10.

HISTORIAS DE ABOGADOS*

*Esta traducción es absolutamente artesanal y puede contener varios errores. Su única finalidad
es circular entre docentes y personas preocupadas por el estudio de los hechos y la prueba, para
reflexionar sobre nuestras enseñanzas. Las notas del artículo original están como citas al pie y sólo
se han traducido algunas.
Hay una expresión que aparece en algunos lugares del texto y dejé en inglés. Creo que se
comprende el significado en el contexto pero no encontré una forma de decirlo en español: sneaking
in fireside equities.
También están marcadas en amarillo notas aclaratorias y palabras sobre las que tengo dudas en la
forma en que están traducidas.
El texto original en inglés puede leerse aquí

Entiendo que su fuerza como abogado no residía en sus poderes de oratoria,

sino en el razonamiento y la persuasión de los argumentos mediante los cuales
trató de convencer a la corte de su punto de vista. Continuó usando sus poderes
de persuasión cuando estaba sentado como Lord of Appeal y volvía a casa y
decía que pensaba que había ganado a sus “hermanos” para su lado o ‘tal y tal
todavía no está convencido, pero yo creo que puede ser mañana’. Ciertamente
convenció a su familia de que tenía razón. Cuando nos dio los hechos de un
caso y nos preguntó qué pensábamos al respecto, su forma de presentar el
problema era tal que nunca hubo ninguna sugerencia en nuestras mentes de
que el otro lado podría tener una pierna para pararse. E. Cockburn Millar sobre
su padre, Lord Atkin1

Podría sugerirse que el acto central de la mente legal, tanto del juez como del
abogado, es la conversión de la materia prima de la vida... en una historia que
pretenda contar la verdad en términos legales? James Boyd White2

INTRODUCCIÓN

Érase una vez que la retórica era fundamental para las humanidades y la oratoria
forense era fundamental para la retórica. En la larga y compleja historia de los
estudios retóricos, el foro dejó con el tiempo de ser el escenario principal y la
oratoria persuasiva fue desplazada como principal objeto de estudio. Por el
contrario, la disciplina del derecho perdió contacto con la retórica. Demóstenes,
Cicerón y Quintiliano son ignorados casi por completo en los estudios jurídicos

1
Millar (1957), 14-15.
2
J. B. White (1973), 859. Compárese con la afirmación de Fredric Jameson (1980): “[e]l proceso de
narración que informa todo [es] la función o instancia central de la mente humana, citada por Nash
(1957). 2.
contemporáneos3. Cuando los juristas citan a Aristóteles, tiende a ser Ética o
Política más que Retórica. Por supuesto, los abogados en ejercicio aún ejercen la
abogacía y obtienen, traducen, construyen, narran, distorsionan y atacan historias
como parte de su arte de persuasión. Los teóricos del derecho, por otro lado, han
escrito mucho sobre el razonamiento de los jueces, especialmente de los jueces de
las cortes de apelación, pero han prestado muy poca atención a la argumentación
de los abogados, especialmente cuando son los hechos o la sentencia más que la
ley los que los determinan está en disputa. La ‘narrativa’ apenas aparece en las
discusiones sobre el razonamiento legal: 'retórica', cuando se aplica al discurso de
un juez o incluso de un abogado, generalmente implica crítica4. De esto se podría
inferir que la retórica y la narrativa tienen poco o nada que ver con el razonamiento
legal y, por lo tanto, por implicación, están relegadas a la dudosa esfera de los
"medios irracionales de persuasión". Desde ese punto de vista, el recuerdo de la hija
de Lord Atkin sobre su padre podría interpretarse como un ejemplo de un abogado
hábil, ya sea a través de un engaño consciente o un sesgo inconsciente, ganando a
su familia por medios no racionales. ¿Es esa la única o incluso la interpretación más
plausible?

Este ensayo forma parte de una serie de estudios exploratorios sobre el papel de la
narrativa en la cultura general. Desafía cualquier sugerencia de que la narrativa
tiene un papel marginal de dudosa legitimidad en el discurso legal; también desafía
la idea contraria de que construir historias es 'el acto central de la mente legal' como
han sugerido White y otros5. El ensayo se enfoca principalmente en una clase de
discurso legal, la abogacía forense en los tribunales angloamericanos modernos. En
particular, aborda la pregunta: ¿Cuáles son, si las hay, las funciones legítimas de la
narración en el argumento racional de los litigantes sobre cuestiones de derecho y
cuestiones de hecho en disputa? En el curso de lo que es una exploración
preliminar, sugeriré que la narrativa probablemente juega una variedad de roles en
el litigio: algunos de estos roles son inevitables y legítimos, pero tienen más que ver
3
La principal excepción es la "Nueva retórica de Chaim Perelman y sus asociados. Véase
especialmente Perelman y Olbrechts-Tyteca (1971) y, más recientemente, Goodrich (1986), (1987),
Scallen (1995), (2003); Feteris (1999a)), Bernard Jackson (1985), (1988a) y otros que trabajan en
semiótica jurídica.
4
Un ejemplo notable es la reprimenda de Lord Diplock, al criticar los argumentos de Lord Denning en
su sentencia disidente en Gouriery Union of Post Office Workers, como revelando 'alguna confusión y
un grado desacostumbrado de teoría, [1972] AC 1027, 1054.
5
J. B. White (1973), 859; cf. Bennett y Feldman (1981).
con la comunicación que con el argumento racional y la persuasión; que la narrativa
se puede usar de maneras que se considerarían ilegítimas o dudosas, a juzgar por
los estándares convencionales de defensa ética, pero esa narrativa también tiene
algunas contribuciones legítimas e importantes que hacer al argumento racional de
los abogados y que algunos de estos roles encajan incómodamente con algunos
relatos estándar de los razonamientos de los abogados. El enfoque es normativo
más que empírico; los ejemplos utilizados son ilustrativos más que representativos.
El discurso de los abogados en los tribunales es solo un tipo de discurso legal. Una
amplia variedad de actores y comentaristas participan en charlas de derecho y
hablan sobre derecho en una variedad aún más amplia de contextos. Los jueces, los
legisladores, los abogados de oficio, los juristas, los profesores de derecho, los
historiadores, los periodistas, los novelistas y todos los ciudadanos producen y
consumen regularmente el discurso jurídico6. Es ampliamente aceptado por eruditos
jurídicos contemporáneos que el litigio es sólo una especie de acción legal y que lo
que sucede en una audiencia pública es solo una fase, a menudo atípica, del
proceso total de litigación. Existe un debate entre los teóricos del derecho sobre
hasta qué punto el juicio impugnado, la dialéctica de los procedimientos
contradictorios y la decisión judicial razonada son formas paradigmáticas,
representativas o centrales de la vida y el discurso jurídicos. No es necesario que
entremos en estos debates aquí, pero es pertinente afirmar que, personalmente, soy
escéptico ante tales afirmaciones7. Un mensaje de este ensayo es un recordatorio
de la complejidad. Hay muchos tipos y contextos de discurso legal; hay muchos
tipos y fases de litigio; es probable que cualquier caso litigado resulte ser un tipo de
proceso social extremadamente complejo al examinarlo. Sería imprudente comenzar
una exploración del papel de la narrativa en el discurso jurídico anticipando que
habrá respuestas globales o reduccionistas.
Mis colegas en derecho pueden pensar que es sorprendente, incluso excéntrico,
comenzar tal exploración centrándose en el discurso de los abogados. Porque hay
otros tipos de discurso jurídico que están mucho mejor documentados y más
ampliamente estudiados y analizados. Tenemos en sentencias informadas, en
legislación, en libros de texto legales y escritos secundarios sobre derecho, por
ejemplo, un rico tesoro de textos accesibles y familiares. En comparación con estos,

6
Discutido, Twining (1984a), 264-5.
7
Twining (1984), esp. 299.
los argumentos de los litigantes solo son documentados esporádicamente. y, al
menos en los tiempos modernos, han sido relativamente poco teorizados8. Acepto
que una narratología sistemática de los discursos jurídicos, especialmente una que
tenga una sólida base empírica en ejemplos concretos y representativos de tales
discursos, tiene que comprometerse con nuestra herencia general de textos de
diferentes tipos y nuestro stock de teorización sobre ellos9. Sin embargo, existen dos
razones relacionadas para utilizar un punto de partida diferente. En primer lugar, la
situación, los propósitos, el papel y la audiencia del abogado ante el tribunal suelen
ser más claros o menos problemáticos que los del juez, el jurado o el expositor10. La
tarea principal del abogado es persuadir a este tribunal para que decida a favor de
este cliente con respecto a cuestiones de derecho y/o hecho y/o disposición
previamente definidas. Al centrarse en un tipo de actor relativamente poco
controvertido, uno puede sortear, en lugar de sumergirse directamente en, el
pantano de controversias que rodean las teorías de adjudicación y otras áreas
familiares del debate jurídico. No podremos evitar mojarnos los pies, pero quizás
podamos remar antes de intentar nadar.
Una segunda razón es que una preocupación central de la narratología es el papel
de las historias en el argumento racional. Si bien algunos aspectos del papel del
litigante se consideran relativamente poco problemáticos, las preguntas sobre lo que
constituyen técnicas o modos de persuasión legítimos o ilegítimos 'racionales' e
'irracionales' son preguntas centrales y claramente planteadas en cualquier teoría de
la litigación. Para simplificar las cosas, me concentraré en tres tareas del abogado
que generalmente se consideran distintas: argumentos sobre cuestiones de hecho
en disputa; argumentos sobre cuestiones de derecho en disputa; y argumentos

8
Al repasar la literatura sobre litigación he ganado una impresión de fragmentación más que de
abandono total. La escena es la no desconocida de cuerpos de literatura hablando entre sí. Al
considerar el papel de la narrativa en los argumentos sobre cuestiones legales en disputa, he
aprendido mucho de las ideas de Karl Llewellyn y James Boyd White. A pesar de la sensación de que
White a veces exagera su caso (¿exageración retórica?), en general simpatizo con sus
impresionantes esfuerzos por desarrollar una retórica humanista del derecho
9
Se debe advertir a quienes no son abogados que la mayor parte de la literatura jurisprudencial
sobre el razonamiento sobre cuestiones de derecho (p. ej., MacCormick, 1978) y sobre cuestiones de
hecho (p. ej., Wigmore (1937)) es normativa más que empírica, y tiende a ser altamente selectiva en
el uso de ejemplos. Véase además, B. Jackson (1988), cap. 1.
10
Aquí estoy postulando que los cánones de ética y el estatus de oficial de la corte operan como
restricciones secundarias en este papel de abogados en litigios del common law para representar los
intereses de sus clientes. Aunque no deja de ser problemático, el papel principal se comprende más
fácilmente que los papeles siempre controvertidos del juez y el jurado. Sobre el valor heurístico de
adoptar el punto de vista del abogado como un dispositivo para diferenciar los desconciertos sobre el
papel de otras preocupaciones, Twining y Miers (1982) 286-91 [1999 edn, 160-75)
sobre sanciones, tales como argumentos sobre el monto de los daños que se
otorgarán en una acción civil o excepciones en la atenuación de la pena en un
proceso penal.
En la teoría jurídica se reconoce que la distinción entre cuestiones de hecho y
cuestiones de derecho es analíticamente problemática11. También se reconoce que
las determinaciones de hecho y de derecho en casos particulares tienen un carácter
artificial de todo o nada (culpable/inocente; responsable/no responsable). El ganador
se lo lleva todo12. Por el contrario, la determinación de la sanción tiende a ser más
abierta, implicando una elección entre una gama de posibilidades dentro de límites
variables, como el máximo (y menos frecuentemente, el mínimo) de las penas o
sanciones involucradas.
Estas distinciones tienen consecuencias prácticas para los litigantes. Ya sea que
una cuestión se clasifique como de hecho, ley o disposición, puede determinar la
arena, la audiencia, el momento y el estilo de presentación. En forma simplificada,
las cuestiones de derecho son para los jueces; las cuestiones de hecho son para el
jurado u otros juzgadores de hechos; las cuestiones de sentencia suelen ser para el
juez. Las reglas elaboradas rigen qué tipos de problemas están sujetos a apelación
o revisión en un tribunal superior. Hay razones para adoptar el supuesto de trabajo
de que estos tres tipos de argumentos representan tres tipos diferentes de tareas,
cada una con un tipo distinto de discurso apropiado para ellas. Más adelante
tendremos que considerar las relaciones entre ellos.

UN LÉXICO DEL LITIGIO

El discurso del litigio, tal como se encuentra en manuales, registros de juicios y
conversaciones informales, contiene relativamente poca jerga . En la medida en que
se identifica un vocabulario distintivo, gran parte del mismo tiene raíces reconocibles
en las reglas formales de procedimiento y evidencia, en la retórica clásica y
medieval y en el drama. Los manuales angloamericanos contemporáneos de
litigación13 contienen una serie de términos clave que son útiles para los propósitos
presentes: teoría, historia, situación, escena, escenario, tema y thelema. Incluso los

11
Véase en general Zackerman (1986) y Jackson, Ockleton, White y Summers en Twining (ed.)
(1983).
12
Ehrenzweig (1971).
13
Esta sección se basa en Du Cann (1964), Evans (1983), Jeans (1975), Mauet (1980), Rumsey (ed.)
(1086) y Stryker (1954). Existen, por supuesto, muchos ejemplos de discurso sobre litigación.
mejores manuales ingleses y norteamericanos, tienden a adoptar un estilo informal,
incluso charlatán, estilo en el que la precisión a veces se sacrifica por la legibilidad.
Se necesita un vocabulario bastante más exacto para fines de análisis teórico. En
consecuencia, me propongo estipular algunas definiciones y hacer algunas
distinciones que son más precisas que el uso ordinario.

TEORÍA
La 'teoría del caso' de un abogado es su argumento sobre el caso como un todo14.
Debe poder expresarse en forma de una declaración lógica y coherente del
razonamiento que respalda la conclusión deseada. Una declaración resumida de tal
teoría debe tomar la forma de un resumen de un argumento complejo. Tomemos
algunos ejemplos:
1. Cuando el único problema es una cuestión de hecho:
a. “La acusación no ha presentado pruebas suficientes de que fue el
acusado quién cometió el presunto delito”; o
b. “La evidencia demuestra que mi cliente estaba en otra ciudad en el
momento del asesinato y por lo tanto no podía ser el asesino”': o
c. “La prueba demuestra que el occiso murió accidentalmente durante el
curso de una lucha en la que el acisado estaba tratando de impedir
que se suicidara disparándose a sí mismo”15.
2. Cuando el único problema es una cuestión de derecho:
a. “La autoridad, el principio y la razón respaldan la proposición de que
un profesional tiene el deber de cuidar a un no profesional con
respecto a los consejos dados en circunstancias X, Y y Z. Los hechos
del presente caso son un claro ejemplo de este tipo de tal situación”16;
o
b. “Este caso es nuevo. Debería enfocarse sobre los principios aplicables
a las condiciones modernas más que sobre los precedentes y valores
obsoletos del siglo XIX. La autoridad, el principio y la política basados
​en valores modernos respaldan la propuesta de que el interés público
debe prevalecer sobre el interés privado cuando existe un conflicto

14
See below, 311–18 [and Analysis (2005) at 118–20, 153–8].
15
Una reconstrucción de la teoría de la defensa en el caso de Jean Harris, ver más abajo 313-14 16.
16
Una reconstrucción de una posible teoría del caso para el demandante en Gallery Came Ohriman
[195111 KB 164, dado a continuación, 300-3
 entre los usos de la tierra razonables y establecidos desde hace
mucho tiempo en interés del público en general (como el cricket de la
aldea), y el interés privado en el goce, sin interferencia ni riesgo de
perjuicio, o daño a la propiedad colindante que se haya desarrollado
recientemente.”17
3. En una petición de atenuación:
a. "Sin perjuicio de la gravedad del delito, el hecho de que mi cliente
tenga un historial intachable, ha mostrado arrepentimiento, es
improbable que repita el delito, tiene buenas perspectivas de empleo y
tiene una familia dependiente que se combina para apoyar la
conclusión de que una pena privativa de libertad sería inapropiada y
no podría tener ningún propósito útil en este caso”.
Los manuales de litigación, especialmente los relacionados con las técnicas de
juicio, enfatizan la importancia de desarrollar y mantener una teoría clara y cohesiva
del caso como un todo: “Es esencial desarrollar una teoría del caso antes del juicio y
actuar de acuerdo con ella durante todo el juicio”18. La teoría proporciona la base
para la estrategia del abogado que guiará todas sus elecciones y acciones a lo largo
del proceso.
Esta concepción de la “teoría” cumple la función de aislar ese aspecto de la
litigación que se ocupa de los argumentos racionales de otros aspectos, como
llamar la atención, la comunicación, el cuestionamiento, la presentación persuasiva
y diversas tácticas judiciales. La concepción también es conveniente desde el punto
de vista analítico, ya que proporciona una conexión clara con las teorías del
razonamiento jurídico.
En las explicaciones estándar, pero no del todo incontrovertibles, del razonamiento
jurídico, el ejemplo paradigmático de un caso como un todo adopta la siguiente
forma: “Si X, entonces Y; si Y, entonces Z”. Aquí X representa las circunstancias
gobernadas por la regla; Y representa el efecto legal (culpa o responsabilidad), y Z
representa la sanción o consecuencia. Por ejemplo, “Cuando una persona
intencionalmente y con premeditación causa la muerte de otra sin justificación legal,

17
Una reconstrucción de una posible teoría del caso para la defensa en Miller v Jackson [1977] QB
966, discmand infra, 300-5
18
Mauet (1980), 8. Investigaciones recientes en Ontario sugieren que los manuales de litigación y la
capacitación en litigio han tendido a restar importancia a la elaboración de planes estratégicos como
base para un litigio eficaz (N. Gold en Gold et al. (1999), 323).
esa persona es culpable de asesinato.” “Cuando una persona sea culpable de
asesinato, esa persona será condenada a muerte (a menos que...)”. Desde este
punto de vista, el caso paradigmático de una cuestión de derecho en disputa es:
“¿Cuál es el alcance de X?” O “¿Constituyen las circunstancias a, b, c un caso de
X?” El caso paradigmático de una cuestión de hecho en disputa es: “¿Apoya la
evidencia la conclusión de que sucedió X?”. El caso paradigmático de una cuestión
vinculada a la sanción es: “Dados X e Y, y en vista de M1, M2, M3 (factores
atenuantes) ¿cuál es el castigo apropiado en este caso?”19

HISTORIA
En el discurso de la litigación, la palabra 'historia' tiende a usarse de manera
bastante vaga para abarcar la versión de lo que sucedió de una parte o un testigo; o
una declaración cronológica de una secuencia de eventos; o una declaración de los
hechos del caso por un juez o abogado; o las alegaciones formales (los hechos
materiales) establecidas en los alegatos o incluso la teoría del caso del abogado20.

19
Véase más abajo 294-6. Por lo general, las determinaciones de X e Y toman la forma de todo o
nada, mientras que (en ausencia de una sanción fija o tarifada) la sentencia apropiada tiene que
seleccionarse entre un rango de posibilidades. La teoría ortodoxa reconoce las desviaciones del
paradigma. Por ejemplo, cuestiones mixtas de hecho y derecho, discrecionalidad judicial con
respecto a la aplicación de una regla (por ejemplo, decreción en la exclusión de evidencia) o de
remedios (por ejemplo, remedios equitativos), cuestiones interlocutorias de procedimiento, etc.
20
Estos son diferentes usos de la historia que se encuentran comúnmente en el discurso de los
abogados. Hay, por supuesto, muchos tipos de historias, como se usa el término en este ensayo. En
el presente contexto, es especialmente importante distinguir entre varios tipos. En primer lugar,
relatos sobre los hechos, o más bien los hechos alegados, que dieron lugar al proceso (los hechos de
la causa). En segundo lugar, la historia de los procedimientos legales que, por supuesto, pueden ser
una fase de un proceso más largo, tal vez como una larga disputa o enemistad. En tercer lugar, la
versión de una parte o un testigo de los hechos de los que tiene conocimiento de primera mano.
Existe una extensa literatura sobre las formas en que nuestro sistema acusatorio de procedimiento
puede impedir o dificultar que los testigos cuenten su historia a su manera y con sus propias palabras
(ver más abajo, n. 40). En cuarto lugar, hay relatos sobre el desarrollo de la doctrina jurídica aplicable
al caso. Tales historias legales a veces forman parte de un argumento de un abogado o juez (Ver e.g.
Lord Denning in Central London Property Trust Lad v High Trees House Lad (1947) 1 KB 130)
También se pueden contar historias sobre el caso, por ejemplo, explicando su importancia como
precedente colocándolo en el contexto de un relato del desarrollo histórico de un área de la ley.
Finalmente, la historia de vida de un participante central, en forma más o menos abreviada, puede
ser tratada como relevante en una fase de un proceso legal (por ejemplo, la sentencia), pero puede
ser tratada como irrelevante o inadmisible en una etapa diferente (por ejemplo, existen reglas
complejas que rigen la admisibilidad de las pruebas de carácter o disposición, incluidas las condenas
anteriores, en relación con la determinación de la culpabilidad, pero no de la sentencia). Que esta no
es una lista completa de historias de abogados se puede ver fácilmente consultando el Cherd Book of
Legal Areolers o Great Legal Disaners o cualquier biografía legal o colección de casos célebres. En
el mundo de los clubes de abogados uno puede esperar escuchar una mezcla bastante predecible de
historias de guerra, anécdotas, chistes, chismes, leyendas, cuentos y mitos. Aquí nos interesan
principalmente los relatos narrativos de los hechos de un caso y el uso de la narración en la
argumentación legal (historias legales, tipos 1-4).
Al considerar el papel de la narrativa en los argumentos forenses, es importante dar
al término “historia” un significado más preciso y restringido. Adaptando a Ricoeur,
propongo la siguiente definición: “Una historia es una narración de eventos
particulares ordenados en una secuencia de tiempo y formando una totalidad
significativa”21. En esta formulación, la particularidad, el tiempo, el cambio y la
conexión son todos ingredientes necesarios. Pero las conexiones entre los
acontecimientos que hacen de la historia una totalidad no tienen por qué ser
causales. En este uso, adaptando a E. M. Forster, “El rey murió y luego murió la
reina” no es una historia, sino simplemente una declaración cronológica; “el rey
murió y luego la reina murió de pena” tiene el elemento necesario de conexión22.
Pero también lo tiene lo siguiente: “Se informó que el Rey había muerto; la Reina
murió de pena; de hecho, el informe era falso, porque el Rey había estado fingiendo
la muerte para evadir un intento de asesinato”. Aunque esta última narración no
sigue un orden cronológico estricto y su conexión no depende únicamente de la
causalidad, cuenta una historia. En el resto de este ensayo equipararé la narración
con la narración de historias: uno narra historias, pero describe situaciones23.
Existe una relación íntima entre “teorías” e “historias”, pero es importante
mantenerlas conceptualmente distintas. La distinción y la relación pueden ilustrarse
con el discurso de clausura de la Corona por Archibald Bodkin QC en el caso de
George Joseph Smith (el "Caso de las novias en el baño). Smith fue acusado de
asesinar a Bessie Mundy ahogándola deliberadamente en un baño en una casa
alquilada en Herne Bay. El quid del caso era si su muerte fue causada por accidente
o intencionalmente. La teoría de la defensa era que se ahogó durante un ataque
epiléptico. La evidencia sobre la causa de la muerte fue circunstancial y no
concluyente. En el discurso de apertura de Bodkin, y durante el juicio, al jurado se le
21
Ricoeur (1981), 278-9.
22
Forster (1949), 82-3, Rimmon-Kennan (1983), 16-19. Forster define 'trama' explícitamente en
términos de causalidad, he modificado esto para incluir narraciones que posiblemente sean
totalidades independientemente de las nociones de caso: en el tercer ejemplo, la catación juega un
papel, pero podría decirse que no es el punto de la historia. Algunos escritores, por ejemplo, James
Boyd White (1985), Kim Lane Schepele (1988) e Italo Calvino (1981), parecen sostener que todas las
historias necesitan una resolución o un final. Si bien simpatizo con este punto de vista, no he incluido
la resolución como un elemento necesario en mi concepción de una historia porque en los contextos
legales parece haber ejemplos contrarios: por ejemplo, los hechos de un caso pueden plantear una
pregunta no abordada, o un relato de el desarrollo de una doctrina a través de una serie de
precedentes puede presentarse como la historia hasta el momento. En ambos casos la narración de
la historia tiene un sentido, pero no una resolución, según entiendo ese término.
23
“Narrativa" a veces se usa de manera más amplia para incluir relatos que no son historias. Este
documento se ocupa de las historias y la narración de historias en el discurso legal, mucho de lo que
se dice aquí también puede ser cierto de otros tipos de relatos.
había presentado no solo la historia del curso de la relación entre Smith y el difunto
y sus consecuencias, sino también otras dos historias de muertes de las “novias” de
Smith, que habían muerto en circunstancias similares e inexplicables. El alegato de
clausura de Bodkin ocupa sólo cuatro párrafos en el registro. La última mitad dice lo
siguiente:

Estando el acusado y la mujer solos en la casa, tuvo la oportunidad de cometer el

crimen. Se ha demostrado el motivo del acusado, se ha admitido la oportunidad y
se ha probado la exclusión de accidente. Ustedes tienen derecho a ver las pruebas
de las otras dos muertes para ver si la muerte de la señorita Mundy fue un
accidente o fue planeada y, si fue planeada, ¿en beneficio de quién? También
pueden mirar esa evidencia para ver si la muerte fue parte de un sistema o un
curso de conducta, por horrible que parezca, de causar deliberadamente las
muertes de las personas para obtener un beneficio monetario.
Los tres casos son de tal carácter que una suma tan grande de semejanzas no
puede haber ocurrido sin intención. En cada caso, el acusado adquirió la condición
de matrimonio; en cada caso, el dinero disponible de la mujer se extrajo de
cualquier banco de depósito en el que pudiera haber estado; en cada caso hubo un
testamento hecho a favor del acusado exclusivamente; en cada caso el testamento
fue realizado por un extraño a la testadora; en cada caso la víctima aseguró su vida
o poseía bienes que no hacían necesario asegurar su vida; en cada caso hubo una
visita a un médico poco antes de la muerte, lo cual, afirmamos, era innecesario
dada la condición física del paciente; en cada caso, las mujeres escribieron cartas
a sus familiares la noche anterior, o en la noche en que murieron; en cada caso,
hubo una investigación sobre ahogamiento en un baño y el acusado fue el primero
en descubrirlo; en cada caso se abrieron las puertas del baño y no se sacó el agua
hasta después de que lo hubiera hecho el médico; y en cada caso el acusado
sostenía de manera demostrable la compra de pescado, huevos o tomates para
demostrar que estaba ausente de la casa en la que su esposa yacía muerta; y en
cada caso existió la subsiguiente desaparición del acusado y la ventaja monetaria
que resultó o se intentó hacer que resultara24.

Esto se considera generalmente como un clásico de la litigación. Es engañoso

tratarlo como un ejemplo de discurso narrativo. Más bien, se describe con mayor
precisión como un argumento dirigido a un solo tema (intención). Procede
24
Trial of George Joseph Smith, Watson (ed.) (1915), 261-2:cf . discurso de apertura de Bodkin, 73-4.
analizando y comparando tres historias para llenar un vacío crucial en una de ellas,
la historia de la muerte de Bessie Mundy. Bodkin argumentaba sobre una parte de
una historia en lugar de narrarla. El argumento apoya la teoría de la acusación de
que Smith causó intencionalmente la muerte de Bessie Mundy. No podríamos dar
cuenta del caso sin alguna noción de historia -ya que es un ejemplo razonablemente
claro de un jurado que tiene que elegir entre historias en competencia- pero eso es
diferente a decir que Bodkin estaba usando aquí la narración de historias como una
técnica de persuasión.
Puede objetarse que nociones tales como contar historias, exponer los hechos y
narrar, tal como se usan ordinariamente en el discurso de litigación, no se
corresponden con la noción de 'historia' tal como se definió anteriormente25. Por
ejemplo, los predecesores de los serjeants-at-law fueron los “narratores” o
“counters” cuya tarea principal era presentar la narratio de los demandantes ante el
Tribunal de Causas Comunes. Pero la “narratio”, lejos de ser una historia, era una
declaración formal de demanda que se ajustaba a un conjunto estrictamente
limitado de categorías. La principal habilidad de los narratores consistía en encajar
los hechos alegados por sus clientes en el molde apropiado26. El arte era no contar
historias, sino traducirlas.Era una forma sofisticada de clasificación, más parecida a
llenar formularios que a contar historias.
De manera similar, en un argumento sobre una cuestión de derecho, “exponer los
hechos” del caso ante el tribunal, o “exponer los hechos” de algún precedente
utilizado en el argumento, no implica necesariamente contar una “historia” en
sentido estricto. Por ejemplo, los hechos materiales pueden referirse a una situación
o estado de cosas más que a una secuencia de eventos; o los hechos pueden
establecerse de una manera que corresponda precisamente con los elementos de
un delito o agravio u otra causa de acción. Aunque normalmente se presenta de
manera menos formal que la narratio medieval, una declaración de los hechos
materiales de un caso está a solo un paso del llenado de formularios, especialmente
en el caso de alegatos escritos.
Esta línea de argumentación plantea dos cuestiones importantes. En primer lugar,
se puede conceder fácilmente que hay muchos casos en los que los litigantes no

25
Ver arriba.
26
Milsom (1967), 5-6 Esto probablemente simplifica demasiado las funciones y los discursos de los
narratores.
participan en absoluto en la narración explícita. Un argumento sobre la
interpretación de un estatuto llevado a cabo a nivel general; una defensa basada en
una simple coartada; un alegato atenuante que hace hincapié en factores distintos
de la versión y la actitud del acusado respecto del delito son ejemplos sencillos. Más
adelante se considerará si las historias son elementos necesarios de un argumento
sobre “un caso como un todo”27.
En segundo lugar, ¿se puede trazar una distinción clara entre el llenado de
formularios y la narración de historias? “El 5 de marzo X apuñaló intencionalmente y
con premeditación a Y, quien murió a causa de sus heridas el 6 de marzo” contiene
todos los ingredientes del crimen de asesinato y satisface la definición formal de una
historia, a saber: es una narración secuencial de eventos particulares que forma un
todo. Normalmente esperamos que las historias sean más detalladas, coloridas e
interesantes, pero analíticamente la declaración básica de los hechos alegados en
una declaración de demanda o acusación a menudo (pero no siempre) satisfará los
requisitos de una “historia”28. De hecho, el elemento de configuración o conexión
que hace de este relato una historia es que los hechos narrados equivalen a una
acción legalmente significativa como un asesinato.

SITUACIÓN
Una situación es un estado de cosas en un momento dado. El relato de una
situación es como una instantánea o una fotografía. Es una configuración, pero ni la
secuencia cronológica ni el cambio son ingredientes necesarios. La distinción entre
“situación” e “historia” es importante en derecho, porque el derecho a menudo se
ocupa de estados de cosas momentáneos o estáticos. Por ejemplo, alguien puede

27
Abajo, 311-18. Los abogados usan la palabra 'caso' en varios sentidos diferentes: uno puede
presentar un caso (acción), leer un caso (informe), argumentar un caso (argumento), exponer un
caso (problema), ganar un caso (acción), o confiar en un caso (precedente). Hemos estado
considerando informes de casos y estudios de casos. Llamemos al género 'relatos de casos': los
relatos de Sach comparten varias características con las historias: tienen una unidad y se supone
que tienen un punto o significado o importancia. Decir de una historia o del relato de un caso que no
tiene sentido o que es insignificante es, por lo general, criticarla. Muchos relatos de casos carecen
del elemento temporal de las historias; pueden referirse a soluciones Pero los elementos de
construcción, configuración y particularidad ligados a la significación general hacen que la analogía
sea casi única. Las historias y los relatos de casos imponen comienzos y finales y resoluciones y
significados a situaciones y eventos (pero ver arriba, n. 22). Dentro del discurso legal, especialmente
en el common law, diferentes tipos de relatos de casos juegan un papel destacado y variado. Para
una perspectiva diferente del concepto de ‘caso como unidad de discurso’, véase más abajo, cap. 13.
28
El uso de historias estereotipadas o mecánicas o reconstructivas, en, por ej., juzgados de tránsito,
pueden servir para simplificar y agilizar el proceso a través de la tipificación Ver Brickley y Miller
(1975), 693; Carlén (1976).
ser responsable de un automóvil con frenos defectuosos o conducir sin licencia o
ser dueño de una fábrica que viola las Regulaciones de Salud y Seguridad,
independientemente de cómo se haya producido la situación29. Una vez más, una
excepción de atenuación puede centrarse total o parcialmente en la situación del
acusado en el momento de la sentencia y su posible comportamiento futuro, sin
tener en cuenta su versión de la historia del delito. Las historias y descripciones de
estados de cosas tienen algunas características compartidas, pero también hay
diferencias importantes. Sin embargo, la mayor parte de lo que tengo que decir
sobre las historias en este contexto se aplica pari panu a las descripciones de
situaciones.

ESCENA, ESCENARIO, CONTEXTO.

Los litigantes a menudo hablan en términos de preparar la escena, desarrollar un
escenario, “pintar el lienzo” y cosas por el estilo30. A veces, lo que se quiere decir
está cubierto o se superpone con las nociones de “historia” y “situación”, tal como se
definieron anteriormente. Sin embargo, tales afirmaciones generalmente sugieren
algo adicional en cuanto a antecedentes o elementos controvertidos que no son
partes esenciales de la historia o situación, pero que, sin embargo, pueden ser útiles
para comprenderla o captarla. En la ficción, el teatro o la pintura, a menudo es difícil,
sino imposible, distinguir claramente entre el trasfondo y el primer plano, entre la
escena y el escenario, entre el contexto y la sustancia. El argumento legal sobre
cuestiones de derecho y de hecho se caracteriza supuestamente por criterios de
relevancia estrictos y generalmente bien entendidos que brindan una base para
tales distinciones31. Una hipótesis, que exploraremos más adelante, es que una
función de la narrativa en la litigación es permitir mucha más información a modo de
contexto y trasfondo de lo que técnicamente se permite en un argumento explícito.

TEMÁTICA

29
Incluso en los casos de responsabilidad objetiva, el relato de cómo se produjo la situación puede
ser relevante, por ejemplo, para fundamentar una defensa específica o como atenuante o agravante.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que, si bien la atribución de responsabilidad jurídica
normalmente se relaciona con actos y omisiones de personas jurídicas identificadas, esto no siempre
es así.
30
Ej. Patrick Bennett QC en Rumsey (1986): K. Evans (1983).
31
Sobre si los abogados tienen una noción peculiar de relevancia, ver Holdcroft, and Zuckerman en
Twining (ed.) (1983).
“Tema” es otro término que se usa de manera ambigua en la literatura sobre
litigación. A veces se usa para referirse a la caracterización general de la situación o
historia o algún elemento de ella que apela a un estereotipo popular. Por ejemplo,
“Este es un ejemplo de un propietario codicioso que explota a un arrendatario
indefenso”; o “Este es un caso de promotores inmobiliarios que profanan
innecesariamente el campo”. Otro uso, más preciso, que es útil en el presente
contexto, se refiere a cualquier elemento que sea suficientemente importante para
merecer énfasis por repetición. Un abogado inglés da un vívido relato de lo que él
llama el mantra, de la siguiente manera:

En casi todos los casos habrá un factor clave que ha jugado un papel dominante en
el caso desde su punto de vista. Puede ser “estupidez”, “miedo”, “codicia”, “celos”,
“egoísmo”. Elija su palabra, inyéctela en su apertura. Póngala en una hoja de papel
aparte. La repetición tendrá un efecto duradero. Si ha realizado la elección correcta
y la ha repetido con suficiente frecuencia, resonará en la mente del jurado cuando
se retire. Será la voz del Jurado 13. Intente dar en el clavo lo antes posible en la
apertura32.

THELEMA

Un estribillo constante de los manuales sobre litigación es la importancia de ganarse

la confianza y la simpatía del tribunal y de brindarle los medios para alcanzar el
resultado que desea: “[A]puntar desde el principio para capturar y mantener la
simpatía de su audiencia”33. “Trate de ser una guía honesta”34. “Debe ser
confiable”35. “Mantenga su estatus”36. “Muéstreles el camino a casa”37. Esos son
algunos de los preceptos presentados en una reciente introducción a Litigación en la
Barra. Tales conceptos, presentados en forma de preceptos discretos, son útilmente
resumidos por un juez estadounidense en un solo concepto:
Thelema es un término genérico que denota el universo de cosas que pueden
combinarse para crear, en un juez o jurado, el deseo de ayudar. Elijo una palabra
32
Bennett en Rumsey (1986), 3.
33
K. Evans (1983), 25.
34
Ibíd., 36.
35
Ibíd., 37.
36
Ibíd., 43.
37
Ibíd., 79.
 desconocida, que precisamente puede ser definida sin podar las acumulaciones
semánticas de palabras similares, tales como: favor, apelación, simpatía, motivo,
beneficencia, empatía y similares. El significado de thelema, en griego, es todas
estas cosas"38.

PRESENTACIÓN Y ARGUMENTACIÓN

Sugerí anteriormente que el papel del abogado en la corte es menos problemático

que el de otros actores legales. Es persuadir a este tribunal para que decida en este
caso a favor de su cliente. No se sigue de ello que el trabajo sea simple o fácil. En
un juicio impugnado, puede ser extremadamente complejo e involucrar múltiples
tareas o subfunciones. En la metáfora popular del drama, el abogado puede tener
que combinar los roles de productor, director de escena, actor, narrador e incluso,
dentro de ciertos límites, guionista. En casos de apelación y alegatos de mitigación
hay menos participantes, pero la tarea no es necesariamente más fácil. De hecho,
Shapland informa que algunos abogados consideran que 'hacer una buena
mitigación es una de las pruebas más altas de la litigación y, a menudo, es mucho
más difícil de lograr que obtener una pelea exitosa39. En la medida en que los
adjudicadores deben decidir sobre bases racionales, la tarea del abogado es
persuadir por medios racionales. Desde este punto de vista, el papel del abogado es
presentar un argumento y eso se reconoce implícitamente tanto en la noción de
"teoría del caso" como en el papel clave que se le otorga en la organización y guía
de la actuación del abogado. Sin embargo, especialmente en los juicios
impugnados, el argumento no se presenta únicamente en términos de
argumentación explícita. La historia de un caso no se cuenta simplemente en los
discursos de los abogados: las pruebas suelen ser presentadas por una sucesión de
testigos a través de un interrogatorio directo, un contrainterrogatorio y un nuevo
interrogatorio. A veces, a los testigos se les permite “narrar” su testimonio, pero a
menudo se limitan a responder preguntas. Algunos se quejan de que les impidieron
contar su historia40. En las disputas sobre cuestiones de derecho, el abogado tiene
un papel mucho más sencillo al presentar una argumentación explícita, pero incluso
38
El Excmo. Charles L. Weltner en Rumsey (1986), 6. El significado principal de θ´λημα (thelema) en
griego clásico es “voluntad”. Comparar θ ´λγω (thelgo) “acariciar con magia poderosa, hechizar.
Hechizo, Lat. mulceo, engañar. Liddell y Scott, Greek Lexicon (abreviado).
39
Shapland (1981).
40
por ejemplo Danet (1980), 514-19 Barr (1982), 76-83, 137-48.
entonces parte de la argumentación puede continuar con preguntas y respuestas.
Del mismo modo, las alegaciones atenuantes pueden implicar no sólo un discurso,
sino también un testimonio y comentarios sobre informes escritos (tales como
informes de investigación social, informes médicos, informes de antecedentes).41
En el presente contexto, esto tiene un significado doble. En primer lugar, el
argumento de un litigante puede ser más o menos implícito y puede tener que ser
reconstruido a partir del material que se ha presentado ante el tribunal. En segundo
lugar, la noción de argumento debe distinguirse de la forma y el estilo de su
presentación. Los manuales de litigación tienden a dedicar mucha más atención a la
presentación que a la construcción de argumentos convincentes42. Destacan la
importancia de atraer y retener la atención; de ser claro, comprensible y sucinto; del
lenguaje corporal y otras comunicaciones no verbales, y de todo lo que engloban las
nociones de tema y thelema. Hay, como todos sabemos, mucho más en el arte de la
persuasión que hacer argumentos lógicamente convincentes. Claramente, las
historias tienen un papel que desempeñar para despertar el interés, mantener la
atención, ganar el tema y establecer el contexto para el argumento. Pero, cabe
preguntarse, ¿qué papel, si es que tienen alguno, desempeñan en la persuasión
racional? Y, estrechamente relacionado con esto, ¿bajo qué estándares vamos a
determinar la legitimidad o no de los usos de la narrativa en la litigación?43
Hemos visto que no todos los argumentos de los litigantes implican una narración
explícita. Sin embargo, en general se piensa que contar historias es de hecho una
habilidad central de la litigación con respecto a cada una de las tres tareas estándar
que nos ocupan. Por lo tanto, en un juicio impugnado sobre hechos controvertidos,
normalmente se requiere que la acusación y la defensa tengan la oportunidad de
esbozar sus respectivos "casos" y, muy a menudo, esto consiste en presentar los

41
Shapland (1981).
42
Por ej. K. Evans (1983), Du Cann (1964). Los manuales estadounidenses tienden a poner más
énfasis en la preparación. La distinción entre argumento y presentación está relacionada con las
categorías de logos, pathos y ethos de Aristóteles, pero no se corresponde del todo con ellas. Un
argumento pertenece a la esfera de la lógica en un sentido amplio, su validez y contundencia deben
ser juzgadas por lo que sea logrado por los principios aplicables del razonamiento correcto. La
presentación se refiere al método, estilo y técnicas de comunicación con una audiencia o audiencias
y, en relación con la persuasión, se juzga por su efectividad de hecho. Muchos de los preceptos de la
promoción relacionados con la presentación, como la importancia de despertar y mantener la
atención, de ganarse la confianza y de asegurarse de que uno es entendido, son bastante
compatibles con las nociones de persuasión racional. ¿Hasta qué punto? Cuestiones tales como
thelema, themes, ethos y pathos pertenecen a la esfera de la persuasión por medios no racionales y
son fundamentales para la teoría de la litigación. Ver en general, J. B. White (1973), 810-21.
43
El concepto de legitimidad es, por supuesto, problemático: ver más abajo 296-300.
hechos en forma narrativa. En etapas posteriores del juicio, el abogado de cada lado
puede volver a contar la historia, o parte de ella, directamente o hacer que la
cuenten los testigos. Comúnmente se dice que en juicios impugnados en el sistema
acusatorio los jurados tienen que elegir entre dos historias en competencia o
construir una tercera a partir de lo que se les ha presentado44. En muchos juicios
penales la defensa toma la forma de atacar o poner en duda la historia de la
acusación sin ofrecer una explicación alternativa.
Menos obviamente, se reconoce que la narración tiene una importancia crítica en
los procesos de apelación (u otros casos relacionados con cuestiones de derecho).
“La declaración de los hechos es el corazón” es un dicho bien conocido. Quizás la
declaración clásica es de John W. Davis, un líder altamente respetado del Colegio
de Abogados de los Estados Unidos: “En un tribunal de apelaciones, la declaración
de los hechos no es meramente una parte del argumento, ¡más a menudo es el
argumento mismo!”45 El significado preciso y la importancia de tales preceptos
tendrá que ser considerado con cierto detalle.
Se reconoce que el papel de las historias en los alegatos de mitigación es más
problemático. Oficialmente, la historia de la fiscalía ya ha sido aceptada y no puede
ser abiertamente desafiada. Cuando el acusado se ha declarado inocente y ha sido
condenado, ya ha tenido la oportunidad de contar su historia y ha sido rechazada. El
alegato de atenuación debe formularse en el contexto de una versión ya definida de
lo sucedido. Algunos factores atenuantes pueden glosar o complementar la historia
existente, como actitudes o situación presentes, y la probabilidad de repetición del
delito. Sin embargo, cuando el acusado se ha declarado culpable, la situación es
bastante diferente. Aunque se reconoce la veracidad de las alegaciones del fiscal,
sólo ha sido mínima. El acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar su
versión ante el tribunal y es posible que desee hacerlo. Si bien es posible que no se
cuestione directamente la verdad de los cargos, por lo general hay cierto margen
para poner la historia bajo una luz diferente volviendo a contarla en su totalidad o en
parte en persona o a través del abogado.

44
Por ejemplo, Bennett y Feldman (1981), Prefacio y cap. 1, Hastie et al. (1983) [Pennington y Hastie
(1991)].
45
W. Davis (1940), (1953), 181. Steven Winter me ha sugerido la hipótesis de que los “mejores”
defensores están más inclinados a seguir la sentencia de Davis en los tribunales superiores que en
los inferiores. Esto se corresponde con la noción de “tipificación” como medio de acelerar el proceso
en los tribunales inferiores, véase supra, n. 28
Por lo tanto, se afirma que las historias aparecen en los tres tipos de defensa,
aunque con diferentes grados de frecuencia e importancia. Sin embargo, no se
puede suponer que su papel en cada contexto sea idéntico. Veamos, entonces,
algunas de estas afirmaciones con más detalle.

ARGUMENTOS SOBRE CUESTIONES DE DERECHO: EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

Desde el punto de vista ortodoxo, una cuestión de derecho impugnada implica un

desacuerdo sobre el alcance general de una regla, norma o principio (interpretación)
o si un conjunto de hechos se subsume (aplicación). Por convención, un argumento
sobre un tema de derecho se lleva a cabo sobre la base de que los hechos están
dados - se procede como si los hechos fueran verdaderos. Por el contrario, un
argumento sobre una cuestión de hecho en disputa procede como si la ley aplicable
estuviera resuelta. Tanto la teoría jurídica como la práctica jurídica reconocen que
estas distinciones convencionales no dejan de ser problemáticas.
Si en un argumento sobre la interpretación o aplicación de la ley los hechos se
tratan como dados, ¿qué vamos a hacer con la afirmación de que la declaración de
los hechos no es meramente una parte del argumento, sino que es más a menudo
el argumento mismo?46 La explicación más conocida, y probablemente la más
teóricamente sofisticada, fue introducida por Karl Llewellyn:

Es conocido que es en la exposición de los hechos donde el abogado tiene su

primer, mejor y más preciado acceso a la atención del tribunal. El tribunal no
conoce los hechos, y quiere conocerlos. Es conocido entre los buenos litigantes,
que la declaración de los hechos puede y debe, en el mismo proceso de
declaración, enmarcar la cuestión jurídica, y puede y debe generar
simultáneamente la convicción de que sólo hay un resultado. Es todavía menos
generalmente percibido como un asunto consciente que el patrón de los hechos, tal
como se establece, debe ser un patrón simple, con sus líneas de simplicidad nunca
perdidas bajo los detalles: de lo contrario, la atención divaga, o (lo que es tan malo)
el efecto se sumerge en el esfuerzo del tribunal por seguir la presentación o por
organizar el material por sí mismo47.

46
J. W. Davis (1940, 1953); cf. Paterson (1982), 52-65.
47
Llewellyn (1962), 341-2: cf. (1960), 238. El pasaje que precede inmediatamente a la cita dice: [El]
trabajo central real y vital es convencer al tribunal de que el sentido común, la decencia y la justicia
Esta explicación contiene al menos tres elementos: asegurar la atención del tribunal;
enmarcar el problema; y producir convicción. En el contexto de la teoría más amplia
de Llewellyn sobre la litigación y el juzgamiento de apelaciones, hay otros dos
puntos. En primer lugar, aclara que considera que la hábil exposición de los hechos
es un elemento de la buena abogacía en el sentido de que es legítima y ética y un
sello de excelencia. Llewellyn estaba muy preocupado por la ética de la litigación y
tuvo cuidado de distinguir aquellas técnicas que, en su opinión, eran claramente
legítimas de aquellas que fueran ilegítimas o de dudosa legitimidad48. En segundo
lugar, Llewellyn sostuvo que lo que constituye un buen argumento de un litigante
(sobre cuestiones de derecho) y una buena justificación de un juez, deben evaluarse
con los mismos criterios. El papel de un litigante es presentar la mejor justificación
para una decisión. La exposición de los hechos tanto por el juez como por el
abogado es (parte de) el 'corazón' del argumento49.
En aras de la simplicidad, tratemos algunos elementos de la teoría de Llewellyn
como indiscutibles. Podemos aceptar que es tanto legítimo como importante que un
abogado busque asegurar la atención y el interés de la corte. No nos ocupamos
aquí de ejemplos de técnicas de litigación que Llewellyn trataría como claramente
ilegítimas, como mentir, engañar deliberadamente al tribunal, inventar hechos o
adoptar tácticas de distracción o de ofuscación consciente50. Nuestra preocupación
es la excelencia, no solo la eficacia. Finalmente, procedamos sobre la base de que
existe al menos una superposición suficiente entre los estándares de excelencia en
la argumentación, por parte de jueces y abogados, para justificar la observación de

requieren (a) la regla por la que usted aboga en este tipo de situación; y (b) el resultado por el que
usted lucha, entre estas partes. Todo su caso, sobre la ley y los hechos, debe tener sentido, debe
apelar a ser de sentido obvio, sentido ineludible, sentido en términos simples de vida y justicia. Si se
hace eso, un caso técnicamente sólido sobre la ley, no encontrará dificultades adicionales: le muestra
al tribunal que su deber hacia la ley no solo no entra en conflicto con su deber de justicia, sino que
insta exactamente en la misma línea.
El gran cambio durante estos últimos años en el enfoque de los mejores litigantes radica aquí. Hace
tan solo veinte o incluso diez años [es decir, antes de 1945), los principales defensores de las
apelaciones todavía se disculpaban en privado por esa necesidad de su profesión que denominaban
‘atmósfera’. Ya no se trata de introducir ‘atmósfera’, ahora se trata de hacer que los hechos hablen.
Porque, por supuesto, son los hechos, no las opiniones expresadas por el abogado, los que pueden
hablar. Al tribunal no le interesa escuchar la diatriba de un abogado, sino ver o descubrir, desde y en
los hechos, dónde radica el sentido y la justicia. (ibíd., en 341)
Sobre sentido, sabiduría y justicia ver Llewellyn (1960), 59-61.
48
Ej. Llewellyn (1960), 84-6, 256-60.
49
Ej. Llewellyn (1960), 126-8, 238.
50
Twining (1973a), 261-3.
ejemplos de declaraciones de hechos en juicios informados51. Esto es conveniente,
porque los textos de las sentencias informadas son más accesibles, extensos y
familiares que los informes textuales de los argumentos de apelación de los
abogados52.
Si se aceptan estos puntos, al menos dos aspectos de la explicación de Llewellyn
requieren aclaración. ¿Cuál es el papel de la declaración de los hechos en el
encuadre de los problemas? Y, ¿por qué se considera tan importante la exposición
de hechos para producir convicción sobre la respuesta a una cuestión de derecho?
Las respuestas a ambas preguntas dependen de la visión que se tenga de la
relación entre lo general y lo particular en la argumentación jurídica en la tradición
del common law. La respuesta de Llewellyn a la primera pregunta parece una
reafirmación de una posición familiar y ortodoxa. Su respuesta a la segunda ha
causado desconcierto y controversia entre los juristas.
La posición de Llewellyn sobre la primera pregunta se puede presentar de la
siguiente manera53: es un principio general de adjudicación en el common law,
sujeto solo a unas pocas excepciones, que los tribunales decidirán solo cuestiones
que surjan de disputas reales. En términos generales, no emitirán fallos sobre
hechos hipotéticos o para responder preguntas de derecho planteadas en términos
generales, divorciadas de alguna situación de hecho concreta. La esencia de la
adjudicación caso por caso es responder a los problemas que surgen de alguna
situación particular de la vida real. Antes de que comience el argumento legal las
cuestiones han sido ‘limitadas, puntualizadas y formuladas de antemano’54. Pero,
como todo abogado común sabe, existe un margen considerable en cuanto al nivel
preciso de generalidad en el que se plantea y responde una cuestión de derecho.
En términos de Llewellyn, las cuestiones se aclaran razonablemente pero no de
manera rígida por adelantado55. La exposición inicial de los hechos, por parte del
abogado o del juez, brinda la oportunidad de sugerir las categorías que se utilizarán
y los niveles apropiados de generalidad para formular con mayor precisión el

51
Véase más abajo, n. 88.
52
Uno debe, por supuesto, tener cuidado con lo que Llewellyn llamó “la amenaza de lo disponible”
(1962), 82-3. En este contexto, vale la pena repetir que los ejemplos utilizados en este ensayo no
pretenden ser representativos del día a día de la práctica actual, en la que, uno sospecha, la
narración explícita juega un papel más limitado de lo que sugieren estas ilustraciones.La mayoría de
los abogados y jueces son más formalistas que Lord Denning y Karl Llewellyn.
53
Ver además, Twining (1973a).
54
Llewellyn (1960), 29.
55
Ibíd. Nota.
problema. o cuestión que se derive de los hechos. Cómo se caracteriza el problema
depende de cómo se caracterizan los hechos. Para poner el asunto en términos
formales: el enunciado de los hechos toma la forma “X sucedió”; la cuestión de
derecho es: si sucede X, ¿cuál es el efecto jurídico? La respuesta a esa pregunta
(uno uso del término ratio decidendi) toma la forma: “si sucede X, entonces Y”. X es
un factor común que vincula el enunciado de los hechos, la cuestión de derecho y la
norma aplicable (la respuesta a la cuestión de derecho). Cómo se caracteriza X es
crucial.
Hasta este punto, esto parece una reformulación de un punto de vista familiar y
ortodoxo del razonamiento del common law56. Pero Llewellyn introdujo un nuevo
concepto, "sentido de situación", que ha ocasionado mucha perplejidad y
controversia. Algunos han adoptado el término acríticamente, pero usándolo
bastante vagamente; algunos lo han visto como impenetrablemente oscuro o sin
sentido, algunos lo han rechazado por introducir un elemento irracional, subjetivo o
metafísico en las teorías del razonamiento legal. He explorado algunos de los
problemas asociados con la explicación del sentido de la situación de Llewellyn en
otro lugar. Aquí deseo concentrarme en su función con respecto a la afirmación de
que "La Declaración de Hechos es el Corazón”57.
¿Qué clase de declaración de los hechos de un caso por parte de un juez de Grand
Style o un litigante satisface el requisito del sentido de la situación y, debido a esto,
puede producir la convicción de que solo hay un resultado sólido?58 (Nota: Llewellyn
distingue entre jueces de “formal Style” y de “Grand Style”; los primeros apuntan
exclusivamente a la letra de la ley; los segundos observan los principios detrás de la
letra de la ley, los precedentes, las nociones generales) El primer requisito es que
los hechos del caso particular se establezcan en términos de categorías que sean
directamente traducibles a un “patrón - tipo - hecho” reconocible59. En segundo
lugar, la situación tipo - hecho, así caracterizada, apela al “sentido”, la “razón” y la
“justicia” de tal manera que sugiere una solución general al problema planteado por
el caso particular60. Factores que en esta historia única es probable que despierten
simpatía o antipatía - ‘the fireside equities’ - se filtran o se les da un papel

56
HTDTWR (1982), cap. 7. ((1999), cap.10.1
57
Llewellyn (1960), 238; Twining (1973a), 216-27, 257-64.
58
Llewellyn (1960), 238.
59
Ibíd. 59-61,426-9.
60
lbid., 60-1, 238, analizado Twining (1973a), 216-27, 262-4.
secundario61. Así, X es constitutiva en el proceso que va de la afirmación “X
sucedió” a la afirmación “este es un caso de tipo X” y de nuevo a la afirmación
"Siempre que suceda X, debería suceder Y".
Pero, se puede preguntar, ¿qué hace que una caracterización particular de X apele
"al sentido, la razón y la justicia”? Y, ¿por qué habría de haber alguna diferencia en
la capacidad de persuasión o la contundencia de un argumento presentándolo en
forma de declaración de los hechos del caso particular en lugar de explícitamente
como una formulación de un patrón general de hechos o como una regla?
Consideremos tres formas posibles de responder a esas preguntas que representan
tres interpretaciones diferentes de la afirmación de que "la declaración de los
hechos es el corazón".
La primera respuesta, y la más débil, reconoce que no hay diferencia analítica en la
caracterización de X en enunciados del tipo “X sucedió”. “Este es un caso del tipo X"
y "siempre que sucede X, debe suceder Y"62.
Sin embargo, el litigante que se ocupa de formular su exposición de los hechos de
esa manera logra dos cosas. Primero, se establece una buena base para el
argumento desde el principio. Lo que inicialmente está implícito puede volverse
explícito mediante una elaboración posterior. En segundo lugar, asegura que exista
una completa armonía entre la exposición inicial de los hechos y la proposición
general de derecho que se argumenta. Los hechos y la regla no son simplemente
consistentes; analíticamente son lo mismo. En esta interpretación, los preceptos que
hemos estado considerando contienen buenos consejos en forma exagerada.
Porque la declaración de hechos no es ni el corazón del argumento, ni es “el
argumento mismo”; más bien anticipa un paso crucial en el argumento, la
formulación de la regla aplicable.
Una segunda interpretación es que la declaración de hechos permite apelaciones
implícitas a valores o "sentido" (cualquiera que sea) de una manera que sería
menos efectiva o tal vez incluso inadmisible si se hiciera explícitamente a nivel
general. Gerald López lo plantea así:
Si bien se fomenta que el debate sobre lo que significan los hechos (argumento)
sea más explícitamente persuasivo que el debate sobre qué son los hechos
(narración), en la mayoría de las culturas el argumento como acto de persuasión

61
Llewellyn (1960).
62
Discussed Gottlieb (1968), chs. 3–4.
 está restringido de tal manera que la narración de historias no es... Las historias,
por su propia naturaleza, pueden apelar a lo que, por convención, sigue siendo
tabú en una cultura. Debido a que los hechos en sí mismos capturan y reflejan
valores, lo que no se puede argumentar explícitamente se puede colar en una
historia. De hecho, la genialidad de contar historias como acto de persuasión es
que entierra los argumentos en los hechos. Las historias pueden así eludir las
restricciones existentes sobre el significado que se puede dar a los hechos
encontrados. Dicho de otra manera, la relevancia es, para una historia, un estándar
mucho más flexible que para un argumento63.
Esta es una descripción perspicaz de algunas razones por las que los litigantes
consideran que la declaración de hechos tiene un papel importante en la tarea de
persuasión. Pero, ¿es esto consistente con un ideal de argumento que sea legítima,
ética, justa? López reconoce que “esto suena mucho a hipocresía... Sin embargo,
de alguna manera la hipocresía es necesaria para la vida civilizada”64. Por otro lado,
los juristas de una generación anterior han tendido a enfatizar la articulación, la
claridad y la franqueza como salvaguardas importantes de la argumentación
honesta y sabia. “Las herramientas encubiertas nunca son herramientas confiables”,
escribió Karl Llewellyn65 y John Henry Wigmore ya enfatizó la utilidad de la
articulación de lo implícito como control de la validez y contundencia de los
argumentos sobre la evidencia.
Una tercera interpretación convierte en virtud positiva las apelaciones a factores
implícitos, no expresados ​o vagamente percibidos. Desde este punto de vista, lejos
de ser una cuestión de “entrar furtivamente” tales factores o de hipocresía
autorizada, la narrativa tiene un papel positivo que jugar en la generación de una
presión hacia “lo inexpresable, lo inexplicable”66. El proponente más articulado sobre
el rol de lo inarticulado en el argumento legal es James Boyd White, profesor de
literatura y derecho, quien ha desarrollado una visión sofisticada, aunque un tanto

63
López (1984), 32-3. Este artículo explora de manera esclarecedora las historias y la narración de
historias con el fin de iluminar las conexiones entre cómo percibimos el mundo, cómo interpretamos a
los demás y cómo tomamos decisiones difíciles en la resolución de problemas por parte de los
abogados vistos como instancias de resolución de problemas humanos. 10, 2). El artículo se centra
en un ejemplo en el que no se aplican las tajantes distinciones de los abogados entre cuestiones de
hecho, de derecho y de disposición. La idea central de este artículo está muy en sintonía con el
análisis de López.
64
Ibíd., 34.
65
Llewellyn (1960), 365, analizó Twining (1973a), 227-9.
66
J. B. White (1973), 863-5; cf. J. B. White (1985), cap. 2 y 118-19. Esta idea puede encontrar alguna
confirmación en la investigación psicológica sobre decir más de lo que podemos saber, por ejemplo,
Nisbett y Wilson (1977).
idealizada, del papel de la narrativa en el discurso legal67. Otros hablan en términos
de apelar a la intuición, la emoción, o la imaginación. Algunos racionalizan esto en
términos de dar un lugar legítimo a las apelaciones a consideraciones 'irracionales',
otros lo plantean en términos de diferentes concepciones de la racionalidad.
Incluso las opiniones de Llewellyn se ajustan a esta tercera interpretación. Su
glorificación de la tradición del common law y del Grand Style de juzgar se basa en
parte en la idea de que los tribunales responden a los matices de la complejidad y el
cambio a través de una sensibilidad especial a los hechos que va más allá de las
categorías legales existentes. He argumentado en otra parte que sólo se puede dar
sentido a la noción de “sentido de situación” si se incluye en ella alguna noción de
"juicio" que supere nuestra capacidad para construir justificaciones lógicas y
articuladas de lo que se siente “justo” o “sabio” o “nos hace sentido”68. Va más allá
del objetivo de este texto explorar si Llewellyn puede ser acusado de inconsistencia
en dar un lugar a tales factores mientras enfatiza el valor de la articulación y la
racionalización explícita. Baste decir aquí que creo que su defensa es posible
porque, en mi opinión, no existe una incompatibilidad necesaria entre la
reconstrucción racional y dar rienda suelta a la imaginación jurídica en las teorías
normativas de litigación y juzgamiento.

EL JUEZ COMO ABOGADO: LORD DENNING COMO HÉROE Y COMO DISIDENTE

Una breve consideración de dos de los juicios más famosos de Lord Denning puede
arrojar más luz sobre la noción de que “el enunciado de los hechos es el corazón”.
Ningún juez inglés en los tiempos modernos ha observado tan regular y
abiertamente el precepto de que la manera de establecer los hechos de un caso
particular tiene un papel importante que desempeñar en la justificación de las
decisiones en cuestiones de derecho en disputa de importancia general. Sus
declaraciones de hecho han sido muy elogiadas, duramente criticadas y tratadas
con incómoda ambivalencia por parte de otros jueces y comentaristas académicos69.
67
J. B. White (1973), (1984), (1985). Una indicación de la perspectiva de White -él no la aceptaría
como una definición- se expresa en este dictamen: "La ley puede entenderse mejor como un
conjunto de prácticas literarias que al mismo tiempo crean nuevas posibilidades para el significado y
la acción en la vida y constituyen comunidades humanas en modos distintivos” ("La opinión judicial y
el poema: modos de lectura, modos de vida (1985), 107). Para una excelente crítica de las opiniones
de White, véase Sherwin (1988).
68
Twining (1973a). Ahora existe una extensa literatura sobre el concepto de Llewellyn de "sentido de
situación". Una de las mejores discusiones es Whitman (1987)
69
Ver especialmente, Jowell y McAlan (1984), esp. 17-19, Robson y Watchman (1981). Harvey
(1986). Las propias discusiones de Lord Denning sobre su estilo también son reveladoras. La historia
En Candler v Crane Christmas Denning MR (como era entonces)70 emitió una
sentencia disidente que presentaba una interpretación del deber de cuidado que, en
su debido momento, fue aceptada por la Cámara de los Lores casi exactamente en
los términos de su formulación71. Se considera ampliamente como una gran
disidencia por parte de un juez de Grand Style que hizo historia legal. El pasaje más
famoso de la sentencia dice lo siguiente:
¿Los demandados tenían un deber de cuidado con el demandante? Si el asunto
estuviera libre de autoridad, debería haber dicho que claramente tenían el deber de
cuidarlo. Eran contadores profesionales quienes preparaban y ponían ante él estas
cuentas, sabiendo que iba a ser guiado por ellas para hacer una inversión en la
empresa. Sobre la base de esas cuentas hizo la inversión, mientras que, si las
cuentas se hubieran preparado cuidadosamente, no habría hecho la inversión en
absoluto. El resultado es que ha perdido su dinero. Dadas las circunstancias, si no
tuviera todo el derecho a confiar en que las cuentas se preparan con el debido
cuidado, y no tiene derecho a una reparación de los acusados ​en los que se basó,
digo que lo tiene, y aplicaría al presente caso las palabras de Knight Bruce LJ en
Slim v Croucher (1860) 1 DeG. F & J. 518, un caso análogo hace noventa años,
donde dijo: “Un país cuya administración de justicia no otorgara reparación en un
caso con la presente descripción no estaría en un estado de civilización” [cursiva
suministrada]72.
Esto es ampliamente considerado como un ejemplo de Lord Denning en su mejor
momento. Antes de considerar por qué esto debería ser así, vale la pena señalar
que este pasaje no aparece al comienzo del juicio. Está contenido en la tercera
formulación de Denning de los hechos del caso. El juicio comienza con una
declaración de los hechos en un solo párrafo73. Esto es bastante sucinto, pero más

familiar (1981), 206-20. Es importante enfatizar que los dos casos discutidos aquí se encuentran
entre los juicios más sorprendentes de Lord Denning y, por lo tanto, no pueden tomarse como juicios
representativos de su producción en su conjunto, y mucho menos Lord Denning, como narrador,
puede ser tratado como típico del estilo de los jueces ingleses. Ver más n. 52.
70
[195112 KB 164, (1951] 1 Todo ER 426
71
Hedley Byrne y Ca Led contra Heller and Partners Ltd [1964] AC 465. Lord Denning ha negado que
su sentencia haya sido escrita para persuadir a la Cámara de los Lores de anular precedentes
previos sobre declaración incorrección negligente (entrevista, julio de 1987). Sin embargo
generalmente se le da crédito por haberlos persuadido (por ejemplo, Atiyah y Waddams, en Jowell y
McAuslan (1984), 57, 468)
72
[1951] 1 All ER en 428.
73
En los Informes de Ley se omite el primer párrafo. El párrafo dice: En septiembre de 1946, el
demandante invirtió 2.000 libras esterlinas en una empresa llamada Trevanance Mines, Ltd. (a la que
llamaré la empresa), y lo perdió todo porque la empresa resultó ser un fracaso. Ahora presenta esta
acción contra los demandados, que son los contadores y auditores de la empresa, alegando que fue
detallado que la versión en el pasaje citado anteriormente. Es una declaración
resumida que a través de su lenguaje y énfasis parece calculada para ganar
simpatía por el demandante. Alguien que lo lea por primera vez no debería tener
dificultad para predecir la decisión del juez; también puede encontrarlo bastante
persuasivo. Sin embargo, su función ostensible es sentar las bases para una
declaración del problema; por esos hechos, “se plantea un punto de derecho de
mucha importancia”74 Después de enmarcar el problema, Lord Denning procede a
una reafirmación mucho más larga de los hechos en una narración que toma más
de dos páginas completas del All England Law Reports (alrededor de 1500
palabras). Este examen muy cuidadoso y detallado contiene pocas fluorescencias
retóricas; su función principal es aclarar que en este caso las cuentas tenían por
objeto inducir al demandante a invertir en la empresa, y que la pérdida del
demandante fue causada por este asesoramiento negligente. Pocas fireside equities
se cuelan en esta narración detallada. Su función principal es establecer que no hay
duda de que este caso constituye de hecho un ejemplo claro que se encuentra
dentro de la regla general a favor de la cual argumenta Lord Denning.
Lord Denning considera a continuación la decisión del tribunal inferior, antes de
reafirmar la cuestión de derecho (“de importancia general”)75 a la que da lugar este
caso. El pasaje arriba citado se encuentra al comienzo de su consideración “del
derecho” sobre el asunto y las autoridades que, supuestamente, apoyan a la parte
acusada. Su exposición de los hechos aquí es una tercera reformulación. Es
explícitamente parte de un argumento, cuya esencia podría expresarse: “Si no fuera
por la autoridad, debería haber dicho que la razón, la justicia y el sentido dictan que
existe un deber de cuidado en este tipo de situaciones”.
Luego pasa a considerar “Autoridad” (¿el precedente?). El profesor Patrick Atiyah ha
observado: Cuando Lord Denning comienza así, uno puede estar seguro de que
luego analizará las autoridades (¿los precedentes?) para salir donde quiera, y este

inducido a invertir el dinero debido a las cuentas erróneas que le presentaron y en cuya fe invirtió su
dinero. El juez había encontrado que las cuentas eran ‘defectuosas y deficientes’ y presentaban una
posición de la empresa que era ‘totalmente contraria a la posición real’, que los contadores fueron de
hecho ‘extremadamente descuidados en la preparación de las cuentas’, y que el daño sufrido por la
demandante era ‘'llano’, pero, sin embargo, el juez desestimó su demanda porque, en su opinión, no
había ningún deber de cuidado por parte de los contadores para con el demandante. Sobre el
fenómeno de los jueces reafirmando los hechos (o la doctrina) utilizando diferentes palabras, ver
Llewellyn (1951), 47: Twining (1973a), 235.
74
[1951] 1 Todo ER en 428.
75
Ibíd.
caso no fue una excepción. El examen hábil de los casos les mostró que había
distinción o incompatibilidad con los principios de Donoghue v Stevenson76. Esto, sin
embargo, implicó una reinterpretación audaz de la autoridad (¿del precedente?), en
lugar de un análisis 'tímido' de los casos77 ‘no diseñado para llevar a una conclusión
predeterminada, sino para mostrar lo que representaban originalmente’78. Desde
este punto de vista, se requería una interpretación creativa para asegurar que la
razón y el sentido prevalecieran sobre una visión establecida de autoridad. A pesar
de sus insinuaciones de incorrección, Atiyah llama a este “uno de los grandes juicios
disidentes en la historia del common law”79.
¿Cuál es la base de esta pretensión de grandeza? El poder del argumento no radica
en ninguna apelación directa a la emoción a través de 'sneaking in fireside equities'
o elegir términos emocionalmente cargados. Más bien es persuasivo porque sugiere
motivos tanto para ampliar como para limitar la responsabilidad en un tipo de
situación que tiene los siguientes elementos: confianza por parte de un no experto
en un profesional en una relación de proximidad en la que el profesional da un
consejo negligente que esperaba y pretendía que fuera seguido por este
demandante. El elemento de confianza vincula esto con un principio general
ampliamente aceptado como justificación de la responsabilidad; pero, igualmente
importantes, los demás factores (profesional, inexperto, negligencia, proximidad,
expectativa, pérdida) limitan el alcance de la situación y cierran la puerta al
‘argumento de las compuertas’ que había preocupado a las ‘almas timoratas’. En
resumen, la formulación de Denning caracterizó y circunscribió el tipo de situación
en la que la justicia, la razón y el sentido sugirieron que debería haber
responsabilidad. La mayor parte del resto de la sentencia se dedica a interpretar (o
reinterpretar) precedentes anteriores y establecer límites estrictos al alcance de la
doctrina que defiende.
A primera vista, la categorización altamente persuasiva de los hechos de Lord
Denning en su tercera formulación no viola ningún tabú ni expresa en particular lo
que es inexpresable a nivel general. Más bien presenta y encapsula prolijamente en
términos simples y concretos la esencia de un argumento que luego se elabora

76
Atiyah (1984), 57.
77
El famoso pasaje sobre el alma tímida y los espíritus audaces está en 432: la respuesta de Asquith
LJ está en 442.
78
Atiyah (1984), 57.
79
Atiyah (1984), 57.
explícitamente a nivel general. En esta lectura, parece encajar la primera
interpretación de “el enunciado de los hechos es el corazón”, mejor que los de
López y Blanco. Esto, creo, es demasiado simple. Porque argumentaré que, leído
como un todo, el juicio de Denning gana parte de su fuerza de los factores sugeridos
por las otras dos interpretaciones.
En primer lugar, Denning vio esto como un caso de conflicto entre la justicia y el
sentido, por un lado, y la autoridad (como se interpreta convencionalmente) por el
otro. “El abogado que argumenta desde la justicia tiene un caso débil”; pero el
abogado que apela a la justicia, el sentido y la razón implícitamente a través de los
hechos es a menudo muy persuasivo. Mediante el uso juicioso del thelema y el tema
(¡tres declaraciones de los hechos!) el juicio de Denning apela a la “razón, el sentido
y la justicia” antes de considerar un solo precedente. Cualquiera que dude de que
sus declaraciones de los hechos jugaron un papel clave en su argumento debería
intentar leer la sentencia sin estos pasajes. Los jueces “Grand style” o “creativos” o
“innovadores” generalmente se encuentran en situaciones en las que todas o la
mayoría de las autoridades parecen estar en contra de ellos. Es una técnica
estándar para ellos usar declaraciones cuidadosas de los hechos del caso en
cuestión como parte de sus argumentos para cambiar o reinterpretar la ley. Tienden
a ser más efectivos cuando, como en Candler, existe un alto grado de consenso
entre los "legos" sobre cuál sería un resultado justo o sensato en el caso particular.
A primera vista, Candler v Crane Christmas parece poco prometedor como ejemplo
de un juez o litigante que transmite más a través de una declaración de los hechos
particulares de lo que puede ser captado por una declaración puramente abstracta.
Porque seguramente parte del logro de Denning fue identificar y articular los
ingredientes (profesionales y no expertos, proximidad, confianza, etc.) que
constituyen la nueva regla de una manera aceptable. Sin duda, eso es parte del
atractivo del famoso pasaje. Sin embargo, deseo sugerir que este es un buen
ejemplo del atractivo de lo particular. Porque algo cambia si traducimos la
categorización de los hechos de Denning en una declaración de una regla general,
como sigue: “existe un deber de cuidado cada vez que un contador profesional
prepara y presenta ante (un profano) cuentas, sabiendo que va a guiarlo a hacer
una inversión y en la fe de estas cuentas él hace la inversión y como resultado
pierde su dinero” Analíticamente no se ha producido ningún cambio en el curso de la
traducción. “X sucedió e Y debería suceder” se convirtió en “cada vez que suceda X,
debería suceder Y”. Pero, mientras que el enunciado particular parece irreprochable,
es probable que el enunciado general de la regla inquiete a los abogados. En este
caso, la razón es clara. La formulación de la regla es demasiado estrecha:
seguramente la regla, incluso en 1951, no debía limitarse a la preparación de
cuentas por contadores profesionales con fines de inversión. ¿Qué pasa con otros
profesionales? ¿Otras formas de declaración? ¿Otros propósitos? ¿Otros tipos de
pérdida? ¿Debe extenderse el deber de cuidado? En Candler, Denning argumentó
persuasivamente que debería haber responsabilidad en este caso, sugirió una
justificación general para la responsabilidad e indicó algunos límites al alcance de la
regla. Pero dejó que muchos detalles sobre el alcance preciso de la regla se
determinen en el futuro caso por caso. En un sentido importante, la regla general
que rige estos asuntos era inexpresable en 1951. Porque hay una diferencia entre
decir. "Este es un caso claro de X” y proporcionar una definición general de X80.

MILLER CONTRA JACKSON

La sentencia disidente de Lord Denning en Candler v Crane Christmas ganó elogios

casi universales e hizo historia legal. Un fallo disidente muy posterior, en Miller v
Jackson, es casi tan conocido, pero representó una derrota parcial81. El juicio es
demasiado largo para reproducirlo aquí.
Parte de su atractivo y las razones de su notoriedad se pueden extraer del párrafo
inicial:
En verano, el cricket de pueblo es el deleite de todos. Casi todos los pueblos tienen
su propio campo de cricket donde los jóvenes juegan y los ancianos miran. En el
pueblo de Lintz en el condado de Durham tienen su propio campo, donde han
jugado durante los últimos 70 años. Lo cuidan bien. El área del wicket está bien
rodada y cortada. El outfield se mantiene corto. Tiene una buena casa club para los
jugadores y asientos para los espectadores. El equipo del pueblo juega allí los
sábados y domingos. Pertenecen a una liga, compitiendo con los pueblos vecinos.
Otras tardes después del trabajo practican mientras dura la luz. Sin embargo,
ahora, después de estos 70 años, un juez del Tribunal Superior ha ordenado que

80
ver El relato de John Wisdom sobre el procedimiento caso por caso en sus Virginia Lectures,
discutido por D. C. Yaldon-Thomson en Bambrough (ed.) (1974), cap. 3.
81
Miller v Jackson [1977] 3 All ER 340. Este pasaje es discutido por Bernard Jackson (1988a), 93-7,
donde glosa pero no socava mi interpretación.
 no deben jugar más allí. Ha emitido una orden judicial para detenerlos. Lo ha hecho
a instancias de un recién llegado que no es amante del cricket. Este recién llegado
ha construido, o le han hecho construir, una casa al borde del campo de cricket que
hace cuatro años era un campo donde pastaba el ganado. A los animales no les
importaba el cricket. Pero ahora este campo contiguo se ha convertido en una
urbanización. El recién llegado ha comprado una de las casas al borde del campo
de cricket. Sin duda, el espacio abierto era un punto de venta. Ahora se queja de
que, cuando un bateador conecta un seis, se sabe que la bola cae en su jardín o
en su casa o cerca de ella. Su mujer se ha enfadado tanto por eso que siempre
salen los fines de semana. No salen al jardín cuando se juega al cricket. Dicen que
esto es intolerable. Así que le pidieron al juez que detuviera el juego de cricket. Y el
juez, muy en contra de su voluntad, ha sentido que debe ordenar que se detenga el
cricket: con las consecuencias, supongo, de que el Lintz Cricket Club
desaparecerá. El campo de cricket se destinará a algún otro uso. Espero que para
más casas o una fábrica. Los jóvenes se volcarán a otras cosas en lugar del
críquet. Todo el pueblo será mucho más pobre. Y todo esto por culpa de un recién
llegado que se acaba de comprar una casa allí al lado del campo de cricket82.
Cuando les pido a los estudiantes de primer año que lean Miller v Jackson como un
ejemplo de la escritura posterior de Lord Denning, estimula una reacción mixta. Casi
todo el mundo lo encuentra agradable e interesante. Algunos lo encuentran
persuasivo, otros piensan que es 'exagerado' o que, de alguna manera indefinida,
no juzga. Algunos lo ven como una exhibición de prejuicio o parcialidad a favor del
cricket, contra los Miller personalmente, o contra los promotores inmobiliarios o la
propiedad privada. Cuando señalo que Lord Denning parece haber inventado
algunos hechos (p. ej., "a los animales no les importaba el grillo), omitió hechos
relevantes (p. ej., “los Miller tuvieron un hijo"83, “no estaban solos en su reclamo”), y
fue culpable de exageración (“el cricket de pueblo es el deleite de todos”, ¿incluidos
los Miller?), la mayoría de los estudiantes están de acuerdo en que este es un
comportamiento inapropiado para un juez. ¿Sería inapropiado para un abogado? La
opinión tiende a dividirse. Cuando señalo que en el curso del juicio hace un mal uso

82
[197713 Todo ES en 340-1.
83
[1977] 3 ALL ER en 346 (según Geoffrey Lane 1), 350 (según Camming Bruce 1.1).
elemental de las estadísticas84, están de acuerdo en que los argumentos inválidos
son inapropiados tanto para los abogados como para los jueces.
¿Qué pasa con aquellos que lo encuentran persuasivo? La historia, tal como la
cuenta, sugiere que los Miller no estaban siendo razonables, mientras que los
jugadores de cricket se habían comportado razonablemente en todos los aspectos.
Además, los Miller eran recién llegados que intentaban poner fin a una actividad
popular de la comunidad que había estado ocurriendo durante setenta años (“recién
llegado” se usó cinco veces; “setenta años” seis veces, un claro ejemplo de
"tema")85, el “thelema” también es evidente: ¿no está el primer párrafo por sí solo
calculado para ganarse la simpatía de los amantes del cricket, ambientalistas,
conservacionistas, ecologistas y amantes de la tradición?86
Hay algunas similitudes entre Miller v jackson y Candler v Crane Christmas: en cada
caso Lord Denning percibió un conflicto entre lo que él llama “los méritos” y un
precedente pasado de moda;87 en cada uno usó su declaración de hechos como
base para enmarcar el problema, para ganarse la simpatía hacia una de las partes y
para debilitar la fuerza de anteriores precedentes adversos antes de abordarlos
explícitamente. En cada caso, identificó los elementos que proporcionaban una
justificación para lo que él creía que era el resultado correcto. Confianza,
proximidad, negligencia en Candler, actividad comunitaria establecida desde hace
mucho tiempo; se han tomado medidas razonables para minimizar el riesgo para los
vecinos; un individuo privado compra una propiedad contigua con aviso de la
actividad y del riesgo. Sin embargo, mientras que su desempeño en Candler es
magistral, hay algunas debilidades en Miller. No es tanto que en Miller asumiera
demasiado abiertamente el manto de abogado, sino que su argumento se estropea

84
"A pesar de estas medidas, algunas bolas lograron pasar. El club hizo un recuento de todos los
seises acertados durante las temporadas de 1975 y 1976. En 1975 hubo 2.221 overs, es decir,
13.326 pelotas rebotadas. De ellas, 120 seises dieron en todos los lados del suelo. De estos, solo
seis atravesaron la alta valla protectora y entraron en la urbanización. En 1976 había 2616 hornos, es
decir, 15606 bolas. De ellos, hubo 160 seis impactos. De estos, solo nueve fueron sobre la alta valla
protectora y dentro de esta urbanización (en 341). Más tarde afirma: "No podía quejarse si un
bateador golpeaba un seis desde el suelo, y por un millón de posibilidades, golpeaba una vaca o
incluso el agricultor mismo" (en 344). Se invita a innumerables abogados y narratólogos a detectar la
falacia.
85
En 340-5. En una entrevista en julio de 1987 (ver arriba 282-3) Lord Denning indicó que en ese
momento había mucha simpatía por los Miller y que estaba preocupado por corregir el equilibrio.
Admitió gentilmente que si su audiencia siente que ha exagerado su caso, entonces esto no es una
buena defensa.
86
Ver R. Jackson (1988a), 94-97 para una interpretación diferente.
87
En Candler, el principal precedente adverso, pero no el único, fue Le Lievre v Gould [1893] 1 QB
491; en Miller v Jackson fue Sturges v Bridgman (1879) II Ch D 852.
por una defensa deficiente. Esto no se debe simplemente a lapsos que son aún
menos aceptables para un juez que para un abogado: inventar hechos; no
mencionar un hecho incómodo88, abusar de las estadísticas y dar la impresión de
ser injusto con la oposición. La debilidad esencial tampoco está en un esfuerzo
fallido por lograr un efecto literario (los estudiantes de derecho, según encuentro, se
divierten pero no se impresionan). En lo que falla bastante es en hacer el argumento
más fuerte posible. Hay dos debilidades cruciales: primero, no logra enfrentar el
principal argumento sustantivo (en oposición a la autoridad) del otro lado; ¿es
razonable que las personas que viven al lado de un campo de deportes, ya sea
recién llegados o no, deban asumir el riesgo de lesiones personales o daños a la
propiedad causados ​por pelotas de cricket? Cumming-Bruce LJ encontró un punto
medio otorgando daños, pero rechazando una orden judicial para impedir el juego
de cricket89. En segundo lugar, Lord Denning se sumergió tanto en los detalles de la
historia de los Miller que no retrocedió lo suficiente como para satisfacer el ideal de
Llewellyn de un juez de Grand Style que categoriza el caso en términos de la
situación observada como un tipo de una manera que sugiere una solución. Esto
podría haberse hecho de la siguiente manera: “Este es un caso de una actividad
comunitaria popular de larga data que, a pesar de todos los esfuerzos razonables
para minimizar el riesgo de lesiones o daños a personas o propiedades en el terreno
colindante, no puede continuar sin un elemento de tal riesgo”. Una solución es
permitir que la actividad continúe, pero hacer que los involucrados asuman el riesgo
de daño90. Este fue de hecho el resultado final.

DECLARACIÓN DE LOS HECHOS

Para concluir: la afirmación de que el enunciado de los hechos es el corazón de los

argumentos sobre cuestiones de derecho es un ejemplo de enunciado exagerado
que contiene un núcleo importante de verdad. Se exagera de dos maneras
diferentes: primero, muchas declaraciones de “los hechos” por parte de los

88
J. B. White (1985), 116, dice: ‘Una opinión que simplemente adopta el escrito de una de las partes
no es digna del nombre’. Esto, sin embargo, subestima la noción de que el abogado más persuasivo
es el que afronta las dificultades y las supera. cr. Llewellyn (1960), 241-5.
89
[1977] 13 All ER at 351.
90
Ibíd.
litigantes, así como de los jueces, son deliberadamente no argumentativas: es decir,
pretenden ser “imparciales” o “desprejuiciadas” o “desapasionadas”. La mayoría de
los juicios aspiran a esa relativa neutralidad; en los procedimientos por vía de caso,
un tribunal intentará una formulación que justamente plantee la cuestión para ser
resuelta por un tribunal superior; en algunas jurisdicciones, ambas partes estarán de
acuerdo en una declaración de los hechos, incluso algunas de las aperturas más
coloridas de Lord Denning están diseñadas para dramatizar lo que él ve como un
dilema genuino en lugar de sentar las bases para un argumento que justifique su
decisión de una forma u otra91. Por supuesto, un lector habilidoso puede identificar
pistas ocultas o sesgos inconscientes en el lenguaje de una declaración de los
hechos supuestamente justa. Pero eso es muy diferente de afirmar que tal narración
es el corazón del argumento.
El precepto es exagerado en otro aspecto: incluso cuando las declaraciones
narrativas son claramente parte del argumento de un abogado o de la justificación
de un juez, es completamente excepcional que esto sea la parte principal del
argumento, y mucho menos “el argumento en sí mismo”. El argumento legal
generalmente consiste en una mezcla de razones de autoridad y razones
sustantivas92. Incluso aquellas teorías del razonamiento jurídico que desestiman la
importancia del fiat puro -de autoridad sin glosar por la interpretación que se
extiende a la "sustancia"- tratarían como totalmente excepcional un caso en el que
la esencia del argumento es que los hechos hablan por sí mismos. Como mínimo, la
argumentación explícita aprovechará uno o dos elementos de la historia para
enfatizarlos como puntos clave en el argumento, por ejemplo, como base para
distinguir este caso de otros o para proceder por analogía o para fundamentar una
razón general de principio o política. Los hechos a lo sumo son un componente del
argumento.
El análisis de Candler v Crane Christmas y Miller v Jackson sugiere otro punto.
Porque estos son ejemplos de un juez que usa la narrativa para fundamentar un
argumento que apela a la “sustancia” en un contexto donde los argumentos basados
​en la autoridad (¿del precedente?) parecen apoyar una conclusión opuesta. Es
probable que el juez que justifica su decisión total o principalmente sobre “razones

91
Por ejemplo, Lim Poh Choo y Camden and Islington Area Health Authority [1979] 1 All ER 332. CA.
9.
92
Summers (1978a), Fuller (1946).
de autoridad” tenga menos necesidad de utilizar su exposición de los hechos como
una parte importante de su argumento. En resumen, es más probable que la
narración sea importante para los abogados y jueces que se ocupan de atacar,
socavar o reinterpretar la autoridad (ya sea un precedente o una ley) que para
aquellos que pueden invocarla de una manera más directa. Sin embargo, el
precepto contiene un importante núcleo de verdad. Esto va mucho más allá de la
mera afirmación de que la forma en que se cuenta la historia del caso particular
juega un papel importante en el fortalecimiento de las razones sustantivas en
algunos argumentos sobre cuestiones de derecho en casos pioneros o históricos o
particularmente difíciles. Más bien, mi sugerencia es que la narrativa puede jugar
muchos tipos diferentes de roles en los argumentos legales.
Las tres interpretaciones diferentes del precepto ilustran tres de tales roles, sin
pretender en modo alguno ser exhaustivas. Una exposición de los hechos de un
caso puede hacer poco más que anticipar en términos concretos lo que más tarde
se formulará explícitamente como regla general: "Los hechos son X" precede a
"dondequiera que X, entonces Y". O, una formulación de los hechos puede apelar a
“la razón, el sentido o la justicia” de una manera que es retóricamente más
persuasiva que el argumento general abierto93. La formulación en Candler apelaba
de una manera que podía racionalizarse a un nivel general, pero era la declaración
de un ejemplo claro que caía dentro de una regla general menos clara. La
formulación en Miller v Jackson involucró algunas apelaciones dudosas a las
"fireside equities": los demandantes particulares fueron descritos como poco
atractivos e irrazonables. En ambos casos se estaban utilizando relatos narrativos
de los hechos del caso particular, entre otras cosas, como medio indirecto de
debilitar la fuerza de precedentes adversos. Nada de esto es incompatible con la
afirmación de que centrarse en lo particular también puede ser una forma de
capturar “lo no expresado” o “lo inexpresable”. Candler es un ejemplo de un juez de
common law que en efecto dice: “Este es claramente un caso en el que debe haber
un remedio. No es necesario ni deseable para mí delinear con precisión los límites
de la regla general que debe regir este y otros casos análogos”. Un método de
proceder caso por caso ha atraído a la mayoría de los abogados comunes y algunos
filósofos a lo largo de los siglos94. La narratología llama la atención sobre la

93
EC Lord Atkin (ver Millar (1957)); B. Jackson (1988) 94-7.
94
Véase supra, n. 80.
importancia de la forma en que describimos o caracterizamos las particularidades
particulares.
CUESTIONES DE HECHO EN DISPUTA: HOLISMO Y ATOMISMO EN LOS ARGUMENTOS SOBRE LA

EVIDENCIA

La distinción entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho es problemática a

nivel de análisis; tiene importantes consecuencias en la práctica jurídica. Las
disputas sobre los hechos se rigen por diferentes procedimientos, involucran a
diferentes actores y, en los juicios con jurado impugnados, audiencias múltiples, ya
que las funciones respectivas de juez y jurado se rigen por reglas bastante
elaboradas. En nuestra cultura jurídica, por lo general se requiere que las decisiones
sobre cuestiones de derecho estén respaldadas por justificaciones públicas,
mientras que no existe tal requisito general para las determinaciones de hecho. Así,
los abogados tienen buenas razones para tratar la argumentación sobre cuestiones
de derecho y cuestiones de hecho como tipos de operaciones muy diferentes. El
discurso legal convencional agrega un giro adicional: cuando los abogados hablan
de casos de apelación, esto generalmente implica que los problemas están
relacionados con cuestiones de derecho: cuando hablan de la práctica procesal, se
supone que lo que está en juego es una disputa sobre los hechos95. Tal
conversación a veces enmascara una realidad mucho más compleja.
Esta separación artificial de dos esferas del discurso legal íntimamente relacionadas
se refleja en tratamientos secundarios. La abundante literatura teórica sobre
"razonamiento jurídico" se ocupa casi exclusivamente del razonamiento sobre
cuestiones de derecho en disputa, a veces sin ningún reconocimiento de que la
práctica legal involucra argumentos sobre varios otros tipos de temas96. Las
discusiones sobre razonamiento de cuestiones de hecho - ejemplificada en los
recientes debates sobre probabilidades y pruebas - son en gran parte tratadas como
un cuerpo separado de la literatura, que pertenece a una tradición intelectual
diferente97. Esta segregación artificial ha sido mantenida por una especie de ficción:
así como los argumentos sobre cuestiones de derecho proceden como si los hechos

95
Véase, por ejemplo. Mauet (1980), Vaqueros (1975).
96
Una excepción notable es MacCormick (1978), (1980), (1984).
97
Véanse las bibliografías en TEBW y Twining (1983) y Tillers y Green (1988). (Ver por debajo de
332-4. Para encuestas recientes ver Análisis (2005) cap. 9 y Apéndice 1, y Roberts y Zockerman
(2004) 116-32.1
estuvieran dados, así los argumentos sobre cuestiones de hecho proceden como si
la ley estuviera resuelta.
Las complejidades de las relaciones entre narrativa y argumento se ejemplifican
bastante vívidamente al teorizar sobre la prueba judicial. Algunas pueden ilustrarse
examinando brevemente tres perspectivas aparentemente contrastantes sobre el
tema: la explicación de Wigmore sobre la lógica de la prueba98, un libro reciente
titulado Reconstructing Reality in the Courtrooms99 y la tesis, presentada por Abu
Hareira y otros, de que muchos juicios sobre la evaluación de la evidencia son
“holísticos” en lugar de “atomistas” y propiamente así100.
El gran estudioso de la evidencia estadounidense, John Henry Wigmore, desarrolló
una ciencia de la prueba judicial dada por la lógica, la psicología y la experiencia
general. En su opinión, existen dos métodos para organizar y analizar una masa
mixta de evidencia, tal como se presenta comúnmente en una investigación judicial:
el método narrativo y el método gráfico101. “El Método Narrativo reorganiza todos los
datos probatorios bajo algún esquema de secuencia lógica, narrando en cada punto
los hechos probatorios relacionados, anotando en cada hecho la evidencia
subordinada de la que depende; concluyendo con un resumen narrativo”102.
El método del gráfico, que fue una invención del propio Wigmore, consiste en
reafirmar los argumentos sobre la evidencia como un todo en forma de una lista de
proposiciones y representar las relaciones entre todas las proposiciones en un solo
gráfico. El método es, en esencia, una forma elaborada y rigurosa de reconstrucción
(o construcción) racional de argumentos de una manera que implica articular cada
paso de un argumento y mapear las relaciones entre todas las partes.
Las preguntas sobre la validez y los usos y limitaciones del método del Gráfico de
Wigmore se han abordado ampliamente en otros lugares103. Lo que es interesante
en el presente contexto es que Wigmore vio los Métodos Narrativo y Gráfico como
alternativas, siendo el primero una versión más primitiva y menos rigurosa del
segundo. “El método narrativo... es el método más simple, más fácil de usar por el
principiante, y más parecido a la forma habitual de describir un problema de

98
Wigmore (1913a), (1937).
99
Bennett y Feldman (1981).
100
Abu Hareira (1984). (1986) Schum y Martin (1982); cf. Tillers (1983), citado a continuación, 309.
101
Wigmore (1937), 821. Sobre el método del gráfico, véase más arriba 12 m. 15.
102
Ibid.
103
TEBW (1985); Anderson y Twining (1998); Schum y Martín (1982). [Análisis (2005) caps. 4 y 5 y
McCormick (2005), cap. 11.]
evidencia104. El método gráfico, por el contrario, “puede no ser recomendable para
algunos tipos de mente Es el único método verdadero y científico”105. Wigmore hizo
dos afirmaciones principales para el método gráfico: permite ver un argumento como
un todo y, a través de un proceso de articulación disciplinada, hace que sea más
fácil detectar falacias, saltos injustificados y otras debilidades en un argumento
complejo.
Wigmore vio la narrativa como nada más que una forma casual de análisis,
organización y presentación de evidencia. La construcción de historias y la narración
de historias no tenían un papel importante que desempeñar en su “Ciencia de la
prueba”. En marcado contraste, el relato moderno más extenso sobre el papel de la
narrativa en los juicios impugnados sostiene que “El juicio penal estadounidense se
organiza en torno a la narración de historias”106. Reconstructing Reality in the
Courtroom de Bennett y Feldman explora con gran detalle y con cierta sofisticación
el tema de presentar e interpretar versiones contrapuestas de la realidad en los
juicios con jurado. Los autores realizaron una serie de estudios empíricos sobre
cómo los casos son presentados y evaluados por los jurados en juicios penales en
los EE. UU. La teoría subyacente se basa en el trabajo de etnometodólogos, como
Garfinkel, Cicourel y Saks, y en las ideas de Kenneth Burke.
Bennett y Feldman argumentan que los litigantes y los miembros del jurado
generalmente usan historias para organizar los fragmentos de evidencia que, de
otro modo, estarían inconexos y que se les presentan. Esto les ayuda a seleccionar,
interpretar y evaluar lo que de otro modo sería una masa de datos confusa e
inmanejable. “Las historias organizan la información de manera que ayuden al
oyente a realizar tres funciones interpretativas”: localizar la acción central de la
historia, construir inferencias sobre las relaciones entre los elementos que rodean la
acción central y probar la historia como un todo para “consistencia interna y
adecuación o integridad descriptiva”107. Los autores sugieren que el quinteto de
elementos de acción social de Kenneth Burke -escena, acto, agente, agencia y
propósito- proporciona un estándar apropiado en este contexto: este marco social

104
Wigmore (1937), 821-2.
105
Ibíd.
106
Bennett y Feldman (1981), sobrecubierta y prefacio. Para una descripción más moderada, véase
Hastie, Penrod y Pennington (1983), en el que desarrollan un modelo de historia psicolingüística de la
toma de decisiones del jurado. (Véase más adelante Pennington y Hastie (1991). Wagenaar et al.
(1993), Wagenaar y Cromba (2005))
107
Bennett y Feldman (1981), 41; cf. t. 67.
general de referencia nos ayuda para organizar y evaluar las relaciones entre los
cinco elementos en términos de su completitud y consistencia108. Bennett y Feldman
establecen su conclusión principal de la siguiente manera:
Los juicios basados ​en la construcción de una historia son, en muchos aspectos
importantes, no verificables en términos de la realidad de la situación que representa
la historia. Los adjudicadores juzgan la plausibilidad de una historia de acuerdo con
ciertas relaciones estructurales entre los símbolos de la historia. Aunque puede
existir evidencia documental para respaldar la mayoría de las simbolizaciones en
una historia, tanto el narrador como el intérprete siempre tienen cierto margen de
control sobre la definición de ciertos símbolos clave. Por lo tanto, las historias se
juzgan en términos de una combinación de las garantías documentales o empíricas
de los símbolos y las relaciones estructurales internas entre la colección de símbolos
presentados en la historia. En otras palabras, juzgamos las historias de acuerdo con
un estándar dual de "¿sucedió de esa manera?" y ¿podría haber sucedido de esa
manera?" En ningún caso, los estándares empíricos por sí solos pueden producir un
juicio completamente adecuado, y hay casos en los que las características
estructurales son, con mucho, los elementos críticos para determinar la verdad de
una historia109.
En este relato, las historias cumplen varias funciones: sirven como ayuda para
seleccionar de una información superflua y para llenar los vacíos en esa
información; son un vehículo para introducir juicios de valor; y, sobre todo, brindan
marcos de referencia esenciales para organizar, evaluar e interpretar la evidencia.
Desde este punto de vista, la evidencia empírica y el análisis lógico tienen un papel
secundario como controles de integridad y consistencia. Para poner el asunto
simplemente en términos de nuestro léxico: Wigmore subordina la historia a la teoría
en su descripción de la lógica de la prueba. Bennett y Feldman parecen subordinar
la teoría (e incluso la evidencia) a la historia en su descripción de la reconstrucción
de la realidad en una corte a través de litigantes y juzgadores de hechos110.
108
Ibíd., 62-3.
109
Bennett y Feldman (1981), 33, f., 65.
110
Podría argumentarse que Wigmore, Bennett y Feldman se dedican a empresas muy diferentes. El
método gráfico de Wigmore es un procedimiento intelectual recomendado para analizar, criticar y
construir argumentos basados ​en evidencia. Es parte de una "lógica prescriptiva de la prueba".
Bennett y Feldman pretenden presentar un análisis sociológico de cómo los abogados, jueces y
cortes de hecho reconstruyen la realidad en la sala del tribunal. Como tal, es una contribución a un
análisis empírico o interpretativo de la sociología del derecho. Sin embargo, las conexiones son más
estrechas de lo que parece en la superficie. Porque Wigmore afirma que lo que él recomienda es una
herramienta práctica y utilizable que refleja las prácticas de los mejores abogados. Su método gráfico
es una sistematización de las buenas prácticas. Por el contrario, Bennett y Feldman, aunque se
preocupan principalmente por la descripción y la explicación, dan a entender que los tipos de
Una tensión similar entre narrativa y argumento, historia y teoría subyace en el
debate entre 'holistas' y 'atomistas' en la teoría de la prueba. En la tradición
angloamericana del discurso sobre la evidencia, la visión predominante de lo que
está involucrado en la organización y evaluación de la evidencia judicial ha sido, con
mucho, “atomista”. Es decir, la construcción y crítica de argumentos sobre la
evidencia involucra el análisis lógico de las relaciones entre proposiciones
individualizadas basadas en evidencia En el extenso debate entre baconianos
dirigido por Jonathan Cohen y bayesianos (y otros “pascalianos”)111, ambos lados
han asumido que es (en principio) posible y significativo combinar juicios de
probabilidad (conjunción, corroboración, convergencia), para construir 'cadenas de
inferencias' y para evaluar proposiciones probatorias. Lo que ha estado en discusión
han sido cuestiones sobre cuáles son los criterios aplicables para hacer y evaluar
juicios sobre probabilidades en el contexto de prueba judicial.
Recientemente, sin embargo, M. A. Abu Hareira sugirió que gran parte de la
evaluación de la evidencia es, y es correcta, configurativa u holística. Por ejemplo, al
evaluar la fuerza probatoria de una “masa de pruebas” no procedemos ni debemos
proceder analizando la masa en “elementos” separados y dando a cada elemento
un valor probatorio independiente. Más bien, consideramos la masa como un todo,
como una gestalt o configuración, y evaluamos su fuerza probatoria total o
plausibilidad de una manera que desafía el análisis112.
Peter Tillers resume una versión bastante diferente de "holismo" de la siguiente
manera:
Por nuestra parte, nos inclinamos a creer que el esfuerzo por enunciar sistemática
y exhaustivamente las premisas sobre las que descansan nuestras inferencias
puede producir graves distorsiones en el proceso de determinación de los hechos,
en parte (pero sólo en parte) porque tal enunciado sistemático oscurece el
complejo proceso mental que realmente empleamos y deberíamos emplear para
evaluar la evidencia. No es cierto que podamos decir todo lo que sabemos, y es

narración que encontraron en sus datos representan procedimientos de decisión tanto inevitables
como legítimos. Usan sus tipos ideales de "estrategias de construcción de casos" para explicar (y por
implicación criticar) las prácticas desviadas, como las tácticas perturbadoras y de distracción (123-31)
y la intrusión de prejuicios en el proceso judicial (cap. 8). Concordantemente, con Wigmore,
proporcionan estándares para criticar las prácticas reales de los litigantes y los juzgadores de
hechos.
111
Ver n. 97 arriba.
112
Abu Hareira (1984). (1986).
 probable que el esfuerzo por decir más de lo que podemos decir disminuya nuestro
conocimiento y nuestra capacidad para utilizarlo. En nuestra vida diaria, confiamos
en innumerables premisas y creencias que a menudo no podemos articular o
explicar, pero nuestra incapacidad para expresar estas premisas y creencias no las
hace necesariamente ilegítimas o poco confiables. Lo mismo puede ser cierto de
muchas creencias en las que se basa la evaluación de la evidencia por parte de un
juez de hechos en la sala del tribunal113.

Estos breves relatos de algunas perspectivas muy diferentes sobre la evidencia

judicial ilustran cómo las preguntas sobre el papel de la narrativa y las historias son
de considerable importancia en este contexto. También deberían servir como
advertencia contra la simplificación excesiva. Está más allá del alcance de este
ensayo explorar estos temas en detalle. Pero es relevante para el argumento de la
siguiente sección esbozar una posición que sugiere, entre otras cosas, que estas
perspectivas aparentemente diferentes tienen mucho más en común de lo que
parece en la superficie. Cada una contiene elementos que faltan en las otras. Los
enfoques holísticos de Tillers y Abu Hareira aún no se han presentado en forma de
teorías redondeadas. Cada uno, de diferentes maneras, dirige la atención útilmente
a la relevancia de cuestiones filosóficas fundamentales sobre las concepciones de la
racionalidad y el lugar de nociones como configuración y coherencia en la
argumentación racional.
Pero estamos a la espera de una descripción holística completamente desarrollada
del papel de las técnicas analíticas en la valoración de la prueba114.
El método de gráficos de Wigmore está abierto a la crítica de que, al no desarrollar
las nociones de “teoría” e “historia”, da la impresión de que su “método de gráficos”
implica una aplicación casi mecánica de los principios ordinarios de la lógica
inductiva. Cualquiera que intente aplicar el método a una gran cantidad de evidencia

113
Tillers (1983), 986m.
114
Véanse las obras citadas en el n. 100 supra y TEBW, 183-5. Ni Abu Hareira ni Tillers niegan un
papel al análisis y testeo lógico de la validez y contundencia de los argumentos sobre cuestiones de
hecho en disputa. Al igual que Bennett y Feldman, Abu Hareira parece darle a dicho análisis un lugar
secundario, como pruebas subordinadas en un proceso en el que los intentos de individualizar
elementos de prueba en el proceso de evaluación implican un intento artificial, injustificado y, a
menudo, peligroso de disolver lo indisoluble. Su teoría se hace eco de la sospecha tradicional de los
abogados en ejercicio de los enfoques demasiado lógicos. Tillers, por otro lado, apela
conscientemente a una tradición filosófica diferente al desafiar las concepciones de racionalidad
propugnadas por Wigmore y la mayoría de los participantes en debates recientes sobre
probabilidades. Ver ahora MacCormick (1980), (1984) y R. Jackson (1988).
pronto aprenderá que la teoría de Wigmore casi no brinda orientación para tomar
decisiones estratégicas al construir o criticar un argumento complejo. Tenía una
visión muy cruda de la narrativa y seguramente se equivocó al ver el método
narrativo como una alternativa y no como un complemento a su método de análisis.
El relato de Bennett y Feldman tiene una debilidad inversa. Exageran la importancia
de las historias en los juicios y subestiman la sofisticación de los buenos abogados
litigantes. Desafortunadamente, no prestaron suficiente atención a los relatos
estándar de los abogados sobre cómo se supone que deben abordarse los
problemas de selección, incompletitud e inconsistencia. En particular, al ignorar casi
por completo las nociones de tales abogados sobre los hechos en cuestión, la
materialidad, la relevancia, la carga de la prueba, las presunciones y, lo más
sorprendente de todo, la noción del litigante de "la teoría del caso", no logran llegar
a un punto en el que problema se una directamente con las consideraciones legales
estándar. Ignorar la “teoría” los lleva a exagerar el papel de las historias en la
estructuración de entendimientos y decisiones sobre hechos en disputa. Además, un
wigmoreano puede señalar que las impresiones generales no reemplazan un
análisis meticuloso y detallado al verificar que las historias sean consistentes,
coherentes y completas. Confiar en las historias para “llenar los vacíos” podría
interpretarse como una licencia para tales saltos injustificados y meras
especulaciones, que el análisis de Wigmore puede usarse para exponer.
Finalmente, quizás la mejor manera de probar la plausibilidad de un argumento,
teoría o historia es explicar en detalle qué es exactamente lo que se afirma. Una de
las mejores formas de exponer las debilidades de un argumento es articular
claramente cuál es ese argumento. Este puede ser el valor principal del método
gráfico115.
Todas las teorías aquí mencionadas aceptan criterios similares de credibilidad o
plausibilidad de una teoría o historia: debe ser compatible con hechos particulares
establecidos o no cuestionados; debe ser internamente consistente; debe ser
coherente; y debe estar en conformidad con lo que se denomina diversamente como
“experiencia general”, “el curso común de los acontecimientos”, “generalizaciones
de sentido común” o “el acervo de conocimientos” en una sociedad dada. Puede
haber margen para el desacuerdo sobre el significado y el papel de la coherencia en

115
Véase Análisis adicional (2005), cap. 5.1.
tales evaluaciones, y sobre la importancia relativa de estos diversos criterios. Pero
todos los puntos de vista considerados están abiertos a la interpretación como
teorías cognitivistas no escépticas que tratan la empresa como una investigación
sobre la correspondencia de alguna versión de los eventos con una realidad
nocionalmente externa116. En este sentido, pueden estar fuera de sintonía con
algunas de las tendencias más escépticas del pensamiento posmodernista117.
Al esbozar una perspectiva que trata estas perspectivas aparentemente diferentes
como hasta cierto punto convergentes o complementarias, no deseo dar una falsa
impresión de consenso en el área. Hay demasiadas cuestiones sin resolver, un
espectro amplio para el desacuerdo genuino y diferencias en muchos niveles en la
teoría de la prueba judicial. Más bien, estoy sugiriendo que tanto el argumento
narrativo como el explícito tienen un lugar casi obligado en cualquier teoría
prescriptiva acerca de argumentar, llegar a, justificar y evaluar decisiones
adjudicativas sobre cuestiones de hecho en disputa. Cuáles son precisamente las
funciones de las narrativas en este contexto y cuáles son las relaciones adecuadas
entre narrativa y argumento son preguntas abiertas. Mi corazonada es que las
funciones son diversas y las relaciones complejas, pero que son muy análogas a las
que consideramos en relación con cuestiones de derecho. Mis razones para esto se
exploran en la siguiente sección.

DAR SENTIDO AL CASO COMO UN TODO: LEY, HECHO, VALOR Y RESULTADO

[Podemos decir que tanto la historia como el tapiz son en este sentido como un
caso de derecho: el abogado sabe que para probar su caso no solo debe
demostrar la verdad o probabilidad de ciertas proposiciones de hecho, debe

116
Hay otros dos puntos de acuerdo en todas las teorías mencionadas. Todos están de acuerdo en
que una de las pruebas más importantes de la plausibilidad de una historia o teoría es su
compatibilidad con hechos particulares no controvertidos o incontrovertibles. Es un precepto básico
de litigación (y detección) que uno debe confrontar hechos (o evidencia) incómodos tanto al construir
la propia teoría del caso como al presentar un argumento. En general, no vale la pena ignorar o
disimular o tratar de desviar la atención de hechos indiscutibles o creíbles. Más bien, uno debería
explicarlos, reinterpretarlos o reconocerlos, pero tratar de mostrar que el relato de uno es consistente
con ellos. Este es un tipo diferente de consistencia de la consistencia interna de la historia
considerada aparte de esta evidencia. Generalmente se supone que las novelas son consistentes,
sin tener ninguna conexión directa con eventos reales en el mundo real. Para una versión más sólida
de una teoría de la coherencia, véase ahora Jackson (1988). Por supuesto, muchas historias apelan
al stock de historias de una comunidad [Haack maneja elegantemente entre las teorías de la verdad
de la correspondencia y la coherencia bajo la rúbrica indolente del fundamentismo: Haack (1993).]
117
Ver 142 arriba y B. Jackson (1988).
 presentar al juez o al jurado una forma de ver el caso como un todo que tenga
sentido; y debe tener sentido no meramente como una cuestión de probabilidad
factual, sino como predicado del juicio, como base para la acción. Si bien un caso
puede refutarse en un sentido técnico refutando un elemento u otro, en la práctica
el abogado sabe que debe hacer más que eso: debe ofrecer al juez o al jurado un
lugar alternativo para pararse, otra forma de dar sentido al caso como un todo. Es
decir, para hacer su trabajo, el abogado debe participar en un recuento preciso de
los hechos y hacer su propia afirmación de lo que significan:
(James Boyd White, Heracles' Bow)118

Hasta ahora he seguido la convención legal al tratar por separado la argumentación

sobre cuestiones de derecho, cuestiones de hecho y cuestiones de disposición. La
base de las distinciones causa dificultades tanto en la práctica legal como en la
teoría legal, pero las distinciones tienen consecuencias prácticas importantes con
respecto a la asignación de funciones entre los participantes (por ejemplo, juez y
jurado), derechos de apelación, la doctrina del precedente y otros asuntos119. Surge
la pregunta de si estas distinciones tan nítidas tienen sentido desde la perspectiva
de la narratología o si se derrumban dentro de algún concepto como la historia de
un caso como un todo. Propongo argumentar que estas diferenciaciones no son
simplemente tecnicismos artificiales dentro del discurso legal; son relevantes en el
presente contexto para identificar algunas diferencias tanto dentro como entre
historias de (o sobre) casos. Pero no hay escapatoria al desconcierto jurídico
tradicional sobre las relaciones entre ley, hecho y valor.
Una de las imágenes más poderosas en la historia del derecho es el Hombre Malo
de Holmes, un ciudadano amoral que es indiferente a la moralidad de su
comportamiento, las sutilezas de los argumentos y procedimientos legales, o
cualquier cuestión sobre la obligación de obedecer la ley120. El Hombre Malo lava el
discurso de los abogados en ácido cínico para llegar a una respuesta clara a una
sola pregunta egoísta: “Si hago esto, ¿qué me pasará?” Al Hombre Malo sólo le
preocupa lo que harán con él los órganos del Estado, si lo atrapan. Para él, “el
resultado final” es el resultado del caso. Imagine, por ejemplo, un delincuente menor
con un historial de condenas anteriores, que ha sido arrestado y acusado de robo en
118
J. B. White (1985) 160 cf. ibídem. 174.
119
Ver en general, Summers and White in Twining (1983), Zuckerman (1986a) y Guest (1987).
120
Holmes (1897), White (1985) advirtiendo contra el énfasis excesivo en la importancia del
resultado. Sobre el hombre malo, véase Twining (2000), cap. 5.)
circunstancias en las que la ley no es clara, las pruebas en su contra son
problemáticas y la práctica de sentencia para este tipo de delito es indeterminada o
variable. Se encuentra con su abogado y le dice que su principal preocupación es
mantenerse fuera de la cárcel. Desde su perspectiva, las decisiones de impugnar
los hechos la ley, o ambas, o solicitar clemencia a través de una declaración de
culpabilidad, son consideraciones secundarias que puede dejar a su abogado.
Desde el punto de vista del abogado, hay que tomar algunas decisiones tácticas. El
caso de la fiscalía es: "Si X, entonces Y, entonces Z. Este es un caso de X, luego Y,
luego Z”. La defensa puede impugnar X y/o Y y/o Z. Lo implicado en la impugnación
de los hechos, de la ley o la sentencia es muy diferente en cada caso, tanto en el
procedimiento como en otros aspectos. No se trata simplemente de preparar y
presentar tres tipos diferentes de argumentos, posiblemente ante audiencias
diferentes (juez, jurado, magistrados, tribunal de apelación). Una posibilidad podría
ser una declaración de culpabilidad tácita o abierta: a cambio de no impugnar X o Y,
la fiscalía (o el tribunal) podría aceptar una sentencia sin privación de libertad, que
es el objetivo principal del abogado. El abogado puede desarrollar tres tipos muy
diferentes de teoría: una teoría de la ley relacionada con el tipo de delito (Y), una
teoría sobre la evidencia relacionada con el presunto incidente (X) y una teoría
sobre las circunstancias atenuantes (Z). Sería imprudente tener inconsistencias
radicales entre estas tres posibles líneas de argumentación (por ejemplo: alegar
coartada con respecto a X, y depresión en relación con Z - “mi cliente estaba en otro
lugar en ese momento; estaba deprimido cuando lo hizo”)121, las tres teorías
podrían, en principio, tener poca o ninguna superposición; en la práctica, es más
probable que encajen como tres componentes totalmente integrados de un todo
único. Las tres líneas de argumentación son todos medios para el mismo fin
(obtener una absolución o, al menos, evitar una sentencia de cárcel) en un solo
caso y pueden usarse para apoyarse entre sí. Desde el punto de vista del abogado
del Hombre Malo, las distinciones entre cuestiones de hecho, de derecho y de
sentencia son de importancia práctica. Sin embargo, incluso desde su punto de
vista, estas distinciones y las decisiones que implican operan dentro del contexto de
alguna noción del caso como un todo. Por el contrario, el Hombre Malo puede no

121
Cf. la leyenda del hijo del abogado que fue acusado de romper la ventana del aula: "En primer
lugar, siéntate, el aula no tiene ventana, en segundo lugar, la ventana del aula no está rota: en tercer
lugar, si se rompe, no lo hice en el cuarto lugar, fue un accidente (Punch, citado Williams (1973), 21).
ser el único participante que esté principalmente preocupado por el resultado; el
fiscal, al decidir procesar122, o el jurado, al decidir si condenar, en la práctica pueden
basar su decisión en algún juicio global sobre los méritos del Hombre Malo o los
méritos del caso en lugar de en un enfoque más diferenciado que podría restringir
su función o los factores que deben tener en cuenta. Por ejemplo, el jurado puede
emitir un veredicto “perverso” o en “protesta” (Nota: aquel veredicto que se entrega
en completa contradicción con la evidencia presentada o las instrucciones de
derecho brindadas por la judicatura técnica) en un sentido o en otro porque piensa
que esta ley es una burrada, que no se debería haber iniciado esta acusación o
porque la han tomado contra el acusado.
El relato de Diana Trilling sobre el juicio de Jean Harris, acusada de asesinar a su
amante, el doctor Herman Tarnower, ilustra vívidamente cómo se rompen en la
práctica las distinciones entre ley, hecho, valor y resultado123. Originalmente el caso
generó atracción porque la acusada era la directora de una conocida escuela cerca
de Washington DC (Madeira) y la víctima era aún más famosa como autor de un
best-seller, The Complete Scarsdale Medical Diet. Es probable que continúe

122
Sobre las decisiones de enjuiciamiento, véase Mansfield y Peay (1987).
123
Trilling (1982). El siguiente pasaje es un análisis del informe de Diana Trilling sobre el juicio de
Jean Harris tal como ella lo observó. La precisión del informe no está en cuestión aquí. Para una
visión diferente del juicio ver Harris (1986). El libro de Diana Trilling sobre el caso es un reportaje
impresionista e imaginativo del juicio, presentado como una obra de crítica social. "Mi respuesta
inicial fue una simpatía incondicional por la directora y concebí el libro con un espíritu de partidismo
(en 9). Mientras ella se sentaba durante el juicio y reflexionaba sobre lo que había leído, visto y oído,
el trabajo se transformó a medida que ella trató de darle sentido al caso. Su relato necesitaba una
resolución, no solo un resultado: "Cualquiera que sea el juicio de uno sobre la culpabilidad o
inocencia, o la reacción de uno hacia ella como individuo, ella era la persona en esta historia que
inequívocamente tenía un destino, como un personaje de ficción. El Dr. Tarnower no tenía un destino,
solo tenía un resultado, una conclusión para su vida' (en 23). Esta historia es, por supuesto, la
historia de la Sra. Trilling sobre la Sra. Harris y su caso. Las ha habido, y sin duda las habrá, muchas
otras construidas sobre los mismos eventos históricos. El punto de la historia en esta interpretación
particular no es el asesinato del Dr. Tarnower ni el resultado del juicio ni la imagen del proceso penal
estadounidense en acción, sino el carácter de la Sra. Harris que fue revelado por el drama judicial y
cómo explicó su comportamiento antes y durante el juicio. Para Diana Trilling.
La Sra. Harris tiene calidad de estrella... sin la armadura de la ficción, ella puede fácilmente
convertirse en un estudio clínico. Ella pertenece a la escritura imaginativa, donde, como digo, Freud
aprendió, como nosotros aprendemos, sobre el carácter en conflicto. La Sra. Harris fue incapaz de
convertir sus contradicciones internas en un acuerdo de trabajo confiable, pero nuestro interés en ella
se deriva precisamente de la oposición no resuelta entre su conciencia y sus impulsos. Ella pertenece
a la novela como lo hace Emma Bovary, o Anna Karenina. Ellos también eran personajes en
contradicción, (en 435, 431).
Lo que comenzó como una historia de politica sexual y social (propaganda) se transformó en
“facción”, una interpretación imaginativa y especulativa de un carácter interesante. Esta, al parecer,
es la única forma en que la Sra. Trilling podría dar sentido a su historia como un todo. El libro reciente
de la Sra. Harris, Stranger in Two Worlds (1986), también es un relato de sí misma. Cubre sus
primeros años de vida, su carrera como directora y sus experiencias en prisión. Sólo dos capítulos
tratan con detalle los acontecimientos que rodearon inmediatamente la muerte del Dr. Tamower y su
juicio.
atrayendo la atención durante muchos años, sobre todo porque muchas personas
creen que la Sra. Harris fue condenada injustamente. Desde el punto de vista del
abogado, el caso casi no contenía cuestiones de derecho. El tema crucial estaba
relacionado con la intención: ¿apoyaron las pruebas más allá de toda duda
razonable la afirmación de que Jean Harris causó intencionalmente la muerte de
Herman Tarnower? El argumento de la acusación fue que las cuatro heridas del Dr.
Tarnower solo podrían haber resultado de disparos deliberados. La historia de la
Sra. Harris sobre el tiroteo fue que había ido a la casa de Tarnower para tener una
última conversación con su amante antes de suicidarse en su jardín: la conversación
había ido muy mal y Tarnower había recibido un disparo accidental mientras luchaba
por desarmarla cuando ella trató de pegarse un tiro en su dormitorio. No hubo duda
de que la pistola era de la señora Harris. La cuestión de la intención se centró
esencialmente en lo que sucedió en el espacio de menos de cinco minutos en la
habitación de Tarnower.
Diana Trilling sugiere que el abogado de la Sra. Harris, Joel Arnon, empleó cuatro
estrategias diferentes en su defensa: “una defensa compasiva a la antigua; una
defensa basada en la defensa social; lo que podría llamarse por un tramo de
definición una defensa ideológica (trataba de los dilemas de la Sra. Harris como
mujer); y una defensa basada en evidencia física”124. Llamativamente, la defensa
psiquiátrica estuvo ausente125.
La teoría detrás de cada una de estas estrategias podría ser presentada por un
analista de Wigmoreano de la siguiente manera:
1. La Sra. Harris merece su simpatía, por lo tanto, debe ser absuelta.
2. La Sra. Harris es una buena dama, por lo tanto, no cometió un asesinato.
3. El Dr. Tarnower se merecía todo lo que recibió. La Sra. Harris actuó
correctamente en nombre de todas las mujeres. Por lo tanto, el asesinato
estaba justificado126.
4. El Dr. Tarnower recibió un disparo accidental en el curso de una pelea en la
que intentaba evitar que la Sra. Harris se suicide.
Diana Trilling afirmó estar "considerablemente distanciada de las tres primeras
estrategias: yo sólo respeté la última de ellas". Los abogados reconocerán las tres

124
Thilling (1982), 422.
125
Ibíd., 414-20
126
Los tres últimos argumentos pueden extrapolarse del relato de Trilling en 356, 233, 216-17: cf.
420-38. Las posibles interpretaciones feministas del caso son apenas tocadas por Trilling, ej. 9-12.
primeras como tácticas bastante comunes en los tribunales. Podrían señalar que la
segunda apunta a la credibilidad de la Sra. Harris como testigo (“Es una buena
directora, reconocida por su veracidad; esa gente dice la verdad; por lo tanto, deben
creer su historia”)127. Sin embargo, estarían de acuerdo en que solo (4) es legítima y
convincente como la teoría principal del caso. Probablemente sea justo decir que
esta era la teoría de la defensa y, en la medida en que las otras estrategias jugaron
un papel, fueron auxiliares. Sin embargo, más de una semana del juicio estuvo
ocupada por un desfile de testigos de carácter de la escuela de la Sra. Harris que,
según la interpretación de Trilling, testificaban en nombre de la escuela más que de
la acusada: “No tienen elección pública excepto tratar el tiroteo del Dr. Tarnower
como ‘el trágico accidente’ que Arnou llama, un bloqueo temporal en la marcha
hacia adelante y hacia arriba de la educadora, que de otro modo no tendría
obstáculos”128.
Quizás aún más significativa es la falta de énfasis dado en el alegato de clausura de
la defensa al relato del tiroteo en sí. “La historia no ha tomado más de un minuto o
dos, si es que mucho, del resumen de tres horas de Arnou”129. En esta
interpretación, la mayor parte de la defensa se ocupó de los intentos de asegurar el
thelema en términos que el análisis de Wigmore revela rápidamente que se basan
en una lógica defectuosa. Pero también sugiere que la teoría central de la defensa
relacionada con los pocos minutos fatales se envolvió en el contexto de una historia
que se extendió durante varios años y se presentó de una manera que mezclaba
hechos, valores y especulaciones dentro de concepciones bastante generosas de
relevancia. Se informa que el jurado se centró casi por completo en las
circunstancias inmediatas del tiroteo y decidió que no todos los disparos podrían
haber sido realizados por accidente130.
Algunas complejidades adicionales acerca de las nociones de “caso”, “caso como
un todo”, “estudios de casos” e “historias de casos” pueden ilustrarse pasando del
punto de vista del litigante al de algún observador externo, como un estudiante de
derecho131. Es una crítica común del derecho académico en la tradición

127
Ibíd., 422-3
128
Ibíd., 219-20, d. 226.
129
Ibíd., 357.
130
Reportajes periodísticos.
131
Sobre los diferentes usos de caso en el discurso jurídico véase supra n. 27 y siguientes cap. 13 en
311-18.
angloamericana que adolece de “corte de apelación-itis”132. Los estudiantes de
derecho y los estudiosos del derecho prestan demasiada atención a los informes de
los casos de apelación, mientras que los registros y relatos de los juicios
representan materiales de derecho descuidados de estudio. En este contexto, la
distinción entre “casos destacados” (leading cases) y “casos célebres” es
esclarecedora133. Los casos destacados (leading cases) son precedentes que se
han convertido en hitos en el desarrollo de la doctrina jurídica, ya sea porque
crearon, consolidaron o dieron aprobación autorizada a alguna resolución de una
cuestión de derecho de importancia general. Algunos, por ejemplo, Brown v Board
of Education134 o R v Dudley and Stephens135, son bien conocidos fuera de la
profesión legal; pero estos son excepcionales. La mayoría de estos casos se
consideran “destacados” solo dentro de la cultura especializada del derecho. La
mayoría de los casos célebres, por otro lado, ya sean famosos o notorios o de otra
manera “célebres”, son conocidos por un público mucho más amplio; por ejemplo
Dreyfus o Sacco y Vanzetti o Bywaters y Thompson o Alger Hiss o Jean Harris. Casi
todos los casos destacados en el common law fueron decididos por tribunales de
apelación y figuran en los informes legales. Muchas causas célebres han
involucrado juicios dramáticos y muy publicitados: la mayoría tiene poca o ninguna
importancia “legal”; es una cuestión de contingencia si aparecen o no en los
informes legales. Cuando lo hacen, el informe tiende a dar una descripción bastante
limitada de la historia del caso136.
Solo una minoría de los casos que figuran en los informes legales cuentan como
casos destacados. Pero, en términos generales, en jurisdicciones con informes de
ley selectivos, los casos se seleccionan para su inclusión sólo si tienen un valor
precedente, es decir, si plantean importantes cuestiones de derecho. La forma en
que se construyen los informes, incluidas las historias que cuentan, está
determinada en casi todos los aspectos por este criterio de importancia. Candler
Crane Christmas y Miller v Jackson son ejemplos marginales de “casos
destacados”. Candler allanó el camino para un cambio posterior en la ley, pero en sí
mismo sólo reafirmó la posición ortodoxa de que no había deber de cuidado por

132
El locus classicus es Frank (1949).
133
Este tema se desarrolla en Twining (1986).
134
Brown contra la Junta de Educación 347 US 483 (1954), 349 US 294 (1955).
135
Rv Dudley and Stephens (1984) 14 QBD 273, afirmado (1885) 14 QBD 560.
136
Compare los tratamientos de Dudley y Stephens en los informes legales con Simpson (1984a).
declaraciones erróneas negligentes. Miller v Jackson es notorio debido a la
actuación de Denning, pero su importancia como precedente es bastante limitada:
hizo poco más que confirmar la doctrina del siglo XIX de que el hecho de que el
demandante acudiera a la molestia no es una defensa. Los informes legales nos
dan “los hechos” de Candler y Miller, pero no nos dan la historia completa de las
disputas. Desde esa fuente, no sabemos qué pasó con el Sr. Candler o con los
Miller o el Club de Cricket de Lintz luego de que se decidieron los casos.
Ni, solo a partir de los informes, podemos decir qué papel jugaron estos casos en la
historia del desarrollo de las leyes de negligencia y molestia.
Incluso desde el punto de vista más ortodoxo de los casos principales y otros
precedentes, tres tipos diferentes de historias son relevantes para un caso
informado. La historia del evento o disputa original que dio origen al procedimiento;
la historia del litigio en sí; y la historia del desarrollo de un área del derecho en la
que figura este precedente. Podemos confiar en los informes de casos regularmente
para contar solo el primer tipo de historia (los hechos); incluso entonces, la historia
reportada puede consistir únicamente en acusaciones que nunca han sido
establecidas por evidencia; es trillado que el más famoso de todos nuestros casos
principales, Donoghue v Stevenson, puede ser un monumento a un caracol
mítico137. Sin embargo, es bastante excepcional que un informe legal sea criticado
por estar incompleto. Juzgados por criterios ortodoxos de importancia, los informes
legales generalmente nos dicen todo lo que necesitamos saber sobre un “caso”
particular138.

137
Las cuestiones de derecho en Donoghue v Stevenson [1932] AC 562 fueron decididas por la
Cámara de los Lores sobre la base de afirmaciones que nunca se probaron, y el caso se resolvió
antes de que un tribunal determinara los hechos.
138
Sykes y Heywood (1987) (inédito) informan que los psicólogos, que han estudiado el fenómeno de
la comprensión y el recuerdo de la historia, sostienen que la gramática de la historia comprende
cuatro elementos: escenario, tema, trama y resolución. Los informes de casos en los informes de
derecho pueden analizarse fácilmente en estos términos: el escenario (S) representa el contexto
procesal del caso, el tema (T) representa el tipo de derecho que el tribunal estaba llamado a
determinar y que es la base por tratar el caso como un precedente (el punto del caso); la trama (P)
son los hechos del caso y la resolución (R) es cómo el tribunal decidió esa cuestión de derecho para
este y futuros casos. Por lo tanto, un resumen de Candier v Crane Chrismas se podría presentar de
la siguiente manera:
S: En Condier v Crane Chrismas, el demandante en una acción por negligencia apeló al
Tribunal de Apelación contra una decisión del Queen's Bench
P. Los demandados en la acción eran contadores profesionales que habían preparado con
negligencia un estado de cuentas que daba una imagen engañosa de la situación financiera
de la empresa. Los actos se prepararon con la intención y expectativa de que el
demandante se guiará por ellos para decidir invertir en la empresa. Con fe de las cuentas
hizo la inversión y resultó en una pérdida de su dinero.
T: El tema fue decir, si se le debe al demandante en tales circunstancias.
Este último punto debería impulsarnos a examinar más detenidamente la noción de
“un caso como un todo”. Un informe adecuado de un “caso” en el sentido de un
precedente legalmente significativo no necesita dar cuenta completa de los
procedimientos ni de la disputa; a menudo ni siquiera nos cuenta el final de la
historia del episodio entre las partes. Sin embargo, desde el punto de vista de la
significación jurídica, lo que se informa es el caso completo. Lo que constituye un
caso como un todo, incluso en un sentido amplio, depende del punto de vista de
cada uno y de por qué el caso se considera significativo.
Algunos abogados pueden pensar que esto es insistir en lo obvio. Pero una
tendencia reciente en la erudición legal sugiere que las implicaciones de esto no son
tan obvias como deberían ser. La última década ha visto la publicación de una serie
de notables estudios contextuales de casos destacados. Un ejemplo conspicuo es
Cannibalism and the Common Law139 de Brian Simpson. Dichos estudios exploran el
contexto histórico del caso con gran detalle y, en la mayoría de los casos, examinan
sus consecuencias e impacto. Por lo general, cubren los tres tipos de historias
mencionadas anteriormente: la historia de los hechos originales; la historia de los
procedimientos judiciales; y la historia de las consecuencias, incluidas las
consecuencias legales.
Tienden a ser una buena lectura y, a menudo, cambian la percepción que uno tiene
del caso original. Casi invariablemente señalan que los casos principales tienden a
abstraerse de su contexto histórico original y adquieren vida propia. Sin embargo,
como he argumentado en otra parte, la importancia de tales estudios a menudo no
está clara140. La razón es simple: los casos destacados son importantes porque son
legalmente significativos. Los estudios en profundidad de los antecedentes de tales
casos, por eruditos, entretenidos o esclarecedores que puedan ser como partes de
la vida legal, pueden agregar muy poco a nuestra comprensión de la doctrina
general que produjeron. Su importancia se encuentra en otra parte y, a veces, es

R: El Tribunal de Apelación decidió que no existe ningún deber (Denning MR en disidencia),

pero esta decisión fue anulada más tarde en Hey Byrne v Heller y nació la ley moderna de
negligencia.
En esta interpretación, hay al menos tres historias. La historia en el caso (los hechos); la historia del
caso como se informó en [1952] All ER, y la historia del desarrollo de la responsabilidad por
negligencia, en la que Candler Crane Chrisman, y el juicio de Lord Denning en particular,
desempeñaron un papel histórico. Cada una de estas tres historias puede adaptarse fácilmente a la
gramática (S) (T), (P). (R).
139
Simpson (1984).
140
Twining (1986).
oscura o desenfocada. Los informes de derecho son centrípetos; los estudios
contextuales son a menudo centrífugos.
Los estudios contextuales de casos destacados no se diferencian de otros estudios
de casos en que carecen de criterios de importancia establecidos141. De hecho, son
los casos y precedentes destacados los que son excepcionales a este respecto.
Hay, por supuesto, muchos tipos diferentes de razones por las que los casos
célebres deben celebrarse. Pueden haber involucrado a personas famosas, eventos
sensacionales, juicios dramáticos o eventos políticos significativos. Muchos
conservan su interés principalmente como historias de misterio sin resolver. Algunos
son significativos como eventos simbólicos inequívocos o ambiguos. La principal
causa célebre de Estados Unidos, el caso Sacco-Vanzetti, proporciona un ejemplo
sorprendente142. Originalmente atrajo la atención como un posible error judicial.
Niccola Sacco y Bartolomeo Vanzetti, ambos trabajadores inmigrantes italianos,
fueron acusados ​de asesinar a dos hombres durante un robo de nómina en South
Braintree, Massachusetts, en agosto de 1920. Fueron juzgados y condenados en
abril de 1921. Después de una larga campaña legal y política para salvarlos,
finalmente fueron ejecutados en agosto de 1927.
Pocas causas célebres han generado una literatura tan extensa. La transcripción
completa del juicio y los procedimientos subsiguientes se han publicado en varios
volúmenes. Los abogados involucrados en el caso y destacados juristas, incluidos
Felix Frankfurter, John Henry Wigmore, Edmund Morgan y Karl Llewellyn, publicaron
estudios, incluidos análisis detallados de las pruebas. Muchas figuras prominentes
participaron en la protesta internacional. El caso se convirtió en el tema de tantas
novelas, obras de teatro y poemas que provocó el comentario de que fue el único
evento literario importante en los Estados Unidos entre dos guerras mundiales143.
¿Cuál es el significado jurídico, político y literario de la historia de Sacco y Vanzetti?
Nunca se ha puesto en duda seriamente que un robo de nómina y un asesinato
tuvieron lugar en South Braintree el 15 de agosto de 1920. El tema central en el
juicio fue una sola cuestión de hecho relacionada con la identidad: ¿estuvieron
Sacco y Vanzetti (o uno de ellos) involucrados en el delito? No hubo cuestiones
141
Ibíd.
142
La literatura sobre el caso Sacco-Vanzetti es enorme. Las fuentes principales de la discusión aquí
son Joughin y Morgan (1948), Felix (1965) y Frankfurter (1927, 1961). [Desde que se escribió este
ensayo, el caso ha sido objeto de un análisis wigmoreano del tamaño de un libro por Kadane y
Schum (1996).]
143
La observación se ha atribuido a H. L. Mencken, pero no he podido rastrear la fuente.
sustanciales de derecho en el caso, pero se han planteado muchas cuestiones
sobre la imparcialidad del procedimiento, incluidas algunas relativas a la
admisibilidad de las pruebas. La opinión legal está dividida sobre estos temas: “El
juez de primera instancia, el jurado de primera instancia, el Tribunal Judicial
Supremo y el Comité Asesor decidieron todos y cada uno de los asuntos vitales
contra [los acusados]”144. La mayoría, pero de ninguna manera todos, de los
comentaristas legales sostienen que el juicio involucró serias violaciones al debido
proceso y que la evidencia que vinculaba a los acusados con el crimen no satisfizo
el estándar de prueba más allá de toda duda razonable. Todavía hay margen para el
desacuerdo sobre la evaluación de la evidencia relevante a la cuestión de si, como
cuestión de hecho histórico, uno o ambos participaron en el atraco. Desde un punto
de vista legal ortodoxo, esto no diferencia el caso de muchos otros presuntos
errores judiciales. Karl Llewellyn, quien hizo una campaña activa en favor de Sacco
y Vanzetti, argumentó que el caso era importante no porque fuera único, sino porque
era típico. Reveló graves deficiencias institucionales en la administración de justicia
penal en Estados Unidos145.
No es por eso que se “celebre” la historia de Sacco y Vanzetti. Tampoco se
considera generalmente como otro ejemplo más de una historia de misterio. Más
bien se trató (algo tarde) y se ha seguido percibiendo como un acontecimiento
político importante. Sacco y Vanzetti se convirtieron en símbolos de injusticia. No es
sorprendente que la importancia de su historia haya sido interpretada de diversas
formas146. Se ha tomado para representar la opresión capitalista de la clase
trabajadora; la no aceptación de inmigrantes en la sociedad estadounidense; la
persecución de los políticos radicales; la conspiración y corrupción del
establishment, o simplemente un prejuicio ciego. En muchos comentarios, y en casi
todos los relatos ficticios, se supone que este es un claro ejemplo de condena
injusta de personas que eran inocentes tanto de hecho como de derecho. Tales
interpretaciones a menudo ignoran las distinciones entre tres tipos de error judicial
en los tribunales: una persona puede ser condenada injustamente porque el tribunal
cometió un error de hecho (en este caso, que se equivocó de persona); o, sea o no

144
Félix (1965).
145
Twining (1973a), 341-9.
146
Félix afirma: El caso Sacco-Vanzetti se convirtió en una leyenda de la inocencia traicionada. Se
convirtió en algo más: una parábola sobre la traición en la sociedad estadounidense” (Felix (1965),
240). Yo sugeriría que esta es solo una de muchas interpretaciones diferentes, pero superpuestas.
un hecho histórico que el acusado cometió el delito, no hubo pruebas suficientes
para justificar la condena de acuerdo con el estándar penal de prueba; o,
independientemente de que el acusado haya cometido o no el delito, los
procedimientos seguidos fueron injustos. Muchas interpretaciones “no legales” del
caso Sacco-Vanzetti tienden a ignorar estas distinciones o a tratarlas como triviales
o irrelevantes. Desde este punto de vista, el hecho importante es que Sacco y
Vanzetti fueron condenados y ejecutados erróneamente. El punto de su historia es
el resultado: si ese resultado es atribuible o no a un error de hecho o evidencia
insuficiente o irregularidad procesal u otras sutilezas técnicas o una combinación de
estos no viene al caso. Fueron víctimas de una gran injusticia.
Este punto de vista debe ser tomado en serio por los abogados, así como por otros.
Porque las razones para tratar este caso como importante parecen ser
independientes de las distinciones de tales abogados. Seguramente, lo que importa
es quiénes eran (italianos, obreros, anarquistas) y qué les sucedió (condena y
ejecución injustas). Algo de lo que está en juego aquí en esta diferencia de puntos
de vista puede aclararse al considerar las cartas de Vanzetti.
Las cartas de Bartolomeo Vanzetti se encuentran entre los clásicos de la literatura
carcelaria147. Escritas en un inglés conmovedoramente fracturado, han conmovido a
muchos lectores con su combinación de reiteración constante de su inocencia con
sencillez, preocupación por los demás, conciencia política y aceptación digna de la
muerte. Si uno las lee suponiendo, o incluso como prueba, de la completa inocencia
de Vanzetti, constituyen un poderoso documento humano. Sin embargo, si uno trata
de leerlas en la suposición contraria de que él era de hecho uno de los ladrones,
¿transforma esto la colección en una obra de monstruosa hipocresía? No lo creo.
Puede ser que Vanzetti haya llegado a creer en su propia inocencia y que este sea
un ejemplo patético o trágico de autoengaño. O uno puede descartar las protestas
de inocencia -quizás como mentiras piadosas con tacto, quizás incluso necesarias-
y aun así respetar su coraje y dignidad y preocupación por los demás. ¿O es quizás
el testamento de un activista político comprometido que, muy consciente de su
significado como símbolo de la injusticia, está haciendo conscientemente su valiente
147
Las cartas de Sacco y Vanzeri fueron publicadas en 1924, editadas por Marion Frankfurter y
Gandner Jackson: este último estaba a cargo de las relaciones públicas del Comité de Defensa
Sacco-Vanzetti. Félix, cuya interpretación del caso y del propio Vanzetti es menos compasiva que la
mía, comentó: “la edición publicada de las cartas es una fracción cuidadosamente editada de la
producción epistolar del preso, que es más cruel, más cruda, menos gramatical, más violenta y más
vital” (Félix (1965), 256).
última contribución a la causa? Las opiniones pueden diferir sobre la plausibilidad de
estas diferentes lecturas. Pero, yo sugeriría, la pregunta bruta de hecho de su
participación en el atraco es un elemento central en casi cualquier interpretación de
la historia de Bartolomeo Vanzetti. Ya sea que el “punto” de la historia se refiera al
funcionamiento de los tribunales estadounidenses o la persecución política de
extraños y radicales o simplemente de una persona extraordinaria, hace una
diferencia cualitativa si la historia procede sobre la base de que él no estuvo de
hecho en South Braintree o que fue condenado injustamente porque había una duda
razonable sobre la evidencia o porque se siguieron procedimientos irregulares en el
proceso. La injusticia establecida como un hecho histórico es cualitativamente
diferente de los errores judiciales que son únicamente desviaciones de las normas
propias de la ley148.

JURISPRUDENCIA Y NARRATOLOGÍA

La jurisprudencia, vista como la parte teórica del derecho como disciplina, se

preocupa principalmente por la naturaleza de los discursos jurídicos y sus supuestos
subyacentes. Los discursos jurídicos son de muchos tipos. Este ensayo se ha
ocupado principalmente de dos tipos específicos: “argumentos” de abogados y
jueces en los tribunales sobre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho. Las
dificultades conceptuales asociadas con las distinciones entre “ley”, “hecho” y “valor”
se debaten mucho en la jurisprudencia. Según un punto de vista, con el que
simpatizo un poco, los argumentos sobre cuestiones de hecho y cuestiones de

148
Algunos escritores argumentan que la "verdad legal" es diferente de la "verdad histórica" ​y que los
juicios no tienen que ver con la verdad histórica. Esto es un error. Una consecuencia de este punto
de vista sería privar al discurso legal de concepciones fuertes de 'error' o 'error judicial'. Puedo creer
que Sacco y Vanzetti o Dreyfus o Lake Dougherty fueron víctimas de injusticia por uno o más motivos
diferentes:
1. Hubo irregularidades técnicas en el proceso que deberían, de acuerdo con las normas, han
sido motivo de cuestionamiento de la condena. Por ejemplo, se admitió una confesión o
rumor inadmisible.
2. Se siguieron procedimientos injustos. Por ejemplo, el juicio se llevó a cabo en una atmósfera
de prejuicio contra el acusado.
3. La evidencia aducida en el juicio no satisfizo el estándar de prueba más allá de duda
razonable.
4. Como cuestión de hecho histórico, el acusado era (eran) inocente. Por ejemplo, hubo un
error de identidad, el delito lo cometió otra persona.
Estos son los cuatro ejemplos de errores judiciales. Los relatos sobre grandes injusticias serían casi
siempre cualitativamente diferentes, si se descartaran las afirmaciones del tipo (4). El discurso
jurídico necesita las categorías de verdad histórica y error histórico.
derecho son especies de razonamiento práctico con criterios similares, pero no
idénticos, de validez, contundencia y adecuación. Sin embargo, la distinción entre
“cuestiones de hecho” y “cuestiones de derecho” tiene consecuencias muy
significativas para el discurso de los litigantes. La forma en que se clasifica un tema
afecta a quién se dirige, en qué arena, de acuerdo con qué convenciones y
prácticas procesales.
Los modos de discurso en la argumentación sobre cuestiones de derecho y
cuestiones de hecho en los tribunales son, en consecuencia, muy diferentes. Sin
embargo, hay algunas similitudes estructurales y de otro tipo importantes. En este
ensayo he tratado de ilustrar algunas de la variedad de funciones que la narración
puede desempeñar en ambos tipos de discurso y, en menor medida, en los alegatos
de mitigación. No debe sorprender que en el derecho, como en otras partes de
nuestra cultura, existan tensiones recurrentes entre lo general y lo particular, el
hecho y el valor, la lógica y la retórica, y la razón y la intuición o la imaginación149.
Tampoco debería sorprender que la narración juegue una variedad de papeles en el
discurso legal o que en la abogacía las relaciones entre la narración de historias y la
argumentación racional sean problemáticas. Lo que puede ser más sorprendente
para el afuera, es encontrar que la teoría legal ha olvidado casi por completo sus
raíces en la retórica clásica; que teorizar sobre argumentos sobre cuestiones de
derecho, cuestiones de hecho y sentencia ocupan tres cuerpos de literatura en gran
medida desconectados; y que, en los últimos años, los contactos entre la teoría
literaria y la jurídica se han limitado en gran medida al interés por el primer tipo de
cuestiones. Al considerar lo que la jurisprudencia y la narratología pueden ofrecerse
mutuamente en el contexto angloamericano durante los próximos años, todos estos
factores son relevantes.
El primer mensaje del ensayo ha sido una advertencia de la complejidad. No sólo
hay muchos contextos y tipos diferentes de discursos legales, sino que el contexto
específico de la litigación es en sí mismo extremadamente complejo. Los
procedimientos en los tribunales son de muchos tipos diferentes y cualquier ejemplo
particular del discurso de un abogado en la sala de audiencias, o juez u otro

149
La sugerencia de que las historias son un medio para resolver muchas tensiones encaja con la
tesis de Clifford Geertz de que la polarización occidental de hecho y ley (y dicotomías similares) nos
induce a error sobre la realidad de nuestros propios procesos. Estos pueden no ser muy diferentes
de las nociones de juicio en otras culturas que se expresan mediante conceptos tales como dharma,
haqq y adat (Geertz (1983) esp. caps. 4 y 8).
participante, debe establecerse en el contexto del proceso total: la historia de ese
litigio en particular. Hemos visto cómo incluso las lecturas ortodoxas del tipo más
familiar de texto legal, los “casos” en los informes legales, normalmente requieren la
diferenciación de al menos tres tipos de historias: la historia que dio lugar al proceso
(“los hechos”); la historia del litigio (“el procedimiento”); y la historia del desarrollo de
la ley que le da al caso su significado (“el caso como precedente”). Sin embargo,
como todo abogado sabe, pero a veces lo olvidamos, los informes judiciales son
relatos muy selectivos e incompletos de casos atípicos, seleccionados porque eran
“duros”, es decir, había una duda sobre la ley. Muy a menudo uno no se entera del
resultado final del procedimiento, es decir, la resolución de la historia de ese litigio
en particular. Los textos en los que nos basamos para ejemplos de argumentos
sobre hechos en disputa son más variables, menos accesibles e incluso menos
propensos a ser típicos de juicios impugnados que el informe estándar de ley
¡Narratólogos, cuidado!
La segunda lección de esta exploración preliminar es que es fácil exagerar la
importancia de la narrativa (stricto sensu) en la argumentación jurídica. Desempeña
papeles importantes y múltiples, a veces en primer plano, a veces como fondo. Pero
algunas afirmaciones hechas a su favor son exageradas: “La declaración de los
hechos es el corazón”; “Los jurados eligen entre historias en competencia”; “El acto
central de la mente legal... es la conversión del material de la vida... en una historia
que pretenda decir la verdad en términos legales”; todas estas son
sobredimensiones que exageran los roles de la narración en términos de
argumentación legal, por no hablar de otros discursos jurídicos. Probablemente sea
justo decir que la “historia” y las nociones relacionadas han sido descuidadas en la
teoría jurídica. En la medida en que esto es así, la “narratología” tiene algo
potencialmente significativo para llamar a los abogados a reexaminar sus
concepciones de la racionalidad, pero es poco probable que el Derecho pase a
formar parte del Imperio de la Narratología.
En tercer lugar, este ensayo se ha ocupado casi por completo de las teorías
prescriptivas de la litigación y la argumentación. La atención se ha centrado en
cuestiones relacionadas con lo que constituyen modos de razonamiento legítimos,
válidos, convincentes y persuasivos sobre cuestiones de hecho y de derecho en
disputa. Solo hemos tocado incidentalmente los modos de persuasión en el litigio
que pueden percibirse como claramente o posiblemente ilegítimos o irracionales.
Sin duda, la narrativa se usa a veces para colar consideraciones irrelevantes o
impropias, para ocultar o desviar la atención de las lagunas o debilidades en un
argumento, y de muchas otras maneras. Aquí, la narratología puede ayudar a
recordar a los juristas cuestiones importantes sobre la ética de la argumentación.
Estos temas fueron preocupaciones centrales de la retórica clásica, pero han sido
relativamente descuidados en la jurisprudencia angloamericana, al menos desde
este tipo de perspectiva. Estas son solo algunas posibles líneas de investigación
dentro de la jurisprudencia normativa.
La teorización jurídica no debe ser y no está confinada a cuestiones normativas.
También se ocupa de comprender e interpretar la ley en el mundo real. En los
últimos años, ejemplos reales de textos legales de diferentes tipos han sido objeto
de escrutinio desde una variedad de perspectivas. Etnometodólogos,
fenomenólogos, semiólogos, estructuralistas de muchas modas,
desconstruccionistas, teóricos literarios, hermenéuticos y otros emprendedores
académicos mal etiquetados han explotado la rica herencia de los textos legales con
muchas fanfarrias y éxito desigual.
Este ensayo es uno de una serie de exploraciones del lugar de la narrativa en la
cultura general. ¿Se puede esperar encontrar algo particularmente iluminador o
distintivo del estudio de los textos legales? Aparte de la doble advertencia sobre la
diversidad y la complejidad, he dejado algunas pistas sobre mis propios gustos.
Sucede que pienso que gran parte de la vida legal y el discurso legal es una parte
de la cultura general, mucho menos distintiva, peculiar o desconocida para los
"legos" de lo que a menudo se sugiere. Entonces, para muchos propósitos, los
textos legales pueden ser tratados como un solo estándar. Por ejemplo, así como
los historiadores sociales llaman a los registros legales como estándar, fuentes
relativamente accesibles de evidencia sobre este o aquel aspecto de la vida social,
uno puede encontrar en los informes legales una extraordinaria riqueza, antología
bien documentada de historias de la "vida real" que pueden analizarse por todo tipo
de razones ajenas a por qué se conservaron, construyeron y publicaron
originalmente. Sin embargo, si tuviera que conformarme con una razón por la cual la
narrativa en el discurso legal tiene un significado especial en la cultura, me centraría
en los factores clave del poder, la decisión, la publicidad y la argumentación. En
ningún otro ámbito de la vida social se encuentran con tanta abundancia las
decisiones prácticas de los poderosos funcionarios que han tenido que ser
discutidas y justificadas en público y registradas en textos. Sean esos textos
estatutos, documentos de reforma legal, actas e informes de juicios, informes de ley
o acuerdos formales, comparten los elementos de poder, decisión, registro y, en
menor medida, responsabilidad pública y justificación. Dichos textos legales no son
los únicos en tener estas características como testimonio, por ejemplo, de
manifiestos electorales, debates parlamentarios (no legislativos), reportes de
empresas, pero como cuerpo de literatura no tienen rival en su extensión, detalle y
disponibilidad. Me parece que la narratología ofrece una lente fructífera para
estudiar tales textos; y, si la narratología jurídica se desarrolla como una
subdisciplina floreciente, puede incluso ayudar a reunir la teoría jurídica con la
retórica. Pero esa es otra historia.