Apuntes de Derecho Mercantil 1 Gutierrez

APUNTES
DE DERECHO
MERCANTIL
Material e1coneodo por Cernr
poro el Conmtorio Digital de Hondum
Dr. Laureano F. Gutiérrez Falla

Catedrático de Derecho Mercantil
de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras
Imprenta LOPEZ Y CIA.

fepclgalpa, D. C., ,Ronduru, C. A.
CONTENIDO
CAPITULO I
LA ÉMPRESA: SU CONCEPTO EN EL CODIGO DE COMERCIO DE HONDURAS
Pág.
Concep.to económico ........................................................ 13
Concepto jurídico .............................................., ........ ... 18
J.-Su regulación en el Código de Comercio de-Honduras ; ................... 18
JI.,-Factores dínámicos. Actividad .......................................... 19
1) Actividad de explotar una empresa ................................. 21
a) Nombre del titular ............................................. 21
i) Regla general .............................................. 21
ii) Empresario oculto ....... : ................................... 23
b) Coordinación· .'.................................................. 27
c) Sistematícidad y profesionalidad ................................ 29
d) Iniciación de la empresa ........................................ 31
j) Empresa. jndividual .......................•.................. 31
ii) Empresario social ............................•.............. 36
e) Objeto de la actividad .......................................... 43
i) Ofrecimiento al público ...................................... 43
·
ii) Animo de lucro ............................................ 45
iii) Bienes o servicio.& ..............................._............ 48
2) Traspasar una empresa .......................................•.... 49
a) Elementos que comprende ...................................... 50
b) Formalidades ................•.................................. 50
3) Liquidar una empresa ........................... ·...... , ..•........ 53
4) Hipoteca, usufructo, arrendamiento y demás contratos que tengan por
objeto .la empresa como unidad .................................... ¡¡6
a) Hipoteca de empresa ................, .......................... 67
b) Arrendamiento y usufructo de empresa .......................... . 58
III.-Factores estáticos. L& hacienda ......................................... 60
1) Perfil funciona] ......................................•........... 61
a) Concepto ............................... , , , .......• • • • • • • • • •• • • 61
b) Empresa' y hacienda .......................................... . 62
2) Perfil estructural ........................... , ... , ..•• • , .. • • • , , •• • • 64
a) Concepto .................•...............................•. , • • , 64
b) Naturaleza jurídica ..........................................•.. 65
c) La empresa como bien mueble y la protección a la unidad de destino
de sus elementos .........................•..................... 68
3) El aviamiento ............ •................................... , .... . 70
a) Concepto ._...................................................... 70
b). Naturaleza. jurídica ............................................. . 71
e) El aviamiento como cualidad o Mmn hf,.n
CAPITULO lI
EL INTERES SOCIAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES
DE LOS ACCIONISTAS
Pág.
1.-Introduccíón .. ...................... ... ...... .......... .............. 81
Il,-El principio mayoritario .................................. , ........... 82
III.-Que es el interés social. Quien lo representa ........................... 89
a) Criterio institucional ............ .... ................... . ........... 89
b) Criterio contractual .................... . ............. ..•........... 90
e) Posición de la legislación hondureña ............................... , 92
IV.-Los deredios individuales .................. . ............. ........... .. 98
Introducción .................... ...... .. .. ................. ..... ..... 98
Derechos sociales, polfticos o administrativos
1 Derecho a solicitar la regularización de la sociedad ................. 101
2 Derecho a la obtención del certificado de acciones .. •............... 102
3 Derecho II conservar el status de socio ....; ................... ..... 104
4 Derecho de igualdad ......................................... , .... 105
5 Derecho II solicitar la convocatoria de Asambleas y a que en las mismas
se tomen acuerdos sobre determinados a9Ulltos ..................•.... 107
a) Derecho a solicitar la convocatoria de Asambleas ...., .•. ....... 107
b) Derecho a que se traten asuntos determinados en la Asamblea ... .. 109
G Derecho a denunciar irregularidades en la Administración ............. 109
7 Derecho de información ........................................... . 110
a) Derecho a que se informe sobre la materia a tratar con anterioridad
a la celebración de la Asamblea ....................... ........... 111
b) Derecho de información durante la sesión .................... 112
8 Derecho a la veracidad del Balance .... .............................. 118
9 Derecho al voto .... ........ .. .... ........... .. ................... 119
a) Regla general ........ .... ........................ .............. 119
b) Restricción voluntaria ............ ........ ................ ...... 121
c) A quien corresponda ........................ ................... 127
d) El voto por representación ..................................... 181
10 Derecho a pedir la nulidad y de impugnar los acuerdos de accionistas 139
11 Derecho de receso .... .............. ...... .. ....................... 143
Derechos patrimoniales.
12 Derecho de opción ............................................... 148
a) Protección de la'· participación patrimonial ................ ....... 148
b) Protección de la participación en la formación de la voluntad social 149
c) Forma de ejercitarse ........................................... 150
d) Incumplimiento ..........•........................... , ......... . 162
18 Derecho al dividendo .............................................. 158
a) Introducción ......................................, ....•...... .. 158·
b) Reparto periódico de utilidades. Planteamiento del problema . . .... 154
c) Su regulación en Derecho hondureño, condiciones precedentes al
acuerdo. Que exista utilidad repartible .......................... 156
Que exista una utilidad real .................. , ...........; •.., 156
Suma repartible ...................................... , .... , ., , .. 159
Que aparezca del balance del ejercicio .....• , ...•..•....•••.•• , 162
d) Sigue. Reglas 'generales., Derechos inderogables de los accionistas
en relación con el dividendo .................... , .• .•....... ..... '!63
e) Sigue. Planteamiento de nÜ�stra posición ... ; ........; ... ; ........ 164
Pág..
f) Sigue. Excepciones a la regla general. Violación de ley o escrituras
aociales ........................................................ 165
g) Sigue. Destino a fines de beneficiencia ............................ 166
h) Sigue. Periodicidad del reparto en la legislación vigente en Honduras.
Planteamiento del tema ........................................ . 167
i) Sigue. Derecho de receso ....................................•.. 170
j) Sigue. Abuso del poder ........................................ 173
k) Sigue. Contrario a la buena fe .............................•... 176
1) Sigue. Acción de acreedores .................................... 180
m) Sigue. Violación del principio de responsabilidad limitada ........ 182 \_
n) Sigue. Violación del objeto social en sentido cuantitativo .......... . 18S.
o) Sigue. Simulación .............................................. 185
p) Conclusiones ................................................... 187
14 Derecho a responsabilidad limitada ................................. . 188
15 Derecho a la cuota de liquidación ................................ . 190·
V.-Derecltos de las Minorías ............................................. 191
CAPITULO III
NOCIONES GENERALES SOBRE TITULOS VALORES

EN EL CODIGO DE COMERCIO DE HONDURAS
1.-Introducción ......... . ............. . . ................... .............. 195

II.-Terminología ...................... . .................................. 195
111.-Concepto .................................... . ....................... 198
JV.-Naturaleza jurídica ........................................ ;,, ......... 202
a) Como objeto de derecho .... ............. .. ........................ 202
b) Como fuente de obligaciones . . ...... ............................... 203
V.-Teorias ........... ..... ...... . ............. .......................... 205
1) Teorías contractuales ..... . ........ ..... .. . ... . ..... . ... . . . ........ 205
a) Pardesus ...................... ...... .......................... 205
b) Thol ...................... .... ................................. 206
e) Thaller .... ..... ................. .............................. 207
d) Gierke ....... .. ......... ........................ ............... 207
e) Lehmann ....................................................... 208
f) Larenz ....................... .................. ................ 209
g) Salandra . • .......... . . ...... ................................... 210
2) Teorías unilaterales .......................................... ...... 211
a) Einert ......................................................... 211
b) Liebe ................................... ....................... 212
e) Kuntz .......................................................... 213
d) Lhemann Ilonelli ....... ........................................ 214
e) Stobbe ....................................................·..... 215
8) Teorías Mixtas ................. .. ................................. 215
Vivante ................ ................................... ........ 215
4) Teorías Atípicas .................................................. 21&
a) Carnelutti .................................................... . 216
b) Jacobi ...................................................... ... 217
e) Mossa, Garrigues y Vicente Gella ............................... 218.
d) Nuestra tesis .......... ........ ...................... • ......... 219
Pág.
1) El negocio jurídico mercantil ..... . .......... ...... . ......... 221

2) El título valor, negocio jurídico ............. .- . ; : ....... ...... . 222
3) La declaración de voluntar cartular ....... , ............ .. .... . 224
4} El título valor, negocio jurídico unilateral ....... . ...•........ 230
V,�,�_aracterísticas . .............................................. .... .. .. 233
1) Formulismo .... . ...... . .......... . ..... . ... . ........•........ .. . .. 233
2) Incorporación ......... ....... ..... ............... ........ •. . ..... . • 236
Concepto general ..... ..... . . ..... . . ...... ............ .. . ..... .. . .. 235
Críticas ..... .............. ....... . ............................ .... 287
3) Función legitimadora .. ........ ....... ...... . ... . . . .... ..... . ....... 239
a) Concepto . ......... .... . . .... . ....... .. .... • . ......... .. . ....• .. 239
b) Clases .......................................... .. ............, . . 241
4) Literalidad ........... ........... . ...... .......• . • .. •. .... • ....... 242
Concepto general ...... .............. .. .. ........... .......•.. .... . 242
Documento constitutivo ..... .. ......... ... .. ........... . ..... ....... 244
Documentos complementarios . .............. . .•..... . ...... . .. • . ... . 247
5) Autonomía .. .................... . ................................. 248
6) Abstracción ........... . ......... ........................•...... .. . 250
El concepto de la causa de los . títulos valores ...... ........ .. ....... 250
Concepto de la abstracción cartular . ......... ........... . ... ....... 251
PALABRAS EXPLICATIVAS
La Asociación de Estudiantes de Derecho (A.E.D.) presenta a los

estudiantes de Derecho esta obra del Doctor Laureano F. Gutiérrez F.,
sabiendo que es un deber facilitar al estudiante de Derecho sus medios
de cultura no hemos escatimado esfuerzos en publicar la presente obra,
guía en los estudios de Derecho Mercantil.
La Asociación de Estudiantes de Derecho (A.E.D.) período 70-71,

agradece al autor de la obra su generosidad al concedemos los derechos
de autor a la juventud universitaria, así como a Silvia de Rojas Caron
mediante la cual se logró el propósito apuntado y contribuye con su dina
mismo a llevar a cabo tan preciada labor.
Jóvenes del Derecho: Esta Asociación espera que su labor sea fructi�
fera y que se logren de la presente obra muchos consejos y triunfos.
Por la Asociación de Estudiantes de Derecho (A.E.D.) 70-71
RENAN SAGASTUME F.
Presidente
OBSERVACIONES PRELIMINARES
Los tres esbozos contenidos en este fasciculo, no aspiran ser estudios

exhaustivos sobre los temas tratados, ni tan siquiera verdaderas mono
grafías sobre los mismos, únicamente representan la recopilación de los
apuntes utilizados para el desarrollo de dichos temas, al servir la cátedra
de Derecho Mercantil I en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras, durante el curso
de 1970.
Lo anterior explica nuestra intención al publicar estos apuntes, que

es la de presentar ,a • estudiantes de la materia, algunos de los problemas
fundamentales que afrontarán al analizar las instituciones a que se refie
reny las posiciones adoptadas por la doctrina comparada para solucionar
los mismos.
A su vez quisiéramos señalar la razón por la cual la mayor parte

de las citas doctrinales y jurisprudenciales contenidas en los esbozos
objetos de este fascículo, son de origen italiano.
El Código de Comercio de Honduras, que es una de las leyes mercan

tiles más avanzadas del Continente americano, encuentra su fuente directa
en el Código Civil Italiano de 1942 y en el Proyecto de Código de Comercio
Mexicano de 1947 que, a su vez, fue calcado de dicho cuerpo legal ( 1) .
Por lo antes expuesto consideramos aplicable a la legislación hondu

reña, como fundamentos doctrinales, no sólo las opiniones de los grandes
juristas italianos, que, en la actualidad, difícilmente son superados en
esta materia, sino, inclusive, las sentencias de los tribunales de aquel pais,
que aportan su sapiencia y experiencia en la solución de los problemas
prácticos surgidos en dicha Nación, aplicando normas jurídicas que, en
muchos casos, son textualmente idénticas a las que rigen en Honduras.
Finalmente desearíamos que estos esbozos sirviesen de incentivo a

los estudiantes, a que, en la solución de los problemas que afronten en el
campo mercantil, investiguen y analicen las experiencias de otras naciones
y legislaciones que han confrontado los mismos problemas a los efectos
de ir ampliando sus horizontes en los enfoques de esta rama del Derecho,
que, por su propia naturaleza, tiene mucho de universal.
(1) Véase Exposición de Motivos, Código de Comercio de Honduras, Talleres Tipo

Litográficos Ariston, Tegucigalpa, D. C., 1962, página 9.
CAPITULO I
La Empresa,
su concepto en el Código de Comercio
de Honduras
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL 18
LA EMPRESA,
SU CONCEPTO EN EL CODIGO DE COMERCIO DE HONDURAS
Concepto económico.
Afirmó Asquini (2) "La doctrina económica de la empresa forma

parte de la dinámica de la economía, porque el fenómeno de la producción
se desenvuelve necesariam.te en el tiempo, y es, sobre todo, en relación
a la variabilidad, en el tiempo, del resultado útil de la empresa para el
empresario (riesgo de la empresa), que el trabajo organizativo de éste
asume relevancia económica.
El riesgo de la empresa (riesgo técnico) inherente a todo procedi
miento productivo, es riesgo económico inherente a la posibilidad de
cubrir el costo del trabajo (salarios) y del capital (intereses) utilizado con
el producto de los bienes o servicios producidos para el cambio.
Eso requiere un trabajo de organización y creación de parte del
empresario, para determinar, conforme a la adecuada previsión, la moda
lidad de la actuación de la producción y de la distribución de bienes (3) .
Es ese el aporte típico del empresario ; de ahí esa especial remune
ración del empresario que se llama utilidad (margen diferencial entre lo
recibido y los costos) y que constituye el normal motivo de la actividad
empresarial en el plano económico.
. . . La función del empresario, es, pues, una función creativa de
riquezas . . . "
Es sobre todo en la regulación de la empresa, en que puede señalarse
la influencia del método económico en la legislación hondureña (4) , ya que
(2) Asquini. "Profili dell'impresa" RDC 1943, I página 2 y siguientes.
(8) En tal sentido afirma Braceo (L'impresa nel sistema del Diritto Commerciale,
Padova 1960, página 72) : La combinación de los factores de la producción de
parte del empresario es, en todo caso, una combinación orgánica y duradera,
no una combinación ocasional y provisional. Las fuerzas del trabajo y los medios
de producción no son simplemente colocados unos al lado de otros, sin ton n i
son, sino que son coordinados racionalmente con vistas a una actividad del empre
sario destinada a durar.. . Es, en otras palabras, la constitución de un organismo
de natui·aleza económica destinado a vivir unitariamente y a proyectarse en
el futuro.
(4) Son perfectamente aplicables al Código de Comercio las siguientes palabras de
Santoro-Passarelli (L'lmpresa nel sistema del Diritto Civile, RDC1942 I 377 y
siguientes).: La aparición en el horizonte del Derecho Civil de la nueva cons
telación de la empresa ... es el más significativo triunfo del. • . método de la
economía; afirmando en párrafos posteriores que: el método económico de la
disciplina jurídica, exige que el operador jurídico, legislador o intérprete labore
con plenos conocimientos de aquella a los fines de unirlos. Siguiendo idéntico
razonamiento es que Ramírez (Contenido del Derecho Mercantil, Boletín del Ins
tituto Centroamericano de Derecho Comparado Nos. 1/2 1963, Pág. 89) afirmó:
"la empresa es un tratamiento legal . .. si la empresa es un instituto de carácter
económico, lo único que tiene en el mundo jurídico es un tratamiento, porque el
Derecho Mercantil no ha creado la empresa, la creó la economía".
14 LAUREANO F. GUTIERREZ F.
ésta es analizada en el Código de Comercio como un fenómeno esencial

mente económico y contable : el instrumento para realizar, en forma pro
fesional, actos en masa (5), que desde los albores de la revolución industrial
tipifica la actividad económica productiva del sistema en que vivimos (6) .
Mas, para poder analizar esta función en el mundo económico, es
esencial determinar primero cuál es el bien que ha de utilizar el empre
sario para lograr dicho objetivo.
Es innegable que los conceptos de bien y necesidad son correlativos ;
los bienes sirven para satisfacer las necesidades de los hombres.
(5) Siguiendo muy de cerca a Rotondi (Véase, por ejemplo su Dirítto Industríale
5a. Ed. Padova, Pág. 38 y siguientes) la Exposición de Motivos del Código de
Comercio ( Pág. 41) determina: "la empresa mercantil nos es presentada por la
experiencia como un conjunto unitario de elementos que sirven al comerciante
para deearrollar su actividad profesional. Este concepto empírico que responde a
la unidad económica de la empresa, se complementa si se tienen en cuenta que
las operaciones que resultan de esa pluralidad de elementos se refieren siempre
a un mismo sujeto económico, lo que determina la concepción de la empresa como
unidad desde el punto de vista contable".
(6) Interesantes resultan, en tal sentido, las siguientes palabras de Braceo (Ob. Cit.
Pág. 71) seguido muy de cerca por Ascarelli (Introducción Cit. Pág. 108 y si
guientes) : Con el sistema de la producción por empresas, el productor asume
frente al consumidor (y aún mejor, frente al mercado), una posición del todo
peculiar... el empresario no espera la concreta formulación de una cierta cantidad
de demandas, sino la prevee, y en relación a esta previsión, él predispone y
hace cuanto sea necesario para satisfacerla... El empresario asume precisamente
frente al consumidor una posición agresiva que, de cierto modo se escapa a la
influencia del mercado, que parece destinada a subirla más bien que a deter
minarla .. .
Para el Profesor de Florencia, esta característica del desenvolvimiento econó
mico de las industrias modernas, que lejos de limitar su producción a las nece
sidades actuales del mercado, tienden a través de la propaganda y otros medios,
a aumentarla, es debido a la producción en masa o sea a una producción que, por
la calidad constante del producto, el volumen de la producción y el menor costo
de la misma, está dirigida constantemente a ensanchar el área del mercado.
Debe señalarse que dicho fenómeno no es solo privativo de los regímenes capi
talistas, en los países socialistas que siguen la pauta de la U.R.S.S., el concepto
de empresa es, a su vez, piedra angular de su sistema económico.
A&í el Art. 11 de la OGZ vigente en Rusia defina la empresa como una persona
jurídica tipificada como : las organizaciones ( o sea los organismos sociales lato
sensu con unidad organizativa) que pÓsean un patrimonio separado, puedan ad
quirir en nombre propio, derechos patrimoniales y derechos personales no patri
moniales y asumir obligaciones, aeí como ser actor o demandado en juicio,
rigiendo por regla general, el principio de la recíproca irresponsabilidad del
Estado y las propias organizaciones económicas.
En otras palabras, para el régimen soviético, la actividad comercial, industrial
o agrícola se basa en unidades económicas autónomas, con peroonalidad jurídica
propia, en las que se coordinan los distintos elementos de la producción con el
objeto de lucrar con las resultas de la gestión del ente; o sea, en empresas en
el sentido técnico. Véase sobre eete particular, entre otros, Crespi Reghizzi.
L'Impresa ne! Diritto Sovietico, Padova 1.969, Pág. 80 y siguientes, con amplísima
bibliografía al respecto.
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL . 15
No obstante, hay bienes que por sí solos no pueden satisfacer dicha

necesidad y que tienen que coordinarse con otros bienes para juntamente
poder lograr dicho objetivo, estos son los denominados conjuntos de bienes
económicamente complementarios en relación con los cuales acierta Car
nelutti (7) cuando afirma : " . . . Desde el punto de vista económico, el
criterio decisivo para la consideración unitaria de varias porciones del
mundo externo, de las que cada una constituye una cosa en sí misma, no
es tanto la conexión física como su complementación económica, es decir
la necesidad de su combinación a fin de satisfacer plenamente una ne
cesidad".
Partiendo de la base antes expuesta, es evidente que la utilidad del
bien complejo resulta de la unión de los distintos elementos que lo
componen, siendo por ende esencial dicha unión para poder obtener el fin
perseguido, en este caso, la creación de riqueza.
De ahí que Casanova (8) con razón determine : " . . . para que exista
unión económica de acuerdo con el concepto recogido a los fines especiales
de nuestra investigación, no es suficiente la vinculación de los bienes
mediante una unión puramente virtual.
Precisa por el contrario, que aquellos bienes pertenezcan todos, por
cualquier causa, a un mismo sujeto económico, de tal suerte que este puede
utilizarlos en la forma que sea indispensable para que se realice su uti
lidad complementaria ; (9) es decir, que dentro del ámbito de aquella
esfera económica, dichos bienes estén provistos, como hemos señalado,
de un destino en armonía con su utilidad complementaria presunta o
efectiva.
Este requisito del destino es de esencia para la formación de la unión,
predominando sobre otro cualquiera, como lo prueba el hecho de que, en
atención a su destino, puedan pertenecer a la unión incluso aquellos bienes
que por defectos técnicos o de organización (por ejemplo, en virtud de
no haberse respetado la ley económica de las proporciones definidas (10) )
o por otras razones, no desarrollen, en realidad, la utilidad complementaria
que les fue atribuida en principio o de la que serían capaces de un modo
abstracto.
Es pues, el requisito del destino dirigido a los fines propios del
conjunto el factor decisivo que transmite su impronta a los elementos
(7) Sistema del Diritto Processual Civile (Padua 1986, Pág. 84).
(8) Estudios sobre la Teoría de la Hacienda Mercantil, Madrid, Pág. 60 y siguientes.
(9) En nuestro criterio, no es necesario, como luego veremos, que el empresario
tenga un derecho de propiedad, ba&ta con que tenga el uso o disfrute.
(10) Descrita por Rotondi (Diritto Industriale, 6t Ed. Padova 1965, Pág. 88) en la
forma siguiente: Existe para la economía, como para la química, una ley de
combinaciones fijas por la cual un excedente en la proporción de cualquiera
de los· tres elementos de la producción (naturaleza, capital y trabajo), consti
tuiría una inútil destrucción de riquezas.
constitutivos de una unión de bienes, y en consecuencia, a los elementos

integrantes de una Hacienda" (11).
De ahí que para los economistas, la empresa sea: " . . . la unidad eco
nómica y jurídica en la cual se agrupan y coordinan los factores humanos
y materiales de la actividad económica" (12) .
De lo antes expuesto, resulta obvia la necesidad de tener en cuenta
el fenómeno económico para poder apreciar la estructuración de los
términos empresario y empresa.
Para la ley comercial hondureña, el empresario es el sujeto titular
y la empresa el objeto, la con�sión era ineludible interpretando el fenó
meno económico en la forma llevada a cabo por el legislador (13) .
Informa el Código de Comercio (14) que es comerciante el que legal
mente realiza, en forma profesional, actos de comercio, la persona que
lleva a cabo la actividad de coordinación necesaria para ofrecer al público,
en forma sistemática, bienes o servicios.
De ahí que se clasifiquen como actos de comercio (15) no los que
sean realizados por una empresa, por lo mismo que ésta es un objeto,
sino aquella actividad del empresario que tenga como fin, según reza el
Art. 3 del Código de Comercio : " . . . explotar, traspasar o liquidar una em
presa . . . "
Tal razonamiento obliga tipificar al empresario como el verdadero
creador de riquezas (16) siendo, por tanto, suyos los riesgos de la ventura
y, consecuentemente, las utilidades y facultades de administración (17) ;
más como el empresario es el elemento subjetivo y la empresa el objetivo
(11) Sólo a través de esa apreciación pueden interpretarse las regulaciones de la
ley mercantil en protección de la unidad de destino de los bienes que integran
la empresa (Art. 647 del Código de Comercio) porque el quebranto de dicha
unidad acarrearía el descalabro de la unidad económico-productora.
Inspirado en el mismo principio económico, se nonna el derecho de quiebra, exi
giéndose, siempre que sea posible, aún dentro del proceso falimentario, la con
tinuación de la empresa como unidad (Art. 1479 IV y Arta. 1482 y siguientes del
Código de Comercio). Este mismo concepto a su vez, es el que inspiró el Art. 6
del Código de Minería (Decreto N9 143 de 26 de octubre de 1968).
(12) Truchy. Course d' economie politique (4"' Ed. 1936 T. I Pág. 154).
(13) Si bien el concepto de empresa impera en forma directa o indirecta en todas las
legislaciones actuales, dependiendo del país varía su contenido; asi en legis
laciones como la hondureña (mercantil) y la itr,iliana la empresa es regulada
como un bien objeto de propiedad privada, el instrumento utilizado por el em
pres-ario para crear riquezas; para le ley de Impuesto Sobre la Renta vigente
en Honduras (artículo 8 (h) ) se considera empresa, no el bien sino el empresario.
(14) Art. 2.
(15) Art. 3.
(16) Véase Asquini (Profili dell'impresa citado) .
(17) Esta es a s u vez, una d e las transformaciones más grandes que han sufrido
las doctrinas económicas y uno de Jo¡¡ problemas neurálgicos en la regulación
de las grandes empresas.
La doctrina clásica postulaba que el control efectivo de una empresa ·estaba en
su propietario; ergo, la relación era: riesgo de pérdida-control. Hoy, en las
grandes sociedades anónimas, esta premisa es faln, . ya que el control efectivo
(18) priva el interés del primero sobre el segundo, ya que si bien es cierto
que el derecho de propiedad queda limitado dentro del marco de su función
social (19), la empresa como cosa, no puede tener derechos (20) .
Es por este mismo razonamiento que el legislador viose precisado
a tipificar la empresa como un bien (21) compuesto de un conjunto de
elementos materiales, incorporeos y relaciones de trabajo puestos en
marcha por el empresario ; el "crisol" de que habla (Reboud (22) .
Si, para el mundo comercial, la empresa puede comprarse, venderse,
hipotecarse, arrendarse o usufructuarse, lógicamente, para el comerciante,
no puede conswrarse, como la sociedad, un sujeto de derecho, sino, muy
por el contrario, un objeto del tráfico y, por ende, una cosa mercantil.
de la sociedad está divorciado de la propiedad de las acciones, piénsese por

ejemplo en el elevadísimo número de accionistas ahorristas (aproximadamente
tres millones y medio) de digamos la American Tel. and 'fe!. que &i bien son
dueños, en nada intervienen en la administración. Véase Ferri (La tutela dell"
azionista in una prospettiva di riforma. Riv. Soc. 1961, páginas 177 y siguientes)
y Oppo (Prospettiva di riforma e tutela delle Soc. per azioni, Riv. Soc. 1961,
páginas 861 y siguientes).
De ahí que como correctamente mantiene Mengoni (Recenti mutamento nella
strutura e nella gerarchia dell'impresa, Riv. Soc. 1958, Pág. 692 y siguientes)
se vengan abajo los poetulados esenciales de la doctrina marxista, basada justa
mente en el binomio propiedad-control.
No obstante, el Código de Comercio hondureño se basa en la afirmación expuesta
en el texto que es, a su vez, la realidad económica de Centroamérica.
(18) Forzoso es llegar a esta conclusión si se tiene en cuenta que para la legislación
hondureña si no existe la actividad del empresario o de paralizarse ésta, desapa
rece la empresa para convertirse, cuando más en una hacienda sin empresa
(véase sobre este particular De Martini Rilevanza Dell'attivita dell' impreditore
e dell' aviamento nell configuracione dell" azienda. RDC 1953 II Pág. 100 y
siguientes). En Apoyo de la tesis aquí expuesta, véase los artículos 2, 644 y
652 del Código de Comercio.
(19) Art. 97 de la Constitución Política; véase, a su vez, el Art. 422 del Código de
Comercio. Sobre la diferencia entre la sociedad y la empresa, véase Herschel
(RDC 1943 I 91 y siguientes) ; Bigiavi (La profeseionalita del!' imprenditore,
Padova 1948 Pág. 10) y nuestra Sociedad y Empresa (Revista de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, número 11, julio 1968, Pág. 243 y
siguientes).
(20) Resulta interesante, en ese sentido, la tesis de Bigiavi (Ob. Cit. Pág. 3 nota 11)
de que la empresa no se definió en el Código Civil italiano porque esa (la em
presa), no es sujeto de derecho.
(21) Informa Santoro-Passarelli (Oh. Cit. Pág. 401) : la inclusión ...de la empresa
en la categoría de los sujetos de derecho no es solamente insostenible jurídica
mente, sino, más aún, contraria a la realidad económica de la empresa. Por
cuanto es requerido por todas las razones de orden técnico y socio-políticas, a
convertirse siempre más, en un centro autónomo de actividad, objeto del derecho,
tener un titular, mientras la economía se fundamente en la iniciativa privada
y la empresa permanezca siendo lo que hoy característicamente es, un instru
meno de provecho.
(22) Precia d' E\:onomie Politique, 1939 T. I. Pág. 197.
CONCEPTO JURIDICO
1.-SU REGULACION EN EL CODIGO DE COMERCIO
Afirma acertadamente Garrigues (23) al negar la existencia del con

cepto de la empresa en la ley mercantil española : "Para poder decir que
el organjjmo económico que constituye la empresa ha sido reconocido por
el derecho como un todo unitario ; serua preciso encontrar en la ley los
datos positivos siguientes :
1) La configuración de la empresa como un objeto único, del cual los
derechos conexos a la empresa serían considerados como partes constitu
tivas o como pertenencias ; 2) La transmisibilidad como un solo objeto ;
3) La protección de la organización como creación artística del empresario ;
4) La conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su
desmembración o su liquidación antieconómica".
Siguiendo los postulados del maestro Español forzoso es llegar a la
conclusión que la empresa si es regulada jurídicamente en Honduras a
través de los postulados del Código de Comercio ya que dicho ordenamiento
reune los requisitos exigidos en la forma siguiente :
1) Los artículos 644, 645 y 6 6 del Código consideran a la empresa
un bien mue e, compuesto de un conjunto de elementos materiales, vá
lores incorporeos y trabajo, la variación de ·1os cuales no le hace pe�r
-
su carácter de tal, pu iéndose enajenar t. 649 en relación con los
648, 650 y 651) hipotecar rt. 1314) ; arrendar y dar en usufructo como
UlI"todo (Art. 653) .
2) Los artículos 648 al 651 del Código, claramente determinan que la
transmisión de la empresa implica la transmisión de todos sus elementos,
tanto activos como pasivos! sin necesidad de relacionar los mismos.
3) El Art. 425 del Código y sus concomitantes, al analizar los casos
de competencia desleal, protegen el aviamiento, tanto objetivo como
subjetivo los cuales tipifican la creación artística de que habla el maestro
español, que al parecer sigue la tesis de Carnelutti (24) completando
dicha disposición artículos como el 653 del propio ordenamiento legal.
4) El artículo 647 del Código protege la unidad de destino de los ele
mentos de la empresa, extendiéndose dicha protección a los casos de
quiebra, por artículos como los 1857 (III), 1441, 1479 y 1612 del Código
de Comercio.
Por ende, puede afirmarse, a nuestro entender, sin temor a dudas,
que la legislación hondureña si contiene una regulación jurídica de la
empresa, que es la que proyectamos analizar en los párrafos posteriores.
(23) Curso de Derecho Mercantil, 511- edición, Madrid 1968 II, Pág. 152.
(24) Véas epígrafe III numeral 3 de este capítulo.
Dude el punto de vista jurídico, la empresa es una cosa mercantil,

compuesta de un bien económico, de naturaleza compleja (25).
Mas, para la ley hondureña, si bien es cierto que la empresa sé
compone de un conjunto de elementos, estos, por sí solos, no tipifican
la institución. El concepto de empresa requiere del complemento de la
actividad (26) . Por ende, para poder interpretar el Art. 644 del Código
de Comercio citado en el texto, es necesario tener en cÜenta d_gi; factQres
diferentes: el uno de naturaleza dinámica ; el otro de naturalezlLJ!stática,
11.-FACTORES DINAMICOS
Actividad.
Los factores dinámicos de la empresa, que retmen el concepto de acti

vidad requerida para la legislación vigente en Honduras, quedan compren
didas bajo tres aspectos diferentes : En la frase "actividades profesionales"
d�l Art. i\s� d�\ CMi�Q, d� C,Q,m�\'.dQ,, <\\l� �\la\'.da 'lV:.\'.�a -r'll..w¿¼n 1:,Q.n
la de "realizan profesionalmente actos de comercio" del Art. 2 del mentado
cuerpo legal ; y en las palabras "coordinados" y "sistemática" del Art.
644 de la Ley Mercantil.
El Derecho Mercantil hondureño mantiene como fundamento esencial
e insustituible del concepto de empresa, la realización de una actividad ;
sin actividad no hay empresa ya que para el Código de Comercio dicha
institución es esencialmente dinámica (27).
(25) Véase l o dicho sobre s u concepto económico.
(26) No es necesario referir la gran cantidad de tratadistas que abogan por este
concepto dinámico de la empresa, bástanos mencioniir : Franceschelli (L'lmpren
ditore ne! nuovo C. C., Turin 1943) ; Casanova (Ob, Cit. Pág. 327) ; Ferrara
(Teoría Jurídica de la Hacienda, Madrid, 1950) ; Verrucoli (La sociedad comercial
Empresa, Sociedad y Asociación, Boletín del In,tituto Centroamericano de
Derecho Comparado Nos. 5/6, Pág. 259) ; Carnelutti (Sulle Nuove Posizioni del
Diritto Commerciale, RDC 1942 I 68). Barrera Graff (Estudios de Derecho
Mercantil, México 1958 Pág. 245) y la Exposición de Motivos del Código de
Comercio (Pág. 6 y 41 entre otros).
(27) Siguiendo la pauta originalmente trazada por Heck en 1902, la Exposición de
Motivos afirma (Pág. 6) que: "(la característica de los llamados actos mer
cantiles) se encuentra... (en) la realización de :miles de actos iguales, con
idénticas características jurídicas y económicae. Son actos que se realizan en
masa, en serie... por eso es por lo que puede decirse que el Derecho Mercantil
Moderno es el derecho de los actos en masa realizados por empresas"; al decir
de Asquini (Profili Cit. Pág. 134). La empresa aparece como aquella particular
fuerza en movimiento que es la actividad empresariid dirigida a un determinado
fin productivo. La importancia del concepto de activid11d en la conceptualización de
la empresa puede notarse en doctrinas como la mantenida por Ascarelli (Intro
ducción Cit. Pág. 140 y en especial 309 y 15) que considera que la empresa
no es un conjunto de elementos, sino la actividad ejercida profesionalmente;
utilizando las palabras del maestro italiano (Pág. 140) : " ...la empresa constituye
la actividad del empresario."
Más, ¿ a qué actividad se refiere el Código de Comercio para tipüicar

]a empresa ? En primer Jugar es innegable que e] Código se refiere a una
actividad económica, desde cuyo punto de vista puede explicarse la labor
empresarial como aquella serie de actos coordinados funcionalmente con
JI
un fin único y una función única : la de producir bienes o servicios a los
efectos de obtener un resultado económico favorable (utilidad) para el
titular al colocarlos en el mercado.
En otras palabras, una función creadora de riquezas, conclusión obli
gada del concepto económico de la institución que sirvió de base para
�u estructuración jurídica.
Ahora bien, aceptándose, como hacemos, la afirmación de Braceo (28)
de que el problema de la definición de la naturaleza de las actividades
que forman el objeto de la empresa, es un problema de Derecho Positivo,
ya que, sin negar el origen económico de la institución, debemos admitir
que dicho concepto únicamente tiene repercusiones jm:-Idicas desde el
momento en que esté incorporado a las leyes vigentes en el país (29).
¿ Cuál sería el concepto jurídico d e esa actividad económica ?
El propio Código de Comercio nos dá la respuesta en el Art. 3 cuando
determina que : "Son actos de comercio, salvo que sean de naturaleza
esencialmente civil, los que tengan como fin explotar, traspasar o liquidar
una empresa y los que sean análogos", leído en conj unción con el Art. 644
del propio ordenamiento legal que explica el término "explotar" del Art. 3
antes citado, al regular que la actividad desarrollada por el empresario es
aquella de ofrecer al público, de manera sistemática y con ánimo de lucro,
bienes o servicios.
Dadas las regulaciones anteriores, podemos concluir que la actividad
empresarial se presenta, en general, para la legislación hondureña, en
tres fases diferentes :
1) Explotar una empresa ;
2) Traspasar una empresa ; y
3) Liquidar una empresa (30) .
(28) Ob. Cit. Pág. 117.

(29) Como indica Pinner (Bierage Zum Aktienrecht, Berlin 1918, Pág. 24) los juristas
hoy se dan cuenta muy bien que el Derecho no es un sistema abstracto sino
que se encuentra en continuo movimiento y debe adecuarse a las exigencias
del tráfico. Pero los juristas, cuando se ocupan del Derecho están ligados a
los artículos del Código y no están autorizados para sustituir las positivas
normas de la ley por la solución que a ellos les parezca económicamente justa.
(30) Debe aclararse que si bien las antedichas actividades (y sus análogas) son las
que el Código de Comercio tipifica como las que caracterizan al empresario,
también serán actos de comercio, aunque no necesariamente actividad empresarial,
aquellas realizadas sobre las cosas mercantiles referidos en el Art. 4 de dicho
ordenamiento legal.
Así, si un empresario fabricante de zapatos compra un buque para revendérselo
al costo a un amigo, emará realizando un acto de comercio, aunque no una
actividad empresarial.
1) Actividad de explotar una empresa.

La activdad de eyilotar una empr.esa roercaatil consiste en aquella
s rie de actos coordin os or el em resari ,._«llle tengan por objeto ofre�r
pro es1onal y sistem.á,lli:a.mente al mercada., .hlenea o servicios, con e) fin.
de lucrar con las resultas. de la geiiltión. (31) .
Del concepto antes expresado podemos deducir las siguientes conclu
siones:
a) Que la actividad tiene que ser desarrollada a nombre del titular
de la empresa mercantil (32) .
i) Regla general.
Siendo el empresario, como lo es para el Código de Comercio, el sujeto
y la empresa el bien, obvio era concluir que la actividad tenía que ser
desarrollada por aquél y no por éste (33) ; de ahí que el empresario
tenga que ejercer la gestión de la empresa en nombre propio.
No obstante, el Código no exige que sea el empresario mismo el que
desarrolle tal actividad siempre y cuando ésta sea ejecutada en su nombre ;
razón por la cual si la actividad es desenvuelta por una persona actuando
en calidad de representante de otra, el empresario no será aquel que esté
efectivamente realizando la actividad, sino el representado, al cual se le
imputa la misma (34 ) .
En tal sentido, serán empresarios los menores de edad contemplados
en el Art. 8 del Código de Comercio (los cuales, obviamente, no pueden
ejercer personalmente actividad alguna por ser incapaces) y no sus padres,
tutores o curadores (artículos 238 y 466 del Código Civil y 1409 del Código
de Comercio) ; las sociedades y no los órganos a través de los cuales actúan
(Art. 23 del Código de Comercio) ; el empresario que utilice a un factor
y no éste (Art. 355 y siguientes del mismo ordenamiento legal) (35 ) ,
y el quebrado y no el síndico en casos de quiebra (Art. 1356 y 1479 deL
Código de Comercio (36) .
(31) Al decir de Mengoni (Contratto e raporto di lavoro nella recente dottrina italiana,
Riv. Soc. 1965 Pág. 679) la empresa es considerada bajo el perfil funcional
dinámico, como actividad económica organizada para la satisfacción de nece
sidades del mercado.
(82) Debe señalarse que en la legislación hondureña nada prohibe que un empresario
sea titular de varias empre&as diferentes, véase en tal sentido el Art. 1483
del Código de Comercio.
(88) Que la actividad tiene que ser del empresario se desprende, en la legislación
hondureña, de artículos como el 380 del Código de Comercio.
(84) La regla general en la materia es la contenida en el Art. 732 del Código de
Comercio, cuyo último párrafo indica tal imputación al afirmar: " . . . los efectos
del negocio jurídico se producirán entre el representado ( en este caso titular
de la empresa) y la otra parte".
( 35) En especial los artículos 358 y 365 del propio Código.
(86) Es interesante señalar en este caso que por las regulaciones de la quiebra (en
especial artículos 1482 y 1357 III del Código de Comercio) claramente se indica
que el síndico, aún después de la declaración de quiebra: "procurará la conti-
Nótese bien que en estos casos se imputa la cualidad de comerciante

no a quien esté realizando las actividades propias del giro, sino a su
representado, justamente porque el representante o factor no actúa en
nombre propio, sino por el contrario a nombre y en representación del
titular.
Más si el que actúa lo hace a nombre propio, la regla es a la inversa,
siendo por tanto empresario el asociado y no el asociante en los contratos
de patricipación (Art. 1286 del Código de Comercio), al igual de lo que
sucede en el contrato de comisión (que es el mandato mercantil por exce
lencia) en que el empresario es el comisionista y no el comitente ya que,
según se desprende del Art. 804 del Código de Comercio, el comisionista,
por ostentar un mandato sin representación, tiene que actuar en su nombre
y no en el del comitente.
Al analizar esta característica es importante tener en cuenta que el
hecho de que el titular de una empresa actúa a nombre propio no significa,
por el contrario, que tenga que actuar necesariamente en interés propio,
un agente mediador que celebre contratos en beneficio de su principal
y por ende no los concluye en interés propio sino en interés de aquél,
es no obstante, un empresario por su propio derecho ya que realiza
profesional y sistemáticamente actos de mediación (Art. 827 y siguientes
del Código de Comercio, en especial el Art. 830 (1) (37) .
Asimismo debe señalarse que el empresario no tiene que ser dueño :
ni de la empresa, ni de los elementos que la componen ; por ende, en los
casos de arrendamiento o usufructo de empresa regulados en los artículos
656 y siguientes del Código de Comercio, el empresario será el que tenga
la empresa en arrendamiento o en usufructo y no el arrendador o nudo
propietario, ya que los primeros son los que desarrollan la gestión co-
nuación de la empresa".. . la que, por virtud del Art. 1856 y siguientes será
administrada por éste. A su vez el Art. 2 del Código determina que comerciante
es el titular de una empresa mercantil, señalando el artículo 9 (II) que no podrán
ser comerciantes los declarados en quiebra mientras no sean rehabilitados.
¿ Cuál será, pues, la situación de un quebrado después de ser declarado tal,
durante el perlodo en que la empresa es regenteada por el síndico ? Innegable
mente sigue siendo titular de la emp1•esa, más por lo dispuesto en el Art. 9 no
puede ser comerciante; ¿ quiere esto decir que el Código admite la figura del
empresario no comerciante 1 Nótese bien que el Código admite, aunque cargán
dolo con severas sanciones, la :figura del comerciante quebrado; más dicha norma
no nos dá la respuesta para el caso planteado, debiendo llegarse a la conclusión
de que la prohibición del Art. 9 (II) se refiere a la iniciación de nuevas acti
vidades y no la continuación, durante el proceso de la quiebra, de la empresa
en cuestión, por ser la única forma de poder interpretar . en conjunto dicha norma
con el Art. 11 y los de la quiebra.
De ahí que pueda mantenerse que al igual que puede existir, en la legislación
hondureña, un comerciante no empresario (caso de la sociedad dormida, véase
Art. 2 (II) en relación con el 652), puede haber un empresario no comerciante
en el caso señalado en esta nota.
(87) Véanse en tal sentido, Art. 1 de la Ley de Representantes y Distribuidores de
Casas Comerciales (Gaceta N9 20201 de 16 de octubre de 1970) .
mercial en su propio nombre ; las palabras : "deben gestionar la em

presa . . . " del segundo párrafo del Art. 654 y la prohibición de concu
rrencia del artículo 653 aclaran cualquier duda al respecto (38) .
ii) Caso del empresario oculto.

Uno de los problemas más complejos que han surgido en relación
con este requisito, es el de los denominados empresarios ocultos (39)
analizados, sobre todo en materia societaria, al estudiarse, tanto por la
doctrina como por los tribunales, la posibilidad de quiebra, responsabilidad
frente a terceros, relaciones intersocios y posición del prestanombre o
testaferro en las sociedades que no se hayan exteriorizado como tal frente
a terceros y que, por ende, ni siquiera reunan los requisitos mínimos
exigidos por el artículo 17 del Código de Comercio para poder considerarlas
irregulares ( 40) .
Existen dos tendencias bien marcadas sobre la materia, aquella repre
sentada por autores como Ascarelli (41) que mantiene que : "la cualidad de
empresario corresponde a la persona física, sujeta de los actos cuya
realización profesional y organizada dá lugar a la actividad o a la persona
jurídica o a la colectividad cuyo fin sea la consecución de la actividad . . . "
"La calificación de empresario deriva pues de la imputación jurídica
de una actividad y ésta, a su vez, se coordina con la imputación de los
(88) Las regulaciones citadas hacen resaltar la düerencia existente entre el dueño
de la empresa, que es el propietario de dicho bien mueble, y que puede no ser
empresario, y titular de la misma, que es el que la explota en su propio beneficio,
que puede no ser dueño pero siempre es empresario.
Como veremos al tratar los factores estáticos, lo esencial, en lo que a la relación
titular de la empresa y bienes de la misma se refiere, no es el derecho de pro
piedad, sino el .de uso o disfrute.
(89) Definido por Braceo (L'impresa cit. página 199) como una persona que usa o
deja usar su nombre en relación al ejercicio de una empresa respecto a la cual
es únicamente un prestanombre u hombre paja. En este caso el interés en la
empresa es de aquel (empresario oculto o indirecto) que ocultamente gestiona
o hace gestionár 1!1 empresa misma y que, siempre ocultamente, es decir, en
las relaciones internas, extromete al prestanombre imputándose a sí mismo
aquellos resultados económicos de la empresa que resultan externamente sopor
tados por la única responsabilidad patrimonial de prestanombre, por ser el
prestanombre el que figura como empresario.
( 40) O sea, lo que clasificamos como soicedades de hecho, reguladas por el artículo
1802 del Código Civil, a las que Ascarelli (Introducción citada, página: 213)
niega el carácter de s-ociedad, en un criterio a nuestro entender no aplicable en
Honduras, alegando que : "en la llamada sociedad oculta hay un contrato pluri
lateral con comunión de fin pero no es propiamente una sociedad, precisamente
porque ésta en nuestro derecho actual . . . supone el propósito del ejercicio en
común de una actividad económica y por tanto una exteriorización . . . y por
esto debe ser düerenciada de un contrato meramente interno . . . ".
(41) Obra citada página 206 y siguientes, conforme entre otros Braceo (L'impresa
citada, página 199 y siguientes) y Minervini (LL'impreditore citada, página
91 y siguientes).
actos que constituyen su desarrollo . . . precisamente por ésto la atribu

ción de la calificación de empresario no coincide con la que, en el caso
concreto, puede ser la incidencia económica última del riesgo o la asunción
psicológica de la iniciativa ; por esto dicha calificación puede ser siempre
atribuida a una persona jurídica o a una colectividad, a pesar de que
riesgo e iniciativa necesariamente son siempre propios de los miembros
y administradores de la persona jurídica o de la colectividad".
Concluyendo (42) que : "imputando a un segundo sujeto (que se suele
llamar empresario oculto) la calificación derivante de la actividad de un
sujeto distinto, sólo porque el segundo es económicamente el iniciador y
el interesado respecto a la actividad del primero, nos basaríamos en rea
lidad simultáneamente en dos diversos conceptos de empresarios . . . cali
ficando empresario al primero como consecuencia de la imputación de la
actividad y al segundo en virtud de la iniciativa responsable de la deuda
de éstos . . . (lo que daría como resultado) una preferencia de los acree
dores del empresario manifiesto frente a los del llamado empresario ocul
to ; en verdad los primeros, a pesar de haber contado sobre la única res
ponsabilidad del empresario manifiesto podrían ir también contra el pa
trimonio del llamado empresario oculto, mientras los acreedores de éste
concurrirían con los acreedores del empresario manifiesto, empresarios
del que eventualmente ignoraban la existencia".
En lo que a la posición de prestanombre se refiere, la doctrina
dominante mantiene con Braceo (43) que al ser el prestanombre quien
actúa, quien desarrolla toda la actividad empresarial, es a él y no al
titular oculto al que debe considerarse empresario ya que, siguiendo a
Minervini (44) es siempre empresario aquel en cuyo nombre se gestiona
la empresa, aunque de hecho la ejercite en interés de otro.
Por el contrario autores como Bigiavi (45) abogan por la existencia
del empresario oculto (46) basado esencialmente en el hecho de las res-
(42) Página 209.
( 43) Obra citada, página 204 y siguientes.
(44) Obra citada, página 93.
(45) Bigiavi desarrolla su tesis en dos obras diferentes: L'imprendítore occolto (Padova
segunda edición 1965) y Difesa del imprenditore Occolto (Padova 1962) .
( 46) Bigiavi divide a los empresarios en dos categorlas: empresario directo que es
aquel en cuyo nombre se gestiona la empresa y empresario indirecto que es aquel
en cuyo interés se gestiona la empresa, bien usando su nombre sólo indirecta
mente, (que él califica como empresario indirecto aparente, lo que ocurre en los
casos de sociedades colectivas cuyos socios estén registrados como tales), o bien
cuyos nombres no aparecen en lo absoluto, que él califica como empresarios
indirectos ocultos.
Para Bigiavi el empresario indirecto, no obstante ser tal, es un empresario
limitado ya que únicamente se considera empresario a los efectos de atribuirle
la responsabilidad económica de la gestión de la empresa; efirmando (Diffesa
citado, pág_ina 85) : es un grave error postular que la disciplina del empresario
indirecto debe ser en todo y por todo igual a la del empresario directo; el em
presario indirecto es un empresario de reflejo y contradice, por ende, 811 propia
índole, proyectarlo como el primero.
ponsabilidades que la propia ley impone tanto a los principales, aún

.cuando el factor haya obrado en nombre propio (considerando que, en
es� caso, se está frente a un "factor secreto") , como a los socios ilimi
tadamente responsables en las quiebras de sociedades (que él califica
como empresarios indirectos), como a los socois de las sociedades perso
nalistas que actúen a nombre de la sociedad ; sosteniendo que si los socios,
(siempre hablando de sociedades personalistas) aún permaneciendo ocultos,
responden de las deudas sociales de una sociedad aparente, debe igual
mente responder de las deudas sociales el socio oculto de una sociedad
oculta (y por lo tanto la propia sociedad oculta) , ya que siendo idéntica
la "ratio decindendi", toda vez que en ninguno de los casos el tercero
contaba con la responsabilidad de quienes ignoraba la existencia, debe ser
igual la solución. Bigiavi concluye afirmando que: si la sociedad oculta
puede ser responsable de las deudas del socio que, actuando como socio
y por Jo tanto para la sociedad, ha usado únicamente su propio nombre,
debe ser igualmente responsable el empresario oculto, porque sobre el
terreno juridico la situación es idéntica.
En lo que a la legislación hondureña se refiere, ambas tendencias
doctrinales son mantenibles frente a los postulados del Código de Comercio.
Asi : pudiera sustentarse la teoría de Bigiavi apoyado esencialmente
en el articulo 359 del Código de Comercio que autoriza a los terceros
a recurrir contra el principal, aún en los casos en que el factor haya
actuado en nombre propio ; y los artículos 1321 y 1395 que sujetan a la
quiebra a los socios ilimitadamente responsables en la quiebra de las
sociedades personalistas.
En ambos casos, pudiera alegarse que toda vez que incurre en res
ponsabilidad el principal oculto y el socio ilimitadamente responsable,
sea o no conocido, en caso de quiebra de la sociedad, el legislador hondu
reño está contemplando la posibilidad de un empresario no conocido, al
cual se le imputa la actividad realizada bien por un prestanombre (que se
consideraría factor secreto) , bien en la quiebra de la sociedad de la que
era socio, con responsabilidad ilimitada (47) .
No obstante, consideramos de aplicación a la legislación hondureña
la tesis mayoritaria antes expuesta. Bn nuestro criterio, es requisito
indispensable para calificar al empresario el hecho objetivo de que las
actividades propias del giro sean realizadas en su nombre, bien directa
mente por él, bien por representantes legales que gestionen en su nombre.
El hecho de que el Código haga responsable al principal en los casos
(47) En este caso, siguiendo tanto a Bigiavi (L'Imprenditore ..occolto, citado, página
180, nota 33 y página 182 y siguientes) como a Farina (Soc. Conmerciale e
Preaupposto soggitivo della dichiarazione di fallimento. Riv. Soc. 1969, página
600) el razonamiento seria el siguiente: 11-0 siendo admisible una duplicidaJ de
empresarios distintos de una misma empresa, loi, socios ilimitadamente res
ponsables aon en último análisis, personas que desenvuelven una . actividad
empreaarial
. por el vámite de la sociedad, por ende, empr
. ··esarios indirectos.
véase, no obstante, nota 83.
. ·
en que un factor haya actuado a nombre propio y no de aquel no es motivo,

a nuestro entender, para admitir la existencia de empresarios ocultos en
nuestra legislación, porque, para que exista la figura del factor en la
legislación hondureña, es requisito previo e indispensable la existencia de
una empresa ; en tal sentido determina el Art. 355 del Código de Co
mercio : "tendrán la consideración legal de factores los que tengan la
dirección de una empresa o de un establecimiento de la misma".
Por ende, si no hay empresa, no hay factor, razón por la cual no
puede existir, en nuestro criterio, en la legislación hondureña, el deno
minado "factor secreto" de una empresa oculta de que habla Bigiavi
porque, para el Código de Comercio, al no poder actuar como factor quien
no lo sea de una empresa, antes de que exista la figura del factor, es
necesario que exista la empresa y para que exista ésta es requisito indis
pensable el ejercicio de la actividad empresarial, a nombre del titular de
la misma. De ahí que, a nuestro entender, si puede (como sería el caso de
mandato sin representación) haber un "factor secreto" de una empresa
aparente, pero no un factor secreto de una empresa oculta, ya que tendría
que considerarse empresario al primero.
Dado lo anterior, y en lo que a la figura del prestanombre se refiere,
creemos que, en Derecho hondureño, éste y no el denominado empresario
oculto sea el titular de la empresa, porque, al ser el ejercicio de la
actividad empresarial, como antes apuntamos, una cuestión de hecho,
siendo dicho hecho el que recoge la ley para calificar al empresario, según
se desprende, entre otros, de los artículos 2 ; 380 y 644 del Código de Co
mercio, al ser el prestanombre y no el interesado oculto el que está
realizando, en nombre propio, la actividad mercantil, tendrá que ser éste
y no aquel el titular de la empresa, siendo a su vez el responsable, frente
a terceros, de la resulta de la gestión. Cosa distinta es el de la sociedad
aparente, que tipificaría una sociedad irregular para el Código de Co
mercio, en que si es responsable la sociedad y, dependiendo del tipo socie
tario, los socios de las resultas de la gestión social ; más dicha responsa
bilidad se basa en las reglas de la teoría de las aparienc;ias mantenida
en el Art. 17 del Código de Comercio que no son aplicables al caso (48 ) .
Tampoco resulta convincente en legislación hondureña, e l mantener
que por el hecho de ser responsable de los actos de otro, se adquiere la
calidad de empresario, aunque sólo sea de empresario indirecto, ya
que no es suficiente, para adquirir dicha condición, el hecho de asumir,
(48) Nótese bien que en el caso de la9 sociedades ocultas, los terceros no han confiado
en la apariencia de la_ sociedad, ya que ésta les era desconocida. Contrataron
única y exclusivamente con el prestanombre, teniendo sólo en cuenta la solvencia
de éste.
En adici6n, según expres� disposición del Art. 1792 del Código Civil, las
sociedades ocultas �o tiehe personaíicÍad ju�!dfoa (regla que se complementa con
el Art. 17 del Código de Comercio referido en el texto j, rigiéndose por las
reglas de , la comunidad de bienes, siendo por ende de aplicación el Art. 2217
de dicho ordenamiento legal bajo el cual el socio que contrajo
· la deúéla responde
,
personalmente y no la sociedad.
por precepto legal, las deudas provenientes de las actividades de una

empresa ; también es indispensable que se le imputen los provechos de las
mismas, ya que de lo contrario podría llegarse al absurdo jurídico de
mantener que por el hecho de ser fiador de una sociedad, a los efectos
de obtener un préstamo bancario, el fiador se convertiría en empresario
indirecto de dicha persona jurídica por ser responsable del crédito otorgado.
Finalmente en lo que al caso del socio ilimitadamente responsable en
la quiebra de las sociedades personalistas se refiere, concordamos plena
mente con Ascarelli ( 49) en que: " . . . la responsabilidad ilimitada . . . el
sometimiento a la quiebra (es afirmada) con una norma tradicional
anterior muchos siglos a la elaboración de la teoría de la empresa, y que
está fundada sobre la simple calificción del socio y de la conexa responsa
bilidad ilimitada, independientemente de su influencia sobre la gestión
de la sociedad en el caso concreto ; por esto, justamente la doctrina
dominante, admitida la calificación de empresario de la sociedad, la excluye
para el socio, a pesar de estar éste sujeto, en las sociedades mercantiles,
dada su responsabilidad legal por todas las deudas de la sociedad, respecto
de una consecuencia (sometimiento de la quiebra como consecuencia de
la quiebra de la sociedad) propia, en términos generales, de los empre
sarios mercantiles".
En otras palabras, la quiebra del socio ilimitadamente responsable
es una excepción general a la regla del Art. 1318 del Código de Comercio
justamente por la responsabilidad ilimitada en que incurrió el socio al
entrar en la sociedad, excepción que tiene largos antecedentes legisla
tivos, y no da lugar a la creación de un nuevo tipo de empresario "por
reflejo", que violaría todas las normas sobre la materia.
b) Coordinaeióni.
Indica Asquini (50) que la actividad empresarial es volcada de un

lado, a recoger y organizar las fuerzas del trabajo y del capital necesario
para la producción o la distribución de determinados bienes o servicios y
del otro, para realizar el cambio de los bienes o servicios recogidos o
producidos. A dicha actividad corresponde el término coordinación del
Art. 644 del Código de Comercio.
Empresario es para el Código, aquel que coordina los factores de la
producción a los efectos de obtener el óptimo resultado ; aquel que vincula
los elementos capital, trabajo y naturaleza que utiliza la emprel!!a, de
forma de poder vender los bienes producidos al precio máximo que soporte
el mercado, produciéndolos con el costo mínimo que sea posible (51) .
)49) Introducción citada, página 210 y siguientes.
( 50) Profili Cit., página 134.
(6l) Como bien indica Garrigues (Curso de Derecho Mercantil, Cit. II, página 151) :
"La idea organizadora . es la que vincula entre sí los elementos patrimoniales de
la empresa dotándoles de un valor superior a las sumas de los valores aislados."
28 LAUREANO F. GUTIERRÉZ F.
Es este ordenamiento de los factores reales, inmateriales y perso

nales de la empresa, desde el punto de vista económico, la labor funda
mental del empresario, ya que de ella depende, en mayor grado, el éxito
comercial de la negociación (52 ) , representando a su vez, desde el punto
de vista jurídico, el aviamiento subjetivo, protegido por el Código de
Comercio al prohibir, en el Art. 653, al que enajene o dé en usufructo
o arrendamiento una empresa, dedicarse durante un periodo de cinco años
o el tiempo que dure el usufructo o arrendamiento, a organiZJlr otra
empresa que le haga competencia.
Más, esta actividad coordinadora es, por su propia naturaleza, una
actividad compleja. Inicialmente requiere de una actividad de proyección
que puede descomponerse en una actividad de previsión de las posibles
haciendas idóneas para el ejercicio de la actividad empresarial, seguida
de una actividad de decisión, consistente en la determinación o selección
de la que resulte ser la más apta, a j uicio del empresario, para el logro
de dicho fin (53 }.
Posteriormente entraña una actividad d e ejecución, consistente e n la
adquisición de los bienes necesarios o cuando menos útiles para la explo
tación de la empresa, y su concreta destinación a dicho fin.
Resultado de la coordinación es la creación de aquella unidad econó
mica que confiere al complejo de bienes que componen la hacienda (54},
la efectiva capacidad para servir al ejercicio de la empresa ; calidad que
con feliz expresión ha sido denominada funcionalidad de la hacienda (55} .
Una vez llevada a cabo esta labor que pudiéramos denominar pre
operatoria, (que por regla general (56) no constituye, para la legislación
(52) En tal sentido expone Barrera Graff (Tratado de Derecho Mercantil, citado,
página 174 y siguientes) : "esta labor de organización, de coordinación del em
presario no solo constituye el impulso inicial para que la empresa surja, sino
que acompaña a ésta durante toda su existencia imprimiéndole enérgicamente
la huella de la influencia personal del titular, con Jo cual la 912erte de la nego•
ciación está ligada a las cualidades o a las limitaciones del empresario; la
organización se manüiesta en el trabajo del empresario que otorga a la empresa
fama y prestigio, permitiéndole no solo que sobreviva, sino también que se
ensanche y se imponga a los competidores, se aumente 912 clientela y, a la postre,
que conceda a su titular una mayor utilidad.
Ese dato fundamental de la empresa está, pues, constituido por la organización
del empresario, que también se manifiesta en !ns tareas de coordinación que
realiza sobre el personal y los bienes de la empresa ..."
(53) El reaultado de esta labor inicial suele incorporarse a los denominados "Estudios
de Factibilidad" del negocio.
(54) Véase epígrafe III de este capítulo.
(55) Véase Minervini (obra citada, página 122),
(56) Decimos que por regla general, ya que la misma actividad puede ser desen
vuelta durante la vida de la empresa, como sería el caso de la reestructuración
de una fábrica, en cuyo caso sí forma parte de la actividad empresarial tipi
ficada como tal en el Código.
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL
hondureña, actividad empresarial propiamente dicha ; ya que para el

Código de Comercio, la empresa no surge hasta que no comience. a realizar
actos de la organización) , la coordinación del empresario se convierte en
la labor de conjugar los distintos elementos que componen su empresa
en marcha, a los efectos de obtener el óptimo resultado de los mismos,
utilizándolos, deshechándolos, consumiéndolos o sustituyéndolos por otros.
en la forma que crea mál'!_ convenga a sus intereses.
e) Sistemática y profesional (57) .
El término sistemático del Art. 644 del Código de Comercio se com

plementa, de acuerdo con las disposiciones del propio ordenamiento legal,
con el término profesional expuesto, entre otros, en los artículos 2 y 280
de dicho cuerpo legal.
La mera realización de actos aislados, aún cuando entrañen repetición,
no tipifican las características de la sistematicidad y profesionalidad
exigidas por el Código, ya que éstas requieren que dichos actos sean rea
lizados no solo habitualmente (o sea concatenados con otros de la misma
especie) sino de acuerdo con un plan trazado por el empresario a los.
efectos de lucrar con el resultado (58).
Sin embargo, si bien la activdad debe ser estable no es necesario
que sea desarrollada ininterrumpidamente, posibilidad que prevé el orde
namiento mercantil en el Art. 652 bajo dos modalidades diferentes.
Como regla general, la autorización de paralizar las labores por menos
de seis meses consecutivos (59).
La razón tras la norma es obvia ya que es concebible, tanto econó
mica como jurídicamente, que una empresa necesite cerrar sus operaciones.
por el período requerido para una reorganización financiera, instalación de
nuevas maquinarias o equipos o reparaciones de las instalaciones exis
tentes, conclusión de una consolidación o fusión, etc., siendo no sólo
injusto, legalmente, sino irreal, económicamente, exigir que dicha empresa
siga operando durante dicho período.
(57) La diferencia entre los términos sistemático y profesional puede entreverse en
el concepto de Fanelli (Introduzione alla teoria giuridica dell' impresa Milano
1950, página 79) quien, al analizar la actividad empresarial encuentra dos ele
mentos : el uno constituido por el ejercicio profesional de una actividad econó
mica organizada, es decir, de una actividad que se caracteriza por una triple·
calificación (que es económica, que está organizada y que sea profesional) y
un elemento teleológico constituido por la finalidad de producir o cambiar bienes
o servicios, es decir, en sintesis, operar para el mercado, correspondiéndole a la
sistematicidad el concepto de actividad organizada, o sea, planeada por el em
presario.
(58) Su adición, como bien indica Garrigues (Curso citado II, página 247) el concepto
de profesión exige el de exteriorización: "la profesión debe manifestarse al
exterior (profesión de profiteor, confesar públicamente, darse a conocer.)"
(lí9) Interesante es señalar que para el Código de Trabajo, (artículo 111 numeral 8)·
la suspensión no puede exceder de 120 dfas.
Como excepción, aquellas explotaciones comerciales que, por su propia

naturaleza, sólo son realizadas durante períodos de operaciones, sean o no
cíclicos, seguidos de otros de inactividad (60) .
Tal sería el caso de aquellas empresas que, como la de transformación
de productos agrícolas (piénsese en un central azucarero) sólo están en
producción por el período de tiempo y durante el ciclo que le autorice el
abastecimiento de su materia prima (caña de azúcar) ; o de un hotel
turístico que sólo opera durante la temporada de verano.
¿ Son excepción a estas reglas las sociedades y los entes públicos ?
Según luego expondremos al tratar sobre l a iniciación de la empresa,
la necesidad o no de la actividad, en las personas jurídicas, es materia
que ha provocado fuertes discordias en las doctrinas, ya que existe una
tendencia que mantiene que por la propia naturaleza de las sociedades
y de los entes públicos, éstos están predispuestos a realizar las actividades
de empresa y por tanto se presumen "iuris et de iure" que la están reali
zando. Al igual que en lo referente a la iniciación de la empresa, mantene
mos que el requisito de la profesionalidad y sistematicidad es aplicable
tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, sean éstas
públicas o privadas no sólo por los razonamientos que expondremos al
analizar la iniciación de la empresa, sino, por artículos como el 652 del
Código de Comercio que no hace distinción alguna en relación con la per
sona del empresario.
Finalmente, y en contra de lo que sucede en legislaciones como la
española, la empresa no tiene que ser: ni la actividad única desenvuelta
por el empresario, ni tan siquiera su actividad principal, siendo consi
derado empresario mercantil, en relación con las operaciones avícolas que
desarrolla aquel Médico que, en los momentos en que no esté ejerciendo
su profesión, se dedicará a la explotación de una granja reproductora
de huevos , teniendo razón Ferrara (61) cuando mantiene que : "la
profesionalidad se refiere más a la actividad en si que al sujeto que la
ejerce, en cuanto se requiere que sea ella la ejecutada sistemática
mente" (62) .
De Jo antes dicho es fácil concluir que el criterio de la profesionalidad
solo podrá ser definido a través de las circunstancias de hecho que cir0
cundan el caso (63) .
( 60) Aunque hemos utilizado el término cíclico en el texto, por ser el caso más
frecuente, las operaciones no tienen que realizarse necesariamente en ciclos
determinados siempre y cuando exista estabilidad en cuanto a la permanencia
de la empresa; así, pudiera considerarse empresa un astillero que solo opera
cuando tenga pedidos por cubrir.
(61) Empresarios y Sociedades ,traducción Osset, Madrid (página 32).
(62) De ahí que mantenga Minervini (obra citada, página 16) que, (en contra de la
tesis de Grecco que consideraba que la profesionalidad corresponde al empre
sario y no a la empresa, admitiendo, por ende, la empresa ocasional) el requi- ·
sito de la profesionalidad lo es de la empresa misma.
(63) Criterio aplicable aún a los entes páblicos .y aut6nomos, quienes tipificarán una
empresa mercantil 8Í reunen los requisitos del Código de Comercio.
Asi, si un empleado de oficina se entera de que un compañero de

trabajo tiene interés en vender un automóvil y a la vez tiene un pariente
que desea adquirirlo, desarrollando una actividad de mediación logra el
perfeccionamiento de la compraventa entre los dos interesados, no se
convierte en empresario por el hecho de haber realizado ese acto, ya que
no se dedica habitualmente a ejercer la actividad de mediador comercial,
tampoco convirtiéndose necesariamente en comerciante si, a los seis
meses interivene en otra compraventa de automóviles ; es necesario que
se dedique profesional y sistemáticamente a llevar a cabo este tipo de
operación para que surja la figura del empresario, situación puramente
objetiva que únicamente podrá determinarse por el análisis de los hechos
del caso en cuestión.
d) Iniciación de la empresa.
Empresario individual.
Si bien, salvo opiniones aisladas como la de Mossa (64), quien man
tiene que : . . . elementos decisivos para la disciplna son aquellos técnicos
y formales de su organización y su presencia o apariencia funda el derecho
de empresario comercial . . . , es criterio mayoritario de la doctrina que la
existencia de la empresa individual requiere una actividad objetiva por
parte del empresario, no siendo suficiente la mera intención de constituir
una empresa ,ni la apariencia de ésta. Más, para poder comprender las
doctrinas hoy vigentes sobre la materia, es necesario distinguir, siguiendo
la terminología expuesta por Franceschelli (65) , la actividad preparatoria
(acto de organización) de la actividad de gestión (acto de la organización) .
Basados en dicha distinción, encontramos distintas tendencias en
relación con la actividad necesaria para la creación de la empresa.
En primer lugar, siguiendo a De Gregorio (66), una rama de la
doctrina mantiene que aquel que organiza una empresa ;para después
operarla, desarrolla una actividad económica, que por su complejidad,
por su duración y por las relaciones con proveedores, acreedores, obreros,
etc. no es menos intensa de aquella que desarrollará posteriormente al
operarla.
Esta actividad organizativa, siempre que reuna las caracteristicas
de intensidad antes señaladas, debe considerarse una actividad de empresa,
sometida, por ende, a la especial disciplina de la empresa comercial (67) .
En aplicación de esta tesis, toda vez que las actividades de organi
zación, siempre que fuesen suficientemente complejas, serían consideradas
aptas para el nacimiento de la empresa, el empresario que a través de sus
(64) Trattato del Nuovo Dir. Com. Milano 1942 T. I página 221 y siguientes.
(65) :impresa e lmprenditore, 311- edición, página 79 (nota 1), 99, 129 y siguientes.
(66) Corso di Dir. Comm., Roma 1945 N9 85 página 62.
(67) En igual sentido Ghindini, citado por Minervini · (L'Imprenditore, Fattifspecie
e Statuti, ristampa emendata, Napoll; página 86). . . . .
LAUREANO F. GUTIERREZ F.
actividades de organización se encontrase en una situación de suspensión

de pagos, sería sujeto a la quiebra y no al concurso.
Esta tendencia doctrinal ha sido deshechada tanto por la mayoría de
los tratadista1S como por la mayoría de la jurisprudencia italiana.
Lo que pudiéramos considerar la tesis mayoritaria hace depender
la iniciación de la empresa y por ende fl surgimiento de al figura del
empresario de tres requisitos esenciales :
La existencia de elementos objetivos indicativos de la existencia de
la empresa y la total irrelevancia de la intención del sujeto, ya que, para
la mayoría de los tratadistas, el inicio de la empresa no puede basarse en
el fuero interno del empresario sino, muy por el contrario, en elementos
objetivos (actividad de la empresa efectivamente ejercitada) que tengan
repercusiones en el mundo exterior (68) .
Que la empresa únicamente surge de la realización d e actos de la
organización y no de la realización de actos de organización.
En otras palabras, la actividad preparatoria no es suficiente para
darle vida a la empresa (69 ) .
E n relación con este requisito es que encontramos variantes e n la
doctrina dominante.
Así Braceo (70) mantiene que forma parte de la actividad de la
empresa el primer acto de gestión ejecutado por quien se propone hacerse
empresario, siempre que resulte incluido teleológicamente, y sin inte
rrupción, en la serie de los actos posteriores que constituyan la actividad
comercial desarrollada por la empresa.
Para este tratadista, por ende, la realización del primer acto de la
organización, siempre que se una posteriormente a una serie ininterrum
pida de actos de la misma, es suficiente para darle inicio a la empresa.
Jaeger (71) por el contrario, analiza este segundo requisito en la
forma siguiente: Un acto de la organización que se junte a actos de
(68) Por ende la realización de actos de la organización ejecutado por quien no tiene
la intención de hacerse empresario, seria suficiehte para dar nacimiento a la
empresa, ya que la intención en nada influye sobre la constitución de ésta y por
ende del empresario. En tal sentido véase Ferrara (Empresarios y Sociedades,
Madrid, página 48).
(69) Al decir de Rontondi (Diritto Industriale, citada, página 67) sin el ejercicio
efectivo de la actividad productiva que mueve de una forma perpetua todoa
los elementos de la empresa, esta no puede considerarse viva, como no puede
decirse nacido un feto que no haya respirado. De ahí la oposición que se le
hace a la tesia mantenida por Arana (Diritto E Prat. Commerciale 1942 I página
5) quien mantiene que: sí la oblígaci6n de inscripción surge sin dar inicio a la
empreea, ésta en efecto, debe considerarse tal adn antes de que practique la
actividad para que ea propuesta. En otras palabras, la inscripción es constitutiva
del nacimiento de la empresa.
Para · la critica de dicha tesis véase entre otros a Blgiav:i (La, professionalita,
citada, página 148) y ·Ferrara (obra_ Loe. citada).
('1:0) Obra citada, página 209.
('11) Note Critlche Cit. Riv. Soc. 1966, pigina 77,J$ y siguientes.
organización, basta para hacer surgir el sujeto empresario aunque, fal

tando actos de organización, será necesario un número de actos de gestión
para que nazca el mismo.
Por ende, una pluralidad de actos de organización aún cuando tipi
fiquen una actividad, sin actos de la organización, son insuficientes para
oompletar la especie empresario, siendo, sin embargo, suficiente un solo
acto de la organización si va unido a varios actos de organización (72 ) .
Una tercera tesis considera que la realización d e u n solo acto de
la organización, aún cuando vaya unido a varios actos de organización,
es insuficiente para darle vida a la empresa, requiriéndose por el contrario,
la realización de varios actos de la organización para tipificar la profe
sionalidad. que exige la legislación vigente (73).
¿ Cuál es la posición adoptada por la legislación Mercantil hondureña ?
La respuesta puede encontrarse en el interjuego de los artículos
�44 y 2 del Código de Comercio.
Si bien es cierto que de la descri,pción de empresa contenida en el
Art. 644 del mentado cuerpo legal, interpretada en forma literal y aislada,
pudieran mantenerse que los actos de organización son suficientes para
crear la empresa, y por ende darle nacimiento a la figura del empresario
(74), no es menos cierto que un análisis de dicho artículo realizado en
contexto con el resto de las disposiciones del Código de Comercio (75) nos
hace llegar a una conclusión contraria.
(72) El tratadista aclara su tesis en la. forma siguiente (página 783 y siguientes➔
Entendemos, al hablar de la reconocibilidad objetiva de los ectos ejecutados por
el sujeto, como dirigidos unívocamente a realiza.r una actividd de empresa. Mien
tras frente a un solo acto, que no constituye una operación compleja y que no
sea separable en una pluralidad de actos, la empresa no es ni &iquiera concebible;
si los actos son más de uno, pero su significado conduzca a equívoco, no es una
exigencia lógica, sino una exigencia jurídica de certeza en la identüicaci6n del
tipo, que impone negar al agente la calidad de empresario . . .
En primer lugar hemos revelado que es posible que actos calificables abstracta
mente de geetión, no sean objetivamente reconcibibles como propios de una acti
vidad de empresa (la conclusión de cualquier contrato de mediación, de cualquier
asunto de especulación) ; en adición cuando la fattispcie con&iste de varios actos
inequívocamente dirigidos en su coordinación a la organización de una empresa,
será suficiente para atribuir al sujeto agente la calidad de empresario.
{73) En tal sentido Ascarelli (Iniciación al E&tudio del Derecho Mercantil, B,arcelona,
1964, página 140 y sig11ientes) y Minervini (obra citada, página 35).
(74) Al describir la institución el artículo en custión como : un conjunto de elementos
coordinados con el objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de
manera sistemática, bienes o servicios, autoriza sustentar no ser necesario, para
que surja la empresa y por ende el empresario, acto alguno de la organización,
toda vez que únicamente menciona como requisito esencial en su momento inicial
el que exista un: " . . .�onjunto coordinado . . . para ofrecer . .. " coordinación que
puede realizarse en el tiempo, antes de que se ejecute acto alguno de la empresa
frente al público.
(75) Inve1tigaci6n obligatoria al tenor del Art. · 17 del Código Civil.
Así, el Art. 2 de la Ley Mercantil, en su párrafo I determina : "son

comerciantes : I : Las personas naturales titulares de una empresa mer
cantil".
El tercer párrafo del propio artículo explica dicho inciso al establecer
una prueba de la titularidad en la forma siguiente : "se presumirá legal
mente que se realizan profesionalmente actos de comercio . . . cuando (tal
hecho) se realiza con una publicidad suficiente para llevar ese convenci
miento al ánimo de un comerciante prudente, y cuando se abra un
establecimiento al público".
Toda vez que el párrafo tercero citado es aclaratorio del inciso I
.del . propio artículo, forzoso es concluir que, si el Código de Comercio tipi
fica el empresario individual como titular de una empresa mercantil y
presume que tiene tal calidad únicamente quien esté desarrollando pro
fesionalmente actos de comercio (76) hace depender el nacimiento de
la figura del empresario, y por ende de la empresa (ya que no puede
existir ésta sin aquel) de la realización, no de actos de organización, sino
de tal número de actos de la organización que entrañen una actividad
profesional, y por ende, continuada y duradera del sujeto empresario,
.encaminados a "explotar, traspasar o liquidar una empresa".
En vista de lo antes expuesto, en nuestro criterio, la empresa mer
cantil individual únicamente surgirá en Derecho hondureño, una vez que,
habiendo realizado los actos de organización (77) necesario para constituir
el bien de que habla el artículo 644 del Código de Comercio, el titular
de la empresa, utilizando dicho bien, hubiera realizado tal número de actos
de la_ organización que hagan presumir a un comerciante prudente la
existencia de un mercader profesional (78) .
Confirma la anterior interpretación los artículos 380 y siguientes
Así, el Art. 380 determina que : "Los comerciantes tendrán la obli
gación de : !.-Participar la iniciación de su actividad profesional y la
apertura de sus establecimientos o despachos . . . ", explicando en el párrafo
siguiente que: "Las circulares contendrán el nombre, razón o denominación
del comerciante, las actividades principales de su giro . . . "
Por ende, amén de la obligatoriedad de la inscripción del comerciante
individual a que se refiere el Art. 389 del Código de Comercio, es requisito
(76) La propia Ley Mercantil define actos de comercio en el artículo 3 al determinar

que: "son actos de comercio, salvo que sean de naturaleza esencialmente civil,
los que tengan como fin explotar, traspasar o liquidar una empresa, y los qúe
sean análogos". Nótese bien que el Código no incluye dentro de dicho concepto
los actos necesarios para crear la empresa, resultado obligado si se tiene en
cuenta que la Exposición de Motivos (página nueve) explica que el concepto de
a�to de comercio radica: " . . . en la circunstancia de ser acto en masa de una
empresa . . . "
(7'1) Activdad ésta incluida en el más amplio concepto de "coordinación" referido en
el Art. 644 del Código de Comercio.
(78) Situación ésta que el juez tendrá que determinar conforme a los hechos del· caso.
adicional el dar a la publicidad (79) e inscribir en el Registro Público

la iniciación de las : "actividades profesionales" (80) llevadas a cabo por
el comerciante, describiendo las mismas ; en tal sentido los artículos 380
(I) y 381.
De dichos preceptos debe concluirse que, para la legislación mercantil
hondureña, la empresa no surge hasta que no se haya comenzado las "acti
vidades profesionales", (que de acuerdo con el Art. 3 del propio ordena
miento legal consisten en: "explotar, traspasar o liquidar una empresa y
los que sean análogos) , siendo ésta la razón de la publicidad obligatoria
de dicho suceso (81) .
En cuanto al valor de la inscripción de dicho hecho en el Registro
Público de Comercio, el Art. 409 del Código establece una presunción "iuris
tantum" de la veracidad de los hechos registrados, presunción que, por
ende, admite prueba en contrario si el propio Registro indicase las causas
de la inexactitud o se conocieran estas extraregistralmente (82), razón por
la cual, aún cuando se hubiese inscrito en el Registro Público de Comercio
la declaración de iniciación de actividades profesionales, siempre cabría
la prueba en contrario, si esta no fuese la realidad objetiva.
Para el caso en que los comerciantes opten por dar la publicidad a
través de medios diversos que la inscripción en el Registro Público de
Comercio (siguiendo el procedimiento establecido en el Art. 382 del propio
(79) Normalmente a través de la prensa. Véase Art. 382 del Código de Comercio.
(80) Es importante recalcar que, en este caso, legislador habla de "actividad" y no
de acto, lo que entraña reiteración; véase en igual sentido el Art. 11 que habla
de "ejercicio de comercio" como requisito para adquirir la calidad · de comer
eiante y por ende la titUÍaridad de la empresa referida en el segundo párrafo.
(8:1 ) No es solo. en derecho mercantil en que encontramos este concepto; en derecho
fiscal son amortiz¡¡bles los gastos preoperatorios de la empresa lo que sirve de
base para mantener que, aún desde el punto de vista fiscal, el inicio de opera
ciones es esencial para tipificar la empresa.
(82) Es interesante señalar que el artículo en cuestión fue modificado atendiendo las
sugerencias de Alcalaza Zamora (Foro Hondureño, junio-diciembre de 1954,
página 14 y siguientes) ya que la presunción que originalmente era "juris et d e
juris" se cambió a "juris tantum" teniendo e n cuenta las siguientes palabras del
tratadista: "a mi entender, el artículo 409 no quiso instaurar, ni siquiera en sus
primeras líneas, una presunción absoluta, porque nada justifica que frente a la
prueba en contrario hayan de quedar en pie, por un culto idolátrico a la prueba
legal, los asientos inexactos de los libros del registro. Las presunciones abeolutas,
cada día en número más reducido, hasta el punto de que la pre&unción en ma
terias de presunciones es que son relativas, amparan con frecuencia verdaderas
ficciones, que por motivos más políticos o sociales que jurídicos se consideran
indispentmbles poner a cubierto de la prueba en contrario; pero la hipótesis
del artículo 409 no merece tan exhorbitante protección, y debemos entender, que
los autores del proyecto sufrieron un descuido al redactarlo, fácil de subsanar
aún, ya que ni tienen derivaciones ulteriores ni obligan a aumentar o suprimir
artículos, sino solo a una corrección bien sencilla". La nota "d" al ensayo citado
(página 15) del Licenciado Roberto Ram!rez, uno de los proyectistas, afirma:
''.e. l artículo 409 del proyecto fue redactado de nuevo, atendiendo la bien fundada
crítica del conferenciant11".·
ordenamiento legal) el articulo 410 de la ley mercantil claramente esta

blece la obligatoriedad de los hechos así publicados, siempre y cuando se
cumplan las condiciones expuestas en dicha norma, el inciso IV de la cual
determina que : "los hechos y relaciones cuya eficacia se afirman se hayan
realizado teniendo como base la realidad objetiva del contenido de la
publicidad".
En otras palabras, para que esa publicidad tenga fuerza legal es
necesario que los hechos relacionados, en este caso la iniciación de las
actividades profesionales, correspondan a una realidad objetiva, o sea,
que el empresario esté llevando a cabo actos de la organización frente al
público ; utilizando la clásica frase Baldo : "una mercia non facit mer
catoren" (83) .
ii) Empresarios sociales.
Toda la estructuración de la mercantilidad o no de un acto está basado,

para el Código de Comercio de Honduras, en el concepto de empresa (84) ;
un acto es o no mercantil según sea o no acto de empresa, y una persona
(83) Citado por Zanelli. Societta Occaionali (Riv. Dir. Civile 1960 NQ 5). No obstante
lo dispuesto en el texto, hay casos en el Código de Comercio que son excepción
a la regla general explicada; tal es el del artículo 1821 en relación con el 1895-
que somete al régimen de la quiebra a los socios ilimitadamente responsables de
las soicedades personalistas en caso de quiebras de éstas.
Nótese bien que el procedimiento de quiebra al tenor del artículo 1318 del Código
de Comercio, solo es aplicable a los comerciantes y que, a tenor del articulo 2,
solo son comerciantes individuales los titulares de una empresa mercantil; no
obstante, se somete a este especial procedimiento mercantil a los socios ilimita
damente· responsables de una sociedad pérsonalista (que no son necesariamente
titulares de una empresa, ya que, en lo que a la emprsa social se refiere, el
titular es la sociedad y no el socio), pudiendo por ende someterse a los rigores
de la quiebra y no al procedimiento concursa! que le corresponde, a un no
comerciante por el mero hecho de ser socio de un sociedad personalista.
Sin embargo, como antes apuntamos, dichos socios no pueden considerarse em•
presarios.
De tal importancia es esto último, que a través de su cumplimiento puede dedu.
cirse la affectio societas, aún cuando los socios no hayan manifestado, en forma
expresa, su voluntad de unirse en sociedad. Véase en tal sentido la sentencia de la
Corte de Casación de Italia de 24 de enero y de febrero, 1962, cuya doctrina
es aplicable en Honduras ( Riv. Soc. 1963, página 1134 y siguientes).
(84) Véanse, por ejemplo, las siguientes palabras de la Exposición de Motivos (Pág. 9) t
"El Poder Ejecutivo ha entendido que, sin que se ignore la unidad fundamental
y sustancial del Derecho Privado, debe acotarse en el campo del mismo un
sector especial caracterizado por la existencia de la empresa mercantil y por
la realización de actos en masa, notas ambas que determinan la existencia de
relaciones que requieren una regulación especial". Explicando en párrafos pos
teriores, que la única excepción a esta regla es la de los títulos valores . que
si bien, en el caso de la letra de cambio y el pagaré, no son necesariamente
actos de empresa: " . ..se han conservado en el ámbito mercantil. . . por razones.
de tradición jurídica y por no romp�r la unidad del sistema de los títulos valores".
natural es o no comerciante según realice o no los actos de comercio

orgánicos (85) que para el Código tipifican las actividades empresariales.
¿ Son las sociedades excepciones a este principio, o por el contrario,
deben considerarse empresarios de derecho ?
Que la sociedad es comerciante, claramente queda expuesto en la
fracción II del Art. 2 del Código de Comercio y en el ;primer párrafo del
Art. 13 de dicho cuerpo legal ; más, el que sean o no titulares de una
empresa mercantil está, para nosotros, íntimamente relacionado con la
aplicabilidad o no del Art. 644 del Código de Comercio, citado en texto,
al caso del comerciante social (86) .
Fundamentalmente, la respuesta gira en derredor de la exigencia del
requisito de la profesionalidad en los empresarios sociales, lo que, a su
vez entraña analizar dos aspectos diferentes :
a) ¿ Puede existir como sociedad una persona jurídica que no se
dedique profesionalmente, en forma sistemática, a ofrecer bienes o ser
vicios al público ?
En legislación hondureña, debe mantenerse, a nuestro entender, la
respuesta afirmativa (87) ya que si bien es principio rector del Código
de Comercio, según informa la Exposición de Motivos, que el carácter de
(85) Definidos por Ramírez (contenido del Derecho Mercantil Centroamericano, la
empresa y los sistemas legislativos del Derecho Mercantil, Boletín del Instituto
Centroamericano de Derecho Comparado N9 1/2-1963, Pág. 87) como: El acto
de comercio... realizado en forma masiva por un titular que se llama la
empresa ..."
(86) En Derecho hondureño, la tesis contraria a la aquí expuesta es mantenida por
Ramírez (Conferencias de clase, curso de Derecho Mercantil 1967, Universidad
Nacional Autónoma de Honduras) quien afirma que la sociedad es un empresario
de derecho y, por tanto, no le 90n de aplicación, a los efectos de analizar su
contenido, las reglas del Art. 644, que solo rige para los comerciantes indi
viduales. La tesis se basa esencialmente en la característica organizativa de
toda sociedad comercial que, de acuerdo con el profesor hondureño obliga a
éalificar como empresarios a todas las compañías constituidas de acuerdo con
el Código de Comercio.
(87) Sobre este particular mantienen la tesis negativa autores como Ferri (Comen
tario del Cod. Civile a cura de A. Scialoja e G. Branca, libro de la Societa,
Roma 1955, página 22 y siguientes) quien expone que el ejercicio de la actividad
económica exigida por el Art. 2247 (C. C. It.) entraña la realización de más de
un acto; que la sociedad, por su propia naturaleza, es un organismo destinado
a operar durablemente en el mercado; que la consideración de sociedad como
organización entraña la de una institución que se propone ejercer una actividad
profesional; y que " ...en realida!i,. la voluntad de los contratantes (en el caso
de la sociedad ocasional) está dirigida a considerar el acto realizado, en
interés común, y, por tanto, a beneficiarse de las utilidades y soportar las
pérdidas que del mismo se deriven, no estando, por tanto, dirigida a la cons
titución de un fondo social ... " tesis que ya había explicado en "Compimento
di atti di commercio d� parte de piu persone e societa commerciali" (Dir. Prat.
Comm., 1942 II, página 221) donde expuso que la sociedad ocasional al no ser
comerciante, no era sociedad comercial en sentido técnico sino sólo una sociedad
atípica.
comerciante se desprende de la titularidad de una empresa, no es menos

cierto que la ley comercial aplica otro sistema en relación con los comer
ciantes sociales.
Así, el Art. 13 del Código de Comercio comienza afirmando : "son
mercantiles, independientemente de su finalidad . . . "
Dicho articulo, que consagra la técnica formalista en lo que a la mer
cantilidad de las sociedades se refiere, indica que cualquier sociedad que
se constituya utilizando una de las formas expuestas en el Código de
Comercio será mercantil, sea cual fuese su objeto (88) habiendo dejado
de existir, en Honduras, la sociedad civil constituida de acuerdo con las
formas expuestas en la ley mercantil.
Ergo, aún cuando el objeto social no sea compatible con la actividad
requerida para tipificar un comerciante individual (89) la sociedad será
mercantil y como tal, comerciante. Apoya aún más esta interpretación el
hecho de que el Código de Comercio únicamente regula, en forma expresa,
el requisito del objeto de la sociedad en el Art. 16, al declarar que ilerán
nulas las sociedades que tengan por objeto fines ilícitos, no existiendo
disposición alguna, dentro del ordenamiento mercantil, que ordene cate
góricamente que el objeto de la sociedad sea, necesariamente, el de realiza':
actos de comercio orgánico (90) .
Más no es solo en estas disposiciones donde encontramos dicha ten
dencia legislativa ; la lectura del Art. 2 del Código de Comercio confirma
(88) Compárese con el Art. 1798 del C. C., que queda de hecho derogado, cuando
determina: "las sociedades son civiles o comerciales; son comerciales las que 86'
formen para negocios que la ley califica de actos de comercio; las demás son
civiles".
(89) Obviamente dicho precepto debe interpretarse en contexto con el resto de las
normas que regulan la institución en estudio, ya que si bien fue intención legis
lativa el dar fin a los problemas suscitados en cuanto a la. clasificaci6n civil
o mercantil de las sociedades, no es menos cierto que el concepto mismo de
sociedad entraña la necesidad de que el objeto perseguido sea la realización de
• aetos, · aunque no necesariamente actividad comercial. Por ende, si bien concorda
mos con Zanelli (obra citada, página 394) en que: "· ..no puede concebirse una
asociación en sentido estricto, que tenga por objeto exclusivo o fundamental
el desarrollo de una actividad económica, no es menos cierto que resulta jurídi
camente inconcebible una sociedad que tenga por objeto actividades altruísticas
o de beneficencia. Para la tesis contraria véase J. Von Gierke. Derecho Comercial
y de la Navegación, Buenos Aires 1967, I, página 274.
( 90) Véase, en cambio, el Art. 1 del Proyecto italiano de sociedades por acciones que
exige que el objeto social sea una actividad de empresa, requisito éste que
lleva a Lanza (Questioni non di fondo e di fondo nel progetto di .riforma della
societá, Riv. Soc. 1966, página 1.246) a concluir: "Una sociedad que cesa la pro
ducción y arrienda los instrumentos productivos... probablemente cesa de ser
empresario ¿ será en este caso fulminada en cuanto sociedad por acciones y
deberá ser transformada y liquidada ? "
la tesis expuesta (91 ) . Dicho precepto, que comienza afirmando en sus

dos primeros incisos que serán comerciantes individuales: "las personas
naturales titulares de una empresa mercantil", y comerciantes sociales : "las
sociedades constituidas en forma mercantil", crea una presunción, en su
tercer párrafo, que expresa en la forma siguiente : "se presumirá legal
mente que se realizan profesionalmente actos de comercio, o que la so
ciedad quedó constituida en forma mercantil, cuando de uno o de otros
hechos se realice una publicidad suficiente para llevar ese convencimiento
al ánimo de un comerciante prudente, y cuando se abra un establecimiento
al público" (92) . Nótese bien que el legislador hondureño tipifica la figura
del comerciante utilizando dos sistemas diferentes : la de ejercicio pro
fesional del comercio, para el caso de comerciantes individuales : y la de
forma para el comerciante social. Por ende, si bien la profesionalidad es
elemento esencial para tipificar la persona natural comerciante que, para
el Código, siempre es empresario, no lo es a los efectos de la persona
jurídica, debiéndose considerar sociedades mercantiles, no sólo las que
se d�diquen, en forma sistemática, a ofrecer al público bienes o servicios,
i:;ino también aquéllas que, como las ocasionales, dormidas, financieras
(93) , fiduciarias o de inversión, no desarrollan la actividad mínima
exigida para tipificar una empresa mercantil.
(9Í) En la - redacción de este artículo, como en todo lo relativo a la estructuración

del contrato social, es marcada la influencia de Ascarelli sobre los proyectistas
del Código hondureño. Compárese la redacción del precepto citado, con las si
guientes palabras del maestro italiano (obra citada, página 178) : " . ..mientras
en !ad 11ersonas físicas, por un lado, el crácter único del negocio excluye la
profesionalidad, por otro el elemento cuantitativo se hace relevante a través
de la distinción entre empresario y pequeño empresario. En cambio, en las socie
dades mercantiles por un lado, un negocio único puede constituir el único objeto
de la sociedad, por otro son excluidas distinciones cuantitativas . .. "
Ascarelli llega a la conclusi6n porque, para él, la aplicabilidad de la categoría
de empresario a las sociedades no está basada en la reiteración de actos, sino
en que " ...esté organizada para la producción o el intercambio de bienes y ser
vicios ..." ya que como posteriormente elabora en su Iniciación al Estudio del
Derecho Mercantil citado (página 144 y siguientes) : " ... mientras en las perso
nas físicas la actividad no podrá ser imputada más que como consecuencia de
Ta efectiva realización de los actos a través de los cuales se actúa .. .en las per
sonas jurídicas será suficiente el fin de realizarla. ..independientemente de su
efectivo desarrollo; en dicha hipótesis, es pues el fin el elemento sobre el que
debe basar ... para la calificación del sujeto ... en realidad en las personas
jurídicas y en las colectividades organizadas la calificadón de empresario se
pone en conexión con el fin mismo . ..del acto constituivo lo que se pone en
relaci6n con la importancia que adquieren personas jurídicas y colectividades
como organizaciones instrumentales para el desarrollo de una actividad ... "
Como se verá en el texto, no creemos sin embargo, que esta última tesis sea
de aplicación en Derecho hondureño.
(92) Requisito este · último que, por imperio del Art. 646 del Código de Cotnercio,
no es esencial para la existencia de una empresa.
(93) No nos referimos, en este caso, a las instituciones de crédito ,sino a las aocie
dades que en Derecho anglosajón se denominan: "Holding Compánies", que Greco
¿ Considerase o no empresa la cosa, el bien mueble de que es titular

la sociedad que no cumpla con los requisitos del Art. 644 del Código de
Comercio ? (94)
La respuesta tiene hondas repercusiones en la práctica, ya que negarle
el carácter de empresa al conjunto de bienes materiales o inmateriales que,
junto con el factor humano coordina dicha sociedad, es negarle la pro
tección que Je otorga a la empresa el Art. 644 y siguientes del Código de
Comercio, entre los cuales está la prohibición de disgregar los elementos
de la misma (95).
Hemos expuesto en párrafos anteriores, que la legislación hondureña
no exige, para calificar a una sociedad, que ésta se dedique a una actividad
empresarial ; hemos citado ejemplos como son las sociedades ocasionales,
en las que no existe dicha actividad. ¿ Serán los elementos coordinados
por esas personas jurídicas propiamente empresas, en el sentido técnico
conceptualiza (Considerazioni generali nella riforma delle Soc. per Acc. Riv.
Soc. 1966, página 255) al determinar ser aquellas que tienen por objeto exclu
sivo participar en sociedades empresarias, o la coordinación técnica y financiera
de la11 mismas.
Ascarelli (Introducción citada, página 174 y siguientes) considera, no obstante,
que las mismas si son empresarias.
{94) En contra de la tesis que a continuación se expone en el texto, explica Ramírez
(Curso de Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Honduras, 1967) con
razonamientos que siguen muy de cerca los de Ascarelli (Iniciación citada, página
174 y siguientes) que toda vez que la actividad común es elevada a característica
típica de las sociedades, éstas están necesariamente coordinadas con una acti
vidad, razón por la cual la sociedad sólo puede ser entendida bajo el aspecto
de titularidad de una empresa, ya que la sociedad constituye una estructura
para el ejercicio de una actividad autónoma y, más exactamente, una orga
nización a tal fin.
En tal sentido el profesor hondureño cita la doctrina expuesta en la Exposición
de Motivos del Código de Comercio a que, parcialmente, hemos hecho referencia.
La tesis cuenta con el apoyo de autorizada doctrina italiana, entre ella: Verru
coli (La sociedad comercial, empresa, sociedad y asociación (Boletln del Insti
tuto Centroamericano de Derecho Comparado, NI> 5/6-1966, página 260) ; Casanova,
Societe et enterprise en droit italiene (Evolution et prespectives du droit des
societes, Milano 1968, II página 64) quien afirma que se sigue un sistema formal,
la constitución de la sociedad, para atribuirle el carácter de empresario. Aunque
con razonamientos propios mantienen asimismo dicha tesis, entre otros: Asca
rel!i (Sociedades y Asociaciones Comerciales, Buenos Aires 1947, página 22;
Iniciación citada, página 176 y siguientes) ; Brunetti (Tratado de Derecho de
Sociedadee, Buenos Aires 1960 T. I. página 256) y Dalmartello (I contratti delle
lmprese Commerciale, Padova 1968, Pág. 60 y siguientes) ; Asquini (Profi!e citada
página 133) y Ferri (Delle Societa en Comentario del C. C. a cura scialoja e
Branca. Bologna, Roma, 1968, página 14) y Camuzzi en su reciente La Societa
per azioni come impresa (Riv. Soc. 1970, página 374), alegando entre otras
razones que la sociedad por acciones (anónima) es empresa (como organización
y como sujeto) por sí misma en cuanto sólo existe porque sistemáticamente, por
su naturaleza (profesionalmente) concentra capital productivo transformando en
tal un ahorro disperso.
{95) Art. 647 del Código de Comercio.
de la palabra, o por el contrario, solo configurarán cuando más una ha

cienda mercantil ? (96) .
Mantener que las sociedades sean siempre empresarios, es crear la
categoría de empresarios sacramentales ; empresarios por la adopción de
forma ; entendemos que dicha tesis chocaría con presupuestos básicos del
propio Código en dos momentos diferentes (97).
a) En cuanto al surgimiento de la cualidad de empresario, ya que
como bien mantiene Farina (98) afirmar que la sociedad es empresario,
de�de el momento de su constitución ; es dotada de una organización en el
sentido del Art. 2082 del Código Civil italiano (equivalente al 644 del
Código de Comercio de Honduras) no parece exacto, porque la organi
zación prevista en el Art. 2082 es siempre actividad organizada, y, en el
caso en examen falta fa actividad ; sostener que la sociedad, desde el
momento de su constitución, está provista de aquellos instrumentos nece
sarios para gestar la empresa, de forma de que a esa le faltare únicamente
el efectivo ejercicio de la actividad para integrar los elementos de que
habla el Art. 2082, no responde a la realidad ; desde el momento que, en
la gran mayoría de los casos, las sociedades, en el momento de su cons
titución están desprovistas de una hacienda en el sentido técnico, teniendo
únicamente aquellos bienes que puedan autorizarlos para adquirir los
instrumentos necesarios con el fin de ejercitar la actividad correspon
diente al objeto social.
La certeza de las frases del tratadista italiano resultan aparentes
en Honduras cuando se tiene en cuenta que en la inmensa mayoría de los
casos, en el momento de constituirse la sociedad únicamente se aporta
dinero con el .cual, en el futuro, se adquirirán los bienes necesarios para
llevar a cabo la empresa social.
Dado lo anterior, consideramos inmantenible en Derecho hondureño,
sostener que la sociedad, que en ese momento constitutivo, solo tiene
efectivo depositado en un banco, pueda considerarse, a todos los efectos
legales, un empresario, cuando lo cierto es que le falta no sólo los ele
mentos materiales (maquinaria, equipo, personal etc.) , necesarios para
pouer desarrollar la empresa, sino inclusive los elemento� dinámicos tales
como la coordinación y la profesionalidad, imprescindibles para tipificar
la misma.
(96) Pudiera plantearse, en este caso, la existencia de una hacienda sin empresa,
posibilidad ya estudiada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia italiana
. :moderna (véase por ejemplo De Martini, Rilevanza dell'attivita dell'imprenditore
e · dell"avviámento nella configurazione dell'azienda. RDC-1963, U, página 100
y siguientes). En este caso tendríamos una sociedad, no empresaria, titulaz,
. d.e una h;¡éienda sin empresa.
(97) . Nótese · bien qÚe la calidad de empresario no se adopta, en Honduras, por la
, in�cripción en_ un registro, como sucede con el comerciante en legislación alemana,
. esta inscripéfón· es uri résultádo· obligado para quien, por su actividad, reuna las
�ce.
, . .condiciones expu011.tas en el Có<iigo,
(9�) :obra citada.,
b) A su vez, la tesis resulta inmantenible si se analiza su aplicación

durante la vida de la sociedad.
Así informa el Art. 652 : "Cuando una empresa mercantil deje de ser
explotada por más de seis meses consecutivos, sin que su naturaleza lo
justifique, perderá el carácter de tal, y sus elementos dejarán de cons
tituir la unidad que este Código reconoce".
Siendo la actividad esencial para que exista, en Derecho hondureño,
una empresa mercantil, lógico era concluir que si el empresario paraliza:
sus labores sin que la naturaleza del giro lo justificase (lo que entraña
el paro de las actividades de la empresa de la que es titular) , ésta dejará
de ser tal.
Más, como la paralización de labores no es causa de disolución de la
sociedad, por lo mismo que no es esencial el requisito de la profesionalidad
en ésta, seguirá existiendo por disposición expresa del Código, una sociedad
no titular de una empresa (99).
Concluyendo : Una cosa es, como bien apunta Bolaffio (100) la orga
nización de la empresa social y otra la organización de la sociedad ; la
primera es la organización de la actividad económica ejercida profesional
mente, mientras que la segunda es la organización del sujeto que ejerce
dicha actividad.
Si contemplamos el caso de la sociedad ocasional, veremos que si bien
existe en ésta la segunda, dicha entidad carece de la primera, razón por
la cual bien puede clasificarse como un acto de comercio objetivo excep
cionalmente relevante a los fines de la comercialidad de las relaciones,
verdadera reminiscencia del clásico acto de comercio (101 ) .
Ergo, si bien e s regla general que toda sociedad sea titular d e una
empresa mercantil, hay casos en que pueden existir sociedades que, por
no cumplir, en cuanto a su aspecto empresarial, los requisitos del Código,
no sean empresarios ; en otras palabras : "la sociedad es casi siempre,
pero no siempre, empresaria" (102) .
(99) Para demostrar la tesis piénsese en una socídad que venda su empresa y esté
un año en la adquisición de otra. A nuestro entender resultaría absurdo mantener
que dicha sociedad fuese con&iderada empresario durante el tiempo en que su
balance sólo reflejaba "efectivo en bancos" en el Activo y "Capital" y, en todo
caso, "reserva legal" y "superávit" en el Pasivo, sin desarrollar ninguna actividad.
(100) La Soeieta Sirnplice, Milano 1947, página 166 y &iguientes.
(101) Véase Valeri (Manuale de Dir. Com., Florencia 1945 T. I. página 19, 39 y 90;
Autonomía e Limiti del Nuovo Diritto Commerciale, RDC 1943, I página 48) y
Bigiavi (obra citada, página 10 con amplia bibliografía al respecto).
(102) Messineo (Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1955 T. II, página 220)
cfr. Franceschelli ( L'imprenditori del Nuovo Cod. Civile, Torino 1943, página
50 y 155) ; Sola Cañizarez, (Tratado de Derecho Comercial Comparado, Barce
lona 1958 T. 11, página 34) ; Bigiavi (La Professionalita dell' imprenditore,
Padova) .
No creemos que reste fuerza a esta conclusión lo dispuesto e n artículos como
el 889 del Código de Comercio ("será obligatoria la inscripción para los
e) ¿Cuál es el obj.eto perseguido por esta actividad empresarial?

El Código exige que la empresa sea explotada para ofrecer al público
con ánimo de lucro bienes o servicios.
i) Ofrecimiento al público.
Desde los orígenes del Derecho Mercantil, uno de los elementos
típíficantes del comerciante, lo que es más su rasgo distintivo, es el de
tener relaciones económicas con el núcleo de la población al cual tiene
acceso ; originalmente el de ser un intermediario entre el productor y el
consumidor.
Esta característica es recogida por el Código al exigir que la em
presa mercantil ofrezca sus productos al público.
A través de esta característica, el Código excluye del conc�pto de
empresario, aquellas personas naturales o jurídicas que producen para su
propio consumo aún cuando esa producción sea masiva ; (103) no siendo,
por ende, empresario un presidio que produzca los bienes requeridos para
el consumo de su población penal, ni una escuela agrícola que no venda
los vegetales y cereales cultivados por sus alumnos.
No obstante, la frase : "para ofrecer al público", crea cierta confusión
interpretativa que surge, justamente, de la palabra "público".
Dado dicho requisito, ¿ serán considerados empresarios las sociedades
que voluntariamente restrinjan su clientela como en los casos de las
cooperativas, o aquellas empresas que se dedican a producir bienes para
un solo consumidor ?
Nótese bien que en la sociedad cooperativa, sobre todo en los casos
de cooperativas de consumo, la producción económica de la persona jurí-
titulares sodales e individuales de empresas mercantiles, así como la de estable
cimiento y buque, y la de los hechos y relaciones jurídicas que especifiquen las
leyes"), ni la regulación que sobre quiebra (en especial Art. 1479 I.V; 1482
y siguientes) establece el Código de Comercio.
No estamos negando que, por regla general, la sociedad sea titular de una
empresa, lo que estamos afirmando es que existen casos, como los citados en
texto, en que por incumplimiento de requisitos del propio ordenamiento legal,
los elementos coordinados por la sociedad no tipifican una empresa mercantil,
y por tanto, ésta no puede ser empresaria ya que entrañaría el ser titular de
nada. Lo que negamos es que la sociedad sea empresaria de derecho.
Para una interesante variante de esta tesis véase a Farina ( obra citada, página
642 y siguientes) quien negando que la sociedad sea siempre empresario, man
tiene no obstante que: la predisposición de la sociedad al desenvolvimiento de
una actividad de empresa tiene que tener consecuencias en el mecanismo de la
atribución de la cualidad de empresario, de ahí que: si bien en el plano dogmá
tico el tratamiento de empresario social e individual es idéntico pueden existir
deferencias en el plano práctico de la determinación concreta. Así mientras
para él (nota 113) la persona natural que organiza servicios de transporte
para un evento deportivo no sería empresario, una sociedad constituida para
tales fines debiera considerarse tal.
(103) Lo que Ascarelli (lntro4ucción citada, página 154) denomina "economía ...
individualmente autámca.
44 LAUREANO F. GUTIERREZ :F.
dica es adquirida por los propios cooperativistas, pudiendo inclusive pac

tarse cláusulas de exclusividad que prohiban el acceso de los no coopera
tivistas a dichos bienes.
¿ Debe interpretarse la palabra "público" del Art. 644 de forma de
excluir a las sociedades cooperativas de la calificación de empresario, por
el hecho de que no todo individuo tiene el derecho de adquirir las bienes
producidos por dicha organización empresarial ?
En nuestro criterio la respuesta debe ser negativa, ya que si bien
es cierto que la cooperativa puede limitar el ámbito de los consumidores
de sus productos a los socios que la componen, no debe olvidarse que el
empresario, propiamente dicho, es la cooperativa y no los socios de la
misma, razón por la cual no puede mantenerse que la producción efec
tuada por la empresa social, sea para su propio consumo que es, a nuestro
entender, el objetivo perseguido por el legislador al utilizar la palabra
"público", ya que dichos bienes son ofrecidos a los cooperativistas que
no son empresarios, toda vez que dicha cualidad corresponda a la sociedad
y no a sus miembros.
En igual sentido, consideramos reunir las condiciones necesarias para
ser empresario, aquellas sociedades o personal naturales que se dediquen
a producir bienes para un solo consumidor, como sería el caso de una
fábrica de hacer botellas cuya producción fuese dedicada a proveer a una
empresa cervecera.
Nuevamente debe señalarse que, al igual que con la sociedad coope
rativa la venta de botellas es realizada a un tercero y no para el consumo
de la fábrica que la produce, estando ésta, en todo caso, en disposición
potencial de cubrir las necesidades de otros consumidores que requieran
de sus productos, si bien por obligaciones contractuales (suministro de
la totalidad de la producción a una empresa determinada) o físicas (limi
tación de sus facilidades industriales para cubrir necesidades mayores
que las de su actual comprador) no esté en disposición de hacerlo en un
momento dado (104) .
En conclusión, consideramos que el término "público" del Art. 644,
debe interpretarse en sentido de excluir el consumo de la totalidad de
la producción por el propio empresario, pero debe interpretarse, a su vez,
en un sentido lo suficientemente amplio para abarcar las ventas hechas
a terceras personas, aún cuando no sean al público en general. El propio
Código de Comercio analiza esta posibilidad de restricción de acceso de
todo el público a la producción de una empresa, al regular en el Art. 713
la autonomía de la voluntad en la conclusión de contratos donde determina
(nótese bien que utiliza expresamente la palabra empresa) que nadie
estará obligado a contratar, salvo que el rehusarse a ello constituye un
acto ilícito o abusivo.
(104) Cfr. En ambos casos Ascarelli (Introducción citada, página 155). Desde el puntp
-de viííta legislativo confirma esta interpretaciiSn artículos con los 377" y 800 der
Código de Comercio que regulan casos de exclusividad;
En otras palabras, si de acuerdo con el Art. 713 del Código de Co

mercio un empresario que no esté en los casos de concesiones, autoriza
ciones opermisos para operar con el público o no se encuentre en una
situación de imponer precio a la mercadería o los servicios que propor
cione, puede negarse a contratar con las personas que tenga a bien, obvio
es deducir que la palabra "público" del Art. 644, que debe interpretarse
en contexto con el resto de las disposiciones del Código de Comercio, no
es utilizada por el legislador en el sentido de que la empresa tenga que
ofrecer, forzosamente, sus bienes o servicios a todos los consumidores
potenciales de los mismos, ya que si ese fuese el caso, ninguna empresa
mercantil pudiera seleccionar su propia clientela proscribiéndose, por ende,
en todos los casos, la facultad de la autonomía de la voluntad en cuanto a
las conclusiones de los contratos, piedra angular de toda la doctrina con
tractual de la legislación vigente en Honduras, contenido no sólo en el
A1·t. 713 del Código de Comercio, sino, a su vez, en los artículos 1550 y
1552 (numeral 1) y siguientes del Código Civil. Apoya aún más la anterior
interpretación la regla de limitación de concurrencia contenida en el Art.
423 del Código de Comercio que autoriza los pactos mediante los cuales
una empresa voluntariamente excluye una plaza o mercado del radio de
sus actividades ; así como los de exclusividad regulado, entre otros, por los
artículos 377 y 800 del propio ordenamiento legal.
ii) Animo de lucro.

La actividad empresarial queda, a su vez, calificada por el legislador
cuando exige en el Art. 644 del Código de Comercio que la realización
masiva de actos organizados se lleve a cabo con el fin de obtener lucro en
el ofrecimiento al público de bienes o servicios (105) .
Con dichas palabras, determina la ley que la actividad desplegada sea:
a) Realmente comercial "organizada a los fines de producción o del
cambio de bienes o servicios" (106) .
(10'5) Nótese bien que la regla hondureña difiere, en este caso, del Art. 2082 del
Código Civil italiano donde, como bien informa Benvenuti (Profili giuridici
dell" organizacione economice publica Riv. Soc. 1962, página 207) la ley no
prevee el fin de lucro para definir la empresa ( el Art. sólo requiere el ejercicio
de " . .. una actividad económica . . . ") . Para un amplio estudio sobre este parti
cular en la legislación italiana, con citas de las doctrinas imperantes véase
Braceo (obra citada página 192) cuyo autor concluye (página 197) que la ley
no exige el ánimo de lucro como requisito esencial de la empresa, sino la in
tención de perseguir un resultado económico positivo que él cataloga como
rentabilidad de la empresa; al decir Bigiaví (La professiona!ita citada, página
44 y Ss.) lo necesario es tener un fin egoísta &i bien no lucrativo (Pág. 77).
(106) Asquinf: II. Diritto Conimerciale nel sistema della nuova codificazione (RDC
1941 I, página 429 y siguientes) en otras palabras la actividad económica de•
que habla el Art. 20�2 del C. C. italiano.
b) Que exista un interés económicamente valorable del empresario

que se satisfaga con las resultas de la gestión ( 107) .
Del análisis de este requiisto surgen dos interrogantes esenciales :
a) En quien debe estar el ánimo de lucro.
A nuestro entender debe estar en el empresario, no solo por el carácter
de cosa de la empresa mercantil, sino por el interjuego de los artículos
2, 3 y 691 del Código de Comercio, en relación con el 1782 del Código Civil
para el caso del empresario social.
Para la ley comercial, según antes apuntamos, comerciante es el
titular de una empresa mercantil, el que : "realiza profesionalmente actos
de comercio", siendo éstos, a los efectos del caso en estudio, los que tienen
por objeto explotar, traspasar o liquidar una empresa.
Más, como para el Código toda obligación debe conllevar necesaria
mente el ánimo de lucro (véase entre otros el Art. 691) la actividad des
plegada por el comerciante en relación con la empresa de la que es titular ;
la explotación, traspaso o liquidación de la misma, forzosamente habrá
de ejecutarse con dicha intención.
Ergo, el ánimo de lucm es elemento subjetivo esencial del titular de
la empresa ( 108) , ya que como informa la Exposición de Motivos ( 109) ,
"si la empresa mercantil determina el campo de aplicación del Derecho
Mercantil, quien adquiere los derechos y obligaciones que surgen a con
secuencia de la actividad así desarrollada, quien asume la tarea de orga
nización de la empresa y sobre quien repercute el riesgo de la misma, que
lo enrique o arruina, es siempre un sujeto j urídico individual o social . . . "
Es a través de este requisito que se trae al campo jurídico el elemento
de riesgo tipificante de la empresa mercantil en el campo económico.
(107) Por ende quedarían excluidos de la titularidad de una empresa mercantil las
asociaciones ya se aplicase el tradicional criterio del ánimo de lucro (véase
Ascarelli-Saggi di diritto commerciale, Milano 1955, página 272 y siguientes)
o el muy interesante criterio del objeto mantenido por Zanelli (Oggetto sociale
e attivita economica nella societe e nell'associazione (Riv. Soc. 1961, página
385 y siguientes).
Por el contrario, si serían empresarias las sociedades cooperativas no reguladas
en la legislación hondureña, si bien no las asociaciones cooperativas, reguladas
por la Ley de Asociaciones Cooperativas (Dec. 158 de 2 de marzo de 1954) . Véase
Ferri (La cooperativa como societa, Riv. Soc. 1957, Pág. 252), quien mantiene
que la persecución de ganancias de parte de la organización colectiva y su
dístribudón entre los socios son características de la cooperativa y de las
sociedades, y Ascarelli (Cooperativa e Societa. Riv. Soc. 1957, página 399),
quien mantiene, para nosotros acertadamente, la tesis afirmativa (página 423)
aunque separando netamente los términos sociedad y cooperativa.
(108) De ahí que el fin de todo contrato de sociedad sea, justamente, el que ésta
obtengan utilidades para que después sea repartida entre los socios (Art.
1782 del C. C.) Véase nuestro Derecho al Dividendo (en publicación).
(109) Pág. 10.
Por ser el empresario el titular, el que realiza las labores coordina

dores y profesionales de la empresa, a él le corresponde el riesgo de ven
tura y por ende de él serán las utilidades habidas.
De ahí que, Barera Graff {110) mantenga que el riesgo de la pérdida
del capital sea de esencial al concepto de la empresa.
b) ¿ Qué debe entenderse por ánimo de lucro?

En el Derecho Clásico español {Partida Quinta, Título VII, Ley I
y Título X Ley 1) lo que caracterizada al comerciante (mercader) y a las
sociedades (compañías) era : 'la intención de ganar' ¿ es éste el criterio
adoptado por el Código de Comercio al exigir el ánimo de lucro para
tipifcar la empresa? {111).
Si bien es innegable que existe ánimo de lucro si el empresario tiene
por intención "ganar algo" entre el costo de producción o adquisición del
bien y el precio de venta del mismo (112) pueden presentarse, como en
realidad se presentan, una serie de situaciones en las cuales dicha inten
ción no es tan obviamente aparente.
Así : ¿ debe considerarse que tiene ánimo de lucro aquel empresario
que busca con la em,presa no una ganancia sino por el contrario un
ahorro ? (113) o sea, será empresa una fábrica de armas instaladas por el
Estado con el primordial propósito de abastecer a sus fuerzas armadas
con implementos bélicos vendidos al costo al ejército ?
Si bien es cierto que aplicando las normas clásicas sobre la materia
el ejemplo propuesto no tipificaría el ánimo de lucro de que hablan las
Partidas, no es menos cierto que a la luz del articulado del Código de
Comercio vigente en Honduras, pudieran mantenerse la existencia de este
ánimo en tal caso, basado esencialmente en el Art. 691 del Código cuando
determina: "toda obligación mercantil ha de tener como objeto una
prestación económicamente valorable que corresponderá a un interés del
acreedor".
(110) Obra citada, página 182. El asunto es discutido en doctrina, así mientras Fran
ceschelli (obra citada) y Mossa (Tratatto citado, Tomo I, página 76) mantienen
igual criterio, Ferrara (empresario citado, página 33, nota 2ü citando el caso
del testaferro, que él considera empresario, mantiene la tesis contraria.
(111) Nótese que en el Código de Comercio de Honduras (Art. 4, inciso JI)' se
consideran cosas mercantiles: "las negociaciones o empresas de carácter
. lucrativo ...", lo que innegablemente demuestra que para el legislador hondu
refio existen dos tipos de empresas: las lucrativas, que consideran cosas mer
cantiles, y las no lucrativas que no caen bajo la esfera del Código de Comercio.
(112) La Corte de Casación de Francia, en su sentencia de 11 de marzo de 1914
· {D. 1914 I 257) siguiendo dicha tesis mantuvo que benefició es: Una ganancia
pecuniaria o una ganancia material.
(113) Tesis ya mantenida por Vivante ( Tratado de Derecho Comercial, 59 edición,
N9 323) .
Más dificil ha sido la trayectoria de la venta de servicios ya que

si bien es cierto que el ofrecimiento de determinados servicios tradicio
nalmente han sido objeto de regulaciones especiales, como son los de
transporte (121) ; bancarias y de mediación, solo es recientemente que ha
surgido la polémica de si el ejercicio de una ;profesión liberal, clásica
mente excluida del ámbito del Derecho Comercial, tipifica o no la explo
tación de una empresa mercantil (122) .
En nuestro criterio la calificación o no de empresario comercial,
en los casos de ejercicio de profesiones liberales, dependerá del grado de
organización utilizada para dichos fines ( 123) . Así, si bien innegablemente
no es empresario el Médico o Abogado que se dedica a ejercer la profesión
en forma individual, abriendo un despacho o consultorio al público ; si con
sideramos tipificaría un empresario mercantH los casos de farmacéuticos
titulares de una droguería, médicos, dueños de un hospital con sala de
operaciones, aparatos de Rayos X, laboratorios, camas, enfermeras, etc.
y un bufete de Abogados en el que se reunan un número de profesionales
que, repartiéndose proporcionalmente las utilidades habidas y contratado
los servicios de un cuerpo de Secretarias, recepcionistas, Procuradores y
otros Abogados, se dedicasen a ofrecer sus servicios al público como
entidad (124) .
2) Traspasar una empresa.

Por ser la empresa una cosa mercantil (125), forzoso fue que el legis
lador determinase en el artículo 3 del Código de Comercio que su traspaso
entrañase un acto mercantil.
Más por las implicaciones que conlleva dicha operación, y en protec
ción de los terceros, el Código le dedica varios artículos a los trámites
que deben seguirse a los efectos de lograr dicho objetivo.
a) Por el carácter de universitas que para nosotros tiene la empresa
mercantil en Derecho hondureño (126), la venta de la misma entraña la
de todos sus elementos tanto activos como pasivos, en tal sentido los ar
tículos 648 y 649 del Código de Comercio.
(121) Originalmente marítimo. ·
(122) Si bien existe discordia en relación con las profesiones liberales, no hay con
troversia en catalogar como empresario mercantil al que se dedique profesio
nalmente a ofrecer servicios económicamente valorables al público como serían
los casos de empresas que se dediquen a la limpieza de inmuebles, a la
administración de bienes; a la reparación de maquinarias, etc ....
(128) Conforme : Minervini (obra citada, página 23 y siguientes) ; Farina (Soc. Comm.
e presupposto soggetivo della dichiarazione di fallimento Riv. Soc. 1969, página
636 nota 105) y Asquini (Profili citada, página 131).
(124) Que en adición pudiese considerarse tipificando una sociedad irregular o de
un hecho, según las circunstancias del caso, con lo cual, si reuniesen los requi
sitos de la primera, seria a su vez comerciante dicho Bufeteno a tenor de lo
dispuesto en el Art. 13 del Código de Comercio.
(125) Inciso II del Art. 4 del Código de Comercio.
(126) Véase epígrafe III, 2 b) de este capítulo.
Por aplicación de dichas normas, al redactarse un contrato de com

praventa de em,presa, será suficiente, a los efectos de determinar los
bienes y deudas transmitidos, identificar la empresa en sí, no siendo, por
ende, obligatorio, relacionar los elementos que componen dichos activos
y pasivos, los que quedarán automáticamente incluidos en la venta (127).
Dicha regla contiene dos excepciones específicas dispuestas por el propio
ordenamiento legal :
i) Solo se considerarán incluidos en la compraventa las patentes de
invención, secretos de fabricación y del negocio, exclusivas y concesiones,
si expresamente se describen y se pacta su transmisión en el contrato
respectivo (último párrafo del Art. 648) .
ii) No se considerarán transmitidos, salvo pacto expreso, los contratos
establecidos para el ejercicio de las actividades propias de la empresa,
que tengan un carácter: personal (Art. 650) .
En lo que a la situación de los terceros contratantes con el anterior
empresario se refiere, el Código a su vez, preve dos situaciones diferentes :
i ) El que haya celebrado u n contrato con el empresario vendedor,
al tenor del Art. 650, 29 párrafo del Código de Comer:cio, podrá dar por
resuelto el mismo dentro de los tres meses siguientes a la publicación
de la transmisión, si hubiere justa causa para ello. Este último requisito
deberá ser probado a satisfacción del Juez que conozca de la causa.
ii) En relación con los deudores de la sociedad, si bien no es requi
sito, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 651 del Código de Comercio,
obtener su aprobación para la cesión, la que tendrá efectos frente a ellos
desde la inscripción de la transmisión en los registros públicos respectivos,
quedan legitimados para pagarle al empresario anterior, siempre y cuando
hagan dichos pagos de buena fe.
b) Formalidades.
En lo que a las formalidades de la enajenación se refiere, necesario
es analizar dos aspectos diferentes :
i ) Requisitos de forma del documento.
Aún cuando el Ar:t. 646 del Código de Comercio determina que la
(127) No obstante, consideramos aconsejable transcribir en el documento el último
balance de la empre&& objeto de la negociación, a los efectos de proteger al
comprador contra posibles diferencias que surjan en un futuro, ya que, por
ser los balances a tenor del Art. 437 del Código de Comercio, documentos que
deben expresar con veracidad y con la exactitud compatible con su finalidad
la situación financiera del negocio en la fecha en que se refiere, si con poste
rioridad a la venta surjen nuevas deudas o se demuestra que la valoración
de los distinto& elementos no estaba acorde con las reglas dispuestas por el
propio Código, se le facilitará al comprador los recursos que la ley le ofrezca
contra el vendedor por dichos defectos, toda vez que éste, al celebrar la com
praventa, lo hizo expresando en dicho acto que la situación financiera y por
ende la valoración de los distintos elementos de la misma, estaban de acuerdo
con el balance incluido en el documento respectivo.
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL ól
empresa mercantil es un bien mueble, razón por la cual no se requiere

formalidad alguna para transferir la misma ( 128) , el propio artículo
determina que la transmisión y gravamen de sus elementos inmuebles se
regirán por las normas del Derecho Común.
Esto, en esencia, significa que si la empresa cuenta con bienes in
muebles o derechos reales será necesario, a tenor de lo dispuesto en ar
tículos como los 1575 y 2813 del Código Civil y 59 del Reglamento del
Registro de la Propiedad, otorgar una Escritura Pública en la que se
describan y señalen los antecedentes de los mismos.
En igual sentido, si la empresa es titular de concesiones mineras de
hidrocarburos o de cualquier otro bien cuya cesión entrañe trámites ad
ministrativos previos, será necesario dar cumplimiento a los mismos.
ii) Requisitos de publicidad.
Indica el Art. 649, segundo párrafo, del Código de Comercio, que la
transmisión de una empresa se hará de acuerdo con las formalidades
establecidas para la fusión y transformación de sociedades, si su titular
es una sociedad y con arreglo a las mismas, en lo que resulte procedente,
si se trata de un comerciante individual.
Por aplicación de dicho artículo, será necesario dar cumplimiento,
en lo conducente, a los artículos 344 y siguientes del Código de Comercio.
No obstante, es importante señalar que el cumplimiento de estos
requisitos es a los efectos de proteger a terceros, razón por la cual al cele
brarse un contrato de compraventa de empresa mercantil éste se perfec
ciona, entre las partes, desde el momento del consentimiento (Art. 1610
y 1550 del Código Civil) siendo ésta la razón por la cual puede otorgarse
la escritura pública o documento privado de compraventa, aún antes de
haber cumplido con las formalidades dispuestas en el Art. 844 y siguientes
del Código de Comercio, ya que, interpartes, el contrato se perfeccionó
desde el momento en que éstos convinieron sobre la cosa y el precio1
quedando éstas obJigadas desde entonces.
Forzoso es llegar a dicha conclusión no sólo por el carácter consensual
de las compraventas en Honduras, según reiteradamente ha expuesto la
Corte Suprema de Justicia (129) sino por la palabra "suspenderá" del
(128) Aunque, desde luego, por aplicación del Art. 1575 del Código Civil, deberá
constar por escrito si su valor es mayor a L. 200.00-
(129) En sentencias como la del 24 de enero de 1969, donde dicho Tribunal mantuvo:
"en la sentencia impugnada se ha hecho una recta interpretación de los artículos
1610 Y 1626 del Código Civil, al establecer como momento en que se perfec
cionaron los contratos de compraventa que se refiere el litigio, el mismo en que
se suscribieron las respectivas escrituras públicas y determinar en consecuencia
que los inmuebles vendidos debieron entregarse en el estado en que se hallaba
en la fecha del otorgamiento de tales instrumentos, por no aparecer de loa
autos ninguna prueba fehaciente de que el concurso de voluntades con respecto
a los inmuebles vendidos y al precio de los mismos se haya producido con
anterioridad . •."
62 LA .UREANO F. GUTIERREZ F.
segundo párrafo del Art. 349 del Código de Comercio, ya que si un con
trato se suspende, quiere decir que tuvo efectos y éstos son los que quedan
interrumpidos, razón por la cual forzoso es concluir que el contrato de
compraventa se había perfeccionado interpartes con anterioridad.
Por ende, desde el momento del consentimiento (y por tanto aún
antes de haberse concluido con todas las formalidades exigidas por el
Código) los riesgos de ganancia o pérdida de la empresa serán por cuenta
del comprador y no del vendedor ; en tal sentido el Art. 1625 y sus conco
mitantes del Código Civil, teniendo cualquiera de ellos, al tenor del Art.
1574 el derecho a exigir se otorgue el documento de venta respectivo.
Los requisitos mencionados son los siguientes:
Si los empresarios son sociales, deberán tomar un acuerdo en ses10n
extraordinaria de la Asamblea de accionista debidamente convocada a
dichos efectos, acordando la venta o la compra, en su caso, de la empresa
(Art. 346 y 169 inciso 1 del Código de Comercio ( 130) . Dicho acuerdo,
por su propia naturaleza de acuerdo de Sesión Extraordinaria, deberá pro
tocolizarse ante Notario e inscribirse en el Registro Público de Comercio
que corresponda a cada una de las sociedades.
Una vez realizada dicha inscripción, en los casos de empresarios so
ciales, cuyo requisito obviamente no es de aplicación para el empresario
individual, tanto el comprador como el vendedor deberán publicar el último
balance de su empresa tanto en un periódico de circulación de la localidad
como en La Gaceta ( 131 ) .
L a compraventa tendrá efectos, frente a terceros, desde su inscripción
en el Registro respectivo, la que sólo podrá solicitarse a partir de los
tres meses de las referidas publicaciones, período durante el cual cualquier'
interesado puede oponerse a la misma, suspendiéndose sus efectos en tanto
no se garantice suficientemente el interés del tercero, conforme al criterio
del Juez que conozca de la demanda, si bien no será necesaria dicha ga
rantía si el empresario adquirente la ofrece, en sí mismo, de manera notoria.
A los efectos de acelerar el período de tres meses mencionados en el
párrafo anterior, la compraventa podrá inscribirse desde el momento en
(130) La necesidad de una Asamblea extraordinaria en vez de ordinaria es debida al

al carácter de la compraventa de empresa que, por su propia naturaleza, corres
ponden a un acto de dominio o de extraordinaria administración. De ahi que
el propio Código exija, en los casos de empresarios sociales, que el acuerdo
de compra o venta sea tomado por una sesión extraordinaria de accionistas1
Por ende, en los casos de apoderados de comerciantes individualee, éstos no
podrán realizar dicha operación sin autorización expresa, no cayendo dentro
de las facultades generales del factor referidas en el Art. 356 del Código de
Comercio por no ser ni una: " . .. operación concerniente al objeto de la empresa
o del establecimiento que el factor dirija .. . " ni recaer " .. . sobre objetos com
prendidos en el giro y tráfico de la empresa o del establecimiento •. . ".'
(131) "En tal eentido (Art. 347 del Código de Comercio) en relación con la disposición
6" general y transitoria del propio ordenamiento legal.
que se haya perfeccionado, si se reunen cualesquiera de los siguientes

requisitos :
1) Si se pagaran todas las deudas de la empresa ;
2) Si se constituyere el depósito de su importe en una institución de crédito ;
3) Si constare el consentimiento de todos los acreedores.
3) Liquidar una empresa.
Al ser la liquidación de la empresa un acto de comercio al tenor de

Jo dispuesto en el Art. 3 de la Ley Mercantil, no cabe duda que sigue
existiendo dicho bien durante el período de tiempo que transcurra hasta
su total liquidación.
En otras palabras, al contrario de lo que sucede con la constitución
de la empresa, en la cual los actos preparatorios no tipifican la profesio
nalidad exigida por el Código, si tipifica actividad empresarial (132) y
por ende sigue existiendo la empresa, durante todo su período liquidatorio,
No debe confundirse, sin embargo, la liquidación de la empresa con
la liquidación de la sociedad, aunque las dos guardan íntima relación.
Así, al determinar el Art. 330 del Código de Comercio que la sociedad
mantendrá su personaldad jurídica a los efectos de la liquidación, se
está refiriendo a la proyección en el tiempo de la figura del empresario,
o sea la sociedad y no a la existencia de la empresa cuya supervivencia
durante el proceso liquidatorio se encuentra regulada en el Art. 3 del
Código antes mentado.
No obstante ambas normas guardan estrecha relación ya que como
para el legislador hondureño la empresa sigue existiendo durante su liqui
dación, obviamente tenía que seguir existiendo la figura del empresario,
razón por la cual necesario fue concluir que la sociedad, o sea el empresario
colectivo, no perdería su personalidad jurídica hasta tanto no se hubiese
liquidado la empresa de que es titular, requisito previo a la liquidación
de la propia sociedad (133) .
Debido a lo anterior es que, para la legislación hondureña, puede
quebrar un empresario durante la liquidación de la empresa toda vez que
el titular mantiene la calidad de comerciante, durante dicho proceso.
(132) Ya que para el Código de Comercio es actividad profesional no solo la explo

tación de una empresa, sino su enajenación y liquidación.
(133) No obstante ambas liquidaciones corresponden cronológicamente a dos períodos
de tiempo diferente ya que, antes de liquidarse totalmente la sociedail, necesario
es haber liquidado con anterioridad la empresa (véase Art. 336 y siguientes
del Código de Comercio), pudiéndose inclusive liquidar la empresa sin disolver
la sociedad, si bien la liquidación de la primera pudiera provocar la disolución
y subsiguiente liquidación de la segunda a tenor del Art. 322 (II) del Código,
de Comercio.
64 LA.UREANO F. GUTIERREZ F.
Proceso de liquidación.
a) Formalidades.
La legislación hondureña no contempla formalidad especial alguna
para llevar a cabo la liquidación de una empresa, que no sean las de
publicidad y registro ordenadas por los artículos 380 (III) en relación
con los 381 y 394 del Código de Comercio.
b) Causas.
Las causas de la liquidación deben enfocarse a través de cuatro
motivos fundamentales y un caso especial, ellos son :
i) Liquidación por voluntad del empresario, cuyo único límite habrá
de buscarse en las normas de orden público que prohiben la liquidación
de una empresa si ésta es considerada de interés nacional (134) .
ii) Por mandato expreso de ley, sin que la misma entrañe una sanción.
Tal es el caso de las empresas heredadas por un menor que deberán ser
liquidadas, a tenor del artículo 8 del Código de Comercio, si el juez consi
dera, previo dictamen de los peritos, que la misma no debiera ser operada
a nombre de éste ( 135 ) .
iii) Por mandato expreso de ley, como sanción, previsto en artículos
como el 11 y 16 del Código de Comercio que contemplan los casos del
ejercicio de actividades mercantiles por inhábiles y de la liquidación de
las sociedades que tengan o persigan objetos ilícitos.
iv) Por falta de actividad.

La sanción de pérdida de carácter de empresa dispuestas por el Art.
652 del Código de Comercio, para los casos de falta de actividad, merece
un análisis especial, ya que, al contrario de lo que sucede en situaciones
como las contempladas por el artículo 11 del propio ordenamiento legal,
si bien el conjunto de elementos que integran la empresa dejan de ser
tal por la falta de actividad del empresario, el legislador no ordena que
se liquide la empresa. Por ende, pudiera mantenerse que más que liqui
dación de una empresa, este artículo contempla la suspensión del carácter
de tal durante el período en que perdura la inactividad, ;pudiendo el em-
( 134) A dicha conclusión puede llegarse por el interjuego por el artículo 422 del
Código de Comercio en relación con el artículo 97 de la Constitución Pol!tica.
( 135) No entendemos la razón de la norma, que viola la premisa fundamental del
Código que postula, aún en la quiebra, la continuación de la empresa.
En concordancia con sus demás disposiciones, el Código debiera haber contem
plado la venta y no la liquidación de la empresa en el caso en estudio, en
beneficio no sólo del peculio del menor sino de la economía nacional.
presario reanudar sus labores profesionales en cualquier momento, a

partir del cual volverla a cobrar vida la empresa (136) .
v) Quiebra del empresario.

¿ Obliga la quiebra del empresario a extinguir o liquidar la empresa
de la que es titular? La legislación mercantil hondureña nos lleva a con
testar en forma negativa la pregunta propuesta ya que si bien es cierto
que las circunstancias del caso pudieran conllevar a la liquidación de la
empresa del quebrado, puede considerarse que ésta sería la regla excep
cional. Basamos nuestro criterio en los siguientes fundamentos legales :
Durante el proceso de tramitación de la quiebra.
Es obligación del síndico, a tenor de lo dispuesto en los artículos
1356 inciso I y 1357 inciso III del Código de Comercio, no sólo tomar
posesión de la empresa del quebrado, sino proponer al juez su continuación,
ya que, a tenor de lo dispuesto en el Art. 1479 inciso IV, a los efectos de :
. . . "la conservación material de los bienes ocupados . . . " el sindico deberá :
proponer al juez la continuación de la empresa, de ser ésto viable y su
conservación socialmente útil, por los graves daños que ocasionarla a los
acreedores la disminución del valor que supone la disgregación de los
elementos de la misma.
De lo antes expuesto se deduce que lejos de ser objetivo del procedi
miento de quiebras, en Derecho hondureño, la venta en forma aislada de
los activos de la empresa, es obligación del sindico, de ser esto econó
micamente factible, continuar operando la misma a los efectos de man
tener en marcha la unidad productiva con las consiguientes ventajas eco
nómicas (mayor valor del conjunto de bienes) y sociales (continuación
de los contratos de trabajo, continuación de la producción, etc.) que esto
representa.
Durante el proceso de realización del activo y extinción de la quiebra.
Ya se termine la quiebra por liquidación del activo o por convenio,
la legislación hondureña mantiene como primero en el orden de preferencia
(136) Al contrario de lo que sucede en el caso de sociedades que siguen ejerciendo
el comercio después de vencido el término de duración (Art. 327 del Código
de Comercio en relación con el 1882 del Código Civil), en cuyo caso, lo que
exime con posterioridad a dicha fecha es una nueva sociedad irregular ; dado
laf orma de redacción del Art. 652, si el empresario reanuda sus actividades
profesionales con posterioridad al periodo de inactividad consideramos qu1t
el bien mueble de que dispone es la misma empresa que tuvo con anterioridad
ya que, nótese bien, el Art. 652, no dispone la liquidación de la misma.
Confirma este criterio el hecho de que el empresario que dejó de ejercer profe
sionalmente actos de comercio durante un período de tiempo y que los reinicia
posteriormente, no ha cambiado en lo absoluto la hacienda mercantil de que·
dispuso desde el primer momento, la que siguió existiendo como tal aún en
el período de inactividad.
la conservación de la empresa, así: el Art. 1482 del Código de Comercio

obliga al j uez a enajenar la empresa como unidad, antes de intentar dis
gregar la misma enajenando aisladamente sus elementos.
En igual sentido, al regular el Código de Comercio la extinción de
la quiebra por convenio, reglas que son de aplicación para el convenio
preventivo de la quiebra (Art. 1674), el Código de Comercio contempla
la cesión de la empresa a los efectos de pagar con sus productos los
créditos de los acreedores del quebrado (Art. 1612) , con o sin cambio
de titular (Art. 1614) . Por ende puede afirmarse que la regla general en
materia de quiebras, para la legislación hondureña, es la continuación
de la empresa como unidad productiva : bien bajo la titularidad del propio
empresario quebrado, bien bajo la titularidad de sus acreedores, o la venta
de la empresa como unidad económica para pagar con su importe las
deudas de la quiebra, en cuyo caso, lejos de liquidarse la empresa lo
único que sucedería es el cambio de su titular.
Solo en forma excepcional, si fuere imposible económicamente la
continuación de la misma, es que el Código de Comercio contempla la
venta de los elementos aislados de la empresa y subsiguiente disgre
gación de ésta, lo que, según se desprende del Art. 1479 inciso IV del
propio ordenamiento legal debe tratar de evitarse por la pérdida de valor
y repercusiones sociales que significa el tenr que liquidar una unidad
económica productiva de la economía nacional.
c) Extinción.
La extinción de la empresa no ocurre hasta tanto se hayan desinte
grado totalmente todos sus elementos, por ende, aun cuando en dicho
proceso se haya restringido la eficacia operativa de la misma mediante
la disposición de varios de sus elementos, la empresa sigue subsistiendo,
pudiendo ser objeto de reestructuración.
Sólo si la empresa, al decir de Rotondi, (137) ha cesado de vivir un
solo instante, es que se considera liquidada a todos los efectos legales, lo
que únicamente podrá deducirse de las circunstancias de hecho que cir
cundan el caso.
4) Hipoteca, usufructo, arrendamiento y demás contratos que tengan
por objeto la empresa como unidad.
A través de la frase "y los que sean análogos" del artículo tres del
Código de Comercio, son actos de comercio los contratos que tengan por
objeto la empresa en su totalidad.
De ellos, los más importantes son : la hipoteca, usufructo o arrenda
miento de la misma.
(137) Rotondi. Diritto Industriale citada, página 72.

a) Hipoteca de empresa.
A tenor de lo dispuesto en los artículos 1313 y 1314 del Código de
Comercio, la empresa mercantil, aún siendo un bien mueble, puede ser
objeto de hipoteca.
En relación con dicho negocio jurjdico debe tenerse en cuenta las
siguientes consideraciones:
En lo que a las formalidades se refiere, sería de aplicación el artículo
2099 (138) del Código Civil que exige que toda hipoteca se constituya
por escritura pública y se inscriba en el Registro correspondiente, lo
que significa que la escritura pública de constitución del gravamen deberá,
además de contener los requisitos de ley, inscribirse en el Registro de
Comercio, en todo caso, y el de la propiedad, si alguno o algunos de sus
elementos son inmuebles (139) .
En cuanto a los bienes comprendidos en la hipoteca, se estará a lo
dispuesto en el artículo 648 y siguientes del Código de Comercio, siendo
de aplicación las mismas reglas que, sobre ese particular, hubimos de
exponer al tratar sobre la compraventa de una empresa ; o sea, por el
carácter de universitas de la empresa, el gravamen afecta todos sus ele
mentos, incluyendo aquellos de los que no sea dueño el empresario, aunque
en ese caso, la hipoteca sólo se extiende a los derechos que tenga sobre
aquéllos, salvo los que expresamente estén excluidos por ley o por su
propia naturaleza ( 140 ) .
D e ahí que, por el mismo motivo, debe tenerse en cuenta al redactar
la escritura de hipoteca, la conveniencia de autorizar al empresario a vender
la mercadería que produjere, ya que por constar el gravamen sobre una
unidad productiva con fines de mercadeo, necesariamente entraña la venta
de los bienes producidos (141).
(138) Aplicable al caso por imperio del artículo 716 del Código d e Comercio.
(189) As! como desde luego en los demás registros que, por la naturaleza espeeial
de alguno de sus elementos, eea requerido por Ley.
(140) Incluyendo desde Juego, el aviamiento objetivo, que es una cualidad de la
empresa, pero no el subjetivo que es una cualidad del empresario, si bien
interesante seria analizar si, en caso de remate judicial de la hipoteca, debería
o no aplicarse la prohibición de concurrencia estableeida en el artículo 653
del Código de Comercio, norma a nuestro entender aplicable al caso.
(141) Si bien dicha clánsula sería conveniente, no consideramoi, sea esencial ya que
la característica de actividad que tipifica la empresa (lucrar con la venta al
póblico de sus productos) exige dicha operación, razón por la cual la autorización
de venta de mercaderias producidas debe considerarse implicita en cualquier
hipoteca de empresa.
En tal sentido informa Rotondi (obra citada página 434) la renovación de los
elementos, la alienabilidad de las mercaderías en particular, que hubimos de
ver condicionan la vida y el funcionamiento de la hacienda, no repugna al
concepto de prenda ( en legislación italiana se da en prenda y no hipotecan
la empresa) de la empresa -como no repugna al concepto de usufructo
porque objeto de la garantía es la universitas en cuanto tal, que subsiste
aunque se renueven sus elementos singulares.
68 LAUREANO F. GUTIERREZ F,
Al analizar la hipoteca sobre una empresa al igual que los contratos

de usufructo o arrendamiento sobre la misma es esencial tener en cuenta
la naturaleza del bien objeto de la negociación.
La empresa, como antes apuntamos, es esencialmente un bien diná
mico, un bien cuyo valor económico está en proporción directa a la acti
vidad y habilidad desplegada por el empresario al lanzar sus productos
al mercado.
Por ende, una vez hipotecada la empresa, el empresario no puede dis
minuir o modificar su actividad en forma tal que haga disminuir el valor
económico del bien hipotecado ya que, en ese caso, serían de aplicación,
entre otros, los artículos 2107, 2108 y 2140 del Código Civil ( 142) ; en
otras palabras, a diferencia de lo que sucede con la hipoteca de un bien
inmueble, no sólo tiene que cuidar el empresario deudor que la hacienda
no disminuya de valor, sino, en adición, que la actividad empresarial por
él desplegada con posterioridad a la escritura de hipoteca no sea tal que
haga disminuir el valor en venta de la unidad industrial.
b) Arrendamiento y usufructo de empresa.

El Código analiza ambos negocios jurídicos en los artículos 653 y
654 ( 143) .
Es importante señalar en relación con los mismos la prohibición de
concurrencia impuesta al empresario arrendador o nudo propietario por el
último párrafo del artículo 653 y especialmente las normas del artículo 654.
La última disposición citada prevee tres situaciones diferentes : En
primer lugar, el usufructuario o arrendatario de una empresa debe realizar
las actividades propias de éstas bajo un nombre comercial que la distinga.
Dicha norma provoca la siguiente interrogante ¡, Puede el arrendatario
o usufructuario utilizar un nombre comercial distinto al utilizado por el
arrendador o nudo propietario o deberá seguir usando éste ?
(142) Justamente para tener algún patrón que sirva de base para medir este descenso
del valor de la empresa, es que recomendamos al redactar la escritura de hipo
teca incluir un balance general de la empresa redactado lo más próximo posible
a la fecha de la escritura constitutiva del gravamen, complementada con una
cláusula mediante la cual el empresario se comprometa y obligue a entregarle
a su acreedor periódicamente los balances subsiguientes de la empresa de la
que es titular.
En esta forma, a través del análisie de los documentos contables, el acreedor
tendrá la posibilidad de determinar si las operaciones de la empresa, subsi
guientes al otorgamiento del préstamo garantizado han hecho disminuir a ésta de
valor o no.
(143) Con lo cual el legislador hondureño regula, si bien en forma negativa, el
aviamiento subjetivo. La ratio de la norma es obvia; si el arrendador o nudo
propietario pueden competir con el arendatario o usufructuario, obviamente
hacen disminuir el valor del bien objeto del contrato.
Si bien el primer párrafo del artículo 654 ofrece dudas al respecto,

si se lee en conjunción con el segundo párrafo del propio artículo y con
su antecedente directo que es el artículo 2561, párrafo uno del Código
Civil italiano, debe llegarse a la conclusión que el arrendatario o usufruc
tuario tienen que explotar la empresa bajo el mismo nombre comercial
utilizado por el dueño.
La razón es obvia, el nombre comercial, que es uno de los elementos
de la empresa a tenor de lo dispuesto en el artículo 648, inciso tres del
Código de Comercio, tiene gran valor como atractor de clientela, perdién
dose por su no uso a tenor de lo dispuesto en el artículo 644 del propio
ordenamiento legal.
Por ende, si el segundo párrafo del artículo 654 exige que el arren
datario o usufructuario conserve las inversiones y el valor de la empresa,
obvio es deducir que no pueden restarle un elemento, como es el nombre
comercial, que tiene una importante incidencia sobre el valor económico
de la misma.
En segundo lugar, y en lo que a la forma de gestar la empresa se
refiere, el arrendatario o usufructuario deberán explotarla sin modificar su
destino, conservando la · eficacia de la organización que hubieron de
recibir del arrendador o nudo propietario así como atendiendo la normal
dotación de sus existencias.
En otras palabras, el arrendatario o usufructuario deben conservar
la empresa en el mismo nivel económico y con la misma potencialidad de
ganancia con que se las entregó el dueño, lo que entraña no disminuir el
valor de su hacienda ni de su aviamiento objetivo, aplicando una actividad
empresarial de magnitud y efectividad, cuando menos igual, que la que
antes había desempeñado . el arrendador o nudo propietario.
Finalmente el artículo en examen preve la redacción de dos inven
tarios, uno en el momento de perfeccionarse el contrato de usufructo o de
arrendamiento y el otro al terminarse el mismo, regulando que las dife
rencias d.i valor del inventario de ambos balances sean liquidadas en
efectivo (144) .
A través de este artículo, el legislador parece haber tomado posición
en la polémica suscitada en Derecho Comparado sobre el hecho de haberse
o no transferido al arrendatario la propiedad de las mercaderías y bienes
consumibles de la empresa.
Si bien la doctrina antigua mantenía que éste era el caso, la doctrina
más moderna considera, por el contrario, que lo único que se le ha trans.
(144) No obstante, no solo con el pago de esa diferencia se liquida el contrato
de arrendamiento o usufructo; son de aplicación al caso las reglas generales
del derecho común sobre los contratos de referencia, en relación con los au
mentos o disminu�iones del valor de los mismos durante 6'U vigencia y la
posible resolución del contrato por dichas causas.
íerido al arrendatario es un poder de gestión de la empresa que conlleva

y le impone una limitada disponibilidad en función de la conservación y del
mejoramiento de la empresa.
El poder de disposición del arrendatario sobre las mercaderías y
bienes consumibles, una vez ejercitados, al igual que lo que sucede con el
contrato estimatorio regulado en el artículo 826 del Código de Comercio,
transfieren la propiedad de esos bienes directament,e del propietario de
la empresa al adquirente, sin que el arrendatario haya adquirido jamás
la propiedad de los mismos.
En lo que al artículo 654 del Código se refiere, consideramos que el
legislador adoptó la última tendencia mencionada ya que, nótese bien,
el arrendatario está obligado a entregarle al arrendador las existencias
según inventario así como liquidarse en efectivo las diferencias en efectivo
que existiesen en las mismas.
Nuevamente llamamos la atención sobre la similitud de este precepto
y aquel que regula el contrato de consignación en el cual el consignatario
entrega, o los 'bienes que no hubo de poder vender o el dinero correspon
p.iente a los vendidos pero, en ningún caso, se convirtió en dueños de éstos.
III.-FACTORES ESTATICOS
La Hacienda Mercantil
Los factores estáticos de la empresa, que juntos configuran la Ha

cienda Mercantil, no son más que aquellos bienes coordinados por el em
presario con el fin de ejercer su actividad empresarial ( 145) .
Dichos factores estáticos, que quedan comprendidos en las palabras :
trabajo, elementos materiales y valores incorpóreos del Art. 644 del Código
de Comercio, se encuentran relacionados en forma ejemplificativa (146) .
en el Art. 648 del propio ordenamiento legal que incluye entre ellos : el
establecimiento, la clientela y fama mercantil, el nombre comercial y los
demás signos distintivos, los contratos de arrendamiento, el mobiliario y
(145) En tal sentido mantiene Ferrara (Teoria Jurídica citada, página 94) : "La Ha
cienda es el instrumento creado para explotar la empresa".
(l46) Que no es taxativa la enumeración se desprende no sólo de las palabras del
Art. 648 del Código de Comercio, sino de la explicación dada sabre dicha dis
posición en la Explicación de Motivos (Pág. 41) cuando informa: "Para el solo
efect.o de precisar el alcance mínimo de la unidad legal de la empresa, se
enumeran en el Art. 648 del Proyecto los que el Ejecutivo ha considerado como
tales",
maquinaria, los contratos de trabajo ( 147), las mercancías, créditos y

demás bienes y valores similares, las patentes de invención, secretos de
fabricación y del negocio, exclusivas y concesiones.
Más de las regulaciones que sobre estos elementos, en relación con la
empresa mercantil, hace el Código de Comercio resalta el hecho de que
la hacienda, o sea el conjunto de bienes coordinados por el empresario,
tiene dos perfiles diferentes : uno funcional y el otro estructural.
!.-Perfil funcional.
a) Concepto :
Se ha mantenido, con razón, que la hacienda tiene un perfil funcional,
ya que la única razón de otorgarle un tratamiento especial, tanto en lo
económico como en lo jurídico, es debido al hecho de que ese conjunto de
(147) Uno de los problemas que más dificultades ha causado en el estudio de la em
presa es justamente la inclusión del trabajo humano como elemento de un bien.
Si bien autores como Carnelutti (Usucapion della propieta industriale, Milano
1988, página 33 y siguientes, página 39) mantienen la tesis de que los colabo
radores están en la empresa como objeto y no como sujeto, es decir como bienes
y no como personas, ya que para este insigne tratadista, el contrato de trabajo
es un aspecto del problema jurídico de la persona, postulando la distinción
en la persona misma, del objeto y del sujeto, admitiendo que el sujeto, o sea
la persona como espíritu, tiene un derecho sobre el objeto o sea la persona como
cuerpo, para concluir que el contrato de trabajo es el acto por el cual el tra
bajador da su propio cuerpo en arrendamiento especial en cuanto no concede
el goce completo sino parcial del objeto ; la tesis más actualizada, en lo que al
Derecho Mercantil se refiere, es la seguida entre otros por Minervini (obra
citada, página 124 y siguientes) que partiendo de la base de que "bien" es un
objeto de tutela jurídica, incluyéndose entre éstos no sólo las cosas y las enti
dades inmateriales en cuanto forman objeto de derechos absolutos, sino laS'
prestaciones de dar, hacer y no hacer, que forman objeto de derechos relativos
(Cfr. Pugliatti y Auletta), concluye : al ser la utilidad un interés tutelada por
el derecho, debe y puede clasificarse como "bien" a los efectos de la empresa,
los servicios de los prestadores de trabajo, porque los servicios son utilidad
que forman objeto de un derecho relativo (de crédito) .
El Código de Comercio de Honduras resuelve el problema en e l Art. 648 (VI)
al incluir como bien de la empresa no a los colaboradores (lo que equivaldría,
de no aplicar la tesis de Carnelutti, a autorizar la negociación sobre personas,
amén de que, como bien indica Barassi (Instituciones de Derecho Civil, Barce
lona 1966 T. 1 página 118) "Tampoco tiene consideración de bien el trabajo
humano de igual modo que no se consideran bienes las cualidades de una cosa . •
por cuanto al estar íntimamente ligado al hombre que lo produce, carece de
existencia autónoma; el trabajo humano no es, pues una mercancía") sino los.
contratos de trabajo, de los cuales derivan derechos y por tanto, a tenor de los
artículos 610 y siguientes del Código Civil, son bienes o cosas incorporales.
(véase en especial Art. 612).
Para un interesante análisis sobre la inclusión de los contratos de trabajo
como elementos de la empresa, véase Nassi (Osservazioni su di una recente,
teoria dell' impresa R. D. C. 1960, I, 383 y siguientes) .
bienes tienen como fin servir para la explotación de una empresa (148) ,
función que le es impresa a los bienes en virtud de la actividad coordi
nadora y unificadora del empresario.
Es por esa razón, por el ligamen funcional entre la empresa y la
hacienda (149) que la variación de los elementos de la hacienda y por
ende de la empresa de la que forma parte, según dispone el Art. 645 del
Código de Comercio, no hacen perder a esa su carácter de tal ya que los
bienes que integran la hacienda no son simplemente un conjunto de bienes
cualquiera, sino un conjunto de bienes a los cuales la actividad coordina
dora del empresario ha impreso una nueva utilidad (150) , un nuevo valor
( 151) , que surge j ustamente, por la aptitud de complementación de los
distintos bienes individuales, engranados por la habilidad de su titular,
para servir a los fines de la empresa.
Por ende, · si el conjunto de bienes que se denomina hacienda, nace
de la labor de coordinación del empresario, cuyo único objeto es el de
adquirir los que considere necesarios para servir a los objetivos económicos
de la empresa de la que es titular, obvia es la necesidad de facultarlo para
descartar o consumir los que estime conveniente, sustituyéndolos o reem
plazándolos por otros que, en un momento dado, considere de mayor
utilidad o necesidad para la empresa en sí.
b) Teniendo en cuenta lo antes expuesto ¿ son los términos empresa
y hacienda inseparables o puede existir, jurídicamente, una institución
sin la otra ?
Debido a la interrelación entre la hacienda y empresa, o sea, al
nexo funcional que existe entre un conj unto de bienes y la empresa en
(148) Como bien indica Barrera Graff ( Estudios citados, página 246 y siguientes) : La
empresa es el ejercicio de una actividad económica; la hacienda . . . "los bienes y
los medios con los cuales la actividad se desenvuelve y el fin de la empresa se
consigue . . . lo trascendental y fundamental desde el punto de vista jurídico,
es que los distintos bienes y derechos que forman el fondo están organizados
por el empresario con una finalidad, la producción".
( 149) Generalmente se mantiene que la diferencia esencial entre la empresa y la
hacienda es el dinamismo ; o sea, la hacienda es la empresa vista estáticamente.
Al decir de Carnelutti ( Sule Nouve Posizioni del Dir. Comm. carta a Mossa
RDC 1942 I 68 y siguientes) : El concepto de la hacienda pertenece a la está
tica, el concepto de la empresa a la dinámica del derecho . . . ¿ si te digo que
la empresa es la hacienda "In acto" (o en movimiento si mejor te place) y
la hacienda viceversa, la empresa en quiete, te persuado un poco más ?
( 160) De ahí que Ascarelli (Introducción citada, página 276) afirma : "la hacienda
constituye . . . un conjunto cuya unidad es . . . funcional o instrumental".
( 161) En tal sentido determina Braceo (obra citada, página 484) : cada bien del
complejo, de por sí, tiene su utilidad económica, su función económica. Pero,
ninguno de los bienes del complejo, tomado aisladamente, puede ser medio o
instrumento para aquella producción empresarial que desea el empresario.
Esta función económica es absorvida exclusivamente por el complejo y, por
tanto, atribuye al complejo un.a utilidad económica que le es del todo propia.
sí, obvio es concluir que no puede existir una empresa sin hacienda ya que
la hacienda es el vehículo utilizado por el empresario para desarronar su
actividad empresarial (152) .
A contrario sensu, si puede existir una hacienda sin empresa ya que
el concepto de empresa entraña, necesariamente, actividad profesional
del empresario, cuyo ejercicio puede postergarse en el tiempo al de la
organización de los elementos de la hacienda ( 153) , o cesar con poste
rioridad a su constitución.
Por ende, si bien en el período preoperatorio no existe empresa por
faltar la actividad profesional que exige el Código, el conjunto de bienes
organizados por el empresario, a los efectos de realizar su futura actividad,
sí constituyen una hacienda mercantil ( 154) ; en igual sentido, si una
empresa deja de operar por más de seis meses y por ende deja de se1◄
empresa a tenor del Art. 650 del Código de Comercio, no por eso dejan
de ser hacienda el conjunto de bienes que ha utilizado, con anterioridad,
el empresario, para ejercer sus funciones.
(152) En contra, aunque con una opinión aislada, Ascarelli (Introducción citada,
página 272 y siguientes) quien admite la existencia de un empresario sin
hacienda siempre que éste se dedique exclusivamente a la utilización de
medios financieros, ya que él considera que el dinero como tal, no puede
constituir una hacienda.
(153) En tal sentido mantiene De Martini (Ri-levansa del'Attivita dell' imprenditore
e dell' avviamiento nella configuraciones dell' azienda. RDC 1953 II, 100 y si
guientes) : basta, para integrar la hacienda ,la actividad de organización y
unificación, sobre el plano objetivo, a bienes de común destino económicos,
mientras la empresa representa el dato subjetivo de la actividad de la utili
zación de la hacienda de parte del sujeto empresario, siendo por tanto, concep
tualmente un "Posterius" respeto a la formación de la hacienda misma, con
posibilidad de una "distancia temporis" entre los conceptos. Explicando poste
riomente (página 102) que la doctrina está prevalentemente orientada hacia
la configuración de la hacienda sin empresa habiéndose determinado exacta•
mente la distinción entre el acto de organización (de la hacienda) y el acto de
organización (acto de empresa) para hacer depender de la primera la formación
de la hacienda y del segundo el ejercicio de la empresa.
(154) En tal sentido mantuvo el Tribunal de Apelación de Roma en su Sentencia
de 4 de marzo de 1950 (Foro Italiano 1951 I 364) puede existir una hacienda
sin empresa y no una empresa sin hacienda; para configurar la hacienda basta·
la organización de bienes en fase estática, independientemente del inicio del
funcionamiento, pudiendo ser esa organización obra de personas diversas del
que pueda ejercer la relativa a la empresa. En igual sentido el Tribunal de
Apelaciones de Hrescia en su Sentencia del 28 de abril de 1952 (Riv. Dir. lndustr.
1952 11 149) mantuvo : no debe confundirse el ser con el operar de la hacienda
y la fase preparatoria de organización con la sucesiva del funcionamiento,
pudiendo el ejercicio de la empresa depender de un impulso diverso de aquel
que ha logrado la organización ; y cuando se dice que no puede haber hacienda
sin empresa, se quiere decir únicamente que una hacienda creacfa para un fin
particular vendría a menos a ese fin, sino fuere después constituida como
empresa, basta por tanto la idoneidad funcional y no también su desarrollo
concreto, para considerar, en determinado momento, el todo como una hacienda,
objeto de derecho y de negocios.
-
Ahora bien, al faltarle a dicha hacienda mercantil el elemento de

actividad que la convertiría en parte integrante de una empresa, no goza
de las protecciones legales brindadas a esta última, careciendo, por ende,
de las ventajas señaladas en artículos como el 647 del Código de Comercio
que proscribe su disgregación (155) y perdiendo, por lo tanto su carácter
de universitas.
No obstante, dicho conjunto sigue teniendo repercusiones, tanto

económicas como jurídicas, teniendo implicaciones no solo contables (156) ,
Rino contractuales ya que puede ser objeto, como unidad, de negocios
jurídicos.
En tal sentido piénsese en una sociedad que haya dejado de operar

durante un año debido a pérdidas sufridas por mala administración y
que se disuelve y liquide a tenor del inciso IV del artículo 322 del Código
de Comercio, durante cuya liquidación, otra sociedad adquiera la totalidad
de sus activos ; es innegable que en dicho caso no estaríamos frente a una
compraventa de empresa, por expresa disposición del artículo · 659 · del
Código de Comercio, pero sí estaríamos frente a una compraventa de una
hacienda considerada como tal ; en igual sentido, la cesión de "todos los
bienes de la masa" contemplado por el Art. 1616 como forma de liquidación
de la quiebra por convenio equivale, en el caso del empresario social a
cesión de la hacienda.
2) Perfil estructural.
a) Concepto.
La hacienda se compone de un conjunto de bienes, que, de la lectura

de los artículos 644 y 648 del Código de Comercio incluyen no sólo cosas
materiales, como serían las maquinarias, equipos, implementos, etc., sino
..-alares incorpóreos, dentro de cuya clasificación debe incluirse no sólo
los créditos, sino los contratos vigentes, (tanto laborales, comprendidos
en la palabra trabajo del Art. 644 así como la fracción VI del Art. 648
como los demás necesario para explotar la empresa, Art. 648 fracción IV
(155) Es importante recalcar que el conjunto de bienes que constituyen la hacienda

son indisgregables únicamente Guando estén sometidos a la actividad del em
presario, de lo contrario, ese conjunto de bienes podrá ser perseguido aislada
mente por los acreedores, por no estar cumpliendo la función que se les imputa ;
o sea, la de servir al empresario para ejercitar su actividad empresarial.
(156) Véase Art. 437 (I) Código de Comercio.
y artículo 650 todos del Código de Comercio) ; las patentes de invención,

marcas de fabricación, secretos del negocio, etc. (157) .
Más, este conjunto de bienes tiene que guardar una relación con la
persona del empresario, ya que están coordinados por éste para servirle
en sus actividades profesionales. De ahí que, si bien no es necesario que '
el empresario sea el dueño de todos los bienes que componen su hacienda,
si es requisito indispensable que pueda disponer o, cuando menos, dis
frutar de los mismos (158) .
Así, será un bien de la hacienda el camión arrendado por un empre
sario, aún cuando no sea dueño, ya que puede transportar en él las mer
caderias, no siendo, por el contrario, un bien de la hacienda el camión que
le ha sido entregado por un cliente única y exclusivamente para que lo
custodie hasta que sea reclamado por éste, ya que no puede utilizarlo
en la explotación de su empresa.
b) ¿ Cuál es la naturaleza jurídica de este conjunto de bienes? (159) .
El propio Código nos da la respuesta en el artículo 646 cuando
determina que la empresa mercantil será reputado un bien mueble.
Estando la hacienda compuesta de un conjunto de bienes y formando
ese conjunto parte de una empresa, que el Código cataloga como un bien,
forzoso es concluir que para la legislación mercantil hondureña la em
presa, al igual que el buque (160) constituye una universalidad.
Sin embargo, conviene aclarar lo que entendemos por el término
universalidad.
A partir de Barbero (161) la clásica concepción de universafidad man
tenida en el Derecho romano sufrió una variación, sobre todo en el campo
del Derecho Mercantil.
(157) Se ha discutido en la doctrina si los pasivos, o sean las deudas, forman parte
de la hacienda. Ascarelli (Introducción citada, página 248 y 299 y siguientes)
lo niega, siendo considerados por Braceo (obra citada, página 477 y siguientes)
como accesorios.
En nuestro criterio, se bien deben incluirse las deudas dentro del patrimonio
del empresario, no forma parte de la hacienda, ya que, como bien informa La
Lumia (Teoria Giuridica dell' azienda commerciale RDC 1940 I 413 y siguien
tes) están privados de una funcionalidad instrumental; o sea no le sirven al
empresario para explotar la empresa, requisito indispensable de todo elemento
de la hacienda.
(158) Tener, según la nomenclatura normalmente usada en esta problemática jurídica :
"La titularidad" de los mismos, sin entrañar dicho concepto, necesariamente,
un derecho absoluto sobre ellos.
(159)Para una exposición de las distintas doctrinas hoy vigentes sobre la naturaleza
jurídica de la empresa, consúltese la amplísima monografía de Vanzetti (Trent'
anni di studi sull' azzienda. RDC 1958 I 32 y siguientes; 105 y siguientes)
con abundantísimas notas bibliográficas.
(160) Véase sobre el particular Brunetti, Derecho Marítimo Privado, Barcelona,
1950, II, página 262 y siguientes.
(161) Le universita paJrimoniali, Milano 1936.
66 LAUREANO F. GUTIÉRREZ F.
El núcleo fundamental de la tesis del maestro italiano, que ha tenido

una marcada influencia en toda la problemática de la empresa, consistió
en introducir en el · ámbito de una misma y unitaria realidad jurídica,
un plano ontológico "del ser", junto a un plano lógico "del ser considerado'.'.
Debido a lo anterior, mantuvo Barbero, los bienes objetos del derecho
serían tales (o sea objetos de derecho) ontológicamente ; mientras qile
las universitas no serían bienes en cuánto no constituyen una categoría
ontológica (o sea no sería un nuevo objeto de derecho) sino, por lo con
trario, una categoría lógica que aún permanecería siendo una pluralidad
de objetos jurídicos.
Basados sobre la tesis de Barbero, La Luniia (162) considera · la
hacienda como una universalidad de hecho, que no es una verdadera y pro
pia unidad económica, sino una pluralidad de bienes fuertemente coordi
nados y vinculados por su común destino, presentando una individualidad
que si bien es reconocida por el Derecho Positivo, solo . lo es en determi-
nadas condiciones jurídicas.
Para La Lumia, los elementos constitutivos de la universalidad perma
. necen autónomos, siendo conectados . entre sí, en una unión ideal y no
material, por su particular destinación económica común ; distinguiendo la
universalidad de derecho, de las universalidades de hecho, ya que para
él las primeras no son más que una situación jurídico-patrimonial (caso
de la. herencia yacente) mientras que las segundas son un complejo de
cosas que, manteniendo su propia autonomía, están ligadas a otras por
el nexo de la unidad del fin, siendo, por tanto, sustituibles.
El tratadista concluye afirmando que la hacienda es una universalidad
que comprende todos los bienes (utilizando dicho término en el más amplio
sentido de la palabra) que estén funcionando como medios e instrumentos
para el logro del, fin comercial perseguidos por el titular.
Complementa las ideas de La Lumia la tesis expuesta por Ferri (163)
c�ando mantiene que la unión de los bienes de la hacienda es eminente
mente funcional, en el sentido que determinaría el presentarse la hacienda
como entidad una y múltiple ; la untdad de la funcionalidad económica
. seria, por tanto, determinante de la unificación jurídica ; pero ésta sub-
sistiría únicámente dentro de los límites de la destinación funcional, vin
culada a la permanencia de esa destinación y a la consideración de los
bienes en su posición funcional. Más allá de esos límites, · fa unión no
subsistiría y, aún desde un punto de vista jurídico, permanecería la plu-
ralidad de los bienes.
Es justamente sobre esta base que puede explicarse la naturaleza
de la universalidad que, para nosotros, le imprime el Código de Comercio
(162) Teoría citada, página 408 y sigui_entes.

(168) Manuale di diritto commerciale T. I 1955 página 100 j' siguientes;
APUNTES DE DERECHO Mll:RCANTIL 67
a la empresa (y por ende a la hacienda que constituye los bienes coordi-

nados por el empresario) (164) .
Siguiendo el mismo razonamiento de los autores italianos antes cita
dos, la característica de la universalidad de la empresa existiría, no onto
lógicamente (165) , sino por el contrario, lógicamente ; el conjunto de
bienes que sirven a una empresa reciben un tratamiento especial, según
clara determinación de la Exposición de Motivos (166} por la : "coordi
nación finalista de los elementos de la empresa . . . ", sólo pudiendo invo
carse el derecho a la protección de dicha unidad, cuando los bienes estén
funcionalmente cumpliendo con la obligación de servir a la explotación
de la empresa de la que son parte, de ahí lo reglamentado en el Art. 652.
Más, si bien es cierto que el Código contempla la empresa como una
universalidad en los casos de transferencia, usufructo, arrendamiento,
etc . . . , no es menos cierto que cada uno de los bienes que la integran guar
dan, para determinados efectos jurídicos, su propia individualidad, según se
demuestra de artículos como el 646, 2Q párrafo de la Ley Mercantil donde
se establece que la transmisión y gravamen de los elementos inmuebles
de la empresa se regirán por las normas del Derecho Común (167) y el
último párrafo del Art. 647 que exceptúa de la protección de la unidad
de destino a aquellos bienes (en lo que a persecución aislada se refiere)
sobre los que pesen gravamenes hipotecarios o prendarios (168) .
Por ende, la característica de universalidad de la empresa que queda
claramente determinada en el Art. 646, primer párrafo, del Código de
Comercio cuando reputa a esa como un bien mueble (169) con lo que,
a su vez, disipa cualquier duda sobre la naturaleza del bien o cosa de
dicha figura, deben interpretarse con base en el Derecho Positivo las situa-
(164) A los efectos de aclarar los conceptos, quisiéramos señalar que si bien el
conjunto de bienes que componen la hacienda son considerados por el Código
de Comercio como una universalidad cuando forman parte de una empresa,
la hacienda sin empresa no tiene dicho tratamiento legal (véase el Art. 652),
por ende, si bien es técnicamente correcto hablar de empresa como universa
lidad, lo mismo puede no suceder con el término hacienda.
065) Ya que� como vimos al analizar el concepto e conómico de la empresa, ésta se
compone de un conjunto· de bienes económicamente complementarios, cuyo único
nexo es satisfacer, en forma conjunta, una necesidad del empresario.
(166) Página 41.
(167) Aún cuando la l!mpresa sea un bien mueble ( concepto éste que aunque objeto
de dis.cordia en la_ doctrina es indiscutible en Derecho hondureño) , lo cual sig.
nifica que a los efectos de los requisitos formales· y registrales los bienes
inmuebles que forman parte de una wtiversalidad mueble, guardan, en tal
- sentido, suíridividualidad.
U68) Lo .que signµica que, a los efectos dé dichos gravámenes, los citado s bienes,
- - , aun- cuando fórlftan parte de úna universitas tienen una _ vida independiente de
la de aquélla.
Ú69) �n. lo que se_ ap�rta de la tesis de B arbero ya que dentro de ciertos liniítes
la empresa sf es, para la legislación honduréña, un nuevo _objeto de derechos:
dones particulares que se presenten ; debiendo analizarse, por tanto, dentro

de dicho campo, o sea del Derecho vigente, no sólo la existencia o no de una
universalidad (cuya respuesta afirmativa en el caso de la empresa, en
contramos en el Art. 646 mentado (170) sino además, respecto a cuales
relaciones jurídicas ese conjunto de bienes es considerado por la ley en
forma unitaria.
c) Aceptándose, como en nuestro criterio forzoso es hacerlo en Derecho
hondureño, el carácter de universitas de la empresa ¿ cuáles son los resul
tados prácticos de dicho tratamiento dentro del mundo económico-jurídico ?
En primer lugar, al ser la empresa considerada como un todo para
el Código de Comercio, el conjunto de bienes que la integra pueden ser
objeto de negociaciones comerciales, no como un conglomerado heterogéneo
de elementos, sino, utilizando las palabras def Art. 647, como un bien
mueble : o sea, un nuevo bien, distinto de sus elementos (171 ) . Por ende,
dicha universalidad, dicho bien que como tal es objeto de derecho, puede
ser enajenado, arrendado, hipotecado, dado en usufructo, embargado, etc.
En segundo lugar, y en proteción del mayor valor que económicamente
tiene ese conjunto coordinado de bienes, el legislador se vio precisado
a proteger o amparar dicha unidad frente a ataques de terceros sobre
bienes individual�s de la misma, se vio obligado, en otras palabras, a
tomar medidas contra el peligro de dispersión implícito en la naturaleza
compleja del bien, que se trasluce al mundo exterior al ser explotado por
su titular.
En tal sentido, debe interpretarse el Art. 647 del Código de Comercio,
ya que si bien la empresa se ha considerado como una universalidad,
porque el conjunto de elementos que la integra se complementa económi
camente, permitir que terceros puedan atacar los elementos aislados
de la misma, es romper ese conjunto coordinado y por tanto hacer inope
rante el fin económico perseguido por el empresario (172) .
(170) Como bien afirma Pugliattí (Riflessioni in Tema di Universitae, Riv. Trim. Dir
Proc. Civ. 1955 página 977) : toda la fenomenología jurídica se resuelve en
entidades . . . ideales cuya realidad es dada por la calificación jurídica, la cual
condiciona y mide su relevancia y efectos jurídicos, y, por tanto, son consti
tutivos, en sentido formal, de la realidad jurídica.
(171) Siguiendo a Vanzetti (La Tutela citada, página 441 ) : cuando se reconozca,
como la normativa vigente sobre la empresa permite reconocer, que para un
complejo de bienes el ordenamiento dicta una disciplina y predispone una tutela
nueva y diversa, dependiente del reconocimiento de la oportunidad de proteger
jurídicamente un interés nuevo y diverso respecto a la disciplina y tutela de
cada uno de los elementos singulares, solo estaremos legitimados a concluir que
nos encontramos frente a un nuevo bien, prescindiendo de su estructura parti
cular, que, en sí, no es relevante a los fines de tal calificación y ésto, por la
razón decisiva que el ordenamiento jurídico es la única y soberana fuente de·
la realidad jurídica.
(172) Piénsese en un central azucarero, en que un acreedor del empresario pueda
embargar y rematar los molinos del ingenio, sin los cuales no puede molerse
la cafia.
De ahí que, con el fin de mantener el núcleo productivo que redunda

en beneficio de la economía tanto particular como nacional (173), el legis
lador ha prohibido, por el Art. 647, que puedan disgregarse los elementos
esenciales que componen la empresa mediante persecuciones individuales
de distintos acreedores, debiendo mantenerse dicha unidad, aún durante
la quiebra, según disponen los artículos 1479 (IV) y 1482 y siguientes
del Código de Comercio, siendo la cesión de la empresa, a tenor del Art.
1612 del propio ordenamiento legal, una de las formas de extinción de la
quiebra por convenio, aún cuando se haga en forma temporal (Art. 1615)
o bajo la titularidad del quebrado (Art. 1614) .
No obstante la regla expuesta contiene excepciones, ellas son :
i) La posibilidad de embargar aisladamente dinero, mercancías o
créditos, de una empresa dada siempre que éstos no sean necesarios para
la continuación de la actividad de la misma.
La situación de hecho sería la siguiente : suponiendo que un molino
harinero utilizase mensualmente un promedio de cinco mil quintales de
trigo y tuviese almacenados cincuenta mil quintales, un acreedor de
dicho molino pudiera embargar mil quintales de los cincuenta mil que
tiene almacenados, ya que no interrumpiría la producción normal de la
industria ; a contrario sensu, si el molino solo tuviese diez mil quintales
en existencia, no sería posible embargarle siete mil, ya que pudiera
provocar la paralización de las labores por falta de materia prima.
ii) Los acreedores hipotecarios, prendarios y dotados de privilegio
especial.
Basado esencialmente en el concepto de universitas que explicamos
con anterioridad, o sea : en la realidad lógica pero no ontológica del con
junto de bienes que la integran, los distintos elementos de la empresa
conservan, para determinados efectos jurídicos, su propia individualidad.
De ahí que, en los casos de garantías reales sobre determinados bienes
de la empresa, priva el derecho de garantía sobre la protección a la unidad
de destino, pudiendo por tanto disgregarse de dicha universalidad aquellos
bienes sujetos a hipoteca o a prenda, aún cuando su embargo y remate
provoquen la disgregación de la unidad económica coordinada por el
empresario.
iii) Es, a su vez, excepción a la regla de la conservación de la unidad
de todos los bienes de la empresa, el caso de las patentes de inv�nción,
secretos de fabricación y del negocio, exclusivas y concesiones.
Si bien la regla general, contenida en el Art. 648, es la de que al
celebrarse un negocio jurídico sobre la empresa, se incluyan todos sus
(178) Véase en tal sentido la frase: "Utilidad social de w conservación" del Art.
1479 V del Código de Comercio.
eleméntos, el último párrafo de dicho artícµlo contempla un caso de

excepción que se refiere a los bienes antes indicados.
Salvo expreso convenio de las partes, dichos bienes se exclu•irán de
la universalidad que representa la empresa en cualquier negociación
mercantil que se haga sobre la misma.
iv) Finalmente, el legislador lleva este concepto de protección de la
unidad aún al campo de la quiebra, donde el Art. 1479 fracción IV señala
como obligación del síndico la de proponer al juez la continuación provi
sional de la empresa quebrada, procurándose dicha continuación : " . . .
siempre que la interrupción pueda ocasionar grave daño a los acreedores,
por la disminución del valor que supone la disgregación de los elementos
que la componen y siempre que del informe del síndico y del pericial, si
el juez lo estima necesario, se deduzca la viabilidad de la empresa y la
utilidad social de su conservación" ; contemplándose por los artículos 1612
y siguientes como una de las formas de la extinción de la quiebra por
convenio, la cesión temporal o definitiva de la empresa a sus acreedores,
a los efectos de que éstos puedan cobrar sus créditos con la resulta de
la gestión o, inclusive, la continuación de la empresa, sin cambio de titular,
a los mismos efectos (Art. 1614) .
Mas, aun en el caso de quiebra encontramos excepciones a este prin
cipio ya que, a tenor del Art. 1482 del Código de Comercio si no fuese
posible Q conveniente enajenar la empresa en su totalidad, el juez podrá
enajenar en forma no totalitaria sus elementos (párrafos II al IV) .
3) Aviamiento.
a) Afirmó Carnelutti (174) que existe en la hacienda otra cosa dis

tinta a los bienes y a su agregación o combinaqión ; esa otra cosa es el
aviamiento.
E.s innegable que en la empresa en movimiento, económicamente
hablando, existe un valor no representado por la ,suma total de los bienes
que la integra, el hecho resalta a la vista si se tiene en cuenta que en la
venta de cualquier empresa industrial el precio que ha de pedir el vendedor
es mayor · a la suma de los distintos elementos que componen sus activos
(deducidos del pasivo) justamente porque el conjunto coordinado de ele
mentos que la componen, adquiere un valor plus por la posibilidad de que
su· uso produzca una renta mayor que la del uso de cada uno de los ele
mentos considerados aisladamente (175) . Este valor plus, que suele deno-
(174) Usucapion citada, página 46.

(176) Al decir de Ascarelli (Introducción citada, página 290) : "El aviamiento cons
tituye . . . la aptitud de la hacienda como instrumento de una empresa, para
producir beneficios, el plus valor de la hacienda como instru�ento de una_
empresa respecto de las sumas de los valores·. de .. los distintos bienes que la'
componen aisladamente considerados".
APUNTES DE DERJWHO MERCANTIL 71
minarse "Good Will" o aviamiento, resultado ' directo de la coordinación,

utilización y selección de los factores de .la producción, es uno de los
fenómenos económicos más típicos e importantes de la empresa mercantil
(176) .
b) ¿ Cuál es su naturaleza jurídica ?
Si bien se han planteado en doctrina un sinnúmero · de te@rías para
explicar la naturaleza jurídica del aviamiento (177) , en la actualidad las
dos de mayor importancia son las mantenidas por Carnelutti y por Rotondi.
i) Tesis de Carnelutti (178 ) .
Mantiene Carnelutti (179) repitiendo la frase con que iniciamos este
epígrafe: que existe . en la hacienda otra cosa distinta a los bienes y a su
agregación o combinación ; esa otra cosa es el aviamiento, el cual está indi
cado en el resultado de la combinación de los varios elementos de la
hacienda ; el aviamiento por tanto, no es la combinación, sino el resultado
de ésta ; es energía del autor acumulada en la hacienda, que como tal va
colocada en el género de las obras del ingenio.
He aquí por qué aquel derecho del autor, cuya lesión culposa obliga
al resarcimiento del daño, no es únicamente el derecho que tiene sobre
los elementos singulares de la hacienda, y ni siquiera sobre el derecho de
su complejo como universitas . . . , sino en fin y sobre todo, el derecho
sobre aquel contenido inmaterial de tal complejo que se llama el aviamiento
y que es una verdadera obra del ingenio y por ende un bien inmaterial.
(176) Si bien es cierto que, por regla general, el aviamiento no suele aparecer �n
el balance de ejercicio, ya que el Art. 437 (I) del Código de Comerció, al
explicar las partidas que deben figurar en el activo parece limitarlo a los
bienes ("Un resumen y valoración de todos los bienes propiedad del comer
ciante . . . ") dentro de cuyo concepto, a nuestro entender, no se incluye el avia
miento; no es menos cierto que en determinados balances sí debe incluirse dicha
partida.
Así, si el balance es a los efectos de servir de base para la negociación sobre
una empresa., por aplicación del primer párafo del mentado Art. 437 que deter
mina que: "todos los balances deberán expresar con veracidad y con la exac
titud compatible con su finalidad la situación financiera del negocio en la fecha
a que se refiere . . . " será necesario incluir el aviamiento para poder expresar el
verdadero valor de la empresa. En igual sentido, al exigir el Art. 1323 e)
que el comerciante que pida se le declare en quiebra, acompañe : "e) La
valorización r·azonada de su empresa", requiere que en dicho concepto .se incluya
el aviamiento.
(177) Así, para solo citar algunos: para Vivante (La propietta commerciale della
clientela RDC 1928 I 498) lo es la clientela; para Braceo (obra citada, página
510 y sigiuentes) potencial de energía adquirida por el complejo de bienes, etc.
·(178) Conviene señalar que la tesis de Camelutti aquí expuesta representa uri cambio
de la que mantuvo en su: Valor Gurídico de la nozione di azienda (RDC 1924 I
56 y siguientes) donde explicaba que el aviamiento. era: no . un. elemento,
.. sino
.
un modo de ser, una eu�Ha�a ae la haéienda:
0
(179) Usucuapión éitada¡ ·página 46' y sii,rl�nt.es) .

ii) Tesis de Rotondi (180) .

Rotondi concibe el aviamiento no como un elemento en sí, sino como
un atributo de la empresa, como una fuerza implícita en la empresa por
su organización y unidad.
Para el maestro italiano el aviamiento es una cualidad particular
inherente a una empresa concreta que hace fundada la esperanza de una
ventaja futura ; una fuerza de inercia adquirida en un periodo de funcio:.
namiento o de organzación anterior a la hacienda, que se encuentra latente
,en esa como promesa de lucro futuro.
No sólo se podrá afirmar para Rotondi que toda hacienda, en cuanto
,existe y por el sólo hecho de existir, tiene su aviamiento (181) derivante
de la organización misma de los elementos de la producción dentro de
la unidad de la empresa ; sino que esa organización, por el contrario,
será aquella que formará el objeto de la tutela jurídica.
Dado lo anterior el Profesor de Milano enfoca el aviamiento sobre
dos puntos de vista diferentes : uno absoluto, en sí y por sí, como medida
de la previsión de lucros futuros de la empresa, como impulso inicial en las
grandes competencias motivadas por la concurrencia entre las empresas
singulares ; del otro, relativo, en relación a otra empresa más o menos
.aviada, como medida de la excedencia de lucro previsible para una empresa
de aquel previsible para otra empresa operante en las mismas condiciones
ambientales o, para seguir a los economistas, en el mismo mercado (el
cual no nos interesa para este planteamiento) .
Considerando al aviamiento como una fuerza inicial, (en el sentido
físico) , o de inercia acumulada en cada empresa singular concreta, me
diante el más perfecto adecuamiento de todos los elementos singulares
de la producción y de la actividad personal del empresario con relación
al mercado, resulta ser una energía teóricamente distinguible, pero prácti
camente inmanente e indisoluble, tanto en los elementos singulares de la
empresa (como las cosas y los colaboradores del titular) cuanto en la
persona misma del sujeto titular como cualidad de ésta . . . en base de esta
simple constatación, se deben distinguir dos fuentes y por tanto dos
formas de aviamiento : un aviamiento objetivo o real, inherente a los ele
mentos singulares de la hacienda en cuanto concebible como atributo de
una universalidad rerum -que es objeto y no sujeto- y un aviamiento
sujetivo o personal, en cuanto deriva de la persona del titular y a él está
indisolublemente unida.
Esta diferencia tiene repercusiones jurídicas ya que evidentemente
aólo podrá considerarse como inherente a la empresa, independiente de
su titular, al aviamiento objetivo como cualidad de esa universalidad y
(180) Diritto Industriale citada, página 74 y siguientes.

{181) Negando por tanto la existencia de una empresa sin aviamiento.
con ella trasmisible ; mientras que el aviamiento subjetivo es inherente a

la persona del titular y como tal, al menos directamente, intrasmisible.
iii) ¿ Cuál es la posición del Código de Comercio de Honduras ?
Si bien el Código de Comercio no contiene ningún artículo que defina
el aviamiento, de la interpretación de las distintas normas que hacen
referencia al mismo, puede llegarse a la conclusión de que el legislador
hondureño adoptó la tesis de Rotondi para regular esta Institución.
Basamos esta opinión no sólo en la Exposición de Motivos (182) donde
el proyectista expuso : "ya se ha indicado que la empresa es, por definición,
un conjunto de elementos. La adecuada combinación de ellos para el cum
plimiento del fin que persiguen es el aviamiento, es decir, la aptitud de
la empresa para el cumplimiento del fin para el que fue creada", sino de
expresos preceptos de la ley mercantil.
En primer lugar, toda aquella regulación del Código tendiente a pro
teger la unidad de destino de los bienes de la empresa, tienen como inne
gable propósito proteger el valor plus que tiene esa universalidad que es
justamente, en sentido económico-contable, la exteriorización del avia
miento.
Si el Código protege la unidad de destino de los distintos elementos
<le la empresa, es porque considera que estos elementos unidos tienen un
mayor valor que de encontrarse separados ; tiene por ende una cualidad
especial, proveniente j ustamente de su organización que merece protección
contra la acción de los terceros ya que la disgregación de esa unidad
entraña, necesariamente, la pérdida de esa cualidad del conjunto de ser
potencialmente más lucrativa que cada uno de sus elementos individual
mente considerados.
Estas ideas resaltan sobre todo en la regulación de la quiebra (que
es uno de los momentos en que el Código de Comercio exterioriza en
forma más visible esta protección) , al explicarse en el segundo párrafo
de la fracción IV del artículo 1479 que : "se procurará la continuación de
la empresa siempre que la interrupción pueda ocasionar grave daño a
los acreedores, por la disminución del valor que supone la disgregación
de los elementos que la componen . . . "
Por ende, para el legislador hondureño, el conjunto coordinado de
elementos tiene un mayor valor que se perdería con la disgregación de
los mismos ; ese mayor valor es debido justamente al incremento que la
organización de la empresa le da a ésta, o sea, la cualidad que tiene en
conj unto, como conjunto, para hacer más dinero, que es lo Rotondi
denomina aviamiento objetivo.
Asimismo, siguiendo al maestro italiano, la legislación mercantil hon
dureña divide el aviamiento eR objetivo y subjetivo.
(182) Página 41.
"""
El primero puede entreverse en la imposibilidad de disgregar los

elementos de la hacienda contenidos en el artículo 647, en la unidad de
los elementos de ésta, a los efectos contractuales, contenidos en los artícu
los 648 y siguientes, y en las reglas de la quiebra antes citada. A su vez
analiza el aviamiento subjetivo en forma negativa, (siguiendo nuevamente
al maestro italiano, ya que, por su propia naturaleza, este aviamiento
subjetivo es intransferible) , en artículos como el 653 que prohibe al que
enajene, arriende o dé en usufructo una empresa competir con la misma
durante el período determinado en dicha norma legal.
Esta prohibición de concurrencia tiene como única razón de ser la
protección indirecta del aviamiento subjetivo ya que, si bien es cierto que
al vender, arrendar o dar en usufructo una empresa, el empresario ven
dedor, arrendador o nudo propietario no puede transferir la habilidad que
es propia de su persona, sí puede comprometerse a no utiilzar dicha
habilidad, que fue lo que tipificó el aviamiento subjetivo de la empresa
que arrendó, enajenó o dio en usufructo, en cualquier otra actividad que
pudiera entrar en competencia o concurrencia con la empresa cuya titula
ridad cedió al nuevo empresario.
c) Mas, ¿ es e1 aviamiento un bien o una cualidad de la empresa ? ( 183) .
Informó Carnelutti al analizar el concepto de la propiedad indus

trial (184) : Todos están de acuerdo en incluir (dentro de dicho concepto)
aquellos derechos que se pueden llamar de una parte derechos de autor y de
la otra derechos de uso exclusivo o privativa ; mas no se concluye allí ;
se suelen incluir los derechos a la marca y a las otras denominaciones
industriales y además, el derecho al secreto o a la reputación de la obra
o de la empresa ; así el concepto se convierte en una nebulosa.
Frente a dicha imprecisión resulta fácil el equívoco entre bien e in
terés, que son respectivamente el objeto y el contenido del derecho o,
en general, de la situación jurídica. La identificación, la reputación, el
secreto son intereses los cuales se ponen en contraposición con ciertos
bienes, pero no son bienes ; con el secreto no se satisface ninguna necesidad,
ni es el secreto una posición individual del mundo exterior con la cual
pueda ejercitarse el disfrute del hombre ; es más bien una posición favo
rable de modo que un bien sea mejor disfrutado en cuanto asegura la
exclusividad del disfrute . . . reflexiones análogas se pueden alegar fácil
mente en cuanto a la reputación o a la denominación . . . precisamente
porque éstos son intereses de primer orden, el Derecho los protege
haciéndolos devenir . derechos ; no hay nada de malo si en el lenguaje
(183) Consideran el aviamiento como bien Vivante (Tratado .citado. T. III, página 1
y siguientes y La Propieta citada, R.D.C. 1929 I 497) y una parte importante
de la doctrina francesa, véase Hamel y Legard (Traité citada, T. II, página 102 ) .
(184) Obra citada, página 23 y siguientes.
común estos derechos se identifican con el nombre del interés que forma
su contenido . . . que del resto, el derecho al secreto no es un derecho sobre
el secreto, el cual es verdaderamente el objeto de derecho.
Como bien informa Vanzetti ( 185) : teniendo presente tal conside
ración, la tesis de Carnelutti sobre la hacienda despierta perplejidades :
el derecho del empresario, tutelado con la norma sobre la concurrencia
desleal, tiene de hecho según la construcción de Carnelutti, un doble objeto :
la hacienda concebida como universitas rerum de un lado, el aviamiento
concebido como bien inmaterial del otro ; la tutela del derecho del empre
sario se desenvuelve, por tanto, en dos fases : como tutela de la unidad de
la universitas en primer lugar, como tutela de aviamiento en segundo ; sin
embargo, la primera de tales fases no es clara : ya que en realidad esa
se aplica a la hacienda, prescindiendo de su aviamiento . . . ¿ Cómo pudiera
ejercitarse acciones de concurrencia desleal frente a una hacienda privada
de aviamiento, admitiendo que una hacienda de tal clase sea concebible ?
Se puede pensar que Carnelutti distinguía entre organización y aviamiento,
haciéndolos objeto de dos distintos derechos tuteladas en las dos fases
arriba indicadas ; pero aún así, la confusión permanece, ya que de este modo
la primera, la organización, se reduciría a una pura abstracción, un
"Punctum" sin relevancia real . . .
Es curioso como Carnelutti, después de haber expuesto con tanta
claridad el esquema de distinción entre objeto y contenido de un derecho,
no se haya preguntado cual sea el objeto del derecho protegido con las
normas de concurrencia desleal, como no ha notado que las observa
ciones por él referidas con relación al secreto, a la identificación, a la
reputación, son perfectamen aplicables al aviamiento, con el cual igual
mente : "no se satisface ninguna necesidad", e igualmente : "no es una
posición individual del mundo exterior con la cual pueda ejercitarse el
disfrute del hombre", siendo más bien "una posición favorable de modo
que un bien (la empresa) , sea mejor disfrutado".
Al decir de Rotondi (186) hablar de aviamiento como cosa o elemento
en sí mismo, es una mera abstracción, como hablar de la belleza, salud,
honorabilidad, moralidad de una persona, cualidades de diversa relevancia
pero inseparables todas de la persona humana a la cual estas dotes se
refieren.
Dicha abstracción, nociva aún en dicho campo, fue perniciosa para el
estudio del aviamiento, en cuanto se llega a lo absurdo de concebir la
existencia, y por tanto la tutela, y por tanto finalmente la posibilidad
de disposición del aviamiento en sí y por sí, con una venta del aviamiento . ,
Para que se pueda hablar de un bien como un objeto de derecho
autónomo Y, por tanto, para que se pueda hablar de la venta de ese bien,
185) Obra citada, página 57, nota 71.

(186) Obra Loe. citada.
◄
de las garantías del bien vendido, etc., es necesario, ante todo, que tenga
una existencia autónoma que lo tipifique como posible objeto de derechos
autónomos.
Para que se pueda hablar, en forma particular, de derechos al avia
miento como de derechos de propiedad a un elemento incorporal, sería
necesario la posibilidad de encontrar en el aviamiento aquellos dos requi
sitos que solo pueden, a nuestro entender, hacer de una entidad inmaterial
un posible objeto de derecho real, la patrimonialidad (así, por ejemplo,
la salud tiene carácter patrimonial mientras que la virtud no lo tiene) , y
en segundo lugar la posibilidad de tener una tutela autónoma para aquel
derecho ( 187) .
Así, por ejemplo el derecho a la salud, a la belleza, etc. tienen
carácter patrimonial pero no son derechos autónomos teniendo por objeto
la salud, la belleza, etc. porque la tutela de tales cualidades dependen del
derecho a la integridad de la persona, defendida por normas de derecho
privado y público.
d) ¿ Cuál es la posición del Código de Comercio en este sentido ?
Es innegable que, a nuestro entender, el Código acepta la tesis de que

el aviamiento no es más que una cualidad de la hacienda y no un bien
inmaterial ; a tal resultado necesario es llegar no sólo por aplicación de
los razonamientos que en crítica de la tesis de Carnelutti expusimos en
párrafos aneriores, sino del hecho de que en ningún artículo del Código
se menciona el aviamiento como un bien, ni siquiera en el 649 que refiere
los distintos elementos de la empresa en los que sí se incluye la clientela
y la fama mercantil (la última de la cual, para nosotros, tampoco es un
bien, ya que sería el mismo caso de la reputación antes citado) .
Más, en realidad, donde debe buscarse la respuesta es en la regla del
artículo 425 que prohibe la competencia desleal.
De la simple lectura de dicho precepto pudiera llegarse a la errónea
conclusión de que el bien socialmente protegido por dicha norma e�, la
( 187) E'n igual sentido Barassi (Instituciones de Derecho Civil, Barcelona 1955 T. I
página 118 y siguientes) quien mantiene : Bien es toda cosa que, por ser útil
al hombre, constituye la meta de un obrar humano jurídicamente protegido,
es decir, sea o pueda ser objeto de derechos subjetivos, considerando que debe
reunir los siguientes requisitos : Una porción del mundo exterior, es decir auto
nomía respecto al hombre y las demás cosas ; con aptitudes propias para satis
facer una necesidad humana, y en cantidad inferior a las necesidades humanas;
esto último porque "los bienes han de ser riqueza, es decir, posible objeto
de gestión económica ; y sólo cuando las existencias de un bien sean inferiores
a las necesidades humanas será posible un conflicto de intereses que haga
necesaria su gestinó económica y con ella la intervención del derecho, es decir,
sólo entonces podrá decirse que existe un "bien" en sentido jurídico".
clientela, ya que, el artículo citado comienza afirmando : "se considerará

competencia desleal la realización, por un comerciante, de actos encami
nados a atraerse indebidamente la clientela, tales como la siguiente . . . "
Sin embargo, no dejaría de ser simplista tal afirmación, ya que la
inclusión de la palabra clientela en el artículo 425 debe interpretarse,
siguiendo a Rodríguez y Rodríguez ( 188) quien fue proyectista de esa
parte del Código, cuando afirmó : " . . . la competencia desleal supone nece
sariamente un acto desviatorio de la clientela, pues es en el público que
acude a obtener mercancía o serv1c10 de una empresa donde claramente
se exterioriza el aviamiento" (189) .
Más, frente a la legislación hondureña, ¿ Sería correcto mantener que
el bien j urídicamente protegido a través de las reglas de la competencia
desleal es el aviamiento, y por tanto, que éste es una cosa ? (190) .
A nuestro entender tal interpretación sería errónea, ya que el bien que
el legislador persigue proteger con las reglas de competencia desleal, es
la empresa en su totalidad y, como parte integrante de ella, su cualidad
de hacer dinero.
O sea, si bien es cierto que las reglas de competencia desleal tienen
presente la disminución del aviamiento de una empresa, el bien j urídica
mente protegido no es dicho aviamiento, que no es más que una cualidad
de aquélla, sino el bien mueble (empresa) jurídicament regulado y tipi
ficado por el Código, al cual le pertenece dicha cualidad ( 191) ; en otras
(188) Curso de Derecho Mercantil, quinta edición, México 1964, T. I página 441 ) .
(189) Como indica Ferrara (Teoría Jurídica de la Hacienda Mercantil, Madrid 1950
página 73) : " . . . No debe empero, olvidarse que el rendimiento de la hacienda
no depende únicamente de la cantidad de las ventas, sino también del costo
de producción . . . No es, pues, exacto hacer depender el valor de la organización
únicamente de la clientela, que es tan solo un factor de la misma."
(190) Rotondi ( Díritto Industriale citada, página 480) lo analiza en la forma siguiente:
si se admite, con nosotros, que el aviamiento es en parte, una cualidad incita
en la hacienda ( aviamiento objetivo) en parte efecto de la cualidad personal
del titular ( aviamiento subjetivo), negándose por tanto al aviamiento la cualidad
de objeto de derecho en sí mismo, aparece claro como, en último análisis, el
objeto de la protección contra la concurrencia desleal sea en parte el aviamiento
objetivo de la hacienda, en parte la personalidad del sujeto que es su titular . . .
por tanto creemos poder repetir que objeto de protección de esta acción es
propiamente el valor del aviamiento de la hacienda, o sea, la organización
hacendal objetivamente entendida y la personalidad del sujeto titular de la
empresa, en cuanto la una y la otra concurren a la formación, al mantenimiento,
al incremento del aviamiento de cualquier empresa concreta.
(191) En tal sentido informa Vanzetti ( La tutelia della propieta del posseso dell'
azienda RDC 1958 II 428 ) : si desde un punto de vista económico es indudable
que concurrencia ilícita y concurrencia desleal son aspectos de un mismo fenó
meno y dañan al mismo objeto, ciertamente 110 lo son desde un punto de vista
jurídico, como resulta evidente cuando se aclare que únicamente la segunda y
no la primera lesiona a un bien tutelado por el derecho.
En otras palabras, es necesario no perder de vista la consideración que en un
◄
palabras, si bien es cierto que la tutela va encaminada hacia la protección

del aviamiento revelado, en este caso, por la pérdida de clientela (192)
dicho objetivo se logra mediante la protección del bien del cual el avia
miento es una cualidad, o sea, la empresa.
En conclusión, el aviamiento es para el Código de Comercio una
cualidad de la empresa proveniente de dos fuentes diferentes : una sub
jetiva, que depende de las condiciones personales del empresario y que,
por tanto, no corresponde directamente a la hacienda ; otra objetiva, que
sí depende directamente de esa y que consiste en las condiciones especiales
reunidas por algunos de sus elementos (situación, eficiencia, etc.) o en el
mayor potencial productivo del conjunto coordinado de los mismos.
Visto desde el punto de vista económico, el aviamiento, que es esen
cialmente el resultado directo de la habilidad del empresario en seleccionar,
coordinar y utilizar al grado óptimo los tres factores de la producción,
podrá medirse a través de la mayor potencialidad lucrativa de una empresa
bien administrada, frente a otra mal o peormente dirigida (con lo que se
determinaría el plus valor del aviamiento subjetivo) ; o, en la mayor posi
bilidad de lucro en la explotación de una empresa que utilice maquinarias
modernas, se encuentre situada cerca de los puertos de embarque, adquiere
sus materias primas a menor costo, tenga su personal más adiestrado, etc.,
frente a otra que no reuna dichas condiciones (con lo que se mediría el
aviamiento objetivo) .
Por ende, el aviamiento no es un bien de la empresa, razón por la cual :
ni encuentra tutela directa en el Derecho, ni puede ser vendida, hipote
cada, gravada o embargada. El aviamiento es, por el contrario, una cua
lidad de ese bien mueble con fines productivos denominado empresa, con
sistente en la posibilidad de alcanzar mayores rendimientos en sus ope
raciones comerciales, cualidad que se exterioriza en el mundo económico a
través del plus valor que, por sobre la suma de sus distintos elementos
aislados, se le conceda comercialmente a una empresa detrminada.
campo como el jurídico, la realidad de cualquier ente sólo está constituida por
su cualificación jurídica, ya que de no haber tutela, no habrá derecho y por
tanto bien jurídico, y que la realidad, el modo de ser del bien jurídico, se
determinará en relación a la amplitud de dicha tutela ; por ende, únicamente será
empresa, para el Derecho, aquella que resulte de la tutela que para esa predis
pone la norma positiva ; y que será aviamiento aquel que, mediante la tutela
de la empresa contra la concurrencia desleal, resulte tutelado.
( 192) Ya que, sigiuendo a Casanova (obra citada, página 20) la clientela es un efecto
del aviamiento, una de sus manifestaciones, que a su vez se convierte en un
coeficiente del propio aviamiento, ya que extendiendo el nombre de la empresa
entre el público, lo estimula en virtud de la imitación a engrosar las filas
de los clientes.
CAPITULO II
El interés social y los derechos individuales

de los accionistas
EL INTERES SOCIAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ( 1 )
I.-Uno de los problemas más interesantes del Derecho societario

es el análisis de las situaciones conflictivas que pueden surgir entre los
socios en sí y entre éstos y las personas jurídicas que han creado.
El primer conflicto es analizado y regulado a través de los denomi
nados derechos individuales de los socios o accionistas o su modalidad,
derecho de las minorías, tratándose de lograr, a través de dichas insti
tuciones, que el grupo mayoritario de una compañía dada no pueda abusar
de su posición de preeminencia violando intereses jurídicamente prote
gldos de los que sean ajenos a dicho núcleo.
El segundo por el contrario, analiza el conflicto que pudiera surgir
entre los accionistas que, a través de un contrato societario le han dado
vida a una compañía y la persona jurídica por ellos creada.
En tal sentido, y como crítica a la tesis ascareliana (2) , mantuvo
Pavone La Rosa (3) : la historia de las instituciones humanas se mani
fiestan, en efecto, como una eterna e insuprimible dialéctica de relaciones
entre individuo y comunidad.
Tales relaciones han sido y son variadamente reguladas en las diversas
ópocas históricas y en los diversos ordenamientos, aún en relación con
:as diversas naturalezas y los diferentes fines de las instituciones humanas
,;ingulares ; pero su reglamentación no puede, en ningún caso, a menos de
negarse la función misma del derecho, resolverse en la completa elimina
ción de uno de los términos del diálogo.
Interés individual e interés colectivo representan, en otras palabras,
los términos esenciales de un conflicto inmanente en toda institución
(1) Sí bien el tema abarca todos los tipos societarios, el enfoque principal, a los
efectos expositivos, &e le ha dado a las sociedades anónimas.
(2) Crítica hasta cierto punto infundada ya que si bien es cierto que Ascarelli afirmó
( Problemi Guiridici, Milano 1959 T. I página 242 y siguientes) : La persona jurídica
constituye la expresión de una disciplina descomponible, en todos los casos, en
normas que atienden a las relaciones entre individuos en cuanto se vuelca a tutelar
intereses individuales, cuales son los intereses inherente& al sujeto colectivo . . .
la normativa expresada con el término persona jurídica constituye siempre
instrumento de intereses individuales . . . y no puede someterse a la tutela de
intereses no resoluble& en intereses individuales; no es menos cierto que en su
monografía (Sui Poteri Della Maggioranza Ed Alcuni Loro Limite. Studi in Tema
di Societa, Milano, 1952, página 120) explica que : la disciplina de la relación
interna en la sociedad por acciones concierne de un lado los límite& entre los cuales
el interés social prevalece sobre aquel extrasocial de los accionistas y por tanto,
los límites entre los cuales la minoría . . . debe sufrir un daño en su interés
extrasocial frente al prevalente interés social; del otro los poderes de la mayoría
en la interpretación del interés social y la prevalencia de aquello qu11 se pudiera
denominar el interés social de la mayoría sobre aquel interés social de la minoría.
{3) Personalita Giuridica e Tecniche Interpretative. Riv. Soc. 1969 página 825 y Ss.
humana, que la ley puede resolver señalando, bien la prevalencia del uno,
bien la prevalencia del otro, pero que no puede eliminar a través de una
completa absorción del uno en el otro.
El tema que nos proponemos analizar es justamente el de las normas
dictadas por la legislación hoy vigente en Honduras, para resolver estos
dos tipos de conflictos.
En primer lugar, los conflictos que nacen entre los socios mismos,
para cuya solución tiene que tenerse en cuenta dos situaciones diferentes :
a) ¿ Quién tiene el derecho de expresar la voluntad social ?
b) ¿ Es para el Código de Comercio vigente en Honduras tiránica u
omnipotente, en relación con el resto de los componentes del grupo, la
voluntad de aquel núcleo al cual la ley asigna la facultad de expresar, por
regla general, la voluntad colectiva ?
En segundo lugar, la existencia o no entre los socios y la sociedad del
conflicto de que habla Pavona La Rosa ; y de existir éste, cuál sería el
interés jurídicamente protegido por la Ley, la del ente o la de los indivi
duos, debiendo a su vez investigarse, frente a la legislación vigente en
Honduras, la existencia o no de un interés de la persona jurídica, diferente
al interés de los socios o accionistas que le dieron vida.
II-EL PRINCIPIO MAYORITARIO
Si bien es cierto que en Grecia existía el concepto del voto mayori

tario en las deliberaciones de los cuerpos colegiados, (4) habiéndole tocado
al jurista romano analizar, aunque en forma rudimentaria, este principio
(5) , fue propiamente en la Edad Media, donde comienza a elaborarse el
mismo.
En su primera etapa, sobre todo en el Derecho germamco, la unani
midad era requisito indispensable para la validez de los acuerdos corpo
rativos (6) , quedándole a la minoría disidente, como único recurso para
imponer su criterio, el uso de las armas (7) .
( 4) Aunque Gierke (Sulla storia del principio di maggioranza (Riv. Soc. 1961, página
1104) afirma que en la doctrina griega del Estado no se encontraba, en general,
reflexiones sobre el fundamento de la validez del voto mayoritario.
( 5 ) Véase sobre todo Ulpiano, 1160 párrafo 1 D. de R.J.E. y Scevola 1.19 D. ad
municipalem (50.1 ) .
( 6 ) "con mano común y con boca común", l o que frecuentemente s e llevaba a cabo con
el batir de las armas (véase Gierke, obra citada) .
( 7 ) Como bien informa Gierke (obra citada, página 1105 ) : No existía una obligación
jurídica de plegarse a la deliberación mayoritaria y de considerarla, por tanto,
como deliberación propia . . . si la minoría era fuerte y confiaba en la victoria
había, en lugar de una deliberación unánime, una división parcial de la colecti
vidad, en relación con la cual decidía, en caso extremo, las armas.
Sólo lentamente, y en casos específicos como los de la Liga Ansiática

y los de la Conferencia Elvética fue que comenzó a traslucir la idea de que
el voto de la mayoría equivaldría, desde el punto de vista del acuerdo
corporativo, al voto unánime de los miembros, llevándose a cabo la gene
ralización de este concepto, a través de la triple influencia que represen
taba la jurisprudencia medieval, derivada del Derecho romano y Canónigo,
las obras de los postglosadores, entre los cuales descuellan los trabajos
de Bartolo y Baldo (8) y el Derecho Canónigo.
En lo que se refiere a este último, si bien es cierto que la Iglesia

Católica siempre ha mantenido el criterio autoritario en las materias
referentes a la fe, no es menos cierto que ha estado imbuida desde los
comienzos de la Edad Media del espíritu corporativo, desprendiéndose de
ahí la idea del "Corpus Misticus" (9) .
A su vez, la Iglesia ha admitido desde los comienzos de esta evolución,

el pl'Íncipio de que el voto mayoritario era suficiente para la validez de
los acuerdos, llegando a dicha conclusión a través de los siguientes prin
cipios fundamentales de su doctrina :
Basado en el concepto del "Ommes ut Universi et Ommes ut Singuli",

estableció el carácter de Universitas de las corporaciones, postulando que
( Il esas, el voto mayoritario equivale al voto de todos, calificando a su vez
(8) Quien justificaba dogmáticamente la regla a través de la ficción de qae : "Quod

major pars facit, totum facere videtur" (citado por Pavone la Rosa "Profile della
tutela degli azionisti", Riv. Soc. 1965, página 76).
(9) Esta idea, resultado directo del fracaso del Imperio romano y la subsiguiente
disgregación del poder central y desunificación social que dicha disgregación
entrañó, obligó a la Iglesia Católica a crear un algo que sirviese para unir a
todos los creyentes, elaborando la teoría del Corpus Misticus de la Iglesia, como
comunidad religiosa de todos los hombres, complementada con la llamada "Jure
Personarum Acclesiasticarum" por la cual, como explica Cervantes ( Historia
de la Personalidad Jurídica, México 1932, página 23) : "La persona física del
titular es secundaria, queda reducida a un mero accidente, lo principal es el
substratum de la persona eclesiástica, es el cargo, la dignidad . . . de esta suerte,
el Derecho Canónigo no se ocupa de los hombres, sino . . ¡ de cargos, de digni
dades elevadas a la categoría de verdaderas entidades abstractas, institucionales,
pues es el cargo, como entidad ideal, y no la persona del titular (Papa, Cardenal,
Presbítero, etc.} en donde radican los derechos y obligaciones inherentes a cada
dignidad eclesiástica".
Por aplicación de estas doctrinas fue que los barones feudales, durante la Edad
Media, pudieron dejar tierras y fincas al prior de un convento, ya que dicha do
nación no era considerada hecha al que entonces ejercitaba el cargo sino a la
entidad abstracta: "prior del convento X" ; en las legislaciones contemporáneas
actuales, encontramos la aplicación de este mismo principio en el caso de la
Corona inglesa, entidad abstracta personificada en quien, en un momento deter
minado, fuese el Rey coronado de dicha nación.
dicha tesis, con la denominada doctrina de la "Major et Sanior Pars" (10),

que exigía no sólo la cuenta matemática de los votos emitidos, sino la
valoración de los mismos ; llegándose, por fin, a la conclusión de que si
más de dos terceras partes tomaban el acuerdo, existía la presunción de
"sanioritas".
Establecido el concepto de Universitas, en lo que a la corporacioi, se
refiere, fácil fue desenvolver la idea de la Universitas Ipsa, mediante la
cual se argumentaba que las corporaciones (Universitas) , actuaban per se,
doctrina que, a través del concepto del cuerpo colectivo y del Instituto
del Derecho Canónigo ( 11 ) , sirvieron de fundamento para la elaboración
de la persona ficta.
Con base a este desenvolvimiento histórico, surge, en el siglo pasado,
la doctrina de la personalidad jurídica de Savigny, de un lado, y la teoría
organista de Gierke del otro, punto de origen de todas las elaboraciones
modernas sobre el particular ( 12 ) , siendo desde esa época, pacíficamente
admitida por la doctrina, que el voto de las mayorías ( 12 bis) equivale al
voto de la colectividad ( 13) .
Paralelamente con este desenvolvimiento, surgió la necesidad de ir
protegiendo a los miembros individuales de las corporaciones, contra la
tiranía de la mayoría, comenzando a elaborarse, sobre todo por la escuela
( 10) Dicho dogma fue consagrado en el Tercer Concilio Lateranense por Alejandro
III en 1179.
Interesante resulta en este sentido la tesis mantenida por Mengoni; (Appunti
per una Revisione della Teoría sul Conflitto di Interessi nella Deliberazioni di
Assemblea della Societa per Azioni. Riv. Soc. 1956, página 442) quien afirma
que dicha doctrina, que él considera es: "la negación del principio mayoritario",
reverdece por la aplicación de la teoría de la empresa en sí.
(fl) En cuya elaboración tuvo marcada influencia el Papa Inocente IV a los comienzos
dei siglo XIII.
(12) Para un análisis sobre las nuevas doctrinas sobre la personalidad jurídica véase
la interesantísima monografía de Pavone la Rosa (Personalita guiridica citada
página 825 y sigiuentes) donde analiza, entre otras, las tesis de Ascarelli (de
fundamental importancia para poder interpretar el Código de Comercio de Hon
duras, sobre el cual tuvo una marcada influencia), la de Kelsen, la de Hart
y las escuelas que los siguen.
( 12 bis) Aún cuando fuese una mayoría de la asistencia a la Asamblea que puede
representar, numéricamente, una minoría de la colectividad.
(13) Interesante resulta en este sentido la tesis expuesta por Ascarelli (Sui Poteri
della Maggioranza ed alcuni Loro Limite. Studi in tema di societá. Milano 1952.
página 121 ) , cuando mantuvo que: el principio de la soberanía de la mayoría
viene a menos en los casos en que la ley, en el conflicto entre el poder de la
mayoría y el derecho del accionista individual, reconoce a la primera un simple
"arbitrium boni viri". En estos casos, la ley no ha remitido la decisión al poder
de ia mayoría, no ha mantenido que la "maior pars" sea la "melior pars" de
biendo sin más prevalecer, sino ha reconocido en la mayoría un: "arbitor bonus
vir", debido a la subsistencia del derecho del accionista de un lado y la necesidad
de una valoración discrecional del otro.
ius naturalista, la teoría de los derechos individuales de los socios o

miembros, que encuentran sus fundamentos históricos en la distinción
entre los derechos individuales libres, y los derechos particulares corpo
rativos del Derecho Canónigo y que en época de Gierke ( 14) se razona
en la forma siguiente :
"Las corporaciones abrazan a los hombres que a ella pertenecen sólo
en una parte de su ser y, para el resto, deja intacta su libertad personal
individual, los derechos particulares, por cuanto profundizan sus raíces
en el Derecho corporativo, caen en la esfera individual reservada a los
miembros. De esa no pueden, por tanto, disponer ninguna deliberación
corporativa (aunque) unánime, es allí necesario el concurso de un acto
individual de adhesión".
Mas, la proliferación de derechos individuales (15) llevó a la doctrina
moderna a tratar de objetivarlos, de buscar un límite al voto m:;i,yoritario,
concebido justamente sobre la base de aquellos derechos propios del indi-
( 14) Obra citada pagma 1120. Para una mejor interpretación no debe olvidarse que
para Gierke (obra citada, página 1118) : Las asociaciones humanas son orga
nismos sociales; como entes• dotados de vida autónoma conllevan a desarrollar,
por sobre la existencia individual, la existencia de la especie, por lo tanto se
contraponen, aún para el derecho, a la persona singular como persona de grado
superior. Son personas colectivas reales autónomos entes colectivos con una
inmanente unidad vital, un todo orgánico, que se compone de entes individuales
sin identificarse con la suma de sus partes. Por ello no sólo es objeto del
ordenamiento jurídico la vida externa de la persona colectiva, sino también la
interna que al mismo tiempo es vida externa de las personas colegiadas. La
entidad común en cuanto tal es algo completamente diverso de la suma de los
individuos que a ella pertenecen y ningún arte puede arrancar la concordante
voluntad individual, a la unitaria voluntad del Estado o de las otras corpo
raciones. La expresión más moderna de esta doctrina, podemos encontrarla en
Tratadistas como Garrigues ( Curso de Derecho Mercantil, V edición, Madrid
1968, página 279 ) , cuando afirma : "La sociedad no es la suma de los socios,
sino algo que está por encima de ellos, rebasando su personalidad física".
(15) Que Ascarelli ( Sui Poteri della maggioranza nella societa per Azioni ed alcuni
Loro Limiti. Studi in tema di societa, Milano , 1952, página 10'1 ) , considera
impuestas no sólo en el interés individual del accionista, sino como instrumento
para el buen funcionamiento de la sociedad y por tanto, si bien indirectamente,
para la tutela de los terceros, dada la intención proteccionista de la Ley que
ha considerado al accionista como merecedor de tutela, en protección de éstos.
Nicoló ( Profili giuridici della Riforma della Societa per Azioni. Riv. Soc. 1967
página 80 ) acertadamente analiza el peligro de la proliferación en la forma
siguiente : No hay duda que la intención de satisfacer la exigencia de proteger
los derechos individuales y de las minorías implica un delicado problema de límites
que abarcan no sólo la necesidad de .contemporizar intereses diversos sino ade
más la funcionalidad de los medios que a tal fin puedan ser seleccionados,
resultando claro que una excesiva tutela de las minorías o una exhorbitante
tutela de la situación individual de los socios, acabaría con invertir los términos
de la situación, negando una equitativa dialéctica de las relaciones sociales y de
los intereses en juego en la relación misma.
viduo, frente a los cuales no puede prevalecer la voluntad de la mayoría,

sea o no considerada ésta como un interés social autónomo ( 16) .
La conceptualización más moderna de esta tendencia ( 17) conlleva a
dividir los derechos individuales en tres grandes categorías :
a) Situaciones jurídicas individules reguladas por normas inderoga
bles, y como tales sustraídas al poder de la colectividad ( 18 ) .
b ) Situaciones sociales y corporativas en las cuales la esfera de los
intereses del accionista singular está en posición subordinada respecto
al interés colectivo, y está por tanto sometido a la decisión del grupo (19) .
c) Situación de los derechos individuales corporativos de naturaleza
compleja, en cuanto los intereses individuales y aquellos del grupo concu
rren paritariamente, solo siendo posible la eventual intervención de la co
lectividad, con la anuencia del accionista singular (20 ) .
Mas, toda la elaboración primitiva de esta llamada teoría del derecho
individual del accionista, adolecía de un grave defecto : estaba postulada
sobre la base de la igualdad de intereses entre los accionistas, así como
sobre una concepción esencialmente estática de la corporación (21) ,
( 16) Véase en tal sentido Mignoli (Interese Sociale. Riv. Soc. 1958, pagma 728 y
siguientes y la literatura allí citada), quien expone que la creación de todos
estos derechos individuales no podían traer otro resultado que obstaculizar la
libertad de movimientos de la Compañía accionaria. La reacción contra esta
pesantez del sistema, fue conducir al sacrificio de muchos de estos derechos, y
en general, al debilitamiento de todos, quedando el derecho de impugnación como
el último baluarte del accionista; para dicho tratadista el derecho individual
ha quedado con toda su fuerza, ahí donde aquel es privilegio, y por tanto, por
definición, sustraído a la regla mayoritaria.
( 17 ) Véase Pavone la Rosa (Profili della Tutela degli Azionisti. Riv. Soc. 1965,
página 77).
(18) Por ejemplo la forma de distribuir las utilidades contemplada en el Art. 143
del Código de Comercio vigente en Honduras.
(19) Como sería el cas·o del decreto de una exhibición sobre la parte insoluta del
pago del valor de las acciones (Art. 119 y siguientes 6lel Código de Comercio) .
(20) Como sería la rebaja del dividendo señalado a las acciones preferidas, dentro
de los límites del Art. 149 del Código de Comercio (ver artículo 157 del propio
ordenamiento legal) .
(21) La falsedad, en las grandes sociedades modernas, d e l a premisa de igualdad de
intereses entre los accionistas, ha sido objeto de abundantísima literatura, en
la que se hace resaltar, entre otros factores : la existencia de accionistas aho
rristas, en contraposición de la de accionistas empresarios, (lo que motivó la
redacción del artículo 8 del nuevo proyecto de Ley de Sociedades por Acciones
Italiana, que crea las denominadas acciones de ahorro) , así como el divorcio
entre la propiedad y control de las sociedades anónimas y la creación de la
clase administrativa no accionaria de las mismas. Entre otros véanse los trabajos
de : Ferri (La tutela dell' Azionista in una Pros-pettiva di Riforma (Riv. Soc.
1961 página 177 ) , Oppo (Prospettive di Riforma e Tutela delle societá por Azio
ni. Riv. Soc. 1961, página 361 ) ; Visentini ( Evoluzione e Problemi della societá
per azioni e Lineamenti generali della Riforma, Riv. Soc. 1967 página 1 ) , y la
pudiendo concebirse únicamente mediante 1a cristalización de determinados

elementos de la relación social, o sea : fijando rígidas reglas para resolve1·
determinados conflictos de intereses entre el socio individual y la colec
tividad (22) .
Obviamente esta situación de hecho no es mantenible en el actual
grado de desarrollo de la institución en estudio sobre todo en aquellas
naciones en que existan las grandes empresas comerciales (23) .
propia Exposición de Motivos del Código de Comercio de Honduras ( página 17)

cuando determina : "El Poder Ejecutivo ha entendido que no podía ni debía
eludirse el problema de la existencia de intereses dispares en el seno de la
sociedad. De un lado, el de aquellos que tienen en la sociedad un interés perma
nente ; de otro, el de los que ven en la sociedad sólo un instrumento ocasional
para invertir sus capitales de un modo lucrativo".
(22) Abbadessa (iurisprudenza constiuzionale e Poter Maggioritario nella Soc. di
capitali ( Riv. Soc. 1969 página 144) lo analiza en la forma siguiente : La doctrina
(norteamericana) de los "vested rights" entra en crisis por los mismos motivos
que llevaron a los ordenamientos del "Civil Law" a superar la correspondiente
doctrina de los derechos individuales de los accionistas . . . la imposibilidad de
encontrar un criterio seguro de clasificación de las situaciones subjetivas del
socio idóneo a distinguir los intereses individuales, subordinados a la mayoría
de aquellos no subordinados y por lo inadecuado de un sistema rígido (cual es
aquel que advierte la existencia de derechos inderogables) respecto a la cam
biante exigencia de la vida económica que frecuentemente impone modifica
ciones esenciales en la estructura de la sociedad.
(23) Según lo explica Brunetti ( Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos
Aíres, 1960, tomo 2, página 364 ) , citando a Ferri: "El problema de la protección
de las minorías está comprendido en la compleja serie de fenómenos que han
conducido, por un lado, a la desposesión de los poderes sociales de los pequeños
accionistas y que han hecho surgir, por otro, conflictos de intereses entre los
mismos mayores accionistas. En esta nueva estructura de la sociedad anónima,
en la que es una mera ficción la igualdad de derechos de los accionistas y
siempre más atenuada la conexión entre responsabilidad y poder, el problema
aparece estrictamente unido a la adopción del principio mayoritario en los
acuerdos de la Asamblea".
La certeza de la afirmación de los maestros italianos, resalta al analizar el caso
de una sociedad anónima que tenga varios miles de socios, entre los cuales se
encuentran aquellos inversionistas que D11SL'.a» »-<'.)é'4"P.?e.t?ce aaa renta áe las
•''t,,,.:7,:,:ac.dmes que fiícíeron a la sociedad, y aquellos que, por el contrario, tratan
de lograr el control de la misma, a los efectos de su administración.
Hablar de igualdad en estos casos, es una falacia, al inversionista ahorrista no
le interesa la administración de la empresa, no le interesa tampoco, por regla
general, el sacrificar sus rentas para poder buscar un autofinanciamiento que,
a largo plazo, repercuta en un aumento del patrimonio social; por el contrario,
el socio empresario, prefiere sacrificar la renta que pudiera producirle sus
acciones a través de un dividendo, para poder reinvertir las utilidades en la
propia sociedad, busca la satisfacción de su inversión, no a través del reparto
periódico de las utilidades que pudiera representarle un dividendo declarado,
sino los beneficios que va a recibir del engrandecimiento, administración y control
de la empresa en sí. Si a esto añadimos la complicación que representa, en la
empresa de mayores dimensiones actualmente operando en el mundo, el hecho
de que el poder real de los accionistas es mínimo estando éstas irobernadas �or
Es este uno de los motivos que provocó una variante a la teoría de

análisis (24 ) , comenzando a crearse, conjuntamente con la idea del derecho
individual y su manifestación más corportiva, (el derecho de las minorías
(25) , el del interés social, con el objeto de limitar los poderes de la
mayoría, no sólo a través de la barrera que pudiera enfrentarle el interés
de cada accionista individualmente considerado (o de determinados grupos
de accionistas, según su caso ) , sino a través de un tercer freno : el interés
de la persona j urídica creada por ellos (26 ) .
D e ahí que, con el progreso del pensamiento jurídico (en que se nota
una gran influencia del Derecho Público) llegan a plantearse tres límites
esenciales al poder de la mayoría : el derecho individual de cada accionista
(27) ; el derecho de las minorías o clases particulares de accionistas (28)
y el interés social (29) .
un grupo de administradores, en muchos casos no accionistas, que toman las

decisiones fundamentales, así como las situaciones creadas por los regímenes
impositivos como el de los E.U.A. donde frecuentemente, por motivos fiscales,
puede preferir un grupo accionario sacrificar la renta proveniente de un dividendo
para lograr una ganancia de capital en la venta de sus acciones, resulta evidente
la desigualdad antes apuntada.
(24) Ascarelli (Sui Poteri della Maggioranza citada, página 120) lo analiza en la
forma siguiente : La disciplina de la relación interna en la sociedad por acciones
concierne de un lado los límites entre los cuales el interés social prevalece sobre
aquel extrasocial de los accionistas y por tanto, los límites entre los cuales
la minoría . . . debe sufrir un daño en su interés extrasocial frente al prevalente
interés social; del otro los poderes de la mayoría en la interpretación del interés
social y la prevalencia de aquello que se pudiera denominar el interés social
de la mayoría sobre aquel interés social de la minoría.
(25) Cuya tutela, para Ascarelli (Interesse Sociale e Interesse Comune nel Voto.
Studi in tema di Societa, citada, página 149 ) constituye el problema central
de la disciplina de la sociedad por acciones.
(26) En tal sentido informa Houin. (L'Abus de la Personalíte Moral Dans les
Societes par action en Droit Francais. La Societa per Azione a la Meta del
Secolo XX, Studi in memoria di Angelo Sraffa TI, página 349, Padua 1961), la
personalidad jurídica no resulta únicamente de respetar el formulismo legal,
sino responde a una condición sustancial. Esta es considerada en la doctrina,
como constituida por la noción de un interés colectivo distinto del de cada uno
de los miembros. Si ese interés colectivo no existe, la sociedad será de pura fa
chada, y no tendrá personalidad jurídica. Afirmando posteriormente, (página
355) que esa personalidad supone, por tanto, de una parte, la observación de
formalidades legales-, sobre todo en la constitución de sociedad por acciones ; de
otra parte, un elemento sustancial, que es el interés colectivo digno de protección.
Si ese interés colectivo no existe, si se confunde con el interés de un hombre
o el de otra sociedad, entonces la personalidad jurídica debe desaparecer.
( 27) Véase entre otros los artículos 145, 146, 147, 155 y 317 del Código de Comercio.
(28) Véase entre otros lós artículos 157, 175, 211 y 228 del Código de Comercio.
(29) Véase el artículo 151 del Cód!go de Comercio.
III.-¿ QUE ES EL INTERES SOCIAL, QUIEN LO REPRESENTA ?
Si bien autores tan autorizados como Candian (30) niegan la exis

tencia de un interés social distinto del interés de los accionistas, la doctrina
mayoritaria puede dividirse en dos grandes tendencias.
a) Aquellos que mantienen que el interés social es un interés propio
de la colectividad, distinto y superior al de los accionistas, dentro de cuya
tendencia doctrinal se incluyen las teorías fundamentadas en la empresa
en si (Unternhemen An Sich) o criterio institucional de la empresa (31) .
Para los seguidores de esta tendencia, que si bien encuentra su
fundamento en los trabajos de Rathenau e Isay, en Alemania, cuenta con
numerosos partidarios en Italia, como son, para solo mencionar algunos :
Verrucoli, Gasperoni (32) y Asquini (33) , imponen por sobre el derecho
de los accionistas, el interés de la sociedad en sí, por considerar que desde
el punto de vista de la protección jurídica, interesa más a la Nación el
apoyar al complejo mercantil creado con la constitución de la sociedad
que a los distintos accionistas integrantes de la misma.
En otras palabras, el enfoque de la protección legislativa, tomando
en cuenta los superiores intereses del Estado, deben dirigirse hacia el creci
miento de la empresa creada a través de la constitución de la sociedad,
sacrificando, si fuese necesario, los intereses particulares, de los socios
fundadores o accionistas de la misma.
Al seguir este criterio, obviamente se restringen y debilitan los dere-
(30) En su monografía: "per la qualificazione del Contrato di Societa Commerciale"

(Riv. Soc. 1963, página 258) Candian mantiene que: Indemostrado e indemos
trable es la existencia -sea en la sociedad de personas como en las de capital
de un interés social y las razones son éstas: un socio no puede, del momento y
por el hecho de la estipulación del contrato perseguir un interés diverso de
aquel perseguido por cualquier otro socio. Irrelevante sería la existencia, aunque
fuera expresa, de un interés extrasocial ya que si éste lograse algún efecto,
de allí derivaría. la "fatispecie" del conflicto de intereses y la eventual inva
lidación de la deliberación social.
(31) Véase nuestra "Sociedad y Empresa". Revista de Ciencias Jurídicas ( Costa Rica)
1969, página 243 y siguientes.
(32) En su: Le azioni a favore dei prestatori di Lavoro (Riv. Soc. 1962 página 963
y siguientes) , dicho autor mantiene que: como el interés objetivo de la empresa
constituye un interés superior del cual el empresario es participe pero no titular
exclusivo, por interés social, aún prescindiendo de cualquier componente publi
cista y por ende de un interés público perteneciente a la colectividad general,
debe entenderse un interés de la sociedad como tal, autónomo, superior y dis
tinto al de los accionistas.
,{33) La tesis de Asquini puede estudiarse, entre otros, en su ya clásica monografía
1 Battelli del Reno ( Scritti Giuridici, T. III., Padua 1961, página 219 y siguientes) .
chos individuales de los accionistas que vienen a ocupar un segundo plano

en relación con las necesidades propias de la empresa que han creado (34) .
b ) La segunda tendencia dotcrinal, basada esencialmente en el con
cepto contractual de la sociedad, (35 ) enfoca la protección legislativa sobre
los derechos de los accionistas que fueron los que, a través de un convenio,
crearon la sociedad (36) .
(34) La anterior idea fue expuesta por Rathenau en su artículo Vom Aktienwesen
(traducido en la Riv. Soc. 1960 página 918 y sigiuentes) cuando informó : la
empresa (social) en cuanto cuerpo en sí mismo y en sí viviente expresa,
como el Es-tado, la propia voluntad, a través del concurso económico de su ha
cienda, cuya prosperidad debe ser interpretada como fin principal de la sociedad,
aunque sea en pérdida o escasa ventaja de los socios. Al considerar Rathenau que
la gran empresa no es expresión de intereses privados, concluye afirmando que
el complejo económico debe ser considerado de importancia nacional y como
tal disciplinado.
Mossa (Principios del Derecho de la economía ( RDP XXI, 1934, página 345)
expresa la misma idea con estas palabras : "La empresa tiene ya como razón
suprema de existir el bien social, que puede ser distinto del individual de quien
la dirige o de quienes en ella patricipan. Con la aplicación de esta teoría de la
empresa en sí, con fines jurídicos puros y con fines sociales se llega a la perso
nificación jurídica de la empresa personal y social, no en atención a las personas,
sino a la organización material, a la cosa. Responde así a esa necesidad del
hombre de eternizar y perpetuar sus propias iniciativas".
(35) Fundamento de la teoría ascareliana sobre la personalidad jurídica y que él
resume en esta forma (Problemi Giuridici Milano 1959, T. 1, página 242 y siguien
tes) La persona jurídica constituye la expresión de una disciplina descomponible
en todos los casos, en normas que atienen a relaciones entre individuos, en cuanto
se vuelca a tutelar intereses individuales, cuales son los intereses inherentes al
sujeto colectivo . . . La normativa expresada con el término persona jurídica
constituye siempre instrumento de intereses individuales . . . y no puede someterse
a la tutela de intereses no resolubles en intereses de individuos.
(36) Ferri (Disttribuzione di Azioni Gratuite collegata con Emissione Pagamento e
Diritto Individuale degli Azionista RDC 1939 II 486) expone que : Debe
tenerse presente, que la personalidad jurídica presupone el contrato social y de
allí realiza su fin, por lo que encuentra en el desenvolvimiento de su actividad,
un límite fundamental e insuperable en aquellos elementos del contrato que
cons-tituye su base esencial. En substancia, la categoría de los llamados derechos
individuales de los socios, en los cuales la doctrina suele recoger aquellos derechos
que competen a todos los socios como tales y que son absolutamente inderogables
por la asamblea -otra cosa no representan sino el complejo de los derechos
que i1urgen sobre la base del contrato social, sobre tal base debe ser cons·truidó-
, y puede encontrarse aquel fundamento unitario que tanto se ha buscado- la
intangibilidad de esos derechos debido a la función instrumental de la persona
jurídica y de la consiguiente reacción del contrato sobre el poder de ésta.
Ascarelli (Principi e Problemi delle soc. anonime. Studi in Tema di Societá
Milano 1952, página 13 ), lo analiza en la forma siguiente : La cons·titución de
la persona jurídica y del patrimonio separado representa, en definitiva, solo un
medio técnico mediante el cual los socios pueden ejercitar el comercio con res
ponsabilidad limitada; la personalidad jurídica no es otorgada para la tutela de
un interés diverso de aquel de la comunión de socios, sino para la realización
de ese interés.
---
. Analizado desde ese punto de vista, obvio es deducir que la protección

legislativa tiene que fortalecer la posición de los accionistas frente a un
conflicto de intereses con la sociedad, ya que, en último extremo, esta
no es más que el vehículo seleccionado por los socios a los efectos de
repartirse entre sí las utilidades provenientes de la gestión social (37) .
Su acepción más moderna, debida esencialmente a la doctrina italiana,
puede analizarse en la forma siguiente : el interés social no es más que el
interés de los socios, pero interés que corresponde no a la suma de los
intereses individuales de cada uno de los socios, sino al interés de los
socios como miembros de la colectividad (38 ) .
El desenvolvimiento de esta tesis, conlleva al análisis de una serie
de factores humanos y jurídicos, que necesariamente han de tomarse en
consideración para poder llegar a conclusiones definitivas.
Partindo de la base que la sociedad es hija de un contrato que tiene
por objeto la puesta de bienes en común con el fin de repartir las
ganancias entre los socios, lógico era concluir que el interés de la sociedad,
o sea el interés del producto de dicho contrato, no puede ser otro que el
de satisfacer el interés de los individuos que le dieron vida.
Más, también es cierto, que el interés de los accionistas o miembros
de una sociedad cualquiera, son por su propia naturaleza, intereses egoís
tas, ya que cada accionista trata de lograr la mayor ventaja posible para
su propio beneficio.
¿ Hasta dónde pueden estos intereses de los socios privar sobre los
intereses de la colectividad ?
La doctrina contractualista italiana analiza este aspecto a través del
interés común de los socios, coordinado funcionalmente con el fin común en
(37) Ferrara (La riforma della Societa. Riv. Soc. 1962, pagma 187) determina que:
La sociedad por acciones en la disdplina vigente es un tipo de sociedad, por
tanto, la sociedad por acciones está destinada a procurar una utilidad a los
socios : es un instrumento creado para el interés de los socios y destinado a
operar en su interés . . . esto no significa que la ley no se preocupa de otros inte
reses, pero estos son los intereses de los acreedores sociales, cuya tutela surge
a través de la disciplina del capital social ( debe te11erse en cuenta que el Art.
2247 del Código Civil italiano determina que : "Con el contrato de sociedad dos
o más personas aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una
actividad económica, al objeto de dividirse las utilidades". )
(38) En tal sentido, véanse entre otros, "L'Interese Sociale Dell' Art. 2441 Cd.
Civile de Ascarelli (Riv. Soc. 1956, página 95) y su "Sui Poteri Della Maggio
raza" citada, página 123 ) . Mes-sineo (Impugnativa di deliberadi fusione e inte
resse di singoli socio. Riv. Soc. 1957, página 220 ) , lo explica en la forma si
guiente : según la opinión que tiende a prevalecer entre nuestros intérpretes,
interés social equivale a interés común de los socios y no se sustrae (como en
una reciente legislación extranjera) en un abstracto interés común y contra
puesto a éste, entendido como la suma de los intereses de los socios ( dispuesto
en el mismo sentido) .
vista del cual la sociedad fue constituida, manteniendo que, frente al Dere
cho, ninguno de los intereses particulares en juego pueden prevalecer sobre
los otros, ya que la posición jurídica de las partes en la relación social,
a diferencia de lo que sucede en las relaciones de cambio, son cualitativa
mente iguales.
Debido a lo anterior, en la sociedad, en cuanto contrato con comunión
de fin, la composición de los intereses en contraste entre los socios, deben
resolverse a través de la reducción a la unidad de los varios intereses
particulares, resolviéndose el proceso conciliatorio de los intereses parti
culares del votante con el interés común, mediante un proceso de auto
limitación de los intereses particulares a favor del fin social (39 ) .
c ) ¿ Cuál e s l a situación de l a legislación hondureña frente a las

problemáticas antes esbozadas ?
E s innegable que el Código de Comercio de Honduras se rige, en ma

teria societaria, por el principio de la mayoría ; en tal sentido, los artículos
157, 165, 185, 186, 187 (40) y 210 de dicho ordenamiento legal, estable
ciendo el artículo 172 la validez de los acuerdos tomados en legal forma
y el artículo 192 la obligatoriedad de los mismos para todos los accionistas
incluyendo los ausentes o disidentes.
A su vez, el propio artículo 192 del Código de Comercio señala los
(39) Véase entre otros Mengoni (Apunti Per una Revisione della Teoría sul confliccto
Interessi nelle Deliberazioni di Asamblea de la Societa per Azione. Riv. Soc.
1956, página 443 y siguientes ) y Messineo (Impugnativa citada, página 245)
cuando informa : fuera del caso contemplado en el artículo 2373 (del Código Civil
italiano equivalente al 151 del Código de Comercio de Honduras) no puede
ponerse ningún límite a la discrecionalidad de la valoración del interés social
por parte de la mayoría de la asamblea. En contra, Ross-i (Poteri della Maggio
ranza e Diritto de opzione. Riv. Soc. 1961 página 261 y siguientes) quien niega
esta tesis manteniendo que la fórmula interés común de los socios a la cual
la doctrina prevalente reduce la definición de interés social, es vacía de contenido
y absolutamente neutral respecto a la calificación contractualista o instituciona
lista de la sociedad, que (página 262) el interés social concebido dinámicamente
resulta por tanto neutro, y no influenciable por un esquema preconstituido, ya
que debe ser concretamente determinado caso a caso, con referencia al objeto
social.
(40) La redacción del último párrafo del Art. 187 puede crear dudas sobre la apli
cación de la regla expuesta en el texto, al determinar que : . . . "las decisiones
deberán tomarse por el voto favorable de un número de acciones que representen
por lo menos la mitad de los que tengan derecho a votar". En el caso de una
asamblea totalitaria en que el 50% vote a favor y el 50% en contra, ¿ habrá o
no acuerdo ?
Consideramos que la respuesta debe ser negativa, debido justamente a la doctrina
del principio mayoritario aplicado por el Código, confirmando tal interpretación
la frase " . . . por lo menos . . . " de la citada norma.
límites al poder · de la mayoría, otorgándole a los accionistas la facultad

de oposición o retiro en los casos expresamente señalados por la ley (41 ) .
Más, para poder analizar éstos, es necesario señalar los dos pilares
básicos sobre los cuales descansa toda la problemática del Derecho socie
tario en la legislación hondureña. De una parte, la sociedad es hija de
un contrato plurilateral y de organización (42) , que tiene por objeto el
reparto de las utilidades habidas entre los socios (43) , de la otra, la so
ciedad es titular de una empresa mercantil, que para la legislación hon
dureña es una cosa y por ende no un sujeto sino un objeto de derecho
y obligaciones ( 44) .
Aplicando estas tendencias iusfilosóficas y guiado por la doctrina
sustentada por los juristas contractualistas italianos (45 ) , el legislador
hondureño se vio precisado a garantizar una serie de derechos individuales
de los accionistas frente a los cuales no podía, en forma alguna, actuar
el criterio mayoritario, ya que por su propia naturaleza contractual era
indispensable salvaguardar, a favor de los contratantes, una serie de
(41) Compárese la redacción del artículo citado con las siguientes frases de Ascarelli
(Sui Poteri della Maggioranza citada, página 120) : La prevalencia del interés
social sobre el extrasocial del socio encuentra un límite en la existencia de un
derecho inderogable . . . del socio, esto permite al accionista tutelar s·u interés
extrasocial, aún cuando esté en conflicto con el interés social, así como a su vez,
el derecho de receso (retiro) busca una conciliación de los dos intereses en la
hipótesis arriba expuesta.
(42) La Exposición de Motivos del Código de Comercio de Honduras (Código de Co
mercio, Talleres Tipo Litográficos Aristm1, 1962, Tegucigalpa, D. C., página 11)
determina : "El Ejecutivo estima que la sociedad mercantil nace de un contrato
que tiene por características las de ser de organización y de plurilateralidad",
quedando tipificada esta forma contractual en artículos como el 746 de dicho
ordenamieno legal, que los describe como : " . . . (aquellos) en los que las partes
perciben un fin común, la nulidad o anulabilidad que afecte a las obligaciones
de una de las partes, no supondrá la del contrato, salvo que la realización del
fin perseguido res'Ulte imposible sin aquellas"; completando dicha descripción,
en cuanto a sus efectos, el artículo 751 del propio ordenamiento, cuando deter
mina: "La resolución de la obligación de una parte, en los contratos p]urilate
rales, no suponen la resolución del mismo, de no ser aquella esencial, dada la
circunstancia".
( 43 ) En tal sentido Art. 1782 del Código Civil, siendo perfectamente aplicable en
Honduras la siguiente frase de Colombo (Bilancio e conto dei Profitti e delle
Perdite Riv. Soc. 1966, página 349 ) : La sociedad surge y opera para realizar
utilidades a dividirse entre los socios.
(44) Véase en tal sentido el Art. 646 del Código de Comercio, así como el dictamen
de la Corte Suprema de Justicia, del primero de marzo de mil novecientos cua
renta y nueve, en relación con dicho ordenamiento legal, ( Código de Comercio
citado, página 116) cuando informa : "El proyecto regula la empresa como una
cosa mercantil y como uno de los presupuestos directores del mismo".
(4ú ) En especial Ascarelli. Sobre la influencia de este tratadista, véase Ramírez,
quien fue uno de los proyectistas del Código en S'lls : Conferencias dictadas en el
Curso de Derech<> M�rcantil de la Facultad de Derecho, �n la Universida4 Na-:
cional Autónoma dé Honduras.
94 LA..U REANO F. GUTIERREZ F.
derechos, la violación de los cuales entrañaría la imposibilidad de que

estos lograsen, a través de la gestión social, el mínimo de ventajas que
motivó su entrada en la sociedad (46) .
En lo que al interés social se refiere, si bien es cierto que no queda
analizado en forma específica en el Código de Comrcio, no por eso deja
de tener aplicación en nuestra legislación, siendo necesario estudiarlo, a
su vez, bajo la influencia de la doctrina contractualista antes referida.
Hacemos la anterior afirmación porque, de una parte, resulta impo
sible mantener en Honduras la teoría de la empresa en sí en sus clásicos
postulados, ya que, al ser clasificada la empresa como un bien mueble, no
puede ésta tener derechos que priven sobre los de sus titulares.
En segundo lugar porque al guiarse la legislación hondureña por la
tesis de que la sociedad es hija de un contrato, cuya causa es la adqui
sición de ventajas patrimoniales y no patrimoniales por los socios (47) ,
debe mantenerse que el interés de la persona jurídica creada por ellos,
es justamente la satisfacción de dicha causa (48 ) , debiendo concluirse
que el interés social queda incorporado al concepto de interés o utilidad
común de los socios que no es otro que el de obtener, a través de la gestión
social, un incremento en su patrimonio personal (49) .
( 46) En tal sentido informa Ascarelli ( Sociedades y Asociaciones Comerciales, Buenos

Aires, 1947, página 27) : "La causa de la sociedad viene establecida por el Código
roti el fin de dividir la ganancia que podrá derivar del ejercicio de la sociedad.
Dicho fin, a su vez, debe ser, precisamente porque es común, alcanzado a través
de una serie de actos, que deben ser realizados por la sociedad a través del
cumplimiento del objeto social, que así viene a diferenciarse del objeto de las
aportaciones singulares". Explicando en su Cooperativa y Sociedad (Riv. Soc.
1957, página 417 ) , que en la sociedad, los socios se proponen dividir las utili
dac:es que pueden lograrse por la sociedad: no ocurre por tanto, para su carac
terización, únicamente que el socio se proponga una ventaja patrimonial, la
ventaja que el socio se propone es aquella de participar en las utilidades previa
mente adquiridas por la sociedad. La adquisición del socio (y por tanto en vía
de repartición) , pl·esupone la previa adquisición de parte de la s·ociedad y es éste
el "!ter", si así se quiere llamar, que caracteriza aquella utilidad que el socio
se propone a tenor del artículo 2247 ( del Código Civil italiano equivalente al
1782 del Código Civil de Honduras) .
(47) Vea nuestra Sociedad y Empresa citada (página 255 y siguientes) .
(48) Grecco (La Societa Di Comodo RDC. 1932, I, 762) informa que : "El interés típico
que caracteriza la función y por tanto la causa económico-jurídico del contrato . . .
consiste en el interés de concurrir a las utilidades sufriendo la carga de los
aportes.
(49 ) Al explicar la característica del contrato de organizac1on del negocio jurídico
societario, la Exposición de Motivos al Código de Comercio de Honduras (página.
11) determina : "Contrato de Organización en cuanto las partes que en el intervie-
1;1en no reciben una contraprestación de sus contrapartes, sino que las prestaciones
esenciales integran un fondo que se atribuye al nuevo sujeto jurídico ; la
APUNTES .DE DERECHO MERCANTIL 95
Ergo, el interés social está basado justamente en la satisfacción de

aquellos motivos egoístas de cada uno de los socios, que tengan como
resultado el logro del éxito en las operaciones sociales, o sea, no en el
interés extrasocial de un socio o grupo de socios individualmente consi
derados, aún cuando sea el de la mayoría (50) sino el interés de los
miembros de la sociedad en lograr, a través del desenvolvimiento de la
gestión social, las ventajas que consideraban no podrían obtener actuando
en forma individual (50 bis) .
El basamento legislativo de la anterior consideración, en Derecho
hondureño, es el siguiente :
Siendo la sociedad hija de un contrato mercantil, le son de aplicación,
en subsidio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 715 del Código de Co
mercio, las disposiciones del Código Civil.
De acuerdo con dicha ley (artículo 1783) el contrato de sociedad debe
celebrarse " . . . para la utilidad común de las partes", cuya utilidad común,
contraprestación la obtiene el socio de la propia sociedad en forma de partici

pación en las utilidades."
En igual sentido el Código Civil hondureño determina en su artículo 1783 que:
" (el contrato de sociedad debe) celebrarse para utilidad común de las partes",
aclarando el Código de Comercio en el artículo 691 que : "Toda obligación mer
cantil ha de tener como objeto una prestación económicamente valorable, que
corresponderá a un i}lterés del acreedor".
(50) Ya que en esa forma se resquebrajaría el principio del haz de intereses comunes
no conflictivos, propio del contrato plurilateral, cuya característica esencial,
como bien apunta Ascarelli (Noterelle Critiche RDC 1950, I, 267) es el de la
comunión de fin.
(50 bis) Interesante resulta en tal sentido la tesis sustentada por Sena (Contratto
di Societa e Communion di Scopo, Riv. Soc. 1956, página 730 y siguientes) cuando
mantiene que : existe un constante conflicto de intereses entre los socios, sea
al momento de la constitución de la sociedad, sea durante la vida de la misma,
porque cada uno quiere asegurarse la mayor participación en las utilidades con el
menor sacrificio en el acto del aporte . . . considerando (página 739) al rebatir
la tesis del fin medio común de todos los s'Ocios: que se trata en vez de intereses
individuales (de los accionistas ) ya que el sujeto (accionista individual) no tiene,
en realidad interés alguno en desarrollar tal actividad (la social) en común (ya
que) para él sería mucho más útil tener los medios para llevarla a cabo sólo y
en su exclusivo beneficio, no existiendo, por tanto, una solidaridad de intereses
entre los socios.
El profesor de Bari, concluye que : cada socio tiene intereses (intereses instru
mentales ) al logro del fin social, con el objeto de percibir las utilidades (interés
final) que de tal actividad se anticipa, pero no tiene intei·és alguno en desa
rollar tal actividad y conseguir dicho resultado en comunión con los otros socios.
Para Sena, el interés común reside en la igualdad de los intereses perseguidos
por las partes, razón por la cual los socios persiguen un fin común porque es
igual el bien al cual tienden juntos (percepción de utilidades ) superando y regu
lando con el contrato de sodedad el conflicto de intereses que permanece imanente.
Para un análisis sobre el conflicto entre los s·ocios y éstos y la sociedad, véase
Pavone la Rosa (Personalita Guiridica · citada, página 840 y siguientes). ·
según reza el artículo 1782 del mentado cuerpo legal consiste en : " . . .
repartir entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación".
Por ende, para la legislación hondureña, el interés social no puede ser
otro que el interés común de los accionistas, tipificado en el Código Civil
como el interés de utilizar los bienes puestos en común con el fin de
satisfacer los intereses egoístas de las partes contratantes consistentes
-en aumentar sus respectivos patrimonios con las resultas de la gestión
social (51) .
Más, como el legislador hondureño no podía hacer depender el fun
cionamiento de la sociedad en un criterio tan subjetivo, optó, a nuestro
entender, por objetivarlo, poniéndole un límite a la posible tiranía de
la mayoría en aquellos casos en que, si bien sus acuerdos no violasen
específicas normas encaminadas a garantizar los derechos individuales
o minoritarios de los accionistas -en cuyo caso éstos, a través de sus dere
chos individuales, podrían actuar en su propia defensa-, resultasen aten
tatorias contra el interés común. Tal objetivo se logra, en Derecho hon
dureño, a través de tres barreras infranqueables :
a) La ley y las escrituras sociales.

b) La doctrina del conflicto de intereses, por aplicación de la cual los
socios que tengan un interés egoísta extrasocial (52) no pueden votar en
aquellos acuerdos en que dicho interés pudiera estar en contraposición
con el mejor desenvolvimiento de la sociedad, cuyo objetivo es la satis
facción de los intereses colectivos de todos los accionistas, vistos bajo el
común denominador del lucro personal alcanzado a través del lucro del
ente (53) ; y la doctrina de la buena fe contractual contenida en el artículo
1546 del Código Civil.
(51) Es por esta interpretación, que creemos ser la única que admite el interjuego de
los artículos 1782 y 1783 del Código Civil, que no concordamos con Rossi (Poteri
delle Maggioranza citada, página 261) en que el interés social debe buscarse a
través de la consecución del objeto social, ya que éste es solo la vía impuesta
a la sociedad para lograr las ventajas económicamente valorables que indujeron
a los accionistas a adquirir sus acciones.
(52 ) Entendiéndose por tal el interés de lucrar no a través de la sociedad, sino a
expensas de la misma.
(53) Ferri (La tutela citada, Riv. Soc. 1961, página 184) determina que: crear una
comunión de intereses no significa otra cosa sino la subordinación del interés
individual de cada participante al interés común y, con mayor precisión, a aquel
que resulte ser el interés común según la evaluación expresada a través de la
estructura prevista en el acto constitutivo ; ya que, como bien informa Mengoni
(Appunti per una revisione delle teoría sul conflitto di interessi nella delibe•
razioni di assemblea della soc. per az. Riv. Soc. 1956, página 435) : una mayoría
viciada de conflicto de intereses no es una verdadera mayoría, sino únicamente
un grupo que ha degradado la votación a una prueba de fuerza de la cual
ha salido victorioso. El principio mayoritario no es interpretado por la ley como
sanción de la prevalencia del interés de la mayoría en cuanto interés más fuerte,
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL ,97
Por aplicación de esta tesis, pudiéramos llegar a describir el interés

social, tomando como base para dicho concepto el interés común de los
socios, en la forma siguiente : el interés social, para la legislación hondu
reña, corresponde al interés particular de cada uno de los socios, repre
sentado por el voto mayoritario que no esté en conflicto con el logro del
fin común objeto de la creación del ente.
No obstante lo antes expuesto, y sin desconocer que, para la legis
lación hondureña, la empresa es un bien mueble y por e11o no sujeto sino
objeto de obligaciones y derechos, no por eso pueden los socios y por
ende la sociedad, abusar de su posición de dueño en detrimento de la
economía nacional.
Si bien es cierto que la legislación mercantil hondureña . no contiene
disposición alguna que limite las facultades de los socios en lo que a la
gestión social se refiera, (salvo aquellos que regulan casos excepcionales
como son los de competencia desleal y límite a la autonomía de la voluntad
en materia de contratación) (54) o sociedades que se dediquen a actividades
especiales, (tales como los bancos y empresas de transporte) , no es menos
cierto que los preceptos de Orden Público hondureño si limitan dichas fa
cultades a través de los artículos noventa y siete y siguientes de la
Constitución de la República que analizan el derecho de propiedad a través
de su utilización en concepto de función social, con las limitaciones que
impongan los motivos de necesidad o interés público establecidos por las
leyes, y siempre y cuando dicho derecho de propiedad no perjudique el
derecho eminente del Estado o se anteponga a los derechos que tengan las
instituciones para obras de carácter nacional.
En vista de lo anterior, resulta aparente que los accionistas no pueden,
por aplicación de dichos preceptos de Orden Público leídos en conjunción
con el Art. 422 del Código de Comercio cuando determina : "Los comer
ciantes deben ejercer sus actividades profesionales de acuerdo con la Ley
y los usos y costumbres mercantiles, sin perjudicar al público ni a la eco
nomía nacional, y sin agraviar las buenas costumbres", tomar acuerdos,
es introducido, por el contrario, como criterio de organizac10n de los socios y

por tanto, como medio de tutela de los intereses comunes de éstos. Ya que, como
informa Vincentini (Evoluzione e Problemi della Soc. per Az. e lineamienti
generali della riforma. Riv. Soc. 1967, página 12) : Lo que el legislador puede
y debe impedir es que el voto, la deliberación asamblearia y la sociedad puedan
convertirse en instrumento de intereses particulares extrasociales con daño a
la sociedad o a otros socios. En realidad, es cierto que el fin de la sociedad es
el logro de una utilidad para los socios, siendo a su vez cierto que la utilidad
de los socios debe ser captada a través de la sociedad, como resultado del ejer
cicio de la empresa social, según el principio establecido en el artículo 2247 del
Código Civil (italiano equivalente al 1782 del Código Civil de Honduras) y no en
daño de la sociedad y de los otros socios.
{54) Véase el artículo 713 del Código de Comercio.
a.ún cuando fue sen unánimes, que perjudicando la buena .marcha de la

empresa social, provocasen un detrimento en la economía nacional.
En otras palabras, utilizando el ya clásico ejemplo de Rathenau (55 ) ,
los accionistas del Banco d e Alemania no pueden liquidar dicha Institu
ción a su simple antojo, ya que tal acuerdo perjudicaría el futuro econó
mico de la nación.
IV.-Los derechos individuales.
Introducción
Informó Ferri (56) : Debe tenerse presente que la personalidad jurí

dica presupone el contrato social y de ahí realiza su fin ; así, en el desen
volvimiento de su actividad encuentra un límite, fundamental e insupe
rable, en aquellos elementos del contrato que constituyen la base esencial.
En substancia, la categoría de los llamados derechos individuales de
los socios -en los cuales la doctrina suele recoger aquellos derechos que
competen a todos los socios como tales y que son absolutamente inde
rogables por la Asamblea- no representan otra cosa sino el complejo
de los derechos que surgen sobre la base del contrato social . . . , sobre
tal base deben ser construidos y puede encontrarse aquel fundamento
unitario que tanto se ha buscado.
La intangibilidad de esos derechos deriva de la función instrumental
de la persona jurídica y de la consiguiente reacción que el contrato deter
mina sobre el poder de ésta.
El derecho individual, por ende, nace del contrato social y no puede
ser suprimido por la mayoría aunque se encuentre en un terreno en que
la voluntad de la mayoría gobierna con carácter soberano.
La imposibilidad de la supresión descansa en el hecho de que el
derecho individual afecta la esencia y la estructura del contrato social.
Las frases citadas del profesor italiano expresan gráficamente no
solo la base de las doctrinas contractuales, sino que abordan dos de los
problemas más debatidos en lo que la naturaleza contractual de los dere
chos individuales se refiere.
a) Que la personalidad jurídica presupone el contrato social y no lo
elimina.
,
(55) Véase la traducción al italiano de su Aktienwesen (Riv. Soc. 1960, página 935).
(56) Rivalutazioni Delle Activita sociali e distribuzioni di azione RDC 1939, II, 191
y siguientes y 486 y siguientes.
Sobre este campo encontramos dos doctrinas fundamentales : (57)

La primera representada esencialmente por los autores contractua
listas que mantienen la supervivencia del contrato social aún después
del nacimiento de la persona jurídica.
En otras palabras, aún cuando del contrato social nazca una nueva
persona, que es uno de los elementos característicos de este negocio jurí
dico plurilaterial, esa nueva persona, no reabsorbe en sí las cláusulas
contractuales que hubieren de suscribir los socios a los efectos de darle
vida (58) , dichas cláusulas contractuales siguen vivendo paralelamente
con la sociedad, y sirven, para utilizar un símil del Derecho Público, como
la Constitución Política que crea y luego rige la estructura política de
la Nación (59) .
Por el contrario, una segunda tesis, mantenida por autores como Braceo
(60) postula que, una vez que a través del contrato social haya surgido
la persona jurídica, ésta priva sobre aquel desapareciendo, de hecho, las
relaciones contractuales que dieron origen al nacimiento de la sociedad,
sustituyéndose por las relaciones entre las personas jurídicas creadas y los
socios que las integran (61) .
A nuestro entender el Código de Comercio de Honduras aplica la
doctrina mantenida por Ferri, considerando que, aún después de nacida la
persona jurídica, el contrato social sigue teniendo vigencia.
Unicamente mediante dicha interpretación puede dársele sentido a la
gran gama de derechos individuales expuestos en el ordenamiento positivo
(57) Una variante de las cuales es expuesta por Fre (Societa per azioni. Commentario
del C. C. A cura Scialoja Branca 3� Edición, Bolonia, Roma 1968, página 14)
que mantiene que : si bien el acto constitutivo ( contrato societario) tiene una
función prevalentemente contractual hasta que la sociedad adquiera su persona,
lidad jurídica, de ahí en adelante, tiene una función prevalentemente normativa.
(58) Acto constitutivo.
(59) Así, Honduras es una República por virtud del artículo 4 de la Constitución
Política; siendo la sociedad de tipo anónima por virtud del acto o contrato
constitutivo; más, una vez establecida la República o constituida la sociedad
anónima, no por eso deja de existir el contrato ( Constitución Política o Escri
tura Constitutiva) que sigue rigiendo sus destinos.
(60) L'impresa el sistema del Dir. Comm. 2� edición, 1966, Pavoda, página 219 y
siguientes.
(61) Braceo lo explica en esta forma : el acento resulta puesto, en el nuevo Código
Civil, más sobre la sociedad que sobre el contrato . . . (la norma del articulo
2247 del Código Civil italiano, equivalente al 1782 del Código Civil hondureño ) ,
ve al contrato únicamente como un momento genético d e l a sociedad.
La sociedad es designada para cualificar el contrato; más es la personificación
de la sociedad la que domina la norma, en la cual la noción de contrato cede
inmediatamente el paso a la idea de sociedad vista, en el momento inicial de
ésta última, como pluralidad de personas que convienen en conferir bienes o
servicios para el ejercicio en común de una actividad económica con el fin de
dividirse las utilidades; .se dan a ese propósito un ordenamiento adecuado.
hondureño y a la innegable defensa de los accionistas, füen individual

mente considerados, bien tipificados como grupos minoritarios, a los cuales
dedica un crecido número de artículo la Ley Mercantil (62) .
b) La segunda afirmación de hondas repercusiones hecha por el pro
fesor italiano, es aquella que determina la función instrumental de la per
sona jurídica.
En su esencia, esta característica expuesta por Ferri necesario es
debatirla sobre la base de la aceptación o no, por la legislación vigente,
de la teoría de la empresa en sí.
Si el Código hondureño considera que la sociedad y los intereses de
ésta, privan por sobre los intereses de los accionistas, no hay dudas que
es rebatible la tesis de la función instrumental de la persona jurídica, ya
que la sociedad no va a servir, ni tiene por fin, ser puente entre los inte
reses egoístas de los socios y el objetivo económico logrado por la sociedad ;
o sea, servir de instrumento a los socios para lucrar con las resultas de
la gestión social ; sino, por el contrario, actúa por sí y para sí con una
función propia cual es la de lograr, en su propio interés, el mayor éxito
posible
.Si por el contrario se adopta la tesis contractualista, puede deducirse
que la sociedad no es más que el instrumento seleccionado por los accio
nistas que, individualmente, no tenían los recursos o la capacidad necesaria
para lograr un resultado económico correspondiente al éxito de la gestión
social, razón por la cual la función de la persona jurídica creada no es más
que la de cumplir dicho objetivo (63) .
Nuevamente, a nuestro entender, la legislación hondureña toma una
fnmca y positiva posición frente a esa polémica, determinando, tanto en
el Código Civil como en el Código de Comercio, que la sociedad no es más
que el vehículo utilizado por los socios para poder lucrar con las resultas
de una especulación (64) .
(62) Uno de los casos en que con más claridad puede confirmarse esta tendencia es
en el derecho de receso concedido a los socios por los artículos 315 y siguientes
Nótese bien que las acciones por esa vía otorgado a los socios, en protección de
lo que correctamente denomina el Código de Comercio sus derechos, legitima a
cualquier miembro de la colectividad a pedir su separación de la- sociedad y por
ende resolver el contrato social en lo que le corresponde, si en el transcurso
de la vida de la persona jurídica se toman acuerdos que modifiquen las bases
esenciales del contrato que suscribió al constituir la misma o del que forma parte
al comprar acciones o participaciones, como resultado del carácter abierto de éste.
(63) Al decir de Simonetto (Responsabilita e garanzia nel diritto deBe societa, Padua
1959, página 20) : La sociedad . . . resulta creada en el interés exclusivo de los
socios, los cuales no se limitan a constituirla sino que la constituyen para que
sea útil a ellos.
(64) Véase en tal sentido nuestro trabajo "El Derecho al Dividendo" (en publicación).
Esto no entraña, sin embargo, que la sociedad no deba tener a su

vez, ánimo de lucro, sino que el lucro obtenido por la sociedad es a los
efectos de su reparto entre los socios en forma que pudiéramos denominar
de carambola, en el sentido de que primero ha de recibir la utilidad la
sociedad, para después repartírsela a los socios.
Planteado sobre la base antes expuesta, o sea, sobre la base de que
el contrato social y su causa permanecen vigentes durante la vida de la
sociedad, pasaremos a analizar los derechos individuales más importantes
xegulados por el Código.
A los efectos de claridad, suelen dividirse los derechos individuales
en dos grandes grupos : derechos de índole patrimonial y derechos de
índole social, político o administrativo.
La razón de la anterior distinción estriba en el hecho de que las
posiciones orgánicas y administrativas del socio, son diversas y distintas
del derecho patrimonial, que consiste en el derecho a la percepción de
los beneficios sociales.
Los primeros tienen una función típicamente instrumental que se
desdobla en dos fases : la tutela del interés patrimonial del socio y, de
otra parte, su ingerencia en el funcionamiento de la organización colectiva.
Dicha posición orgánica y administrativa tiene, por ende, naturaleza
heterogenea respecto al derecho a los beneficios.
Los denominados derechos patrimoniales, tiene por único fin el hacer
partícipe al socio de las resultas económicas de la gestión social, quedando
tipificados en los derechos a percibir una porción determinada y constante
del patrimonio social, en cualquier forma y momento en que venga distri
buida a los socios. Dichos derechos se hacen efectivos : bien a través de la
participación en las utilidades, mediante la declaración de dividendos o libe
ración de reservas ; en la cuota de liquidación, para los casos de disolución
total o parcial de la sociedad ; y en el ejercicio del derecho de opción, en
los aumentos de capital, las tres formas en que clásicamente se reparten
entre los socios el patrimonio social y las utilidades acumuladas (65) .
Derechos sociales, políticos o administrativos
1) Derecho a solicitar la regularización de la s0<:iedad.
Precepto autorizan te : Art. 18 del Código de Comercio.

Si bien el Código de Comercio le otorga la personalidad jurídica a
las sociedades irregulares (Art. 17) , faculta asimismo a cualquiera de los.
accionistas, a pedir la regularización de la sociedad.
(65) Conforme Rívolta. La Partícipazione sociale, página 146 y siguientes.

Este derecho puede ser ejercitado en la forma siguiente :

a) Si la sociedad no se hubiese constituido ante Notario, cualquier
accionista podrá demandar el otorgamiento de la Escritura Pública que,
de no realizarse voluntariamente por los demás accionistas, podrá exigir
mediante la interposición de un j uicio ejecutivo de hacer en la forma
dispuesta en el artículo 511 del Código de Procedimientos vigente en
Honduras.
b) Si la sociedad se hubiere constituido por Escritura Pública, pero
no se hubiese inscrito en el Registro de Comercio, cualquier accionista
podrá exigir que se cubra dicha formalidad, una vez transcurrido un plazo
de quince días desde el otorgamiento de la Escritura Pública.
c) Para poder cerciorarse de la regularidad o no de la constitución
de la sociedad de la cual es accionista, todo socio tiene el derecho de
solicitar a la sociedad la comprobación de su existencia regular.
Dicho requerimiento deberá ser notificado personalmente a la socie
dad y publicado en un periódico de circulación de la capital y en la Gaceta
Oficial ( 66) .
Si transcurrido cuatro meses de dicho requerimiento, no se hubiese
comprobado la inscripción de la sociedad en el Registro, la sociedad se
pondrá en liquidación.
2 ) Derecho a la obtención del certificado de acciones.
Preceptos legales autorizantes : artículos 129, 135 y 138 del Código de

Comercio y sus concomitantes.
Determina la Exposición de Motivos (67) que : "el Poder Ejecutivo ha
tenido en cuenta la existencia de un triple aspecto en la acción : la acción
corno parte del capital (68 ) , la acción como título valor (69) ; la acción
como expresión de la calidad de socio" (70) .
Justamente por este triple significado, por ser los certificados de
acciones títulos valores que incorporan el status o calidad de socio (71) ,
(66) Véanse Art. 18, párrafo tercero y Art. 6 de las Disposiciones Generales y Tran-
sitorias del Código de Comercio.
( 67) Página 16.
(68) Véase artículo 113 del Código de Comercio.
(70) Véanse artículos 141 en relación con el 126 y 128 del Código de Comercio.
(71) En tal sentido informa Gasperoni (Las Acciones de las Sociedades Mercantiles,
Madrid, 1950, Pág. 43 : "el status es una relación, una situación jurídica que cons
tituye, sintéticamente considerada, el supuesto de un conjunto de derechos, de
facultades, de obligaciones, qÚe de ella derivan. Como el ciudadano ( esto es, el
individuo que está en relación con un determinado ordenamiento jurídico estatal .
y posee, por tanto un estado de ciudadanía) no es tal por tener determinados
APUNTES . DE DERECHO MERCANTIL 108
sin los cuales el accionista se vería imposibilitado de ejercitar derecho

alguno frente a la sociedad ya que, a tenor de lo dispuesto en el artículo
141 del Código de Comercio : "La sociedad considera como socio al inscrito
como tal en el registro de accionistas, si las acciones son nominativas ; y
al tenedor de éstas, si son al portador", en relación con los artículos 126 y
128 del propio ordenamiento legal que determinan respectivamente :
"Artículo 126.-La acción es el título necesario para acreditar, ejercer
y transmitir la calidad de socio. Se regirá por las disposiciones relativas
a títulos valores, en lo que sea compatible con su naturaleza o no esté
modificado por este Código.
"Artículo 128.-La exhibición material de los títulos es necesaria
para el ejercicio de los derechos que incorporan, pero podrá sustituirse por
la presentación de una constancia de depósito en un establecimiento ban
cario, o por la certificación de que los títulos están a disposición de una
autoridad en el ejercicio de sus funciones".
Dadas las anteriores normas, el Código de Comercio se vio precisado
a otorgarle a los accionistas el derecho de exigirle a la sociedad la expe
dición del título donde constan su calidad de accionistas, así como su
inscripción en el libro del registro correspondiente, caso que no fuese al
portador.
Este derecho queda regulado por el Código en tres fases diferentes :
a) En el caso de constitución de sociedades por suscripción pública.
b) En el período anterior a la emisión del certificado definitivo.
c) En el período posterior al límite máximo impuesto por ley para
la emisión de los certificados definitivos.
Teniendo en consideración que la emisión de los certificados defini
tivos de una sociedad anónima se prolonga en el tiempo por un período
posterior al de la constitución de la compañía (72), el Código de Comercio
ha contemplado la posibilidad de que los certificados definitivos sean sus
tituido por otro tipo de documento durante dicho período, que a su
vez tipificarían títulos valores que incorporan el status o calidad de socios.
derechos y deberes, sino que tiene estos derechos y deberes porque es ciudadano ;
así el socio no es tal en cuanto puede alegar un complejo de derechos frente a
la sociedad, sino al contrario : disfruta de una serie de derechos frente a la
sociedad en cuanto que es s-ocio . . . . . el status representa una posición, una
situación jurídica . . . " Como indica Ascarelli ( Sociedades y Asociaciones Co
merciales, Buenos Aires, 1947, página 127) : "Si nos detenemos sobre la posición
del socio en el ámbito de la sociedad de comercio, debemos reconocer que ésta
es un presupuesto de ulteriores derechos y obligaciones, un status más bien
que una relación jurídica en sentido estricto, de la cual a su vez, o directamente,
o con el concurso de ulteriores circunstancia, derivan derechos y obligaciones".
(72) Entre otras razones porqúe el artículo 130 (II,) del Código de Comercio exige
que los certificados contngan: " . . . los datos de la inscripción en el registro . . . •�
por lo que son requisitos previos: la calificación judicial (artículo 15 ) , · amén
.del trámite de la inscripción de la Escritura Constitutiva en el Registro en sí.
Ellos son : los duplicados del programa de suscripción en los casos de

constitución de sociedades por suscripción pública y los certificados pro
visionales en los casos en que hubiese vencido el plazo de dos meses con
tados a partir de la fecha de la escritura social, de constituirse por sus
cripción pública, o del acto constitutivo en sí, de hacerse ésta en forma
simultánea (73) .
Más, por su propia naturaleza, los certificados provisionales son de
duración limitada, razón por la cual transcurrido el plazo no mayor de un
año de la constitución de la sociedad (artículo 129 del Código de Comercio)
el accionista tendrá el derecho de exigir, aunque sea judicialmente, que se
le extienda el certificado definitivo que cambiará por el certificado provi
sional que originalmente le fue entregado (74 ) .
E n adición, como por l a propia naturaleza d e título valor que corres
ponde al certificado de acciones, si bien es cierto que el tenedor de un
certificado de acciones emitido al portador, puede ejercitar todos los dere
chos inherentes al mismo con su mera presentación (75 ) , de ser éstos
nominativos requiere un requisito adicional, aquel de encontrarse inscrito
en el Libro de Registro de Accionistas (76) .
Por dicha razón, viose precisado el legislador a determinar, en el
artículo 138 del Código de Comercio, que los accionistas tienen el derecho
de exigir su inscripción en el Libro de Registro de Accionistas siempre
que reunan las condiciones legales del caso, ya que de lo contrario, a tenor
de lo dispuesto en los artículos 141 en relación con el 480 del Código de
Comercio no pudieran ejercitar derecho alguno frente a la sociedad.
3) D�recho a conservar el status de socio.
En contra de lo que sucede en las sociedades de tipo personalistas,

en las cuales el Código autoriza la exclusión o separación de aquellos
socios que hubiesen incumplido sus obligaciones contractuales, hubiesen
abusado de su posicién de socio o de sus deberes de lealtad para con la
(73) Artículos 129 en relación con el 99 del Código de Comercio.

(74) Artículo 135 del Código de Comercio.
(75 ) Artículo 141 en relación con el 502 del Código de Comercio.
(7G) Artículo 141 en relación con el 480 del Código de Comercio.
No es este el momento de discutir en qué lugar se encuentra la legitimación en
los títulos nominativos, si en el documento o en el registro ; en contra de la tesis
expuesta por Vivante (Tratado citado) , consideramos que és-ta está en el
título véanse entre otros, artículos 127 ( el certificado y no el Registro es el que
confiere los derechos de igualdad) ; 128 y 126 del Código de Comercio.
Diferimos, a su vez, de la tesis expuesta por Rodríguez y Rodríguez (Tratado de
Sociedades Mercantiles, México, 1959, T. I, página 397) de que : " . . . el simple
endoso en el documento no trasmite la acción . . . " ya que si bien el requis-ito del
registro ( Art. 480) del Código de Comercio ) es indispensable para que el acto
o negocio jurídico sea válido para la sociedad o terceros, no lo es para la validez
interpartes. Nótese, en especial, el último párrafo de la disposición citada.
sociedad o hubiesen perdido las condiciones necesarias para ser tal (77) ,
en las sociedades anónimas no existe disposición alguna que autorice la
separación de un accionista por acuerdo de la propia sociedad, salvo los
casos de disolución o disminución de capital de la compañía.
Por ende, en las sociedades por acciones, el accionista tiene el derecho
individual inderogable de permanecer siendo socio de la sociedad hasta
tanto no pida su separación o receso por acto voluntario suyo, en los
casos contemplados por el Código (78 ) , o que, por sentencia firme, sea
privado de dicha condición por habérsele rematado el certificado de accio
nes de que es titular debido a acción judicial de parte de terceros (79)
de la propia sociedad por falta de pago de las exhibiciones vencidas (80)
o por disminución de capital (81) o liquidación de la compañía (82) .
4) Derecho de igualdad.
Precepto autorizante, artículo 127 del Código de Comercio.

Por su característica democrática la sociedad anónima se basa en la
igualdad de todos los socios, de ahí que el Código de Comercio postule
que todos los accionistas tengan iguales derechos (83) .
Más, si bien el párrnfo primero del artículo 127 comienza afirmando :
"las acciones conferirán iguales derechos . . . ", en el párrafo posterior prevee
la posibilidad de la emisión de acciones de clases o categorías diferentes
(84) lo que entraña que dichos accionistas no tengan los mismos derechos
que los demás.

( 78) Artículo 315 en relación con el 317; 299 en relación con el 306 y 248 segundo
párrafo del Código de Comercio.
(81 ) Artículos 250, 252 y sus concomitantes del Código de Comercio.
(83) En tal sentido informa Ferri (Dis-tribuzioni di azione citada, RDC 1939, II, 484) :
Se puede decir que existe un derecho individual de los accionistas a la paridad
de trato, como derecho distinto de los otros derechos individuales . . .
{84) La clase o categoría de acciones queda definida por Mignoli (La nozione de
categoría e le categorie di azione a sensi degli, Art. 2348 a 2376 C. C., RDC,
1953, I, 439) como : un conjunto de títulos accionarios (o uno solo como pací
ficamente se mantiene ) que presenten características comunes·. La característica
que la ley ha asumido como criterio diferenciador de la categoría, aquella que
la doctrina alemana llama gattungsmerkmal y por la cual únicamente se podrá
· hablar de categorías en vez de especies, tipos, etc., es indicada de manera clara
y explícita en la ley misma. Esta ha reservado el apelativo de categoría al grupo
de acciones cuyo diferenciador no sea su ley de circulación (nominativas o al
portador), las restricciones a su alienación, la diversa naturaleza o medida de
la aportación u otro elemento extrínseco, sino todo el contenido, el complejo
·(desigual) de derechos incorporados a la acción, y, sobre un plano más general,
de las complejas relaciones jurídicas conectadas a la. acción.
¿ Debe considerarse, por lo antes dicho, que la igualdad de los accio

nistas no existen en la legislación hondureña ?
Un análisis de los postulados del Código de Comercio hacen deshechar
tal posición. Para poder comprender el significado del término igualdad
de derechos en lo que a los accionistas de una sociedad anónima se refiere,
es necesario tener en cuenta que cuando el legislador hondureño postuló
que todas las acciones tendrán idénticos derechos, se estaba refiriendo no
a todas las emitidas y puestas en circulación por la compañía, sino a
las acciones que pertenezcan a la misma clase o categoría (85) .
En otras palabras, el significado de la frase igualdad de derechos debe
entenderse en el sentido de no discriminación de algún o algunos accio
nistas dentro de la clase o categoría a que estos pertenezcan ya que,
dentro de dichos límites, la igualdad si es absoluta.
Mas, a los efectos de flexibilizar y viabilizar las múltiples y complejas
situaciones que puedan surgir durante la vida de la sociedad, teniendo
en cuenta las necesidades económicas, divergentes intereses y demás
condiciones que puedan afrontar los distintos accionistas (86) , así como
las necesidades propias de la persona jurídica que, en un momento dado,
pueda requerir captar capitales garantizándoles una renta más estable a
base de sacrificar parte de su poder de gestión, o una situación de voto
privilegiado frente a determinados acuerdos ; la evolución de la sociedad
anónima aconsejó permitir la creación de distintas clases de acciones de
una misma compañía, con el fin de atender, dentro de dichas categorías,
las necesidades del grupo para el cual fueron emitidas.
Ahora bien, dentro de su clase, repetimos, si existe la igualdad de
todos los accionistas, de ahí que en los casos en que se planteen acuerdos
que modifiquen sus derechos, sus resoluciones deban tomarse previa-
(85) Siguiendo a Mossa ( Trattato citada, T. IV, página 299 y siguientes) : El derecho
"<le igualdad se desprende de un principio ético y jurídico que se enlaza en toda
comunidad de derecho, en toda comunidad de obligados. Por esa razón se trata
de un principio identificado en la sociedad comercial.
- Aún en el caso de privilegios especiales, la existencia del grupo (privilegiado)
y la inexistencia de un privilegio individual exclusivo, es una forma de igualdad.
(86) Correctamente informa Ferri (La Tutela dell'azionista in una prospettiva di
riforma, Riv. Soc. 1961, página 185) : El grupo accionario no es más un grupo
homogéneo compuesto de personas que persiguen un mismo interés ; éstos se
fraccionan en dos grupos distintos y, por lo menos, en cierto sentido, contra
puestos : el grupo de todos los que participan en la sociedad para realizar una
ganancia a través del ejercicio de la empresa (accionistas empresarios) y el
grupo de todos los que participan en la sociedad para el logro de una inversión
lucrativa de sus ahorros (accionistas ahorristas) .
El interés que cada uno de estos grupos persigue no e s idéntico : e l acento gra.
vita, para los primeros, en el poder social como medio para realizar sus fines
individuales, para los segundos, por el contrario, gravita esencialmente sobre
los derechos patrimoniales, los únicos que, en definitiva, asumen relevancia a
los fines de valorar la inversión.
mente, en asambleas especiales (Art. 157) en las que priva el principio

del voto mayoritario (87) .
5) Derecho a solicitar la convocatoria de Asambleas y a que en las
mismas se tomen acuerdo sobre determinados asuntos.
Preceptos autorizantes artículos 142, 175 y 176 del Código de Comercio.
Intimamente relacionado con el derecho al voto, está el derecho de
solicitar se convoque a sesiones de la Asamblea de Accionistas, así como
de exigir que en las Asambleas convocadas se traten determinados asuntos.
La necesidad del mentado derecho resalta a la vista si se tiene en
cuenta que, de no otorgarse dicha facultad, resultaría irrisorio el derecho
al voto conferido a los accionistas, ya que pudieran nunca ejercitarlo.
Los derechos antes referidos quedan regulados en el Código de Co
mercio en la forma siguiente :
a) Derecho a solictiar la convocatoria de Asamblea.
El Código de Comercio vigente en Honduras prevee dos formas de
cumplimentar este derecho basado en las cualidades del peticionario.
i) Si el peticionario reune las condiciones necesarias para ser consi
derado una minoría, podrá, a tenor de lo dispuesto en el artículo 175,
solicitar por escrito, en cualquier tiempo, la convocatoria de una Asamblea
de Accionistas para tratar de los asuntos que indique en su petición.
ii) Si, por el contrario, dicho accionista no reune las antes mentadas
condiciones, sólo podrá solicitar la convocatoria de Asamblea de Accio
nistas, de no haberse celebrado éstas durante dos años consecutivos o, de
(87) Al decir de Mignoli (La categoria di azioni como grupo, RDC, 1955, I, página
227 y siguientes) : Por el hecho de que un grupo de accionistas sea, por ejemplo
privilegiado, se sitúa, en razón de este privilegio, en una relación particular sea
frente -a la sociedad, sea frente a los otros accionistas; los accionistas privile
giados y los ordinarios, no se encuentran unos frente a los otros, sino que una
categoría se contrapone a la otra.
Ahora bien, esta posición de privilegio es concedida al complejo de las acciones
que forman la categoría: del principio del singular, viene así formado un
derecho de privilegio del grupo, dentro del cual no es el singular el que ha de
aprobar o refutar la deliberación perjudicial en la Asamblea General, sino el
grupo por mayoría exactamente como para la formación de la voluntad social
en la Asamblea General. Con el pasaje del derecho del singulr al grupo se
verifica un interesante fenómeno : el derecho de privilegio del grupo es algo
más y diverso del privilegio del singular, cesa, por así decir, de tener un contenido
concreto, para convertirse en un genérico y abstracto derecho al mantenimiento
de la relación corriente entre las diversas categorías.
Para un interesante debate sobre las relaciones de este derecho y la valoración
de los aportes, véase Pavone La Rosa (gi interssi tutelati della disciplina del
Art. 2343. Riv. Soc. 1965, página 792 y siguientes) y Ferrara (Riv. Soc. 1965
página 279 y siguientes).
haberse celebrado sesión, no haber tratado en ellas los asuntos enumerados

en el artículo 168 del Código de Comercio.
La redacción del artículo 176 presenta, sin embargo, una duda.
En el caso en que no se hubiese celebrado sesión de 1a Asamblea de

Accionistas durante dos años consecutivos, podrá el accionista solicitante
exigir que se trate cualquier asunto que desee, o tendrá que limitar su
petición a que se incluya en la orden del día los asuntos tratados en el
artículo 168 ?
En nuestro criterio, debe interpretarse el numeral I del Art. 176 en

el sentido de restringir la facultad del socio que solicite la convocatoria a
ex1g1r que se trate únicamente las materias dispuestas en el Art. 168 del
Código de Comercio.
Llegamos a dicha conclusión no solo por el hecho de que el legislador,

al redactar dicho párrafo ( en contra de lo que hizo en el párrafo primero
del Art. 175 ) , no indicó que el accionista solicitante pudiese señalar la
orden del día que estimase conveniente ; sino, además, porque dicha
exclusión (no posibilidad de señalar la orden del día) , restringe las ma
terias a tratar a aquellas descritas en los numerales I al III del mentado
Art. 168, que son las únicas que pueden ser discutidas en una Asamblea
sin haberse previamente señalado en la convocatoria (88 ) .
Confirma la anterior interpretación el inciso II del Art. 176 que auto

riza al accionista dueño de una sola acción a solicitar se convoque la
Asamblea, si durante dos años consecutivos no se hubiese tratado de los
asuntos indicados en el Art. 168.
Si la intención legislativa hubiese sido autorizar al accionista que

no reunise las condiciones del minoritario, exigir la orden del día de las
sesiones que solicitase a tenor del Art. 176, obviamente no hubiese limi
tado dicha facultad, en el segundo acápite del artículo en cuestión, exclu
sivamente para el caso de que no se hubiesen tratado durante dos años
los asuntos referidos en el Art. 168, sino, por el contrario, hubiese auto
rizado a éste, como lo hizo expresamente en el caso de los accionistas
(88) Nótese bien que el Art. 168, en su primer párrafo, afirma que: "las asambleas
ordinarias se reunirán por lo menos una vez al año . . . y podrá ocuparse, además
de los asuntos incluidos en el orden del día, en los siguientes . . . ". La frase:
"además de los asuntos incluidos en la orden del día . . . " no ofrece dudas, de
ahí que sea unánime el criterio en las legislaciones que siguen dicho formu
lismo que aún cuando no se incluyan en la orden del día, cualquier Asamblea
Ordinaria puede tratar de los asuntos conexos con la aprobación del balance y
nombramiento, revocación - o responsabilidad de los órganos administrativos o
de \rigilancia.
minoritarios, a poder exigir se tratase, en cualquier momento, los asuntos

que estimase convenientes (89) .
Para garantizar la efectividad de este derecho, tanto el Art. 175 como
el 176 señalan las personas que están obligadas a convocar las sesiones
solicitadas, ellas son : los administradores o comisarios, indistintamente y,
si éstos se negaren a ello, el Juez de Letras de lo Civil del domicilio de
la sociedad.
b) El derecho a que se traten asuntos determinados en la Asamblea.
No sólo tienen los accionistas el derecho de solicitar se convoquen
Asambleas ordinarias (y, en adición, de reunir las condiciones de mino
ritarios, las Asambleas extraordinarias que tengan a bien, señalando en
ambos casos la orden del día) , sino que tienen, a su vez, el derecho a
exigir que en las mismas se traten asuntos determinados.
En tal sentido el Art. 142 autoriza a todo socio a pedir que en las
Asambleas que se reunan para la aprobación del balance (90) se delibere
sobre la distribución de las utilidades que resulten del mismo, derecho
que es resultado obligado del de receso otorgado a los accionistas por el
numeral I del Art. 315 en relación con el Art. 317, primer párrafo, del
Código de Comercio, ya que, si todo accionista tiene la facultad de exigir
que, si la sociedad tiene utilidades que lo permita, se declare un dividendo:
igual, cuando menos, al interés legal del dinero, pudiendo separarse de
la sociedad si no se declarase el mismo, necesario era, a su vez, inves
tirlo del derecho de exigir se tratase sobre la declaración de dividendos
en la única oportunidad en que la misma es legal, o sea, en la Asamblea
Ordinaria de Accionistas que se reuna para deliberar sobre el balance
general o de ejercicio de la compañía.
6 ) Derecho de denunciar irregularidades.
Precepto legal autorizante. Art. 234 del Código de Comercio.

Toda vez que el accionista individual no tiene derecho a exigir se
trate en la Asamblea de Accionistas los asuntos no incluidos en la orden
(89) En otras palabras, el derecho concedido es a los efectos de cumplimentar el

normado por el Art. 142 del Código de Comercio, así como viabilizar el derecho
de vigilancia de todo accionista a que se refiere la Exposición de Motivos (página
20, cuarto párrafo) cuando determina : "Los socios, individualmente considera
dos, son órganos de esta función ya que el derecho individual de cada accionista
para pedir la convocatoria de asamblea, el de denunciar las anomalías o irregu-
. laridades, el de examinar los documentos y el balance y el de aprobación de
éste, son todos típicos derechos de vigilancia y control".
(90') Obviamente el balance anual, general o de ejercicio ( según se prefiera denomi
. narlo ya que los términos son utilizados indistintamente en legislación hondu
reña) , ya que no. puede declararse
· dividendos
· · si no es con base a éste (Art. 31
· del Código de Comercio) .
del día sobre la cual no tiene, individualmente, control alguno (91) el

Código de Comercio se vio obligado a otorgarle el derecho de denunciar
al comisario o consejo de vigilancia, los hechos que estime irregulares en la
administración de la compañía, a los efectos de que éste transmita dichas
denuncias a la Asamblea, acompañada de las observaciones que dicho
órgano estime pertinente.
El derecho de denuncia, por ende, garantiza la función de vigilancia
de la gestión social que corresponde a todo accionista, permitiéndole pre
sentar a la Asamblea, por medio del Organo de Vigilancia, aquellas irregu
laridades de la administración social que, en otra forma, no pueda someter
a discusión en el órgano supremo.
Desde el punto de vista del accionista, el único requisito exigido por
el Código de Comercio es que presente una denuncia, por escrito, al Organo
de Vigilancia, contentiva de los hechos que estime irregulares en la admi
nistración de la compañía.
Una vez recibida dicha denuncia, el comisario deberá someter la
misma a estudio a los efectos de elevar un informe, j unto con la denuncia,
a la próxima sesión de la Asamblea de Accionistas, en el cual formulará las
proposiciones y consideraciones que estime pertinentes (92) .
A los efectos de implementar esta última obligación, el Comisario
estará, a su vez, en la obligación de exigirle al Consejo de Administración
que incluya en la orden del día de la próxima sesión de la Asamblea
de Accionistas, la discusión y votación de la denuncia e informe presen
tado (93) y, de no lograr que el Consejo de Administración atienda a su
petición, o de no convocarse a la Asamblea de Accionistas dentro de un
tiempo razonable de recibida la misma, convocarla él mismo, en uso de
las facultades que le concede los artículos 174 y 233, VI del Código de
Comercio.
7 ) Derecho de información.
Preceptos autorizantes : Arts. 189, 190 y 440 del Código de Comercio.

Complementando el derecho al voto, el Código de Comercio de Hon-
duras garantiza a los accionistas el derecho a estar informados de la
actividad de la compañía.
(91) Salvo, desde luego, los derechos que le son concedidos por los artículos 142 y 176
del Código de Comercio (véase epigrafe anterior) .
( 92) Nótese bien que el Organo de Vigilancia no está facultado a deshechar la
denuncia aun cuando la considere impertinente o fuera de lugar; si bien puede,
en su informe, destacar dicho hecho, está obligado, de todas formas, a dar cum
plimiento al Art. 234, bajo pena de incurrir en la responsabilidad señalada en
los artículos 286, 224 y 229 del Código de Comercio.
(93 ) Derecho que le es concedido por el inciso V del Art. 233 del C6digo de Comercio.
Dicho derecho se desdobla en dos fases diferentes :

a) Derecho a que se informe sobre las materias a tratar con ante
riodidad a la celebración de la sesión.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio,
todo accionista tiene, durante un período de 15 días previo a la celebración
de la Asamblea, el derecho a inspeccionar el balance general, estados
anexos, (que deberá comprender cuando menos el estado de pérdida y
ganancia) e informe del comisario que habrán de presentarse a la sesión
respectiva.
Dicho derecho, que se complementa con el artículo 232 inciso IV del
Código de Comercio que obliga al comisario a revisar el balance y emitir
el mforme correspondiente, tiene por objeto autorizar a los accionistas
analizar los documentos contables de la compañía a los efectos de poder
llegar a conclusiones sobre el balance en sí y la gestión social que éste
representa, a través del estudio, durante un período razonable de tiempo,
de las distintas partidas que lo integran (94) .
Debe recalcarse la importancia de la utilización de este derecho de
inspección (94 bis), ya que la aprobación del balance y por ende de la ges
tión social (según se desprende del Art. 226 del Código de Comercio) , es
la forma mediante la cual el accionista, dueño de la compañía, no solo
da su aprobación a la actuación del órgano administrativo durante el año
anterior, sino prepara la vía para la declaración del dividendo, que bien
puede considerarse parte esencial de la causa del contrato societario.
No obstante, la redacción del segundo párrafo del artículo 44 0 del
Código levanta una duda.
¿ Tiene el accionista el derecho a inspeccionar únicamente el balance
ger,eral, sus anexos y el informe del comisario; o tiene, a su vez, el derecho
de inspeccionar los libros y demás documentos contables de la compañía
de donde se desprenden dichos datos ?
A nuestro entender, y partiendo de la base de que el balance es el
reflejo de los libros oficiales de contabilidad de la compañía (95) (los
cuales, a su vez, no son documentos primarios, sino secundarios, toda vez
que tienen que basarse en las operaciones realmente realizadas) (96) , de
(94) El accionista, desde luego puede hacer este análisis por sí o utilizando, a su
costo, los servicios de un tercero.
(94 bis) cuyo incumplimiento es causa de nulidad del acuerdo respectivo, vean Art.
193 en relación con el 179.
(95) En tal sentido Messineo (Valore Guridico del bilancio di soc. per azioni . . . Studi
di diritto de la Soc., Milano 1958, página 131 y siguientes) mantiene que el
balance es un documento derivado, dependiente o reflejo ya que tiene sentido úni
camente "per relationem", o sea, en cuanto describe una situación contable
preconstituida de la cual no asume la paternidad.
(96) Según informa Pannucio (La natura giuridica delle registrazioni contabili, Napoli
1964, Pág. 61) el asiento contable constituye una documentación de segundo grado,
en cuanto presupone la existencia de documentos, bien distintos, (de primer
grado) sobre cuya base la registración misma va compilad,.
no dársele al accionista acceso a los documentos contables de los cuales se

desprenden las distintas partidas del balance, su derecho de inspección
sería totalmente irrisorio ya que no tendría la forma de comprobar la
veracidad de los datos comprendidos en el balance y sus estados anexos,
salvo a través del informe del comisario (97) , con el cual pudiera estar
en desacuerdo.
Dado lo anterior, si el Código da un plazo de 15 días para que el
.accionista pueda analizar los balances e informes del comisario, tiene que
estar asimismo autorizado para poder analizar todos los documentos de
la compañía que sean la fuente de las distintas partidas del balance y los
cuales se supone hayan sido inspeccionados por el comisario para poder
dictar su informe (98) .
b) Derecho de información durante la sesión.

Una vez abierta la sesión, los accionistas tienen, a su vez, el derecho
de pedir información sobre los distintos acápites del orden del día.
Este derecho queda analizado por el Código de Comercio (artículos
189 y 190) en dos formas diferentes :
i) El derecho del accionista, que reune las cualidades de minoritario,
para solicitar se aplace por un período no mayor de tres días y sin nece
sidad de nueva convocatoria, la votación de cualquier asunto respecto al
eual no se considere suficientemente informado.
La norma del artículo 189 citada, entraña no sólo la posibilidad de
pedir la suspensión de la sesión durante dicho período de tiempo, sino,
a su vez, a nuestro entender, el derecho de recabar, ya sea del órgano admi
nistrativo o del órgano de vigilancia, los datos necesarios para poder
obtener la información deseada, así como la facilidad de inspeccionar los
documentos de la compañía que sean necesarios para poder llegar a con
clusiones definitivas (99) .
Este segundo derecho es conclusión obligada del derecho de suspensión
previsto en el artículo 189 ya que, si los accionistas no tienen la facultad
de exigir se le dé la información por ellos requerida (99 bis) inútil sería
solicitar el aplazamiento de la sesión.
{97) Quien tiene la obligación de hacerlo a tenor de lo dispuesto en el artículo 233,

III del Código de Comercio.
{98) Conforme Mantilla Molina {Derecho Mercantil octava edición, México, página
397 y siguientes) . Véase, a su vez, la Exposición de Motivos (página 20) que con
sidera un derecho individual de los accionistas : " . . . el de examinar los docu
mentos y el balance" . . .
(99) En contra De Gregorio (Note sul diritto di informazione del'azioniste. Riv. Soc.
1959 página 635) quien considera que el derecho se limita exclusivamente a pedir
la suspensión de la sesión.
(99 bis) Derecho que, de todas formas, le es concedido, para la mayoría de los casos,
por los artículos 190 y 440 del Código de Comercio.
ii) Todo accionista tiene derecho a pedir, durante la celebración de

la Asamblea General, que se le dé informes relacionados con los puntos
en discusión.
Este derecho, consagrado en el artículo 190 del Código de Comercio,
no requiere mayor explicación.
Todo accionista, aún cuando fuese dueño de una sola acc10n, tiene el
derecho de solicitar se le informe de los por menores necesarios para
pcdm· llegar a conclusiones sobre la bondad o desventajas de cualquier
p1mto sometido a discusión ( 100) .
Mas, sólo tiene derecho a recabar la información sobre los puntos
en discusión, no sobre otros asuntos cuyo conocimiento no le sean esenciales
para poder emitir un voto o llegar a conclusiones definitivas y meditada,;
sobre los distintos puntos tratados en la Asamblea (101 ) .
Sin embargo, a diferencia del caso anterior, s i no reune la cualidad
de socio minoritario o sí, reuniendo a ésta, ya hubiese ejercitado el derecho
de suspensión previsto en el artículo 189 del Código de Comercio, única
mente puede recabar los datos que estime necesarios sin estar autorizado
a solicitar la suspensión de la sesión ( 102) .
8 ) Derecho a la veracidad del balance.
Precepto autorizante : artículo 443 del Código de Comercio.

Expresó Papapanaghiotou ( 103) que : el principio <le la claridad y de
la precisión del balance debe ser respetado por los compiladores del mismo,
solo en cuanto su observancia no terminase con significar un verdadero
(100) Al decir del De Gregorio (obra Loe. citada) los datos que fuesen necesarios,
según exigencias normales y racionales, para lograr dicho objetivo.
( 101) Nótese bien ,que hay casos (véanse artículos 168 y 183 II del Código de Co
mercio) en los que pueden tratarse en las asambleas generales de accionistas
asuntos no indicados en la orden del día, casos en los que, con mayor razón,
puede cualquier accionista solictar se le dén los datos que estime necesarios
para llegar a conclusiones definitivas sobre los mismos.
Por ende, si en cualquier sesión resulta, de los asuntos tratados, la responsa
bilidad de algún consejero, los accionistas pueden, aún cuando no esté incluido
en la orden del día, tomar los acuerdos referidos en el Art. 227 del Código de
Comercio.
( 102 ) Como se habrá notado, el ejercicio o no de este derecho depende, en gran
extremo, del Presidente de la Asamblea de Accionistas, quien, en último ex
tremo será el que decidirá, durante la sesión, el haber o no lugar a la petición
de datos solicitado por un accionista cualquiera.
Mas, de no informársele al accionista de los datos por él solicitado, siempre
le queda el remedio de impugnar el acuerdo a tenor de lo dispuesto en el Art.
195 del Código de Comercio, aunque contra dicha impugnación, a nuestro entender,
siempre cabría la prueba de resistencia.
( 103) 11 problema delle Riserve occulte e l'interesse Sociale, Riv. Soc. 1963, página
1025 y siguientes.
y propio resquebrajamiento del indiscutible principio de la tutela de los

intereses continuos del ente social . . . ahora bien, teniendo en cuenta, de
un lado, este criterio . . . a favor del interés social en la valoración e
información del balance de ejercicio, y de la otra, la falta de un límite
mínimo fijado por el legislador a favor de la tutela de los intereses inme
diatos de los accionistas individuales, me parece se puede admitir que
el principio de la claridad y precisión del balance es un principio relativo
y derogable siempre que tal derogación se justifique por la tutela del in
terés social.
¿ Es cierta, en legislación hondureña, la tesis mantenida por el autor
antes citado ?
A nuestro entender, dado lo dictaminado en el Código de Comercio
de Honduras, deberá contestarse la anterior pregunta en forma negativa,
ya que el balance tiene que expresar, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 437 del Código : "con veracidad y con toda la exactitud compatible
con su finalidad, la situación financiera del negocio en la fecha a que se
refiere . . . " ( 104) .
Esta veracidad, a nuestro entender, y en lo que a la legislación hon
dureña S8 refiere, no es quimérica sino real,ya que la misma configura
uno de los derechos inderogables de los accionistas.
Nlantenemos dicha opinión basado en los siguientes razonamientos :
El artículo 168 párrafo I del Código de Comercio determina que son
facultades de la Asamblea Ordinaria : "!.-Discutir, aprobar o modificar
el balance, áespués de oído el informe de los comisarios y tomar las
medidas que j uzgue oportunas", entre las cuales se encuentra la conte
nida en los artículos 31 y 144 del propio ordenamiento legal que se refiere
a la distribución de utilidades.
Si los accionistas deben resolver sobre la distribución o no de las
utilidades habidas, lógico es suponer que deban tener a su alcance la in
formación suficiente para poder deliberar sobre dicho acápite, cosa que
le estaría vedado de poderse disimular las utilidades a través de un balance
falseado ( 105) .
( 104) Véase nuestra : Las Reservas Ocultas en Legislación Hondureña (Rev. de
Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Tegucigalpa, D. C., 1970,
N9 2, página 37 y siguientes ) .
( 105) Dada la regulación del derecho d e información e n l a legislación hondureña,
dudamos sea de aplicación la tesis mantenida por Staub-Piner (Kommentaur
Zur Hgb, 121/- edición, párrafo 260, Anm 20, página 385) de que : el derecho
del accionista de participar en la distribución y de recibir información encuentra
su límite en la tutela del interés social; la Exposición de Motivos (página 20)
mantiene, por el contrario: "cierto que las funciones de vigilancia y control se
realizan en la sociedad anónima, en el sistema de este proyecto, de muy dife
rentes maneras. Los socios individualmente considerados, son órganos de esa
función, ya que el derecho individual de cada accionista para pedir la convo
catoria de la asamblea, el de denunciar las anomalías o irregularidades, el de
examinar los documentos y el balance y el de la aprobación de éste, son todos
típicos derechos de vigilancia y control".
En adición, como el Código de Comercio de Honduras en su artículo

315 inciso I, aplicable a la sociedad por acciones por imperio del artículo
317 del propio ordenamiento legal, especifica que es causa de receso o
separación del socio el hecho de que la sociedad, teniendo utilidades que
lo permitan, acuerde no repartir un dividendo igual, cuando menos, al
interés legal del dinero y el artículo 142 informa que todo socio tiene el
derecho de pedir que la Asamblea General que se reuna para la aprobación
del balance delibere sobre la distribución de las utilidades que resulten·
del mismo, es obvio que el accionista individual tiene el derecho de exigir
que el balance anual o de ejercicio exponga, con veracidad, los resultados
de las gestiones sociales, ya que de admitirse la posibilidad de ocultar
las utilidades habidas a través de reservas ocultas, se harían ilusorios los
derechos del accionista de exigir, casos de haber utilidades : o el reparto
de dividendos, o su receso, caso de que no se declarase.
Abundando sobre este mismo particular, como el artículo 319 del

Código exige que la sociedad adquiera las acciones del socio recedente
por el valor en libros de las mismas, lo que entraña que el valor a pagar
será la parte proporcional del capital más las utilidades habidas, resulta
a su vez aparente la imposibilidad de violar, mediante su ocultamiento,
el derecho individual inderrogable del socio que se separe, de recibir, a
; rnvés de la liquidación parcial de la sociedad, la parte proporcional de
bs utilidades habidas ( 106) .
Desde el punto de vista contable : al determinar el artículo 435 del
Código de Comercio las partidas que corresponden al Libro de Inven
tario y Balances, especifica en su inciso V, que dicho Libro deberá con
tener el Estado de Pérdidas y Ganancias relativas a cada balance, el cual
deberá mostrar los conceptos por los cuales obtuvo beneficio el comer
ciante y los gastos y pérdidas que deban deducirse del total de los pro
ductos obtenidos, para precisar las ganancias y pérdidas que resulten del
ejercicio ( 1 07) .
Tomando dicho artículo en conjunción con el artículo 440 del Código

de Comercio que exige que, al confeccionar el balance anual, se haga con
sus anexos (mencionando específicamente entre estos el estado de Pérdidas
y Ganancias) y la regla general de derecho, en materia contable, de que
el estado de pérdidas y ganancias tiene que corresponder al balance general
(106) Véanse, en tal sentido, las claras palabras de los artículos 146 y 319 del
( 10'7) La importancia del estado de Pérdidas y Ganancias, quedó expuesto por Au
letta (L'ordenamento della societá per Azioni. Riv. Soc. 1961 página 13) cuando
expuso : de una adecuada analicidad de tal estado depende la posibilidad de va
lorar los resultados de los diversos ejercicios sociales y es esta posibilidad
que sobre todo interesa en las relaciones entre administradores y socios.
de la sociedad del que, como anexo, forma parte (108) , resulta aparente,
a nuestro entender, la imposibilidad de falsear los balances, ya que en
esa forma se viciarían la presentación contable de las utilidades habidas
y por lo tanto se violarían las reglas legales antes citadas.
Analizando el balance de ej ercicio anual como medio de comprobar la

gestión social, el artículo 226 del Código de Comercio determina que : "la
res1)onsabilidad de los administradores frente a la sociedad quedará exi. :n
g;u ida : 1 .-Por la aprobación del balance respecto de las operaciones
explícitamente contenidas en él o en sus anexos. Se exce;;itúan los si
guientes casos : a) Aprobación del balance en virtud de datos no verídicos"
. . . Si la responsabilidad del Consej o de Administración frente a la so
ciedad cesa desde el momento en que la asamblea de accionistas aprueha
el balance, lógico es suponer que éste sea un fiel reflejo de la ge�tiún
sccial, tan es así, que el propio Código condiciona la exirr..ente a un doble
requisito : que las operaciones estén explícitamente consignr,das en el
bah-mee o sus anexos, y que se basen en datos verídicos.
Por ende, si el balance contiene reservas ocultas, lo que entraña n.uc

sur datos no son verídicos, no ces::mi la responsabiEdad del Consejo de
Administración frente a la sociedad por su gestión durante el ejercido
social correspondiente.
En adición el artículo 37 del Código de Comercio, según quedó mo

dificado por el Decreto N<> 61 del 9 de febrero de 1951, determina que
toda sociedad deberá presentar al Ministerio de Hacienda, en los meses
de enero y febrero de cada año, un informe que contenga, entre otros
datos : "El balance anual de la sociedad" ( 109) .
Si bien existen autores, según antes expusimos, que admiten la

licitud de las reservas ocultas en lo que a la sociedad se refiere, es indis
cutible que a los efectos del pago del impuesto, las mismas significan
(108) Aunque no concordamos plenamente con su tesis, interesante resulta sobre este
particular lo expuesto por Herrera ( El Dividendo en las Sociedades Industriales
y Comerciales, México 1966, página 25) : "El balance es un resumen del inventario
que expres·a los mismos resultados de éste, bajo forma de cuadro recapitulativo
en dos columnas en las que el activo y el pasivo se confrontan. El equilibrio
entre las dos masas es establecido por la cuenta de pérdidas y ganancias, cuyo
saldo figura en el pasivo, si pone de manifiesto la existencia de beneficio,
o en el activo caso contrario" ( El autor mexicano cita en apoyo de su tesis
a Houpin y Bosvieux, Coper-Royer y Kester) .
( 109) Debe recordarse que el balance a que se refieren las disposiciones legales cita
das, no es a los efectos del pago del Impuesto sobre la Renta que, caso de no
tener ejercicio social especial, puede presentarse hasta el 31 de marzo de cada
año, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley respectivo.
una defraudación y por ende, no pueden utilizarse en los balances redac

tadas con fines fiscales ( 110) .
Si la legislación hondureña exige la presentación al fisco del balance
anual antes del último día del mes de febrero de cada afio y se accp'c!1,
como en nuestro criterio resulta necesario, que la sociedad no puede
pre2entar, a la misma oficina gubernamental, dos babncos de ejercicio
diferen tes por el mismo período, debe concluirse en la ilicitud de reda::tar
el balance de ejercicio (111) , falseando los resultados del año social a
tra,rés del ocultamiento de las Etilidades habidas, yr, que entraii¿11_·ía un
intento de defraudación fiscal (112) .
Confirma dicho cri �erio el análisi s de las funciones del ó:c·g:mo de
vigilancia. Según expresa el párrafo IX del citado artículo 2.32 corres
ponde a lo3 cfü11.;s2trio11 vigila¡: y en curclquier tiempo, las
cp2raeiones de la sociedo.d ; indicundo el inciso IV que serán obligaciones
de dicho órgano el revisar el balance anud y rendir el informe correspon
diente en los términos que establece la Ley. Las anteriores regulaciones
obedecen a la nc::1.t u:raleza n1isn1a de las funciones del órg·a110 en e:::; ludio,
ya que, en el pensarniento del legisL:cdor, la comproba6ón impardal del
ór[;'ano de vigilanci2, en su doble carácter de instrumento correctivo indis
pcmnble y medio supletorio integrativo entre ambas, se contrapone a las
eventuales lagunas y oscuri.dade¡; del bahmce y a las posibles distorstones
del conexo informe administrativo, siel1do, a su vez, las 11;'.)ticias prove
nientes de un órgano como el citado, (investido de importantes y establ0s
poderes de investigación sobre la administración) , complemento al ocasional
conocimiento adquirido por el accionista singular y efectiva ayuda a una
más inmediata y continuada intervención de la Asamblea ( cuando menos
en los casos de mayor gravedad) , en el control a ésta exigido a la clausura
de los distintos ejercicios sociales.
Frente a todas estas situaciones la referida actividad del órgano de
vigilancia se impone y califica, no únicamente como uno de los medios
(110) El artículo 42 inciso B) de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, determina

que se incurre en defraudación: "b) cuando haya contradicción evidente entre
los libros, documentos o demás antecedentes correlativos con los datos que surjan
de las declaraciones privadas de las cuales forma parte el balance". En relación
con <oste aspecto fiscal, Rossi (Utile di Bilancio citado, página 236) mantiene
que las normas fiscales constituyen una indirecta tutela de los accionistas
contra la excesiva constitución de reservas ocultas.
(111) o anual, según lo identifica el Art. 37 citado del Código de Comercio.
(112) En contra del sistema seguido en Alemania que, según Rossi (Verita di Bilancio
citado, página 26) autoriza la redacción de dos balances diversos, uno comercial
y otro fiscal, que corresponden a la diversidad de las relaciones que entrecorren
entre sociedad, accionistas y acreedores, de un lado, y sociedad y administración
fiscal del otro, Honduras como Italia exigen un mismo balance para ambos
efectos. Véase sobre el particular a Libonato (Administratori e Bilancio : il
Principio della verita dei bilanci. Riv. Soc. 1969, página 533 y siguientes) y
la doctrina ahí citada.
informativos idóneos para ayudar a la Asamblea en la comprobación final

del resultado de la gestión social, sino, aún más, como aquel medio a falta
del cual tal comprobación sería imposible o cuando menos insuficiente.
Por ende, si bien el control del órgano de vigilancia no puede definirse
como instrumento exclusivo de la tutela del interés social, innegablemente
asume una posición de clara preeminencia, cual condición primaria e in
dispensable al funcionamiento de todo el sistema de la garantía societaria
interna.
El control del órgano de vigilancia juega, por tanto, una doble función
frente a la asamblea social : de un lado puede representar una fuente de
información en sentido estricto, del otro, como simple instrumento para
valorar la seriedad de las noticias provenientes de los diversos órganos
o sujetos ( 113) .
Dado lo antes expuesto, lógico fue que el legislador, en el inciso IV
del artículo 232 citado, señalara como obligaciones de los comisarios re
visar el balance anual y rendir el informe correspondiente en los términos
de la Ley, cuyo informe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 440, que
daría a disposición de los accionistas, junto con el balance y estados
anexos, durante un período de 15 días anteriores a la celebración de la
sesión anual correspondiente.
Más, dicho informe tiene por objeto analizar el balance y sus estados
anexos, no sólo desde el punto de vista contable, sino además, como reflejo
de la gestión social ( 114) estando, por tanto, los comisarios, en la obli
gación de poner al conocimiento de los accionistas cualquier irregularidad
que resulte del mismo (entre las cuales forzosamente se incluirían las
reservas ocultas) a los efectos de que los accionistas, individualmente
considerados, puedan, a su vez, ejercer la vigilancia y control que a ellos les
corresponde ( 115) .
(113) Véase Cavalli (Profili del Controlo Sindicale Sugli Amministratori di Societa
per Azioni. Riv. Soc. 1968, página 377 y siguientes) .
( 114) Según informa Rodríguez y Rodríguez (obra citada, T. II, página 297) : "Por
todo lo expuesto se comprende que el informe de los comisarios (a la Asamblea
de Accionistas) no pueden ser un simple dictamen sobre los datos abstractos
del balance, sino que debe versar sobre el fundamento de los mismos, sobre su
realidad y sobre la conveniencia o inconveniencia de las operaciones que los
hayan motivado".
( 115) En tal sentido determina la Exposición de Motivos al Código de Comercio de
Honduras (página 20) : "Cierto que las funciones de vigilancia y control se
realizan en la sociedad anónima, en el sistema de este Proyecto, de muy
diferentes maneras. Los socios individualmente considerados, son órganos de.
esta función, ya que el derecho individual de cada accionista para pedir la
convocatoria de la Asamblea, el de denunciar las anomalías o irregularidades,
el de examinar los documentos y el balancet y el de aprobación de éste, son todos
típicos derechos de vigilancia y control".
9) El derecho al voto.
Precepto autorizante : artículos 147 y 155 del Código de Comercio.

a) Regla general.
Es este el más importante de los denominados derechos administra
tivos del socio.
Mediante el mismo, cada socio tiene el derecho inderogable de emitir
su voto en las asambleas, de concurrir a la formación de la voluntad social,
cuya importancia quedó analizada por Simonetto ( 116) en las frases
siguientes : el legislador ha establecido expresa y perentoriamente la com
posición de la participación del socio en su complejo : debe ser partícipe a
las utilidades, a las pérdidas, a las aportaciones y en fin, a la formación
de la voluntad social.
Se puede observar, bajo el perfil teórico, que la constitución de la
composición (o sea de la causa) de la participación singular, integra la
constitución de la composición, o sea, de la causa del contrato en su to
talidad.
La causa de la participación singular reproduce los elementos singu
lares que componen la causa total del contrato en todos sus elementos
sociales.
Se puede observar que en el centro lógico de la participación singular
está aquel elemento que caracteriza la participación social, o sea, el voto,
el poder de concurrir a la formación de la voluntad social ( 1 17) .
En verdad, contribuir a la formación del patrimonio social, participar
a la pérdida, participar a las utilidades, todo esto puede ser hecho aún por
un tercero y puede acaecer aún en contratos y relaciones que con la socie
dad nada tienen que ver (118) : la formación de la voluntad social carac
teriza, sin embargo, al socio, aunque en ciertas participaciones sociales
(comanditario) se reduce notablemente.
Al analizar el derecho al voto, la primera interrogante que surge es
a favor de quien es otorgado.
En otras palabras ¿ es el voto un derecho individual del accionista, o
por el contrario, un derecho-función con su consiguiente obligatoriedad ?
(116) Responsabilita e garanzia nel diritto delle societa. Padua 1959, página 141.
(117) Ya que, como bien indica Fre (Societa per Azione citada, página 178) la
voluntad social, si bien independiente de aquella de los socios que han concurrido
a formarla, es, de hecho, la resultante de la voluntad de todos porque se forma
siguiendo el sistema de la mayoría, mediante el ejercicio del derecho del voto
que corresponde a todo socio, en proporción a las accione& que posea.
(118) Por ejemplo, el contrato de participación regulado en los artículos 1283 y si
guientes del Código de Comercio.
De las normas del Código de Comercio debe deducirse que si bien el

derecho al voto es atribuido en el interés individual del accionista ( 119) ,
lo es, corno bien indica Asquini ( 120) , en una doble fase : como un derecho
subjetivo para la tutela de sus intereses individuales y como un poder
concedido al accionista en el interés social (121 ) .
De ahí que si bien el accionista puede utilizar de su voto para pro
teger sus propios intereses y definir, con el voto mayoritario, cual es el
in Lcré3 soclul, ese derecho subjetivo sufre un límite dentro del propio
ordD11�211iento }eg·al, en �que:ilos c2sos en que sus intereses egnfsta;j extr.a
mc;[:lc -; c�:cqusn con le;, in'._eteses del grupo ; o seE, en que ti·a. te de lucrar
J º n pro l:ección de esta situación es que se ha elaborado la doctrin;:i,

del conflicto de intereses exteriorizada, entre otros, en el Art. 152 del
:.�:a:1, como el dereebo del voto es un derecho individual, r;u ejm·ckio
no es obligatcrio ( 122) , como sucedería de llevar a sus exti·2mos 12, doctrina
( 11 9 ) Confo�·me Ascardll ( Limiti di validita delli sindicati azionari, Studi in Terna

di Societa citada, página 185 ) .
( 120') I Eattelli del Reno, Scritti Giuridici citada, página 235.
( 12 1 ) Carnelutti ( Tutela penale della minoranza nella soc. per A ;,. Riv. Soc. 1856
p:igina 398 y siguien tes ) lo analiza de la forma siguien'ée : en la dogmática ita
liana se ha establecido la distinción entre derecho subjetivo y potestad, según
que el poder sea ejercitado en el interés propio o en el interés de otro, exis
tiendo la figura intermedia del derecho público subjetivo, que Carnelutti dife
rencia de la potestad al afirmar que dicho derecho cede a la potestad cuando el
interés propio y el interés de todos es unificado según el derecho, lo que sucede
en la sociedad. En ese sentido debe entenderse la distinción entre los "cives"
que actúan "uti singuli" o "uti universi" . . . justamente porque el interés que
tu tela delibe1·ando es el interés de los socios "uti universi" ; el accionista, en
cmmto delibera, es un órgano de la sociedad, o sea aunque con poderes diversos,
es m1 administrador . . . y sus poderes, por cuanto diversos de aquellos de los
administradores en sentido estricto, pertenecen a la categoría de la potes-tad.
{ 122) Concordamos plc;1amente con Ferri (Validita dei sindicato azionario di ammins
trazione, Nuova Riv. Dir. Com. 1949, página 13 y siguientes ) en que la libre
determinación de la voluntad del socio en las Asambleas no puede considerarse
norma de orden público, esencialmente porque el derecho del voto es otorgado
al socio en su interés individual o s•ea, para la realización de aquellos fines
individuales para la satisfacción de los cuales ha patricipado en sociedad. El
hecho de que el voto del socio incida, a la vez, en la determinación del interés
social, nada resta, a nuestro entender, de las frases antes citadas del profesor
italiano.
El accionista que, con su voto, coopere a determinar el interés social en una
situación específica, está, a su vez, defendiendo sus propios intereses individuales
ya que, como antes apuntamos, el interés social, para la legislación hondureña,
no es más que la satisfacción de los intereses individuales de los accionistas
a través del éxito de las operaciones sociales.
Por ende, si bien concordamos con Asquini en que el derecho al voto es : "un
poder concedido al accionista en el interés social", al no poderse aplicar en
del derecho-función postulado por algunos tratadistas franceses, ya que,

como bien indica Ferrara ( 123) : el derecho es una situación de libertad.
El socio que no participe en la Asamblea o que participando se abstiene de
tomar parte en las deliberaciones, ejercita su derecho de socio en la forma
que considera oportuno, razón por la cual, concluye el tratadista citado,
la gestión de una sociedad de parte de una minoría sería una situación
patológica, si fuese contra la voluntad de la mayoría, de lo contrario, es
una situación fisiológica bien normal.
b) El análisis del derecho al voto entraña el planteamiento de un pro
blema esencial consistente en determinar si el socio puede voluntariamente
ceder su voto, lo que a su vez significa analizar dos problemas diferentes :
i ) ¿ Qué validez tendría en legislación hondureña el compromiso para
social de uno o más socios de votar en un sentido determinado en una o
más asambleas ?
En otras palabras, ¿ sería o no válido, por ejemplo, la cláusula con
tractual que obliga al socio, por efectos de un contrato de préstamo, a elegir
como comisario de la sociedad a la persona indicada por el acreedor ?
Es necesario analizar dicha situación desde los dos puntos en que
puede tener incidencia : desde el punto de vista del contrato suscrito entre
el accionista y el tercero, bajo el cual éste se compromete a votar en el
sentido que resulte de dicho negocio jurídico, y desde el punto de vista
del ejercicio del voto dentro de la sociedad.
Si bien la cláusula contractual por la cual un accionista se compro
mete a votar en las asambleas de la sociedad en una forma determinada
no sería, a nuestro entender, ni nula ni anulable para el Derecho hondu
reño, ya que no hay ningún precepto que lo prohiba ( 124) ; no es menos
cie1to que dicho negocio jurídico no afectaría la voluntad social ( 125 ) .
Por ende, s i bien existe una obligación, u n nexo contractual entre
el accionista y el tercero del ejemplo que lo obligaría a tomar determinada
posición frente a una resolución propuesta a la asamblea de accionistas,
no es menos cierto que esa relación contractual no tiene influencia alguna
sobre la sociedad y el acuerdo tomado por ésta, no pudiendo el tercero
legislación hondureña la teoría de la empresa en sí, ese interés social, a los

efectos de analizar la motivación del voto del accionista, no es más que su deseo
de lucrar a través de la sociedad o sea, por ende, utilizando la frase de Ferri
citada "ut supra : . . . "para la realización de aquellos fines individuales para la
satisfacción de los cuales ha participado en s-ociedad".
123) Obra Loe. citada.
(124) Salvo, desde luego, la obligación de todo accionista, basado en el deber de
lealtad que aflora en el artículo 151 del Código de Comercio, de no emitir voto
alguno que viole el interés social.
(125) No debe olvidarse que el acuerdo es, para la legislación hondureña, una decla
ración de voluntad de la sociedad y no de los socios.
atacar dicho acuerdo por violación de una relación contractual que lo une
con un accionista pero que no obliga a la sociedad (126) .
Dado lo anterior, si bien sería válida interpartes la cláusula con
tractual en referencia, a su vez sería válido el acuerdo tomado con el voto
del accionista obligado por la misma que la viole, quedándole únicamente
al tercero el derecho de pedir la resolución del contrato suscrito con el
accionista y los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya
ocasionado, en un proceso que se entablaría exclusivamente entre dicho
tercero y el accionista.
ii) Caso de la sindicación de votos.
¿ Sería o no válido el pacto suscrito entre dos o más accionistas bajo
el cual se comprometen y obligan a votar en las Asambleas de acuerdo
con la resolución tomada con anterioridad por los sindicados, o de acuerdo
con la voluntad de un tercero ?
La doctrina y j urisprudencia comparada se encuentra dividida sobre
el particular.
Lo que pudiera denominarse la tendencia clásica prohibía todo pacto
de este tipo por considerarlo ilícito ( 127) manteniendo esencialmente que
atañe al interés público y han de ser observadas bajo pena de nulidad
las normas j urídicas que disciplinan la formación de la voluntad social ;
ésta ha de ser el resultado de la voluntad de los socios expresada libre
mente y con las mayorías prescritas por la Ley o por las normas estatu
tarias.
Esta condición de libre voluntad y de mayoría efectiva, se consideraba
que faltaría, cuando el voto se expresase por medio de un mandatario del
sindicato o de conformidad con lo acordado por la mayoría de las acciones
sindicadas.
No obstante la tendencia actual es hacia la licitud de dichas cláusulas
bajo ciertas condiciones : así, para Ascarelli ( 128) el pacto sería válido si
( 126) En igual sentido Sena (convenzioni di voto e validita dí voto. Riv. Soc. 1959,
página 452 y siguientes.
Otra cosa sería si hubiese un acuerdo de la propia sociedad en el sentido de
limitar la cuantía de los dividendos durante la vigencia del crédito otorgado por
un banco.
Esta cláusula, bastante usual en el giro bancario, y que tiene por objeto el no
permitir la disgregación del patrimonio a través de la declaración de dividendos
altos, si sería perfectamente válida y exigible ya que la relación contractual
sería sociedad-tercero, siendo obligatorio el acuerdo aún para los accionistas
que votaron en contra o que adquirieron sus acciones con posterioridad al mismo
a tenor de lo dispuesto en los artfoulos 27 y 192 del Código de Comercio, no
pudiendo posteriormente revocarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 171 y
193 V del propio ordenamiento legal.
( 127) Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, torno 11, NQ 496 bis; Scialoja, R. D. C •
. 1912, l, 181.
( 128) Limite validita dell sindicate azionari. Studi citada, página 178 y siguientes).
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL 1Z3
fuese suscrito por todos los accionistas, ya que de lo contrario, se pudiera

modificar, por el convenio de algunos accionistas, las reglas dictadas por
el Código para fijar las mayorías necesarias para tomar los acuerdos.
Ascarelli explica esta tesis señalando que, si se sindican el 50% de
las acciones de una compañía, de hecho se estaría entregando el control
de la misma a los tenedores del 26% de las acciones sindicadas, ya que con
su voto mayoritario (el del 26% ) en la Asamblea de los accionistas sindi
cados se obligarín a la totalidad de las mismas (el 50% ) a votar en la
forma que a ellos les conviniese.
Sena ( 129) por el contrario, analiza la licitud o no del pacto teniendo
en cuenta la figura del síndico, manteniendo que si éste es un accionista
con derecho a voto, el pacto sería válido y de lo contrario no, considerando
Winizky (130) que el pacto es perfectamente lícito.
¿ Cuál es la poskión de la legislación hondureña sobre el particular ?
Si bien la Exposición de Motivos ( 131) informa que : "en relación
(129) (Convenzione di voto citada, página 473 y siguientes ) el tratadista razona su

tesis en la forma siguiente : en la disposición del voto frente a otros socios, o
sea, en la convención de votos entre socios, existe un acto de disposición del
interés particular, pero éste es frente a quien, por ser un socio, desarrolla
siempre aquel interés más general que representa el común denominador inde
rogable de todos los intereses particulares que pueden hacerse valer en el interior
de la sociedad.
Como en la hipótesís expresamente prevista por la ley, en la cual se consciente
actos de disposición del voto entre sujetos que, habiendo intereses distintos y
aún contrapuestos, tienen aquel intel'és común que está en el fondo de sus inte
reses más particulares, así debe admitirse la disposición del voto entre socios,
porque ain los otros socios, teniendo intereses particulares diversos desen
vuelven el interés común.
Por tanto el problema de la validez del sindicado de votos se refiere al problema
de la validez del voto.
El derecho del voto me parece disponible siempre y cuando no determinare un
voto en conflicto de intereses, como sería el voto dado por quien tenga un
interés extrasocial o sea de quien es tercero respecto de la sociedad . . .
A mi entender por tanto, el sindicato de votos es válido si el voto viene vincu
lado frente a aquel que es portador del interés social, y es nulo si importa
la atribución del voto a quien es extraño a la sociedad.
( 130) El anteproyecto de Ley general de sociedades de la Argentina (en memorid
Srafa, tomo II, página 793) quien mantiene : "las convenciones de sindicación
de acciones son lícitas y los accionistas contratantes pueden ejgrcer todos sus
derechos de acciones legales para el cumplimiento debido de sus obligaciones
recíprocas y de quienes resulten comprometidos por su debida ejecución.
Sin embargo, dicho convenio no produce efecto alguno frente a la sociedad, a
los demás accionistas y a los terceros que pueden resultar afectados a través de
la sociedad".
En cuanto a las legislaciones centroamericanas, véase el artículo 116 del Código
de Comercio de Guatemala que comienza afirmando : "Los pactos entre accio
nistas sobre ejercicio determinado del voto son válidos, pudiéndose también
encargar a un representante, común ejercitar el voto . . . "
( 131) página 18.
con el difícil problema de las asociaciones entre accionistas para ejercer

el voto en un sentido determinado, el Poder Ejecutivo se inclinó por man
tener el principio prohibitivo que, si choca con determinadas prácticas
económicas, evita que se legalice una posible coacción a la voluntad de
los accionistas minoritarios y aun mayoritarios al comprometer la voluntad
como condición para la adquisición de acciones" ; la única norma que cla
ramente prohibe tal sindicación es el artículo 155 del Código de Comercio
que considera nula toda cláusula estatutaria que restringa la voluntad de
votos de los accionistas.
Por ende, si la sindicación de acciones no está incluida en una cláusula
de las escrituras sociales, sería al parecer, lícita, frente a la legislación
positiva hondureña ( 132 ) .
Sin embargo, dicho convenio encontraría, en cuanto a su ej ercicio,
tres límites :
a) Si se violase el interés social.
Toda vez que el Art. 151 de la Ley Mercantil prohibe a los accionistas
votar en aquellas operaciones en que tengan un interés contrario al de la
sociedad, forzoso es concluir que dicha prohibición atañe, a su vez, a las
acciones sometidas a un convenio sindicatorio, razón por la cual, si bien
es cierto que habría que analizar cada caso específicamente, pudiera ser
(132) Nótese bien que los párrafos citados de la E'xposicíón de Motivos prohiben el
pacto sindicatorio, siempre que del mismo nazca: " . . . una posible coacción de
la voluntad de los accionistas minoritarios y aún mayoritarios al comprometer
la voluntad como condición para la adquisición de acciones".
O sea, el Poder Ejecutivo está analizando el convenio previo a la suscripción
de acciones, mediante el cual los fundadores o promotores de una compañía,
deseando controlar el voto de los futuros accionistas en aquellos acuerdos que
se tomaran sobre las materias señaladas en dicho convenio sindicatorio, lo
incluyen en las Escrituras Sociales como cláusulas de las mismas.
En este caso, correctamente señala la Exposición de Motivos, se somete la
compra de acciones por los accionistas ya resulten mayoritarios o minoritarios,
a la cesión del voto que es, justamente, lo que quiere prohibir el legislador
ya que mediante dicho procedimiento se pudiera someter a la sociedad a la
voluntad de los funda_cl_ores que posiblemente no suscriban más que una porción
minúscula del capital y que, por tanto, no son realmente representantes de la
voluntad o interés del ente creado.
Más, éste no sería el caso de convenio de sindicación de acciones tomados con
posterioridad a la constitución de la compañía, en que los propios accionistas,
voluntariamente, limitan su derecho al voto en acuerdos que versen sobre las
materias referidas en dicho convenio parasocial, no incluidos en las escrituras
sociales.
Es importante recalcar que, sobre este tipo de convenio, no existe : ni expresión
alguna de la Exposición de Motivos, ni artículo alguno del Código de Comercio
(salvo el 151 que prohibe el voto en los casos de conflictos de intereses) que
proscriba el mismo.
de utilidad la tesis mantenida por Sena ya que, si la sindicación quedase

en manos de accionistas, habría menos posibilidad de considerar la viola
dón del interés social frente a un voto emitido en cumplimiento de dicho
convenio (por ser éstos los portadores de dicho interés) , que en el caso
de que la sindicación recayese en manos de un tercero, extraño a la socie
dad, que nada tiene que ver con la delimitación del mismo.
No obstante, aún en el caso en que el tercero fuese síndico (133) , no
vemos inconveniente en admitir la licitud del convenio, siempre y cuando
el voto emitido en la Asamblea fuese a favor de los intereses societarios
y no de un interés extrasocial del tercero (134) .
En lo que a las objeciones de Ascarelli se refieren, compartimos la
tesis de Sena, que critica las mismas basado en los siguientes razona
mientos: La teoría de Ascarelli señala que, a través de un sindicato de
votos que delibera a base de la mayoría del mismo, se trata de conseguir
la aprobación de las deliberaciones sociales con una mayoría inferior a
aquella que en otra forma sería necesaria, descartándose así la relación
riesgo-poder sobre la cual se funda todo el sistema jurídico-económico en
que se basa, para Ascarelli, la regulación societaria en el Código Civil
italiano.
La relevancia atribuida por Ascarelli a la relación riesgo-poder, se
remite siempre al problema del desenvolvimiento del interés común o
social, o sea, es dirigido a asegurar, en el interés de los otros socios
extraños al sindicado, el logro del interés común de todos.
El eje del problema, por ende, es determinar si la existencia de un
sindicato de votos puede provocar una perturbación en el desenvolvimiento
del interés común.
Para que tal interés sea perseguido por los socios, Ascarelli mantiene
ser esencial un proporcional impulso del propio interés, venido a menos el
cual el socio daría inevitablemente preferencia a sus intereses extraso
ciales. Más, a nuestro entender, no es en la relación riesgo-poder donde
debe buscarse la solución del problema, máxime si se tiene en cuenta que,
(133) Salvo, desde luego, que se nombrase como síndico a un Consejero o Comisario
de la compañía en cuyo caso sería nulo a tenor de lo dispuesto en el Art. 152
(134) Como bien informa Sena (Convenzioni citada, página 454) : "La convención de
voto, como relación jurídica, no tiene influencia sobre fa validez del voto, pero
la decisión del sindicato, como hecho determinante del voto, pudiera tener
tal influencia."
En lo que diferimos de la tesis mantenida por el tratadista citado, en lo que a
la legislación hondureña se refiere, es que para nosotros ese " . . . hecho deter
minante del voto . . . " no tiene repercusiones hasta que no se exteriorice en una
Asamblea; por ende, toda sindicación que no sea violatoria de los artículos
152 y 155 del Código de Comercio sería válida, siendo impugnable únicamente
el voto emitido en la Asamblea si éste violase el interés social.
en las sociedades anónimas, impera el princ1p10 mayoritario, que con

siente que los socios de la mayoría, o, en forma muy general, los socios que
tengan el contol de la sociedad ( 135) puedan disponer del interés de los
otros socios, ej ercitando un poder superior al riesgo que directamente les
corresponde.
Por ende, la modificación de la relación riesgo-poder que se verifica
en el caso del sindicato de votos deliberante a mayoría, no representa una
excepción al normal desenvolvimiento de la sociedad, ni una deformación
de su estructura.
El fenómeno está presente en el mismo principio mayoritario y en los
casos de "holding companies" (136) , siendo agravado por el ausentismo
de los accionistas, la libertad de nombrar representantes a la Asamblea, etc.
Debe por tanto, a nuestro entender, intervenir otro elemento para
asegurar que todos los que tengan tal poder no se aprovechen del mismo
para satisfacer con él intereses extrasociales a expensas del interés común
de los demás, debiendo buscarse la tutela del interés común, en lo que a la
legislación hondureña se refiere, en las reglas del conflicto de intereses.
Debido a lo anterior, es que concordamos con Fre ( 137) cuando
mantiene : La validez de estos sindicatos no pueden ser negados a priori,
sino que deberá examinarse caso por caso, siendo ilícitos únicamente si
son dirigidos a violar el principio fundamental . . . , según el cual el derecho
del voto no podrá ser ejercitado en violación del interés social.
En otras palabras, para la legislación hondureña, únicamente serán
ilícitos los convenios sindicatorios si están contenido� en las escrituras
sociales (Art. 155 del Código de Comercio) , o si están constituidos para
proteger intereses manifiestamente contrarios al interés social. De lo
contrario, el acuerdo sindicatotio será lícito, aunque el voto emitido a tenor
del mismo podrá impugnarse (como el de cualquier accionista) si violase
el interés social.
iii) Nombramiento irrevocable de un representante común para que
vote las acciones. A los efectos de implementar el pacto sindicatorio, suele:t1
utilizarse uno de estos dos sistemas : o bien autorizar a cada accionista
para que individualmente vote sus acciones en las Asambleas de la
sociedad, o bien nombrar, generalmente de forma irrevocable, a uno de
(135) Que muy fácilmente pudiera representar menos del 20% de las acciones, dándose
casos en que el control de las grandes sociedades anónimas puede lograrse con
un 6 o 7% de las acciones emitidas y puestas 11n circulación.
( 136) La� sociedades cuyo objeto es ser accionistas de otras y que es, justamente,
una de las formas más efectivas de circundar cualquier prohibición de convenio
sindicatorio en el derecho comparado, ya que, en dicho callo, el voto de las ac
cione:.. adquirida:¡ por la "holding" correspondería a ésta, debiéndose tomar los
acuenlos, dentro de ella, por la mayoría de los accionistas de la misma.
(137) Obra citada, página 305 ) .
los sindicados o a un tercero (síndico) para que ejercite el voto en repre

sentación de todos los contratantes.
E ste segundo acuerdo sería, a nuestro entender, nulo por ser violatorio
del Art. 1912 del Código Civil que determina que el otorgamiento de
poder es siempre revocable.
Por ende, aún en lo que atañe a las relaciones contractuales surgidas
por efecto del pacto sindicatorio, si bien el accionista que sometió su voto
al control mayoritario de dicho convenio estaría obligado a emitirlo de
acuerdo con lo dispuesto en el mismo, no incurriría en incumplimiento
alguno si, en violación de lo convenido, ejercitase personalmente el voto en
las Asambleas de accionistas, revocando el poder otorgado al síndico.
iv) Violación del convenio.

Es imp0rtante señalar que por ser el acuerdo de sindicación un pacto
para-social, no tiene fuerza vinculante frente a la sociedad, razón por la
cual, si los accionistas que pertenecen al sindicato votasen en un acuerdo
determinado de la Asamblea de dicha compañía, en contra de lo resulto
por el convenio sindicatorio, su voto sería válido, no pudiéndose atacar el
acuerdo social así adoptado, toda vez que la compañía no estaba obligada
por el pacto parasocial.
En otras palabras, la violación del pacto sindicatorio únicamente aca
rrearía responsabilidades del incumplidor frente a los demás signatarios
del convenio, asunto que se ventilaría en un litigio en que no sería parte
la sociedad.
c) ¿ A quien corresponde el derecho del voto ?
Informa el artículo 147 del Código de Comercio que : "cada acción

tendrá derecho a un voto".
De dicho precepto se desprenden dos consideraciones diferentes :
i ) Que en la sociedad anónima, el voto es por acción y no por cabeza
(como sucede, por ejemplo, en el caso de las sociedades colectivas a tenor
de lo dispuesto en el artículo 55, párrafo primero, del propio ordenamiento
legal) .
En las sociedades anónimas, como cada acción tiene un voto, cada
accionista tendrá el número de votos que correspondan a la cantidad de·
acciones de las que sea legítimo titular, estén o no totalmente libera
das (138 ) .
(188) Nótese bien que para l a legislación hondureña e l hecho d e que l a acción esté
o no pagada en su totalidad, si bien influye en cuanto al reparto de dividendos
(vean Art. 143) no resta derecho alguno de voto. .
ii) Para poder ejercer el derecho del voto, es requisito necesario,

y por regla general suficiente, ser tenedor legítimo del certificado de
acciones ; no obstante, esta regla general contiene excepciones :
Regla general :
En los casos de aciones al portador, tendrá el derecho al voto el tene

dor legítimo del certificado de acciones ; en tal sentido el artículo 141
del Código de Comercio en relación con los artículos 126 y 128 del propio
ordenamiento legal.
Por el contrario, en el caso de acciones nominativas hará falta un
doble requisito : no sólo el hecho de ser legítimo tenedor del certificado
de aciones (artículo 128 en relación con el 134 del Código de Comercio
( 139) , sino, además, tener las acciones inscritas a su nombre en el Libro
de Registro de Accionistas (artículo 141 en relación con el 480 del propio
ordenamiento legal) .
Más, en ambos casos, el Código de Comercio exige un requisito adi
cional frecuentemente incumplido en la práctica comercial hondureña ;
dicho requisito, contenido en los últimos dos párrafos del artículo 179
de la Ley Mercantil, exige que los accionistas depositen o exhiban sus
certificados de acciones en el domicilio social antes de la celebración de
cualquier Asamblea, y con la antelación referida en dicha norma, a los
efectos de que puedan, según expresa el artículo citado : " . . . participar en
la Asamblea" . . . y por ende usar de su derecho del voto en las mismas
( 140) .
Excepciones : Si bien la regla general es que toda acción tiene derecho
a un voto y por ende, todo accionista tendrá derecho a votar en todas las
Asambleas, dicha regla contiene las siguientes excepciones :
i) En los casos de emisión de acciones preferidas o de voto limitado,
reguladas por el artículo 148 del Código de Comercio, los accionistas tene
d01·es de dichos títulos no tienen voto en las Sesiones Ordinarias de la
Asamblea de Accionistas, aunque conservan el mismo en cualquier Sesión
Extraordinaria convocada a los efectos de : modificar la duración o fina
lidad de la sociedad ; transformarla o funsionarla con otra ; establecer el
domicilio social fuera del territorio de la República ; acordar la emisión'
( 139) Debe señalarse en este caso, que siempre que se endose un certificado de acción
a nombre de otra persona deberá cancelarse el certificado endosado y emitirse
uno nuevo a nombre del endosatario. En tal sentido, las claras disposiciones del
artículo 134 del Código de Comercio.
(140) La razón de esta última norma encuentra su fundamento en el artículo 128
del Código de Comercio antes referido, que condiciona el ejercicio de cualquier
derecho a la exhibición material de los títulos, resultado obligado del carácter
de título valor de los certifl,.ndos de acciones.
de obligaciones o resolver sobre cualquier proposición que pudiera perju

dicar sus derechos (artículos 148 y 157 del Código de Comercio) (141) .
No obstante lo antes dispuesto, si durante tres períodos, aunque no
sean consecutivos, la sociedad no pagare a las acciones preferidas los divi
dendos especiales que les corresponden, éstas recuperarán los derechos del
voto en iguales condiciones que cualquier accionista común (artículo 149
último párrafo) .
ii) Aún siendo accionistas, no podrán votar los miembros del Consejo
de Administración y los Comisarios en aquellos acuerdos relativos a la
aprobación del balance o de sus responsabilidades (142) ni podrá votar
accionista alguno, reuna o no dichas condiciones en caso de tener con
flictos de intereses, por cuenta propia o ajena, con la compañía.
Interesante resulta analizar el caso de que, con el voto del adminis
trador, comisario o accionista en conflicto de intereses, emitido en viola
ción de las disposiciones expresas de los artículos 151 o 154 del Código de
Comercio, se tome el acuerdo respectivo.
Si bien existen legislaciones que indican que tal acuerdo sería nulo,
la ley hondureña ofrece cierta dura sobre el particular ya que la única
sanción impuesta, en ambos artículos, es la del pago de daños y perjuicios.
Como el Código de Comercio no determina que el acuerdo tomado
en dicha forma sea nulo y, por el contrario, impone una sanción, cual es
el pago de daños y perjuicios, posible es concluir que, para la legislación
mercantil hondureña, el acuerdo tomado con la aquiescencia del adminis
trador, comisario o accionista que tenga interés en conflicto con la socie-
(141) En el caso de que la Sesión Extraordinaria de Accionistas verse sobre la modi-

ficación de los derechos concedidos a las acciones preferidas, los tenedores de
éstas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 157 del Código de Comercio, deberán
reunirse previamente para resolver sobre el voto que deban emitir en relación
con la moción propuesta.
El acuerdo tomado en dicña Asamblea Especial, a tenor del artículo 171, obli-
gará a todos los tenedores de acciones preferidas, aún cuando hubiesen emitido
su voto en contra.
Debido a preceptos como el citado es que Mignoli mantiene ( RDC 1953, I, Pág.
435) que si bien el derecho del voto puede ser limitado, no puede ser suprimido.
(142) La norma del artículo 154, al igual que la del 151 del Código de Comercio
contemplan dos casos de conflictos de intereses.
En el caso de la aprobación del balance por los administradores y comi
sarios, éste surge ya que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 226, fracción
I, en relación con el 239 del Código de Comercio, la responsabilidad de los
administradores y consejeros frente a la sociedad quedará extinguida por la
aprobación del balance.
Por ende, es notorio que tanto los consejeros como los comisarios tienen interés
en que el balance sea aprobado a los efectos de extinguir cualquier responsa
bilidad que pudieran haber incurrido para con la compañía por las operaciones
contenidas en el mismo.
dad, será válido, restando como única penalidad la de demandar al con

sejero, comisario o accionista por los daños o perjuicios que su actitud
ilícita haya provocado a la sociedad.
No obstante el propio Código de Comercio prevee una solución a esta
situación en el artículo 195 cuando analiza el derecho de impugnación de
los acuerdos de la Asamblea.
Siguiendo el patrón de la Ley alemana, la legislación mercantil hon
dureña analiza la imperfección de los acuerdos de la Asamblea de Accio
nistas bajo dos perfiles diferentes : la nulidad de aquellos acuerdos to
mados en contra de lo dispuesto en el Art. 193 del Código, y la facultad
de los accionistas de impugnar aquellos acuerdos que sean violatorios de
las cláusulas de las escrituras sociales o de la legislación vigente.
Teniendo en cuenta esta doble posibilidad, si bien es cierto que el
acuerdo tomado con una mayoría dada por quien votó en conflictos de
intereses con la sociedad no sería nulo, ya que no caería bajo las cláusulas
de nulidad dispuestas en el artículo 193 del Código de Comercio, si sería
impugnable, ya que el inciso I del artículo 195 sólo exige que se cite
el precepto legal infringido y el concepto de la violación, en cuyo caso,
pudiera citarse como infringidos los artículos 151 o 154 del propio ordena
miento legal, según su caso, y como concepto de la violación el hecho de
que un accionista, consejero o comisario haya votado en aquellos acuerdos
que, por disposición expresa del Código, le quedaba prohibido emitir voto
alguno.
Por ende, si bien es cierto que el acuerdo tomado en violación de los
artículos 151 o 154 antes referidos no serían nulos, si serían impugnables
por cualquier accionista basado en el artículo 195 del Código, teniendo,
en adición, la sociedad, el derecho de exigir los daños y perj uicios que
dicho acuerdo le hubiese ocasionado.
iii) El Código de Comercio regula, a su vez, el derecho del voto en los
casos de reporto, fideicomiso, depósito, prenda (regular o irregular) co
modato y embargos precautorios, siguiendo la regla de que el dueño de
las acciones ejercerá los derechos personales y el tenedor legítimo los
patrimoniales.
No obstante, el Código no ha previsto casos como el de usufructo en
el que la propiedad y el disfrute de los títulos quedan en dos manos
diferentes.
En nuestro criterio, y aunque es un asunto muy discutible en doctrina
( 143) debe aplicarse la misma tendencia expuesta en el artículo 153 del
(143) Rodríguez y Rodríguez ( Tratado de Sociedades citado, T. I, página 420 y

siguientes) expone cinco tendencias doctrinales diferentes, adoptando la que
aceptamos en el texto. Manteniendo Asquini (Usufructo di Quota Sociale e di
Azioni. Seritti Guiridici citada, página 196) la tesis contraria alegando que
como el usufructuario tiene el derecho de gestión del bien usufructuado, le
corresnonde el voto del mismo.
Código de Comercio ; o sea : que en el caso de usufructo o cualquier otro

negocio jurídico en que la propiedad de la acción esté en una mano y su
uso o disfrute en otra, y salvo disposición contractual o estatutaria en
contra al nudo propietario corresponderán los derechos personales, dentro
de los cuales necesario es incluir el derecho al voto, y al usufructuario
los derechos patrimoniales, entre los cuales está el derecho al dividendo.
d) El voto por representación.
Contemplando la posibilidad de que un accionista determinado no

pueda asistir a una sesión pero que, sin embargo, tenga interés en emitir
su voto en la misma, la mayoría de las legislaciones modernas contemplan,
en alguna o algunas disposiciones legales, la facultad de otorgar poderes
de representación a las sesiones de las Asambleas de Accionistas ( co
múnmente denominado proxy) adoptando dos tipos de tendencias diferentes.
i ) Aquellas legislaciones que, o no regulan el otorgamiento de estos
poderes de representación, o dejan al accionista en entera liberfa.d en
cuanto al mismo.
ii) Aquellas legislaciones que, si bien facultan al accionista a otorgar
poderes de representación, lo limitan, bien en cuanto a sus modalidades
( 144) , bien en cuanto a la persona del apoderado.
La legislación mercantil hondureña, a través del artículo 152 del
Código de Comercio se sitúa en la segunda de las tendencias doctrinales
y legislativas mencionadas.
Para el C ódigo de Comercio, si bien el accionista está en libertad de
otorgar poder de representación en la forma que tenga a bien (salvo
disposición expresa de las escrituras sociales) , excluye de la posibilidad
de ser apoderado a las personas que sean administradores o comisarfos
de la sociedad.
Dicha norma, que sigue de cerca la de la legislación italiana, (Art.
2372 del Código Civil) ha provocado discordias tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia.
La discusión versa fundamentalmente sobre el hecho de quedar o no
incluidoa, dentro del segundo párrafo del artículo citado, aquellos miem
bros del Consejo de Administración o Comisarios de una compañía que
tengan la representación legal o mz.ndato general de un accionista.
En otras palabras, si el padre de un menor de edad es miembro del
Consejo de Administración de una compañía de la cual es accionista su hijo,
podrá o nQ, en uso de su patria potestad, ejercer el voto que corresponda
a su hijo.
( 144) Véase, por- ejemplo, el Art. 135 de la Ley de Soeiedades Anónimas de la

República Fedenl Alemana de 191i5.
Contemplando otro caso muy frecuente en la práctica comercial :

teniendo la compañía A un bloque considerable de acciones de la compañía
B, ésta elige miembro de su Consejo de Administración al presidente de
la compañía A.
¿ Podrá el Presidente de la Compañía A ejercer el voto que corresponde
a las acciones propiedad de dicha compañía en las Asambleas de Accio
nistas de la sociedad B ?
Si bien una interpretación literal del artículo 152 pudiera llevarnos
a una conclusión negativa, consideramos totalmente inaceptable dicha
tesis teniendo en cuenta la "ratio" de la norma.
Siguiendo a Foschini ( 145) el objeto perseguido por el legislador en
la norma el análisis es el de tratar de impedir que aquellos que supervisan
o participan materialmente en la gestión social puedan adquirir, a través
del otorgamiento de un poder bajo todo aspecto válido, una influencia y
un control en la Asamblea (en lo que a la determinación de la voluntad
social se refiere) , superior a aquel que eventualmente les corresponda por
razón de su participación en el capital social, ya que los administradores
de la sociedad pudieran usar la autorización representativa recibida, en
forma conflictiva con el interés común de los socios, manifestando una
voluntad conforme, no al interés del socio representado, es decir, del in
terés común de los socios, sino al propio interés personal o al interés del
grupo del cual constituye una emanación.
Mas, como bien informa Messineo ( 146) : si la limitación del poder
de voto de los administradores (y comisarios) depende de la intención de
impedir a los dichos funcionarios el acaparamiento de votos, lo que, por defi
nición, implica un acto voluntario de su parte y, por tanto, una maniol;>ra,
debe observarse, como en realidad se ha hecho, que si el administrador (o
comisario) se encuentra en la posición de representante del accionista en
virtud de un poder que él no se ha procurado, ·sino que le viene otorgado
por la ley o un órgano público, la razón de la prohibición desaparece y la
prohibición misma no le es aplicable.
Por ende, en los casos de representaciones legales (como serían la del
tutor, padre, síndico de la quiebra, etc.) , la prohibición no sería de aplica
ción porque la representación ostentada por el comisario o administrador
del caso no es conferida por el accionista, ni solicitada por el funcionario,
sino es debida al imperio de la ley ( 147) .
( 145) Conferimento ai Sindaci della rappresentanza degli azionistá nella asamblea

· R.D.C, 1960, II, -página 302 y. f!iguientes.
(14G) L'esercizio gel diritto di. voto affrente. lld azioni altrui. Riv, Soc, 1956, página 211.
( 147) Conforme Ascarelli (Comproprieta citada, página 177) y Bevilacqua . (Limite
statutari alla delegabilita del voto e rappresentanza necessaria. Riv. Soc. 1957,
página 99 y siguientes) quien cita (nota cinco) la sentencia del Tribunal Jle
" , FI9r.en_cl,!!- de , � ele _el).l;!ro �!:lt W48 p.onde ¡¡e ,mantuvo : el motivo 9e la . prol)ibi�ió:n
. . impuesta , (por él artículo 2372 del Có1igo. (:;iyit.Jt¡¡¡.liall(? . .equl'\'a�n�e �l .l52 del
En igual sentido, en los casos de los representantes legales de la

persona jurídica, como sería el del presidente de una sociedad anónima,
no es de aplicación la norma, no sólo por las razones antes expuestas, sino
porque las facultades ostentadas por el presidente de una compañía le
corresponden como órgano y no como representante en el sentido del
artículo 152 del Código de Comercio, ya que dicho funcionario es exclu
sivamente el instrumento a través del cual la sociedad accionista actúa
y participa en la vida j urídica general y sin la cual no estaría en posición
de expresar voluntad alguna.
En lo que a los mandatarios generales se refiere, concordamos en prin
cipio, con la tesis mantenida por Castellani ( 148) de que no es posible
pensar que el legislador haya estado movido de una intención que, sobre
la línea de una fácil consecuencia, haga posible extender la prohibición
de no representación al mandatario general.
Si, como antes expusimos, la razón de la norma estriba en prohibir
maniobras del órgano administrativo, para controlar la Asamblea de Ac
cionistas a través de la representación de éstos, que es la conclusión a la
cual nos lleva el primer párrafo del artículo 152 citado, obviamente no
estarían incluidos dentro de dicha prohibición aquellos consejeros o comi
sarios que fuesen representantes o mandatarios generales de un accionista
(máxime si dicho poder se le había otorgado con anterioridad a su toma
de posesión del cargo respectivo) ya que en dicho caso no ha habido la
"maniobra" de que habla Messineo (149) .
No obstante, a diferencia de los casos anteriores, si bien la regla
general, a nuestro .entender, sería excluir de la prohibición a los conse
jeros o comisarios que ostentasen poderes generales de algún a,�cionista,
si pudiese demostrarse, en un caso específico, que el poder general otor
gado no es más que una artimaña del comisario o consejero para controlar
el voto de las acciones en una sesión determinada, debería aplicarse la
prohibición del artículo 152.
Código de Comercio de Honduras) es de impedir a los administradores de la

sociedad una fácil acumulación de delegaciones y de concentrar así, en las
propias manos, un número de votos tal que les permita dominar la decisión
de la asamblea.
Basado en dicho razonamiento, el tribunal sentenció que el administrador de
una sociedad por acciones copropietario con otro socio de un paquete proindiviso
de acciones y nombrado representante común ( caso del artículo 114 del Código
de Comercio de Honduras) podrá sin embargo legítimamente ejercitar el derecho.
de voto de las mismas en la �samblea.
(l4l:l)� Esercizió del voto, per procura conferita all'amministratori. R.D.C. 1948 II,
,página ·267 y siguientes.
(149) Conforme se�te�ci�s del Tribunal de Milano de 9 agosto de 1954 y del Tribunal
de, ',l'orino de ,19 de enero 1947, la ,priµiera referid� f;!ll Fre (obra citada, página
300 nota 2) y la segunda en Riv. Soe., 1956, página 212 nota 212,
Debe, asimismo analizarse la situación presentada por un apoderado

de un accionista que fuese electo miembro del Consejo de Administración
o Comisario de una compañía en una sesión determinada y tomase posesión
de su cargo en la misma sesión.
En dicho caso ¿ tendría o no tendría derecho al voto el mentado repre
sentante con posterioridad a su toma de posesión ?
En el análisis del supuesto encontramos dos artículos del Código
de Comercio en aparente conflicto, ellos son : el artículo 152 que prohibe
que los administradores y comisarios de la sociedad pueden ostentar re
presentación de los accionistas y el artículo 147 que determina que cada
acción tendrá derecho a un voto.
Nótese bien que de aplicarse la norma del artículo 152 para aquellas
resoluciones sometidas a votación con posterioridad a la toma de posesión
del representante, se estaría de hecho negando el derecho del voto del
accionista representado que ignoraba que su representante iba a ser electo
administrador en la sesión para la cual le otorgó su poder.
Frente a este conflicto y, nuevamente teniendo en cuenta que el
artículo 152 debe interpretarse como prohibitivo de maniobras del órgano
administrativo o de vigilancia para controlar la Asamblea, es obvio que
debe prevalecer el derecho al voto consagrado en el artículo 147, pudiendo,
por tanto, el representante del accionista, electo administrador en 11na
sesión determinada, seguir votando en los demás acuerdos que se sometan
a discusión en dicha sesión ( 150) .
Finalmente, tampoco creemos que caiga dentro de la prohibición del
artículo en análisis, los casos en que el consejero o síndico actúen, no
como representantes, sino como nuncios del accionista.
En otras palabras, si el accionista, conocedor de la orden del día,
otorga un poder específico señalando la forma en que debe votarse frente
a cada acuerdo sometido a discusión ; la persona, sea o no consejero o
comisario que vota dichas acciones en la Asamblea de Accionistas, está,
en realidad, actuando no como representante, sino como nuncio del accio
nista y por ende, no puede aplicársele la prohibición dispuesta en el artículo
152 ; ya que, como bien indica Minervini ( 151) : "el nuncio realiza simple
mente la actividad de emitir la declaración de voluntad de dominus o en
otros términos, despliega una actividad simplemente notificadora. Es
indudable que el entendimiento y la voluntad del nuncio son irrelevantes
( 150) Aunque analizando el caso del representante necesario, consideramos aplicables

a dicha situación las siguientes frases de Bevilacqua (obra Loe. citada) : ea evi
dente que entre dos intereses en confliato, el ordenamiento protege, como má
xima, la existencia del derech0 del voto más bien que a un determinade modo
de ser de tal derecho.
( 151) El Mandato. EJ contrato de comisión de transporte, Barcelona, 1959, página 35
y siguiente!!'.
respecto a la eficacia de la actividad por los mismos desarrolladas ; es

decir, el nuncio despliega una actividad meramente material, realiza meros
hechos, no actos jurídicos ; es un auxiliar del dominus, no un mandatario".
Sanciones.
¿ Cuál es la sanción para el caso de incumplimiento del artículo 152 ?

Antes que todo, conviene definir el ámbito de aplicación de la norma.
El artículo 152 prohibe que el administrador o Comisario actúe como
representante en las sesiones de las Asambleas de accionistas ; en otras
palabras, que utilizando dicho poder vote como mandatario de los accio
nistas en sus sesiones.
Por ende, la prohibición queda limitada en dos extremos : En cuanto
al ámbito en el espacio, ya que se contrae únicamente a prohibir que
los comisarios o consejeros representen a los accionistas en las sesiones
de las Asambleas de accionistas de la compañía ( 152) .
En cuanto a la materia, ya que sólo prohibe que los comisarios o
consejeros hagan uso del derecho del voto ( 153) .
Teniendo en cuenta lo anterior y por lo frecuente del uso en el giro
comercial hondureño, convendría analizar la solución, dentro de los postu
lados del Código de Comercio vigente en Honduras, de la polémica susci
tada en Derecho italiano entre Mengoni ( 154) y Messineo ( 155) .
¿ Sería o no válido el poder otorgado por un accionista a un comisario
o consejero para que vote sus acciones en una sesión de la Asamblea que
contuviese una cláusula que facultase a éste a delegar el mismo, y, antes
de concurrir a la sesión, dicho funcionario sustituyese el poder en un
tercero hábil ?
Si bien Mengoni parece mantener la posición negativa alegando que :
el poder de delegar el voto parecería un aspecto de la legitimación al voto,
( 152) Por ende, nada prohibe que un accionista faculte a un comisario para que,
como mandatario suyo, pueda cobrar las sumas que le corresponden por divi
dendos declarados, toda vez que la prohibición sólo atañe a la actuación, dentro
del recinto de la asamblea y durante la celebración de ésta.
Sin embargo si incluiría cualquier tipo de asamblea de accionistas, ya sea ordi
naria o extraordinaria o las especiales referidas en los artículos 166 y 157
P53) Obviamente nos referimos a la imposibilidad de que el comisario o adminis
trador vote en representación de un accionista.
Ambos funcionarios tienen facultad, siempre, a tenor del artículo 147, de votar
sus propias acciones con la única excepción contenida en los artículos 151 y
154 del Código de Comercio.
(154) Riv. Soc. 1956, página 143.
(155) L'esercizo citado, página 215 y siguientes.
si se excluye el derecho del voto, debería asimismo excluirse la facultad

de delegar el voto a otro ; concordamos plenamente con la tesis afirmativa
de Messineo ya que, en adición de los contundentes argumentos por él
expuestos, el tercero sustituto, al comparecer a la sesión, lo hacen en.
representación del accionista y no del consejero o comisario delegante, por
ende dicho tercero no cae dentro de los límites del artículo 152 citado.
Aclarado esa situación preliminar, que repetimos, es muy frecuente
en la práctica comercial hondureña, pasemos propiamente al tema.
¿ Cuál es la sanción para el caso de incumplimiento del artículo 152
del Código de Comercio en examen ?
Necesario es analizar el caso teniendo en cuenta dos situaciones de
hecho diferentes :
i ) Si el número de acciones propiedad del accionista representado
ilícitamente por un consejero o comisario son esenciales para integrar el
quorum de la Asamblea respectiva o para dar las mayorías exigidas por
la Ley o las escrituras sociales.
En el primer caso el acuerdo tomado pudiera considerarse nulo a
tenor de lo dispuesto en el artículo 193, III del Código de Comercio, ya
que, como a tenor del artículo 152 del propio ordenamiento legal, el con
sejero o comisario no podría ser representante del accionista y, a tenor
del artículo 733 de la Ley Mercantil, para que exista representación es
requisito indispensable que tanto el representante como el representado
tengan la capacidad legal necesaria, la representación otorgada por el
accionista al consejero o comisario nunca tuvo valor, toda vez que, por
incurrir en nulidad absoluta, (falta de capacidad e ilicitud en la causa)
sus efectos se retrotraen al momento de la celebración del contrato, razón
por la cual el consejero o comisario nunca fue representante del accionista
y por ende no hubo quorum para poder celebrar la Asamblea (156) .
No obstante lo antes expuesto, en nuestro criterio, la situación en
estudio contempla más bien un caso de inexistencia que de nulidad. En
tal sentido declara el artículo 172 del Código de Comercio que únicamente
serán válidos (y por ende tendrán existencia legal) los acuerdos tomados
en las Asambleas en que se hayan cumplido las disposiciones del Código
y de los estatutos en lo que a su reunión se refiere.
Por ende, si no existe quorum (requisito para la reunión exigido por
los artículos 185 y siguientes del Código de Comercio) no hay Asamblea
y por ende no hay acuerdo.
(156) En tal sentido expone Ascarelli (Studi citado, pagma 173 y siguientes) El
poder otorgado . . . es nulo y los accionistas que lo han otorgado no pueden ser
considerados presentes en la Asamblea.
Confirma la anterior interpretación las siguientes palabras de Betti

( 157) : "Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexis
tencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que
no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, sí puede haber
engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo
verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos
jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario,
la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el
negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura
exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto
secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego in
consistente ante un análisis más profundo".
Si el administrador o comisario están prohibidos por ley a representar
acciones y, en violación de dicha norma presentan poderes a la Asamblea,
es obvio oue las acciones así supuestamente representadas nunca estuvieron
presentes en la sesión y, por ende, si eran necesarias para integrar el
quorum, nunca existió éste, razón por la cual nunca hubo : "reunión de
socios" en el sentido técnico de la palabra ( 158) .
En igual sentido, debe analizarse el caso en que habiendo quorum
para celebrar la sesión, sin contar con las acciones ilícitamente represen
tadas, el voto de las mismas fuese esencial para obtener la mayoría reque
rida por Ley para adoptar uno o más acuerdos.
Como las acciones ilícitamente representadas no estaban legalmente
presentes en la sesión, el acuerdo tomado con su voto no sería nulo, sino
inexistente por falta de la mayoría exigida por ley, a tenor de lo dispuesto
en el Art. 173 del Código de Comercio ( 159) .
Nótese bien que para que exista acuerdo, el Art. 173 exige que se
adopte : . . . "con observancia de las disposiciones de este Código y de la
que los estatutos determine" ( 160 ) , razón por la cual no estaríamos,
en el caso en análisis, frente a un motivo de nulidad del acuerdo (ya que el
mismo nunca fue tomado por falta de votos) , sino de inexistencia de
éste, siendo lo antes expuesto la razón por la cual el legislador hondureño
no incluyó como motivo de nulidad en el Art. 193 la falta de mayoría en
( 157) Teoría General del Negocio Jurídico, Madrid, segunda edición, página 352 y
siguientes, conforme Brunetti (obra T. citada) .
(158) Véase en tal sentido los artículos 173 "La Asamblea General podrá tomar
válidamente acuerdos, si su reunión . . . se ha hecho con observancia de las
disposiciones de este Código y de las que los estautos determine" ; y 185•
"Para· -que una asamblea ordinaria se considere legalmente reunida, deberá
estar representada, por lo menos . . . "
(159) Para alegar la inexistencia serían de aplicación los artículos 185, 186 o 187 en
relación con los 173, 152 y 733 todos del Código de Comercio.
(160) Dentro de las cuales está la observación de las mayorías exigidas en los artículos
185, 186 y 187 de dicho ordenamiento legal.
la adopción de los acuerdos, ya que para que este fuese nulo, tenía que
haber existido antes ( 161) .
ii) Si las acciones representadas ilícitamente no son necesarias para
integrar el quorum de presencia o para dar la mayoría exigida por la ley
o las escrituras sociales para tomar el acuerdo.
Si bien pudiera plantearse la posibilidad de impugnar dicho acuerdo
a tenor de lo dispuesto en los artículos 195 y 152 del Código de Comercio,
a nuestro entender, siguiendo a Donatti (162) dicho acuerdo sería válido
ya que : " . . . para que la invalidez del negocio jurídico del voto dé lugar
a la nulidad de la deliberación, no basta que el voto nulo o anulado perte
nezca a la mayoría, sino que, como se yerá desde luego, es necesario que
influya en ella, de modo que sin él la mayoría llegue a faltar ; de no ser
así la deliberación es plenamente válida, no habiendo influido sobre ella
el vicio del voto . . . habría pues lugar a la prueba de resistencia."
Nótese bien, que en este caso, ha habido reunión de socios y los
acuerdos fueron adoptados por la mayoría exigidos por ley, sin contar
con las acciones ilícitamente representadas en la Asamblea, por ende, di
chas resoluciones fueron legalmente adoptadas en el sentido del artículo
192 del Código de Comercio, confirmando dicha interpretación el artículo
188 que regulando un caso similar, determina que la desintegración del
quorum de presencia no invalidará los acuerdos tomados, si estos reunen
la mayoría legalmente requerida.
En lo que a la responsabilidad los administradores o consejeros que
en violación del artículo 152 hayan representado acciones en la Asamblea
de accionistas y hayan provocado la nulidad de los acuerdos, no hay duda
responden por los daños y perjuicios que su actitud, cuando menos negli
gente, le ha producido a la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo
2236 del Código Civil en relación con el artículo 222 del Código de Comercio.
Donde pudiera surgir dudas es en cuanto a la responsabilidad del ac
cionista que otorgó el poder ; ya que si bien pudiera manténerse su falta
de responsabilidad, toda vez que la ilicitud surge, no del otorgamiento del
poder (que el consejero o comisario bien pudieron delegar a un tercero,
salvando así la prohibición del artículo 152 ) , sino del uso del poder por
el funcionario de la compañía, no es menos cierto que el accionista, a su
vez, por su culpa o negligencia, provocó el acto ilícito realizado por' el
consejero.
(161) Interesante resulta la tesis de Graziani (Diritto della societa, Nápoles 1951,
página 238) , cuando informa que : Por falta de una disciplina específica, las
deliberaciones inexistentes se regularán por las reglas de nulidad.
( 162) Sociedades anónimas, la invalidez de las deliberaciones de las asambleas,
México 1939, página 218 que, es sin duda, una de las obras clásicas sobre
la materia.
10) Derecho a pedir la nulidad y de impugnar los acuerdos de la

Asamblea de Accionistas (163 ) .
E l Código d e Comercio de Honduras analiza la imperfección de los
acuerdos de la Asamblea de Accionistas en tres formas diferentes :
i) Acuerdos inexistentes, que quedan regulados, entre otros, en el
Art. 172 del Código de Comercio.
ii) Acuerdos nulos, que quedan regulados en el Art. 193 del propio
ordenamiento legal.
iii) Acuerdos impugnables que quedan regulados en el Art. 195 de
la Ley Mercantil.
Siguiendo las reglas generales del Derecho Común, al cual nos remiten
los artículos 194 y 746 del Código de Comercio, tanto los casos de nulidad
como los de inexistencia, pueden ser alegados por : " . . . todo el que tenga
interés en ella" ; cosa distinta, sin embargo, es el del derecho de impug
nación, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Co
mercio queda limitado a los socios (164) .
El primer problema que surge al analizar el derecho de impugnación,
es el error de copia que, a nuestro entender, contiene el Art. 199 del Código
<le Comercio el cual comienza afirmando : "para el ejercicio de las acciones
judiciales a que se refieren los artículos 193 y 198 . . . "
El error estriba en haber referido el Art. 193 en vez del Art. 195
que es el que corresponde enunciar en el Art. 199 antes referido.
A tal conclusión es forzoso llegar por los siguientes razonamientos :
i) En contra de lo que sucede con el derecho de impugnación regu
lado por el Art. 195 del Código de Comercio y que solo podrá ser alegado
por : "los socios" (véase primera línea del Art. 195) ; la nulidad, a tenor
del Art. 1589 del Código Civil, aplicable al caso por los artículos 194 y
746 del Código de Comercio, puede ser solicitada por cualquier interesado·
o de oficio (piénsese en un acuerdo autorizando al Gerente de una compañía
a darle una paliza a un deudor, a los efectos de cobrar un crédito, que
sería nulo a tenor del Art. 193 IV. Obviamente dicha solicitud de nulidad
no puede restringirse exclusivamente a los socios) .
(163) La imperfección del negocio jurídico unilateral denominado Acuerdo de la

Asamblea de Accionistas es, sin duda uno de los asuntos más complejos del
Derecho Societario, mas no materia de este esbozo; pero, de él se degprende
uno de los derechos inderogables de los accionistas, el de impugnar dichos
acuerdos que si es materia de este epígrafe.
(164) Frecuentemente se hace la distinción de que, mientras el Art. 193 regula la
nulidad de los Acuerdos, el Art. 195 regula los acuerdos anulables o los de
nulidad relativa.
ii) El propio artículo 198 en su cuarto párrafo, que habla de : "acuer

do impugnado" y no acuerdo nulo.
iii) Los antecedentes de dicho precepto que son : Artículos 2377, 2378
y 2379 del Código Civil italiano que dictaminan que la nulidad puede
ser alegada por cualquier interesado (Art. 2379 en relación con el 1421)
restringiendo, sin embargo, el derecho de impugnación, a los socios.
El proyecto de Código de Comercio mexicano de 1947 que sirvió de
base al Código de Comercio de Honduras en el cual, según informa Man
tilla Molina ( 165) : "se distinguen los casos de nulidad absoluta y relativa
de los acuerdos ; en estos casos se habla, siguiendo la terminología adop
tada por Rodríguez y Rodríguez de impugnabilidad. La acción de nulidad
se fija por el derecho común pero prescribe en un año. La impugnación
puede ser ejercida por cualquier socio, aunque solo posea una acción y
aunque ésta sea de voto limitado" . . . .
Confirma la anterior interpretación el propio Rodríguez y Rodríguez
( 165 bis) cuando informa : "La acción de nulidad . . . coresponde a cualquier
interesado. Merecen esta calificación no solo los socios sino el Consejo de
Administración, sus miembros igualmente considerados, sean accionistas o
no lo sean, los comisarios y los terceros en general.
Para el ejercicio de la acción de nulidad, el interés para obrar está
determinado por el simple hecho de la apariencia o existencia de un ne
gocio nulo y en patricular de una deliberación nula a favor de quien por
efecto de tal apariencia, pueda resentir un daño". Por el contrario, al
hablar de la acción de impugnación alega lo siguiente : "se entiende que
debe tratarse de socios, deberán acreditar la calidad · correspondiente me
diante la exhibición de los títulos acciones, de acuerdo con las reglas gene
rales en el campo de la sociedad anónima y de los títulos valores" . . .
iv) Finalmente, es de notarse que el Art. 199 del Código de Comercio,
cuyo primer párrafo tiene por objeto cumplir con las condicionales im
puestas por los artículos 128 y 455 del propio ordenamiento legal, no hace
mención al Art. 195 y, por ende, pudiera interpretarse que los accionistas
que van a impugnar un acuerdo pudieran hacerlo sin necesidad del depó
sito de sus acciones lo cual está en evidente conflicto con el resto de las
disposiciones del Código.
En otras palabras, el depósito de acciones es exigido en los casos en
que sólo los accionistas pueden atacar los acuerdos de la Asamblea (que
es el caso del Art. 195 no mencionado en el Art. 199) y no en los casos en
que cualquier interesado, sea o no accionista y que por endé no tenga
certificado de acciones, pueda ejercer la acción de nulidad ( que es el caso
del Art. 193 mencionado, por error tipográfico en el mismo) _.
( 165) Ób�a citad,a, página ,40;1?, ..

( 165 bis) Tratado de Sociedades citado, T. Il, página 71.
Este derecho de impugnación que encuentra su origen en la legislación

alemana ( 166) consiste en la facultad que tiene todo accionista de extin
guir la relación jurídica (en este caso el Acuerdo de la Asamblea) que
perjudique un derecho suyo, violado por la misma.
De ahí que, para poder ejercitarlo, sea necesario reunir las siguientes'.
condiciones :
i) Que el impugnante sea accionista de la sociedad, a cuyos efectos deberá

depositar sus títulos de acciones ante notario o en una Institución de
Crédito, quienes expedirán el certificado correspondiente para acompa
ñarlos a la demanda.
Mas, al analizar este requisito, es necesario tener en cuenta las si

guientes posibilidades : si la sociedad no ha extendido los certificados de
acciones, consideramos que la exhibición exigida podrá suplirse por la
Escritura de Constitución de la compañía de donde se desprenda que el
impugnante sea accionista ; en adición, si las acciones son nominativas,
el hccionista deberá estar inscrito como tal en el Libro Registro respectivo
de la sociedad, aunque, si éste no existiese, consideramos pueda, a su vez,
suplirse el vacío mediante la presentación de la escritura de constitución
de la compañía, donde conste que el impugnante sea accionista (167) .
(166) Siguiendo a Lehmann (Tratado de Derecho Civil, tomo I, parte general Madrid,
1956, página 115 y siguientes) Derecho subjetivo es la situación favorable a
una determinada persona creada por un precepto jurídico siempre que esté
facultado para ejercitar la defensa de su situación favorable a través de un
acto de su voluntad.
Los derechos subjetivos quedan clasüicados, a su vez, en derechos de domi
nación, que conceden la señoría sobre determinados bienes o personas y derechos
de formación que co,nceden la · facultad de influir sobre una situación jurídica
existente mediante una declaración de voluntad o una actividad.
Este segundo grupo de subdivide, a su vez, en: derechos que crean una relación
jurídica con obligaciones actuales (derecho de apropiación) ; derechos que
modifican una relación jurídica (aerechos de denuncia) ; derechos que extinguen
una relación jurídica (derecho de compensación e impugnación) ; y derechos
que, en otra forma, influyen sobre una relacin jurídica (derecho de plantear
excepciones) .
Es dentro d e este segundo grupo donde debemos situar e l derecho d e impug
nación previs�o en el Art. 195 del Código de Comercio.
(167) Mantenemos dicha tesis ya que si bien es cierto que el Certificado de Acciones
es el título valor qlie acredita la calidad del socio, no por eso debe restarse
el derecho inderogable otorgado por ley a los accionistas de poder atacar un
Acuerdo que viole sus derechos•, por el hecho de que la compañía no haya
cumplido con los requisitos de expedición del título y habilitación de libros
oficiales, cuando tenga un medio de prueba, tan eficaz como es una Escritura
Pública, para demostrar su calidad de socio.
Piénsese, en adición,, en la posibilidad de un acuerdo impugnable tomado en
lií' Ása�b1ea constitutiva para demostrar la necesidad de la anterior afirmación.
ii) Que se haya violado una cláusula de la Escritura Social o un

precepto legal y que se exprese, en la demanda, el concepto de la violación.
Nótese bien que este requisito exige una doble condición :
Que el acuerdo haya violado un precepto legal o estatutario, con lo
cual se limita la posibilidad de impugnar aquellos que, no entrañando una
de las causales de nulidad previstas en el Art. 193 del Código de Comercio,
o uno de los casos de inexistencia previstos dentro del propio ordenamiento
legal, sean violatorios de la ley o del pacto social.
Explicar la forma en la cual sea violado.
En relación con esta condición, encontramos discordia en la doctrina.
Para autores como Fre ( 168) la acción regulada por el Art. 2377 (del
Código Civil italiano equivalente al 195 del Código de Comercio de Hon
duras) es concedida al socio para impugnar las deliberaciones que no sean
tomadas de conformidad con la ley o del acto constitutivo, cuando de ellas
se derive una lesión al interés de la sociedad . : . y en consecuencia, al
interés del socio como partícipe de la sociedad.
La acción de impugnación no contempla, por el contrario, la hipótesis
en la cual la violación de la norma haya lesionado un derecho particular
del socio, porque, en ese caso, tal derecho queda tutelado por la acción de
derecho común (daños y perjuicios) cuyo objeto inmediato, si bien es la
tutela de un interés individual, indirectamente se extiende al interés que
tiene la sociedad en que se observen la norma violada.
Dicho tratadista apoya su tesis en la frase : "la anulación de la deli
beración tiene efecto a todos los socios" del Art. 2377 del Código Civil
italiano, alegando que, como la acción de impugnación es dirigida a la
tutela de un interés social, es en realidad consecuencia que la sentencia
que así lo declare valga para todos los socios.
Por el contrario, autores como Ascarelli ( 169) mantiene la tesis con
traria, alegando que al ejercitar la acción del Art. 2377 del Código Civil
italiano (equivalente al 195 del Código de Comercio de Honduras) , el accio
nista actúa en realidad, en tutela de su derecho individual y no en la
tutela general de la legalidad de la deliberación, distinta de aquella que
sea su interés individual.
El maestro italiano critica la tesis que expusimos anteriormente ale
gando que, la duplicidad de acciones, o sea, la acción de impugnación si
se viola el interés social y la acción de derecho común, si se viola un
derecho individual, no resulta convincente porque el presupuesto de la
acción de daños sigue siendo la ilegalidad de la deliberación y esta ileg;a-
( 168) Della Societa citada, página 339 y siguientes.

( 169) Limite dei poteri della maggioranza. Studi citada, página 136 y siguientes,
lidad no podrá invocarse frente a una deliberación que, aún siendo anu
lable, se haya convalidado por falta de impugnación ; deliberación frente
a la cual, por ende, el accionista permanece sujeto y tiene que respetar.
En otras palabras, el accionista debe : o aceptar el acuerdo impugnable
o actuar contra el mismo ; lo que no puede hacer es admitir la vigencia,
y por ende, la legalidad del acuerdo que, en ese caso, por aplicación del
Art. 192 del Código de Comercio le sería aplicable y, a la vez demandar
a la sociedad por daños y perjuicios basado en una violación de sus derechos
individuales por un acuerdo de la Asamblea que él no ha impugnado.
iii) Que el socio impugnante no haya concurrido a la Asamblea o
haya votado en contra del acuerdo.
Mediante dicho requisito, el Código aplica la denominada doctrina
de los actos propios, o sea, nadie puede ir en contra de sus propios actos
con lo cual se prohibe a los accionistas que hayan votado a favor de un
acuerdo a impugnar el mismo como posterioridad.
iv) Que la demanda se presente dentro del mes siguiente a la fecha
de la clausura de la asamblea.
Nótese bien que el término del mes es a contar de la clausura de la
asamblea y no de la fecha en que se haya tomado el acuerdo, las cuales
pueden ser diferentes, ya que es posible que una asamblea de accionistas
se prolongue en el tiempo por más de un día ( 170) .
v) No podrá formularse impugnación contra las resoluciones relativas
a la responsabilidad de los administradores o de los comisarios.
La "ratio" de la norma tiene por objeto ahorro procesal, ya que la
responsabilidad civil de los administradores o comisarios deberá ventilarse
ante un tribunal ( 171) y, de permitirse la impugnación de dichos acuer
dos se podría, de hecho, tratar sobre la misma cosa (si existe o no respon
sabilidad del inculpado) en dos juicios diferentes : el de impugnación del
acuerdo, y, el de la responsabilidad civil de los administrados y comi
sarios en sí.
El legislador prefirió ventilar el asunto en la segunda demanda de la
que es parte el funcionario del caso, razón por la cual se vio precisado a
proscribir la primera.
11) El derecho de receso (172) .
Preceptos autorizantes : Artículos 248, 315 (I) y 317 del Código de

Comercio.
(170) Como sería, por ejemplo, el caso del Art. 189 del Código de Comercio.
(171) Véase Art. 227 y siguientes del Código de Comercio.
(172) Para Sraffa (Modific. agli Art. 158 e 172 Cod. di Com. RDC 1915, I, 173),
el derecho de receso constituye más una represalia contra el triunfo de la
voluntad de la mayoría que el ejercicio de un derecho individual.
El derecho de receso, que encuentra su origen remoto en la ley ale

mana sobre "vereine" y su desarrollo más directo en la legislación italiana
de comienzos de siglo, tiene por objeto tratar de zanjear, en determinados
casos, el conflicto surgido entre la mayoría de una sociedad y los derechos
individuales de los socios, basado en la inmutabilidad o no de las cláusulas
principales de los pactos sociales ( 173) .
Es, en otras palabras, la forma de proteger a los accionistas indi
viduales contra la agravación de las cargas derivantes de los vínculos
sociales ; resolviendo el arduo problema de la tutela de los derechos indi
viduales del accionista frente al poder de la mayoría, pero dejándole a ésta
la facultad de modificar, aunque en forma radical, la naturaleza de la
empresa social en la forma que fue prevista en las Escrituras Sociales
(174) .
Mediante este derecho, el accionista individual que esté en contra de
un acuerdo de la Asamblea que, modificando las Escrituras Sociales o la
causa fundamental del pacto social, agrave o modifique sustancialmente la
situación de éste dentro de la sociedad, o el giro de la empresa de la que
es titular, tiene el derecho de solicitar su separación o receso de la sociedad
mediante la entrega de sus acciones, a cambio de la parte que le corres
ponda en el capital y patrimonio de la compañía ( 175) .
El Derecho hondureño, en lo que a las sociedades por acciones se
refiere, contempla siete casos en los cuales el accionista puede solicitar
su receso ; ellos son :
a) Cuando la sociedad, teniendo utilidades que lo permita, no reparta,
cuando menos, un dividendo igual al interés legal del dinero (Art. 315, I,
en relación con el 317 primer párrafo del Código de Comercio) .
b) Cuando se capitalicen las utilidades (Art. 248 último párrafo) .
c) Cuando se cambie la finalidad (objeto) de la sociedad (Art. 317) .
d) Cuando se prorroga su duración (Art. 317) .
e) Cuando se traslade su domicilio a país extranjero (Art. 317) .
f) Cuando se transforme (Art. 3 17) .
g) Cuando se fusione (Art. 317) .
( 173 ) Véase Fre (Sul diritto di recesso. RDC 1933, I, 635, 762, en especial 811 ) .
( 174) Véase Viterbo (I diritto d i recesso verso l a sua fine. RDC 1933, I , 290 ) .
( 175 ) No obstante, e l derecho de receso pudiera encontrar u n límite e n l a legislación
hondureña contemplado en los artículos 1884 y 1885 del Código Civil, ya que
si este derecho es ejercitado en mala fe, o sea, por ejemplo, con el objeto de
obligar a la mayoría a adoptar el deseo del socio recedent por producir su sepa
ración la paralización o grave detrimento de la empresa social, una interpre
tación amplia del segundo párrafo del Art. 1884 en i:elación con el primer
párrafo del artículo 1885 pudiera servir de excepción al receso, ya que, en las
sociedades anónimas, no cabe la exclusión del accionista que es la sanción
prevista en el Art. 1885.
Cuando la sociedad teniendo utilidades que lo permitan no reparta,

cuando menos, un dividendo igual al interés legal del dinero y cuando
se capitalicen las utilidades. En ambos casos, se otorga el derecho del
receso al socio por violación de un derecho patrimonial del accionista, ya
sea el de lucrarse periódicamente con la resulta de la gestión, o el de recibir
las utilidades habidas en dinero (Art. 145) (176) .
Cuando cambie su finalidad (objeto) .
La base esencial del otorgamiento del derecho o receso, en este caso,
es el cambio del negocio principal de la empresa social.
En otras palabras, todo accionista al entrar en sociedad, lo hace te
niendo en cuenta el tipo de actividad económica al cual se va a dedicar la
empresa societaria, así como los riesgos y mayor o menor posibilidad de
remuneración periódica que la misma representa (177) . Así, si un accio
nista invierte en una fábrica de zapatos, porque desea aplicar sus ahorros
a un negocio estable con una renta razonable y fija, puede no desear
invertir en una compañía petrolera, por los riesgos que ésta entraña (178 ) .
De ahí que el legislador tuvo que tomar posición en relación con la
siguiente polémica : o se prohibe, en forma terminante, que se pueda
cambiar el objeto social ( 179) lo cual sería tornar excesivamente rígida
la estructura societaria ; o se obligaría al socio minoritario a aceptar la
decisión de la mayoría y tener su dinero invertido en una compañía cuyo
giro principal fue cambiado, aún cuando no fuese su deseo invertir en
tal clase de empresa mercantil.
(176) Si bien no negamos que la capitalización de utilidades dista mucho de ser una
declaración de dividendos entre otras razones porque una se declara en la sesión
ordinaria anual de accionistas y la otra se acuerda en una sesión extraordina
ria; el dividendo disminuye e! patrimonio social y la capitalización de utili.
dades no.
(177) En general, desde el punto de vista comercial, se dividen las acciones de las
compañías en dos grandes grupos : aquellas que deben producir una renta fija
y aquellas que deben o pueden producir un aumento de capital ; las primeras
corresponden a las empresas menos especulativas que tienen garantizada su
producción y venta; las segundas a empresas de carácter más especulativas en
las cuales, como en las mineras, si no se encuentra, en cantidades comerciales
el producto buscado, las acciones no tienen ningún valor, pero, si se logra un
descubrimiento, aumentan grandemente de precio.
(178) En tal sentido informa Garrigues (La protizione delle minoranze nel diritto
spagnolo. Riv. Soc. 1959, página 337) : La determinación del objeto social en
el acto constitutivo tiene una importancia decisiva para el accionista ya que
es propiamente la valoración de este objeto la circunstancias que lo decide a
ingresar en una sociedad en vez de otra.
( 179) Como bien señala Fre (II diritto di recesso citada, página 787) el principio
que regula la materia es por tanto aquel que el fin de la sociedad es la reali
zación de su objeto estatutario y no solamente el de una especulación sea
cual fuese ésta.
Para resolver la disyuntiva el legislador optó por tomar un camino

medio entre una y otra solución, autorizando al accionista dicidente a sa
lirse de la sociedad ( 180) .
No obstante dada la forma de redacción del artículo en el Código esta
causal presenta una duda interpretativa.
¿ Qué clase de cambio de objeto social dará derecho al receso del socio,
máxime cuando es normal, en la práctica hondureña, terminar la cláusula
contentiva del objeto de la sociedad con la frase "y cualuqier otra acti
vidad de lícito comercio" ? ( 181) .
A nuestro entender, y siguiendo la tesis mayoritaria, el legislador
autoriza el derecho de receso única y exclusivamente en los casos en que se
cambie sustancialmente el objeto social principal. Por ende, aún en aque
llas sociedades cuyas escrituras permitan el dedicarse a cualquier actividad
de lícito comercio, si la empresa social fue originalmente la de producir
alimentos concentrados para animales, el cambio de tal actividad para una
venta de bienes inmuebles, aún cuando estuviesen incluidos dentro de
la antes mentada frase de las escrituras sociales, daría derecho al socio
a separarse de la sociedad.
No obstante, si una sociedad tuviese por objeto dedicarse a la fabri
cación de almidón y, posteriormente modificase el objeto social para incluir
el transporte de dicho material, no daría derecho al receso del socio, ya
que no entraña un cambio fundamental de la actividad económica ejercida
por la empresa (fabricar almidón) .
Cuando traslade su domicilio a país extranjero.
El derecho de receso es otorgado en este caso, porque, para la legis
lación hondureña, la nacionalidad de la sociedad depende de su domicilio
( 182) y, al trasladarse éste a una nación extranjera, entraña cambio en
las leyes que rigen a la sociedad.
(180) Que bien califica Garrigues (obra citada, pagma 338) como una remota revi
visencia del concepto contractualista de la sociedad por acciones.
(181) Prohibida en algunas legisla!.'Jones. Para su regulación en el derecho comuni
tario europeo, véase Riv. Soc.
( 182) No negamos que el asunto sea discutible en legislación hondureña ya que el
Art. 308 del Código de Comercio comienza afirmando: "para que una sociedad
constituida con arregla a las leyes extranjeras pueda dedicarse al ejercicio
del comercio en la República deberá . . . " que, tomado en conjunción con la
Exposición de Motivos (página 24) cuando determina: " . . . de un modo indi
recto, se da una norma para determinar qué sociedades merecen la calificación
de extranjeras . . . se considera como sociedad extranjera la que se constituya
de acuerdo con leyes extranjeras, independientemente del lugar de su domicilio
declarado", pudiera hacer creer que el Código de Comercio sigue, en cuanto · a
la nacionalidad de las sociedades, el criterio del lugar de constitución : lo cierto
es que el propio Código en su Art. 310 determina que: "Se considerarán socie
dades constituidas con arreglo a las leyes extranjeras las que no tengan su
Cuando se transforme.
Nuevamente, en este caso, el objeto fundamental del otorgamiento del
derecho de receso estriba en el cambio de las obligaciones de los socios ;
así, si una sociedad anónima se convirtiese en una sociedad colectiva, el
derecho de responsabilidad limitada de los socios otorgado en la primera
se perdería en la segunda.
Cuando se fusione.
En relación con el ejercicio del derecho de receso en este caso, el
cual es obvio, ya que entraña, inclusive en los casos de incorporación,
la liquidación de una de las sociedades (183) , surge con la investigación
de si cabe el receso en cualquier tipo de fusión y, esencialmente si cabe el
receso en los casos de los accionistas de la sociedad incorporante.
Que los accionistas de la sociedad incorporada tienen derecho a rece
der, no ofrece dudas de clase alguna ya que la sociedad de la cual eran
socios va a desaparecer para ser absorbida por otra.
Por el contrario, los accionistas de la sociedad absorbente o incorpo
rante, no sufren esa penalidad, y por ende, ha sido mantenido en doctrina
que éstos no tienen el derecho de receso ( 184) .
domicilio legal en Honduras", cop lo cual, en contra de lo referido en la Expo

sición de Motivos, se sigue el criterio del domicilio.
En nuestro criterio este segundo sistema es el que impera en la legislación
hondureña, no solo por el hecho de que al haber un conflicto entre la Expo
sición de Motivos y un artículo del Código, priva éste sobre aquélla, sino,
en adición, porque el criterio del domicilio es el que impera tanto en el Código
Civil (Art. 50) como en el Código de Bustamante (Art. 19) ambos de los cua
les son aplicables al caso para aclarar la duda al respecto.
No consideramos que la frase inicial del Art. 308 del Código de Comercio citado
contradiga esta tesis, ya que la frase : " . . . constituida con arreglo a las leyes
extranjera& . . . " tiene que interpretarse, forzosamente, de acuerdo con el Art.
310 del propio ordenamiento legal que determina que éstas son: 11 • • • las que
no tengan su domicilio legal en Honduras".
{183) Véase Art. 344 y siguientes del Código de Comercio. Debe asimismo señalarse
la diferencia que existe entre la absorción de una sociedad por otra, en cuyo
caso la sociedad absorvida desaparece, y la de la compra de la empresa social
de una sociedad pór otra, en cuyo caso la vendedora no desaparece automá
ticamente.
En este segundo caso, sólo cabría el derecho de receso si la sociedad vende
dora invirtiese el dinero obtenido por la venta de la empresa, en fomentar un
nuevo negocio cuyo giro fuese distinto del vendido, lo cual, de seguir operando,
sería el ca&O, ya que por imperio del Art. 653 del Código de Comercio no puede
iniciar una nueva empresa que desvíe la clientela de la vendida. Mas, nótese
bien, el derecho de receso se concedería, en este caso, por cambio de objeto
y no por venta de la empresa.
{184) Véase Vivante (Tratado citado, T. II, 707 ; Fre (Il Diritto citado, página 766
y siguientes ) .
Dada la redacción del Código de Comercio en Honduras, creemos que

el derecho sería de aplicación en todo caso.
Cuando se prorrogue su duración.
La razón fundamental para otorgar el derecho de receso en los casos
de prórroga del término de la sociedad estriba en el hecho de la agravación
de las obligaciones de los accionistas. En otras palabras, al entrar en so
ciedad, el accionista lo hizo con la intención de que sus aportes estuviesen
invertidos en esa persona jurídica por un período determinado de tiempo,
extender el término implica prorrogar su inversión sin su voluntad, con
lo cual se viola una de las bases fundamentales del contrato societario.
DERECHOS PATRIMONIALES
12) Derecho de Opción.

___,
Precepto autorizante : Art. 139 del Código de Comercio.
El derecho de opción, consistente en la facultad que tiene todo accio
nistadeadquirir una parte -ffropor·cíonal de las acciones en los aumentos
. de c_apital (185) cumple con un- Oob1e ol)Jetívo:
€!) Proteger la participación del accionista en el patrimonio social.
@ Proteger la participación del accionista en la formación de la
voluntad social.
a) Proteger la participación del accionista en el patrimonio social
(186) . En toda sociedad que opera en el mercado difícilmente concuerdan
las cifras del capital y la del patrimonio social.
Si éste fuese mayor que aquél, la participación del accionista en el
mismo se compone de dos cifras diferentes : la que corresponda al valor
nominal de las acciones que haya suscrito, más aquella parte proporcional
del exceso entre el capital y patrimonio (plusvalor) que corresponda al
número de acciones de la que sea titular. O sea, si una sociedad tiene
( 185) Como bien informa Nobili ( Contributo allo studio del diritto di opzione nella
Soe. Az. Milano 1958) es el derecho del socio a la oferta de parte de la sociedad
de nuevas acciones siempre que el capital social venga aumentado mediante la
emisión de nuevas acciones, derecho que viene a concretarse caso por caso, en
la hipótesis singular de aumento de capital con emisión de accione� nuevas.
(186) Concordamos plenamente con Ascarelli (Diritto di Opzioni e usufruto de $Zioni
Studi citado, página 264 nota 17) en que : la afirmación. de la personalidad
jurídica de la sociedad no equivale a negar el derecho del socio sobre el patri
monio social expresado en el derecho a las utilidades derivadas de dicho patri
monio (de todo ese patrimonio ) y a la cuota de liquidación ( a su vez de todo
el natrimonio) .
un capital de L. 100,000.00 pero su patrimonio es de L. 150,000.00 (187) ,

el accionista dueño de una acción de L. 1,000.00 valor nominal, tendrá una
participación de L. 1,000.00 en el capital y, en adición, una participación
de L. 500.00 en el patrimonio ; en otras palabras, su participación en la
sociedad tiene un valor de L. 1,500.00.
Ahora bien, si la sociedad aumentase su capital por la emisión de
nuevas acciones y no se permitiese que el accionista participase en dicho
aumento, el tercero que adquiriese dichas nuevas acciones, a su valor
nominal, estaría disfrutando proporcionalmente y en forma gratuita en
los L. 50,000.00 que representa la diferencia entre el capital y el patri
monio, a cuenta de la participación que en dicha suma corresponda al
antiguo accionista ( 188) .
b) Proteger la participación del accionista en la formación de la
voluntad social.
Como el voto en las sociedades anónimas es por acciones, de aumen
tarse el capital social, sin darle oportunidad al accionista a participar
proporcionalmente en el mismo, se estaría, de hecho, disminuyendo propor
cionalmente su participación en la sociedad y, por ende, el número de
votos que tuviese en la Asamblea de Accionistas ( 189) .
Si al analizar este factor se tiene en cuenta que _ 4t legislación mer
cantil hondureña califica matemáticamente a las minorías como aquellos
accionists que re�.nt�n_eU,�§-� __de ·ras
a�ccTo�es =eJPiiícl.as y _ p11e§tas en --- -
�laci1�.Jl�.0) y si se piensa en la posibilidad de que los accionistas
mayoritarios pudiesen disminuir dicho porcentaje mediante un aumento
de capital al cual no autorizacen la concurrencia de los socios minoritarios,
podrá comprenderse la importancia que tiene el ejercicio del derecho
de opción por éstos.
Dado lo anterior es que, como bien mantiene Fre (191) el derecho
de opción no configura un simple derecho de prelación en lo que a la
adquisición de las nuevas acciones se refiere, toda vez que el accionista
tiene, durante el período de tiempo en que puede ejercer su opción, un
derecho exclusivo a suscribir las que le correspondan, lo cual dista mucho
de tipificar un mero derecho de ser preferido a otro suscriptor, en igual-
( 187) De los cuales, para aclarar el ejemplo, L. 50,000.0'0 corresponden a superávit.

( 188) Como indica Ascarelli (Diritto di Opzioni citada, página 258) este enriqueci
miento del suscriptor corresponde, a su vez, a un empobrecimiento del accio
nista, ya que, a través del aumento del capital y de la emisión de las nuevas
acciones, el plusvalor resultante de la diferencia entre patrimonio y capital
pasa a corresponder a un mayor número de acciones disminuyendo, por tanto,
la fracción correspondiente a cada acción.
( 189) Lo que suele denominarse su "equity".
( 190) Véanse entre otros los artículos �175 y 211 -del Código de Comercio.
( 191) Societa citada, página 632.
dad de condiciones, ya que la sociedad no puede disponer de dichas �ccio

nes a un tercero, aún cuando éste estuviese dispuesto a pagar por ellas
un valor mucho mayor que el del antiguo accionista (192) .
c) Forma de ejercitarse.
i) Circulación.
En primer lugar es necesario señalar que el derecho de opc10n, por
su propia naturaleza, es un derecho cedible ; o sea, cualquier accionista
puede traspasarle a un tercero el derecho que tiene a suscribir las acciones
en una nueva emisión.
Para implementar tal circulabilidad de derecho, se suelen emitir tí
tulos valores que incorporan la facultad de suscribir las nuevas acciones
( "warrants" en derecho anglosajón, "buoni di opzioni" en el italiano) , los
cuales son negociados libremente en las bolsas de valores.
La utilidad de tal sistema resalta a la vista, ya que, si un accionista
no está en disposición de suscribir acciones en un aumento de capital,
puede, a través de la venta de su derecho de opción, realizar, aunque en
forma indirecta, su proporción en el plusvalor patrimonial, que hace efec
tivo en el diferencial de precio entre el título valor que incorpora su
derecho de suscripción y el valor nominal de la acción a suscribirse (193 ) .
ii) ¿ Quién puede ejercitarlo ?
Dadas las claras palabras del Art. 139 del Código de Comercio, el
derecho de opción corresponde a todos los accionistas ( 194) , ya sean estos
tenedores de acciones comunes o de acciones preferidas.
Por ende, todo accionista. sea cual fuese Ja clase o categoría de accio
nes de la que sea�tendrá derecho a suscribir _proporcioñ�lmente
'asus tenencias de acciones en la sociedad, -- a�llas-----que se emitiesen en
lós-suñsTgo:temes aurrienfo-s d-e capital.
( 192) Tampoco puede considerarse que las nuevas acciones son fruto de las ante-
riores, sino que constituyen una nueva representación jurídica de una parti
cipación patrimonial que permanece idéntica ( conforme Ascarelli, Diritto de
Opzioni citada, página 264) ; Asquini (RDC 1947, I, 33) y Messineo (Riv. Trim.
1948, página 18) .
( 193) En lo que al valor de dichos títulos se refiere, existen legislaciones como la
italiana, en que se fija legislativamente (Art. 9 del R. D. I. de 19 de agosto de
1943, N. 738 que regula aspectos tributarios de la venta de acciones) . La
fórmula de dicha ley es D nn en la cual "d" equivale a la diferencia
nv+ nn
entre el valor corriente de la vieja acción y el precio de emisión ; "nv" el número
de las viejas acciones y "nn" el número de las acciones nuevas.
( 194) Concordamos con Nobili (Contributo citado) en que surge desde el momento
en que se constituya la compañía, aunque no es ejercitable hasta que no se
acuerde un aumento de capital.
Interesante resulta analizar la situación de los tenedores de certifi

cados de goce regulados por el artículo 163 y siguientes del Código de
Comercio.
Teniendo en cuenta que, por expresa disposición del Art. 164 del
mentado cuerpo legal, los tenedores de dichos títulos no sólo tienen el
derecho a participar en las utilidades líquidas (después que le hayan pa
gado el dividendo estatutario a las acciones no reembolsables) , sino, en
adición, el derecho a una cuota de liquidación en su caso, consideramos
con Ascarelli que deben tener el derecho de occión concedido a todos los
accionistas, ya que innegablemente tienen una participación en el patri
monio social que se vería reducida de aumentarse el capital y compartirse,
en esa forma, el derecho a la plusvalía con terceros.
Mas, si un accionista determinado no ejercita su derecho de opción,
¿ acrece éste a los demás accionistas de la sociedad ?
En nuestro criterio, la sociedad, en dicho caso, estaría en libertad de
vender las acciones correspondientes al dicho accionista a la persona o
personas, sean o no accionistas, que tuviese a bien, ya que el derecho de
opción es otorgado para tutelar al accionista no sólo frente a terceros,
sino frente a los demás accionistas.
De aceptarse la tesis contraria, debería admitirse que el derecho de op
ción no tendría por objeto tutelar el derecho que cada accionista tiene sobre
la parte proporcional del patrimonio que le corresponde y sobre un poder
proporcional en la formación de la voluntad social, sino a tutelar la
masa de los accionistas contra los terceros, para cuyo fin el ordenamiento
mercantil hondureño ha dedicado otra institución, la de limitar la libr� 'v
circulación de las acciones, que quedó regulada en el Art. 140 del Código
de Comercio (195) .
iiiJ ¿ En qué casos es ejercitable ?
Debe señalarse que el Código de Comercio de Honduras, teniendo en
cuenta la naturaleza del aporte, contempla cuatro casos de aumentos de
captial : por nuevas aportaciones en numerario o en especie ; por compen
sación de créditos ; por capitalización de reservas o utilidades y por reva
lorización del patrimonio.
Es innegable que en los casos de aumento de capital por aportación
de numerario o de especie (196) , todos los accionistas tienen el derecho
(195) Cfr. Ascarelli (Due questioni sul diritto di opzioni, Studi citado, página 277 ) .
(196) Aunque nos resulta difícil conciliar esta regla e n los casos en que e l aumento
de capital sea a los efectos de aportar un bien determinado, digamos una
empresa en marcha, a Ja, sociedad.
Nótese bien que en este caso las acciones son pagad.eras con la empresa "x",
cuya titularidad no corresponde a los accionistas, por ende, éstos, al no poder
ejercitar el derecho de opción, podrían impugnar el acuerdo de aumento por
violación del Art. 139 del Código de Comercio.
de opción consagrado en el Art. 139 del Código de Comercio, mas, en

aquellos casos en que el aumento se lleva a cabo por aumento del valor
nominal de las acciones, capitalización de reservas o de utilidades o por
revalorización del patrimonio, no existe derecho de opción alguno, ya que
la sociedad tiene la obligación de entregarle gratuitamente a los accio
nistas las aciones que correspondan o au:m,entar el valor de las ya exis
tentes, lo que, si se hace por nuevos aportes en numerario o especie,
requiere el consentimiento unánime de todos los accionistas ( 197) .
Confirma la anterior interpretación el último párrafo del Art. �
del Código de Comercio que concede el derecho de receso al socio en los
casos de aumento de capital por capitalización de utilidades.
Nótese bien que el artículo determina : " . . . En este caso, la sociedad
podrá disponer de la acción, con observación de lo dispuesto en el Art.
122", o sea, no es que la sociedad tenga, como sucede si el accionista
riohace uso de su derecho de opción, la facultad de buscar otro suscriptor
para la acción, sino, por el contrario, debe vender o amortizar la acción
que corresponda al accionista recedente, resultado obligado del principio de
que las acciones gratuitas entregadas por la capitalización de utilidades
o reservas, sólo podrán ser emtiidas a nombre de los accionistas de la
__
misma.
¿ Existirá el ___Qfil_e.c..ho d�ciÓIL Eln !os ci:tso_s --
de��umento de c_apital
________
-
por compensación de créditos ?
En este tipo de aumento de capital, según dispone el Art. 246_._ II
,
del Código de Comercio : "el pago de las aportaciones se realiza mediante

la compensación de los créditos que tengan los acreedores u obligacionistas
de la sociedad."
Por ende, al realizar este tipo de aumento de capital, la Asamblea de
Accionistas que adopte el acuerdo califica los requisitos que debe reunir
el nuevo sucriptor, determinando que únicamente podrán adquirir las
acciones los que ostenten créditos contra la compañía.
Dado lo anterior, forzoso es concluir que el accionista no acreedor,
no ptfffiié suscribir dicha ser dueño de la moneda en que
e
<!_ eran ser paga�� la socieda� por ende, no es e
aphcac10n el Art. 139 del Código de Comercio.
d) Incumplimiento.
Dispone el Art. 139 del Código de Comercio, que los accionistas ten
drán un término de 15 días contados a partir de la publicación del acuerdo
(197) Véase Art. 248 del Código de Comercio. En este caso obviamente no hay derecho
de opción ya que, al tomar el acuerdo, todos los accionistas se obligan a rea
lizar el aporte.
de aumento de capital para ejercitar el derecho de opción que les corres

ponde.
¿ Qué remedio ofrece la ley para el caso en que la compañía, incum
pliendo lo dictaminado en el artículo citado, venda las acciones a un
tercero ?
El problema a determinar es si el tercer adquirente actuó o no de
buena fe, ya que, si suscribió las acciones de buena fe, su adquisición
estuvo bien hecha, sólo restándole al accionista cuyo derecho fue violado,
una acción de daños y perjuicios dirigida contra el órgano social que haya
realizado la venta.
Por el contrario, si el tercero actuó de mala fe, el accionista podrá
solicitar la nulidad de la suscripción y obligar a la compañía a emitir
un nuevo certificado de acciones a su nombre.
Llegamos a la anterior conclusión por aplicación del Art. 762 del
Código de Comercio que consideramos aplicable al caso, por ser el que
regula, junto con el Art. 719 del propio ordenamiento legal, la opción en
la legislación mercantil hondureña.¡
Finalmente conviene aclarar, que el derecho de opción sólo corres
ponde a los accionistas, por ende en los casos en que la sociedad tenga
sus propias acciones (véase entre otros el del Art. 122 del Código de
Comercio) , no tendrá derecho de opción en los aumentos de capital ni
podrá, por ende, ceder el mismo (198) .
En tal sentido las claras palabras del primer pán•afo del artículo
122, citado.
13) El Derecho al Dividendo (199) .
Preceptos autorizantes : Art. 142, 143, 144 y 145 del Código de

Comercio, Art. 1782 del Código Civil.
A) El derecho de los socios a percibir utilidades, elemento tipificante
de toda sociedad mercantil, máxime en una legislación como la hondu
reña que califica a la sociedad como hija de un contrato, cuya causa o fin
es, justamente, el reparto de las ganancias entre los socios (200 ) , queda
( 198) Conforme Nobili (obra. Loe. citada) .

(199) Este epígrafe es extractado de nuestra monografía "El Derecho al Dividendo"
en publicación.
(200) Véase en tal sentido el Art. 1782 del Código Civil vigente en Honduras. Esta
idea del reparto de utilidades, cuyos orígenes puede remontarse al Art. 98 del
Código Hammurabi (2,000 años antes de Cristo ), cuando informa:
Art. 98.-Si un hombre libre a otro hombre libre da dinero en sociedad a
beneficios y pérdidas, encontrándose delante los dioses, la distribución será
por partes iguales".
Llevó a Lehman (Das recht auf gewinnbeiteiligun und den liquidationserlos,
citado por Fre, Societa citada, página 170) a mantener que el derecho a las
utilidades y cuotas de liquidación son tan esenciales para el accionista común
que sin ellos no hubiese entrado en sociedad.
configurado en la ya cfásica tripartición de : derecho a las utilidades,

derecho a que se declare un reparto periódico de las mismas y derecho
sobre el dividendo declarado (201) .
El primer y tercer derecho referido, no ofrecen mayores discordias ni
en la doctrina nacional ni en la comparada ; todo accionista tiene un
derecho, cuando menos expectante a las utilidades, sea mediante la per
cepción del dividendo durante la vida de la sociedad, sea mediante la
opción de compra de acciones en los aumentos de capital, sea a través de
la cuota de liquidación (202) , siendo asimismo innegable, en legislación
hondureña, el hecho de que una vez declarado el dividendo, surge para el
accionista un derecho de crédito contra la sociedad, en el sentido técnico
de la palabra (203) .
Otra cosa, sin embargo, sucede al analizar la existencia o no de un
derecho de cada accionista a que se declare un reparto periódico corres
pondiente a la totalidad o parte de las utilidades percibidas por la sociedad.
B ) Una de las problemáticas que más apasionadas discusiones ha
provocado entre los juristas, es la de determinar si los accionistas de una
sociedad anónima tienen o no derecho al reparto periódico de las utilidades.
Es innegable, tanto en Derecho hondureño como en el de matiz
latina, que los legisladores han previsto como el estímulo que induce a
una persona a entrar en sociedad, aquel de lucrar con la explotación de
los bienes puestos en común (204) , en tal sentido basta citar el artículo
1782 del Código Civil hondureño, 2247 del Código Civil italiano ; 1665 del
Código Civil español y 2079 del Código Civil colombiano. Mas ¿ significa
ésto que los tenedores de acciones comunes de una sociedad anónima
(201) Véase Rossi (Diritto agli utili e diritto agli quota di liquidazione, Riv. Soc.
1957, página 272 y siguientes) así como su interpretación por Mignoli (I
diritti della categoria di azioni nel sistema dei diritto degli azionisti Banca,
Borsa Tit. Cred. 1955 I 459 ) quien habla de derecho a las utilidades, (derecho
individual) derecho a las utilidades privilegiadas -(derecho especial) y derecho
al dividendo deliberado.
(202) La expresión legislativa de esta afirmación la encontramos, no solo en los
Arts. 139 y 142 al 144 y 146 del Código de Comercio, sino además en el Art.
29 del propio ordenamiento legal que prohibe el pacto leonino ; el Art. 315
inciso I que concede el derecho de receso en caso de que, teniendo la sociedad
utilidades que lo permita, no declare un dividendo cuando menos igual al
interés legal del dinero, y el Art. 248 que concede el derecho de receso en
caso de capitalización de utilidades.
(203) En tal sentido el Art. 144 del Código de Comercio.
(204) Sola Cañizarez (Tratado de Derecho Comercial Comparado, Barcelona 1958,
T. III, página 1 3 ) . Como informa Garrigues (Curso de Derecho Mercantil, 5�
edición 1968, T. I, página 420) "Prácticamente es el derecho .más importante,
por servir directam�nte a la finalidad lucrativa que persigµe t9qo accionista.
Quien ingresa en una sociedad anónima se propone, .ante wdQ., WI.U3r una colo
cación productiva para su capital".
tienén el derecho de exigir se les reparta utilidades en todos aquellos

ejercicios sociales en que la sociedad tenga beneficios
La existencia de este derecho, en casos específicos, como los de las
acciones preferidas y aquellos en que las Escrituras Sociales determinan
específicamente la declaración de dividendos, no ofrece dudas en la legis
lación hondureña y comparada, no obstante, el determinar si el tenedor
legítimo de una acción común tiene o no un derecho exigible a que se
repartan como dividendos todas o parte de las utilidades habidas en un
ejercicio determinado es asunto que ha provocado grandes discordias en
la doctrina (205) .
En tal sentido, una tendencia doctrinal determina que el derecho al
dividendo surge exclusivamente en aquellos casos en que el órgano social
competente así lo declare (206) .
En otras palabras, lejos de existir un derecho individual de los accio
nistas que obligue a la sociedad a declarar dividendos, lo que existe es
una potestad de la mayoría asamblearia de declarar éstos, si el balance
social arroja utilidades repartibles.
En su versión más moderna, esta tendencia queda caracterizada en
�rtículos como el 58 de la Ley de Sociedades por Acciones de la República
:Federal Alemana del 6 de septiembre de 1965 que determina : "4) los
accionistas tienen derecho al superávit siempre que no esté excluido su
reparto entre los mismos por disposición legal o estatutaria, por acuerdo
de la Junta General según el párrafo tercero, o se destinen para satisfacer
un gasto adicional acordado con motivo de la resolución del empleo de los
beneficios".
En cuanto a su basamento iusfilosófico, esencialmente es defendido
por los seguidores de la doctrina de la empresa en sí, ya que a través de
la no declaración de dividendos puede fortalecerse la compañía al utilizar,
para fines propios de ésta, el aumento del patrimonio representado por el
beneficio obtenido. Como para esta teoría, lo básico es la sociedad, que
priva sobre los intereses de los socios, fácil es concluir que ésta pueda
(205) Allegri (Patrimonio Social e Poteri dell assamblea nella Soc. per Az. Riv.
Soc. 1968 página 59) divide la doctrina en tres grande& grupos, quienes alegan
que los accionistas tienen derecho al reparto de las utilidades netas del ejer
cicio resultante del balance, una vez que se hayan acumulado las reservas im
puestas por ley o los estatutos; otros que mantienen que, a la luz de li legis
lación vigente, no puede mantenerse la existencia de un verdadero y propio
derecho al dividendo y una tercera que mantiene el derecho de exigir el reparto
periódico, aunque no exigiendo el reparto de - todas las utilidades en todos
los períodos.
�) Mantienen esta teoría, entre otros : Rodríguez y Rodríguez (Tratado citado,
T. I, página 377 ) ; Rossi (obra citada, R.D.C. 1957, página 272 y siguientes) ;
&panaghiotou (obra citada, página 1043) y la bibliografía ahí citada.
retener los beneficios, en perjuicio de los accionistas dicidentes, para

sus propios fines (207) .
Por el contrario, y basado esencialmente en la naturaleza contractual
de la sociedad, encontramos una tendencia doctrinal que mantiene que el
socio tiene derecho a que se le repartan dividendos periódicos (208 ) .
El fundamento básico de esta tendencia estriba en la naturaleza con
tractual de la sociedad y la prevalencia de los intereses de los socios por
sobre los del ente creado, los cuales suscribieron el convenio constitutivo
o entraron como accionistas en la sociedad con el objeto de repartirse
las utilidades habidas.
C) En lo que al Derecho hondureño se refiere, es necesario analizar
una serie de postulados contenidos en el Código de Comercio para poder
llegar a conclusiones definitivas.
a) Si bien es cierto que el Art. 1782 del Código Civil determina que :
"La sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas
estipulan poner un capital o algo en común, con el objeto de repartir
entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación", no
es menos cierto que en el caso de sociedades anónimas se requiere un
acto posterior, el de la declaración del dividendo (209) para que surja
un derecho de crédito del socio contra aquella (210) . Mas, el mero hecho
de que la sociedad haya tenido utilidades en un ejercicio determinado,
no es suficiente para que la asamblea de acionistas pueda declarar un
(207) De ahí la célebre frase atribuida a un administrador de la Norddeutsche Lloyd,

de que el fin de su sociedad no era distribuirle utilidades a los accionistas,
sino hacer navegar sus naves sobre el Rin (o sobre el mar) (véase Asquini I
Battelli del Reno citado, página 221 ) .
(208) Son partidarios de esta tendencia, que hoy parece ser l a mayoritaria en Italia,
entre otros : Ascarelli, Fre, Bevilacqua (Conflitto d'interessi ed exclusion del
voto in assemblea. Riv. Soc. 1956 página 718) y Pettiti (obra citada) y la
bibliografía por ellos citada.
(209) Véase en tal sentido, entre otros : Rivolta (La Partizipazione sociale Milano
1961, página 210 y siguientes) quien determina : El derecho individual del socio
a percibir el dividendo no deriva de la aprobación del balance, el cual sólo
tiene la función de individualizar la utilidad del ejercicio, sino es el efecto de
una anterior deliberación, aquella de la distribución del dividendo. En igual
sentido Ascarelli (Cooperativa e Societa. Riv. Soc. 1957, página 400 y siguien
tes) que considera este factor una de las notas diferenciales entre la coopera
tiva y la sociedad y Ferri (La Cooperativa come Societa. Riv. Soc. 1957,
página 251 y siguientes) . Al decir de Graziani (Il diritto del socio. R.D.C.
1949 I, 12 y siguientes) : La verificación de las utilidades (que deriva de la
aprobación del balance ) y la distribución de las utilidades son considrados
como objeto de dos deliberaciones separadas: El derecho del accionista a las
utilidades no es consecuencia inmediata de la verificación de la utilidad, sino
requiere una anterior deliberación de la asamblea.
(210) En tal sentido el artículo 144 del Código de Comercio.
dividendo ; es necesario que se reunan una serie de condiciones adicionales

entre las cuales pueden mencionarse :
i ) Que la sociedad haya percibido una utilidad real de acuerdo con
el balance del ejercicio (211) . De la anterior regla pueden deducirse las
siguientes conclusiones :
ii) Que sólo podrán declararse dividendos sobre utilidades real
mente obtenidas, entendiéndose por tal el aumento del patrimonio inicial
del período que se verifica a través de la gestión social (212) .
En otras palabras, no pueden declararse dividendos sobre utilidades
ficticias que aparezcan de datos falsos en los Balances, ni sobre utilidades
no realizadas.
Al igual que la legislación hondureña prohibe, para nosotros, la cons
titución de reservas ocultas mediante la ínfravaloración del activo o supra
valoración del pasivo, con más razón prohibe, expresamente (213) la
creación de utilidades ficticias, mediante operaciones meramente contables
que entrañen la supravaloración del activo o infravaloración de pasivo,
ya que, de lo contrario, se violaría en perjuicio de terceros, la integridad
de capital social, piedra angular del sistema societario hondureño.
(211) En tal sentido el artículo 31 del Código de Comercio.

(212) Explica Albiñana ( El beneficio y su distribución R.D.M. 1954 N9 50, pagma
181) : "El beneficio ha de ser real, en el sentido de que debe responder a una
consideración económica verdadera . . . Ha de responder a un incremento efec
tivo del patrimonio social . . . No se precisa, por el contrario, que los valores
reales de los que se deriven el beneficio hayan de ser tangibles, en el sentido
de que sean materializados en dinero o en créditos" . . . Como indica Houpin
(Della repartition des avantages attribues aux administrateurs. Jour. Soc. 1924,
página 166) : Los beneficios consisten en el excedente del activo sobre el pasivo
y no existen beneficios distribuibles más que en la medida de ese exceso.
Nótese en este caso la diferencia que existe entre la Ley Gneral de Sociedades
Mercantiles de México que determina que: "la repartición de utilidades sólo
puede hacerse después del balance que efectivamente las arroje en el concepto
de las que se repartan, nunca podrán exceder del monto de las que realmentEJ
se hubieren obtenido . . . " y el artículo 31 del Código de Comercio hondureño
que determina: "La repartición de utilidades nunca podrá exceder del monto
de las que realmente se hubieren obtenido conforme el balance general . . . "
(213) Véanse en tal sentido los artículos 436, 437 y 438 del Código de Comercio que
tienen por objeto, según la Exposición de Motivos (página 30) " . . . asegurar la
justa valoración en los balances e inventarios para evitar el engaño de todos
los interesados". Como bien informa Rossi (Verita di Bilancio R.D.C. 1957, I,
página 21) : El legislador entre los varios intereses en juego, ha querido, con
la norma sobre la valoración, tutelar particularmente aquel de los acreedores,
tratando sobre todo de evitar la distribución de utilidades ficticias a los accio
nistas. Por este mismo motivo se prohibe el repartir como utilidades el aumento
obtenido por las revalorizaciones.
En lo que al Derecho hondureño se refiere, cabe recordar sobre este último
particular que el Art. 438 (último párrafo) del Código de Comercio exige que
dicho aumento se lleve a reservas.
Basado en el mismo principio de la conservación del capital social, la

legislación hondureña prohibe, a su vez, la declaración de un dividendo
sobre utilidades expectantes de la compañía, requiriéndose que la utilidad
haya sido percibida para que pueda ser motivo de reparto entre socios
(214) .
Interesante resulta, en este sentido, analizar la situación de la legis
lación hondureña frente al denominado reparto de utilidades a cuenta de
dividendos : Esta práctica, frecuente en el comercio, consiste en distribuir
entre los socios, antes de finalizar el ejercicio social, una parte de las
utilidades que se presumen alcanzará la sociedad, como anticipo a cargo
del dividendo que se espera se declare en el futuro.
Dicha operación presentaba dos interrogantes :

i ) Ese reparto ¿ es propiamente un dividendo ? Dada la redacción y
el espíritu del Código de Comercio vigente en Honduras, consideramos
que dicha distribución nunca pudiera considerarse un dividendo ya que,
para la legislación hondureña, únicamente pueden declararse dividendos
sobre las utilidades realmente obtenidas de acuerdo con el balance del
cierre del ejercicio social.
La razón económica de la regla es obvia, ya que si pudiesen repar
tirse beneficios antes de terminado ese período, se tropezaría con el in
conveniente de que, en los meses subsiguientes del mismo ejercicio, las
pérdidas sufridas por la compañía pudiesen absorver las utilidades deven
gadas al comienzo del mismo.
,. Dado lo anterior, resulta evidente que la distribución de beneficios
a los socios antes del final del ejercicio y por ende, de la aprobación del
balance anual ordinario que refleje las utilidades habidas durante el año
social, nunca pueden considerarse dividendos sino meros anticipos hechos
a los socios, a cuenta o cargo de un dividendo que puede o no declararse
por la Asamblea General de Accionistas que se reuna a tenor del Art. 168
del Código de Comercio para deliberar sobre el balance de ejercicio y
estados anexos confeccionados de acuerdo con el Art. 440 del propio orde
namiento legal.
De lo antes expuesto, deben deducirse las siguientes conclusiones :

El reparto a cuenta de dividendos, no constituye un dividendo propia
mente dicho, y por ende, no nace para el accionista un derecho de
crédito contra la sociedad por dicha cantidad.
(214) En tal sentido la frase : " . . . Que realmente se hubieren obtenido conforme al
Balan�e General" del artículo 31 del Código de Comercio; de ahí la prohibición
de la revalorización de los bienes inmovilizados a los efectos de aumentar las
utilidades del período : véase Art. 444 del Código de Comercio.
El reparto a cuenta de dividendos, siempre está sujeto a dos condi

ciones suspensivas : Que existan utilidades repartibles al final del ejercicio
y que la Asamblea General de Accionistas que se reuna para aprobar el
balance anual acuerde repartir el mismo.
Si no se diesen esas condicionales, será de aplicación el segundo
párrafo del Art. 31 del Código de Comercio, respondiendo solidariamente
por su devolución a la sociedad, tanto los socios que percibieron el reparto,
como los administradores que lo autorizaron, lo que podrán exigir tanto
la sociedad, como los acreedores o los socios dicidentes (215) .
ii) ¿ Es lícito el reparto a cuenta de dividendos ?
Tomando en cuenta las limitaciones antes dichas, consideramos que
el sistema no viola disposición legal alguna, ya que no sería más que un
préstamo dado por la sociedad a los socios, cuyo medio de pago sería : bien
descontando dichas cantidades del próximo dividendo que se declarase,
de la cuota de liquidación en su caso, o devuelto directamente por los
beneficiados a través de requerimientos hechos por los acreedores, so
ciedad o socios dicidentes.
b ) Tampoco puede declararse un dividendo sobre la totalidad de las

utilidades percibidas por la sociedad en un ejercicio determinado.
La legislación hondureña presenta los siguientes límites :
i) De haber pérdida de capital en años anteriores, no puede decla
rárse dividendos sobre las utilidades percibidas a tenor del artículo 30
del Código de Comercio, hasta tanto no se hayan cubierto las pérdidas del
capital que aparezcan del balance (216) .
(215) Nótese bien que como el anticipo a cargo del dividendo no es propiamente una
declaración de dividendo, si la Asamblea Anual Ordinaria optase por no declarar
dividendos en dicho período, requiriendo de los accionistas que lo hubiesen
recibido la devolución del mismo, éstos no podrán alegar la nulidad de dicho
acuerdo, a tenor del artículo 171 del Código de Comercio, ya que nunca nació
para ellos un derecho de crédito frente a la sociedad, sino por el contrario, ésta
es acreedora de dichos accionistas por el importe del anticipo dado.
En lo que a sociedades de personas se refiere, véas·e la excepción de la regla
contenida en el artículo 57 del Código de Comercio.
(216) En tal sentido expresa Mignoli (La Partecipazione citada, Riv. Soc. 1965,
página 417 y siguientes) ; para nosotros es indispensable el distinguir neta
mente el problema relativo a la verificación de las utilidades de aquel relativo
a su distribución. Para el primero es decisivo el saldo de la cuenta de pérdidas
y ganancias que se refiere al ejercicio singular . . . para el segundo, viceversa,
es decisiva la cuenta patrimonial (balance en sentido estricto) , no en el sen
tido naturalmente que en la cueI)ta patrimonial no se deba respetar el resultado
del ejercicio. Toda vez que, como se ha _ notado, la cuenta de pérdidas y ganan
cias debe encontrar perfecta correspondencia en la cuenta patrimonial, cuyas
voces están en relación de es·trecha interdependencia con las voces de la cuenta
económica, si bien en el sentido que la .cuenta patrimonial respeta la situación
ii) Antes de poder determinar las utilidades repartibles, es necesario

hacer las reservas tanto legales como estatutarias y voluntarias (217)
no pudiendo utilizarse, a los efectos de la declaración del dividendo, las
eantidades sujetas a dicha reserva.
La regla general en tal sentido, se encuentra en el Art. 437 del Código
de Comercio cuando determina :
"A continuación del pasivo, se expresará el capital social y las reservas
legales, estatutarias y voluntarias, si se tratare de una sociedad ; el rema
nente de los ejercicios anteriores si los hubiere ; y la utilidad del ejercicio
a que se refiere el balance, si es balance ordinario".
Leíd<:> en conj ución con los artículos 31, 32 y 33 del propio Código.
Dado lo dictaminado en dichas disposiciones resulta aparente que,
para poder llegar contablemente a la utilidad realmente repartible a tenor
de la empresa en su totalidad y por tanto, en caso de pérdidas de años prece
dentes, el saldo activo del último ejercicio no se presenta como utilidad distri
buible, sino sólo como un fondo a destinarse a disminuir las pérdidas anteriores.
En igual sentido Foshini (Voce dividendi. Ene. Dir. III, 1964, página 372 ) , quien
determina: No puede considerarse utilidad aquel rédito derivado de la gestión
social que debe ser destinad� a cubrir una pérdida verificada en los ejercicios
sociales precedentes, ya que en tal hipótesis no hay un efectivo incremento
patrimonial. Para la tesis contraria véase Vivante (Tratado citado NQ 557).
{217) Dentro de cuyo concepto debe incluirse, a nuestro entender, las utilidades no
repartidas llevadas a otro ejercicio, véanse en tal sentido Albillana (El Bene
ficio citado, página 215) y Schlegelberger-Quassowski (Aktiengesetz, segunda
edición, Berlín, 1937, 77 Anm. 10, página 339) quien explica que el "Gewinnvor
trag" es una reserva temporal, la cual puede acordarse repartir en el próximo
balanc�, mas esto no va contra su nautraleza de reserva ya que otras reservas
libres pueden ser también hechas con fines temporales. Idem. la tesis expuesta
por Hamel el Legard (Traite de Droit Commercial. París 1954, T. I, 854) de
que : los beneficios reportados a nuevo ejercicio están en suspenso de empleo ;
no confieren ningún derecho de crédito de los accionistas análogo a aquel que
les es reconocido sobre los dividendos cuya distribución fuese acordada. Uno
deduce que el reporte a nuevo ejercicio es una reserva. No obstante, Buonocore
(Rezencione a Rossi. Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1958, página 967) considera
que las utilidades llevadas al otro ejercicio : . . . No pueden ser consideradas
otra cosa que utilidades diferidas . . . Llevar las utilidades a un nuevo período
responde a la intención precisa de poder distribuir dividendos, mientras las
reservas facultativas pueden servir a muy diversos fines.
Interesante resulta en este caso, el estudio específico de las reservas volunta
rias constituidas por la Asamblea de Accionistas y que permanezca a disposi
ción de ésta. Suponiendo que la sociedad obtuviese en un ejercicio una utilidad
repartible de L. 100.000'.00 y la Asamblea declarase un dividendo de L. 50.000.00,
destinando los L. 50.000.00 restante a una reserva voluntaria para imprevistos,
a disposición de la propia Asamblea, si en el período social subsiguiente no
hubieron ni utilidades, ni pérdidas y la Asamblea de Accionistas acuerda re
partir entre los socios la reserva voluntaria antes mentada, los L. 50.000.00
que entregue a éstos dejan de ser un reparto de utilidades, para convertirse
en un reparto de reservas, la cual nunca puede considerarse como fruto y por
ende divid1mdos, correspondientes al ejercicio social en que se repartiesen.
del artículo 31 del Código de Comercio, es necesario deducir del activo :

el pasivo, capital social, las reservas legales, estatutarias y voluntarias
así como : "el remanente de los ejercicios anteriores" (que para nosotros
son reservas voluntarias ) , toda vez que siguiendo la doctrina mayoritaria,
la legislación hondureña considera las reservas, ya sean legales, estatu
tarias o voluntarias, como partidas que correspondan a la defensa del
capital de la sociedad, y por ende no repartible como dividendos entre los
socios (218) .
Lo antes expuesto no significa, sin embargo, que las reservas nunca
puedan ser repatridas entre los accionistas, ya que, salvo el caso de
las reservas de capital constituidas a tenor del artículo 32 del Código de
Comercio (219 ) , tanto las reservas estatutarias como las voluntarias
pueden ser objeto de distribución una vez que hayan sido desafectadas
(218) En tal sentido determina Mazza (Capitali di Bilancio Riv. Soc. 1961, pagma
45 y siguientes) " . . . las reservas propias incrementadas por las utilidades no
distribuidas, tienen sobre todo el fin -según, difusa opinión- de proteger el
capital social del riesgo económico general de la empresa, del riesgo, en otras
palabras, que circunstancias futuras desfavorables pueden causar una reducción
del capital social mismo o una reducción de su conveniente remuneración.
Como bien informa Colombo ( Riserva Facoltative citada, página 177 y si
guientes) : (desde el punto de vista de la sociedad por acciones) reserva es
una suma de valores patrimoniales activos, excluidos del reparto y acumulados
por la sociedad. Para la tesis contraria véase Allegri : (Patrimonio citado, Riv.
Soc. 1968, página 78) quien determina: De dividendos en sentido estricto se
puede hablar, por lo tanto, solo en relación al reparto de las utilidades del
último ejercicio, o bien de utilidades acumuladas provisionalmente, pero no
insertas establemente en el patrimonio (utilidades reportadas a nuevo período,
reservas facultativas) .
(219) En tal sentido Allegri ( Patrimonio Sociale citado, página 70) : "La asamblea
no tiene poder alguno para reducir la reserva legal, ni aún en el caso en que
se haya constituido por acumulaciones anuales superiores al mínimo previsto
en el artículo 2428 ( del C. C. italiano, equivalente al artículo 32 del Código
de Comercio hondureño) . La disminución puede ocurrir, es cierto, en ocasión
de una disminución del capital, pero únicamente como consecuencia de éste.
En igual sentido, véase por ejemplo Herrera (El Dividendo citado, página 66)
y Rodríguez y Rodríguez (Tratado de Soicedadcs citado, T. II, página 329)
quien informa : " . . . la reserva legal sólo podrá ser empleada en absorver las
pérdidas experimentadas como resultado general del negocio, pero no para pagos
diversos, y desde luego no podrá ser aplicada en la distribución de cantidades
entre los accionistas, por ningún concepto o motivo." No obstante, en contra de
la opinión de Allegri citada al comienzo de esta nota, el Prof. Mexicano consi
dera que : "Si la reserva legal ha excedido del límite mínimo legal, en tanto que
los estatutos no prevean un límite superior, y aunque lo prevean, en lo que
sobrepase de éste, el exceso se considera como reserva voluntaria libremente
disponible", criterio con el que estamos en total desacuerdo ya que si los esta
tutos preveen una reserva de capital mayor a la establecida en la Ley, el exce
dente sería, en todo caso, una reserva estatutaria y no voluntaria, por lo que
no pudiera ser desafectada sin modificar los estatutos, ya que la misma fue
constituida, según se desprende de las propias citas que contiene el texto de
162 LAUREANQ F. GUTIERREZ F.
por el órgano social competente previo el cumplimiento de los reqtrisitos

de ley, más, en ese caso, no estamos frente a una distribución de las
utilidades que : "realmente se hubieren obtenido conforme el balance",
según reza el artículo 31 del Código de Comercio y por ende, frente a un
dividendo en el sentido técnico de la palabra, sino frente a una distribución
del patrimonio, abriéndole la posibilidad a los terceros, como sería, por
ejemplo, los acreedores sociales, cuyos derechos fuesen afectados por
dicho reparto, a pedir la nulidad del acuerdo que lo hubiese autorizado
(220) .
iii) En caso de existir acciones preferidas, no podrán asignarse divi
dendos a las ordinarias, hasta tanto no se hayan cubierto el mínimo que
les corresponda a aquellas (221) quedando a su vez prohibido perjudicar,
a través de un dividendo declarado para otras acciones no privilegiadas,
los derechos correspondientes a acciones de determinada serie o clase (222) .
c) Que las utilidades que vayan a repartirse aparezcan del balance

de ejercicios de la sociedad (223) .
En otras palabras, únicamente serán consideradas utilidades repar
tibles, aquellas que aparezcan del balance correspondiente al cierre del
Rodríguez, en protección de los acreedores sociales y no de los socios. Cosa

distinta sería el caso de que, teniendo constituida en su totalidad la reserva
dispuesta por Ley, se acordase una disminución de capital. En este caso consi
deramos que la reserva hecha en exceso a la correspondiente al capital reducido
si pudiese liberarse.
(220) Véase artículo 171 del Código de Comercio. En adición, pudiera alegarse que
como el reparto entraña disminución del patrimonio y no la declaración de
un dividendo sobre las utilidades realmente habidas en el período, fuese de
aplicación, por analogía, en cuanto a los acreedores se -refiere, las normas
del artículo 22 del Código de Comercio que prohibe disminuir el capital social
sin la anuencia de los acreedores, salvo que se les pague o garantice su derecho.
(221 ) Véase Art. 149 del Código de Comercio.
(222) Interesante resulta, al respecto, la tesis mantenida por Ascarelli ( L'interesse
sociale del'articulo 2441 Cod. Civile, Riv. Soc. 1956, página 93 y siguientes)
cuando determina que : en lo que se refiere a la disciplina de la posición pre
ferencial de los accionistas de determinada categoría, se distingue de aquella
de la posición general de los accionistas, constituyendo frente a ésta, una
posición autónoma . . .
Los accionistas prioritarios se presentan, en realidad, en contraposición, no
tanto a los accionistas no prioritarios, cuanto a todos los accionistas como no
prioritarios y son, por tanto, extraños a la deliberación social que concierna
a los derechos prioritarios; frente a esas deliberaciones surge, por tanto, la
necesidad de una aprobación de parte de la Asamblea de los accionistas pri
vilegiados . . . lo que a su vez contrasta con la posibilidad de una impugnación
de parte de ésos, precisamente a la inversa. de lo que sucede para los accionis
tas ordinarios frente a las deliberaciones que violan normas a su favor.
Véase en tal sentido los artículos 157 y 171 del Código de Comercio de Honduras.
(223) Véase artículo 3 1 del Código de Comercio.
APUNTES DE DERECHO MERCÁNTIL 163
afio de la Compafiía, no aquellas que pudiesen aparecer de un balance

cerrado durante el ejercicio del año social, y que por tanto, no represente
el resumen de las operaciones realizadas durante la totalidad del año
económico (224) .
D) Tomando en cuenta lo antes expuesto, podemos enumerar, en re
lación con el derecho al dividendo, una serie de derechos individuales
inderogables de los accionistas, que como tales, privan sobre el principio
mayoritario, ellos son :
a) El derecho a que el balance arroje, en forma verídica, las utili
dades obtenidas. En tal sentido basta repasar los párrafos anteriores sobre
el clerecho en cuestión en la legislación hondureña.
b) El derecho de exigir que se reuna anualmente la Asamblea General
de Accionistas, para tratar sobre la aprobación del balance y la declaración
del dividendo.
En tal sentido los artículos 176 en relación con el 168 y 142 de1
c) El derecho a exigir que el dividendo declarado sea pagado en
dinero. En tal sentido, el artículo 145 del Código de Comercio.
d) El derecho a exigir que, caso de haber utilidades que lo permitan,
�:2a repartido un dividendo igual, cuando menos, al interés legal del dinero,
o de lo contrario, se liquide a los accionistas dicidentes su tenencia de
acciones en la sociedad (derecho de receso) .
En tal sentido el artículo 317 en relación con el 315, I del Código de
Comercio.
e) El derecho a que una vez que se haya declarado un dividendo, el
acuerdo no sea revocado o modificado.
En tal sentido el artículo 144 en relación con el 171 del Código de
Comercio (225) .
f) El derecho a que la distribución de las utilidades se haga en pro
porción al importe exhibido de las acciones, dentro de su clase.
(224) E'l has-amento de la norma es idéntico al de las leyes fiscales que independizan,
en Honduras, cada período impositivo (véase artículos 10 en relación con el
27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta) .
(225 ) Toda vez que el artículo 144 del Código de Comercio determina que : "Acordada
por la Asamblea General la distribución de utilidades, el socio adquiere frente
a la sociedad un derecho de crédito para el cobro de los dividendos que les
correspondan", quedaría prohibido que la Asamblea revocase dicho acuerdo, sin
consentimiento de cada socio, a tenor del artículo 171 citado, ya que estaría
afectando un derecho de crédito del accionista frente a la sociedad, siendo
por tanto nulo dicho acuerdo revocatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo
193 inciso -v, del Código de Comercio.
En tal sentido el artículo 143 en relación con el 146 del Código de

Comercio (226) .
g) El derecho a que la proporción en las utilidades habidas corres
pondiente al accionista no sea capitalizada sin su consentimiento.
En tal sentido el artículo 248 en relación con el 246 del Cód. de Com.
E) Mas, ¿ Existe un derecho inderogable del accionista a que se re
parta periódicamente todas o parte de las utilidades habidas ? (227) .
La pregunta debe analizarse a través de las defensas que tiene el
accionista contra un acuerdo de la asamblea en el cual se tome la reso- ·
lución de no declarar un dividendo, ya que si existiere un derecho indero
gable del accionista que prive, en este caso, sobre el principio mayoritario,
es innegable que la ley tendría que franquearle la facultad de : o bien
solicitar la nulidad del acuerdo o bien otorgarle el derecho de impugnarlo.
En nuestro criterio, y como regla general, el acuerdo de la sesión
de accionistas que resuelva no declarar dividendos en un año determinado,
no puede, per se, considerarse nulo, ya que si bien es cierto que, para la
legislación hondureña, la base esencial del contrato de sociedad es el
reparto de las utilidades entre los socios (228 ) , no existe disposición
alguna que determine que ese reparto tiene que hacerse, forzosamente,
(226) Aunque el Código de Comercio determina en el artículo 143 que: "La distri
bución de las utilidades se hará en proporción al importe exhibido de las
acciones", no es menos cierto que se está refiriendo a las acciones de la misma
serie o clase, como se demuestra del hecho que el artículo 149 determina que
las acciones de voto limitado pueden tener un dividendo superior al de las
acciones comunes, f-1:anq,u.eando el artículo 28 inciso I la posibilidad de emitir
serie o clase de acciones con derechos a dividendos preferenciales, aún cuando
no se limite el voto de las mismas.
Lo que el legislador quiso mantener en el artículo 143 es la no discriminación,
en cuanto a dividendos se refiere, entre accionistas de la misma clase o categoría.
( 227) La pregunta puede concretarse en la aplicación o no, en Derecho hondureño,
de la frase del banquero alemán Fürstemberg (citado por Von Caemmerer, Les
Pouvoirs Respectifs de L'administration et de l'assamblee dans le droit Allen
mand, La Societe citada,, T. I, página 158) de que: los accionistas son estúpidos
y arrogantes ; estúpidos porque nos dan su dinero, arrogantes porque quieren
además recibir un dividendo.
(228) En tal sentido informa Colombo (Rizerve citada, RDC 1960, página 181) "El
derecho a las utilidades es . . . una consecuencia inmediata de la naturaleza del
contrato de sociedad, en otras palabras de su causa : es el reflejo subjetivo de
la causa del negocio social, es un derecho que encuentra su origen en la ley,
en el sentido que las partes contratantes no pueden concluir un contrato de
sociedad lucrativa, excluyendo algún derecho a las utilidades : si así lo hicieren,
ese contrato no tendría naturaleza social, faltando uno de los elementos esen
ciales requeridos por la Ley para la existencia de este tipo de contrato. Como
bien indica Rossi (Diritto Agli Utili Riv. Soc. 1957, página 280) : Si bien es
cierto que la destinación de las utilidades a los accionistas es la consecuencia
todos los años en que hayan utilidades repartibles, y aún menos de que
haya que repatrirse la totalidad de las utilidades disponibles cada año (229) .
No obstante, esta regla general encuentra, a nuestro entender, tres
excepciones fundamentales en la legislación hondureña :
F) a) Si habiendo utilidades que lo permita : o la Asamblea acuerde
no repartir dividendos a determinado o determinados accionistas, dentro
de una serie o clase de acciones, para las cuales se haya declarado un
dividendo ; o acuerde no repartirlo siendo su declaración mandatoria por
ley o pacto social, para esa determinada serie o clase de acciones.
Este tipo de resolución chocaría con dos normas diferentes :

i ) En caso de que el acuerdo fuese discriminatorio contra determinado
accionista o accionistas dentro de una misma clase, sería violatorio del
artículo 143 del Código de Comercio el declararles dividendos infe
riores a la del resto de los accionistas de la misma serie o clase ; o del
Art. 29 del propio ordenamiento, si los excluyesen de las utilidades en su
totalidad o en una proporción exhorbitante (pacto leonino) .
ii) Si el acuerdo hace caso omiso de los derechos preferenciales, (le
gales o estatutarios) de determinados tipos de acciones, como sería el
caso de declararle un dividendo a las acciones comunes, haciéndole caso
omiso a las acciones de voto limitado, en contradicción del Art. 149 del
de la norma inderogable que pone como fin de la sociedad el ánimo de lucro,

elemento esencial de la naturaleza misma de la sociedad por acciones, la cual
puede existir únicamente en la medida en que se persiga tal fin, es también
verdad que tal norma del ordenamiento societario está conectada con una más
limitada sujeción subjetiva del socio, al cual la ley expresamente reconoce
derecho a una parte proporcional de las utilidades netas, y del patrimonio neto
resultante de la liquidación . . . en · realidad, por tanto, fin de lucro y derecho
a las utilidades (o a la cuota de liquidación ) no son dos aspectos, el uno objetivo
y el otro subjetivo, de una misma especie, sino corresponden a dos exigencias
diversas del organismo y de la vida social. En lo que a la legislación hondureña
propiamente se refiere, véase nuestra "Sociedad y Empresa" citada, página
268 y siguientes.
(229) Es tesis mayoritaria en la doctrina la no obligatoriedad de repartir la totalidad
de las utilidades habidas en cada período, incluso Pettiti ( obra citada, página
61 ) , quien es sin duda uno de los máximos defensores de la tesis del reparto
periódico afirma que: " . . . una retención de las utilidades de parte de la sociedad
será considerada legítima (teniendo en cuenta el interés común de los socios
que componen la Asamblea) únicamente cuando dicha retención sea directa
mente necesaria al mantenimiento de la empresa social en un estado de eficacia
y funcionalidad, según un obvio principio de conservación de la misma . . . "
En tal sentido encontramos expresas disposiciones en el Código hondureño
que no sólo obligan a la constitución de reservas legales, sino además autorizan
la constitución de reservas tanto estatutarias como voluntarias, dentro de cuyo
concepto debe incluirse, según lo antes expresado, las utilidades llevadas a
otro período.
166 LAUREAN O F. . GUTIERREZ F . .
Código de Comercio, o si hiciese caso omiso al derecho preferencial conce

dido a determinada serie o clase de acciones por las escrituras sociales.
En ambos casos, los acuerdos serían nulos, a menos que constase
la aprobación de la totalidad de los accionistas de esa categoría o clase
en la forma dispuesta en el artículo 157 del Código de Comercio.
G) b) Si el acuerdo resuelve dedicar todas las utilidades de la so
eiedad a fines de beneficencia.
La sociedad anónima, es, para el Derecho hondureño, una sociedad
lucrativa, siendo por ende una sociedad que no solo debe perseguir, para
sí, el ánimo de lucro, sino que dicho ánimo tiene que influir en sus accio
nistas al entrar en sociedad (230) .
Ergo, si la sociedad toma un acuerdo que prohiba que sus socios
lucren con la resulta de la empresa social, como sería el de dedicar todas
sus ganancias a mf;tntener una escuela gratuita, estaría violando la esencia
misma del contrato constitutivo de la sociedad, su razón de ser, a tenor
de los artículos 1782 y 1783 del Código Civil, siendo por tanto nulo a tenor
de lo dispuesto en el párrafo V del artículo 193 del Código de Comercio por
ser incompatible con la naturaleza de la sociedad anónima (231) y del
(230) Véase en tal sentído a Bígíaví (La Professíonalíta dell'Imprenditore, Padua

1948, página 56) quien mantiene que para la legislación italiana (el artículo
2247 de cuyo Código Civil es equivalente al 1782 de la legislación civil hondu
reña) , no basta con el simple fin común sino requiere además el fin de lucro
propiamente entendido, y, por tanto, la destinación a los socios de las utilidades
eventualmente obtenidas� Idem Bolaffi (Societa Simplice, Milano 1947, página
140) quien mantiene : Se trata no únicamente de conseguir lucro gracias al
ejercicio en común de una actividad económica, sino de dividirlo entre los
socios: la división del lucro (y no el simple ánimo de lucro) viene, por tanto,
a caracterizar la sociedad en nues•tro Derecho, y Ferri (Delle Societá, Comen
tario al Cód. Civil a cura Scialoja-Branca 2:i- Ed. Bologna-Roma 1968) quien
explica : El ánimo de lucro emerge de la definición de la sociedad no menos que
de la conexión de la sociedad a la empresa. Como no es suficiente para la
empresa una intención egoísta cualquiera, sino es necesario una intención
egoísta cualificada (aquella de realizar una ganancia a través del ejercicio
de la actividad de intermediación) . . . . . . . . . . . . . así, para la sociedad, que
es forma de ejercicio colectivo de la empresa, ocurre una intención idéntica,
Sin embargo, el énfasis lógico del artículo 2247 del C. C. italiano (igual al
1782 del C. C. de Honduras) como resulta de su formulación misma, no recae
tanto sobre la busca de ganancias como fin de actividad social, cuanto sobre
el reparto de estas ganancias entre los socios como fin del contrato de sociedad.
(231 ) En tal sentido determina Rossi (obra Loe. citada) : una deliberación de la
Asamblea que decida no distribuir las utilidades entre los accionistas, sino
entregárselos siempre a la beneficencia, va contra el fin de lucro y la natu
raleza misma de la sociedad por acciones ; una deliberación que viceversa utilice
una parte en beneficencia, en obras públicas, puede perjudicar el derecho de
los accionistas a las utilidades, pero no contrasta con el ánimo de lucro. Man
tuviera por tanto radicalmente nula la primera deliberación, porque es contraria
inciso I del propio artículo, ya que la sociedad, dado su objeto social, no

tendría capacidad para adoptarlo (232) .
H) c) Si el acuerdo tuviese por objeto evitar la periodicidad del

reparto de las ganancias habidas.
Dado el carácter contractual del convenio societario en derecho hon
dureño, carácter que claramente queda demostrado por el artículo 1782
del Código Civil y que confirma la Exposición del Código de Comer
cio al determinar (233) : "el Ejecutivo estima que la sociedad mercantil
nace de un contrato que tiene por características las de ser de organiza
ción y de ,plurilateralida", resulta elemento esencial del mismo, lo que
es más su causa (234) , el reparto, entre los socios, de las utilidades
a una norma inderogable, e ineficaz la segunda porque es lesiva a un derecho

individual.
En contra Verrucoli ( Societe e Association en Droit Italien. Evolution et
Prespective de Droit de Societe, Milano 1968 T. I, página 215) quien mantiene :
. . . se ha admitido que una sociedad no deja de ser tal si los estatutos preveen
la destinación de las utilidades a obras de beneficencia y no al reparto entre
los socios.
(232) Interesante resulta, en tal sentido, la sentencia de Dodge vs. Ford Motor Co.
(20'4 Michigan 459, 1919, 170 N.W. 668) por la cual la compañía Ford fue cibli
gada a distribuir dividendos a sus asociados con las utilidades precedentemente
reservadas para fin de autofinanciamiento, de una parte, y de una excesiva
mente generosa política salarial y de bajos precios a favor de los consumidores
de la otra, considerando la Corte Suprema de Michigan que los dichos fines,
inspirados en la ideología humanitaria y filantrópica de Henry Ford, eran
"ultra vires", obligando a la compañía a pagar un dividendo del 50% de las
utilidades reservadas.
Véanse, sin embargo, el enfoque dado en sentencias posteriores, como en el
cas'O de A. P. Smith Mfg. Co. v. Barlow ( 13 N.J. 145; 98 A. 2d. 581) en la cual
mantuvo como "intra vires" una donación hecha a la Universidad de Princeton
aún cuando los objetos sociales no lo autorizasen.
En lo que a la legislación hondureña se refiere, ya se adopte, al interpretar el
inciso I del artículo 193, la tesis de Ferrara (obra Loe. citada ) de que la capa
cidad de la sociedad es funcional y por ende limitada a su objeto social, la de
Graziani (Si una soiceta per azioni possa prestare garanzia per altre societa
qua lora tale prestazione non sia prevista nell' oggetto sociales, Riv. Civ. 1956
página 36) que admite la validez de actos extraños al objeto social, si no im
portan modificaciones sustanciales de éste, o la de Cerami ( Gli atti extranei all'
Oggetto sociale, Riv. Soc. 1959, página 653) , que considera que la sociedad tiene
capacidad jurídica plena en el ámbito de la actividad lucrativa, lo cierto es que
no puede existir un contrato social sí no se cumple con los requisitos del artículo
1782 del C. C. entre los cuales está el reparto de las ganancias entre los socios.
(233) Página 11.
(234) Como bien dice Grecco (La societa di Comodo RDC 1932, I, 762 ) : El interés
típico que caracteriza la función y, por tanto, la causa económico-jurídica del
contrato (de sociedad ) . . . consiste en el interés de concurrir a las utilidades
sufriendo la carga de los aportes·; considerando Colombo (Riserve Facoltativa
citada, p ágina 180) que: si la sociedad lucrativa, para nuestro Código, . es un
habidas (235) .
Más, por la propia naturaleza del contrato de sociedad, esta obliga
toriedad del reparto conlleva la característica de su periodicidad, enten
diéndose por tal : la obligación de repartir, cuando menos, una parte razo
nable de las utilidades habidas, en aquellos ejercicios en los cuales su
retención no sea necesaria. para el desenvolvimiento normal de la empresa
societaria (236) ; o sea, cuando la retención de las utilidades se haga no
con fines de conservar, dentro de las dimensiones expuestas en la cifra
del capital social, la eficiente marcha de la empresa social, sino como
medio de engrandecer la misma a expensas del lucro individual de cada
accionista, mediante un aumento del patrimonio que no guarde relación
con el capital convenido en las Escrituras Sociales.
De no aplicarse dicho concepto, o sea, de permitirse la libre retención
de las utilidades por parte de la Asamblea, los accionistas dicidentes
sufrirían, entre otras, las siguientes penalidades :
i ) El tener, en contra de su voluntad, que cooperar al aumento del
patrimonio social en forma desproporciona! al capital social, ( cuya cuan
tía, a tenor del artículo 14, VII del Código de Comercio, forma parte
esencial del contrato constitutivo) con la proporción de las utilidades no
repartidas que les correspondiese, y sobre las que, cuando menos, tienen
un derecho expectante (237 ) , sin que, en dicho aumento, se observen las
contrato del cual dos o más personas confieren bienes o serv1c1os para el ejer
cicio en común de una actividad económica, a fin de repartirse las utilidades,
no puede ponerse en duda que el ánimo de lucro constituye la causa del contrato
social ; razón por la cual afirma Simonetto ( Societa Contratti a Prestazioni
Corrispettive, Cedam, Padua, 1963, página 52) : Que el fin de dividir las utili
dades concluye en realidad, la explicación de la causa social.
(235) En tal sentido Garrigues (La Protezioni delle Minoranze nel Diritto Spagnolo
Riv. Soc. 1959, página 344) . . . En esa (la sociedad con fin de lucro ) el lucro
de la sociedad es el lucro de los socios, ya que las utilidades vienen a ser
repartidas entre socios; en tal sentido Simonetto (Obra citada, página 40)
afirma : la sociedad es esencialmente, un instrumento para conseguir -en la
producción y en la contratación con terceros- un lucro mayor de aquel que
pudiera lograr con su actividad un individuo aislado, o sea, vn medio de poten
cializar la actividad individual dirigida a la ganancia; concluyendo Valeri (Ma
nual di Diritto Commerciale T. I, 2� Ed., Firenze 1946-50, página 164) : El
accionista se ha convertido en tal con el preciso fin de conseguir rendimiento
de su capital manifestado a través de la realización de las utilidades periódicas
(dividendos) y final (reparto de liquidación) .
(236) Consideramos dividendo razonable aquel que, tomando en cuenta las utilidades
habidas y el normal desenvolvimiento de la empresa equivalga a la rentabilidad
que, de acuerdo con la práctica mercantil, corresponda al capital en el tipo de
giro comercial desenvuelto por la sociedad.
(237) Nótese que para tratadistas como Fre (obra citada, página 171) no se trata
de una simple expectativa, ya que la Asamblea no tiene, en este caso, poderes
ilimitados, pudiendo siempre el accionista tutelar su derecho a participar en
las utilidades impugnando el acuerdo cuando sea contrario a la ley o al acto
constitutivo.
garantías mm1mas impuestas por la ley, para los casos de aumentos de

capital o emisión de obligaciones (que, para el legislador hondureño es la
forma típica de aumentar el patrimonio) .
ii) En las sociedades constituidas por término indefinido, que son

la mayoría, no percibir nunca la parte que les correspondiese en dichas
utilidades, bien porque se desvaneciesen por las pérdidas sufridas en
años posteriores, bien porque tuviesen que esperar a una utópica liqui
dación, para poder ingresar en su patrimonio, por esa vía, las ganancias
sociales que les correspondiese (238) .
Dado lo anterior, es mantenible que aquel acuerdo que, bien a

través de una prohibición expresa del reparto de utilidades por un período
largo de tiempo, bien a través de la creación constante de reservas, (239)
que tengan por objeto sustraer del balance las ganancias obtenidas a los
(238) Interesantes es tener en cuenta, sobre este particular, que si bien en los orígenes
de las sociedades anónimas, los capitales eran aportados para una sola ope
ración determinada, como puede constatarse, por ejemplo, con la Brítish East
India Company, que sólo deS'J)ués de operar varios años fue que admitió la
emisión de acciones por más de un viaje (véase Henn, obra citada, página 13)
y Williston ( History of the law of Business Corp. before 1800, Harvard Law
Review 2 ( 1888/9 (110), razón por la cual los balances de las mismas eran
a los efectos de su liquidación, sólo con el transcurso del tiempo fue que
tomó permanencia dicho aporte y empezó a surgir la necesidad de repartir
las utilidades, entre los socios, antes de su liquidación.
Igual evolución se nota en Italia (véase Colombo 11 Bilancio citado, página 4 )
e n la cual compañías como l a florentina Alberti Del Guidice, constituida e n 1322,
tenía un término de duración de dos años y la también florentina de Jacobo
Girolani, Filippo Corbizzi y Tomaso Corbizzi ( 1332/1337) fue constituida por
un año o a voluntad de la compañía.
Debido a lo anterior es que el autor citado mantiene que: . . . en las compañías
italianas de aquellos siglos (XIIII y principios del XIV) era práctica constante
fijar un término de duración relativamente breve, al final del cual se hacía
un balance general y se procedía a un reparto ideal del patrimonio entre los
participantes, los cuales estaban en libertad de retirar su cuota o de reinvertirla
en la nueva compañía . . . por ende, todos los balances presentaban la caracterís
tica de ser concebidos como balances de liquidación ficticia, no existiendo nin
guna prueba de balances redactados al solo fin de repartir las utilidades entre
los socios. Sin embargo, ya en el siglo XVII!i la situación cambió como se
demuestra del programa de la Societá Minerale di Livornio ( 1756) en cuyo
artículo 10 se contemplaba la distribución periódica de utilidades (véase Riv.
Soc. 1958, página 219 ) .
(239) Concordamos plenamente con l a tesis d e Colombo (Riserve citada, página 210)
cuan,Jo mantiene Ia legitimidad de la constitución de reservas facultativas con
dos límites: que tal constitución no se haga con el intento de defraudar los
derechos de los accionistas singulares o de las minorías, y que no se transforme
en un medio para hacer desaparecer, de hecho, la regla de la periodicidad de la
distribución de las utilidades.
efectos de autofinanciamiento (240 ) , es nulo a tenor de lo dispuesto en el

artículo 193, inciso V, del Código de Comercio, ya que sería incompatible
con la naturaleza de la sociedad anónima, o impugnable por violación,
entre otros, de los artículos 1782, 1783 y 1546 del Código Civil (241) .
Dentro del propio ordenamiento mercantil hondureño encontramos
normas que apoyan la característica de periodicidad antes expuesta.
I) Los artículos 315 inciso I, aplicable a las sociedades anónimas por
imperio del 317, cuando determina que de no declarar dividendos, teniendo
(240) La tesis de la periodicidad encuentra apoyo, entre otros, en Colombo (Riserve

citada, página 186) quien mantiene : El reparto periódico es la única forma
del reparto de utilidades compatible con la particular estructura de la sociedad
por acciones, podemos concluir que el esquema del contrato social . . . viene
ulteriormente cualificado en la sociedad por acciones, por la introducción como
norma meramente dispositiva, del elemento de la periodicidad. Esto no significa
que los accionistas tengan derecho a recibir todas las utilidades correspondientes
a un determinado ejercicio, ni que tengan derecho directo a que una parte,
por lo menos, de tales utilidades le sean distribuidas todos los años; signifi<:a
solo que la sociedad no podrá rehusarse sistemáticamente a distribuir un divi
dendo que, basado en los estados del balance, pueda distribuirse. En igual sen
tido Graziani (Diritto delle Societa 4� Ed. Nápoles 1960, página 292) quien
determina: La Asamblea tiene amplios poderes para declarar dividendos, man
teniendo un límite impuesto por las normas consuetudinarias que impone una
remuneración periódica del capital accionario, según una medida media de los
criterios de la sana intención; idem De Gregorio ( Curso citado, página 349)
quien admite la obligatoriedad de distribuir dividendos cuando no se provoquen
daños a la sociedad.
Para un amplio estudio sobre el particular consúltese la obra de Pettiti, con
amplia bibliografía, quien mantiene en concreto (obra citada, página 61 ) : la
sociedad no tiene poderes soberanos sino que está vinculada al respeto de los
intereses de los socios, debiendo devolverles aquella parte de las utilidades
del ejercicio que no sean necesarias mantener para invertir en la sociedad,
teniendo en cuenta la proporción de ésta.
(241) En tal sentido informa Fre (Societa per azioni citada, página 174) : debe ex
cluirs-e, a nuestro entender, que la Asamblea pueda, en ocasión de aprobar el
balance anual, acordar no distribuir entre los socios las utilidades netas que de
éste resulten cuando, queda entendido, el acto constitutivo no atribuya expre
samente a la Asamblea la facultad de disponer de ellas en todo o en parte para
constituir e incrementar una de aquellas reservas que se denominan faculta
tivas. Ni valdría objetar que la utilidad pertenece a la sociedad y que por tanto,
no puede discutirse a la Asamblea la facultad de disponer de ella como mejor
le plazca; tal facultad encuentra una limitación natural en aquella que, con
feliz expresión, define la función instrumental de la sociedad, la que ha sido
constituida por los socios para el ejercicio de una determinada actividad econó
mica, en el entendido de subdividir entre ellos las utilidades que se obtengan.
Posteriormente afirma el profesor de Perugia (página 175) : el derecho del socio
a la distribución de las utilidades netas resultantes del balance, si no es limitado
por el acto constitutivo, deriva de la ley y por tanto, el socio que no hay:\.
consentido, podrá impugnar el acuerdo que . . . deformando la ley o el 11.cto
constitutivo, establezca no distribuir las utilidades.
la sociedad utilidades que lo permita, el accionista dicidente puede ex1g1r

su receso ; y el artículo 246, en relación con el 258 del propio ordenamiento
legal, cuando al regular el aumento de capital por capitalización de utili
dades, determina que los accionistas que no hubiesen votado a favor de
dicha capitalización, tendrán el derecho a exigir que se les entregue, en
efectivo, la parte de las utilidades que les corresponda o separarse de
la sociedad.
Las regulaciones antes citadas confirman, a nuestro entender, la
tesis de que todo accionista tiene derecho a que la sociedad reparta pe
riódicamente, cuando menos, parte de las utilidades habidas, ya que esa
reparto tipifica la contraprestación que le adeuda la sociedad con motivo
del contrato constitutivo (242) .
El otorgamiento del derecho de receso ampliamente demuestra la
anterior afirmación ya que éste es concedido únicamente en aquellos
casos en que la Asamblea de Accionistas cambie una de las bases esen
ciales de la sociedad (243) . Por ende, si el legislador hondureño permite
que el accionista receda de no repartirse las utilidades mínimas señaladas
en el artículo 315, inciso I, del Código de Comercio o se capitalicen, sin
su voto a favor, necesario es concluir que para dicho ordenamiento legal,
el reparto periódico es una de las bases esenciales del contrato social.
Mas, ¿ debe considerarse que por el hecho de concederse al accionista
el derecho de receso, la Asamblea puede, por simple voto mayoritario, no
declarar nunca dividendos ? o, dícho en otras palabras, que el derecho
de receso es el único remedio del accionista minoritario frente a la reite
rada negativa de la Asamblea de repartir utilidades (244) .
(242) La problemática de la sinalagmaticidad o no del contrato social ha sido larga
mente discutida por la doctrina, abogando por la misma Simonetto (obra citada)
y Ferri ( Societa citada) quien determina : es un hecho indudable que la sinalag
ma no surge entre las obligaciones asumidas por los socios singulares, sino
entre la obligación asumida por los socios en la realización del fin social. El'
correspectivo de la obligación del socio está centrado en la utilidad que ellos
reciben por la realización del fin común. La tesis es combatida, entre otros por
Branca (Allieniazione di azione, Banca Borsa e Tit. Cred. 1961 I 5) y Messineo
(La participacione sociale. Riv. Soc. 1966, página 954 ) .
E n lo que al Código de Comercio de Honduras se refiere, la Exposición de
Motivos (página 11 ) da la respuesta al afirmar: " (la sociedad nace de un con
trato plurilateral y) de organización en cuanto las partes que en él intervienen
no reciben ninguna contraprestación de sus contrapartes, sino que las presta
ciones esenciales integran un fondo que se atribuye al nuevo ente jurídico ;
la contraprestación la obtiene el socio de la propia sociedad en forma de par
ticipación en las utilidades".
(243) Véase en tal sentido Rodríguez y Rodríguez ( Tratado de Sociedad citado,
T. II, página 425 y siguientes) y el inciso II (página 143) de este capítulo.
{244) Si se analiza la norma citada desde el punto de vista económico, se verá cómo,
de hecho, entraña la obligatoriedad del reparto periódico, ya que si el que
solicita el dividendo mínimo es un accionista o accionistas titulares de un bloque
sustancial, aunque minoritario, de acciones, es obvio que la compañía tiene
Obviamente no, ya que de aceptarse esa tesis se autorizaría a los

socios de control a deshacerse, por vía de forzar su receso, de los socios
minoritarios (245) o hacer caso omiso de los postulados del artículo 248
del Código de Comercio citado, mediante la no declaración de dividendos
en un año determinado en que la sociedad le convenga aumentar su patri
monio (246) y con posterioridad llevar esas utilidades a reservas, para
luego capitalizarlas (247) .
A nuestro entender, las normas del receso citadas deben interpretarse
como un remedio en los casos de no declaración de dividendos en un ejer
ciciG determinado, o en los casos de existir fundadas razones, de verda
<lero interés social, para no declararlos ; más si la Asamblea de Accio
nistas, en un acuerdo o acuerdos sucesivos, demuestran su intención de
violar el principio de la periodicidad del reparto en perjuicio de los accio
nistas minoritarios, los dicidentes pudieran pedir la nulidad o impugnar
dichos acuerdos basado en tres razonamientos diferentes :
i ) De una parte, en que violan la esencia misma de la sociedad anó
nima, amen de ser "ultra vires" a tenor de lo dispuesto en el artículo 193,
inciso I y V del Código de Comercio.
En otras palabras, sería aplicable, a nuestro entender, un razona
miento paralelo al utilizado para anular los acuerdos de las Asambleas que
resuelven que todas las utilidades sean entregadas a obras de caridad (248) .
que ::i cceder a dicha petición toda vez que su receso entrañaría graves perjuicios
económico& a la sociedad. Piénsese en una Compañía cuyos activos principales
fuesen una planta industrial en producción, en que el 30% de los accionistas
hiciesen uso, de una vez, del derecho concedido por el artículo 315 inciso I.
(245) Como informa O'Neal (Arrangements which protect minority shareholders
against squeez-outs, Minnesota Law Review, 1961, página 538) , luego de ex
plicar que el término "squeez out" significa : el uso por el dueño de una
empresa mercantil de una posición estratégica, poderes de administración, u
otros medios legales para eliminar a otros dueños; o las acciones opresivas
para reducir la participación de otros dueños o quitarles, en forma desleal,'
ganancias o ventajas, mantiene que : por mucho la técnica de "squeez out" más
utilizada es la de retener las utilidades, ya que suprimiendo el reparto de éstas,
los accionistas mayoritarios pueden forzar a los minoritarios a venderles su
participación a un precio muy por abajo de su valor real.
(246) Ya que en ese ejercicio sería relativamente fácil convencer a los accionistas
minoritarios de la necesidad de la retención de utilidades a los efectos de la
supervivencia de la empresa social.
(247) En cuyo caso el accionista minoritario no puede utilizar el derecho de receso
que sólo es aplicable al caso de la capitalización de utilidades y no de reservas,
según parece disponer el artículo citado del Código de Comercio.
(248) Véase en tal sentido la tesis de Fre (obra citada, páginas 174, 175 y 584) quien
mantiene que el reparto periódico es un derecho de los socios que deriva de la
Ley; así como la sentencia de la Corte de Casación de Francia del 11 de marzo
de 1914 (D. 1914 I, 257) cuando mantuvo : El término benéfico en el sentido
del artículo 1832 del Código Civil francés (equivalente al 1782 del Código Civil
hondureño) debe entenderse como : una ganancia pecuniaria o urti. ganlirtcia
material que se aumentará a la fortuna de los socios.
J) ii) De que sería revocable por abuso de poder de la mayoría.

Aún si se aceptase la tesis de Ascarelli (249) de que, en lo que se
refiere a la distribución de dividendos, la mayoría actúa como "Arbitro
Boni viri", debe a su vez analizarse dicho poder discrecional sobre la base
de que : si bien la Asamblea tiene, dentro de los límites del fin común,
amplios poderes en lo que se refier a la cuantía del dividendo declarado,
o su no declaración en determinados períodos, tipifica un caso de abuso
de poder tomar acuerdos no declarando dividendos en aquellos ejercicios
en que los mismos sean repartibles, sin poner en peligro la vida de la
empresa social, o reteniendo utilidades en una cuantía que exceda a la
requerida para el desenvolvimiento normal de la misma.
La tesis aquí expuesta no es nueva en derecho comparado así : en los
Estados Unidos de Norteamérica (250) donde, por regla general, el Con
sejo de Administración tiene amplios poderes discrecionaies sobre la decla
ración de dividendos, se ha mantenido con éxito que la no declaración de
éstos, en períodos en que razonablemente pueden declararse, es el anverso
de la medalla de la declaración de dividendos ficticios, ambos de cuyos
procedimientos son atacables por las minorías.
En tal sentido han declarado los Tribunales de dicha nación en casos
como el de Dodge v. Ford Motor Company, citado, que : una sociedad
mercantil está organizada y funciona primordialmente para el beneficio
de los accionistas.
Los poderes de los Consejeros deben ser empleados para tales fines,
el poder discrecional de los Consejeros debe ejercitarse en relación con la
selección de los medios para lograr ese fin, y no se extienden a los cambios
en el fin social en si, a la reducción de los beneficios o a la no distribución
de estos entre los accionistas, de forma de emplearlos para otros objetos.
Stevens (251) resume esta postura de la legislación de E.U.A.
en la forma siguiente : La mera existencia de un superávit cuantioso no
es, en sí mismo, suficiente para justificar que un tribunal ordene la
declaración de dividendos ; la prueba última es la buena fe del Consejo
de Administración y lo razonable de su política de retener, en el negocio,
las utilidades habidas.
En igual sentido, en la legislación italiana, el artículo 13, párrafo II
del Proyecto de Ley sobre la Reforma de Sociedades Comerciales, en su
versión original (252) determinaba que : Las deliberaciones de aprobación
del BalancE:, en lo que atiene a la determinación de las utilidades, aquella

(250) Véase entre otros Henn (obra citada, pagma 506 y siguientes) y Stevens
(Corporation. Hornl:ioók Series, Minnesota, 1949, página 444 y siguientes) así
como la amplia jurisprudencia ahí citada.
(252) Riv. Soc. 1966, página 95.
relativa a la destinación y distribución de las utilidades y aquellas que

signifiquen exclusión o limitación del derecho de opción son impugnables
por abuso de poder (253) .
La tesis pudiera aplicarse en Honduras de acuerdo con el siguiente
razonamiento : Como expusimos en párrafos anteriores, si bien es cierto
que el interés social está representado, en la legislación hondureña, por
el voto mayoritario de los accionistas en la Asamblea, este poder de la
mayoría tiene su límite en los casos de conflictos con el logro del fin
común objeto de la creación del ente.
Sí, como hemos visto, el fin común perseguido por los contratantes al
constituir la sociedad ( o entrar en ell::t una vez constituida) a tenor de lo
dispuesto en los artículos 1782 y 1783 del Código Civil, es el ánimo de
lucro, obviamente viola ese fin común cualquier resolución de la mayoría
que impida la realización del mismo, a través de acuerdos que, directa o
indirectamente, proscriban el reparto de aquellas ganancias habidas por
la sociedad que no sean necesarias para la supervivencia de ésta.
(253) Que llevó a Grecco (Considerazioni Generali Sulla Riforma delle Societa per
azione. Riv. Soc. 1966, página 267) a afirmar: con esto se viene a resolver en
el proyecto la "vexata quaestio" de la existencia o no de un derecho de los
accionistas a las utilidades anuales :
El proyecto resuelve, al parecer, negando la existencia de un verdadero y propio
derecho individual, pero admitiendo un interés legítimo protegido por la im
pugnación del exceso de poder.
La problemática de la admisión o no de exceso de poder en Derecho italiano
( en lo que a las asambleas de sociedtides de refiere) ha sido, tradicionalmente,
motivo de discordia entre los distintos tratadistas, así mientras Ascarelli
(L'Interesse Sociale Riv. Soc. 1956, página 98) con cita de la doctrina francesa
y belga que lo autoriza y Mengoni (Appunti per una revizioni della Teoría sul
conflitto di Interessi delle deliberazioni di Asamblea della societa per azione.
Riv. Soc. 1956, página 458 y siguientes) son contrarios a su admisión, explicando
el último que : la doctrina más reciente reconoce ahora concordemente la inad
misibilidad de la inclusión del exceso de poder entre las causas de impugnación
del voto, y aún menos entre las ctius-as de impugnación de la deliberación
societaria. En realidad la extensión de la teoría del abuso del poder a la
disciplina de la sociedad anónima, se recoge a la concepción institucional y por
ende, a la premisa de que el voto es un poder atribuido al socio en su interés
social, habiendo por tanto exceso del poder cada vez que el voto fuese ejercitado
para fines diversos; en el Código vigente una premisa similar es seguramente
insostenible.
Abogan por dicha teoría, entre otros, Carnelutti (E'ccesso di podere nelle deli
berazioni della asamblea delle anonima RDC 1926 I, 176 y siguientes) quien
en concreto mantenía: Si la mayoría del capital vota impulsado por exigencias
contrastantes a aquella común, se tendrá una deliberación viciada de eso que
en derecho público se llama desviamiento de poder : el vicio consistirá en haber
usado la mayoría, para fines personales, el poder conferido por la ley; en igual
sentido Vacelli (Deliberazioni nulle e anulabilli delle societa per azioni, Padua
1948, página 162 y siguientes con amplísima bibliografía) y Asquini (Batelli
del Reno citada, página 235 y siguientes) .
Basado en dichas premisas, pudiera mantenerse que el acuerdo que

resuelva no repartir utilidades configuraría un caso de abuso de poder
por parte de la mayoría, ya que el poder a ella conferido por el artículo
192 del Código de Comercio es únicamente a los efectos de cumplimentar
la causa del contrato de sociedad, consiste en utilizar los bienes puestos
en común, según dispone el artículo 1782 del Código Civil, para que los
accionistas lucren con la resulta de la especulación.
Si la mayoría, lejos de permitir que la minoría pueda obtener ese
lucro, congela en la sociedad utilidades no necesarias para el normal des
envolvimiento de la empresa de que es titular, está innegablemente utili
zando, en forma abusiva y en detrimento de los dicidentes, del derecho
que le es concedido por la Ley. Apoya la anterior interpretación, las
palabras : "cuando menos" del inciso I del artículo 315 del Código de
Comercio citado.
Así, si llevamos a la legislación hondureña el caso de Dodge v. Ford
Motor Co. en el cual una compañía con un ca,pital de $ 2,000,000.00, un
superávit de $ 112,000,000.00 del cual $ 52,000.000.00 es en efectivo,
acuerda no repartir dividendos a los efectos de autofinanciamiento,
no creemos pueda ser resuelto concediéndoles únicamente a los accio
nistas dicidentes el derecho a retirarse de la sociedad o percibir un
dividendo equivalente al 7% del valor nominal de sus acciones (que es el
interés legal mercantil en Honduras a tenor del Art. 707 del Código de
Comercio) cuando el superávit acumulado representa el 5,600 % del mismo.
Por ende, al determinar el Código de Comercio en el artículo citado
que el accionista tiene derecho a un dividendo igual, cuando menos, al
interés legal del dinero, está, a nuestro entender, indicando que tiene
derecho a un dividendo razonable, siendo por ende abusivo cualquier
acuerdo que declare un dividendo inferior a dicha cantidad, ya que de lo
contrario, abriría las puertas, en el caso planteado, a que la mayoría
cumpliese con todos los trámites de Ley declarando un dividendo de
$ 140,000.00 y conservando, para los efectos de autofinanciamiento, uti
lidades distribuibles por valor de $ 1 11,860.000.00.
K) iii. Que sería impugnable por ser contrario a la buena fe (254) .
(264) La importancia de este prmc1p10 en Derecho Societario queda explicado por

Betti (Teoría generale delle obbligazioni, Milano 1953, T. I, página 93 y si
guientes) cuando afirma : La buena fe contractual en las relaciones de cambio,
tiene una vigencia limitada que se refiere al comportamiento necesario al cam
bio; en las relaciones asociativas, en sentido lato, en las cuales se trata de
aunar los esfuerzos para un fin común, la buena fe abraza todo cuanto sea
necesario para alcanzar el fin común y por tanto se potencializa en un deber
de fidelidad; concluyendo (página 105) (siendo) de una intensidad menor en
las relaciones de cambio, va a una intensidad siempre m ayor en las relaciones
que puedan llamarse de tipo asociativo, como la sociedad, los consorcios, las
cooperativas . . .
Informa Mees (255) que, en Derecho holandés, hay límites al poder

tanto de la administración como de la Asamblea General que fluyen de
los principios del derecho común y de la naturaleza de la sociedad anónima.
En lo que a los poderes de la Asamblea General se refiere, la ley menciona
tres de esos límites generales : la Ley, el Estatuto y los derechos adqui
ridos por terceros (256) , pero, esa enumeración debe ser completada.
Debe añadirse la buena fe . . .
La regla prohibiendo los actos contrarios a la buena fe es de una
importancia primordial. Ella resulta de la teoría que la sociedad anónima
constituid.'), por el contrato de sociedad, conserva, a pesar de su persona
lidad jurídica, el carácter de contrato con los accionistas. Ese contrato
está contenido en los Estatutos. Cuando la ley confiere a la Asamblea
General el derecho de modificar los Estatutos o de tomar cualquier otra
decisión que concierna los derechos de los accionistas, significa que la
ley le ha conferido el derecho de ejecutar el contrato constitutivo original,
y, como todo contrato, debe estar ejecutado en buena fe ; todos los actos,
con respecto a los accionistas, contrarios a la buena fe, están viciados
de nulidad . . .
El postulado de respetar la buena fe es igualmente importante para
la protección de la minoría, el abuso del poder por la mayoría en contra
de sus adversarios, podría incurrir igualmente en nulidad como consti
tuyendo una ejecución de contrato de sociedad contrario a la buena
fe (257).
(255) L e Pouvoir Respective d e L'Administration e t de L'assemblee generale dans

les Soc. per Ac. en Droit Neerlandais (La Societa a la Meta del Secolo XX,
T. I, página 241 y siguientes) .
(256) I.dem en Honduras véanse entre otros artículos 193 inciso I, IV y V.
(257) En Derecho francés mantiene una tesis parecida D'Othee (Du Droit des Mino
rites dans les Soc. Ano. La Societa a la Meta del Secolo XX citada, T. I, página
364 y siguientes) quien informa que : (la delegación hecha por los accionistas
a la mayoría) no puede presentar un carácter absoluto : la mayoría en efecto,
no puede actuar en detrimento del interés general del que ella debe tener el
cuidado y la guarda. La sociedad, a pesar de todo, constituye un contrato donde
debe reinar la buena fe y donde el interés común de los asociados debe cons
tituir, necesariamente, el fin supremo a lograr. Si la mayoría de votantes en
las Asambleas abusan de las prerrogativas a ellos confiadas, si ella desvía de su
destino los poderes qué le han sido delegados con el único fin del bien colectivo,
la buena fe se convierte en un obstáculo para el reconocimiento de su poder
absoluto . . . En caso de constatarse una violación de los Estatutos, todo accio
nista vuelve a tomar los derechos generales de defensa adjuntos a la propiedad
de su parte social, su delegación contractual a la mayoría no ha valido más
que para la consagración efectiva del bien común, todo acto hecho fuera del
interés común no lo obliga, porque tal acto no está comprendido en la delegación
expresa o tácita propuesta al grupo mayoritario . . . La reserva de este derecho
excepcional confiado a las minorías está basado, en efecto, sobre la buena fe
que debe presidir siempre a la confección y ejecución de las cláusulas con
tractuales.
El criterio expuesto es, a nuestro entender, aplicable en la legislación

hondµreña, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1546 del C. C. en relación
con el 1782 y 1783 del propio ordenamiento legal, aplicable al Código de
Comercio a tenor de lo dispuesto en el artículo 715 de dicho ordenamiento
legal.
El artículo citado determina :
"Artículo 1546.-Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por

consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por ley o la costumbre pertenecen a ella".
Si es de la esencia, o cuando menos de la naturaleza (258 ) , del con
trato de sociedad el que se repartan periódicamente las utilidades, y la
mayoría, por acuerdo o acuerdos tomados, violan dicho principio con
sustancial al contrato de sociedad, obviamente no están ejecutando el
contrato de acuerdo con las reglas de la buena fe y por ende dicho
acuerdo es atacable : o bien por aplicación del inciso V del artículo 193
del Código de Comercio por ser incompatible con la naturaleza de la
sociedad anónima, o bien impugnable por violación del artículo 1546 del
Código Civil (259 ) .
En adición, resulta a s u vez interesante analizar, en este sentido,
el alcance del denominado interés común de los accionistas, elemento tipi
ficante del contrato social para el Código de Comercio vigente en Honduras.
(258) El artículo 1545 del Código Civil determina que son de la esencia del contrato :
"Aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente" . . . y de su naturaleza : " . . . las que no siendo esenciales en
él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial . . . "; véase
en tal sentido Ferrari (obra citada, página 49) , el reparto de las utilidades
entre los socios constituye un elemento esencial (de la sociedad) .
( 259) S i bien e n Alemania la tesis de la buena fe ha sido mantenida por tratadistas
bas•ados en el artículo 197 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1937 y el 242
del B . G. B. en relación con el cual explica Larenz (Derecho de Obligaciones,
Madrid, 1958, T. I, página 145) : "La salvaguarda de la buena fe y el mante
nimiento de la confianza forman la base del tráfico jurídico y en particular
de toda vinculación jurídica individual" citando a Hueck (obra Loe. citada, nota
1 1 ) quien informa : "Las buenas costumbres dan la medida de la conducta a
observar frente al completamente extraño ; la buena fe es de observarse frente
a todo el que interviene en una relación jurídica concreta, conectado a ella
mediante la iniciación de negociaciones contractuales o a través del ejercicio de
un derecho"; su aplicación ha sido fuente de polémicas para la doctrina italiana;
así mientras Asquini (obra citada, página 233 y siguientes) considera que el
criterio es aplicable, alegando Ascarelli (Studi citado, página 149) que : en
algunas hipótesis, el derecho del socio requiere, a los efectos de precisar su
contenido, de una deliberación asamblearia que tiene entonces carácter de
arbitraje "boni viri", siendo por tanto anulable cuando manifiestamente es
inicua (artículo 1349 del Código Civil italiano) , citando comv ejemplo los casos
Partiendo de la base de que, para la Ley hondureña, los accionistas

forman un haz de voluntades encaminadas a la realización del fin común,
piedra angular de la doctrina del contrato plurilateral aceptado por el
Código de Comercio, y encuentran en las balanzas y contrapesas del
esquema societario protección suficiente para sus intereses ; no pudiendo
la Asamblea suprimir sus derechos subjetivos, ni hacer prevalecer de
hecho, siempre que se trate de valorar el interés social, intereses parti
culares incompatibles con el interés común de los socios, ya que el poder
de la mayoría se encuentra limitado por el respeto a los principios de la
lealtad, buena fe y diligencia (260) ; pudiera mantenerse que el acuerdo
de retención de utilidades por sobre la cuantía necesaria para el normal
desenvolvimiento de la empresa social es atacable, por los socios mino
ritarios, por violación del fin común y, por ende, por violación de las
normas de la buena fe contractual citada.
Mantenemos la anterior afirmación porque, a nuestro entender, es
aplicable en Derecho hondureño la doctrina (261 ) , de que : El interés
común de los socios no es simplemente un interés a la máxima rentabilidad
de la empresa, sino es el interés a la realización del máximo provecho con
el mínimo de sacrificio ( o, si se prefiere, con el mínimo de riesgo), razón
por la cual, en los casos de autofinanciamiento en aquellos ejercicios en
que la Empresa no tenga manifiesta necesidad de ello, ( o sobre el límite
requerido para el cumplimiento de dicha necesidad) , el interés común de
los socios asume una posición, no de indiferencia, sino contraria al acuerdo
de no declarar dividendos, no ciertamente porque la deliberación puede
disminuir las utilidades futuras de la sociedad, sino porque impone a los
socios sacrificios patrimoniales posteriores que no son requeridos por la
empresa social. Acierta, por ende, Ferri (262) cuando determina : La no
de acuerdos que tengan por objeto la valorización del balance y el derecho al

dividendo anual, autores como Mengoni (obra citada, página 458 y siguientes)
aboga en su contra, esencialmente por considerar que en la sociedad de capital
el contrato social no crea ninguna obligación de colaboración entre los socios
que no sea la obligación de exigir la aportación suscrita o las prestacionel!I
accesorias en su caso (aunque no es materia de esta obra, somos contrarios a
esta última afirmación del profesor italiano, ya que, a nuestro entender, en
Derecho hondureño, los accionistas si adquieren, frente a fa sociedad, otras
obligaciones que no son precisamente de índole patrimonial, como es el deber de
fidelidad (véase nota 254 ) .
( 260) Véanse entre otros, artículos 151, 692 del Código d e Comercio y 1546 del Código
Civil.
Conforme al texto, Ferrara - Evolution de L'equilibre des organes de la
Soc. An. en Droit Italien. (Evolution et prespective du droit des societes.
Milano 1968, T. II, página 43 ) .
(261) Véase Mengoni (Appunti citado, Riv. Soc. 1956, página 457 ) . Como bien deter
mina Simonetto ( Responsabilita e garanzia citada, página 20) : , La sociedad . . .
resulta creada en el interés exclusivo de los socios, los cuales no se limitan a
constituirla, sino que la constituyen para que sea útil a ellos;
(262 ) Ferri (Le Droit des societe anonymes a L'eprevue ; Exigence s et prespective
de reforme en Italie. Milano 1968, T� II, página 55) . ,
APU�'I:E$. DE DERECHO MERCANTIL 179
distribución de beneficios no puede estar justificada a menos que sea

necesaria para la sociedad, debiendo dicha necesidad ser constatada y
probada (263) .
Dado lo anterior y aceptándose, como mantenemos, que el interés
social en Derecho hondureño es : El interés particular de cada uno de los
socios, representados por el voto mayoritario, que no esté en conflicto con
el logro del fin común, objeto de la creación del ente ; forzoso es concluir
que el interés social sería un factor determinante en la polémica entre los
intereses de las mayorías y minorías en pugna, debiendo prevalecer los
de los segundos, porque el fin común perseguido por los socios, en Derecho
hondureño, no es el de que los buques naveguen por el Rin, sino el de
lucrar, en la cuantía y con la inmediatez que sea compatible con el normal
desenvolvimiento de la empresa social, con las resultas de la especu
lación (264) .
En otras palabras, concordamos plenamente con Pettiti (265) cuando
afirma : La retención de las utilidades será legítima únicamente cuando
sea directamente necesaria para el mantenimiento del estado de eficacia y
funcionalidad de la empresa social, según un obvio principio de conserva
ción de la misma, proscribiéndose todo incremento de la empresa respecto
a h. proporción determinda o determinable en base a la medida del capital
fijado en las escrituras sociales, porque en el esquema societario, el medio
para lograr tal incremento, no es a través del no reparto de dividendos,
sino a través de un aumento de capital.
( 263) Interesante resulta en este sentido la tesis sustentada por Sena (Contratto
di Societa e Comunion di scopo, Riv. Soc. 1956, página 730 y siguientes) cuando
mantiene (página 730) : existe un constante conflicto de intereses entre los
socios, sea al momento de la constitución de la sociedad, sea durante la vida
de la misma, porque cada uno quiere asegurarse la mayor participación en las
utilidades con el menor sacrificio en el acto del aporte . . . considerando (página
739) al rebatir la tesis del fin medio común de todos los socios : que se trata
en vez de intereses individuales (de los accionistas) ya que el sujeto no tiene,
en realidad, interés alguno en désarrollar tal actividad (la social) en comunión
(ya que) para él sería mucho más útil tener los medios para llevarla a cabo
solo y en su exclusivo beneficio, no existiendo, por tanto, una solidaridad de
intereses entre los socios. El Prof. de Bari, concluye que: cada socio tiene
intereses (intereses instrumentales) al logro del fin social, con el objeto de
percibir las utilidades (interés final) que de tal actividad se anticipa, pero no
tiene interés alguno en desarrollar tal actividad y conseguir dicho resultado en
comunión con los otros socios. Para Sena el interés común reside en la igualdad
de los intereses perseguidos por las partes, razón por la cual los socios persi
guen un fin común porque es igual el bien al cual tienden juntos (percepción
de las utilidades) superando y regulando con el contrato de sociedad el conflicto
de intereses que permanece inmanente.
{ 264) Como bien afirma Bigiavi (La Professionalita citada, página 56) no basta con
el simple fin común, sino se requiere, además, el fin de lucro propiamente
entendido y, por tanto, la destinación a los socios de las utilidades eventual
mente obtenidas.
•(265) Obra citada, página 61.
En conclusión, si la mayoría acuerda retener utilidades que no sean

necesarias para el normal desenvolvimiento de la empresa, está, de hecho,
ejecutando el contrato de sociedad en violación del artículo 1546 del
Código Civil, ya que el interés común de los socios, que es un elemento
esencial del mismo, es el de lucrar individualmente con las resultas de
la gestión y no el de congelar en el patrimonio social, a las resultas del
las operaciones de años venideros, fondos que pudieran legalmente ingresar
en el patrimonio individual de cada uno de los socios, y por ende, estar
sustraídos de los riesgos que pudieran provocar las variaciones en la vida
económica del ente creado (266) .
L) En adición, interesante resulta, sobre este particular, analizar el
interjuego de los artículos 315, I, 317 y 22 último párrafo del Código
de Comercio.
De acuerdo con el primero, aplicable a las sociedades anónimas
por virtud del Art. 317, todo accionista tiene el derecho de separarse de
la sociedad si, a pesar de tener esta utilidad que lo permita, acuerde :
" . . . no repartir un dividendo igual, cuando menos, al interés legal del
dinero".
De acuerdo con el segundo : " . . . La sociedad puede proceder a la venta
de las acciones del socio que se haya separado, siempre que tenga un
precio igual a la cantidad que desembolsó para liquidar a dicho socio. Si
en el plazo de un mes no se ha logrado la venta, debe reducirse el capital,
con observación de los requisitos legales".
De acuerdo con el tercero : " . . . Los acreedores de la sociedad, sepa
rada o conj untamente, podrán oponerse ante la autoridad j udicial a
dicha reducción de capital, desde el día en que se haya tomado la decisión
por la sociedad hasta treinta días después de la última publicación,
suspendiéndose la reducción entre tanto la sociedad no pague los créditos
a los opositores, no los garantice a satisfacción del juez que conozca del
asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare infundada
la oposición".
Frente a dicho cuadro legislativo ¿ cuál sería la pos1C1on del Código
de Comercio si la Asamblea de Accionistas acuerda no declarar un divi-
(266) Lo antes afirmado encuentra basamento en las claras palabras de los artículos
1782 y 1783 del Código Civil, el primero de los cuales afirma que la causa del
contrato societario es el reparto de las ganancias o pérdidas entre los socios,
debiéndose, para el segundo, celebrarse el dicho contrato : "para la utilidad
común de las partes". Por ende, si la causa del contrato societario es repartirse
entre los socios los beneficios habidos y el mismo se celebra para la utilidad
de éstos, del interjuego de ambos artículos debe deducirse que cualquier reten
ción de beneficios que no sea necesaria para mantener la empresa social dentro
del límite patrimonial dispuesto en las escrituras sociales, es hecho en violación
de la utilidad (interés) común de las partes consistente en el repartirse las
utilidades habidas.
dendo y los accionistas dicidentes, que representen un 30 % del capital

social, decidan pedir su receso, teniendo 1a sociedad, por falta de com
pradores de las acciones (267) que reducir el capital social en dicha
cuantía, y oponiéndose los acreedores sociales por considerar que dicha
reducción afectaría el pago del importe de sus créditos ?
En nuestro criterio bien pudiera la acción de los acreedores sociales
forzar la nulidad del acuerdo de retención de las utilidades (268) u
obligaría a los dueños del 70% del capital a adquirir, por su valor en
libros, las acciones correspondientes al 30 por ciento de los dicidentes, ya
que si accfonistas y acreedores presentasen demandas ante el juzgado
competente para hacer valer sus derechos, creemos que el juez se inclinaría
a favor de los segundos forzando a la sociedad a declarar un dividendo,
cuando menos igual al interés legal del dinero.
Mantenemos dicho criterio basado esencialmente en los siguientes
razonamientos : una de las piedras angulares de la sociedad, en Derecho
hondureño, es, justamente, la inviolabilidad del capital fundacional como
garantía de los terceros que contratan con la sociedad (269) , tan es así,
que la compañía no puede reducir su capital hasta tanto no pague las
deudas correspondientes a los acreedores opositores o garantice sus cré
ditos a satisfacción del juez que conozca de la causa.
Por el contrario, la relación sociedad-socio es puramente contractual,
de la cual ambos son partes, pudiendo utilizarse el derecho de receso, en
este caso, únicamente si la sociedad opta por no declarar dividendos.
Por ende, frente a intereses en conflicto de una de las partes contrac
tuales y un tercero de buena fe, máxime cuando el Código ofrece una
alternativa (pago del dividendo) para solucionar las demandas del primero,
y basado en la protección de los terceros de buena fe, dogma esencial del
(267) Nótese bien que a tenor del Art. 252 del Código de Comercio : " . . . Salvo dispo
sición en contrario de los estatutos, el valor de amortización de cada acción
será el resultado de la división del capital contable de la sociedad, según el
último balance aprobado por la asamblea ordinaria, entre el número de acciones
en circulación" precepto aplicable al caso, siendo en la práctica difícil que, en
una sociedad en que no se declare dividendos se encuentre compradores de las
acciones a su valor en libros.
(268) Ya que la sociedad difícilmente pudiera, en este caso, de haber varios acreedores
pagar o garantizar a satisfacción del juez los créditos de éstos.
�2.1'><;)) "En tal sentido informa la "E-x:pos'i.dón d.e M.oti-..os (.:p{v¡1;h\'3. 'll) ""El inte1:�s de
los acreedores, en los casos de reducción queda protegido . . . por la posibilidad
de oponerse a la reducción cuando perjudique sus derechos". La razón de la
norma encuentra basamento doctrinal y económico, como bien apunta Fenghi
(Studi in tema di riduzione del capitale nelle soc. per. Az. Riv. Soc. 1969,
página 569) en el hecho de que el capital nominal tiene la función de un
suplemento de garantía ; es por tanto la expresión formal de una ulterior
garantía ofrecida a los acreedores, además de aquella representada por la parte
del activo del balance que cubre el pasivo social.
Derecho Mercantil moderno, el juez puede, a nuestro entender, declarar

de oficio la nulidad del acuerdo de retención a tenor de lo dispuesto en
el Art. 193, V del Código de Comercio obligándola a declarar un dividendo
por lo menos igual al interés legal del dinero.
M) El artículo 90 del Código de Comercio, en cuanto determina que
en las sociedades anónimas los socios limitan su responsabilidad al pago
de las acciones que hubiesen suscrito.
La retención excesiva de las utilidades habidas por la sociedad viola
el principio de la responsabilidad limitada de los socios ya que, de hecho,
extiende su responsabilidad no sólo al pago del precio de las acciones que
suscribieron, que es el límite impuesto por el artículo citado (y una de las
diferencias esenciales entre las sodedades de capital y las de personas') ,
sino además, hace extensiva su responsabilidad a aquella porción de las
utilidades habidas y no distribuidas que le correspondiesen (270) .
En otras palabras, dicha retención equivale a una aportación suple
mentaria cuyo monto corresponde a las utilidades no percibidas por el
socio, transformando así una prestación no realizada por la sociedad a
los socios, cual es el pago de dividendos, en una prestación de los socios
a la sociedad, cual es la congelación de su porción en las utilidades a través
de la reserva constituida.
Da fuerza a la anterior afirmación el hecho de que el acuerdo de
aumentar el capital por capitalización de reservas puede ser tomado, a
tenor del artículo 248 del Código de Comercio, por : "Las mayorías preve
nidas para la modificación de los estatutos", sin que el accionista dicidente
tenga, en ese caso, el derecho de receso concedido para el caso de capita
lización de utilidades.
O sea, si un accionista o grupo minoritario de accionistas, no hiciesen
uso del derecho de separación que le confiere el artículo 315 del Código
de Comercio en un ejercicio determinado, por considerar que, en dicho
período, a la sociedad le convenía retener transitoriamente los beneficios
habidos, se encontrarían que su aportación al capital social quedaría
aumentada, sin su consentimiento, si en el ejercicio posterior la mayoría
acordase nevar dichas cantidades a reservas (271) y 1uego capita1izar1as
(272) .
(270) Conforme Pettiti ( obra citada) .

(271 ) N o debe olvidarse que, a los efectos del artículo 248 del Código de Comercio
el derecho de receso sólo es aplicable para el caso de capitalización de utilidade13
y no de reservas, amén de que en nuestro criterio, las utilidades llevadas a
nuevo ejercicio, según antes expusimos, constituyen una reserva voluntaria no
siendo por ende repartibles como dividendos por no constituir, a tenor del
artículo 31 del Código de Comercio, utilidades habidas en el período.
(272) Debe tenerse en cuenta que, salvo disposición estatutaria en contra, la cons
titución de reservas voluntarias pueden ser hechas por la asamblea ordinaria
de accionistas a tenor del artículo 168, I del Código de Comercio.
APUNTES. ,DE . DERECHO - MERCANTIL 183
Consideramos aplicable al caso la tesis mantenida por algunos trata

distas (273) al analizar los aumentos de capital, que pudiera plantearse
en la forma siguiente : si no afecta el interés social en lo que se refiera
a la conservación y desenvolvimiento de la empresa social, la deliberación
de no reparto de dividendos impone a los socios un doble sacrificio : de un
lado, en todo caso, la necesidad de invertir, de hecho, en la sociedad, una
parte adicional de su patrimonio personal consistente en la proporción
que les corresponda en las utilidades no repartidas ; del otro, eventual
mente, una disminución de la cuota de utilidad neta obtenida y no repar
tida, si ésta, en años posteriores, es capitalizada, luego de haber pasado
a formar parte de las reservas sociales, o es absorvida por las pérdidas
futuras de la empresa.
Difícil resulta comprender como puede sostenerse que esos elementos
son extraños a la valoración del interés común de los socios, tomando en
cuenta el interés de lucro subjetivo que forma parte esencial del mismo
para la legislación hondureña.
N) Resulta a la vez interesante estudiar, en este sentido, el ínter
juego de denominado objeto social cualitativo y cuantitativo que queda
explicado por Pettiti (274) al informar que al igual que a través del objeto
social en sentido cualitativo se determifla los límites del poder de actuar
de la sociedad, mediante el sentido cuantitativo del mismo se determina
la dimensión de la sociedad a través de la fijación del capital en las
escrituras sociales, ambos de cuyos conceptos se encuentran íntimamente
ligados (275) .
En otras palabras, el monto del capital social debe guardar relación
con la ejecución del objeto social pudiendo mantenerse que, al igual que
sería atacable por los acreedores sociales una disminución del capital que
ponga en peligro el cobro de sus créditos (276), cualquier retención de
utilidades, por arriba de la cuantía exigida para la buena marcha de la
empresa, pudiera ser atacada por los accionistas dicidentes por violar el
pacto constitutivo al modificar, sin los requisitos de ley (277) y sin que
la sociedad lo requiera para su desenvolvimiento económico, el objeto
social considerado cuantitativamente.
El hecho de que el propio Código imponga la constitución de la reserva
de capital y autorice que los accionistas convencionalmente, bien en las
(273) Mengoni (obra citada, página 457) .

( 275 ) Para una interesante exposición de este interjuego, en lo referente a la dis
minución del capital social, véase la reciente monografía de Fenghi ( Studi in
Tema de riduzione del capitale nella Soc. per Azione, Riv. Soc. 1969, página
557 y siguientes en especial 581 y siguientes) .
(276 ) Artículo 22 del Código de Comercio.
(277) En este caso los trámites de un aumento de capital por capitalización de
utilidades.
184 LAUREANO F. GUTIEBREZ F.
escrituras sociales, bien por acuerdo de la Asamblea, constituyan reservas

estatutarias o voluntarias, en nada resta a lo antes expuesto.
La sociedad, por su propia naturaleza, es un ente que tiene relaciones
con el público y que, dado su desenvolvimiento económico, adquiere obli
gaciones frente a terceros.
Las reservas antes dichas son, en el fondo, en protección de dichos
acreedores sociales ; la de capital, porque tiene por objeto un ahorro forzoso
para cubrir con su importe las pérdidas sufridas en años de poco éxito, sin
que se perjudiquen los derechos de los acreedores que han otorgado cré
ditos en años florecientes ; las estatutarias y voluntarias, bien por esa
misma razón, bien como un ahorro precautorio frente a futuras necesi
dades de la sociedad, que innegablemente ayudan a la persecución del fin
común propuesto por los socios cuando constituyeron la misma.
A su vez, la forma en que queda regulada la reserva de capital en
el Código hondureño es índice que en la mente del legislador estaba el
que la intención q.e los socios es repartirse todos los años todas las utili
dades habidas, tan es así que, como medida precautoria frente a ese
reparto, como una forma legislativa de proteger los derechos de los
acreedores, exige que la sociedad reserve de las ganancias que pudiera
repartir entre los socios una cantidad que importe hasta una quinta parte
del capital social para evitar, según la Exposición de Motivos (278) .
"Los abusos que se habían cometido en determinados casos en los
que una sociedad había repartido en forma de utilidades su propio capital,
disponiendo así de lo que es sustancial para la defensa de los acreedores
de la sociedad".
Confirma la tesis anterior el artículo 14, inciso VII del Código de
Comercio que exige se exprese el monto del capital en toda Escritura
Constitutiva ; tal requisito es, por ende, uno de los elementos esenciales
del pacto social no sustituible como lo son los contenidos en los incisos
X al XIV del propio ordenamiento legal (279) .
Esta determinación del monto de capital tiene, entre otras, dos razones
fundamentales : de una parte, demostrar a los terceros que contratan con
la sociedad la cifra base con que responde por las operaciones sociale8 ;
de la otra, determinar contractualmente las cantidades que los accionistas
están dispuestos a aventurar en la empresa social.
Es en relación con esta última característica que dicha cifra guarda
estrecha relación con el objeto social, ya que, al constituir la Compañía,
los accionistas, a través de esos dos elementos del pacto, están determi
nando la actividad mercantil a que se va a dedicar el ente creado y la
cantidad de bienes que ellos están dispuestos a invertir en el logro de
dicho fin.
(278) P4gina 13.

APUNTES D.E DERECHO MERCANTIL 185
Por ende, cualquier variación en esos elementos, según expresa dis

posición del Código, entraña una modificación de los pactos sociales, lo
que sólo podrá llevarse a cabo cubriendo los requisitos de Ley.
Debido a lo antes expuesto es que consideramos violatorio del pacto
social cualquier retención de utilidades más allá de la necesaria para el
normal desenvolvimiento de la empresa, ya que, un autofinanciamiento
excesivo sería una de las formas de aumentar el patrimonio social a ex
pensas del patrimonio individual de los accionistas (280) , sin cumplir con
los requisitos legales que entrañaría tal modificación de pacto constitutivo,
rompiendo la relación capital-objeto social establecida por los accionistas
al constituir la sociedad y siendo, por tanto, impugnable el acuerdo a
tenor de lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Comercio.
O) Fundamentado en el criterio del objeto social en sentido cuantita
tivo anteriormente expuesto, también pudiera alegarse la doctrina de la
simulación (281) para atacar una retención excesiva de utilidades.
Basado en la cifra de capital expuesta en las escrituras sociales, el
crecimiento razonable o normal de la empresa será aquel crecimiento
(280) Hemos utilizado el término "a expensas del patrimonio individual de los accio
nistas" con toda intención, ya que si bien es cierto que el accionista no tiene
un verdadero derecho de crédito sobre las utilidades habidas hasta tanto no
se declare un dividendo, no es menos cierto que si se hubiese declarado,
dichos bienes hubiesen entrado en su patrimonio y por tanto estarían excluidos
de las futuras resultas de la gestión social.
En este sentido concordamos plenamente con Fre (obra citada, página 171)
de que no nos parece correcto hablar, a propósito del derecho de los socios a
participar en las utilidades, de una simple expectativa más bien que de un
derecho, por el hecho de que la atribución concreta de las utilidades dependa
de la deliberación de la Asamblea porque la Asamblea no tiene en esta materia
poderes ilimitados, pudiendo el accionista tutelar su derecho a participar a las
utilidades impugnando el acuerdo respectivo, cuando sea contrario a la ley o al
acto constitutivo.
(281 ) La posibilidad de alegar la simulación en las deliberaciones de las Asambleas
queda admitida por Ascarelli (Sula simulazione in materia di societá. Studi
citado, página 218) cuando afirma : Me parece excluida la posibilidad de la
simulación en las deliberaciones. No sólo porque la deliberación (declaración
unilateral) no puede considerarse dirigida a persona determinada (artículo
1414 del Código Civil italiano equivalente al 758 del Código de Comercio de
Honduras) cuanto porque la simulación pudiera referirse sólo al voto, admi
tiendo que el voto de todos los accionistas está dirigido a los otros, dándole
cabida, por tanto, al artículo 1414 ( del Código Civil italiano ) . Ahora bien, el
vicio del voto sí repercute sobre la deliberación social a través de la falta de
mayoría dada la nulidad -o anulación del voto : Admitiéndose por tanto voto
simulado (y aún admitiendo la simulación del voto cuando el acuerdo simulatorio
intercorre entre todos los otros votantes) ocurriría que venga declarada la
simulación del voto y, donde ésta afecte a la mayoría, venga, por imperio
del artículo 2377 (del Código Civil italiano equivalente al 193 y siguientes del
Código de Comercio de Honduras) anulada la deliberación por la consiguiente
falta de mayoría.
proporcional a la . cifra de capital determinada por los socios en las escri

turas sociales, pudiendo la sociedad retener de las utilidades habidas úni
camente aquellas cantidades que sean necesarias para la supervivencia
de la empresa social (dentro del nivel patrimonial que corresponda a ;� a
capital suscrito) aumentando su patrimonio a través de reservas y nuevas
inversiones dentro de un límite que no provoque una desproporción des
medida entre éste y el capital suscrito.
O sea : El autofinanciamiento puede y debe utilizarse como vehículo
de fortalecimiento de la empresa social, siempre que se mantenga a 1�
empresa en el nivel patrimonial determinado por los accionistas en las
escrituras constitutivas, pero no como medio para evitar la periodicidad
del reparto de dividendos, violando en esa forma la causa misma del
contrato de sociedad.
Si los socios mayoritarios desean retener utilidades en la sociedad
con el fin de traspasar los límites de capital dispuesto por las escrituras
sociales (282) , no es el autofinanciamiento el vehículo tipificado por el
Código para lograr ese objetivo, sino, muy por el contrario, el aumento de
capital por capitalización de utildades, en cuyo caso los socios dicidentes
tienen el derecho de receso.
Es esta la única solución que encuadra dentro del cuerpo legislativo

mercantil hondureño visto en su totalidad.
Por aplicación de la figura de la simulación, puede mantenerse legal
mente la tesis por nosotros expuesta, ya que, de la lectura de los artículos
conducentes del Código de Comercio se desprende que el ordenamiento
legal protege expresamente el derecho de los accionistas a percibir las
utilidades a través de tres vehículos diferentes : El derecho a exigir que
el dividendo se le pague en dinero (artículo 145) ; el derecho de receso,
caso de que no se declare un dividendo habiendo utilidades que lo permitan
(artículo 315, inciso I en relación con el artículo 317) ; y el derecho de
receso caso de que se capitalicen utilidades (artículo 248) (283) .
De no admitirse la tesis por nosotros mantenida, la mayoría acciona

ria pudiera fácilmente violar las tres normas citadas mediante la decla
ración de un dividendo ínfimo en relación con las utilidades realmente
habidas y la retención del resto de éstas con fines de autofinanciamiento
(282) Que incorporan las cláusulas contractuales que llevaron a los socios a entrar
en sociedad.
(283) En adición interesante result la tesis de Fre (obra citada, página 170) de que
el derecho al reparto periódico es un derecho individual del accionista que
deriva (página 171) de la noción misma de sociedad dada en el artículo 2247
(ael Código Civil italiano equivalente al 1782 del Código Civil de Honduras)
a tenor del cual las aportaciones de los socios son preordenadas al ejercicio en
común de una actividad económica al fin de dividirse las utilidades.
(284) con lo cual de hecho, están disimulando un aumento de capital,

sin cumplir con las normas legales requeridas para este tipo de negocio
jurídico.
No negamos, sin embargo, que la constitución de reserva no es igual
a la capitalización de utilidades, ni que el patrimonio social sea equivalente
al capital, pero lo cierto es que un autofinanciamiento excesivo, desde el
punto de vista del accionista minoritario que desea percibir las utilidades,
si pudiera considerarse como un aumento de capital simulado con el
expreso propósito de restarle las posibilidades de utiilzar los derechos
que le son concedidos por Ley, de haberse cumplido con los requisitos
legales del negocio jurídico disimulado, en este caso, una capitalización
de utilidades.
P) En conclusión.
El Código de Comercio de Honduras regula expresamente el derecho

de los accionistas al dividendo, ofreciéndole protección en las distintas
fases por las que atraviesa éste ; así : en la fase previa a su declaración,
el Código autoriza a los accionistas a solicitar la convocatoria y cele
bración de la sesión anual que haya de tratar sobre el reparto de las
dilidades habidas (artículo 142, 175 y 176 del Código de Comercio) ; pro-
1 ,)ge su derecho sobre las mismas exigiendo que el balance sea veraz y
prohibiendo la constitución de reservas ocultas (Art. 437 del Código de
Comercio) ; lo autoriza a inspeccionar los libros oficiales de la compañía
durante un período previo a la celebración de la sesión, a los efectos de que
pueda constatar los datos que servirán de base para la redacción del
balance y estados anexos (art.ículos 440 y 179 del Código de Comercio) ;
exige el informe de uno o más comisarios, previo al acuerdo aprobatorio
del Balance, para que, en forma imparcial, dictaminen sobre el mismo
(Art. 440 y 233 inciso IV del Código de Comercio) ; una vez declarado el
dividendo, convierte al accionista en un auténtico acreedor contra la so
ciedad por la parte que le corresponda en los mismos (Art. 144 del Código
de Comercio) ; garantizándole que el mismo sea pagado en dinero, así como
la irrevocabilidad del acuerdo declaratorio sin su previo consentimiento
( artículos 145 y 171 del Código de Comercio) .
En lo que al derecho a exigir un dividendo se refiere, (nos referimos
al caso de las acciones no privilegiadas en el reparto) el Código ofrece,
a nuestro entender, tres sistemas de protección a los accionistas :
i ) El derecho, en todo ejercicio, a solicitar se declare un dividendo
cuando menos igual al interés legal, so pena de que el socio dicidente pueda
solicitar su separación de la sociedad (artículo 315, inciso I en relación
(284) Como es el caso de una sociedd operante en Honduras que habiendo tenido
utilidades repartibles de más del 70%, sólo declaró un dividendo del 10%.
con el 317 del Código de Comercio) . Este derecho, que corresponde a todo
accionista, es ejercitable en cualquier ejercicio social en que existan utili
dades repartibles.
ii) El derecho a que las utilidades acumuladas no se capitalicen sin el
consentimiento previo de todos los accionistas, otorgándole a los socios
dicidentes el derecho de receso, caso de que la mayoría tome tal resolución
(Art. 248 del Código de Comercio) .
iii) El derecho a que se repartan, en forma periódica, cuando menos
parte de las utilidades habidas por la sociedad.
Este tercer derecho, que no aparece consagrado en una disposición
expresa del Código es, no obstante, un derecho individual de cada ac
cionista.
Si bien, a nuestro entender, este derecho individual no es necesaria
mente ejercitable en todos los ejercicios sociales, ni autoriza exigir el
reparto de todas las utilidades habidas en los mismos, sólo encuentra como
límite el interés social, que autoriza a la Asamblea de Accionistas a excluir
del reparto aquella porción de las utilidades habidas que sean necesarias
para mantener la empresa social en un estado de funcionamiento eficiente,
dentro del límite patrimonial dispuesto en las escrituras sociales, habida
cuenta de las reservas tanto legales como estatutarias.
Dentro de esos límites, todo accionista tiene el derecho inderogable de
solicitar se repartan como dividendos aquella porción restante de las utili
dades resultantes del balance de ejercicio, pudiendo, por ende, impugnar,
o solictar la nulidad, en su caso, del acuerdo de la mayoría que aplique
dicho remanente a autofinanciamiento u otros fines que no sean los de su
reparto a los socios, que caracteriza el fin común del contrato societario.
14) Derecho a responsabilidad limitada.

Intimamente ligado con el derecho al dividendo se encuentra, a nues
tro entender, el derecho de todo accionista a limitar su responsabilidad
en las deudas sociales. Este derecho se exterioriza en la forma siguiente :
a) El derecho contemplado en el Art. 90 del Código de Comercio,
mediante el cual todo accionista limita su responsabilidad por la gestión
social a la suma que hubiese aportado a la compañía (285) .
Resultado de este derecho no sólo es el hecho de que los acreedores
sociales no tiene, en general, acción alguna contra los accionistas por las
deudas incurridas por la compañía, sino que, en contra de lo que sucede
(285) En contra de lo que sucede en las sociedades personalistas, veanse los artículos
38 y 58 del Código de Comercio.
con las sociedades personalistas, los accionistas de una sociedad anomma

no incurren en causal de quiebra, si la compañía es declarada en ese es
tado (286) .
Este derecho de exclusión de responsabilidad subsidiaria, que es una
de las piedras angulares de la sociedad anónima, tiene dos excepciones
generales en Derecho hondureño :
i ) Aquella contemplada en el Art. 20 del Código de Comercio que hace
incurrir en responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada a cualquier
accionista o tercero que controle de hecho el funcionamiento de una so
ciedad, por los actos dolosos realizados a nombre de ésta (287) .
ii) Aquella contemplada en el segundo párrafo del Art. 91 del Código
rle Comercio que hace incurrir en idéntica responsabilidad al socio que
permita que su nombre figure en la denominación social (288 ) .
b) E l derecho a que no se le aumente, sin su voluntad, el monto de

su responsabilidad original.
Al igual que en el caso de cambio de objeto social (Art. 317) , el
Código de Comercio autoriza el receso del socio en el caso de que se
capitalicen utilidades (Art. 248 ) .
La ratio de la norma consiste en prohibir que, sin su voluntad, si
inmovilice dentro del capital societario, las sumas que, por concepto de
(286) Véase, entre otros, Art. 1321 del Código de Comercio.

(287) Es importante recalcar que la responsabilidad surge por el cumplimiento de
una doble condición: que se realicen actos dolosos a nombre de la sociedad
(lo que hace inaplicable el artículo a los casos de culpa o negligencia) ; y que
el socio tenga el : " . . . control efectivo . . . " de la compañía; esta segunda
condicional no se refiere al número de acciones de las que sea titular el socio
( el artículo es inclusive aplicable al no socio ) , sino al hecho de que realmente,
por las situaciones de hecho del caso, pueda imponer su voluntad al ente creado.
(288) La regla es un rezago histórico de las regulaciones societarias que diferenciaban
la razón social (para el caso de las- sociedades personalistas) , en las que apa
recía el nombre de uno o más socios a los efectos de señalar claramente su
responsabilidad ilimitada, de la denominción social, para el caso de las socie
dades capitalistas, donde el nombre se formaba teniendo en cuenta el giro
principal de la empresa.
En la actualidad esta diferenciación, en lo que a las sociedades de capital se
refiere, no tiene razón de existir, ya que es de público conocimiento que los
socios en las sociedades capitalistas limitan su res·ponsabilidad a su aporte,
autorizándose por la mayoría de las legislaciones modernas, como lo hace
el Código de Comercio hasta cierto punto, en el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada (en la que los socios, a su vez, limitan su responsa
bilidad) que el nombre de la sociedad se forme libremente.
Para un interesante análisis de toda esta problemática véase Guglielmetti
(Questione in tema di ragioni e denominazioni sociali e loro contenuto. Riv.
Soc. 1968, página 478 y siguientes).
reparto de utilidades, pudiera acrecer el patrimonio del accionista, sus

trayéndolas en esa forma de las venturas de la gestión social.
En otras palabras, al igual que el accionista tiene el derecho a que
no se cambie el giro social sin su consentimiento, so pena de su receso,
el legislador, por idéntica razón (cambio esencial del convenio societario)
prohibe que se aumente su responsabilidad en las resultas de la empresa
societaria en contra de su voluntad (289) .
Finalmente, basado en el mismo principio, ningún accionista puede
ser forzado a invertir en los aumentos de capital de las sociedades efec
tuados mediante aportaciones de numerario o especie, razón por la cual,
si bien se le otorga el derecho de opción a suscribir las acciones que le
correspondan en dicho aumento, su ejercicio depende de la exclusiva vo
luntad del accionista, no habiendo forma legal de obligarlo a cooperar
con el mismo (290) .
15) Derecho a la cuota de liquidación.

Al igual que todo accionista tiene derecho a participar en la distri
bución de utilidades durante la vida de la sociedad, todo accionista tiene
derecho, en proporción al número de acciones de la que es tenedor, a una
parte proporcional del patrimonio social en el momento de liquidarse la
compañía (291 ) .
No obstante ser la regla general la contenida en el Art. 146 (que
consagra, nuevamente, el derecho de igualdad de todos los socios) la misma
contiene excepciones.
Así, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 49 del Art. 149, los tenedores
de acciones preferidas serán reembolsados antes de los tenedores de
acciones comunes, lo que significa que si la sociedad no tuviese un patri
monio suficiente para cubrir el importe de las aportaciones hechas por
todos los accionistas, los accionistas de acciones preferidas recibirán mayor
proporción del haber liquidado que los accionistas comunes.
En igual sentido, el Art. 164 del Código de Comercio en su segundú
párrafo, al regular la participación de los certificados de goce en las liqui-
(289 ) De ahí que, para nosotros, pueda mantenerse, en Derecho hondureño, la obliga
toriedad de la declaración de un dividendo periódico.
(290) En realidad las únicas excepciones, a esta regla se encuentran en los casos de
capitalización de reservas (el que, en ciertas circunstancias, creemos pueda dar
motivo al receso del socio o a la impugnación del acuerdo si se demostrase
que no era más que una capitulación de utilidades simulada) y el de aumento de
capital por revalorización de patrimonio contemplado en el Art. 22 del Código
de Comercio.
(291 ) Ya sea total o parcialmente.
daciones de las sociedades, permite convenir la forma de liquidación de

éstos, lo que, a su vez, pudiera representar, en determinados casos, una
merma de la participación de los accionistas en el patrimonio a liquidarse
de la sociedad.
Finalmente, debe tenerse presente, a tenor de lo dispuesto en el Art.
341 del Código de Comercio, que para que el liquidador pueda efectuar
los pagos que correspondan a los accionistas por concepto de la liquida
ción de la compañía, es requisito previo que estos le entreguen sus certifi
cados de acciones, a los efectos de anular los mismos ; prescribiendo el
derecho de reclamar la cuota de liquidación, a tenor del 29 párrafo del
Art. 342, si hubiesen transcurrido cinco años y dos meses, desde la apro
bación del balance general de liquidación sometido a la aprobación de los
accionistas, en la forma dispuesta en el inciso III del Art. 340 del propio
ordenamiento legal.
V ) Derechos de las minorías.
El Código de Comercio de Honduras no sólo otorga derechos indivi

duales a todos los accionistas de una sociedad anónima, sino a su vez
otorga derechos especiales a los grupos que califica como minoritarios,
que son aquellos que representan por lo menos el veinticinco por ciento del
capital social.
Entre los derechos otorgados a estos grupos minoritarios cabe men
cionar :
a) El derecho a pedir por escrito, y en cualquier tiempo, fijando la
orden del día, la convocatoria de Asamblea de Accionistas (Art. 175) ) .
b ) El derecho a solicitar se aplazare la celebración de cualquier sesión
a los efectos de obtener la información que juzgue necesaria para votar
sobre cualquier asunto (Art. 189) .
c) El derecho a elegir un tercio de los miembros del Consejo de Admi
nistración cuando éste estuviese compuesto por tres o más Consejeros.
(Art. 211) .
d) El derecho a elegir una tercera parte del órgano de vigilancia,
cuando esté integrado por tres o más miembros (Art. 239 en relación con
el 211 del Código de Comercio) .
e) El derecho a pedir la responsabilidad de los miembros de los ór
ganos administrativos o de vigilancia (Art. 288) .
CAPITULO III
Nociones Generales sobre Títulos Valores

en el Código de Comercio de Honduras
NOCIONES GENERALES SOBRE TITULOS VALORES

EN EL CODIGO DE COMERCIO DE HONDURAS
1.-Introducción :
Uno de los atractivos más grandes que tiene el Derecho Mercantil,
es su dinamismo. Es un derecho vivo y evolutivo que día a día va trans
formándose para ir resolviendo, en forma adecuada, los problemas de los
comerciantes, sujeto de sus normas.
E s en este campo jurídico más que en ningún otro, donde vamos a
encontrar, como fundamento básico de su evolución, la idea, preponderante
en todo comerciante, de querer : "una decisión científica sin ningún litigio"
( 1 ) . Y, del estudio de las distintas instituciones del Derecho Mercantil,
veremos que ésta ha sido la meta a que aspira toda su evolución : lograr
normas fijas y sencillas que ofrezcan máximas garantías a los contra
tantes, sin necesidad de acudir a los Tribunales, pero sin embargo, lo
suficientemente flexibles, para ir resolviendo los problemas que surjan
en las nuevas negociaciones creadas por situaciones presentes, posible
mente no contempladas por el legislador al redactar los Códigos o Leyes
Especiales (2) .
En toda la esfera del Derecho Mercantil, es el campo de los Títulos
Valores donde más rigen las ideas antes expuestas.
El título Valor, institución netamente moderna, ya que se perfecciona
de la edad moderna en adelante, ha sido creada y tiene como única función,
resolver los problemas que han creado el sistema económico en que vi
vimos ; usando la frase de Ascarelli : (3) "La vida económica moderna
sería incomprensible sin la densa red de títulos de créditos".
Basta preguntarse cómo pudiera operar la economía de nuestros días
de no existir en la forma hoy reguladas . las letras de cambio, las acciones
de las sociedades anónimas, las obligaciones, etc. para comprobar la certeza
de la afirmación del maestro italiano.
II.-Terminología :
Existen, en general, tres nomenclaturas diferentes para representar

esta Institución : Wertpapiere o papel valor de la doctrina alemana ; Título
(1) Chalmers. "Codüication of Mercantil Law" Reports of the A. B. A. for the year
1902, página 282.
(2 ) Utilizando las palabras de Alguer ("Ensayos varios sobre temas de Derecho
Civil", R. J. de Cataluña, enero-junio 1931 ) ; lo que verdaderamente caracteriza
el Derecho Mercantil es que sus preceptos son reglas vivas que difícilmente se
sujetaa a la letra de un Código y por ello su fuente más extensa es conocida
en los usos del tráfico".
(3) Teoría General de los Títulos de Crédito. Editorial Jus-México, 1947, página 3.
de Crédito de la doctrina italiana e Instrumento negociable de la doctrina

anglo-americana.
De todas ellas la más conocida para las legislaciones latinas, es la
del "Título de Crédito" del Derecho italiano (seguido, entre otros, por el
Código de Comercio guatemalteco) , siendo, sin embargo, a nuestro en
tender, la que más confusión ofrece.
Si bien el Título Valor puede ser un Título de Crédito, o sea, a groso
modo, documento que obliga a la entrega de dinero, existen múltiples
Títulos Valores, como lo son las acciones de una Compañía Anónima, que
máF que noción de crédito entraña otra diferente (en el ejemplo pro
puesto la de participación) . Acierta por tanto Felipe J. Tena ( 4) cuando
afirma : "Los Títulos de Créditos pueden contener derechos no crediticios
y, por otra parte, hay una multitud de documentos en que se consignan
derechos de crédito y que, sin embargo, difieren profundamente de los
Títulos de ese nombre".
En cuanto a la nomenclatura anglo-americana de Títulos Negociables
(5) que sin duda es más amplia que la anterior, hace descansar el concepto
en la idea de transferencia, negociación.
Es cierto que el origen histórico de la doctrina de los Títulos Valores
( que comienza con la antigua letra de cambio como contrato de cambio
trayecticio) es la de transferir créditos o dineros de manera fácil y con
máxima garantía, pero como bien indica Muñoz : (6) "La circulación se
comprende al servicio del derecho incorporado al Título".
Luego, forzosamente hemos de acoger la de Título Valor o Wertpa
piere de la doctrina alemana, por ser la que, a nuestro entender, más
se acopla a la definición dada por Vivante de (7) : "Documento necesario
para ejercitar el derecho literal y autónomo en él consignado", concepto
que, a su vez, es el recogido por el Art. 449 del Código de Comercio
vigente en Honduras.
(4) "Títulos de Créditos", página 10. Tercera edición, Editorial Porrúa, S. A. México.
( 5 ) Es interesante notar que en el anteproyecto de Código Mercantil uniforme de los
Estados Utiidos de Nortemérica de 1952 (hoy Ley en 51 Estados de la Unión);
sustituyeron el témino de instrumento negociable por el de "papel comercial", de
ahí el nombre de su artículo 3. En Argentina Winisky ( Consideraciones sobre el
Anteproyecto de Ley Uniforme Centroamericana de Tit. Val.; Proyecto de Ley
Uniforme de Tit. Val. para Latinoamérica, Buenos Aires, 1967, página 297)
propuso el término "Títulos Circulatorios" alegando que : "La esencia económica
jurídica de estos papeles . . . están en la negociabilidad de los mismos, en la segu
ridad que dá a quienes los adquieren . . . y en la simplicidad formal de su
adquisición . . . "
(6) Luiz Muñoz "Títulos Valores Crediticios", página 14. Tipográfica Editora Argen
tina, Buenos Aires, 1956.
( 7) Tratado de Derecho Mercantil, Editorial Reus, S. A., Madrid 1936, Tomo III,
epígrafe 953.
Hacemos esta afirmación porque el Título Valor trasciende de una

mera operación crediticia para contemplar además, como en el caso de
las cartas de porte, un conjunto de derechos subjetivos ajenos al crédito.
En este tipo de documento lo esencial es el Título mismo, ya que :

"El derecho sin el Título, no tiene valor" (8) .
En otras palabras, si bien el Título Valor puede servir de instrumento

de crédito y si bien es el eje de toda operación cartular, su característica
más sobresaliente es la incorporación del derecho al Título, siendo impo
sible el ejercicio de acción cartular alguna por el dueño del derecho
fundamental si no tiene el Título y, a "contrario sensu", pudiendo ejerci
tarse, en ciertos casos, dicha acción, por quien posea el Título, aunque
en realidad no sea dueño del derecho contemplado en el negocio causal.
A pesar de lo antes dicho, no negamos que este término a su vez, ofre

ce, por su amplitud, confusión (9) permitiendo incluir dentro de la institu
ción, como hace la doctrina alemana, los denominados títulos de presentación
necesaria (10) que para nosotros, sobre todo tomando en cuenta las legis-
( 8) Garrigues. Tratado de Derecho Mercantil, Tomo II, página 5, Editorial Revista

Derecho Mercantil. 1955.
( 9) Ya que simplemente recoge la característica de la incorpo:rnción que, aunque
&in duda es la más notable de esta Institución, no es la única; la autonomía y
literalidad por solo citar dos, son a su vez indispensables para configurar el
Título Valor, en tal sentido, Art. 449 del Código de Comercio vigente en Honduras.
(10) Estos títulos, también denominados de la legitimación o impropios, quedan defi
nidos por la doctrina alemana como : aquellos en que el deudor puede ( darf) , pero
no tiene (muss) que exigir la presentación del título para efectuar el pago.
Los mismos quedan regulados en el Código Civil alemán (Art. 808) en la forma
siguiente : con la determinación de que la prestación prometida en el documento
puede ser realizada a cualquier portador, el deudor queda liberado por la
prestación al portador del documento. El portador no está autorizado a exigir
la prestación.
El deudor sólo está obligado a la prestación contra entrega del documento. Si
el documento es extraviado o estropeado, puede ser declarado sin efecto por vía
del procedimiento intimatorio si no está establecida otra cosa, se aplican las
dis·posiciones dadas para la prescripción en el Art. 802.
Según J. W. Hendemann (Tratado de Derecho Civil, T. lll, Obligaciones, página
366) hay legitimación pasiva l)ero no activa ya que, solamente se transmite la
autorización al deudor de pagar sin examen, pero no, en igual medida, su deber
de estar a disposición del tenedor.
En igual sentido se encuentran, para Larenz (Tratado de las Obligaciones, T. II,
página 50'0), los signos obligacionales al portador que se diferencian de las
notas promisorias al portador en que no necesita la firma del librador y en que
casi siempre contienen indicaciones incompletas acerca del contenido y modalida
des de 1� prestación. Entre ellos se pueden citar las localidades de teatro, boletos
de equipaje, etc.
El Códigó de Comercio de Honduras excluye expresamente del concepto de título
valor a estos tipos de documentos en su Art. 478.
ladones de matiz latino, no deberían formar parte del mismo (11) . En

tal sentido Art. 478 del Código de Comercio.
Sin embargo, aparte del defecto antes apuntado, creemos que es el
término mejor de los actualmente empleados. La idea original de cambio
trayecticio y la posterior de documento de crédito han ido evolucionando,
llegándose al momento histórico en el cual lo que los comerciantes buscan
en este Título, no es sólo el cambio de plaza a plaza (que aun en la Letra
de Cambio ya ha sido superado, permitiéndonos por las legislaciones mo
dernas el giro de letras dentro de la misma plaza) , ni el de instrumento
de crédito (ya que como antes afirmamos el Certificado de Acción de una
Sociedad Anónima, no lo es) , sino por el contrario, el de un documento
fácilmente negociable, con máximas garantías para el tenedor, con cuya
sola tenencia pueda ejercitarse el derecho en él descrito ; en otras palabras,
un documento con valor, de ahí, Título-Valor ( 12) .
En lo que sí estamos completamente de acuerdo con la doctrina
italiana que sigue a Bonelli, es la de denominar esta rama del Derecho
"Derecho Cartular" y no "Derecho Cambiario" ya que, por todo lo antes
expuesto, lo principal es el Título o Documento, y la forma más apta, a
nuestro entender, de identificar esta rama del Derecho es hacer resaltar
esa noción.
IH.-Concepto.
Si bien existen países cuyas legislaciones ofrecen definiciones de

Títulos Valores (13) es a través de la doctrina y de la historia donde
tendremos que buscar el verdadero concepto del mismo.
( 1 1 ) Francisco Palá Bledejo (Contribución al Estudio de los Títulos Nominativos,

R. D. M. Vol. XII N9 35-Sept-Oct. 1951, página 216) que considera dentro de esa
categoría a los Títulos Nominativos registrados del Derecho español, los cuales,
para dicho autor, sirven únicamente, y salvo prueba en contrario, de presunción
de los derechos del acreedor ; después de excluirlos del ámbito de los Títulos
Valores, afirma : "Que deben calificarse como títulos probatorios ; títulos prob::.
torios indispensables, aunque no suficientes para el ejercicio del derecho que
constatan". Raúl Cervantes Ahumada (Títulos y Operaciones del Crédito. Edit.
Herrero, México, 1957, página 55) los denomina "Títulos de Créditos Impropios".
(12) Es interesante notar que no es sólo en la doctrina jurídica en la que se utiliza
este nombre, sino además• en la práctica mercantil corriente, donde en las ope
raciones bursátiles se denominan los instrumentos negociados en las mismas :
"valores".
(13) El Art. 995 del Código de Obligaciones Suizo los define como : "documentos a los
cuales se liga un derecho en tal forma, que sin el documento es imposible ejer
citar lo o transferirlo a otro"; el Art. 5 de la Ley Gral. de Títulos y Operaciones
de crédito vigente en México afirma que : "Son títulos de crédito los documentos
necesarios para ejercitar el derecho literal en ellos consignados"; concepto que
se acerca al expuesto en el Art. 449 del Código de Comercio de Honduras que
mantiene : "Son títulos valores los documentos necesarios para ejercitar el
derecho literal y autónomo que en ellos se consigna".
El Título Valor, en la forma hoy regulada, es una institución creada

y perfeccionada para ir resolviendo los problemas que hubo de crearle
a los mercaderes el cambio que sufrió la economía al salir de la Edad
Media y encontrarse, súbitamente, con el cuadro cada vez más amplio,
rápido y complejo de las operaciones económicas de la Edad Moderna y
posteriormente de la Edad Contemporánea en que vivimos. Es por eso
que, dependiendo del momento histórico en que nos situemos, encontra
remos diferentes conceptos de la institución que culminó en el título valor
de nuestros días.
En sus comienzos, esta institución no fue más que el método utilizado
para resolver los problemas del cambio trayecticio de numerario, en otras
palabras, una rudimentaria letra de cambio.
Siguiendo a De Semo (14) los orígenes de la letra de cambio deben
trazarse a los usos y costumbres medioevales que trataron de buscar
solución a los peligros que entrañaba el transporte de numerario surgido
con el desarrollo de las relaciones económicas entre distintas regiones
y Estados.
Para resolver dichos problemas, fue ideada la : "commutatio pecuniase
absentis cum praesenti", cuya operación era realizada por los "compsores"
o cambistas, asumiendo los caracteres de un contrato de cambio (15) .
Si bien en sus comienzos no se requería documentación escrita, con
el devenir del tiempo, y a los efectos de facilitar el cambio trayecticio, se
comenzó a exigir un documento notarial "cambium per literas", conten
tivo de la promesa de pago y de reconocimiento de un débito por la causa
señalada en el "cambium", estableciendo el uso, en el siglo XIII, que junto
con el documento notarial el banquero dirigiese una carta a su corresponsal
en el lugar de pago, consignada al tomador, denominada : "Letra de pago
del cambio", cuyo nombre fue posteriormente simplificado a letra de
cambio.
Es en dicho instrumento en el que se origina la letra de cambio de
nuestros días ya que, a través de los usos, dicha letra se liberó de la
redacción del instrumento notarial (por lo engorroso y costoso del mismo) ,
constituyendo, por sí sola, la prueba de la operación de cambio (16) .
(14) Trattato di Diritto Cambiario (31J. Ed. Padova 1963, página 58 y siguientes) .
(15f En realidad se efectuaban dos tipos de operaciones diferentes : la de cambio
manual (cambium minutum sine líteris) utilizada para cambiar especies do
. moneda en la misma plaza y la de cambio trayecticio.
(16) De igual forma se simplificó el cuadro de las figuras cartulares que, en sus orí
genes, eran cuatro : el que pagaba el importe de la letra al librador, el cambista
o banquero que la libraba, su corresponsal, a cuyo cargo estaba el hacer efectivo
el importe, y la persona . que recibía el pago en otra plaza. Con el transcurso
del tiempo se redujeron a tres ya que el banquero librador ordenaba se pagase
la letra al que hacía la provisión o el mandatario de éste en la plaza de pago.
Durante ese período se conocieron dos tipos de letras de cambio :

a) La "cambiale tratta", en la que el librador (traente) emitía una letra
a favor del tomador (premditore) ordenando al girado (trattario) a
pagar en una plaza distinta, aunque éste no era obligado hasta tanto
no aceptase la orden dada ( 17) respondiendo el traente por el importe
de la letra en caso de falta de aceptación o impago del trattario (18).
b) La cambial propia o pagaré, en la que el librador se obligaba directa
mente a pagarle al tenedor, en cuyo documenk ::e encuentra el origen
del pagaré de nuestros días.
Si bien en sus comienzos esta institución no fue más que el método
utilizado para resolver los problemas del cambio trayecticio de numerario,
al ir perfeccionándose esta función de transporte de dinero, empezaron
a sentir las mercaderes, debido a la complejidad cada vez mayor que iba
tomando la vida mercantil, la necesidad no solo de girar fondos de plaza
a p\aza, sino ele poder tram,f e-rir fácilmente e-rédito<;;.
Se había llegado a la que Ogden ( 19) considera la tercera etapa de la
historia cambiaria : aquella en que aparece el crédito representado en los
instrumentos negociables, que pasan de mano a mano como representativos
de dinero o de valor.
Este efecto se logró a través de la evolución de la institución del
endoso cartular (fines del siglo XVI y principios del siglo XVII) , sobre
todo en Italia.
Partiendo de la doctrina del "adiectus solutionis causa" y de la cláu
sula a la orden, los usos comerciales lograron considerar, en una primera
etapa, al "adiectus" como cesionario del tomador, para finalizar por re
gular que éste estaba investido de un derecho, no sólo propio, sino autó
nomo de aquel que le pertenecía al endosante.
Mas, para poder llevar esta tendencia a su último extremo, fue nece
sario configurar el derecho en forma tal que, como bien afirma Ascarelli
(20) : "acaba por quedar plenamente objetivado y despersonalizado, por
considerársele como un bien, un valor, como tal exactamente definido y
delimitado, distinto de la relación económica de que se origina y sujeto,
por tanto a las reglas de la circulación de los bienes muebles y no a
aquellas relativas a la circulación de los derechos."
( 17) Véanse las ordenanzas de Amsterdam 1660; de Anversa 1667; de Franckfurt

1667, Reglamento de Lion 1667 y las Ordenanzas Francesas de 1673.
( 18) Aun en su forma primitiva, el banquero librador (traente) respondía de la
letra en caso de impago o falta de aceptación por su corresponsal, ya que éste
no se convertía en figura cartular hasta que realizase dicho acto. Veánse en tal
sentido las Ordenanzas de Cambio de Boloña 1569, los Estatutos de Génova 1598
y los U sos de Anversa 1578.
( 19) Negociable Instruments. Chicago, 211- Ed. 1922, página 12.
(20) Teoría General citada, página 3.
Es en esa etapa de su evolución histórica, que se perfecciona en las

leyes alemanas del siglo XIX, en que comienza a elaborarse el concepto
actual del título valor (20 bis) , basándose en la idea, básica y primordial
de esta institución, de someter la transmisión y ejercicio del derecho
incorporado al título no sólo a las normas que rigen para la transmisión
de los bienes muebles, sino considerando al derecho como lo accesorio
del documento, que es lo principal, con el cual se puede operar mercantil
mente al igual que con cualquier otro bien sujeto al comercio.
Definición :
En el estudio de esta institución, encontraremos un sin número de

definiciones de lo que es, para los distintos tratadistas, el título valor.
De ellas señalaremos como de gran importancia la de Brunner (21) :
"La documentación de un derecho privado cuyo ejercicio está subordinado
a la posesión del documento".
Concepto seguido muy de cerca por Garrigues (22) : "Título valor es
un documento sobre un Derecho Privado cuyo ejercicio y cuya transmisión
están condicionados a la posesión del documento".
Pero de todas ellas, la que mayor impacto histórico ha tenido es la
del profe.sor italiano César Vivante (23) : "Título de Cédito es el documento
G�cesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo en él consignado".
Afirmamos que es la de mayor importancia porque en ella se han
basado la mayor parte de las legislaciones que definen esta institución,
entre las cuales puede contarse al Código de Comercio vigente en Hon
duras.
Tomando en cuenta las definiciones antes transcritas, puede descri,
birse el título valor para la legislación hondureña como : un documento
formal, esencialmente circulable, en cuyo texto literal o por referencias
hechas en el mismo se describe totalmente el derecho en él incorporado,
y contra el cual no pueden oponerse excepciones personales no vinculadas
directamente al tenedor del mismo o que nazcan de relaciones j urídicas
no referidas en el título.
De ahí el inconveniente de la definición de Brunner que, permite
considerar título valor a los títulos de presentación necesaria que, para
nosotros sabiamente, rechaza la legislación hondureña (23 bis) .
(20 bis) Véase, por ejemplo, la Ley Cambiaria General alemana de 1849.
(21 ) Wertpapiere en Endemann Handbuch, Tomo II, página 147.
( 22 ) Obra T. citada, página 11.
( 23) Obra y Loe. citada.
{23 bis) Véase nota 10.
IV.-Naturaleza jurídica :
Para poder analizar la naturaleza jurídica de los títulos valores en

la legislación hondureña, es necesario estudiar las dos formas en que puede
enfocarse dicho concepto en los documentos objeto de esta exposición ;
a saber : como objeto de derecho y como fuente de obligación.
a) Como objeto de derecho.

El título valor es una cosa mercantil, y como tal, bien mueble (24)
objeto de compraventa, de pignoración, etc. (25) como cualquiera otro
bien de lícito comercio, en tal sentido el Art. 4, inciso I del Código de
Comercio.
Confirma la anterior norma lo dispuesto en el Art. 1 en relación con
los 2, 3 y 4 del mentado cuerpo legal cuando determina que si bien para
la Ley Mercantil hondureña, la comerciabilidad o no de un acto o negocio
j urídico depende del concepto de actos realizados en masa por un empre
sario, de ser o no el sujeto de derecho un comerciante profesional titular
de una empresa o una sociedad constituida en legal forma, dicha regla
general contiene una excepción que se refiere a los actos o negocios jurí
dicos realizados sobre cosas mercantiles (26) .
(24) Toda vez que por ser un documento, o sea una cosa corporal, en tal forma
queda catalogado por el Art. 601 del Código Civil. No debe olvidarse que en la
problemática de los títulos valores, el documento es lo principal y el derecho
incorporado lo accesorio, véase entre otros los artículo 449 y 456 del Código de
Comercio.
(25) Véanse artículos 791 y 495 del Código de Comercio.
(26) Si bien es cierto que la mayoría de las legislaciones mercantiles (aunque con
excepciones como en el caso del Código de Comercio alemán de 1897) abando
naron, a partir del Código de Comercio francés en 1807 (Cód. Napoleón) , el
sistema subjetivo puro para fijar las normas de su competencia, basados entre
otros, en el principio ius-filos•ófico expuesto por Del-Pierre ( citado por Locré:
la Legislación Civile, Commerciale et Criminelle de la France, 1830, T. XX,
página 237) en la declaración que acompaña la promulgación del Código de
Comercio francés de 1807 : ocupándose de un interés universal y de pri
mer orden, no contemplará más clases, unas soberbias y otras humilladas,
sino la masa entera de los ciudadanos ante los cuales la ley política abre
indistintamente todas las carreras útiles o gloriosas ; no se preguntará más a
los individuos, para indicarle el tribunal que ha de juzgarlo, lo que son sino lo ,
que hacen . . . ; no es menos cierto que el Código de Comercio de Honduras,
estructurado sobre la base de la actividad de empresa vuelve, a nuestro entender,
al sistema subjetivo, ya que aún cuando la Exposición de Motivos (página 9)
determine que: "El acto de comercio subsiste sólo muy relativamente conectado
con los antiguos principios objetivos y subjetivos, la mercantilidad del acto no
se basa en su realización por una persona comerciante, ni un simple criterio
objetivo, si no en las circunstancias de ser acto en masa de una empresa, con
lo que quedan superados esos antiguos criterios . . • " lo cierto es que la regu
lación positiva determina (Art. 8) que: "son actos de comercio, salvo que sean
de naturaleza esencialmente civil, los que tengan como fin explotar, traspasar,
Las disposiciones legales antes citadas no ofrecen dudas en cuanto

a su interpretación : para la legislación hondureña, el título valor debe
considerarse un bien mueble catalogado como "cosa mercantil", siendo por
tanto acto de comercio, (en el sentido del Código Napoleónico) , cualquier
operación realizado sobre ellos.
b) Como fuente de obligaciones.
Indica Bolaffio (27) : " (El tercero poseedor de un título valor) ejercita
un derecho propio y originario, que arranca de la posesión de buena fe
del título".
Con dicha frase el maestro italiano quiere señalar que lejos de incor
porarse al título valor el derecho fundamental motivante del giro, una vez
creado el título existen dos derechos paralelos e independientes uno del
otro : el que nace del negocio fundamental motivante del giro ( contrato de
compraventa, mutuo, etc.) cuya prueba está en el documento público o
privado que se suscribió con motivo del mismo, y el derecho cartular,
unido al título, que surge y se ejercita con aquél (28 ) .
o liquidar una empresa, y los que sean análogos", actos éstos que sólo pueden
ser realizados por comerciantes ( definidos por el Código, Art. 2, como los
titulares de una empresa mercantil o las sociedades) ; y que son cosas mercan
tiles (Art. 4 ) : Los títulos valores, la& empresas y los buques. De estas tres
"cosas", solo la primera (y ésta únicamente en parte) , puede ser objeto de nego
ciaciones por no comerciantes, lo que, de hecho significa que el Código sólo
rige para los actos realizados en masa por los titulares de empresas en el normal
desenvolvimiento de su giro, salvo los actos o negocios realizados por no em
presarios sobre letras de cambio y pagarés, a los que se expresa la Exposición
de Motivos (página 9) en la forma siguiente : "los títulos valores son todos
actos de empresas (y, por ende, hechos por un comerciante) . . . Sólo la letra de
cambio y el pagaré son títulos valore& no relacionados necesariamente con la
actividad de empresa, y si se han conservado en el ámbito mercantil es por ra
zones de tradición jurídica y por no romper la unidad del sistema de los títulos
valores ; aunque el Poder Ejecutivo hace reconocimiento expreso de que consti
tuyen una excepción a los principios generales del proyecto".
(27) Derecho Mercantil (Madrid 1933, página 382 ) . Como bien explica de Semo
(obra citada, página 105 ) : La ley toma en consideración la declaración conte
nida en el título de per se . . . o sea la considera separada de la relación fun
damental que le ha dado origen.
(28) La expresión legislativa de esta realidad se encuentra en artículos como el 474
del Código de Comercio donde claramente se determina que, salvo caso de nova
ción, permanecen ejercitable las dos acciones : tanto la que se deriva del negocio
fundamental, como la cartular; lo que significa que, si tomamos como ejemplo
una compraventa con pago de precio aplazado implementado por el giro de letras
de cambio, las letras aceptadas incorporan un derecho (consistente en el crédito
deri'la.do del ';')red..o d.<!. <:.om�i:.�"l�"t\.-\;,�\ �<!-1:.0 "t\.O �\ "t\.�'11,0Ú{) ':)·,xó.o.\cc, cc,uxpra.'len'\.a.,
cuyo medio de prueba es el documento privado que suscribieron las partes ; de
ahí que para ejercitar cualquier acción motivada en defectos ocultos o vicios en
la calidad o cantidad de las mercaderías vendidas, será necesario utilizar, no la
O sea, si bien el negocio fundamental o subyacente sirve de causa

remota (29) del giro o aceptación del título, el derecho cartular, aquel
incorporado al título, es un derecho autónomo, que vive con independencia
del primero (30) .
De ahí que el título valor sea una fuente de obligaciones, ya que la
declaración unilateral de voluntad del obligado cartular hace surgir una
nueva obligación, distinta de la contenida en el negocio fundamental, para
cuyo ejercicio es esencial la posesión en buena fe del documento. En otras
palabras, el derecho que faculta al tenedor para el cobro de una letra
girada con motivo de un préstamo, no surge del contrato de préstamo
suscrito entre las partes, sino de la aceptación de la letra por el deudor.
La explicación doctrinal de este fenómeno jurídico se encuentra en
la ya clásica elaboración del denominado : "pactum de cambiando" o sea,
la covención mediante la cual las personas que intervienen en la relación
fundamental, acuerdan la emisión del título valor como consecuencia de
aquella (31) .
Aplicando esta doctrina veremos que, en el giro de una letra, existen
tres negocios jurídicos diferentes : el negocio fundamental o subyacente
( compraventa, mutuo, etc.) , el pacto mediante el cual el crédito resultante
del mismo se incorpora en una letra de cambio (pactum de cambiando o
convención ejecutiva) y el negocio jurídico unilateral consistente en la
creación o aceptación de la letra de cambio.
Visto de esta manera resalta no sólo la diferencia de los dos derechos,
letra de cambio, sino el documento de compraventa; y de no ser aceptada la

letra de cambio por el comprador, el vendedor puede demandar el pago del
precio ejercitando las acciones que la franque el documento probatorio de la
compraventa. En igual sentido véase el Art. 618 por el cual quedan vigentes tres
negocios jurídicos diferentes : el incorporado al cheque (acto de pago ) ; el incor
porado al título valor cuyo pago se realizó por el primero (probablemente un
otorgamiento de crédito ) y el negocio jurídico motivan te del giro del segundo.
(29) Para La Lumia (Appunti Sulla Natura Giuridica del Tit. Cred. R. D. C. 1940
página 9 y siguientes) el motivo aunque no la causa del negocio cartular.
(30) Para una crítica de la tesis expuesta en el texto, que es la mayoritaria, véase
Garrigues (Tratado citado II, página 45 y siguientes) a favor de la tesis ex
puesta en el texto, véase A Rquini (Titoli di Credito, Padova 1966, página 40) .
(31 ) Véas·e Exposición de Motivos, página 33.
Salandra (obra citada, página 154) lo analiza en la forma siguiente: "El objeto
del contrato de emisión, es decir del acuerdo relativo a la emisión de un deter
minado título, estriba solamente en atribuir carácter cartular . . . a una parte
de la relación subyacente, a un nuevo derecho derivado de la novación de ésta,
a un derecho que se constituye al momento de la emisión . . . o, en fin a un
derecho que se espera que habrá de nacer posteriormente; así que cuando exista
una relación suyacente anterior, más que una duplicación o una relación nueva
y autónoma, la relación cartular debe considerarse como una transformación
operada con el contrato de emisión, de cuya condición de eficacia depende la
efectiva entrega del título".
el contenido en el negocio fundamental y el cartular ( en un caso una com

praventa, y en el otro un derecho de crédito) , sino, a la vez, la diferencia
de la causa que existe entre uno u otro (en un caso cambio de mercaderías
por un precio, en el otro facilitar el cobro y circulación de un crédito) (32) .
Por lo antedicho, forzoso es concluir que la fuente de la obligación
cartular tiene que buscarse en la declaración unilateral de voluntad con
tenida en el título valor y no en el contrato, (negocio fundamental)
motivante del mismo que se perfeccionó por el consentimiento de ambas
partes ( 33) .
V.-Teorías :
A los efectos de aclarar este último criterio es necesario recorrer,

aunque brevemente, la evolución del pensamiento j urídico en lo que a
esta institución se refiere.
Para facilitar la expos1c10n, hemos optado por dividir las varias
te()-r1a<¡1, qu.e bemoB de estudiar en cuatro grandes clasificaciones·. Teorfa¡:,,
contractuales, teorías unilaterales, teorías mixtas y teorías atípicas.
1) Teorías contractuales :
a) Teoría de Pardesus (34) :
De las primeras teorías de importancia para el derecho cartular mo
derno fue la expuesta por Pardesus, al analizar la letra de cambio a la
luz del Código de Comercio francés de 1807.
El tratadista concebía el contrato de cambio (35) como una conven
ción obligatoria para uno de los contratantes de pagar cierta suma, en
lugar determinado, como contraprestación de un valor prometido y dado
en otro lugar.
La emisión de la cambia} (36) entrañaba siempre la existencia del
( 32 ) Véase en contra de la tesis expuesta en el texto, la crítica de Pelegríni ( RD€
1933, página 488) cuando informa : una de las partes que concurre al convenio
ejecutivo queda completamente sola y declara ( ¿ al desierto ? ) su voluntad por
medio de una forma constitutiva que se convierte en la única causa de la
obligación; y Salandra, ( Rapporto Fondamentale e rapporto cartolare nei Tit.
Cred. RDC 1937, I 574 ) . En el sentido del texto véase el Art. 473 y primer
párrafo del Art. 474 del Código de Comercio que claramente señalan la dife
rencia entre uno u otro negocio.
(33) Confirma la anterior afirmación el Art. 712 del Código de Comercio en relación
con el 1346 del Código Civil. Conforme Pellizzi (Principi di Diritto Cartolare,
Bologna 1967, página 31 ) .
(34) Cours d e Droit Commercial. París 1856. T. 1, N9 318.
(35) Debe apuntarse que la ley francesa diferenciaba la cambial del contrato de cambio.
(36) Que Pardesus definía como : un acto revestido de las solemnidades especiales
señaladas por la ley, por la cual un individuo denominado librador, mandaba
a otro individuo que pagase cierta suma a quien, de conformidad con el contrato
de cambio celebrado entre ellos, le había proporcionado el valor de esa letra.
o a quien había transferido sus derechos.
contrato de cambio, reproduciendo la voluntad y el hecho particular aunque

pudiera ser distinta en el tiempo y en el espacio.
Mas, como el contrato de cambio era autónomo y distinto de la cam
bia!, tendría que estar disciplinado parcialmente por las reglas de la
compraventa, cesión, mandato y transporte "(37) , irradiándose este último
al poseedor de la cambia!, quien venía obligado a accionar no sólo en su
propio interés, sino en el del librador, concluyendo que :
Si bien el contrato de cambio no era más que la promesa de la cambial,
no configuraba sustancialmente, un contrato preliminar, sino un contrato
definitivo frente al cual la entrega de la letra no era más que la pres
tación ; por ende : si bien la suerte del contrato de cambio fuese distinta
de aquella de la cambia!, la obligación era invariable, y se concretaba a
una obligación de hacer o sea una promesa de emitir la letra.
La teoría de Pardesus ( en que se nota la influencia de la denominada
Teoría del Contrato Literal de Eineccio ( 1742) (38) que sustituye la idea
de un contrato consesual por la de uno preparatorio, le atribuye a lo escrito
una importancia considerable, distinguiendo, como bien indica Arcangeli
(39 ) el negocio cambio propiamente dicho, plasmado en el título, del pacto
cambiando, que lo ha generado.
b ) Teoría de Thol ( 40) Teoría del pago de suma cierta.
Para el padre del Derecho Mercantil moderno alemán, tanto la emisión

como el endoso de la cambia! constituyen contratos abstractos totalmente
independientes y, por lo tanto, desligados de cualquier otra relación
j urídica.
Por ser la emisión del título o el endoso de la letra un acto abstracto,
cosa que, desde luego, no podía mantenerse en Derecho francés, pueden y
deben, por sí solos, crear derechos, no haciendo falta buscar la causa del
contrato cartular en las relaciones de valor y provisión de fondos.
Recalca Thol, en su tesis, que el momento decisivo en el negocio
cartular no es el anterior a la suscripción, ni el de la firma misma, sino
el de dar y recibir del título, ya que es en ese momento en el que se
(37) Nótese la semejanza con la tesis sostenida por Alvarez del Manzano Bonilla y
Miñana (Tratado de Derecho Mercantil Español Comparado con el Extranjero,
T. II página 88) donde informan que en la letra existen una serie de contratos
diferentes según fuesen las distintas personas que interviniesen en la mism:i.
Así : Un mandato entre el librador y el librado ; una venta o permuta entre
el librador y el tomador original, un contrato propiamente cartular entre el
librado y el tenedor que no se perfeccionaba hasta que éste aceptarse la letra, etc.
( 38 ) Citado por Garrigues, Tratado citado citado, T. II, página 172.
(39) Sulla Teoría dei Titoli di Credito (RDC 1910, T. I, página 176) obra de un
valor histórico de gran importancia.
( 40 ) Das Wechselrecht, 411- Ed., párrafo 54 y siguientes.
APUNTES DE DERECHO MEIWANTIL 207
exterioriza la voluntad de constituir un contrato cambiario, voluntad que

no es necesario demostrar, sino que se presume.
El maestro alemán explica esta conclusión en la forma siguiente :

Como la letra de cambio no es la expresión de un contrato anterior,
ni de un contrato trayecticio ; sino por el contrario, origina por su nego
ciación una obligación de pago de suma cierta de dinero en lugar y tiempo
determinada y a persona determinada (41 ) , la obligación del librador no
proviene de haber recibido valor, sino de su promesa unilateral, hecha al
tomador al librar la letra, y aceptada por éste al tomarla.
c) Teoría de Thaller. Teoría de la delegación (42) .
Para el tratadista francés la naturaleza jurídica de la letra de cambio

se encuentra en la figura de la delegación, ya que el delegante (librador)
ordena a su deudor (librado) que acepte un cambio de acreedor para
cuyo efecto le invita a contraer con el delegatario (tomador) una obliga
ción equivalente a la que reconocía a favor del primero.
Si el tercero (o sea el librado-delegado) acepta la sustitución pro
puesta, el delegatario (tomador) ejercitará, en lo sucesivo, un derecho
propio, ajeno a las relaciones que anteriormente le ligaban al delegante.
Concluyendo Thaller que, por aplicación de esta teoría, se obtiene,
mediante una sola prestación, el mismo resultado que si se efectuasen dos
prestaciones diferentes economizándose el desplazamiento de numerario.
Davis (43) , quien mantiene dicha teoría en Derecho chileno, consi
dera que : "lo que caracteriza la teoría de la delegación de pago es que pone
en relación directa al tomador y aceptante, esto es al delegatario con el
delegado, al propio tiempo que conserva la responsabilidad del librador
delegante.
d) La teoría de Gierke ( 44) .
Gierke afirma que si bien la teoría de la creación (que luego expon

dremos) contiene ideas exactas, ya que la redacción del documento es un
acto de creación, la conclusión del documento, por sí solo, no ha creado
relación jurídica alguna, sino tan sólo la base objetiva para tal relación,
siendo por tanto necesario la aceptación de la oferta hecha por el suscriptor
para que tenga pleno vigor el título.
(41) De ahí el nombre de la teoría.

(42) Traite Elementaire de Droit Commerciale N<;> 1292.
(43 ) La letra de cambio, Editorial Balcells, Santiago de Chile, 1928, T. I, Pág. 12!:i.
(44) Deutsches Privatrecht, Leipzig 1905, T. II, página 104 y siguientes.
208 LAUREA.NO F. GUTIERREZ F.
Mas, aunque para el autor alemán (45) el título, como cosa corporal
y el derecho, como cosa incorporal, permanecen esencialmente distintos,
en el ámbito de su conexión representan una creación j urídica unitaria,
razón por la cual, el título, sin significado, adquiere el carácter de docu
mento probatorio de valor, siendo la entrega de éste la dación de una cosa
con valor (46) . De ahí la responsabilidad en caso de desposesión involun
taria del documento, ya que, como indica Gierke : "quien crea una cosa
que, en caso de pérdida, suscita la apariencia de que se trata de un título
valor entregado al tráfico, actúa a su propio riesgo, siendo conforme a
la concepción germánica que el suscriptor, en tanto en cuanto es respon
sable de la emisión del documento, soporta los riesgos correspondientes
en el tráfico de buena fe ( 47) .
Para explicar la naturaleza contractual de la relación Cartular,
Gierke postula la existencia de dos actos unilaterales independientes : Un
acto unilateral del librador, consistente en la entrega del documento (que
confiere contenido independiente al ofrecido vínculo obligatorio, bastando
la emisión para hacerlo circular como oferta de contrato que vive libre
e independiente de la suerte personal del suscriptor hasta que se una,
aunque sea a través de un destinatario ilegítimo, al legítimo) , y un acto
unilateral del tomador al aceptar la oferta hecha en el documento.
El contrato consiste pues, en la aceptación de la oferta que es un acto,
no de adquisición de un derecho ya constituido, sino de aceptación de un
derecho ofrecido.
e) Teoría del contrato atenuado.
Lehmann (48) mantiene que : "Es necesario, en principio, un contrato

de negociación entre el emitente y el primer tomador. Pero, el emitente
promete la prestación no sólo al primer tomador, sino a todo tenedor
del documento. Concluye con el primer tomador un contrato a favor de
todo el que ulteriormente adquiera de buena fe el documento . . . (teniendo)
este ulterior adquirente mediante la adquisición de buena fe y conforme
al contenido del título . . . una posición jurídica independiente de la del
antecesor. En virtud de la emisión del título, en virtud de la conexión
entre el derecho a él incorporado y el título mismo, el emitente da a la
vez una base para confiar en que se ha obligado hacia el portador en
virtud de un contrato eficaz. La posesión del documento engendra a favor

(46) Ya que para Gierke (obra citada, pagma 196) el derecho representado en el
título valor corresponde a los derechos subjetivos reales, que son aquellos que
se atribuyen al sujeto por encontrarse en una determinada relaciQn de derecho
frente a una cosa.
(48) Ennecerus-Lehmann, Derecho de las Obligaciones, 1111- Ed., T. II, Madrid, pá
rrafos 205 y 206.
del segundo adquirente de buena fe la apariencia del derecho del enaje

nante, y por consiguiente, también la apariencia jurídica de que éste ha
tenido el título sobre la base de un contrato de negociación o en virtud
de otro acontecimiento eficaz según los principios generales del Derecho
Privado. El adquirente de buena fe puede lícitamente confiar tanto en
la propiedad del enajenante sobre su título, como en su cualidad de titular
de] derecho. Así pues, el emitente puede oponer ciertamente al primer
tomador los vicios del contrato de negociación, pero no a los posteriores
adquirentes de buena fe ; ésta no sería una excepción que afectase la validez
do la emisión".
Para Lehman : la emisión es un acto jurídico que ha de sujetarse a
las disposiciones generales sobre los negocios jurídicos, pero sólo en tanto
las reglas sobre la capacidad, vicios de la voluntad, representación, etc., le
sean adaptables, esto es, lleven a resultados satisfactorios (49) .
f) Larenz (50) Que sigue de cerca la tesis de Lehmann, explica el
contrato de negociación en la forma siguiente : Partiendo de la base de
que el librador no ha hecho todo con la redacción del título, ya que su
obligación : "nace más bien normalmente cuando lo negocie o le entrega
a otro con la voluntad de obligarse a tenor del contenido del documento" . . .
considera que existe un contrato : " . . . que el tomador concierta con el
librador. En este contrato de negociación con la expedición o libramiento
del documento que le antecede, radica el fundamento de la obligación <lel
librador. Así, el fundamento de la obligación, según el documento, aparece
de acuerdo con el principio del contrato del 305 (del Código Civil alemán)
como un contrato obligatorio unilateral : no se da aquí excepción alguna
al principio del contrato como la ley prevee para el caso de la promesa
pública de un premio. En efecto habrá de decirse que la voluntad de obli
garse del librador se manifiesta por primera vez definitivamente mediante
la entrega hecha voluntariamente al tomador, la cual presupone también
una cooperación voluntaria del mismo tomador, de manera que se trata
de un acto bilateral y, por tanto, de un contrato . . . Para que el tomador
se haga propietario, el librador al mismo tiempo que constituye su obE
gación, ha de proporcionarle la propiedad sobre el título de conformidad
con el 929 del Código Civil (alemán) . Por ello el contrato de negociación
no es solamente un contrato obligatorio, sino al mismo tiempo, un negocio
de disposición sobre el título . . . En contra de la separación que en o tro
caso se produciría entre el negocio obligacional y el real, contiene ambos
factores indisolublemente unidos : la obligación del librador y el acto de
disposición sobre el documento. El contrato de negociación se propone
proporcionarle al tomador el derecho derivado del documento y para al
canzar esta finalidad ha de reunir en sí ambos elementos. Pero esta parti
cularidad demuestra suficientemente que en esta hipótesis no basta el

(50) Derecho de las Obligaciones, Madrid 1959, T. II, página 482 y siguientes.
simple consentimiento, el acuerdo de voluntad declarado, sino que ha de

añadirse el acto real de la entrega, el dar el documento. Y, finalmente, la
emisión del título no puede considerarse como un mero acto preparatorio
radicado fuera del total supuesto del hecho negocia!, sino ya como el
comienzo, el primer eslabón de este supuesto de hecho dividido en grados
integrados para la emisión o libramiento y el contrato de negociación . . . "
Para el caso en que el librador sea desposeído sin su voluntad del
documento rige, para el profesor alemán, la teoría de la apariencia, que él
aplica en la forma siguiente : mediante la fusión de la teoría del contrato
y la teoría de la apariencia de derecho, se hace concordar el nacimiento
de la obligación derivada del título con los principios generales de la
doctrina del negocio j urídico y nuestro Derecho Privado" (51 ) .
g ) Teoría del contrato d e emisión.
Salandra (52) cuya teoría bien pudiera denominarse del contrato de

emisión, explica que la entrada del título en circulación es debido casi
siempre a la ejecución de un contrato bilateral entre el emitente y el
primer tomador (53) (contrato de emisión) , cuyo objeto radica única
mente en atribuir carácter cartular a una parte de la relación subyacente ;
a un nuevo derecho derivado de la novación de éste ; a un derecho que
se constituye al momento de la emisión (si no existía relación subyacente
anterior) ; o en fin, a un derecho que se espera nacerá con posterioridad.
No obstante, el nacimiento de este derecho cartular : tanto en los
subdichos límites frente al primer tomador ( 54) , como íntegramente
frente a los sucesivos adquirentes de buena fe, no puede considerarse efecto
directo de la voluntad de las partes, sino de la Ley (55) ; concluyendo que
(56) : "la función de la voluntad de las partes en el contrato de emisión
(57) , no consiste en querer la literalidad y la autonomía del derecho car�
tular respecto al derecho derivado de la relación subyacente, renunciando
las excepciones previamente o mediante pactos implícitos, sino en atribuir
a la. relación entre dichas partes aquella determinada forma que por virtud

(52) Curso de Derecho Mercantil, México 1949, pagma 153 y siguientes.
( 53 ) Ya que, para él : la aceptación . . . no resulta del título, que es formulado como
declaración unilateral, porque ese no es la representación sino el medio de
ejecución del contrato de emisión.
(54) Frente a éste, dicha transformación sólo se produce restrictivamente, toda vez
que su posibilidad de usar el título como medio de legitimación está limitado,
permitiéndosele al librador oponer en su contra todas las excepciones derivadas
de la relación subyacente o de los subsecuentes hechos impeditivos o extintivos,
o también de la invalidez del contrato mismo de emisión o de las condiciones
estipuladas.
(55) Con lo que se acerca a la tesis de Mossa expuesta en párrafos posteriores.
(56) Página 155.
(57) Que él considera bilateral.
de la ley implica dichas consecuencias jurídicas" (58) . . . ; siendo por

tanto . . . "presupuesto suficiente para el nacimiento de la obligación
cartular el hecho objetivo de poner en circulación un título que tenga los
requisitos formales requeridos", (59) ya que : "el nacimiento de la res
ponsabilidad del emitente que, cuando más es una consecuencia del con
trato de emisión es indepediente de la validez y de la existencia de este
contrato, e independient con mayor razón, de la validez y de la existencia
.de la relación fundamental a la cual el contrato de emisión se refiere,
cuando ella no se produce en el título (60) .
Concluye el autor afirmando que esta protección al adquirente de
buena fe, requiere, para su validez, un mínimo de condiciones que son :
a) La posibilidad abstracta de que el derecho representado en título
haya podido surgir como derecho cartular ; y
b) "La posibilidad de atribuir las consecuencias de su nacimiento al
suscriptor" (61) .
La Lumia (62) critica las teorías contractuales al afirmar que tro
piezan con el obstáculo invencible de la imposibilidad de explicar, con los
principios reguladores de la formación del contrato, la autonomía de la
situación jurídica del acreedor singular.
2 ) Teorías unilaterales.
De acuerdo con estas teorías, basta la simple declaración de voluntad
del librador, para crear el título valor, con todas sus consecuencias jurí
dicas ; entre ellas podemos señalar :
a) Teoría de papel moneda de Einert (63) .
Einert afirma que en el Derecho Cartular, al igual que cuando el
Estado emite papel moneda (64) el librador hace al público una "formal
(58) Página 155.
(59) Página 157.
( 60)Página 158.
(61) Página 158.
( 62 )
La Lumia (Appunti sulla Natura Giuridica dei Tit. Cred. RDC. 1940, página 8 ) .
(63) E l Derecho Cambiario Ajustado a las Necesidades del Negocio Cambiario del
Siglo XX (Das Wechsel-Recht nach dem Bedürfniss des Wechselgeschafts im
19 Jahrhundert, 1839 ) .
(64) E s interesante apuntar que s i bien la tesis d e Einert de considerar la letra como
la moneda de los comerciantes, que como indica Arcangeli (obra citada, página
177) si bien fuera la mayor conquista de la teoría fue la r,arte que primero
caducó, habiendo sido deshechada por la doctrina, sigue teniendo vigencia en el
pensamiento jurídico contemporáneo. Así el Tribunal Supremo español, en su
Sentencia N9 560, de 8 de noviembre 1933 mantuvo que : "la letra, en algún caso,
llega a confundirse con la moneda fiduciaria". ¿ Dará este hecho razón a la afir
mación de Mossa. (Trattato della Cambiale, 31/- Ed., Padua, 1956, página 26)
de que la crítica al simil de Einert se hace sin advertir que la base teleológica
es puramente psicológica y social y ayudaba simplemente a destruir la teoría
contractual ?
promesa" de pago de la obligación contenida en el título por él girado,

siendo la cambial, por tanto, el "papel moneda del comerciante" (65) .
Al basar su teoría en esa afirmación, logró el célebre autor alemán
poder deducir que : como cualquier legítimo poseedor del documento podía
considerar que la promesa hecha por el librador fue dirigida a él, ya que la
formal promesa es hecha al público y no a persona determinada, y dada
la confianza del público en que la promesa sería manteninda, no sólo estaría
el tenedor a salvo de cualquier excepción personal que se pudiese alegar
contra otro tenedor anterior del documento (ya que la promesa era de
pagar de conformidad con las cláusulas redactadas en el título) , sino que
también podía hacer efectiva su obligación aun en el caso que el título
fuese furtivamente sustraído de manos del librador.
En esta forma se aseguraba al poseedor legítimo un derecho autónomo,
no debiendo hablarse por tanto de contrato, sino de una promesa conce
bida como acto unilateral (66) .
Esta tesis fue sin duda, la piedra angular de todo el Derecho Cartular
moderno.
b) La teoría del acto formal de Liebe (Formalactstheorie) (67 ) .
L a tesis de L_iebe, conocida como la del "acto formal" explica que

la obligación cartular nace de la voluntad de obligarse del deudor expuesta
en un acto formal o solemne.
Al igual que la "stipulatio" del Derecho romano, el solo hecho del
pronunciamiento de las palabras sacramentales (en este caso la suscripción
del título) , da origen a la obligación.
La importancia fundamental de la tesis se encuentra en su expli
cación de la total independencia que existe entre el título y las relaciones
de derecho que lo precedieron, ya que para Liebe, la intención y el consen
timiento no son fundamento de la eficacia jurídica del título, sino cuando
más, motivos para asumir la forma en la cual radica el efecto jurídico,
siendo ésta la que crea la eficacia del acto, aunque las partes no lo hayan
querido, y siendo, por sí, indiferentes : el consentimiento, la causa singular
(65) De ahí que su teoría se denomine "Papiergeldtheorie".

( 66) Como bien indica Kuntz ( Endemann Handbuch IV 2, 1884, párrafo 9) la tesis
de Einert puede resumirse en estas conclusiones:
a ) El título, lejos de ser un simple documento probatorio, es el portador de
la promesa.
b ). La cambia! está desligada del negocio fundamental, es una promesa abs
tracta de pago.
c) El vínculo cambiario se basa en una promesa unilateral hecha al público, no
siendo por tanto producto de un negocio jurídico bilateral o sea de un contrato.
(67) Entwurf Einert W. O. fur Braunschweig, 1843. Debe señalrse que autores como
O. H. Lehmann consideran esta doctrina contractual.
de la emisión del título o de la cesión de una obligación contra el li

brador (68 ) .
c) La teoría de la creación de Kuntz ( 69) .
Kuntz considera que la obligación cartular nace de la creación del

título, o sea, en el momento mismo en que es redactado y firmado por
el librador. Por ende, una vez completado el título, aún en manos del
suscriptor, tiene valor patrimonial, ya que puede convertirse, en cualquier
momento, en fuente de derecho. Es, en otras palabras, una obligación
sometida a condición suspensiva, que se cumple cuando el título, en
cualquier forma, pasa a poder de un tenedor que aparezca legitimado al
tenor del mismo.
Mas, como para Kuntz, el derecho de crédito nace aunque el título
salga del poder del librador sin su voluntad o en contra de la misma,
admite que frente al tenedor de mala fe cabe la actio o exceptio dolí.
Concretando : la naturaleza jurídica del título valor es, para Kuntz,
una promesa unilateral, hecha por el suscriptor, que lo obliga desde que
firmó, haya o no entrado el título en circulación, razón por la cual la
posesión del título por el tercero no condiciona la exigibilidad de éste,
sino sólo su eficacia (70) siendo por tanto exigible la obligación aunque el
título haya salido del poder del suscriptor en contra de su voluntad.
La tesis de Kuntz fue fuertemente criticada, tanto por autores que
mantenían la teoría contractual (71) como por los que abogaban por las
(68) El título crea verdaderamente la deuda, absorbe la causa contingente y la

hace desaparecer (citado por Garrigues, Tratado citado, página 7, nota 7 ) . En
otras palabras, como bien indica Langle ( Manual de Derecho Mercantil Español,
Barcelona, 1950, T. II, página 161 ) : " ( con esta tesis) podrían y deberían ser
reconocidas las características de literalidad y abstracción".
(69) Die Lehre von der Inhaberpapieren, 1857, página 58 y sigiuentes, 332 y siguientes.
( 70 ) Es necesario distinguir la perfección del negocio cartular y la eficacia del mismo.
Mientras la perfección no requiere desposesión, ésta es esencial para la eficacia;
por lo que es evidente que mientras el suscriptor mantenga la posesión del
título, si bien éste es perfecto, no es eficaz, ya que el mismo puede ser destruido
por el librador, anulando así su .declaración de voluntad, Idem La Lumia (Appunti
sulla natura guiridica dei Titoli di credito, RDC, 1940, I, 12 y siguientes ) .
( 7 1 ) Entre l a doctrina más antigua podemos citar l a crítica d e Thaller (obra citada,
página 23 ) quien afirma: la creación del título, de acuerdo con ella, produce
un deudor pero no un acreedor, y una deuda sin crédito, un pasivo sin activo,
no es más que una construcci<;in deforme . . . La concepción de un deudor sin
acreedor es una monstruosidad. , Ninguna arguicia podrá explicar cómo un indi
viduo quede obligado frente a la nada . . .
Entre la doctrina más moderna, véase a Larenz (Tratado de las Obligaciones
citado, T. 11, página 481 ) quien afirma: "Una declaración dada con la condición
de que su eficiencia se subedite a un acto cuya realización o no realización
dependa del arbitrio del declarante es una declaración de voluntad incom-
unilaterales (72) . Sin embargo, ha sido una de las teorías que más in
fluencia ha tenido, tanto en las legislaciones positivas (73) como en la
doctrina (7 4) sirviendo a su vez, de fundamento, para gran parte de los
tratadistas que consideran el título valor como negocio j urídico unila
teral (75 ) .
d ) La teoría de la pendencia o presentación de Lehmann y Bonelli (76) .
Para estos tratadistas, el único acreedor verdadero es el que presente
el título para su cobro, razón por la cual, la promesa unilateral no crea
una obligación de pago inmediato, sino pendiente del hecho de que el
último tenedor la ejercite al presentar el título para su cobro.
En otras palabras, como afirma Navarrini (77) , aunque el vínculo
obligatorio es firme e irrevocable, ese vínculo unilateral no engendra un
crédito (78 ) .
pleta, porque el declarante &e reserva conferir validez a la misma", amén

de que : "es también dudoso el criterio ( se refiere a la variante de Ulmer) de ,
que con la extensión del documento hay!\ _surgido ya el crédito contra el librador
pero todavía en estado latente (o un crédito sin acreedor) , concepto extraño a
nuestro concepto de obligaciones".
(72) Así Siegle (Das Versprechen als Verpflichungsgrund, Berlín 1873, página 125
y siguientes) , quien aspiraba a la paternidad de la tesis de la creación, informa
que Kuntz se acercaba a las teorías contractuales ya que para él, es necesario
la manifestación de una segunda voluntad para que el negocio cartular sea
eficaz, toda vez que la promesa tiene que ser aceptada por el tenedor; por ende,
para Siegle, la única diferencia entre Kuntz y la doctrina contractual es que para
aquella la segunda voluntad es esencial para la existencia del contrato, mientras
que Knntz considera que es solo necesaria para la eficacia de la declaración
cartular.
Para una crítica mucho más acerva basta citar las siguientes palabras de Gold
schmidt ( System. 411- edición, 1892, página 163) : "Esta teoría se caracteriza tanto
por su asombrosa simplicidad como por la completa ausencia de razonamientos
históricos y dogmáticos.
( 73) Entre ellas el Código de Comercio de Honduras. Véase la Exposición de Motivos
(página 32) : " . . . El Ejecutivo creyó necesario tomar partido en relación con el
problema relativo al momento en que el título-valor obliga, aceptando la teoría
de la creación . . . " y artículos como el 459 del propio ordenamiento legal.
( 74) Entre otros Felipe de J. Tena (Títulos de Crédito, 311- edición, México, página 87)
El tratadista mexicano sigue la variante de Ulmer (Das Recht de Wertpapiere,
1938) donde expone que el librador declara en el documento querer obligarse a
realizar la prestación en el expresado " . . . a condición de entregarlo a deter
minada persona. La negociación es solamente el aspecto complementario del
supuesto de hecho, la condición con cuyo cumplimiento obtiene su eficacia la
declaración unilateral.
( 75 ) Véase la bibliografía citada al tratar la misma en este esbozo.
(76) RDC 1904, I, 185 y siguientes, 1908, I, 513 y siguientes.
(77) Tratado Teórico Práctico dí Diritto Commerciale, Milano 1920, pagma 55.
(78) Entre la crítica más reciente a esta teoría consúltese a La Lumia (obra citada
RDC 1940, I, 18) quien afirma : esa construcción llega al absurdo de sostener que
el derecho nace antes de tener un sujeto y circula en un estado de espera
del mismo.
e) La teoría de la emisión de Stobbe (79) .
Para esta teoría, si bien la naturaleza jurídica del título se explica

a través del acto unilateral del librador de quererse obligar, la obligación
no nace del mero hecho de la creación, sino de la puesta en circulación
del título.
Esta tesis, mantenida por Kohler, Rocco (80) y Arcangeli (81) entr�
otros, es brillantemente defendida por Supino y Semo (82) quienes refutan
la crítica que se le había hecho de que mediante la misma no se podía
explicar cómo un tercero, que hubiese adquirido el título sin la voluntad
del librador, desposeído involuntariamente del mismo, podía, sin embargo,
ejercitar los derechos contenidos en él (83) .
Explicando este fenómeno jurídico a través de la existencia de una
presunción "juris et de jure" de que siempre que el título obrase en poder
de un tercero, había salido del poder del librador mediante un acto de su
voluntad (84) .
3 ) Teorías mixtas :
Este grupo de teorías, si bien admiten la base contractual en algunos

casos, resuelven por vía de declaraciones unilaterales los otros.
Ejemplo de la misma es la tesis ex.\)u.es\a 1)�1'. 'J°i'Jan\e \�'5) q_ue, en
concreto, afirma lo siguiente :
La naturaleza j urídica de la letra varía según se contemple el caso
del deudor frente a la persona con quien contrató, o frente a un tercero.
En el primer caso, habrán de aplicarse las reglas sobre la validez y
efectos de la "relación j urídica total", que dio origen al título, no exclu-
(79) Handbuch das Deutsches Privatrech, llJ, edición, 1878, T. III, página 106 y Ss.)
(80) "Ancora un contributo alla teoría dei titoli di Credito" (Arch. Giur. Vol. LXII,
1889, página 3 y siguientes) quien explica su postura (página 115) al afirmar
que : una voluntad de obligarse mediante un título de crédito sin la voluntad d e
poner e n circulación el título, e s absolutamente incompatible. Nadie redacta un
título de crédito y encerrándolo en su caja, tiene la voluntad de obligarse, tendrá
la intención de obligarse, únicamente, con la desposesión del título.
(81) Obra citada, página 439, quien denomina su tesis: "Teoría unilateral de la
emisión".
(82) Obra citada, Tomo VIII, página 18.
(83) La Lumia, obra citada, página 12.
(84) Interesante es comparar esta postura con la de Arcangeli (obra citada, pagma
456 y siguientes ) quien alegaba, por el contrario, que el suscriptor que no ha
querido obligarse porque no emitió el título, puede excepcionar su falta de volun
tad contra cualquiera, explicando que la única excepción que hay a esta regla es
la de los títulos al portador de circulación ordinaria, expresamente contemplada
por la ley.
yéndose por tanto, el examen de los demás elementos contractuales, sino

que se une a ellos para completarlos.
Por el contrario, entre el deudor y el tercero, el fundamento de la
obligación es la declaración de voluntad unilateral que se expresó en el
título y, por tanto, una vez que éste entre en circulación legítima, dicha
obligación se determina por el texto del documento.
Arcangeli (86) critica esta teoría al afirmar que : "a la voluntad del
deudor, manifestada una sola vez y con un contenido único, se atribuye
multiplicidad de direcciones y de contenido. Tampoco se logra explicar
cómo la voluntad unilateral que por sí misma vincula al declarante en
relación con los futuros poseedores, no deba igualmente vincularlo en
relación con el primero".
4) Teorías atípicas (87) .
a) Teoría procesalista de Carnelutti.

Partiendo de la base de que en los títulos de crédito existen dos
cosas diferentes, de un lado la declaración (negocio) , que es un acto ; y
por el otro el documento, que es un objeto : concluye que los títulos de
crédito son una especie de la categoría de negocios destinados a facilitar
(asegurar o anticipar) la realización de un derecho de crédito (88) .
Pero, el hecho de que el documento, o sea el elemento de forma de
la trilogía que componen el negocio jurídico (89) , absorba a los demás, no
es razón para identificar la declaración con el documento, toda vez que :
si bien "el documento es la clave del negocio, sin la cual no funciona",
y existiendo el cual "no hace falta otra cosa para hacerlo funcionar", no
quiere decir que el mismo sea el derecho (90) .
No obstante lo antedicho, resulta sumamente interesante estudiar el
desenvolvimiento de la importancia y efectos de dichas ideas en el pensa
miento jurídico de Carnelutti.
Partiendo del concepto expuesto en su "Sistema de Derecho Procesal"
(91) de que : "El título no sirve al juez para la verificación analítica de

(87) Hemos denominado atípicas este grupo de teorías, porque el hecho determinante
de su explicación, no se basa en las características contractuales o unilaterales
de los títulos valores, sino por el contrario, en elementos ajenos al número de
voluntades que intervienen en su formación y desarrollo.
( 88 ) El maestro italiano considera que dichos negocios son: negocios dirigidos a la
garantía real (prenda o hipoteca) o personal (fideicomiso ) del crédito, negocios
dirigidos a la movilización del crédito ( títulos de crédito) , negocios dirigidos a la
inmovilización del crédito ( cuenta& corrientes ) .
(89) Para él : voluntad, causa y forma.
(90) La Prueba Civil, obra citada, página 117.
(91) Ediciones Uthea, Argentina, T. II, página 526 y siguientes.
la pretensión en sus razones, sino para la comprobación sintética de su

fundamento, precisamente porque, frente a éste, y en los límites antes
indicados, está prohibido proceder a tal análisis", ya que para él, en dicha
obra, el título no es más que una d-e las formas modernas de la prueba
sintética o integral ; concluye afirmando, en la segunda edición de su
"Teoría Generale del Diritto" (92) que : el título es, precisamente, una
combinación de hecho jurídico y de prueba : Una prueba que vale como
hecho y un hecho que consiste en una prueba. Esta singular naturaleza
se manifiesta en que, por un lado, el título demuestra los hechos por él
representados, y en ello consiste su eficacia como prueba, por otro, excluye
la demostración de hechos de los que no representa y, en todo caso, no
indica lo contrario : manifestándose así su eficacia de hecho (general
mente designada, en cuanto el título de crédito, con la fórmula de la inopo
nibilidad de determinadas excepciones a su poseedor) . Esta eficacia ma
terial o ultraprobatoria se despliega recíprocamente en diferentes tipos
de proceso, como el de conocimiento, el de ejecución y el de intimación,
según se trate de título de crédito ejecutivo o de título intimatorio".
b) Teoría de las apariencias jurídicas de Jacobi (93 ) .
Partiendo d e la base de que existe u n contrato entre e l librador y el

primer tomador (94) Jacobi explica su tesis en la forma siguiente : el
primer tomador adquiere el derecho sobre la existencia de contrato ; los
subsiguientes tomadores, sobre la apariencia del contrato.
El emitente debe responder, aún cuando no tenga intención de hacer
declaracióa alguna, si ha provocado la apariencia que conlleva la asunción
de la obligación cartular.
"La esencia genuina del negocio cambiario (según Jacobi) radica en
el carácter sustancial de la letra y el cheque como títulos escritos. La
naturaleza de éstos permite al adquirente confiar de lleno en la apariencia
de legitimidad que presta la posesión del documento. En definitiva el legis
lador protege el sentimiento colectivo de seguridad que debe acompañar a
las relaciones jurídicas cambiarias, a fin de que éstas se desenvuelvan
conforme a los intereses del tráfico moderno" (95) .
De la existencia de la obligación por la apariencia cambiaria derivada
de la suscripción inicial de un simple pedazo de papel, se deduce, con menor
esfuerzo, la exclusión de las excepciones personales, ya que la seguridad
de tráfico exige que la apariencia de legitimidad y la certeza de la obli-
( 92 ) página 353.
( 93) Derecho Cambiario, Madrid, 1930. Si bien la tesis de Jacobi suele clasificarse
entre las contractuales, dada la fuerte influencia que tiene sobre las que hemos
denominado tesis legalistas, preferimos ubicarle dentro de esta subclasificación.
( 94) Razón por la cual se considera contractualista (véase nota 99) .
gación consoliden en la inalterabilidad del crédito frente a excepciones

invisibles, sustituyendo el contenido literal del título al complejo ropaje
de elementos que configuran acostumbradamente a la declaración.
e) Basado esencialmente sobre la tesis jacobiana, se desenvuelven las
teorías legalistas mantenidas, entre otros, por Mossa (96) Garrigues (97)
y Vicente Gella (98) .
Para el primero : la ficción de una declaración de voluntad no puede
servirnos para explicar la naturaleza de los títulos valores, porque permite
la posibilidad de impugnaciones derivadas de la falta de voluntad (99) .
La antes citada observación del maestro italiano lo lleva a buscar
la naturaleza j urídica de la cambial en algo más que en la mera declara
ción de voluntad, sea esta aceptada o no, ya que si bien admite que la
existencia jurídica de la letra de cambio debe buscarse en la voluntad del
suscriptor en obligarse, dicha voluntad está investida, por la ley, de todos
los efectos necesarios para la subsiguiente vigencia de la institución que
ese acto de voluntad ha creado, con el objeto de no defraudar la confianza
que un tercero pueda tener en la legitimidad aparente de título (100)
Ergo, si bien el primer tomador adquiere el crédito sobre la base de
la existencia del contrato o relación fundamental (101) todo otro tenedor
(96) Trattato della Cambiale, 3� edición, Milano 1956, página 237.

(97) Entre otras véase su monografía : Los Títulos Valores, RDM, 1951, Vol. XII,
página 329 y siguientes.
( 98) Los Títulos de Crédito en la Doctrina y en el Derecho Positivo, 2� edición, México.
( 99) Al estudiar la tesis de Mossa, debe tenerse en cuenta que al analizar la teoría de
las apariencias este autor mantuvo (obra citada, página 176) : La teoría es enca
denada a la premisa de un contrato y la concéntrica declaración de voluntad.
Su origen y su aspiración fueron reaccionar frente al requisito del negocio jurí
dico sin dar más que una apariencia de contrato genuino. La teoría reconoce
que el contrato es la fuente de la obligación . . . y no desarrolla sino al final,
el principio de la apariencia . . . La conciencia de las dos fuentes, contrato y ley,
conlleva necesariamente a una combinación que significa subordinación a la
fuente legal, y pone al defensor de la apariencia nuevamente en dificultades
sobre la fuente. Sobre la teoría de ls apariencias, clasificada por Mossa (obra
citada, página 173 nota 14) como el dogma más importante del derecho de la
economía del siglo XX, véase Fischer (Burgeliches Gesetzbuch ( 1900), Ennecerus
(obra citada) el propio Mossa (RDC 1930, I, 6 y siguientes; 305 y siguientes)
y Stogia (Apparenza guiridica e dichiarazione alla generalita, Roma 1930,
página 205 y siguientes) .
(lO0) Obra citada Loe.
( 101) Betti, (Teoría General del Negocio Jurídico, pagma 164) en su defensa de la
abstracción del título valor, contempla esta posibilidad al afirmar que "por el
contrario si pueden oponérsele (excepciones derivadas del negocio fundamental)
al poseedor del título que sea parte de la relación fundamental, pero continuarán
siendo excepciones inherentes a esta relación y no afectarán, por tanto, a la
obligación documentada en el título sino simplemente la eluden, contraponiendo
a la relación representada en el título la relación subyacente. La oponibilidad
( al poseedor del título) de las excepciones derivadas de la relación fundamental
no excluye, por tanto, el carácter abstracto del título en sí considerado".
en buena fe es acreedor cartular sobre la apariencia del título, respon

diendo el suscriptor porque el tercero en buena fe ha confiado en que el
derecho es tal como aparece en el título, aunque éste pudo haber sido
inejercitable hasta llegar a sus manos.
Vicente Gella ( 102 ) , quien aboga por la misma tesis, la explica en
la forma siguiente : al igual que sucede con el sistema de protección de los
terceros en la Teoría General del Derecho, en el Derecho Cartular y en
protección del tercero de la relación cartular, también existen basadas en
las mismas razones, esa inoponibilidad de determinadas relaciones j urí
dicas que en el fondo : "no son más que la actuación del legislador sancio
nando una apariencia contra una realidad al objeto de proteger deter
minados intereses . . . " Mas : "la obligación del deudor en los títulos de
crédito, con relación al tercero poseedor, nace exclusivamente de la ley ;
ésta se inspira, al dictar sus normas, en las necesidades del tráfico y en
la seguridad social, elemental exigencia del orden económico" ( 103 ) .
Garrigues ( 104) en su defensa de la tesis en estudio, la resume en
la forma siguiente : "Quien emite un título valor crea por este solo hecho,
una apariencia de derecho en los sucesivos poseedores del título . . . (ya
que) la obligación derivada de un título valor es válida y exigible por el
sólo hecho de estar reconocida por la ley sin necesidad de averiguar pre
viamente si su fundamento debe ser reconducido a la teoría del contrato
o a la teoría de las declaraciones unilaterales de voluntad", recalcando
posteriormente ( 105) : " . . . La voluntad del creador del título es sólo
el punto de partida. El contenido de la declaración, la intención y la
Yoluntad no son indispensables, porque el sistema legal dicta todas las
normas que disciplinan la obligación y la voluntad del suscribiente. Es la
Ley por entero la que crea la obligación : el obligado no puede fijar un
contenido diverso o dar una estructura diversa a su obligación. La voluntad
privada apenas entra en juego, sino más bien la voluntad de la ley, y
esta es la que se superpone a aquella, sin necesidad de investigar fuera
de la ley misma cual puede ser el fundamento de tal obligación."
d) Nuestra tesis. El título valor como negocio j urídico unilateral.
Tomando en cuenta las disposiciones del Derecho Positivo hondureño,
nos unimos a la tesis, hoy mayoritaria, que considera a los títulos valores
como negocios jurídicos unilaterales.
Aún cuando el ante,proyecto de Ley Uniforme Centroamericana de
( 103) Obra citada, página 126. Por el contrario, sigue informando el maestro español :
cuando la contienda procesal se desenvuelve entre el primer tomador del docu
mento y el obligado por razón del mismo, no hay inconvenientes en aceptar
que aquella descansa en la relación fundamental, bien que influida por la exis
tenéia de una apariencia de situación objetiva que puede eventualmente conver
tirse en realidad".
( 104) Tratado citado, T. II, página 30 y siguientes.
{106) Tratado citado, T. II, 32 y siguientes.
220 LAUREANO F. GUTIERREZ F;
Títulos. Valores, aprobada por los juristas centroamericanos a los efectos

de su promulgación como norma que rija en la región, y por los juristas
latinoamericanos como base para la elaboración de un Proyecto a nivel
continental ( 106) , permita esperar que en un futuro, esta institución
forme una rama autónoma del Derecho Privado, posición que se merece
no sólo por su innegable sentido internacionalista (107) , sino además por
las especialísimas regulaciones que, en relación con la autonomía de la
voluntad y las características de la incorporación, literalidad, legitimación,
autonomía, abstracción, etc., la personifica, el legislador mercantil hondu
reño, lejos de adoptar el sistema acogido para el Derecho Marítimo (108) ,
incorporó los títulos valores en el Código de Comercio como parte esencial
del mismo.
La anterior sistemática obliga analizar esta institución dentro del
complejo general de la Ley Mercantil, ya que sus normas dependen del
interjuego de los artículos del Código de Comercio ( 109) .
( 106) El anteproyecto fue patrocinado por el Instituto Centroamericano de Derecho
Comparado, quien convocó a juristas centroamericanos a una mesa redonda
celebrada en Tegucigalpa, D. C., en junio de 1964, donde se aprobaron las
bases del Proyecto.
Con vista a esas bases se elaboró el anteproyecto que fue ampliamente debatido
en Seminario celebrado en el mes de octubre de 1965, donde se adoptó como
Proyecto de Ley Uniforme para toda la región.
En el mes de octubre de 1966, fue discutido por especialistas latinoamericanos
en la ciudad de Buenos Aires, República de Argentina, como instrumento base
para la elaboración de una ley uniforme a nivel continental, habiéndose apro
bado a esos efectos. Para un interesante informe sobre la reunión argentina,
véase el Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina,
publicado por el IN'fAL en el año de 1967.
( 107) Mossa (Derecho Mercantil, 2ll- parte, Buenos Aires, página 408) hace resaltar
este concepto al exponer : "en sus orígenes, el Derecho Cambiarlo fue Derecho
Unitario, porque la cambial fue formación espontánea y uniforme, que vivía
sobre todo en la realidad de los usos, en las reglas naturales y comunes. Sólo
la Codificación positiva pudo en una primera época, gracias a la diferencia
de los estatutos de las ciudades separar el Derecho Cambiario hasta hacer de
él, a principios del siglo XIX, conjuntos compactos y distintos, aún en el
continente europeo." En la a_ctualidad, esta rama del Derecho está nuevamente
en franca etapa unificadora, de ahí las leyes de Ginebra y los distintos pro
yectos de Unificación Regionales, entre los que se encuentran el citado en el
texto.
( 108) La Exposición de Motivos (página 91) determina: "Este derecho (el marítimo)
debe estar contenido en un Código de Navegación con carácter propio y autónomo.
(109) Para sólo citar un ejemplo de este interjuego, bástanos recordar que por el
Art. 4 inciso I del Código de Comercio, los títulos valores son cosas mercantiles
y, por el Art. 1 se regirán por las disposiciones del Código de Comercio :
" . . . las cosas mercantiles . . . ".
Es este el motivo por el cual los títulos valores, y en especial la letra de cambio
y el pagaré, son las únicas excepciones contenidas en el Código a .la regla
básica de dicho ordenamiento mercantil, de que estarán sometidos a sus dispo:
siciones únicamente los actos en masa realizados profesionalmente por los
empresarios individuales y las sociedades mercantiles (véase . ,nota 26) .
Ergo debemos estudiar la naturaleza jurídica de los títulos valores

en Derecho hondureño no como si éstos fuesen una institución autónoma,
sino de forma de hacer concordar el nacimiento, desarrollo y extinción de
la obligación derivada del título, con los principios generales de la doctrina
y legislación mercantil ( 110) contenidas en el Código de Comercio.
1) El negocio j urídico mercantil.
La primera nota característica de la regulación de los títulos valores

en el Código hondureño, consiste en la técnica legislativa utilizada.
Lejos de adoptar el clásico sistema del estudio de los títulos a través
de la regulación de algunos instrumentos aislados, la moderna legislación
centroamericana ( 111) comienza por una amplia parte general contentiva
de normas comunes a todos los títulos valores.
Dicha dogmática permite elaborar, con base legislativa, el negocio ju
rídico cartular.
Esta interpretación resalta aún más en el Código de Comercio hon
dureño que permiten estudiar, de manera general, el negocio j urídico
mercantil.
Expliquémosnos :
Aunque los proyectistas del Código de Comercio hondureño fueron

parcos en este sentido (112 ) , toda la estructuración legislativa de esa
Ley Mercantil está basada en la teoría del negocio j urídico, dándose casos
como el de los artículos 712 y 737 del Código, que inclusive los menciona
por su nombre (113) .
(110) En igual sentido, en la doctrina alemana, Larenz, Derecho de las Obligaciones

citado, tomo II, página 482.
Como ejemplo de esta concordancia, basta recordar que la aplicación de la
Excepcio doli, en lo que a títulos valores se refiere, deberá buscarse a nuestro
entender, en el Art. 1560 del Código Civil vigente en Honduras, aplicable al
caso a tenor de lo dispuesto en los Art. 712 y 715 del Código de Comercio.
(111) En tal sentido no sólo el Código de Comercio vigente en Honduras, sino el
Proyecto de Ley Uniforme Centroamericana de Títulos Valores y los nuevos
del Código de Comercio de El Salvador, Guatemala y Costa Rica.
( 112) La Exposición de Motivos, afirma (página 45) : "el contrato, como declaración
de voluntad que coordina intereses contrapuestos, es el más frecuente de los
negocios jurídicos, pero no el único, como quiera que aun no se ha construido
una teoría general del negocio jurídico, el Poder Ejecutivo ha creído conve
niente declarar que la& normas sobre contratos sean aplicables, en lo proce
dente, a los demás negocios jurídicos (Art. 712 ) ".
(113 ) Frente a un cuadro legislativo que mucho se asemeja al italiano ya que el Art.
712 del Código hondureño determina que: "las disposiciones legales sobre los
contratos serán aplicables a los negocios y actos jurídicos en general, y en
:particular a lo&' actos unilaterales inter vivos que tengan contenido patrimonial
Mas, admítase o no que del propio texto del Código pueda deducirse
la aplicación de la teoría general del negocio jurídico, sigue teniendo
vigencia las siguientes palabras de Betti (114) : "Aún prescindiendo de
la solución legislativa, siempre se nos planteará a los j uristas el problema
del valor científico y práctico de una teoría general del negocio j urídico,
que, sin desconocer las diferencias de naturaleza entre las varias categorías
del negocio de la vida privada, trate de proporcionar a la jurisprudencia
criterios y puntos de orientación que deban tenerse en cuenta al resolver
las controversias que a aquellos negocios conciernen".
2) El título valor. Negocio j urídico.
Aceptándose estudiar la institución a través de las reglas del negocio

jurídico, el primer problema que se nos plantea es si el título valor confi
gura o no un hecho j urídico negocia} (115) .
Para nosotros, el título valor es un negocio jurídico ( 116) , ya que
parte de un hecho con relevancia jurídica ; hecho voluntario y por ende
en lo que no se opongan a su naturaleza o disposiciones especiales sobre ellos",

consideramos con Cariota Ferra (El Negocio Jurídico citado, página 88) que:
"establecida una esfera de acción de .normas comunes a todos los negocios
-salvo los límites que derivan de_ normas particulares-, una figura general
del negocio jurídico existe en la Ley y no es ya fruto de la elaboración de la
doctrina a través de un proceso de abstracción".
Para la estructuración del negocio jurídico mercantil en la legislación mercantil
italiana anterior, véase Brunetti (Corso di Diritto Commercial, Roma 1934,
Parte General, página 228 ) .
( 114) Teoría General del Negocio Jurídico citado (página 4 ) . Esta obra tuvo una
fuerte influencia doctrinal en los proyectistas de la Ley Mercantil hondureña,
un estudio de los, capítulos I y II del Libro IV con el texto citado a la vista,
claramente señala lo antedicho.
( 115) Niegan que sean Negocios Jurídicos, entre otros : Garrigues ( Tratado de De
recho Mercantil, Madrid, 1955, T. II, página 661 ) ; Carnelutti (Titoli di Credito.
RDC 1933, T. I, página 240 y siguientes) y Mossa (La Dichiarazione Cambiaria,
Padua 1930, página 91 y siguientes, y Trattato della Cambiale, 3,¡. edición,
Padua, 1956, página 165 y siguientes ) . El maestro italiano lo niega porque para
él lo básico en el Derecho Cartular es la apariencia de la promesa cambiarla.
La creación del Derecho Cartular debe venir considerado, no como un negocio
jurídico, sino como un negocio de volnutad (siguiendo la clasificación de
Manigk Willenskarung und Willensgeschaft, 1907, página 86 y siguientes ) , ya
que sus efectos son predeterminados por la ley escapándose a la disposición
de las partes.
(lHi ) Así lo consideran entre otros : Mess-ineo (1 Titoli di Credito, 2,¡. edición, Padua,
1934, T. 1, página 93) ; Betti (Mancaza di causa della girata cambiaria, RDC.
1928, T. II, página 153 y siguientes) ; La Lumia (Appunti sulla natura guiridica
dei titoli di Credito, RDC 1940, T. l. página 1 y siguientes) , Braceo (Forma
e Volonta nella Dichiarazione Cambiarla, RDC 1941, página 372 y siguientes,
466 y siguientes) , Ascarelli (La Teoria Guiridica della Circolazione e i Titoli
di Credito Negli Studi Recenti, RDC 1934, página 543 y siguientes) , Titolaritá
APUNTES DE DERECHO MERCANTIL 223.
acto j urídico, y acto mediante el cual el suscriptor está regulando intereses

propios en relación con otros, por tanto negocio jurídico (117) .
Es innegable que el título nace por obra de un acto voluntario, la
suscripción del documento ; es asimismo innegable que mediante dicho
libramiento se está configurando un tipo negocia! que el ordenamiento
legal recoge y cuyas relaciones j urídicas son reguladas por éste.
Luego, ¿ por qué restarle importancia a dicha voluntad ( 118) por el
hecho, característico de todo negocio jurídico de ser la ley la que disponga
las relaciones jurídica que de ella dimanan ( 119) ?
Para negar la naturaleza del negocio j urídico al título valor, sería ne
cesario admitir que a los efectos jurídicos producidos por éste, vienen
sancionados por la Ley, independientemente de la voluntad del declarante
(120) . Más, si se admite que sin declaración no hay título y sin títuld
no puede nacer obligación cartular, es necesario tomar en cuenta esta
voluntad al estudiar la naturaleza jurídica de la institución, ya que si
no está exteriorizada, no puede surgir el título, faltando así el elemento
material, la cosa mercantil, a la que se incorpora el derecho cartular
(121) .
Ergo, la obligación nace, no por obra y gracia de la ley, sino por la
e Costituzione del Diritto Cartolare, RDC 1932, T. I, página 509 ) , Cariota

Ferrara (El Negocio Jurídico, Madrid, 1956, página 125 y sigiuentes) Ferrara
(I Principi Direttivo della Legge Uniforme Cambiaria, RDC 1934, página 76 y
siguientes), Branca (Instituzioni di Diritto Privato. 2:¡, edición, Bologna 1956,
página 559 ) , Guidi (Teoria Giuridica, del Documento, Milano, 1950, página 112
y sigiuentes) , Larenz (Derecho de Obligaciones, Madrid, 1958, T. II, página 477
y siguientes ) , Danz (La Interpretación del Negocio Jurídico, 3:¡, Edición, Madrid
1955 ) , Ennecerus Lehmann (Tratado de Derecho Civil, 11 edición, T. II-2 N'?
205/6 Obligaciones) y Rodríguez y Rodríguez ( Tratado de Derecho Mercantil,
3� edición, México 1964, T. I, página 269 ) .
(117) Para u n interesante encuadramiento del problema véase Pellizzi ( Principi di
Diritto Cartolare, Bologna 1967, página 130 y siguientes) .
(118) Garrigues (obra Loe. citada) lo hace en la forma siguiente : "La obligación
derivada de un título valor es válida y exigible por el solo hecho de estar
reconocida por la Ley, sin necesidad de averiguar previamente si su fundamento
debe ser reconducido a la teoría del Contrato o a la teoría de las declaraciones
unilaterales de voluntad."
(119) Idem Betti (obra citada, página 51 y siguientes) .
( 120) Idem Ascarelli (Titolarita . . . citada, página 541, nota 2 ) y Mes,sineo (obra
citada, página 93) . Como bien indica Miguel Traviesas ( Los Negocios Jurídicos
y su Interpretación. RDP. T. XII, 1925 y siguientes, página 41) "Los negocios
jurídicos no son negocios si no hay voluntad que quiera producirlos . . . "
(121) Bien indica Betti (obra citada, página 73) " . . . respecto a la iniciativa privada
el orden jurídico no tiene más que una función negativa, limitadora y orde
nadora, y no es concebible que pueda sustituir al individuo en el contenido que
es propiamente suyo o sea, el dar existencia a aquello que es el contenido
del negocio jurídico."
declaración de voluntad del suscriptor, cuyos efectos son regulados por la

ley (122) .
3 ) No obstante lo antes expuesto, no negamos que la autonomía de la
voluntad juega un muy relativo, aunque esencial papel, en la institución
en estudio. Si bien es cierto que el suscriptor tiene, por regla general,
plena libertad de concluir el contrato (123) , siendo ésta una de las razones
básicas para considerar al título negocio j urídico, su libertad, en cuanto
a la configuración interna, queda muy reducida (124) .
Donde más resalta esta limitación a la autonomía, es justamente en
la denominada libertad de adoptar tipo legal, o sea en la libertad de las
partes de obligarse por negocios jurídicos no tipificados en el Código.
¿ Permite la legislación hondureña la creación, por la mera voluntad
del librador, de títulos valores no regulados en el Código ; de los que
pudiéramos denominar títulos valores innominados (125) ?
El artículo 714 del Código de Comercio al estudiar la libertad de
configuración interna, determina que " (las partes) pueden celebrar con
tratos que no correspondan a los tipos que este Código fija, siempre que
persigan intereses dignos de tutelas jurídicas" ; el Art. 479 del propio
ordenamiento legal, por el contrario, permite la aplicación de las reglas
del negocio cartular a aquellos títulos que : " . . . se creen en la práctica"
� 122) Podemos remontar el principio filosófico de la anterior afirmación a Epictetus

al afirmar éste en sus Diatribai (Libro I, página I) que : si le escribe a un amigo,
cuando quiere saber que palabras usar, la gramático se lo dirá; pero ésta n-J
le dirá si debe o no escribirle. Eso sólo se lo dirá su facultad de discerni
miento.
En el caso en estudio, la ley dirá como redactar el título y sus efectos, pero
sólo la facultad de discernimiento, o sea, la voluntad, si debe o no suscribirlo.
(123) Entre los muy contados casos en que pierde esta libertad el suscriptor, podemos
citar el del artículo 8 ele la ley belga que determina que : "entre comerciantes
y por deudas comerciales el acreedor tiene derecho, salvo pacto en contrario,
de girar sobre su deudor una letra por una suma que no exceda del importe
de la deuda y el librador está obligado a aceptarla".
En legislación hondureña, pudiéramos encontrar un caso semejante, en el Art.
883 que, al analizar el contrato de apertura de crédito, contempla la obligación
del acreditante de suscribir títulos valores a favor del acreditado, siempre qua.
éste haya, previamente, hecho provisión de fondos.
No obstante, nótese bien que la obligatoriedad surge del Contrato de apertura
de crédito y no del título en sí.
(124) Seguimos la clasificación de Larenz (obra citada, tomo I, página 65 y siguien
tes) , entendiendo por libertad de concluir : "la posibilidad de decidir libremente
si va a concluir el negocio jurídico y con quien va a hacerlo" y libertad de
configuración: "la posibilidad de establecer libremente el contenido del negocio
jurídico". La característica del formulismo que, a tenor del artículo 450 del
Código de Comercio debe regir en todo título valor, hace innecesaria mayor
explicación.
( 125) Branca (obra citada 559) así lo considera en Derecho italiano.
APUNTES DE DERECHO . MERCANTIL 225
¿ Cuáles son pues las fu entes de ambas instituciones ? En el caso de los

contratos innominados, indudablemente la voluntad de los contratantes ;
el1os pueden suscribir contratos no tipificados, pueden dar origen a nuevas
figurf.-s contractuales, con la única condición que sean : "dignas de tutela
jurídica".
En los títulos valores, por el contrario, no es la voluntad de la parte
la que dá carácter de tal al título valor innominado, sino, muy por el
contrario "la práctica", o sea, los usos y costumbres mercantiles (126) .
Ergo, no estamos frente a un caso de libre determinación de tipo por
la autonomía privada sino frente al nacimiento de un nuevo título basado
en una de las fuentes del Derecho Mercantil ( 127) , los usos y costumbres
mercantiles.
Mas, el hecho de que exista mayor o menor autonomía, no significa,
en forma alguna, que la voluntad deje de ser fuente de la obligación
cartular.
El enfoque, a nuestro entender, debe hacerse en la forma siguiente :
Aceptándose, como creemos acepta el Código de Comercio hondureño,
la definición de Betti (128) de que : negocio jurídico "es el acto en virtud
c:el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones
� ,m otros, y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la función
económico-social que caracteriza su tipo", debemos llegar a la conclusión
de que en el negocio jurídico, la voluntad del individuo se limita a declarar
el fin económico social por él perseguido, no teniendo, por lo general,
facultad alguna para crear las relaciones j urídicas que se desprenden
de esa declaración ( 129 ) .
(126) Interpretamos- la palabra "práctica" en este sentido siguiendo la clásica defi

nición de Bolafio (II Código di Comercio Commentato, Turin 1922, NQ 1,
página 49) de que uso comercial es : (la ) práctica que se ha desarrollado en
el ejercicio de los actos de comercio y que es observada como norma legal, caso
del silencio del Contrato o de la Ley Mercantil."
(127) El Art. 1 del Código de Comercio de Honduras determina: "los comerciantes,
los actos de comercio y las cosas mercantiles, se regirán por la& disposiciones
de este Código y las demás leyes mercantiles; en su defecto, por los usos y
costumbres mercantiles, y a falta de ésto&, por las normas del Código Civil.
Los usos y costumbres especiales y locales prevalecerán sobre los generales."
( 128) Obra citada, página 47.
( 129) Danz. (obra citada, página 2) lo explica en esta forma: "la ley, que quiere
proteger los fines económicos contenidos en la declaración de voluntad, no
podría hacerlo, en la mayoría de los· casos, si además exigiese como requisito
para esta protección la existencia en las partes de una voluntad interior
encaminada al resultado jurídico, porque la experiencia demuestra que en la
inmensa mayoría de los casos, las partes, al formular su declaración, no
piensan para nada en si han de nacer derechos, ni mucho menos abrigan una
voluntad interna encaminada a producirlos.
La ley dice a las partes : si formulaisr tal o cual declaración de voluntad,
Al explicar la Ley Mercantil hondureña en su Art. 714, aplicable por

imperio del 712 a los títulos valores que : "las partes pueden determinar
libremente el contenido de los contratos en los límites legalmente impues
tos" ( 130 ) , no hace más que reafirmar la tesis expuesta.
Las partes, mediante su declaración, señalan el tipo de actividad
económica-social protegida por el Derecho, debiendo someterse, en cuanto
a los resultados jurídicos de su declaración, no a la voluntad interna de
los mismos, ni a las causas o motivos personalísimos que los llevaron a
su declaración ( 131 ) , sino a lo que la ley o el juez determinen en su caso.
¿ Cómo se estructura esta técnica dentro de la institución de los
títulos valores ?
Un estudio de la institución nos hace llegar a la conclusión de que
el legislador, en forma marcada, ha aplicado al caso el denominado "Dogma
de la Declaración ( 132) ".
En el negocio cartular, el ordenamiento jurídico prescinde de los
motivos que llevaron al suscriptor a expresar su declaración ; el título
existe por el sólo hecho de la manifestación de la voluntad según la fórmula
legal requerida ( 133) .
El suscriptor hace su declaración y ahí cesa el imperio de su voluntad,
es la ley la que recoge dicha declaración, si es expuesta en legal forma,
gozareis de mi protección, es decir, producirá un resultado jurídico ; y no es
necesario más para que nazcan los efectos jurídicos prometidos por ella."
Como bien indica H. Lehmann (Tratado de Derecho Civil, T. I, Parte General,
Madrid, 1956, 210 y siguientes) : la voluntad de las partes es decisiva única
mente a virtud de reconocimiento por el ordenamiento legal y sólo dentro de
los límites por el trazado.
( 130) Ver en tal sentido sus concomitantes, artículos 724 y 725 del Código de Co
mercio hondureño.
( 131 ) Bien indica Cosak (Lehrbuch des deutschen Bürgerlichen Rechts, T. I, páginas
238 y 240) . En la estimación de las declaraciones de voluntad, en los negocios,
( el derecho ) no tiene en cuenta meramente al autor de la de la declaración,
sino a las personas a quienes afecta, y consecuentemente, determina que tenga
validez, no lo que la parte quiera en su interior, sino lo que, por su conducta
exterior, sea reconocible por la otra parte.
Resulta muy interesante en tal sentido las siguientes palabras del artículo
411 del Código de Comercio costarricense: "Los contratos de comercio no
están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que
sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas
de manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse" . . .
( 132) Mantenida originalmente por Kohler (Studien über Mentalreservation en
Jarbüche f. Dogmatik, 1878, página 91 y siguientes) .
( 133) Bien indica La Lumia (obra citada, página 9 y siguientes) En efecto, puede
ser cierto que el efecto jurídico no sea desado por el suscriptor, mas eso es
irrelevante tomando en cuenta la naturaleza jurídica de la declaración cambiarla,
ya que, en el negocio jurídico, la voluntad es decisiva para la determinación de
la intención económica de la parte, mas no de los efectos jurídicos del negocio
singular que deriva únicamente de la ley.
y, a través de sus postulados, dictamina todos los resultados jurídicos que

de la misma se desprenden, aunque éstos no hayan sido queridos por
el suscriptor (134) .
Es éste uno de los principios más característicos y esenciales de la
institución en estudio.
El hecho de que la firma obligue, aún cuando exista divergencia entre
la declaración y la voluntad interna, debe explicarse a través del doble
concepto de responsabilidad y confianza que tan brillantemente expone el
Código de Comercio hondureño en artículos como el 17 y el 736 (135) ; en
los que aplica la teoría de las apariencias.
Para explicar este fenómeno en lo que al Derecho Cartular se refiere,
necesario es remitirnos a la característica del formulismo ( 136) , propia
de todo título valor, y la teoría de las apariencias.
Toda declaración cartular es una declaración necesariamente formal,
la prueba está en que si faltan en el título los requisitos esenciales de
forma, es nulo como tal ( 137) .
Este formulismo tiene, a los efectos del declarante, un doble signi
ficado :
a) Le señala, de manera inconfundible : o que su creación es un título
Yalor ; o que su suscripción es puesta sobre un instrumento cartular (138) .
b) Manifiesta objetivamente, aun cuando no sea. esa su intención,
tener su voluntad dirigida hacia la creación de un documento, cuyo signi-
( 134) Ferrara (obra citada, páginas 89 y 98) explica este resultado en la forma
siguiente : "La ley no va a investigar el pq. el suscriptor emite la cambia!
o el obligado la acepta, limita su consideración al fenómeno último y objetivo
de la asunción de la obligación cambiaria . . . Quien ejecute un acto cambiario
suscribiendo la cambia! y quien creando, respecto a los terceros, la apariencia
de una eficaz obligación, responde de la realidad de ésa, aunque por vent:Ira
el acto no debiese ser válido por defecto de poder o de voluntad en quten lo
hizo." Idem Salandra (obra citada, página 56) .
( 135) "Art. 736.-Quien haya dado lugar con actos positivos o con omisiones graves
a que se crea, conforme a los usos comerciales, que alguna persona está
facultada para actuar como su representante, no podrá invocar la falta de
representación frente a terceros de buena fe" . . . Bueno es recordar que este
artículo es aplicable a la institución en estudio, por imperio del Art. 712 del
propio cuerpo legal.
(136) Para otro enfoque del problema, véase Danz (obra citada (página 20) quien
afirma : "El hecho de que se exija y se observe una forma no quiere decir, en
absoluto, que el negocio formal se halle menos expuesto a impugnación que los
no formales, que sea más seguro ni más firme que éstos."
(137) Artículos 450 y 451 del Código de Comercio de Honduras.
( 138) Braceo (obra citada, página 469) expone que: "el formulismo muestra, de
manera aguda y perceptible al declarante,, que su acto es un acto de creación
de la cambia! ; lo hace consciente que su declaración se presenta, aunque así
no sea, animada del intento empírico cambiario".
ficado inalterable e inequívoco, está contenido dentro de la misma fór

mula, ya que, al suscribir el título, el declarante ve, debido al formulismo,
el tipo de negocio que está creando y, debido al hecho de la literalidad,
las características esenciales del derecho incorporado ( 189) .
Luego, las divergencias entre la declaración y la voluntad, no son
sino consecuencia de la negligencia o imprudencia del declarante : el des
conocimiento del verdadero significado de su acto es debido a causas que
le son imputables ( 140) ; ya que : "quien estampa su firma en la cambial,
es responsable de la apariencia de la promesa que de allí deriva, de la
ap2.riencia del valor creada para todos." (141 ) .
En adición, a través de ese acto responsable suyo, el suscriptor ha
lanzado al tráfico un documento que aparenta ser un título valor ; un
documento que reune las características esenciales de una institución regu
lada por la legislación vigente, y que ha servido de base para que los
terceros de buena fe confíen en que es tal como de su redacción resulta :
de ahí los postulados del Art. 460 del Código de Comercio hondureño (142) .
(13!)) Garrigues (obra citada, pagma 46) explica este mismo resultado en la forma
siguiente : " ( el suscriptor) consciente en someterse a un régimen jurídico
especial en el que su interés queda sometido al interés del pos•eedor de buena fe".
Como bien indica Waldemar Ferreira (Il Diritto Cambiario Brasiliano e la Legge
Uniforme di Ginevra. RDC 1959, T. II 1-2, página 1 y siguientes; página 7) :
Quien posee la letra sabe bien el arma que tiene en la mano y quien la firma
no puede ignorar que asume una obligación cierta en cuanto a su existencia y
determinada en cuanto a su objeto.
( 140') Idem Brcco ( obra citada, página 474 ) .
E s interesante apuntar que Carnelutti (obra citada (página 268) basa s u estudio
sobre la naturaleza jurídica del título valor justamente sobre este concepto
de responsabilidad.
El alega : "decir que el suscriptor sea al propio tiempo deudor y no deudor
es un absurdo, pero el absurdo desaparece cuando se piensa que, frente al
cesionario, es responsable, aunque no sea deudor frente al cedente. Responsable,
es decir, sujeto a la ejecución como quien da una garantía por la deuda de otro,
aun cuando no s•ea deudor. Con ello desaparece el absurdo, y la lógica de la
institución se desenvuelve con plena naturalidad. La fuente de la responsabilidad
del suscriptor de un título de crédito, excediendo los límites del deudor a favor,
del tercero poseedor de buena fe, está precisamente en el acto por el cual se
considera como justo que corra el riesgo de ver sacrificado su interés al del
tercero de buena fe : este acto es la creación del título de crédito".
No debe olvidarse que para Carnelutti ( obra citada, página 266 y siguientes)
el título valor no es un negocio jurídico, sino un documento del que no nace una
obligación nueva, sino una responsabilidad y una acción ejecutiva.
( 141 ) Mossa. Derecho Mercantil, parte segunda, página 415,
( 142) "Art. 460.-El texto literal del documento determina el alcance y modalidades
de los derechos y obligaciones consignadas en él.
La validez cambiaría de los actos que hayan de tener trascendencia sobre el
alcance y eficacia de los títulos valores, requiere que consten precisamente en
el documento, o, en caso necesario, en hoja Etdherida al mismo,"
Frente a este cuadro conflictivo : irresponsabilidad o negligencia por

parte del suscriptor, confianza por parte del tenedor, la ley cartular indica
la solución. El que confía de buena fe, confía bien y por ende puede hacer
valer su derecho (143) .
Esto es debido ,no sólo al hecho de ser característica de las obliga
ciones mercantiles proteger, antes q_ue los derechos del acreedor, la segu
ridad del tráfico (144) , sino que, la responsabilidad exigida en la legis
lación comercial es distinta de la que se menciona en la legislación civil
(145) : el comerciante : "debe tener una diligencia profesional tanto más
extrema, en cuanto retribuida" (146) , o sea la de un comerciante, ac
tuando en negocio propio.
Lo antes expuesto nos hace concluir que, sin necesidad de ap1icar la
doctrina de las presunciones (147) para explicar este estado de indefen
sión del suscriptor, de haber divergencias entre su voluntad y su decla-
( 143) Biermann ( Bürgerliches Recht, T. I, pagma 166 y siguientes, 1908) mantiene

que : "los no declarantes necesitan y pueden confiar en que detrás de las decla
raciones está aquella voluntad que corresponde a lo declarado. Los• terceros
pueden aceptar, sin más, que cuando el declarante dice A., no piensa B . . . "
En tal sentido el Tribunal de Casación de Italia en su sentencia de 8 de junio
de 1942 mantuvo que : " . . . quien ha confiado razonablemente en una determi
nada manifestación jurídica y se ha conducido conforme a ella, tiene derecho
a contar con tal manifestación, aunque no corresponda a la realidad".
(144) Simitis ( Observacioes críticas acerca de la autonomía del Derecho Mercantil,
Boletín del Instituto de Derecho Comparado, México, N9 ij2, enero-abril 1965,
página 49 y 33) indica que : "El Derecho Mercantil ha de tener por fundamento
la reglamentación de la personalidad del individuo, pero, a la inversa del
Derecho Civil, debe hacerlo con una tendencia objetivizante. Si el Derecho Civil
limita en lo pos-ible la protección a la buena fe, el Mercantil, en cambio, debe
ensancharla. En tanto aquel permite la impugnación fundada en la falta de
voluntad, éste sustituye la manifestación expresa de voluntad por una valora.
ción objetiva de la conducta. La apariencia jurídica y las sociedades de hecho
constituyen tan solo dos ejemplos particulares de esta situación. Frente a la
voluntad individual surge la fuerza normativa de la costumbre mercantil, y
la circunstancia material de la valoración objetiva de la actividad económica.
basada en los menes•teres del tráfico mercantil, suplanta el elemento subjetivo
de voluntad."
Bien indica Messineo (obra citada, T. I, página 220) : "la tutela del tercero de
buena fe es, sin duda, la máxima preocupación de todo el ordenamiento
moderno en materia de tíulos de crédito".
( 145) Art. 692 del Código de Comercio hondureño : "En el cumplimiento de las obli
gaciones que representan el desarrollo de una actividad de empresa, se exigiría
la diligencia de un comerciante en negocio propio".
Debe recordarse que toda la estructuración del Código de Comercio hondureño
·· está basado en el concepto de la empresa.
(146) Exposición de Motivos. Código de Comercio hondureño, página 44.
( 147) Expuesta por Braceo (obra citada) en Italia y Vicente Gella (Los Títulos de
Crédito en la Doctrina y en el Derecho Positivo, 2l/- edición, página 59 Y si
guientes ) en España.
ración ; él queda obligado por el hecho que le es imputable, sea o no con

corde con su voluntad interna, de estampar su firma sobre un documento
. que, teniendo todas las apariencias de un negocio jurídico regulado por
la legislación vigente, ha servido de base para que un tercero de buena
fe, confiando en su tenor, haya realizado hechos jurídicos modificativos
de su patrimonio ( 148) .
4) El título valor como negocio jurídico unilateral (149) .
¿ Es el título valor un negocio jurídico unilateral o bilateral ? o sea :

¿ perfeccionase el título con la mera declaración de voluntad del suscriptor,
o es necesario, además, que esta declaración sea aceptada por la otra parte ?
Es para nosotros innegable que de la redacción del Código de Comercio
hondureño, el suscriptor queda obligado desde el momento en que firma ;
desde el momento en que hace su declaración con las formalidades exigidas
por la ley, sin necesidad que esta declaración sea aceptada por otro ( 150) .
Llegamos a esta conclusión, no sólo por las terminantes palabras de
la Exposición de Motivos del Código hondureño (151) : "El Ejecutivo
creyó necesario tomar partido en relación con el problema relativo al
momento en que el título valor obliga, aceptando la teoría de la creación
(Art. 459) que es, a su juicio, la que más responde a las exigencias del
tráfico comercial y a los requerimientos de la práctica", sino que, el propio
articulado de la Ley demuestra ampliamente esta tendencia doctrinal.
En primer lugar, el párrafo inicial del Art. 459 determina : "la sus
cripción de un título obliga a quien la hace al cumplimiento de las pres
taciones y derechos incorporados en favor del titular legítimo . . . "
La redacción confirma, a nuestro entender, dos premisas que hemos
venido manteniendo :
( 148) Mossa (Trattato citado, pagma 177 y sigiuentes ) quien comienza afirmando
que : "todos reconocen que la creación cambiarla es acto a puro riesgo", hace
descansar la responsabilidad, no en la culpa, sino en el principio de las apa
riencias.
( 149 ) Larenz ( obra citada, página 56) y parte de la doctrina alemana consideran que
es un negocio jurídico bilateral porque : "la ley no quiere obligar a nadie a que
adquiera un crédito mediante la promesa de otro, sin que medie su consenti
miento".
( 150) La doctrina mayoritaria italiana queda expuesta por Ferrara (obra citada,
página 89) quien afirma: La ley no va a investigar el por qué elsuscriptor
emite la cambial o el obligado la acepta, limita su consideración al fenómeno
último y objetivo de la asunción de la obligación cambiaría; y se tiene, por tanto,
en los títulos valores, un cúmulo de actos unilaterales, como el endoso, aval, etc.
Como informa Betti ( RDC 1928, II, 155) Es un negocio por sí mismo, no
contractual, esencialmente unilateral en cuanto consiste en una declaración
cartular del solo suscriptor.
051) Página 32.
a) La obligación cartular nace por efectos de un acto de voluntad,

idea claramente expuesta por el legislador al hacer depender la obligación
del deudor de su firma, acto netamente voluntario.
b) La determinación de que el título valor es un negocio jurídico
unilateral.
Dada la redacción del párrafo del artículo 459 en estudio, forzoso
es concluir que la obligación cartular nace con la suscripción del docu
mento, y por ende, la creación del título da vida a una obligación perfecta
e indeclinable, legal y absoluta ( 152) , cuya validez no está subordinada a
aceptación o contraprestación alguna.
Apoya esta interpretación el último párrafo del citado artículo cuando
afirma : " . . . aunque el título haya entrado en circulación contra la volun
tad del suscriptor o después que sobrevino su muerte o incapacidad."
Si la declaración cartular no fuese negocia!, no perfeccionase por sí
sola el título, si el Código hondureño aceptase la teoría contractual, es in
negable que no tuviera vigencia el título a menos que fuese aceptado por
el legítimo tenedor ( 153) . Ergo, si sale de la posesión del deudor sin su
voluntad, si no era su intención hacer pública su oferta, no debiera con
siderarse obligado, toda vez que no se había perfeccionado el contrato
cartular por falta de consentimiento (Art. 1552 del Código Civil) , siendo
válida la anterior afirmación, aun en el éaso en que se alegase que la sus
cripción constituyese una oferta unilateral obligatoria ( 154) , ya que siem
pre pudiese excepcionar el oferente la falta de consentimiento, toda vez
el título fue emitido sin su voluntad.
Refuerza este criterio el inciso IV del Art. 465 del Código de Comercio
hondureño ( 155) .
Al tomar postura legislativa frente a la interesante polémica suscitada
en la doctrina de cuando debe buscarse la capacidad del suscriptor, si
( 152) Mossa (obra citada, página 180 ) .

(153) Para Larenz (obra Loe. citada) quien mantiene que e l fundamento d e l a obli
gación debe buscarse en el contrato obligatorio unilateral del Art. 305 del Código
Civil alemán, la voluntad de obligarse del librador se manifiesta definitivamente
mediante la entrega hecha voluntariamente al tomador, la cual presupone tam
bién un cooperación voluntaria del mismo tomador, de manera que se trata
de un acto bilateral y, por tanto, de un contrató.
Frente a dicha estructuración viose precisado a determinar que, para el caso
de desposesión involuntaria, rige la teoría de las apariencias.
( 154) El Código de Comercio hondureño estudia las declaraciones unilaterales de
voluntad en los artículos 718 al 723.
(155) "Art. 465.-Contra las acciones derivadas de un título valor sólo puede oponerse
las sigiuentes excepciones y defensas : . . . IV.-La de haber sido incapaz el
demandado al suscribir el título".
en el momento de la declaración o en el de la emisión (156) , la Ley hon

dureña claramente indica, en los dos artículos citados (157) , que la inca
pacidad surte efectos sólo en el caso de que exista en el momento de la
suscripción.
Ergo, si un título firmado por un capaz es puesto en circulación por
el suscriptor luego de tornarse en incapaz, queda obligado, y, a contrario
sensu, si el título firmado por un incapaz, entra en circulación después
de que haya alcanzado la capacidad, no estará obligado (158) .
Frente a tal sistema legislativo, forzosamente hemos de concluir que
la Ley hondureña considera que el título es un negocio jurídico unilateral,
ya, que si el Código hondureño considerase que el título correspondiese a
un negocio jurídico bilateral, es obvio que la capacidad habría de buscarse
en el momento de la emisión, toda vez que como bien indica Gierke (159 ) ,
cuya teoría e s el punto d e partida d e las doctrinas contractuales modernas,
por la entrega del documento, acto unilateral del librador, se confiere con
tenido independiente al ofrecido vínculo de voluntad ; la emisión basta para
hacerla circular como oferta de contrato que vive libre e independiente
mente de la suerte personal del suscriptor, hasta que se una, aunque sea
a través de un destinatario ilegítimo, al legítimo.
El contrato consiste pues, en la aceptación de la oferta, que es, a su
vez un ac to unilateral, no de adquisición de un derecho ya constituido, sino
de aceptación de un derecho ofrecido.
Mas, como para el Código de Comercio de Honduras, la capacidad
no es necesaria en el momento de la emisión (que es cuando se ofrecería
el derecho) , sino sólo en el de la suscripción, faltaría, de ser incapaz el
suscriptor al emitirlo, ese acto unilateral de entrega del documento, siendo
por tanto nulo el contrato por falta de consentimiento.
Ergo, para el Código de Comercio con la sola declaración de voluntad
surge el título, ya que la suscripción recoge el valor de la promesa,
porque la suscripción, por sí sola, es reconoscible y controlable en un acto
que se complementa en sí mismo, sin contacto con su destinatario (160) .
(156) Ver Mossa (obra citada, página 2 1 6 ) y Valeri (Diritto Cambiario italiano,
Milano 1936, T. II, página 5) en Italia, y Vicente Gella (obra citada, página
202 ) , Langle ( Manual de Derecho Mercantil Español, Barcelona, 1950, T. II,
página 196) y Garrigues (obra citada, T. II, página 267) en E's'Paña.
(157) Art. 459 y 465 IV.
( 158) Aunque pudiese existir una excepción a esta regla por aplicación del derecho
de ratificación que consagra el Art. 1590 del Código Civil hondureño para el
caso de los incapaces relativos.
( 159) Deutsches Privatrecht, Leipzig, T. II, página 109 y siguientes.
( 160) Moss'.ót (obra citada, página 181 ) sigue explicando el maestro italiano que : en la
declaración de voluntad cambiaria la suscripción identifica la obligación y el
obligado a un tiempo, no porque el poseedor no pueda verificar el estado ori
ginario de la voluntad del obligado, sino esencialmente, porque la firma es la
que determina la esfera de confianza.
Esta misma interpretación da vigencia a las palabras citadas de la Expo

sición de Motivos que afirman que el Código acepta la tesis de la creación :
a) Porque si el Código siguiese la tesis de Stobbe (161) , lógicamente
tendría que buscarse la capacidad en el momento de la emisión, ya que ese
es el instante en que se obliga el suscriptor, cosa que, como hemos visto,
no es cierto en legislación hondureña (162) .
b) Porque de admitirse la tesis de la emisión, pudiera alegarse, en
buena técnica j urídica, las excepciones de falta de emisión (163) cosa
<1ue, desde luego, prohibe el Código de Comercio.
Mas, no queremos, al sostener esta tesis, entrar en la tradicional
polémica de si el librador está o no obligado frente a la nada ; como
dijimos en otra oportunidad ( 164) : "en protección de la confianza del
tercero de buena fe en las apariencias del documento, el legislador impone
una serie de reglas especiales", y una de esas reglas, uno de los resultados
jurídicos que por ley produce el negocio cartular, es el del nacimiento de
la obligación desde el momento de su firma.
En conclusión, el título valor es, para el Código de Comercio vigente
en Honduras un negocio jurídico unilateral, no recepticio, quedando por
tanto obligado el suscriptor, desde el momento en que estampa su firma
en el documento.
VI.-Características :
1.-Formulismo.
Indica el Art. 450 del Código de Comercio : "Los documentos y los
actos a que se refiere este Título sólo producirán los efectos previstos por
el mismo cuando contengan las menciones y llenen los requisitos seña
lados por la ley que ésta no presuma expresamente."
Es, pues, el título valor, para la legislación hondureña, un documento
formal ( 165) ¡, Qué importancia tiene este formulismo ?
( 161) (Véase epígrafe VI 2 e ) .

( 162) Lehman ( obra citada, página 555 ) , quien mantiene l a teoTía del conLrato de
emisión, tuvo que resolver este problema afirmando que : la emisión es un acto
jurídico que ha de sujetarse a las disposiciones generales sobre los negocios
jurídicos, pero sólo en tanto las reglas sobre la capacidad, vicios de voluntad,
representación, etc. le sean adaptables, esto es, lleven a resultados satisfactorios.
( 163) Idem Messineo (obra citada, página 221 ) .
( 164) Nociones Generales Sobre Títulos Valores (Boletín del Instituto Centroameri
cano de Derecho Comparado, número 3/4, 1964, página 226 ) .
(165) Siguiendo a Stolfi ( Teoría del Negocio Jurídico, Madrid, 1959, página 213) :
negocios formales o solemnes son: "aquellos que son válidos si el consentimiento
se presenta en la forma ordenada por la ley"; en otras palabras (página 212) :
que el documento constituye " . . . un requisito particular del consentimiento que
no se manifiesta legalmente sin la forma prescrita."
Dependiendo de la postura doctrinal que se adopte dicha importancia

varía desde considerar el formulismo como base de la presunción "iuris et de
iure" de que el suscriptor se obliga a tenor del título (166) , hasta el otro
extremo, representado por Guidi, que considera que el formulismo nada
añade a la obligación cambiaria (167) .
Mas, lo cierto es que el formulismo ha tenido una importancia extra
ordinaria en la historia de esta institución, bastando recordar que Liebe,
al explicar su "Teoría del acto formal", antes expuesta, consideraba que
la intención y el consentimiento no son fundamento de la eficacia jurídica
del título, sino cuando más, motivos para asumir la forma en la cual sí
radica el efecto j urídico, ya que ésta crea la eficacia del acto aunque las
partes no lo hayan querido, siendo indiferente por sí : el consentimiento, la
causa singular de la emisión del título o de la cesión de una obligación
del librador.
Aunque sin llegar a los extremos del maestro alemán, es innegable
que, para la legislación hondureña, por aplicación del Art. 450 del Código
de Comercio citado, todos los efectos del Derecho Cartular, sin excluir
alguno, surgen y se afirman cuando la forma existe ; no presentándose nin .
gún efecto por regla general, cuando esa no es perfecta (168) .
La razón de la norma resalta a la vista si se tiene en cuenta que el
Derecho Cartular es un derecho extraordinariamente riguroso, un derecho
esencialmente literal, debiéndose excluir, para evitar tanto equívocos
semánticos, como errores conceptuales, la posibilidad de ia libre determi
nación de la forma exigiéndose, por tanto, en todos los títulos, un mínimo
de requisitos expuestos de manera unitaria (169) para que tanto los sus
criptores como los tenedores puedan saber, sin lugar a dudas, el derecho
que están recibiendo o entregando (170) .
Mas, aunque ambas características guardan estrecha relación, no
deben confundirse el formulismo con la literalidad, ya que mientras el
primero requiere la existencia de un mínimo de requisitos de forma para
que surja el título valor, la segunda establece que sólo serán alegables los
derechos consignados en el documento.
( 166) Braceo ( Forma e Volonta nella Dichiarazione Cambiaría, RDC, 1941, I, 466).
( 167) Guidi Teoría Giuridica del Documento. Milano 1950.
( 168) Cfr. Mossa Trattato della Cambiale, citado, página 221.
( 169) Véanse, entre otros, artículos 451, 504, 509, 595, 853 y 991, todos del C6digo
de Comercio.
( 170) No debemos olvidar que toda la sistemática de la responsabilidad del suscriptor,
de haber divergencia entre su declaración y su voluntad interna, se basa en
la apariencia del título y de su responsabilidad para con ella, razón por la
cual, cuando el título, por su forma, no aparenta ser, por citar un ejemplo,
una letra de cambio, no existe esa responsabilidad objetiva del suscriptor,
no surgiendo, por ende, ninguna obligación cartular.
"Pol'. enne, si bien la obligación cartular surge con 1a declaración de

voluntad expresada con las formalidades requeridas (formulismo) , dicha
obligación se limita a aquellos derechos específicamente descritos o rere
ridos en el documento (literalidad) .
En otras palabras, el formulismo obliga a redactar el título cum
pliéndo los requisitos de forma exigidos en el Código de Comercio ; la
literalidad a señalar, en el título, bien directamente o por relaciones
hechas en él, todos los derechos ejercitables por su tenedor.
2.-Incorporación.
Del análisis de las distintas doctrinas que estudian los títulos valores,
debe concluirse que, para la mayoría de los tratadistas, resulta esencial
el concepto de incorporación del derecho al título ( 171 ) .
Mas, ¿, qué significado ha de darse a dicha metáfora ?
La doctrina de la incorporación traza sus orígenes a los tratadistas
alemanes de mediados y fines del siglo XIX (172) quienes explicaron la
"verkorperung" al afirmar que significa : la esperanza de una pretensión
jurídica como consecuencia de encontrarse en una determinada relación
l1e derecho real (propter rem o ambulatorio) con una cosa, considerando
que la aplicación de esta doctrina, en la dogmática de los títulos valores,
significa que : como el derecho de crédito va umao a ia propieuau ue1
título, la transferencia de aquel tiene lugar por medio de la transmisión
del documento, según los principios del derecho real (173) .
En su versión moderna, dicha doctrina queda expuesta en la forma
siguiente : el derecho sobre el título (derecho externo) , conlleva el derecho
descrito en el título (derecho interno) siendo éste accesorio de aquél ( 174) .
( 171) Desde el punto de vista legislativo, esta doctrina viene aplicaaa, entre otros,
por los artículos 126, 456, 457, 851, 891 y 920 del Código de Comercio.
( 172) Véase Savigny (Das Obligationen Recht citado, T. II, página 66/7) ; Garrigues
(Tratado citado, T. II, página 52 nota 64) lo analiza en la forma siguiente : "el
documento es un cue:rpo, una cosa, por tanto, un objeto &Usceptible de propiedad
y de posesión. La relación de conexión entre la persona y la cosa, a la cual va
unido el derecho de crédito, es la relación de propiedad. Titular es el propietario
del título. Y como el derecho de crédito va unido a la prop'iedad del título,
la transferencia de aquel derecho tiene lugar por medio de las transmisiones
del documento, según los principios del derecho real".
( 173) Idem Messineo (Titoli citado, página 10 y siguentes) quien considera que los
títulos valores no deben estudiarse dentro de la doctrina de las obligaciones
sino de los derechos reales y Cariota Ferrara (El Negocio Jurídico citado,
página 125 ) quien mantiene que: "El título de crédito, en cuanto documento
en el que hay encerrado un derecho de crédito, es una cosa (res nova) y como
tal un objeto de derecho".
( 174) Asqumi (Titoli di Credito, Padova 1956, página 38 ) lo analiza en la forma
siguiente : El documento viene considerado como res: una res particular a la
cual no se le da el valor de la materia prima de la que está compuesta (papel
Al someter la titularidad sobre el derecho incorporado (en lo que a

terceros de buena fe se refiere) a las reglas de la posesión de los bienes
muebles, es de aplicación el principio de que la posesión de buena fe del
documento equivale a la ejercitabilidad del derecho en el descrito, legiti
mando, por ende, al tenedor del documento de acuerdo con su Ley de cir
culación, para exigir el cumplimiento del derecho en él incorporado, aún
en el caso de que el trasmitente no pudiese ejercitarlo.
Analizando los efectos de la incorporación, expone Bigiavi ( 175) que
esta tiene la virtud de transformar, a consecuencia del ligamen perma
nente entre el título y el documento, el derecho documentado de cosa
incorporal en cosa corporal ; es ésta, en realidad, una forma de expresar
los resultados de esta característica ya enunciado por Goldschmidt (176)
cuando afirmó : el derecho real sobre el título importa el derecho sobre el
crédito cambiario, ya que la cambial no es un simple medio de prueba,
sino que incorpora el crédito que se transfiere juntamente con el do
cumento ( 177 ) .
Debido a lo anterior es que Garrigues (178 ) , al analizar esta carac
rística, clasifica los documentos en la siguiente forma :
a) Documentos probatorios, que sirven exclusivamente de medio di'!
prueba del derecho en ellos descrito.
manuscrito ) o de la escritura que sobre ella se haya impreso (aunque contenga

el autógrafo de una figura insigne) , sino aquella de la función que el folleto
de carta está destinada a cumplir como vehículo del derecho que en ella está
documentado. El título, por tanto, no constituye ni describe únicamente el
derecho, sino lo lleva consigo. Donde está el título, está el derecho. El que se
encuentre en una determinada relación con el documento, se encuentra en una
correspondiente relación con el derecho documentado. De ahí -que con razón
mantenga Garrigues (Tratado citado, T. II, página 9) : "En los títulos ordi- ·
narios el documento es accesorio al derecho : quien tiene el derecho tiene también
el derecho a obtener el título. En los títulos valores, el derecho es accesorio
del título : quien tiene el título se estima titular del derecho, y no hay derecho
sin título".
( 175) Un libro sui titoli di credito. Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1951, página 439 y Ss.
(176) Zeitshr. Fur das Ges. Handelsr. 1865, 225 y 343; 1866, 64.
( 177) De Semo ( Trattato citado, página 158) critica esta tesis alegando que : al con
siderar al título como cosa y por tanto, como objeto de propiedad, se prescinde
de su eficacia jurídica y del derecho que representa . . . se cae en el error de
confundir el derecho con el bien . . . quien considera el derecho de crédito inhe
rente al documento, como un "pars reí" comete el error de confundir la
metáfora de la incorporación con la realidad. El autor citado concluye con Car
nelutti ( al aceptar la teoría de la posesión) que: la posesión de la cambial por
el tomador o endosatario lo autoriza, sin más, a exigir el crédito en ella men
cionado ; y si el poseedor de la cambial es un tercero de buena fe, queda excluida
al deudor la facultad de excepcionar la nulidad o la inefica�ia del título mediat:>
de la adquisición, sea de un derecho, sea del otro.
( 178) . Tratado citado, página 8 y siguientes.
i:s este el caso del documento otorgado con motivo de una compra
venta de zapatos, la cual existe con entera independencia del documento
contractual, no siendo éste indispensable para la constitución de las obii
gaciones en él descrito, y no teniendo mayor valor que el de una prueba,
de la existencia, condiciones y requisitos del negocio jurídico a que hace
referencia ( 179 ) .
b ) Documentos constitutivos, que son aquellos indispensables para dar
origen al derecho en ellos contenidos ; o sea, condición necesaria o presu
puesto para la producción del negocio j urídico descrito, pero que una vez
constituido el derecho, puede ejercitarse sin necesidad de aquél.
Tal es el caso de los testamentos solemnes en las declaraciones de
última voluntad, que si bien son documentos necesarios para la institución
de herederos, (Art. 980 y 989 C. C.) una vez hecha ésta, no requiere
que aquél exhiba continuamente el testamento para ejercitar sus derechos.
c) Documentos, que "tienen la virtualidad de atribuir un derecho"
( 180) son éstos los títulos valores.
En el título valor existe tal compenetración entre el derecho y el
documento, que para poder ejercitar el primero es indispensable ser po
seedor del segundo ; y quien posea el título de acuerdo con su ley de
circulación, es dueño del derecho en él contenido.
A través de la incorporación, cada tenedor en buena fe es dueño,
en forma autónoma, del derecho contenido en el mismo ; no rigiendo,
en lo que al derecho incorporado se refiere, la norma tan conocida del
Derecho Civil de que nadie puede transmitir más de lo que posea, ya que
al transmitirse el documento (que es lo principal ) , se está transmitiendo
el derecho cartular en él contenido, en la forma en él expuesto, hubiera
sido ejercitable o no por el anterior trasmitente.
Es por eso que acierta Ascarelli (181) al diferenciar el derecho car
tular del derecho derivado de la relación fundamental, ya que puede darse
el caso que dichos derechos pertenezcan a dos personas distintas siendo,
sin embargo, aquél en quien esté investido el derecho cartular el que
puede ejercitar la relación jurídica incorporada al documento.
Sin embargo, no negamos que desde que Savigny primero utilizó el
término "incorporación", éste ha sufrido críticas.
Podemos clasificar dichas objeciones en dos grandes grupos : de un
lado los que con Vivante critican el vocablo y de otro, los que con Carne
lutti objetan la característica en sí.
( 179) Véase Art. 1550 del Código Civil.

( 180) Que Bolaffio (Derecho Mercantil, Madrid 1935, página 381) denomina "dispo
sitivos" porque: " (su función preponderante es) de atribuir la exclusiva dispo
nibilidad (del Derecho en el contenido ) al que legítimamente posea el título".
Vivante ( 182) , seguido muy de cerca por Braceo ( 183) , si bien están
de acuerdo con los principios expuestos por esta característica, objetan
el término incorporación (184) por considerarlo, usando las palabras del
maestro Vivante, una "frase vulgar".
Carnelutti (185) sin embargo, objeta la característica en sí, según
demuestra con las siguientes palabras : afirmar que el derecho (naciente
del negocio) está incorporado al título (documento) , es un modo de decir
expeditivo con objeto de dar a entender que el documento es la condición
necesaria y suficiente para hacerlo valer : necesaria, porque sin el docu
mento no se prueba el negocio y suficiente, porque cuando se ha probado
lo que el documento representa, es decir, la formación del negocio en un
determinado modo, no hace falta más para que el derecho venga realizado ;
pero no significa de ningún modo, que el documento sea algo distinto
de una fuente de prueba del propio negocio ( 186) .
De Semo ( 187) sigue en parte la tesis expuesta, aunque admitiendo
la incorporación en el sentido de que el título es la condición necesaria
para el ejercicio del crédito incorporado ( 188) ya que para él (189 ) , la
metáfora incorporación da plástico relieve al hecho de que el documento
es el elemento constitutivo del derecho de crédito.
No obstante, al igual que Carnelutti, considera errado mantener que
el derecho se materializa en el título, por tratarse de dos derechos dife
rentes, siendo objeto del derecho sobre el documento el título mismo y
objeto del derecho del crédito la prestación debida por el deudor cartular.
( 182) Obra y tomo citados, páginas 137.

( 183 ) La Legge Uniforme Cambiale, Padua, 1935, N9 188.
( 184 ) Que lo que objeta es el término y no la noción en sí, se ve de la lectura del
siguiente párrafo de Braceo : "E1 que es poseedor del título, es por eso mismo
titular del derecho y para ser titular del derecho es preciso ser poseedor del
título, conforme a un principio que apenas sufre excepción".
( 185 ) La Prueba Civil, 21/- edición, E'ditorial Arayú, Buenos Aires 1955, página 110
y siguientes. Idem. Carraro. 11 Diritto Sul Documento, Padua 1941 y Guidi,
Teoría Guirídica del Documento, Milano 1950.
( 186) Para demostrar gráficamente es•ta idea el maestro italiano compara el negocio
a una nuez y el documento a la cáscara para concluir que el negocio : "no es
el documento por lo mismo que la cáscara . . . no es la nuez". En igual sentido
mantiene Carraro (II Diritto sul Documento, citado ) : el contenido del docu
mento no es el hecho jurídico que tiene existencia autónoma y transeúnte, sino
la representación del hecho que es inherente al documento y que perdura
mientras subsista el documento. El documento no puede tener la función de
título o sea de hecho constitutivo de un derecho. En los títulos de crédito el
título o sea el hecho constitutivo del crédito será la adquisición del documento, .
no el documento como tal. La única función del documento es probatoria.
Conforme Guidi (Teoría Guirídica citada, página 116 ) .
( 188) Obra citada, página 109 nota 6 .
El profesor de Florencia concluye que si bien el derecho sobre el

documento (derecho externo) tiene indudablemente un carácter instru
mental respecto al derecho descrito en el título (derecho interno) que tiene
un carácter final, la adquisición del derecho sobre el documento, dadas
las excepciones permitidas por ley no es siempre condición suficiente para
la adquisición del derecho de crédito.
En lo que a la legislación hondureña se refiere, consideramos de
aplicación la característica de la incorporación en la interpretación dada
por la tesis mayoritaria no sólo por las terminantes palabras de la Expo
sición de Motivos cuando informa ( 190) : "El título valor, en cuanto docu
mento que incorpora un derecho, determina que éste sea accesorio en rela
ción con aquél, y al mismo tiempo no puede ejercerse el derecho sin la
exhibición del título y sin que quepa constitución de gravámenes o
realización de un embargo sobre el derecho sin la tenencia del documento",
sino por las múltiples disposiciones diseminadas en el Código que confir
man dicha tesis, entre las que cabe mencionar :
El Art. 455 cuando determina : "El tenedor de un título tiene la obli
gación de exhibirlo para ejercitar el derecho que en él se consigna", con
su concordante, Art. 128, para el caso de las acciones de las sociedades
anónimas ; la obligatoriedad de la entrega del título en el momento de
efectuar el pago contenido en los artículos 455 y 537 ; la necesidad de la
transmisión del título para que se considere traspasado el derecho en él
consignado (artículos 456 y 861) ; la necesidad de afectar el título si se
desea constituir o ejecutar un gravamen sobre el derecho incorporado
(artículos 457 y 495) ; y el propio concepto de la institución dada en el
Art. 449 cuando determina : "son títulos valores los documentos necesarios
para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna".
3) Función legitimadora.
a ) Concepto.
La función legitimadora, que es de las características de los títulos
valores que más íntimamente se relaciona con la incorporación del derecho
al título, resuelve lo que Ascarelli ( 191) define como uno de los problemas
más delicados del sistema jurídico : el de demostrar la identidad entre
aquel que concretamente ejercita el derecho y aquel que es su titular.
Si bien es regla general del derecho cartular que el dueño del docu
mento es el titular del derecho incorporado ( 192) , a través de la legitima
ción el poseedor de buena fe del documento se identifica en tal forma con
el acreedor del mismo, que por la simple presentación del titulo puede
ejercitar el derecho cartular (legitimación activa) , no porque necesaria-
(190) Página 31.

(192) Véase, entre otros, artículo 456 del Código de Comercio.
mente sea titular del derecho, sino porque está formalmente investido de
la posición de titular, y el deudor que pague al que posea en legal forma
el documento queda totalmente liberado, por haber pagado correctamente
(legitimación pasiva) , ya que la legitimación sirve para dispensar de la
prueba de la titularidad ( 193) .
Las consecuencias jurídicas de esta característica son, entre otras :
i) Investir al tenedor legítimo del documento del poder de ejercitar
el derecho incorporado ( 194) .
En materia cartular, la legitimación dispensa al sujeto del derecho
de hacer una demostración completa de titularidad, permitiéndole obviar
la prueba de la subsistencia objetiva del derecho, la pertenencia del mismo
a un sujeto y el hecho de ser él el sujeto en cuestión ( 195) .
ii) Por ser la posesión en buena fe del documento requisito suficiente
para el ejercicio del derecho incorporado al título, será posible este ejer
cicio, por quien no sea dueño del mismo, siempre que tuviere en su poder
el documento de acuerdo con su ley de circulación.
En otras palabras, la legitimación prescinde de la efectiva titula
ridad del derecho, prescinde de la adquisición realmente ocurrida, es sólo
una posición jurídica por la cual el tenedor en buena fe del documento
tiene la potestad de ejercitar el derecho cartular como si fuese propietario
ya que el legitimado hace valer el derecho cartular, no porque le haya
sido trasmitido, sino porque está investido formalmente de la posición
de titular ( 196) .
( 193 ) Véase, entre otros, artículo 459 del Código de Comercio. Conforme Asquini
Título Crédito citado, página 6 6 ) .
(194) Como bien afirma Salandra (Curso citado, página 128 ) : " . . . L a función d e
legitimación d e los títulos d e crédito n o consiste en probar que e l beneficiario
o el detentador es titular del derecho en el documento, sino en atribuir a éste
el poder de hacerlo valer", razón por la cual preferimos seguir, en este parti•
cular, la tesis expuesta por Garrigues (Los Títulos Valores RDM, T. XII, N9 36
Nov.-Dic. 1957, página 351 ) de que : "la diferencia entre la posesión y la
propiedad del documento se convierte aquí (hablando de la legitimación) en
distinción entre ejercicio y titularidad del derecho documentado", a la expuesta
por Brunner y Vivante del propiedad material y propiedad formal, ya que,
como bien afirma Ascarelli (Sulla Teoría dei Titoli di Cred. RDC 1910, I, 362 )
la llamada propiedad formal no es un caso de propiedad sino, de posesión
cualificada según la Ley de Circulación.
( 195) Ferrara. Transferimento e Legittimazione nella girata della cambiale, RDC,
1936, I, 104 y siguientes.
( 196 ) Ferrara ( obra citada, página 105 ) . Luego de asimilar la legitimación a la
posesión formal Ferrara (obra citada, página 110) afirma que : la investidura
es la puesta en posesión del derecho, es la forma material y tangible para poner
al adquirente en la señoría del derecho, citando como ejemplo de esta función al.
derecho histórico en que se daba la investidura por símbolo (el señor feudal
mediante investidura de las armas ) en que el mero nombramiento no basta,
la forma absorvía la sustancia; y la investidura por documento, (influido por
A.PUN'rES DE DB'R.BCHO MERCANTIL 241
Bien afirma Messineo (197) : por el hecho de exonerar al poseedor del

título de la demostración de que él es titular del derecho que contiene, no
se establecen únicamente reglas particulares en materia de pruebas ; en
definitiva se habilita para el ejercicio del derecho aun al que eventual
mente no sea en realidad titular del mismo, con tal que se halle en posesión
del documento y lo exhiba (198) .
Que es cierta la afirmación del profesor italiano se desprende de un
simple ejemplo : como el hecho de poseer en buena fe un título valor hace
posible el ejercicio del derecho en él contenido, es posible que el que
resulte acreedor de una letra de cambio a través de endosos sucesivos (por
ejemplo, el Banco que descuente la misma) , pueda cobrar su importe del
aceptante, aún cuando no se hubiese cumplido el negocio fundamental (por
ejemplo, no se hubiese entregado el bien vendido cuyo precio se pagó
mediante la aceptación de la letra) , siendo, por tanto, el contrato de
compraventa resoluble por el comprador a tenor del Art. 747 del Código
de Comercio ya que no recibió la contraprestación y no existiendo, por
ende, ningún titular del derecho al pago del precio (que es el derecho de
crédito incorporado al título) ya que el aceptante-comprador no tiene
obligación legal alguna de cumplir con su obligación de pago prove
niente del contrato de compraventa ( según clara disposición del Art. 752
<�el Código de Comercio) debido al incumplimiento del vendedor. No
úbstante, el Banco tiene la facultad de cobrar y el comprador--aceptante
la obligación de pagar el importe de la letra aceptada.
b) Clases de legitimación.
En lo que a la operación cartular se refiere, podemos dividir la legi

timación en activa y pasiva. Mediante la primera se le otorga al poseedor
de buena fe del documento la apariencia de verdadero titular del derecho
incorporado al mismo y por ende se convierte en acreedor de la obligación
en el contenido ( 199) .
el viejo derecho germánico) en la trasmisión de inmuebles en que el instru
mento de venta no sólo servía de instrumento del contrato sino, además, era
una investidura de propiedad de la cosa transferida. Esta influencia se nota
en el Art. 702 del Código Civil vigente en Honduras.
( 197) I Titole di Credito, Padua, 21J. edición, 1934.
( 198) Esta idea fue magistralmente recogida por Salandra (Curso citado, página 128)
cuando afirmó : "La función de legitimación de los títulos de crédito, no con
siste en probar que el beneficiario o el dete11edor es titular del derecho en el
documentado, sino en atribuirle a éste el poder de hacerlo valer"; no obstante,
la Exposición de Motivos (página 32) informa que : "En cuanto el título valor
es documento legitimador, la tenencia del mismo, según eu Ley de Circulación,
hace considerar al tenedor como dueño del título valor."
{ 199) Razón por la cual bien afirma Vicente Gella (Los Títulos de Crédito en la
Doctrina y en el Derecho Positivo, 21J. edición, Editorial Nacional, S. A. México,
página 54), 1:J.ue para que el acreedor pueda ejercitar su derecho: "Basta
exhibir el documento y justificar la · circulación regular del mismo". (Véase
Art. 498 del Código de Comercio) .
La legitimación pasiva, por el contrario, favorece al deudor de la

operación cartular y tiene para éste una doble significación : de un lado
le indica la persona a la cual tiene que pagar, ya que el que pague en
buena fe al que legítimamente posea y exhiba el documento queda libe
rado (artículos 497 y 459 del Código de Comercio) y por la otra le dá el
derecho de pagar a quien le presente el documento sin tener que demostrar
que es el verdadero acreedor de la obligación cartular (véase el artículo
498 del Código de Comercio) (200) . En otras palabras, siempre que actúe
de buena fe, no tiene que demostrar que el tenedor del documento es el
verdadero titular de la obligación ya que por el hecho de poseerlo de
acuerdo con las reglas de la circulación, queda investido de la facultad de
ejercitarlo.
4) Literalidad.
El principio de la literalidad, en la doctrina de los títulos valores,

señala que el derecho cartular ejercitable será única y exclusivamente
aquel referido en el propio documento (201) .
Usando la frase de Ascarelli (202) : "El crédito es para el tercero que
se convierte en titular del mismo, tal como resulta del documento mismo".
De la lectura del título se sabrán las obligaciones en él contenidas
(203) y únicamente se podrán ejercer, por vía cartular, aquellos derechos
que puedan deducirse específicamente de él (204) .
Como todas las características del Derecho Cartular, la literalidad se
encuentra íntimamente relacionada con el resto de las mismas. Así, ella
(200) Corolario de esta afirmación es que el deudor no puede incurrir en mora hasta
que no le presenten el documento, aún en el caso en que el crédito a él incor.
porado esté vencido. (véase Art. 695 último párrafo del Código de Comercio
en relación con el 455 del Código de Comercio) .
(201) Concordamos plenamente con Pellizzi (obra citada, página 3 1 nota 69) e n que
la literalidad en la forma expuesta en el Art. 460 del Código de Comercio
significa únicamente limitación a aquello que aparece del documento y no,
como mantienen otros, interpretación literal de aquel.
(202) Obra citada, página 452. (La definición citada es recogida por el Código <le
Comercio en el Art. 460'; véas-e en adición el Art. 462 que confirma la regla.)
(203) Véase Art. 460 primer párrafo del Código de Comercio.
(204) Como bien indica el profesor Langle (obra y tomo citados, página 82) : Con
viene diferenciar el formulismo de la literalidad. Al hablarse de formulismo,
en lo que a documentos se refiere, se quiere significar que el documento en sí
ha de reunir un determinado número de características y condiciones espe
ciales para que tenga validez. Literalidad, por el contrario, significa, que en el
documento habrán .de describirse a plenitud todos> los derechos que se han in
corporado al mismo, hasta el extremo de que no se podrá alegar obligación
alguna que no se encuentre plasmada o relacionada en su texto. Idem La Lumia.
(obra sitada) .
tiene su base en la incorporación del derecho al título y forma parte

esencial de la misma (205) .
El derecho incorporado al documento tiene que ser forzosamente lite
ral, ya que la única forma de poderlo ejercitar será a través del título.
A su vez, la característica de legitimación, tanto activa como pasiva,
se base en la de literalidad, ya que el deudor, al cumplir su obligación,
tiene que cumplirla en la forma descrita en el documento y únicamente
será acreedor del título valor aquél que, de lo que se exprese en el título,
puede deducirse que lo posea en buena fe.
La aplicación de la característica de la literalidad contribuye nota
blemente a la seguridad cambiaria del título al excluir, en este tipo de
institución j urídica, la posibilidad de alegar en su contra excepciones
nacidas de las obligaciones extracartulares.
Como el título valor es literal, el negocio jurídico incorporado al
mismo será única y exclusivamente el descrito o referido en su texto, no
pudiéndose alegar, por ninguna de las partes, obligaciones que no estén
relacionadas en el documento (206) .
Basado en lo antes expuesto es que se puede indicar la diferencia que
existe entre la literalidad y la autonomía, diferencia que Langle apunta
lrillantemente al afirmar (207) : "La literalidad existe siempre y nos dá
la medida del derecho. La autonomía sólo aparece cuando el título circula
y nos enseña que las relaciones subjetivas anteriores son inoperantes en
las posteriores" (208) .
( 205) De ahí que se dividan los títulos valores en perfectos o jurídicos-escriturarios,

cuando describen el derecho en su totalidad v. gr. : letra de cambio; e imper
fectos o jurídico-materiales, que es el caso de los complementarios, cuando el
derecho que se incorpora se fundamenta y rige en elementos extraños aunque
referidos en el título v. gr. : los bonos hipotecarios.
(206) No obstante, creemos aplicable en Honduras la "excepción del dolo" contenida
en el Art. 21 de la Ley Uniforme de Ginebra. Explica Salandra (Curso de
Derecho Mercantil. Ed. Jus México de 1949, página 136) este caso afirmando
que : "La regla general de literalidad no se aplica, según la ley cambiaría, cuando
el título haya sido adquirido obrando conscientemente en daño del deudor; es
decir, sabiendo que se priva al trasmitente de una excepción que había
podido oponer, ocasionándole un daño".
(207) Obra citada, tomo II, página 83.
( 208 ) Aunque basada en la tesis de Messineo (obra citada, página 46 ) , que encuentra
la diferencia en el hecho de que la literalidad prohibe el uso de excepciones
objetivas, o sea, derivadas de elementos extraños al título y no referidos en él,
mientras que la autonomía prohibe el uso de las excepciones subjetivas, o sea,·
las personales de los anteriores poseedores, preferimos la exposición del
maestro español ya que hace resaltar un elemento diferencial esencialísimo,
no expuesto en las palabras de Messineo ; el hecho de que la literalidad existe
siempre, mientras que la autonomía es hija de la circulación.
Pero,. siendo literal el título valor, ¿ es o no documento constitutivo ?

Encontramos en la doctrina, tres tendencias fundamentales sobre
este particular. Dos, que lo niega y una tercera que afirma lo contrario.
Son ellas :
La teoría de la acción o procesalista de Carnelutti (209) .
Como para el tratadista italiano, el título valor no es más que la
prueba del derecho en el contenido, lejos de admitir que el título valor
cree un derecho literal y autónomo distinto del negocio causal, aún con la
circuiación del mismo, considera que lo que en rigor decide el traspaso
del derecho de un sujeto al otro, no es el documento en sí, sino la posesión
del documento solo o en unión de otros hechos, adquiriendo el tenedor de
un título valor, por la posesión de éste, únicamente una prueba ejercitable
en juicio para lograr se cumpla la obligación motivante de la emisión.
Aunque indiscutiblemente tiene esta tesis el respaldo de una capa
cidad j urídica de tanto valor como la de su creador, concordamos con la
mayoría de la doctrina en objetar la misma, no sólo porque al exponerla
se hizo caso omiso de toda la evolución histórica productora de este tipo
de instrumento, y los principios económicos originadores de la misma,
(cuyo fundamento, no hemos de olvidar, es la incorporación al título
valor de un derecho autónomo y literal, fácilmente negociable y con má
ximas garantías para el tenedor, que permita negociar a través de él
los derecho consignados en el mismo, poco importándole al banquero que
descuenta una letra o al comerciante que adquiere un bono de prenda,
el hecho de que tuvieran o no, algunos de los tenedores anteriores, obli
gaciones extracartulares con el emitente o persona de la cual trae causa) ,
sino que también, con Ascarelli, objetamos su tesis porque :
1 ) No es posible pensar en una acción de condena sin un derecho
sustancial al que corresponda, y
2) Si se niega la existencia de un derecho cartular autónomo del
derecho fundamental, como hace Carnelutti, tendríamos que caer en una
duplicidad de acciones procesales : una cartular y una en relación con el
negocio fundamental. Acierta Ascarelli cuando pregunta (210) ¿ Se ha
adelantado algo en el cambio ?
La teoría de Vicente Gella.

El maestro español, basada en una interpretación de la teoría de las
apariencias de Fisher (21 1 ) , niega la literalidad constitutiva de los títulos
(209) La Prueba Civil antes citada; Sistema de Derecho Procesal ( Ediciones Uteha,
Argentina, T. II, página 526 y siguientes ; Teoría General del Diritto, 21J. Ed.)
(211) Explica Vicente Gella su interpretación de la teoría de las apariencias, (obra
APUNTES I>E DERECHO MERCANTIL 245
valores, basado en los siguientes razonamientos (212) : "El título de crédito

es una presunción de la existencia del derecho a tenor del texto que consta
en el documento ; pero no es más que una presunción. El hecho de que a
veces no admita prueba alguna en contra, sólo significa que, como en otras
ocasiones, la ley ha elevado aquélla a la categoría de "iuris et de iure".
Partiendo del estudio de la "Stipulatio" del Derecho romano, que
a su entender, si bien en sus inicios fue constitutiva, a medida que se
fueron aceptando las posibilidades de alegar las "conditions" y la "exceptio
doli" por el deudor, dejó de serlo, llega a la conclusión de que los títulos
valores no son constitutivos, ya que pueden alegarse entre las partes
obligaciones extracartulares que no se desprenden de la redacción del
documento, siendo la presunción por tanto, en este caso, "iuris tantum" ;
tampoco teniendo fuerza constitutiva esta literalidad en relación con los
terceros ya que la presunción, que entre el emítente y el tenedor es "iuris
tantum", aquí se convierte en "iuris et de iure".
Llevando a su último extremo esta teoría, veremos que lejos de ser
constitutiva la literalidad en los títulos valores, lo único que existe en
ellos es una presunción legal consistente en el hecho de considerar
que el derecho se presume es tal como resulta descrito en el documento,
pero presunción que admite prueba en contrario, siempre que exista
relación directa entre el tenedor y aquél contra quien se ejercita acción.
En otras palabras, no sólo será "iuris tantum" la presunción entre el
emitente original y el tenedor, sino también entre un endosatario y el
endosante que inmediatamente lo antecede en la cadena de endosos (213) .
citada, página59), en la forma siguiente : "Los títulos de crédito no son sino

un caso más de apariencia jurídica", apariencia de legitimidad que permite
dar por supuesto que : "El poseedor es el verdadero titular, que el derecho
que le asiste es precisamente el reconocido en el documento y que el emitente,
que por el hecho de ponerlo en circulación por su firma provoca aquella apa
riencia, se obligó para con el primer tomador por medio de un acto válido,
según las normas que rigen en el Comercio de la Contratación".
(213) Creemos que en la tesis expuesta por el profesor granadino, no sería aplicable
en Honduras, dada la forma en que el Código de Comercio regula las• caracte
rísticas de literalidad y abstracción.
Una cosa es la posibilidad de alegar excepciones causales porque el título no
es abstracto ( como sería el caso de los bonos hipotecarios en que el deudor
pudiera alegar excepciones contenidas en la escritura de hipoteca contra el
tenedor del bono) y otra, la imposibilidad de alegar contra el tenedor del título,
s-ea o no abstracto, derechos no descritos o referidos en el documento.
Así, en el caso de letras de cambio, que para el Derecho español, en contra
de lo que sucede en el hondureño, son títulos causales pueden alegar las partes
con relación directa excepciones extracartulares, no como una excepción a la
regla de literalidad, sino por el hecho de ser causal el título. Prueba de ello
estriba en la obligatoriedad de la cláusula valor en dicho país, mediante la
cual, en el mismo título, se relaciona el contrato fundamental, pudiéndose alegar
La tesis de Ascarelli.
Desde la obra de Einert, encontramos que la mayor parte de la doc
trina, basada en el estudio histórico de los títulos valores, consideran a
estos documentos constitutivos.
Uno de los máximos expositores de esta tendencia es Tulio Ascarelli
que dedica gran parte del capítulo de su obra (214) que trata sobre la
literalidad a demostrar tal afirmación.
Tras estudiar los documentos confesorios de la época comunal italiana,
-que él considera como originadores de los actuales títulos valores-,
acaba afirmando : "Tal evolución nos permite verificar que el título de
crédito, documento originariamente probatorio, se fue transformando en
documento constitutivo de un derecho autónomo.
Ese Derecho Cartular autónomo, subsiste de manera independiente
por fuerza del título de crédito, concurriendo eventualmente, con los dere
chos de idéntico contenido económico, originarios de otras relaciones
entre las mismas partes" (215) .
Pero no es sólo desde el punto de vista histórico en que se basa
dicha opinión.
Afirma además el maestro italiano que de no considerarse constitu
tivo el documento, aplicando en vez la teoría de las apariencias, este hecho
debería operar tan sólo en beneficio y nunca en perjuicio de tercero, te
niendo por lo tanto éste, en todo momento, el derecho de invocar los
convenios extracartulares, aun cuando éstos no pudieran ser alegados por
el obligado (216) . Lo que es más, de no considerarse constitutivo el título
éste, no como excepción a las reglas de literalidad, ya que en el título hay

referencia al contrato fundamental ( giro la letra pq. he recibido los fondos,
o sea, "valor recibido" ) , sino pq. siendo el título causal, surge una excepción
relativa al mismo.
(214) Teoría General citada, página 43 y siguientes.
(215) Asquíni (Titoli di Creclito citado, página 40) lo analiza en la forma siguiente : (El
derecho que se incorpora) no es el derecho que surge de la relación jurídica
causal (compraventa, mutuo, depósito, etc.) a la se une normalmente la emisión
del título (relación fundamental) sino es un derecho en sí mismo -derecho
cartular o literal- correlativo a la obligación que nace de la creación y de la
puesta en circulación del título (obligación cartular) . . . el título de crédito, por
tanto no solo aisla, simplifica, esquematiza un sector de la relación jurídica
subyacente (v. gr. : la obligación del pago del precio de la compraventa) para
operar como documentación (de prueba) de la obligación del deudor; sino a los
fines de la circulación del derecho correspondiente, da a tal obligación una
individualidad distinta, haciendo el contenido de una relación jurídica autónoma
respecto a la relación fundamental subyacente; en una palabra, el título de
crédito tiene función constitutiva respecto a la obligación cartular por éi re
pres-entada y el derecho correlativo.
(216) Razonmiento con la cual no estamos de acuerdo ya que no vemos la razón por
la cual el hecho de que la ley imponga la literalidad en protección de la con-
valor, lo esencial en toda operación sobre los mismos sería el conocimiento

o desconocimiento de las convenciones extracartulares ; cosa que, desde
luego, no es cierto.
En concreto, el profesor Ascarelli (217) llega a una doble conclusión
que consideramos aplicable al Código de Comercio de Honduras :
a) "Que siempre que nos encontramos frente a un título literal, la
declaración cartular es una declaración distinta de las relativas a la
relación fundamental (218) y que, respecto de la declaración cartular, el
documento tiene un valor constitutivo (219) .
b) Que la declaración cartular es una declaración de voluntad, fuente
de derecho autónomo, cuyo ejercicio y transmisión están en función de
la presentación y de la transmisión del título ( denominado por eso dispo
sitivo) " (220) .
Documentos complementarios.
Quédanos por estudiar, en relación con esta característica, los doeu
mentos que Vicente Gella (221) denomina : complementarios.
Existen títulos valores que no describen en su totalidad el derecho en

ellos contenido (222) . Tal es el caso de las acciones emitidas por una
sociedad anónima, que no transcribe en el título mismo las escrituras
sociales a las que están sujetas.
¿ Viólanse en este caso las normas de la literalidad, ya que no se
describe en su totalidad el derecho incorporado al título ?
Creemos, con el Profesor Vicente Gella, que si bien es cierto que los
títulos valores tienen que "ser necesarios" para el ejercicio de los derechos
por ellos representados, no hacen falta que sean "suficientes".
fianza del tercero en lo escrito, sea motivo para que éste alegue algo que no
esté escrito.
La ley protege al tercero de buena fe imponiendo la literalidad, no siendo la
aplicación de ésta optativa para el tercero, sino imperativa. (Véase el Art.
460 del Código de Comercio ) .
(217) Obra citada Loe.
(218) Véanse artículos 473 y 474 del Código de Comercio.
(219) Véase artículo 455 del Código de Comercio en relación con el artículo 460.
(220) Véase entre otros, artículos 459 y 455 del Código de Comercio.
Pellizzi (obra citada página 31) al mantener la tesis expuesta, la resume en
la forma siguiente : el derecho cartular tiene, en la redacción misma del docu
mento el propio hecho constitutivo y se modela según lo escrito en el documento.
De ahí que el título de crédito, revestido de literalidad se pueda llamar título
constitutivo : literalidad y carácter constitutivo del documento . . . pueden usarse,
como sinónimos.
(222) Los que la doctrina denomina imperfectos o jurídico-materiales.
248 LAUREANO .F. GUTIERREZ F.
En otras palabras, el título valor tiene que demostrar, de su lectura,

el derecho en él contenido. Pero no tiene que transcribirse en el mismo,
salvo desde luego aquellos que, como la letra de cambio, se rigen por
disposiciones legales específicas que digan lo contrario, todas las cláusulas
de la operación que le dio origen (223) .
Si bien es cierto, volviendo al ejemplo que expusimos, que no puede
haber contradicción entre el Certificado de Acción y las escrituras sociales,
es suficiente que en el título se identifique la Escritura que le dio origen
y las cláusulas principales de la misma, de forma que el tenedor del título
pueda fácilmente saber, mediante la lectura de la Escritura, la totalidad
del contenido de su derecho (224) .
Por lo expuesto es que no podemos estar de acuerdo con la "muy
modesta literalidad" que encuentra De Gregorio (225) en dichos títulos.
El hecho de que el tenedor de la acción tenga que remitirse a las
escrituras sociales para conocer la totalidad de su derecho, no resta,
a nuestro entender, importancia alguna a la literalidad del certificado.
Simplemente es un caso más de títulos valores que se refieren a otros
documentos que, entre otras muchas causas, por su extensión, no pueden
ser transcritos en el título mismo.
5) Autonomía (226)
La característica de la autonomía, calificada por el tratadista me

jicano Felipe J. Tena (227) como : "Una condición de independencia que·
goza el derecho en aquéllos -los títulos incorporados-", quedó definida
por Vivante (228) al afirmar que el derecho contenido en un título valor
es autónomo : "porque el poseedor en buena fe ejercita un derecho propio,
(223) En este sentido Ascarelli (obra citad, página 35) llega a la conclusión de que
algunos títulos valores pueden, y él afirma que hasta deben, referirse a otros
documentos, siendo válidas las cláusulas de éstos a través de la referencia
hecha en el título.
( 224) Véase Art. 130' del Código de Comercio.
(225) Citado por Nicolla Gasperoni "Las Acciones de las Sociedades Mercantiles",
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1950, página 74.
(226) Debe apuntarse que desde el punto de vis•ta práctico el título valor no nace
autónomo sino que se convierte en autónomo al comenzar su circulación, ya que
la imposibilidad de la alegación de excepciones personales necesariamente
presupone que el título esté circulando; véase en tal sentido Art. 465, inciso XI
( 227) Obra citada, página 44. Debe apuntarse, sin embargo, que este autor (página
145 ) considera que la autonomía no crea un derecho originario en cada nuevo
adquirente ; esta caracterís•tica para Tena, únicamente se limita a la "inoponi
··
bilidad de excepciones."
(228) Obra citada, Tomo III, página 136.
que no puede ser restringido o destruido en virtud de relaciones existentes

entre los anteriores poseedores y el deudor" (229) .
Ya hemos visto que por efecto de la característica de literalidad, se
excluyen de las operaciones cartulares la alegación de derechos qua no
se puedan deducir de lo escrito en el documento. Por aplicación de la carac
terística de autonomía, toda vez que cada nuevo tomador adquiere un
derecho propio y originario, veremos la imposibilidad de alegar, en contra
de terceros, excepciones personales que no se refieran directamente a
ellos.
En los títulos valores : "La titularidad del derecho no deriva de una
transmisión del derecho cartular, sino que surge autónoma y originaria
mente en los sucesivos propietarios del título, por el propio hecho de su
propiedad" (230 ) .
E s ésta la diferencia fundamental que existe entre la circulación de
los títulos valores y la cesión de créditos del Derecho Civil.
Como el cedente en la cesión no puede transferirle al cesionario más
derecho que aquéllos que tiene, siempre podrán alegarse, contra el nuevo
adquirente, todas las acciones que se pudieron haber ejercitado contra el
:mtiguo propietario (231 ) .
En los títulos valores, por el contrario, como la circulación crea
derechos nuevos, al transmitirse muere, a los efectos del deudor, cualquier
excepción personal que pudo haber invocado contra el propietario antel"ior,
ya que por el traspaso, no se transfiere un crédito de acuerdo con las
tradicionales normas de la institución de la cesión (232) sino que, a todos
los efectos legales, nace para el nuevo adquirente un derecho propio e
independiente, de ahí que el Código de Comercio restrinja el uso de las
excepcione� personales a : " (aquellas) que tenga el demandado, contra el
actor" (233) .
Al exponer Lordi (234) que la autonomía no es más que : "El de1·echo
del poseedor de ejercitar el derecho escrito en el título, aunque ese derecho
no exista", no hace más que expresar los resultados de esta caracterÍ3tica,
(229) Usando las palabras de la Exposición de Motivos del Código de Comercio

hondureño (página 32) : "La autonomía en el campo de los títulos valores
significa que cada tenedor sucesivo de un título-valor adquiere un derecho
libre de las excepciones y defensas oponibles a s'll antecesor jurídico." Lo que
La Lumia explica (obra citada, página 4) al afirmar que el tercero adquiere
un derecho originario y no derivativo.
(230 ) Ascarelli, obra citada, página 273.
(231) Véase, entre otros, Art. 709 del Código Civil vigente en Honduras.
(232) Salvo el caso del Art. 485 del Código de Comercio.
(233) Art. 465 XI ; en igual sentido véase el Art. 899, segundo párrafo ambos del
,{234) L'obbligazioni commerciale, Milano-Roma 1936, I, página 256.
ya que : suponiendo que no existiera acc10n de pago ejercitable entre el

aceptante y el tomador original por haber entre ellos compensación de
crédito, una vez que la letra pase a ser propiedad de un endosatario, pierde
el aceptante el derecho a invocar esa excepción frente al nuevo adqui
rente (235) .
6) Abstracción (236) .
Luego de informar que la causa puede concebirse como el motivo

económico-social reconocido y tutelado por el ordenamiento jurídico que
mduce a las partes a contratar, explica De Semo (237) que : a propósito
de la declaración cambiaria, el concepto de causa puede revestir un doble
sentido : como el negocio subyacente o fundamental (compraventa, mutuo,
etc.) que ha suscitado la emisión del título o una etapa, por así decir, de
su circulación . . . En segundo lugar, en los títulos cambiarios, la causa
inmediata puede encontrarse en aquel negocio, expreso o tácito de emisión
o trasmisión del título.
Las frases del profesor italiano exponen gráficamente uno de los
problemas que es necesario analizar antes de profundizar sobre el concepto
de títulos causales y abstractos para el Código de Comercio.
En los títulos valores resulta necesario separar la denominada causa
remota o mediata de la denominada causa próxima o inmediata. Para
nosotros, la primera la constituye el negocio fundamental o subyacente
y la segunda, que es la verdadera causa del negocio cartular, se encuentra
en la convención ejecutiva (238 ) .
(235) Salvo desde luego los casos como el del endoso en procuracron o al cobro, en
que, justamente por no haberse trasmitido la propiedad del título, no entra a
funcionar la característica de autonomía.
(236) Debe aclararse que al hablar de títulos abstractos en contraposición de los
causales, no se refieren los tratadistas al concepto de causa referido en el
Art. 1569 del Código Civil sino que, como afirma Garrigues (Los Títulos
Valo1·es citado, página 334) se utiliza: "en el sentido de presupuseto jurídico
económico de la creación y entrega del título".
(237) De Semo (obra citada, página 111 y siguientes) .
(238) Si bien encotramos apoyo para mantener esta tesis, no solo en tratadistas
como Messineo (Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, 1952. T. I.
página 109 ) y La Lumia (II coseditto problema della cambiale, RDC 1914, I,
771 ) , sino inclusive en la Exposición de Motivos del Código de Comercio de
Honduras cuando determina (página 33) : " (debe distinguirse) en todo título
valor una relación fundamental de Derecho Civil o Mercantil, bilateral o unilate
ral, concreta o abstracta, que toma la forma de contrato de compraventa, de
depósito o de arrendamiento, de apertura de crédito, etc. Junto a ella existe
otro negocio representado por aquella convención, en virtud de la cual las
personas que intervienen en la relación fundamental acuerdan la emisión .de
un título valor como consecuencia de ella. Esta convención es la que se <leno
mina convención ejecutiva o pactum de cambiando . . . " No obstante, existen
una gran variedad de teorías que tratan de explicar la causa de los títulQs
,,
Mas, como bien afirma Cariota Ferrara (239) : "admitir la causa

remota junto a la próxima no significa . . . ni siquiera admitir una verda
dera duplicidad de causas, pues, en efecto, la causa remota no actúa de
por sí, sino a través de la próxima ; y si falta la remota, tal falta tiene
importancia porque no puede realizarse la próxima, pero no por otra cosa ;
por consiguiente, la remota no es causa autónoma, directamente justifi
cadora del negocio . . . la causa remota se capta desenvolviendo la próxima
-que es la causa verdadera y propia del negocio- de la que aparece como
una especie de presupuesto".
Teniendo en cuenta lo anterior es que puede analizar la posición del
Código de Comercio frente a la diferencia entre títulos abstractos y cau
sales, ya que al permitir éste en ciertos casos, la alegación de excepcione'�
provenientes del contrato fundamental ( que es lo que caracteriza a los
denominados títulos causales) o al regular la denominada acción causal en
el Art. 474, el Código está haciendo mención no a la causa inmediata del
giro, (pactum de cambiando) sino, muy por lo contrario, a la causa remota
del mismo, o sea, al negocio subyacente.
Aclarada dicha postura pasemos a analizar la característica de la
abstracción en la legislación hondureña.
Afirmo el Juez de Primera Instancia del Oeste de La Habana, Dr.
Juan Francisco Rodríguez Soriano en su Resolución mandando seguir ade
lante la ejecución en un juicio ejecutivo sobre letra de cambio (240) que :
"En la actualidad . . . la letra de cambio se ha constituido en un título abs
tracto y ha adquirido eminente jerarquía de instrumento cambiario, por
Jo que su acción ejecutiva es autónoma e independiente de la relación ju
rídica material, de donde procede".
En las frases citadas del juez cubano, vemos descrito en todo su
alcance el significado e importancia de esta característica de cierto¡¡
títulos valores.
La abstracción, que no es característica esencial de todos los títulos
valores, ya que por ejemplo, las obligaciones al portador emitidas por razón
de un préstamo que indiscutiblemente son títulos valores, están ligados
a la operación de préstamo en sí, la cual puede reducir e inclusive anular el
valor del título, rige exclusivamente en aquellos títulos valores en los
valores basados en distintas consideraciones; así, para Ferrara Jr. (La girata
della cambiale, Ed .. 1935, Pág. 306) en un criterio seguido por Quitana Ferreyra
(El prol:ilem::i. de la causa en los títulos de crédito, Córdoba 1960, página 21
y siguientes) y Cervantes Ahumada (Título& y Operaciones de Crédito, México
1964, 4� edición, página 44) se encuentra en el negocio fundamental o subya
cen,te, . considerando Salandra ( Rapporto Fundamentale e Rapporto Cartolare nei
Titole di Credito, RDC 1937, I, 553) que se encuentra en un contrato de emisión
del título.
(239) El Negocio Jurídico citado, página 494.
( 240) Judicatura. NQ 8, La Habana, marzo de 1957, página 14.
cuales, como sucede con la letra, no pueden inffoir en el Derecho Cartular

la causa remota motivante de la emisión del título (241) .
Es esta la diferencia esencial entre títulos causales y títulos abs
tractos : en los primeros "el documento es una parte o un complemento del
negocio fundamental al cual hace expresa referencia y del cual asume o
incor,pora la obligación típica" (242) . En los segundos, el negocio funda
mental está totalmente desligado del cartular, viviendo éste, una vez que
entre en circulación el título, completamente desligado del primero (243) .
Pero, si bien pueden clasificarse así los títulos en teoría, en la prác
tica, hay casos, como indica M. Casals Coll de Carrera (244) en que : "Un
mismo título materialmente considerado, puede ser primero causal y más
tarde abstracto".
Así, en las cartas de porte, que son títulos causales, el firmante no
puede alegar que la mercancía no fue recibida ya que el título, de acuerdo
con el artículo 1089 del Código de Comercio, hace fe en su contra.
Para concluir, necesario es analizar las frases' "Si de la relación que
dio origen a la emisión y transmisión de un título-valor se deriva una
acción, ésta subsistirá a pesar de aquella, a menos que hubo novación" del
artículo 474 del Código de Comercio en relación con el artículo 473 del
propio ordenamiento legal cuando determina : "Los derechos y obligaciones
(241) Aunque en ciertos casos pudiera lograrse el mismo resultado, imposibilidad

de alegación de excepciones causales, no debe confundirse la característica de
literalidad con la de abstracción.
Por la primera, se consagra el principio de la vigencia de lo escrito, por la
segunda, la inoponibilidad de excepciones derivadas del negocio subyacente.
De ahí que en los títulos causales, digamos un bono hipotecario, aunque sea
literal, pueden alegarse excepciones provenientes de la hipoteca, ya que en el
título se indica la existencia y sumisión a la Escritura de constitución,
Sin embargo, en una letra de cambio, no podrán alegarse excepciones prove
nientes del contrato fundamental, desde el punto de vista de la abstracción,
porque se independiza de la causa remota, y desde el punto de vista de la litera
lidad porque ésta no consta escrita en el documento.
(242) Garrigues ( Oh. Cit., Pág. 338) . Aunque estamos de acuerdo con el resultado de la
fórmula del maestro español tenemos ciertos reparos en cuanto a su redacción.
El título y el derecho cartular en el descrito no son una parte del negocio
fundamental, lo que sucede es que el negocio fundamental, por relaciones
hechas en el título, "complementa" los derechos y obligaciones de los personajes
que intervienen en el título valor.
(243) En iguel sentido Exposición de Motivos del Código de Comercio de Honduras
(obra citada página 33). Desde el punto de vista de la legislación vigente, son
títulos causales las obligaciones (Art. 255) y los certificados de acciones (Art.
130) en ambos de los cuales se relacionan el contrato fundamental (en un caso
el contrato de crédito y en el otro el social) ; siendo abstractos la letra Y el
pagaré (Art. 504 y 590) en que normalmente no se menciona ese.
(244) Estudios de Oposición Cambiaría, Tomo I, página 62, Editorial AHR, Barce
lona, 1957.
•
derivados de los actos o contratos que hayan dado lugar a la emis10n o

trasmisión de títulos valores, se regirán por las disposiciones de este
Código, cuando no se pueda ejercitar o cumplir separadamente del título."
Según hemos visto al analizar la incorporación en todo negocio j urí
dicc sobre títulos valores.. existen dos negocios diferentes, la relación
fundamental o causa remota motivante del giro y el propiamente cartular
incorporado al título.
Siendo ésto así, al librarse una letra con motivo de un contrato de
compra venta ¿, nóvase o no dicho contrato fundamental ?
El propio Código da la respuesta en los dos artículos citados : salvo
que se haya pactado expresamente, el giro de un título valor no nova la
obligación contenida en el contrato fundamental, pudiéndose ejercitar
ésta separadamente de la propiamente cartular.
Debido a lo anterio es que, aun cuando se acepte una letra de cambio
con motivo de una compraventa de mercaderías, el comprador siempre
puede ejercitar la acción redhibitoria regulada en el artículo 772 del Código
de Comercio, ya que el negocio cartular contenido en la aceptación de la
letra (que es el crédito otorgado por el vendedor al comprador) no nova
el contrato de compraventa, causa remota del mismo, quedando vigentes
todos los derechos que dimanan del mismo ; por idéntico razonamiento,
si el vendedor desea resolver el contrato de compraventa por falta de
pago del comprador aceptante a tenor del artículo 747 del Código de Co
mercio, puede iniciar dicha acción, basada en el contrato fundamental,
siempre que le dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 474.
En conclusión, por no haber novación, siguen existiendo los dos ne
gocios motivantes del giro, el fundamental y el cartular pudiendo utili
zarse indistintamente, dentro del marco impuesto por los artículos citados,
los derechos y acciones derivados de ambos.

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APUNTES

Dr. Laureano F. Gutiérrez Falla

Imprenta LOPEZ Y CIA.

LA ÉMPRESA: SU CONCEPTO EN EL CODIGO DE COMERCIO DE HONDURAS

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1) El negocio jurídico mercantil ..... . .......... ...... . ......... 221

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Afirma acertadamente Garrigues (23) al negar la existencia del con­

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Los factores dinámicos de la empresa, que retmen el concepto de acti­

Más, ¿ a qué actividad se refiere el Código de Comercio para tipüicar

(28) Ob. Cit. Pág. 117.

1) Actividad de explotar una empresa.

Nótese bien que en estos casos se imputa la cualidad de comerciante

mercial en su propio nombre ; las palabras : "deben gestionar la em­

ii) Caso del empresario oculto.

actos que constituyen su desarrollo . . . precisamente por ésto la atribu­

ponsabilidades que la propia ley impone tanto a los principales, aún

en que un factor haya actuado a nombre propio y no de aquel no es motivo,

por precepto legal, las deudas provenientes de las actividades de una

Indica Asquini (50) que la actividad empresarial es volcada de un

Es este ordenamiento de los factores reales, inmateriales y perso­

hondureña, actividad empresarial propiamente dicha ; ya que para el

El término sistemático del Art. 644 del Código de Comercio se com­

Como excepción, aquellas explotaciones comerciales que, por su propia

Asi, si un empleado de oficina se entera de que un compañero de

actividades de organización se encontrase en una situación de suspensión

organización, basta para hacer surgir el sujeto empresario aunque, fal­

Así, el Art. 2 de la Ley Mercantil, en su párrafo I determina : "son

(76) La propia Ley Mercantil define actos de comercio en el artículo 3 al determinar

adicional el dar a la publicidad (79) e inscribir en el Registro Público

ordenamiento legal) el articulo 410 de la ley mercantil claramente esta­

Toda la estructuración de la mercantilidad o no de un acto está basado,

natural es o no comerciante según realice o no los actos de comercio

comerciante se desprende de la titularidad de una empresa, no es menos

la tesis expuesta (91 ) . Dicho precepto, que comienza afirmando en sus

(9Í) En la - redacción de este artículo, como en todo lo relativo a la estructuración

¿ Considerase o no empresa la cosa, el bien mueble de que es titular

de la palabra, o por el contrario, solo configurarán cuando más una ha­

b) A su vez, la tesis resulta inmantenible si se analiza su aplicación

e) ¿Cuál es el obj.eto perseguido por esta actividad empresarial?

dica es adquirida por los propios cooperativistas, pudiendo inclusive pac­

En otras palabras, si de acuerdo con el Art. 713 del Código de Co­

ii) Animo de lucro.

b) Que exista un interés económicamente valorable del empresario

Por ser el empresario el titular, el que realiza las labores coordina­

b) ¿ Qué debe entenderse por ánimo de lucro?

Más dificil ha sido la trayectoria de la venta de servicios ya que

El Código de Comercio de Honduras, que es una de las leyes mercan

Por lo antes expuesto consideramos aplicable a la legislación hondu

(1) Véase Exposición de Motivos, Código de Comercio de Honduras, Talleres Tipo

ésta es analizada en el Código de Comercio como un fenómeno esencial

Afirma acertadamente Garrigues (23) al negar la existencia del con

Los factores dinámicos de la empresa, que retmen el concepto de acti

mercial en su propio nombre ; las palabras : "deben gestionar la em

actos que constituyen su desarrollo . . . precisamente por ésto la atribu

Es este ordenamiento de los factores reales, inmateriales y perso

El término sistemático del Art. 644 del Código de Comercio se com

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