caPÍtulo Vii: la doctrina como Fuente del derecho

obJetiVos

1. Conocer el modo particular en que la doctrina contribuye al Derecho como

fuente, a partir de las principales funciones que le cabe cumplir en referencia al
sistema normativo como conjunto.
2. Comprender la relación existente entre la doctrina como fuente y los princi-
pios generales del Derecho.
3. Conocer la importancia de la doctrina en los sistemas pertenecientes a la fami-
lia romano-germánica y adquirir el convencimiento de la necesidad de trabajar
permanentemente sobre ella.
4. Percibir la importancia que tiene el aporte de la ilosofía jurídica a través de la
doctrina, a la teorización sobre la naturaleza del sistema jurídico.

concePto de doctrina
La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su histo-
ria, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar solucio-
nes dentro del mundo jurídico.
Si tomamos como punto de partida al Derecho Romano, que no es el primero pero
sí el más importante de la antigüedad, podremos apreciar la trascendencia que para él
tuvo la doctrina: la codiicación del emperador Justiniano en el siglo VI tiene como
pilar fundamental el Digesto o Pandectas, obra monumental para el Derecho hasta la
actualidad, y que está constituida por una recopilación y ordenamiento de textos de
los grandes juristas romanos. Mucho de lo que es el Derecho Romano, fue producido
mediante opiniones de los autores de entonces, en especial, Papiniano, Ulpiano, Paulo
y Modestino.
Como hemos visto en la primera parte de este libro, la alta Edad Media europea fue un
período de poca brillantez para el Derecho, pero al empezar la constitución del Estado
moderno y la superación del feudalismo, el mundo jurídico recibió un nuevo impulso
creador. El punto inicial puede colocarse en el siglo XII y, a partir de allí, encontra-
mos varios notables jurisconsultos entre los que destacan Francisco Accursio, Baldo de
Ubaldis y, sobre todo, Bartolo de Sassoferrato (siglo XIV), cuyas obras trascendieron
 CAPÍTULO VII

prácticamente hasta el siglo XVIII y fueron tomadas como libros fundamentales du-
rante todo ese lapso.
Los autores del Código de Napoleón encontraron fuente poderosa de inspiración en
Pothier y la escuela histórica alemana del siglo XIX aportó escritos trascendentales para
su posterior codiicación en los nombres de Savigny, Ihering, Puchta y Windscheid,
entre otros.
Cada uno de estos juristas, a su turno, imprimió sus opiniones y soluciones en el Dere-
cho de su tiempo. En aquellas épocas, los escritos de los grandes juristas eran tomados
como guías, incluso normativas, en la medida en que la legislación no se había desa-
rrollado como en nuestro medio.
Pero aun con el predominio de las fuentes legislativas, la doctrina ha mantenido su im-
portancia como elemento integrante del Derecho en los siglos XIX y XX. Su función
ha variado en relación a tiempos pasados pero ello no quiere decir, sin embargo, que
haya dejado de tener un rol protagónico. Constantemente, estudiantes, profesionales
y juristas deben trabajar, al lado de los textos legislativos, con las grandes obras doctri-
nales y, en verdad, el sistema jurídico y el Derecho en general no son comprensibles ni
aplicables sin el concurso de ellas.
Dado que, como viene dicho, el Derecho peruano está inscrito dentro de la familia ro-
mano-germánica, vale la pena hacer una breve consideración sobre la forma estructural
en que la doctrina se ubica dentro de ella.

la doctrina en la Familia romano-germánica

Los Derechos romano-germánicos están fundados en la legislación como fuente pre-
ponderante. Sin embargo, los textos legislativos tienen la peculiaridad de ser fórmulas
normativas generales y abstractas que describen lo esencial de sus supuestos y conse-
cuencias y, por lo tanto, no involucran todos los posibles matices de la veriicación de
ellos en la realidad.
De otro lado, las leyes y otras normas legislativas son dadas por los órganos con potes-
tad legislativa sin seguir necesariamente un orden preestablecido. Siempre se trata de
armonizar el orden jurídico como un todo dentro del Estado pero a menudo ocurre
que, bien por su ocasión bien por sus elementos lingüísticos, bien por la urgencia de
dictarlas, las disposiciones legislativas crean confusión y desarmonía en el sistema.
Al propio tiempo, los textos legislativos fundamentales, como la Constitución y las
leyes orgánicas, aportan en sus normas varios principios generales de estructuración y
funcionamiento del sistema jurídico (por ejemplo los derechos constitucionales, o las

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 LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

garantías de administración de justicia de nuestra Carta), pero muchos otros princi-

pios no constan expresamente en la legislación y, sin embargo, son necesarios para la
operación del sistema.
Finalmente, los textos legislativos no usan deinir los términos que utilizan, al punto que
muchas veces su simple lectura es inentendible para quien no ha estudiado Derecho.77
La doctrina suple todas estas limitaciones, y a veces deiciencias de la legislación. Como
hemos dicho en la deinición inicial, ella cumple diversas funciones que son:
− Describir, es decir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar
diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas.
Así, por ejemplo, el tratamiento jurídico de los ministros de Estado tiene sus
raíces, entre otras varias normas, en leyes aún vigentes de la época del gobierno
de Ramón Castilla; en la Constitución de 1993 y el Decreto Legislativo 560,
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Quien quiera saber cómo se regula a los
ministros de Estado en la legislación peruana, tendrá que acudir a una fuente
doctrinal descriptiva para informarse de las diversas normas existentes.
− Explicar, es decir, hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en prin-
cipio, inentendible. Así, por ejemplo, tenemos el inciso 13 del artículo 139 de
nuestra Constitución que dice: «(...) La amnistía, el indulto, el sobreseimiento
deinitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada».
Sin el apoyo de la doctrina jurídica, nunca podríamos entender plenamente
qué manda este texto, pues el signiicado de los términos amnistía, indulto,
sobreseimiento deinitivo y cosa juzgada solo se comprende a cabalidad luego
del estudio de textos doctrinales especializados.
− Sistematizar, es decir, organizar según sus peculiaridades y características el or-
den jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su in-
terconexión con otros.
Así, por ejemplo, tenemos que el Presidente de la República puede dictar, con
sus ministros, diversos tipos de decretos supremos, de los que nos interesan dos:
unos de contenido normativo general (por ejemplo el reglamento de la Ley de
trasplantas de órganos) y otros que tienen como contenido a los llamados actos

77
Existen textos legislativos que buscan ser entendidos por todos a partir de su lectura. Es el caso del
Código napoleónico entre otros. Sin embargo, no lo logran plenamente nunca. Durante el siglo XX, en
general, ha prevalecido una técnica legislativa que deja de lado las deiniciones en sus textos normativos.
Sin embargo, las codiicaciones hechas en el Perú a partir del Código Civil de 1984, han reincorporado
deiniciones dentro de sus normas.

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 CAPÍTULO VII

de gobierno (tal el caso de los decretos supremos que mandan suspender las
garantías constitucionales según el artículo 137 de la Constitución).
Si nos atenemos al texto del artículo 200 de la Constitución, en la parte referente
a acción popular, encontraremos lo siguiente: «Son garantías constitucionales:
(...) 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de
la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (...)».
De acuerdo a este texto, en base a una interpretación literal podríamos concluir
que al aprobarse la suspensión de garantías para todos los ciudadanos mediante
un decreto supremo irmado por el Presidente de la República y el Ministro del
Interior, y al no cumplirse estrictamente la Constitución,78 cualquiera estaría
habilitado para interponer la acción popular contra él.
Sin embargo, no es así. Existe un principio doctrinal clásico y reconocido en el
sentido de que los actos de gobierno del Poder Ejecutivo no pueden ser judicial-
mente impugnados por vía de esta acción y, por lo tanto, el decreto supremo de
suspensión de garantías cae en esta situación y goza de ese privilegio, si podemos
llamarlo tal.
¿Qué es un acto de gobierno y cuando estamos ante uno de ellos? Pues eso no se
resuelve en la legislación sino en la doctrina. El ejemplo es interesante porque,
una consideración doctrinal de carácter sistemático como es la distinción entre
actos de gobierno y otros (como los actos de administración y los actos legislativos
que también realiza el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones o potes-
tades), lleva a la conclusión de que la acción popular del artículo 200 inciso 5
de la Constitución no es en realidad aplicable a este caso, aun cuando del texto
mismo, en principio, sí debería serlo.
Lo sistemático, en este caso, es la consideración de discriminar unos y otros
tipos de actos. Se dirá, así, que en el Derecho existen varios subtipos entre los
actos que realiza el Poder Ejecutivo, aun cuando ningún texto legislativo consi-
dera tal clasiicación. El resultado práctico, tampoco discriminado en los textos
legislativos, consistirá en que algunos de ellos no están sujetos a la norma del
artículo 200 de la Constitución.
− Criticar y aportar soluciones, es decir, mostrar las deiciencias, incoherencias y

78
Ello podría ocurrir, por ejemplo, si en el país no existiera ninguna de las situaciones que el artículo
137 de la Constitución considera como estado de emergencia o estado de sitio y que constituyen los su-
puestos en base a los cuales procede la consecuencia de suspender las garantías.

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 LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

eventuales contradicciones de las normas legislativas y brindar soluciones posi-

bles a los problemas de este tipo que se produzcan.
La doctrina jurídica es extensa en cuanto a estas funciones. Del innumerable
cúmulo de casos, puede ser clariicador el siguiente:
Constitución, artículo 103.- «(...)La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuan-
do favorece al reo (...)».
El artículo 204 de la Constitución dice: «(...) No tiene efecto retroactivo la
sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una
norma legal».
Sin embargo, por el efecto que tienen las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal, que es el de dejar sin efecto la ley declarada inconstitucional, deben también
aplicarse retroactivamente cuando en materia penal favorezcan al reo.
Fue un olvido de nuestros constituyentes no incorporar la retroactividad penal
benigna en el artículo 204. La doctrina señaló que esto debía corregirse y, en
efecto, aunque no en la Constitución, hoy sí se dice en las normas con rango
de ley aplicables.
Esta breve descripción de las diversas funciones que asume la doctrina de un sistema
jurídico romano-germánico frente a la naturaleza de las normas legislativas es suicien-
temente ilustrativa de la gran trascendencia que tiene la integración y debida com-
prensión del Derecho en su conjunto. Evidentemente, en familias distintas, como por
ejemplo la anglosajona, el rol de la doctrina es inferior, por cuanto la riqueza y variedad
de matices viene dada ya por la jurisprudencia misma, en los campos en los que la
normatividad procede de ella como fuente. En esos sistemas jurídicos, lo importante
no está en leer libros sino en conocer y trabajar las diferencias entre una y otra solución
judicial aplicable al caso que tenemos entre manos.
También es verdad que en aquellos sistemas romano-germánicos en los que la juris-
prudencia es precedente vinculatorio, o en todo caso, asume con detalle la descripción
de la ratio decidendi, la administración de justicia realiza muchas veces parte de estas
funciones doctrinales. Sin embargo, nunca llega a sustituirla.
En síntesis, podemos decir que las funciones doctrinales de describir, explicar, siste-
matizar, criticar y aportar soluciones, son parte esencial del sistema jurídico dentro
de la familia romano-germánica, y que si bien la jurisprudencia puede eventualmente
cumplir este papel, nunca llega a sustituir a la fuente doctrinal.

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 CAPÍTULO VII

En el Perú, la deiciencia que normalmente muestra la jurisprudencia en materia de

discriminación entre la ratio decidendi y el obiter dictum (conceptos a los que nos he-
mos referido en el punto 4 del capítulo V), hace aún más importante la recurrencia a
la doctrina para la debida comprensión y manejo del sistema en su conjunto. En este
sentido, y sin perjuicio de la importancia que debemos dar a la doctrina, sería deseable
que la Corte Suprema de Justicia tomara las disposiciones necesarias para que nuestra
producción jurisprudencial funcionara cada vez mejor en este terreno.

a modo de conclusión
Las consideraciones hechas en el párrafo precedente nos permiten comprender las va-
rias funciones que la doctrina cumple estructural y sistemáticamente en el Derecho,
especialmente en uno de naturaleza romano-germánica como el peruano. Sin embar-
go, son necesarias aún algunas precisiones a manera de conclusión.
En primer lugar, la doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurídico
legislado. Su función de describir permite exponer sistemáticamente grupos de nor-
mas diseminados en diversas épocas y con diversas ubicaciones jerárquicas dentro del
Derecho nacional. Su función de explicar llena de contenido y precisa el signiicado
de muchos términos que en el lenguaje común, o tienen etimología distinta o, simple-
mente, no existe. Su función de sistematización es un perpetuo ordenador de las nor-
mas en grupos, conjuntos y subconjuntos, lo que aporta mayor claridad, concordancia
y coherencia dentro de todo el sistema. Sus funciones de crítica y solución permiten
limar aristas, resaltar deiciencias y cubrir carencias donde el Derecho legislado se torna
insuiciente y contradictorio. Solo esto ya es muy importante para dar a la doctrina un
lugar esencial dentro del trabajo jurídico.
Pero hay aún más. El Derecho está compuesto por normas jurídicas y principios, y
nos interesa destacar el rol que la doctrina cumple frente a estos últimos. En principio,
como ya viene dicho, podemos encontrar varios de ellos dentro de los textos legisla-
tivos.79 Sin embargo, muchos otros no están allí sino recogidos a lo largo del tiempo
por las fuentes doctrinales. Sin ir muy lejos, en nuestro estudio de la legislación hemos
trabajado sobre la base de principios técnicos del tipo de competencia y jerarquía del
órgano en el tercer nivel, o también del tipo de aquel que dice «disposición especial
prima sobre disposición general», ninguno de los cuales será encontrado en ningún
artículo de nuestra legislación. Vienen desarrollados y expuestos en la doctrina y es
a partir de ella que adquieren plena vigencia. Nótese, a la vez, que en estos casos la

79
Ejemplo de principios contenidos en la Constitución son prácticamente todo el inciso 24 del artículo
2 y todo el artículo 139. Cabría añadir muchos más aún.

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 LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

doctrina asume plenamente su carácter de fuente del Derecho, pues ya aquí no se trata
de funciones complementarias o subsidiarias como la mayoría que hemos descrito en
el parágrafo anterior, sino de verdadera producción normativa, cuyos textos pueden ser
perfectamente encuadrados en el esquema general S  C.
Posteriormente, al tratar sobre interpretación e integración, veremos cómo la doctrina
sigue aportando estos principios allí más profusamente utilizados en la tarea de apli-
cación del Derecho.
Otro punto es fundamental: la fuerza de la doctrina como fuente del Derecho depende
de la tensión concordancia-discrepancia entre los autores, en el sentido de que su fuerza
está en razón directa a la concordancia de opiniones y en razón inversa a la discrepancia.
Hay campos doctrinales en los que prácticamente no existen voces discordantes y otros
en los que sí. Ello es importante de tener en cuenta porque, normalmente, la referencia
a una sola fuente, o a las que se ubican en una misma corriente de pensamiento, resulta
insuiciente y puede llevar a la peligrosa omisión de posiciones alternativas que pue-
den, eventualmente, tener mayor inluencia o mejores razones. En el trabajo doctrinal,
por tanto, el agente del Derecho debe ejercitarse con honestidad intelectual y con la
comprehensividad que ella involucra.
De otro lado, la doctrina es también sensible a procesos de evolución y, por tanto, lo
prevaleciente dentro de ella en un momento determinado, puede pasar a ser opinión
no importante a posteriori. Así, por ejemplo, según todos los autores clásicos de la
teoría constitucional de siglos pasados (y que son los verdaderos fundadores de esta
rama jurídica), el Poder Ejecutivo no debe legislar. Modernamente, en cambio, la com-
plejidad de la vida política ha hecho necesario reconocer lo inverso y, en un número
creciente de casos, incluso establecer constitucionalmente que el ejecutivo legislará en
ciertas circunstancias.80 Lo propio puede verse en muchos otros aspectos del sistema
jurídico. En consecuencia, el agente de Derecho debe tener la perspicacia necesaria
para ubicar a cada autor en su contexto: en caso contrario, un deiciente manejo de lo
doctrinal puede llevarlo a graves errores conceptuales y de aplicación.
Es evidente, a la vez, que no todas las obras jurídicas tienen el mismo valor intelectual
y la misma inluencia en las concepciones jurídicas de un sistema de Derecho de-
terminado. Siempre hay trabajos doctrinales buenos, regulares y malos. Hay muchos
que contienen yerros o apreciaciones abiertamente absurdas. Parte del trabajo de la

80
La Constitución de 1979 autorizaba expresamente la delegación de atribuciones legislativas en el Po-
der Ejecutivo según su artículo 188, como lo hace ahora la Constitución de 1993 en su artículo 104. Sin
embargo, a pesar que la de 1933 no tenía norma parecida, en muchos momentos se ejerció tal delegación,
dando lugar a enconados debates entre quienes hacían consideraciones doctrinales a favor y en contra.
Caso saltante fue la Ley 17044 en 1968.

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 CAPÍTULO VII

persona vinculada al Derecho es saber discriminar entre unos y otros, apoyándose en

los mejores. El trabajo en base a fuentes doctrinales mediocres o insuicientes tiene
poca probidad intelectual.
Sin embargo, cabe anotar una digresión: generalmente ocurre que los grandes innova-
dores son mal considerados al inicio. Muchos, incluso, mueren en el aparente fracaso
para, luego, ser reconocidos como hitos de transformación en las concepciones jurídi-
cas. Por su rancio abolengo, el Derecho es especialmente proclive a producir actitudes
de este tipo entre los especialistas (por lo demás no es el único: casos como los de Ga-
lileo o Pasteur, entre miles, son ilustrativos en otras ramas del saber humano). Por lo
tanto, rectamente entendido, el trabajo con la doctrina debe reconocer la importancia
de lo prevaleciente, pero en modo alguno cerrarse a la innovación valiosa. Como todo,
el Derecho también debe evolucionar y las concepciones doctrinales son muy fructífe-
ras para ello. Correspondiente debe ser la actitud del estudioso del Derecho para estar
atento a ellas cuando ocurren.
Hay un último tema relevante: el Derecho en su esencia no ha sido aún unívocamen-
te deinido y, probablemente, no lo será en el corto futuro. La última parte de este
libro pretende introducir a nuestro lector en esta inmensa problemática, propia de la
ilosofía jurídica. Como veremos allí, deinir la naturaleza y contenido del Derecho es
problema sumamente difícil y lleno de posiciones encontradas, cuando no antitéticas.
Esa discusión se da exclusivamente en la doctrina jurídica y tiene suma trascenden-
cia para la concepción, aplicación y operación de cada sistema jurídico, incluido el
nuestro. Desarrollar el conocimiento de las fuentes doctrinarias sobre este problema
es fundamental para toda persona vinculada al Derecho, aun cuando a quienes tienen
una aproximación pragmática, suele parecerles irrelevante. No lo es en absoluto y todo
buen jurista y abogado sabe que tiene consecuencias muy concretas en el quehacer
cotidiano.
En síntesis, la doctrina es una fuente del Derecho formada por los escritos jurídicos
hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislación,
en especial dentro de la familia romano-germánica a la que pertenece nuestro sistema,
bien complementando a la legislación mediante funciones de descripción, explicación,
sistematización, crítica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del
Derecho a todos los ámbitos de su estructura. La fuerza de la doctrina está en razón
directa a la concordancia de sus diversos autores y en razón inversa a la discordancia.
El estudioso del Derecho debe utilizarla ponderando lo bueno y lo malo dentro de ella,
lo preponderante y lo secundario, sus procesos evolutivos tanto en lo que se reiere a la
obsolescencia como a la innovación y sus aportes a la concepción esencial del Derecho
mismo.

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Hay una conclusión, a manera de corolario, que debe quedar explícitamente enun-
ciada en un texto universitario como éste: el estudioso del Derecho debe adquirir la
convicción de que parte esencial de sus conocimientos jurídicos van a provenir de la
doctrina. En caso contrario, es seguro que nunca podrá conocer a profundidad, y en
consecuencia aplicar correctamente, toda la complejidad del sistema jurídico con el
que trabaja cotidianamente.

bibliograFÍa
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