configuran expulsiones inconstitucionales. el estado
se arroga la competenciadcconvenirel "derecho" a salir en el "deber" de
irse.
Las obligaciones constitucionales
40. - Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitu-
cional de nuestro estado incl uya. aunque sea someramente, una referencia
a lo que damos en llamar obl igaciones constitucionales. Obligación es acá
sinónimo de deber, y permite trasladar al tema la tríada que el derecho
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e)
obligaciones de omitir.
Así como hay derechos implícitos. hay también obLigaciof/es implí-
citas.
Las ob ligaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (fe-
deral, provincial. municipal. y en [a Ciudad Autónoma de Buenos Aires):
b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en rela-
ción con el estado; e) en los ciudadanos (si se toma la ciudadanía en sen-
tido restringido. COmo por ej., para armarse en defensa de la patria y la
constitución -ano 20-; para votar -art. 37-).
41. - La constituci ón emplea en su texto una serie de palabras que.
sea con una expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiri endo a
obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los órganos de poder, y
a compete1lcias cuyo ejercicio viene impuesto también imperarivamente.
o sujeto a condiciones que implican la obligación de atenerse aellas aUIl-
que. acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio.
42. - Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy
importante tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones.
para señalar cuáles son las obligaciones que el estado y los particulares
--en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relación con las personas
que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisión o abstención. de dar y de hacer (estas dos implican presta-
ciones positivas -por ej .. pagar el salario. otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atención médica paga o gratuita, etc.-).
CAPfTULO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonomía y origen
L- Nuestra const itución adopla la forma fedcral de eSlado. Ella
importa una relación del poder COII el rerrilorio: el poder se descentraN-
w políricameme eOIl baseftsica. geográfica o IerrilOrial.
Fedcralismo es lo opuesto a unitarismo. Además. combina una fuerza
cel/trífuga en cuanto descentraliza al ¡xxJer. con una fuerza cel/tripeta en
cuanto la pluralidad y autonomfa de varios estados se integra en la unidad
de uno solo: el estado federal.
Con la refornla de 1994 hay que completar el cuadro: en las provin-
cias hay. y debe haber. municipios con autonomía colúorme a los arts. 5° y
123; y a las provinci as se suma un nuevo sujcto de la relación federal, que
es la Ciudad Autónoma de Bue1los Aires.
2. ~ La federación argentina surge como estado nuevo con la consti-
tución de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
1860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder cOllsrituyeme origi-
nario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisa-
ción ni una creación repentina, sino que ha estado precedido por un proce-
SO que fue gestando su realidad sociológica y política.
3. - En apretado resumen. retrocediendo a la etapa anterior a 1810,
hay que mencionar a las ciudades qut: la colonización española fue fun-
dando en las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, y que
extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones terri-
toriales.
50 COMPENDIO 00 DERl:.CI~O COXS I [¡liaONA!.
Por otro tado. los órganos de gobiernos locales -sobre lodo los cabil-
dos- proporcionaron al federalismo futuro una haS\:! municipal o comunaL
Ideológicamellte, desde la revolución de Mayo. se perfil aron dos sec-
lores: el unitario y el federal que. un poco ligeramente. ll eva a recordar
que el unitarismo fue prepondcrantcmentc monárquico, liheral. centralis-
ta, y de fuerte influencia porteña, en tanto el federalismo aglutinaba a la
masa popular e inorgánica de tendencia republicana y federalista. Sin que
esto signifique una coi ncidencia perfecta, cabe situar al principal núcleo
rcpresenlati vo de la corriente unilaria en la capital, y al pu,eblo federal en la
campai'ia.
4. _ La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres
fucn~as de integración, que son otros lantos factores de predisposición: a)
una fu erza proveniente del medio jísico- fl(//ural (fuen:a mesológica), don-
de la situación capitalina de Buenos Airesjugó como polo de atracción de
las provincias. y conformó el diseño de un ámbito territorial preexisteme a
1853-1860; b) Wla fuena ideológica. que es la doctrina federal. cuya me-
jor expresióll sistematizada fue el pensamiento oriental con basecnAnigas:
e) una fuerza imlrumemadora. que fue aponada por los paclos itlferpro·
vil/ciales.
5. - De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que
el constituyente organizó en 1853-1860 es un colltel/ido pétreo de la cons-
titución, que se puede reformar pero no se puede suprimir.
El derecho "federal"
6. - Nuestra estructura federa l ha dado curso a la expresión "derecho fede-
ral". En sentido amplio, e~ta denominación alude al derecho emanado del estado
federal a través del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose den-
tro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 00-
l/l/in". El derecho común queda li brado para su interpretación y aplicación a los
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del MI. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacio-
nes interprovinciales -por ej., los tra tados interprovinciales-.
El l'U>ERALlSMO ARGENJ1NO 51
l..as relaciones feder .. les
7. - Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:
a) la re lación de subordinaciólI, en virtud de la cual los ordenamientos
locales han de ajustarse 01 ordenamiento federal; de esta relación dan testi-
monio los arlS. 5°, 31. 12\ 75 illes. 22 y 24, Y 128;
b) la panic;paciól/. cn virtud de la cual se da cierto espacio a la cola-
boración de las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nues·
tra constitución, se institucionaliza en la cámara de selwdore5. que en
representación de las provincias integra el congreso federal:
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y
provinciales mediante una distribución o un reparto. que merece un denso
desarrollo explicativo.
El repano de competellcias
8. - Hay que empezar por e l ano 121. según el cual las provillcias
COl/servlll/ todo el poder l/O delegado por /a cOllstitucióu al gobiemo
federal, y el que ex.presamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación.
En primer lugar. la delegación ha sido efectuada por las provincias (/
través de la const itución: o sea, mediallIe la cOl/slilució1l.
En segundo lugar. la norma esclarece que el poder de las provi ncias
preexisti6 al del gobierno federal. que ha recibido el suyo por delegación
que ellas le hicieron a través de la constilución. De tal mooo, el poder
provincial fue y es el poder origüwrio.
En lercer lugar, el repano de competencias arroja este resultado: a)
competencias exclusivas del estado federal; b) competencias eXc!IHivas
de las provincias; c) competencias cOllcurrellles; d) competencias excep·
cionales del estado federal y de las provincias: e) compelencias compar-
tidas por el estado federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los ans. 126 y 127.
9. - Vamos a algunos ejemplos.
Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención
52 COMPENDIO UE DERECIIO l-"ONSII IUnONAL
federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionalcs: dictar los códigos
de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de laI provincias: dictar la constitución
provincial, las leyes procesales, las que establecen impuestos directos: lo
referente a asegurar el régimen de autononúa de sus municipios y la educa·
ción primaria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 Y 124.
Entre las competencias cOl/currel1les se hallan los impuestos indirec-
tos inlernos, y laS que surgen del an. 125 concordado con el75 ¡nc. 18.
más las de los arts. 41 y 7S ¡ne. 17.
Como facu llades excepcioll(lle.~ del esrado federal cabe citar la de
establecer impuestos directos en el marco severo del arlo 75 ine. 20 y sola-
mente por tiempo determinado.
Las competencias excepciol/ales de las provillcias ofrecen poco mar-
gen de ejemplos: así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o
haya dictado el congreso. Para esto. remitimos al art. 126.
10. - Las competencias COlllfJartidas intcgran una categoría que no
ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues
las concurrentes son las que tanto pueden ejercer el estado fcdera l como
las provincias, mient ras que las compartidas requieren una doMe decisiól/
illlegratoria-por ej., cuando debe intervenir el estado federal yuna o más
provincias participantes en la I1jaci6n de la capilal federal (art. 3°), o en la
crcación de nuevas provincias (art. 13)--.
11. - Asr como Las competencias exclusivas del estado f\-"(Ieral se suponen
prohibidas a las provincias, las exclusivas de Las provincias se reputan prohibidas al
estado federal.
12. - Se ha de tener muy presente que las competencias excl usivas
del estado federal no exigen hallarse taxativamCllIe enumeradas en la cons-
titución, porque las hay implícitas en los tres órganos de ¡x>der: legislati-
vo, ejecutivo, y judiciaL Para el congreso, el arto 75 inc. 32 las contempla.
13. - La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido
una marcada innaciÓll de las competencias federales, a veces en desmedro del re·
parto que efectúa la constitución formal. Se trata de una mil/ación que, cuando viola
la constituciÓll, es inconsritucional.
53
Las provincias
14. - Las provi ncias son las tmid(ldes políticas que, con calidad de
estados. integran nuestra federaci ón. No son soberanas. pero sí 5011 aut6-
IWmas (para ambas cosas remitimos a los ms. 5°. 31, 122 Y 123). Histó-
ricamente, son p~exis(elltes al eslado rederal. aunque solamente las catar-
ee que existían al ejercerse en 1853·1860 el poder constituyente origina-
rio.
Al estar prevista cnla constitucióllla incorporación y creacioo de nuevas pro-
vincias (ver los arts. 13, 75 ine. 15 y 121) hem:ls de afirm:tr que adquieren idén/ico
status que las preexistentes.
Las ca/orce prc/I'incias preexislenles no pueden su primirse ni fusionarse, por-
que su realidad e identidad cuentan con m{¡, his/6rica, de modo qut! el federalismo
en cuanto comenido pétreo impide su desaparici6n.
15. ~ Los lfm;f('s inlcrprorincialcs son fijados por d congreso (art. 75 inc.
15). En tal delimitación, respcc10 de las provincias histocicamente preexistentes,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de disercclonalidad COIDJ para igno-
rar o alterar la dimensión que a cada una de aqu.:llas prm'incias le corrcsponúc por
sus antecedentes históricos.
Los conflictos entre prol'incia,\' están previstos en d art. 127, que prohíbe La
gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" las
"queja~" entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa
y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemplo de un caso relevante
en el tema.)
Según el arto 70 los aclos públicos y procedimientos judiciales de una pro"ill'
cia gozan de entera re en Las denús. la jurisprudencia de la Corte añade que se les
debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de producir en la provincia de origen.
E! arl. 80 prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los de-
rechos, privilegios e inmunidades inherentes a ese tímlo de ciudadano en las demás.
Asimismo, la extradición de criminales es obligación reciproca de todas las provino
cias.
16. - La unidad territorial implica que el terri torio del estado fede -
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias
sin consentimiento de sus legislaturas (por apliC<lci6n de los arts. 3° y 13).
17. - La integn'dnd de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus biencs no ha sido delegado al estado federal; actual-
 CO.\o1I'El\'DIO l>I:. Ot:.Rf.cIiO CO¡';Srm.;OONAl..
mente. el arto 124 les reconoce el dominio originario de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios: b) deslindar cuáles de esos bienes son de
dominio público y de dominio pri vado de las provincias es competencia
del congreso. porque se trata de una cuestión propia del código civil; e) es
competencia provincial la legislación sobre el uso y goct:: de csos bienes; d)
dominio y jurisdicción no coinciden (porej., los ríos de las provincias son
de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios. pero la
jurisdicción es federal a efectos de la navegación y el comercio interpro-
vincial).
Un listado de cuanto ..:ntra en d dominio y la jurisdicción provinciales puede
ser este: recursos naturales, subsuelo. mar territorial. plataforma ~ubmari"a, espa-
cio ao5r..:o, ríos, lagos yaguas, camino!>. islas (cuandO el álveo es provincial), playas
marinas, riberas interiores de los río~, ctc. Las leyes opuestas a estos principios son,
a juicio nuestro, inconstitucionales.
Lm nml/icipio.~
18. - Hemos ya recordado que el viejo ano S" de la conSlitución obli-
gaba -y sigue obligando- a las provincias a asegurar su régimell mUllici-
pal, Siempre descubrimos allí, implícitamente, la autonomí(/ municipal.
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvO -hasta 1989- que sólo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía.
El cambio de ese cri terio en el cilado año 1989. y el constitucional is-
mo provincial enlre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues-
Ira estructura federal hay una trinidad: provincias. mUllicipios. estado Je-
deral.
Desde 1994, la reformaconstilucional especi ficó la autonomía muni-
cipal en los términos del arto 123. Yañadió un nuevo sujeto de la relación
federal con la Ciudad AUTónoma de Buellos Aires (art. 129).
•
La regionalización
19. - La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la
regionalizaci6n. El arto 124 atribuye a las provincias (como facultad que
para nosotros cs cxclusiva de ellas) la posibilidad de crear regio,(es ¡Jara
EL "WERAUSMO ARGENTINO 55
el desarrollo económico y social. y para estableccr órganos con facuJ ta·
des destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política
que viene a intercalarse en la estructura fede ral, por lo que tampoco los recién cita-
dos órganos regionales son niveles de decisión polflica.
Como síntesis diremos: a) sólo las provi"CÜIS puede" crear regio-
nes; b) el estado federal no tiene esa facuJtad pero: b') puede participaren
tratados entreé l y las provincias con fmes de regionalización; e) el congre-
so debe promover (X)líticas di ferenciadas para equilibrar el desigual desa-
rrollo relativo de provincias y regiones. según la letra del arto 75 inc. 19
segundo párrafo; aun así, tal {X)lítica de promoción regional no importa
una atribución para crear regiones; más bien, equivale a Wla especie de
demarcación territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad
entre provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires
20. - La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para laatllo-
flomía de la ciudad de Buenos Aires. previn iendo [a acumulación de tal
status con su actual calidad de capiJal federal.
El arto 129 alude a un régimen de gobiemo autónomo. co" faculta-
des propias de legislació1I y jurisdicción, y a la elección popular directa
del jefe de gobierno. Asimismo, previ6 que una ley garantizaría los intere-
ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la república. Por
fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organiwtivo de las insti tuciones locales.
21. - Conforme a este diseño. nuestra interpretación es la siguiente:
a) el territorio de la ciudad ya 1/0 está totalmemeJederalizado sino sujeto
ajurisdicci6n federal ¡Jarcialme"te, sólo en lo que se refiere a los intereses
que en dicho territorio inviste el estado federal, en razón de residir allí el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdicción
federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territo-
rial , porque el lugar no está fcderalizado; e) la ciudad de Buenos Aires no
alcanza la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la
56 COMPENDIO DI:. DERECHO COXS IllUQONAL
de los municipios: d) como nuevo sujeto de la re/acitmfederal, cabe atri·
buirle -según sólidas opiniones-la categoría de municipio "federado",
similar a 10 que se sue le entender por "ciudad-estado".
Los lugares de jurisdicción federal
22. - El ar!. 75 ¡lIe, 30 ha atribuido al congreso la facullad de ejercer
una legislación exclusiva en el territnrio de fa capital, y dictar la necesa-
ria para cumplir con los fines específicos de los establecimiemos de utili-
dad IIacio1lal en el territorio de la república. Y añade que fas autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de polida e imposi-
ción sobre tales establecimientos. en tanto no interfieran en el cumplimiento
de los fines antes seí\alados.
23. - En cuanto a la legislaci611 eu la capilal federal, hay que ad-
vertir que: a) mientras la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de
Buenos Aires. tallegislaeión no es "exclusiva", porque el art. 129lc con-
fiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la cláusula transitoria IS-
reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran los pode-
res locales propios de la autonomía: b) a partir de tal momento. la compe-
tencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federa-
les en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. - En cualllO a lo que. respecto de los esrablecimiemos de utili-
dad IIacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias.
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitución
como aquélla que es lIecesaria y circullscripra a los filies de los mellcio-
nadas establecimiel/los. De este modo, se supero en mucho Jaque la letra
del viejo inc. 27 del que fue ano 67 consignaba. y laque en una mala ¡mer-
pretaciónjudicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juz-
gó que tales "enclaves" eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclu-
siva.
Los territorios I/acionales
25. - El inc. IS del art. 75 sigue previendo la competencia del con-
greso para legislar en materia de organización, administración y gobierno
EL FEVEIlAUSMO "11.0 E.''11NO 57
en los territorios nm..ionales que queden fuera de los límites asignooos a las
provincias.
Actualmente. l/O fl"islell territorios nacionales -anles llamados
gobernaciones--. porque ellcrritorio argentino se compone ahora solamen-
te de provincias, más el de la ciudad de Buenos Aires con su régimen auto-
nómico.
El último territorio nacional fue provincializ..ado con el nombre de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. y en 1991, cOrnJ nueva provincia, dictó
su constitución local.
El sector alltánico argelltino es un territorio sometido inlcmacionalrnwte al
Tratado Antártico. del que Argentina es parle.
26. - La cláusula lransitoria 1" de la constitución rcfon11ada en 1994
reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvillas. Georgias del
Sur}' Salldwicl¡ del Sur, mús los espacios marítimos e insulares corres-
pondientes.
La intervención federal
27. _ Nueslra constitución prevé la garmllía federal. Ella significa
que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad. la autononúa y
la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federa-
ción a la que pertenecen.
La propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal
vez más duro que se depara como garantía federal.
Esta gardJ1tía federal queda condicionada al cumplimiento de las pau-
tas que las provincias tienen obl igación de respetar y cumplir, dentro de la
relación de subordinación que es típica de los estados federales.
TIpologra. causas y filies en las distintas clases de illten'ellci6n
28. - La intervención federal procura conservar, defender o restau-
rar -según el caso--la integración autonómica de las provincias. cuando
hay dislocamientos o peligros que la perlurban o amenazan.
El arto 6° hablade intervenir "en" cltclTitorio de las provincias, y no
de intervenir "a" las provincias. Elto pcrnlite pensar que la constitución no
, ,
 58 COMPENDIO DE DERECHO CUN~"TTIU(10~'AL 59

impone nc¡,;csa.ria ni cJararncnteque la inlervención haga caducar, sustituir los ejemplos (en forma similar a la declaración del estado de silio) más' elocuentes de
o desplazar a las autoridades provinciales. una mutación cons/ill4CWfWI transgresora de la constitución f\lnna!.
No obslallle, el actual an o75 inc. 31 establece entre las competencias
del congreso. la de "disponer la Inlcrvenci6n 'a' una provincia o a la ciu- 32. - El art. 6° no individualiza cuál es el órgano del gobierno fede-
dad de Buenos Aires", ral que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especi-
fica que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ¡ne. 20 establece
29. - Vamos a desdoblar la intervención que puede disponer el go- que si el congreso está en receso puede intervenir el presidente de la repú-
bierno federal: blica. quien simu ltáneamente debe convocarlo; finalmente. la norma del
art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervención
a) por sí sólo. "para" garantiz.ar la /anlla republicana de gobiemo. o
repeler ¡IIm.fiones ex/en'ores: que dural1le su receso decretó el poderejecutivo.
b) (/ requi,ficiólI de las autoridades cOllsticuidas. "para" sostener/m'
33. - La intervención federal es un ru:lode lltUuraleza política, pero
o restablecer/as si han sido depuestas por sedición o por invasiól/ de Olm
provincia. ello no significa que escape al control judicial de eonslituciooa1idad. Por
ende, no le reconocemos la calidad de r..;ucstión política "no judiciable".
A tenor de esta dualidad, las causas de la interwnción federal se resu- aun cuando yaen 1893 la Corte la definió así cn el caso "Cullen d Llcrena".
men así;
a') garanlizar la forma republi- 34. - Ln designación del intervelllar federal es siempre y en todos
a) sin pedido de la provincia ' "para" cana alterada, O los casos una facultad del poder ejecutivo (an, 99 inc. 7°). El interventor
a") repeler invasiones exteriores; es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribucio-
nes dependen, en cadaeaso, del actO concreto de intervención. de la finali-
b) COII pedido de las UUlOri-¡ b') sostenerlas o b") restablecer- dad yel alcance que se le ha asignado al disponerla . y de las instrucciones
dades provincial es "para" las cuando hay sedición o inva- precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo,
sión de Olt3 provincia.
35. - La intervención no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni
30. - Según cada situación. la intervención que disfX1ne el gobierno suprime su autononúu. Ergo, e l interventor debe respetar la constitución y el dere-
fed:ral por su. propia inici~tiva puede ser, a la vez, unafacl.Ilrad y una cho local, apartándose sólo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho
obhgaclólJ. aSI como tambtén puede operar como slIlIcionaroria O como federal de la intervenci6n, y ello debido II la su premacía de la constituci6n federal.
restauradora.
T~lbién resulta viable que a una causa1 de intervención fX1r iniciati va 36. - F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el in-
del gobIerno federal se le sume Olta causa1 para intervenir a requisición de terventor opera como sustituto y asume sus funci ones, con excepción de
las autoridades provinciales. las judiciales. porque aun si la intervención alcanza al poder judicial pro-
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar vincial, las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la adminis-
que,.como el art. 6° fija las condiciones y causales para la intervención, el tración dc justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
gobierno federa/llo puede ni debe actuar discreciol/almente. Si se evade
el marco del citado arto 6° es fácil sostener que se incurre en il/conslirucio-
llalidad. La di námica del federalismo argentino

31. - La práctic:l abusiva y frecuen~ de las intervenciones federales, en nume. 37. - Habíamos adelantado que la dinámica de nuestro federalismo
rosos casos sin C:lUS:I ni sujeción :1 la constitución, lleva a dar por cierto que es unQ de dejaba lugar para detectar una mutación constilU1jonal. muchas veces
60 COMP€NOIO DE DERECIIO cm,sTrroaO!'<AL
vioJaloria óe la constitución formal. En ese espacio se suele hablar de
dcsfcdcralización. así como de factore s procli ves a la ccntraliz.ación.
Una lisia cjcmplificaliva de algWlOs de tales factores lleva a mencio-
nar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las épocas de /aclo;
e) las crisis ecor/ómiClI.'i;
d) la concentración del régimen impositivo en las competencias fede·
rales ;
e) la ¡;cntralización federal de servicios que son susccptihlcs de divi-
~ió n territorial:
1) [as polí/icas ecol/ómicas celllrales;
g) las poi íticas y Jos comportamicllIos de los parIidos políticos " 1/0-
ciona/es ":
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las pro-
vincias a la administración federal.
El federalismo cOllcertado
38. - Si de contrapesos cupiera bablar acá. habríamos de apelar a lo
que se ha dado en denominar. por Pedro 1. Frías en el ámbito de la dinámi-
ca federal. el "federalismo concertado'·. Lo difícil de su definición se su-
ple con una noc.ión simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic-
dOlla/mellte aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitución. hallan
sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación - recíproca el/lre
estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de
leal/adfederal o buella fefedeml. que preste atención a los intereses del
conjunto federativo.
El fedentllsl110 en la reforma de 1994
39. - La reforma de 1994 ha dado lugar. en el mundo de ladoctrina,
a dos enfoques divergentes: uno cree que ha habido un fortalecimiento del
federali smo, en tanlO ot ro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
EL I'WERAUSMO AHGErmNO 61
Sin entrar a detalles y a citas del articulado. proponemos que para la
revisión del lema se acuda al siguiente paisaje:
a) la reforma esboza unfedemlislJlo de cOl/cerlaciÓI/ y panicifJació//
(por ej .• en el ano 75 inc. 2°):
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de ori-
gel/ para ciertos proyeclOs relacionados can el federalismo (an. 75 incs. 2°
y 19);
c) la vieja cláusula del progreso (ex arto 67 inc. 16) ha recibido una
añadidura en el inc. 19 del art. 75. que fija un parámetro en el desarrollo
COII equilibrio provincial y regiol/al. o sea, toma en cuenta al pluralismo
territorial de siluación; como sumatoria. de acá se infiere un lineamiento
de solidaridad y Jealwd federales;
d) las particularidades provincia les y locales son atendidas en materia
educativa (arl. 75 ine. 19);
e) se retiene el podcrde policía yde imposición de provincias y muni-
cipios en los esrabfecimiemos de ulifidad nacional previstos en el art. 75
inc.30);
t) se reconoce a las provincias cl dominio origillario de los recursos
I/aturales que ex istcn en sus territorios (fin. 124):
g) se les reconoce "conservar" orgal/ismos locales de seguridad so-
cial para los empleados públicos y profesionales:
h) se reconoce la ml1ol/omía de los municipios provi"ciales Can. 123);
i) se especifican explícitamente algunas competencias COllcurremes
entre eslado federal y provincias. así como la facultad de las prpvillcias
para crear regiol/es y concertar acuerdos imemaciollales en forma limi-
tada (verart. 75 inc. 2°: arto 41 ; are 75 ine. 17: arto 125; arto 124);
j) hay competencias concurrentes en j urisdicción de las provincias en
relación con la cláusula sobre los pueblOS indígenas (art. 75 ine. 17).
 •

CAPhlJLO VI

EL SISTEMA DE DERECHOS

La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucio-

nalismo

1. - A la parle dogmática de la constitución la titulamos derecho

cOl/sriluciolllll de la libertad porque allí se centraliza un núcleo que coin-
cide con la forola de eSllIdo democrárico. al inslaJar a la persol/a humana
de acuerdo con su digllidad, su libertad y sus derech os.
Para ello. une - por un lado- la defensa)' promociól/ de los derechos,
con - por el otro- Ia limitación del estado y del poder en pro de [a seguri-
dad de las personas. De ahí que la parte dogmática y la parte orgánica se
hallen intercomunicadas. ,
,I
2. - En la primera ctapa del constitucionalismo moderno. el sujeio
(Jolivo que quedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos públicos subjetivos del
hombre "frentc" O ;'contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró ampliacio-
nes: a) los particulares también han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligación de omi-
tir violaciones se añaden. según los casos, obligaciones de dar o de hacer.
Del cOf/Stilucio1lalismo liberal se pasa al COtlslitucio1lalismo social,
y de la democracia liberal a la democracia social. A los derechos, ade-
más de protegerlos, hay que promoverlos, para lo cual muchas constitu-
ciones actuales obligan al estado a remover los obstáculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrutc y ejercicio pleno de sus dere-
chos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se agregan los
derechos económicos, sociales y culturales.

•
 64 COM.i'E.'lDlO DE DERECHO CONS1TruQONAL
Un atractivo perlil del estado lo ofrece la calificación que. tomada de
la constitución española, lo define como eSTado social y delllocrdrico de
derecho.
3. - En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denomina-
ción "derechos humanos" para abarcar a las distintas categorías de dere-
chos que deben recibir recepción en la constitución. Cuando ésta los
positiviza. se suele echar mano de otra expresión, que es la de derecllOs
)l'tlllli(¡/lle/lf(lles.
4. - Cuando se hace un recorrido histórico en la génesis de las declaraciones
de derechos y se arranca de la constitución de Filadelfia en los Estados Unidos, hay
que advertir que su texto originario de 1787 no contenía una declaración de dt..Te-
ehos, y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, IX'rque se
hallaban tan arraigados en la tradición cullltral de la sociedad que se consideraba
innccesario, o hasta su~rabulldante, consignarlos en las normas esenias.
Poco después, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se a¡ia-
dieron a la constitución, haciendo las vcces de una dedaradón de derechos.
5. - Quejos derechos sc "declaran" equivale a decirquc la constitu-
ción a cuyo texto se incorpora tal declaración, los reCOl/oce, con todos los
cfeclosquc según cada momento histórico se adjudica al reconocimiento:
originariamentc. era suficiente /lO violarlos: después, y ahora, es mencster
promoverlos. Siempre - además- proTegerlos.
6. - Lafi/enre que podemos calificar como "idoológica" de la declaración de
derechos tiene, históricamente, 1..'1 sentido de valorar positivamente a la persona
humana. La fu.ente que se define como "formal" halló su lugar en el constituciona-
Iismo de los Estados Unidos, y no en el francés que, entre otras cosas, es
cronológicameme posterior.
7. - Cuando se escruta el fUl/damento de los derechos se roza a la
filosofía JXllítica y jurídica. Al rctomar lo ya dicho acerca de que la decla-
ración constitucional de derechos implica reconocerlos, se a.ílade que tal
reconocimiemo no equivale a una dádiva ni a un OIorgamientoque el csta-
do le hace a las personas. El estado que reconoc'e los derechos no los "cons.
tituye" como tales, Por ende. [os derechos no son "[o que" el estado dice
que son, ni son "[os que" ct estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal
abre una pluralidad de fundamentos: e[ derecho natural, el sistema objeti-
EL SISTf.\!A DE DERECHOS 65
de valores, [a I/aturaleza humana, la idea racional del derecho jusEO,
necesidades humallas en cada situación concreta., la tradición históri-
de cada sociedad, la cultura social, la ética o moral , etc.
8. - Que baya nornlas declarativas de derechos no significa que cuan-
'¡tan normas haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos
enumerados que muchas constituciones contienen, da prueba de que
derechos implícitos. O sea, que en un estado democrático el sistema
derechos debc operar tanto con normas como sin normas.
9. - Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una
convicción: un sistcma de derechos en un marco conslitucional de-
1l<X'" e"en" con dos fuentes: la propia interna, encabe-
la constüución, y la internacional (derecho internacional de los
humanos). Tallo que exige el sistema de derechos paru ser com-
plcto.
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. - El sistema de derechos cn nuestro constitucionalismo argenti-
no ha trans<-'Urrido por tres fechas: 1853-1860, que es lade la constiLución
histórica; 1957. que es ladc la refonna que en el art. 14 bis incorporó un
ejede constitucionalismo social; lade 1994, que teniendo prohibido intro-
ducir enmiendas a los 35 primeros artículos. dio acogimiento a la fuente
inteJOacional en el an. 75 jnc. 22 e inc. 24. a más de conferir la misma
jerarquía de la constitución a varios instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, yde acentuar fuertemcnte en la pane orgánica dc la consti-
tución la valoración del orden institucional , de la democracia, del pluralis-
mo, de la igualdad de oportunidades, de la participación, etc. Es impres-
cindible que, al díade hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
interconecten en el articu lado las normas de los arts. 14.20, 14 bis. 15. 16.
9 a 12,26,17,7°,8°.19.28,33,36.37,38,39,40.4 1,42,75 (incs. 17,
19,22,23,24), 43,18,125.
Vna lectura a fondo dc tal normativa proporciona un catálogo denso
de derechos, valores y principios en la constitución actual.
11. - Alcanzada lal visión integral, y comprobado que entre la parte
dogmática (arls. ) 0 a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las

66 COMI'E.'.Il)IO DE DERECHOCONS ¡ ti UOONAL.
di sposiciones transitorias, hay ahora una muy fuerte realimentación, vale
agregar que es posible atribuir raigambreconslitucional a algunosprinci-
pios de muy útil aplicación , entre los que. sintéticamente, citamos tres:
a) el principio ;'pro lJomil/e'.' (a favor de la persona), conforme a1
cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional. siem-
pre hay que elegir en cada caso concreto la [ueme y la norma que proveen
la solución más favorable para la persona y para el sistema de derechos
iusli (udonal mente considerado:
b) el principio "pro aCliol/e" (a favor de la acción), que con enfoque
garantisl3 le señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada
proceso la vía que mejor favorezca su derecho ala tUlclajudicial efectiva;
c) el principio del 'favor debilis ", para que en cada situación en que
aparecen derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de
condiciones de la parte más débil.
Pautas de caracteri::ación ele los derec/¡os
12. - Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos el/u merados y derechos 110 enumerados (impl ícitos);
todo derecho fundamental Oprimario debe considerarse incluido en la cons-
titución; a') en el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la cons-
titución, hay derechos que Iluyen de iflslrume1ll0s illlemacio1lales -algu-
nos con jerarquía constitucional , y otros supralegales- (lodo el[o en virtud
de los arts. 14,33,75 inc, 22. más los enlaces mencionados en el parágrafo
10);
b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a ,/a-
ciol/ales o ciudadanos como a exlranjeros (arts. 14,20 Y75 ine. 22):
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, t.anto al estadofederal
como a las provi"cia.s;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentación razonable, la cual reglameIllación deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
e) la imerprelaciólI de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que explicamos en el parágrafo 11 : e') si bien
es posible distinguir algunos derechos "más val iosos" que otros, o con
mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic-
•
EL SISTEMA DE DERECHOS 67
10 Ocontroversia entre sujetos que disputan entre sí di versos derechos, hay
que preferir el que "según las circunstancias dc ese caso concreto" resulte
más valioso de acuerdo a ellas:
1) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como pri nci-
pio le resultan dispollibles; en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su
prestación (de omisión, de dar o de hacer), por lo que. en cuanto a él, los
defCchos ajenos le son illllispol/ibles:
g) con forme a la jurisprudencia de la Corte. nadie puede sustraer al
poder judicial la facultad yel deber de hacer respetar la constitución y los
dl.-rcchos, ra.t.611 JXlr la cual se produce agravio a la garantía de la defensa
enjuicio cuundo una cuestión justiciable qucda excluida compulsivamente
de la decisión de [os jueces:
h) los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la
declaración de derechos no irnlxmen necesariamente la obligación de que
la política criminal del congreso les depare tutela pellal por incriminación
y sanción de la lesión que se infiera a tales bienes. salvo cuanoo es [a
propia consti tución la que tipinca una conducta como delito (qu~ es el
IUpuesto de los delitos constilUcionales), o cuando algo semejante surge
de tratados intern acionales.
El sujeto aClh'o y el sujelo pasivo
13. - De mucho de [o hasla acá expuesto se desprende que el sujeto
activo o titular de los derechos es lapersol/a hum(/I/{/ que, en el marco de
la constitución. tanto es un nacional como un extranjero con calidad de
habitantes. Asimismo. hay derechos susceptibles de quedar titularizados
por el/lidades coleclÍvlIs que revisten calidad de sujeto de derecho (así,
por ej .. el arl. 14 bi s alude a los "gremios", yel ano 42 a asociaciones de
con.sumidores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias de equi-
valente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personería jurídica a [as comunidades indígenas.
El sujeto activo cobra relie ve cuando se picnsa q ue, de acuerdo a la jurispru-
dencia de la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control j udicial de
constitucional idad.
14. - El estado no es titular de derechos (sal vD, analógicamente, en

68 Co...1PF../'IDIQ DE DERECHO OOl\S 1II VaONAL
supuestos como el de su parti cipación en un proceso judicial para que selc
resguarde la defensa y el debido proceso).
15. - Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenilorio argemino pueden
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con U11 punto de conexi6n obje-
tivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (lXlr ej., un extral~cro residente
en Francia que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho
tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17).
16. - El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b)
los demás particulares.
C ualquier actividad -por acción u omisi6n- proveniente de uno o más
sujetos pasí vos que lesiona derechos es inconstituciof/al. La<; garantías se
deparan para proteger derechos tanto cuando la violación proviene de acti-
vidad estatal como de acti vidad privada.
17. - Las obligaciones del sujeto pasivo-sean dc omitir daño. sean
de dar o de hacer- son obligaciones de naturaleza constilucional. y así
como se pone énfasis a fa vor de los derechos. también hay que tener muy
cn claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son redprocas de derechos revisten igual valor que éstos.
18. ~ Si acaso toda\'ía cn~'O!llramos ciertas sitlwócmes jurfdiclIs subjetivas a
lal' que no se les otorga la naturaleza de derec hos, conviene regi~tl'arlas para depa-
rarles las garantía.¡; nccesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente
apodado~ como difusos o coleclh'os no se los incluye en la calegoría de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el arto 43.
La fueme infemac;onal
19. - El derecho i"femacio;¡al de los derechos humanos ha adqui-
rido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a par-
tirde la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos aSIentan como caractcrística dife-
rencial con los tralados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen
parte en ellos a cumplirlos y darles efecti vidad en sus jurisdicciones inter-
nas, además de adjud icar directamente a las personas físicas la titularidad
de los derechos que cada uatado conliene.
•
EL SISTEMA DE DERECII06 69
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persol/a IIUIIUI1IO es ahora
UD sujeto investido de persollalidad inremaciollal; b) la cuestión de los
derechos humanos ya no se recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada
del estado, porque sin haberle sido sustraída pertenece a wlajurisdicciórI
concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional;
c) nuestro ano 75 inc. 22 ha as.imilado lo que surge de los anteriores. incisos
a) y b).
20. - El estado asume responsabilidad illlemacional por las obli-
gaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
tiene quena violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que im-
pedir, prevenir. vigilar. sancionar y reparar las violaciones que los particu-
lares puedan inferir a los derechos.
21. - Los tratados de derechos humanos que forman parte de nues-
tro derecho interno también obligan a l asprovil/cias, como desde siempre
lo tu vo establecido el ano 31 de la constitución.
El derecho provil/cial
22. - El derecho provil/cial debe dar acogimiento al sistema de de-
rechos, según Jo prescribe el ano 5°. A la vez, estamos convencidos dc que
en esta materia el derecho fede ral es un pi so. por lo queel derecho provin-
cial puede incrememar los derechos. así como en el área del garantismo
puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo. habeas data. habeas
corpus, control constitucional).
23. ~ En materia vinculada a la tutela del tJmbienle, y a los pueblos indíge-
nas --que, s in duda, integra el orbe del sistema de derechos-la constitución habilita
competencias concrlrrentes o complelllenUlriru a fa \'or de las provinciils.
Los derechos y la legitimación
24. - La legitimación procesal-o sea, la capacidad para articular
en un proccso judicial una pretensión alusiva a dercchos- viene a ser como
la "llave" con la que se entra a ese proceso. De ahf que es importanle en
cada caso determinar quién puede actuar como parte actora (legitimación
activa) y frente a quién puede aetuar como parte demandada (Iegilimación
70 COMPENDIO nE OERFruo CON~:¡T1n¡ao:,'AL EL SES1't;'\IA 01-: OL'REt'ltOS 71

jJa,\"i m). de modo que ello contigura un tema tr3$(.'Cndcntc que pertenece al
derochnconstitucional de los derechos humanos. Desconocer. negar a es-
trangular la Icgil ¡mación procesal. pri vandode aquella "Ilave'- a quien quiere
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atañe. para hal'cr
valer un derecho que cree titularizar. es il/constitucional.
El princi (lio de legalidad
25 . - Cuandu se echa mano del aforismo "gobierno de la ley en vez
de gobierno de los hombres" se está apelando al princi pio de legalidad: lo
que se mrulda y lo que se prohíbe necesita ley que prescriba lo que tenemos
que hacer y Jo que tenemos que omitir. O 'Sea, no se descarl a a los gohcr-
nantes. pero se los somete a la ley.
Nuestro art, 19 lo ha ex presado así: I/adie puede ser obligado (1
eer lo que la fe:v l/O mallda I/i privado de lo que ella //0 prohíbe.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar [a seguridad indi vi-
dual y damos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras con-
ductas. Se pretende. así. evitar las decisiones sorpresiva...
Tal esel principio de m:ollobilidad, quc hace de cumplcmcnlo imprescin-
dible al dc legalidad . Lo opuestO a la ra70nabil idad es la arbitrariedad.
Para una comprensión sencilla y plena, rodemos reformular unidos
amtxJs principios: el de legalidad y el de razonabilidad. diciendo: nadie
puede ser obligado (/ hacer lo qlle la le)' ';jusUl" (ra:onabfe) 1/0 manda.
II¡ fJrivado de fo que fa le.\' "jusW" (rm,ollobfeJ 110 ¡Jrohíbe.
Nuestro ar1. 28 condensa la regla dc razonabilidad cuando enuncia
Que los princi pios. derecho!'. y garantías l/O podráll ser ;'olterados" por
las leyes que reglamenten su ejercido. Esa "alteración" equivale a ¡rrazo·
nabilidad o arbitrariedad y. pur cnde. a im:ol/StitucionaJidad.
29. - Se suete decir que el prindpio de razonabilidad equivale a la g<lrantía
del debido proce.<o SIIS/lInlil'O . Su fillalidad es preservar el valor justicia en el con-
tenido de ¡odas los actos dd pwer. y también de los particulares.
(/(l-
30. - La arhitral.'kdad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Cor-
le en su categoría de sentencias aroi/r(lrias.

Como aclaratoria. hay qUe dejar estabkcido que no sólo la ley obliga y prohíbe:
toda olra fu ente distillla de la ley. o inferior a ella, también dispone de competencia.
en la medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo.
fuellles no estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligacio-
nes.

26. - Se ll ama "zona de reserva" de la ley el ámbito donde la regul a-

ción de un a matcri a es de competencia legislativa del congreso.

27. - El principio de legalidad guarda ne:(o CO Il la esfera de liherlruJ juddic(I

segiln la cual. para la persolla humana. lo que no le esllí prohibido le está pen/lifi-
d, .

El principio de ra7.onabilidad

28. - Ahora bien. cuando la ley manda o prohíbe. nuestro sentido de

justicia agrega que esa ley tiene que ser justa . o -con lenguajc dc nucstro
derecho conslitucional- "razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe .

•
 ·
CAPITuLO VJI

LA LIBERTAD Y I.A IGUALDAD JURU) ICAS

La libertad como derecho. y sus contenidos

l. - Todadcmocracia pcrsonalista contiene un espacio suficienlcdc

libertad jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona huma-
na. POTesO se habla de libertudjurfdica, o de la libertad como derecllO de
la persona.
Sus aspectos fundamentales son éstos:
a) Un status persollal que le confiere al ser humano la calidad de per-
sOl/a jurídica eDil capacidad de derecho; Su negación 10lal es la esclavi-
tud como incapacidad total de derecho. A su modo, el ano 15 da albergue a
tal status de libertad. en cualllo suprime la esclavitud .
b) Un ¡Joder de disposiciól/ que. en uso y ejercicio de la libertad, sea
susceptible de producir efectos jurídicamclIle relevaTlles (as!' si en uso de
mi libertad decido casarme. mi casamienlO se compadece con la libertad
únicamentc cuando el estado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un área de imimidad oprivacidod quese sustrae a toda interfcren-
cia arbiltaria del estado. La fórmula viene dada por el art, 19 cuando res-
guarda las accionc~ privadas que no ofenden aJ orden. a la moral pública.
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana. por el que lodo lo que
l/O le está prohibido le está permitido.

2. - Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad está den-

tro. y no fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-juridico, sino que se
sitúa en un ámbito de licitud.

3. - El principio de libertad está expresado en el preámbulo. cuando propone


COMI'E.'\1:>1O DF. L>ERECIIO CONSTm l( 10l'<AL
asegu rar los beneficios de /a ¡;ber/ml. ¡-Iay nonnas.,k (ralado!> de derechos IlUma-
nos con jerarquía constitucional que. a su modo, flX:OllOCCIl el den.'Cho a la libenad.
4. - Cuando a la libenad la caliricamos como "física" CSlamos pen-
sando en que nadie puede ser arrestado (privado de su lihertad) sin justa
causa y siu forma legal. Apareja. además, la libertad de locomoción y ci r-
cu/oción. Los arts. 14. 17 Y 18 protegen estos contenidos.
La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el
habeas C0'lJUS (art. 43).
Acá 13mhién hay tratados internacionales cOll vcrgcnlcs con nuestra
constitución.
5. - Cuando el léxico const itucional apela a la vida privada. a lo que
los ingleses llaman "righl o f privacy". o a lo que por nuestro art. 19 deno-
minamos intimidad o privacidad. está dando hospitalidad a las conductas
"auto-referentes". que por "referirse" al autor de esa conducta no proyec-
tan incidencia dañina para el orden. la moral pú blica, o los derechos ajc-
nos.
CondUC/{IS mllQrre[erenles no son solamente las que ticnen COIllO amor a una
sola persona (lo son también, por ej" las de una pareja en relación con la iminúdad
de su comivencia, o las propias de un paciente con su médico): tampoco lo son
solamente las que se recluyen en la interioridad sin que tercem.~ tengan noticia de
ellas (lo son también, por ej., las de quien se viste o se pei na a su gusto. de forma
qUI; los demás pueden vcrlo).
6. - Un listado de conductas autorre[erenles como contenidos de la
libertad de imimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con dere-
chos implícitos. Valga citar, ejcmplificativarncme:
a} la elección del proyecto personal de vida;
b) la objeción de cOllciencia por razones morales o religiosas;
e) la preservación de la propia imagen;
d) el derecho a la idef/tidad personal, y a ser d¡¡ereflle;
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a tera-
pias o tratamientos.
7. - El derecho a /0 idemidad •\" a la diferencia enriquece mucho la
•
convivencia societaria cuando traslada su aplicación a grupos y minorías
-
LA Ullf.RT AD Y ~ tGUALDAD JURfDIC AS 75
del más variado lipo -por ej .. los pueblos indígenas de nuestro art. 75 ine.
17-. Las prohibiciones sobre discriminaci61/ raci al, étnica, religiosa. na·
ciona!, económica. elc. - muchas de las cuales CQll!Olan en tralades de jerar-
quía censlitucional- tiendcn a amparar la identidad y la di ferencia, perso-
nal y grupal. Subyace aeá el derecho a ser "uno mismo", es decir, la
mismidad persol/al.
8. - Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran ca-
rril procesal de protección en el /¡abeaJ dala (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
9. - En alguna medida. de la libertad se desprende la iglWldtld. Si a
toda persona debe reconocérscle el derecho a la li bertad con los conte,nidos
ya ex.plicados, hay que admitir que lodos también participan de una Igua/·
dad elemel/tal ele status en cuanto personas jurídicas.
Si tal enfoque atañe a la igualdad civil, es fácil deducir que elimina
las discrimi"aciolles arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
es lo mismo que e l igualitarismo, porque hay diferencias JUStaS y ra7.0na·
bies que no deben arrasarse. Por algo. hemos aludido 3.Jlles -en reciproci-
dad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
10. - Conviene advenir que:
a) el estado debe remover los obstáculos de tipo social. cu ltural. po-
lítico y económico que limitan "de hecbo" la libertad y la igualdad de to-
dos los hombres:
b) mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden
socioecol/6mico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres;
e) se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al
goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
hombres de todos los sectores sociales,
11. - a) Un primer aspecto de la igualdad se smisface con el recono-
cimiento de la Iibenad jurídica a todas las personas, y con la abolición de
la esclavitud.
b} A renglón seguido, los derechos civile.f de los arts. /4 y 20 quedan

76 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [I UCIONAL
titularizados por todos los habitantes. sin distinción de nacionalidad o ex-
tranjería.
e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS públicM:
la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condición que la idoneidad; y están
suprimidos tanto los [Ílulos de nobh!za, así COO}';) los fueros personales y las prerro-
galivas de sangre y nacimiento.
No obslantc, los derechos polí/ieQs q uedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos rt.-'Conoccrlos a los extranjeros que, por su
residencia, lienen calidad de habitall!es.)
12. - La refomta de 1994 ha especificado otros aspectos de la igual-
dad. Así:
a) el congreso debe legislar y promover medidas de acción posiriva
que garant icen la igualdad real de oportunidades y de lrato;
b) ello se hade enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
e) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularil.ar
n:specto de los /tillos, las mujeres, los ancianos y las personas COII
discapacidad:
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos
indígenas argentinos;
e) las leyes de organización y de base de la educación tienen que ase.
gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminación
alguna.
13. - Si todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus ¡nes. 23. Jl Y
19. hemos de añadir:
a) las cláusu las sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación
en varios fratados dc derechos humanos con jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para ac-
ceder a cargos electivos y partidarios (an. 37), que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulaci ón de los punidos políticos y del régimen
electoral;
e) la disposición transitoria primera reconocc el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
-
•
L A UBl:RTAO y LA IGUALl)AD JURfDlCAS 77
14. - El recorrido que acabamos de hacer cOI\duce a dos aflfmacio-
a) en primer lugar. no e~iste ámbito alguno en el que la igualdad que-
. o relegada o exenta de cumplimiento: pero b) no obstante tal
en la cobertura igualitaria, la constitución ha recalcado algunas
a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -parejo,
orden al desarrollo de pro\'ü¡cias y regiolles, a los pueblos indígenas.
,,,:ulllu,a' ,'o sus múlLiplcs aspe<.10S, a la educaciól/. a la materia impos;-
a la illlegraciólI en organizaciones supraeslatales, al pluralismo en
panidos políticos. cte.-,
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas. y la
discriminació/I "il/\'ersa" (en virtud de la que resulta constitu-
I favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor
que a otros. cuando esa "discriminación" procura compensar,
y superar la marginación o el relegamiento desigualitario que
recaen sobre aquéllos a quienes la discri minación inversa beneficia).
15. - El repertorio de pautas sobre la igualdad en lajurisprudencia
de la Corte se condensa así.
a) hay que lratarde igual modo a quienes se hallan en iguales situado-
DeS;
b) es posible crear categorías o grupos a los que se dé trato direrente.
a condición de que el criterio utilizado para discriminar responda a razo-
nes objetivas sufi cientes (sea razollable y 110 arbitrario);
e) las dl!sigualdades arbitrarias SOIl illcol/slÍlucionales.
16. - Para dar algunos ejemplos en los que personalmente lencmos opinión
muy personal hemos de añadir:
a) al día de hoy sería arbitrariamenle desigualitario dividir a los hijos I;!fl matri-
moniales y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones per-
sonales derivan de la filiación;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudenria controJictoria (o sea, la exis-
tencia de sentencias que en aplicación dI! la misma normativa en situaciones simi-
lares interpretan de distinta manera dicha normativa):
e) es iguaLilarismo lesivo del pluratismo democrático el que surge de estable-
cer una forma única de //wlrimonio (por ej .• la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opción razonable par,a que cada parcja pueda
elegir la fonna matrimonial según su preferencia religiosa o Il'J.)ral):
d) es desigualitario que la/1lf4jc r casad" que ha tenido un hijo extramatrinxmial
no pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la ley
 •
78 COMPENDIO DE Df:RECHO CONS111 UCIONAL
le ,adju.dica al l~larido respecto a aquel hijo que biológicamente no es de él: la discri-
nunaclón provlCllC, entre olras razones, de que la ley sr deparlllegitimación para tal
fin a otras ¡xrsonas.
17. - Hemos de proseguir coo algunos lineamientos adicionales. Así:
a) La igualdad ame el estado se triplica en igualdad ame : a') la ley
a") la administración; a ''') la jurisdiccióll; .
• b) ~ igualdad. al/~e y entre particulares debe protegerse en la medida
de I? posible (por ej.. SI un empleador discrimina entre personas morenas y
rubias para seleccionar a sus empleados);
b'~ un cjc,mplo Jo propone el arto 14 bis cuando. en la relación de cm.
pleo pnva~o, Impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
. . e) ,La I?ualdad allle la jurisdicción tiene como base la unidad de ju-
~I,Sdl.CCI6~ UU,eces naturales) para [Oda~ I~ personas; no hay fueros cspc-
~lal~s ~Il se~1tldo pcrS?',lal, aunque hay Junsdicciones especiales (por ej, la
a~mml stratlva ,y la m~lilar), pero de lo que en éstas se decide debe quedar
siempre expedIta la vw de ulterior revisi6n judicial;
, ~') ya dijil,llOS que. a nueSIIO criterio, la igualdad sufre violación por
la JUriSprudencia contradictoria.
CAPhULO VIII
LA LIB ERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplic:tciones
1. - En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge
la confesionalidad del estado que, dentro de la categoría por nosotros
defmida como "sccularidad". implica asumir. desde la realidad religiosa
de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonomía
del fenómeno espiritual.
Dada la mayoría numérica y la influencia cultural del c-atolicismo, la
Iglesia Católica Apostólica Romal/(I cuenta, constitucionalmente, con el
status de persol/a jurídica de derecho público ""o-estatal", en tanto las
demás iglesias, confesiones O cultos no se hallan en pie de igualdad de
status.
2, - Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro pW110
de vista, reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la "letra" del art o 20 cuando habla de "sostener" el culto católico
por parte del gobierno federal 11 0 e(luivale a UII sostenimiento ecollómico
obligatorio, sino a la diferente naturaleza en la relación de tal culto con el
citado gobierno, cuando a esa relación se la compara con la mantenida con
los OllOS cultos;
b) el catolicismo 110 es "religión de estado" ni "religión oficial";
c) el art. 2° de la constitución,junto c.:on el an. 33 del código civil, dan
curso a la noción que, entre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia
.Católica la condici6n de ser de "existencia necesaria":
d) el "sostenimiento" aludido en el are 2° define la unió" "moral"
enlre el estado y la Iglesia Católica.
 80 COMI'E."/T)IO DE DERECHO CO~SIIIUCIONAL
I 3. - En 196f) la República Argentina celebró un "Acuerdo" con la
San ta Sede. que tuvo naturaleza de cOtlcordalo mínimo. Implicó el "arre-
glo" del patronato a que entonces aludía ellexlO de la constitución antes de
su reforma de 1994.
En 1994, mantenido el arto 2°, fueron eliminadosdcl texto constitucional todos
los anlcriores artículos con referencias confesionales -entre éstos, el qucconfcña a l
cOngreso el deber de pron.,vcr la con\'ersión de los indios al catolicismo-.
4. - Las cOl/sTitllciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federal.
son inConstitucionales.
5. - El Conci lio Vaticano lJ ha definido a la libertad rcligiosu como
un derecho civil de lodos los hombres en el estado que, tal como lo diseña
en su Declaración "Dignitatis Humanae", deja inmunes de coerción a las
personas tanto por parte de panicularcscomo de gru{Xls sociales yde cual.
quier potcstad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su con-
ciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y cn público, solo
O asociado. pero siempre dentro dc los límites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado)' a los demás. que tiene
titularidaJ 00 sóto en la pt.'fsona individual sino a la vez en asociaciones y comuni.
dades religiosas. no exime a la conciencia personal aote Dios del deber de buscar la
verdad. Y no hay quc olvidltf que la Ig lesia incluye en su haber dogmático a la
revelac ión divina.
6. - Los múltiples aspectos que se hilvanan en la Iibenad religiosa
hallan ejemplificación en:
a) la libenad de co"ciencul;
b) la libenad de CUIIO :
e) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y reli.
giosa de sus hijos menores hasta que éstos alcanzan la edad del discerni.
miento;
d) lodos los derechos que han de titularizar las iglesias y comuf/ida-
des para cumplir sus fines;
e) el derecho persol/al a no ser obligado a participar en actos o cere.
monias dc culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremon ias
con sentido relig ioso;
LA UOERTAD REUGlOSA 81
f) el derecho personal a no soponarcompulsión para prestar unjura-
mento que la conciencia rechaza:
g) el derecho personal a disponer de liempo suficiente para asistir a
las prácticas religiosas ell los días de culto. y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i) el derecho a CO/llraer mmrimol/io de acuerdo con la propia reli·
gión;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta
a su propia religión;
k) el derecho de las iglesias y cOl/fesiol/es a prestar asistencia religio·
sa a sus fieles en cualquier parle. incluidos hospi tales, cárceles, cuancles,
etc.;
1) el derecho de las iglesias y cOI/fes iones a fomlar ministros de su
culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país.
7. - Hemos de resaltar que, tat como se desprende dcllistado precedente. la
pbjeción de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso " Portillo" det año 1989. admitió la objeción de con-
ciencia alegada por un católico que, al impugnar el deber militar del art 21 de la
constitución, fu.; eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. - Desde nuestro personal concepto, una IÍnicafomla de nUlIrimo·
nio impuesta por el estado para adquirir el eslado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
casarse conforme a su cuila requiere que quien contrae un matrimonio re-
ligioso a su elección obtenga el reconocimiento dc sus efectos ci viles, una
vezquc ese matrimonio se inscribe en el regislro público correspondiente.
9. - El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas
admite una razonable reglamentación que establece la regi.ftración correspondien-
te, pero satisfecho tal recaudo e l estado no debe imponer el requisito formalista de
que las instituciones religiosas se revistan ficticiamente de la máscara de asociacio·
nes civiles.
10. - Como ocurre con todos los derechos•.cl de libertad religiosa
exige que, constitucionalmente, se computen las normativas que la reco·
nocen y la prevén en los tratados de derechos humemos. especialmente los
que de acuerdo al ar!. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional.
 CAPíTuLO IX

LA LlDERTAD DE EXPRESION

Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos

l. - La libertad de expresión cs Wla exteriorización de la libertad de

pensmmemo.

El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j uríd ica-
mente relevante porque escapa a toda posible relación de alto...-ridad con otro sujelO
distinto al que piensa. El derecho y la libertad jurídica aparecen recié n cuando el
pensamiento se e.flerioriz¡¡: o !lea, cuando .ff: expresa.

2. - Actualmente, no sólo por los avances de la ciencia y la tcenolo-

gú sino, asi mi smo. pur el derecho internacional de los derechos humanos,
cuandocn el texto de nuestra constitución " Icemos" en los arts. 14 Y32 las
menciones a la "prensa" y la "imprenta" . debemos expandir en mucho los
contenidos de la libertad de expresión. en UIl doble sentido: a) para incor-
porar rodas los medios de los que hoy disponemos para expresamos: b)
para hacer puente con el derecho a buscar. reci bir. transmitir y difund ir
illjomwciólI. de modo que desemboquemos en la comunicación social
como un bienjuridico de naturaleza colectiva.
Oportunamente haremos mención de un importantísimo contenido,
cual es el derecho de reclijicación y respuesta (o derecho de réplica).

3. - Con la rejonlw de 1994 se agregan parámetros de convergencia

con la expresió n y la comunicación. Por ejemplo. cuando en el arto7S se
alude a la invesrigació1/ y al desarrollo cielllíjico y lecllológico. a su difu -
sión y aprovechamiento: a la identidad y pluralidad cU/fural: a la libre
creación y circulación de las obras del aUlor: al patrimonio artíJrico y
los es/x/Cios cu/rumles y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educo-
84 Cm.1PE¡"'UIO DE DERECHO CONSTITIJClO:-lAL
ción imercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado. el arl.
38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la infonnacióll pública y
la difusión pública de sus ideas. La información y educación ambienta-
les (an. 41) y la educación para el consumo (arlo 42) presuponen la nece-
saria y convergente libertad de expresión.
4. - Ln interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus
vacíos normativos, tiene -por ende- que acompañar al seguimiento evolutivo de la
libre expresión en todos sus contenidos y m,anifestaciones.
5. - Con anterioridad a 1984- 1986, que fueron las fechas de ralifi-
cación del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, era lógko entender que cuando se extendía a
los medios de expresión distintos de la "prensa" una tutela "análoga"
-pero no igual- a la conferida por el ano 14 a la li bertad de prensa, tenía
asidero rawnable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la refOnlla de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas
y los medios de expresión las mismas prohibiciones emergentes de la cons-
titución en relación con la censura previa. Con mayor razón, la jerarquía
eonslitucionaJ de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar
la equiparación de todos los medios .)1 fonnas de expresión para eximir-
los de censura previa.
6. - La libertad de cxpresión presenta, por lo mcnos, tres caras:
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios
de comunicación masiva contemlxlfáncos (prensa escrita, radio, televisión,
publicaciones de toda índole, medios informáticos, etc.);
c) finalmente, la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad
que desarrollan los referidos medios.
7. - Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opini<r
nes públicas, entran en circulación y componen un espectro de libertad, en
el que no debemos dejar de incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho "al silencio";
b) la cláusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuemes de il/fomlación;
LA LmERTAD DE EXPRESiÓN 85
e) la libertad de creacióll artística;
f) la expresión cinematográfica;
g) la expresión por radio .v televisión;
h) los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento que se
vierten a través de los distintos medios;
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de reclificacióll y respuesta;
k) la llamada expresión "simbólica", o lenguaje simbólico a través
de gestos, conductas, etc.;
• 1) la expresión oral;
111) la expresión teatral;
n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por larefonnacons-
titucional de 1994 que mencionamos en el parágrafo 3.
Varios de los aspectos citados CIl la lista euentall eOIl expresa mención en la
jurisprudencia dc la Corle.
El derecho de "réplica" (rectificación y respuesta)
8. - El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación.
Tenemos ya la noción de que la expresión que circula a través de la comu-
nicación social hace ingresar sus productos al circuito ilúormalivo. Cuan-
do lo que ingresa es -según vocabulario del Pacto de San José de Costa
Rica en su arto 14- un i/lforme agraviame o inexacto respeclo de una
persona deternlinada, hay que dar oportunidad a ésta para que respo/lda o
rectifique a través del mismo medio. De no ser así, el público que recibió
el inforole inexacto o agraviante oye una sola campana. y su información
queda incompleta al faltarle la respuesla de la persona afectada.
Por ende, es la misma integralidad de la expresión y lacomunicación
~oci al la que exige dar recepción al derecho de réplica, no para contestar
ideas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
inexacto.
9. - En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el
caso "Ekmekdjian c/Sofovich".
Desde /994, lajerarquíaconstitucional deparada al PacLO de San José
de Costa Rica por la reforma de ese rula ha colocado al derecho de recti-
 COMPElIo'DIO DE DERECHO CONS 1l111CIONAL
licación y respuesta en 11.1/ mismo nivel respecto de /a libertad de expre·
..
S101I.
La censura
10. - El ano 14 de la constitución proMbe la cen~ura previa. Tam-
bién la prohíbe el Pacto de San José de Costa Rica.
Entendemos que. según lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los
medios de expresión, de forma que a panir de allíno se pudo diferenciar a
la prensa O imprenla de los arts. 14 y 32 de la constitución respecto de la
expresión vertida a través de otros medios. Por eso. todos ellos quedan
euhiertos en pie de igualdad con la prohibición de censura previa.
DicllO de otra manera: queda prohibida/oda censura previa en cua/-
quier caso, all1e cualquier situación. respecto de toda e/ase de lIIateria!
o cOl/lellido que puede ser objeto de expresiól/ o illfonnación. Es/(/ pro·
ltibiciólI va dirigida a lodos los órgallos de poder. incluidos los jueces.
El Pacto de San José de Costa Rica ~n su art. 13,4 haCe un mal empleo
11. -
de la palabra. "censura" cuando dice que los especlácu los públicos pueden S<..'f so-
metidos por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protecci6n moral de la infancia y adolescencia. Eslo no es CenSllrtI,
sino ulla fomla razonable de cOn/mI para impedir. por motivos de moralid{/d p,¡bli·
ca, que tengan acceso a tales espectáculos los menores de edad.
12. - La prohibición dc censura previa deja a salvo euantas respoll-
.tabilidades ulteriore.f de índole petlal o civil pueden eaber por las expre-
siones vertidas a través de cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicaci6n ante el
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tom51a noticia o el
informe difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tallo que, con muy buen
criterio, dej6 sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Julio e/La Raz6n y
otro~", de 1986.
La d0l.1rina de la real malicia
13. - La doctrina de la denominada "real malicia", que nueS!ra jurispruden-
LA LIBERTAU DE EXPRESIóN 87
cia ha tomado de la Cone de Estados Unidos, establece que cuando se trata de
funci onarios púhlicos o personus I"íblicas que se sienten afectados a través de la
prensa y reclaman civil o penalmclltc. C"'l'; pcr¡Ollas deben probar que la publica-
ción o la crónica fue realizada con "real malicia", es deci r, con conocimiento de que
lo que se difundía era fal so, o con desinterés temerario por a\'eriguar si la infomUl-
ci6n era fal sa o no.
..:Sta doctrina no puede darse por estabil izada en la jurisprudencia de la Corte.
En 19% SI! la aplic6 en un caso que, más allá de lo qu~ suele denominarse "perio-
dismo". \·crsaba sobre una narraci6n incluida en un libro (caso "Morales Solá, Joa-
quín").
El artículo 14
14. - Cuando el ano 14 de la constüudón reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto
que presu¡xme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa.
Tooo para que se haga viable publicar las ideas a través de esa misma
prensa.
15. - El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
ser el siguiente:
a) Para el autor:
a')frellle al estado: inmunidad de censu ra:
a") frente a/ periódico: la pretensión de publicación. sin que el diario
quede obligado a publicar:
a''') si el periódico decide publ icar: inmunidad de alteración en lo que
publique. o sea que si el periódico no tiene obligación de publicar pero
publica, debe atenerse a reproducir el texto del autor;
b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b' )freme al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el au-
tor;
b") frente a/ autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi -
ea, obligación de manlener la fidelidad del texto.
16. ~ La única obligacióII de publicar es la que impone el derecho
de rectificación y respuesta para que el afectado por Wl infonne inexacto

88 COMPE-T\'OJO DE DERECHO CQNSTITIJOQNAL
o agraviante rectifique o responda a través del mi smo medio periodístico.
En este caso. el medio periodístico tiene el deber de incluir la rectificación
o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
17. - La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de
prensa es illla de las que poseen mayor entidad constitucional. así como
sostiene que la prohibición de censura previa no exime de las responsabi-
lidades ulteriores ni significa impunidad.
Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de información a través de
la palabra impresa, el sonido y la imagen: el derecho "social" a la información; yel
derecho "de la industria o comercio" de la prensa, el cine. la radio y la televisión
(caso "Ponzetti de Balbín", fallado en 1984).
Los tratados COII jerarquía constitucional
18. - El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a
la libertad de expresión. de información y de comunicación a través de
todos los medios y, además de prohibir en ellos la censura previa, también
los exi me de restricciones por vías o medios indirectos que cohiben la cir-
culación de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el derecho de rec-
tificación y respuesta (réplica).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene nor-
mas que, más escuetas que las del tratado recién citado, también protegen
ampliamente la libertad de expresión. Lnteresa destacar que obliga a prohi-
bir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discrimina-
ción. la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convención sobre los Derechos del Niño y la COI/ven-
ciónsobre Discrimifwcióll Racial incluyen cláusulas favorables a la liber-
tad de expresión. La última obliga a declarar punible conforme a la ley
toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las nonullS internacionales en materia de libertad de ex-
presión, información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen
jerarquía constitucional- han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de
nuestro derecho interno.
•
LA lIDERTAD HE EXPRESiÓN 89
El artículo 32
19. - El arto 32 de la constitución consigna que el COllgreso federal
110 puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprelltu ni que esta-
blezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opinio-
nes. porque mientras con una interpretación extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al con-
greso legislar sobre prensa, otro sector asevera que lo prohibido es única-
mente la restricción, pero no la reglamentación legal razonable.
20. - Enrolados personalmente en la línea que admite la legislación
razonable en materia de prensa (o imprenta), hemos de añadir:
a) que el congreso puede incluir en el código penal incriminaciones y
sanciol/es para las conductas que det1na como delitos que sean suscepti-
bles de cometerse por medio de la prensa;
b) que el arto 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "imprenta"
deja claramente habilitada la legislación del congreso en (...'Uantos aspeclos
o cuestiones de naturaleza federal atañen a la eJ.presióll por medio de la
radio, la televisión. la cinematografía. etc.
21. - La segunda parte del arto 32 referida a la jurisdicción federal
hace pensar que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no
puede ser aplicada por U'ibunales federales, ni siquiera si se trata de delitos
cometidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el año 1932 fue juris-
prudencia firme, con la sola excepción del caso "Calvete" que en 1864
falló la Corle, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales
para juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en
juego inmunidades parlamentaria<;.
22. - En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante. porque
admite la jurisdicción de los U'ibunales federales con carácter excepcional
en el caso de delitos comunes cometidos por medio de la prensa cuando
afectan aJ estado federal, al gobierno fedcraJ, a su seguridad, a sus inte-
grantes y. en general, cada vez que está en juego un bien jurídico de natura-
leza federal, tutelado en la incriminación.
23. - En 1970 la Corte Calla e! caso "Batalla, Eduardo J.", e imprime
90 COMI'I!NOIQ DE DERECIIO CONSIII CCIONAL
un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo crilCrio puede
resunlirse de la siguiente manera:
a) el ano 32 fue incluido en la constitución en 1860 para evitar que la
libenad de imprenla fuera 100almente regida por leyes federales y. como
consecuencia. quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federa-
les;
b) el congreso en ejerci cio de su competencia para dictar d código
penal puede legislar sobre delitos comUfles con independencia del med io
empleado para cometerlos (por ende, también cuando se comelen por me·
dio de la prensa), y el juzgamicnto corresponde a los jueces federales o
locales según la jurisdicción que en cada caso es procedente.
24. - De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinión
de la siguicllIc manera: el cOl/greso es/(í habilitado para dictar leyes {jue
"reglomel/tell" razonablemente la libertad de prensa (ans. 14 y 28), Y
para crear delilOJ {jue se /Jlledell cometer por medio de la prenso, inclu·
yéndolos en la legis lación penal uniforme para todo el país (an. 75 inc.
12). Las provillcias 110.
•
CAPtruLO X
LA EDUCACION y LA CULTURA
Derechos y deberes en relación con "enseñar y aprender"
l . _ El art. 14 reconoce el derecllO de ensel1ary aprender. En tomo
de esta norma no se duda de Que tiene el alcance de habilitar a toda persona
o a toda asociación para impartir enseñanza, y a todo habitante para reci·
birla. Lo que importa es el efeclo jurídicalllellle ~e/('valite ~~e surte la.1en·
señam:a, de moJo que el estado reconozca los utulos, cen lheados. diplo-
mas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que. en la actualidad. esta fórmula de "enseñar
y aprender" cubre cOnlenidos mucho más amplios que.los que el vocabula-
rio insinúa. Por algo se apela al derecl/O a /a educaCIón y al derecho a la
cultum; al derecllO a illfomwrse e itlvesligar en lodos los cam~ del
saber humano, y al derecho (/ difundir conocimientos. infomlaClones o
investigaciones.
2. _ La refonlw de 1994ha sido profusa en la maleria, no s.610 ~uan­
do en el ar\. 75 inc. 19 alude a la itlve~·tigaciólI y al desarrollo nemíjico Y
tecnológico. sino cuando. además, cspeci lica una serie de as~t?:' pun-
tuales a tomar en cuenta para la sanción de las leyes de orgal/lwclOl/ )' de
base de [a educaciólI. Por su lado, el inc. 17 hace referencia a la educa·
ción bilillgüe e ;'llercultuml para los ¡Jueblos il/dígenas argentinos.
3. - Tanto un análisis de cuanto explícitamente consigna el citado
¡nc. 19 del arto 75 como de loque flu ye impUcitamentc de las pautas funda-
mentales de la libertad de enseñanza. conducen a reconocer que los padres
tienen derecho a elegir el tipo de educación que prefieren para sus hijos.
sin inhibir a los hijos mellores adultos para que por sí mismos escojan la
 • •
92 COMPE."l)IO DE DERECHO COl\S II IUOO:-"AL
orientación que gustan, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta.
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
eSI~bl.ecjn.licmos de enseñanza, ni negarles el reconocimiento. ni im[Xluer
un UIllCO IJpo de enscilanza obligatoria - ni religiosa. ni laica-, ni crear pri -
vilegios lesivos de la igualdad a favor de los establecimientos o ficiales.
4. - Las áreas tle libertad así encaradas se deben compagi nar con la
facultad estatal de diseñar el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v
eSlulli~ COII carácter flbligmorio; asimismo. el estado debe controlar que
no se viole la moral. el orden y la seguridad públicos, y que se respeten los
valores democráticos. La educación pública a cargo del eSlado tiene que
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnseñanza que se im-
pane en establecimientos privados mediante Wl reparto proporcional de
los fondos destinados a la educación.
5. - El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las
pautas que acabamos de ejemplificar, y combina una tríada imponanlC
cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado, la par1icipaciÓI1
de la familia y la sociedad, y el respeto de las particularidades provinciales
y locales.
W derecho "a" la educación
6. - Habíamos adelantado que la expresión "derecho de enseñar y
apre~der" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la ex-
preSIón -lIOy muy usada- "derecho 'a' la educación".
El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que
c.stán dados por factores diversos: la propia capacidad , la propia preten-
SIón, los medios individuales y sociales disponibles. y las poJíLicas estata-
les. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio
que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedimen-
tos porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l ámbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimientqs
o ficiale s gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los pa-
LA EDUCAOON y LA OiLTURA 93
dres, tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, así como las propias
de tos empkadores que en la relación laboral tienen a su~ órdenes a analfabetos.
La libertad de eflselÍtll1W
7. - La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe también como un derecho ,
consistente en la opción posible por un tipo de enscf\anza preferido, su por
orientación ideológica o espiritual. por un establecimiento delemunado ,
con más -fi nalmenle- el reconocimiento de esa enseñanza por parte del
estado.
Como principio, los establccimientos paniwl arcs disponen de mar-
gen razonable para seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objeción de conciencia debe respetarse para no o~lig~ ni ~ d.occntes ni a
estudiantes a participar e n actos o ceremonias qUt: su concIenCia religIOsa o moral
reprueha, ni a prestar juramentos de lal natu raleza. ni a exteriorizar aClitudes o sen·
timientos q ue no comparten, ele.
L(I libertad de cótedra
8. - La libertad de cótedra significa que el derecho a impartir y a
recibir la enseñanza no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un
contenido ideológico detenninado. o una orientación obligatoria, que le-
sionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña
y de quien aprende.
El mínimo de enseñanza que et estado tiene competencia para imponer, así
como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta liber-
tad de cátedra quede exenta de orientac iones oficiales o polfticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un e~tableci.
miento de enseñanza que tiene asumida una orientación o ideología deterrnmad a no
pueden invocar la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación.
La reforma de 1994
9. - La reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio
desarrollo al derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja
94 COMPr:.NTJIO DE DF.IU:.cHO CON:rnTVClO:"<Al
alribución del congreso para dictar planes de instrucción general y uní ver-
sitaria (ex inc. 16 del an o67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75).
nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley· marro -o varias- de organización y de base que en mate-
ria educativa: a') consoliden la " unidad nacional "; a") resl'etell las pani -
cularidades provinciales y locales; y que
b) (/,fegurel/ la responsabilidad indclcgablc del estado. la participa-
ción de la famili a y de la sociedad, la promoción de los valores democráti-
cos. y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación al-
guna: y que
e) respecto de la ellsel1(lI/W pública esta/al garanticen la gratuidad y
la equidad. y la aUlonomía y autarquía de las universidades nacionales.
10. - Con forme al ine. 17 del art. 75, se ha de tener presente el liga-
mcn que a las leyes federales de educación las obliga a garantizar a favor
de los pueblos indígel/as el respeto a su identidad, y una educación bili n-
güe e intercultural.
11 . - Como alladiduras parciales, recordamos que el ano .; /, cuando
consagra el derecho al ambielllCsano. obliga a las autoridades a proveer a
la in/orll/aciól/ y /a educaciólI ambientales. lo que apunta a un rol educa-
tivo en la materia. De modo similar. el arlo 42, cuando reconoce el derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, asigna a las autorida-
des un análogo deber para proveer a /a educación para el cOl/Sumo.
12. - La lIurollom(a y aurarquía que la constitución depara a las
universidades I/aciol/ales reviste el sentido de reconocerlas como perso-
nas jurídicas de derecho público "no-estatales".
13. - Es fácil admilirque las pautas generales que el ine. 19 del art,
75 fija para las leyes de orgrulización y de base de la educación obligan a
las provil/cias en 1000 cuanto les compete en materia de ensel1anza.
El derecho (1 la culLUra
14. - Una vez que el derecho de enseñar y aprender. la libert ad de
enseñanza. el derecho a la educación, y todo cuanto les es afín ya no se
L A EDUCACiÓN Y LA CU Ll'l)ltA 9,
recluyen en la categoría de los clásicos derechos <;indi vidualcs'·. sino que
se explayan hacia los derechos socia/es, aparece la conexión con el dere-
cho " a la cultura". de muy vastos contenidos.
Para limitamos al texto de la constitución, digamos que el ('11. 75 inc.
/9108 indi vidualiza así en su párrafo cuarto:
a) la idemidad y pluralidad culwral;
b) la libre creación y circulació" de las obras de aUlor;
c) el patrimonio 0I1ístico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo la pluralidad cultural reenvia a la cultura de los pueblos
indígenas que, en el inc. 17. alude a la il/terr:ulturalidad, y en cua",? al
patrimollio artfsrico -comprensivo del hisLÓricO. cultural. arqueológiCO.
etc.- bien podcmos ligarlo con el ambiellte, porque inlegra el entorno,
muchas veces inmaterial. que sirve de emplazamiento de la vida humana y
social , recordando que la normativa del ano 41 sobre el a~\biente hace
mención del palI'imonio natural y cultural, al que las autortdades deben
proteger. y a cuya protección tienen derecho los habitantes.
Los tratados illtemaciollales
15. _ Numerosas c1áusulasde rratado.f intenUlciol/ales de dereclws
humlmos con jerarquía constitucional deparan reconocimiento y tutela a
derechos tales como los vi nculados a la educación: a la libertad de los
padres para escoger la orientación en la educación de sus hijos: al de~ec.ho
a que éstos reciban educación reli giosa y mora) confonne a sus convIccIo-
nes: a elegir escuelas distintas de las oficiales: a participar en I~ vida cultu-
ral ' a la libertad de investigar: a la actividad creadora; a la Igualdad de
de;echos de la mujer respecto del varón; a la educación de la mujer rural.
etc,
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los dere-
chos que hemos estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
derechos sociales.
 EL DERECHO DE ASOCIARSE

La libertad de asociación y s U~ contenidos

J. - El an. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la f6rmu la

de "asociarse con tilles úti les", Este concepto de "ut ilidad" debe inter-
pretarse como referidu a uri fill que 110 sea dmlillo ¡}(1m el bien comúlI, o
sea, neutro o inofensivo.
Tielle dos aspcl:tos:
a) Como derecho "il/dividual", implica que toda persona dis(XJue de
libertad para: a') formar una asociación; u") ingresar a un a asociación ya
exi stente: u"') no ingresar a una asociación determinad a. y no ingresar a
ni nguna: a"") dejar de pertenecer a un a asociaci6n de la que se es miem-
bro. En síntesis. acá se aloja la libertad de asociarse y de no asociarse.
b) En cuanto derecho "de /a" asoclació" , implica reconocerle a ésta
un stalus jurídico y una zona de libertad Jurídicamente rdevanlc que quede
exenta de interferencias arbilfarias del estado.

2. - El reconocimiento estatal puede Ir desde el otorgamiento formal de la

personalidad jurfdica, si [a asociación lo solicita, hasta la simple consideración de
la asociadón como sujeto de derecho sin pcr&Ooalidad jurfdiclI.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconoc imiento a una
asociación deben quedar sujetas a posible revisión judicial.

3. - Nuestro orden amiento conoce: a) las personas j urídicas de dere-

cho público. que pueden ser eSlOrales 't 1/0 estalalel: b) las asociaciones
profesíorlrtles o sindicales con perso1/alidad gremial: e) la eJtlratcrrho-
rialidad dt: personas j urfdicas extranjeras reconocidas en nuestro pafs en
su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos aislados.
98 COMPI1'iJI O DE OEREC lm CONSlll Vt.'10!'lAL
4. - Con la refomlll constitucional de 1994. el texto del artkulado
incluye también: a) a loslJarlidos politieos (an. 38): b) a las asociaciones
de cOl/Jumidores y usuario.~ (art. 42); e) a las asociaciones que propenden
a losji"!'s que el arl. 43 protege mediante la viabilidad del amparo : d) a
los pueblos illdfgeulI$ que. l:onforme al arto75 ¡ne. 17. deben ser rccomx:i·
dos en su personería jurídica.
5. - Así con},) para la persona fís ica todo lo que 00 k está prohibido le queda
{>\!rmitido. para las asociaciones rige la regla de {(I especialidad, según la cual
tienen capacidad para todo cuanto se halla comprendido en susfines propios. Ta llo
q ue surge del código civil, bien que por encima de ti tal principio de riva implícita-
mente de la conslituciÓn.
6. - La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que
litulariza dispone de:
a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
cuando no tenga personalidad jurfdica:
b) un poden/e disposició1/ para realizar actos jurídicamente relevan-
tes para el fin propio:
c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía
su propia órbim:
d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre
mencionado fin propio, le cstáper/IJi/ido a tenor de la regla de la especia-
lidad:
e) un poder disciplil/ario sohre sus miembros o afiliados.
La libertad de asociacióll Jilldical
7. - El derecho de libre asociación nos conduce ahora al te ma de la
libenad sindical, que encuentra definición en el arto 14 bis cuando alude a
la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial".
La nonna citada impone claramente el pluralismo sil/dical y descartu
el wlicalo, así como permite inferir que es inconstitucional obligar a afi-
liarse a un sindicato, aunque acaso se deje opción para elegir a cuál entre
varios. O sea. acá también rigc el derecho de "110" asociarse. Como coro-
lario, es inconslitucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agrcntiados a pagar una cuota sindical.
El. DERECHO 010 "S(Je'!ARSI:. 99
8. - Nuestra legislación ha bi furead o habitu almente a las asociacio-
nes sindicales: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon perso-
nena gremial.
9. - Para dejar sentada brc\'l!mcme nuestra postura constitucional, diremos
que: a) no n:probalTJ)~CO nD inconstitucional la existencia de entidades con person....ría
gremial, a condición de que no titu laricen cn fo rma monopólica la total idad de los
derechos gremiales; b) cs inconslÍlucionaltodo sistema legal que no deja espacio
suficiente al pluralismo sindical. porque en realidad implica cOlwertir a [as asocia-
ciones m:ramente inscriptas en entidades sin ningún protagonismo propio de las
entidades gremiales.
10. - Mientrascn lo estrictamente propio de la agremiación la Corte
dictó una muy acertada sentencia en 1967 en el caso "Oulón, Carlos.l. y
otros" rechazando la sind icación coacti va como lesiva del derecho de afi-
liarse, de no afiliarse y de dcsafiliarse . cuando hubo de decidir el tema de
la llamada "colegiación obliga/oria" de los profesionales a una emidad
pública (o colegio) interpretó, ell el caso "FclTari, Alejandro J. clEstado
Nacional" de 1986. que el Colegio Público de Abúgados de la dudad de
Buenos Aires no era una "asociación" integrada por la adhesión espontá-
nea de cada componente. por lo cual tampoL.'O quedaba violado el derecho
a no ser compelido a ingresar a una asociación.
En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Públi-
co tiene a su cargo la matriculación profesional encomendada por el ~ado
mediante la ley, o sea, el control de una acLividad con proyecciones públi-
cas - incluso en lo di sciplinario y ético-.
Ue\'ada la impugnació n a lajurúdicciólI s/¡proeSlallll.la Comisión Interam!-
ricana de Derechos Humanos con~ide ró -en 1988- que la libre asoc iación no resul-
taba lesionada por la colegiación obligatoria de los abogados.
11. - Las normas imemacionales de /ralados cOlljerarquía cOlIsli-
tuciollal prestan reconocimiento y cobertura a la libertad dc asociación
respecto de diversas clases de entidades y para múltiples tines.
 CAP1nJLO XII

LA LIBERTAD DE CONTRATAR

El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites

l. -La libcnad de contratar ha de darse por comprendida entre los

derechos implícitos. Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va (1 COf/lratar o 110; es decir que acá
aparece el derecho de "no contratar";
b) si se decide contratar, el derecho de elegir eOIl quién:
e) el derecho de I1!gular el cOllfel/ido del C01l1ralO: o sea que éSlc
viene a ser e l ámbito de la llamada autotlomía de la vo/umad.

2. - Atguna.~ excepciones ra zo nables a ciertos aspectos de la libertad de con.

trataci6n pueden ser éstos: el deber de co otratar un seguro ind ividual o cokcti vo en
la relaci6n de empleo. en las empresas de transporte, etc.: o de contratar a personas
discapacitadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.

3. - La autonomía de la volwlIad nos muestra en el conlralo una

fueme l/ O estatal de producción jurídica. Sin embargo, según cuál sea el
ámbito en el cual o sobre el cual se contrata, la presencia reglamentaria del
estado se vuclve razonable; tal - parej.- lo que acontece cuando eOlrc las
partes contratantes hay asimetñas o disparidades, o cuando se trata dc
contratos standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo
para el contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda
limitación razonablc impuesta por el orden público, la moral pública, los
derechos de terceros, la seguridad pública, o las relacioncs propias del dc·
recho de familia.

4. - Conforme a la jurispru denci a de la Corte, una pauta trascendental SCl1ala

J
 LA UBERTAD DECO"íRATAR
103
102 CU!-iPE:l\"IJIO DE DERECHO CONSlll1JCIONAL

· bargo en 2002 y 2003 la Corte rescalÓ el derecliO de propie-

SIn cm . &1' traídos
que los derechos y obligaciones emergentes de los contralOs integran uno de los dad fren te a la normativa que transformó a pesos los cr Itas con
contenidos del derecho !Onsl;llIciona¡ de pmpiedad.
en dólares estadounidenses.
5. - La iflterve1lci611 del estado en los contratos se mueve en dos d 199\ la ley de convertibilidad prohibió toda indexación fulU -
9. - e uan o en od pérdida CIl el valor
esferas: ra hubimos de reafimlar nuestra tesis de: que, no obstante, t a . d d 1
a) con carácter permonel/le y (lllficipado, poniendo cienos marcos a re~l de la moneda ha.;;c pro¡,;c!.k:llte -para salvaguardar el derecho de prople a - a
la autonomía de la voluntad: actualización o el reajuste dinerario.
b) con carácter excepciol/al y transitorio, en situaciones de emergen- 10 _ No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita t.od~~
cia, con un doble efecto: b') sobre contralOs celebrados ame.s que se hallan uc rec~c sobre el curso d..: cumplimiento de contratos .celebrados con ant~l~on .
en curso de ejecución: b") sobre los contratos que se van a celebrar el/ ~ ,eorla de la imprevisi6n admite quo.: los jueces n.lVlscn 105 contr~tos o,;uando se
ade/ame mientras durc la emergencia. roducen cambios sustanciales en las condiciones que las par1es tuvIeron en ~~nta
P il toona de la impro.:visi6n porque el aconteclllllen-
Por supuesto que la regla de ra zol/ahilidad marca los límites de am- allTllJn~nto de contratar. S e ama . d d ser ,
to que altera el cumplimiento del contrato ha de ser de tal enuda que no pu o
bas intervenciones.
"previsto" verosímilmente por adelan tado_
ó_ - Para [os contratos en curso de cumplimiento. una ley posterior peca de
reIrVllct¡'¡·idad inconsritllcional si afecta los efectos del contrato. a menos que se
trate do.: una real emergencia. y que [a ley quo.: captura contratos anteriores no disnu-
nuya prestaciones debidas (por ej., montodcl alquiler, tasa de interés, cte.) sino que.
transitoriamente. se limite a prorrogar plazos o congelar precios_

7 _- Lajurisprudellcia de la Cortc nos lI ~va a registrar fal los como

los siguicmcs:
a) cn 1960. respecto de la ley que obligó a incluir "números vivos"
durante los espectáculos cinematográncos. la Corte reputó constitucional
la medida aun cuando las salas de cine debían contratar (compu lsivamcn-
le) a quienes iban a llevar a escena el "número vivo", de fOffila que se les
imponía una actividad no elegida; y, además. muchas salasdebicron incu- •
rrir en gastos para adecuar los escenarios:
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que obligó a reincor-
porar tx:rsonal cesante en enlidades bancarias y similares, declaró incons-
titucional la imposición de obligaciones que no existían a la fecha de la
Cesantía.
•

8. - Cuando se rastrca desde la década de 1920 a hoy lajurisprudell-

cia de la Corte en épocas de emergencia. es fácil corroborar que las obje-
ciones de ¡nconstitucionalidad -salvo e,,-cepciones- no han tenido é,,-ito.
Una síntesis actualizada al año 1990 surge de la scmencia en el caso
"Peralta". que admitió un decrcto dc necesidad y urgcncia por cuya aplica-
ción se convinieron los depósitos a plazo fij o en titulas públicos.

j
 UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPLICITOS

El derecho de reunión

l. - No obstante la importancia institucional del derecho de reunión.

y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y lajurisprudencia,
hay que recordar que nueSlJ'a constitución no lo integró al catálogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que fomla parte de los implíci-
tos.

Ahora bien, cuando el arL 22 incrimina a toda fuerza armada o re-

Wli6n de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reunión pacífica queda reco-
nocida

2. - Si las reuniones se dividen en públicas y privadas. creemos que

el criterio para distinguir una clase de la olra es éste: pública resulla toda
reuni6n que queda abierta indiscriminadamente al público. o sea, a cual-
quiera; privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones públicas quedan someti-
das a lajurisdicci6n del estado en grado variable. según el fm que se pro-
ponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ahí que si se realizan en lugares
públicos (calles, plazas, elc.) suscilan un control razonable más intenso
por razones de IX'licía, y hasta a veces precisan el permiso previo.

Las reuniones en los templos. bien que son públicas, se sustraen en principio a
la intervenci6n estataL

3. - El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así: a) la


106 COMI'E."DIO DE DERECHO CONS111tK.'O~AL
persona o una asociación: b) las personas Lienen un derecho "propio", ejer-
cido colectivamente. depanicipar en la rewli6n; e) hay un aspecto negati -
vo, que es el derecho a 110 asistir.
El sujetO pasivo es, fundamentalmente , el estado, pero también los
particulares en cuanto se tienen que abstener de impedir o alterar la re-
unió n, o de interferir en ella obstaculizándola.
4. - La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una re-
unión no puede prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doclrina'l de
sus promotores. sino únicamente en razón de sus filies (en caso de ser
éstos contrarios a la constitución, las leyes o la moral pública, o de resultar
la reunión peligrosa para el orden y la Lranquilidad pública en una silUa-
ción u oportunidad determinadas).
5. - La reglamelllaci61/ del derecho de reunión queda sujeta. según
nuestra panicular opinión. a la legislación de l cOllgreso (para todo el país)
como todos los otros derechos; reroen alfa interpretación muy difundida
prevalece la Iloción de que, por su relación con el llamado "poder de poli-
cía" (local). son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden
reglamentar -<:.ada una en su jurisdicción- el ejercicio del derecho de rc-
unión.
6. - Las normas de tratados de derechos humanos de jerarquía cons-
titucional concuerdan, en su lineamiento básico. con lo que es propio de
nuestro derccho interno.
El derecho de petición
7. - El art. 14 cita el derecho de peticionar a las (jutoridades. Pero
"toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de éste. comete delito de sedición" confor-
me al ano 22.
8. - El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y
las asociaciones. por lo que puede ejercerse indí vidualmcnte o en grupo. El
sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos gubernamenta-
les.
9. - Cuando el órgano al que se peticiona es un tribun(ll judicial. hay que
•
UN PLi:.XO DE DE.kECUOS E.'WMERAlX)S E lMPLlcrrOS 107
encarar el tema como dereclw (J In jllr1sdicción, o den.'Cho de acceder a La j usticia
I
para q ue resuelva lo que se le peticiona como pre tensión, I
10. - Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órga-
no requerido a dar una respuesta en tiempo razonable; o sea. a ~ntestar
sobre lo que se le pide. Pero no implica Wl derecho aobtener lo peuaonado.
11. _ Si bi¡;1l estamos analizando la petición que scdinge a ulla "autoridad",
no ha de omitirse la idea de que también hay derecho de "pelicionar" a /lII sujeto
(individual o colectivo -por ej.: una asociacióll. un banco, un registro de datos-)
que no es "autoridad": por ej.: para recabarle una información.
El derecho de circular
12. - El (m. 14 menciona el derecho de elllrar, pemumecer, lnmsi-
tar y salir del territorio, que es equivalente a la libenad de Jocom~ió" o
circulación o movimiento. yquc deriva de la libertad corporal o fíSIca, en
cuanto ésta apareja el desplazamiento y traslado de la persona. así como su
residencia, radicación o domicilio en dlugar que elige.
13. _ El derecho (j obtener pasaporte es parle esencial de estos derechos.
Así lo sostuvo la Corte en 1985. en el caso "O.A, c/Estado Nacional".
14. _ Si los derechos mencionados pertenecen allwbitallle, cabe pre-
guntarse cómo quien no lo es porque no ha ingres~o al país. ,Puede invO-
I
car su titularidad para entrar. La respuesta es obVia: potencialmente. su
pretensió" de entrar lo habilita como habitante futuro. De todos modos. el
derecho de entrar queda sujeto a reglamentación razonable en tomo del
acceso y admisión de personas.
15. - A panir del ingreso. surge el derecho de permanecer , también
con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como re-
siden tc permanente, o en fomla transitoria, o como simple turista ocasio-
nal.
La permanencia. con cualesquiera de tales condiciones. permite decir que la
persona fOnDa parte. en ese momento, de la pobl~i6n del. es~a~ (~aso de la que se
considera "Ootante" u ocasional) y queda sometIda a su junsdicclón.
r
108 COMPfJ',DIO DE DERECHO CONSIllUaONAL
La pennancncia confiere el derecho de Iransitar y circular.
16. - El derecho de salir abarca el de hacerlo con ¡mención definiti.
va.. o solamente transitoria.
Según nuestro punto de vista, la t'xlranjerfa no confiere al estado la facultad
de .o]'d~nar la s.IIUda t.:ompuls,iva o de expulsar. Puede. en combio, obligar a sn!lr a
qUien m~rcs6 Ilegalmente, sIempre que entre ese ingrelJO y la expulsión no haya
transcumdo un plazo que, ¡xlf su duración y condiciones, haya cOllvertido en "habi-
tante" a la persona que accedió sin cumplir [as reglamentaciones aplicables.
17. - En su fin. 25 la constitución prohíbe someter a gravamen O
impueslOs el ingreso de extranjeros.
. 18. - Aun cuando los derechos de en trar, permanecer, transitar y sa-
lir pertenecen a las personas físicas, es IX'sible argumentar que. analógi-
camente, las personas jurídicas o asociaciones extranjeras lienen derecho a
cstablecerse en el país o a aCluar en él como sujetos de derecho.
19. - La "ley de tránsito'· abre sitio al debate. Podemos afirmar que
el congreso tiene competencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito
interjuri sdiccional . ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analógica-
mente la cláusula comercial del arto 75 inc. 13; b) por el otro. estamos ante
un derecho que figura en el arto 14 y que puede ser reglamentado. De todas
m~eras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo conveniente y nece-
san.o para proteger y asegurar el tránsito imerjurisdicciollal. dejando a las
entIdades locales todo lo no abarcado por ese objetivo.
20. - Los illSlrUmeTltOS iTltemaciol/ales de derechos humanos eOIl
jerarquía constiluc~ona' dan colx!nura a derechos similares a los que sur-
gen. ~e nuestro art. 14, y admiten la cxpulsión de extranjeros con base en
deCISIOnes confomle a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, si Su
derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas. La
expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del PaclO de San José de
Costa Rica.
_ _ _ o
UN PlEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPÚOTOS 109
El deret:ho de casarse
21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos a Jos ext~n­
jeros el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJe-
ros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los
lIabitallles.
El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, funda-
mentalmente. el estado, pero a la vez los demás hombres en cuanto no
pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de ~,eclw ~l
ilícilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que eh-
gen oo[)vivir sin casarse entre sí.
El matrimol/io
22. _ La regulaci611 e.Ha/al del matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una liberrad juridica para casarse y para que, de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de familia; ello implica qu~ I,a u0l6n que
comIaen ha de ser reconocida por el eSladoen sus efectos CivIles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar algut/a fomlll legal
para obtener el resultado expuesto en el ine. a);
c) asimismo, es menester reglamentar un régimen pluraUslo de múl-
tiples fOffilas matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su prcfe·
renda, también con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.- que el estado reconozca libertad para con.tr~er un
matrimonio religioso. porque si el único matrimonio con efectos cl:~les es
el matrimonio civH (obligatorio para emplazar el estado de (anulta), la
libertad jurídica de casarse de acuerdo a la propia opción resulta innecesa·
riamenle lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estooo puede ~ndi.­
donar el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los U/scn-
/la en un registro público.
23. _ El matrimonio religioso si" matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvO
unida al causante sólo mediante nupcias religiosas. siendo ambos solteros.
 HO COMPI,,'-'OIO De DERECHO COl"STIl1JClONAL
24. -- Pese a su carácter commcLUal, el matrimonio recibe: numero-
sas limitaciones a la voluntad de los cnntrayemes en razón de la naturaleza
de orden público de la~ norlllas que lo regulan. Hay -por cj.- una ún ica
pauta legal en malcria de monogamia y de disoluci6t1 del víncu lo.
25. - En el caso "Scjean" fallado en 1986, la Corte declaró. por ma-
yoría, que la indisolubilidad del matrimonio-vigenteaesa fecha en nues-
tro derecho civil de familia- era ¡nconsliTuciollal. Poco después. la ley
introdujo el divorcio vincular.
26. - En c uanto al dil'Orr:io (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un
régimen que deja librada a los qposos ulla vía y una forma procesales para resguar.
darel secreto y la imilllidad de las causales del divorcio. y aun cuando la i'Cntencia
no puede. entonces, dar rar.ón de los hechos que motivan la decisión judicial (por-
que 110 queda constancia de eI!os), creemos que no concurre causal para tildarla de
arbitraria, porque el sistema del ao;;uerdo mutuo exhibe, en el marco del dcrcclJCl de
familia, razonabilidad suficiente.
La familia
27. - Cuando scenearan las nom"laS sobre la familia, hay que Ixmer-
se de acuerdo en definir qué es "familia". Familia no es una el1l idad dife-
rente de las personas fTsicas que forman parte de ella. sino la denomina.
ción acordada al conjulllo de quienes tiellen Ull vínculo parelllal. Por ende.
la fanlilia l/O es un sujeto de derecho 11; una persollajurídica. de lo que se
desprende que cmUldo se habla de "derechos de la familia" ha de enlendcr-
se que se alude a "derechos de las perSOl/as físicas en sus relaciones de
familia".
28. - Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes
(o sea, dentro de la familia) sino también a los que, en virtud de una rela-
ción de familia. se reconocen a sus miembros el/ relaciól/ eOIl terceros
ajenos a la familia (por ej .. frente a un empleador para que pague un sala-
rio familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. - El (In. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá
"la protección integral de la familia. la defensa del bien de familia, la com-
pensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
UN I'I..EXO Ole: OERECHOS ENUMERADOS f! IMPLlaros 111
30. - Ha de dejarse en claro que "familia" 0 0 es solamenle la que
está fundada en el matrimonio. Los hijos nacidos fut!ra del matrimonio
componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales. las unio-
nesdc hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
31. - La refonllo cOllsliruciollOl de J994 ha incluido en el jllc. 23.
párrafo segundo. delorT. 75 una referencia al nino ~ a la madre e~ ~ateria
de seguridad social. El inc. 19 prevé la par1icipacl6n de la (amlha en la
educación.
32. - El Pacto de San José de Costa Rica. de jerarquía constitucio-
nal, obliga a igualar las filiaciones.
Cláusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiación, la mujer, el
niño, más un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de
los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional .
33. - De cuanto hasla acá traemos explicado, deducimos que: a) queda
asegurada la igualdad emre varón y mujer en las relaciones de familia, y
entre las distintas filiaciones biol6gicas: b) no se puede discriminar a Jos
l/OmoseJ:uales con el argumento (falso) de que carecen de inclin ación o
aptilUd para formar una familia mediante el matrimonio: c) la abstenci61/
sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con
la norma constitucional de protección a la familia.
La libertad de comercio e industria
34. - La correlaci6nde los (IrIS. 14 y20 permite agruparen un rubro
común a los derechos de comerciar:. novegar:. ejerr:er illdustrin lícira. Ira-
bajar y ejercer profesi61/.
35. - En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el cons-
titucionalismo social, el resto del plexo recién propuesto merece atención
desde la normativa que en la constitución ha recibido algunas añadiduras
con la reforma de 1994. El esbozo puede ser éste:
a) el congreso es competente para "reglar" el comercio marítimo, te~
rrestre y aéreo con otros estados, y el de las provincias entre sí; talla cláu-
sula "comercial" del arL 75 inc. 13;
 112 CQMI~O DE DERECHO cONsTrruaoNAL
b) lo es laIllbi~ll para dic tar ¡;l ródigo de comercio para todo el país
(¡¡n. 7S ;ne. 12);
e) ftsimismo, PIlI1l reg1amcnlar la libre lIovegació,¡ de los ríos ¡nterio-
re¡ y l1abililar puenoli (art. 75 i'W. 10) conforme al principio de libre nave-
~aci6n (an. 26);
d) por igual. parq proveer a lapromoci ófI de la illdustria (a tenor del
arl. 75 inc. 18), en concurrencia cpo las provincias (art. 125);
1;) ni el copgreso ni las provin¡;jas pueden afectar l¡t libre circulación
territorial de bienes, productos. venícu1os, buques. etc. (an s. 9 a 12);
f) lit poder impo.\'üivo del cQngreso y de las provincias puede incidir,
da acuerdo al r~parto constitucional de competencias, en la fWli vjdad co-
o}erda! e industrial;
g) similllf incidencia den ya de la competencia del congreso para regu-
lar el trabajo (ans. 14. 14 bis , y 75 ¡nc. 12);
h) por ig~al, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene.
seguridad y rporalidijd públicas, también a tenpr d6 la distribuci6n
comretencia! entre el estado federal y las provincias;
i) las reglamelllaciones locales d~ la acti vidad ~omercia! e industrial
"intraprovincial" no pueden violar normas emanadas del congreso sobre
comercio e industria. tamo si son leyes federalos ouanto si lo son de dere-
cho común (por ej., el código de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta Iª relación que liga a la libertad comercial e
industrial con los derechos que ~ consumidores y usuarios reconoce el arto
42 en el mercado de consumo y uso de hienes y serviGios;
k) Otro ne~o a analizar es el qQc tiende puente haoja el ¡;Ierecho de
comrarar y el derecho de propiedad.
36. - Con referencia exclusiva a la refomUl de 1994, guardan direc-
ción hacia l¡llibcrlad económica, el comercio, la industria, etc., una serie
de pautas obligatorias para la legislación y las políticas de estado.
Así, proveer:
a) al desarrollo humallo;
h) al progreso económico justicia social;
COI/
e) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de empleo:
U:-; PLEXO DE. OIiRl:CHOS E/'.'UMERAOOIi E IMPllqros
e) al crecimiell(o armónico de lOdo ellerritorio;
f) promover políticas difere1lciadas que lienf,lar¡ a equilibrar el des-
igual desarrollo relativa de provincias y regiopcs;
Todo este plexo surge del arto 75 ¡ncs. 19 y 23.
Es imponante lOmar en consideración, ~&i mismo. qtW ªI regular la
coparticipació"federal en el reparto impositivo, el art. 75 ¡nc. 2° ~~o
tercero su ministra parámetros imperativos para llevar a cabo esa <hstnbu-
ción; dice que¡
a) será equitativa. solii/aria, y
b) daráprioridlld al logro de un grado eQuivalente de d~arrollo, ca-
lidad de vida e igualdad de ofJortul/id¡uJes en todo el territori o.
37. - La alusión a la libertad ecof/ómica no puede eludirse. Se IIata
de la libertad de los paf\.iculares en el ámbito de la e:conomía.
La constitución no define cxpresl\lnente un detf!rminadp sistema eco-
nómi~. pero contiene ~n principio nlfnimo de IibcIlad (asegurar sus bcne-
ncios, según el preárr¡bulo) que resulta aplicable para abrir un espacio
sujiciem8 de libertad, cuyas medidas ordenadoras por pl\fle del estado
han de hallarcauee para lograrel biellesw r gel/eral (también preambular).
Segu ramente. el principio de justicia y progreso económico con justicia
social (an. 75 ine. 19) f,la ingreso al principio do subsidiaridad, según el
cual el estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer IOi pílrticu-
lares, a quienes ha (h~ ayudar sin sustituir, absorber O destruir.
En síntesis, hace falla unaprese1lcia esuual razonable para la gestoría
de la política y de la actividad económicas en el marco del estado de demo-
cracia social o estado social de <Icrecho, así diseñado por la refonna do
1994.
38. - En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades Cut. 75
inc. 23) y a la distribución razonablemente igualitaria de la libertad, que es Q[l
principio implícito. de forma que el ID!rcado no se torne irrcstricto ni la ~mpcten­
cia se absolutioo. Asimisml. muchas "des-regulaciones" aceleradas a parurde 1989
han reñido con la reforma constituciona l de 1994.
39. - En líneas generales, podemos decir que ta ju risprudencia de la Corte,
desde una vieja sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barracas C'Podestá,
Santiago José y Jerónimo y OltOS c/Provincia de Buenos Aires'') dejó sentado el
criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su
 ,
114 COYl'PEXDlO DE DERECHO CO~'STrroClONAL

nocividad bienes colectivos como -por ej.- la salud pública . En Olfas palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden público, y los mismos intereses econ6micos kgi-
timan la intervención reglamentaria del estado, aun cuando -a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia pública.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira M~ndez S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibición para cosechar la yerha mate para el año
1966 según lo estableció un decreto. cuando ya la cosecha se había realizado y c. . Phuto XIV
había originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42

El derecho .ambiental

1. - Una lectura atenta del nuevo ano 41 en materia ambiental nos

autori za a sostener que:
a) La re rerencia al '·derecho de lodos los hahitantes" a un ambiellle
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada UI/O, al modOl'omo lo hace el texto del arto 14. pero: a') ha
de tomarse en cuenta que la alusión del art o43 a [os derechos "de inciden-
cia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al ambiente)
asume además la dimensión colecliva y grupal que reviste el derecho a1
ambiente;
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos natura-
les - por ej .. en lo que atañe al agua. la nora. la fauna, los bosques. el sucio,
la tierra, etc.- y la titularidad que el arto 124 asigna a las provincias sobre
el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio:
e) El ambiente queda propuesto como saliO. equilibrado. apto para el
desarrollo humano y para las actividades productivas que satisragan las
necesidades humanas:
•
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las
necesidades de las generaciones futuras, se ccha mano de la expresión
"desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de de-
sarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el
marco de un entorno que cu mpla las veces de hábitat; o sea, las políticas
ambientales han de tomar en cuenta elfuturo con un claro sesgo de solida-
ridad social;
e) El vocablo "ambiente" merece a nuestro juicio un contenido plúrimo
•

-
116 CoMPENDIO DE DERECHO CO~SIII UaONAl
y amplio que no se agota en el enlomo físico y sus elcmcnlOS naturales
(agua, atmósfera, biosfcra, ticrra. subsuelo), sino que abarca todo cuanto
atru1c a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y
ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico. natural,
etc., que goza de menciones en el ¡ne. 19 del arto 75.
Obligaciones que diversifica" (lIIelas
2. - Hay una serie de obl igacioncs constitucionales respeclo del am-
bicllIe. Veamos en quiénes recaen y en qué consisten.
a) Después decnunciarcl arto 41 que todos los habitantes tienen dere-
cho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Como
mínimo, preservar equivale acá a no dañar ni deteriorar. También a cu idar.
b) La nonna grava a las "autoridades". Latamente, al estado. tanto
federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobier-
no, cada uno según sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio público. ya todos los organismos y reparticioncs estatales.
Pero. ¿cuál es la obligación? El ano 41la resumeafumando que proveerán
a la protecci61/ de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afimlar que tanto es de
omisiól/ -para no dañarlo- como de prestaciol/es positivas con el fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan. de recomponerlo.
cte .. así como comprende el deber de exigir a los paniculares eada obliga-
ción concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda comprometi-
do O perturbado.
e) En conexidad, el ano 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligación de proveer a la utilizaciólI raciol/al de los recursos naturales, a
la preservación del patrimonio natural y cultural (quc es prutcdel ambien-
te, según lo dijimos antes) y de la di versidad biológica; además, el estado
debe proveer a la información y la educación ambientales.
d) Cuando el siempre citado arto 41 consigna que el dwlo ambielltal
generará prioritariamcllIe la obligación de recomponer según lo establez-
ca la ley, hay que aclarar que tal recomposición prioritaria no elimina ni
reemplaza a la reparación. Asimismo, h..ty situaciones en que lo que se
"des-compuso" no puede ser "rc·compuesto". En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su estado anterior. la obligación prioritaria es
recomponer.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULaS 4 I y 42 117
3. _ El arto 41 hade pre8umirse operativo. y aplicable aun a falta de
ley, lo que no significa que resulte innecesario el desarrollo leglslativo;
pero los jueces -romo "autoridades" que 800- no puedcn a~slcner.se de
tutelareJ ambiente porque falte la ley o porque laque hay sea lDsuficlenle.
4. _ "Los derechos que protegen al anlbiente" cuentan, según el arl.
43 con la vía del amparo para esa proteét!Íón. Puede, por ende, llamarse
amparo anlhicntal o amparo ecológico.
5. _ La información yeducací6n ambientales se ligan mu~ estre-
chamente a la libertad de expresión e información, a la comunicaCión so-
cial. y a la enseñanza. La obligación estatal en t~1 ~l1lido abru:ca una ví~
indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaCiones y c~tldades que
tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los cOll temdos que ha-
cen parte del ambiente.
LIls competencias federales)' provinciales
6. ~ La parte final del arto 41 establece que al estado federal.le ~n­
cumbe dictar las "nomlas de presupuestos mínimos". y a las prov/ IICU:S
las normas "necesarias para complementarlas". Se lrata de u?~ categona
especial de competel1cias conCurrentes, porque las nO~/llas nllm/llas e~~­
pan a la competencia provincial, y las complemcntarlas de compcte~cla
local son una ruladiJura para maximizar to mínimo. Scguramente, eqUIva-
le a una versión del federalismo concertado.
7. _ En cuanto a los dai'los ambientales susceptibles de incrimi~ ¡use como
delitos, la compclencia es exclusiva del congreso por tratarse de matena penal.
8. _ Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre
él recae ta respectiva legislación pro\'incial, ésta debe. ail n así. respetar la protec-
ción surgida de la ley de presupuestos mínimos.
9. _ En cuanto a la ejecución y aplicación dela le.gislación del ~ongreso, el
arto41 &dopla ta solución cibica del arl. 75 inl.:. 12 al disponer que dicha legYa-
ción no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos deli-
tos ambientales admiten ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por
e lxle la jurisdicción de tribunales federales: b} fUCfa del ámbito penal, es razonable
, que en I.II.:tcrnllnarlas
suponer ' po1'JUcas amb'len tI"
a Y ,----'idas
....... pro tec toras del amo
 ,,

118 Los NUEVOS DEJlliCIlOS 00 LOS ARl'fClJLQS 41 y 42 119

bicntc el estado federal !as invista excepcionalmente de judiciabilidad por tlibuna-
les f<'x!cra1es.
10. - No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el
derecho interno. nucSlfo estado está habilitado para afrontar cuestiones
ambientales mediante tratados illlemacionales. Dada la supralegalidad
de éstos. y su prelación también sobre el derecho provincial . creemo~ que
los tratados en materia ambiental pueden superar Jo que, en el derecho
intcrno. es propio de la ley de presupuestos mínimos.
14 ~ La lealtad comercial, la propaganda competiti\' ~. el deber de ,'eracidad,
íri~u de lucro. la tendencia al consumismo eu muchos estratos SOCIales, y ante
e~~a dignidad de la persona y los derechos que le son propIOS, O~llg;n; que en el
~rbe del consumo y los scf\'icios se procure equili brar la prolecclón e a persona
con el mercado. la competencia y la orerta-demanda.
15 ~ E I "derecho de consumo" hay que ordenar cualllO, conforme ~I arto
42, gira~nIO;~: de los "der~ch(os': ~~i:~~:~l:~:~ ~:~f:s~l:a~II~~~a;:l:~sn:
perfil de derechos persona es o I . .
incidencia colectiva o de intereses de pertenencIa dIfusa.

11. - Dentro de las colllpt'lencicls prol·jllciales. los convenios de regio na tiza· 16. _ En la letra del arto42 según su párrafo primero aparecen:
ci6n del art o 124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con el
desarrollo económico y socia l. Asimismo, [os tradicionales "tratados" interprovin- a) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la
eiales del arto 125, y los convenios intemacion¡¡les de las provincias en el área del vida y a la integridad): , .
cilado art. 125 .
b) el derecho a la protección de la se.guridad pe~s,?IU~I, en cuanto se
halla en juego por la índole y calidad de bIenes y SerVII.;I ~S, .
Consumidores y usuarios: dertchos, protecciones y deberes e) el derecho a la prOlccción de los illlereses económicos del usuano y
conswnidor: .
12. - El nuevo ano 42 traza un marco elástico, pero de parámetros d) el derecho a la i//formació1I veraz Y adecuada en la oferta y proVI-
inesquivablcs, para el mercado de cOI/sumo y uso de bienes y servicios. sión de bienes y serviciOS;
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el e) el derecho a la libertad de elecció//;
sistema económico quc es propio de la democracia social. Las alusiones a t) el derecho a coudicio1les de lrolO equitativo y digno.
la competencia. al control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen
la existencia del mercado, pero ello no equivaJe a sostener que el estado 17. _ El segundo párrafo destaca la defe1lso del consumidor y de~
retraiga supresel/cia razonable en el área de la Iibenad y de la competen- usuario por parte del estado, al decir-de modo análogo al art ~ 1en mate
cia. En suma, el art o42 no da pie para alemar una postura abstencionista . ambiental- que "las autoridades proveerán a la protección d~ esos
del estado. na
derechos" .
(los enunciados en el pnmer párraf o) . Y a renglón segUIdo la
norma extiende igual obligación de proveer a:
13. - Parlamos de la mcnción que la norma hace al "derecho de los a) la educación para el consumo:
consumidores y usuarios" para eslabonarlo con las puotualizacioncs que
b) la defensa de la competencia en el mercado;
el art o42 efectúa en los párrafos segundo y tercero y, de ahí en más, com-
prender que el ya citado sistema democrático con su plexo de derechos e) el control de los mOllopolios;
apuntala la presencia estatal para evi lar desigualdades injustas y para d) el control de la calidad y eficiel/cia de los servicios púb¡¡~S;
mantener -O recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clam: incluir la aten- usuarios.
ción de las necesidades primarias y fundamentaJes que. por un interés
jurídico relevanle -de naturaleza colectiva- han de ser satisfcchas por el 18 _ S· de cuanto surge de la letra de la constitución ros e~pla~a~
consumo, los bienes y los servicios. . , . /" s podemos mclUlr.
mosrazon ablcnlc nle a una serie de derechos 1m}} tCl to ,
, ,
120 COMPI!."'DlO DE DERECHO CONS J11 UaONAL
a) el derecho de acceder al consumo;
b) el derecho a un trato l/O discriminatorio, sino en igualdad de opor~
¡unidades:
e) el derecho a la lealtad comercial.
y como bi sagra con el p/(U'o de valores. reaparecen:
a) el valor solidllridad:
b) el valor cooperaciól/ ;
e) el valor seguridad;
d) el valor panicipaci6,,:
e) el valor igualdad;
1) el valor justicia.
19. ,- En sínte~is, a cada uno de los nspectos a cuya protección deben proveer
lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuano.
Hay que indagar bien en caso "ame quién" -como sujelo /X/sil 'o- existen o se
hllC,c? valer ellOs de~echOfl. ,No hlly duda de que el estado es sujeto obligado. pero a
la \cz hay una ambl\'alencIII de los derechos cuando son oponibles a quien provee
los bi~ne¡ y ,SC~ICios: As{ -por ej.- el derecho a la calidad y eficiencia. y a que el
IllCrcado no ¡¡e dj!ltol'8lOne en desmedro de la competencia. En el púra(o primero del
al1 ..42 hay t.ambién supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos
pain'oli o~J~gados tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de bie-
nes y serVICLOS.
20. - No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre el
al/lbi~n/c. As!, .loi prc~adores de servicios de agua han de cu idar que el agua no se
poluclonc; las IIl~USlnas que procesan productos para la alimentaci6n y la bebida
~10 de~n conlanunar el ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de
IIlcumr en depredación. ni los cultivos han de arrasar el sucio volviéndolo impro-
ductivo a cierto plazo, etc.
21, - El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que
establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar con-
O! ctos en la ~~le relación de "consumidores y usuarios-prestadores de
btenes y servIcIOs-estado", La ley ha de discernir también los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia "nacional", Para
todoeUo la ley tiene que prever laparricipaci6n necesaria(en los organis-
Los r-'UEVOS DERECHOS DE LOS AR11ct.'lOS 41 y 42 121
mas de control) de las asociaciones de consumidores 'i usuarios y de las
provincias interesadas.
22. - Es bueno insistir en que:
a) del arto 42 surge una específica órbita del derecho de libre asocia-
ción en el espacio de los consumidores y usuarios. con el deber del estado
de proveer a la protección de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
participar en los organismos de control:
b) tanto el estado como la'i citadas asociaciones deben promover la
educación para el consumo, lo que equivale a difundir infontraci6" y
predisponer a las gentes para que sepan disl"emir y elegi r libremente lo que
puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios est~t1l!n
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
23, - No obstantl! el deber estatal de legislaren la Itlalerla. decimos
que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferi( aplícabiUdad
operaIiWl a la norma bajo análisis porque, no en vano, el arto 43 prevé
di rectamente la acción de amparo en orden a los derechos relatIvos a la
competencia, al usuario y al consumidor.
El perfil de los nuevos derechos
24, - La recapitulación global de los ¡¡nuevos dctcchog" emergentes
de los arts. 41 Y42 incita a insistir en:
a) la dimensión colectiva y tral/sil/dividual que IIC suma a lo que de
personal e individual tienen:
b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libcnad
de expresión; de comercio e industria: de contratar: de asociación, etc.;
derecho al desarrollo: a la calidad de vida: a la Igualdad de oponunidades:
a la reparación del daño; a la propiedad; al tráfico negoclal. etc,).
Todo ello queda atravesado por un eje de cOllslÍlucioff alismo social y
por el contenido del sistellUl axiológico de la. constitución.
 CAPtruLO XV

LOS OERECHOS IMPLlCITOS

Una radiografía de encuadre

l. ~ CUllildo con un enfoque muy personal. que no elude algún nexo

con las perspectivas iusmosóficas que se filtran al derecho constitucio-
nal. decimos que hay derechos "co/l "l/onllas y "sin" I/omUlS, pisamos
un primer umbral hacia el lema de los derechos 1/0 el/l/merados o dere-
chos implícitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del
plexo ax iológico: b) la ideología de la consti!ución; e) el an. 33: d) los
ImlOllos ¡//lemaciol/ales sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional: e) el aporte de las valoraciolles socialeJ progresivas.

2. ~ Todo esto da razón al axioma de que. a la hora de interpretar la

const ituci ón y de cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano
de la calegoría de derechos implícitos. que se halla permanentemente abiena
en su listado maximizador. sie mpre a lona con otra paula muy cara. como
es lade que hay derechos l/uevos y c01lfe1/idos I/uevos en derechos ~·iejos.

3. ~ Hay, por ende. una doble implieitud: a) una e$ la que w1ade

derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de
la constitución reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjetivo, y
otras calificándolo como humano, Ocomo socioecon6mico)-: b) otra deri-
va de proponer que los derechos que licncnfilel/le ¡lIten/acional y no ligu-
ran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar (X)r alojados
en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro arl. 33.

4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. Asf:


124 CmtPENDIO DE DERecHO CONSTll1JaO~AL
a) hay un enjambre profuso de derechos ¡mrenloles, o sea. derechos que pro-
vienen del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de
mantener y proteger los vínculos parentales; el derecho de "ser adopt¡¡do" cuando
concurre la situación razonablemente prevista en el ordenamiento jurfdico: el dere-
cho a la procrcaci6n responsable:
b) de la garantía del habeas daUl (innominada en el art. 43 que la incluye
como una modalidad dd amparo) se infiere el derecho a los dalas persoTUlles, pafa
preservarlos. rectificarlos, controlar su uw y difusión, etc.; también el derecho de
peticionar a los bancos de dalos;
e) el derecho a la ,'erdad, que implica variolO aspectos: a conocer y saber la
verdad: a im.lagarla y buscarla: a recibir información para acceder a la verdad: a que
So! la averigüe en los procesos judiciaks (por ej., para descubrir la verdadera filia -
ci6n-bioI6gica-; para invesligar un delito, su aUforía, etc., 1000 a tenor de la pauta
jurisprudencia! que irn.lica a los jueces el deber de prio¡;z.ar la verdad material u
objetiva sobre la verdad forma!).
Un listudo abierto
5. - Cuando rastreamos lo que al día de hoy puede y debe i ncorpo~
rarsc a la nómina de derechos implícitos, todo con bascen lo quedccimos
en los parágrafos antecedentes. hemos además de citar:
a) el derecho a la propia dignidad personal;
b) e l derecho a la vida;
o) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 en el ámbito
específico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la imimüfad;
e) el derecho a la idel/lidad y a la diferencia; (incluido el derecho a la
propia identidad sexual);
J) el derecho a la reparación o al resarcimiento del dafto;
g) el derecho al hOllor:
h) el derecho a la illlegridad ffsica. síquica y moral;
i) el derecho a tener uno. nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida;
k) el derecho a la objeció1l de conciencia que es inofensiva para ter-
eeros;
1) el derecho a la jl/formació" y la comunicación;
,
Los DERECHOS IMPLlmos 125
11) el derecho a indagar, conocer 'i emplazar la propiajiJiación:
m) el derecho de reunión;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva:
ñ) el derecho de cal/tratar:
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la culJUra: I
q) el derecho a lapa:::
r) el derecho a la legitimación procesol:
s) el derecho a la colida,! de vida y el nivel de vida dignos:
t) el derecho de rectificación)' respuesUI (réplica);
u) el derecho a la libertml jurídica y a la segurt'dad jurídica:
v) el derecho al desarroflo:
w) el derecho de huelga a favor de sujeLOs que ilO son "gremios":
x) todo cuanto halla cabida en los denominados. jllt~reses difusos o
colectivos. o de ¡"cidenci(/ colecliva. o de pertenencia di/usa.
•
6, _ Desde el caso "Sejean" - resuelto por la Corte en 1986-- cabe
añadir que, de acuerdo a su jurisprudencia. ha ~ reput~se c?n~ derecho
implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante drvorclO vmcular, y
el de cOfltraer lluevo malrimonio.
7, _ En varios tf{l/odos de derechos humanos con jer~quía consti-
tucional hay cláusulas que liencn que entenderse como reenVIando a dere-
chos implícitos - por ej .. cuando establecen que los ?c,rcchOS de~ t~tado no
limitan el goce y ejcrciciodcOlros que surgen de distinta fuent ... (lOtemao
inlcmacional}-.
 EL DERECHO DE PROPIEDAD

Su encuadre

l. - El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua·

les" que con más intensidad protegió el COllstilucionalismo moderno, para
luego tener adjudicada unafu1IóólI social con la irrupción del constitucio-
!lulismo social en la pri mera mitad del siglo XX (la propiedad "obliga",
según la constitución alemana de Weimar de 1919).

2. - El derecho "o tener propiedad " se concreta en un derecho "dc"

propiedad sobre un bien determinado cuando el derecho positivo confiere
a un sujeto e1rÍlufo respccti \f0 (tic propiedad) según un flCIO jurídico Teco·
nacido como adquisilivodc propiedad. De ahí que la propiedad al udida en
los ans. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derecho respectivo en
su aspecto de propiedad "adquirida ".

3. - El sujelO activo abarca a la persona física y a toda elllidad o

IJerSOua de existencia ideal o colectiva (persona jurídica. a'iociación con
calidad de sujeto de derccho). Ello sin distinción denaeionaJidad oextran-
• •
Jcn a.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado. al que funda-
mentalmcnte se dirige la proltibición de violar la propiedad privada: por el
otro, los particulares que nodebcn perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostcma el sujeto activo. Ambos sujctos pasivos están obligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legíti-
mamente.

4. - Por su obli gación de promover los derechos, el estado debe es-


128 C OMPENDIO DE DEREn 10 rol\S 1II UClO:>lA l
truclurar tin orde;, socioecoTi6mico jl.mo, que haga viable e l acceso de las
~ersolla<; a .Ia¡ p~opied.ad de 105 bienes necesarios para poder vivir. ejerci -
tando su ltticülllva pnvada, eohfurmc a la dignidad del sct humano.
Acá hacen presencia las políticas gCllcraJésde bie"eJlary desarrollo.
5. - L~ reforma d~ 1994 reconoció a los puelilO1 ;1Il/{ge1las argenti -
nos la posesión y propiedad comunitaria de lar; üerrds que tradicional -
mente ocupan.
Los contenidos
· ~. - La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sent ido cons-
tnuclotlal fue CSlereOli~ada en la pauta que, conforme a la jurisprudenCia
~c la Corte Suprema. Incorpora al contenido de la propiedad lodos Jos
U/te~eseJ aprec;~blej que el l!o;lJbre ¡Juede poseer fuero de sí mismo, de
.fUVIda ~' de su Itbenad. Por ende, lodos lus bienes susceptibles de valor
e~onónllco. o aprc~ia~lcs en dinero. alcanzan ni ve l de derechos ¡)(lfrimo-
males rOl ulados ullltanamemc tomo derecho constitucional de propiedad.
~o hay ~uda de que le corresponde, entonces. el calificativo de derecho o
libertad "preferidos" dentro del ple"-o de los derechos personales.
7. ~ Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte. cabe ha-
cer el slguiellte listado de contenidos de la propiedad:
· a~ El deré~ho de dominio y sus desmembraciones. conlarme a la le-
gislaCión cOinun ;
. b) Las concesiones de uso sobre bicncs del dominio público, y lasque
tlencn como causa una delegación del estado a favor de particulares (como
empresas de transportes. de eleclricidad, de teléfonos. elc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los COlllratos;
d) Los actos de disposición y uso de la propiedad;
· e) Los derechos "adquin'dos" e ingresados al patrimonio (sea por
vlflud de ley. contrato, acto administrati va, sentencia firm e, elc.);
f) ~a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa
scnten.cIa no sea nula o frrita. como ocurre si en el proceso ha habido dolo
o estala procesales):
g) Cada acro válidameme cumplido durallfe un proceso judicial:
'.",
EL DERECHO DE Pl<QPlEDAl) 129
h) El tJerecho a que la sentel/cia se dicte de acuerdo Clla ley deJOlldo
que estaba \'igeme al momef/lO de trabarse la litis (salvo que con poste-
rioridad una ley de urden público estipule expresamente que se debe apli-
car a los procesos en trámite);
i) En materia de seguridad social - jubilaciones y pensiones- hay que
distinguir: i ') mientras la persona se halla en acti vidad, sólo tiene un dere-
cho "cn expectativa" a su jubilación futura, por lo que la ley lo puede
modificar y variar, pero: i") cuando cesa en su aCli vidad, se vuelve invia-
ble que la ley vi gente en ese momento deje de regir para su tJerecho a
jubilarse; in.) una vez que la jubilación es otorgada, el status personal de
jubilado implica un derecho irrcvocable. pero: i .... ) el mOfllo o haber
jubilatorio 1/0 es illlal/gible. y puede disminuirse. a condición de que la
memla no sea confiscatoria por su cantidad: i ".'') Pat'd el haber jubilalOrio.
el arto 14 bis impone la pauta de la movilidad. a tenor del principio según
el cual la Carie ha sel1alado que debe existir proporcionalidad entre el monto
de la jubilación (tanto el originario como el que luego se va reajustando
¡:Klr la movilidad) y lo que esa pcrsona ganaba cuando csmbaen actividad;
j) El llamado efecto liber(l1Orio del pago implica que el deudor que
paga su deuda conformc a la ley vigente alliempo de cfectuar ese pago
adquiere --romo derecho de propiedad- el derecho a no ser obligado a nin-
,
guna clase dc pago suplementario:
1
k) Los derechus que se adquieren par causa de muerle (derecho here- ,
ditario) integran la propiedad (el derecho de testar está reconocido en el
arl. 20):
1) Si bicn la irretroactividad de las leyes sólo t)stá prohibida en la
constitución en materia penal. también 10 está cada vez que la aplicación
de una ley nueva-en cualquier materi a-conducc a privar a un sujeto de un
derecho ya incorporado a su patrimonio:
11) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con nor-
ma de reconocimiento en el arto 17;
m) La nornla que en !!Iart. 42 se refiere al derecho deconsumidorcs y
usuarios en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
numerosos aspectos una relación con el derecho de propiedad ;
n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su arto 75 inc. 19 la in-
vestigación y el desarrollo cielllíJico y tecnológico, así como la libre crea-
ción y circulación de las obra.f de (lutor, traza un puenle hacia el ¡U1. 17,
especialmente citado en el precedente ¡ne. 11) de esta liSIa.
130 Cm.1Pf..l','OIO DE DERECHO CON"STITIJCIONAL EL DERECHO DE PROI'IEJ.)AJ) 131

La depreciación monetaria vado, o las de interés público -como restricciones administrativas, servi-
dumbres administrativas. ocupación temporánea-conviene tener presente
8. -Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en que con la refamla (le 1994 en la constitución se reconocen fimitaci?lIes
períodos de lunación se produce una depreciacióIIl/lonelaria que implica la pérdi- ;'sociales" en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al ambteflle
da o disminución de su real valor adquisitivo. Se babIa, entonces, de indexar, o sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y uSIHm·os (art. 42); e) en
re valuar, o actualizar una deuda, tamo si ésta fue originariamente contraída en dine-
lo que viene diagramado como ordel/ social y econ6mico jliSfO_ y ya con
ro - por ej., un alquiler, o un seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej.,
la indemnización de un daño. o por una ex.propiaci6rl--.
antelación a 1994, hemos de mencionar las limitaciones referidas a dere-
chos que se relacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
Con ley que lo pre\'ea. sin ley, y hasta contra l/na fey que sea prohibitiva. cs-
lallV)S ciertos de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tieoe que ser
objeto de inde.x ación para conservar ,) recomponer el valo r intrrnseco del crédito,
sah'o voluntad en contrario del acreedor o de ambas parles. Los tratados internacionales
Sin embargo. el fallo de la Corle de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolífe-
ros Fiscales e/Provincia de Corrientes" no prestó acogida a dicho criterio. y estimó 12. - El derecho de propiedad no es de los que más abundan en el
que la prohibición de la indexación Cilla ley 23.928 --de t 99 t- no era inconstitucio- derectlo intcmacional de los derechos humanos. El Pacto de San José de
nal. Costa Ri ca le dedica su ur!. 2 1. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos no lo menciona. Sí lo hacen la Convención sobre Discriminación
Racial y la Convención sobre Discriminación contra la Mujer.
I nviol<tbilidad
Es fáci l coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perlil
9. -Cuando el arto 17 dispone que la propiedad es in\'iofabfe no quiere decir
de una libertad "preferida".
que sea absoluta o que carezca de una fu nción social, sino que debe ser garami7.ada,
para lo cual la constitución cstablece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediallle sentenciafimdada
en ley;
b) la confiscación de bienes qUI..-da borrada para siempre del código penal (y si
es así en cuanto pena, con igualo mayor razón la prohibición de confiscar rige para •
siluaciones que se hallan al margen del derecho penal);
e) ningún cuerpo annado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ningu-
na especie.

10. - Al combinar estas pautas con la que exige indemn;z¡u;ión prel'ül en

•
ClIStl de expropiación, se proyecta un principio constitucional general M:gúll el cual
cada vez que un derecho patrimonial cede por razón de interés público o social
frente al estado, o sufre daño por acti,'idad estatal o de los particulares, el daño debe
ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produl..'C ese drulo es ilícita o ilegí-
tima con"Kl si es lícita o legítima.

Limitaciones

11 . - Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en illler6s pri-

 CAPITllLO XV lJ

LA EXPROPIAClON

Encu.:tdre: requisitos y etapas

l. - En cuanlo lill/itaci6n al derecho de propiedad el/ eltiel/Jpo. la

expropiación es un acto ul/ilatf!ral del estado por el cual éste priva de la
propiedad de un bien al lilular del derecho sobre el mismo. con fin es de
utilidad pública. Hace fa lta calificaci6n por ley de esa utilidad, e ifldellt-
lIi:.aci611 previa e integral del valor del bien.

2. - P.I fundamelllode la e~pro(li ación no radica en un supuesto "do-

minio eminelUe" del estado como atribulo de su "soberanía". sino en: a) el
bien eOll/tíl 1público, o la real ización del valor justicia como fin del e~lado:
b) la naturale.la reJatim de la propiedad pri vatla conJunci6n social.
En la constitución tiene base en el arto 17.

Es un instituto de derecho público e n toda su integridad. aun cuando doctrinas

ya supo.:radas te dicron a veces el carácter mixto qlle derivaban de aplicar el derecho
privado en todo lo referente al dcn..'(;ho indenmi7.atorio del expropiado.

En el ámbito provincial , las expropiaciones locales se rigen ror las

constituciones y leyes provinciales. si n perjuicio de su necesario ajusle a
las paulas de la consLüución federal.

3. - No hay que confundir la "'ley" de expropiaci6n (federal O local) quc rc-

glamenta el instituto de la expropiadón, con "cada una" de las k}'es que sobro esa
ha~e es dictada par~ proceder a realizar "una'" expropiación concreta y actual.

4. - La calificaci61/ que la ley debe hacer de la ulifidad pública lle-

va a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en forma di s-
 114 CO~I'E"l)[() DE DERECHO CONsllluaONAL
cn:cional - pero no arbitraria- la opununidad. el alcancc y la convcnicm:ia
de 1.1 expropiación, estableciendo la utilidad pública de los bienes someti ·
dos a ella: h) lal exigencia de la utilidad pública funciona como una garan-
tía para el derecho de propiedad de los particulares: e) la naturaleza o
, esencia de lo que es "utilidad pública" divide las imerpretaciones doctrina-
rias, porque algunas entienden que implica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al dominio público. mientras otras -3 las que adheri-
mos- consideran que el calí ficativo "pública" alude a ;'social" o "general"
en cuamo. de esa manera, se satisface un beneficio del "público", es decir,
de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público.
5. - La calificación de utilidad pública 00 requiere especificar illdividualil.a·
damcntc los bicJ\c~. (X!ro sí e,;ige que sean detenllinables.
6. - I.a calificación de la utilidad pública es indispensable para encuadral· el
caso Cilla categmía de lacxpropiadón: ningún caso cabe cn esa categoría si falla la
ley que declara la utilidad pública de UII bien. Pero esto no niega que. por analogía,
se pueda o deba acudir al in~tituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiación.
hay que evaluar el n:.sarcimielllo por {><'"rjuicio a derechos patrimoniales.
7, - A nucstro critcrio, la calificación de utilidad pública debe que·
dar sujelll a comrol judicial ele COlIslitucio1lalidad. No companimos la
jurisprudencia según la cual lal calificación es un acto político no judiciable.
(Por exccpción, la Corte ha dejado a salvo la revisión en casos de mani·
fiesla arbitrariedad en la cali ficación.)
Nuestra formulación sería éSla: la calificació1I de utilidad pública
por ley siempre es ''iudic;alllleme cOlllrofable" (o revisable). pero sólo
es "descalijicable judicialmente" cual/do resulta arbitraria.
8. - Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnizaci61/, a
más de ser previa. podemos mencionar:
a) debe ser justa e il/tegral: 110 debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado. sino dejarlo en igual situación económica; aunque se paga en
dillero. la deuda l/O es de dinero sino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propietario el mismo vofor eco1lómico de que se lo priva:
b) la sell/ellcia que fija la indemnización tiene que lomar en l:ucn ta lo
que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere el dominio. lo que equivale a dar por cieno
LA I.:XI'II.OI'IACIÓN \35
que la indemnización ha de cubrir el 1'(llor "actual" del bien y que-debe
pagarse (/lIfe~· de que se transfiera la propiedad expropiada;
e) la indemninción tiene quc pagarse en dinero, salvo acuerdo de
panes que escoja vías sustilutivas o Compensaciones no dirterarias,
9. ~ Hay que distinguir dos circwlstancias dl rereñtcs: a) una es la
des/Josesióll o el desapoderamiento material del bien ealiflcadode utilidad
pública y determinado con una individualizadón precisa: b) otra la trans,
lerencia de la propiedad.
Con la desposcsión. el exproplan tc ¡afila poseJi6/1 del bien. Con la
transferencia, se extingue la propiedad del c"-propiado, En situaciones
razonablemente urgentes y necesarias. la ley puede prever la desposeslón:
lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un pago
a cuenta o provisorio de la imlcllUllzadón, JXlrquc dicho pago (inlegral)
debe ser previo a la p6rdida de la propicdad (aunque no a la despose~i6n).
lO. - Asimismo, hemos de considerarotro~ aspeCIOS. a) La valuación
o lasación del hicn se rcali.la cn Ull momento detenninado; pero: b) esa
valuación se puede remitir a ulla fecha anterior (por cj., la valuación reali-
zada en el año 1989 puede lomar en cuenta lo que el bien valía en 1983
cuando se produjo la desposesión). No obstanle. desde 1967. lajurispru-
dencia que la Cone sentó en el caso " Nicchi" ha dejadocstablecido que si
entre el momento en que se hace la tasación y la fecha amerior a la que la
tasación reenvía se ha operado un proceso de depreciación monetaria.
hay que actualizar la valuación hasta el momento en que se abona la in·
demnización.
11. - Cuando lie califica a la indenmi7.BCión r.:umo imegml, tal afirmación ~e
ha de completar con otra que dice asr: la compensación ha de ofrecerle al e,;propia-
do un equivalente econdmico que le permita. de ser viable. adquirir otro bien ¡imi·
lar al que pierde por causa de la expropiación. ~n otras palabras. ya dijimos que la
expropiación 00 debe empobrccer. pero tampoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no admire dedllcciones ni puede gravarse con
impllestos.
12. - Asimismo. debe abollarse infereses respecto de la suma dineraria
indemniz.atoria. correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha COrrido entre la
desposes16n del bien y el pago (por lo que. si no hubo desposesión ni ocupación del
bien por el c,;propiante. no procede pagllT intereses).
 U6 C0\1PI~"1J10 DE DI!REc! lO CO;o.;ST1Tt '('tn~Ar
Los sujetos expropiantes
! 3. - En el rubro de los slijelOJ t::J.prop;ames hay que mencionar
cnmo sujelo llctÍl'O "din'clo" y "originario" al errado fel/eral. a cada
pro\'il/cill. y a la Ciudad AlIlól/ol/la de RuellOS Aires, Ello quiere decir que
tales sujetos tienen competencia para decidir la expropiación que se tradu-
ce en una ley declarati va de la utilidad pública de un bien.
. 14. - La expropiación "indi1l'C/(/'',,:s una expropiación pordefesación: quiere
decl~ q.ue h.ay algunos sujetos (/clil'{ls de expropiación a los cuales /In slIjew direclo
y (Jr/gma r lO les delega la facultad e.,propiatoria. Pero para que un sujeto activo
expropie por delegación es imprescindiblc que, previamente. el sujeto directo
dclegante (estado federat, provincia, ciudad de Bueno~ Aires) dicte una le\' declarativa
de la utilidad públku. en mérito a J¡¡ cu~1 el sujeto indirecto lleve a ca~ después la
expropiaci6n.
Son sujetos actl \lOS de esta expropiación indin..-cta los IIIlmiápios. Iu~ ('lllida-
d('~ 1I11flÍITlllicm y t>mpreSlI.f del estado. y lo~ l){Irticlllares a quienes hahilita la ley
21.499.
Los bienes t=xpropiublcs
15. - Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como
principio gent=ral el que nos dice que fodo lo que es propiedad puede ser
objeto de expropiación. Esto implica que todo bien de naturalcla patri mo-
nial y valor económico cs suscept ible de expropiaci6n. (No obslante, al
recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos en lo quc se
C?nSide-: prop iedad en sentido con'ilit ucional. encon tramos alguna excep-
cIón; aSI, parece que no puede expropi arse la cosa j uzgada, o los actos
válidamente t:umpl idos en un proceso judicial. lo que conduc\! a compren-
der que hay casos de improcedencia de la expropiación, o en otros térm i-
nos. que hay contenidos del derechode propit=dad que l/O sou e.\propiables.)
16. - Sí son expropi ablcs, a título de ejemplos: los bienes inmuebles.
muebles y semovientes: las universalidades (una empresa. una biblioteca,
la maquinaria de una fábrica); los lugares históricos; el espado aéreo: el
s~bs~el? (SÓlido.o nuido); los biencs inmateriales (derechos de autor. energía
htdrau !tea); las tglesias: los bienes de una embajada extranjera: las unida-
des de un inmueble di vidido cn propiedad horizontal.
137
No e.\ e.\11ropiuble el dinero, aunque M el dine!'o I!Xlr,IIlJcro. Se dliCute si lmi
cadáveres dI! seres humanos son exprú¡lIablc~ . En cuanto a bi<.!ne~ de! d{l/uj¡Jio plÍ·
blico p,m'im:ifll (ljue parte de la doctrina reputa suS(;cptiblcs d ... cxpropHldón) crC\!-
mos personalmente que la expropiación por el cstado fl.'deral n:quicn: el coo~"'lIti­
mknto d... la provincia. No usí ~i lo~ hiencs ~on ,1<: dominio privado pro\'incial.
El procedimiento ex propia torio
17. - El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías po¡¡ibks: a) una
es la del acuerdo t!ntre expropiante y expropiado (que St! llama a"cní mien-
to): b) otra t!s la judidal,
Cuando no hay avenimienlo, el estado que prcten¡Je consumar la C.>:-
propiación ¡Jebe promover el juicio correspondiente contrq el propietario
con quien 110 hubo arreglo,
Cuando la j urispl1ldenc itl retrae el conlml judici al de 1actn dedílrat i vo de Ut iti-
dad pública (porque In reputa una cue.~tión p0!ítiea ÜTi,!visablc), la causa de utilidad
pública no hacc pal'''- lkl objeto del proceliO expropialorio. 1.0 mb común. enton-
ces, es que tal übjelu se limite al m'l/I/c) de /a ¡"dClIlI1iZtlciríll y, acaso, ,L la determi-
nación adminislrati\'a ue] bien.
18. - Eljuicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "eon-
tcndoso expropiatorio". La relllellcia tiene carácter 'óconsl ilulim". por-
que t!s ella la que CfJIISUllla la trallsferenci(l de la propiedad.
La expropiad6n In\'crsu
19. - Una fomlll cspccial de expropiación es la cxpropillción "inver-
sa", a la que algunos apodan expropiación "indirecta" () "irregu lar".
El adjctivo qut! cali fi ca a una expropiación como "inversa" significa
que el procedimiento expropi atorio opera al revés: es el expropiado quien
demanda al estado \!n cuanto expropiantc cuando concu rren las situacio-
nes siguientes: a) hay ley ({(!c/aratiWl de utilidad pública respecto del bien.
pero b) el ex propiantc 1/0 inicia la acción judicial expropiatoria. y e) hay
cOllductas dd mismo expropiantc quc implican desposeer al expropiado.
u ocupar el bien. o impedir cl librc ejercicio y la disponibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien sujCto a la expropiación que no se
cfe(.1i\'iza.
 1:\8 COMI't'~''DIO 010 DEltEClIO COSSTn1; CU.JNAI.
Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponi-
bilidad en el goce de su derecho.
La expropiación inversa tiene por obj eto, entonces, obligar al
20: -
cxproplUnle a consumar [a expropiación y a pagar [a indemnización, lo
que vQelve a dejar en claro que el adjetivo "inversa" alude a la parte que
promueve el juicio expropiatorio: acá es el expropiado. y no el expropiante.
La rf,roc"CSión
21. - Hay otro inst ituto que en el ámbito de la expropiación ti ende a
hacer efectivos los requisitos que [a conSliluci6n tiene establecidos para su
procedenci a. Es la retrocesión . cuyo diseño lineal exige que:
a) [a ley declarativa de ulilidad pública de un hien haya dado lugar a
I ~ cOllsumación de la expropiación mcdialllc la tramferellcia de [a pro-
plcdad y c.l pago de la indcmnizaci6n: pero b) "después" de esa ctapa 1/0
se ha desllllado el bien eJ.propiado al fiu para el cual se lo había declara-
do afectado a la Ulilidad pública. o se ha destinado a otro fi n para el cual no
se había dictado la ley cali fi cmoria de la utHidad pública.
Es lógico que el eJ.propiado que demanda al eJ.proIJ;allle por retro-
cesión ticne que reif/tegrare1 monto de la indemnización que cobró.
22. - La misma palabra "n.:troccsiÓn" cnwlCi a que todo vuelve para
aIroso o sea. que se relrocede. Ello porque si la causa de utilidad pública
no se ha cu mplido. la expropiación debe quedar sin efecto.
~ retroc~si6n surge implícitamente de la constitución. de forma que
aun S I no estuviera prevista y regulada en la ley, habría de recibir operativi-
dad y aplicación por pane de los jueces.
El abandono
. ~3. - Queda todavía otro instituto, que es el abandol/o de la expro-
pwclón. Se parece a la retrocesión, pero liene diferencias. Veamos.
El abandono se oonfiguracuando, después de dictada la ley que cali-
Jic~, a UI/ biefl o a varios como afectados a la ulitidad pública, el expropiante
deja trm/scurrir cierto tiempo durame el cual penllfll/eCe il/activo. O
LA EXPROPlAOóN 139
sea. no lleva a cabtl la expropiación. Vencido ese plazo. la potestad expro-
piclarla incumplida se extingue.
24. _ La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza ~orque
también en el ahandono la ex propiación queda sil/ ~f('ct(). Pero, la dlfercn-
cia radica en que para la retrocesión hace falta que la expropiaCión se h~ya
consumado en todas sus etapas si n que. posleriomlcll1c. se haya cumplido
con la utilidad pública del bien que se ex.propió: en lanto en el aband~o ~o
único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pública, a la que S1gUl6
la inercia del expropiante.
25. _ También la comparación con ta exprupiación iJwcrsa nos recuerda q.uc
en ésta ha debido haber algún aclo lurhalorio del cxpropialllc respeclO de la propl\~­
dad declarada dI: utilidad pública. cosa que está ausente en el supueslO del ahando-
no.
26. _ Asimismo. Wla co.....a es el abandono en que incurre el expropiante
incne . y Olra el desistimietlto del mismo en eljuiclO expropiatono. ya que
en el abandono ni siquicra se ha iniciado dicho juicio.
27. _ Si consumado al abandono el expropiante quisiera e~pr.opiar
el bien. debería dictar una llueva ley declaratoria de su utilidad pubhca.
28. _ Si abandonada la expropiacióll cl cxpropiante ocupara el biel/,
el expropiado no podría demandar la expropiación inversa porque la po-
testad cxpropi utoria quedó cancelada. y habría entonces que cchar mano
de las acciones de derecho comúlI.
 CAPtlUlO XVlIl

LA TRIBUTACION

La ~tctividl.td financiera del estado y el poder tributnrio

l . _ La JI amada actividad t1nanciera del estado -o pública- que se

exteriori za en la oblellción de recursos yen la realización de gastos, apa-
reja. recíprocamente. la recaudación fisc·al y laafcctación de erogaciones.
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitu¡.:ión. Y lejos
de indt:pcndizarsc del ordenamiento jurídico, tiene respecto de él carácter
instrumental. Vale, enlonces. afirmar que los fines de esa actividad finan -
ciera apuntan a hacer viable el funcionamien to integral del estado demo-
crático en todas sus insliluciones yen la efectividad de los derechOS.

2. _ En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad finan-

ciera a tenor d? pautas como:
a) el desarrollo huma"o; el desarrollo económico-social: el equili-
brio en t'l (/esigua! desarrollo de provincias y regiones:
b) la solic/aridad;
e) la igualdad de oportunidades y de troto;
d) el progreso económica COI/ justicia social;
e) la generación de empleo;
t) la produclividad de la economía;
g) la defensa del valor de la mOlleda;
h) el piel/O goce de los derechos. con la consideración especial de los
niños, las mujeres, los ancianos y ¡<ti personas con discapacidad.
 I 1,

142 COMPfll\'DIO 1)1: DERECHO CONS II I UClON"Al. 143

LA TRlBUfAGÓN

Ta] repertorio surge del (m. 75 de la constitución cn divcrsos incisos vicios que son de utilización raeul·
(2",17,19,23),ydelosarls.41, 124y 125. público; y del ~recio. porque é~te sel~~!:apopor rS:~umbrado público o por limpieza).
tativa y no obhgatona (como o es

3. - Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta Tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de lasas y
para la ley de copanicipacióllfederal, para el presupuesto, y para la cuenta precios.
de inversi6n. En suma, todo lo que además consigna el art. 4° sobre el
"tesoro nacional" debe subsumiese en ese marco. 7 _ El carácter obligatorio de los impucstos, lasconlribuciones Y~as
lasas debe cumplir detemlinados recaudos constituci,:nales, ~omo el pnn-
La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así, con el de-
4. - cipio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conhscatonedad, yel de
recho de propiedad, con la política social, con la polít ica económica, con finalidad.
la igualdad, con la razollabilidad, con los ingresos públicos, con el pre-
supuesto, etc. 8 _ Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable-
En sentido amplio la tributación fiscaJ abarca el sistema de impues- • • 1
cido por ley: rlullum Ifibutum sme ege.
Esa ley debe comenzar su trata-
.. '6n federal ha
tos, tasas y cOlllribuciones, y se apoya en lo que comúnmente se (Jama miento e? l.a~ámarade dixut(ados.;; ~a~~oi~:~~;~~~~~~~~~, el principio
"poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y de las pro- de tener mlCtO en el sena o arts. . sólo el congreso
de legalidad viene expresado en el arto .17 cu~: d~~e ~ur:ferirse aJ tesoro
vincias.
impone la" contribuciones que mencIOna e -
5. - lIay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como nacional. "
por cj., los aportes a un régimen jubitatorio), por lo que suele dcnominárselas COIl-
tribuciones "parafiscales".
También hace falta ley para establecer exellCI071eS fiscales.
1
. I
99 discierne al poder ejecutivo tiene
6. - El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurídica La competcncia exc~pcI~nal q.ue(~ ~.") Tampoco puede incluirse en la ¡ni-
prohibido recaer en malena tnbutana mc. .
(competencia) de crear y exigir tributos con relación a personas o bienes dativa popular (art. 39).
que se hallan en la respectiva jurisdicci6n. El lribUlo es, en tonces, la de-
tracci6n que se hace de una porci6n de riqueza del contribuyente a favor I d' do debe prever: el hecho imponible. los
del estado, e integra el rubro de los "ingresos públicos" . La ley.a que estamos a ~ sli:~ema o la base para determinar el hecho
a) El impuesto es la prestación patrimoniaJ, generalmente en dinero. ~~~~~~~:~l~a~~~:ld~a;~~:. las exenciones, las infracciones y sanciones,
que el contribuyente debc al estado sin contraprestaci6n especial, para sa- el 6rgano competente para recibir el pago, etc.
tisfacer necesidades colectiva~ y atender con su recaudaci6n a gastos gene-
rales. Quien lo paga, entonces, no recibe beneficio concreto y directo. 9 _ El principio de igualdadfisclÚ está expresado en el art 6 cUb~n~~·!
. I b d 1 'mpuesto en tanto el arL 4 1la a

?~~~~U~~~~;~U~:~i~~~: i~r.~::~~:~~~1u~:~~~;~~:~
b) La contribución --especial o de mejoras- es el tributo debido aJ
estado por quien obtiene un beneficio o'l!n aumento de valor en un bien de
su propiedad, en razón de una obra pública o una actividad estatal. ga el congreso. ,y ~e~ion~ d~1 congreso) las califica de "proporcionaJ-
c) La tasa es la prestación que se paga por un servici o público apro- ~~e~~~~~I:~:,a ~ menester también tomar en cuenla la iguaW,ad real de
vedrado; hay, como en la contribuci 6n, un beneficio recibido por el contri- oportu,~dades ~ de trato a que alude genéricamente el art. 75 me. 23.
buyente, pero no se da relación aJgWHl con un enriquecimiento proveniente I
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio. L roporr:ionalidad está referida a la riqueza que se grava.

Se diferencia del canon porque éste se paga por el uso de un bien del dominio L: cr~lerio
:iSCriminaciÓn está prohibida si el que e;:ab~~g~!~~~I: ~~;~:
rías de contribuyentes es arbitrario, pero no SI es razona e.
•
144 CO,\!f>E,,\l)IO DE DERECIlO COKSlTn)I.'O~Al.
la pmgresil'idcu¡ del impue~lO. pero prohílx: que el congreso CSlah1ezca tributos
lClTi!orialmClllc diferclllcs.
ruando un tributo correspond,.; a la juri~dicci6n provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia 10 establece y otra no.
10. - El principio de '/0 C01/jiscaroriedad apunta directamelHc al
derecho de propiedao , porqut! manda mantener delllro de límites razona·
bies e l quantum ( monlo) que el tribulo toma como parle del patrimonio o
la riqueza del contribuyente. Lajurisprudencia de la Corte repula que es
conliscatoriocl gravamen queabsorbc másdcl33% dcla mmeria imponible
-cuando es de capital y no de renla-.
En materia de taS(/S, la no confiscaloriedad indica que la recaudación tolal de
la tasa tiene que guardar proporción razonable oon el costo también total del servi-
cio público efectivamente prestado.
Cuando la slIpcr¡R).fición o oClflllII/ación de varias contribuciones fiscales que
soporta un mismo comribuyenlc supera cllímÍl<.l por encima del cual se considera
que Ullllibuto es ioconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga
tributaria en su conjunto, imputándole conflscaloricdad a la sumatoria de todos los
tributos.
11. - El principio defillalidadex.ige que todo tributo lenga un lIn de
interés gcneral. La tribulación no ticne como objetivo enriquecer al es.tooQ.
sino lograr un beneficio colcctivo, común o público.
En el impuesto. el oonlribuycnlc no recibe directamente bcncficio al-
guno: en la tasa, hay una prcstación estatal que beneficia al contribuyente;
en la cQmribución especial o de mejoras el contribuyente retribuye un be-
ncficio O plusvalía que ha obtenido en una propiedad a causa de una obra
pública o actividad estatal.
12. - Los principios mencionados (legalidad. igualdad. no confisca-
toriedad y finalidad) se relacionan con el de razol/abilidiul: la ley Iributaria
debe ser razonable. las discriminaciones también. al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de cllas. Además, en orden a la políli-
ca fi scal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
rccaudación de la carga impositiva lotal y los bcneficiosque porellarecibc
la comunidad.
13. - Lo que no Im:c como consLitucional es gravar a un seClor o
grupo social (parcialidad) en beneficio de olro sector o grupo (parciali-
• •
LA TRlB uT.... a óN 145
dad). porque cuando se afirma que los tributol> dcben ser ge~rales y uni-
formes se está seftalando que la ley que los establece. n que ex.lme de ellos.
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando deter-
mina quiéncs son los sujclOs ohligados a pagarlOS o e~l ,!l1~OS de hace.rlo.
ni al njar de antemano el destino especílico. o los bcncllclarlos de la recau-
dación.
La relación y la obligación tributarias
14. _ Se Uama relación fi scal o tribularia al vil/culo juridicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir c1lributo) y el sujeto afec~adO po.r el
tributo. La obligación fiscal Q lribularia es la que pesa sobre dIcho ~uJeto
obligado a pagar el tributo. Esta obligación de d~lr (gc.neralmente dUl~ro)
se completa con otras (por ej .. presentar declaraclClncs Juradas). La obhga-
ción de pagar se denomina "deuda tributaria". .
El sujelO acri\'o en la relación fiscal es el ~stado-fi~o. El suje.1O ~)aSl­
vo t::;S el comribuyellle (o el agente de rClenc¡ón a qUIen la ley obliga a
pagar el tributo que debe el contribuyente).
15. _ El hecho impollible es el hecho o conjwlIu de hechüs de si.gni-
ficación económica. que la ley describe como lal )' establece como ongen
de la obligación fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o p?rrecciol1.an en un solo
momento (por ej.. en los impuestos aduaneros de ImportaCIón, el hecho
imponibtc es el "despacho a plaza" dcl arúculo importado): y h.ay h~chos
imponibles "de ejercicio". que abarcan una serie de hechos o SItuaCIOnes
durante el lapso que la ley dctermina (IXlr ej .. en el impuesto ,3 la renta o l~
ganancias. que computa las sumas. obtenidas durante un penado. que pUl': -
dI.; ser anual).
16. _ Personalmente decimos con mucha convicciÓn que es in~sritllc~onCl/
convertir en hecho imponible -y por ende, gravado- a las manifestaCIOnes de ~Iquc­
za que se exteriorizan/"era del territorio de nuestro esta~. lo que ocu~e allmpo-
ner tributos a hiencs situados en el extranjero, o a gananCias que se obtienen en ~I
extranjero. Ello significa quc la jurisdicci6n fiscal del eswdo se lIgOta ell SI~ t~m ­
torio, y que d hecho imponible debe radicarse dentro de é l y no fuera de sus ¡mutes.
17. _ La detenllil/ació/I tributaria es el acto de la administración ·en
-
146 CO~PEl\UlO DE DERSCHO CO:':S 1II UaO~AL
elque ésta manifiesta y fonnaliza su pretensión fiscal contra un contribu-
yente o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago.
18. - El juzgllmiento de los ilrcilOS fIScales de naturaleza penal necesita que,
prc"inmcnte al juicio. un acto administrativo con 10005 los recaudos constitucional-
mente exigibles haya pn.:determinado la obligaci6n fiscal.
• Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago
19. - La llamada Iibenad fisc(¡1 nos Ucva a inclinarnos personal-
mente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o
sea. ¡¡ apoyamos en el principio "in dubio contra fiscum",
20. - Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retro-
activas, por la sencilla razón de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay dere-
cho "adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej .. impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej .• el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciación del período. pudiendo dictarse duranle su Iranscur-
so.
21. - El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. - La creación y aplicación de tributos queda sometida, como to-
dos los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal con-
trol puede recaer en: a) la imposiciól/ de contribuciones por el congreso; b)
la recaudació', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilita-
do para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando son im-
pugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la opor-
tunidad , la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
poHlica riscal . ni los efectos sociales. económicos. fiscales o políticos.
El jlúcio de amparo es viable en materia fiscal.
Los grallámetles prol·jnci(lles sólo caen bajo control del poder judicial federa l
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitución federal.
LA TRJnUTAClÓS 147
23. - El principio conocido como "solve el repete" establece que par..
alegar judicialmenle la inconstitucionalidad de un tribulo hay que cumplir
¡Jrcviamellte con la obligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa
del "solve et repete" llega a ser inconstitucional por pri vación de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la justicia.
bajo prolesla, según el cual para demandar judicialmente e l reintegro de
un tributo se lo ha de haberoblado "bajo protesta".
24. - Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San José de COSla Rica, que
desde 1994 ticlle jcrarquía constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete" está
derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a un
proceso razonabl.:mcnle rápido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del
justiciable, incluidos los de índole fiscal.
')s. _ l.a Corte Suprema abandonó en 1977 un principio <lue habia estableci-
do entre t 973 Y 1976, co nforme al cual la act:iónjudicial por reintegro de impuestos
necesitaba que quien los haMa pagado ao;;n::ditara quc, a caUSJ de ello, había sufrido
un empobrecimiento.
La tribulación en nuestra estructura federal
26. - A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla re-
partido entre el eSUldo federal y las provincias. Además, después de la
refomla de 1994, hay que Cnlender que los municipios de provincia lienen
reconocido un ámbito de autonomía en el que cada constitución provincial
debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden econó-
mico y financiero, laque implica admitir el podertribulario municipal (no
por delegación provincial sino de carácter originario). No hay que olvidar.
asimismo, que el régimen aulÓnomode la ciudad de Buenos Aires también
lo presupone.
27. - La constitución siempre previó en su (lrt. 4° cuáles son los fondos dcl
f('soro Illlcion(ll, y ciló entre ellos a los derechos de importación y exportación (im-
puestos aduaneros) y las demás contribuciones que imponga el congreso.
28. - Aunque doclrinariamentc sea discutible y opinable, nuestro
conslilucionalismo se ha manejado siempre con dos categorías de impues-
148 COMPENUIO DE DEREC\Ul CONSTnUCIONAL
tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu-
yeme está seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contribu-
yente "de jure" transfiere la carga tiscal a terceros como contribuyentes
"de facto",
La referida dualidad se describe así:
Como pril/cipio, son de competencia provincial.
A) ImpuesTOs Por excepciólI los puede establecer el congreso por
direcLOs tiempo determinado, y sie mpre que la defensa, seguri-
dad común y bien general del estado lo exijan.
EXfernos (aduaneros), son de competencia exclusiva
B) Impuestos del estado federal.
il/directns h ite m os, son de competencia concurrente del estado
federal y las provincias.
La coparticipación
29. - La reforma de 1994 ha previsto explíci tamente en el arl. 75
inc. 2° la denominada copartici{)(tci6/1 federal, más la ley-convellio basa-
da en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y la distribución de
las contribuciones coparticipablcs.
Desck antes de 1994. la constitución material ya conocía el régimen de copar-
ticipación mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio).
Los impuestos il/directos ext enlOS (aduaneros) no entran en la copar-
ticipación, en tanto son coparticipables los indirectos ¡memos. y los direc-
tos (pero estos últimos mantienen los requisitos que a la ley del congreso
ya vimos que les impone el inc. 2° del arto 75: por tiempo limitado, y cuan-
do la defensa, la seguridad común y el bien general 10 exijan).
_ 30. - La ley-convenio tiene al senado como cámara de origen. A'ii-
mismo, la constitución garantiza la automaticidad de los fondos derivados
de la coparticipación, y en materia de su distribución prescribe que se hará
en relación directa a las competencias. servicios y funciones del estado
federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien-
LA TRlBUfAOÓN 149
tes parámetros: debe ser equitafiva, solidario, y dar prioridad al logro de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
tunidades en todo c1 lerritorio.
La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco re-
glamentada, y será aprobada por las provincias.
Personalmente, interpretamos que la copartici pación prevista en el inc. 2° del
nr!. 75 no es facultativa sino oblig(lloria , de modo que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.
Según el inc. 3°, pueden quedar fuera de la copanicipación las cont ri-
buciones a las·que el congreso les establezca asignaciones específicas por
tlem]X) úeferminado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
a la coparticipación).
En el inc. 2° se adjudica a un organismo fiscal federal el conLrol y la
fiscalización de lo que dicho inciso establece. La ley que lo organice habrá
oe asegurar la representación de Ladas las provincias y de la ciudad de
Bucnos Aires en su composición.
En las cláusulas transitorias se había fijado un plazo hasta la finalización del
aiio 1996 para cumplir con el ¡ne. 2" del arto 75 , pero el congreso no lo hizo Yquedó
incur~o en incon-," Iitllcionalidad por omisión. (Ver disposición tral!sitoria sexta.)
La cláusula comercütl
31 . - Todo cuanto explicamos en desarrollo del ]Xldcr impositivo,
no ha de confu ndir dicho poder con la competencia úel congreso para re-
glar el comercio interprovincial e ¡lItemaciol/al (art, 75 inc. 13). Vimos
que el poder impositivo cuenta con su propia normativa, confoffilc a la
cual no todas las competencias son federal es, como sí lo es la Itamada
cláusula comercial recién citada, Sin entrar a detalles, la distinción condu-
ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
interprovincial e internacional, pero no necesariamente lescstá inhibido el
poder impositivo local que grava actividades relacionadas con dicho co-
mercio, (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a
la actividad comercial i.nterjurisdiccionaL pero sí el ingreso o la ganancia
que ella reporta.)
150 Cm.fPEl\TII() 1)1;: OfItEOIO co."S 1[1 CClONAI.
El régimen adua1/ero y fa circulación " territorial"
32. - Surgt! de las explicaciones que acabamos de haccrcn IOnlodel
poder imposilivo que la constitución ha federalizado la~ aduan(ls. Desde
el arto 9° al 12. con más el art. 75 ¡ne. 1(> e ioc. lO. y el arto 4". hay sobrada
normativa para admitir dos cosas: a) Que toda alusión a las aduanas "na-
cionales" se rcliere a apuanas exteriores. quedando prohibidas la:; adua-
nas "interiores" (tanto para el estado federal como para las provincias); b)
que la compe/el/cia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjetivo "exteriore.,," no liene scmido geognifico o terrilOri&I, porque adua-
na.<¡ exteriores ~n [as referidas al tráfico intcmacional, asi como las "interiores"
(rrohibida~) son las referidas al tráfico interno.
33. - Todo esto se interconecta con la circulación "terrirorial" que.
por eSlar prohibidas las aduanas interiores. implica libertad de circula-
ción y di' tr{¡nsito por todo elterriwrio. para las personas, los bit.:nes. los
buques. los medios tic transporte. cte. Está en juego la libertad tle comer-
cio, de navegación, y has(a de trabajar. de fonnaqueno se puc<.le convenir
en hccho imponible tudo lo que queda exento en virtud de los ya d tados
ans, 9 a 12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores. que es
matcria de reglamemación por el congreso según el art. 75 inc. 10.
34. - Pero hay que diferenciar muy bien la circulación territorial de
la circulación económica. Esta última no goza de la exoneración im{X)sitiva
que liclle la primera. porque según lajurisprudencia de la Corte la circula-
ci6n territorial no impide que las provincias graven mercaderías no produ-
cidas en el las una vcz que han entrado en la circulación económica local, o
que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que com-
putar ciertas prohibiciones. Así. las provincias no pueden imponer gravá·
menes más fuertes a las ventas locales de productos importados O ingresa-
dos desde aIra provincia.
35. - El peaje que dcoo pagar et usuario de una obra pública vial (camino.
puente, ruta) no vulnera la circuladón territori:Jlllhre mientras no sea un tributo por
el mero paso. sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favo~ del usuario,
como es el caso de la construcción y et mantenimiento de una vía de tránsito. Cuan-
do, conform•.: a cierta doctrina. el peaje es considerado una tasa, se advicrte que el
monto ha de guardar proporción razonable con el costo, el uso y la cOllserv3ción de
la obra, y ser unirorme para rodos los us uarios que se hallen en las mismas condi-
ciones.
CAPiTuLO XI X
LOS DERECHOS SOCIALES y EL mABAJO
El conslitucionalismo social
1. - Desde la primera postguerra del siglo XX cobró nacimiento y
auge progresivo el llamado <.'Onslitucionallsmo social, que ofrece una plu-
ralidad de lineamientos. Así:
a) incluye en las constituciones escritas una tledaración de derechos
sociales v económicos. abarcando la educación. la cultura. la familia, el
Ifabajo.lá asociación profesional o sindical. la propiedad , la economía, la
minoridad, la ancianidad. la seguridad social. etc.:
b) asume regulaciones de la "cuestión social" que atiende a la relación
ent re. capital y trabajo, los factores de producción. los sindicatos y el esta-
do, la situación del hombre en runción del trabajo, cte.:
c) acusa una tendencia a remarcar lafunción soc;al de los derechos:
d) se preocupa por eSlructurar un orden social y ecol/ómico en el que
se remuevan los obstáculos que impiden acceder a una igualdad de ojX)rtu-
nidades y a un ejercicio efectivo de la", libertades y los derechos.
2. - Actualmente, damos curso a la denominaci6n de estado social y
democrático de derecho --que utiliza la constitución cspafiola de 1978-
para diseñar a la organizaci6n político-jurídica propia del constituciona-
lismo social en las postrimerías del siglo XX y en el comienzo del siglo
XXI.
3. - Para satisfacer sus tines, tal estado despliega políticas sociales
activas y queda gravado con prestaciones positiva,f -de dar y de hacer-
que se enmarcan en la solidaridad social , en la liberaci6n, y en el desarrollo
tanto humano como socioeconómico,

•
152 COMPt:NDtO OE DERECHO CO.NsrrruaO:-<AL
Aunque ya no está de moda, hemos de recordar que expresiones como "estado
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han significado que el c l á!~ico bien
común público, () tlienestar gencral de nuestro preámbulo. tiene y precisa conteni-
dos que superan el ¡;implc "libre goce" de los derechos, y que acogen como pauta
una dislribuci6/1 rtl lJ)lIahlemellle igualitaria de la libertad. COI1 numerosos equili-
brios de ai'ladiduru para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del conslitu-
ciona lismo m:xk.'rno,
El derecho de trabajar
4. - Nueslra consulución histórica no omitió consignar en el \:alálo-
go de derechos, a favor de habitantes y extranjeros. el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo 1111/11(/110 se basa en la dignidad de la per.wlla y. lejos de
ser una mcrcancía. es una cOl/dllctrl hum(/na wlliosa, en la que se compro-
meten la vida. la salud, la energía. la subsistencia y la seguridad de la per-
sona que trabaja, Por todo ello. el trabajo no debe esclavizar. denigrar.
expoliar ni enajenar a la persona.
5. - El derecho de trabajar implica. en primer lugar, la disponibili·
dad individual de elegir Iibrememe ulfa actividad. Si tal actividad .se de-
sarroUade rorma independiente y jX)rcuenta propia (o sea, sindependerde
un empleador). aparcccentonccscl derecho de cumplir la actividad elegi-
da Si la actividad se desarrolla en relación de dependencia, aparece el
víncu lo. la relación o e l co",r(l1O de empleo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada UIIO en ambos casos, la actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrule de su rendimienlo económico.
Por supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al
orrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el jue-
go de la competencia se equilibre con la presencia y la rectoría del propio
estado. El art. 75 ¡ne. 19 primcr párraro señalaejemplificativanlcntc una
serie de parámetros que es huellO releer.
•
6. - El sujeto actillo del derecho de IIabajar es el hombre. Pero aso-
ciaciones, empresas, pcrsonasjuridicas (o sea. entes que no son hombres)
pueden desarrollar también una actividad comercial, indusuial, etc.. equiva-
l
Los IlEII.ECHOS f>OClA.LES y El. TlI.AnA.lO 153
lente al trabajo. En y con ese sentido, cabe decir que son también titulares
del derecho de trabajar.
El e.rmmjero que pretelKk como habitante titularizar y ejo.:rcer el ~rec!lO ~
trabajar debe llallarse legalmente radicado en el país para colocarse en ~Ie de Igual·
dad y sin discriminación alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicaCión tem-
r:ma, cabe limitarle su aclividad al ámbito ocupacional y p?r el lapso para el cual
~ lo haya autorizado. Si se. halla en tránsito, pa",:"'Cc I~ecesano ~ue el desarrollo de
una actividad remunerada o lucrativa tenga autOrizaCión especia\.
El sujeto pasivo es doble: el est~l(lo, y I,OS de,!,á s IlOmbres., La ,obliga~
ción de estos sujetos pasivos no es Igual m la nmma en I~OS lo:s ~asos,
así. en tanto siempre deben respclar la elección ~ue el sUJeto aCllv~.ha
hecho dI! determi.nada actividad, la siluación cambIa cuando en l~ rel~clón
de empleo - público o privado- el que es ()mpleador tiene obligacIOnes
específicas e individualiradas para con cada trabajador que se desempena
a sus órdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, cte.).
7 _ Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto ciere~ho
.'(Jllr~b(Jjo", se piensa en el derecho (I conseSlIir OCWpaciÓII: ~)ero ¡,frente .a qUién
.. to p,<·,~·o obligado- alguien puede pretender o eXigir quc ese SUjeto pa-
--<omo sUJe ~ l "1 b· "?
sjvo le provca UlI cmpleo en cuanto sujeto activo de un dcrec"lO a tra aJo.
La única respuesta que juzgamos posible y razo~a~le. es ésta: a) cl ,estado
d'be de canl a toda la comunidad y no a cada persona mdlvlduahncnte, despl.cgar
;'Ulic{/s que cstable7..can uu orden social y ecoll6l1li('o qu~ acti\'c y haga acceSibles
las fuentes de lfabajo para lodos en el mercado ocupacional: b). además de .lales
. . _ _ .l. das de acción positiva el estado dcbe arbitrar pre5facfOnes
políticas activas y 11"",,1 ' • • b· I
de de5cmpleo, dentro del régimen de la seguridad social, para pre"cmr y cu nr e
riesgo de desocupación, dcsc.mpleo, o paro forzoso. .
El derecho judicial
8. _ Un somero esqucmadc lajurisprudenciadc la Corte ha dado las
siguientes pautas: , .. .
a) En el contrato dc trabajo es requisito esencial de laJus\tcla la Igual
Iiberllld de las partes comrarallfeS;
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la li~e~a(1
cOlllra fa opresi61/ del empleado u obrero, ha de pre\'alec~r ~ta ull1ma
porque así lo requiere la serie de principios de un orden SQC1al .lUSto:
 154
COMI'Et-'OIO DE DERF.rHO CO:-;S i tluoONAL
e) c~ empLeador debe respetar la personalidad del trabajador. de modo
q~c ,al ejercer sus atri buciones de dirección en la relación laboral no le
ongme a aquél ningún perjuicio material o moral ;
d) los crédilos salan'o/es ¡iencn naturaleza aJimemaria. y se relacio-
nan ~on el.derecho de propi edad y el de la retribución justa, por lo cual, si
hay IIltlaclón, es meneSter indexar o actualizar su monto:
e). el derecho a la remuneración se extiende a los honorarios de los
p,rofeslOlJoles, dentro de las modalidades propias de la rélación del profe-
sional con su cliente.
El artícu lo 14 bis
. 9. ~ 131 un. 14 bis, añadido por la reforma constitucional de 1957.
deja el sl gule~llC resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta
tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJeión, y debe depararla
la ley; e) la le! debe "asegurar" fodo lo que el citado artículo cnUlilera; d)
la eompcten~la q~c para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio:
e) el poder eJccut lvo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de
potestad reg~amenl.aria de la legislación; f) el deber de legislar que tiene el
congr~so es mmed lato, o sea. no deja opción para elegir en qué momCllIo
se legisla: g) .Ia demora o la omisión son inconstitucionales. y los jueces
deben re mediarla en cada causa judicial que es de su competencia.
Aunqucc l dcber p.rimarioque surge del art. 14 bis s.,.· dirige al eOllgre.
so, la Corle ha entendido que también. y a su modo, alcanza a todos los
otros órganos del gObierno federal que, en la órbita de competencia de ca-
da uno, han de dar prioridad al espíritu protector de la normati va en juego.
Igual deber se extiende a las provil/cias, conforme al arto Y'.
El plexo de derechos
10. - Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse Mí:
a) COl/diciol/es de Irabajo, definidas como dignas y equitati vas;
. b). Remulleración JUSta. comprensiva del salario míni mo vital y mó-
VI l; de Igual remuneración IX)f igual tarea, y de participación en las ganan-
Los 1>IlRECIlOS SOCIAI.~~" y 1:1. TRABAJO 155
das de la empresa (este aspecto juega - por un lado- frent e al empleador
que debe sati sfacer todo lo acá involucrado. y freme al estado que debe
protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);
e) Duració1l ele/trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descan·
so y las vacaciones pagados. y la rrotección contra el despido arbitrario;
d) Colllml de la producción y colaboración en la dirección de la em·
presa.
VI estabilidad
11. _ El empleo público cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla dife-
rencial respecto del empleo privado. Es la que atafie a la estabilidad.
Vimos que en el lineamiento recién sintetizado ligura la prolección
c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el empleo .público la ~ey
debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ¡,Qué alcan~ tiene la aludida
diferencia?
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabili-
dad en dos clases o formas: lapropia o absoluta. y la impropia o relativa:
la primera apareja proJ¡ibición para el empleador de despedir (sin justa
causa), y obligación de reincorporar si despide. OlicDLras la segunda no
prohíbe el despido. pero cuando se dispone sin justa causa hay deber de
indenmizar.
Trasladada la cuestión al ano 14 bis, parece que para el empleado
priWldo la ley no está obligada a establecer la cstabilidad .propia, pero
tampoco impedida de acogerla razonablemcntc p~a ~etenmna~s tipOS,
cluses o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que
en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocablo "protección contra:,,:', se
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a su~.ner con S~lclente
certeza que acá se la utiliza comu equivalente a cstablhdad propia; o sea.
para que no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su empl eo al cesante, de modo que estanamos
antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (público)".
12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como
principio. la ley no puede establecer ta estabilidad propia en el empico privado: b) et
art . 14 bis no consagra la estabilidad propia en el empico públiC't'
 Los DEIU,CIIOS SOCIA! f$ Y El- TR,\DA.TD 157
156 CO.\.ll'r..NTJIO LJE LJERECHO CO .... .'¡T1TIJCrO~' AL

, 13, - La estabilidad d(!1 empleado público aludida en el art 14 b' Las eOIllI}etent.:ias en el reparto federal
obliga a las provillcias a asegurarla a favor de quienes integran l¡; Plan::
Ut _ La divisoria entre las competcndasfederalet Y prorillcio/es
de su personaL
en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones.
a) Cuando la nommtiva incipiente ell1l1a1ena laboral se consideró como
El de,wrrollo ill!racol/slituciol/a! una especie de prolongación de las que. en el código civil, eran aplicables
• a la /OCtlc iólI de servicios. la Corte estimó en 1929 que siendo t:l salario
algo equi valente al precio del servido o u abajo convenido, la legislación
. , l ~, ~
Para el desarrollo del an o 14 bis hay que tener prcsellle. cnlre
pro\'illcia! sobre salarios mínimos resultaba illcmrslilUciollal.
n~ras ~os,a~. qu~ el eong,rcsll li en: compelencia para dictar el código de
tI(/b~Jo ,\' :e~.llnd{/d sOCIa! en d alllbito de lo que se ca lil1ea como dere· h) Cuando surge el "lluevo derecho úel trabajo" y se lo reguló en una
C~J~ CO/llIlIJ • y puede hacerlo en forma coJ ilIeada u mediante le1!islación legislación dispersa (XIr el congreso. la unidad leg islt/fj\Yl en la materia
dl~persa
, [ , d (esta"competencia no eanecla la prop;, .'. u" las provlnCIUS
. . -para sus conró refuer/O. y puso fuera de duda que las provincias care,-'ían de com-
cm~ ea os pubh cos. lamo en [u órbita laboral como en la de la ~"gU· ,',L ,.
petencia. Por ende. en 1951 la Corte pudo decl arar illCOl/Slifllciolla¡ una
SOCIal). "" ,u<lu ky santafcsina que úisminu ía el horario laboral en el empleo po vado cU311do
la remuneración se hallaba lijada en runción.del tiempo de trabajo; tOOo
, La fe8~sf(~ción qu,: U\!s.arrolla el cOIll\!llido esencial de lo;; dcn:chos sur-
,15" -
ello porque la duración de lajomada cs un elemento que forma parle del
gldo~,Ud art, 14, hls II\!llC caraCI\!r de OrdCll 1'11blico. por lo que la voluntad d l contrato de trahajo. para cuya regulación el congreso posee competencia
parl",~pucde JIlcJorill'la pcro no
lectivo pucde rebajarla.
di~lninuirla
ni dcs..:artarla Tan"
-,
¡ e as
.,lOCO e COlllralQ co· exclusiv(/,
el En orden a la denominada/JOlieía del fr(/ úajo, cuyo ámbito es muy
vasto (porque abarca el control en la aplicac ión de las leyes laborales, el
16" - Si lo~ C~III 'ell¡os
coleclivos se suborJinan a la legislación la- cuidado de la salud, la hi giene y la segundad de los trabajadores, la pre-
OOml ~~ o ~~en ~ u bllco en cu~nt O ésta les significa un piso que. como míni- vcnción de accidentes y enfe rmedades, elc,) hay un principio genérico que
mo. es ~ nd~s~)JUbl c (susceptible de ser elevado contractualmen tt:). los COI/- reconoce la facul tad ¡Jrol'incjal de leg islar en esa materia. pero aun así no
/ra/as mdmduales de trabajo no pueden d i~minu"'lo qu,
• e como PiSO
" . Ipro- ludas los deslindes entre lo provincial y lo federal son nítidOS entados los
vIene de la ley o de la conlral ación colectiva, . casos, Los hay en zonas grises,
d) La jurisprudencia de la Corte confiere competencia a las provin-
cias para regular la retribución razonable de las profesiolfes liúero/es.
La fuente intermlcional

, I ~. - En ~a:jos
I raJados de derechos humal/os con jerarquía consti - La "tle"ibili1.ación" laboral
IU.C I ~~~ ~ay C ~~USU Ia." q~c versrul sobre temas y aspectos vinculados <:00 el
tr~ba!o. cabe ~ Ila r. espeCialmente. el Pacto lntcmacional de Derechos Eco- 19, _ El derecho constitucional debe estar alerta ante lodo 10 que.
nomlCOS, Sociales y Cultural es. desde la llamada "globalizaeión" de la economía proyecta "fl exi bilizacio-
A~nquesin jerarquía constitucional. nuestro derecho del trabajo nes" laOOrales que riñen con lodocuanlO la constitución ordena en el ám-
halla vtl1culado asi mismo por los convenios de la Oroa t' '6 I se bito del derecho del trabajo,
C'OI Id J 11 b . ( O ' .,) , f:::.aCI 1/ 1/Iema-
1 ,w e ra aJo IT), que para un sector de la doctrina. sobre todo
dcs ~u és de l~ reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), lienen naturaleza de !rata-
tlos In!emaelOnalcs,

,
 ,

CAPtnlLO XX

LOS DERECHOS GREMIALES

Los "gremios" y el pluralismo sindical

1. - El art. 14 bis en su segunda pane C¡¡tú destinado a Jos "gre-

mios", Comienza diciendo que "queda garantizado a los gremios" todo
cuanto luego enuncia la norma. Pero antes. al cierre del párrafo primero.
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarán al tr<lba-
jadar" una seric de derechos allí mencionados, aparece el prlnclpib de "or-
ganización sindical libre y democrt1tica. reconocida por la simple Inscrip·
ción en un registro especia''',

2. - Indagar qué son los gremios en este vocabulario que emplea el

arto 14 bi s no resulta sencillo, porque tunto cabe entender que "grem io"
puede ser una pluralidad o un conjunto de trabajadores de Wla husma
actividad ({Xlf ej ., el gremio de los ponuarios. de los bancarios. etc.) como
una asociaciólI de trabajadores (por ej. un sindicato).
Pues bien. si optamos por lo último. los gremios a los que alude la
rórmula constituci onal de "orgallización sindical libre y democrática" en-
cuadran en el pluralismo sindical.
Sin embargo. se hizo común en nuestro derecho colectivo del trahajo
implantar asociaciones con "perroncría gremial", adjudicándoles la repre·
sentación de los intereses gremiales de una categoría de trabajallores. En-
tonces, cuando no todas las organizaciones de trabajadores tienen tal per-
sonalidad gremial. nos preguntamos: ¿se compadece este sistema con la
organización "libre y democrática. reconocida por la simple inscripción en
un registroespcci al"1

3. - La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta:

 160 CO~PEl'IDIO DE DERECIIO CONSrrn;aONAL
la J~y que rc~lamcnla la organización sindical puede deparar a una sola
en,lIdad grellual por categoría de trabajadores la aludidapersol/alidad gre-
I/~,~/: con la que le confi ere la represcmaci6n de esa calegoría, pero a con-
dl clon de que la ulularidad de los derechos gremiales l/Oquede mOl/opoli-
zada con exclusividad lotal por la enlidad con personal idad gremial ; o sea
queot~as asociaciones sil, personalidad gremial han de quedar habilitadas
paracJcrcer algunos derechos gremiales.
4. - A Sí.. dada la modalidad que revistclllos con venios colectivos de ¡rabajo,
parece n~ccsano ,-!uc para poder darles la proyecci6n obli ga toria que aharca a todos
I~s ~.abapdorl!S de una dClcrminada actividad, ha de haber " unidad di: rcprcscma-
CI?II de ellos ~r ~arte ~e. u~a línica asociación: la que posee personalidml gn'-
mwl. ~ camhlú. S il] pelJu/cm de q ue las asociaciones con personalidad grclrual
tltulanccn el d.crc<:h? de Iwelg1/: cretmos que también tal derecho puede ser ejerci-
do por una ~nttdad S il] personllltdad gremial en el ámbito de un sector de trabaj ado-
res en relaCIón con uno o más empleadores.
5. - En nuestra cOllsl iIUcióIlIlUlltm·al. la casi tOlalidad de los regí-
me~les legales exhibe discrepancias con el art. 14 bis. y lejos de in stitucio-
nalIzar la democracia sinJical pluralista ha consolidado posiciones jurídi-
~as exd~ycn.tes o dominalllcs y. para peor, hasta con fuerte presencia polí-
IICO-panldlrla de las asociaciones con personalidad gremial .
Los derechos gremiales en el 3rt. 14 bis
6. - El párrafo segundo del arto 14 bis que venimos comentando enu-
mera Ires derecbos reconocidos a los gremios: a) la tme/g(l. b) la concerta-
ción de cOl/venios coleclivos de trabaj o, e) el recurso a la conciliación y a[
arbitraje.
La huelga
7. - La huelga no puede entenderse como el derecho "individual" de
1/0 trabajar porque e[ sentido con que [a constitución lo consagra es el de
una abstención colec/ú'{I de trabajo, o sea un "no trabajar" plural.
8. - Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos
Los DERECHOS GREMIALES 161
hacer un dcsdoblamicmo: por un lado. el sujeto que declllrt/ la huelga! o
que disponc ¡mee/' huelga; por otro lado, los sujetos Que j1aniciptUl en la
huelga.
Cuando al sujeto c/clivQ que declara y conduce la huelga se lo identl-
lita con una 3..<;()(.'iación sindical eon personalidad gremial. hay que aclarut
quc. <.tdl!más. al menos por aplicación de los derechos implfcitos del arl.
33, hemos de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores,
ya una asociación sin personalidad gremial. Si así era y fue cuando. ant ~
de [a reforma de 1957, no babfa norma alguna de la constitución sobre la
huelga, tenemos que admitir que a1lOra que esa Ilorma existe en el 3rt . 14
bi s no podemos eSlar peor o más rcstringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que
participa en ella, es cada persono (trabajador) que se adhiere. El derecho
de participar en una huelga implica también el de respetar la libertad per-
sonal de 110 hacer huelga.
La nómin a a incluir en. el rubro del sujelO pasivo de la huelga es ésta:
el estado. el empleador y [os particulares ajenos al conflicto; la obligación
comú n ti. todos el los consiste en respetar la decisión del sujeto acti \'O que
declaró la huelga. y la de cada trabajador que participa en ella. Ahor... bien,
hay que agrcgarcomo sujelo pasivo a los trabajadores que, sean Ono hue[-
guistas, deben abstenerse de Icsionarenlre sr la libenad de los que adhie-
ren a la huelga y de los que no adhieren.
9. - La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es
operativa según [a Cone. por lo cual no es imprescindible que haya rcgla-
mentación legal . Cuando se lo reglamenta. las restrit:eiollcs que se le impo-
nen ti enen que ser ra:,ollables (así. pucde haber limitaciones severas en e[
área del I!mplco público. de los scrvicios públicos básicos, elc.).
10. - Cuando hay huelga, la autoridad adJ/lill islralim puede calificarla para
deh.:mÚnar si es o 11 0 e.f legal. pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para
encauzarla. De ahí en más. la repercusión de esa huelga en los contratos individua-
les de trabajo (cuando, pur ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas)
sude dar lugar a procesos judiciales. en los que la Con e tiene establecido que la
calificación admi nistrativa que se hi zo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser
"risada j udicialmente, y en esa re visión e l juez esll. obligado a hlcer 5U propia
calificación. de mooo que no está obligado a reproducir la ealiftcaclón administra-
tiva: y si no hubo clllificación administrativll, igualmente el juez tiene que hacer la
sUyll.
=. FE __

162 COMPEKD!O DE DEREC1 10 CO~!ITlnJ('IO~AL
La sentencia que ami/e calificar la huelga ~segúll lo ha dicho la Cor-
te- está viciada de arbitrariedad.
11 . - Los eJectos de la huelga en cada COlffralO jlldiriduol de traba-
jo son los siguientes:
a) La huelga l/O produce automáticamcnlc la ruptura del contrato Ja-
boraL sino que lo suspende;
b) cuando la hue lga es declarada ilegal administrativamente, el
empleador puede ¡mimar a los huelguisla'i a volver al trabajo. y si no vuel-
ven puede despedirlos con justa causa:
e) mientras la relación laboral está suspendida por la huelga. el cm-
plc~dor no se h~lIa obligado a pagar el salario (porque no hay contrapres-
taCi ón del trabaJador); tal es el principio general, que deja espacio a nume-
rosos pomlcnorcs:
d) el dcrcchurle huelga 1/0 cOllviem' el/lícitas a cualcsqukm conduc-
tas de acción directa. pudiéndose sancionar las que incurren en excesos. y
las que implican comisión de delitos.
12. - ~uando la huelga qu<;:d~ definida como el abandono colectivo y tempo-
ral del trabajO y dd lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el
dercc.ho de huelga comprende también algunas medidas de fuerza que. cOrnJ el
trabajO a desgano. o el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin
dejar su lugar de trahajo. Personalmente crcenlOS que quien puede lo más pulXtc lo
me~o~. por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y
de licitud, no encuadran en el molde tfpico de lo que es huelga, se han de dar por
incluídas en el derecho constitucional de huelga.
La cOl/lrataci6n colectiva
13. - Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad re-
conocer que el ano 14 bis da recepción al llamado "poder I/ormativo" de
/(~s asociaciolles !"oJl'siollales. Tal JXXIcr normali vo significa que me-
dl<lIlte.la contratación colectiva se crean normas de carácter general y obli-
gatorIO.
En efel-10, los convenios colectivos Liencn como sujetos a una entidad
sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o. en caso de existir. a
una asociación patronal similar a las sindicales). Para ser típi camente tal.
el conveni o colectivo requiere la homologación por la autoridad adminis-
•
Los OI:RECHOS GRI').4tALES 163
trativa del estado y. a partir de al! í. su aplicaciólI se extiende no só lo a las
partes contratantes que han intervenido en su celebración sino a lOdos los
trabajadores y empleadores de la actividad. categoría o 70na comprendi-
das en el convenio: tal es el efecto "erga omnes". o la generalidad normati-
va.
14. _ La I!sencia o naturaleza del convenio colecti vo es cOfllracrual.
y su producción jurídica ha de ser considerada unafuel/le "1/0 eswta''',
que no pierde ese carácter por el hecho fonnal-ya a1udido- de la homolo-
gación estatal. Pero no se debe decir que es una "ley". aunque más no sea
porque no emana de ningún órgano gubcmamcmal del poder del cstado.
15. _ Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personali-
dad gremial) la titularidad del derecho a concertar con\'e!lio~ coh.,<:t i vo~ no ha de
monopolizar en esa entidad la totalidad de los demás derechos gremiales.
16. _ El conveniocoJcctivo nodebc menoscabar derechos más favo-
rables para el trabajador que surgen de leyes laborales de orden públit.'O. o
de los comratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista.
tampoco puede obligar a trabajadoreS no amiados a contribuir a un sindi-
calo con cuotaS u obligaciones pecuniarias, porque si eso ocurre se les
viola a dichos trabaj adores su derecho de no asociarse.
17. _ Mientras el plazo de vigencia de un conven io coleclivo se halla
en curso. una ley posterior a su celebración no puede cercenar a suprimir
beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis-
crepancia con este criterio.) En cambio, un nuevo convenio colectivo que
sucede y reemplaza al anterior puede mooilkar y suprimir bcneticios con-
cedidos por este último. porque siempre juega el princirio de que 1000
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el
plazo de vigencia del convenio.
18. _ Los topes constitucionales que es fácil inferir del arto 14 bis y del prin-
cipio protcctorio núninJJ del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados
por ninguna polftica de la llamada "flexi bilización" laboral, como tampoco admiten
la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
19. - Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanis-
mo que se dirige a deternlinar cuál es la asociación sindical que representa
al personal que trabaja en una empresa. en un establecimiento, n en un
,
164 CO~U'ENf>lO DE DERECHO cONSTrruaoNAL Los DERECHOS GRI~"dlALf~~ 165

sector de aclividad. Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de I.a esU/bi/idad el/ el empleo dura clticmpo de la geslión sindical . o un
parles. está a cargo de la aUloridad administrat! va del estado. breve plazo razonable posterior. y para nucslro punto de vislaequivale ~ la
estabilidad "propia" que. en caso de despido. obliga al empleador a relll-
Aun cuando d cncu¡¡Jramlt:nlo sindical no limita sus efectos a la conlrat<Jclón
co)ecti\'a, sirve par::. sci\.. lar d 1Ímbilo en que el pt:rsonal se halla incluido .. los fines
corporar.
de saber cuál es la a~\lcillción gn::mial y c uál el convenio coleclh'o corresp(Jndielllc~
22. - 1.a ley tiene que ser nl<Xkrada y razonable en el alcance y los efcctos
a dicho personal, '
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tOmar en cuenta qUl;': d marco
completo de la garantía sindical tiene no sólQ caráct,-'f subjetivo o ~rsonal. p~ ,el
trabajador rcpre~cntatlto::. sino además cariÍcter sindical, por el cual su \'lOlaclOll
Lo cOl/ciliaci6/1 y el arbitrajl' incurre en lo que se reputa "práctica deslt~(I/".
Pero no es constitucionalmente ra1.Onablc que en ,,;aso de tenerqut: promo\"ers..:
20. - Una clasilicadón de los conflictos o controversias entre traba· un proceso pellal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "ante-
jadares y e mpleadores los di vid¡; en il/dividuales y colectivos. st:gún que juicio" ante un organismo administrativo.
estén en juego intereses com:retos ue uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de una categoría profesionaL También hay conllictos di) dere·
ello y de imereses. st:gún que se refieran a interpretar o aplicar el deredlo
vigente. o que ti¡;ndan a Illooilkarlo o reemplazarlo por otro. Cuanuo el
arl. 14 bis enunda entre los uereehos gremiales el de recurrir a la concilia·
ción y al arbitraje, nos está dando a entender que queda "permitido" diri-
mir connictos colectivosfllera de la órbita del poder judicial mediante
procedimientos conciliatorios y arbitrales.

Si bicn cstarnos an te un "dcr.:cho", hay situadones extremas en las que una

ley reglamelltaria puede imponer ta obligaloriedad de tratativas conciliatOrias o del
arbitraje, cuando et oonOic!o cotccll\'o tiene capacidad de alterar la paz; social. La
Corte lo ha reconocido.

La representaciól/ sil/dical

21. - El arl. 14 bi s dispensa. además, garamías necesarias a los tra-

bajadores que son representantes legales, para que puedan cumplir su ges-
tiól/ sil/dical. Tales garantías se extienden a la estabilidad en sus empleos.
Es una tutela al trabajador en mérito a la función gremial que desempeña.
Los sujetos protcgidos son sie mpre trabajadores que invisten alguna
represel/tación gr('ntÍa!. sea por ocupar cargos electivos o representati vos
en asociaciones sindicall!S O en organismos que requieren representaci6n
gremial. sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros
de comisioncs intcmas, o por ocupar cargos si milares de naturaleza gre·
mial.
 ,

CAprruLO x X!

LA SEGURIDAD SOCIAL

Su encuadre constitucional

l. - La tercera parte del ano 14 bis está dedicada a la seguridad su-

cial.
La expresión "seguridad social", muy en boga en e l vocabulario jurí-
dico, licne varias acepciones. Una, demasiado elástica, la hace coincidir
con el bie1lestar gel/eral de la sociedad y hay que descartarla: las otras
dos apuntan a riesgvs. comingellcias o lIecesidades de: a) todas las per-
sonas. porque son comunes a cualesquiera y al conj Wlto. como la protec-
ción y cobertura de las cllfem lcdades, el desempleo, la vejez. la mucn e. e l
accidente: b) esa misma protección y cobenura con respeCLO a los trabaja-
dores. Además. si prioritariarncnlc se ha lomado en cuenta 10 que es riesgo
o infortunio, enfoques más amplios incorporan eventos (como la matemi -
dad y las cargas de familia) y silUaciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacaciones o de estudios).

2. - En tooas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad

social. que se exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los sujc·
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que éstos deben contri bui r O
aport ar al fondo con el que se fi nancian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
asiste1/cia social. el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, JXlrque los fondos tienen Olras fuen tes).

3. - La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las presta-

ciones que cubren lIecesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis-
 168 COMI'9.'DIO DE DERECHO CONSlTIUL"lDNAL
IIIOS dI! 111 S~8l1 ridml social que cuentt:l\ con fondos propio~ para finallciar y otorgar
los beneficIOs.
4. - Conforme al al1. 75 lne. 12 de la constitución, la legislación queua desa-
rrollo a la ~guridad social del all. 14 bi~ integra el llamado den;>cho COI/l/In; o sea,
no es derecho kdc:ra1.
-
::l. -
'
La seguridad social absorbe lo que se denomina den:t:ho de la
prel'isióu sodal o derecho previsional. clásicarucnteestructurado sobre la
base de [as jubilaciones y pensiones.
, El beneficio jllbi/morio cOI/cedido consta. a su vez, de dos aspe<:tos:
6. - El d iado art. 14 bis consigna que el estad o Otorgará los bcnc~
neias dc la seguridad social , que tendrá carácter illlegral e irrellunciable ;
Y,luego añade que la ley establecerá el seguro social obligatorio, las jubila-
Ciones y pensiones móviles. la protección integral de la familia. la defensa
del bien de familia. la compensación económica familiar (que es elllam;::¡-
do salario fa miliar). y el acceso a una vivienda digna.
7: - Para e! seguro social. la norma estipula que ha de estar a cargo
de entidades nacIOnales o provinciales con autonomía económica y finan-
ciera. En cambio, para lo que latamente se engloba en la cx.presión "bcne-
licios de la seguridad social", consigna que el eswdo los "otorgará".
Esto último suscita la duda de si siempre es el cstado el que delx: haCe!"S"; car-
~o de la cobertura y dd pago. Según la jurisprudencia. ciertas prestaciones pueden
estar a carg~ de.l en~r!eador.. Asimismo, implantados regímenes jubilatorios surgi-
dos de la prl\'atlZaclón del Sistema, afirmamos q ue su existencia no es inconstitu-
cional en la medida en que subsista también un régimen estatal: pero, ademlÍs, aun
~ara e l s istema privado, el estado no puede abdica r de su rol de pr()(ccción y garan-
tIa.
En suma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literal-
tI.leme, que es e l estado el q ue siempre y en lodos los casos tk llo; que concederlos.
Slll? que e l estado debe organizar y cOlllrolar el sistema, yen parte puede deja r que
entIdades no estatales te ngan a su cargo la concesión y el pago <k los beneficios.
Las jubilaciones y pensiones
8. - En la realidad de nuestro sistema constitucional, cI núcleo bási-
co de la seguridad social está compuesto JXlr las jubilaéiones y pensio nes,
a las que el arto 14 bis obliga a ser móviles. Es la única norma expresa
LA SEGtlRIDAD SOCIAL 169
SOLJre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio.
un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
9. ~ El derecllo a la jubilación se bifu rca en:
a) derecho "a" la jubilaciónfutura, o derecho "en expectativa". mien-
tras la persona se hall a lfabajando ;
b) derecho jubilatorio "adquirido" mediante el acto ororg(mte del be-
neficio.
a) el status de jubilado que titulariza Quien ha obtenido el beneficio:
este status inlegra el derecho constitucional de propiedad ;
b) el goce dd beneficio. que consiste en el cobro de una suma dineraria,
normalmente periódica ; tal suma O monto no es intangible. y puede variar
incluso en menos, a condición de Que la reducción Que se le imponga no
resulte confi scatoria.
10. - Los vericuetos dcltemajubilatorio /la concluyen acá. Hay que
analizar varios aspectos del momo de la jubi ladón. que llevan al siguiente
deslinde:
a) cuando al otorgarse el benefi cio se tija cuál es su mo nto, tal canti-
dad debe guardar cierta proporción razollable eOIl el salario Que la perso-
na ganaba mientras estaba en actividad; de esa manera se satisface el prin-
cipio de la naturaleza sustitutiva que es propia de lajubilación, en cuanto a
la necesaria proporcionalidad entre el haber de acti vidad y el haber de pa-
sividad que lo reemplaza:
b) este primer aspecto a la época de concederse la jubilación cuenta
(.:on adaptaciones posteriores, todas las cuales vienen presididas por la única
pauta constitucional explícita, cual es la de la movilidad; durante el lapso
de goce o disfrute del beneficio, su monto ticne que aumentar pero 110
disminuir. y cuando el arto 14 bis no establece ningún sistema específico
de movilidad. la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el
monto móvil , cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción
razonable con lo que ganaría el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) las sucesi vas variaciones del sistema de movilidad que procuran
mantener el nivel de vida a Que estaba habituado el jubilado. hallan dos
excepciones: c') el cOllgefamiemo dcl haber jubilatorio por plazo incierto
ha sido declarado inconslitucional por la Corte. de modo quc si en situa·

170 COMPENDIO DE DERECHO <.:O"'S IJI LiCI ONAL
ciones de emergencia el haber 00 SI: moviliza. tal congelamiento exige ser
de <hIración transitoria breve; e") la rebaja del haber jubil alorio que. por
supuesto, vendría a conflgur-clt una moví lidad al revés --Q sea para atrás en
vez de para adelamc- requiere también causa de grave emergencia y, ade-
más. que la disminución no sea confiscatoria.
11. - Muchas de las .pautas expucslali son útiles ..:n su aplicación durante
épocas de inflación. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones lega-
I..:s de la indexación /lO pueden prevalecer sobre Cllamo la jurisprudencia de la Corte
liene elaborado en tomo dclmoOlo móvil y n:ajuslable de las jubilaciones.
12. - Cuandocl arto 14 bis prescribe Que no puede exist ir super¡)osi-
ció'l de opones. hemos de en tender -según la Corte- quc la prohibición se
dirige a impedir que por una misma actividad laboral la persona deba con-
tribuir a dos o más sistemas de seguridad social ; pero nada obsta que quien
cumple más de una actividad pague apones jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regímencscorrespondiemes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "superposición" pero no la "mulliplicidad" de
aportes.
13 . - Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad
socia! ha de tomar en cuenta que las personas que deben eolizar han de tener una
razonable relación con aquel sistema. Por eso, se reputÓ inconstitucional que el
sector de comerciantes e ilxJustrialcs que vendía instrumental usado par los profe-
sionales del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsión que afiliaba a
dichos profesionales.
14. - Las provil/cias tienen competencia para dictar su propia legis-
lación local en materia de seguridad social para sus empleados públicos y
para los que ejercen actividades profesionales en su jurisdicción. Por ende,
pueden crear losorganisroos o cajas OIorgantesde los beneficios jubilatCl"ios.
La circu nstancia de que el art. 125 de la constitución reformada en 1994
haya consignado que las provincias y la ci udad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados públicos parece indicar que pueden "mantener" los existentes
pero no crear otros, lo cual conduce a Wla interpretación equi vacada, des-
de que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, también "conservan" (con igual sentido competencial)
el que siempre se les ha reconocido en la indicada área de la seguridad
social local .
LA SEGUII.[1)AD SOCIAL 17\
El estado y la seguridad social
15. _ El arto 14 bis a la luz del sistema axiológico de la constitudó.n
nos suminisU"a la conclusión deque se impone al estado el deberd~ asunur
una presencia reglamentaria. reguladora y controladora en matena de ~­
guridad social. Tal deber queda reforzado por el art. 75 inc. 2~, que ~bhga
a legislar y promo\'er medidas de acciólI positiva. que gara~tt~~.la Igual-
dad real de opOrlunidades y de trato, y el pleno g~ y eJerctc~O de los
derechos. todo ello -en particular- respecto de los mnos. las mUJeres, los
ancianos. y las pcrsonascon discapacidad.
El mismo jnc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social espe-
cial e integral en protección del niño en si l~ación de desa~paro y d~ su
madre. desde el embaraw, durante la lactanCIa. y hasta finalizar el penodo
de enseñanza elemental.
No hay que dejar de lado cuanto. en conexidad. emerge de Ira/ados
il/tenwciolfales con jerarquía conslitucional.
16. _ Vale reiterar que cuando globalmente apelamos aobligadones
°
de "el cstado", cuando las competencias se asignan e~presamcnte .al.C?"-
greso para que legisle, la jurisprudencia de .'a c.0rte. Sin saltear I ~ ~Ivlslón
de poderes, ticne señalado que el arto 14 bIS vlIlcula a l.oJOS fo.~ orgal/os
gubemamelllafes. cada uno en el área de .su~ c~m~tcncl~ propias: como
asimismo a las provincias cuando cn sus junsdlcc,ones eXisten reglmencs
locales.
17. _ Si de la exégesis de la normati\'a constitucional emi~aJn).s a la consti-
/lldón lila/erial, los datos de la realidad dejan lamentable te~tnromo de que I.a
seguridad social exhibe múltiples insurtciencias, tanto ~r accl~n cO!~o p?r onll-
·6 y que muchas de esas insuficiencias se han converhdo en Itlconsfttucwnales.
~ ~i'Iero el "oto del juez Fayl en el fallo dictado por la Corte en el caso ·"CIl<x;obar",
del año 1996.
 --------==-

CAf'Íl1.1LO XXII

LOS DERECHOS I'OLITICOS

El régimen electoral y los derechus políticos

l. - Derechos políticos y régimen electoral componen Wl temario que

pcrtClll:CC, a Su ve/.. a la parle dogmática y a la parte orgánil:a de la cUllsti-
lución. En elCclo. cuando a los partidos políticos y al sistcllla declaral los
relacionamos con derechos de las personas (a asociarse. a vOlar, a ser ele-
gido. ctc.) enfrentamos a la 1>ll11e..(Jogmálica. Cuando el vínculo se traba
con el fundonamictuo dd poder y con los órganos gubcnwllIcmalcs, más
la dinámica política. nos uhicamos en la parte orglÍllic(I.

2. - Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos políticos a los dcn~­
ehos que son susc.:ptibles <lo.: ejercerse con fines políticos. Reduciendo la categoría,
entendemos que los derechos políticos sollllllcs únicim'lCntc, cuando: a) los sujetos
que los titularir.an son ciudadanos (o e,\lfanjeros habihtados) o son entidades polí-
ticas n:conocidas 1.'0100 tak-s (por ej., los p¡lI1idos): y b) no tienen ni pueden tcner
o tra fina lidad q ue la política.

3. - La mejor ubicación actual de los derechos políticos y del régi-

men electoral la brinda la democracia participa/ira. La participar.:i<Ín con-
voca al protagonismo activo de personas y agrupaciones. que dinamiza al
sistema democrático desde su base popular. Tal participación no se reduce
a los actos electorales. sino quc alcanza a "ías infonu(lles que dan prcSCIl -
da a múltiples intereses a través del ejercicio de derechos que no son polí-
ti cos pero que pueden revestir finalid ad rolítica (petición. reunión, expre-
sión. asociación. ctr.). De CSIa manera se logra. entre otfas cosas. que la
sociedad conozca y controle las ofen as y los programas electorales.
•
•
4. - Por su lado, el den>cho electoral no se limita al acto de votar

174 COMPI!f>,'OIO VF. DERIiCIIO CON"STnt '('"[ONAL
porque. además del sufragio. abarca al proceso decLOral en looa su secue-
la y dcsarroJIn para exigirle e impri mirle legitimidad .
5. - La panicipación. el derecho a voto. el derecho ascrc lcg ido. yel
sistema electoral democrático cuentan con nomlas de reconocimiento en
tratadoJ de jerarquía COl/stÍfuci orwl.
6. - En suma, lodu converge a hacer efect iva la legitimidad de ori-
ge". como dependiente de la forma y manera en que los gobemantcs acce-
den al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza .
El aClualllrt. 36 de la constitución tiene mucho que ver con el tema.
en concurrenc ia con el arto 22.
El artículo 37 y sus proyecciones
7. - GI ano 37 cncara los derechos políticos y el sufragio. así como la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a car-
gos electi vus y partidarios.
Cuando alude -con efecto operativo y djrectü- a la garamía de los
derechos polít kos. hay que recordar que. además del sufragio. el texto de
la constitución contiene ahorallas formas semidirectas en Jos arl$. 39 y 40
sobre i"iciativa legislativa y consulta popular.
El Jufragio queda calil1cado como universal. igual. secreto yobliga-
torio.
Todos estos parámetros. propios de la parte dogmática de la constitu-
ción, hacen parle de su sistema de derechos y, por ende, obligan tamhién a
las provincias. de modo que el derecho local debe deparar iguales garan-
tías. y hacer aplicable este ano37 para el acceso a cargos electivos y parti-
darios de índole local.
8. - La expresión "derecho electoral" cuenta con dos sentidos: a)
objetivameme, alude a la regulación de la actividad electoral en cuanto a
sus sujelos. a su objcto. n los siste mas, etc. ; b) subjetivamel/te. dcsigna la
capacidad de delerminados sujetos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es equivalente a cuerpo electoral. a electora-
do activo y electorado pasivo.
•
Los DI,Rl,CIIOS POLtncos 175
,
El derecho de elegir contigura subjetivamente el derecho elcctoral
actil'o; el derecho de ser elegido conl1gura el derecho eleclOral pasivo.
En e l marco del c Uerpo e lectorat y del dectorado activo no cabe incluir a 101i
órganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competencia
para designar a portadores O integrantes de dichos órganos.
9. - El cuerpo eh'ctoral no tiene más entidad que la propia de la
pluralidad o su ma de electores. No es un órgano del estado sino, cuando
más. un sujeto auxiliar del estado o del poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aplitud calilicada
como ciudadanía. Cuando el ar!. 20 de la constitución afirma que los ex-
tranjeros gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos está
diciendo que no necesariamente han de gozar de los mismos <.Ierechos po-
líticos, aunque creemos que no prohibe que la ley los conl1era.
10. _ Nucslra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjero.l· no naturali-
zados argentinos que cuentan eon un tiempo suficiente de residencia en el pafs
deben merecer la litu laridad del derecho a vota r. porque en la mcdida quc forman
parle estable de nue.~lra soci,..dad poseen interés en cuanto se reCiere al gobierno del
estado.
/\. la inversa., los ciudadal1Qs ql¡t! IIQ SO" IlClbiluntcs de nue.~tro l.'Stado poRllle
no vin!ll acá, no deben ser e tectores de autoridades argentinas. y ello por la muy
simple razón de q ue si la constitución afinna en su arto 45 que son elegidas por el
" pueblo'·, hay que fonnar pane de ;:so; pueblo. y no de la població n de OlIO CSlado.
Discrepamos. por eso, con la solución que en 199 1 adop ló la ley 24.007.
ti . - El eleclOrado pasivo es el conjunto de personas que tienen
capacidad.polCtica para ser designados: tal capacidad equivale a derecho
electoral pasivo. Nuestra conslitución carece de una nomla uniforme, por-
que fom1U la normas propias para los distintos órganos de poder. Com.o
principio general, decimos que cuando la constitución establece las condi-
ciones de elegibilidad para un cargo o función , esas condiciones no pueden
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
12. - HabCamos dicho que desde el enfoque subjetivo. el derecho
electoral implica la funci6n del sufragio. El sufragio es. para nosotros. una
''función'' polílica de naturaleza electoral y de caráclcr individual.
Por ende. 110 es una función "estatal" o del ¡xxIer, todo lo que traduci-
mos calil1cándola como fu nción pública l/O estatal, que da origen a <kre-
 • -
116 CoMPf~1)lO DE Df.REC IlO <.'01'15111 CQO:'lo'AI
ehos y obligacionc¡¡, y que opera \,:OIllO Wl3 técnica que se utiliza para que
las personas expresen su voluntad poI ítica a efectos de la nominación de
l(ls titulares de poder. Tamhién para la adopción de decisiones que no se
rdacionan con la designación de gobcrnanles,lo que ocurre en las formas
~m idireclas (rcfcréod l!lll, iniciativa. consulta popular. CIC.).
13. - Conviene req¡lcar que el rcq uisito de idol/eidad <.jU!! impone el
ano 16como única com1idón para el acceso a loscmpk!)~ alcam<i también
a los cargos públicos electivos. En cll:aso. esta idonojdad se bifurca en
idoneidad élica e kloncidad lécnica (o sea, la e)(;igida para la función espe-
cífica).
14. - Aunque un candidato a l:urgo electivo sólo po~c un derecho
"en expectativa" (que recién se conviene en "adquirido" una vez que la
elección y la admisión a la fWl ci6n se han operado). hay que dar por ciertu
que las proscripciones y discri minacinnOli arbitrarias son inconstituciona-
les po rqu ~ bloquean la postulac ión y el acceso al cargo. El Paclo de San
José de Costa Rica, en su an o23. 2 respalda esta afirmación.
15. - Incumbe a los partidos que haccn ofena de candidaturas asu-
mire! deber de efectuar una buena selección con base en la idoneidad a que
recién hicimos referencia.
16. - Las prohibiciones y restricciones cOllstitucionales a la ree/ec-
ciÓl/ de gobcmantes no implican proscripción ni imJX!dimento violatorios
de la constitución y del Pacto de San José de Costa Rica.
Los nuevos derechos políticos en la reforma de 1994
17. - La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que
incorpora dos formas semidirectns de participación polítka en materia dt:
derechos políticos: la iniciativo legis/miva popular y la cOl/sulta popu-
lar.
Con anterioridad a la refonna de 1994. hubo doctrina qu..: reputaba ioconstitu-
c ionales a la fonnas scmidirectaa, por entender que entraban en colisión con el arto
22. Nada más lejos de nuestra opinión. como lo dijinDs en ocal'i6n de la "consulta
popu lar" que se Ite\'ó a cabo en 1984 para que e l cuerpo electoral votara voluntaria-
mente por "si' o por "no" acerca del arreglo del diferendo aU$tral con Chile.
Lus D c RECllQS PQÚTICQS 177
18. - A la fecha, el 01'1. 39 c:oncede derecho Pilra que ;í!OS ciudada-
nos" presenten ¡n-oyectos ele ley en la cámara de dipulados, a los que el
congreso tiene que darles lratamienlo expreso dCUlro de los doce meses,
Quedan fuera los proyectos sobre refonna I..:onstiluciorral, UlH&c1os inter-
nacionales.t ributos. presupuesto, y materia penftl.
F.1 congre~o debe dictar ]¡¡ cOll-cspondicnte tey re~lament¡¡ri~ q~ la l!liciativiI
púpul~r, 10 qUI: hizo en 1996 Illediantc la nO24.147.
Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada". o sea, d proy¡.;cto úllley
que se propone debe I:star articulal-io o reda~tado.
19. - Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslableclcn-
do que a iniciativa dI! la cámara ~c dipulados el congreso podrá someter a
consu lta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y
si el voto popu lar es afimlativo, el proyecto queda convenido en ley y su
promulgación scrá automática.
Se arhitra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0 vill(.'¡~lmlfe.
para la cual el voto nocs ohl igatorio; la consulta no vinculante puede ser
convocada por el congreso o por el presidente de la repúhlica dentro de las
competencias de cada uno.
El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las
materias, los procedinúentns y la o portunidad de la consulta popular. Tiene lógica.
a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncncio na materias sustraídas a
ta consulta. te alcanzan las mismas prohihic iones que para la iniciativa popular
consigna e l :lrt. 39.
La reglamentación se hizo en 200 I por ley 25.432.
20. - Si partimos del principio Je que los derechos políticos hacen
parte de los derechos huma/los. hay que enfocar la legirilllaciólI procesal
para su tutela por los jueces. Esta legitimac ión hade dcpararse. como mí-
nimo a dos sujctos: a) los ciudadal/os que t.iLularizan derechos políticos:
b) los partidos po/{ricos.
Damos por cntendido que para que tales sujetos accedan a un tri bunal
postulando su legit imación y sus derechos políticos. hay quc accptarcomo
presupuesto que. con amplitud . los temas que se enlazan a los derechos
políticos. al derecho electoral y a los partidos se dcfinan como cuesriones
judiciables. y no como cuestiones "políticas" que evaden lajudiciabilidad.
Asimi smo. la ya aludida legitimación procesal debe ser amplia y elástica.
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.

178 COMPENDIO DE Dl:IiliCHO CONSTnUClONAL
21. - Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:
a)en el derecho imemo. la existencia enjurisdicciÓll federal de tribu-
nales con competencia electoral Uuzgados de 1- instancia. y Cámara Na-
cional Electoral): asimismo. la dosis de cuestión constilucionaJ en la ma-
yoríade los casos que involucran as~ctos electorales, de derechos políti-
cos, y de partidos:
b) en el ordel/ imemaciol/ol. muchos instrumentos de derechos hu-
manos que se hallan integrados a nuestro ordenamiento y que tiencnjerar-
quía igual a la de la const itución integran a los derechos políticos en el
rubro de los derechos humanos, y les disdemenjudiciabilidad mediante el
reconocimiento de vías de acceso a la justicia.
22. _ En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un
mal nlllccedel1te ellla scntencia de la Corte lX.'Cafda en el caso ''Gascón COlli, Alfredo
y olros", de 1990. en el que se impugnaban al>1'tctos relacionados con la ref{lfl1l<l a
la constitución de la proviodo de Buenos Aires. no obstante lo cual a los aClores.
que eran ciudadanos convocados a vOlar en un acto e lecloral de consulta popular
vinculallle sobre dicha enmienda. se les negó la legitimación pl'()Usal activa para
formular sus planteas.
En síntesis. JXXIemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el ck:rccho
judicial no nos suministra un parámetro seguro y estable en la materia.
"
•
CAl'tnlLO XXlII
l.OS PARTIDOS POLlT1COS
Su encuadre
l. - La reforma constitucional de 1994 incorporó rorprimcra vez al
texto un artículo -el 38- sobre los partidos políticos. En la constitución
material exislieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte ha-
bía dado base en el art. lOa la existencia y pluralidad de los partidos.
2. - El panido político es, para nOSOtros, un sujeto auxiliar del es-
lado (o del [Xxler) que posee naturaleza de persona jurídica de derecho
público ""0 estatal ". En la eSIl1J<:tura ¡,Iel partido hay un conjunlo de per-
sonas con calida¡,l de afiliados: una ideología política que plasma en el
programa y la platafornm partidarias: un fin ¡:K)lílico genérico que consiste
en gr<.lVitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que
¡,le modo inmediato se endereza. muchas veces. a la conquista o retención
del poder.
3. - En la dinámica de los partidos y de l poder, las relaciones de los
pan idos con órganos gubemamcmales comlxmen la categoría de relacio-
nes "exlraórgonos". que podemos dividir así:
a) relaciones en laformación de los órganos de poder. que se advierte
en la oferta de cal/didaturas para cargos de origen electivo:
b) relaciones en el ejercicio de l poder. que aparece en la composición
partidaria de dichos órganos. en las presiones que ejercen sobre el poder y
viceversa (las del poder sobre los partidos), etc.
4. - El derecho judicial emergente de la CorLe abunda en reconocí-

LSO CO\fI'13!\TJIO DE VITRE! 'liD CO!'lS [ ¡ [ UaO:"iAL
mientos, descripciones. ubicaci ón constitucional y garantías de los parti-
dos como propios del sistema democrático.
5. - La rcgla n~ll[ aci{i n legal y el control de los partidos en UlI marco W rdZO·
n¡¡b ilidad constitucional puede llegar. excepcionalmente. en situac iones de peligro
r('(/{ y (/cll/uf p.ua el siste ma democrático, a negar el reconoci mienlQ de uno o m~ s
parlidos rei'lidos COlllal s is\ema. o a cancelar el que se les había deparado. Iodo lo
cual presupone que e l estado asume un control "cualitativo" (o doctrinario) de los
pal1idos.
No en vann la u(X;lrinil califica como partido hanti-:-;islcma" al que, rnin'lo!li·
l.1!1dosc con el sistcrlu dcmocr~tico. tiende a su destrucción mediante lo que Du\'crgcr
Ilalll.illucha "contra" o "sobre" el regimcn (cuando la democracia c xig<: qu<: la "lu-
cha" polÍ1ica se dcsalTolk "dentro" del régimen).
6. - Lus partidos. de modo análogo a In que acontece en las d C lllj~
asociaciones, licncn poder disciplil/a rio sobre sus afiliados, con cuyo ejer-
ddo razonahle pueden aplicar gancioncs y hasla disponer la cxpulsión,
medidas éstas que sicmpre han de quedar sujetas a evcnlual revisiól/ y
COl/lrol jud':ci(lle~·.
7. _ l:'u .;;uatllo al ~(lt! rtori u de pautas que sobre los partidos regi~lra d ya
mencionaJo derecho judk ial de la Corte Suprema, bemos de afirmar que en d dise-
ño úoclrinario con que describimos la na tu ralCla y la función de los partidos uos
inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para as, delinear la inlermediaóólI
quc, <:11 cuanto muili{/~s del estado, cump len cnlrc gobernantcs y gobernados.
El artículo 38
8. - Mucho de lo recién dicho ha eJicontrado asilo normati vo en el
ano 3R de la conslilución, que dcline a los partidos como ;/lSlifLIciOfles
fUl/dame/ltales del si.wema democrático y. desde tal platafomla. afiade
que:
a) su creaci{~ n y el ejercicio de sus actividades son libres:
b) se les gar(l1Itiza la organización y funcionamiento democráticos. la
representación de las minorías, la competencia para postular candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la infomlación pública y la difusión
de sus id~as ;
c) el estado contribuyc al sostenimiento económico y a la capacita·
dón de sus dirigentes:
-
Los rAII."nOOS POl.tncos L81
d) los partidos deben hacer públi<:ocl origen y dc~{ino-de sus/oudos y
patrimonio,
lodo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que según nues-
tro puma de visla obl iga a los pan idos a sustentar una ideología demacró-
Iica en subordinación a las inslÍtuciones de la constitución y a su sistema
axiológico integral.
9. ~ De la letra del art . 38 se desprenden derechos como el de libre
expresión. información>, comunicación social : el de las minorías que dan
presencia al pluralismo inlrapanidario en la estructura interna: y el de par-
ticipación electoral. En cuanlOa ésta hemos de señalar con mucha convic-
ción personal lo siguiente:
a) el arto 38 asigna literalmente a los partidos "la competencia" para
postulnl" ca1/didatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el regimen
electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusión a la
"competencia" se interprel.Lde modo diferenle: b') para algunos. signilica
que los partidos 1IIOI/opalizall esa competencia. de modo que por fuera de
ellos se hau: inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no cnc.:ontramos
cn el arto 38 nada que equivalga a conferir lal exclusividad monof'Ólica a
los partidos, por lo que, en dclinitiva, creemos que:
e) además de las cand idaturas partidarias, el pluralismo democrático
deja espacio ntlonable para que la ley adicione la posibilidad de Olras
calldidmuras no (fUSIJidadas por un partido.
10. - Antes de la rcfOnlla de 1994, el fallo de la Corte en el caso
"Ríos Antonio J. ". del <lila 1987. sostuvo que no era inconstitucional el
sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la nomina-
ción de candidaturas para cargos públicos electivos.
11. - Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en
tomo de la nominación dc candidatos aludida en dan. 38, el art. 54 consa-
gra expresamente que para la composición dcl senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. dos bancas co-
rresponden al partido que obtiene mayor número de \'OlaS y /a resfUllfe
al que le sigue el/ número de \lOtos. Dc esta forma, para la formación del
senado parece claro que la conslÍtución depara a los partidos el monopoli o
de las candidaturas .
•
 •
182 COMPE.''DIO DE DERECHO CO:\STlTUClONAL

12. - Otros anículos de la constitución obligan a que haya determillada pre·

• sencia Pllrlidariu en las estructuras gubernamcJUaJes. Así:
a) el arto 85 al diseilar la AHdilor(a General de la Naci6n:
b) el arl. 99 ine. 3° al referirse a la Comisión Bkameml Pemlllnenle;
e) en el régimen de bflllolage para la elección directa del presidente y vicepre-
sidente de la república.

13. - Del panorama expuesto se desprende. con carácter de princi- CAPhuLO XXIV
pio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
deparaeJ ámbito de su creación y funcionamiento libre y democrático. LAS GARANTIAS

La seguridad

L - Hay que re<:ordar que el constitucionalismo moderno o clásico

procuro desde su inicio organizar al estado en defensa de las lilxrtades y
los derechos del hombre. lo que equivaJe a decir que ha tendido a asegurar
al llOmbrefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se armó para
proporcionar seguridad y garamías, tal como lo testimonian las dos par·
tes tradicionales en que se divide la constitución: la pane dogmática con su
declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de
poderes.
El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judi-
cial.

2. - Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico gara11li-

za las libertades y los derechos, la acepción más restringida de lo que es
"garantía" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al esUldo en protección suya, tanto para evitar ataques como para restable-
cer la situación anterior al ataque. o para compensarle el daño sufrido, sin
dejar de lado la sanción al transgresor.

El derecho de la jurisdicción

3. - Nuestra Corte elaboró el derecho a lajurisdicción como lo que

ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir a un tribunaJ en procura de justicia Este derecho de la persona cali-
ficada como "justiciable" es recíproco de la función del poder que consiste
\84 Co.\1I'f:.NDlO D" DERECHO CONSTf!lJC10:"AL
en admillis(rtlr justicia, y que está a cargo de los órganos del poder judi-
cial. Lo que en rigor se busca es que. mediante ese pri mer paso de acceso a
un tribunal. seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proce-
so). el Justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4. - Queda claro que acudir a un tribunal es pisarcl umbral : hay que
recorrer en segu ida las c tapas del proceso. para culminar en la se1llenc;a
que resuelva con j usticia la pretensión del justiciable.
5. - La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable
tiene derecho a que no se excluya compulsivamenle la intervención sufi -
ciente de un órgano de l poder judidaJ.
6. - La de/el/sa en juicio c:xige. entonces, una instanci ajudicial como
mínimo cuando se trata de resol ver controversias entre paniculares. En el
proceso IJl!llO!, esa instanci a ha de ser doble, porque así lo exigen t ralados
dcderecho..'1 humanosconjerarqu ía constitucional: esto significa que ha de
ex.istir recurJO ame un juez o tribunal superior.
7, - Los llamados "métodos alternati vos" para di rimi r con mctos no
pueden imponerse obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la inter-
vención forzosa de árbi tros o amigables componedores.
La mediacíó" prejudicial obligatoria demanda, a nuestro juicio. que
no demore demasiado la promoción del proceso judicial (si acaso la me-
diación fracasa), y que la instancia de mediación y el medi ador no pene-
nezcan ni dependan del poder ejecutivo. lo que implica que su organiza-
ción y fW1cionamiento se han de radicar en la esfera mi sma del poder judi-
cial.
8. - Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correJati vo del
deber estatal de admini strar justicia. el estado debe: a) establecer los 6rga·
I/OS (tribunales) del pOOcr judicial; b) asignarles jurisdicci61/ y competen·
cia: e) dictar las lIonllas de procedimielllo.
Tales órganos deben ser los 'jueces naturales" de! arto 18 de la constitución.
los cuaJes. de no edl\ir nwnlll. procesales para tramitar un proceso, hall de inge-
niarse para cubrir ~a carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente ta Corte cuan-
do en 1957 y 1958 dio curso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la r.:onstituclón y en ta legis-
lación.
185
9. _ El derecho a lajurisdkciÓll eltige que la pe~naque. con sun·
ciente razonabilidad , pretende acceder a W1U vía procesal para el reconoci-
miento y la tutela de sus derechos, disponga de lo que se denomina legiti-
mación procesal acliva, como capacidad para provocar y tramitar el pro-
ceso, y/o para intervenir en él con eficacia.
10. - El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justici a
cuenta con reconocimiento en varios tratados dI! derechos 1/UllulJIOS de
jerarquía constitucional.
Los "jueces naturales"
11 . - La garantía de los "jueces naturales" tiene cJ siguiente signifi-
cado: para cada causa o proceso jurJ icial "su" j uez natural es el tribulla!
judicial cuya creaciól/, jurisdicciólI y compelencia provienen de ulla ley
alllerior al '·hecho" que da origen a aquella causa (o proceso).
El arto 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones li:speda-
les, ni "sacado" de los jueces dcsignados por la ley antes del hecho de la
causa.
ILa garantía del juez natural rigc no sólo para el proceso penal, sino
para toda clase de procesos.
12. - Nuestro derecho constitucional consagra: a) la ullidad de ju-
risdicción, que radica exclusivamentc en el poder judicial , con tus solas
eltcepciones de los/ueros reales y lasjurisdicciolles especiales (para cuyo
caso siempre debe queJar expedita una última vía de acceso a un tribun al
judicial; b) la igualdad de todos ante lajurisdicción. lo que elimina a los
jueces especiales, tanto a tflulo de privilegio como de castigo.
13. - Con la garantía de los jueces naturales se conecta:
a) la prohibición del arto109 dirigida ul poder ejecutivo. a lona COll la
similar que para el estado de silio establece el art. 23;
b) la prohibición del art. 29;
c) el principio dc divisiól/ de podere.~, que veda loda clase de delega-
ción de la función judicial IXIr parte de sus órganos a otros cxtraI1os:
d) una serie de pautas sentadas por lajurisprudcnciade la Corte, con-
forme a las cuales 110 se puede excluir compulsivamclIlc lo il/len'el/ció/I
186 CO....PENDIO DE DERECHO Co,""S 111 UaONAL
de UII tribunal judicia l para solucionar co1ltrovers;as individuales de
IIatllraleza jurídica.
14. - La garantía dc1jucz natural obliga también a las provincias en
su organización judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en
procesos ante los tribunales locales .
• 20. _ Los denominados ji/Cros reales, de ma/eriu Q de CllUsa, no son incons-
15. - El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Inlcmacional de
DerechosCiviles y Políticosconlienen cláusulas afines con la garantía del
juez natural.
La sustracción prohibida
16. - Cuando el art. 18 prohíbe "sacar" a unjusliciabledc sus jueces
naturales ("designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de
cnlCnder que: a) "después" del "hecho" que va a dar lugar (en el futuro) a
uoa causa judicial. o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendien-
te). e) 110 se puede cambiar o alterar la competellcia de/tribul/al Guez
natural) al que le fue Q{orgada por leya/llerior a aquel "hecho" para trans-
ferirla a otro tribunal que recibe esa competencia "después" del hecho.
17. - Si este es el alcance q ue alribuimos a la prohibición de "sacar", resta
a~adir que la prohibición de SOIll~ t cr a algu ien a enjuiciamiento por comisiones
especiales implica impedir qu~ se crecn organismos ad-llOc o ex-post [aclo (des-
pué.~ del hecho) o es peciales para juzgar determinados hechos o a detenninadas
personas, sin la generalidad y permanencia que son propias de los trib unales judi-
ciales.
18. - La jurisprudencia de la Corte. más benigna que nosotros en su
interpretación en tomo del alcance que reviste la prohibición de "sacar".
ti ene establecido que no es indispensable que un tribunal, para satisfacercl
requisito de "juez natural" de una causa, haya recibido jurisdicción y com-
pctcncia por ley anterior al "hecho" que da origen al proceso. Pero, de
todos modos, hay W1 "momento" procesal después del cual ya no es viablc
sustracr el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese "momento"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podría ser --como equivalente- la acusación.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales vá-
lidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido.
187
19. _ Para los tribunales de al:ada rige el mismo principio: han de
sercrcados con j urisdicción y competencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso en la instancia inferior. (Por excepción, admitimos
que por ley posterior se ruiada una instancia de alzada que antes no existía,
porque así se mejora la jusliciabilidad.)
titucionales ni vulneran la garantía del j uez natural. E.I más importante de ta les
fueros es la jurisdicción mili/ar. para cuya constit ucionalidad la Corte e,;ige que
sus sentencias sean susceptibles de revisión por un tribunal jud icial.
La inmunidad de declaración
21. - El ort. /8 consigna que nadie puede ser obligado a declarar
comra sí mismo. Según la Corte. esta garantía rige solamente en materia
¡:w:nal. pero --discrepando con tal interprctación- nosotros afu-mamos que
el arto 18 no contiene tal limitación y que. por ende, la prohibición debe
extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no pena] se puede pedir la absolución de posi-
ciones (prueba l.'()nfcsional) a lacontrapartc. pero no puede tenérselas por
absueltas cn rebeldía.
Por supuesto que la no autoinculpación signif ica tamb ién dt:stituir de valor
probatorio a la declaración prestada bajo ooacción. apremios, us.o de drogas .para
indagar la conciencia, cte. Protege asimismo la relación confidencial entre el c1lenle
y el profesional.
22 . _ La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar
al periodista o comunicador social la garanLía del secreto de las ¡ue1lfes
de ilf!omwciófl.
23. _ En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar
a nadie a prestar el propio cuerpo para obtencr una prueba (por ej .. la
cxtraccióncompulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. _ Nadie rJUede .~er arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de
 188 COMPENDIO DE DEKI:.CIIO COl\:.írnJctuNAl
a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl áusula del ano 18 no define cuál es la auto-
ndad CO~lPCLCntC. pero se interpreta que, como principio, solamente lo es
[a {/lIIondad judicial. y únicarncnlc - por cxcepci6n- la que no lo cs.
. Nuestra Cone tiene dichu que las dos únicas fi gu ras que en la consti.
tuclón dan b~sc a la privación de libertad son el proceso pellal y el estado
de .tilio (ver, para ése. el art. 23).
•
E~ j.urisr~'Udcl1cia ~eciellle. la Corte ha negado que las cámaras del congre~o y
Ja~ l.egl~latura:. loc.11e!( Impong-an arrestos a lcrcero¡ invocondo ofensa o lesión a
pnvlJegJOs parlamelltarios.
25: -:- Ento:nden'K)s que ITlI.:diamc ley razonable se puccle atribuir a la IIII/(lr;.
dad po~/{;UlII~ la..:.u lt3d cxcepciolllll de dt!lcLlcr personas en ca¡;o~ muy especiules Je
u~~~n_CJa. ~dehto~ 1/1 rra~clI!ti,. i~diCio ~'chcmcnte de delito) COI1 la úhligación de po-
lh;J!h de inmedIato a d1Sposlclón d~ Juez competente.
. ~'~ org,c~lIismQs .de ~u lldlllin/.ftmción carecen de facultad jurigdicdonal para
Imponer san!;IUJII.:S pnvatlvas de libertad que, por su duración, equivalcn!l penas y
que carecen de posible revisión judicial.
. Desde el fallo de la Corte del año 1957 en el caso "Mouvi<.:l", los edie/(u poli-
elalel' no pueden establecer sanciones privati\'as de Iihertud.
. 26. -yarios tralados de derec/¡oJ humano!i con jerarquía constitu-
cIOnal contIenen normas cquivalcntes a éSla que comentamos de nueStro
ano 18.
El debido proceso
. . 27. - El punto de arranque se halla, nuevamente, en el arto lB: es
/f/vrolable la de/el/Ja el/ juicio de la persona y de los derechos. En su
brevedad, esta frase condensa el núcleo y contenido esencial del debido
p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a lajurisdicción y a la tutelajudi-
ctal efcctl va.
28; ~ El esquema sería éSle: a) lodo jusliciable licne derecho a un
procedlllllemo que no es cualquiera, sino el "debido": b) si no hay ley
razonable.qu~ lo tenga eslablecido. el juez. de la causa debe arbitrarlo; e)
en la tranUlaclón tlel proceso, eljusliciable ha de disponer dc oportunidad
para su part~cipaCiól/ útil y suficlclllc: d) cuando hay disputa entre partes
que coptroVtenen sus pretensiones Oderechos. el debido proceso ex.ige la
I...ASOARA.w IAS 189
bi{(/leralidad Ocontradk:ción. para que cada una de aq ucl las panes t.t!nga
derecho de defensa y de control de los aclOS procesales propios y ajenos; e)
el pn"l/cipio de co"gruencia prescribe que la sentencia no se puede apar~
tar, cn lo que resuclve. de las pretensiones articuladas por las panes. ni
para excederse ni para omitir algo respecto del malcri al que es objeto del
proceso .
En maleria 1/(1 penal. el proceso puede sustandarre en rebeldía cid dcm~nda­
do, siempre que se hayan cumplírJo las formas lcg~les de la notificaci6n de la de-
manda; en cambio, I."n el p({)(X!iO l>enalla rebeldía obsta a la trDll1ilaciÓlt.
29. - La duración del proct.:SO ticne que ser razonable a tcnor de
cuál sea la naturaleza de la pretensión que, como sicmpre, requiere gozar
de lutela judicial efi caz; en consonancia, la sel/lel/cia se ha de dictar en
tiempo también oportul/o para que sea capaz de rendir utilidad y cficaci¡¡
al juslici able.
Como resumen, queda bien visible el derecho del j usticiable a 10gf¡¡r
una dccisi6njudicial (sclllcnda) rápida -" efica:.. Tal dcrecho se viola cuandu
los tribwlalcs dilalan sin término la decisión de cuestioncs planteadas ante
ellos.
30. - La "formalidad" (o "formas") del proceso no ha de incurrir.
¡x>r exceso, en lu que la Corte dcscalilica como exceso ritual mmliJie!ilo.
Ello porque la verdad material u objctiva liene que prevalecer sobre la
verdad formal.
3 l. - Las formas regulares y básicas del debido proceso son condi-
ción indi spensable para que la scll tcncia que pone fin al proceso goce de la
inmutabilidad y del efeclo de la cosa ju::.gada, que se convierte así en un
colllcnido del derccho de propiedad inviolable.
32. - Para dictar la semcnda, los jueces tienen obligación de suplir
°
el derecho que las partes no le invocan que lc invocan mal; ciJo porque
así Jo establece el principio del "iura novit curia". En cambio, en CualllO a
los hechos, el juc7. deoc atenerse a los alegados y probados por las partes.
con miras a conocer la vcrdad material u objetiva.
33. - El debido proceso se ex.tiende asimismo a la segl/llda jl/SU/fl-
cia. cuando la hay. Se considera segunda instancia lactapa procesal que, a
•
 L ASOAII.M'IAS 191
190

continuación de la primera. se propone revisar lo resuelto en ella: si la ley
abre una tercera instancia. hay que in volucrarla latamente en lo que llama-
mos la instancia IIní/riple.
En el proceso 110 pellal. no es inconstilucional la instancia única: en el
proceso pellal. hay tratados con jerarquía constitucional que obligan a que
haya doble instancia.
•
Asimismo, cuando hay aClividadjurisdicdonal a cargo de organi smos
o tribunales admillisrraIivo$, al igual que a cargo de tribul/ales mili/ares,
es indispensable que de lo que en esas instancias se resuelve haya una
alzada jud icial de revisión.
Cuando la doble inslallcia no es exigible. pero está establecida en la
ley. resulta inconstitucional impedir el acceso a cll a.
Este argumento concurre para decir que el "pcr saltum" o salto de
instancias para llegar de esa manera hasta [a Conc Suprema es inconstitu-
cional. a menos que esté previsto y reglamentado legalmente con suficien-
te razonabilidad excepcional.
34. - Aunque los derechos y garantías están conferidos a los parti-
culares fn;nte al estado, hay que tener muy en daro que cuando el estado
liliga en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le
ha de respetar y garantizar el debido proceso y la defensa en juicio.
La irretroacth'idad de la ley
ción ante legisladollcs de emergencia). así eomo de tos den vados de oonvcnios
colectivos de trabajo.
El derecho procesal constitucional
' 36. _ Actualme nte, ha ~:obrado auge cl llanladO dcn::cho procesal con."-
titucional. ¿D más bien derecho constitucional procesal?
Con una u otra denominación. se trata de e ncarar desde el derecho
constitucional IOdo cuanto precisan los derechos para cncarr~lI~sc
procesal mente ante los tribunales de justicia: vías, formas. procedlllucn-
tos. garantías que den curso a los derechos para su defensa y su tutela.
37. _ Puede llamarse ju risdicci6n constiluciol/al a la administració.n
de justicia que. mediante procesos y recursos, presta cobertura a la consti-
tución y a los derechos en el sistema garantista.
:\8. _ Ya dijimos que para su efoctividad. este sistema c~i.ge q~ quien
pretende la tu tela judicial de sus derechos di sponga de legllllllacIÓIlI"0-
cesal para hacerlos valer.
39. _ La jurisdicción consti tucional cuenta hoy ~n un últ.i~lO espa-
cio en la jurisllicci6n supraeswwl cuando hay organismos ~ tn bunal:S
internacionales a los cuales acudir después de agoLar las vías mlemas. En
el sistema imeramerica/lo existe la Comisió" Imeramericw/a de Dere-
elws Humanos v la Corte Imeramericmw de Derechos Humanos.

35 . - La retroactividad de la ley susci ta problemas consti tucionales,

y aun cuando la constituci ón no contiene -salvo en materia pcnal- norma
alguna que resuelva expresamente cuándo la retroactividad queda prohibi-
da, contamos con una pauta en la jurisprudencia de la Cone. conforme a la
cual el principio de que las leyes 110 SOIl retroactivas sólo e mana de la ley.
pero adquiere rango cOflStituc;ollal cuando una ley nueva viene a privar
a alguien de U1¡ derecho ya incorporado a su {JaIrim ol/io, porque en ese
caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del arto 17.

Est~standard resguarda ac tos administrativos pasados en autoridad de cosa

juzgada administrati va: ac tos procesales válidamente cumplidos en un ju icio con-
forme a la ley e n vigo r al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones
emergeotes de contratos válidamente celebrados ~ntre particulares (salvo la execp-
 •
CAPtruLO XXV

LAS GARANTlAS PENALES

Ley y juicio previos

1. - La garantía penal específica del an 18 reza así: ningún habi-

faflle de la lUIción puede ser pellado sin juicio previo fUI/dado en ley
(llIterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere decir que "no hay delilo
ni pena sin ley pena] anterior",
El desglose de la norma es éste:
a) debe existir ley del congreso ames del "hecho": a') en materia pe-
llalla competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida a las provincias (art. 126); a") la ley debe des<.Tibir e l tipo delictivo
(ilícito penal) y contener ¡apena (sanción); a''') el poder ejecutivo no pue-
de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultade s legislativas en ese ámbiLo, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en
materia penal (ver aJlS. 99 ine. 3°,76 Y39);
b) la ley aludida en el ine. a) debe ser previa "al hecho del proceso".
entendiéndose que tal "hecho" es la conducta humana que coincide con la
figura legal de la incriminación; Osea. aquí se consagra la ¡rretroactividad
de la ley penal:
e) es menester. todavía, eljuicio previo a la condena; en tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sef/-
tef/cia;
d) la semencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los mcs. a) y b).

2. - Hasta que se dicta sentencia y ésta queda nrrnc. toda persooa tiene dere-
194 COMPENDIO DE DERECHO CONS mUClONAL
ello a ta presunóón de inocenci!l. Es éste un derecho implícito en la cQnsliluciótl,
que consta en algunos tralJ)dos de derechos humanos con jerarquía constitucional.
El ¡lid/lito dispuesto mienlras pende el proceso penal es ioconstitucional, a
menos que el procesado lo consienla o lo solicite.
3. - Los delitos del derecho illlemacional que se denominan "de
lesa humanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
ley previa de la siguicllIc manera: a) si el tralado describe claramente una
conducla típica como delicluosa, la " ley previa" queda satisfecha; b) como
el tratado no establece la sanción penal, hace falla la ley interna !ambién
previa al hecho. que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal h.:y
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. - El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumemo
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio f iscal ejerza la acción penal con la que
delimite el objetodel proceso. En los delitos de acción pública (que titularil..a
el minislcrlopúblico) scdebe reconocer a la víctima la legitimación proce-
sal para querellar.
El principio de bilmerafidad, contradicción o congruencia requiere
que en el proceso penal se legi li me al impU13.do como aulordel delito; que
no se excluya la ineludible intervención del fiscal, y que se dé cobertura al
debido proceso y a la defensa en juicio.
5. - Laprivaci6n de libertad durallle el proceso solamente es cons-
Litucionalmcnte viable para asegurar, como medida cautelar, que el impu-
tado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -con-
fonlle a tratados de jerarquia constitucional- significa que la privación
precauloria de la libertad sólo debe motivarse en suficientes razones pre-
ventivas que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubri-
miento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duración de la
pd vación de libertad ha de ser razonablemente breve. La índole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por sí solos un motivo
razonable de detención preventiva.
6. - La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de
LAS GARA.vr1AS ffiNAI..ES 195
que, en orden a la duracióf/ razonable del proceso penal, la garantía de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronWl-
ciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga
término del modo más breve posible a la situación de incenidwnbre y de
restricción de la libcnad que componael enjuiciamiento penal. O sea que
existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
presunción de inocencia. deriva de la acusación de haberse cometido un
delito.
7. - El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en traJa·
dos de jerarquia constitucional.
8. - Respecto de la pella, vale agregar que: a) no l¡ay pella sin cul-
pabilidad. lo que implica que la responsabilidad penal presupone como
condición que el sujeto condenado haya ejecutado culpablememe un acto
prohibido; b) la pena espersollal. o sea que no se transmite a terceros (ver
Bn. 1l9).
9. - El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía cons-
titucional para reparar el daño sufrido por quien fue mal condenado, o fu e ilegal-
mente detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la res¡xmsabilidad del
estado por error judic ial sólo es "jable una vez que el acto judicial originame del
daflO es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momemo subsiste
la autoridad de la cosa juzgada.
El artículo 118
10. - El art.l 18dispone que los juicios criminaJes ordinarios se ter-
minarán por "jurados", luego que se establezca en la república esta institu-
ción. Hacen 13.mbién alusión aljuicio por jurados los ans. 24 y 75 iJlc. 12.
La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que la constitución ha concedido al congreso un espacio temporal ampLio y elástico
para decidir en qué momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados. 10 que de ser asr no permitiría afirmar que la inexistencia deL jurado
equivale a una omisión inconstitucional. Pero, evidentemente. queda la duda de
hasta cuándo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a fa\'or
del congreso, porque en algún momento se habría de reputar extinguido y. por ende,
configurada la inconstitucionalidad por omisión.
. "

196 COMPE..'TIIO DE DEJU":.Cl1O CONSTrruOO~Al
11. - El mismo arl. J /8 establece que el juicio penal se ha de Su stan~
ciar en la misma provincia donde se cometió el delito. Tal regla se conoce
como "forum delicti commissi". o sea: competencia territorial de los tri-
bunales penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado.
La regla requiere una interpretación elástica que, sin desvinuar el recaudo de
inmediatez geográfica, peÍ-mita distribuir ra 'onahlcmntc la competencia tcnitorial.
y dio tanto para los tribunales provinciales como para los federales. En relación
con estos últimos, sería illconslitucional un lrihunal penal con competencia territo-
rial en todo el país.
12. - Finalmente. el ar/. /18prcscribc que si el delito se comctefue-
ra de/territorio argemino "cOntra el derech o de gellles", el congreso de-
be determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógica-
mente debe aceptal'Sll quc si el delito contra el derecho de gentes se comete ••m terri-
torio argentinu, puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
en ambos supuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el
derecho de gentes. equiparables a los de lesa hll1/U¡nidtld.
Una serie de pautas y principios
13. - En el proceso penal l/O puede exiSlir la iJl.'ilallcia única. Al
contrario,taJ como tratados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha
de poder recurrir el fallo ame juez O lribunaf sl/perior. De ello se des-
prende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o múltiple:
más de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario. lo
Que significa que si del fallo penal sólo se pudiera acudir a la instancia
extraordinaria de la Corte. el recaudo de la instancia doble no estaría satis-
fecho.
Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instancia de
revisión está dcparadoafavordeJ il/culpado, y no del mini sterio fi scal. lo
Que implica que a eSle último la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
• nación y sanció" de conduclas que los lesionan. lncriminar o no incrimi·
pero Que de no ser asf no existe violación constilucional.
14. - En el proceso penal rige asimismo el principio que protube la
• •
LAS GAII.AA,.fAS pe.·ALES 197
llamada "rcfomlatio in pcjus" (o reforma en perjuicio), y se enuncia así:
el uibunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el
inculpado pura que se mejore su si luación penal, no puede empeorar o
agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recurso acusa-
torio del fi seal.
15. - Una de las más palenles lesiones a las garaflllas propias del
proceso penal se consuma cuando se condena por un hecho diferente del
que ha sido objeto de acusación y prueba.
16. - Si en vczde delitos se trata de faltas y conlral'i?nciones. y el juzgamiclI!Q
se halla a cargo de organiSll'K>S administrativos con competencia jurisdiccional, es
imprescindible 4ue exista una "ía de posible m<isi6n judicial respecto de la san-
ción impuesta.
17. - El principio de la ley pe/lal más benigna. que la CarIe consi-
deraba de rango solamente legal (art. 2° del código penal), tiene desde
1994 jerarquía constitucional por emanar de tratados que por el arto 75 ¡nc.
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la "nueva" ley penal más benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" más benigna es uffraacliva.
18. - El principio del " /10 11 bis in ¡de"," también cs tomado en cuen·
la por tralados con jerarquía const itucional, aunque con distinto alcance;
en efecto, según el Pacto dc San José de Costa Rica el inculpado "absucl·
to" no puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho. mientras el
PaclO lmemacional de Derechos Civiles y Políticos impide el posterior
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constilucional, opinamos que el "non
bis in idem" abarca la doble hipótesis de una anterior absolución y una
anterior condena.
19. - En materia de política crimi"al, a menos que se trate de deli-
tos que están previstos y tipificados cnla constitución, O que tienen fucnte
internacional. es el congreso el que escoge razonablemente cuáles son los
bienes jurídicos a los que va a dar cobertura pellal median le la il/crimi·
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido Que el COI1-
 •
199
198 CO~1PENOIO DE DERECHO CO:"lSlTIlJQOl"AL

greso puede incurrir en Ülcol/slitucionalidtld, lo que acolllecc en cualquie- Los delitos constitucionales
ra de los dos campos: el del tipo penal, y e l de la sanción penal. En el
primero. ello ocurre cuando incrimina conductas que penenecen al ámbilo 25. - La constitución trae cinco normas que tipifican conductas
de la ;1/Iimidad o privacidad (lo que seda, a nuestro juicio, convirtiendo en deliclUosas, pero no establecen la sanción penal. Son los arts. /5,22; 29,
delito la tenencia y el (,.onSumo personales dI! drogasen dosis mínimas): y 36 Y 119.
en el segundo cuando la pena no guarda proJxxción razonable con la con- El más llamativo es el arto 29, que tiene una ruene raíz histórica en
ducta delictuosa. ' cuanto incrimina conductas que fueron propias del perlodo corrcspondien.
te a la tiranía de Rosas.
20. - La pena de muerte siempre es inconstitucional en nuestro
derecho. Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben restable- Así como dijin.,s que la política criri1lnal del congreso es la que dedde qué
bienes jurfdicos van a rt:cibir tutela penal. hemos de reilflrrnar qlle cuando la cons-
cerla en los estados que la han abolido, o que impiden extenderla a delilOS titución contiene delitos, In leyeslá obligada a liujudicarles la peria corresportdiell-
a los que la ley inlerna no les adjudica aClUalmente lal sanción. te. Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripción típica de las condudas
que la constitución incrimina en los artículos antes citados.
21. - La ejecución de fa pella no es un mero problema de política
criminal , porque la condena guarda nexo con múltiples derechos y garan-
tías, y excede el marco de una mera cuestión ¡xnitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro competente. ha de asumir o retener el
cOlllroljudicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del conde-
nado, y vigi lar las condiciones de vida en su encarcelamiento.

22. - En tratados de jerarquía c01/stituciOlwJ se alude a la finali-

dad de refomlu y readaptación socia] de los penados, a la vez. que se obliga
a separar a los procesados de los condenados.

Las prohibiciones constitucionales

23. - Ha de tenerse en cuenta la serie de pro/¡ibicio"e,f que conllcne

la constitución en materia penaL As(;
a) están abolidos los tormemos y los azotes Cart. 18);
b) está abolida la pena de muerte por causas polfticas (ídem);
e) eSlá abollda la qor¡fiscació" de bienes (art. 17);
d) las clfrceles serán sanas y limpias, para seguridad y no parac.astigo
(an. 18).

24, - Hay tratados de jemrqufa cOllstituciolla! que prohíben la tor-

tura. y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
 •
CAPlruLO XXVI

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

Las limitaciones permanentes y las ex~epcional6'i

J. - Es un axlomaconSli lucional el que asevera que los derechos 110

SOI/ absolutos silla relativos, lo que presupone que: a) lienen límites por-
que son onto16gicsOlcntc "limitados". y b) son "limitables" por las normas
que, a tenor del art. J 4. reglament an su ejercicio. Todo d io es consecuen-
cia natural de un dalO real: sociológicamente. hay derechos porq ue hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan enlIc tiÍ esos dere-
chos.

2. - Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: algun a.. son
pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJitorias. Mienlrlü a los dere-
chos se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones
se las liene que interpretar de manera restrictiva.

3. - En el derecho constitucional se hQ acuñado la expresión "poder

de policía" (police power en el derecbo norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide según dos concep-
lOS: a) el concepto amplio, propio del "bread and plenary" de Estados
Unidos. incluye en el ámbito del poder de policía a rooas las limitaciones
de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cam-
bio, s610 incluye las limitaciones que, con un objetivo bien específi co, tien-
den a proteger la salubn'dnd. la moralidad y la segu ridnd públicas,

4, - Si se adopta el concepto amplio, creerros que estamos ame el poder del

t!stado a secas. por lo que no vate darte un nombre eSpt..'Cial con ta expresión "poder
de polida", Si se adopta el concepto restringido. tiene sentido usar una denomina-

202 COMPr,XDIO DE DERECHO CONSTmJClO:O<AL
ci6n específica, porque nos hallalllJs ante una porción o un segmento dd poder
o;:statal.
5. - El poder de policía esUiclO no consiste únicamelllc en la facul-
lad de dictar normas, sino que ru1adc todo acto de autoridad que sea condu-
cente al fin de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas.
•
6. - Cuando se adopta la tesis amplia y. por ende, poder de policía
significa (oda clase de limilación a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar. parece que, como principio, la compctcnciaes propia del eswdo
federal en virtud de los art s. 14 y 28. Cuando se loma partido por la tesis
restringida. la salubridad. moralidad y seguridad públicas incumben, en
principio, y primariamcmc, a lasjurisdicciolles focales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto,
hemos de decir que si bien la competencia es en principio local. el estado
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad. mo-
ralidad y seguridad públicas guardan relación con el bien común de toda la
población y repercuten en él.
En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los dere-
7. -
chos se ajusta a lo que tiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la
emergencia /lO autoriza el ejerricio de poderes que la constitución /la
acuerda a los órganos gubemamemales, pero proporriona ocasión para
que los cOllcedidos se empleen COII Ufl ejercicio plello y a menudo disti,,-
to del ordiMrio.
8. - En los tratados de derechos humO/lOS con jerarquía constilU-
ciona! existen previsiones limilaljvas de los derechos. Como ejemplo, re-
cordemos que el Pacto de San José de Costa Rica contiene una cláusula
genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están limitados
por los derechos de los dem(Ís. por la seguridad de todos y IX'r las justas
exigencias del bie.tI común en una sociedad democrática Las restricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de interés general y con el propósito para el que han
sido establecidas (an. 30).
Las situaciones de emergencia
9. - Es difícil describir en un concepto genérico y común lo que son
•
LAS UMITACIQNI''s El'· EL SISTEMA DE DERECHOS 203
las emergencias como situaciones de e:t:cepciófI. o a1/om/afes. o criticas .
Lo que resulta más sencillo es desdoblar el tema para abordar: a) las emer·
gencias como acontecimientos reales (por ej .. la gucrra, los desórdenes
domésticos, las cri sis económicas, etc.): b) los ;,witutos de emergellcia
qut: se ponen en vigor para conjurar y sUJX!rar a las cmergencia.~ (por ej., el
estado de guerra. el t:stado de sitio. la ley marcial, la suspensión de garan-
tías, los remedios innominados, etc.) .
10. - Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho cons\i tucio--
nal . encontramos en la L'Onstitución formal I a mención de dos emergencias:
a) la guerra (ataque exterior) y la cOllmoción imema; y b) un instituLO de
emergencia común ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de í!.UC-
era" como instituto habilitado para una emergencia bélica no Cütlsta expre- -
samentc ni tiene denominación. pero surge implícitamente de!as compe-
tencias previstas para el caso en los ans. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11 . - Fuera de la constitución formal , conocemos las emergencias o
crisis eco/lómicas. para las que se adoptan medidas de di versa clase.
12. - Con la reforma de 1994 hay que recordar que cl1I11. 76 empica la locu·
ción '·emergencia pública" para catificar una situación excepcional en materia de
delegación legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo. el art. 99 ¡ne. J Oprevé
las circunstancias también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. - El efecto global que cabe atribuir a los instilutos de emergen-
cia se bifurca así: a) acreciel/tol/ ciertas competellcias del poder, refor-
zando las de un órgano o de varios: b) origil/al/ limi/aciol/es nuis severas
que las habituales para los derechos, libertades y garall1{as.
14. - Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
c01lfrol judicial de cOl/slilUciol/alidad, tanto para verificar S! realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se hallaen vigor
se corresponde con las nonnas existentes en la constitución -o no-: y si las
medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parámetros de
razonabilidad y limitación que las justifican -o no-.
15. - Hay, según la Corte, condiciones núnimas para la validez cons-
titucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situaciól1
real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de interés so-

204 COMPENDIO DE DERECHO CO:-.:S [ tI UaONAL
cíal y público; e) trallsitoriedad en la regulación excepcional: d) razona·
biliCÚld del medio elegido. o sea. proporción y adecuación entre la medida
dispuesta. el fin buscado. y los motivos y causas que han dado origen a la
medida de emergencia.
UI gueml .Y la paz
16. - Respecto de la guerra. JXldcmos afirmarsinlélicarncnlc que los
arts. 6° y 23 en sus alusiones al ataque o la in vasión exterior limi tan el
marco constitucional de la guerra a la que tiene carácter defemivo. Es la
única que parece quedar legitimada. La guerra "civil" está prohihidaen el
arto 127.
17. - Como COnlracara, (:\.Ianda el preámbulo obliga a "consolidar la
paz imerior" y "constituir la ulliólIl/{/ciolla!" se nos hace fácil, en coordi-
nación con lo recién dicho acerca de la guerra. delectar en la constitución
<.:0010 derecho implícilO el derecho "a la paz n. A su vez, el deber de "pro-
veer a la defensa común" nos lleva a pensar que hay que "defender la
paz". Todo sin olvidar que el an. 27 obliga al gobiemo federal a afi anzar
sus relaciones de paz con las polcncias extranjeras.
18. - Si avanzamos al derecho ifl/emacional de nuestros días. aca-
so tenga asidero coincidir con quienes sostienen que la guerro es Ufl cri-
men de lesa humanidad.
19. _ En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argcntiuo
no omitirnos postular que la llamada ley mnrcial con sujeción de los civiles a la
justicia militar no solamente carece de encuadre en la wnstitución, sino que 1(1
";0/(4.
El estado de sitio
20. - El eslado de sitio es el instituto de emergencia que la constitu·
ción tiene arbitrado para dos situaciones: a) ataque exterior, b) conmo-
ción imerior.
Elart. 23 cuida muy bien el disei'lo de los casos. que quedan condicio-
nados dentro de un marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada
LAS UMlTACJONes EN EL SISTE.>.!A DE DERECHOS 205
Wla dc las dos situaciones recién ciUldas debe poner en peligro el ejerci·
cio de la constitución y de ¡as autoridades crcadas por ella; y b) debe
prtXlucir perturbación del orden. O sea que no es suficiente que hay~ ala-
que exterior o conmoción interna, porque además han de concumr los
requisitos que acabamos de enunciar.
21. - Dcellos sc desprende que no estamos ante una competencia de
ejercicio discrecional sino todo lo contrario: el órgano que va a disponer la
declaración del estado de sitio se encuen tra ceñido al encu adre que para su
procedencia consigna la constituci6n. Por ende, aunque es innegable la
naturaleza "política" del acto declarativo. y aunque por ello se poslule su
no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto de·
claral;vo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para ven fi -
car si concurren los presupuestos habilitantes; además: a') oo incidimos
con la Corte cuando considera revisables judicialmente los requisitos de
competencia y defomUl que prescribe la constituci6n: más a") la exigen-
cia de fijaci 6n del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde
ha de regir:
b) SOl/ judiciables las medidas COllcreras que se adoptan en ejecu-
ción del estado de sitio, a efectos de controlar su razonabilid ad;
c) la duraciólI o subsistencia del estado de sitio no ha de cvadir el
control judicial, porque si bien debe tener plazo fijado. puede ocurrir que
antes de su venci miento hayan desaparecido las causas y razones que en su
momento hicieron viable la puesta en vigor del estado de sitio.
22. - Cuando la cauSal radica en el ataque exterior, el estado de si-
tio tiene que ser dcclarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado
(art. 99 jnc. 16) (si el congreso está en receso, debe ser convocado); cuan-
do la causa consiste en la cOllmoción ¡mema, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el congreso
está en receso. la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo - arto 99 inc.
16-. correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo - arto 75 inc.
29-; pero además pensamos que cuando el congreso está en receso, el eje-
cuti vo que declara el estado de sitio debe convocarlo inmediatamente).
23. - Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situació" de excepci61/. con causales y
condicionamientos bien definidos;
•
•

206 COMPUNDIO DE. DEltECHO COl'Ó 1II UnONAl
b) por ende, es transitorio;
e) debe tener fijado plazo de duración y luga r detenninado:
d) es competencia exclusiva del gobiemo federal.
24. - En la constitución material, es uno de los institutos que en su~ aplica-
ciones sucesivas ha acusado mayor apartamjt:1l10, y hasta violaci6n, de la collstitu-
ción. • arrestar o trasladar personas. ni retacear o interferir el control JIKhclal de razonabl·
En trarados con j erarqula cOllSlitucional están previstas las
25. -
emergencias y sus posibles institutos. con suspensión de algunas garan-
lías.
La limitación de los derechos duranle el estado de sitio
26. - Nuestra constitución es sobria en su referencia a la limitación
de los derechos durante la vigencia del eSlado de sitio. Hay una pauta glo-
bal. según la cual quedal/ suspetlsas las garalll{as constitucionales en la
I,rovincia o e/ territorio donde ¡/aY perturbació1/ del orden. Y hay una
paula específica que prohíbe (/1 presidenre de la república condel/ar por
sí o aplicar penlls. limitando su poder a arresta r Otras/aliar personas de
un punto a olro. si ellas no prefi eren salir de! territon·o argentino.
27. - La fórmula "suspensión de garantías" ha recibido diversas in-
terpretaciones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces aña-
diendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa).
hasta la muy estricta que sólo admite la restricción de la libertad corpo-
ral mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis más acertada es, a
nuestro criterio. la que en cada situació/. concreta va a afectar Iimitati va-
mente sólo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte illcompatible con
los fines que en aquella misma situación concreta busca el estado de sitio;
y eUo. más el cOl/frol judicial de razonabilidad cada vez que la persona
afectada impugnajudicia!mente la medida que le ha sido aplicada.
28. - El de~ho judidtJl emanado de la Corte Suprema registra un reperto-
rio de fallos que, en la actualidad. permite rescatar - aunque con modalidades y
alcances no uniformes- un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restrictivas.
LAS UMJTACIONES EN EL SISTE.\tA DE DERECHOS 207
29. _ Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo. creelTlOs que el congreso ~a regla-
mentar por ley el estado de sitio, pero con parámetros globalc~ y l1l\ly ~e,lt~bles. ya
que cada estado de sitio tiene una flsollonúa muy concreta que es difiCIl captar
anticipadalTJ!llte y de m:xlo global hacia el futuro. ..
En la competencia del congreso para declarar el estado de SItIO. podrfa .(p~a
ese caso particular) establecerse qué derechos quedHían afectados: pero en mogun
caso et congreso puede inhibir o limitar la facu llad privath·a. de.\ ?residente par.a
Iidad.
30. ~ Hemos de comprender que las limitaciones a la.liben~d corpo-
ra! y a los derechos tienen naturaleza de medidns de ~eguridad ~ Jamás de
por lo que si acaso Wl arresto o un traslado revIsten durac..,ón exagc·
;::~:S~uiparable a la de una pena, han de ser descalif¡ca~~sjudicia!men~e
y dejados sin efecto. Además, para satisfacer la razonablltdad, toda medi-
da restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso c?~creto en qu.c el
ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de.o.ng~nar unp~ll~ro
real y actual para el fin específico que ese estado de SlttOtJellc en VIsta.
31. _ Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal. la
vía judicia! de impugnación es el habeas corpus.
32. _ El arreslO o Imslado se vuelven inCOn5Iil!lc~n(/l~s. ~is. allá de la r~·
zonabI·\ IUd
""d
en su causa • cuando son dispuestos por funCionarIOs
. dlstUltos
·6 . al f
presl-
Itad
denle de la república. que es et único habilitado por la COnstltUCI n, SUl acu
para transferir el ejercicio de su competencia.
33. _ Ade más. estanlOs seguros de que la facu~tad de arresto o tras-
lado 11 0 es ~usceptible de reglamelllaci611 alguna, asl como tampoco.lo es
el derecho de la persona arrestada O trasladada para optar por salir del
,
pms.
34. ~ En líneas generales bay que reivindicar la respollsa~ilitlad del
esrado por el daño causado a una persona a causa de la. ausencia de razo-
nabilidad en una o más medidas que la afectaron en su Itbe~ad O s~s dc({~­
chos durante el estado de sitio. De ser así, surge el deber mdemlllzatorw
del estado.
 ,
CAPtruLO XXVll

EL AMPARO

La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994

1. - Ha sido común conceptuar al amparo como la acción desunada

a tutelar Jos derec1¡o.~ y libertades que, por ser diferentes de fa libertad
corporal ofísica. escapan a la prOlccción judicial por vía del habeas cor·
pus.
El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de una acción de
¡I/constituciollalidad y de un proceso cOflstiluciollOl.

2. - flaswla re/onllo cOllstitucional de 1994 el amparo carecía de

norma en el texto de la constitución. La refonna lo incorporó en el ano 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
sólo sin norma consti tucional alguna, sino además sin norma legal. La
fuente que le dio recepción fue lajurisprudellcia de la Corte Suprema en
1957 y 1958. Hasta estas fechas. se entendió que el amparo no era viable
porque fa llaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial
a seguir.
"
3. - En 1957, elleading-case "Siri" acogi6 un amparo contra un acto
de autoridad pública. A la Corte le bastó afirmar que las gamlllías exis-
ten y protege" a los individuos por el solo I¡echo de esta r consagradas
en la constitución, independiememente de las leyes reglamentarias.
, , Esta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba
como tal en la cpnslitución, sino que, aun sin mención ni denominación,
surgía como vía defensi va de los derechos cuando cra menester arbilrarla
por su rapidez y efi cacia en un caso concreto. O sea que el garanlismo
constilucional lo daba por implfcitamellte incluido.

210 COMPENDIO DE DERECHO CONSTTruCIONAl
4. - En /958. ellcading-case " Kol" dio curso a un amparo contra
acIOS de paniculares, y explayó más el fundamento que un año antes ha-
bía expuesto en el caso "Siri". Así dijo: siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a U1IO de
los derechos esenciales de fas personas. así como el dallo grave e irre-
parable que se causaría remitiendo /a cuestión a los procedimiemos or-
dinarios (administrativos o judiciales), les correspollderá a los jueces
ff!srablecer de inmediato el derecho restri"gido por la rápida vía del
recurso de amparo.
5. - A partir de allf, en 1966 se dict6 la ley 16.986 sobre amparo
call1TO aclOS estatales, y en 1968 se incorporó al código procesal civil y
comercial (ley /7.454) el amparo contra actos de particulares, rcgulán-
doselo como proceso sumarísimo.
6. - En esta elapa brevemente descripta seentendió que el amparo debía fun-
cionar contra actos indil'id/wles (de autoridad o de particulares) pero no con/m
n On/las generales (leyes) quc directa o irKIirectamenle vulncraban derechos. No
obstante tal exclusión,lanto cn el caso "Outón", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado cn 1990 (para no citarolrOs) la Corte admitió la procedencia del
amparo para controlar judicialmente s i una supuesta lesión a un derecho por aplica-
ción de ulla ley significaba que esa ley causante de tal lesión era contraria a la
constitución --() no-.
El amparo después de 1994
7. - El actual an 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas.
Según el texto. toda persona puede interponer acci6n expedita y rápida de
amparo (en rigor, los calificativos de "expedito" y "rápido" corresponden
más bien al proceso de amparo que a la acci6n) cuando no exista otro
medio judicial más idóneo, contra lodo acto u omisión de autoridad púo
blica o de paniculares. que en forma aetual o inminente lesione. restrinja.
allere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rOl/lías reconocidos en la constitución, un tratado O una ley; el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la nonna en que se funde el aclO u onli-
sión lesivos. Talla letra del párrafo primero, que alude al amparo común,
o amparo clásico.
8. - En seguida aparece un segundo párrafo. que se suele considerar
•
•
EL AMPARO 211
como propio del amparo "colectivo". AlU 5C añade que la acción de am-
paro,se podrá intcrponercontra cualquier fomlade discriminación. yen lo
relattvo a derechos que protegen:lI ambiente, ala competenci a, al usuario
y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en general .
En estos supuestos. están legitimados para promover el amparo el sujeto
que resulta afectado, así como el defensor del puebLo y las asociaciones
que propendan a C50S fines. (Cabe entender que, aWl sin estar mencionado.
hay casos en los que también este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el ministerio público.)
9. - En el amparo clásico del primer párrafo seesboza un lineamiento
amplio, del que se infiere que para interponer la acción no es menester
agotar ninguna vía previa. Asimjsmo, si el acto lesivo tiene apoyo en una
'IOn/W gel/eral-por ej., una ley- el juez está habilitado para declarar la
il/constitucionalidad de esa nomla. Si la lesi6n deriva directamente de
una ley autoaplicaliva que no es inlermediada por un acto concreto, cree-
mos que también procede el amparo y ladeclaraci6n de incoru;Litucionali-
dad. En lo que, en cambio, hay duda es en la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse com-
prendidas en la mención que de ellos hace la nonna cuando describe los
supuestos de la acción: personalmente no nos merece objeción la respuesta
afinnaliva, a condici6n de que tal tipo de amparo no funcione como Wl
medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que. como juez natural, está interviniendo en él.
. 10. - La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que
se Inserta en el art. 43 cuando alude a la interposici6n del amparo "siempre
que no exista otro medio judicial más id6neo". No ha de llegarse al extre-
mo de proponer que siempre y en cualquier caso el amparo se vuelve una
vía procesal sustituli va de todas las demás, y que cada persona se halla en
condición de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe i magi-
nar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cual-
quiera otra vía procesal disponible. En un punto medio de equilibrio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pretensión que se articula
judicialmente, la solución más prudente y objetiva viene a ser ésta: si una
vía procesal, o todas las posibles, no resu ltan "más idóneas", hay que ad-
mitir el amparo en reemplazo de cualquiera Otra vía "menos idónea". En
suma, la mayor idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un deter-
minado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
 •
212 CUMPL''DIO fJE DERECHOCONSllTUC10NAL
El AMPARO 213

agredido por un acto arbilrano o manifiestamente ilegal; y la circunstancia

de que sea necesario aportar y producir prueba, o que la cuestión merezca
mayor amplitud de debate no revisten - hoy-entidad suficiente para recha-
zar a priori la proccdenda del amparo.
11. - Lo que sí es indispensable resguardar en el amparo es la
bilaleralidad o contradicción en el proceso, para que quien es imputado
como autor del acto lesi vo disponga dcolx )fIunidad participativasuficien-
te.
12. - En nuestra perspectiva personal damos por inclu ido en el amparo el
caso en que la lesión proviene de una omisión incon.stitucional; o sea, de "no hacer"
ehos e intereses protegidos tanto puedtn deri var de la constitución como
de un tratado o de una ley; y que es menester la ex istencia de arbitrariedad
O ilegalidad man ifiesta en el acto lesivo. que bien puede consumarse a
través de una amenaza.
17. - El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados
esdircclamente operativo, por lo que aun en ausencia de ley rcglanlentaria
tiene que ser aplicado por los jueces. Y por ser una normafederal obliga a
las provil/cias, quc no pueden disminuir o negar la garantía ampari sta,
pero la pueden mejorar y ampliar. porque la norma del art. 43 runciona
como un PiSO ffi •trumo,
• •

lo que la constitución "manda que se haga" (por ej ., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una nornlll superior y proyecta 18. - Aunque sin perJilar los rasgos lípk:os del amparo que es pro-
lesión a uno o más derec hos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indispo- pio del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu -
niblcs), cional que albergan innominadamente un proceso judicial queda cabida y
encuadre a nuestro amparo,
U. - Cuando ingresamos al párrafo segundo del art . 43 que, según
dijimos, describe al amparo "colecti vo", yano se alude aque "toda perso-
na" pu..:de interponer la acci6n, sino que se menciona una triple legitima-
ció" a favor de: "el afec tado", el defensor del pueblo, y "las asociacio-
nes.,.". De inmediato, circunseribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera: a) contra toda /o mJa de discn'millllción: b) en lo relati -
vo a derechos que protegen al ambiellle, a la competencia, al usuario y
(11 cOflSul/üdor: c) en lo relati vo a "derechos de incidencia colectiva en
generaJ" ,

14. - No es dudoso que aquí han hallado recepci6n eXpresa los inleft!5es
difusos o colectivos, y que la "afectaci6n" personal no requiere que el dalia o peljui-
cio recaiga solamente en "cl afectado", porque también si es común a muchos (afec-
taci6 n grupal O colectiva) hay que admitir q ue en ella queda comprcndido e indivi-
d ualizado cada uno de esos "varios" O " muchos". Por ende. rechazamos toda inter-
pre tación que, ai'iadiendo a la norma algo que la norma no dice. sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado "persona.l y directo",

15. - Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explica-

do, hay que enlender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopo-
lio de la acciÓR.

16, - También en este amparo del párrafo segundo hemos de dar por
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-
 CAPtruLO XXVIII

EL HAB EAS DATA

Encuadre, tipologías y alcances

l . - En el temario que el congreso derivó a la convención constituyente euan-

do declaro la nocesidad de la refonna constitucional no figuraba merlCionado el
habeas data con este nombre. Por cso, la reforma lo incluyó inno",inadtllllenle en el
ámbito nonnalivo del amj'(lro. Es así como <'-Sle habeas data innominado quedó
regulado en el párrafo lercero del ar/. 43.
Antes de 1994. el conslilllcionaliJmo provincial -adcmb del ~omparado- ya
lo habían acogido.

2. - "Esta acción" (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interpo-

nerse por " toda persona" con el objeto de:
a) cOllocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-
miento;
b) exigir la supresi6n. rectificación, confidencialidad o actualiw-
ción de esos datos que
e) consten en registros o bancos de daros públicos. o IJrivados si
éstos eSlán destinados a proveer il/formes.
La nonna añade que no podrá afectarse el secreto de las fuemes de
informació1/ pedodística.

3. -A nuestro criterio. aun cuando los registros privados sólo pueden ser
materia de habeas data si están destinados a proveer datos. creemos que si no po-
scen esa finalidad pero suministran información a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.

4. - El vocabulario actual alude a derechos ¡T!fomláticos COl/stitu·


216 COMPENDIO [)f DERECHO CONS [1 IUaONAL
ciollales c uando loma en cuenta que la (ute la mediante el habeas dala co-
bre los servicios infonnáticos, computarizados o no, con toda clase de uti-
li zación, aunque no sea automatizada. si el soporte material de losdaloses
susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al aClUal desarrollo tecnológico, al tratamiento clcclrÓnico
de la info rmación, al nujo cibernético, elc., que han hecho necesario resguardar la
pril'ocidad personal elija circulación de la información. De ahí qut.: al encararse el
bien j¡¡rídico protegido por el habeas data sea frecuente, en lomo de la intim.idad,
aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados COIl el honor. la digni-
dad.la información "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminación infor-
m~tiva, la privaeidad, ele,
5. - La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el
siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a') qué dmos personales están registrados;
a") con quéfillalidad se han obtenido y registrado;
a''') de quéfuellle se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe.
riodísticas u otras resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas dara reclificador para:
b') corregir datos que son falsos o inexactos;
b") actualiwr o adiciol/ar datos atrasados O incomph:LOs;
e) Hay un habeas dala de preservaciólI para:
e') excluir datos archivados que contienen infonnación personallla~
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientación sexual, identidad éblica
o racial. religión. ciertas enfemledades, ideas políLicas. elc.);
c") reservar en la confidencialidad cienos datos archi vados que han
sido legalmente acumulados. pero resultan innecesarios y sustraídos para
el acceso de terceros, o son susceptibles de eausardaf'io a la pcrsonasi son
conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto. que tiende a más de una de las
flllalidades expuestas en los anteriores incisos,
6. - En la enumeración de ámbitos que 110 queda" resguardados
por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que
razonablcmente admiten reputarse de interés público o general. Así:
EL BABE...s DATA 217
a) La información en regimos o ficheros referidos a la acüvicúld co-
mercial, empresarial o fina1lciera de las personas, cuando su conocimien-
to parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida~
des similares;
b) La documentación histórica destinada a consulta e infonnación de
investigadores. estudiosos, científicos y personas en general, con fmes vin·
culadas a lo que cabe denominar como cultura social:
c) La de/ema ." seg uridad del estado. cuando en un caso concreto
deba facilitarseexcepcionalmentc el acceSO a ciertos datos personales re-
gistrados.
7. - Conviene hacerOlro breve repertorio con ciertas caractcrísticas.
Así:
a) como principio. la legitimaciólI para promover el habeas data debe
reservarse allitulardc los dalaS, lanto si es una persona física como si se
trata de una entidad colectiva, una asociación. etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del arto 43,
éste referido al habeas data reviste carácter de norma operativa, que debe
funci onar aunque no haya ley reglamentaria, )'obliga a las provincias:
c) es viable el comrol judicial de cOl/sÚluciol/nlidad de nonnas ge-
nerales que puedan estar en juego;
d) no hace falla arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
data. tiene por objeto conocer los datos personales archi vados, o se pm-
mueve para rectificarlos, cancelarlos. actualizarlos. ele.
8. - El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer
párrafo del arto 43 tiene el siguicnte alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qué dalos personales fi-
guran registrados periodisticamcnte:
b) impide conocer de dónde fueron obtenidos;
e) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de
lodos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social, com·
prendidos los infoffimtizados.
9. - Los lratados de jerarquía cOllstitucional no se refieren cxpre·
samente al habeas data, pero es fácil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso sencillo y rápido que debe dispensársele al justiciable
cuando le resulta necesario.
 c.~pfn¡1..0 XXIX

EL HABEAS CORPUS

Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías

l . - El Ilabeas corpus es la garanúa tradicional que. como acción.

¡utelllla liberrad jisica o cor{Joml o de l ocomoción, a través de un proce-
dimiento judicial sumario que se tramita en fomla dejuicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fisica damos a enten-
der que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad . o
que la restri1/gen sin causa o sin formas legales. o con arbltmricdad (de-
tenciones. arrestos. traslados. prohibiciones de deambular, etc.).
Al dra de hoy hemos de añadir que quien se encuentra legrtima o le-
galmente privado de su Iil>enad (por prisión preventi va, condena penal ,
elC.) también puede deducir un habeas corpus cuando se agmvlI/I las con-
diciones de su privación de libertad de manera ilegal o arbitraria; en tal
caso, el habeas corpus no intenta la recuperación de la libertad sino el cese
de lo.f restricciones que han agravado su privación,

2, - Antes de la reComla de 1994, una buena base del habeas corpus

se halJaba cnla nonna del ano lB según la cuall/adie puede serarreswdo
,fil/o el¡ virtud de ordel/ escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el párrafo
cuarto y Jinal del al1. 4310 contempla especílicamento.

3. - Las distintas categorías de habeas corpus son éstas:

a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente;

220 (~O.\1PIi"'iDlO DE DERECHO CONSTlnJCIO:"AL
o) el habeas corpus pre~'elllivo para frenar amenazas ciertas e inmi-
nentes para la libertad física:
e) el habeas corpus correctivo contra ¡oda fOfma ilegítima que agra-
va la I,;ondición de una persona legalmente privada de su libertad:
d) el hahcas corpus restringido contra moles/ias que perturban la li-
bertad de locomoción sin llegar a la privación de libertad (seguinúcllIos.
vigilancias. CIC.).
e) d arto 43113 incorporado como novedad el supucslOde procedencia
en el caso de la desaparicióllfol7fula de persollas.
4. - La leg;¡ilJ/aciólI procesal pafa interponer un h'abca~ corpus no
se limita a la persona que acusa restricción en su libertad, sino que se
extiende a cualquier Olra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la
ley 23.098 ha previSl0cJ habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilil<lción cuando toma conoci mienlo por sí mismo de la afcctación gra-
ve de libenad padecida por una persona. con riesgo de sufrir perjuicio irre-
parabk u de ser trasladada fuera del ámbito de la jurisdicción dcllribunal.
5. - La ley citada contieTl\! otros dos aspectos interesantes:
a) <.:uando la restricción a la libt:rtad Sil produce JI/nm/e el esfllJo de sitio, el
juc./: del habeas corpus ticne competencia para controlar, en el caso concrllto a dedo
dir, la legitimidad del acto declarativo del eSlado de sitio (pc!iC a que, según dijimos.
la jurisprudencia de In Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no
judiciable);
b) c uando la limitación a la Iibennd se basa en una orden de autoridad que
actún aplicando ulla norma legal contraria a la constitución, el juez del habeas cor-
pus está habilitado a declaror inconsriw("iona/ dicha noma "de oficio" (o sea, sin
petición de parte).
6. - En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de
contradicció" que asegura la bilatcralidad, a tin de que pueda participar el
aulor del acto lesi vo.
7. - El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que emite el juez de la
causa requiliendo 11111 autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe
acerca del mismo, conminándola -incluso- a presentar a la persona detenida. Que·
da claro, entonces, que el ~'auto" de habeas corpus 1\0 es la sentencia fina l que se
dicta en el proceso.
Si tal sentellda hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene
• •
EL HAIlI;AS CORPUS 221
efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del ha-
beas COrpUi mantiene recuperada su \iberia<!.
8. - La ley 23.042 habilitó excepcionalmente el uso de! habeas corpus para
revisar sentencias finnes de cundena aplicadas a civiles por tribl/na/es ,,,¡¡¡tan's.
9. - Aunque la ley 23.098 no previó. en el ámbito federal. el habeas
corpus contra actos de particulares, consideramos que lampoco niega su
procedencia. de forma que si en tal supueslo un juez recibe una acción de
habeas l'Orpus, debe imprimirle trámite sumario (al modo como lo hizo la
Carie en 1957-19S Q en materia de amparo a falta de ley que lo reglara).
10. _ En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por or-
ganismos no judiciales que disponen de esa competencia. es sabido que debe que-
dar expedita una vía judicial de relúiólI ulrerior "suficiente"'. Si acaso tal control
no abaslL'Ce en un caso dctcrnúnldo eS!! rCCludo de "suficiencia". debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. - De loda la serie de situaciones que hemos ven ido exponiendo
hay que derivar una conclusión. que es éSla: todo lo que no se halla expre-
samente prcvistoen el ano 43 último párrafo. pero era tenido como proce·
dente en la ctapa anterior a la reforllla de 1994, induce a afirmar que si-
guen vigentes cuantas amplitudes son útiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. - Asimismo. el art. 43 úllimopárralo es operalivo, y obliga a las
. . .. .
proV/1/CtaS como ptSO muumo.
13. - En trawdos de derechos humanos con jerarquía constitucio-
nal hay normas que, sin usar ¡a denominación del habeas corpus, prevén la
procedencia de acciones de naturaleza análoga para resguardar la libertad
corporal.
 ,
I

CAPIroLO xxx
•
LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Su panorama internacional y constitucional

l . - En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de

los tratados, de 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se
consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho Interna-
cional", aunque acaso no sean estados sino -por ej.-organizaciones inter-
nacionales.

Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualqu ier otro convenio o

contrato intcmacional es el que propone excluir de In clltegol'ía de 1U8 trallldo. a los
comeoios que qu..:dan sometidos al denx:ho interno de un estado pllJ'Q regirse por
sus disposiciones (por ej., los convenios intcrnaciotlale! qUtl, sllgún I.!l IIrt. 124 de
nues tra constitución, pueden celebrar las provincias).

2. - El itinerario nonna} de un tratado transita por cuatro etapas:

a) negociación. a cargo del poder ejecutivo;
b)fimlO , a cargo del poder ejecutivo;
e) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificación, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulación en contrario, una etapa no obliga a cumplir la sl~
guiente.

3. - Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede "adhe-

rir" a un tratado sin haberlo negociado ni firmado; b) hay tratados que
prevén su vigencia y obligatoriedad solamente con su fimla, sin ratifica-
ción.

I
224 CO~I'E.'ffilO DE DERE.CHO CONSTITIJClONAL
4. - En nuestro sistema, el aCIO de celebración de un tratado es un acto com-
plejo porque requiere la concurrencia de \'Qlunladcs de dos órganos: el presidente y
el congreso.
5. - El repertorio de nornlas constilucionales aplicables es éste:
a) por el arto 99 jllc. JJ el presidente concluye y jimIO tratados. con-
cordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos inter-
nacionales;
b) por el ano 27, el gobierno federal "está obligado" a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados I;que estén en confonnidad con los principios de derecho público
establecidos en la constitución";
e) según el an. 75 ¡l/C. 22 el congreso aprueba o desecha los trala-
dos: si los aprueba, el poder cjccuti vo tiene competencia para ralinearlos.
6. - El congfl'so aprueba los tratados dictando una ley, pese a que e l acto de
aprobación e.~ de naturaleza política y no legislativa. La "ley" aprobatoria no incor-
pora cllratado a nuestro derecho intcnlo, porque como principio tal incorporación
recién se produce con la ralineación en sede internacional a cargo del poder ejecuti-
vo.
7. - Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un
tratado que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe
aprobarlo antes de quc el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester la aproba-
ción del congreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que no ha sido
objeto d~ firma.
8. - Si el congreso. en vez de aprobar un tratado, autoriza al cj~utivo a rati-
ficarlo. entendemos que está dando por implfcita la aprobación.
9. - Adhiriendo al mOl/ismo, afirmamos que la ratificaciól/ de un
tratado le confiere if/greJo y rece/Jciót. en el derecho interno. El dualis-
mo, al contrario, diría que después de la ratificación sería indispensable la
fuenle interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con
lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces: una para aprobar el
tratado, y Olra para incorporarlo después de la ratificación por cl poder
ejecutivo).
lO. - Si las normas de un tratado no son aUloaplicativas O self-
executing y precisan que. una vez integrado ese tratado al derecho intemo,
L os TRATAOOS lNTE.RNAL10NALES 225
el cstadodicte la normativa para darle desarrollo. la ley que así lo ha<.:e DO
produce la "incorporación" del tratado (que ya está incorporado por la
ratificación) sino que permite sufullciollamiento (porque el tratado por sí
solo es incomplelo) (por ej .. la nornla del Pacto de San José deCosta Rica
según la cual la "ley" "debe igualar" las filiaci ones, no produce por sí
ntismo tal igualdad. sino que "'obliga" al derecho interno a hacerla efecti-
va).
11. - Los tratados ya ratificados deben ser objelodepublicaciól/ en
el Boletín Oficial. En tal semido cabe citar la ley 24.080 del año 1992.
12. - Cuando e l arto 75 ine. 22 prevé que el congreso puede olO'8ar jerar-
quia constitllcional CI tratados de derechos humanos, hemos de dcsdoolar la hipó-
tesis: a) si el tratado ya fomla parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía
cons~itucinnat del congreso, logra ese nivel directa c inmediatamente: b) si el trata-
do toda"ía no está incorporado a nuestro dcrecho interno y recibe jerarquía constitu-
cional antes de ser ratificado por el ejeculivo, la decisión del congreso no le da
recepción, por lo que la jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifi-
que.
n. - Los llamados IJClleroos ejeclltivos de tramitación simplifICada omiten
la aprobación por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho Intcrnacio-
oaI revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra consti-
lUción.
14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC¡10 que
el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la
etapa inicial de celebración.
15. - En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacio-
nalmente previstas) y de denuncia de los tratados (también prevista), se
JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervención del
ejecutivo y del congreso.
La constitución enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, dando par-
ticipación a tos dos órganos. Los de integración supracslalaltambién re-
quieren aprobación del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo.
16. - Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un lratado de derechos humanos conjcrarquíaconsthucional es denuncia·
doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe
 226 CO~PENDlO 1)10 DE.RECHO CONS'III UdONAL
considerar que los derecllos emergentes de ese trollado mamienell su vi·
gencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad,
conforme al cual una vez que uno o más derechos ingresan a nuestro orde-
namiento. no es posible darlos por inexi stentes o derogados. aunque la
fuen te que les dio origen haya desaparecido.
17. _ Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad
dio aprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende,
entró a formar parte del derecho inleroo.
La reforma de J994
18. - 1..(1 refomw de /994 aborda el lema de los tratados en el arto
75 irlc. 22 e ¡l/c. 24. El ¡ne. 22 enumera once instrumentos de derechos
hunuUlOS a los que asigna jerarquía COl/stitucional, y prevé la facultad del
congreso para añadir posteriormente otros. Asimismo. a los tratados sin
rango eonstitucionall os dclinc como supra/ego/es. El ¡ne. 24 se refi ere a
los tratados de illlegmciól1 supraestalal.
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucba claridad el enla-
ce cntral1.able que actualmente cobra el régimen de Jos tratados con la parle
dogmática y con el sistema axiológico de la constitución. No en vano el
vicjo an. 27, ya citado antes, pertenece a la primera palle del texto de
1853.
• 23. - El derecho internacional. dcsde laConvenciónde Vicnade 1969,
19. - Aun cuando al explicar la supre macía consti tucional (cap. 11)
ya hicimos alguna glosa en tomo de los tratados. no es redundante ahora
reiterar ciertos lineamientos.
Los illSlrumetllOs imemacionoles de jerarquía constitucional l/O
están incorporados a la constitución, pero se ubican a S!J mismo I/ivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
erige con jerarquía constitucional , alude a "las condiciones de su vigen-
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994. surgían
del previo reconocimiento o ratificación que a dichos instrumentos les ha-
bía conferido nuestro país; b) condiciones en que se hallaban vigentes in-
ternacionalmente en el momento de la reformaconslituci onal : e) condicio-
nes en que subsisten en el ámbito del derecho internacional. para lo cual
l
Lo." TItA TAOOS IN'TEltNAaONALr~ 227
hay que tomar muy en cuenta cuál es la interpretación que a Jos menciona-
dos instrumentos les OIorga la jurisprudencia internacional.
20. - Cuando en la misma cláusulaseconsignaque estos insuumen-
lOS 110 deroga" artículo algu1/o de la primera parte de la cOlISlitució" r
que SOI/ complemel1larios. hemos de dar por seguro que: a) se articu lan en
el sistema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la consti tución
cancelen normas entre sí: y elto porque b) la complementariedad que al
sistema de derechos contenido en la constitución se le aJ1ade a causa de los
instrumentos internacionales que ti enen su misma jerarquía. exige que los
derechos de la const itución y los derechos de los instrumentos internacio-
nales se sumen y se realimenten recíprocamente.
21. - En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos [uen-
tes: la ¡mema y la imert/tlciollal.
22. - Es. interesante aclarar que en el supuesto de tralados a los que después
de la reforma de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dar
por cieno que a un tratado que ¡;¡SJo parcialmente contiene Ilonnas sobre derechos
humanos es posible conferirle. en ese Segmento o sector. la mcmadajerarquía cons·
ütucional. O sea, no es necesario que todo el tratado verse sobre derecl"lOs humanos.
Los tratados y el derecho interno
contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
derecho interno: b) otro establece que el estado 00 puede alegar que el
tratado se suscribió O ratificó en violación al derecho interno (a menos que
tal violación sea manifiesta y resulte objetivamente evidente para cual-
quier estado según la práctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y está en pugna
con una ley anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en incons-
titucionalidad sobrcviniente.
24. - Cuando un tratado supral egal entra en colisión con la constitu-
ción, nuestro sistema habilita el control y la declaración de inconstituci o-
nalidad de la norma iOlemacional contraria. Pero ello implica una illcolle·
renda de nuestro derecho ;memo. porque el estado que consiente hacerse
228 COMI'(NDlO DE DERECHO CONSTIllJl:IONAl.
parte en un lratado debe. antes de que ello ocurra. cerciorarse de que no
hay incompatibilidad con la constitución. Además. ya vimos que el dere-
cho imcmacionalno admite quedar postergado o descartado a causa de su
eventual oposición a la conslilUción.
25. - Respecto de los il/strWllemos inlenlllciol/ales de derechos 1/11-
mal/os eQII jerarquía cOflstiruciol/nl es ohvio que. por situarse al mismo
nivel de la constiluci6n. no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violalorios ni. por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. - Conviene recordar que el llamado "jus cogens" como núcleo
del derecho internacional que no admite derogación ni disponibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con tndo lo que C·1l el actual derecho intemacional de los derechos hUnl<UlOS
se re1iere a la protección de esos derechos.
27. - A la fecha. hay que ponderar como valiosalajurisp¡'udencia de nuestra
Corte Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la 1wlllrc/Je1.U Jede"jJ de [os
tratados, tanto urgánicamo.:ute por su fomUl, como materialmente por su conteniw.
Ello significa que un tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho eomún en
nuestro derecho interno (por ej. si versa sobre temas de derecho ci\'il) es, no obstan-
te, parte de nuestro derecho federal. Se trata de UDa cuo.:stiÓn que, más allá de su
interés doctrinario, sune efectos en materia de recurso extraordinario.
28. - La illterpretaci6" de los tratados y del derecho internacional
no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que. en ruladidura
a todo cuanto hemos sintetizado en tomo de la interpretación e integración
constitucionales (cap. 1), aconseja computar parámetros adicionales. Así:
0.) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de
protección de los derechos hwnanos); ya") principios generales del dere-
cho que se suelen reputar de aplicación supletoria, y que tienen origen en el
derecho inlerno pero, además. son reconocidos y aceptados JXIr las ll ama-
das "naciones ci viJizadas". Los principios generales del derecho interna-
cional mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del "derecho
de gcnt.e&" y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tri-
bunaJes. corresponde que éstos tomen en consideración lajurisprudencia
de los tribunales ¡lIten/acionales. muy especialmente: b') cuando se [rata
Los T1tAT ADOS INTERNAOONALES 229
•
de un organismo o un tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y acep-
tada por nuestro estado. como ocurre en el sistema interamericano con la
Comisión lnteramericana y la Corte lnteramericana de Derechos Huma-
nos.
La interpretación e integración constitucionales han de sintonizar y
e)
armonizar a la constitución con el derecho internacional; sobre todo en
materia de derechos hUlI/a1/os: c') los tratados que fomlan parte de nues-
troderecho interno (aunque sólo sean supraJegales) y el derecho de gentes
han de merecer una interpretación aplicativa que, en coordinación con la
constitución, acentúe la tendencia a la maximización y progresividad del
plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la cláusula constitucional
de los derechos implícitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente
internacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art 29 del Pacto
de San José de Costa Rica.
29. - Todo illcumplimielllo y toda violación de un tratado, sea por
acción o JXIr omisión, compromete la responsabilidad imenUlciollal del
estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacionaJ, vale repe-
Lir insistentemente que el estado que incumple o viola un tratado. o que
descarta su aplicación por contrariar a la constitución. no queda excusado
ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
Ello en virtud de que según ya dijimos antes, en el ámbito del derecho in-
ternacional éste tiene primacía respecto del derecho interno de los estados.
También sobre su constitución.
30. - También hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho intema·
ciOl1al hUI//(lnilariQ. destinado a aplicarse en los connietos bélicos para proteger
personas y bienes, y el derecho internacional de los refugicuJos que tutela a las
personas que con esa calidad. forman parte de nuestro ordenamiento intemo.
La integración supraestatal
31. - La imegraci6/1 supraestawl. y el llamado derecho comul/ita ·
rio como derivaciÓn de ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya
citado iuc, 24 del arto 75.
Según la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para "de-
legar cdmpetencias y jurisdicción" a orgalliUlciones supmeslatales me-
 230 COMPf.NDlO DE 0EftEC11O CO:-'S I , IUOONAL LosTRATADOS I¡"TER."'ACIONALES 231

La ley 24.588 habilitó a [a Ciudad AmónOllu, de Buenos Ai~s a concertar el

dianlc tratados de imegración. Ello en oondiciones de reciprocidad e igual-
lipo de convenios mencionados en el arto 124. Y la constitución de la ciudad ha
dad. y con respeto al orden democrático y los derechos humanos. dado deslllTollo a dicha competencia en su arl. 104 inc. 3".

32. - Hay que distinguir el "tratado-marco" de in legración. que sue-
le reputarse derecho comunitario "primario", y el derecho comunitario "se-
cundario" o "derivado", que se compone de las normas que emanan de los
órganos de la comunidad supracstatal creada por el tratado-marco de inte-
gración. Según nuestro inc. 24. Que alude a "normas dictadas en su conse-
cuencia" (en consecuencia de la transferencia competencial efectuada por
el tratado de integración a favor de organizaciones supraeslulales). el dere-
37. - Tales convenios internacionales celebrados por las provincias
pueden versar sobre materias de competenciaprovinciaJ o de competencia
concurrente con d estado federal.
38. - Si bien decimos que acá no se trata de tratados intcmaciooalcs. cree-
mos que a los tratados previstos en los a.rIS. 124 y 125 les son aplicables slIple/oria-
mt'nle las disposiciones del dcTC1:ho imernacional de los tratados cuando hace falta

cho co munitario secu ndario o derivado tiene. al igual que el tratado de integrar alguna laguna Ilomlativa en nuestro derecho ¡memo, o interprelar al tratado
provincial en su naturaleza de tal.
integración, jerarquía superior a las leyes.

33. - Es fácil coincidir en que las normas del mencionado dcrecho comunita-
rio derivado se incorporan directmuenle a nuestro derecho interno, sin intervención
de ningún órgano de poder inlemo.

34. - Además, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitución tiene 5e-
iialado respecto de los mecanismos de celebroción y denuncia de los tratados de
integrac ión.

Los "tratados" provinciales

35. - Finalmcnte, el arlo124 -como propio de un estado fedcral- ha venido a

prever competencias prorinciales en materia de '·tratados", al modo como lo hacía
el ex arto 107, que hoyes el 125, respecto de los llamados ''tratados interprovincia-
les" (o tratados "internos").
A su \'ez, el arto 121 habilita o tra c lase innominada de tratados a los que alude
con la expresión "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a la
federación.
Al abarcar globalmente toda esta tipología. hay que repetir que ninguno de
estos "tratados", "convenios", " pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados in-
ternacionales a tenor de las convenciones de VIena. En nues tro derecho interno los
hemos ubicado en la categoría del derecho intra{edeml.

36. - El arto /24 habilita a las provincias a celebrar "convenios ¡I/-

temacionales" que no sean incompatibles con la IXllílica exterior del eSla-
• do y queno afecten las facultades delegadas al gobierno federa] o al crédi-
to público. Ello "con conoci miento" del congreso.
 CAPfn.,1.0 XXXl

LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTlTUCION

El poder

l. - Lapane orgánica de la constitución, a laque asignamos el nom-

bre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado, Hayqueesl Nclurar y componer los órganos y funciones, y hay que
organizar lodo el aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llama-
mos gobiemo.

El poder del estado es un poder sobre ho mbres, un /liando de uno o JXlCos

individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn/po gobemante de la co-
lIIunidad gobemada, en la irreductible real idad dicotómica del mando y la o/w-
diencia_

2. - El derecho constilrlcional del poder no es ni debe considenuse un com-

partimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder !lO se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que)o pone en ejercicio, porque se exptmde y
proyecla haciaw sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no
se inco nulIlica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Po r
esta tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos
obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre "derechos de la persona" y
'¡división de poderes".

3. - El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que

asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobier-
110.

En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el"órgancrifld¡\'idllo",


234 COMPENOlO DE DERECHO CONSlTTlJOO:-':AL
que es la pe~lla física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder:
b) el "órgano-inslilrlóóll", como repartición con una determinada esfera de compe-
tencia.
Así, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el ''poder judicial" son 6rg(IIIO$-
institución, que el orden de normas con rigura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los órganos-individuo del congreso: el presidente de la república es
el órgtl/Jo·illdil'iduo del poder ejecutivo: y los jueces son Jos órganos-individuo del
poder judicial.
4. - El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su
fin es " Uf/O" solo. con "pluralidad" de ful/ciolles y actividades. Lo que
se divide no esel (XXIer, sino las fun ciones y los órganos que las cumplen.
Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" --en plural- quiere
mentar los "órganos institución" con sus respecti vas competencias.
5. - El órgano-institución ti ene un área de competencia y un conjun-
to de atribuciones y facuilades. La competencia es la asignación de "su"
funci ón a un órgano-instilución. El uso del poder "fuera" de la competen-
cia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desviación de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la com-
petellcia fa excepción.
6. _ La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido
fuera de ella se considera afectado de nulidad.
Los órganos eXlrapoderes
7, - La leoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada O tri·
nidad de poderes: ejecutivo. legislativo y judicial, y ha incluido en esa
tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante,
aparecen. a veces. otros órganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados, El derecho constitucional del poder los coloca, entonces,
al margell ofuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estaT al
margen o fuera, se les dael mencionado nombre de órganos "exI rapode-
re,...
---------~.. .,
•
L A PARTE OROÁNICA DE LA CONS¡ ¡ IU<.1ON 235
Los "sujetos auxiliares"
8. - Encontramos también fu era de los tres JXX1eres clásicos. pero
sin tcner calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A
estos sujetos los reputamos también "extrapodercs" porque no forman parte
de ningwlO de los poderes de la tríada, pero 1/0 los involucramos entre los
"órganos" extrapoderes porque carecell de la lIaturaleza de órgaflos es·
lata les.
Asf, S<!lÍan sujctos auxiliares del estado: la [gl(!sia Católica, el cuerpo electo·
n.I, tos partidos políticos, los s indica tos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso,
penonas públicas o entes "paraestataks" que, cotn> auxiliares del estado, están "al
Ildo" de él, pero en ese caso hay que decir que tienen natu raleza de personas de
derecbQ público "no estatales". Vn ejemplo claro de estas últimas son las universi-
dades nacionaks, a las que el arto 75 inc. 19 párrafo tercero les reconoce autonomía
y autarquía .
Las relaciones en los órganos del poder
9. - La actividad de los órganos del poder implica relaciol/es de muy
variada especie, sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con
otro, sea en relación con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones inrerórgallos. a las que se dan "el/lre" dos
Omás órgallos; b) relaciones illtraórgallos a las que se dan "del/tro" de
un órgano colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, fonnado
por más de un órgano. las relaciones intraórgano pueden ser simultánea·
mente relaciones "entre" los órganos que componen al órgano complejo);
por fin , e) relaciones e.xtraórgallos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos cxtrapo-
deres.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las reÚJciones interorganos. las que se dan:
a') entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecutivo y el con~reso ;
a"') entre los ministros y el congreso;
a'~') entre el poder judicial y otros ó rganos del poder.
b) En las relaciones intrtlórgaflos, las que se dan:
 236 COMPENDIO DE DERECHO CONS ! (¡ UOON AL
b' ) entre las dos cámaras del congreso:
b") entre órganos del poder judicial:
b ''') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipt."1'Sonal
(porque incluyen dentro de él al ministerio), I!ntrC el presidente de la replÍblica y sus
ministros.
e) En las relaciones ~Xl mó'8anos. las que se dan:
c') entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no eS órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electo-
• ral, los sindicatos. elc.):
e") entre un 6rgano extrapodeJ'l!s (que es órgano, por ej .. el ministerio) y un
sujeto auxiliar del poder.
La división de poderes y su finalidad
10. - Nuestra consti lución fomlaJ ha acogido el sistema clásico de la
llamada división de poderes. consislcnle en el reparto de órganos y fun-
ciones dentro de la Iríada que la constitución formal compone con las de·
nominaciones de "poder legislativo" . "poder ejecutivo" . "poder judi·
cial" .
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia
constitución, a los que colocamos fuera de la trrada y definimos como~.xlmpoden>s.
11. - Ladivisión de poderes responde a la ideología de seguridad y
comrol que organiza toda una eSIIUCLura de contención del poder para pro-
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la finalidad básj-
caque persigue: eviU/rla cO/lcelllraci611 que degenera en tiranía (o autori -
tarismo), y resguardar /a libertad de las personas.
12. - De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inaltera-
ble quc resumimos as!:
a) la i"dependencia de cada uno de los "poderes" con respeclo a los
otros;
b) la limitaciólI de todos y cada uno, dada por: b') la esfera propia de
competencia adjudicada: b") la esfera de competencia ajena; b"') los dere-
chos de los habitantes; b"") el sistema tolal y coherente de la constitución
LA PARTE OROÁNt,A DE LA CONS ti tUCIÓX 237
en sus dos partes -<!ogmática y orgánica- que deben interpretarse de ma-
nera annónica y compat ible entre sí con el contexto integral:
e) el control de cOllstituciotlalidad a cargo de los jueces. no como
su(lCrioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como de·
fcnsade la consLitución en sí mismaeada vez que padece transgresiones.
13. ~ En tomo de la división de poderes, el den'cho jlldicinl derivado de la
Corte Suprema ha sentado numerosos principios: asf:
a} la doctrina d~ la limitac ión de los poderes es de la esencia de ese sistema de
gobierno. que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de
la onmipotencia legislativa:
bo) ningún departamento del gohienlo puede ejercer lícitamente otras faculta-
des que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse con-
feridas por necesaria implicancia de aquéllas;
e) es una regla elemental de IIUCSU'O derecho público que cada uno de los tres
altos poderes que forman d gobierno de la nación aplica e intcrpre1a la consti tución
por sr mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente:
d) para poner ell ejercicio un poder conferido por la constituci6o a cualquiera
de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra
autorizado a elegir los medios que a su juicio fueM':n los más COllduceotes para el
mejor desempt.:ño de aquéllos, siempre que no fu esen incompatibles con alguna de
lal' limitaciones impuestas por la misma constitución.
14. _ La clásica expresi6n "división de poderes" -G.lnlO acabamos de ver-
ill sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y
fUllciones den/ro del gobienl(J.
No obstante, es importante que lracemos otros lineamientos de "separación"
adicionales.
a) Recurriendo a M~urice Ilaw'iou, cabe hablar de ¡res separaciones ineludi-
bles respecto del poder del estado, que son: a') el poder religioso -o espiritual-
propio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas: a''') el
poder econ6mico. que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes
ha de fusionarse. ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como
tampoco éste debe asumirlos para sr. No obstante, el poder militar tiene que subor-
dinarse al poder del estado en el estado democrático, y el poderdeJ estado tiene que
ejercer rectoría y control respecto del poder económico -respetando razonablemente
el ámbi to de libertlld que corresponde al 6ltimo dentro de la sociedad-.
b) Glosando a Pedro J. Frías decimos también que hay otra separación o divi-
sión entre poder y sociedad, porque el estado democrático deja fuera de su poder
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiollcs arbitra-

238 COMPENDIO DE DERECHO COSS 1I I UaO:-lAI.
das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona y de las asor;;iacio-
rres.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera.
entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado fede-
ral y provincias, a la que personalmcnt~ agregamos, sobre todo despué~ de la refor-
ma de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutónOIllO de B/lenos A ¡res;
e''') la tercera, que es la clásico división de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los añadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterior ¡oc. e ) dan
lugar a una cuarta división entre: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal.
La clasificación de las funcion~ del poder y la competencia de los
, justicia son "sub-legales".
organos
15. - Cuando se toma rígidamente la sencilla uilogía de "collgreso
(o parlamento) - poder ejecUlivo - poder judicial" se anexa a cada uno de
los respcclivos órganos su propia fUI/ció1/. que por consiguiente también
se triplica: "función legislmh'a - función administrativa - administración
de juslicia (o jurisdicción) ".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo
sugieren. Por un lado. el poder ejecutivo cumple unaful/ció" política que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el
congreso posee competencias de naturalezapolírica y de naturalezaadmi-
lIiSlrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su
función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función admi"islraliva.
Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y. a su modo. en el congreso cuando lleva a cabo el
juicio político, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicia-
miento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción dejueces.
16. - Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
acciónfilentes estatales do producción jurídica (normas, actos, sc ntcncia~).
Dccilms esto porque no hay que olvidar que también existe una serie de fuen-
les "no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
Útulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los convenios
, colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e)
los laudos arbitra tes.
..
LA PARTIl OROÁ....1CA DE LA CONS"ITT\JaÓN 239
17. - Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala
jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa seríe
de planos del ordenanliento jurídico interno, lasupraordenaciólI y la sub-
Ordj,/llCiÓf' tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes
y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas del
poder est.atal.
Si esto se accpta. el escalorwmieflto illfracollstituciollal coloca en el
primer nivel a la legislación, en el siguiente a la administració", y en el
tercero a la administración de jusI/da. Expresado en otros términos, se
dice que la legislación solamente tiene por encima a la constitución: la
administración a la legislación; y la administración de justicia a la legisla-
ción y la administración, de modo que administración y administración de
18. - Al no incluir en este esquema piramidal de gradación a las filen/es
exJraestntales viene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de aplicar
una ley, sal\'oque ésla sea de orden público: un convenio colectivo de trabajo puede
aumentar beneficios previstos en una ley: los trataoos prevalecen sobre las leyes (y
algullOS tienen la misma jerarquía de la consl.ltución), etc.
19 - El "paralelismo" de las COnllJeIencias es un principio genera!
según el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una
nonna es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec-
10.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo con-
greso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o regla-
mentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, (..'Ste principio [)() es rígido ni absoluto, y adnúte excepciones.
20. - La Zafia de reserva de cada poder compone un margen de com-
petencias propias y exclusivas que no pueden ser interferid~ por otro po-
der; hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona
de reserva de la administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de
reserva del poder judicial.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:
.) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administración: el presidente de la repúblka y su jefe de
24() COMP8'.'DIO DE DERECHO CO:-ÓSTrnJCIONAL
gabinete: (que es ó rgano cxtrapoder) nombran al personal que la colIStitución prevé
rifa la admi nistración pública o para cargos determinados de nalural..:'l.a política:
tienen el respeclivo poder reglamentario. elc. ; el presidente "deleg"" en el jefe de
gabincl": las facullades que la constitución señala, etc.:
e) Resen'u del poder jl.diciol: los tribunales de justicia dictan sentencia en
[Olll procCIM)S de su competencia. ejercen privativa[lK':lltc el conlrol constitucional.
ele.
21. - El diagrama de la competencia lleva a proponer que:
a) Cuando Ii! constitución scñalp. a qué órgano pertenece una compe·
tencia, quiere decir que. implícitamente, tal competencia 11 0 puede --como
principio- ser cjt;rcida por otro órgano; por ej.: señalar qui ~ 1l debe di ctar
las leyes apareja señalar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un órgano involucra la de if/Wr{Jre-
flír y aplicur las normas de la conslirución que la conceden (cad" ve7.. que
el órgano va a ejercer esa mismacompclencia): de esta pauta se infiere que
todos los órganos de pcxIer deben. cuando usan sus competencias constitu·
cionales. preservar la ilupremacía de la constitución;
e) En el marco uc ubicación de cada competencia. el órgano que la
ejerce goza de margen para escoger los medios razonableil que considera
más apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatiblescon
el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la cons-
titución :
d) Como principio general se puede aceptar que. otorgada una com-
petencia por la constitución. el órgano respeclÍvo dispone de los llamados
"poderes implfciros" para hacer efeclivos los que le han sido expresamen·
te reconocidos.
22. - El principio di visorio encierra un reparto de competencias en·
treórganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de
si es válido que un órgano transfiera motu proprio a otro esa competencia,
total o parcialmente. Es lo que se denomina delegaci6n de competencias.
facultades, o poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar "propia ", consiste
-según fórmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un
poder detcnninado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargándoto sobre dla. EJ;ta forma de detegaci6n. a falta de norma habilitante en
la constitución. es I'io/n/oria de la constitución.
LA PARTE OROÁNICA DE LA CONS1TIlJaó:-; 241
23. - La impuraci611 de fu nciones, a diferencia de la delegación,
implica que dentro del ámbito de un mismo 6rgal/ o de fX)der éste enco-
mienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano del
mismo poder. o a personas fTsicas que lo integran, o a un órgano ·'exlfapo-.
deres" con el que se relaciona; así. el congreso, o unade sus cámaras, a una
comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de I~ república al
jefe de gabi nete. etc.
24 . - Con la refomlO COI/SlifllCiol/al de 1994 hay cláusqlas severas
que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio par e l poder
ejecutivo de competencias que ~rteneccn al congreso (art. 99 inc. 3°);
pero a renglón seguido se prevén excepciones.
•
Los oblig¡:tciones constltucion:tles
25. - Cuando el ejercicio de una competencia es obligalorio estamos
ante obligaciones cOllsli/Uciona/es de naturaleZ'd eS/alal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmeme imputadas al "gobienlO federal" .. así,
las que surgen del arL 5° (en cuanto a la garantía federal a las provincias) y
de los arts. 25, 27 y. en gener.d . de las normas que reconocen derechos que
todos los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
c'.'ompetenda;
b) Obligaciones que se imputal/ al "esUldo", sin determinar el órga·
no. cpmo la del ano 38 párrafo tercero;
e) Obligaciones que se imputan a las "auIOridades", sin determinar
el órgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputal/ al {'col/greso"; así -a nuestro crite-
rio-Ias Que emanan de los arts. 14 bis y 24: y las del art. 75 inc. 2° (en
cuanto a la coparticipación impositiva); inc. 6°. inc. SO; inc. 16; inc. 17:
tne. 19; inc. 23: inc. 32:
e) Obligaciones que se imputan a "cada cámara" del congreso. como
las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el arto 66, el poderdiscipli·
narlo', Que es de ejercicio optati vo);
f) Obligaciones que se in/pulall al "gob ienlO" (que cor~spol/da),
como la del art. 62;

242 COMpe.;l){Q DE DERECHO COSS [¡ fUQONAL
g) ObligaciolleJ que se impuran al "poder judicial"; implícitamen-
te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se pro-
mueven ante ellos. como asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 Y3 del ano114, y las del jurado de enj uiciamiento para dar
trámite a la acusaci6n efectuada por el Consejo de la Magistratura (an.
11 5);
h) Obligaciolle.~ que se in/pulall al " poder ejecuti vo", como las del
arL 99 incisos 1°, SO, 10. y 12:
i) Obligaciolles que se imputan al "jefe de gabinete", como las que
surgen del art. 100 incisos 1",5", 6°,7', 8°, 10. 12 Y 13; y las del arto 101:
j) Obligaciones que se imputa1l a los "mi1listros"; así, la del art.
104:
k) Obligaciones que se imjJuu11! a las "provincias", como las de los
arts. 122 y 123: y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra
provincia a la Corte Suprema);
1) Obligaciolles que se imputan a los •. goben/adores de provincia ",
como la emanada dcl an o128:
11) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la conslitución fija un
plazo; así. el an o39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgi-
dos de iniciati va popular: la del jefe de gabinete que debe informar una vez
por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del gobierno. (art.
10 1); las referidas en cláusulas transilori as (6", para establecer el régImen
de coparticipación; 13", para el funcionamiento del Consejo de la Magis-
tratura: 15". parar elegir al jefe de gobierno de laciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incum-
plidos).
26. _ Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con
una impcratividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida
la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se blo-
quean derechos personales, estamos ante una omisi6n inconslitrlcional o incol1sti-
tucio nalidad por omisión.
27, - El panorama competencial admite todavía otros comentarios
adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si
-------
•
LA PARTE ORGÁNiCA DE LA CQ>l1,TI11JOÓN 243
quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del arto 75
incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126. cte.
b) lIay competencias para cuyo ejercicio la conslilUción parece COIl-
ceder al órgano el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla.
Así interpretamos al arL 11 8 sobre juicio por jurados.
•
e) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando prudencial -
mente considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de
sitio. o intervenir una provincia,
d) Hay competencias que tienen marcado un cOlldlcumamiel/lo ex-
prcsQpor la constitución y que. si se ejercen fuera de él. violan laconstitu-
ción; por ej.: el eSlado de sitio. la intervención federaL el esLablecimiento
de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situa-
ciones, causas y condiciones que daran'lCnte eslá Irazadoen los arts. 23. 6°
Y75 jnc, '1:', respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución //0 señala
condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra, •
t) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio parad órgano, pero
que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio consti tucional
defotalidad. Así, la cláusula del progreso del an. 75 inc. 18. y las compe-
tencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el ine. 19.
g) Hay competencias quc. euando se ejercen, imponen acalar una paUla
inesquivable que suministra la constitución . Por ej.: cuando el congreso
dicla la ley de ci ud adanía, debe necesariamenle acoger el principio de la
nacionalidad "natural" (jus soli); cuando dicta 1a.1O leyes laborales (o códi-
10 de trabajo) debe "asegurar" los derechos del art o14 bis.
28, - Veamos también algunas de las precauciones especialrrente dirigidas a
contener al ejecutivo: a) el arl. 29 ful milla la concesión por parte del coogreso al
presidente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facul-
tades extraordinarias, dc la suma del poder público, y de sumisiones o supremacías:
b) el arto 109 prohíbe al presidente ejercer fu nciones judiciales, arrogarse el conoci-
miento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas: c) d an. 23 le veda
condenar por sr o aplicar penas durante el estado de sitio.
.. Autorizada la reelecci6n dd presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohi-
biciones: a) al limitar el descmpei'lo solamente a dos periodos, y b) los cuatro años
del perlodo hacen ellipirar el desempeño del cargo, "sin que evento alguno que lo

244 CO),iP'P,OIO DE DERECHO CONSTrn.JOO¡'¡"'1.
haya intemllllpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde" (arts. 90 y
91).
29. - Una vez que tmtados jlltemaciol/oJes se incorporan al dere-
cho imemo. con o sin jerarquíaconsLitucional . surge la obligación cOrlsr;-
luciol/al de naturaleza illlenwciollol, rererida al cumplimiento del trata-
do, lo que parale lamente origin a respollsabiTidad intemaciollal si se
incumple o se viola -por acción u omisión-o
30. - Queda. fm almcOlc , la curiosidad de muchos "deberes" (u obli-
gaciones) conslitucionales que pesan sobre los órganos de poder como
prohibiciones. Es el ámbito de [o que tales órganos l/O ';debell" hacer. Lo
que se les prohíbe hacer es un límite a la competel/cia.
A tí! ulo cnunciati vo. pensemos en la prohibición de censurar la pren-
sa (an. 14). de alterar reglamentariamente los derechos y garantías (an.
28), de gravar la entrada de e;IC uanjeros{an . 25). de confiscar la propiedad
(an. 17), de imponer tri butos a la circulación territorial (ans. 10 a 12), etc.
3 1. - Hade tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son ¡/l/-
plíciras (por ej .. la que pe~a sobre un órgano para /lO invadir competencias
de otro, la de /lO dictar sentencias arbi trarias, elc.).
El nuevo esquema del poder en la reforma de 1994
32. - La reforma cOllstitucional de 1994 modilicó cllmucho la estructura del
poder si se la compara con la histórica de la constitución fundadonal de IK53- J860.
Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicacioncs referentes a cada uno
de los órganos.
33, - La trinidad originaria subsiste con su tipológía clásica: a) un
congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque sc
compone de d<)s cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgaf/o
colegiado (porque está fomlado por muchas personas físicas en su con-
junto bicameral yen cada cámara separadamente); b) un poder ejeculivo
que para nosotros es un órgano unipersollal porque lo forma una sola
persona, que es el presidente de la república; e) un poder judicial que se
compone de varios órganos (Cone Suprema, tribunalt:s inferiores, Consc-
,
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CO~SII I Ua Ó/'l 245
jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamienlo); algunos de estos ótga·
nos son ul/ipersol/alesGueces de \" instancia) y otros son colegiados (Corte,
cámaras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuicia-
miento).
Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos e.rlrapo-
tkre~' a dos: a) el milllslerio; b) el vicepresideme (Je la rep,íblica. como
órgano extrapoderes respecto del presidente (formandOparte -en cambio-
del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se ru1aden olrosórganosextrapoderesque son;
a) la Auditoría General de la Naci6n; b) el Defel/sor del Pueblo; e) el
Ministerio Público,
Cuando hablanlOs del mjnisterio en su relación con el poder ejecutivo,
hemos de decir que la reforma ha dado perfi l propio al jefe de gabif/ele de
minislros como nuevo órgano eXlrapoder.
34. - Una característica nueva que atañe a la división de poderes
radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen
iruervenci6n en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio
de competencias de otros.
Asr, los" órganos polflicos" resullames de elección popular partici -
pan, conforme al arto 114, cn el ejercicio de las facultades que esa nonna
asigna al COllsejode la MagislralUra. incluido en el capítulo que la cons-
titución destina al poder judicial. Ello porque tienen representación en la
integraci6n de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, cl jurado de
enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema
está parcialmente integrado por legisladores.
35. - S in que sea totalmente análogo al caso recién scilalado, la Comisión
' icamerof Penllllllenle instituciona1i7..a dctNro del congreso un órgano compuesto
por legisladores de cada cántara, que ha de integrarse respetando la proporcióll ~
lu representaciones políticas (o sca, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competcncias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo
dicta deCTf!los de necesidad y /lrge/rcia. a modo de seguimiento y control antes de
que los trate el congreso (an. 99 ¡nc. 3° párrafocuano): b) controlar los decretos que
por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12): c)
intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al
arto SO, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 ine. 13).
 COMI'fNDIO DE DERECHO Co:-<"sIIlUaOSAL
El poder ejeculú'o
36. - Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) J)os prollibiciolles enfáticamente expresas se atenúan en las mis-
mas nonnas que las contienen mediante excepciones: se Lrata de la que
impide al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislalivo, salvo cuando
se Lrata de decrew.l' de lIecesidnd y urgencia (an. 99 ¡ne. 3° párrafos se-
gundo y tercero) y de la que veda al congreso la delegaciólllegislativa en
el ejecut ivo salvo en la hipótesis prevista en el ano 76.
b) La ley de convocatoria a consulla. popular 110 puede ser velada
(art . 40).
e) El presidel/te reliene la "titularidad" de la administración general
del país y es responsable político de ella, peTO es eljefe de gabinete quien
"ejerce" esa administración (arts. 99 inc. l° y 100 arto 1").
d) El lIombramiemo de jueces federales queda modificado: d') los
miembros de ¡aCorle siguen siendo designados por el ejecuti vo con acuer-
do del senado, pero éste requiere un quórum de decisión agravado y la
sesión en que se preslael acuerdo tiene que ser pública (an. 99 ¡nc. 4~: d")
los jueces de tribunales inferiores son designados previa intervención dcl
Consejo de la Magistratura (art. 99 mc. 4° párrafo segundo, y arto 114).
e) El arto 100 inc. r. al prever las competencias del jefe de gabinctc
de mini sLros. hace referencia a posible "delegación" de facultades que le
haga el presidente: similar "delegación" aparece en el mc. 4°.
f) Hay nombramienlos de empleados de la administración que cslán a
cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital
federal (por supresión del ine. 3° del que era ano86, hoy arl. 99).
Los órganos de cOlllrol
37. - La refonna de 1994 ba institucionalizado Constitucionalmente tres ór-
ganos de control que personalmente reputamJs órganos e:ctrapoderes. Son:
a) La Auditoría General de la Nación (art. 85):
•
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTTIlJOÓN 247
b) El Defensor del Pueblo (an. 86):
e) Fl Ministerio Público (an. 120).
El poder judicial
38. - En el poder judicial. además de las modificaciones para la de-
signación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial
que rige para los de la Corte) que surgen de la creación del Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero
un a serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación
vigente antes de larefomla.
Los partidos políticos
39. _ A los partidos polfticos se los inserta o loma en cuenca con especial
protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría Gene-
ral de la Nación, la Comisión Bicamerat Permanente, y en la fónnula para la elec-
ción directa de presidente y \'icepresidcntc.
ÚJs cotltroles
40. _ Se desparrama e n el texto constitucional reformado una serie de posi-
bles controles, mtes inexistentes, algunos desde el miSD.:l poder, y otros desde la
sociedad. Podemos mencionar, además de los citados en el n° 37:
a) El organismo Jiscalfederal para controlar y fiscalizar la ejecución de las
pautas que rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al arl. 75 inc. T'
(conforme a su párrafo sexto).
b) Se prevé la existencia de organislIJ)s de control con participación de las
provincias y de los usuarios y conS/lmidores para la tutela que a favor de los últi-
mos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecbo de inicialiva legislaliva popular (art. 39) Y la consulta popular
(art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en
general en las cuestiones a que alude el art. 43 plÚrafo segundo, y la triple legitima-
ción procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control judi-
 CO~I'E",'l)tO DE DEItECHO CONSTmJt.,ONAL
cíal. Lo UlÍSIUO cabe decir del habeas dara (párrafo tercero del citado artículo) y del
ha!Jea.t corpus (pálTafo cuarto).
el El aTt. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditarla Gene-
ral de /tI Nación ~obre el sector púhlico oacional y la actividad de la administración
pública, respectivamente.
La descelltraliwci6n polrtica
4 1. - En orden a la de¡;ccntralización polftica, la reforma presenta dos mati-
ces: a) explfcitamcnte reconoce la autonomía de los IIJunicipio$ de provincia (an.
123). y b) establece el gobierno autóno¡m de la ciudad de BuellOs Aires, erigiéndola
en un sujeto de la relación federal (art. 129).
El artículo 36 y el poder
42. - Consideramos quc cn la introducción al estudio del poder halla
ubicación el nuevo an, 36 surgido de la rcfomla constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la Iral/SII/isi6n legal del
poder y, 0011 ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gober-
nantes que lo ponen en acción. así como la defe1lsa en la COllslituciólI.
Es liugesliva la ubicaci6n del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de
[os fW eYOS dereclws y garantías. Por eso, también 10 liganns al sistema de dere-
chos.
En efocto, es fácil entender que el orden instiWcional y el sistema democroti-
ro hallal! eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derechos. No en vano en el aft. 36 también viene encapsulado, con definici6n
expresa. el derecho de resistencia dentro del marco genérico que incrimina las con-
dUCllIS que lesionan al bien jurídico pena/mente tutelado en forma directa por la
con~titución, para evitar la ruptura en la transmisi6n legal del poder.
43. - El arto 36 procura enseñar que el orden institucional y el siste"", demo-
crático deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y
de disuasi6n para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
44. - Lafigura peflal que describe el art. 36 consiste en interrumpir
la observancia de la constitución por actos defuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema democrático. Orden institucional y sistema democrá~
LA PAKTE OROÁNlCA DE LA CONSTII1JdÓN lA9
lico son, a esle fin de atrapar penalmenfe 11.1 conducta tipificada, 105 que la
constitución diseña y establece.
También deClara la norma que "esta constitución" mantendrá su im-
perio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
incriminados. Y añade que taJes actos serán illsanablemetlle nulos.
Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de qu¡~ue, sC<\n t'jecurores
de actos defue17J.1 calma el orden institucional y el sistema demotrlitico; b) la de
quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de faélo")
los funciones que la constitución señala para las autoridades creadas: por Cllll, su-
puesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'C§ponsabllidad penal.
Las acciones peno les para la persecución de ambos delitos S<ln imprescriptibles:
p<lfa los que los cometan hay inhabilitación a perpetuidad para desempeñar cargos
públicos: y queda excluido el beneficio d~1 indl.lto y de [a cO/wlII/ación de pertas.
El art. 36 no fija la sanci6n penal, pero hace una remisión clara: será la misma
que tiene prevista el viejo arto 29. Este artfculo -sobre concesión de facultades ex-
traordinarias y la suma del poder público- reenvía a su vez a la pena de la tlttiáóll
a la patria, que se halla estClblecida en el código penal.
La acculn penal es de ejercicic> obligatorio para el Mini.~rerlo IJliblico. en la
med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución en
razón de estar también directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es válido,
además, argUir que es tirlllar posible de la llf:ciÓfl cada cilldadllno. Yti que el párra-
ro cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resis-
tencia contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en él.
. 45. - Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe en-
samblarlo con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la
co"stiwción.
46. - El penúltimo párrafO del arto 36 define como contrario al sisfe-
ma democrático al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve en-
riquecimiemo para quien lo cometa.
47. - El arto 36 añade que el congreso "sancionará una ley sobre
ética pública para el ejercicio de lajunció,,".
El poder en el den:cho público provincial y en la ciudad de Buenos
Aires
48. - La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el tcxto como
250 COMPENDIO DE DERECHO CONSTrnJOONAL
"Segunda PancO., y lleva el título de "Autoridades de la Nación", En nuestro léxico
personal dedillos "Autoridades del Estado".
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de "Gobier-
no Fedemt' y abarca del arto 44 al arto 120.
El título segundo se encabeza con el nombre de "Gobiem()S de Provincin", y
abarca del arto 121 al arto 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha
incluido el nuc\'o régimen autonómico de la ciudad de Buenos Ai/'l!'s, la que si bien
no tiene catcgoña igual a la de las provincias. tampoco es un municipio común ni
un territorio ímcgratn!ntc fl,.-deralizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitución son "Autoridades de la Nación" lanlO las
que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provin-
cia, y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
49. - No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del
art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos
parámetros: por ejemplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje
fundamental del principio di visorio; si para las provincias así se entendió
siempre con base en el ano 5°, también el nuevo arl. 129 lo señala para la
ciudad de Duellos Aires al bacer mención de sujefede gobierno de origen
elect ivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción: el sistenUl de
derechos obliga, como piso núnimo; asimismo, queda trasladada la foml((
republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrático.
so. - Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y pro-
vincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las men-
ciones expresas a los mUllicipios provillciales y a la ciudad de Buenos
Aires. esta última como un sujeto de la relación federal.
El lineamiento básico es éste:
a) Desde la constitución federal se reconoce en el arl. 123 la autol/o-
mía de los municipios de provincia. con lo cual el disel10 del poder en
jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aquél la. Puede decirse, entonces. que la autonomía municipal surge de
la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuan-
do organizan su estructura de poder.
b} Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestión institucional se com-
plica; b') el ano 129 adjudica a la ciudad un régime1/ de gobiemoaUIÓ1/0-
filO. con facultades de legislación y jllri.sdicciól/; pero, b"} para resguar-
dar los imereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el con-
greso debe dictar una le)'.
251
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor
del margen más amplio de autonomía posihJe para la ciudad de Duenos
Aires, y por ende decimos que la ley que razonablemcnte sirúa en la órbita
federal detcnninadas competencias para garanúa de los intereses federales
implica que esas competencias federaJes quedan ta.xativamellte estableci-
das, y que el remanente favorece a la ciudad; de este modo . el espacio de
BUl'OIlomía de la ciudad de Buenos Aires rC(.'Onoce una fuente distinta a la
de las provincias. porque según el arto 121 son las provincias las que "a
lravés de la constitución" han hecho [a delegación de poderes al gobierno
federaJ , por [o que retienen lo "no delegado": en tanto para la ciudad de
Buenos Aires ha sido la misma constitución federal la que ha efectuado la
distribución de competencias a tenor del arto 129 (y no la ciudad u a través
de la constitución''), de lo que inferimos que la constitución deja a la ciu-
dad todo el residuo de competencias que expresamel~t e no adjudica al go-
bierno federal.
S l. - El reparto de competellciaJ entre el estado federal. las pro-
villcias y la ciudad de Buenos AireJ abre un arco muy amplio de materias,
entre las que elegimos éstas:
a) En cuanto al sistema de derechos. la obligación que para las pro-
vincias se desprende del art. S° representa un piso y no un techo; por ende
decimos que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que
pertenecen al estado federal. las provincias pueden ampliar el plexo de
derechos.
b) Respecto del derecho a fa educaci6u y a c.uanto le es aledaño, ya
antes de la reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de
competencias para completar y adecuar la ley general de educación a cargo
del congreso; desde la reforma, creemos que el art. 75 ¡oc. 19 párrafo ter-
cero no ha innovado en la materia. máxime cuando: b') el art. 125 diseña a
favor de las provincias y de la ciudad de Duenos Aires una competencia
COl/currellle con la federal para promover la educaci61l. [a ciencia, el co-
nocimiento y la cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiel/lal, el
arto 41 desglosa las competencias así: c') al estado federal le corresponde
dictar la de preSU¡meSIOS míl/imos de protección, y e") a las provincias, las
necesarias para complementarla.
d) En orden a la cláusula del an . 75 ine. 17 sobre los pueblos indíge-
nas, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades con-
currentes con las del congreso.

252 Co~~¡..nlo DE OI:.RECHO CO:>lSrrruaO:-;'AL
e) A las provincias se les confiere la facuhad de crear regi ol/e.f para
el desarrollo económico y social (art. 124).
1) Asimismo, las provincias pueden celebrar cOl/venios ;lIIemacio-
I/a/es con las limitaciones consignadas en el arto 124 (la ley 24.588 extien-
de esta facullad también a favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las épocas de facto
52. - Nuestro dercchoconstitucional matcrial ha acuñado unacspe-
cíal situación de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revo-
lucionaria. Es la que corresponde a las épocas defaclO, y su ubicación se
encuentra en ladoctrina de facto, que trabaja sobre dos supucstos: el golpe
de estado y la revoluciól/. Ambos significan la ruptura de la col/tilluidad
COlls t it uciona/.
Tal ruptura acontece cuando SI.l quil!bra el orden de sucesión o tmnsmisión del
poder.
Suck di~!i n gu irsc golpe de es((ulo y rl!\'Olución - por 10 menos desde la óptica
consLitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dan-
do lugar a la ocupación de éste por vfas de fuerza no pre\'istas en ta constitución o
en l~ leyes, núelltras la segunda involucra un cll mhio institucional que produce
altcraciorle~ en la e~tructura constitucional.
La ruplura de la conlinuidad en la lfansmisión del poder provoca la
ilegitimidad de origell.
53. - La doclrirU/ tk Jacto integró nuestro de recho constitucional material,
sobre todo a tra\'és de fue ntes de derecho espontálleo y de derecho jlldiciaf,
En la doctrina de racto argentina, recién después de concluido el período de
facto de 1976-1983, se ha COJllCtlllldo con generalidad a tildar a los ocupantes del
podercomo "ulurpadores", Hasta enlonces, siempre se los considero casi pacffica-
mente como gobernantes "de facto",
54. - Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX
comenzaron en 1930, y se repilieron en 1943. 1955, 1962, /966 Y /976.
El esque ma más simple de la época de faclo iniciada en cada una de esas
fechas nace ver que: a) e l presidente defacto ha reemplazado lisa y lIana-
mcnte al prcsidenlc de iure con iguales competencias; b) las cámaras del
congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses después del golpe de
•
LA PARTE ORGÁ."ICA L>E LA CONSTmJdÓN 253
Ido'), produdéntlosc el impedimento funcional del congreso; e) el presi-
. defácro ha asumido las competencias del COl/g r eso; d) sobre la va-
. en el ejercicio de las mismas,lajurisprndellóll de la Corte ha sido
I .
Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de
a 1983.
En el siglo pasado. Milre JI/e 1"'esiJcllle delacIo cuando, eOlm gobemador de
provincia de Buenos Ain.'s, asumió la presidencia de la república después de
gohierno federal a raíz de la batalla de Pavón. J...:,n 1865, la Corte Supre-
• oc pronunció sobre el ejercicio de sus facuHlldes invocando el hC\;ho de la revo-
triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso "Martfncz e/Otero").
En 1930 Y 1943, reconoció en sendas Acordadas el "título" de facto de los
'0' presidcntes.
55 . - De una admisión muy estríela q ue en lomo de la validez y la
de las 1I0 nlUlS legislatims emanadas del ejecuti vo de facto en
del congreso disuelto efectuó la Con e entre )930 y 1947, se
a convalidaciones más amplias a panir de 1947, pud iendo separarse
, jurisprudcnciales con varianlCs: así, entre 1973
e n ade lante.
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso "Herráiz,
etc" Eduardo clUni versidad de Buenos Aires", la Corte sostu 'lO que las
de faclo son válidas mienlras no se las deroga.
56, - En un si mp le balance queremos recordar que:
a) el seguinúento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reitcrada
I en la constitución material nunca nos llevó a adnútir una supuesta
de la emergenc ia provocada por las interrupciones de la
constitucional:
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enúlidos en los pt.:ríodos
1966-1973 y 1976-1983 como extracunstitucionales, o superiores a la c.onstituci6n,
O de su misma jerarquía;
e) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto máxirro entre 1976 y 1983:
d) las épocas de facto causaron deterioro e ingobemabilidad eu nuestro siste-
ma político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que
fueron proclamados como justificaci6n iniciat cada vez que las fuerzas armadas
accedieron al poder:
e) en la constitución material SI.! ejerrq>larizó de~de 1930 la competencia de
254 COMPENDIO DE DERECHO CONS I [ [ UaONAL
los gobcmantcs de facto para r<'lIxwcr a los jueces de: sus cargos, llegándose a des-
tituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 Y 1976:
O aunque no fu e pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
dcsignaron los gobernalllcs de raclo para <..-ubrir vacantes. siempre se reconoció
inlul1gibifidud {/ las sell¡encías dictadas por los tribunales de justicia en los pctío-
dos de racto.
Las presiones sobre el poder
57. - El lema de las presiones que se ejercen o r<.:CDCI1 sobre el po.xIer es pro-
pio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, como fen 6meno que acon-
tece en la constitución /lw/erial, no hcmos de onútir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cOf/s firu-
ción dice eDil e/a ,idad "quién" ejerce el poder. pero ignora las presio-
nes que puedel/ ejercerse "sobre él".
Esta alimlación nos hace sostener que:
a} cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el goviemo siem-
pre queda radicado en el emplazamiellto formalmeute estableciclo por
la constituciól/;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilital/ o disminuyen su capacidad de decisión
propia. y las decisiones que adoptan qucdan condicionadas IJor las pre-
siOl/es, al extremo de que el contenido materia] de aquellas decisiones pue-
de venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
e) en ningún supuesto aceptalllos decir que a raíz de este fenómeno
exista un gobiemo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de f¡ecllo",
frente al que se seguiría ll amando "gobierno oficia!" o "gobierno visible";
d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación
de las presiones, en especial de las muy fuertes. nos parece ser la de
"cofllrapoderes" ,
58, - Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario laexprc-
sión "grupos de presión", preferimos reemplazarla por olra, porque a ve~
ces las presiones no provienen de gru¡xJs sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presión y factores de
poder".
LA I'ARTE ORGM1CA I>E U. COXST1TIJOÓN 255
La diferencia entre faclOr de presión y factor de poder se nos hace
y fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitacióll o ¡"flue"cia,
lanto el faclor de poder es también una fuerza política pero que en
cOlllif/ua - aunque acaso sea latente- está presente -en aclO o en
ellla generalidad de fas decúiof/es que adopta el poder polí-
{XIsee una visión O una p.JSición políticadeconjwlLO queno se
un único aspcetoo contenido de las posibles decisiones del
Tanto los facl ores de presi6n como los factores de poder en cuanlo fuerzas
ue la sociedad) operan de algún modo como un con/rol
poder, sea en UII área limitada de decisiones determinadas, sea en la gene-
""d,m,"',;~ o de todas.
59. - Asimismo, no hay 4ue olvidar que adem.is de las presiones que provie-
desde la sociedad, otras tienen como autores a oJ'(!radores gubernamentales
... ,. cuando un ministro presiona al presidente de la república, o éste a legisla-
También hemos de recoroar que sujetos que se encuentran constilUcio-
institucionalizados pueden actuar como factores de presi6n o de poder
la Iglesia Católíca, los pan idos polrticos, las entidades sindicales-.
60. - En la medida en qne el fin y los medios que empleen los factores de
los factores de poder sean /lci/os, las presiones significan un JT\I!WO de
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
negalh·o de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que ~ ejercen $Obre el poder judici(ll, porque los jueces de-
O> ,e~M siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funci6n;
b) la excesiva concentración ° acumulaci6n de poder (social) en un determi-
!leCtor o grupo;
e) la corporati\·i1.aci6n que pulveriza a la sociedad con una atomización o frag-
de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pug-
propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensi6n o proclividad que por pane de los mismos operadores guber-
a veces a congraciarse con determinados factores de presión o
cualta complacenda los lleva a conferir
satisfactorio para aquéllos y para sus intere-
 CAPITuLO XXXll

EL CONGRESO

El "poder legislativo"

l. - Nuestra constitución formal comienza el articul ado dedicado a

la pane orgál/ica o derecho constitucional del poder con las nornlas sobre
el congreso. encabezando la sección primcradcl tilulo primero (Gobierno
federal ) de la segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo " Del
Poder Legislmiro'·.

La palabra "poder" aquí y así empicada, más que connotar una "func ión" del
poder, está mentando a Ull "órgano". Es órgano co/~g iado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque cada una
de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.

2. - Aceptando esta calegoña, decimos que: a) los actos del congreso que
exigen competencia compartida de ambas cámaras. son actos complejos (el acto de
cada cámara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la compe-
teocia en cuyo ejercicio se cumplen, lo~ llamallXl~ congresionales; b) los actos de
cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos sim-
ples de la cámara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congre-
so, ni tienen naturaleza compleja.

La reforma de 1994

3. - Los am. 44 , 45 Y54 han introducido modificaciones Cilla com-

posición de ambas cámaras, y el arto54 incorpora además un cambio im-
portante en el número y la elección de los senadores.
Los arls. 44 y 45 traen dos innovaciones:

258 COMPE.'D10 DE DERECHO CONSTITIJClO:-JAl
a) mladen diputados {Xlf la ciudad de Buenos Aires (en vinud de su
régimen autonómico -ano 129-); pero
b) lIu/Iltieuen diputados por la copital federal para el caso de que se
Iraslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composi-
ción Tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciu-
dad de Huellos Aires; e) diputados por la capilal federal (en caso de tras-
lado).
El art. 54. en cambio, ofrece estas variantes:
a) añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tener-
los si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada pro-
~'ÜICia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Además:
a) eleva de dos a tres el número de senadores;
b) reemplaza con elecciófI directa el sistema mediante el cual se ele-
gían los senadores por las provincias (que era el de designación por las
legislatums) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c')
dos selladores al parlido que obtiene el mayor número de votos: c") un
senador al partido que le sigue en número de votos,
El bicamarismo
4. - La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del
bicamarismoo estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho cons-
titucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del
órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus
competencias. Nuestro cOflgreso es bicameral porque el estado es fede-
ral: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitudón de los Esta-
dos Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (di-
putados) representa al "pueblo", y la de senadores alas estados miembros
o provlllcras.
""r cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca .
•
• •
EL CONGRESO 259
.- Nuestro 1Ir1. 45 establece qu~ "un congreso compuesto de dos cámaras,
t de la nación. y otra de senadores de las provincias)' de la ciudad
, serd investido del poder legislativo de la nación ". La cámara de
la norma escrita, represetlta al ''pueblo'' (o a la naci6n). Es la dog-
de la represenlación política en la teona de la democracia popular.
La norma. no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay repre-
pueblo ni de la naci6n. De la norma rolo tiene vigencia socio-
la existencia de tina cállUlra de diputados. que no represel1la al pueblo en su
m", (a lo sumo, en la constitución malcrial, Jos diputados -pero no la cámara-
a sus partidos políticos). La dmara de senadores represenla, según la
norma, a las provincias respectivas y a La ciudad de Buenos Aires.
- Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo
porque no concurre la misma razón que preside la división del
dos cámaras.
cuando las pautas de la cOnstitución federal se proyectan a
local del poder hemos de decir que el bicarllarismo no es
esencial de nuesLIa estructura tripartita del poder.
de la,~ bancas del congreso
, - Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si allegis-
titular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio
la candidatura del titular.
a) InLentamos sugerir que los senadores representa1l a [as provi1/-
\' a la ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también
''''/11,''1. La mixtura parece rara, pero no hay porqué rechazar la posi-
una doble representación.
De aquí en más, aunque el ano 54 no defme explícitamente que las
de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan,
. para aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el ord~n normativo de laconsti-
se dice que representan al pueblo) representan realmente a sus res-
que
an,;as de diputados son de pertenencia de los pattidos que postularon
candidaturas triunfantes.
Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula

260 COMPr~'W[O DE DERECHO CONS IIIUClONI\L
$1 :>e implantara un sistema d islillto al de monopolio partidario de las candida-
turas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sería reprcscn tanlede un parti-
do. que I¡unpoco titulari7.aría su banca.
8. - Ilay conslililciones provincia/~s que definen expresamente para sus le-
gislaLUras la ¡>Crtenencia parlidaria de las ba ncas.
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condi-
cionar la dc~i snaci6n y permancncia de los senadores federales con un mandato
imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.
El congreso y los órgal/os extrapoderes
9. - Dentro de la misma sección que la constitución dedil.:a al congrcso apa·
recen dos. órganos. quc, a nuestro ¡;riterio, ya hemos dicho que consideramos eXlm·
poderes. Son la Auditoda General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La cámara de diputados
JO, - Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espúitu de la constitu·
ción lomlal, representantes de la "nación" (arl. 44) o del "pueblo" (art. 45). Son
elegidos por el pueblo: "pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electo-
ral.
El nún~ro de habitanteS que sirve de índice básico para establecer el número
de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros: no es posible limitarlo
a la población "argentina", porque la norma habla de "habitantes", y habitantes son
tanto los ciudadanos O nacionales como los extranjeros.
La base de población de la que surge elnúmcro de diputados se reajusta perió·
dicamente de acuerdo con el censo gener%~~ Este censo -o-(X)nforme al ano 41- "sólo
podrá renovarse cada diez. alfos"; el censo "debe" realizarse cada diez años, y "no
puede" efectuarse oon periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito
de que el nÚ/l~ro de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito
electoral.
1\ . -Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llcva a
sostencr, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede
lener menos de das diputadas. porque ese ITÚnimo lo tu\"o para formar el primcr
congreso. De ahr que, a nuestro criterio, la constitución au toriza a que el congreso
mantenga por ley ese mismo número ITÚnim> de dos cuando, al reajustar la base de
población después de cuda Cl!nso, una provincia queda con un solo diputado.
• •
Et(."ONGII.ESO 261
ha~ de población fijada en el art. 45 puede ser aUlllt'lIl1lda pero no dislIIl-
de lo resulta que el número de dIputados extraído de la población de
..i,,,<i, '
Y de la capital puede ser inferior al que existe allte~ de cada censo.
- Si man tcncmos firmemente la opinión de que una ley puede
mínimo de dos diputados porcada provincia (aunque la base
alguna no alcance más que para dcsignar"uno" solo) tam-
""',OO,
con seguridad que es i1/cOl/sr¡'¡uciollof "agregar" más dipu-
sobre esos dos, porque Jos diputados adicionales vienen a ser
"regalados", en conlradicción con la pauta rigurosa del arto 45,
relación r.:on la población.
- La elección de los diputados se efectúa de modo directo v a
de sufragio.\·, considerándose a las provincias, a la ~i u­
Aires y a la capital federal como di stritos electorales de un
requiere haber cumpl ido veinLidnco afios de edad,
ciudadanf,t en ejercicio, y ser natural de la provincia
con dos anos de residencia inmcdiatacn ella. Estas condicio-
en el art. 48- deben rcunirse "para ser diputado", o sea, al
de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de
cic" e, para ser "elegido" senador, que deben reunirse al tiempo
diputados duran cuatro años, y son reelegibles. pero la cámara
cada bienio.
- El arto 51 prescribe que en caso de vaca1l1e, el gobiemo de la
. hace proceder a elección legal de un nuevo
La constitución quiere que ladipulación se cubra con Wlanueva
a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo
que,j untamentc con los diputados, obliga a elegir sur/emes
aza;r alos titulares. No obstante, el derecho constitucional ma·
la práctica de elegir suplelllcs en la elección de dipu-
tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
rcaliza nueva elección en los términos del arto 51.
F... inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada "acante porotro
du'lfll~el plazo de cuatro años, \'ca reducido el suyo por urtO menor para sólo corn-
pWtar el penodo.

262 COMPE.'l.lIO DI' DEREOKl CO:-;STrruCIOl'lAL
La cámar:.t de senadores
15. - El sellado se compone de tre.~ senadores porcada provincia \"
lreJ por la ciudad de Ruellos Aires. Cuando los senadores votan en la
cámara. la representación no se unitica. como pudiera pensarse en razón
de que los tres representan a un mismo eme, sino que cada senador tiene un
voto (an. 54).
La $crtadllr{a por In capilal ha desaparecido.
16. - Los senadores de las provincias ya 110 SOIl elegidos por sus
legislaturas a pluralidad de sufragios. conforme al anterior ar!. 46 de la
constitución. sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es di-
recIO (art. 54).
17. _ I.os requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse.
por eso, en el momento en que la elección se realiza. y no en el que el
senador se incorpora a la cámara) son: edad de trcinta años. haber sido seis
afias ciudadano de la nnción. disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o cnlIada tquivalentc. y ser natural de la provincia que lo elige o
eon dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.
Los senadores. de acuerdo eon el art. 56. ya l/O duran I/ue\'e añoJ en
el ejercicio de su mandato. sillo seis, y son reelegible.f indefinidamente
(este adverbio no figura Cilla cláusula de reelección de los diputados del
arto 50). El senado se renueva a razón de una tercera parte de los disLTitos
electorales cada dos años,
Cuando vaca U1/a pla:'lI senatorial por muene, renuncia u olr¡¡ causa.
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de dipu-
tados, del arto 51) a la elección de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opero por la presentaciÓn de la dimisiÓn. sino
recién a partir del nXlmento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede desig-
nar nuevo senador antes de dicha aceptaciÓn, porque la banca no eSI!1. vacante. En
caso de realizarsc. tal etecciÓn anticipadamente, queda afectada de nulidad e incons-
titucionalldad.
Cuando un senadol· deja vacante su ballca mientras pende su período. estima-
rnos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza ¡(a designado para
completar dicho lapso. porque la constituciÓn asigna a cada senador y II todos un
tiempo de úc¡;cmpeño de 5els años que 00 es \·iable de reducciÓn.
• •
ELCO!>l(¡ II.ESO 263
El vicefH"esideme de la república es el presidellle I/alo del
('on respecto al poder cjccuti vo, es un órgano al margen de él
pero con respecto al senado, lo integra a lÍtulo propio como
muo. Sin embargo. sólo dispone de ·'volo'· en caso de emJ'ate
. lo que no debe imerprclarsc como impidiéndole lener "voz".
58 establece que el senado nombrará un presidente prowsorio para que
vicepresidcllIe. o cuando éste ejerza las funciones
de la naciÓn .
. y remuneración de los legisladores
COllil:! disposición común a ambas cámaras, relacionada con el eJcrd-
o. o, arl. 72 consigna que ningún miembro del cOllgre!\O
''';''1 o comisiÓn del poder ejecutivo, siti previo consentimiento de
respectiva. elleepto los cmph..'O~ de escala. Conviene, asimismo, vill¡:ular
la incompatibllidad con la disposición del arl. 105. incluida en la palie de
que se tefiere a los minIstros del poder eJecutiVO, y !.Iue dic~ que
!Cr senadores ni diputados sin hacer dimiglÓn dc sus elT{lleos de
I ,que los $cno.dores y diputado! tampoco pUOOCl1 BCU-
parlamcntario el cargo de nUllistIú9 del poder ejecutivo).
~mpleos de escala que se ellccpll1an de la incompatibilidad son 101 que
un estado O profesión habitual que no se reciben por fa\'oto grada 1Ic1
en los que se ascicnde por antigUcdad en furma gL'aduada.
"'~ del espíritu y Iu loolivaciom!s que fundamenta n las ¡ncom-
1 , el arto 13 estipula que los f'cJcsidslicos TCglfl(/fl"J no puc-
micmbros del congreso, ni 109 gobem(ldofl!s de pnJl'incin pvr la dI! SIl
""'I""X por otra).
- Los miembros del cungrcso tienen prevista una n?lIl1lneraÓÓn en el ano
,oo",,''00' 1 Esa dOIQciÓn debe ser fijada por ley, y pagada porel tesoro de
rctrilhici6il de los legislaOorc! -<Iue se conoce con el nombre de díela- no
,.".0'''''' un verdadero privilegio parlamentario, y por eso /lO la im:luimos en
propia del derl!cho parlarilclltarlo. Se trata de una mera compensación
Il,:'rviclos prestados.
 CAPtruLO XX XIII
•
EL DERECHO PARLAMENTARIO

Su contenido
, l . - El derecho parlamentario es la parte del derecho COflslitucionaJ
del poder que se refiere a la con~ti lución, los privilegios y el funcionamien·
lO de los cuerpos parlamentarios --en nuestro caso, del congreso y sus eá·
maras-,
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la CotlSlüuciólI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcan-
do el juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-úlulo" do los mismos,
la aceptación de sus d ip lo mas, el j uramento . y laconstilución de las aUIO-
ridades;
b) los.lJamados privilegios o inmunidades - indi viduaJelil y colcctvos-;
e) el funcionan/remo del COl/greso: sesiones y sus cl'lSes, duración,
modo de reunión, carácter de las mismas, formas de omisión de los actos
de su competencia, ql,Jórum, mayoría de votos, etcétera.

Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal ;

otros mediante el reglamento interno de cada cámara, que anlbas dic~an por expre-
11 compelencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica
o costumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los parti-
dos palrtieos en la dinámica del dereeho constitucional del poder.

Las sesiones del congreso

• 2, - Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres


266 COMPENDIO DE DERECHO COXS 1lllJOONAL
previ slascn la constitución, y una en los reglamentos intemosdc lascáma-
ras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; e) las ex-
traordil/arias. La cuarta calcgoría está dada por las sesiones pre/)(lr(UO-
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las
ordinari as.
J. - Las ses;(Jnes preparatorias tienen por objeto recibir a los clectos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de
cada cámara.
El juramenlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitu-
ción. y se presta en el ac to de la incorporación.
, - En ejercic io de la facu ltad que consagra el arl. 64 las dmaras pueden-y
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que
4. -
esprivariva de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluir-
se entre sus "privilegios" coleclivos. Normalmente, se ejercita en las se-
siones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene
en la fórmula de que "cada cámara es juez de las elecciolles. derechos y
IEfUlos de sus miembros en cuallfO a su validez ".
Cabe observar que el texto dice que cada cámara '"es ju~z" pero no dice que sea
juez "exclusi\'O". Esta acotación debe tenerse presente para analizar si es una facul-
tad que admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del ano 64:
Cada cámara es juez
elecciones )
de
( derechos de sus miembros
títulos
en cuanto a su validez
5. - Nuestro punto de vista esel siguiente: a) el ser juez con el alcan-
ce antedicho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"título-derecha-elección", y nada más (por ej., si el electo reúne las condi-
ciones que la constitución exige. y si las reúne en el momento que la cons-
titución determina): b) pero no significa que las cámaras juzguen los as-
pectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los vo-
En el derecho constiwcional material, la fecha inicial del período ordinario no
lOS. su anulación u observación. los votos en blanco,la validez de las actas
llol11pt'e ha sido respetada.
• •
EL DIoRECHO PAIU.AMENT,fJUO 267
o aprobación de lisias. la pcrsoneríade los partidos políticos,
es competencia eXlrtlparlamelllarÚl. y propia de otros 6r-
-especialmcOlc de los órganos judiciales en materia electoral-; e)
iaa:al.' . . sobre la validez de "útulo-derccho-elecci6n" de los
por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
el control judicial (y ello porque cada cánlara es juez.
jue7~ "exclusivo"); por ej .: si una cámara. después de aceptar el
electo, desconociera su validez y revocara la incorporación
. obrara con arbitrariedad manifiesta. etcétera. (La Corte
una facultad "privativa" de cada cámara.)
si e l electo reúne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
'm~' al art. 16). Inclusive, c uando el arl. úo vtorga a las cámaras el
para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral
a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad
incorporación (y la cámara la conoce), el legislador electo no debe
- El congreso liene asignado un período ordinario de sesiones, y
entre tales períodos.
propia conslitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las com-
del congreso y de sus cámaras. lo cual revela que el podcr legislati vo no e s
illlpCf'tante, desde que la dinámica constitucional puede subsislir durante el
~s;o,'" cosa q ue nOQCurre con el poder ejecutiyO ni
arto 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias
los atlas desde el 1" de marzo hasta el 30 de noviembre.
art. 99 inc. SO menciona entre las facuJtades del presideme de
la de hacer anualmente la aperlura de las sesiones del con-
suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para
congreso entre en funciones.
,tra ,""pU"SI' es ésta: el ejecutivo tiene la .. obligaci6n constitu-
de convocar las cámaras ell o de marzo y de abrir sus sesiones
pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse
y debe hacerlo.
 • •
268 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt,Ol'>Ar,
8. - Fuera del período de SCf>iOIl CS, no queda inhibido el trabajo par-
lamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden
éstas es scsionar. pero sí ejercer las competencias que no demandan se-
sión. Así, JXlrej .. pueden reunirse las comisiones. los bloques. las comisio-
nes investigadoras, eLcétera.
9. - El arto 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cámaras) ex-
lraordillarial1lell1e por el presidente de la nación. o prorrogadtls sus se-
siones". Coordinando esta norma con ladel inc. 'P del ano 99, Icemos en él
que el presidente de la república "prorroga las sesiones ordinarias del con·
greso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de
orden o de progreso lo requiera".
Nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordi1/arias
dcben siempre ser cOllvocadas por el poder ejecul iva. no pudiendo el con·
greso disponer por sí solo su realización; b) la prórroga de las sesiones
ordinarias puede ser dispuesta 1llllto por el presidellte de {" república
como por e/mismo cOllgreso porque la facultad del presidente (que para
este caso no surge del art . 63 sino del 99 inc. 9°) existe, ~ro no parece
exclusi va. porque el arto 63 no lo dice.
10. - En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso colllinúa
su período anual , y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo. y
cada cámara la propia de sus facuhades privativas. En cambio en las sesio·
nes extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un
aClO del ejecutivo motivado IXJrun "grave interés de orden o de progreso"
(art. 99 inc. 9") el congreso no dispone de la plenitud de su competcncia,
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las
sesiones, y que son fijadas IXJr el presidenlc de la república.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo.
I t. - Nuestro derecho constitucional no conoce - ni en ta constitución formal
Di en la rnaterial- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho
comparado. Se trata de las cOlllisiones pemwnenles del parlameoto que, como ór·
gano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parla·
mentario para suplir la actividad suspendida e n ta totalidad del cuerpo.
Sin embargo, la Comisión 8icomerol previsla en tos arts. 99 (inc. 3<] y 100
(incs. 12 y 13) ha sido calificada (.:emo "pemwnenre" por el propio texlo reformado
en 1994 a los fines en ét eslablecidos.
EL OCRECHO PARLAMENTARIO 269
Alf,unismo, la refomU/ de 1994 ha previsto que la aprobación en panicular de
t de- ley puede ser aUlari1.ada por cada cámara a favor de una o más
(art. 79), por lo que la falta de una nonna general específica sobre las
legislaüvas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación.
. parlamentario
12. - La fijación del periodo de sesiones ordinarias más la práctica
el congreso no las prorroga por sí mismo ha conducido a rcducir el
re'~ y a que, en suma. acrezca la preponderancia presidencial .
Enlre tanto, yen el marco de la constitución fonnal, no fallan opi nio·
para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran
habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de
cámaras (por ej.: para promover juicio IXJlítico al presidente durante el
parlamentario).
13. - Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna
"","general que establezca de qué modo trabajan las cámatas paraejer-
las competencias congresionales (o sea. las que requieren el concurso
ambas cámaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara·
pero aliado de esta serie, Otras normas no reseñan el modo de trabajo
ej,: el arto 30). Por fin , en alguna ocasión la constitución ex ige expre-
la reunión de ambas cámaras en sesió" conjunta -que se llama
legislativa- (por ej.: arto 93 Yart. 99 ¡nc. 8").
14, - Si nos fijamos en el mecanismo de sallción de las "leyes", no
dudade que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de
ect'DS ole ley (deliberación y aprobación) (X)r cada cánlara separa-
es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien:
0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen na-
ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con "for·
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está orde-
nado solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con natura-
Ie-La material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSlÍtución
no arbitra ese procedimiento. creemos que reserva al congreso la opción
del trabajo separado o conjunto.
 270 COMPEh'DIO DE DERECHO CONS I [ IUaONAL
Para el tra bajo de cada cámara por separado. existe la opción de aplicar. por
cmalog(a, el procedimiento de sanción que la constitución establece para fas leyes.
15. - Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de
1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyeclOS de ley
en particular, conforme al art. 79.
16. - Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadlls
a ambas cámaras.
Esta igualdad no quila que, en el mecanisrm legislativo. no todas las leyes
puedan teller origen en cualquiera de las cámaras: o que la insistcncia de una dma-
°
ra acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanci6n: que el rechazo
101al de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesioncs de
ese año.
De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos de!
congreso que requieren (pl'edsarrentc por ser del congreso) la aprobación de dipu-
tados y senadores. En las co mpetencias pril'otiV(/s y exclusivas de una sola de las
cámaras, la co mparaci6n con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad
de esas competencias que la cámara de diputados).
17. - Ambas cámaras, reza el ano 65. empiezall y concluyel/ sus se-
siolles silllultálleaflleme; lIil/gwU/ de ellas, mie1ltras se lU/lIen reunidas,
podrá suspel/der sus sesiones más de tres días sin cOI/sentimiento de la
otra.
La coordinación dclttabajo parlamentario parece haber elligido esa simultane i-
dad y, dada la generalidad de la norma, ellterxlemos su aplicación; a) a todo tipo de
sesiono::s constituciona les (ordinarias, de prorroga y extraordinarias); b) tanto a los
actos del congreso como a los privativos de cada cámara.
En la constituci6n material esta nonna es incumplida normalmente.
18. - Ninguna norma constitucional impone con generalidad el prin-
cipio de que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas nor-
mas especiales que lo prescriben, como el arto 59 para el juicio político en
el senado, el art. 99 inc. 40 para el acuerdo del senado en el nombramiento
de jueces de tribunales federales inferiores y, según nuestra interpretación,
también el arto 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados
por el poder ejecuti vo.
Los reglamemos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las se-
siones.
l
EL DEREClm PARLAMENTARIO 271
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publici-
de lodos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en sostener
inconsl.ilucionales. salvo en casos excepcio-
secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
19. - Quorufli significa el número de miembros que se necesita para
;ano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar dcci sio-
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre
sin perjuicio de excepciones quc ella misma introduce en casos
ares; el arto 64 dice que I/il/gllna de fas cántaras entrará en sesión
la mayoría absoluta de sus miembros,
Mayoña absoluta no es. como vulgarmente se sostiene. la "mitad más
no", sino "más de la mitad" de los miembros. que es cosa dislima, por-
. -por ej.-suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mien-
la mitad más uno son 95.
20. - La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a
de los legisladores el funcionamienlo de las cámaras. La cons-
no ha ignorado esa hipótesis. y por eso el mismo ano 64 añade que
número mellor podrá compeler a los miembros ausentes a que COIlCU-
a las sesiones. e1l los términos y bajo las penas qlle cada cámara
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos ioclinamos por la posibi-
la minoda por si misma (que para esta situaci6n vendría a ser "cámara
, disponga los términos y las pcnas de compulsión, a menos que la
""~ cámara (con quórum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma gene-
pe¡tinente. en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa nonna para reem-
.2.<1. "" 01'" ocasional.
Como principio, entendemos que cuando una llOnlla que ex.igc on qu6rum de
votQS para "decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros "presen-
les", aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la
cálpara.
21. - Diversas normas han especificado en el texto refon/lado en 1994 un

272 COMPENDIO Dt DERECH~ CONS ¡ ¡ I UaONAL
quórum especial o agravado para las decisiones propias de las cánlaras del congre·
so. tanlO relativas a competencias privativas CQrrK> a las comunes a ambas.
Así:
a} El arl. 39 prcvlS que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mism:> se presenta) habrá de
sancionarse con el voto de la mayorill absoluta de ftl totalidad de miembros de
cada cámara;
b) El art. 40 fija igual quórulII de votos favorables para la sanción de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulta popular):
e) El art o75 ine. T párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im·
positiva necesita aprobarse con la mayarla absoluttl de la lolalitkld de miembros
de cada cflmarn;
d) El arto 75 ine. 3° prescribe igual quómm de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones e specíficas de recursos coparticipables;
e) El arl. 75 inc. 22 se diversifica así; c') para denunciar uno o más instrumen-
tos internacionales de los que taxativamente enumera COItt> investidos de jerarquía
constitucional, hace [alta que con anterioridad a la denuncia que le compete al po-
der ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceros partes de la towlidad de
miembros de cada cámara; e") igual quómm de votos favorables se necesita para
que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que direc-
tatn!nte han recibido jerarquía con~titucional) gocen en el futuro del mismo rango
de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también ;agrava
el procedimiento , porque es menes ter que primero el tratado sea aprobado. y luego
se le otorgue jerarquía conslilUcio nal -a menos que. según interpretamos, ya la
aprobación alcance el quórum exigido para obtener esa jerarquía-);
O El arlo 74 inc. 24 se diversifica así: f ') los (tatados de integración supraestalal
con estados de Latinoamérica han de aprobarse con e l voto de la //layaría absoluta
de la totalidad de miembros de cada cámara; f") cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanisIlD se desdobla: primero la decla-
ración de conveniencia ha de aprobarse por la ma)'orla absolula de los miembros
presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días deese acto
declaralivo el tratado tiene que ser aprobado por la mayorla absoluta de la lotali,
dad de miembros de cada cámara; r ''') la denuncia de cualquier (tatado de integra-
ción -que está a cargo del poder ejecutivo- requiere la aprobación previa por mayo-
rfa absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
g) Las leyes modificatori as de l rég imen e lectoral y de partidos políticos deben
aprobarse por 1II00'orla absoluta del to/al de miembros de las cámaras;
h) El arl. 79 establece que: h') después de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobación en particular de ese proyec to, con el voto de la maJorla absoluta del
.
•
El.. OéRECHO PARLA.~ENTAR.lO 273
rotal de sus miembros; h") con igual quórum cada cámara puede dejar sin efecto
esa dele gación: h''') con igual quórulll cada comisión aprueba el proyec.to enco-
mendado por la cántara de su pertenencia.
i) El art. 81 pre\i hipótesis de quórum de votos en el proceso común de san-
ción de las leyes que en su trámite han tenido ad iciones ocorrecciones; las mayorías
I llí fijada~ son: i') mayorla absoluta de los presentes, o i") dos terce'a.~ parles dt!
los presefl/es, según las hip6 tesis que el artículo regula:
j) El art. 85 consigna que la ley reglamcntaria de la Auditoría General de la
Nación tiene que ser aprobada por la mayona absoluta de los miembros de caaa
rámara;
k.)El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Dcrensor del Pueblo a
de efectua.rse con el voto de dos terceras parles de los miem.
presentes de cada cámara;
~
:'~)~E1:,~,,:"t. 99 inc. 3° párrafo cuarlO, al
regular el tránlite a que quedan sujetos los
~ necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
final del congreso será reglamentada en SU tránlite y en sus alcarlCes
que precisa ser aprobada con el VQ{O de la mayona absoluta .fobre lo
. de cado CÚlr/O ro;
U)tI arto 99 ioc. 4° prevé que elllCucrdo del senado para la designación de los
. de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el \'Oto de dos
. presentes de la citada cámara;
m) El arl. 101 contempla dos situaciones respec to del jefe de gabinete de mi-
, n') para ser interpelado a los fines de una moción de ccnsura hace falta el
la absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de la,f
n', para SCr removido es menester e l voto de la mayorla
de miembros de cada Ma de las cámaras;
n) El arto 114 dispone que la ley reglamentaria de l Consejo de la Magistratura
..";,,.
que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
o) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura -y, por ende,
t quÓrum de votos- se determinará la integración y e l procedimiento del
de enjuicianuento para la remoción de Jos jueces federales de instancias
a la Corte Suprema.
privilegios e inmunidades
22, - Tal vez el punto neurálgico del derecho parla m e n tario sea e l de
los llamados '''pn·v!legios'' parlamentarios. Estos privilegios -q ue son
Wl3 constante en el derecho constitucional del ¡xxler comparado-- se rcpu-
IWI establecidos en ifllerés del parlamento o congreso como órgano, y se
274 CO.\tf'f>NOIO l>f.llElU,-CHO CO~STrructO:-;AL
alega que tienen como finalidad asegurar la independencia. el funciona-
mienlCl y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también ¡ml/l/1/ida-
des. en cuanto preservan al órgano.
Aunque la Icnninología "privilegios" o "inmunidades" ¡iene curso tra-
dicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos
más correCIO el sustituto de "gartlmías de funcionamiento", Son garafl-
tías que se otorgan a un órgano de poder. tanto si tales garantías cubren al
"órgano-institución" como si protegen a los "órganos-individuo". porque
en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras. que
actúan a través de las personas que son sus mi embros. "Garantías de fun-
cionamiento" son, entonces, lIItelasful/ciOTwles.
2~.
- Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano parece
que debe inlerpretárselas en el sentido de que 110 puedel/ ser declinadas o
relll/l/ciadaJ.
24. - Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" -del ailo 1893- sos-
tuvo que la eon¡¡tituei61lllo ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales. ni por razones de! individuo mismo
a quicn se hace inmune; son allos fine~ políticos -agregaba- los que se ha propues-
to. ':1 si ha considerado csencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no
sCllo la independencia de los poderes públicos entre sí. sino la existencia misma de
tas autoridades creadas por la constituci6n.
25. - Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes
gru pos: colectivos y ¡)enona/es; los primeros atañen al cuerpo o cámara
el/ cOI/juma y como "órgano-institución" para facilitar el ejercicio de su
funci ón: los segundos se rel1eren a la situació" o actuación ':"dú'it!ual de
cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara. pero no en protección a
su persona. sino a la fUI/ció" que comparte integrándolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. - Entre los privi legios coleClivos se incluyen: a) cl juzgamiento
por cada cámara de la validez de "elección-derecha-título" de sus micm-
bros; b) la competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el
poder disci plinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun
sobre ¡erecros extraños: d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus car-
gos los legisladores.
El DERECHO PARLAMrXr ARlO 275
27. - Entre los pri vilegiospersonalcJ se ci ta: al la inmu nidad de opi -
'1 expresión: b) la in munidad de arresto; e) el desafuero: d) la dicta.
nosotros. el destlfilCrO es a la ve~ un pri\'ilcl!!LO "pcrsonar' y un privilegio
. lo primero. porque protege allegi¡¡lador: lo lIegundo. porque implica
la dispoLlibilidad dc poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La diela o remuneración no e¡¡. a nuestro juicio. un privilegio: sólo reviste el
por e l scn·Ldo.
28. - Las cámaras ¡ienen poder disciplinario para corregir. remover
""a sus miembros. El ar!. 66 dispone que cada cámara podrá. con
tercios de VOlos. corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
en el ejercicio de sus funci ones. o removerlo por inhabilidad
.óc. o moral sobreviniente a su incorporación. o hasta excluirle de su
Cualesquiera de las hip6h.:sis de ~anci6n disciplinaria parecen exigir que se
el debido proceso y la defen .w. para asegurar ta ffl:.ontlhilidad de la
29. - El art. 66 no induye e! poder disciplinario ¡rente (/ terceros extraños a la
. Se lo ha inteLpretado como pri\'ilcgio implícito. COllsish:nle en castigar a
n."legisladores comelen actos que implican una ofcnsa al parlamento. o
de sus miembros en su carácter de tales.
Nosotros desconocemos lolu/mente cualquLer poder disciplinario de t congreso
,"',." peoas o sanciones a tcrceros. 5610 admitilOOs dos cosas: a) un poder
. limitado exclusivamente at man te nimiento del omen de las sesiones
;~:~;:~:¡;~f;::;:~;;la barra a quien lo altere o incurra en oren~ al ¡;uerpo o a un
su posterior acceso, etc.- ; b) un poder para aplicar sancio·
prc¡'ia quc tipillea el acto ycoocede al congreso la facul-
represiva. sicmprequc d h...'Cho no sea a la vez delito del código penal. en cuyo
ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represi6n (la que s6lo es
n .. ' del poder judicial).
30. - Nuestra COrle Suprcma, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre",
.';:;~~:~,~';l~".:o.cárnarm; la facu llad de reprimir hechos ofensivos que (/0 están
ti delitos en el c6digo pcnul.
En un fallo mur.:ho más rer.:iente recaído en el caso "Pclácz, Víctor". de! 15 de
octubre de 1995, la Corte hi1.o lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el
.creslO que había dispuc¡¡to el senado contra quien había efectuado una publicaci6n
periodística que la cámara reput6 ofensiva para sus miembros. La Corle sentó doc-
•
276 C01,U"'.,-';OIO DE DERECHO CO~SnJ1JClONAL
trina qUe! compartimos, COllfornk! a la cual el poder disciplinario f.;untra tcrceros 1'610
procedo; cuando ~c entorpece u obstaculiza el cumplimiemo de las runciones de la
cámara.
3 1. - Rcputándosca l congreso un 6rganocmincntcmenle deliberatil'o.
la libertad de eJpresió1/ de sus miembros ha sido considerada como im-
prescindible para el descmpei'io del cargo. Al pri vilegio consiguiente se lo
conoce con cll Í1ulo de "inmunidad" de opinión. y mediante él. a ¡cnordel
ano 68 de In c.:onslitudón. ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado. imerrogado judicinllllellle ni /IIo1eswdo por las opiniones o los
discursos que emi ta desempel1al/do su mandaLO de legisl(/dor.
En doctrina penal. hay t¡uu:nes consideran que la nomlii del art. 68 consagra nu
una "inlllunidad" sino una indemJlidad.
La il/delllllidad del caso protege opiniones y discursos (inc luyendo
otras man ifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos "en el descmpclio
del cargo". Quiere decir que. en el liempo, esas opiniones y e!'os discursos
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la dmara hasta
que concluye su mandato. Pero emitidos en tallapso, quedan cubiertos
todavía des¡més del cese en el cargo. o sea que lo expresado en t:I descm-
peño del mismo goza de indenmidad \'iIalicia.
DiSl;utS(l$ y opilliom:s :oignifican toda c}¡pre~i{m oral o escrita vertida en ct de~ ·
empeoo del cargo. con oca"i6n dd mismo y en cumplimiento de su fun ción. aunque
no sea en el ~cinto de !;Csiones, pero siempre con suficiente conexid"d flmcional
con el cargo de legistador.
32. - La ('orte Suprema manifestó, en el caso "Fiscal clBenjamín Calvele".
del 19 dl' setiembre de 18M. que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
m:i~ amplio y absoluto. porque si hubiera un medio de viularla impunemente, él SI!
empIcaría con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legislado-
res, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitución en una de sus más
su~tanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el C3SO "Mario Martínez Casas". reiteró y e~pecifie6 su doc·
trina, que puede resumirse en las siguiemes afirmaciones: a) la inmunidad del art.
68 (al tiempo del fallo era arto 60), destinada a garantizar la independencia funcio-
nal de las Cán1.1raS legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo
republicano: b) el car:iclcr absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su
concreta eficacia: c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
EL I)I;RI;CHO ri\II.I..A.\1ENT AR\(I 277
Con posteriOlidad. otros fallos hi.!1l aclarado que el arl. 68 no sólo consagra la
de sanci6n, sino la inrlllmiJ,uf de prr-'Ccso.
33. - La aplicación que la Juri$prudencia dl' li.! Corte ha hecho del art. 68 es
,,,,",,"'SW la vigencia de la norma constilucional. En cambio. ¡'a{orali¡'u-
norma escriticablc. porque la impunidad total y absoluta con la que un
en ejercicio de su maudalO puede injuriar. calumniar ofeocler, etc., no
1 sostenible.
34. - Para otros hechos distimos de la expresión, los arts. 69 y 70.
consagrando privilegios. admirel/ [a procedel/cia de causa judicial.
°
El art. 69 dice quc ningún senador diputado. desde el día de su elec-
hasta el de su cese, puede ser arrestado. excepto el caso de ser sor-
"in fragalHi" en la ejecución de algún crim¡:n que merelca pella
muer/e. il/fml/allfe u otra aj/icrú·o. de [o que se dará cuenta a la cámara
con la información sumaria del hecho.
Es fácil comprendcr que el autor de la constitución apullló con esas
a incriminaciones de gral'edad. cualquiera sea su nombre en
del momento.
La norma exticnd~ el privilegio, ell el1Íl'lI/po. desde la elccción (y no
desde la incorporación. como interpretamos implícitamente para el arto 68)
basta el (:ese. Concluido el período de mandato. el pd vilegio temlilla.
Se trala de inmunidad de dClencióllo privación de la libertad corporal.
El artículo abarca dos su puestos: a) uno. que es el genérico. yse refiere a la
imposibilidad de delellcióll; h) otro. que es su excepción. y que prevé la
úl/ica hipótesis en que la detel/ción es posible.
La inmunidad de arresto 110 es. por el/de. "i"mullidad de proceso".
Pucde iniciarse lacausa penal y tramitarse micntras no se afectc la libertad
corporal ni se dispongan medidas de coerción personal.
35. - Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" es posi-
ble ¡a detención del legislador, hay que preguntarse qué ocurre después de
la detención. cuando se da cuenta de ella a la cámara. Lo más verosímil es
que la cántara, apli cando el arl. 70. decida si mediante desafuero suspende
() no al legislador detcnido. y si lo pone o no a disposición del juez penal
para su juzgamiento. Quiere decir. entonces. que la privación transitoria de
li bertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar
allcgislador arrestado.
278
36. ~ El art. 70 contempla e l desafuero : la nomla habilita un procedi-
miento de allal/alllielllo del privi leg io, para que el juei'. pueda plenamente
acluar su competencia en el proceso [lCnal.
Dice el artícu lo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las
justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el
mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara con dos tcrcios
de votos. suspellder en sus func iones al acusado y ponerlo (1 disposición
del juez COlllpereme para su juzgamielllo.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un a1/Iejuicio;
consiste. pues. en un impedimemo que posterga cienos aclOS en el proce·
so penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero. des-
titución. etc. Y ni siqui era dilata la iniciación del proceso, si no sólo la
pri vación de la libertad o la condena.
El término "quer..:J1a" no deh..: int..::rprclarsc en un sentido procesal estricto, lo
que queda demostrado por emplear el mismo artículo. poco más adelante. el térmi·
no sumario. La Cortc tienc dicho qu..: la \'erifical'ión por la cámara del propósito de
j uzgar al legislador ..::n caso penal se satisface iguahnente con el sumario o con la
acusación.
Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoa r la causa pe-
nal; ello surge con evidencia del artículo, que comicnza presumiendo la
"fornmdún de querella". y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y
a la puesta a disposición del acusado ante juez competente.
La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia política: si no se dispone el desafuero. el jueL no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética. y no con
prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
37. - Una vel. que la cámara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedida.
y no es posihle que en virt ud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi-
ciales por hechos distintos.
Sin embargo. In Corte Suprema decidió lo contrario en el caso " Balbín, Ricar·
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. -El ano 70 enfoca dos facultades de ejercicio OpW!iI"O -y no obligatorio-
por ta cámara: dice que ésta pOllní: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposición" del jucz.
EL DERF.CHO PARL"~1ENT ARIO 279
C uando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que ha-
ambas cosas: podría poner al acusado a disposición del Juez sil! suspenderl() (a
que, ordenada la privación d..: tibellad, la detención Jcllegislador le impi-
,""" m,,~ "').
39. - La jurisprudencia tic la Corte, a través de numerosos fallos, ha puntua-
..,"o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de noviem-
de 1986, confillUÓ su anterior jurisprudencia en el sentIdo de que la inmunidad
no impid.: instruir sumario criminal para in\'estigar la conducta de
legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
rlUsmos por orden de m..:sto o prisión, provisional o definitJ\'a.
40. - Si ¡¡Itiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso
...,,1por un presunto delito cometido an/es, la cámara no debería incorporarlo
ella, como juez de la elección (art. (4), habrra de estimar que no reúne la
r de "idoneidad" dd arto 16.
Si, además. cllcgislador ya e~tuviera pril·ado de Sil libertad, la solución seria
JI misma.
En camhio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es S01l1e·
do , proceso penal despllés, delx- aplicarse la inmunidad de arreSlo y el mecanis-
mo del desafuero.
4 1. - Nuestra valoraciónllos lleva a decir quc no hallarnos razón suficiente
para que. si cada cámara pued..: corregir. renlO\"er o cx.p\rlsar a un legislador por
hec hos tal ve1.. menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
deli to sin previo desafuero parlamentano; supeditar la finalizacion de ta causajudl-
c ial mediante sentencia. al "permiSO" de la cámara a que pertenece el legislador
proce sado, es mcnoscabar la administracion de justicia. De ahí que si bien 13 juris.
prudencia tamhién nos parece en este ca${) ajustada a lo que prescriben los arlS. 69
y 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro ~entimiento de justic ia.
42. - Los privi legios parlamentarios. aun los individuales. por eSlar
acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder
Independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de
silio . Así lo declaró la Corte Suprema en el caso " Alem" de 1893.
43. -1!cUlOS de preguntamos qué ocurre con los privilegios de los legislado·
~s cuando éstos -si son abogados- actúan en sede judicial. Compartimos lo decidi-
do por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascón (h)", en el sentido de que tales
privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de un
tribunal judicial cuando un legislador que actúa en juicio incurrc en inconductas
lesivas del decoro y la buena administración dc justicia.
280 Co~,rrSDlO DE DERECHO CO:':.!¡Tl11:CIO~A¡.
44. - Otro problema se su~ita COIl los privilegios qU<! las constLlUciolll!s de
pn.wincia conflcrcn a los It:gisladorcs locales. Corrigiendo una opinión anterior.
ahora sostenemos qu..: aquellos privilegios son opon;bfe~ en toJo ellr:rrilorio del
pafs ante la jurisdic¡,;ión federal y la jurisdicción de otras pro\Jncias. El principio de
lealtad federal y bu¡:na re apona una de las razones existente:. para respaldar CSIa
nueva propuesta.
45. - a) El arl. 71 di sponl! que cada una de las cámaras puede hacer
venir a su sala a los mil/istros del poder ejccutivo para redbir las ex.plica-
ciones e informes que estimc convenientc.
En nucstro derecho const ilUcional del poder. siempre se denominó ill-
rerpelaciól/ a este llamado que efectúan las cámaras para hacer compare -
cer a los ministros.
h) Sin perjuicio de lo dispueslo en el ano 71. ahora el arto 101 hace
obfigmoria la cont.:urrcncia del jefe de gabinete de mil/iSlros al menos una
vel Dor mes, altemutivamcntc, a cada una de las cámaras. La linalidad es
informar sobrt! la /l/archa dd gobien/O.
Asimi smo. el je fe de gabinete puede ser imerpelado según la misma
norma a efectos de tratar una mociólI de cel/sura. y puede ser removido,
todo ello con las mayorías previstas para el caso.
e) Hnalmentc. el ano 100 ine. 11 dispone que al jefe de gabillete le
corresponde prooucir los infomles y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecu tivo.
46. - Después de la refomltl constitucional de 1994. que ha mante-
nido el art. 71 y ha agregado el ano 10 1, hemos de diferenciar la interpe la-
ción a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los lII;nütros, la interpelación posee únicamente una
fina lidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para (lIgo
que le sea úti l al congreso a efectos de ejercer una competencia suya. o de
cu mplir su fun ción de control.
En cambio, el jefe de gabinete fielle respollsabil¡dad ¡Jolífica ante el
congreso en virtud del art. [00, de 10 que inferimos quc:
a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del arl. 101
sobre la marcha de gohiemo, pueden aquéllas requerirle puntualmente cual-
quicr informe referido a materias propias de cualquier ministro, O el pano-
rama de conjullto, O la gestión personal del jefe de gabinete:
EL DI::lI.E.CIIO PARLA,\11:.'ITAlIJO 28 1
b) de esta información nocabcdccirque limile su finalidad a un cono-
de ulilidad para el congreso. ya que además puede derivar a una
de cellsura y hasta a la remoción dd jefe de gabim:tl!.
47. - La insatisfacción. desaprobación o disconformidad de las cá-
respecto de los informes que reciben de los minimos, o del poder
:cu"h'o a través del jefe de gabi nete, solamente reviste el alcance de una
adversa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los minis-
, ni para el jefe de gabinetc, ni para el pooer ejecutivo. En cambio.
' lCde repercutir e influir en la $( Idcdad por medio de las opiniones públi-
y de la informaci ón que proporcionan los medios de comunicación
La única excepción en cua1llo al efecto que estamos analizando viene
)uesta en el art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción
I jefe de gabinele: la I/Ioción de cel/SI/m puede provcnir de una sola
inulTa. en cuyu caso no surte efecto destilutorio. y la remociólI necesita el
cada cámara,O sea, Lit: las dos.
48. - Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrcso"
cuerpo conjunlo que rl!úne a ambas cámaras: b) la de "cad a cámara" por
En ambos casos. lo más frecuente y fácil es que ta investigación no la
el pleno del congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisión" investigadora
o~m,~ del se no de uno o de otra.
49. - Un agrupamiento de los principios que reputamos fundanlC.!ltales po-
sistematizan;c así:
a) El ejercido de la fal:ultad de investigación 110 requiere la existencia previa
~ ,<n. ley regtamentaria que regule dicha facultad:
b) Se trata de una facultad emergente ele 105 poderes implícitos (de cada cáma-
'no ". la investigación c~tá a cargo de clla. o del congreso, si la cumple el cucrpo con
tus dos cámaras):
c) La investigación así funJad<l dcbc:guardar reltu:ióll flmcwllal de finalidad
con alguna competencia de! congreso o de sus cámaras: y debe desarrollarsc de
modo compatible cOlllOda~ las /imitaciones que la co nstitución impone a los órga-
nos de poder, y con los derechos y gafan/fas per~onales:
d) La investigación 110 puede: d') invadir la zona de resen'a del poder ejecuti-
\'0 y del podcr judicial: J") violar la pn'\'acidad de las personas: d''' ) no existe una
facultad de revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:
282 COMPI'SVlO UE I>ERECHO ro:><SllIUClO.sM

el El ejercicio de las facultudes de investigación está sujeto a control jlldicial

de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada 'Iue !\C ha incurrido ell
violación a la constitución:
1) Ni la cámara investigadora. ni el (.xmgrcso. pueden aplicar SOl/ciones a terce·
ros ajenos a dichos cuerpos.

CAPtnJLO XXXI V

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO

FUERA OEL ARTICULO 75

Las eompclenci.ls dispersas

l. - La primera competencia del congreso no incluida en el ano 75 es

la que en el art. 30 establece elmccanismo de refonlla de la com/i/lldólI.

Los oCIOS qlle deben cumplirse eOI/ participaciól/ y COllse1llilll;elll0 pro·

l'illciales

2. - Dada la estructura fede ral de nuestro régimen. el congreso cum-

ple cienos actos que son de su competencia. eOIl COlIst!lIIimielllo o parlici·
Imcióll de las legislaturas prol'illeiales. Es decir que hace fa lta la concu-
rrencia de un órgano provincial y de un órgano del gobiemofederal.

Es imerc:~antc advC11ir que en la doctrina se ha elaborado la categoría de "facul-

tades cOl/lpnrridas" entre estado federal y provincias para connotar aquéllas cuyo
ejercicio rcquier~ un acto inh:gratorio de los dos órdenes gubernamentales.

3. - En pri mer lugar. lafijació1/ o el establecimiemo de la capital

federal. donde reside el gobierno federal, requiere queel congreso declare,
mediante una ley especial, la ciudad capital. previa cesión hec{¡a por l/na
o más legislaturas provinciales. del terri torio que haya de fcderalizarse
(an.3").

Interpretamos que para reintegrar a una o más pro\'incias el territorio de la

capital federal ~ sea, para "desfederali1.arlo"- también hace falta (por analogía co n
la "fedcralilación") el consentimiento provincial.

284 COMPE....nIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
4. - El art. 13 determina que podrán admitirse lluevas provil/cias,
pero no podrá erigirse una provinci a en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola. sin el conse1ltimiel/to de la legislatura de las
provincias illleresadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 dcl
art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las provin-
cias, se refiere también a la de "crear" ot ras nuevas.
5. - La previsión de posible formación de una provincia con varias no crec-
mos quc pueda aplicarse a las catorce provincias históricamente pr\!Cxistentcs. si es
que seguimos apegados a una interprctaciónlradicional-historicista de nuestra cons-
titución; pero cabe pensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. - Haydoctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos
de participación provincial a la "fijación" de límites imerprovinciales,
que es una competencia prevista en el ine. 15 del arl. 75.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
7. -Cuando el congreso fija los límites interprovinciale~. cabe pensar en el
límite marftimo de cada provincia que tiene costa oceánica. Los límites marftimos
no son límites "de" provincias ni "entre" provincias, sino límites internacionales.
Por supuesto que cl "arreglo" de éRtos incumbe también al congreso, pero entonces
no resultaría posible que (so pretexto de fijar los límites provinciales) el congreso
estableciera límites matÍtimoli diferenciales respecto de y entre las provincias lin-
dantes con cl océano.
La competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la de
fedcralizar la porción marítima que, integrando el terntorio de las provincias. es
definida por la ley como de dominio público.
8. - Cuando se lec e interpreta el arto 75 inc. 20 es fácil ubicar a la
coparticipaciólljedera{ impositiva en la serie de competencias comparti-
das. aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.
Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una
vez dictada por el congreso.
9. - Hemos de analizar supueslOs que caben en el listado de faculla·
des compartidas. pero con la modalidad de que a veces lacompetenciadel
congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial.
,~ .'
LA CúMPETEJ..:CIA DEL L"'Th'lGRESO AJERA DEL ARTICULO 75 285
:on ~'conocimiento" del congreso federal (que para nosotros impli·
. del congreso) las provincias pueden: a') celebrar los rra-
parciales a que ya se refería el ex art. 107. que ahora subsiste como
125 ; a") crear regiones para el desarrollo económico y social confor-
ano 124; a"') celebrar cOl/venios illlernacionales con el marco y los
fijados por el arto 124.
b) Con autorización del congreso federal, las provincias pueden esla-
laneos' con facultad de emitir billeles. Ello surge del art. 126 que, en
, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.
e) Finalmente. si se acepla dentro del marco de un federalismo "con-
la inclusión como derecho illlrajederal de con venios, acuerdos,
o nomlas (también "leyes-contrato") que son resultado de deci-
coincidentes del estado federal y de las provincias, es válido agre~
su ejemplo como uno más de facultades compartidas (aunque acaso
compart idas "volumariamente" y no obligatoriamente).
lO. - Si se pasa revista prolija a tudo el articulado constitucional que queda
:,:::1,,:;';'
75, es posible encontrar otras wmpetcncias que cjemplificativamente
: en seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de ''re-
'(y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia pa-
cuyó ejercicio la constitución exige "ley" de! congreso.
El art. 4~regula la formad6n del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos
Si bien sólo menciona al congreso cuando le asigna espcdfica~nte la
. para imponer "contribuciones" y decretar "empréstitos y opcraciooes
• todos los OIroS ingresos del tesoro que prevé el mismo artículo implican
de facultades que. sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso
incluidas en el art. 75.
El art. r otorga al congreso la facnltad de dictar leyes generales que determi-
la fonua probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada
y los efectos legales que producirán (atento qne la misma norma dispone
t las demás provincias).
El an 9" asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
reglamentan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los somete a
Ilmitaclones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
través de la legislación. Lo misn~ cabe decir con respecto a los derechos reconoci-
do¡ a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el arl. 14 bis.
2&6 CoMPE."1)JO DE DERECHO CONSTrruCiONAl
El art. 15 I:slipula q ue una ley especial reglará las indellUlizaciones a que da
Jugar la abolición de la esclavitud.
El (I r l . / 7 o torga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad pública en caso de ex propiación.
También se fl.'quicrc ley para exigir servicios personales e impone rcontribu cio·
Hes.
E/l/fl. /8. al estalUir que nadie puede ser penado sinjnicio pre\'io fu ndado en
ley anterior al hccllO del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley ante;;
del hecho de la causa. implica atribuir al C(:lfigreso la competencia exclusiva para
incrillúnar conduetal! que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organi".ación estabh! y pennaneillC del poder judidal; lo primero vuelve a apareccr
expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prevé la sanción dd código pcnal- y lo
segundo en d 3rt. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer IOI!
Iiibunales inrcriorcs.
A~¡llli smo. el arl. 18 dctcrnúna que una ley establocerá en qué casos y con qué
ju~tH1C:ltiYOS podrá pnx:edcrsc al allanaITÚcnlo y ocupaci6n del domicillo, la C01T\$-
pondencia epistolllr y los papele~ privados.
El arl. 19 cOntiene (o.:n su parto.: final) el enuncíado del principio de legalidad.
El (lrl. 21 contcmpla la obligación del ciudadano de armarse en dcl'ellsa de la
patria y la constituci6n. confornle a las leyes que al efecto dicte el consre..~o (y,
ad.!más. a los decretos dd ejecU!ivo nacíonal).
El ar/. 24 dispone que el congreso promovcni la reforma de la actual legisla-
ción en lodos sus ramos. y el cstablecimiento del ju icio por jurado:>: eSlo último es
in¡;istido en el art. 75 lne. 12 (in fi ne) y en el arto 118,
El an. 26 pn:\'é la libre navegación de los ríos, con sujeci6n llnica a los " regla.
mentos" de autoridad federal, que implican una po~ible legislación.
El (In. 36 remite a la ley para: a) fijar elliempo de inhabilitaci6n para ocupar
cargos o empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conllc\'e
enriquecimiento: b) reglllurntar la ética pública para el ejercicio de la (unción.
el arl. 37 pmvé que las leyes de partidos políticos y régimen cle<:torlll garanti.
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El {In. 18 abre el espacio para la legislación sobre-partidoli polrticos.
El arlo 39 se reOl.'fe a la ley reglamentarIa del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trámite y tratamiento
expreiQ a 10$ proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El (Irt. 40, ~bre consulta popular, consigna la cumpetencia del congreso par~
convocarla y para dictar la ley reglamelllaria de la núsma.
El arl. 41, !IObre derecho ambiental, alude a 111 ley que e,tablezca la obligaci6n
de recomponer el dailo IImbiental, y a las normas que contengan 101 presupuestos
míniroo¡ de prolección del ambiente.
LA CO~PETENa ... DEL CO:-¡OMESO A iERA Da A1rTfCULO 75 U7
El (in 42, coordinado con e14J, requiere que la ley prevea la existenc:ia de las
de consumidores y usuarios y tU rcg islrac ión. rcqUllilos y fortuas de
El an. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que. des-
eada censo, compondrá la ctimara de diputados de acuerdo ron la pobla-
El arto 49 remite al congreso la expedición de ulla ley electoral para proveer a
después de la instalación del primer congreso.
!M ..74 prevé la remuneración de los diputados y senadol\-'S de acuerdo con la
que seftale la ley.
85 prevé una ley para la Auditoría General de la Nación.
· 86 sobre el Defcllsor del Pueblo dice que "la organización y el funciona~
institución serán regulados por Ulla ley especia!" .
arto88 asigna al congreso la facultad dc dctcmunar qué funcionario público
la presidencia, en caso de destituci6n, muerte, dimisión o inhabi-
presidente y vicepresidente.
arlo 92, al aludir al sucldo del presidente y vicepresidente, da ]Xlr &entado
su fijaci6n por el congreso.
'a". 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el pre-
vicepresidente de la repLlblica presten juramento constituclonal en mallOS
del §cnado.
'un. /00 11!Cnciona a la ley que, con n:laci6n al jefe de gabilil!tc dc mInistro!!
ministros sccl\:tarios, debe establecer su ml mero y competencia.
'a" 110 !le refiere a la determinaci6n por ley del!!ueldo de los ju~ fedon-
onl. //4 Y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis-
. r;k 10 1 juccC8 federales de tribullalC5 inferiores
· /17 depara la competencia de establecer reglM y excepciones a la juris-
de la Corte: en general, tanto det citado arlfculo como del 1/6 se
facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales fede-
excepci6n de la originaria y exctuaivll. de la Corte, que no puede ser am-
disminuida por ley).
· 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Ptlblico.
/27 contempla la repre~i6n por ley de las hostlJidadcs entre provincias.
/29 pre\'é una ley para garantizar los hllcreses del estado federal mien-
dI! Buenos AlreslI\!a capital federal, 'i la competencia para
al electorado de 1I ciudad para elegir los representantes encargados de
f.lltatuto Or8lnizativo.
1,(1' artJeulol que contienen irlcrimir/ac;ones (15, 22, 29. 36 Y /19) I'KI fijan las
 • •
288 CQMI'flIo"DID DE I>ERECHO CO:-;SIII UOm<AL

penas cOIruspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a estable-

cerlas denlrO de la legislación penal. El an J1910 consigna expresamente.
En los (irls. 99 y lOO aparecen algunas con~tencias del poder ejecutivo y del
jefe de gabinete que ¡itlOen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
ano 101 para la remoción del jefe de gabinete.

1L - Si siempre fue t:omún destacar que el congreso cumple una función de

con/mi, después de la reforma de 1994 el nl/el'O arto 85 ha incorporado fuera del art.
75 una competencia explícita. Dice el primer párrafo del arto 85: "El control externo
del sector público nacional en sus aspcclQs palrilD)niales, económicos, financieros
CAPfruLo XXXV
y operativos, será una atribución propia del poder legislativo".
EL ARTICULO 75
El congreso cuenla para ello con un órgano (extrapodercs) de asist..:ncia técni-
ca. que es la Auditorla Geneml de la Nación.
con la parte dogmática
Las obligaciones de omisión como límites a la competencia
l . - En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las compctcn-
Otro repaso de la constitución pcmlite confeccio nar un catálo-
12. - congreso hace la constitución. aun cuando ya vimos que hay otras
Ide
go deproltibiciol/es. Lo que "no se puede hacer" queda al margen de toda
competencia : por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo ano 75 pertent:ce a la parte orgánica de la constitución, pero es
que denominamos obligaciones C01lstitucionales, que en el caso son obli- de un fenómeno normativo propio de la reforma de 1994, con-
gaciones de abstel/ción u omisiÓII. . la parte orgánica una serie de valores. principios y
Cuando hallamos prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado obhgadamente reenvfan a taparte dogmática. Asf:
o al gobierno federal, es válido sostener que alcanzan al congreso. Pero las el ine. 2" sobre copanicipaciólI federal impositiva señala la!! pau-
hay directamente impuestas a él, o a la ley. valor que han de tomarse en cuenta para la distribución de la recau-

Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
A rt. 25 (prohibición de gravlÍn~nes a la entrada de extranjeros); arl. 12 (prohi-
bición de leyes preferenciales entre pucnos): arto 13 (prohibición de desmembrar la
integridad territoriat de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); arl.
14 bis (prohibición de superposición de aportes en materia de seguridad social);
MI. /7 (prohibición de establecer la confiscación de bienes en la legislación penal);
url. 45 (prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo);
arl. 82 (prohibición de sanción ficta o tlÍcita de leyes); arto 110 (prohibición de
disminuir el sueldo de los jueces federales).
13. - El examen de las prohibiciones reviste un interés práctico. en
cuan to hacer lo que el las impiden irroga illcollstiluciollalitUld en la activi-
dad del congreso. susceptible de contro l judicial deconstitucionaJidad.
b) el ínc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argel/lillos;
e) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para
. , para el credll/iemo y el desarrollo desigualitario.
la educaci61/ y la cultura;
d ) el ine. 22 alude a instrumel/los ¡rIlen/aciol/ales sobre derechos
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el ¡nc. 24, cuando prevé los tratados lle il/tegraci6n supraestalal,
,¡én ¡ml:xme pautas valorativas.
.:1 ~istema rentístico y financiero

2. - El arto 4" de la constitución prevé la formación y los recursos del


290 COMP!;.'''D\O DE DERECHO ("O:"S IIIUOO~AL
lIamadoresoro 1/acional, enumerando las fuemes de ingreso. Con rcferen-
cia a ellos. e l arto 75 cont iene diversas cláusulas.
Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste
ta competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "fede-
raJ" con facultad de emilir moneda (art. 75 ¡ne. 6"); b) se ha agregado entre
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente ... a la defensa
de! valor de la monedo" (an. 75 inc. 19 párrafo primero).
3. - El ¡ne. l° del ano75 ha sufrido modificaciones de rcdacci6nen la
refonna del que alltes era ¡ne. 1° del arto 67. Mucho más breve, ahora dice
que: a) al congreso le corresponde legislaren malcriaaduanera yestable-
cer los derechos de importación y e,\lJortaciólI, así como las avalulIciot/es
sobre las que recaigan; y b) serán unifontles en todo el tenitorio.
4. - El loe. 1:' del ano 75, mucho más extenso y objeto de sustancial
reforma en el texto de 1994 tiene como núcleo importante [a coparticipa-
ciól/ federaf impositiva.
5. - El inc. 3 del ano 75 mantiene la competencia de cOI/traer em·
D
préstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 30 del arto 67 la alusión a em-
préstitos "de dinero"). Relacionando la norma con el arl. 4°, encontramos
en éste la mención de los "empréstitos y operaciones de crédito que decre-
le el congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad
nacional".
El inc. 5° del arto 75 aUlOriza al congreso a disponer del uso y de la
enajenación de las tierras de propiedad 1Ulcionaf. también en consonan-
cia con el arto 4°, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el pro-
ducto de la venta y locación de tielTas de propiedad nacional.
El inc. 14 del arto 75 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales (se ha suprimido la mención de "las postas").
La nonna se refiere a los correos federales y. por analogía. a los telé-
grafos, teléfonos y otros medios de comunicación similares.
6. - Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acord ar sllbsidios a
las provincias cuyas renlaS no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios. según sus
presupuestos (art. 75 ine. 9").
7. -Al congreso le incumbe por imperio del inc. Tdel art. 75 "arre-
glar" el pago de la deuda interior y exterior del estado. pero el ejercicio
• •
El. ARTI(."UI.O 75 291
. se hadcspla7..ado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha
ámbitu congresional.
8. - En materia de presupuesto la refanna de 1994 ha introducido
. . Por un lado. ha eonstitucionalizado la ¡'¡iciativa o prcpa-
el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestari a. cuando el
sobre competencias del jefe de gabincte dicc en su ine. ff que le
enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
,en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
1:1 ine. 8'" dice que <.:Orrespondc al congreso: "Fijar anualmente, eonfor.
a las pautas establecidas cn el tercer párrafo del inciso 20 de este artícu-
de gastos y cákulo de recursos de la administra-
en base al programa general de gobierno y al plan de in ver-
públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión".
Esta remisión a las pautas del ioc. 2° «!ue en él están destinadas a la distribu-
ele la copa1'1icipaciÓIl federal) le impone al presupuesto un oroen de priorida-
& !Ia~: l~s cn'len'os objeli\'Qs (como los califica el inc. 2°) aluden a la et¡/Ii-
la ,wJuJand(ld, cllogro de un grado equivalente dc desarrollo, calidad de vida
oportunidades en todo el tClTitorio.
l..a leyde presupuesto esanuoJ: no es una "Super-ley" que pueda prcs.
de los parámetros axiol6gicos de la consti tución: tanlpoeo es una
fiscal, por lo que no puede crear, mod ifi car ni suprimir tributos.
Para las im'Crsione$ públicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8 0 no
inc. 19 del misrm ano 75, hay que tomar en consideració n las pautas
él se estipulan.
9.- El art. 75 jne. 80 acuerda al congreso la facullad de aprobar O
cuellla de im·ersiól/. Es evidente que la constilución ha mri-
al congreso un importante papel de cOl/lrof del presupuesto ejecu-
. parte de la doctrina llama control "póstumo", y que no ha de
el control durante la "ejecución".
10. - En materia mOl/elaria y bancaria:
0
Confomlc al inc. 6 le <.:Orrcslxmdc al congreso establecer y reglamen-
un bllllcofederaJ con facultad de emitirmo1/edo. El texto del que antes
de la reforma era me. 50 del ano 67 hablaba de un banco "nacional" con
'I",'ultad de emitir "billetes".
292 COMPENDIO DE DEREOIO CüNSTl"ll1C10NAL
Las provincia.l' no pueden establecer bancos con facultad tic emisión
sin autorización dcl congreso (art. 126).
El im:. JI. por su lado, asigna al congreso hacer sellar mOlleda, fijar
su valor y el de las extra1ijeras.
Las {Jrovil/cias no pueden "acuTiar" moneda (an. 126).
El ¡ne. 6u también prevé que el congreso eswblezca, además del banco
federal, o/ros ballcos "/1acio1/ales".
El im: 12 incluye en la legislación general a la ley sobrcfalsificaci6n
de la mOlleda corriente.
Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc.
60 debe incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de
conducción y administración.
El inciso 12
11. - El ine. l2 condensa varios rubros en materia de legislación, dis-
tribuida en la que es de derecho común -que fundamentalmente aparece
en la clásica codificaci6n civil. comercial. penal, minera y en leyes disper-
sas (por ej., en matcria laboral y de seguridad social)- y la que se define
como derecho federal. El Loe. 12 usa a veces la denominación de leye.."
"generales".
Se menciona la ley de naturalización y dudadarua, la de bancarrotas,
la de falsificación de moneda y documentos públicos del estado, y la del
juicio por jurados.
(,3 cláusula comercial
12. - En el ¡nc. 13 del art. 75, cltcxtoconstitucional reconoce l acom~
petencia congresional para reglar el comercio COII los estados ex/mI/je-
ras, y de las provincias ellfre sí. O sea, el comercio exterior y el comercio
illlerprovillcial (o comercio intcrjurisdicdonal). En cuanto al primero, la
normajuega e n concordancia con el régimen aduanero de carácter federal.
también a cargo del congreso.
Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicacióp; o sea,
comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes. la
EL ARTICULO 75 293
n, ". energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráfi-
. alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos. imá~
.. etcétera.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el ¡nc. 10 del misnXl art. 75,
,;,,10 al congreso la reglamentación de la libre navegación de Jos ríos interio-
y la habilitación dc pllCrtos que considere convenientes, con la limitación del
, 26, que declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores,
¡;ujeción únican~llte a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele también vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni-
'00 de ~"" y mOOidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con
. La competencia ha sido ejercida estableciendo d sistema métrico
pueblos indígenas
13. ~ El ¡nc. 17 se refiere a los "pueblos indígenas argcntinos".
"Pooblo" sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los "pueblos
argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidades
que componen al conjunto humano qne es elemento de nnestro estado.
a) El re<::ooocimiento de la pree.ristencia étnica y cultural de los pueblos indí-
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico}' re-
,"," Otro como histórico.
Que étnica y cultnralmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acu-
ell sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir
hay que promol'erla. El congreso tiene el deber de no tomarla inocua y de
deSalTOllo en cuanto ámbito resulta posible.
Uno es el de la integración. Inte,grar a los pueblos indígenas es no aislarlos ni
sino depararles un trato igualitario con el reslo de la sociedad para
integrante de ella, sin renuncia ni abdicación a su estilo, a sus dire-
a su idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su idenfi-
y el respeto a una educación bilingüe e interr:ultural;
las conultlidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad
implica admitir su organización, acorde con la peculiaridad asociativa que
"P,nm<la índole indigenista.
e) Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad eOll/lmitarias
tú /tu ti~rras que tradicionalmente ocupan.
El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras ticrras que sean aptas
y lIuflelentes para el desarrollo humano.

294
Ninguna de las ticlTas mencionadas será susceptible de enajenación, de trans-
muión, o de gravámenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio
geográfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a la
que hacíamos referencia.
d) Como último pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pue-
blos indígenas en la ges tión referida a sus recursos naturales y a los Otros intereses
que los arecten.
El ¡ne. 17 trae, con);) cierre, una previsión sobre el reparlQ de competencias
entre el estado federa l y las provincias. Dice asf: "las provincias pueden ejercer
concurrentemente e stas atribuciones".
14. - El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la cons-
titución se hace cargo de los derechos de las mil/orlas, lu que en el texto
conSlitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del históri-
co y originario.
Por otra parte, hay simelrías con el plexo de derechos. lo que demues-
tra Olra vez en la reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica
con la parte dogmática.
15. -Además. hemos de eofalizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a /a diferencia, que es una expresión del derecho a la idemi-
dad personal y que se relaciona ínti mamente con él.
Esta nueva cláusu [a revest ida del alcance recién aludido para nada riñe
ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogati vas de sangre y de
nacimiento que mantiene el viejo art o 16. Acá no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa expresi6n del pluralismo de-
mocrático y del mencionado derecho a la diferencia. imprescindibles en un
estado democrático.
Las políticas p.lra e l desarrollo, la cultura. y las cuestiones poblacio-
nales
16. - El inc. 18 (que fue inc. 16 del arto 67, Yse ha d ado en llamar la cláusula
del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado uoa temáti-
ca que, sin carácter ta xativo, equivale a los contenidos dd bien cOl/lún y de 10 que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer 10 cond ucente a la prosperidad del país, al ade lanto y bienestar de " to-
das las provincias", y a l progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y
•
• •
EL ARTICULO 75 295
Ademú., la extensión del progreso y del bienestar a "todas las provin-
lacl'usula ulla dimensión territorial y social que abarca a la intcgrnlidad
y poblacional de todo el estado.
del arto 125 constitucional, lodo estc c úmulo de competencias es can-
las provincias, que pueden hacer lo mis mo eu sus respel.:tivas jurisdic-
, - Para e l "progreso de la illUfración", el ¡ne. 18 concede al congreso la
dictar "planes" de instrllcción general y universitaria. Esta terminolo--
e l lineamiento y la estructura de la educaeiÓCI en todos los niveles y
pa:~ la enseñanza cnjurisdícción federal y provinc ial, y para la ensci\anza
. (1 elltatal).
El inc. 18, después de armar su repenorio de competencias arbitra ex-
I algunos medios para darles cumplimiento. A la meoción de "leye.~ pro-
de esos fines añade las '·co[K;csione~ temporales de pril'ilegios y recom -
de est/illufo".
alusión del ine. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que
¡"ros incisos del art. 75; por ej., el 19 Yel 23. Es fácil consentirlo cuando se
ro ," ' verbo "proveer lo conducente a ... ". que aparece en el ine. 18. con el
verbo ''pro,·eer~ y COfl el verbo " promover", que e l constituyente -antes y
de la reforma de 1994- ha utilizado varias \'eces.
. - Con la reforrnade 1994, el il/c. /9 prolonga y completa muchos
por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones
con el desarrollo, la educación, la ciencia y la culturo, sin
de lado otros importantes temas como la política demográfica, la
la iguaJdad de oportunidades, la autonomía y
las universidades nacionales. la participación socia] y fam i-
Es fácil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el
17 sobre los pueblos indígenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos
- muy úti les para los derechos humanos-. y con los ¡IlCS. 22 y 24.
>do ello, el recorrido del mc. 19 en sus cuatro párrafos resulta imprcs-
20. - Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hall an
itA UIl n6cleo de naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo con-
gruente. y que nuevamente nos revela fu ertes reenvíos hacia la pane dog-
nuitica de la constitución. Así, una manera especia] y diferenciada de aten-
 - .
296 CO~PENDIO DE DERECHO CONSTnuaoNAL EL ARTfCULO 75 297

der al pluralismo poblacional encontramos en el ir/c. /7 sobre los pueblos
indígenas. Otros seClores de población son objeto también de protección
especial en el ¡tic. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el
mismo inc. 23 párrafo segundo (a favor del niño y de su madre).
Las políticas de derechos humanos
21 . - No es posible recluir en un casiHero todo lo que, en orden a competen-
cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta tooo
cuanto la constitución apOlta en materia de derechos. No obstante, dentro del an o75
haremos unas breves menciones.
El arto 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos hu-
manos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrá-
tico y del sistema democrático. Son los ¡!lcs. 22, 23 Y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apoota directamente a la
fuente imenwcioflal de los derechos humanos, no sólo cu ando se ocupa
de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. sino también
cuando hace referencia a la supralegalidad de los demás tratados.
b) En cuanto a los tratados de integraci6n del inc. 24. la constitución
fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organi-
zación supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos
humanos.
Emplea dos verbos para se/1alar la competencia del congreso: legislar y pro-
Promoción es movimiento hacia adelante: se ''promueven'' los derechos cuan-
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos.
exige una base real ig/wlitaria. que elimine, por debajo de su nivel, cuanto
de toda naturaleza empecc a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
. [y efectiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y
. [ yen nuestro constilucionalislTl) pro\'incial obligan al estado a
impeditivos de la libenad y la igualdad de oportunidades y de la
de lodos en la comunidad.
23. - El ¡nc. 20 del art. 75 !>c refiere a la organización del poder judi-
En el breve enunciado que concede al congreso la competencia de
tribunales inferiores a la Calle Suprema de Justicia" (correlati-
art. 108) se prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órga-
de administración de justicia; b) distribuir la competel/cia entre lo!>
con sujeción al art. 116; c) dictar las Ilomws de procedimiemo.
ello se'cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del
(/ la jurisdicción
24. - El mismo inciso dice quc corresponde al congreso crear y suprimir
y fijar sus atribuciones.
I~.. ta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas
~;~~~~,;;:::.,;;: del poder ejecutivo, ya que a éste le

22. - El ine. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los

más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de laconsti- 2~ - "Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter
tución documental. Diee así:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el ple1lo goce y ejercicio de los 26. - "Decretar honores" incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los
a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas COIl discapacidad. Dictar un régimen de
umnistta
seguridad social especial e integral en protección del nifio en situación de
desamparo, desde el embaraw hasta la finalización del pcñodo de enseñan-
27. - "Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o per-
za elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
/MII de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un

298 COMPENDIO DE DERECHO CO!\S 111 UaONAL
reo O individuo determinado. sino en muchos genéricamente. teniendo más
en cuenta los hechos cometidos que [as personas que los cometieron.
Tiene más amplitud y dist intos alcances que el indulto (privativo del poder
cjcculivo), ya que la amnistfa extingue la acción y la pena, y repula inocentes a los
autores del hecho, pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el
mismo, o después de concluido por sentencia fl!ll1e.
La amnistía es una competencia paraJela a la de "incriminar" y "desin-
criminar"; por ende. como ésta incumbe privativamente al congreso, pen-
samos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza
del congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean. para nosotros,
incollstitucionales. (Co$a di fercnte ocurre con el indulto.)
Las relaciones con el poder ejecutivo
28. - Por el ¡nc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la
dimisión del presidente O vicepresidente de la república, y declara el caso
de proceder a una nueva elección. Las demás relaciones están fuera del an o
75.
Las relaciones con la Iglesia católica
29. - Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas no r-
mas regalistas sobre e l patronalo.las ó rdenes religiosas, los documentos pontificios
y conciliares, y la conversión de los indios a l catolicisrrn, que figura ban en e l ante·
rio r inc. 67 y cuya vigencia sociológica había decaKJo porel Acuerdode 1966 con la
Santa Sede, nada queda de ellas en el tex to actual.
El estado de sitio
30. - El ine. 29 del arto 75 pone a cargo de l congreso declaror en eslado de
sitio uno o varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También
apnleba o suspende a posteriori e l estado de sitio declarado du rante su receso por el
poder ejecuti vo.
•
• •
El. ARTfCIJLO 7 ~ 299
- El "arreglo de límites" (internacionales) previsto en el arto 75
15 parece que debe concluir siempre a través de un tratado con el
limítrofe, o de arbilmje acordado en común.
. También en relación con los límites, el ¡ne. /6 obliga al congreso a pro-
jeguridad de {as ¡ron/eras como medida de defensa y de pre¡;:auci6n. y si
facuhad se ejerce en e l ámbito interno, por referirse a las fromeras guarda
la pol ftica internacional.
"IJresalias
. - El ¡nc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En
lugar se eliminó la competenc ia referida a las patentes de corso. En
lugar, la redacción actual alude a "facultar al poderejeculivo para
'"'" represalias". y mantiene la atribución de establecer reglamentos
las presas.
federal
~4 . -El nuevo il/c. 31 vino a aclarar explícit amente la competencia
congreso en materi a de intervención federaJ a las provülcias o a la
de BuellOS A ire,i, atribuyéndosela con una norma nueva, y aña-
,,,,lo, aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder
De dte modo se despeja toda duda en tomo de l arto 6", que globalmente sigue
que el '"gobierno fcdt.T3I" intervie r.e en e l terri torio de las provincias.
poderes ¡m plícitos
35. - Por fin, cerrando la enumeraeión del arl. 75, su me. 32 consagra
klS denominados poderes implícitos. Al congreso compete "hacer todas
las leyes y reg/amel/los que sean cOllvelliel/les para paner en ejercicio los
JXXIeres antecedentes y lodos los otros concedidos por la presente constitu-
cióp al gobierno de la Nación Argentina".
 • •

300 COMPENDIO DE DERECHO CONSI (IUCONA!.

La fórmula no deja lugar a dudas de 4ue la constitución concede podcre.<¡ implí.

citos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado
federal y prol'incias, hay "delegación" implfcita a favor del primero.

Sugerimos hacer un desdobfamiemocn los poderes implícitos del con-

greso: a) para legislar. hay una norma expresa (el ine. 32) que se los otor-
ga; b) para cumplir otras actividades !lO legislativas. no hay norma ex.
presa que los conceda, perocxistcll en virtud de toda la masa de compelCn- Apéndice al capítulo XXXV
das asignadas al congreso, en fomla paralela y cond ucente a su ejercicio.

36. - Es indispensable ad\'crtir que al recOf'lOCL'fSC los poderes ifllllícilos pan

poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y "todos IO.f Olros con- CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67
cedidos" por la constitución a/gobierno federal. la constitución no cercena la auto-
y EL ARTICULO 75 ACTUAL
nunúa e independencia de los demás pocleres; o sea. no otorga al CQllgreso una
competencia que permita ksionor la división de poderes ni intervenir en el área
propia de competencia o en la 7.Ona de reserva de los otros.
Artículo 75
37. - Como el inc. 32 OIorga los poderes implícitos al congreso para pol~r en
ejercicio los o tros concedidos por la constitución "al gobierno de la Nación Argen- . 1° Reformado
tina", queda algo por añadir porque. según las divisiones que efectúa y menciona el
texto constitucional, "Autoridades de la Naci6n" son también (además del gobier- Reformado
no reJeral) los gobiernos de pmvillcia. Quiere decir que para poner en ejercicio los Pasa a ser 4u , refonl/ado
poderes que la constituci6n reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad
Inciso 3: nuevo
de Buenos Aires, el congreso federal también inviste podcres implícitos.
Inciso 4: es el anterior inc. 3", rejonlUldo
Pasa a ser 5", sin rejonlul
Otras (.'Om petencias Pasa a ser 6", rejomwdo
38. - I.n guerra cuenta con la nonna del ine. 25; los límites inlerprovinciales,
Pasa a ser 1", sin refomw
con la del ¡ne. 15; fos correos, con la del ine. 14; los IlIgares sometidos a jllrisdic- Pasa a ser ~r, refonlwdo
ci6n federal, con la del ine. 30: los poderes militares, con las de los ¡nes. 27 y 28. Pasa a ser 'Y', sin refonutl
IDe. 9" Pasa a ser 10. rejomuulo
loe. 10 Pasa a ser 11, siu rejon1/a
loe. 11 Pasa a ser 12, refonllado
loe. 12 Pasa a ser 13, sin refonl/a
loe, 13 Pasa a ser 14, reJan/lado
Ine. 14 Pasa a ser 15, si" refomw
loe. 15 Pasa parcialmente a ser 16, refomwdo
Ine. 17: nuevo
102 COMPENDIO DE DERECIIO CON:nnVOO:-'AL
..
,

Ine. 16 Pasa a ser 18, Jill re/amIa

Ine. 19: lluevo
lnc. 17 Pasa a ser 20, re/omlOdo
loe. 18 Pasa a ser 2 1. re/omlOdo
Ine.19 Pasa parcilllmeme, y COll re/arma a
integrar el 22 I/ue~'o ARTICULO 75 ACT UAL
Ine.20 Suprimido
Inc. 22: lluevo
Lne. 23; lluevo Refon1wdo (corres¡x:mde al anterior inc. 1°
Inc. 24: lluevo del arl. 67)
Ine. 21 Pasa a ser 25. sin re/onllo Reformado (corresponde al anterior mc. T
Ine.22 Pasa a ser 26. refon/IGdo del arl. 67)
lne.23 Pasa a ser 27. refomwdo NI/evo
lne.24 Suprimido Mantiene el anterior ine. 3° del ano 67
Ine.25 Pasa a ser 28, Ji" refom/a Mamiene el anterior inc, 4° del arto 67
Lne.26 Pasa a ser 29. Jiu reforma Refon1wdo (corresponde al anterior inc. 5°
Ine.27 Pasa a ser 30, refomltldo del arto 67)
Ine. 31: lluevo 7" Mollliel/e el anterior inc. 6° del arto 67
Inc.28 Pasa a ser 32, si" refonllo .8" Refomwdo (corresponde al anterior inc. 7°
del ano67)
9' Mal1lie1/e el anterior inc. SO del arto 67
10 Re/orillado (corresponde al anterior ine. 9"
del art. 67)
11 Matl/iene el anterior inc. 10 del arto67
12 Refon1Uldo (corresponde al anterior ¡ne. 11
del arl. 67)
Ine. 13 Mantiene el anterior inc. 12 del arto 67
Ine. 14 Reformado (corresponde al anterior me. 13
del ano 67)
Ine. 15 M(U/tie1/e el anterior inc. 14 del arto67
lne. 16 Reforlllado (corresponde a1 anlerior inc. 15
del art. 67)
304 COMP8<U!O 010 OEREOlO COl\"STIruaoNAL
- .,

Ine. 17 Nuevo
Ine. 18 Mallliene el anLerior ¡ne. 16 del arto 67 •

Ine. 19 Nuevo
Ine.20 Refomuulo (corresponde al anterior ¡ne. 17
del arto 67)
Ine.21 Reformado (corresponde al anterior me. 18
del arto 67)
CAPtruLO XXXVI
Ine.22 Nuevo (curresponde parcialmente ycon reforma LA LEY
aJ anterior jne. 19)
Ine.23 Nuevo
Ine. 24 de la ley en su aspecto slfstancial
Nuevo
Ine.25 Mal/tie"e el anterior ¡ne. 21 del ano 67 1. - Al congreso se lo llama órgano legislativo o "poder legislali vo".
InC.26 Refomwdo (corresponde al anterior ¡ne. 22 legisla. En el repano orgánico y funcional que la técnica del poder
del ano 67) la fu nci6n pri mordial y fundamental de eSle órgano es emilir la
Ine.27 Pero 110 la función única. El congreso. además de legis lar, cumple
Reformado (corresponde al anterior ine. 23
administrati vas, realiza acti vidad genu inamente polilica. y a ve-
del an o67) I• •
lne.28 Mamiel/e el anterior ¡ne. 25 del ano 67 hl segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de
lne.29 Mamiene el anterior ¡ne. 26 del arto 67 .rúnicameme legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hª-
lne.30 Re/anun cio (corresponde al anterior ine. 27 lo&jueces.
del ano 67)
Dcspués de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carácter legislativo que
Inc.3l Nuevo ¡'orma de decrelos de m '.Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl."Crc-
Inc.32 Manrielle cl3.Luenor ¡ne. 28 del art o67 también emanados de él por delegación legisfmil'(J. vienen precedidos por pro-
a",,, ''" los arts. 99 ine. 3", y 76, respcctiva~llIe, y rodeados de un scvero
exccpcionalidad.

Elltercer lugar. hoy se acentúa la necesidad de que el congreso, tan to

su funci ón legislativa como en la que no lo es, asuma e n plenitud el rol
control sobre el poder ejecuti vo.

2. - El proceso legislativo deformación de la ley consta de tres e/a-

fases:
a) la il/icimiva o fomlUlacióll del proyecto;
b) la cOlIslilutiva o de "sanci6n" del proyecto;
e) la de eficacia, o de promulgación y publ icación de la ley.

306 CO~1PE."''OIO DE DERECHO CO:-'S 111t!CIONAL
La inicÍluivlI puede provenir del seno del mismo congreso. o del poder
ejecuti vo y. con la reforma de 1994. lambién del cuerpo electoral en la
forma prevista en el ar!. 39 de la constitución.
La ctapa constitutiva, consistente en la sanción tlcl proyecto, está a
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arls. 78 a 84.
Después de la reforma, también puede inserlarsc el mecanismo de la con-
sulta popular previsto en el art. 40 de la constitución.
La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo: en los casos en
que la propia conslitución dispone excepcional mente que la promulgación
sea automática , o que el proyecto sancionado no puede ser vetado. o que
queda sancionado como ley (por ej .. en tos arts. 40 y 83) el margen de
arbi trio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
3. - La doctrina constiLucional habla de ley " /l/merial" y ley "for-
mal".
Para distinguir las funciones del podcr se han intcntado tres criterios:
a) el orgánico. que consistc en defi nir la función por el "órgano" que la
cumple; b) cIJom/(/l. que consiste en defi nir la función por la "forma" del
acto que exterioriza su ejercicio: c) el material o sustancial. que consiste
en dermir la función por el "contenido" o la esencia de l acto, prescindien-
do del órgano que lo emite y de la farola con que se reviste.
La aplicación del criterio material a la lcgislación es la que permitc
distinguir la "ley" en sentido material de la "ley forma/".
Es fácil decir que ley fanual es todo acto al que el congreso le asigna cl
cará<..1er y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio. no es pacífico el concepto de ley material.
4. - Nucstra opinión acoge ladermición siguientc: ley "material" es
solamente la creación nonllativa que da origen a un derecho llUevO 11 ori-
ginario. o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condi-
cionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la constitución.
cuya supremacía proviene del poder constituyente. o por los tratados ;fI-
lemaciol/ales, que son fuenle eXlIaestatal).
5. - Definida la ley en sentido material como creaci6n de derecho oue\'o u
o riginario, salta a la vista que no coiocide siempre con la ley formal. porque muc hos
•
• •
LA LEY 307
congreso emitidos con forma de ley no tienen natu raleza o contenido tna -
ley.
síntesis, ha de quedar en claro que : a) sowmente el congreso ejerce la
de legisltlr ¡//(Ilenalmenle; pero b) no ladas las compe/encias a las
t / ley en sentido material.
- Una conducla ejemplarizada por el dert?Clto esponláneo consiste en la
I los actos del congreso con fonlla de It-y. El congreso cumple
'"' actos díclando leyes, es decir, con ' fonna de lel·...
. -- La constitución ofrece el siguiente panorama:
solllmeme prevé en forma expresa el procedimiento para lasanciólI
pero
b) ninguna norma establece expresamenle que todos los actos y com -
del congreso deben expedirse con forma de ley.
No hallaríamos inconveniente en que, por analogía, el congreso utili-
mismo pro(.'Cdimiento de las leyes cuando cumpliera competencias
8. -Si pasamos re vista al artkuladode la const ituci6n. dentro y fuera del arto
v~::: a saber que algunas normas imputan a t congreso la función de "legislar",
In 1 I \'erbos diferentes. Así, encontralTlOS:
a) "admitir" y "erigir" provincias (art. 13);
b) "dectarar"la n~sidad de reforma constitucional (art. 30):
e) "someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40):
"imponer" contribucio nes (an. 4" y arl. 75 inc. 2"); "decretar" y "contraer"
(art. 4" y art. 75 ine. 4°, respectivamente);
e ) "establecer" y "modifica r" asignacio nes específicas (art. 75 ine. 3°);
f) ..dispone .... e l uso y la enajenaci6 n de tierras (art. 75 ine. 5");
g) "establecer" y "reglamentar" un banco federa! (art. 75 ¡ne. 6");
h) "arreglar" e l pago de la deuda, los correos. y los límites intt.'rnacionales (art.
.7", 14, y 15. respectivamente);
i) "fijar" el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y
fuerzas armadas (art. 75 iocs. 80 ,11,15 Y 27, respectivamente):
j) "acordar" subsidios (art. 75 inc. 9"):
k) "'reglamentar" y " hacer reglarremos" (art. 75 ¡ncs. 10,26 y 32):
1) "reglar" el comercio (art. 75 inc. 13);
 • •
J08 COMI'E.."I)IO DI' DERECHO CONSTrnJaONAL LA LEY 309

m) "reconocer". ·'garanti7.ar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pue-
blos indígenas (an . 75 ¡ne. 17):
11) "proveer" y "Tlromovcr" todo lo que scftala elurL 75 ines. 1Ú, 18 Y 11): "pro.
mover" y "dictar" (inc. 23);
ií) "establecer" Iribunales (an. 75 ine. 20);
o) "adrnilir o desechar", "aprobar o desechar' cuando hace referencia a lascom-
pClcncias del arl. 75 ¡nes. 21, y 22, respectivamcntot:
p) "aulorinr" 1L dl.'Clarar la guerra y hacer la paz (arl. 75 ine. 25):
q) "facultar" para ordenar rcpn::!ialias (ar!. 75 ine. 26):
r) "pennitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art.
75 ine. 28):
,re" st'" en los arls. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el
usándose para la sanción la fónnula estable-
an. 84: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argen-
congreso . .. decrctan Osancionan con fuer.lu de ley".
La sa"ód" del proyeclO de leyes un acto complejo. porque requiere el
de dos órganos. que son cada una de las cámaras. Acto comp lejo ¡nlemo o
porque concurren a formarlo Ia.~ voluntades de órganos --cámaras- 4ue
n11 mismo órgano -congreso- : Q c~te acto complejo de la sanci6n de la ley
en la erapa de eJicacia. la voluntad de otro órgano - poder ejecutivo con
O\inisterial- que prolllldga la ley. con lo que la ley también es un acto comple-
'a~" o externo. ya que concurren las \"olunLades del congn!so y del pode/"

s) ·'dl.'C!arar" el estado de sitio. "aprobar o suspender" el declarado por el ejecu-

tivo (art . 75 ¡ne. 29):
14 . - El esquem:! simplificado sería el siguiente:
1) "disponer" la intervención federal", "aprobar o revocar" la decretada por d
ejecutivo (art. 75 ine. 31).
SallciÓn + Prolllulgación

9. - Excepcionalmcnte, aunque se emplee acaso un verbo distinto a

"legislar" debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exi- Cámara de Senado Poder ejecutivo con
ge, como C!'i el caso - (Xlr ejemplo-- de la ley pellal o la ley tributaria. diputados refrendo ministerial

• •
• . . .
10. - Latam..:nt..: se habla de "n:se'vo·· de 1(1 fey para cubrir competencias
privativas del congreso. La ex.presi6n es válida en la medida en que se interprete
Ac to complejo Acto complejo
que " reserva de In ley" abarca todas las citadas competcncias, aunque no posean
n¡¡turaleza matcrial de ley o no hayan de ejercerse dic tando una ley ("formal"). interno eXlemo

~ J.,
CONGRESO PODER EJECUTIVO
Lo. sanción de la ley en su aspecto pnx't!Sal .

11. - El ejercicio de la función legislativa como etapa ofa,~e cOl/sr;-
luriva de la ley U"ansita separad1lllleme ell cada cámara; la cámara donde
empieza el tratamiento del proyecto se llama "cámara de origen", y la otra
se llama "cámara revisora".
Cuando en el proceso de fomlación de la ley se intercala una c01lsulta
popular vinculame, el cuerpo electoral -que TlOes un órgano del poder
estatal- panicipa desde la sociedad con su volO allrmalivo Onegativo en el
comicio. y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado.
12. - Cada cámara apnJeha por sf el proyecto, siguiendo los meea-
LEY
(Acto complejo externo )
15. _ En el procedimiento de !omwcidn }' sanción de las If!yes que ahora
regufan los arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitución antes
de su reforma. Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 8 1, 82 y 84. Los actuales
ans. 78 y 83 !lO han modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen dcsde el señalamiento de la cclmom de origen, haSla el
derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su prolllulRaó611 o su
veto, más el veto parcial y la promulgaci6n parcial.

310 COMPENDIO DE DERECHO cONsrrruaoNAJ
Sin entrar al detall e en la explicación de las distintas etapas del proce·
dimiemo, cabe señalar que el arlo 8 1 imprime un trámite má.t acelerado
que el que anles estaba t'.n vigor; el 79 introduce la novedad de Jaaproba-
ció" el/ particular del proyccto por comisiones de las cámaras: se prohíbe
la sanción tácita en el arl . 82: y se ha reglamentado la posible prolllulgación
parcial en el arlo 80.
16. - Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de
la ley dos formas de /xmicil'ilCiólI social posible. que son la il/iciativa
legislativa popular y la cOllSulta popular.
17. - Acerca de la cámara de origen el ano 77 establece:
"Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del
congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el poderejc-
cuti VO. salvo las excepciones que establece esta constitución. f<
Esas excepciones son las siguiemes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cámara de dipuw-
do.f: ver el clT1. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de lropas (igual que antes); en cámara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio
del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cámara de diputados:
ver el arto 39;
d) leyes mediante lascualesel congreso dccida sometcr un proyectodc
ley a consulta popu lar, conforme al arto 40; en cámara de diputados: ver el
arto 40;
e) ley--convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el
régimen de coparticipac-ión impositiva, conforme al arl. 75 ¡nc. r: en cá-
mara de selladores; ver el arto 75 ÚIC. 2";
O leyes que proveen al crecimiento anJlónico de "la nación" y al
poblamiento de su LCrritori o, yque promueven políticas diferenciadas para
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones confor-
me al arto 75 inc. 19; en cámara de selladores; vcr el ano 75 i1lc. /9.
18. - Diversas normas han especificado en et nuevo te,;to un qllÓrulll especial
o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas
• •
LA LEY 311
",,,,,,, privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
XXXII n" 2L
19. _ El procedimientO deformación y sa~l~ióll de la ley C~1ntempla
. la aprobación, el rechazo, las adiCiones y correCCiones, ~os
vetados. Cada uno de tales supuestos cuenta con su respectiva
,va en la constitución, que ya hemos citado, a partir del arto77.
20. _ El procedimiento o trámite parlamentario que la con~tilució.o
para la sanción de las leyes no puede en modo a1g~o ¿e~n nues-
unto de vi sta- eximirse de comcol judicial de constllu~lOnah?~d. El
p . a la cuestión como unacuesuón poll uca 1/0
. Si una ley puede y debe scrdeclarada ¡ncons-
cuanto a su comen ido, también puede y debe serlo cu.ando se
i las nonnas que la constitución prcscnbe para
porque cualquiera comprende que un.a ley "sancioo ada".def~c­
no es una ley "sancionada" en la torma que la consutuclón
21. _ La constitución refOnllUda ha incluido treS pro/¡ibicio"e~ antes
I~~~S pero, luego de formularlas normativamente. ha añadIdo las
:li excepciolles.
Se trata de:
a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la em isióll por el/Joder ejecutivo de disposiciones de carácter le-
(art. 99 mc. 3° párrafo segundo);
e) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80). .
Hay otra prohibiciólI diferente a estas tres, QU~ se ~irigc exclUSiva-
mente al congreso. sin relación alguna con el poder eJccuuvo. Es la del an o
82 sobre la sanción tácita o flcta de las leyes.
Las facultades legislativas del congreso
22. _ Las ucs clascs de leyes que diela el congreso son: a) leyesfede-
rales; b) leyes de derecho comú,,; c) leyes locales. Las f~de.raJcs y las de
derecho común tienen ámbito de vigencia en todo el terntoflO del estado.
Las locales, sólo cn la eapiral y territorios federa les (actualmente no hay
 J I2 CO~I'I~'DlO DE DERECHO CONS¡ IIUOO:-; ....L
terri torios federalizados íntcgramcmc), A las tres. pane de la doctrina las
cali fica como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado
también leyes "especiales" del congreso (el ano 75 ine. 12 las menciona
como leyes "generales"), A las de derecho común. leyes "o rdil/arias ".
23. - Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica. pueden
serlo por razón de la maten'n (por ej.: fiscal. electoral. partidos políticos.
nacionalidad, administración de justic-ia. etc.): de las persol/as (embajado-
res, ministros plenipotenciarios, ctc.), y excepcionalmente de lugar (fron-
teras).
. Guasta"j~o define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
na~lOnallcndlente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se
atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el preámbulo y los preceptos de la
com¡¡itución. "
Por concomitancia. son también federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24. - Las leyes federales son aplicadasjudicialmemc en todo el país
por los tribunales federales.
25. - Las leyes nacionales u ordinarias de derecho comú" son las
que sanciona el congreso cuando. en el art. 75 ine. 12. Se alude a los códi-
gos llamados "de fondo". que pueden dictarse en cucI'JXls unificados o
sep~ados (civil. comercial. penal. de minería. y de trabajo y seguridad
SOC13J).
Con la rcfonna de 1994 quedó Imperada la controversia acerca de si los "códi-
~Oi" ~ue mencionaba el anterior arl. 67 ine. 1l -ahora arl. 75 inc. 12- exigían
meludlblemente la cocJificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.
, 26. - Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por
tnhulla!es.1e1er~les o prov;,/ciales según las personas Olas cosas caigan
en unaJunsdlCCl6n oen Olra (an. 75 inc. 12).
27 . - Cuando la materia que es objeto de una determinada legislación --codi-
ficada o no-- se califica como de derecho comt1n (por ej.: el derecho comercial. el
derecho penal. el derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcionalmente,
puede contener .no mlos de ca rácter fede ral. La ley de quiebras COITD propia del
derecho comercial es federal ~e halle o no incorporada al código de comercio-. En
maleria penal hay delitos ·'federales".
LA LEY JIJ
derecho judicial pennile elaborar la categoría de "leyes de derecho
. , . Ello ocurre cuando una ley del eongreso IIObn! derecho co-
con razón suficiente, "apartar" la materia regulada del ámbito del dere-
lo que ~ustrae su aplicación a lo~ tribunaleS ptovinciale~.
La Corte Suprema de Justicia 10 ha admitido en el ea~o "Oberti, Pedro c/PanlÍ-
. Santiago". fallado en 1960.
29. - Desde la refornla de 1994 la legiJlaciól/ I/acional "Iocal" pre-
un perfil distinto al que revestía anles.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las q ue e l congreso dic-
con &mbito de aplicación en la Ct/piwl federa l (que era territorio federallzado
","",,,.,,,) elllos lerrilorios nacionales o gobernaciones (que con la pnlVlncia-
de del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdicción
y para los lllgares del ex arlo 67 ¡nc. 27 (que se hallaban sujeto~ aJurisdic-
rederal. a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registró la jurispru-
,;,,10 la Corte).
es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sien-
pero también lo es que por el art. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla-
, y jurisdicción Gudicial). Po r ende, la legis laci6n que puede dictar
la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkmenll' neceSClrio (/ efectos de
en elfa fas intereses del estado fede rtlL De este modo. la legi~ la r,;i6n
"",",, 'que para la capital sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda aco-
en la disposición transitoria séptima, a teno!' de la cual sólo ejerce. mien tras 13
de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislatIvas que
re.,' oo".cm . ,o<, .rreglo ., ,," 129.
30. - Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa
riec de leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien especffi-
y concretas ha de rcsponderel conlenido de éstas, por loquc el margen
discreción legisl:llivaes amplio. Sin embargo. es muy claro que a veces
al legislador con la obligación concreta de adoptar o
constitucional en determinadas leyes. Así, y a ,",010
enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
inc. 12) ha de adoptar inexorablementc cl principio de la nacionalid ad
soli): que las leyes aque se rcfiere el ruto 75 en incisos como el
18. 19 Y23 han de tender a los fines allí establ ecidos: que la legislación
m:esal debe. por imperio (implícito) del un. 18. resguardar el debido
proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad
social ha de dar desarrollo al ano 14 bis: que las leyes de amnislía ( art. 75
inc. 20) han de disponer solamente anmisúas "generales", etcétera.
 , .
314

31. - La ley cobra vigencia "normológica" a partir de su promulgación y pu-

blicaci6u. pero puede establecer expresamente pilfa su aplicación una fecha distin-
la. Si se reltOtrac a l pasado, es reuvocIiva. La retroactividad tiene dos límiles cons-
titucionales que la impiden: a) uno explfcilO en materia penal (art. 18): b) otro il/l-
pUdIo cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).

CAl'tnJLO XXXVIJ

L AS COMPETENCIAS PR IVATIVAS DE CADA CAMARA

noci6n y ejemplos

l. - El congreso es un órgano comp lejo, formado poi' dos cámaras que tienen,
"I~~~:~:'~'~:'~"'~ una separadamente. la calidad de órgano. Por eso distinguimos
lo I Y actos "del col!gn.>,w" (que requieren la concurrencia ¡:onjunta
cada cámara, en sesión separada o ell asamblea) y competencia y actos de "cada
forma priviltiva, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en aCIOs que
• "on del congreso.

2. - Los llamadoRprivilegios de las cámaras y de sus miembros encierran el

una competencia privativa cuando. para su aplicación y goce, es rnencs-
la cámara haga algo sin el concurso de la otra.

3. - En las compctencias privativas del senado y de la cámara de diputados

que incluir sus "poderes imp/(óros". existentes para ejercer competencias pri-
competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en co-
con la otra.

4. - No es errado considerar que cada vez que la constitución señala cuál debe
ICr la cúmam de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
la iniciativa y el tratamiento del proyl.'(;!o debe reputarse COID:l privati-
de ahí, pros iga el trámite legislativo en el que toman
intervención 1", dO"";
Podemos citar cn el lema los arlS. 52, 39. 40, Y 75 inc. 2° párrafo 4°, e ine. 19
párrafo 2°.

5. - A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras. el senado


3 16 COMPE.'ffiIO DE DERECHO CONSII i l lQO",' AL
tiene mayor número de competencias privati vas a través de un a serie de
actos que expide él solo.
a) El senado nombra su presidellle provisorio (ar1 . 58).
La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autorida-
des de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtamen-
to interno) en ta nto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitución,
h) El senado alllori-;.a al presidente de la república para declarar en
eSllldo de silio uno o varios puntos de la república en caso de ataque exte-
rior (arts. 61 y 99 ine. 16).
e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la repú blica
nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4°); y c") a
los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 - sal vo en
campo de batalla-). También presta acuen:lo para que el presiden te nom-
bre y "remuevu" a los embajadores, ministros rlenipotend arios yencarga-
dos de negoc ios (an . 99 ine. 7°).
El juicio político
6. - El juicio político esel procedimiento de destituciólI previsto para
quc los funci onarios pasibles dc él no continúen en el desempei10 de sus
cargos.
Se lo denomina j uicio "político" porque 1/0 es un juicio pellal quc
persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
separar del cargo. Por eso. su trámite se agota y concluye con la remoción,
de donde inferimos que carece de objetivo y finú lid ad si el fun cionario ya
no se halla en ejercicio.
7. - La refom lll de 1994 introdujo variaciones:
a) En materia. de fun ciol/arios enj uiciables hay una reduccilln y una
ampliación, porque: a') en el poder judicial. el j uicio se reserva para los
jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferiores
que, por los arts. 114 y 115, quedan sometidos a acusación por el Consejo
de la Magist ratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuicia-
miento: a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete,
"
LAS COMPETENCIAS "II.I VATl VAS DE CAllA CAMARA 317
En cuamo al procedimiel/to, el del juicio polítiCO en el congreso no
modificado, pero por lo qUf.! decimos en el precedente sub-inciso
ha establecido un mecanismo independ iente de enju iciamiento polí~
para los jueces de tribul/ales federales il/ferioreJ en los arts. 114 Y
"
e) De lo cxpuesto surge quc actualmeOlccl juicio político ha quedado
para las magistratunts y cargos superiores del gobi emo federal.
8. - Estudiamos el juicio político entrc las competencias propias de
cámara porque si bien intcrvicnen las d O.f cámaras, cada una lo hace a
de fWlción pril'atiwI. y con alcances distintos; o sea. no concurren
en la sanción de la ley-a realizar un acto común. sino que cumplen
a"" "" IJe.'IJI"' un aclO especial: una "acusa" y la otra 'Juzga ".
a) La cámara de diputados declara haber lu gar a la formación de cuu-
de conocer de la razón que se invoca para el juicio político.
mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art.
En In elapa acusatoria que se cumple en la cámara de dipu tados cs nccesario
:om y respetar tas reglas básicas det debido proceso,
b) El sellado j uzga enjuicio público a los acusados por la cámara de
Previanlente. los senadores prestan j uramento para este aelo.
la declaración dc culpabilidad también se exige una mayoría de dos
de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado "0 tielle
efecto que "destituir" al flcusado (fin principal) y ailll declararle in-
ocupar ningún e mpleo de honor, de confianza, o a sueldo de la na-
(fin accesoria) (ar1 . 60). De tal modo, se puede destilUir sin il/habili-
tar, pero 110 i"habilitar sin destituir.
Ade más, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusa-
do esté en ejercic io de su función.
9. - Son pasibles de juicio político, confo rme al ano53: a) el presi-
dente de la república: b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los mi-
nistros; d) los miembros de la Cone Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de j uicio político que trae el art o 53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organinción

3 18 Cm.1PENO[O DE DERECHO CO~S 111UaO~AL
del poder jutlid~¡ federal y la del art. 120 para regular el ministerio público habilita
a la ley para incluir a Jos miembros de díclXl mil1i~lcrio COllD funciona.rios que sólo
pueden ser removidos de sus cargos mcdia..llle juicio polílico, a efectos de asc~urar­
les sus inmunidad<..'S funcionales.
10. - Las "causas" de respollsabilidad -<:0010 las denomina el arto
53 conslitucional- qUt: haceJl viable [a acusación y la destitución son Ires:
a) lila! de.~efllfJel1o; b) delito ell el ejercicio de sus fUl/ciol/es; e) cr(I1I('lIeJ
comUlleJ.
11 . - a) Mal deselllpello es lo contrario de " buen" dí'selllpel1o. La
fórmula tiene latitud y fl exibilidad amplias. Mien tras los delitos en ejerci-
do de la función o los crímenes comunes circwlscriben [a causa aUlla
figura penal preexistente en la constitución o en la ley penal, el mal desem-
peño carece de un marco definitorio previamente establecido. No está des-
cripto el concepto constitucional de mal desempeño.
Por ello. estimatnls que el mat dcsempcilO pucdo.: no ser doloso ni culposo, y
prov~n¡r - por ej.- de causas ajcnas a la voluntad del funcionario. Un president\! que
perdiera el U$O de la razón, o padeciera una hemiplcj ia, y no renunciara o no puuicra
renunciar, sería pasible de juicio polftico.
Entendemos que el " mal desempeño" no es susceptible de ninguna
reglamentación infraconsti tucional .
12. - Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser
presidido por el presidente de la Corte Suprema, y 1)() por el vicepresidente: la pre-
cauci~n. contenida en el arto 53 obedece a prevcnir quc el vicepresidente influya en
la deCISIón para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado: nor-
malmente. se pensarla que debería hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la
presidencia le incumbe al presidente de la Cone Suprenu.
13. - El juicio debe ser público. Se trata de una funciónjurisdiccio-
/lal y, por ende. ha de rOOeársela de las garantías de defensa y debido pro-
ceso. El fallo debe ser mOlivado.
Si el perfodo de sesiones concluye antes de la terminación del juicio, el senado
debe contin uar sus funciones de tribunal. sin interrupciones, hasta la finalización
del juicio poHtico.
• •
LAS OOMPI:.¡¡:";CIAS PRIV AnVAS DE CAllA CÁMA RA 319
La constitución no prevé la sllspensión del funcionarIO ni después de la
por la c6.mara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
que ni una ni otro pueden disponerla. El. funcionario ¡x:rmanecc en la
,io, ,~" funciones -a meoos que, lfatándos..: de un minislI"O o de
el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en
dcl poder disciplinario, la suspensión a las resultas del juicio político-.
- La (ndole jurisdiccional del ju icio político no lo convierte en un proceso
porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano emi-
como es el senado. Por ende. la naturaleza jurisdiccional no
caracter político.
naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas
dd debido proceso. y así lo tiene establecido el derecho judicial de la
Suprcma. Asimismo, la acusación qUt: efectúa la cámara de diputados ante el
impide a éste juzgar por hechos no incluidos en ella.
. _ Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar
fo acusación, y por ende ellfámitt: no pasa al senado. estamos cienos de
los mismos hechos no puede postcrionnente reiniciar otro procedimiento
'¡I~
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado /lO de.uituye, tampoco es via-
oo de,p"," recornienct: otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
17. - El arto 60 estipula que después de la destituci6n por juicio polí-
la parte "condenada" quedará sujeta a acusación,j uicio y castigo <:on-
rrn,,, las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente
"antes" de la destitución por juicio político. es imposible someterla a
",u'lo, o lo que es igual. que " mientras" se halla en ejer-
. de su fundón está exenta de proceso penal.
Se trata en realidad 1.1<;,: un antejuicio. o pril'ifegio prrx:esal, que establece detcr-
condiciones extraordinaria:.: para el proceso penal de una persona, y con-
en un impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan produ-
ort"" '"''H''' el caso, destitución por juicio polftico-. No es una inmunidad
que ,kl"ive de la persona, sino una garamla de fllncionamiento a favor del
""':, con)) inmunidad oc proceso.
18. -Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funciona-
rios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sob~·
.reerdurante el descmpdio de su cargo, sl!ncillamente porque para llegar a ese rc-
¡ultado hace falta et proceso judicial que la constitución impide.
 • •
320 Cm..!PIlNDlO i)l¡ DERECHO CON~"lruCIONAL

19. - Tal oomo nuestro derecho constitucional del poder ha institu·

cionalizado el juicio político, no cabe duda de que es competcncia exclusi-
va de cada cdnmrcl del congreso, "acusar" y"deslilUir" ,
Nos estamos preguntando si después es posible algún recu.rso anle el
poder judicial; en principio parece que l/O, porque es al senado a quien
incumbe ponderar la acusación de la cámara de diputados, investigar Jos
hechos. y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. CAPtrn.o XXXVIII
Pero si aparle de ese juicio sobre el ''fondo del asullto" -que parcc..'C ¡rre-
visable- se incurre en algún vicio grave deJanllO en el proc.:edimicnto. el EL PODER EJECUTIVO
recurso extraord inario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar ex-
pedilo. a efectos de preservar la garantía del debido proceso, y el derecho
de defensa.

20. - Hasta 1986 la Corte inhibía --con divcrsidad de argumentos-el control

judicial sobre la!; decisiones recaídas en los cnjuiciamicntos políticos.
t. - El "órgano~ in s titu ci6 n " que la constitución formal denomina
, se individualiza en el "presideme de la Nación ArgeJ1(i~
El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio político a miembros de la Corte de Justicia de San JU:II1. yel 29
de diciemhre de 1987 dejó sentado el criterio de lajllsliciabilidad cuando media
disputa sobre violación de garantías constitucionales (ea.~o "Magin SUárcL"). 2. - El ano 87 enuncia que "el poder ejecuti va de la nación será des-
EII otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de funcionllrios PfV-
por UII ciudadano con eltÍlulo de «Presiden te de la Nación Ar-
\'illcia/es (no solamente jueces) consolidó el nue\'o sesgo de lajllsliciabi/idad, has- . Una interpretación puramente gramali cal de eSlanorma no dc~
ta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio polftico a UII jue7 carácter u"ipersonal o mOllocrático de nuestro
federal (caso "Nicosia"). "Poder ejecuti vo" es solamente "el presidente" de la re~

Pero lo que dccide la loma de posición acerca dc la unipersonalidad

es la interpretación del arto lOO, quc exige el refrendo y lega~
ministerial de los actos del presidenlC, por medio de la firma. sin
., re< esos actos carecen de eficacia; esto nos lleva a interpretar
ministerio es un órgano constitucional auxiliar. al margen del eje-
y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución
(wrapoderes).

3. - Para nosotros. el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po_
g/ibemativa, vinculada a la constitución. pero libre en su iniciativa y en su
,""ó 2°) la administraci6n. que tampoco es siempre meramente de ejecución.
si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vincula-
por la ley) presupone también en amplias zonas un poder de iniciativa; 3°) la
1nllción, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de
\lila decisión, sea ésta emanada de otro órgano -congreso o judicatura- o del mismo
"I~ano ejecutivo.

-

322 COMPENDIO DE DERECHO CONS1111JOONAL
4. - La reforma de /994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organización del poder han atenuado o no al presidencialismo. La
lectura de las normas que iremos citando puede. según la interpretación de cada
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamellle, hay que
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado demasiado.
Vamos a pasar revista altt.:xto constitucionaL
5. - Por un lado. el presidente de la república retiene lajefatura del
estado y la del gobiemo (af!. 99, ¡ne. 1"), pero lajefanua de la adminis-
traci61/ ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidellte es respon-
sable "políIico" de la administració1I ge1leral del país (an. 99, ¡ne. 1") y
cljeJe de gabillete de ministros "ejerce" esa administración gel/eral (arl.
100, inc. l°).
El presidente conserva el poder reglamemario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo arto 86, ine.1:' (ahora ano 99, ine. 2°), pero el
jefe de gabilJete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facul-
tades que a él le atribuye el arto 100, más
-
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (dehería
decir: "impute") el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual
se refiera el acto o el reglamento.
6. ~ El jefe de gabinete tiene algunas facultades "pri~'ativas" o exclusivas,
como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el
presidente (arl. lOO, inc. 5°); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por
delegaci6n legislativa del congreso (art. lOO, ine. 12); c) tomar a su cargo la inter-
venci6n y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art.
lOO. inc. 13, en correlaci6n con el arto 99, inc. 3°) y de los que promulgan parcial-
mente una ley (art. lOO, ine. 13, en correlaci6n con el arto 80).
Si en este LLíptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el
jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demás competencias que le
atribuye el texto reformado hay conc/lrrencia con las del presidente, a condici6n de
aceptar que éste inviste la "titularidad" en la jefatura de la administraci6n, y que el
jefe de gabinele illviste únicamente su "ejercicio".
En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabi-
nete, al que nombra y remueve por si solo (art. 99 inc. 7").
7. - El presidente ha perdido lajefatum local e inmediata de la capilal fede-
ralo
•
EL PODER EJECUTIVO 323
- Además, si se admire que el presidenciaJismo ha variado algo,
queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
In prohibiciólI de que el presidente ejerza facultades delegadas
congreso ---con las excepciones habililantes del art. 76-; añadiría-
la de promulgación parcial de leyes --también con la
:vista en el art. 80-:
e) la prohibición de que el presideme dicte decretos de necesidad y
las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 30 _.
9. - Existe otra serie de paliativos posibles. en conexión con dife-
órganos de poder y extrapooeres. Así:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modi-
on," respecto del régimen anterior: a') los magistrados de la Corte
mantienen el mismo mecanismo de designación -por el poder
con acuerdo del senado- pero el acuerdo ahora requiere dos ter-
votos de sus miembros presentes. y la sesión debe ser pública: a")
los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
mediadora del Consejo de la Magistratura, y las
on,,, a través de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los 6rgal/os de control-como laAuditoría General de la Naci6n
Defensor del Pueblo-- pueden ser valorados como elementos de cqui-
fiscalización y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio
que ha logrado conar amarras con el poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relaci6n if/rerórgallos "poderejecutivo-congre-
. aparece la facultad de eada cámara paraimerpelar(aefectos de tratar
moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de ta mayoría
ulade la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para
eOIl el yotode la mayoría absoluta de los miembros de cada una
ellas, todo conforme al arto 101.
El. arto 101 obliga también aljefe d~ gabinete a concurrir al tronos una vez por
alternativamente, a cada una de las cámaras, para infonnar de la mare/m del
d) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado
desde ell o de marzo al30de noviembre (arl. 63), pero esta formalidad no

324 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOONAL
basta para afirmar. sin más, que el congreso se halle en condición de roni·
licaf sus competencias y. de ese modo. atemperar las presidenciales.
e) La competencia para ;mervenir a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires queda ahora explícilamente atribuida al congreso (art. 75
ine. 3 1), así como la de aprobara revocar la que, de acuerdo con el ano 99
ine. 20. di spone durante su re<.:eso el poder ejeculi va.
1) La h"" de COIlVOCa!or;a (/ consulta popular sobre un proyecto de
ley 1/0 puede ser vetadil: el voto afinnati vo del cuerpo elcclOralla convier-
te en ley de promuLgaci611 aulomálica (art. 40).
10. - En cuanto a la habilítaci6n de la reelección presidencial. podemos va-
lorar que la reforma introducida 110 es inocente, y que facilita la tendencia a la con-
centraci6n del poder en el presidente.
El acceso al cargo y la permanencia en el mismo
11. - El actual arl. 89 dice: "Para ser elegido presidente o viccpresi-
dentede la Nación, se requierchabcrnacido en el territorio argentino, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo naddoen país extranjero: y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador. "
Antes de la reforma de 1994. et entonces arto76 inc luía entre las condiciones
para SCI" eleg ido presidcnlc la de "penenecer a la comuni6n cat61ica apostÓlica ro-
mana".
En la remisión que el arto 89 hace a los requisiLOs para ser elegido
senador (fijados en el arto 55), cabe decir que:
a) La edad es de treillta al1os.
b) La ciudada"ro con Ollligüedad de seis al10s no se apl ica al presi-
dente cuando éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimien-
to. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadafl o f/nLivo.
puede ser elegido conforme al arl. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requ isito del arto 55.
Tampoco se aplica el llaber nacido en fa provincia que lo elige o te-
ner dos ailos de residencia inmedia/a ell ella. porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.
•
EL I'OOER FJEctmVO 325
I,a rellta de dos mil pesos fu enes -() un ingresoequivaleme- pudo
significado a la época de la constitución histórica, totalmeme
después. Se trata de un requisito que en la práctica ha sido
y dejado de lado.
_ El act o 89 consigna los requisitos que haccn falta "para ser
presidente o vicepresidente". 131 arl. 94 dice que ambos "serán
directamente por el pueblo ... ", de donde surge que el momento
eJecció1/ deJ presidellte y vice es el del acIO electoral en el que el
vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estar reunidos
de elegibi lidad .
B. - En cuanto a la duración del período presidencial, aparece en
I del período de desempeño dcl presidente y vicc
a cuatro; Juego viene la supresión de la prohibición de reelec-
reemplazándose por la habilitación para ser reelegidos-o
erserecíprocamente- por un soloperíodo cOllSeeutivo (art. 90). (Debe
presente la excepciól/ estipulada en la disposiciól/ transitoria dé-
dio duraci6n mayor al perfodo presidencial-dcsde el 8 de julio
al 10 de diciembre de 1999-.)
Inferimos de los an s. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el
I autorizado) l/Oadmire prórroga. ni duración ma-
cuatro años. pero queda la duda de si es susceptible de acortar-
Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohíbe. a la vez, am-
o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro 3110S exactos
derivar de alguna causal de acefalía derlOitiva.
14. - El presidente y vice gozan por el arto 92 de un sueldo pagado
tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el período de sus
.",roic,nto,. o sea, ni aumel/farse ni dismil/uirse.
Durante el período de descmpefio. agrega el arto 92, ni el presidente ni el vice
. otro empleo, ni recibir ningún Olro emolumcnto nacional ni provin-
15. - El art. 93 contiene la nueva fórmuladeljuramemo que han de
prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos
ante el congreso reunido en asamblea. respetando sus creencias religiosas.

326 CO.\ll'E.'LHO DE DERECHO CONSTn1:L10NAL
El juramento es un requisito que hace a la v"lidez, del/íll¡/(I de jure del presi-
denle. Si se negara a prestarlo. ti si hiciera asunción del cargo antes de pr,,:slarlo, el
título presidencial quedaría viciado y. por ende, seria de ¡"c/o.
Los problemas vinculados con la aceralía
16. - b palabra acefalía, que proviene de la \'OZ latina "acephalus" y de la
grkga "aképalos", significa privado de cabeza o sin cabe;r:a. "Accfalfa del poder
ejecutivo" quiere decir que el poder cjc(;utiyo queda sin cabeza, o sea, sin titular:
siendo el ejecutivo 1II1ipenollfr{, eso ocurre cuando falla el único tilular que liene. es
decir. el presiden/lo.
Que haya quicnlo su(;cda, es Olra cosa: la acefalía desaparecerá tan pronto ese
a lguien reemplace al presidente de la república.
17. - El 3rt. 88 -que mantiene el lexto del anteri or an. 75- enfoca
dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte IÍnicamel/te al presi-
dellte de la república, en cuyo caso el poder ejecuti vo es cjercido por el
vicepres idente (es lo que llamamos la "sucesión" del viccprcsidentc): h)
que lalllO el presidente como el \'ice es/él! afectados por una causal de
acefalía, cn cuyo caso fe cabe al congreJO "detenllif/ar" el fUl/ciO/llIrio
plÍblico (fI je ha de desempel1ar la presidencia.
La primcra parte del art. 88 dice: "en caso de enfenllec/ad. ausencia
de la capilal. muerte. n'I/Ullda o destilllciólI del presidente. el poder eje-
culi vo será ejercido por t:l vieepresideme de la nación".
Si se Ice delenidamente el arto88, se observa que en la pri mera pane,
donde se refiere al presidente de la república. habla de "enfenned:kl'·. "au-
sencia de la capital", ·'muerte". "renuncia" o "destitución" (dl/co causales).
En cambio. en la segunda pane, cuando se refi ere al prcsidelllc y al vice-
presidente. habla de "destitudón". "muerte", "dimi sión" o "inhabilidad"
(cuatro causales).
Haciendo el cotejo. se mantienen dos causales COIl las mismas pala-
bras: "muerte" y "destilución"; se cambia la palabra de otra causal: "dimi-
sión" en vez de "renuncia": desaparece una causal : la "ausencia" de la
capital; y es dudoso si la palabra "inhabilidad" equivale a "enfermedad",
lo quc también conviene en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y
Se sust ituye por otra (inh abilidad), o si es la misma causal con nombre
di fercllle.
Estamos ciertos dc que. no obstante los matices diferenciales apunta-
•
EL I'UOI:.R E.n::CVl1VO 327
los dos supuestos previstos en el ano 88 se trata Jiempre y so/a-
de "cinco" línicas cau.mfe.f. de fo rma que las "cuatro" mentadas
parte son iguales (o l:q uivalen) a las "cinco" del vocahulario
al comienw de la norma: a) e,,¡emledad o inhabilidad (como
b) (/usellcia de la cafJiwf (y t'On más razón dd país). c)
d) renuncia o dimisión. e) de.wirución.
ausencia de /a capilal ha de entenderse at·t ual mente como au-
de/ país.)
1..1. remoción por golp<: do; estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es
" ~,~ ex/mconsl;lIIciclI1(/l; por e:>o, quien asume la presidencia e,; un presiden-
ja( y no de jure (aun cu~ndo asuma la presidencia aquél que señala la ley de
18. - Cuando una causal de <:tccfalía afecta al presidente, "~ l poder
será ejercido por el vicepresidenle". según reza la primera parte
89. Hay acefalía. pero hay un .fUcesor.
a) Si la acefalía es defillitiWl. el presidente cesa y la vacancia debe
fonna pemumeme: el vice ejerce el poder cjccuri vo por todo el
del período presidencial pe ndicnte y asume el cargo en Jí mi.mlO, y
en presidenle .. no es el vice "en ejercicio del poder ejecutivo".
"el presidente": con eso, desaparece la acefalía. porque deli nitiva-
un nuevo ti lular.
('on ta transformació n dd \'iceprcsidente en presidemc, el órgano vicepresi -
queda a su "el acéfalo; de aiH en adelante. habrá pIPsiden /e y no I/abrá
b) Si la acefalía 110 es defil/iliva-por ej.: por ausenci a o enfermedad
a del prcsidcnte- el ejercicio que el viccpresidente hace del poder
así como una sllplellcia, hasta que el presidenle reasuma
funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresideme el/ ejelt'icio
ejecutivo: l/O sucede al prcsidcllle en el cargo. sino sólo lo re-
en las funciones del cargo.
19. - El art . 88 prevé que en determi nadadrcunstancia, tanto el prc-
vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales
)18 esludiadas. o sea que la sucesión constitucional del vicepresidentc que-
da impedida.
•

328 COMPf"l..'DIO DE. DERECHO CONSIIIUCIO:>"AL
El ano 88 dice entonces que en caso de dcslilución, muene, dimisión o
inhabilidad del presidenlc y vicepresidente, el congreso detenl1;l/ará qué
funciol/ario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que h aya cc-
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
El artículo autoriza, a nuestro juicio. dos interpretaciones igualmente
válidas. La determinación puede hacerla el congreso: a) en/orma amic;-
pada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la
sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20.972);
b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e
impedida la sucesión del viceprcsidcmc.
20. -La primera ley de acefalía fue la 252. dictada en 1868. En /975 flw
derogodo fa fey 252 y SIIsliluida por la n" 20,972.
E~taley di~puso dos etapas para cubrir la acefalía: ulla provisoriu hasta que el
congreso elijn ell1ue"o presidente, y otra defillit;!'cj a cargo del presidente electo por
el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segundn
etapa no ~ cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es 1r(/IIsiroria yel vice no puede
suceder al presidente, la ley prevé el desempeiio temporario del podcrcjeculivo poI"
alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: l°) el presidente provisorio
del senado: 2") el presidmle de la {"(ímara de dipl/lados; 3) el presiden/e de lu
Corre Suprema de Jllslicia. El que asume, ejerce el poder ejecuti\'o "hasta que
reasullla su titu lar".
b) Cuando la vacanda es pemUmef!le hay dos etapas: b') en la primera, el
poder ejecutivo es oCllpado IransilOriumente por uno de los funcionarios ya men-
cionados que prevé el arto l° de la ley, en el orden que ella consigna: b") en la
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definilivamentc al nuevo presiden-
te, entre los senadores federales, diputados federales, y gobemadores de provincia.
Lo vacancia de la vicepresidencia
2 1. - Puede no haber vicepresidenle por dos circunstancias: a) por-
que habiendo presidente el vicepresidente il/curre en alguna de las causales
del ano 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muene o desli-
lución-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefalía, qui en
es vicepresidente pasa (1 ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas
hipótesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
• ,
••
EL PODER EJECl ,!VO 329
ralta defutitivamellle el vicepresidcnte, el órgano-institución que-
que 10 porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?:
constitucióll l/o obliga expresamcnte a elegir nuevo vicepre<;i-
la constitución 110 pmllfbe elegirlo; e) parece mejor elegirlo.
prevé la existencia y la función dcl vicepresidente;
la falta de vice desarticula las previsiones conslilUcionalcs sobre la
suce~ión en el poder ejecutivu: y. además, conviene advcnirque
suponc y regula como Situación fl On/WJ la existencia conjunla
. presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente.
presidencial
_ En los articulos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de
del presidentc y vicepresidente de la repúbl ica.
texto Iloffilativ() dispone que el presidenle y el vicepresidentc serán
. directamellle por el pueblo. en doble vuelta (an. 94).
segUttdll vuelta electoral. si correspondiere, se real izará enlre las
, di' ca"didmos más votadas (art. 96).
.- La doble vuelta 110 se realiza cuando:
a) en el primer aClo clecloral la fórmula más votada supera el 45% de
válidamenle emitidos":
h) en ese primer acto clcctoral la fómlUla más votada alcaliza el 40%
<",)5(le los votOS aflrmal ivos válidamentc emitidos, y además hay una
. movordel JO% respecto de l (Olal de votos "afirmativos emiti-
válidamente" a favor de la f6 mmlaque le sigue en número de VOIOS.
Cuando no concurre ni nguna de estas dos hipótesis, se debe realizar
""do actO electoral para que el eleclOrado activo elija entre las dos
más votados en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los treinta días de realizada la anterior.
lIa de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el VOIO "por 16r-
.1<, "'. es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la
Vk:cpre.<!.idencia. No se vota por personas y, cn consecuencia, el escrutinio se tiene
'lue realizar por fórmulas y no por personas.
24, - Queda sembrada una eluda cuando Jos arts. 97 y 98 , al fijar los pon:cn-
 • •
3)0 COMPI'.NDIO DE DERECI 10 COXSIII UaONAL

~~j':S .~e su(ragios C[~ rclac ~6~1 con la prin~ra Y,la segulKla \'\IdI3, empican la cxpre-
q"'
~J611 votos (/finllOlll'os L'ollJomenle ellulidos '.¿Q ué Sil!lliflc3 "aJirnllluvo ' " y
significa "válidarncnlc'''! - 1i e
El problema apunta a los mIOs en blanco: no a los: nulos o impugnados .
.VUIO (lfinllflfil'O es el que "afirma" algo. pero queda en dud3 si vOlar en blallco
tamb ién es "afirmar" una abstención o un rechazo respcclo de lodos las fórmu la!; y
de cualqukra, como expresión de desagrado o de repudio. .
. Dentro de lo opinable, prefcrilTK)s interpretar que la expresión "votos afimw - CAPtruLO X XXIX
111'0$ válidamente emitidos" alude a \'otos que realmente son/(l vorables posiril'(I .
/l/enfe pum 11I1(1/ónlluICl. Dc este nDdo. no se han de computar los 1'000.f en b/(//I- LA COMl'ETENCIA DEL PODER EJECUTI VO
w. y se han de dedurirdel total de los válidamente emitidos

_ El conjunto de facultades que inlegnlll las competencias del poder ejecu-

o:¡¡la mera ~uma do: todas y cada una de las enunciadas o:n el art. 99 de la
,y cn el reSIO lIel articulado que confiere otras no incluid:Js ..m aquél. Al
nllrtcamencano. e il\clu~() al estilo cxpresamcnh! adoptado en la constitución
de 1958. creemos que la competencia de! poder cjecUlivo importa una IIW $(/
.\' amplia de facultades y atrihuciones, que no requiere asign ación expresa.
remanente de las competcndas pertenecicntes al congreso y a
«pn"" o implícitas) se entrega a favor del poder ejccut i\'o.
1.0 que debe quedar claro es que las cOIl1pCh!nci:Js implícitas y las residuales
alterar la regla que en el derecho corlStitu!;lonal del podcr enuncia que
poder estatal "la jnoompctcocia es e l priocipio, y la compclen-
excepció n".
Asimismo, [)Os pan!ce indudable que el h!xto ahora en vigor impide desaITQ-
análisis de I a.~ competen.:i::.s del poder ejecutivo sin imcn:onectarlas con las
de gabi/!ete de ministros, I'or tal razón. los arts. 99 --.;;011 las atribuciones
presidente- y lOO -con las del jefe de gabil1ete~ acotlsejan acumular el cstudio
ambas nomus.

presidenciales

2. - En la constitución de 1853-60, el poder ejecutivo asunúa CUalro

a) la jefatura del estado; b) la jefatura d~ la adm;lIisfració"
pública; e) la jefatura local e inmediata de la capital federal; d) la jefatura
de las fuerzas anJwdas.
El art. 86 ¡nc. 1° dccía: "Es el jefe supremo de la nación y liene a su
cargo la administración general del país",
 332 CO.\1PENDIO DE DERECHO CO~S IIIVcrO..... AL
F.~ tcxI,O reformado, en 1994 dice: an 99 ¡nc. IQ : "Es el jefe supremo de
la nacIón. Jefe del gobIerno y responsable político de la administración
general del país",
La comparación nos hace ver que:
a) se molltiel/e la jefatura "del estado":
b) el texto actual menciona laje/Mura "del gobiemo";
c~ l~je!?lUra de la admi"islració" también se mamiene. aunque hay
una ,dl Slmc,I,o,n a erectuar ['Iarque: e') el texto anteri or estipulaba que el
p~cslden[c '[lene a su cargo" la administración general del país. en tanlo
C.) cll CX.to ae/ua] reza que "es responsable político" de esa administra-
ción; pero c''') el an. 100 ¡IIC. /" asigna el "ejercicio" de la misma admi -
nistración al jefe de gabil/ete.
d) la jefmura local e il/mediara de [a capital ha sido t>limil/ada;
e) Si' mllllliene la jefárura de las fuerzas anlwdas.
Si hacemos otro resumen, surgc que:
a) h?y f~S je/ml/n/S eJ.plídfllmen/e COI1Sig/JaMS , que son: a' ) la jefatura del
estado; a ) la Jcfatura del gobiemo: a"' ) la jefatura de las /lIer:!.as (/ml(lda~;
" b) hay.una j:/afllm que implica para e l presidente la ''r~ponsabilidad políti-
ca ¡xlI' su I~tuln"dad, pero cuyo ejercicio 110 ('l/Ú a Sil cargo 5ino delje/e de gabi,
/Jete; es la Jefatura di' la administración.
e) hay una je/ml/m suprill/ida, I.jUC es la de la capital.
. . 3. --:- En su relación con el jefe de gabinctc y con los demás func ionari os ad-
nutllstr,atJvos,.e1 ~·t: 9911"ac dos di sposidones: a) respecto del plimero, el presidente
sl~pen'f~tI el eJerciCIO de la facultad del jde de gabinete respecto de la recaudación
e m\'ers~ÓI) de las r:c lllas, con .arreglo a la ley o p re;¡upU<..'Sto de gastos Cinc. 100): b)
lanto re~p....'1:to del.J~fc de.~abUlete como de los jefes de todos los ramos y departa-
mentoS de la adnumstraclO11, les puede pedir informes (inc. ! 7).
4. - La administración pública, aunq ue depende del poder cjccutivo, no for-
ma parte de él: la .adJll~n istr.aci6n se diyersifka en 6rganos y tipos de actividad, que
no son el podc!r eJecUILYo SIDO tan s610 se le s ubordinan jerárquicamente.
La administración públka
. . . 5: - Sentado quc administmr excede en mucho a ejecutar. porque implica
llllclatlva -y a veces di~crcc i ona lid ad_, y recordado que la administración Sc sitúa
LA COM?ETENt1A DEL PODER EJECUTI VO 333
o sea, subordinado a la ley, haremos una bre\'c clasificación
tipos o clases de administración.
. I activa, que es la que ejecma, decide y obra:
que es la que asesora, preparando ge nera lmcn-
a~IO de la administració n activa:
",,¡, t in lema, es la que despliega su actividad sin entrar en rc1a-
lerceros;
Admi nistración externa, es la que en su acth'idad se vincula con terceros:
I es la que decide cuestiones en forma similar
administración de justicia, pudiendo distinguirse, como
entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional,
tribuna les u o rg anismos administrati vos que ejercen func ión jurisdiccio nal:
Administración de con/mIar, es la q ue se ejerce para "erificar la legitimi-
i u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscaLización
financiera):
1) A dministradón reglada, es la q ue se cu mpk de acuerdo con no rmas
... ,I",j', ,que seiialan cuándo y cómo debe actuar la administración:
h) Admini ~traci6n discreciol1al, es la que, sin escapar a La sumisilSn a la ley,
.,,~ de arbitrio más elástico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el
la conveniencia del acto:
i} Administrac ión burocrática, es la que asigna la fu nció n a personas físicas
actóan individualmente:
j ) Administración colegiada, es la que asigna la función a varias personas
actúan en conjunto;
Administración tllltátquiea, es la que actúa a través de órganos con perso-
"'" forma tal que se trata de una administración indirecta del estado.
6. - La aUJl\inistración es una ac tividad pennanente, concreta, práctica e in·
ata '" e,'",I<>" que tiende a la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
No toda la administración estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de él
hay administración en el congreso y en el poder jlldicial), pero no cabe
la administració n que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
en sentido "orgánico" (estruct ura), como "funcional" (actiYidad).
7. - En la funci6n administrativa encontramos actos "de administración",
actos "administrativos", "contratos" administrativos, etc. Algunos de esos actos
tienen contenido general, y suelen llamarse reglamentos: y otros contenido indivi-
dual o particular.
8. - El (lelo Mminislmlil'o es, en noción amplia, toda expresi6n de voluntad

334 COMPE....'DIO DE DERECHO CO~STnl.."aOj\.'AL
que, en ejercicio de función administrativa, surte un efeclll jurfdico que se proyecta
fuera del ámbito de la administración (en tanto al que los retiene en su esfcm in/er-
n(/ SI;: lo repula un "aclo de administmción").
9. - La administración puede d('scenlrali:¡rrse e, incluso, esa descentraliza-
ción puede aparejar f/lItarr¡u(a cuando el ente ucscentraJi.lado adquien.: personali-
dad jurfdica y evade la relación jenirquica (que SI.: suple con el control administrati-
vo). ¿Quil:n puede descentralizar y erigir entidades autárquicas? ¿A qué órgano
pcrlCnt'Ce esa cOIllP'!lcncia?
El congreso SÓ!l) puede erigir {¡rganos autárquicos cuando los crea en virtud de
una competencia constitucional paralela a una "materia" que el propio congreso
puede regular: así, por ej .• por sus facullades en malería ue educación o bancaria, de
seguridad social, elc. En lo demh, la ley no está en aptitud de desmembrar porcio-
nes de la administración que no le ha sido atribuida al congreso sino al presidellle
de la ft'{)/íblica. Por eso, en el ámbito de la administración que depende del poder
°
ejIXuli\'o, la creación de órganos des.xntralizados autárquicos por ley del congre-
so es ill(.{lllslilllc;ollaf, porque \"i\)la la "reserva" de la administración y la dÍ\'isión
de podcre~.
Los reglam entos administrati vos
10. - El término "rcglamemo" se suele aplicar a toda maní (estación
de voluntad de órganos admi nistrativos que crea status generales. imper-
sonales y objcti vus med iante I/OnllOS generales. (Con cse alcancesc utili-
za también para designar actos similares del congreso O del poder j udicial;
en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos "legislativos" o regla-
mentos "judiciales",)
El reglamento ad minislrati vo es un aClo admillistrarú'o dc contenido
general.
JJ . - En ~entido estricto, y cualquiera sea la denominación que se les asigna
nomll'lti\'ameme, son reglamentos adm.inistratÍ\"Os los que en sus respectivas áreas
de competencia ad.minisl]"ativ~ I!milen el poder ejeclltivo, el jefe de gabillete, los
ministros, y los vrgll/lisllloS y repMticiones de la administración pública.
La clasi fi cación cuatripartita más usual y sencilla es la que reconoce
las siguientes categorías: a) decretos reglamemarios de las leyes. O regla-
mentos de ejecuciólI de la ley: b) reglamel/tos autónomos o independien-
tes: e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia.
L." CO~I'El'ESC[A DEL I>()I)E".R fJECUnVO 33!'
12. _ Con respeclO a los reg/amemos de ejecuciólI, o decre~os ~e/
. dicrados el! reglamellwciólt de las leyes, la consutuclón
en su arto 99 ine. 2°, que el pre~identc expide las instrucciones y
que sean necesarios para la ejecución de la:' leyes. cuidal/do
alterar su espíritu con t'xcepciolles reg/alllt'l1lanas.
13. _ I ,a jurisprudencia UI! la Corte tiene exigido el requ.isilO de la pllblica-
los decretos como condición para su obligatoriedad, habIendo aclarado pos-
••".",,, que ello rige únicamente en el caso de decretos di~tados en uso de I.a
constitucional que acuerda al poder ejecuti\"O el art. 9~ IOC. 2" de .Ia consll-
00 extendi~ndose a los decretos que carecen de contemdo normal1vo gcnc-
I.a publicación de acto~ ndministrati\'os de alcance 8t'1feral es un requisito de
. . de gobierno.
14. _ La derogación de una ley priva dc vigenda a su decretO reglamentari\).
15. _ El exceso reglamel/tario transgresor de la ley que se regla-
es siempre inCollstilUciolla/.
J6 _ En el derecho constitucional argentino tomó curso la denominación de
'. "impropia" para el supuesto en que: a) el congreso. dicta Ulla ley en I,a
trllza el fin ewuiento de Sil política legisla/ira en la matena que .regula y, a )
." ,~ poder ejecutivo la pomtenorización de los aspectos que en dlch," ley sólo
recibido un marco general: por lo que. b) se ha interprctado quc en ngor no se
de una delegación "legislativa" sino de un ensanchamiellto de /a !aCllf.tad n:-
que es propia del ejecutivo, 1" cual, b') queda con un ámbIto dl~l1I ­
en la mooida en que el referido marco de la leyes general yelástlco.
17. _ Los reg/amelltos autónomos no son reglamentOs de ejecución
la ley, sino reglamentos sobre /I//IlalaS 110 ~gulad~ por ley,,;\( reser-
a fa admillisf roción, Recaen sobre matenas proptas de la zona de
de la adminislración. que no pueden regu larse por ley.
Una materia propia de reglamento autónomo es _por ej.-la regulación d~ I.OS
lO'"'"''''' . y la organización administrativa \!11
el área de la adrru1llS-
del poder ejecutí'lO.
18. _ El reglameTlfo deLegado. a diferencia del decreto reglamcnta-
rio que ejecuta la ley, ydel autónomo que surge de la esfera de rcservadt! la
336
administración. se dicta en mérito a una habilitación conferida por el po-
der legislativo.
l.a refonna de 1994 ha previsto la delegación por e! congreso al po-
der ejecutivo en el marco de excepción que traza el arl. 76. No hay que
perder de vista la rotunda prohibición genérica que encabeza a esa norma,
ni la que en el ano 99 inc. 30 impide al presidente emitir d isposiciones de
carácter legislativo.
La delegación legislativa permitida sólo puede ser efectuada por el
congreso a favor del presideme. No al jefe de gabinete. ni a los ministros,
ni a organismos administrativos.
19. - Los reglamemos de lIecesidad y urgencia son los que se dic-
tan sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una ur-
gencia súbita exige emitir las normas que el congrew no ha dictado, o su-
plirlo lisa y llanamente. La lIt!-cesidod y [a urgencia son [as razones justi-
tkailles para consentir que se margine la di visi6n de poderes, y que el eje-
cuti V\l ejern una función del congreso.
La reforma de JW410s ha previsto para situaciones especiales (an.
99 inc. 3°).
En el (¡r(. 99 los párrafos tercero y cuarto del inc. 3° encauzan y orde-
nan así el uámite:
a) solamente circunstal/cias excepcionales que imposibilitel/ seguir
el procedimiento legislalivo ordinario, habilitan el dictado de decretos de
necesidad y urgencia: pero:
a ') están absolutameme prohibidos en materia penal. m·butaria. elec-
loral, yen el régimen de parlidos políticos;
b) deben emanar del presidellle de la república, por decisión adopta-
da en acuerdo general de ministros. los que han de reJrendarlos junta-
mente con eljeJe de gabi1lete de minisuos;
e) eljeJe de gabinete de mini stros liene que someter personalmente,
dentro de los diez días, el decrcLO a consideraci6n de la Comisión Hicameral
Permanellle del congreso;
d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de ouos diez
día.' al plenario de cada una de las cdmaras para su expreso tratamiemo;
e) las cdmaras han de considerar ese despacho en forma il/mediata.
LA CO~1P1:"'ENaA DEL PODI:R E.lF..ctmVO 337
se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final
cabe al decreto en el congreso, y ésta es la apertura que debe cerrar
que. por prescripción del inciso, necesita sancionarse con
la tOtalidad de miembros de cada cámara, y que ha
trámite y los alcances de la intervención congresionaL
'. _ Nos parcce quc qucda suficientemente esclarecido que la ley reglamen·
trámite y los alcaliCes de la intervención final del congreso rumc(I' puede
. ., que el silencio del mismo significa apromlción tácita del decreto de ne-
y urgencia. ya que el art. 82 contiene una nonna, que repulamos general
easos y para cualquiera. confonne a la cual la voluntad de cada cáma-
"" expresamenle. agregando para disipar cualquier duda que "se
en todos los casos. /a sanción tácita o fieta .'.
1. _ La intermediaci6n de la Comisi6n Bicameral es r>bligalor;a. pero su
loe'' 'no resutta vinculante para el congreso.
22. - La práctica abush'a en ITlateria de decretos de necesidad y urgencia en
ha incurrido a partir de la refonna constitucional (incluso porque sin existir
"'"' Bicameral PI.-rmanente convocada a inter\·enir se han dictado en dema·
i a extremar la se"eridad en el cumplimiento de las ex:igcn-
,para la cxcepcionatidad de esta competencia, consigna el ano 99 ine. 3" .
23. - Ello conduce, además. a reivindicar un muy estricto cOl/lror
citll. de constitucionalidad, de amplio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
la verificaci6n de que ha existido la serie de recaudos que la cons-
exige: a') circunstal/cias excepcionales, a") que hacen imposible
""Ilrámire legislativo, y a''') necesidad y urgencia en la emisión
b) la verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el segui-
. por: b') el jeJe de gabillele, y b") la Comisión
Permalle1lle, hasta b''') su ingreso al COllgreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en laque el congre-
rechaza o aprueba el decreto, también consideramos viable el control
acerca de todo cuanlo - hasla ese momento- se le propone al juez
causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
cautelar.
,
3~8 COMPENDIO l)E DEREC!lü COKSlTIUCIONAL
La pOlrticipación en el proceso legislativo
24. _ El poder eje¡;;uti\'o interviene: e:11 el pmceso de formación dI! leyl!$. S\..'
aoostumbra atribuirle, por eso, el título de "¡;;olegislador". En realidad no parece
plenalT\l!llte exa¡;;ta la afim}a(:ión, porque la participación del presidente sólo tiene
cabida Cilla etapa de iniciativa, y en la posterior de efica¡;;ia (promulgación) pero no
e:n la intermedia. que es la "ronstituti\'a", o de creación de derecho nuevo, donde se
centra la función legislativa.
25. - El arto 99 ¡ne. 3° primer párrafo consigna que el presidente
"part icipa de lafonllociólI de las leyes con arreglo a la constitución. las
promulga y hace IJUblicar".
En primer lugar. el art. 77 le reconoce la facultad de presel/tar pro-
veCIOS en cualquiera de las cámaras. salvo las excepciones que estab lece la
constitución.
Acá hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente l/Opuede preselltar proyectos cuando a') se trata de
la il/icia(i\'a POIJU/cIr. porque son "los ciudadanos" quienes lo haccn en la
cámara de diputados (arl. 39); a") se trata dc someter a cOl/su/ra IJOpular
vil/cula/lte un proyeclo. porque si ~s el congreso el que debe decidir hacer-
lo a iniciativa de la cámara de diputados (an . 40). parece claro que el pre-
sidente no puede impulsar dicho proyecto:
b) el presidente 110 puede prcsellwr w/ proyecto en cualquiera de las
cámaras cuando b') se trUla dc proyectos sobre contribuciones y recl uta-
miento de llopas, porque los debe presentar en la cámara de dipurados
(art. 52): b") se trata dc proyectos de iey-convenio en materia ~e copartici-
pación federal (art. 75 ine. n yde leyes para proveer al crecimiento armó-
nico de la nación, al poblamiento dc su territorio, y a políticas diferencia-
Jas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati vo de provincias y
regiones (art. 75 jnc. 19), ¡x>rque los debe presentar en el sellado.
La fose de eficacia.
26. - La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente exami1/a el proyecto sancionado, conforme al arto 78:
según sea el criterio presidenci al, el proyecto sancionado será promulga-
do o vetado.
IOdo o en parte un proyecto IXIr el poder ejccuti vo, vuel ve con sus objecio-
LA I.."'OMI'ETENOA DEI . rom:1I. EJEClJlWQ 339
Si el presidente aprueba cJ proyCCIO. puede hacer dos cosas: b')
~xpresal1/el/1e, o b") dejar lCanscurrir el plazo de diez días
que se opere la promulgaciól/ ráciw: en r.:ualesquiera de ambas
cOIlI.-"Urrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
dc eficacia y convertir al proyecto sancionado (X)r el congreso en
e) El {'residente dispone la publicaciólI dcllCXIOde la ley. La publica-
imegra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia
l ' . t a la ley, ¡x>r lo que puede decirse que dicha
se compone de: e') la promulgación y c") la publicacióll.
27. - Lapublicaci6n de !aley viene ahora exigida expresamente en
. form al pore l arl. 99. inc. 3°, primer párrafo; y no dudamos
también las leyes promulgadas tdciwmellfe exigen el requisito de
Cun/a publicación 1;1 h:y "es puesta" en el ortlellllonoológicll ¡;;()ll I'igencia
, y el iustalllc y el acto de "ponerla" puede adquirir efce/os llplicll/j),OJ
distintos: a) que se aplique a partir "do;: aur'; b) ljue se aplique
1 . e) que se aptique después de un cierto lapso.
28. - Es sabido que la rc/fVacfi,'jdad es inCOI/Slit/lcional en dos silUadoncs:
",:'::':~ ;:~~:!'
e
.
18, en II/aleria pen(l/: b) implícitamente, cuando alte-
suprime o viola dl!rechos "adquiridos".
29. - La ';;gn!cÍlI sociológica, como fenómeno del orden de conductas, no
de lo que la norma diga, sino de su cumplimiento yeflCacia.
30· - Nuestro derechoconSlitucional del podcrreconocc al poderejc-
observar los proycctosde ley sancionados por el COIl-
. Regula dicha facultad en la pane dedicada a la formación y sanción
las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitución formal ignora la palabra I'ero que, sin embargo, es común en
lenguaje ¡;;onstitucional.
El veto está previsto en el arl. 83 de la constitución. ''Desechado en el
340 COMPf-'ffiIO DE DERECHO CO~STIn;aO:"'AL
nes a la cámara de origen". Desechar significa obserWlr. Lo qut! el poder
ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el congreso. El
presidente observa. y observa lodo el proyecto. o ur.a¡Jarte de él.
3 1. -Hay a ira previsión cancelada con lapromulgaci6" parcial de
la parle no velada en el arl. 80. Es ésta: el veto pardal que, conforme al
art 80. va acompai'iado por lapromulgaciólI parcial de la parle no vetada.
tiene expresamente establecidos en el ano 100 inc. 13 la fOfmal,id,ad de
decreLO. el refrendo conjunto pureljefc de gabinete y los demás ministros,
y el sometimiento a la Comisión DicameraI Permanente (para esto. el 3rt.
0
80 hace aplicable el procedimiento que el ano 99 inc. 3 prevé para los
decretos de necesidad y urgencia),
Dice también el art. 80 que los proyectos desee/IOdos pardafmeme
l/O podrál/ ser aprobados ell la parle reslaflle. Si n e?l~argo. las part~s
1/0 observadas so!alllellfe podrán ser promulgadas SI l/el/en aulOllOIIIUl
lIorll/{//iva y su aprobación parcial/lO altera el espíritu 1/; la unidad del
proyecIO sanciol/ado por el COl/greso.
Es la pauta que ya antes de la refomla de 1994 sentó la Corte ~n el caso :·Cotella
c/Fevre y Bassct S.A .... del ai'lo 1967. Vigente ya la reforma,.~ lo por aph~able e l
mismo criterio en la hipótesis del ano &O al fallar la causa Bustos, Julio O. el
Servicios Especiales San Antonio S.A.". el 20 de agosto de 1996.
32. - La opción presidencial para promulgar o velar es solamente
un principio. al que la constitución le pone algunas excepciolleJ. Así, por
ejemplo:
a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal
porque después de un veto se logra la il/sütencia de amba! cámaras sobre
el proyecto anteriormenle sancionado, confomlc al arto S." que ha manlc-
nido cllexlo del anterior arl. 72:
b) Es nueva la prohibición eJ.plíciw de veto que establece el arl. 40
cuando el congreso decide someter acollsulta popu/arvil/culal/te un pro-
yecto determinado.
Los nombramientos
33. - El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar
Wla serie de nombramientos de cienos funcionarios y agentes, solo o con
LA CO~I'I:.'·1:J\"('1A DEL PODER EJECUTIVO 341
del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado. y de
"en comisión".
Según el inc. 4° del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la
·n e Suprema eOIl acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
,en sesión pública, convocada al efecto. Nombra Jos demásjue-
de los tribunales federales inferiores en base aUlla propuesla viI/CU-
enten/a de! Consejo de la Magistratura, con acuerdo del sellado,
pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los cand i-
. Un nuevo nombramiento. precedido dc igual acuerdo. será necesa-
mantener en el cargo a cualquiera dc e~s magistrados. una vez
,-a "", la edad de setcnta y cinco 3.I10s. Todos los nombramientos de
cuya cdad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y
repetidos indefin idamente, por el miSIllO trámite."
La diferencia con el anlClior il1(.:i~o 5" del MI. 86 es notoria.
l;a facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a los juc-
se ha limitado en varios asp(.'Ctos:
a) solamellle SI! mantiene para nombrar con acuerdo dd senado a los magis-
la Corte Suprema; pero;
b) ese acuerdo necesita ahora un qll6rlUII fm'Omble agrm,ado. que se fija en
"".; tercios de los miembros prescllles de la cámara. debiendo la sesión ser plÍ-
y-eon\"ocarse a ese efecto:
'u, los demá.f jueces ele los tribunalc,. inferiores e l procedinuc:nto de de-
oon acuerdo de l senado viene precedido por la imt:r\"ención del Consejo
Magislrot,ml (previsto en el ano 114), que propone una tema vinculante:
norma añade -con carácter obligatorio- que se teodrá en cUenta la ido-
del candidato. y esta indicaci6n imperati\'a alcanza tanto al senado para
..tu i oomo al prcsicJcn!e para selecciOllar dicho candidalo entre los tres
por el Consejo de la MagistralUra.
Una vez efecluado elllombramiemo, los jueces de la Corte 0010 pueden ser
..." político y los demás por unjurado de enjuiciamiento. O sea, la
de tos órganos dcsignantcs no puede revocarles el nombramiento.
•
34. ~ Es obvio. para nosotros. que si el acuerdo y el nombramiento deben
orl, a un cargo judicial dete rminado y concreto. todo Iras lado a un cargo dis-
al que se halla desempeñando ULl juez. neccsila doblemente el acuerdo y el
lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual.
sede. el fuero, y menos el grado,
35. - Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez JI ulla

342 ('O~l¡>I:..\:I)/O DE OERECHO CONl>,TI1 -(10NAt.
persona que !lI' t!~tá descmpcíltíndo~e. o qut! lo está ell un cargo di~tinto a aquél para
t!l \,:ual t:l acuen.lp ~~ solicita. entendemos que UllU vez prc~tado ese acuerdo pUl" el
S<.!nado, hace falla el nmubramie!lto presidencial para integrar d título completo.
36. - El poder ejecu Livo IJOlllbra)' remue\'e con acuerdo del sel/ado
a los embojadore.\, ministros plenipotenciarios y encargados de I/ello-
dos. Para el rcrsonal diplomático, observamos que el acuerdo senatori al
es requi si to de desiglloci6n y de remoción conforme al inc. -¡o del arl. 91}.
37. - El pockr ejccutivo. a tcnor del ine. 13 del arto 99 provee eOI/
acuerdo del senado los empleos m.ililares en la (..'OncesiÓn úe los emplcos o
grados de oficialeJ .wlJeriores de las fuerzas armadas. Por sí solo -es de-
cir, sin acucrdo del senado, y tamhién sin refrendo de un ministro- Io pue-
de hacer en campo dI! batalla.
El ¡nc. 7° del art. I}I} cslablccc que el prcsidcnle nombra y fl'-
38. -
mueve por sí sólo al jefc de gabinete y a los ministros del despachu. Pensu-
mos que 110 necesita refrendo de otro ministro. Es un acto persol/o!ísilllu.
39. - También el ¡ne. rOlorga la facultad presidencial de nombrar y
remover a los oficiales de sus secrctarías. a los agentes consu lares. y a los
demás empicados de la administración cuyo nombramientO 110 está regla-
du de otra mal/era por esta COIISÚlllcióII.
40. - Es con fusa la distribudón que. con la refunlla Je 1994. ha he-
cho la constitución elllrc e[ presidente y el jefe dc gabinete en materia de
los nombramiclllos aquí analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3° dice que
al jefe de gabi nete le corresponde ·'clh:tuar los nomhramientos de los elll-
picados dI.; la administración, excepto los que correspondall al presiden-
te" .
¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete. una vez que en el art. 99 se
agrupan los que ineumtx:n al presidente?
Parecería que solamente [os del personal Qerarquizado y común) dd
elenco administrativo que, no obstante estar reglados en el inc. r del arl.
99. no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. - I,a ley qUI! requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
consti tución no cxigen ese requisi to es ;ncolIsl;lIIciollal.
L" ('OMI'ETE.'I("J¡\ DEL PllDER r:JECUT1VO 343
.a2. _ No obstante la cláusuladcl ¡nc. 70 que atribuye al prcsidente la
'·remover". creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc.
de la garantía de "eJ/(Ibilidad del empleado públi-
conLiene el lIn. 14 bis.
.a3. - El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos "en comisión".
la constitución denomina de esa manera: dice que el presidente
facult ad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
,do. y que ocurmll durante su receso. por medio de "nol11-
ell comisi6n" que expirarán al fin de [a próxima legislalura.
44. - s~ nos ocurre qu..: la misma nomm del inc. 19 regula también el caso de
"",.,,,,,., para cargos "nuevos·' que, por ser de creación recien te, se han de
JU7,gamos inviable. porque implica bloquear la partidpaci6n del senado so
,,,,O de ejerccr la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión.
el poder cj ...'Culi\'O deje "cncer el periodo legislalh'o sin solicitar.:l acuerdo. y
al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar olro para la misma persona.
Ildy duda de que, de dars..: este pfO(;edimienlo. el designado permanecerfa en su
u través de sucesh'as renovaciones de su nombramiento, con marginamicnto
intervención senatorial. q ue se hac..: imprescindible para la continuidad O per-
""~ en la función.
"5. _ Si el ejecutivo solicita acu..:rdo a fa \'or de un candidato que no es la
designada por él ":11 r.:omisión. el scnado tiene plenitud de compe lenci~
ese acuerdo declarando que el cargo 00 eSl:i vacante. Sólo después de
. senatorial expresa con res]leCto al mismo funcionario designado en
por el ejecutivo, podr:i el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
relaciones con el congreso
46. _ Acá vamos a ocupamos solamente de la~ relaciones con el congreso
son puran-.:me "formales", y que no significan aportare! concurso de la \'Olun-
presidencial para la realización de aclOs del congreso
47. - El inc. 8" del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la
sesiones del congreso.
48. - El inc. 9" otorga al presidente la facultad de prorrosar las sesiones
ordinarias del congreso -que. con);) hemos visto ya, no impide al propio congreso
.h'POnerla por sí núsmo (o sea se ¡rata de un fa cultad concllrren/e)-.
344 CO~fPB'DIO DE PERECIIO CONS ti ¡UaONAl
También convoCll a sesiones extmoroinariCls cualldo un grave interés de or-
den o de progreso lo requiera. Esta sí es una facultadp n"va¡iva del poder ejecutivo.
49. - Según el ¡ne. 18 e l presidente puede il usentarse del país con pernuso
del congreso.
50. - El arto 99 no habla de la renuncia del prcsidcmc. Pero el ano 75 en su
¡ne. 2 1 prevé cntre las facu ltades del congreso, la de admitir o desechar los "moli -
vos" de su dimisi6n (y de la del vicepresidcmc). La renuncia presidencial es un aC IO
persona/[simo e indclegable. que se cumple sin refrendo minist.:rial - aunq ue la
constitu ción tampoco dice nada al respec to--. Pero como la nornm consigna que el
congreso admite o desecha los "motivoll" de la dimisión, pare<.:c que la renuncia
debe ser fimdllda. ' estado como persona jurídica en el ámbito illten/aciona/. Aunque
Si el congreso está en receso, creemos que la re nuncia del presidente configura
uno de los casos de grave interés que validan la inmediata con vucatoria a sesio nes
e;w;trao rd inarias.
El indulto
51. - El inc. 5° del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutación. Dice la norma que el presideme puede indultar o conmutar
pellas por delitos sujetos a la jurisdicciól/ federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara
de diputados, El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la
pella ya impuesta; y la conmutación, como el cambio de una pena mayor
por otra menor,
No cabe duda de que el indulto no puede concederse ames, sino des-
pués de la comi sión del delito, porque se indulta la "pena " adjudicada al
delito: es menester no sólo la existencia de un proceso, sino la selllenóa
finlle imponiendo una pella, porque la pena que se indulta no es la que con
carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipi licado como delito,
sino la que un jue-l. ha individuaHzado en una sentencia. aplicándola a un
reo.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona
-aun procesada- a la presunción de su inocencia hasta ser convicto de de-
lito por sentencia finne de juez competente,
52, - El indulto es un acto de neta y clara ltaluraleza polftica, y no
-como algunos sosticnen- jurisdiccional.
LA COMPETESctA DEL PODER EJE.CUT1VO 345
53. - El. indulto presidencial se lllnita a penas impuestas por tribunalesfede-
. o sea, no alcanza a [as impuestas por tribunales provinciales.
54. - Al igual que el congreso al disponer una anmi Slía, el podcr
actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuan-
un indulto.
relaciones internacionales
55. - El presidente como jefc del estado asume la represe1l1aciótl
I dc las facultades cn orden a las relaciones e;w;leriorcs las ejerce en
con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones .
parece dudoso, pues, que el presidente mOl/opoliza la facultad de vin-
1 con los gobiemos extranjeros,
El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobicmos extranjeros,
según el inc. 11 del MI. 99 también recibe los minislrOs y admite los c6nsules de
. estados e;w;tranjeros.
56, - El inc. 11 del arto 99 dispone que el presidcnte concluye y
tratados. concordatos y oIl-as negociaciones requeridas para el
t de buenas relaciones con las organizaciones intemaciona-
Icf\ y las naciones extranjeras. Según el arto 75 inc. 22 el congreso los
aprueba o los desecha, Cuando el congreso los aprueba, el poderejeculi-
\lO tiene compelellcia para ratificarlos en sede internacional.
J.a intervención federal
57. - El ¡nc. 20 del arto 99 faculta al presidente a decretar la interve nción
federa l a ulla provincia o a la ciudad de B uenos Aires durante el receso del congre-
!lOO, y 10 debe convocar simu ltáneamente.
El estado de sitio
58. - El ¡oc. 16 del ano99 prevé la declaració n del estado de sitio pOI' el
presidente de la repú blica, 1.:on acuerdo del senado. en caso de ataque exterior y
por un término limitado. En caso de conmoción interior, anade la norma, sólo tiene
346

la fa..:ultad de tl<.:darar el cSlad.., de sillo cuando el congreso eStá en receso. porque

es atribución que corresponde a c~lc cuerpo.

La actividad "política" del pf)(ler ejecutivo

59. - Así como vimos nucleado en el centro d..: la competencia del poder
Apéndice al c apítulo XXXIX
..:j,-'Cul ivo el ejercicio de la función 3dministndiv3 como dif..:rcnlc 1.1.: la aclh'idad
política en sentido estricto. ahora debemos dedicar ulla refcr..:ncia a rJicha act ividad
genuinamente política. que da lugar a los "actos políliros", dcnominlldos --cuando
los cumple el /m:údenfC' de la repúh lica- "ac/(Is de gobierno ", CORRELAC ION ENTRE EL ANTERIOR A RTICU LO 86
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes. su rromul~ad6n
Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
y ¡;u velO: b) la apertura del período de sesim~s del congreso. su pmn'oga, y la
cUIl\'QCatori .. a scsiollc~ ..:xtraordinarias; e) todos los que hacen a [as n.;laciullcs in-
temaciolllllcs, incluyendo la c(JIlc!usión y ratificación de tratado~: d) todos lus que Artículo 86 Artículo 99
haccn uso de los poderes militares y lIe guerra: e) la declaración de gUClTa y del
estado Uc sitio, y d cjen.:icio de las facultades que durante los mismos se efectúa: f) Inc. 1" Reformado
el mdulto y la cOllJnUlación .. le pcna~: ~) el nombramicnto (y la remoción, en su
caso) de todos los funcionario!' que requieren acuo.'!nJo dd senadú, del jde do.'! gabi- Inc.T' Sill refonl/ar
nete y de los ministros {el de los dcm:is emplo.'!ados de la udnunistración ..:s acto (nc. ~o: lluevo
administra tivo}: h) la expulsión de extr,IIYCros: i) la intervención federal (cuandl.l la
Ine. JO SuprimicJo
dispone el poder ej!!Cutivo). cte.
Inc. 4" Pasa COII reforma a imegrar el ~" 1/lIe1',;

Inc.5° Pasa a ser 4°, reformado

J;,,'/ acto "iI/STiTuciol/al" Ine. 6" Pasa a ser 5°, sin refonuu
60. -
No obstante que. por ahora. mantenemos conn categoría genérica la
Inc. r Pasa a ser 6°, refonlwdo
del "acto político" y den lm de él la dd "ado de gobie nw". nos parece relevante Ine. 8° Suprimido
uceplur dentro de ella un tipo espccírico de ac to que se vincula dirC(;lall"ll:l1!e COl! la Inc. 9" Suprimido
urg(lniZ(lción y .f1fbsi5Iencia del e.fwdo. o ~a, que se locali7a inmedialilmcnte en el
derL'Cho constitucional del poder y traduce relaciones interorganos o imraórgallos Inc. 10 Pasa a ser 7', refonluufo
sin ninguna re laci6n dirc~ta e inmediata con los panicu lares. A ese li po de acto le Inc. II Pasa a ser 8", refonuado
deparamos la denominación as ignad a por Marienhoff. "de acto il/sfilllcional": pero
lo seguinns considernrxlo como una clasc de acto po/(/ICO -el m:is devado, por
lne. 12 Pasa a ser er, sin refomur
cierto, como que af~la a la orguni7'ucióll estatal misma-o Ine. 13 Pasa a ser 10. refomwdo
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguie nt es: u) dc(;]ofoción de Inc. 14 Pasa a ser 11 , refonlwdo
gucna: b) celebración de tratados y concordatos, negociaciones con o rganismos
inlemaciunales: c) illlervención federal; d) d~'(:laraci6n de! estado dc sitio: e) lIom-
Ine. 15 Pasa a ser 12. refomwdo
bramicnln de magistrados de la Cone Suprema dc J usticia: 1) ac tos que concretan Lne. 16 Pasa a ser 13. refomwdo
las relaciones del ejecuti\'o con el parlarnenlo -cilación para iniciar el pcríooo ordi- Inc. 17 Pasa a ser 14. refomwdo
nario de Sl.'Siones. pronuga. convocatoria a extraordina ri as, promu lgación y veto de
proy~'Ctos de leyes-, cte. lne. 18 Pasa a ser 15. refonl/ado
3-18 (~O~PID"DTO DE DERECHO COV;TrJl.:ctO~AL

lllc. 19 Pasa a ser 16. si1l refan/U!

lnc.20 Pasa a ser 17. refonl/ado
lile. 21 Pasa a ser 1R. refonl/ado
Ine.22 Pasa a ser 19. refonl/ado
Ine. 20: l/llevo

ARTICULO 99 ACTUAL

lne. 1° Refonuodo (corresponde al anterior ine. 1"

del urt. 86)
lne. 2° Mallliellf d anterior ine. 2" del art. 86
Ine.3° NI/el'o (corresponde parcialmente al alHcrior
ine. 4°dcl art. 86)
Reformado (corresponde al antcrior ine. 5°
del art. 86)
Ine.5° Mallf;el1(! el anlcrior ine. 6° del art. 86
Jne.6° Rt1orll/ado (corresponde al anterior i!le. r
del afl. 86)
Ine. 7" Reformado (corresponde al anterior ine. 10
del afI. 86)
1m:. 8° Reforll/ado (corresponde al alllerior ine. 1I
del afI. 86)
lne. cr Mallfielleel anterior ine. 12 del art. 86
lne. 10 Reformado (corresponde al an:erior ine. 13
del ano 86)
lile. 11 Reformado (corresponde al anterior ine. 14
del Urt. 86)
lne. 12 Reformado (corrcs¡xmde al anterior ine. 15
del Urt. 86)
lne. 13 Reformado (corresponde al anterior ine. 16
del arl. 86)
 •
CO.\11'~.•NDlO DE UERE'HO CO:-;SIl n lOONAL

1m:. 14 Reformado (corresponde al antcrior inc. 17

del art. 86)
Ine. 15 Reformado (corn.:sponde al anterior inc. IR
del arto 86)
lne. J6 Mamielle el amerior inc. 19 del art. 86
lnc. 17 Reformado (corresponde al alllcrior ine. 20
dt:l art. 86) CAPh1JLO XL
Inc. 18 Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86) LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUT IVO
loco 19 Reforlllado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86) nsonomía genern1
Ine.20 NI/evo
l . - Al ser el poder cjecu ti vll-cooformc. ¡¡ nuestra intcrpretadón- un
11110 unipersol/al qu~ es [X"lrtado únicamente por el presidellfe de la
. ,todo el vasto tejido de competencias, fundones y actividades
ebe cumplir constitucionalmente. oque dependen de él,extiende una
de órganos extrapodcres y de organismos admin ist rativos que hacen
infraestruc.¡ura.
Desde siempre. nuestro derecho const itucional del poder incorporó a
estructura auxiliar del poder ejecuti vo un ministerio. que es 6rgal/o
no integra ninguno de los poderes de la clásica tríada,
que se acopla al ejecuti vo sin fomlar parte de é l.
Actualmente, el panorama ex.hioo cambios. cn buena parte porque la
de 1994 incorporó al jefe de gabinete de millÚtrOJ.

•
2. - Existe, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesoro-
tíene a su cargo el asesoramiento jurídico del presidente.

El jefe de gabinete

3. - Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del

arto 100. podemos intent ar una rápidaclasificación:
a) Expedición de lIctos y reg/amemos I/ece.wrios para:
f
a ejercer las facultades que le acuerda el (//1. 100. Y
)
352
a") las que le delegue el presideme; todo e llo conforme al inc. 2°;
b) Ejercicio (directo) de las fu nciones y atribuciones que fe delegue
el presideme, según el inc. 4°;
e) Resolución, e n acue rdo de gabinete. sobre mate rias que le indique
el poder ejeclIli vo, y
c') resolud 6n por decis ión pro pia e n las /IIcllen'as que estime necesa-
rio IXlf su importanciacll el ámbito de su competencia; todo el lo confomlc
al inc. 4°;
d) Nombramienlo de e mpleados de la adm inistración, con ex.cepción
de los que correspondan al presidente;
e) Coordinación. preparación y convocatori a de las reuniol/es de ga-
binete de ministros, y
e') presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al ine. 50;
f) Rem isi6n al COl/greso de los proyectos de ley de min is te rios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido
aprobados por el poder ejccutivo; tOOO ello conforme al ¡ne. 6°:
g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupues-
tO, según el inc. 7°;
h) Concurrir a las sesiones del cOllgreso y participar. sin voto, en sus
debatcs, según el ine. 9°, y
h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera dI.! las cámaras al poder ejeeuti vo, según el me.
11 -
- de sus cámaras.
h") prescntar j un LO a Jos demás ministros, al iniciarse las sesiones or-
dinarias del congreso, una memoria detallada del estado de "la nación" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, según el inc. 10;
h" ') cOllcurr;rcomo mínimo una vez por mes al congreso. alternati -
vamente a cada cámara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, con-
forlllC al art. 10 I ;
i) Tomar ifllervellcióf/ en cl procedil1liemo inmedi ato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicamcral
Permaneme. confomle al inc. 13 en relación con el arto99. inc. 3°, y
i ') en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de le-
yes. conforme al ine. 13 en relación con el arto80. Y
Los ÓRGA.....OS DEPENDIENTES DEL PODER EJECl.ITIVQ 353
i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJaculta-
defegadas por el congreso al poder ejecúlivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en
,Ioc n~(m el art. 76. para control de la Comi sión Bkameral Permanente;
j) Rej'rwdar los decretos del pcxler ejecutivo:
j') que prorrogal/ las sesiones ordina rias del congreso, y
j") que COIIl'OCllII a sesiol/es exlraordillaria.f. todo ello conforme al
3°;
j"') que regfamellfml leyes, según el inc. 8°;
j'''') queejerwl1facufwdes defegadas ¡xJr d congreso al ¡xxIer ejecu-
según el inc. 12;
j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. según el inc.
j'''''') que promulgall J)a rcialmemc tlIwley. según el ¡nc. 13;
k) Refre1ldar los mel/sajes del presidente que promuevan la iniciati-
. según el ¡nc. 8°.
4 . ~ Si examinamos cuál es la situación del jefe de gabinete en la
interórgalloj' "poder ejecmivo-col/greso". se nos aparece la fa-
de cada cámara para illlerpelar (a efectos de tratar una moción de
al jefe de gabinete, y para remove rfo con el voto de la mayoría
de los miembros dc cada W1a de ellas, lodo conforme al art o 10 1.
5. - El an o10 I de la constitución obliga -adcmás- al jefe de gabi ne-
a concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a
El objeti vo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores
marcha del gobierno.
6. - Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art. 10 I prosigue con un
mce diferente:
a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad dc miembros de
de (as cámaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada
. separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma de-
nomina "interpelación". y que ¡xJsec como objetivo el tratamiento de una
moción de cellsura;
b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada ul/a de
 354 COMI'\iNOIO [)E IJERI::CIIO CONS11TUaONAL
las cámaras (o sea. d~ amhas) el jefe de gabinete puede ser removido de su
cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cúmaras en la remoci ón,
con el quórum de votos indicado.
El ministerio
7. - Después de la reforma de 1994, la constitución menciona sepa-
radamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de esta-
do, además de establecer para el primero la serie de competencias de los
an s. 100 y 10 1, aparte de [as genéricas que para los ministros aparecen en
los >ns. 102, 103, 104 Y 106.
8. - Hahlar del min isterio exige preguntarse si con esa palabra de-
signamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separada-
mente. y nos parece que con el término mt!ntamos las dos cosas: el "COI/-
jumo", y "cada UI/O" de sus componenles. El mini steriu es un órgano de
rango constilucional, colegiado y complejo.
Como órga/Jo colegimlo y complejo. el ministerio actúa junto al po-
der ejecutivo-presidentc de la república- en dos tipos dc relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple , o no: hay ahora nor-
mas que prevén cl del jefe de gabincle (por ej., arto 100, incs. SO y 12), Y
• otras el de éste en conjunlo con los demás mini stros (art. 100, ine. 13);
b) mt.-'diante las TFul/iol/es de gabil/ete, ahora también previstas en el
IUS cargos (art. 105).
art . 100 ¡nc. 4°, que fucron práctica conSlitucional cuando, antes de la re-
forma de 1994. no contaban con norma expresa, y que también se han
denominad.o "acuerdo de ministros" o "aeu.erdo de gubinele ".
También cada mil/iSlro por s( liene calidad de 6rgal/o. tanto como
jefe de su ministerio como en su relación personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabil/ele ostenta, asimismo, la naturaleza de 6rgall0.
9. - La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que elllúmero y la
competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de
carácter materialmente constitucional.
mi ma, gozan trans ilOriamc1l1e de las inmunidades y de los privifegi(J.~ que I~ cons-
titución depara a los dipulados y a los senadores.
10. - Tanto ~I
jefe ue gabinete como los demás ministros son lIombmdos J
removidos poreJ presidente (arl. 99 inc. 'JO). Todos son. asimismo, susceptibles dt!
Los 6I1.GANO~ DEPf.."rnE~T¡:':; I)Io.L I'ODER EJECllTIVO 355
dos medi~ntc juicio político (~cu¡;ación por la CiÍmara de diputados y
por e! senado, wnfnrme a los arts. 53 y 59).
FJ jefe de gahil/ctc. además, puede ser J'l.'movKlo por el voto dú la mayoría
. de los miembros de cada una de las cámara!> del cong reso (arl. 101 ).
compelellcias y relaciones mil/isleriales
11 . - Frente al podcrtjecfltivo. cuyos actos refrendan. se acentúa el carácter
de los ministros. Frente a sus re~pccti\'n~ ministerios. prevalece el aspecto
1
o/.i",,,,
El arl. 103 dispone que no pueden por sí solos, en ningún caso, lomar resolu- i
a excepción dc lo concerniente al régimen económico y administrativo de
."p<C ,t ' De todo ello se deduce que los miniSlnJS, que careo 1
para rcglJmentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausenda
I resoluciones.
12. _ El presidente puede hacer "imputación dI! funciones" propias del pod¡,:r
. a fa \'o\' de los mini stro~, siempre que no transfiera las gUl! ~JI1 de carácter
13. - El un. 102 dispone que cada ministro e,~ f'C'spnnslfble de los actos que
y $olidan'lflllente de los que acuenl;l con sus colegas.
14. - El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (an.
. Los ministros no pueden ser S\!nadoNs ni diputados sin hacer d lllúsión
15. - Acerca de las relaciones del ministerio con e l congreso la constitución
[teS fu ndamentales: al IIr/llwlllienlo de uno o ... arios ministros por cada cúma·
." q" conCU1Tall a su saja, a efectos de proporcionar explicacionc~ l! informes
71); b ) CO/lCllrrencia espol/fúnea de los ministros a las sesiones del congn::SI'J,
participación en los debates pero sin \'oto (arl. 106): c) presentación obligatoria
cada ministro de una memoria detalluda del estado del país e n 10 relativo a los
de su departamento, luego que e l congreso abre alluiLImenlc sus sesiones
104). I
16. - a) Cuando el jefe de gabinete o un núnislrO se encuentran cn cl seno de
del congreso, sea por asistencia espon tánea, sea por llamanúcnto de la
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles dt! juicio político significa q ue
,
 •

356 COMPI::NOIO DE DERECHO C()i';S l [1 UCJONAL

mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados crinli·
Ilalmenlc.
e) Según el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo estable-
cido por la ley. que no puede aumentarse ni disminu irse en ravaro perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.

17 . - El arto lOO habla de "ministros secn:larios", los que en lenguaje de la

constitución forma l pl-Tmile que a los minislros se les llame tamhién "secretarios", CArtruLO XLI
No obstante, el vocabulario se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de
"secreta rio" de estado para los funcionarios que están a cargo de una "secretaría
EL PODER MlLITAR
de estado", que 110 tiene naturale za ministerial.
Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministe-
rios, ni quienes las ocupan pueden equ ipararse a los ministros prc\'istos en la cons-
titución.
tuerzas armadas

l . _ Doctrinariamente, se plantea Ulla interesante cuestión en torno de la cual

18. ~ Discrepa la doctrina aCerca de la relación enlrc el jefe d.: gabinete y el
partido: o las fuen.as armadas son "órga"os eSllltales", o son me ramente
resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero UIUJ preeminencia jeflírq/fi-
ca sobre los otros, en tanlO otro sector la niega. ;rl,,, muiliares del estado" si" cC/li(úld de órganos. Lajefatura que la constitu-
atribu ye al pode r ejecJlfil'o sobre las fuerzas armadas paree!; incardinar a éstas
r1mbilO de tos órganos estatales dependientes del presidente de la república, y
más probable es que, reconocida la naturaleza de "órganos castrenses", éstos
Otros organismos en el ru bro de los órganos "exlrapoderes".

19. ~ Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay o tros órga-
nos depcndiellte.~ del poder ejecutivo, de creación y origen infraeonstitucional.
" defensa nacional" y la ''seguridad interior"
El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear órganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones 2. _ La legislación argentina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el y la "seguridad interior", asignando la primera a las fue rzas armadas, y la
organigrama de la administración pública de la qU!; •.$ titular, inclusive erigiendo a las fuenas policiales y de seguridad.
entidades autárquicas.
3. _ A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o
rtlo!noscabar laje/mura presidencial sobre las fnenas annadas, que otorga compe-
lencia al poder ejecutivo para recunir a cUas y disponer su intervención razonable
en resguardo tanto de la llamada t!cÍt;nsa nacional cuanto de la seguridad inlerna
, uande existe grave perturbación de ambas, imposible de superar por otros medios
regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ni nguna ley puede impedir su
ejercicio, porque provie ne directame nte de la constitución.
•

Los "poderes militares" del congreso

4. - Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po-


358
deres militares" que la conslitución le asigna, pero que los mismos no se
superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fucrl.a$ armadas
titulariza el presidente de la república, la cual jefatura tampoco queda COIll-
partida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo orgal/iZlIc;ol/al la competencia es del con-
greso. yen 10 operacional es del poder ejecutivo .
5. - En orden a los poderes militares. el inc. 25 del arto75 reconoce
al congreso la competencia para autori zar al JXlder cjccutivo a di'clarar fa
guerra o hacer la paz.
6. - El ¡ne. 27 del arto 75 pone a cargo del congreso fijar !asJuertas
anllo(/as en tiempo de paz y de guerra ydictar las I/onnas para su orgal/i-
znciÓfI y gobierno.
El lnc. 28 le otorga permitir la il/troducción de tropas eXlra"jerm en
ellcrritorin de la nación, y la salida de fuerzas "aci ol/ales fu era de él.
La jurisdicció1/ militar
7. - Una ardua cuestión se plantea en tomo de la Ilamada jurisdic-
ció" militar como Juero real o de causa.
En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición
constitucional de losJueros persol/oles no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como Juero •. real ". "de 1Il1l1eria ". o "de causa" (que no
ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en l al/afuraleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar.
8. - Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción
milit~ meramente discI/J/inaria; b) la jurisdicción miliIar IJenal. La pri-
mera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la república
como comandante en jefe de las fuerza.<¡ armadas. La segunda. 110, porque
se trata de una "jurisdicción especial" - aJ margen del poder judicial- pero
al margen también del pOOer de mando militar del presidcmc.
La jurisdicción militar "no disciplinaria" -{) sea. la pellal- está a car-
go de tribU/Jales militares, y em(lIlO de la Jacultad cOl/gresional -y no
presidencial- de dictar nonnas para la organización y el gobierno de las
•
EL PO\)EJt MlLrTAR 359
armadas: es una jurisdicción creada por ley. en cumplimiento de
constitucionales, para establecer la constitución, organiza-
y procedimienlo de los tribunaJes militares.
9. _ El aO. 75 ine. 27 conficre al congreso la facultad de dictar 1I0r-
"/Jara " fa I Y el gobiemo de las fuerzas arnwdns (ley
militar").
idea delfin. Que la ley ha de tener eseji" significa. a los
nueSlro lema. que solamellle puede instiluir el fuero mililar como
real "para " tutelar biel/es jurídiCOS de específica y estncIa I/atu ·
militar.
Si se extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el ''ptus''
,"" un fuero "¡>I:rsonal" opuesto a la constitución, y no un fucro real.
Por ende, para recon()l,;cn:arácter constitucio nal de fuen}n:al a la ~urisdicci,ó n
los hechos q ue juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc
fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que san·
infracciones incluya en su categoría línica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f·
dañml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guarda cuando
ej .- se ¡;:alifican wmo ilúracciom..'S militares a delitos comunes que, aunque
ser conexos con el servicio castrellse, perte necen al campo general del deN-
común, Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que dañan bienes juódi·
institución armada, y nada más,
10. _ A nuestro criterio, el código de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll
Si en vez. de cre;lf tribu nales militares el congreso atribuyera competencia
" delitos militares al poder judicial, lendña que asignarla a ¡ribun(lles
11. - En suma, cabe decir que los tribunales militares son órganos
ere's". que 110 imegnlll el poder judicial, lIi tampoco dependen
poder ejecutivo.
Con tal característica. no hallamos óbice en decir que son tribunales
de la comtiluci6" y "jueces naturales" (bien que fu era del poder judicial).
12, - A panir de la reforma al código militar p?r la ley2~,04~ yde la
nueva jurisprudcnciade la Corte, desde 1984 la vahdez conslltucl.onal ~e
las leyes quc organizan los tribunales castrense.s depende de la ~ xlst enC!3
de revisión judicial suficiente de los pronunc13nucntos ~ue dl~I~: ,s us
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un mbwlal JudiCial.
360 COMPENDIO DE DEREcno CONS1TTUCONAl EL PODER MlUTAR 361

Los " poderes militares" del presidente
13. - El presidente es cOlllandame elljefe de todas las fuerzas arma-
das (inc. 12 del ano 99). Dispone de ellas y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la nación, dice el ine. 14. Declara la
guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso
(an.99 ine. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se cono-
ce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
14. - Además cOllviene resaltar la facullad que COIlD comandante cnjcfe asiste
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.
• ",o,t
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisiónjudi-
cía!, pero sólo han de "deS<.:alificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta
; se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al so-
a los trihunales mililares se le cercena el acceso alas trihunales deJ
judicial.
deber militar de los civiles
18. - El art. 21 de la constitución dice que "todo c iudadano" está obligado a
""" de la patria y de la misma constituc iÓn, conforme a las leyes del
y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta norllla que el congreso esté obligado a implantar el servi-
militar coactivo . De hecho. durante un período suflCientemenle targo ti partir de
no existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
. Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.

15. - No c abe duda de que los actos presidenciales q ue, tanto en tiempo de
paz conlJ de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de
gUClTa, son --como principio- de naturaleza polftica.

La jurisdicción militar y los civiles

16. - El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976

y 1983 el someti miento de civiles a los tribunales militares.
Una fónllula bastante estereotipada en el derecho judicial que comen-
larnos tiene dicho que, suscitada una situación de emergencia, l/ose mues-
1m illcompmible ca" la cot/slüucióll la regla excepcional que sujeta a
los civiles a juzgamiemo por fas tribunales milirares.

17. - Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribuna-

les militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son varios: la jurisdicción castrense como fuero
real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles); implica una "comisión especial" prohibida
por el arto 18, Yuna sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces
naturales (que son los del poder judicial); significa violar la división de
poderes, precisamente por inhibir lajurisdicción y competencia de los tri-
bunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción mili-
 CAf>fn.ILO XLII

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAl'ODERES"

Jnt rod ucción

1. - Lti re forma constitucional de 1994 incorporó allexlo algunos

mlel'OS COlllroles que no estaban incluidos en la cons titución histórka.
Acá hemos de limitamos :J explicar los dos órganos que el constitu yente
ubh:ó en el sector dedicado al congreso. bien que pcrsonalml!llIe no los
colocamos "dentro" de él sino que los caracterizamos como órg:ll1os {'.l"
¡,.I/poderes.
Se trata de la AlidiLOría Cen('ral de la Nació" y del Def ensor (Iel
Pueblo.
No dudamos que, con d los. el Millis¡en'o Público compone una trilogía
instilucional novedosa. pero al Mini sterio Público lo eSludian:lllos con el
poder judicial.

La Auditor i:, General de la Nació n

2. - La Audit oría es defin ida como órgano de asiJtel/cin técnica del

congreso, COI1 aUlol1 omía ful/ciol/al. La locución "autonomía funcional"
se emplt:a también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el ano 86, y
al Ministerio Público en el ano 120.
En orden a la Auditoría. el senlido de la autonomía se adscribe al
ejercicio de la función que k: incumbe. ya que la nonna dire "au tonomía
¡I//Idolla"'. como para prohibir toda interferencia - así sea del congrcso al
cual aquel organismo asiste técnicamente-o Por eso decimos que es un
órgano eXlrapode,.eJ .

••
 364 COMPENDIO DE DERECHO CON),1'ffiJOOl\'AL Los ~""'EvOS ÓRGANOS llE COl'l'TROL "EXTNAI'OOF.RES
. 365

3. - El an. 85 dice: ya la "admillislraCfón pub~lca. centra!zad a y descentraJiza-

. •• l' ( ]'

"El cOl/frol externo del sector público I/acional en sus as¡x:ctos pa-
trimoniales. económicos, linanderos y operativos. será una atribución del
poder legislcltú'o.
El examen y la opinión del poder legislati vo sobre el desempeño y
situación general de la administración pública es/aro" susrelltat!os en los
dictámenes de /a Auditoría Ge1leral de la Nación
Este organismo de asistencia técnica del congreso, con aulol/omía
fU1Icional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su
creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta
de los miembros de cada cámara. El presidente del organismo será desig-
nado a propuesta del partido pOlítico de oposición con mayor número de
legisladores en el congreso.
Tendrá a su cargo el colltrol de legalidad, gestión y auditoría de tO'
da la actividad de la administraciól/ pública centralizada y deS<.:cntrali.
zada cualquiera fuera su modalidad de organización. y las demás fUl/cio,
nes que la ley le olorgue. Intervendrá necesariamente en el trámile de apro-
bación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos."
clll 'e al propio poder IcgHdatlvo y 1I1¡"""cr JU ¡cm e
ticlra sea su modalidad orgall1zau va). ,
El adjetivo "nacional" a continuación de "sector público" eqUivale.
lenguaje personal. a fedemL y federal es t~to el congreso~
er e ·et.'Utivo. como el poder j udicial, más lo~ ~rgru~os e,xtr,apo
Ge~raJc gabi nete. Defensoría del Pueblo. y Mm!steno Púbhco).
De ser así no qucda para nada claro si el control s~ ha de explayar a
esos ámbitos con el alcance y las finaJ idades previstos cn.el. arto 85.
"Administración pública", en cambio. admitiría circunscnb!r ~u ~s;
do al de laque típicamentc se ticne como tal: osea. a la que ~epen, :d~
. . con lo que ya no habría sitio para controlar a act!VI
o de administración en las esferas del congreso y dcl poder
Un. parámetro bastante razona bl e serra eI que diera por cierto
'd dque en
órgano de poder, en todo órgano ex~rapoderes, ,en .Ioda ent! :trola~~
ni federal - que recibe o malleJa foudos publlcos. el c~ ,.
Y el de la Auditoría tendría materia suficiente para su CJerCICIO.
11 .
·de dci arasalvoquchaydol.":lnnaCOn for~alacualcJan.85e.r;;· .
6
. - - enXJs ".. """,l ' d' . 1 d' los I.":ontroles en él preVistos,
",'

4. - Si se presla debida atención al arto 85 queda la impresión ciena

) No obstante. cuando el ámbito de conlfoll~ma ~n cucnta.~ta~:~ ~"~:l~~~
'ó 'b!' "1 doctnnaVlenecnseuallUU..,_
de que dMde el/ dos el ámbito de competencias de la Auditoría: b
blico" como la "administracl n ~~ ~ca a la adminis/ mci6n pública en Sil lolali-
por la Auditoría recae con amp Itu so re 'd de 11 las que hay
a) por un lado, la asistel/cia técnica del congreso; J-d así como respecto de entes autárquicos. empresas y cnu a s e 'b1' 0'
"" ,
participación . . o a Ias qu e e'1 estado aporta fondos pu le .
estatal significativa
b) por el otro, el COntrol de legalidad. gestión y auditoría en el ámbi.
10 demarcado por el párrafo tercero del arto 85. e ree ,,"" que no e\'aden dicho controlbl'las entidades privadas que. por causa
de la dcsreguladón, prestan servicios al pú ICO .
En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo. calUro/a.
. '- (au t6nomas por el ."
art '.75, ille.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede OIiadir otros, porque el 7. - En ...''anto a las IInil'ersid(/des nlIc/Onolt'S
b T d rden a la aull1lillS
(
ra-
' la Auditoría solan~nte ~ueda ha 1 Ita o en.o
19) el control de
arto85 así lo tiene previsto.
,'00 que efectúan de los recursos que denvlln del tesoro nacIOnal. .
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sUSlentar su exa. ¡ 'bl d l Auditoría en relación
men y opinión en los dictámenes de la Auditoría surge imperativa y Por ana~og~a de raz.ollam~:~\:o. 1~~~:Ola ~s~;ci~n ~ue coparticipan en la
con las prol'tnCWS parece tanllJten l a . Q

operarivamef/te de la constitución, al igual que la funci ón de control que le distribución de contribuciones conforme al arl. 75 I1\C. 2 ,
imputa a la Auditorfa como competencia propia,

5. - El arto 85 no ha perfilado con nitidez la lotalidad de las áreas a El Defensor del Pueblo
las que coloca bajo control del congreso y de la Auditoría; el vocabulario
utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al "sector público 8, - El an o86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así:
 CO:\lli'E.''DIO I)r. DI.:.RECm) (:O:\Sml ¡aONA •.
"EI Defensor del Pueblo es un órgal/o ifldependieme instituido en el
ál,llbito d~1 con.g~cs~ de la nación. que actuará con plena oUlol/omía fUI/-
clOnal. reCIbir /1/s1rucciolles de ninguna allloridad. Su misión es la
5/11
(~efefl.~a y prO/ecciól/ de los dl'rechos humal/os y demás defC('hos, garan-
tlas e Intereses Melados en esta const itución. y las leyes. wUe hechos. ac-
t~S u omisi~n~s de la administración: y d co1ltrol del ejercicio de [as fun -
ciones admllllstrati vas públicas.
El. Defensor del Pueblo tielle legitimaciólI procesal. Es designado y
rc~lovldo por el congreso con el VOto de las dos terceras partes de los
mu.:mbros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades
y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años. pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización yel funcionamiento de esta inst il ución serán regu la-
~.~~ale~" - IrlItiwlS e intervenir en ellas a efect.os de plantear pretensiones en defensa
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de órgal/o e.l"Impoderes. El
ar!. 86 lo ha creado CO IllO órgano if/dependiellle. con piel/a aUlOnomía
funcional. y exel/lo de recibir i1/Jlrucciol/es de ninguna aUlolidad. Por
ende. la ubicación nonnativa congresional no implica que forme parte del
congreso, y muCho mellos que guarde dependencia res pecIo de él.
. 9. - La compclencia central eSlá definida constitucionaImelllc, y mil-
Slste en la defensa y protección de los duechos humanos y de los demás
derechos, garantías e illtereses tutelados por la COIIStitució" y las leres,
ante hechos, actos u omisiones de la administración. . del Ministerio Público.
. EH ~l párrafo no apare¡;e la mendón de dCfI:(.:hos emergenle~ de los tmlados
/IJ:enJaclOnaleJ: re~o Ull3 inlclllfetación amplin nos hace entender que cuatquier
d..,recho, garJntla u mlcres que surgen de un tratado incorporado al derecho argenti-
no - aun cuando C¡¡rC7.ca de rango constilucional- provoca la competencia del De-
fensor en caso de padt.>cer las violaciones que especifica la non na.
10. - Si hubiéramos de agruparsintélicamellle las competencias del
Defensor del Pueblo en una sola funci ón, diríamos que ésta I.:onsistc en
fiscaliUlr, eDil/rolar y proteger todo cuanto queda incluido cn el ámbito
que el arlo 86 coloca bajo su órbita. En todo este conjunto de posibilidades
damos por cieno que su acción 00 se debe limitar a los actos u omisiones
ya consumados, silw que ha de tener a la vez carácter pre\·l'lItivo.
Los NlIEVOS ÓRG",,"OS llI' CO:--TROl. "'EXTRAPOOllt ES" 367
~n ninguna de sus I.:ompetencias posee facuhadcs de decisión con ns-
vinculante y efectos obligatorios.
11. - Hemos de alabar que el arl. 86 confiera alUcfensor la legitr-
,ciL en lodo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el ano 86. el art. 43 también se la confiere
ora promover la acción de amparo prevista en su segullllo párrafo.
De ahí que:
a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como extendi-
a toda clase de procesos judiciales. incluso para plamear mediante el
ec'un;o extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolu-
por la Cone Suprema:
b) similar legitimación lo habilita para acudir a il/sIal/cias admil/is·
de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante
los tribunales judiciales:
e) en ambas esferas -judicial y administraliva- no es menester que:
c') actúe (X1r denuncia o requerimiento de parte interesada: c") si aClúa en
virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco éstos
han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por los que
se recaba la intervención del Ocfcnsordcl Pueblo;
d) en cuanlOa la acción pública en nI(l/erü¡ pellal. pensamos que tie·
ne legilimación suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través
12. - El control en sentido lato que el arto 86 confía al Defcnsor del
I~blo para laprotecciólI de los derechos y sobre el ejercicio de las "fun-
d ones admil/istrativas públicas" abre un espacio amplio.
El área tutelada se enmarca en la actividad -¡x>r hechos. acciones u
omisiones- de la administraciól/. Damos ¡x>r cierto que alude a la admi·
nistración pública --<.:eotralizada Odescentralizada- que el arto 100 ¡ne. 10
hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el arto
99 inc. 10 coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la repú-
blica.
No dudamos de que también la actividad del cOllgreso. en cuanto se
despliega en el ámbito administrativo. queda sometida a la competencia
del Defensor del Pueblo.
368 COMI'E/>.'T)!O DE DERECHO CO:>O"S'lrruaoNAL
13. -Quizás el mayor punto de conflicto radica en relación con el
poder judicial, porqu~ sabemos que aWl cuando su función cenlJal es ad-
ministrar justicia. también despliega función administrativa.
Por un lado. la indepcndenciadel JXldcr judicial parecería inhibir todo
control del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho
poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado. si a la
expresión "funciones administrativas públicas" que utiliza el arlo 86 se la
interpretara holgadamente. la objeción alcanzaría a disiparse. aunque sin
eliminar totalmente la duda.
En el caso "Prfas Molina, Nélida c/1nstituto Nacional de Previsión Soda''',
del 12 de setiembre de 1996. la Corte Suprema negó legitimaci6n al Defensor del
Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el
tribullal por reclall'(Js de actualización de haberes de jubilación y pensión.
14. - Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la insti·
tución del Defensordel Pueblo tiene a su cargo. por imperio del mi smo arto
86. el control del ejercicio de lasfullciones adminLnrativas públicas. Este
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o
no irregularidades, aun cuando /la irroguen violación a los derechos o no
se proyecten a ellos.
15. - Por úhimo dehcmos decir que el Defensor del Pueblo, como
6rgal/o federal de colltrol. circunscribe su competencia al espacio exclu-
sivamentefederal. o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fi scali·
zación de las funciones adminislrativas públicas de a1cance federal. Si lo
enunciamos negalivameme. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
CAI'fruLO XLIII
EL PODER JUDICIAL
,
estrllctllra y carácter
l. - El llamado "poder judicial" se compone de una serie de órganos
[orulan pane del gobierno federal y que ejercen una función del poder
estado, cual es la denominada "ad minisLración de justicia", "jurisdic·
o "función jurisdiccional". A ello se afiade ahora el Consejo de la
el jurado de enjuiciamiento.
Lo!> 6rganos del poder judicial que genéricamente llallLllllOS "tribunales de
• son los jueces naturales deparados a los habilantes por el art. 18 de la
"''';",c;6" Así como desde la parte Ofgúnica visualizamos a la administración
en cuanlo fimcwn del poder. desde la parte dogmática descubrimos que
"",he de los habitantes a acudir en demanda de esa administración de ju¡ticia
el derecho a la jurisdiccwn. Las (X'Tsonas y entes colectivos en cuanto
"""de", acceso al poder judicial se denominan ·~usliciables".
2. - En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se COfll-
de varios órganos. Jlleces y tribunales de múltiples instancias, más
Consejo de la y el jurado de enjuiciamienlO, integran
órgano máximo y supremo, que
reza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que
el gobierno y lienen a su cargo una función del poder, se los
on,¡id<"a"no políticos", por la diferencia que acusan en relación con el
órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de imiepen·
dencin. del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal , también es un
"poder político" porque <!jerce una función del estado.
370 CO~PENDlO DE DERECHO CONSTlTl.'CION .... L
3. - Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos
de organización que. sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a
otros órganos y sujetos de la acción política. asientan la imlepel/dellcl(l ud
poder judicial.
a) En primer lugar. el derecho constilUcional del poder ha ordenado
los órganos judiciales en forma pemwnellle mediante el establecim iento
de los lIibunalcs de justicia y la eliminación de los tribunales de excepción.
especiales o ad-hoc. A esos lfibunales preestablecidos se los denomina
"jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estado reivilldica para sí enforlllo privM;vo
la función de administrar justicia. Está abolida la justicia privada. porque
hay interés público y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflic-
lOS y pretcnsiones dentro de la esfera del poder estatal.
Por just1cia "privada" hay qUI! I!mcnder la justicia por mano propia que cada
UllO se hace a sí mismo en sus connictoscon otro, pero no las solucioncs altemali-
vas al proceso judicial que. de no estar compromctido el orden público. son válidas
cuando las partcs en connicto resuelven, de comón acuerdo y con pleno conscnti-
miento, pactar en pie do; igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial,
como puede st:r d sometimiento a arbitraje: la ley puede también. ra zonable1l'lCnll:.
implalllat la e tapa de mediación como previa al proceso judicial.
e) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma pri vati-
va, que se asigna a los órganos judiciales, excluye también totalmente su
arrogación y ejercicio por el órg(ll/o ejecutivo y por el órgano legislativo.
d) En cuarto lugar. no se admiten ni son constitucionales las il/fluen-
cias o presiones extemas. ni las instrucciones acerca del modo de ejercer
la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obligaciones a los
JUeces.
e) En quinto lugar. el juez -tanto de jurisdicción federal como I<x:al-
tiene estabilidad cn su cargo: ello quiere decir que es inamovible -si no
siempre vilaliciamente, sí durante el período para el cual ha sido designa-
do--. De este modo, la destitución sólo procede a titulo de excepción y de
acuerdo a un procedimiento también especial -por ej.: enjuiciamiento--.
O En sexto lugar. el ejercicio de la función judicial apareja il/compati-
bilidades casi totales con toda otra actividad.
4. - Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas nor-
mas cn la constitución formal sobre el poder judicial. ElJas son:
EL PODER JUDlCt .... L ::m
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) ulla Corte Suprema; b)
lo demás. queda derivado a la ley, que puede dividir
instancias: e) un C01lsejo de la Magistrmum y wljurado de enjuicia-
(,ns. 108. 75 ine. 20. 114. 115 Y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución --o
ley conforme a ella- con calidad dejueces T/murales, y abolición de
ICS. comisiones de la misma índole. etc. (art. 18). Tarn-
de losflleros personales (o sea, del privilegio de ser juzga-
status personal-cclcsiástico. militar, uni vcrsitario-- por jueces
(arl. 16).
3) Prohibición de que el pre.~idenre de la república ejer.,afunciones
. !'e arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca
fenecidas (an. 1(9). La prohihición rige también durante el estado de
(art. 23).
4) Fijación por la propia constitución de las condiciofles para ser lIIiem-
de la Cone Suprema de Justicia (art. 111 ). y previsión de su presidel/-
(arts. 59 y 11 2).
5) Previsión del ~'isteflla de designaciól/ de los jueces de la Cortc por
le,,' . t del scnado, yde los demásjucces inferiores
poder ejccuti va con acuerdo del senado en base a una tema propues-
r el Consejo de la Magistratura (an. 99 ine. 4").
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federa les no pueden serlo
mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
7) Juramellfo de los miembros de la Corle SlIprema (art. 11 2).
8) Competencia del poder judicial de la nación (an. 116), con reserva
lasjurisdicciol/es locales (art. 75 ¡ne. 12).
9) Competel/cia originaria y exclusiva de la Corte Suprelfra (art.
17).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento inte-
y nombrar lodos sus empleados subalternos (an. 11 3).
11 ) II/amovilidad de los jueces mient ras dura su buena conducta (an.
10), y remoción de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60). y
los demás por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Remuneración de los jueces. determinada por ley. quc no puede
disminuirse en forma algwla mientras permanecen en sus funciones (an .
110).
372 COMPENDIO DE DER ECHO CONSI nUaONAL
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arls. 24 y 75 ¡ne.
12) y conclusión (después de establecida la instimción) de todos los jui-
cios criminales ordinarios por jurados (arl. 118).
14) Adminisrraci6/1 de recursos y ejecución del presupuesto por el
Consejo de la MagislIalura(arl. 114).
15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en la ciudad
de DI/eflos Ain>s (art. 129).
La Corte Suprema de Justicia
5. - La constitución ha establecido ulla Cone Suprema de Jusricia,
cuya composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero sí
fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser aoogado de la nación
con ocho rulos de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser sena-
dor. Estos requisitos del art. III no pueden, a nuestro criterio. ser amplia-
dos -pero tampoco restringidos-por ley.
6. - La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo. y el
congreso del legislativo. S610 que mientras el ejtXutivo es unipersonal o
monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano co-
legiado, y b) órgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órga1los que no
administran justicia pero forman pane del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. - En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho consti-
tucional del poder, la Corte también gobiema, o sea, ~omparte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.
Po r integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe
residir en fu capital federal confonne a [o prescripto por el arto 3° de la constitu-
ción.
8. - La Corte se ha denominado a sí misma como "tribunal de ga-
rantías const iIuciona/es", para resaltar la función que, en materia de COII-
•
•
EL PODER JUDIOAl 373
lrOl constilucional, cumple para lulelar los derechos y garanúas persona-
les.
Así, cabe recordar que la Cone:
a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a
medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacióll y la aplicación de
la constitución;
b) ejerce en instancia última el comrol judicial de COllstituciOlWli·
dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilución;
e) aClÚa como custodio del sistema de derechos;
d) vigila que los tratados ¡lIten/aciO/rates /la se violen, ni por acción
ni por omisión, para resguardar la responsabilidad internacional del esta-
do;
e) integra los vados lIormativos de la constitución y del derecho in-
fraoonstitucional, y confiere desarrollo y c01l1ellidos a las normas que,
por su generalidad y apertura, requieren irse completandu;
f) controla la correcta aplicación del derecho, especial mente cuando
8C hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferio-
res -sean federales o locales- .
9. - Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes implícitos"
para poner en funcionamiento su oompelencia.
lO. - Dentro de la estructura del poder judicial, [a Corte Suprema inviste
algunas atribuciones no jlldiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113
la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subaltemos.
La inamovilidad de los jueces
1 1. - La constilución histórica de 1853-60 consagró para lOdos los
jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su
buena conducta en el ano 96, que se mantiene como art. 110.
A veces se interprela que la inamovilidad ampara únicamente contra
la '/remoción", que es'ia violación máxima. Sin embargo. la inamovilidad
resguarda también la "sede" y el "grado".
De este modo. la inamovilidad vitalicia se integra y complementa oon
la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempefia .
•
374 CO:.1PL"l)lQ DE OERECHO CONSmUClONAL
12. - Actualmente. el ano 99 inc. 4° ha eslablecitlo en su párrJ.fo tcrce-
ro un témlino al dcscmpcilo de los jueces el/ razón de su edad; al l:umplir
seten ta y cinco años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo prc-
cctlido del acuerdo del s¡;nadll: la nueva designación de magislradoscuya
edad sea la indicada u Olra mayor se puede hacer por cinco años. suscepti -
bles de repetirse indefinidamente med iante el mismo Ifántilc.
Esta cláusula fue declarada 1/u/a de "ulUlad absoluta por la Cone
Suprema en su sentencia del caso "Fayl", de 1999. por entender que la
garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba en el temario que el
congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.
El sueldo de los jueces
13. - El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es deter-
minada por la ley, y qU(~ /lO puelle ser disminuidll "en manera alguna"
micnlras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribu-
ción de los j ueces. el no poder disminuirla "en manera alguna" tiene el
sentido de prohibir las reducciol/es I/omillales por "octo del príncipe ", o
sea. las que dispusiera una ley. Por supueslo que si la ley no puede hacer
tales reducciones. mucho menos puede hacerl as cualquier otro órgano del
poder.
b) En segundo lugar. una interpretación dinámica de la constitución
exige que la prohibición de disminución "en manera alguna" se entienda
referida no só lo a las mermas nominales o por "acJo del príncipe". sino a
toda OIra que. proveniente de causas distintas, implica depreciación de!
mlor real de la remuneraci ón - por ej .• por inflación- o De tal modo. la
garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida de ese valor
real en la significación ecol/6mica del sueldo.
14. - La Corte Suprema ha cstahlcddo que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces es g,mmf(1/ de independencia del poder judicial. y que no ha sido
estableciua por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a ta institución
de dicho poder.
En el caso "Bonorillo Pero clEstado Nacional", fallado el 15 de novicmbre iX
1985. la Corte intcrpretó que la prohibición de disminuir "en manera alguna" la~
•
EL PODER JUDICIAL 375
""lO lIe vooar [a alteración nominal por "aelO del príncipe". im-
la obligación constitucional de mantener su significado económico y de n'Clj-
pérdida cada vez que ésta se produce con intensidad detcriorantc.
15. - Asimismo, sostu vO que la referida intangibilidad es una condi-
de la adminiSJraci6n de justicia que resu lta exigible a las provil/cias a
lines del arto5° de la constitución .
16. - Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las
. que éstas soponcn deducciones IX'lf alX'lnes jubila-
cargas o cualquier otro concepto que, C01/ ge1/eralidad.
a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al arl. 110.
los jueces están sujetos a soponarlas como cualqu.ier otra perso-
De ahí que reputemos equi vocada la jurisprudencia que los ha exone-
de tributar el impuesto a lo:; réditos (o ganancias).
I
disciplinarias del poder judicial
a) Una abarca a los fimcioflorios y empleados del pode, judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a
k>s justiciables y a los profesionales que intervienen e n él:
e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y faltas
respeto hacia él durante el proceso.
18. - Con este deslinde. el panorama puede ser ésle:
a) la reforma constitucional de 1994 ha cOlút.Tido el poder disciplinario sobre
Iosjlleces al Consejo de la Magistrotura (art. 114):
b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña
en los tribunales de justic ia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos
cespeelO de su elenco.
19. _ En su resolución de julio 1" de 2003. en el caso del juez Magariños, el
Consejo de la Magistratura dejó sin efecto la sanción (mu lta) que le había aplicado
a dicho juez la Corte Suprema. resolviendo que la Corte carece de atribuciones para
IIIplicar sanciones disciplinarias a tos jueces. y que el poder disciplinario sobre los
376 COMPENDIO DE OERECHOCONS! t IUaONAI..
juoccs del poder judicial de la nación e~ competencia exclusiva y excluyente del
Consejo de la Magistratura (ar1. 114 de la constitución). (La Corte había aplicado la
illllCióu al juez Mngariños por decisión del 12 de setiembre de 2002.)
20. - En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la
sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel, Pcrcy Ramón", la Corte des-
lindó tas facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del
Co-Jegio Público de Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto
mantener el huen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez
intcrviniente, mientras que las segundas persiguen unobjctivo más amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogada en todos los ámbitos de la actuación
profesional".
La unidad de jurisdicción
21. - Nuestro derecho conslilucional acoge el principio de la "uni-
dad de jurisdicciól/". que consiste en que: a) la administración de justicia
eSlá a cargo exclusivamellle, y para todos los justiciables. de los órganos
(tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción judicial única para
todos; e) por dio, existe simultáneamcnlc la igualdad de rodas los jusli-
ciables afile la ju risdicci6f/ (única y la misma para todos): d) esa jurisdic-
ción judicial ;'única" es ejercida por tribunales que deben revestir el carác-
ler de jueces "murales.
22. - No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad
personam", pueden subsislir con determinadas condiciones las llamadas
"jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas 1Il00erias -por e.i. fiscal , administrativa, militar, ctc.-.
Admitir jurisdicciones ';especiales" fuera del poder judicial parecería
desmeOlir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción
judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdiccio-
nes especiales deben comar con posibilidad de revisión (o cOlllrol) judi-
cial suficiente. lo que en definitiva reenvía la última decisión posible a la
jurisdicción judicial.
23. - Comrol "suficieme" quiercdecir revisión que abarque no sólo
el derecho aplicable. sino tambi(!n los "/¡ee/lOs" y la "prueba" del caso
al que ese derecho se aplica.
EL PODER JUDlL1Al 377
Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
24. - AJ entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el
art_75 inc. 12 de (oda mención a los tribunales de la ciudad, la compatibiliza-
ción cohcrente de dicho artículo con el arto 129 nos lleva a proponer que:
a) el espíritu (o nIosoría) de la reserva que en favor de lasjurisdiccio-
/les provinciales hizo originariamente -y conserva- el ex un. 67 inc. 11
-hoy arto 75 ine. 12- significa que lajuslicia federal es de excepciól/ y
recae en razón de lugar. de materia y de partes conforme al actual art. 11 6.
pero deja fuera de su ámbito al derecho común;
b) el arto 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de juris-
dicción para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
e) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdic-
ción de los tribunales federales. no concurre razón para que en la ciudad de
Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (así se los siga
llamando tribunales "nacionales" y no fCi bunrues "federales");
d) se refuena el argumenlo de que solamente subsiste jurisdicción fede-
ral en la ciudad de Buenos Aires (para legislar. administrar y juzgar) cuando
hay que garantizar cn ella imereses fe.derales mientras sea capital tederal:
e) no existe ningún inlerés federal que quede comprometido si las cue.<¡-
tiones de derecho común en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
tribunales de la ciudad, por lo que cclenerlas dentro de la juri sdicción de
los tribunales federales conspira contra el carácter /imilado de la jurisdic-
ción del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad:
f) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún inte-
rés federal que requiera garantIa, se nos hace incompatible con la wnplilUd
de la jurisdicción que debe tener el poder judiciaJ de la ciudad si la coordi-
namos razonablemente con el régimel1 de gobierno "autónomo" definido
en el arto 129, porque "gobierno" (autónomo) es abarcalivode las tres fun-
ciones clásicas del poder. también de lajudlcial; y "autónomo" quiere de-
cir exento de interferencias ajenas irrazonables.
25. - La ley de garantía de 109 IntereSeS federales en la ciudad capital (n"
23.548) estipuló en su arto 8" que "la justicia nacional ordinaria de la dudad de
Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo
del Poder Judicial de la Nación", y que '·Ia ciudad de Buenos Aires tendrá facul!a-
des propias de jurisdicción en maleria de vecindad, contravcncional y de faltas.
contencioso-administrativa y tributaria locales".
Es fácil objetar las deficiencias de esta normativa.
 CAPh't'LO XLIV

EL MINI STERIO PUB LICO

Su encuadre

l. - Según el arL 120. el Ministerio Público cs un órgano ¡lIllepel/-

diell[(' con autot/omía JUllciol/of y outarquía fil/anciera. que tiene ¡:x>r
función promover la actuación de lajusticiacn defe nsa de la legal idad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás auto-
ridades de la República. Está integrado por un Procurador Gel/er(/{ de la
Nación y un Defemor Gel/eral de la Nación y los demás miembros que la
leyestabJezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e imangi-
bilidad de remuneraciones.

2. - El Mini sterio Público es el único órgano que. fuera del poder

legislativo. del poder ejecuti vo y del poder judicial, no aparece "denu o"
del sector nornlativo dedicado en la constitución a cada uno de esos tres
poderes clásicos. Posee una sección normativa especial. no compartida.
que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto consti tucional
(par1e orgánica o derecho constitucional del poder).
De ahí que haya doctrina que, después de la reforma de 1994. hable
de un "cuano poder', que se agregaría a los ouos ues sin inscr1 arse en
ninguno de ellos (legislativo. ejecutivo y j udicial).

3. - Para nosotros. el Ministerio Público. si bien 1/0 forma parte del

IJoder judicial. es un órgal/o auxiliar que se le adosa como órgano extra-
poderes. de modo que después de la refornlade 1994. con sección y norma
propias, mantiene la naturaleza que le habíamos atribuido desde antes de
la reforma. cuando la constitución no contenía norma alguna sobre el tema .

•

380 CO).1I'El'.'DIO DE DERECHO CONSTm;C10:-JAL
4. - El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procurador General de la Nación yel Defensor General de la Nación.
Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no
puede interpretarse como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la
ley debe desglosar el árnhito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del
Ministerio Público es !íl1ica y se sitúa en el Procurador General de la Nación. El
Defensor General ha de depender de él, y tener a su cargo el área que hasta ahora
conocfamos (,:omo propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores, de
incapaces y de ausentes-o
5. -La autonomía funciol/al traza. en primer lugar. una frontera
externa que impide cualquier injerencia de los Olros poderes. En segundo
término. implica illlemal1lellte que las relaciones dentro del organismo
son conducidas porquicn inviste su jefatura máxima, que esel Procurador
General. sin ¡:x:rjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordi-
nación hacia él. se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su
cargo.
La autonollliafuncional - inlcrna y eXlerna- implica independizar al Ministe-
rip Público de loda subordinación a cualquier Olro poder u órgano del estado.
6. - La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucs-
t.q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministe-
riq ~blico tiene a su entera disposición la administración de los mismos.
fin este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos
públicos está sujeto a los controles que prevé el arl. 85 de la constitución a
cargo del congreso y de la Auditoría General de la Nación.
7. - Del arto 120 cabe inferirWladivisión en las fWlciones del Minis-
lerio l'úbli o. Éstas serían:
a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite des-
doblarse en: a') para incitar lapersecucióII penal en los delitos de acción
pública; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabu-
lario que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad;
b) dl/ellder 1(1. legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;
El \l[ll,'TSTERIO PÚBUCO 381
e) defender los illlereses generales de la sociedad en iguales oportu-
nidades;
d) controlar, desde el ejercido de las funciones señaladas. a los otros
órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales
donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de
dichos órganos o de los particulares: d') ejercer el cOlllrol de constitucio-
I/alidad de leyes, normas infralegales. actos y omisiones del poder yde los
panicul ares con igual perfil que el recién descripto:
e) asumir judicialmente las fWlciones tradicionales del mirlisterio
pupilar (defensa oficial de pobres. menores, incapaces, ausentes, etc.: y,
en su caso, representación de los mismos),
f) se le hade reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa
en la constitución o en la ley. a los efectos de todo proceso en el que deba
defender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
la legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art. 43
párrafo segundo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente. porque
en toda la descripción que hace ese segmento de la nomm se alude clara-
mente a intereses generales de la sociedad -como, por ejemplo, es el caso
de los derechos de incidenciacolectiva-.
8. - En cuanto a la titularidad de! ejercicio de la acci6n pública en materia
penal, queda margen para que el Ministerio Público actúe adt)ptando criterios ra-
ZJ)nables de oportunidad para la promoción de dicha acción.
9. - El núe!eo del arlo 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un am-
plio espacio a la ley para que ésta desanolle todo cuanto no viene directamente esta-
blecido cnla nOffila constitucional. Así, lo referido a las inmunidades para equipa-
rarJas a las del Defensor del Pueblo (quc confonne al are 86 son las mismas de los
legisladores); al régimen de designación y remoci6n, similar al de los jueces: a la
pem/(lIIcncia en el cargo y su remuneración, de modo análogo, etc. ComJ eje orien-
tador, subsiste la manda conslitucional que preserva la independencia funcional.
 CAPtnJLO XLV

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUIC IAMIENTO

orgánica y runcional, y la naturaleza de ambos órganos

l. - Los arls. //4 y /1 5 trazan ellineamicnto reglamentario dI! dos

poder judicial, que son el Consejo de la Magislratura y el jura-
enju iciamiento. I.a ley debe c:.:omplctar lo que no viene especificado

2. - El Consejo de la Magistratura está ubicado normalivamenle

la sección que la constitución dedica al poder judicial. así como
General de la Nación y el Defensor del Pueblo se sitúan en la
destinada al poder legislativo. y el jefe de gabinete y los demás
en la del poder ejecutivo.

De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet<! y de los
hemos sostenido que, 110 obstante el sector donde los regulan las oormas
constitución, son órganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura ¿cabe afirmar lo mismo, o no?
lIay quienes han contestado que no fomm parte del poder j ud icial. y para ello
al arto 108, que en forma tenninante dice que "el poda judicial de la nación
ejen:idCl por una Corte Suprema de Jvsticia y por los demás IriblUUlles inje-
que el congreso estableciere en todo ellerritorio de la uación".

.d ,'" , "" n. "¡,,,,,

Esta norma subsiste intacta después de la refom'\a de 1994, y tomada en su
niegan que el Consejo dela Magistratura integra el

No es nuestro punto de vista. En efecto, el 0.11. JOS. alude a la ''fimción'' de

Id""nistror justicia en las causas que otros arIfculos atribuyen a la competencia del
po&kr judicial. O sea. no se refiere {/ la t'stmcturu de órganos quc lo forman, JXIr lo

•
 384 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOO~AL
qu..: al día de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa eSIl'Uctura,
haya otros órganos que no cumplen fu nción judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora cncuQdran en el segmento de la constitudón destinado al poder judicial).
I 3. - Esto nos conduce a reafimlar que el COl/sejo de la Magistrfllll'
ra l/ O es un órgano "exlrapoderes" qut! esté fuera del poder judicial, si-
1/0 que ., orgál/icamellle " lo ¡meg ra. No obstante, la "[ul/ción de adminis-
trar justicia" en causas de competencia del poder judicial sigue privati va-
mente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, según surge del art.
108.
Por eso decimos que el Comejo de la Magistratura es U/I órgo/lo in-
tegrado demro del poder judicial. eOI/ competencias (110 judiciales) que
son propias de dicho poder. y que antes de la reforma incumbían a los 6r·
ganas judiciales.
4. -- Si mi lar argumentación aplicamos al jurado de elljuiciamiel/to
(art. 115) que ha venido a susti tuir el enjuiciamiento políticO ¡x.¡rel senado
para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. - De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabel..il. del poder
judicial, ella sigue a cargo de la Corte S!/pre/1l(J.
El Consejo de la Magistratura
6. - El primer párrafo del arto 114 diseña la competencia del Canse·
jo con una bifurcación: a) seleccionar a los magistrados, y b) admillis·
trarel poder judicial. Luego vendrá el desglose de las atribuciones. todas
vinculadas a esos dos ejes.
El párrafo segundo traza el lineamiento que ha de tOJUar en cuenta la
ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su com·
posicióf¡.
En pri mer lugar, el desen/pello de sus miembros es temporario, ya
que la norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena
procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los fund o·
narios del Consejo:
a) rcpresct1!antes de los órganos políticos resultantes de elección po.
pular -o sea, del congreso y del poder ejecutivo-:
•
EL COI'¡SEJO DI: LA MAGISTRATURA'" I'.L JURADO DE ENJUlCIAMIEr-...O 385
b) representantes de losjuec.:esfederales de lodas las instancias;
e) representantes de los (lbogadoJ de la malríeula federal ; y
d) otras personas del ámbito académico y científico.
El número y la fonna han de surgir de la ley.
7. - Las competel/cias del Consejo de la Magistratura exh iben dife·
entre sí: tres se refieren directamente a la formación de los cua-
. una al poder disci/J!illario; otra al poder reglamentario;
a la admillistración de los recursos económicos.
a) En cuanto a laformaciól/ de los cuadros judiciales, posee dos atri·
mes: a') realizar los COI/cursos públicos para cubrir los cargos de
en todas las instancias inferiores a la Corte, y selecciollar a los
a") formular temas vil/culal/les para proponer el nombramien·
: a"') la lercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de
el enjuiciamiel/to político de los jueces de instancias inferiores
ala Cone.
b) En lo que hace al poderdisciplil/ario, el Consejo tiene su ejercicio
sobre los magislfados.
c) El poder reglamelltario recae sobrc una triple mmcria: e') para la
. . judicial: e'") para asegurar la independencia de los jueces:
la eficaz prestación del servicio de justicia.
d) Por fm, en loadmi"islrali\'O-ecollómico. adminislra los recursos y
presupuesloque la ley respectiva dedica al poder judicial .
Las seis competencias admiten reagrup3.f5e en tres:
a) todo lo referente a la selecció" de candidatos para ser designados como
,ec,,, de tribunales federales inferiores a la Cone, 'f a ') a la iniciativa para promo-
ver su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; más a") lafacllltad discipli-
noria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
e) la admillistración de los recursos económicos del poder judiciaL
8. - Se ha de tener muy presente que no tiene cO/llpetencia para: a) intervenir
en la designación de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio polftico
contra ellos; ni e) para ejercer sobre ellos el pode]' disciplinario: ni d) para ejercer
poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
9. - Las competencias que la refonna ha asignado al Consejo de la
 386 COMPE...... f.lIO DE DERIiCHO CO:-;S IllUaONAL
-
Ma[!iSlralUra SOJl plenamente decisorias, es decir. no son consultivas ni de
asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con laje-
fatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aquél integra. se
abre un il11crrogantc: ¿aquellas decisiones tienen carácter final y definiti-
vo. o son recurribles'!
Nos afianzamos en contestar que S0" recurriblef;, pero resta pensar
cuál tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magi s-
tratura.
Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no pue-
de scroU'o sino la Cone Suprema. La vía de tránsito haciaelJa habrá de ser
recursiva.
10. - Sintetizando nuestra posición, decimos que:
a) las decisiolll's jurisdicciollales, como son las sanciones discipli -
narias. han dc ser susceplibleJ de recurso judicial; a') por analogía. ((/11/-
biélllas decisiones sobre acusación para dar paso al enjuiciarnienlo poU-
tico:
b) también han de serlo las que recaen en la Jelecciól/ y confección
de femaJ de postulantcs para cargos judicialcs a fin de remediar irregula-
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los
eventuales candidatos-incluidos o excluidos-;
e) los reg/all/emo.f que interfieren en la tramitación de los procesos
judiciales deben quedar sujetos a control, sea por la Corte. sea por cual-
quier tribunal , en la medida en que a una ya otros les resulten a¡J/icab/es
en ulla o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
d) en cambio. Iodo lo referente a la admiuisfración de los recursos
presupuestarios parece l/O ofrecer materia que caiga bajo posible revi-
siónjudicial.
El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces
11. - El art. liS dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán
relllovidos por las causales expresadas en el ruto 53, por un jumdo de enjllicitlmit'n.
to inlcgflldo por legislt¡dores, III(/gütmdos y abogados de la IIIlIlriCII/tI fed.eml.
•
El... CONSEJO DE LA MAGtSTRATURA y EI./URAOO OE ENflJIC[A,\{[E.'TO 387
le
12. ~ El jUÜ;lO político arbitrado en et texto anterior a la reforma. ahora sólo
mantiene para destituir a los j/leces de J(/ Corle SlIpre/lU/ de JlIstici(l.
L3. - El procedimiento actual se desdobla: en unaprilllera etapa. el
COlisejo de la Magism"lIra acusa al decidir la apertura del procedimien-
lo -y puede sUJpeltder al juez-: en la segunda etapa. interviene el jurado
de elljuiciamielllo. que puede remover. o no. Se trata de una relación entre
dos órganos -Consejo y jurad~ que forman parte -ambos~ del poder ju-
dicial, por lo que cabe calificar a esa relación como imraórgm/O.
14. - El ar!. 115 solamentc esboza en su párrafo primero la integra-
ción de los jurados de enjuiciamiento con ulla triple composición: legi.da·
magistrados y abogados de la matrícula federal. El detalle queda
v"lo a la ley prevista en el ano 114.
El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será ¡rr'{'curri-
no tendrá más efecto que el destiturorio. Se ha suprimido la "acce-
que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consistía en la po-
imposición por el senado de la inhabilitación. declarando al juez re-
como incapaz de o(..'upar em pleode honor. de conlianza. o a sueldo
estado.
En lo demás. la norma aClual mantiene la previsión del anterior arto 52
el somelimientocventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. - La apertura y la sustanciación del procooimiento de remoción 110S coto-
¡.... ante la posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para
. la apertura -(.·onsejo de la Magistratura- sllsfX'nda al juez cuyo trámite de
inc it a mediante acusación.
16. - El ano 115 contiene otra previsión institucionalmente impor-
A contar desde la decisión que dispone abn'r el procedimielllo de
'mi',,,, el jurado tiene cielllo ocllema días para dictar su fallo.
en ese lapso no lo hace. deben arc/¡ivarse las actuaciones y. en su caso.
reponer al juez suspendido.
17. - Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma
nwnci'a taO y hay que aventurar una opinión sobre su alcance.
Si se la interprela literalmente, no hay duda de que el/tra en pugna
C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisiónjudi-
dal cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto .
 388 COMPENDIO DE DERECHO C01'SI [ IuaONAl

En tal caso. es razonable suponer que una vt!z incorporada la admi -

sibilidad de aquella revisión por la jurisprudencia de la Conecn el derecho
conslilucional material. hay que dar por cierto que nos hallamos ante un
requisito cOl/sliruciol/a! ¡"alterable e inamovible del siJtell/o gllrflmisto.
que ni siquiera una reforma de la constitución puede desconocer. so pena
de violar un principio fundamental del sistema axiológico de la mi sma
constitución.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrccurribilidad que im- ( CAl'f'l1JLO XLV I
pone el art. 115 le asignamos únicamente el mismo sentido que la Corte
fijó en 1993 en el caso HNicosia": escapa a la competcnciajud icial el en- LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
c~adrc y la valoración que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remoción, y la decisión misma de removec pero sigue siendo
revisable todo lo que alañe a la competencia del órgano y lasJom/{/lida- El modo y la ocasión de su ejercicio
des de su ejercicio. asf eomo a las garamÍas del enjuiciado en orden al
dehido proceso y el derecho de defensa. l. - Nunca hemos dudado de que la función de admillisIrar justicia
es u1Iafunción "jurisdicciol/al" (/ cargo {le fos tribunoles del poderjudi-
dal. Por eso. nunca abandonamos la denominación de "adminisIraciólI de
justicia", si bien compartimos Olras denominaciones que -actualmente-
alguna doctrina repula más acertadas como. por ejemplo. la de "impar-
Iici6n" de jusIicia.

Nuestro poder judicial es. en verdad, un poder. cuya función nuclear

en lo que hace a lo estriClamcme judicial es administrar (o imparIir) jus-
licia. a lo que se suma -ahora- las otras fWlciones ""0 judiciaJcs" a cargo
del Consejo de la MagislralUra y eljuradodccnjuiciamiemo. introducidos
por la reforma de 1994 denlrO del mis mo poder judicial.

2. - La administración de juslicia como función del poder que ejer-

cen los órganos judiciales se enmarca y transcurre a través de cauSl/S (o
procesos) judiciales.

(por supuesto que aquí encaramos solamente la función de "adminis-

lrar justicia", y no la función "administrati va" que también tiene a su car-
go el poder judicial en la medida requerida para ejercer la administración
de justicia.)

3. - Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisd icción sea incitada. Es decir. no
actúa "de oficio" o motu propn'o «(X>r propia iniciativa). Su función per-

•
390 COMI'I::."'UlO DE DtRECIIO CUNSTrIlJClOSAL
mancce inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a
impulso de parle. mediante la flcciólf. (Las excepciones son muy pocas.)
•
Las formas habituales de incitar la jurisdicción son: a') origi//aria-
mellle (en primera instancia) para acceder al proceso mediante acciólI (o
tt
demanda): a en instancia de revisión (sea ame la misma instancia origi-
) cho que le resulta aplicable.
nariamente provocada, o ame otra superior) mediante rewrso.
b) Todo pronunciamienlo judida! que implica adminislrar justicia recae
en una "causa" judiciabfe. y la forma de resolver esa causa es la sen/en-
CUI.
4. - Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de casos
que configuran la competencia judicial federal, y habla de "causas".
El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juido" o "proceso judi-
cial", y para nada se limita o identi fiea al "caso cOllfel/cioso'·. o juicio con-
tradictorio. Para nOSOtros. cabe en el concepto constitucional dt: "cau s~" la
acción dedarati va de inconslitucionalidad. la acción declarativa de certe-
za; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera.
5. - Si procuramos :trmar un repertorio de principios básicos que
señala el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Cone. pode-
mos esbozar los siguientes:
a) los jueces son se/-vidoreJ del derecho para la realización de lajus-
ticia:
b) el ejercicio imparcial dc la administración de justicia es un e le-
mento indispensable de la defensa en juicio:
e) la selltellcia debe ser derivación razonada del orden juridico vigcn-
le:
d) el respeto a la voluntad dellcgislador no requ iere admitir solucio-
nes notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompati-
ble con una adecuada administración de justicia;
•
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad
formal:
g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsi-
vamentc a los fines de solucionar controversias indi viduales;
h) importa agravio a la garantía de la defensa la e.xclusión del poder
LA AI)MlNISll1.¡\CtÓ:>l DI! ruSTIL1A 39]
judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cues-
tión justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solucióII objetiva-
nle/lle justa del caso con arreglo a las circwlst3nci as del mismo y al dere-
La sentencia
6. - La sentencia recaída cn causajudiciablc como culminación del
proceso. es el modo único y normal de ejercer la runción de administrar
justicia.
La sentencia es una IJorma. entanada del jucz en y para tul caso COI/-
creta. O sea, es una norllla il/dividual. El juez. al dictarla. "crea" dere-
ellO. pero ese derecho que crea. /JO es derecho" /Jue),'o" (como sí lo es el
que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual
creada por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea. que la administra-
ción de justicia es una función sub-lega!.
7. - El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la Ilorma
gmera/'"en" y "para" un caso singular y conCft•.'(o.
El juez. al crear la norma individual de la sentencia, no puedc evadirse del
marco del oruenamiento jurídico \'igente: debe apoyarla en a lgún sector o parte del
miSITll.>. De ahí que sea clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que
debe ser una sentencia para merecer reconocimiento corro acto jurisdiccional váli-
do: der;l'{/óón m::'OfJod" del derecho I,jgente cOlljonlle a tas circunstancias de la
causa.
De todo ello surgcn dos requisitos de la sentencia: a) su motivacióll;
b) sufundame/llació/J. Se suele decir quc la sentencia se motiva en los
hechos del casu. y se runda en el derecllQ aplicable. La fundamcmación y
la motivación ~razo nada y razonablemente expuestas por el juez- expli-
can por qué el caso se resuelve como se resuelve. O sea. por qué la deci-
si6n es la que es, y d6nde halla sustento .
8. - El derecho judicial de la Corle tiene señalado que la exigencia
de que las sentencias tengan debido rundamento reconoce raíz constitu-
cional.
9. - La carencia de fundamento mínimo, oel fundamento capricho-
 392 COMI'fl',1>IO DE DERECHO COXSlTl1.1(10NAf.
so O dogmático. insostenible o insuliciente. conSliluyen un vicio que tipifica
uno de los casos de arbitrariedad de seflle1lcia.
Es importantísimo destacar que lIingúlIl ribul/al puede prescindir de
la I/orma que rige el caso 1/; dejar de aplicarla al mismo. salvo que {/ esa
I/orma la declare "incol/stituciollal",
10. - Nu<!slra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los
casos en que falla la verdadera culidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiemo judicial. E.s la teoría de la arbitrariedlld de sclUencia. ode la "s.:n-
tcneia arbitrana". Tal descalificación implica, para nosotros, un vicio o defecto de
inCOlIstifucionl/lid(ld, que nos permite hablar de sentencias "inconstitucionales",
La sentencia arbitraria es susceptible de recllrso ex/rooroi/lurio ante la C0I1c
Suprema.
11. - Una rápida si ~tematizadón de la jurisprudencia sobre sentencia arbi-
trari~ pernúte scl"ialar Jos siguiente!! supuestos fund~melltale~:
a) sentencia (.jue / l() St' ¡unda en ley (o más ampliamente, en el derecho vigen-
le. que no se agola en la ley) como por ej.: la que C31\!l:e de fUlldamcmos u o mite
tollo fundamen to o cita h.:gal;
b) sentencia que resuelve el! contra de la ley:
c) sentencia que aplica nomms 110 v¡gen/es -porque han sido derogadas. o
tooavfa no han entrado en vigor, o son extraíias al caso-:
d) sentencia que mili/e decidir una cuestión esencial paril la resolución del
caso;
el sentencia que decide "extrapctita" una el/eslió/! ajena al caso:
O sentenci a que mili/e considerar unll pnteba rendida cuya comideración es
esencial para resolver e l caso:
g) scntencia que da por probado algo que no lo ha sido: etc.stcra.
12 . - En cambio, ulla sentencia no es arbitrarÜI -y por ende, tampoco sus-
ccptibli.! de recurso elttraordinario- porque sea errónea, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
Los requisitos de Jo sel/le1/cia
13. - La sente ncia debe ser:
a) lIIotivada y JUlldlida (según lo ya explicado);
b) oporlUfla el/ el/iempo;
LA ADMI.'lSTRAClóN DE JUl'oítaA 393
e) útil )' eJica~;
d)justa:
e) ajustada al principio de cOl/gruencia (que se explicó en el tema del
debido proceso);
Oimparcial.
No debe:
a) rel/I/llciar conscienlernentc a la verdad objeriva o material;
b) anreponer la verdad Jonllal;
e) incurrir en exceso riLUl/lmallifieslO (según se cltplicó en el tema
del debido proceso).
14. - Hay también presUpUeSlOJ necesarios de la sentencia. Así: a)
que el fribwUlI que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente esta-
blecido antes del ''hecho'' del proceso, con c01llpetencia para conocer de él
(es decir. que sea "juez natural"); b) que se haya suslanciado el "debido
proceso" en la causa que la sentencia resuelva.
15. - Del principio de celeridad raZOllable del proceso y de OpOrlU-
IIidad de la sentcncia, se extrae (dentro del derecho a la ju ri sdicción) el
derecho del justiciable a obtener una dccisión judicial (scnlencia) rápida y
efica:. o sea, "útil".
16. -El juez no puede: a) 1/egarse aJalfar: b) di/mar sin término O
demorar arbitrariamenle la sentencia.
17. - La sClllencia pasada en aUlOridad de "cosa juzgada" llo puede
ya revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos
del derecho de propiedad.)
La intangibilidad de la. cosa juzgada esU: condicionada por la regularidad del
proct'so en que la sentencia se ha dicudo.
18. - La eosajuzgada Irrita o nllla proporciona ocasión para ser atacada por
vía judicial, cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales.
19. - El principio republicano de Pllblicidad de los aclOS estalrues rige tam-
bién re.'1pcclo de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no
puede haber secreto en tas decisiones judiciales: que hay derecho a informarse res·
3<)4
piXlO de ellas: y que los procedimientos Judiciales tampooo se c)(imen de aqudla
publicidad, salvo re~r\'a en situaciones excepcionales razonables,
La jurisd icción, 1.. acción y el proceso
20. - Se debe a Podclli la elaboración de lo que él mismo llamó la
trilogía estructural del derecho proccsal:jurisdicciólI. acción y proceso.
a) Lajwüdiccióf/ integra el poder estatal como una/ullción del mis-
mo. Se define como la potestad con1crida por el estado a determinados
órganos para resol ver mediante la sentencia las cuestiones que les son so-
metidas ()Or loS justiciables. [n fornJa más breve, se dice que es la capaci-
dad de administrar justici(/.
b) Podctt i dice que el elemento fun damental del derecho de "acciólI"
es la facultad de pedir protecciólI jurídica.
La pl'elCn~i61l de prott!CciÓll o mIela jurídica no significa que el juez deba
acoger favorablemente el !'lC1itorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y
re~l\'crlo conjuj;ticia.
La :acción no debe ya considerarse como el "mismo cJen."Cho subjetivo en ejer-
cicio". o como la faz dillámica y procesal del derecho subjclivo. La mIlOlwm({/ di' la
a«i6n h ace decir que con su ejercicio se pre1ende por el justiciable la IUtela de un
"derecho" que él alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo eventual
reconocinúento -o su dencgato ria- sólo surgirán al 1énnino del proceso con la sen -
tencia.
c) La aClividad jurisdiccional que se movi liza a través dell1'oceso
tiene unfi/J público, que cs, precisamente, hacerjusticia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puramente privado, sino un insliluto publicístico
con participación COl/currel/te del juez y de las partes.
2 1. - Para satisfacer la administración de justicia - y correlati vamcnte
el derecho de los justiciables a la jurisdicci6n- el estado debe; a) estable-
cer los órganos (tribun ales) del poder judicial; b) asignarlcsjurisdic:ciólI
y competencia: e) dietar las nomlas de procedimiento judicial.
a) Los "6rganos" son los tribunales j udiciales.
b) J)e¡¡pu(!s de establecidos los órganos, es menester que la ley les
atribuya jurisdicción .v cOlIJpetel/cia.
LA AI>Ml!\'1STll. ...aóN llE lt'Sl10A "\95
e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben ate-
nerse el juez y las. partes.
La ausencia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se
sustancie un proceso. La Corte dio CU I'SO al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley
procesal que lo pre\·icra, por las r.lzones que se explican at tratar el tema del ampa-
ro.
22. - I.a denegación o priwlciólI de justicia se tipifica de cuatro
maneras:
a) cuando el tribunat .te niega a fallar;
b) cuando el tribunal demoro irrazonablemellle o indefinidamente
su sel/lencia;
el cuando el justiciable l/ O ellCUel1l ra tribullal competente para que le
resuel va su pretensión:
d) cuando los tribunal c~ 110 se //alloll ell condiciones de dictar sell-
tellcias "efica ces" que rindan utilidad.
23. - La responsabilidad del "estadu-juc:r." no necesita. en nuestra
opini6n. de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra ~un­
damcnlo en la propia constitución, en cuanto ésta priorizacl afianzamien-
to de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena
penal, cuenta con norma expresa en el derecho argemino, porque la prevén
elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) yel Pacto
de San José de Costa Rica (art. 10), que tienen jcrarquía constitucional.
La "creación d e d erecho" pOI" los ól"ganos judiciales
24. ~ Parece imposibte negar que el derecho se crea u origina también por vía
judicial, o sea, llor lajurisprJ4dencia de los tribunales. Si a esta creació.n h~ ~signa­
Il10S el tradicional título de "fuente", la jurisprudencia o el den.'Cho JUthC1at son
fuente del derecho ,
25. - En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por
una obligaton'edadintrínsccaemanada de la constitución o de la ley, debe
ser acatada en el futuro porque surte efecto ergo ommes. Ello puede tener
distintos grados:

396 o IMl'EI\'DIO DE DERECHO COl\S 111 UaO~AI_
a) significa una intcrpreta~ión de derecho sobre la norma aplicada,
que en el futuro deberá ser aplicada tal cuaL se fa imerpretó;
b) s i gni fi ~a un~ inlcrprclat'ión de derecho sobre la norma aplicada. la
que por esa misma 1I11crprctación queda derogada o invalidada, o sea, que
1/0 se puede lI/JUcar m(¡s;
e) sig.nific~ una interpretación de derecho sobre la norma aplicadaquc.
por esa mIsma IIllcrprctación. obliga a OlIO órgano a derogar la norma, o
a l/O promulgar/a. O a no ponerla en vigor, etc.
26. - En segundo lugar. encontramos el sistema del SUlre decisis.
confomlC el cual los jueces deben fallar las causas ateniéndose a los prece-
dentes en casos análogos.
27. - Por último, puede la jurisprudencia actuar espollf(¡¡¡eOmfllTe
co m~ fuente del dcr~1.:h() para casos generales: basta que por el prestigio
d~llnbun.al, Opor la lIl(]ult! Je la materia decidida, una sentencia adquiera
e)emplandad 1.:UIllU ~rl!~eden~e '.IUÍ.\". allá del caso resucito. y sea suscepti-
ble de provocar seXUlflllellto. ImItacIón o reiteración en situaciones análo-
gas del futuro.
UI ulll!onllidad de la jur;s/Jnulencia en su el/cuadre cOIIsl;,uciollal
~8. - El p.rO~ito estrictamente constitucional que persigue la uni·
fomllda~ de laJun.sp~~encia es, par~... ~ osot.ros, dar resguardo y c lcctivi-
d?d a. la ~g.ualdad )undlca dc los Justlclables, de forma que la il/lerprera-
cI6n }/Ultcwl de esa nurllla por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) Jebe lambién ser 1/1Iifonlle.cn casos análogos. Por ende de la
"legislación úllica" hay que pasar a la "illlerpretaciólltambién úlli~a" de
la ley. no obstantc la pluralidad dI! órganos judiciales de aplicación (cuan-
do las "circunstanci as" de los casos son análogas).
. . 29. - .ActUalmcnte, sin reforma tegal alguna, el recurso extraordinario pU,"de
~ debe ~~rvlr de cauce proc~sa.l para ~Ie~ar ante la Curte Suprema la rcvisi611 de
scn.t.encla~ que, por c~fllm1./cc/óll d; jurlspmdencia, piolan la ;glw!dat! jllrrdica.
~a cue~tI6l\ co\Ut~tuc lonal que dana andamiellto al recurso extraordinario sería la
¡.llvocacI6n de esa 181/~/dad jllrrdica, lesionada en cualquier selllencia que. compa-
I ~da c?n otra u o~as dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpreta-
ción ~I\'ergcnte Sllllultánca de una misma norma (de cualquier natura1cLa) en casos
senlCJantcs.
LA A1)Mt¡"1Sl1l.ACtÓN DE ruSTIClA 397
30. - Por eso también creemos que los fr;bul/ale.~ ¡l/feriares (los fe-
derales y también los provinciales) debe" ajusfOra la jurisprudencia de la
Cone las dccisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitución.
Cuando esos tribunales son provinciales. tal subordinación responde al
esquema de la estructura rederal de nuestro régimen. expresado en los arts.
SOy 3 1 de la constitución, porque el derecho rederal (en el cual ubicamos a
lajurisprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sobre los
ordenamientos jurídicos provinciales.
El derecho jlldicial
31. _ Vale agregar que. aclarado el carácter creador de lajl/rispru-
deuda como fuel1lc del derecho. hay que analizar en qué orden de prela-
ción se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurídico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor allá-
lago al de la ley, porque integra con ella una realidad jurídica; no es una
norma nueva sino la /lOn/llI il/terpretada cumpliendo su función rectora
en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial
acompaña. como "fuente". a la misma fuente (constitución fonual) que
interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca aliado
de la nomla interprclada, porque es la misma nonna que ha pasado por la
interpretación judicial. y la illfer¡JreraciólI jurisprudel/cial de la COl/su·-
lUció" il/tegra la propia constitución eOIl su misma jerarquía de1/lro del
derecho federal. cual/do aquella imerpretaei611 emalla de la Cone SI/-
prema.
32. _ Cuando reivindicamos que en detenninados casos una sentencia debe
ser dc aplicación obligatoria COI1 carácter general se suele decir que aquel efecto
general viola la divisi6n de poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de
normas "generales y obligatorias"; una sentencia, por ende, 00 podría imitar la na-
turaleza material de la ley.
• Como breve réplica decimos que:
• a) si acaso una sentencia reviste carúcter dc norma general y obligatoria, (al
generalidad obligatoria es solamente U11 efeclo o consecuencia de la sentencia, que
no bace a su esencia y que no alterll ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia
tiene como norma individual: por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la fun-
ción legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay, pues, inconslitucionali-
dad·•
 ,
398 COMPE....OIO DI: DD!ECHO coNSTrruaON/\L
b) dI.! ahí que lo~ fallos llamados "plenarios" 110 s~an ill~on~tituciona1o:s.
33. - Una ve/.. que dejamos csboJ.:ados nuestros l-Titcrios sobre lo que
es el dCfCl.:ho judicial. sobre la posible extensión de los efectos de las sen·
¡encias más allá del caso que resuelven, sobre la uniformidad y unificación
de la jurisprudenda para resguardar la igualdad jurídica. ele., no hemos de
omiti r alguna referencia a 10 que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nues-
tra Corte comparte el aforismo de los Estados Unidos según el cual "la
constitución es lo que los jueces dicen que es", En efeclo, nuestra Corte
afirma que los tribullales inferiores deben tomar el/ cuenta su juri~pru­
dellcia , y para apartarse de eHa sin desconocer la autoridad del tribunal
suprt!mo han de controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios
diferentes.
b) Con lodo, ha afianzado la noción de que la constituci(¡n consagra
la igualdad "ante lale.v'·. ¡xJr manera que la desigualdad deri vada de fa llos
contradictorios no viola la garantía de la igualdad . Como consecuencia, el
recurso extraordinario no es. para la Corte, una vía hábil para lograr la
unificación dI! la jurisprudencia di vergentc.
Hay, como se advierte. un punto medi o o una mixtura: por un lado, la
Corte rescata el valor de su jurisprudencia y el seguimiento que han de
darle los demás lribunalcs. Por el otro, al no acoger la nociÓn de que la
jurisprudencia contradictoria afecta y vulnera la igualdad jurídica (que para
la Corte es solamente igualdad "ante la ley" según la constitución). declina
erigir la desigualdad emergente de fallos contradictorios en una cuestión
constitucional susceptible de ser resuella medianle el recurso extraordina-
rio federal.
CAPÍlULO XLVll
El . CONTROL Y LA JURISDlCCION CONSTITUCIONAL
Su concepto
l. _ Por "jurisdicción constitucional" suele ente nderse la fun: ión
jurisdiccional ejercida para tutelar. manlencr y controlar la suprem:lc,/O de
la cO ll stitu ción. La referida tutela parece recaer, fundamentalm~mc, sobre
la actividad que, por ser infractora de la constitución, se cahfica como
incoII s¡iluciollaf o anticonstitucional .
Es vocablo an:'ilogo, o quizá sinónimo, de "jurisdicción" constitucio-
nal el de "justicill" cOllstilucio1U/l.
Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdi~ció'~ constitucional
comprende también la interpretación de la con.sllt~Cló~, aunque al
efectuarla no se arribe a una declaración de inconstll~ctOnahdad. Por .su-
puesto. también la integraciól/ de los vacíos nonnatlvOS de la constitu -
ción.
1. _ La jurisdicc ión constitucional despliega en el derecho procesal const~­
t . 1dos ámbitos conexos: a) la organización de las t'slrucll/nu (o los órgano)
~~~~:rcen dicha jurisdicción (principalmente los judi~¡al~s); y b) los procesos en
que !le deciden. por razón de materia, cuutioneS conStitUCIOnales.
3. _ A nuestro juicio, cada Vel que en un proceso judicial se inserta y hay qu:!
d«;idir una cuestión CQtlStitucwlUll, hay cn juego, ell. CS~ aspccto yen su recfproca
medida. jurisdiccwn constitucional, proceso constItucIOnal, y derecho procesal
conslilllcionaf.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~r objeto
la "materil!" constitucional, de [onna que cuando tal materia hace parte de un pro-
ceso, tOlal o parcialmente, el proceso es constimcionaf.
400 COMPE.'1>IO DE DERECHO CO:-¡S I t 1UClONAL
4. - No nos cabe duda """flor eso- de que en el derecho COflSlilUcio-
/la! federa! argelllif/o existe jurisdicci6n constitucio1lal. en la medida en
que f unciooa el control constitucional en sede judicial.
Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abarcadora de dos
aspectos: a) uno "negati vo", cUllildo descali fica normas o actos COntrarios
a la constitución y los declara inconstitucionales; b) otro "positivo", cuan-
do realiza "interpretación" de normas constitucionales o infraconslitucio-
naJes.
5. - La jurisdicción constitucional en Argenti na dentro del ámbilO
federal admite diseiiar sus fina lidades y su contenido de la siguicnlc mane-
ra:
a) En la medida en que LOdos los tribul/ales de justicia, tanto federa-
fes como provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal
de modo obligatorio, deben asegurar:
a') [a supremacía del bloque comtitucional del are 3 1 compuesto
por "constitución fede ral-leyes del congreso-tratados internacionales" por
sobre el derecho provincial:
a") la eSlruclum jerárquicamellle escalollada del orden constitucio-
nal (constitución y tratados con jerarquía constitucional, tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido indi viduaJ , sentencias);
a"') la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la imerprelacióll constitucional emanada del
derecho judicial de la Cone Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia. tanlO en su
jurisdicción originaria y exclusiva. cuanto en su jurisdicción apelada (or-
dinaria y extraordinaria). es el guardián y el intérprete final de la constitu-
ción federal, el control constituci onal federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b') en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por
sobre el derecho provincial; la eSlructurajerárquicamcnte escalonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el
plexo constitucional:
b") en ;'lSlal/cia apelada e.\"/r(lOrdinaria. a través del recurso ex-
EL CO!\TR.OI. y LA JURISDICCIÓN COI'STITUOO!\"AL 401
traordillan·o, todo lo seilalado en el anterior inc. b') más el ejercicio de la
casación constilucional v federal.
b''') en illstallcia originaria y en ejercicio de su jurisdicción diri-
mellte del arto 127, la solución de los conmctos y quejas entre provincias.
para preservar la paz interior y la "wlÍón naciona!" aludidas en el preám-
bulo.
e) En la medida en que se mo"iliza el control diseñado en los prece-
dentes incs. a) y b), es flOSib lc que. según el caso de que se trate, se dirija a
resolver:
c') cuestiones vinculadas al reparto COIIStilUCio1lal de competencias
que surge de la división de órganos y funci ones del gobierno federal ;
e") cuestiones vinculadas al reparto cOllstitucional de competencias
entre el estado federal y las provincias;
c''') cOl/flictos de competencia elltre órgano,~ del poder judicial que
no tienen un superior común;
c'''') cof/troversias judiciales en las que la presunta lesión de dere-
chos personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestión constitucional
6. - La c uesti6n constitucional es siempre una CIII!.HiÓfl de derecho, porque
en ella está en juego la interpretación o la supremacra de nomlas federales, y no deja
de ser así cuando y porque en la misma cut!sli6n constitucional se alojen eventual-
mente cuestiones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el análisis de los
hechos y la prueba se hace a la luz de su venienle de constitucionalidad o inconsti-
lucionalidad, que es eminentemcllle una cuesti6n de derecho.
7. - Cuando se dislingue el control constitucional federal y el con-
trol constitucional provincial, hay que encarar Jajurisdicción y lacompe-
tencia de los tribuT/ales federales y de los tribunales locales,
a) Las cuestioncs constitticionalesJedaa/es sólo provocan la juris-
dicción y competencia originarias de los tribuna/es federales cuando la
causa judicial queda regida directa e iUlI/ediatamellfe por derecho fede-
ral.
b) Cuando ello no ocurre, c1juiciodebe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribunales locales; pero, a no de resolver la cuestión constitucio-
 402 CO.\1PEI,1[)IO DE DERECHO Co.'1STlTUOONAI.
nal federal, es menester que: b') esa cuestión obtenga en jurisdicción local
una decisión del superior tdbunal de la provincia, y b") producida su
jutcrvención, quede abierta la IX'sibilidad última de acceso posterior a la
, juri:idicciól/federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
e) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales ex iste una
cuestión constitucional provincia' que no excede el marco del derecho lo-
cal. el control constiLucional se reduye en el ámbito de los tribunales lo-
cales.
d) Cuando en el supuesto del anterior jnc. e) [a cuestión constitucional
provincial es a la vez. ydc alguna manera. cuestión constitucional federal.
la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseJ1ado en
el lnc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provil/ciales que~
dan reguladas solamente por el derecho provillcial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d). los tribunales
locales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; f') si el derecho
local se los impide. la norma local es inconstitucional; r') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción federal. una vez que ha
recaído la necesaria deci sión del superior tribunal de la jurisdicción local.
8. - A pat1ir de 1986 en el ca~o "Slrada" el derecho judicial de la COTle ha
establecido que para acceder desde las jUlüdicciones provinciales a la jurisdicción
federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contie-
nen una cuestión constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten
las insTancias provinciales ante el superior lrihunal de juslicia local. con indepen-
dencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no previsto en la
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia
de dicho superior tribunal.
9. - Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales
inhiben el control dI; constHucionalidad, son incollstiIucionales. Ello IX"lr ~
que lodo tribullal judicial. en cualquier tipo de proceso, puede y debe
resolver una cuestión constitucional vinculada COII la causa.
El control de constitucionalidad sin petición de parte
10. - Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régiln!n re-
EL COJ\:,ROL y LA JURISDJCt.,6~ CONS1TI1.1C1ONAL 403
quiere como base 1111pmceso o una causa judidaks en los que. altcncrse que dictar
·S<.::lJlcncia, se hacc necesario cf~ctuilr aquel control y. evcntualmente, declarar la
illCollstituciollalidad de una norllla o de un acto r~lacion¡¡dos (;On la materia de la
causa.
De acá en adelanle surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es
menester que en esa causa exista "petición" de parte impetrando el con-
trol mediante tacha de inconstitucionalidad'!; o, aJ comrario, ¿aunque falte
esta petición, cI juez puede declarar la inconslitucionalidad?; o, todavía
más, ¿aun sin petición debe declararla?
En general. la jurisprudenoia de la Corte Suprema exige que medie
solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuestión de
inconstitucionalidad debe articularse en el peliIorio. b) la cuestión de cons-
titucionalidad debe formarpane expresamente de la materia sometida a la
jurisdicción del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la incollstimcionalidad, ésta no integra la
eausajudiciable y. por ende, el jUCllIO la puede im.:luir en la sel.l!cllcia sin incurrir
en decisi6n ·'cxtrapetita".
11. - La primera conclusi6n (heterodoxa, por cierto) que a nuestro
criterio deriva de este principio jurisprudeneial es que el control de const.i~
lucionalidad por los jueces pende de la volulltad de las partes en el proce~
so, o dicho en otros témlinos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segun~
da conclusión: que no pedir la declaraci6n de inconstitucionalidad implica
una renul/cia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede eono~
cer "de oficio"la ineonstj¡ucionalidad en una causa, y si las partes pueden
renunciar a pedir la declaraci6n judicial, la supremacía de la constitución
110 es de orden público. Todo esto es equi vocado.
12. - En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del afio 1941), la
Corte alegó que el control constitucional Jifl pedido de ¡mrte vendría iI significar
que los jueces pueden controlar por propia Iniciativa (de oficio) los actos legislati-
vos o los decretos de la administración. lo que a su criterio rompe el equilibrio de
poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los otros dos.
13. - En el año 2001. el fallo de la Corte en el caso "Mill de Pereyra
c/Provinciade Corrientes" pudo ser interpretado como un alivio a la nccc~
sidad de petitorio de pune para habilitar el cOlllrol de constitucionalidad.
En efecto. de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de
404 COMP¡;.... \)IO DE DERECHO CONSTI'I'UGONAL EL COt-."TROL y LA JURISDlCCl6~ CONS1"ITLCIONAL 405

oficio, y dos lo hicieron implícitamente, con lo que. a partir de allí, cabría I!(¡/idad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, que-
decir -como mínimo-que la negatoria del control de o1icio ha suavizado drul exentas Lie control judicial.
su rigidez. d) Si el estado no es justiciable cuando algullas de sus actividades se
escudan tras la pantalla dc las cueslioncs políticas, la "responsabilidad"
14. - Pafa propugnar el control "dl' oficio" recordemos que el coo- e~·ta((/l se esfuma. pese a la eventual infracción constitucional en que incu-
trol de consL.itucionalid ad hace parle egencial e ineludible de la función rra.
judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proce-
e) SI! obstruye un área del sistema garalltista para la defensa de la
so y. por eso. debe efec/Llarse por el juez aunque no se lo pida la parte.
cOIISútuciólI y de su supremacía.
porque configura un aspecto del "iura novi! curia", que significa: "el juez
suple el derecho que las parles no le invlx:an o que le invocan mal " ,
El juez depende de las partes en [o que "riel/e" que/aliar, pero no en Posibles ampliaciones
:'cómo" debe/aliar. El control aludido ¡mpana una cuestión de derecho.
,ven ella el juez no está vincul ado por el derecho que las partes le invocan. 17. - Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el con-
En consecuencia, configurada lacausajudicial, la declaración de inconsti- tml de constitucionalidad. Así:
tuciollalidad es procedellfe sin petición cJ.7Jresa. cuando en el derecho a) dar holgura y aí'tadiduras a las actuaks acrinl1es de iJl("onSlifllcionafidad (o
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad. vías directas, como amparo, habeas corpus. acción declarativa, etc.): b) prever para
ciertos casos la acciól/ popular: e) no apelar a la no jlldiciabilidad de determinadas
cuestiones <.:alil1cadas como "políticas" para eximirlas o:.lc control: d) no usar abusi-
Las cuestiol/es "po!{licas" vamente la categoría de facultades "privativas" con igual finalidad: e) prever me-
diante ley el (ieCIO erga,ol/lIIes o derogatorio que, respecto de nonnas dcc!Jradas
inconstitucionales, pueden proo:.lucir las sentencias de ta COlte Suprema.
15. - Es sabido que en nuCSlrO derecho constitucional del poder se
denominan cuestiones políticas aquéllas que 110 SOlI judiciables. Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valío,
sas en materia de control.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces,
en que la exención de control judicial involucra exención de collfrol de 18. - Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opción para crear
constitucionalidad. un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese
sistema con modalidao:.les diversas.
16. - La retracción del control judicial en las cuestiones políticas
importa, para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia
I~Jf obra del derel:ho judicial derivado de la Cone. En tomo del punto.
afirmamos que:
a) El no juzgarniento de las cuestiones políticas viola el derecllO a la
jurisdicciól/ de la parte afectada, en cuanlO le impide obtener una senten-
cia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la cau-
sa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestión el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiellto de las cuestiones políticas implica también de-
clinar el ejercicio pIel/O de la funciól/ estatal de administra r justicia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la evelllual il/constitucio-
 CAPtruLO XLVIII

LA JURISDlCCION y LA COMPETENCIA DE LOS

TRlDUNAI..ES rEDERALES

F:I " poder judicial de la nación"

1. - La jurisdicción federal es dclinida por Hugo "¡sina como la

facultad conferida al poder judicial de la nación (dígasedel estado federal)
para administrar justicia en los casos, sobre [as personas yen los [ugare~
especialmente determinados por la constitución.

ESla jurisdicción (judiciaJ) federal es ejen.:ida por órganos que se llaman lrihu·
na/es de justicia (o judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial rfficral (o "de
la nación").
Además (k la Corte Suprema como "caheza" del poder judicial, hay por crea-
ción de la ley tribunales federale s de primera ins/anci(l (ju:r.gados) y de segund(l
in,uan.áa (cámaras de apelaciones).

2. - A diferencia de los otrOS dos órganos del gobierno federal-po-

der ejeculÍvo y congreso- que están radicados en la capital federal, el po-
der judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la Lotalidad de
sus tribunales a la capital federaL Además de tribunales federales e n la
ciudad de Buenos Aires los bay e n territorio de provincias. para ejercer
jurisdicción en los casos que. por raz6n de materia, personas o lugar, son
de su competencia federal.

Lo jurisdicci6n 'federal" y la jurisdicción "provincial"

3. - Genéricamente. puede hablarse de "jurisdicció n" ofuero fede-

----------------------...........
408 COMI'I)óI)IO DF.IlERECHO CONSI [IUcrONA!.
raf t:1l oposición a "j urisdicción" provillcial, para distinguir el poder judi-
cial fedéral del poder judicial provincial. Ha sido la dicotomía tradicional
en nuestra eSlruClura judiciari a.
Si en vez de habla r de "poder judicial federa/" y "poder j udicial lJfO-
vi"dal" apelamos a "poder judicial federal" y "poder judicial local". hay
que hacer en el último un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial.
y b) poder judici al de la ciudad aut6noma de Buenos Aires.
El esquema graficado sería éSle:
Federal
a) Provincia! (tantas
Admini stradón como provincias hay)
de Justicia Local
b) De /a ciudad {/UIÓ'
1/0111(/ de Buellos Aires
(única)
Los caracteres de la jurisdicciól/ federal
4. - La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder
judicial del estado federal por los arts. 116 y 11 7 dc la constituci6n. y
regulada en diversas leyes.
La j usticia fcderal divide su competcncia por razón dc mnteria. de
persolfas (o ;'panes"), y dc lugar.
Ofrece como características principales las siguientes:
a) Es limitada y de excepci ó1I, lo que quiere decir que sólo se ejerce
en los casos que 1a constitución y las ky-.::-. r-.:glamentari as sel1alan.
b) Es privativa y excluyellfe, lo que signifi ca que, en principio. no
pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertCJll'~'l' Jl a
lajurisdicción federal.
En ténninOll generales, cabe afirmar que: b') tajurisdicción federal admlJc que
la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la
generalidad de los h~rmillos del al1. 116. atento que el arl. 75 ine. 20 presupone que
la organi.laci6n dc los tribunales f~derales por ley del congreso incluye la de atri-
buirles jurisdi..:ci6n y compeh!l1cia: b") ¡¡demás de esta regulaci6n leglll, hay casos
LA IURtSD!CCION y LA CO:.1PE1"I:.."cr" DE LOS TRIBUNALES FU>ERALES 409
en que las "partes" a cuyo ravor está discemida la jurisdicción federal pueden pro-
rrogarl(I a favor de tribunales no rederales.
e) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c') Al
contrario, es prorrogable cuando sólo surg~ por razón de las personas.
salvu los casos de competcncia originaria y exclusiva de la Corte, que se
reputan absolutamen te improlTogables.
5. ~ Dice el art. 116 que a la Corte y a los tri bunales inferiores les
corresponde el conocimien to y la decisión de "tod{/.~ las causas" que ver-
sen sobre puntos regidos por la c01ls/iwciólI, {Xlr leyes de la nación (con
la reserva dd ar!. 75, ¡ne. 12) y por los [mUIdos con las naciones extranje-
ras.
De aquí en más. siguiendo la enu meración de las "d~lllás" causas y
asuntos, el anÚ,:ulu ya no vuelve a emplear la palabra "todas", sil10 que se
circunscribe a agregar: "de las causas ... : de Jos asuntos ..... , etc. El uso y el
no usu de la expresión " todas" tiene doble alcance:
a) en primer témlino, "todas las causas" quiere decir que elllre la" allí
incluidas 1/0 se exceptúa ningul/o;
b) en segundo ténnino, "toda s las causas" quiere decir que dichas
eausas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al me-
nos en su instancia fin al), mientras las "demás" causas que el arto 116
individualiza sin precederlas del adjetivo loclas (salvo las de compelencia
originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden serexclu i-
das de la j urisdicción federal por ley del congreso, en caso de no exis1ir el
propósito que informa a dicha jurisdicción.
6. _ Solamenl!' la jurisdicción vricinaria y exclHsj"a de la Corte impide
total y absolutamente que la ley la amplk" la disminli)'a.
Quiere decir que /a ley pueJ,: a) "iuduir" en la jurisdicción federal otras
causas no enumeradas cn el u l. 116: b) "u~cluir" algunas de las enumeradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de mzonabilidad suficiente. En cam-
bio.la ley,1O puede: c) "excluir" ninguna de las tres causas preredidasen el arl. 116
de la palabra "todas" (que son las que versan sohre puntos regidos por la cOllstitu-
ción, las leyes federales, y los tratados).
7. _ El arto 116 utiliza los vocablos cauu, y asunlo, que en el lenguaje COIlS-
lieudonal y procesal han sido asimilados también a caso, proceso, juicio, pleilO,
cuestión. etc.

410
I,a jurisdicción federal "apelada" y su relación con la instanci~
única o múltiple
8. - Nuestra constitución alude a la Corte S/lprema y a los demóJ
rn·blll/(/Ies i"fedores cuya creación es t'Ompetencia del congreso, pero no
divide ni multiplica instancias. U I única adjudicación directa de compe-
Tencia que ejecnía es la originar;tI y exclusiva de la CorIe ell elllrt. 117.
De ello inferimos que:
a) la (.;oordinación de los arts. 11 6 y 117 de la constitución conduce a
ad\'cn i r quc clla esoo7u 1¡nealmente dos clases de causas: a') las que desde
el ano 116 J1uedellllegar (/ fa jurisdicciól/ apelada de la Corte "según las
regl as y eXt"l:pciuncs que prescriba el congreso" (a tenor dc la f6rmu la qUl':
usa t::I ~irt . 1(7): a") las de jurisdiccióJ/ originaria y exc!usil'{( de fa Corre,
taxativalllente scl1aladas en el arto 117:
b) tomado en (.;ucnta tul diseño, las causas de jurisdicción federal pl/t!-
dell ser rt'g/lladm {lOr ley COI/ il/sIal/cia lÍnica o COI/ il/stal/cia múfliple,
Jl"ro
c) si el arto 117 prevé la jurisdicción apelada de la Cune "segú n las
rcgl;Js y excepciones que prescriba el congreso". es indudable que enlre las
causas co mprend idas en el ano 116. ··algu1las" ha/l de dispoller por h'.,·
de 1111 recurso que le.f proporcio1/e acceso ti la jurisdicci61/ apelada de la
Cone, 10 que nos demuestra que
d) el cOl/greso 110 riel/e jaclIll(/(1 para slIprimir rOlOllllf!llIe f(l juris-
dicci61l apelada de 1(1 Cone porque, conforme al ano 11 7 de la conSlitu·
ei6n, debe existir (no en todos los casos, pero sí en algunos).
Además:
e) Dl.!sde el bloque de constitucionalidad federal, Trawdos i//lema-
ciOl/lIles de derechos I/UIIUIIIOS CO/l jerarquía cOlIstiluciollal obliga/{ a la
doble illstancia en el proceso pellal. y ellu tanlO cuando los procesos tra·
mitan ante tribWlalcs federales como locales.
9. - Tambi~n es indispensable que exista Ul/a vía recursiwl de ac-
ceso a la jurisdiCciólIfederal en los siguientes casos:
a) respeclo de decisiones emanadas de tribunales admi"ülrariros y
organismos admillislrmivos federales que ejercen función jurisdiccional
(incluso para salisfacer la competencia de los tribunales fede rales en las
causas en que "la nación" es panc):
LA JLlRISOICCIÓ:-;' y lA O).11'E1"I--.1'("(A m. LOS TRIDl"NALES FEDERALES 411
b) respecto de decisiones de los tribulla/es militares;
e) respecto de las deci siones que en procesos Iramilados ante tribuI/a-
les prol'il/ciales deben dict¡¡r los su/)(!,.;ores tribul/ales de ¡Jrovil/óa para
abrir la jurisdicción apelada de la Corte cuando las causas conlienen una
cuestión constitucional federal.
Las causas regidas por el deredlO federal
10, - En este rubro se agrupan Ires clases de causas que en el arto 116
vienen precedidas por la palabra ·'Iodas". y que son federales por m.zó". de
(a '·materia": lao;; que versan sobre puntos regidos por a) la COIlsutUCIÓ"
federal; b) las leyes federales: c) los rrarados ¡//lemacio/Ja/es.
En la trilogía aludida no se agowll las (;aus~s ft:derillcs por m:ón do, "nmlC-
ria .. ; el propio arto 116 trae expresamente a continuación las .de almirantazgo y ju-
risJicción mruítima. que iamhién son fcdci"alc~ por su nmlena. Las kye~ dI:! con-
greso han podido asignar asimismo a la jurisdicción federal otras cau~as por razón
de su "materia", como PI'r ej.: las resida~ por el derecho dcronáutico, fX'r cJ derecho
aduanero, ctc.: pero, ell rigor. los "i.Iñadidos" qUIl por ra1.ón dI; materia introduce el
COllb'Tl!SO responden a la naturaleza fLoderal de las rcsp<.:ctivas ICylls. y se subsumen
en los easos regidos por "leyes federales".
11. _ Las causas que: \'ersan sohre pl/nlOS regidos por ÚIS leyes del congn'so
obligan a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales
o especiales; b) teyes nacionales ordinarias o de den.'eho común; e) leyes.~l~s.
La parte del arto I 16 que eslamos cltaminando c:cclllye e.~pres"/JIenle de lu Junsdj~­
ción Jel/cml a las C(U/Sl/s que l'usan sobre puntos regidos por el deredw co/Uun
(im:. b), y que quedan resguardadas C\lIllól reserva del arto 75 inc: 12, que confi~re.a
los tribunales provinciales la aplicación del derecho común (báslcamentc COllSIltUl'
do por los códigos dI; fondo -civil. penal, comercial, de minllfÍa, de trabajo y segu-
ridad social-).
12. - Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el dere-
cho comlÍn se inserla una cuestión federo{, la jurisdicción federal apelada
debe quedar disponible para resolverla.
13. - Son rederales todas las causas que versan sobre puntos regi-
dos ¡Jor ¡rotados con los otros estados y. gen~ricamente, por el derecho
illlemaciollaf. De ahí que es!e tipo de causas involucra también las regu·
lada,; por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
4 12 COMI'E.'I)IO DE UERECHO CONS 111 ITIUNAL
Los lraHu..!os intcmacionales. cualquiera sea la matcria que regulan.
siempre tienen naturaleza y carJctcr de derecho federal. 13mbién cuando
abarcan malcrí as que en nuestro derecho interno son propias del "derecho
común" (civil. penal. comercial. t.:IC.).
14. -I.a competencia de los lribunales federales por mwn de lIIa/e rifl (fc<k-
ral) s610 eS i"inalllwlI/e jcdemf y sólo obliga a radicar el proceso ame un tribunal
fcocral cuando la caus" qucd<t "dircctamcllIc" e "inm.;dialamentc" regida por ..:1
derecho federal; cuando 110 queda "directamente" ni "inmL'<Íialarnentl:!" regida p\lr
el derecho fClkral. pero guarda relaci0tl COI1 él. la causa no es inicialmente de com-
petencia de los lrihullltlc~ federales por su materia, y debe tramitar (si así corresron-
de) ante un tribunal pro\incial: perO esto obliga a que en eSTe caso /¡am /l/U! insron-
óa opefada e/l jllrlSdicciónfedcml. . el estado federal, sino también algunas enlidades al/tárql/ic(/.~ y empresa.\ del e.~ta­
15. - l.a~ (yw.ws qlle pr¡r m:.6n de "lIIateria" (no ¡('dera/) xc SIISlrae/! (/ /a
jllrisdirf"iI)1I ft'deral, pueden llegar a perlcm'cer a die/m jllrisdirch'm fH.Ir razón de
"p<:f5(m".~·· (u !,anes) () por razÓn de "/lIgar", pese 11 quc s/llIIa/erill sea de d"'t!-
ello e(lllllíll, o de derecho prol'ill<:ial.
Las ('ausas del almirantazgo y jurisdicción marítima
ló. - Por ra/ón de la ··materia". son de competencia de los tribuna-
Ic!o. federa les l a~ causas de al mirantugo y jurisdicción marítima.
La voz "almirantazgo" proviene del derecho inglés, y se refiere a los
hechos que acomecen en el mar, más al lá de las líneas de alta y baja marca.
Genéricameme. la Corle Suprema ha conceplUado que la materia está
dada por " Ia lIt/ vegación yel comercio marítimos".
17. - Dentro de las causas de almirantazgo y j urisdicción marítima
se induyen no sólo las relati vas a actividad marÍlima, sino también a la
aerol/áutica, conforme al código aeronáutico.
Las causas en que la ' Ílación" es parte
18. - El arl. 1 L6 &Cñala como competencia de la justicia federal los
asun tos en que la "I/ació,," sea parte.
La constituci6n sigue utilizando em5ncamenle el término nación cuando se
refiere al eSllIdo federal. en una eVidente confusión de conccptos, ya que uno es
sociológico, y el otro político. Por ende. donde el artícu lo suscita jurisdicción fede-
ral cuando "la nación" es parte, debemos leer: cmllldu "eI eswdu feJertl/ es pane.
H
19. - La jurisdkdón rederal en causas en que el estado es parte se
discieme "ratione personae" (por razón de parte) y, por lo lanto. no intere-
sa la " materia" de la causa (o el derecho que la rige).
Tampoco interesa cuál sea la otra parte que intervjcne en el juicio.
1.01 jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte aClOm
como cuando es parte delllandada. Además, por '~laci611" no se entiende solamente
do que, autorizadas por las Jispo$iciolleS que la!> rigen para actuar Jirtttamente en
juicio, pueden comprometer la eventual re~p()nsabilidad del estado.
20. - En nucstro den::r.;ho constitucional del poder, nunca pudo ser
dudoso que el estado federal es justiciable. porque el art. 116 de la cons-
titución incluye entre las "causas judiciales" que son de competencia del
poder judicial federal, aque llas en que la "/lació,," (léase " el estado") es
parte. Afirmar que el estado "cs flanc" en una causa judicial significa pre-
suponer que es jllsliciable.
21. - S in entr:rr al detalle de las lcye~ que regulan las dema.ndas contra e l
estado, creemos que no es inconstItucional prever en ellas que an tes de promover
juicio COlllra el estado haya que efectu ar en dete rminados casos una reclamación
administralim pre,·ia.
Las prol"incias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin em-
bargo, a obsen'ar el requisito de la reclamación admini5lrati"1I previa ante él (ver
doctrina. del fallo de la. Corte en el caso "Provincia de Salla clEstado Naciooal", del
25 de julio de 1985).
22. ~ Entendemos -como principio- q ue ningwta emergencia prestCI Slls/en-
10 constitllcional suficiente f/ nOnlUlS ql/e: aun por pl(l].os c:orlOs. impidan iniciar
o tmmitar j l/icios con/m el estado. asf tcngan éstos COIoo objcto el cobro de suma.s
de dinero.
23. - El an. rcle la ley 3952 consagra el privilegio de lainejecuciólI
forzosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado. Tal
disposición es, a nuestro criterio. ¡tlconst;lUciollol porque hiere por lo me-
414 CO:-'1I'ENDIO DE I)F.~ECHO COl\srrruaO:"lAL
nos varios derechos que la constitución consagra: a) afecta al derecho de
propiedad de la pane que obtiene sentencia a su favor. porque ¿Qué senti -
do efectivo tiene su crédito. si su sati sfacción queda librada al arbi trio y la
discredón del cstado deudor sin posibi lidad de coerción?: b) burla el dere-
cho a lajurisdicciólI en su ctapa final de obtención razonablt: mente rápi-
da de una sentencia eficaz y útil , porque ¿qué utilidad ye ficacia tiene una
scn tencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecutar'!: e) ofende
a la igualdad ame fa ley y all/e la jurisdicción, ¡xJrque el estado liene un
privi leg io irritante del que carecen los paniculares y todos los demás justi-
ciables (sean personas físicas o jurídicas).
24. - Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia penni-
ten, por excepción, considerar constiUjciOlw!cs 11 JIIS leyes que, rempora/I//ente Ji-
lI/i/(lllllS ti p/a:!,os brt'l'es. dilatan ti suspenden el cllmplimiento por porre de/estado
de IIlJ Jentellcill,~ di' condel/lI dicwdas en Sil contra .
25. - Como principio general del derecho judicial vigente. cilan"Os el que
surge de la jurisprudencia dc la Corte en el caso ''Chiodelli. Remo J. y otros d
Clobicnw Nacional" -del año 1967-: el cará!,;h..'1" declarati\·o de la... senlenc i a~ contm
el e¡:tado no significa_ en modo alguno_ una suerte de autorización al estado para
que no las cumpla, porq ue 0.1110 imp0l1aría tanlo como colocarl u fuera del orden
juñdico. cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por cllo. el art. 7"
de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judiciallcndicnle al adecua-
do acatamiento del fallo cuando So: dilata irrdzonablemente su cu mplimiento.
26. - El arto 116 -entre las causas que incluye denlrO de la jurisdicción fede -
ra l de lluestros tribunales- prevé a lgunas en que es "parte" un estado e.ltr(/njero:
o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argenti-
nos. De aquí inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
cOllStituci6n en juri!ldicc i6n argentina, la clememaJ regla de igualdad. rt."Ciprocidad
y coherencia conduce a afulllar que, a la inversa, Úl constitución pemlite implfcita-
mente qne nuestro estado sea jllsticiable (/nf(- frib¡males extmnjeros.
Las otras causas por razón de partes
27. - Analizadas las causas en que el estado es pane resta otro cú·
mulo en que también dicha jurisdicción está dada por el arto 116 en virtud
de (o en razón de) las pers01las o panes. Si se lo Ice atentamente, se ad·
vierie una diferencia con el enunciado de las causas (o los asUnlos) en que
"la nación" (el estado) es parte. sin indicarse cuál es -o debe ser- la Olra
LA Jt.:R1SDlCClÚN y LA COMPlITE1'';ll'' DE LOS TRlBl.''NAlES FEDERALES 415
parte; es decir. basta que el estado sea pane. En cambio. en las causas que
ahora hemos de enunciar se emplea otra lcnllillología. porque se habl a de
causas "que se susci tcn entre... "o "comra " tales y cuales partes: es decir.
aquí viene indicado cuál es --o debe ser-lo l){Irte actom y la parle deman,
dada. La lemünología aludida sólo revisle - por ende-el alcam_'C de seña-
Jar la biJateralidad de panes que han de intcrveniren un proceso para que
quede comprendido en el arto 116.
28. - La letra del are I 16 apunta a causas que se suscitan:
a) entre dos o más provif/cias;
b)enlre una provincia y los vecinD.s de o/m:
e) entre vecinos de diferel/tes provincias;
d) entres ulla provincia o sus vecil/os, v UII e~·tado o ciudada1/o ex-
tranjero.
29, - Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí
analizamos obtenemos las siguienlcs:
a) " /Jrov;lIcia" (ul/a o más! COI/ "pro\'illc:i(l " (u lla o máJ!;
b) "prm·illcia" COII -'vecinos de otra pro\'il/cia";
e) "provil/cia " COI/ "estado extralljero";
d) ··provincia" COII "ciudadal/o ex/ral/jero";
e) "vecil/os de WIG provillcia " con "vecinos de otra prol·jl/cia";
f) "vecinos de ulla provjllcia" COI/ "estado eJ.1ml/jero";
g) "\'ecillos de uI/a pra\'il/cia'· COI/ "ciudadano extranjero",
30. - Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, in·
cluycndo aqué llas en que es parte el estado fec/eral , cabría añadir a los
incisos a) a g) las causas entre:
h) el '-estado" y los "vecinos de ulta provincia";
i) el ·' es/ado'· v UlI "ciudadallo extral/jero",-
j) el "estado" y UII "estadoextralljero";
k) el "estado" y tilia " provinci{/ ,•.
31. - Las posibl es CUaIro causas de jurisdicción federal por razón
de "pe rsol/as" en que aparece una provincia como parte a tenor del arto
116, son:

416 CO~!I~1)tO lJt:. DERECHO COXS III L'OQNAl
a) una " provincia" co" O/ro u otras;
b) una "provincia" y vecinos de otra;
e) una "provincia" y UII estado extralljero;
d) una "provincia" y un ciudadano extranjero.
Estos cuatro tipos de cau sas son. ademá.<;, de compelel/C;a originaria
)' exclusiva de la Corte en virtud del ano 117.
32. - Queda claro, enlonces. que hay dos causas en que. pese a ser
parte una provincia, es improcedeme su agregación a las únicas cuatro
antes citada,>. Esas dos son:
a) Enlfe "una provincia y el estado federal" (la "nación "), que son de
jurisdicción federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una pro-
vincia) (y a nuestro criterio. no son de competencia originaria de la Corte);
b) Entre "una provincia y sus vecinos" (que 110 son de jurisdicción
fed eral ¡x>r razón de personas. aunque puedan serlo por razón de lIU1te-
ria) (yen caso de serlo por razón de materia. tampoco son decompelencia
originaria de la Corte).
UI justiciabilidad de fa s provincias
33. - Las provincias son personas jurídicas "esta/a/es ", o sea, son
"estados" ca" persollalidad de derecho público.
Lajusticiabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, con-
rorme al cual una provincia puede -según los casos- estar en juicio ante:
a) (ribunaJes federo/es Uurisdicción federal) : b) lTibunales provinciales
Uurisdicción provincial o local).
('uando la pro vincia es justiciable en jllrisdicci6n federal, la jurisdicción fo.!-
dcral surgc de la constituci6n federal: ]Xlf eso, las normas de derecho provincial
(constitución provincial, leycs provinciales, etc.) no PUCd':ll n:guJarla. De ahí quc el
derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a loda
nonua del derecho prrwincia/ qlle "g/amento a condiciona /a jllsliciabilidad de
las provincias ante tribuna/es federales (por ej., las norn13S locales que ex.igen
reclamación adminisltativa previa en jurisdicci6n provincial para poder demandar
a una provincia).
Al contrario. tas provincias puedcn reglarrazonablemcntc su acceso a los tribu-
LA ruRISDIC"CIÓ~ y LA ro"I!'.,.1 E"'CIA DE LOS TRllll~,\LES FEJJr:RAI..E.'> 417
nale;; propios (imponiendo. por ej., la recla mación administrativa pre\'ia en sede
local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmellte el procedimiento.
La "vecil/dad" a los eJeclos del tlrt. lJ6
34. - El art. 11 6 !.!stablece la jurisdicción rederal para las causas que
se suscitan:
a) eOlre "\'ecillos" de diJerell1es provincias:
b) elUre "vecil/oJ" de Uf/a provincia y IIIt estado eJ"lmnjero:
e) entre ",'ecillos" de ulla provincia y 1.111 ciudadano extral/jero;
d) entre ulla provincia)' "vecinos de otra ".
Las causas ell que es par/e 111/ ciudadallo extral/jero
JS. - Son tamoién de jurisdicción federal Jascau sasen que son parte
un a provinci a o sus vecinos con 1.111 cituladal/o ex/ml/jero.
Se repula lal no $\')10 allmbitanle extranjero, sino también a quien, sin
ser habitante ni tener domici lio en territorio ar¡;entino. litiga ante sus tribu-
nales.
La extranjería debe probarse.
De la última parte del ano 11 6 surge que las causas posibles en que e~
pune un ciudadano extranjero se suscitan entre: a) unaprovil/cia y un ciu-
dadO/lO extranjero: b) vecil/os de ul/a provincia y un ciudluJallo e~rfr(lII­
jero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos ru1adir: c) el estado
(federa]) y un ciudadano eJ.ualljero (caso en el que lajurisdicci6n fed eral
surge (X>r ser parte el estado).
Además queda pendiente: d) un estado ext.ranjero y un ciudadano ex-
tranjero, que no está expresamente incluida en el art. 116.
Las causas en que es parte un estado extnllljero
36. - Podemos decir que. actualmente, en el derecho argentino se
acepta:
a) La jutlicillbilidad de Wf estado extranjero ame nuestros tribuna-
les. a condición de que
418 CO.\lP1!¡"'DIO D€ DERECHO CONSTrTUaO:-'" AL
b) dicho estado la cOt/Jiellla. expresa o tácitamente: pero
el Si no la consit.:IlW y el acln por el cual se pretende someterlo a juicio
no tiene naturaleza de aCIO del poder público (iure imperiO. la judiciabilidad
procede direclamenle.
En el caso " Manau!a". de 1994, la Corte distinguió:
a) para hat.:cr jU$liciabh.: a un estado extranjero por "actos de impen'o" hace
falta que ese cst:tdo cOtI.(jeflw la jurisdkci6n de los tribunales argentinos: b) si se
¡rata de actos que 110 son oc imperio ("iure gestionis") ese consentimiento no !I(lce
/0'''',
37. - El art. J 16 prevé expresamente lajurisdiccióll!ederal cuando
es pane un estado extranjero para los casos que se susciten :
a) entre ul/a provil/cia y UII estado extranjero;
b) vecil/os deprovincia y UII estado extranjero. sin que importe
U/IO
cuál de ambos es parle aClora o parle demandada.
Impl ícilamente. como los asuntos en que nuestro estado (la "nación")
es parle, también provocan la jurisdicción federal , podemos incluir como
inciso e): los asuntos en que es parte el estado argemino CDlI U/I estado
extralljero.
38. - Los organismos o emes internacionales con personalidad internaciona l
deben asimilarse a los eSlados extranjeros a efectos de suscilar ta jurisdicción fede-
rat cuando li tigan en nueslro estado.
L<ts causas crim ina les
39. - Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia fl.'<leral en cau-
sas pena/es. Ella puede surgir: a) en razón de mate¡;a (federal) por la naturaleza
(federal) del hecho criminoso: b) en razón del lugar donde se ha cometido: e) en
razón de ma/eria y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
Las eausas suprimidas en 1860
40. - En ellexto originario de 1853, el artfculo que después de la reforma de
1860 l!ev6 !llln~m 100 (y entonces e ra el 97) contenía algunos asuntos y cau sas
1.10. JURISDICCiÓN Y LA COMPf:..e.NCIA DE LOS TRIBUNAU",-~ FEDERALES 419
como propios de la jurisdicci6n federal, qUI! fueron suprimidos en la mencionada
enmienda.
Eran tos siguientes:
a) los "recursos de fuena" (que eran apelaciones contra resoluciones y proce-
dimientos de los tribunales eclesiásticos):
b) los "conniclos entre los diferentes poderes públ icos de una misma provin-
cia";
e) las causas que se su~citaren "cntrc: una provincia y sus propios vecinos".
Lajurisdieción y la competencia de la Corte Suprema
41. - La jurisdicción federal estipulada cn cl ano 116 determina
g10balrnclHe las causas y los asuntOS que, en términos gel/erales. son de
jurisdicción de los trihunales federales, si n dividir instancias ni competen-
cias.
La constitución s6fo especifica luego -en el art. 117- los casos en
que esa competcncia cs origino n'o y exchlsiva de la Corte Suprema de
Justicia. Yel propio art. 117 aclara que. salvo "estos casos", en todos los
demás el congreso puedeeslablcccr las "reglas y excepciones" que regirán
lajun"sdicció" "apelada " de fa Corte,
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tn"bwwl de ¡IIstal/cia ú""-
ca; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal infe-
rior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive
por tribunales provinciales. o por tribunales ajenos al poder judicial . como
los militares y los administralivos).
En inslancia de aIJe/l/ci6" , la Cone ejerce aClualmente su competen-
cia de acuerdo con una subdivisión: a) por vía ordilJaria y b) por v(a ex-
lraordil/an·a. Esta última es la que encarrila el recurso e;flraordiflario.
42. - El arto 117 en su primera parte dice que en los casos agrupados
en el art. 116 la Corte Suprema ejercerá su jurisdicci6n por apelaciólI
segúl/ las reglas y excepciones que wescriba el congreso; pero ..... (y
aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).
De esta fómlUla inferimos:
a) Que las causas en que resulta campe/elite la Corte elljurisdicciól/
apelada dependen de lo que estahlelca la ley que diclael congreso regla-
420 COMI'I:.."DIO I)t DERECHO COSS1TI\JClONAI. t .\ JURISDICCIÓN Y LA o)MPETEl'\CIA DE LOS TRlDt:NAI.FS ~"EDERALES 42 '

mentando esajurisdio.:ión . de forma que: a') no es imposición constitucio-
nal que "tndas" las causas del arto 116 puedan acceder en apelación a la
Corlc; pero a") estando previsto en la constitución que debe existir /n
ju risdicción apelada de la Corre. "algunas" de esas causas han de poder
l legar a tal j urisdicción, a cri teriu de la ley del congreso.
Los poderes "implícitos" de la Corte Suprema
43. - El derecho Judicial emanado de la jurisprudencia de la ('orle sostiene
que el tribunal ticlle, como órganu supremo del poder judicial y cahela dc uno de
los poderes del <.:81300. poderes ;/IIpUciros que le son connaturales e im:nunciahlcs
para salvaguardar la eficacia de la administraci6n de ju~tü;ia.
La interpretación, el uso y la aplkación de estos poderes impUcitos depellde
de la prudencia razonable del propio tribunal en caúa I:aso.
la CarIe no puede abreviar los procesos con saltcamit:nto de esas in stan-
cias;
e) si existiendo diversidad de instancias la propi a Corte afirma que no
puede privarse al justici able del derecho a usarlas y recorrerlas. parece
imposible que ella misma, al saltearl as, impida que aquél ejerza ese dere-
cho;
d) en la hip6tesis de que sean lodos los justiciables intervinienLes en
un proceso las que resuelvan saltear instancias para arribar "per sallum'· a
la extraordinaria de la Corle, hay que decir que el derecho que ticne n de
provocarlas y uti lizarlas no incluye el de privar a los tribunales de inst an-
cias inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden público.
que no se hall a adisposición del acuerdo de partes para su salteamiento. ni
para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En suma. so lamente la ley que establece las instand as puede. por pa-
ralelismo. admitir las excepciones a su empleo. No [a Corte ni las partes.

El "per sa ltum " en la justici.\ federal

44. - "Per saltum" (o "by pass") significa proccsalmente salteamiento

de instancias en un proceso. En oU"OS lérminos, signifi ca alcanzar la ins-
lancia últi ma de la Cort !;;! Suprema sin haber recorrido toda.... las inferi ores a
ella que, para cada proceso, están previ slas en las leyes de procedimiento
aplicables a él.

El leading I:asc del ··p<.!f sahum'" es el fallo de- la Corte Suprema del 6 de •
setiembre de 1990 en el caso ··Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públi-
cos de la Nación, slavocac i61l ell autos: FOlltda Moisés E. el Estado Nacional". que
versaba sobre el tr.'imi te de licitación para privatizar la empresa Aerolíneas Argen-
tinas.
,
45. - Estamos rotundamCnle convencidos dI! que el "per salrum"
sill ley del c01lgreso que lo prevea es inconstituciOlw/.
•
Las razones son éstas:
a) una primer~ n~ u y' ~e né ri ca, nos recuerda que lajuri sdicci6n apela-
da de la Corte furiciona según las reglas y excepciones que establece el
congrcso(an. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las cau-
sas que pueden llegar en último Lénnino a la Corte: sin habilitación legal.
'. LA JURlSDlCCION y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS
y EXCLUS IVAS DE LA CORTE SUPREMA

Su encuadre

l. _ Después de enunciar en el arto 116 las causas y los asuntos que

globalmente corresponden a lajurisdicdón federaL dice el 117: "En estos
casos, la Corte Suprema ejercerá sujurisdiccióll porapelaciól/ según las
reglas y excepciones que prescri ba el congreso; pero en todos fos asul/tos
cOl/cen/¡ellles (/ embajadores, mil/istros y cónsules extranjeros. )' en los
que algul1a provincia fuese parle, {a ejercerá originaria y e.J.:clusivamell-
te " .

2. _ Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del arto 117,

diríamos que contiene la siguiente formu lación:
En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico. enuncia el
an o 11 6, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que esta-
blezca el congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos mis-
mos casos. hay dos eu que la. Corte ejercerá competencia a título origi-
nario y exclusivo: a) asuntos cOllcemiellles a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros; b) asul/tos en los que sea parte U f/a provincia.
3. _ El arto 117 es como una prowngfJción del 116, tanto que por su misma
redacción se aprecia que lo continúa. en forma que casi podrían incluirse ambos en
una sola y misma norma COn numeración única. De este modo, los asunlOS de com-
petencia originaria y exclusiva previstos en el art. t 17, no son asuntos nrlt~I'Os. sino
asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116 encomendó a la jurisdic-
ción federal de modo genérico.
Cualquiera de las causas enu~adas en el 117 debe ser una causa que enun-
 424 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ció el all/erior; y que "pasa" ~ I 117 porque en el 116 ya se le deparó lajurischcción
federal.
. 4. - Nuestra iUlcrpretación personal es éSla: Que además de ori gina~
na, esa competencia es "exclusiva", importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdicción federal, "Úflicameme" la Corte co-
noce de esas causas:
b) Que. por ser Ilonna inmediatamente opcrati va de la constitución, el
cOl/greso l/O puede ampliar ni restringir esa competencia, ruiadicndo Olras
causas o rClaceando las enumeradas en el arto 117:
e) Que si esa competencia es intangible para el congreso. es asimismo
improrrogable por las partes:
d) Que la propia Cone /lO puede dedil/arIa, disminuirlal/i oll/pliar-
hr,
e) Que por ello. /(/ COrle con/rola de oficio (o sea. sin petición dc
pane) la integridad ele su compelencia originaria y excl usiva.
. 5. - Rcsult.a para nosotros importantísimo reiterar que la jurisdicción migi-
nana y exclusiva Jamás pu..xlc dc~ndcr de la ""materia" de la causa, sino únicamcn-
~e de .las "personas" (o partes) a las que concierne la causa, o que con)) partes
"~tervl~nen CIl. e!.la: por eso es iIlCQIIS""II~ionalllleq:lo.r ell la jllrúdicción origina-
;:0 la . 1I,~OIen~, de la CtIllSC/ pam al/lpllOr o para disminuir f'sa jllrisdicciólI. La
1l1i1lCnll. no sIrve para hacer entrar o salir ulla causa que es "ratione pcrsonae" y
que en el 117 se halla enumerada ¡x>r cXlracción del 116.
6. - Veamos si todas nuestras atirmaciones cuentan con el aval de la
juri sprudencia de la Corte.
. a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal. sólo ella
ejerce competencia originaria yexclusiva en los dos tipos de asuntos aque
se refiere el art. ll7.
b) También acepta que el congreso 1/0 puede ampliarla ni restringir-
la.
e) No acepta que eS(1 competencia excluya necesariameme a la ju-
risdicciólI IJI'Qvillc;al.
d) Tampoco acepta la illljJrorrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) .La Corte admite cOlll;olar de oficio (o sea, sin petición de parte)
cualqulcr nonna o actO que viole su competencia originaria y exclusiva.
JURISDICOÓN O RIGINARIA DE 1../\ CORTE SUPREMA 425
f) La Corte mezcla en el art. 1/ 7 lú "mmeria " de la causa. y a veces
amplía o disminuye su competencia ori ginaria y exclusiva "en razón de la
materia" en casos en que. a nueslro juicio, no debería hacerlo.
Las causas en que es parte una provincia
9. - El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdic-
ción originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese
parte ul/a provincia.
En nuestra interpretación, sólo procede esa competencia originaria
cuando en una causa es parte una provincia con alguna "otra parte" de las
cuatro que menciona el arto 11 6, de forma que 110 siempre que ell Uf/juicio
"es parle Uf/a provincia" debe abrirse la competencia origif/aria de la
Corte, sino úllicameme cuando. segúlI cuál sea la "otra parte". la causa
én que es parre una provi1lcia esrá asignada a la jurisdicción federal
"por razó" de personas" en el arto1I6.
8. - Valga, entonces, repetir cuálcs son las cuatro únicas causas del
arto 116 a que nos venimos refiriendo:
a) "provincia" con "provincia ";
b) "prO\'incia" con ··vecino.f de aIra provincia"; ,
e) "provincia" con "ciudadano extranjero";
d) "provil/cia" con "estado extranjero".
y I/atUl más.
Por eso, para nosotros, 110 S01l de com'petencia originaria y exclusi-
va de la Corte las causas en que litigan: a) provillcia con sus propios
vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provillcia COII el es-
tado federal (la "nación").
9. - La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte que prevé el ID. 127 de
la constituci6n con cndic\cr de t;lirimenle para resolver las qllcjas en/re provincitls.
no configura -pese a su natufate7..a peculiar- una hipótesis ajena a la de las causas
de una provincia con otra. tanto que 1a.~ referidas quejas interprovinciales deben
pro¡x>ncrse con fonna de demanda judicial.
10. ~ A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que pa.ra que
una provincia pueda ser tenida ¡x>r "pane" en ta fonna prevista por el ano ll7, la
provincia debe ser parTe "nomi,wl" y "sus/ancial".

426 Cm-WIc..NDro DE DERECHO CQNSI 11 ucrOSAL
11. ~ Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los
cuatro casos en que es parle una provincia, 110 desaparece por el hecho de que al
juicio concurran otros litisconsortes o terceros no aforados.
[2. - El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte
ha ampliado y dismilluido-a nuestro juicio indcbidamente- su competen-
cia originaria y exclusiva en causas en que es parle una provincia, haciel/-
do jugarla "materia".
a) La Iw ampliado cuando:
<1') se trata de causas entre UlJ (I provil/cia y SI/S propios vecillos. si la
"materia" esfedeml (puntos regidos por la constitución, o leyes federales.
o Iralados internacionales);
a") se trata de causas entre Uf/a proviflCü¡ y el estado federal, si la
"maleria" esfederal en iguales cond iciones.
b) La 1m disminuido cuando. pese aser parte Ulla provincia en alguna
de las cuatro causas que provocarían su competencia originada yexclusi-
va. la "materia" de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el dere·
ello provincial.
Las causas "concernientes" a embajadores, ministros públicos
y cónsu les extranjeros
13. - Los agelltes diplomáticos -al igual que los estados extranje-
ros- están investidos por las normas del derecho internacional público de
un pd vilegio de inlllunidad frente a la jurisdicción del estado en que ac-
túan como representantes del propio. Esa inmunidad [os exime de lajuris-
dicci6n de los tn'bunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional
del estado que 10 ha infringido.
Por la Convtncl6n de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que
Argentina es parte, se reconoce a los c6nsllles una inmunidad de jurisdicci6n res-
tringida.
14. - La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en
su alcance y en sus efectos del derecho fU/emacional público. Ni el art.
116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el derecho argentino ha
J UIHSOICClÓN ORIGINARlA DE LA CORTE SUPRE.."1A 427
ajustado la intervención de la Cone Suprema al modo como le correspon-
de de acuerdo (11 "derecho de gemes".
15. - Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tene-
mos que afrontar el problema de si la competencia originaria de la Cone
estatuida en los arts. 116 y 11 7 se limita a los supuestos en que el derecho
internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos
de inmunidad.
a) Como principio. adoptamos el alcance amplio de nuestraconstitu-
ción, y como en el caso se trata de compeLCncia originaria de la Corte
(insusceptible de ampliación ni disminución). dcci mas que: a') si una cau-
sa judicial "concierne" realmente a un diplomático, debe entender en ell a
la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmuni-
dad diplomática; a") si el derecho internacional no la cubre con la inmuni-
dad. la Corte podrá entender en ella sin necesidad del consentimiento a la
jurisdicción argentina:
b) Nuestro estado -y delllro tic él, la Corte- no debe declinar su juris-
dicción en causas concernientes a diplomáticos que le incumben por los
arts. 11 6 y 117, cuando el caso está exent Ode inmunidad por el derecho
internacional :
c) Todo ello porque ni la ley. ni el derecho judicial. ni el deredlO inler-
nacianaJ público, pueden ampliar o disminui r ¡a competencia originaria de
la Corte en causas que realmente "conciernen" a diplomáticos.
16. - La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tri-
bUllal e011 arreglo al derecho de gemes. Norma tan antigua en nuestro
régimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
rel/uf/cia al pri vilegio de exención de jurisdicción (si eltiste para el caso).
Enlendemos que no basta la conformidad per.wnal del embajador o ministro,
sino que es necesaria la del estado u tranJero cuya represemaei6n diplomática ejer-
cen. Ello viene impueslo. ademb. por el arto 32 de la Convenci6n de Viena sobre
relac iones diplomáticas.
Estimamos que una yez que se ha prestado confonnidad para allanar la inmu-
nidad, el respectivo estado 00 puede retractarse.
17. - La inmunidad de jurisdicci6n que nuestro derecho admite respeclo de
los diplomáticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicci6n
que nuestra constituei6n acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de
428 CO,\1PIiNDIO DE DERECHO COl\SrrnJLi ONAL
éSlos el acceso a la jurisdicción ante los tribunales locales del estado extranjero al
cual representa el diplomático.
Si en su propiajurisdu.:dón tampoco resultara justicia ble. el caso se il.similaría
al de privació n de Justic ia.
Qué es causo "col/cemlel/te "
18. - Causas y aSuntos "concernientes" a embajauores. etc .. no son
únicamenLC aquóllos en que proccsalmelltc y fonnaJmeme es "parte" uno
de los agentes mentados en el art. 117.
COllcemirequival c a afectar. Una causa "concierne" a un diplomáti-
co o un cónsul en la medida en que lo afecta. interesa. y compromet.e, sin
di slingui r entre las causas referidas a acti vidad propia de su funci ón o lidal
y las ajenas a éSla (o total mente referidas a acti vidad pri vada). No int eresa
lampoco la "maleria" de la causa (civil , penal. administrativa. etc.)
19. - Para saber qué son "embajadores", "ministros" y "cónsulcs" (a quie-
nes debe "concemi rl es" la C¡IUsa). es tamo~ cier10s de que la interpretación de la
nonl\.1 collstitucional dd)C necesariamente remitirse a las definiciones del derecho
imcfllac io nal público, de forma que a los efectos del r.:orrespondicnte tex to de la
constitución. son "embajadorcs··. "ministros", y "cónsules" extra.njeros aquellos
agc llIes dip lomáticos y consulares a los quc el derecho internacional considera de
ese rango.
20. - No ha y duda de q ue los an..... 116 y 117 se refieren a agentes diplomáti.
cos extranjeros. o SC4, acreditados por o tro estado aOle el nuestro, lo q ue sign ifica
que las causas concemientes a agentes diplomáticos que nuestro estado ac redita en
otro. escapan a la previsión especial de estas oonnas.
2 1. - Las demandas que se promueven contra "embajadas" extran.
jeras están mal clú¡;x;adas: una embajada earece de personería y legitima-
ción para estar e n juicio y noes dc mandablc. Las demandas deben dirigir.
se conlra el titul ar de la embajada (embajador extranjero) o contra el res.
pecti vo estado extral/jero, según proceda en cada caso.
Ltu causas cOllcemiemes a c6//Sules eXlr(lJIjeros
22. - Con respecto a los c6nsules extranj eros debemos comenzar
Jt:IlI.')OICI..'IÓS ORIGI:-.'ARIA DE LA COltTE !lIlI'RI'MA 429
recordando que: a) los arls. 116 y 117 los colocan en paddad de condicio-
nes con los embajadores y mi nistroS públi cos a efectos de hacer sun ir la
com[lCtcncia origi naria y cxclusi va de la Corte en causas o asuntos que le.o;
conciernen: b) pero según el derecho inlemJcional público. no ostentan
carácter de agcnlcs diplomáticos.
23. - Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una in-
munidad de jurisdicción que tenga igual alcance quc la dc los diplomáti-
cos. El art. 43 dc la Convención de Viena sobre relacioncs consulares la
conlicrc sólo por aclOS ejeculados eu ejercicio de la funci6n COl/SU lar. y
aún así contempla algun as excepciones.
Sin embargo, "causa concerniclltc" a cónsules cxtranjeros tiene una
amplitud que no discrim ina hipótesis di feremes para el caso dc actos cum-
plidos en el dcscmpeiio UC su funci ón y para el de negocios privados o
personales. Por ende. ni la ley ni el uerecho judicial pueden válidamente
regular 1a competencia originaria de la Corte sobre la hase de ese dualismo
no incluido en las normas constitucionales.
Sin embargo. hay vieja jurisprudencia de la COJ1e quc restringe su competen·
r.:ia originaria al caso en qu..: e~tán afectados privilegios y exenciones de los cónsu-
les t'll Sil cflnícfer plíbli("o,
2-'- - En la medida en que a tra\'és de todas nuestras opiniones hemos encon-
trado casos en que la teyo el dCI\."'(:ho j udicial amplían o dism.inuycll la jurisdicción
originaria de la Cone interpretada a 1;] IU7 de l an. 117. hemos de reconocer sLmultá-
neamente que la extensión o la det racción en el dc r...'Chc constitu cional mat ...'"Iial
configuran una IIIIIWciólIl'OIlStil,4ÓO/UI/ por interpretación que desfigUre! y l"iola a
la citadll rumlln di> 1(1 constitu ción fOrllUlI.
 CAvtn..rLO L

EL RECURSO EXTRAORDINARlO

L... apelación ante la jurisdicción extraordinaria de la Corte Supre-

ma

l. - Como primera descripción, cabe decir que el recursocxlraordi-

nario es un recurso. o sea ulla ,,(a de acceso a la Corte que l/O e.~ origil/a·
ria. sino posterior a una inSlancia previa O anterior. En este sentido, res-
ponde a la previsión constitucional de que haya una juri sdicción no origi·
naria (apelada) de la Corte según el arto 117.
De todos modos. sus características son especiales. Por algo se lo lla-
ma "extraordinario". o sea, "no ordinario".
Esa naturaleza extraordinariaconsisLc en que es W1 rccursoexce¡JCio-
l/al, resfn'1Igido y de mareriafederal. Puede decirse que es "parcial" por-
que recae sobre la "pane" federal (constitucional) exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de
"casaciól/" constitucional o federal.

2. - Los artículos chtvedel recurso extraordinario son el [4, d 15 Yel [6 de la

Icy48.

3. - El objeto del recurso extraordi nario consiste, lato scnsu. en asc-

gurar en últi ma instancia ante la Corte el cOlllrol de la supremacía consti-
tucional.
Puede desglosarse este "control " en dos: a) interpretación constitu-
cional; b) conflicto tle constilucionalidad.
 4:l2 COM 1'10:>-1)10 DE DERECHO CO ....srrruClONAL
La cuestión constitucional y sus clases
4. - La revisión constitucional en instancia extmordi naria en torno
del objeto propio del recurso ante la Corte. confiere primordial importan-
cia a lo que en él se ll ama "cuestión constitucional" (o caso rl..'d eral). requi-
sito inexorable si n cuya 1.:Ollcurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión "de
derecho" en que, dircctao indirectamente, está compromctida la con::i,itu-
•
ción rederal (sea en su interpretaciólI. sea en su supremacía).
5. -La cuestión cOll stÍlucional se abre en dos grandes rubros OcIa-
ses: a) cuestión cOIlstituciol/a! "simple"; b) cuestión cOflstiruc:iOlllll ··COIIJ·
pleja ".
Ln cueslión constitucionnl "s implo" versa siempre sobre la ··¡mer-
pre((lción" pura \' simple de I/ormas o aelOS de //aturalew ''federol ".
La cuestión constitucional "compleja" versa siempre sobre l/I/ ··COI/-
flicto de consTitucio//{/lidad" elllre lIomws (1 actos infr{/comtituciOlwles
(de cuafquierl/nfuraleza) y la COl/slituciÓI/ federal.
6. - IJI cllestió" COllst;llIciollal "simple·' recae, entooces. sobre la illlcrprc·
tación de:
a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional;
b) las leyes federales:
e) los demás tratados internacionales:
d) los decretos reglamentarios de leyes federales:
e) otras nonnas federa les (por ej., reglamentos au tónomos del poder ejecuti-
vo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.);
1) los ac tos federales de órganos ud gobierno federal.
7. - Lu cuestiól/ constitucional "compleja" se subdivide en:
a) cOlllpleja "direcw", cuando el conflicto de constitucional idad se
susci ta "directamente," cntre una norma o W1 acto inrraconstitucionalcs y
Jaconsli luci6n federal;
b) compleja ,j¡lUlirecta ", cuando el confli cto se suscita entre normas
o actos infraconstitucionalcs que, dentro de su gradación jerárquica, in-
fringen "indireclamente" a la constitución federal que establece la prela-
ción de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
EL REClIkSO EXTRAORDINARIO 433
Ejemplos de c lles/ión COIIslitucional compleja "directa " son: los conflictos
entre:
a l la constituc ió n federal rnfis los tratados con jerarqu ía conitituciOllal por un
lado, y:
b) por el otro. una ley del congreso (de cua lquier naturaleza: federat, de dere-
cho común, o local): b') un tratado intern acio na l sin jerarquía constitucional: b'· )
un acto de au toridad federal: b'·") ulla nonna del derecho provincial (constitución
provincial, ley, decreto, ordenanza municipat. etc.); b..•. ) un acto de au toridad pro-
vincial .
Ejemplos de elles/ión constitllcion(ll compleja "indirecta " son:
a) conflicto entre normas o a~IOS de autoridad federales - por ej.: entre un de-
creto reglamentario y la ley reglamcllIaria-;
b) conflicto emre no rmas federales y locales - por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial-:
e) conflicto entre normas nacion~ lc s de derecho común y normas provinciales
-por ej.: entre una norma del código civil y una constitución o ley provinciales-;
d) conm~to entre Jlorn"\a$ federales y actos provinciulcs:
e) conflicto entre .lelOS federales y nonnas provinciales;
f) conn icto entre actos federales y actos provinciales.
8. - Es rrccuenlC, cuando se esboza el lineamicmo de las cuestiones
constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que
son eJ.1nlllas al mismo por no configurar cuestión constituc ional, dos gran-
•
des grupos:
a) Las cuestiones sobre "illlerprelació,," del derecho común o local
(sal vo que aparezca conflicto de (,."'Onstitucionalidad originan te de cuestión
federal compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueúa (salvo que por su íntima co-
nexión con puntos de derecho federal no sea posible separarlas denlrOde
la cuestión constitucional planleadaJ.
Se sue le agregar que. comó principio, también le son extrañas:
c) Las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal .
Ln arbitrariedad de sel/lencia como cuestión cOI/S(ilUciollal
9. - La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como
 EL !tE<..'URSI) I:XTII.AOIHJL'>;AII.IO 4~5
4'\4 o )~1PEl\l)1() OE DERECHO CONSTIllJOO:-lAL
apertura del recurso extraordinario no es, para nosotros. una creación "con- SEWfENCIA JWCfO TRIBUNAl·
tra Icgcm", ni un supuesto que se haya jm.'orpor ado en fornla autÓllo ma e JUDICIAL
independiente al ano 14 de la ley 48. Tratándose de un a sentencia que. por
arbitrariedad, es ¡I/coII.Hitllciol/al. hay más que fundamcnlO para sostener de cual ·
que se trala de una "cuestión const itucional compleja directa",
dicta· 1""
I"¡ ··definitiva'· da en quier cia· ¡t'dualo
""
se siempre pIlJi·incilll.
10. - Las categorías y tipologías de la arbit rariedad de sentencia multiplican "" que haya que debe
su puesto!! de muy variada índole . Sin descender a tal detalle, daremos solamente
algunos cjcml'tos fácilmente comprensibles. Así, son sclltcndas arbitrarias: concluido ser el ··tri·
a) las que d••!cidcn en contra de la ley (colltra-Icgcm): por "sen- bU!I;J.l su-
b) las que (muten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan: tencia de, perior de la
e) la que aplican nonnas que uo tienen relación COII el caso y no Se refieren a finitiv;¡·· eaus;!'·.
él:
d) las que omiten resolver Ulla o más pretensiones articuladas por las part\l~: A¡x:lab le
\l) las que rcsu\ll\'en pretensiones que no fonnan parte del objeto t1c1 P!"()(;Cso • 2") po,
porque no fueron anicuJada.1\ por las parles: RECURSO EXTRAORDlNARJO ante la Corte Suprema
l) las que dan por probndo algo que no está probado en el juicio:
g) las que omiten consickrar y valorar pruebas conducentes a la wluci6n del
caso: Los requisitos del n!Cur.W e~\"fraort.Ii,,(/rio
h) lasq ue incuITeIl en grave violación del debido proceso.
Este sencillo mU\lstra rio es suficiente para abarcar la serie de situaciones que, 13, - Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso ex-
anal(j~icamen t c. pueden encuadrar en la hipótesis de la arbilTafiedad de sentencia. traordinario en un triple agrupamiento:
1) ReqllisilOs "colI/unes":
a) previa intervención de un Iribunaljudicia/ federa l o provincial que
El carril: sent encia - juicio - tribunal judicial
haya:
11. - La primera pregunta atiende a saber "contra qué" se recurre en a') tenido lugar en un juicio y
instancia extraord inaria; o dentro de qué " marco" previo debe situarse:: ¡,;sc a") concluido con una semellcia;
"algo" contra lo que se recurre. Se recurre "contra" una senlel/cia, y esa b) decisión en la sentencia de una cuesli6" que selljudiciabJe;
sen tencia se sitúa "dentro" del "marco" de unjuicio; la scntencia debe
e) gravamel/ o agravio paraquicll deduce el recurso, con ¡mués per-
provenir -como principio- de lribulIa/es del poder judicial, seal/fede-
sOllal en la cuestión;
rales o provil/ciales.
d) subsistellcia aClual de los requisi los anteriores en el momento en
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en)jui·
que la Corte va a sentenciar la causa.
cio; c) (por un) tribuna/ judicial.
2) Requisitos "propios":
12. - Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordina- a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) cOllslilucioll al (o
rio. federal);

•
436 ('O~1I'€NDIO DE DERECHO COl'STI1\TIONAL
b) n.'lació" directa ent re esa cu(;:stión constitucional y la solución que
la sentencia recurrida ha dado al juicio:
e) que l a scntt!llci u recurrida haya sido cOllIrariu (y no favorable) :JI
deret:ho federal invocado por el proponente;
d) ex istencia de:
d') sell1l'11cia definitiva dictada por
ti") el superior (1ÍllimoJ tribul/al cOlllpetell/e de la cmlm (para resol·
ver la cuestión constitucional).
3) Requisitos "Jon/mles";
a) illtmducciól/ oportuna y e/ara (o planteo "el//iempo ") de la C!/{!,5'
tifÍlI cOlIsr;tuC'iol/(l1 en el juicio. por parte de quien luego interpone el re-
curso (se llama también "reserva del caso federal" para el recurso fmuro).
b) 11I(lIII('JlilllieIllO sucesivo de dicha cuestión en IOdas las instancia,;;
del iuicio;
e) illfcrposiciólI por escrito del reCllrso contra la sentencia detiniti-
VD. con debido fundamentu y COn relación completa de las circunstancias
del juicio que se vincu lan a la cuestión constitucional planteada.
t..¡. - Conviene ahora abordar el requisito de que cltribunal contra
cuyo fallo se ref.:urre ante la Corte haya dictado seluencia en un ·'juicio'·.
que podemos equ iparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte. y a los efectos del recurso extraor-
dinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los lIibuna-
les de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese
efecto".
El requisito de "juicio" se inserta en la trilogía ..tribunal judicial-jui-
eio-scnlenda delinitiva". Ello signi1ica que en el "juicio" debe haberse
dictado "sentencia Jcliniti va" por el "uibunal judicial" imerviniemc; y este
tribunal debe haber sido "el tribunal superior de la caus(/ ".
15. - Ti ene naturaleza de se1l1eflcia definitiva la decisión que pone
Jin a la cuestión deba/ida en el juicio. deforma que tal cuestión 110 pue-
da ya re1/ovarse o replamearse 1/i en ese juicio I/i en otro posterior.
Hay que agregar que la Corte considera también como selllellci(/s
defillitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del
juicio impiden su cofllilllwción. o que cau.wl/ un agravio de imposible,
difícil o deficie/lle reparación ulterior.
El. RECURSO EXTR¡\fJRDIN¡\RlO 437
El requisito de So.;llIencia definitiva puede ;Jsimis!1lo ser eximido cuando sobre
la ~ueslión constitucional anidada en el juidu se dicta Ulla resolución que, sin ser
sentellcia definitiva. re\'istc "gravedad in~tilucional",
16. ~ La conceptualización sobre el "tribunal superior de la cama"
necesita aclararse desde una subdivisión e1emenlal que deri va de aplicar el
sentido de "superior tribunal de /" causo" (de cada una) en j urisdicción
federal. y en jurisdicción de las provilldas.
a) En jurisdicciól/ federal. cuya última inslancia posible es la de la
Corte Suprema, eabe Jecir que "cada causa" tiene su "superior lribwlal"
según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
proceden de la ley ; normalmente. será un tribunal federal de alzada (o cá-
mara de apelaciones). pero en algunos casos podrá ser un tribunal de pri-
mera instancia Guzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un
tribunal de segunda instancia (dinar<! de apelaciones).
b) En jurisdicciólI provillcial, la cuestión difiere: si en un proceso
tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Supre-
ma mediante recurso extraord inario, es imprescindible que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el Juperior
tribul/al di' esa provillcia (o corte de justicia) illfervellga previameme
dictalldo Uf/a seJllellcia que resueú'a la misma cueMión fet/eral que lue-
go lleganí a la Corte Suprema. Tallo que damos como principio inexora-
ble del derecho judicial de la Corte. en el curso progresivo que arranca del
caso "Slrada" en 1986 y fue scguidoen el caso ''Di Mascio" en 1988.
17. - La conclusión es ésta: ell "todos"los procesos que tramitan
alife tribullales provil/ciales y el/ los que existe ul/a cuestión federal. el
superior tribullal de cada prodllCitl tielle juris(iicciólI y c;ompetencia de
ejercicio obligmori(l (aunque el derec¡Ju) provi"ciallo pro/¡{ba, o l/O su-
ministre recursos) para decidir esa cuestióll!ederal con carácter previo
al recurso extraordinario alife la Corte Suprema.
18. - Para hacer viable la jun:sdicciófl federal en su última instan-
cia, conforme al ano 116 en común eOIl el 117 .la reglllaciórl del acceso a
la jurisdicción de la Corte SuprellUl desde las jurisdicciol/es provincia-
les es competellcía exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte. COII el objeto de prescribir cu61 es el "supe-
rior tribunal de la causa" y cuál la se1lfe"cio "defi1/itim " recurrible.
43" COl>1I'I;SOIO 01:. llEJl.fJ.:1I0 CUNSTfl1Jl"IONAL
El . RECURSO EXTRAORDINARIO 439

El recurso de Quejol
19. - Si la conces ión del recurso extraordinario es denegada por el
tribunal ante el cual se lkbe interponer ---<¡uc tiene que ser el "t rihunal su-
perior tlc la causa" en la que recayó la sentencia ;;definiti va" que se apela y.
en las provindas. el superior trihunal de j usticia local- se puede acudir ell
"queja" directame1lte al/te fa COrIe SUfJrema .
El recurso de queja -(Iue talllbién se ha úcnominado recurso "de hecho"- dcbl!
reproducir el fund.1J1lCllto dd recurso extraordinario denegado y. ad<!lllás. :llacar el
fundamento de la rc~lud6n por la cual lo denegó c11ribunal inferiúr ("~uperi0r
tribunal dI,! la causa").
El ccrtiontri
úlumo a la jurisdicción fcderal (en nuestro ca.<:;o. a la extraordinaria de la
Cone). no impide que en el umbral de ese evcllI ual acceso la Corte dispon-
I:!a de una \'ólvllla legal para abrir o cerrar su intervención. Ello porque
~l arl. / / 7 prevé su j urisdicción apelada de acuerdo a las reglas y excep'
ciolles que establezca el cOf/greso. y tal es lo que ha hecho el congreso al
dictar la ley 23.774.
23. - Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así:
a) el arto 280 del código procesal según ley 23.7741/0 es incomtitu-
ciollal;
b) tampoco lo es la ltabiliwciól/ que. COII razo1/abilidad suflciellle.
permite a la Corte reclUlZllr el recurso extraordinario CDII la sola cita
del arf. 280 mencionado. porq ue la remi sión a su sana discreción desearla
la arbitrariedad,

20. - La ley 23.774. del año 1990. im:orporó el ccrtiorari en el urt.

280 del cód igo procesal civil ycomerdal .
Según la nueva norma, la Corte puede, según su $(11/0 discreción \'
eOIl la sola ¡nvocaciól/ del arto 280, rechazar el recurso exlraordinario
en tres supuesLOs, que están tipificados así:
a) cuundofalla agravio federal suficiente;
b) cuando las cuestiones plan teadas son il/sustanciales;
e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendel/cia.
,
Fundamentalmente, el certiorari argelllino es visto como negalil'O, porque la
norma que lo habilita pre\'é supuestos en que la Corte pl/ede excll/ir su interven·
ción. AUIl siendo así, hay un perfil de certiorari posi/i"Q (implícito) porque ante la
diversid:IIJ de cnu~as llegad as a la jurisdicci6n apelada de la Corte, d tribunal que
selt!cciona cuáles excluye cn virtud del art. 280 del código proce~al, también opla
por cuál.!s vn l1 (:onQCer y decidir.

21. - No cabe duda de que. tanto si la Corte emplea el ceniorari para

restrillgircomo paraasumirel acceso de una causa, el certiorari argentino
es un instrumento procesal discrecioflaL en manos de la Con e.

22. - La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a

que "todas las causas" que por razón de materia componen el bloque de
"constitución, leyes (federales) y tratados" tengan posibilidad de acceso
•
LA JURlSDlCCION SUPRAESTATAL

La jurisdicción interna y la jurisdicción intemacionul

1. - Al ratificar la República Argentina la Convención Americana

de Derechos Humanos, llamada Paclo de San José de Costa Rica, acotó la
jurisdicción imenwciollal de la Comisiól/ ¡memmer;call(/ de Derechos
Huma/Jos por tiempo indefinido. y la de la Cone lllleramerical/fl de De-
recfws Huma1los bajo cond ici6n de reciprocidad. conforme 10 estableció
la ley 23.054. aprobatoria de la mencionada convención.

2. - Hemos sostenido que confornlC al arto 116 de nuestra constitu-

ción hay jroisditcióllfederal illl¡Jrorrogable de nuestros tribunales en "to-
das" las causas que versan sobn.: IJUll105 regidos por los lmllldos. Ello
plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicci6n internacional de la Corte Lnteramcricanaconfigura un supues-
to de "prórroga" inconstitucional de la jurisdicción argentina.
A nuesuo entender, en el caso l/O se produce prórroga algullo de (a
jurisdicciól/ argemilla. En efecto;
a) la prórroga supone que en vez de ser Juzgado un caso por tribuna-
les argentinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analiza-
mos. hay que destacar que: a') la Corte IlIlerameric(/t/a es 111/ //,¡bllltal
¡lItemaciof/a{ (supracstatal) y no un tribu nal de un estado exuanjero: a")
además, 110 se suslituye eljuzgamielllO por los tribullales argemil/os. ya
que para el acceso de un caso a la Corte lntcrarncricana. previa interven-
ción de la Comisión. los particu lares denullciantes de violaciones al Pacto
de San José deben agotar. como principio, las instancias internas ante los
tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra atirmación):
442 Cm.1pE.i''OIO DE DERECHO CmNfrl1JClONAL
b) eventualmente, ello se retuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto
de San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional por la ref0n11a
de 1994. y que en las "condiciones de su vigencia" a que se refiere el art.
75 inc. 22 de la constitución ha de darse por incluido --para Argcmina- el
acatamiento a la jurisdicción supraestatal.
3. - El acatamiento argentino a la jurisdicción internacional de la
Corte Interamericana tampoco implica instituir una suerte de juicio en dos
instancias (una inlema y aira internacional), porque la Corte /meralllen-
cal/al/o aClúa COIIIO tribunal de alUlda respecto de/tribullal argcmillo
que falló ell sed" ¡mema. 11; revisa -por ellde- su sen/ellcia. Se lrata de
unprocesn illlemaciollo1 que es independiente del tramitado ante tribunal
argentino, o sea, de un "lluevo juicio" distinto del anterior finiqu itado en
sede interna.
4. - Decir esto significa recordar que {a Corte bllemmeriC(/II(1 110
ef/(ra al (jl/{ílisis de la cOllsIi/ucionalidad o ülcon.\'li/ucionalidad qlle de
acuerdo al derecllO imenlo !'llet/l>1I afec/dI" al acto o la omisiólI acusa-
dos de violatorios al Pacto allle la jurisdicciólI sllpraestatal. lo que de-
muestra qu..: no hay identidad tOlal de "materia" entre lo juzgado en sede
interna y lo que se juzga en sede internacional.
5. _ Nuestra comprensión dc la doble jurisdicción -Ulla intema y otra inter-
nacional-nos !leva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser
"Suprema" (y última instancia en nucstra jurisdicción intcrna) ni la Corte Interamc-
ricana de Derechos Humanos es un tribunal que revisa -o eventualm<.!nte "revoca"-
sentencias argentinas. Se trata de dosjruisdiccion es sep<ffadas que no infervienen
en rlll mismo proceso.
,
1.11;.,,--, JJ '; J Ir
",ft\l \\" ".' jt!
1 J, ~.
,
CAptruLo LIl
EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE
"GOBIERNOS DE PROVINCIA"
Los artículos 121 a 129
l. - El título segundo de la constitución fue siempre una especie de
abreviatura de competencias que, en parte. sistematizaba mucho de lo que
contenía el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la refomlade 1994, pero ha recibi-
do retoques con nllevas competencias que ahora se agregan, y con la in-
serción de ese lambién l/lIevo sujeto de la relaci6t1 federal que es la ciu-
dad autónoma de Buenos Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos
Aires no se equipara a una provincia, la inclusión del art. 129 en este sec-
tor de la constitución reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir como
presunción favorabl e a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que
despejar dudas o interpretar congruentemeOlc nomms ambiguas. y hasta
para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación
de la ciudad autónoma en relación con su condición de capital federal y
con las autoridades y competencias del gobierno federal.
2. - El tradicional duaJjsrnd de "est¡lOO federal-provincias" nos acostumbró a
hablar de gobierno federal y gobiemos provinciales, y de las respectivas competen-
cias calificadas con los dos niismos adjetivos.
La actual intercalación dcl 8obiemo autónomo de la ciudad de Bllenos Aires,
no siempre pennite darlo por ilicluido implícitamente con la mención de los gobier-
nos ''provinciales'' y sus recíprocas competencias. porque la ciudad. no es una pro-
vinda y no se la equipara. ni por naturaleza ni por competencia.
De ahí que. a veces, y e n cuanto haya semejanza de la ciudad con las provin-
444 ('OMPE.... \)IO DE DERECHO CO:"S [t [VClON"'I ,
cías. pueda genéricamentl! hacerse referencia a gobiernos "Ioctllt't" y a ('olllpt'/;.m -
cios "Ioc(lles", si es que ulla cuestión dclermin.:ada habilita a subsumir en esa ca[~­
goría t:omún a lo pro\'incial ya lo propio de la ciudad.
1:.1 articulado
:\. - En rigor. el texto que va desde el arto 121 hasta e l 129 obliga a
hacer rccapiluladont.:s y reenvíos. De alguna manera, el l..Iesarrollo que pro-
curamos dar a toda la consti tución en este Compendio contiene los lemas a
los que acá hay que remitir.
En un recordatorio abreviado, se ha de repasar (Odo cuanto alude a
nuestro federalismo -antes y dt:spués de 1994-, a las provillcias, a la ciu-
dad aulÓIIO/lla de Buel/os Aires, eOIl más el reparLO de compe/encim.
El (In. /21, cuya red acción no ha variado con la reforma de [994,
incita a repetir que con ella aparecieron nuevas competencias concurrentes
en los arts, 41 y 75 ine. [7, Yque se plasmó la figura de la " I cy~convcnio"
en Illátt:ria de copart id pación red eral impositi va (ar1. 75 ine. 2°).
En cuantO al an /22, también sin modificaciones, cabe dec,ir que la
norma describe. en convergencia con la primera parle del arto 123. la ex~
presión de las autonomías provinciales. Debe relacionarse. además, con la
glJr(lIllía federal que depara el ano 5° y con el remedio excepcional de la
imerve"ció" federal.
El arto 123. reformado, apunta a la supremacía rederaL e instala sin
lugar a duda la autonomía de los municipios.
El art. 124 es nuevo. y agrupa una trilogía: la regionalización. los co n ~
venios internacionales que pueden concertar las provincias. y el dominio
provincial de los recursos nalurales.
El arto /25 reproduce en su primerpárrafoeltexlO del ex ano 107. Yen
el párrafo segundo desdobla: por un lado. competencias locales en materia
de seguridad social y, por el Olro. competencias concurrentes enlre el cs l a~
do rederal.las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
El arl. /26 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a podc~
res prohibidos a las provincias, así como alusiones a temas varios (comc r ~
eio. navegación. aduanas. bancos, moneda, etc.).
El art. /27 subsiste sin reforma. Implícitamente. cabe ligarlo al tema
de los límites inlerprovindales.
EL Tt"n.:LO SEOl ~1)() DE LA COM I! luaó",
También sin reforma. el lIrt. 128 se refiere al deber rederal de los go-
bernadores de provincias.
El nuevo arto 129 está dedi cado á1 gobierno autónomodc la ciudad de
Buenos Aires.
El F.statuto Organi1,.ati\'o de ht ciudad de Buenos Aires
4. - El arl. 129 dio la denominación de "Estatuto Organizativo" al
ordenamiento qUl! debía dictar - y que dictó en 1996~ el órgano de origen
electivo convocado al erecto.
Arduo debale se susdt6 en lumo de esa denominación. ¿El ESlaluto era o 110
era l/na "("ollslilllci6/¡" pura la dudad autónoma'!
Más allá de la di~cusi6n I.k vocabulario. recordemus que el prdmbulu del E.'\-
latUlo concluye afirmando que lus rcpres\:nlantcs del pueblo de la eiudad :'sallCio-
namos y promulganXJs la pre;;cnle ("(JII~lilllción como E}tllluto Orgllfu¡;¡ItIl'O de la
dudad de OUCllOS Aires".
5. - El articulado comienza así:
"Artículo 1°. ~ La CiuJaJ de Buenos Ai res, conforme al principio fe~
deral establec ido en la Consti tución Nacional, orgal/i:a SI/S ú'slilucioneJ
autónoll/(u <:omo democracia participativa y adopta para su gobierno la
fornla republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son pú~
blicos. Se suprimen en Jos actos y documelllos oficiales los títulos honorí~
ficos de los funcionarios y cuerpos colegiados.
La Ciudad ejerce lodo td poder l/O conferido por la C01l.nilUciáll Na-
cional al Gobiemo Federal . ..
"Artículo 2°. ~ La Ci ud ad de Duenos Aires se denomina de este modo
o como "Ciud ad Autónoma de Buenos Aires".
"Anículo 3". ~ Mientras la Ciudad de Buenos Aires sca Capital de la
República su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen
en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones ... "
(La ba~ t urdilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso: tiene 140 artículos y 24 cláusulas
transitorias. El coll\enido abarca principios gen\!rales: una detallada declaración de
dcrechos y garantías: una serie de políticas especialé:s que cubren un arco amplio de
446 Ccl~I'l'.'lJlO UE DERECUO ("O¡';SHn :C10NAL

materias y cuestiones. para luego entrar al detalle de la estructura orgánica y funcio-

nal del poder.

6. - Una sola reflexión merece no ser omitida.

Cuando SI.'! promulgó e l Estatuto surgieron objecinnt:.s centradas fun -
damenta lmente en el argumcnlodc que. por no ser un .. constilución. había
excedido sus limites al desarrollar una "parle dogmática" que. según ese
enfoque, le era impropia y ajena.

U debilidad del akgato cae sin esfuerw cuando, más allá nuevamente del
nombre as.ignado al Estatuto y hasta de su namralc .....a ontológica, damos por seguro
que todo ordenamiemo jurídico-político destinado a una comunidad tcrritorialmente
demarcada y dotada de autononúa incluye y resuelve nccesariamente en su conteni-
do -sea breve o eXICllS(l- dos cll es/iones: a) la /llanera de situar {/ las personas en
esa ~mullidud (part!! dogmática), y b) la organización del poder (parte orgánica).
Si al térmillo "Estatuto Orgaoizmivo" que consigna el art. 129 se lo pretendió
circunscribir a la "organización" de la estructura de podcr, se olvidó que además de
un "cstodo-IIJX!rllIO" siempre hay ilk:scindiblcmcnte unido un '·cstado-cO/llIl1lidml".
scglÍn cnsdia Pablo Lucas VerdlÍ, y que se trata de las dos caras r.k una misma
moneda: la COllvivencia polítka.
En la ciudau de Buenos Aires hay seres humanos que convi\"t.~n: un "Estatuto"
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando o rganiza al pod ...-r lo
oq;aniza ''para'' pro\'ccr al bienestar dc los cOllvivientes .

j. ,
JI
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