Apunte de la profesora: El modelo de Kelsen: una teoría para el derecho

1. La constitución de una ciencia del Derecho

El propósito principal del libro “Teoría pura del derecho” de Kelsen es delimitar el objeto
teórico de una ciencia que específicamente se dedique a estudiar el Derecho. La noción de
“pureza”, responde a un ideal de época, teñido por una importante confianza en el método
científico -específicamente el método experimental propio de las ciencias naturales- que
comienza a ser aplicado a las ciencias sociales (por ejemplo, en el surgimiento de la
sociología).

Kelsen no pierde de vista que el Derecho es un orden normativo, distinto del orden causal
que impera en las ciencias de la naturaleza. Y a su vez, pretende separar aquello que es
propio del Derecho -lo específicamente jurídico-, de otros órdenes normativos como el
religioso o el moral.

El esfuerzo de Kelsen puede caracterizarse como epistemológico: su interlocutor es el

teórico, a quien da pautas para delimitar cuál es el objeto de estudio de esta nueva “ciencia
del derecho”. Por ello, aunque en su obra J. Austin1 ya había teorizado sobre el orden
jurídico, el poder del soberano, la coacción y la obediencia a las normas, se considera a
Kelsen el “padre” del positivismo jurídico, en atención a su propósito de dar nacimiento a
una ciencia que se ocupara sólo y específicamente del Derecho, lo que hasta el momento no
se había realizado de manera sistemática.

Lo que Kelsen busca es poder delimitar qué es derecho y qué no lo es a partir de elementos
objetivos (ie. científicos) y para ello entiende que necesita dejar de lado cualquier elemento
valorativo. Cabe destacar que Kelsen era escéptico respecto del conocimiento moral.
Pensaba que se trataba solo de preferencias subjetivas, meras opiniones personales sobre las
cuales no podía realizarse ningún estudio teórico/científico tendiente a fundamentarlas.

¿Dónde debe el teórico buscar lo particular, lo específico del Derecho, aquello que hace al
rasgo de “lo jurídico”? Kelsen va a tomar como punto de partida la estructura de la norma
jurídica. ¿Qué hace que podamos calificar a una norma como “jurídica”? ¿Cómo
distinguimos si una norma es “jurídica” y no moral, religiosa ética u otra? Siguiendo su
lógica positivista, Kelsen va a basarse en los elementos externos de la norma; es decir
aquellos que hacen a su forma, y por lo tanto son observables, objetivos. No va a atender a
su contenido (a lo que las normas disponen).

2. La estructura de la norma jurídica.

En el análisis kelseniano se parte de que la norma jurídica tiene estructura condicional: se
establece una relación entre una condición y una consecuencia. Se trata de un enunciado

1
Austin, 1832, como The Province ofJurisprudence Determined.
hipotético que establece que si pasa algo, entonces debe pasar otra cosa. Ello en
contraposición a los enunciados categóricos, que sólo establecen lo que se debe o no sin
fijar condición de aplicación (Por ej. “No matarás”).
En cambio, las normas jurídicas no nos dicen directamente lo que debemos o no debemos
hacer, sino que establecen, que si se realiza un conducta debe darse una consecuencia. La
estructura de la norma jurídica tiene entonces esta forma condicional:

A→S
“A”: acción humana; “→” nexo de imputación; “S”: sanción;
Hay tres elementos y los tres son esenciales. Ello quiere decir que si falta alguno de ellos,
no estamos en presencia de una norma jurídica. Analicemos cada uno de ellos:

“→”: nexo
Se trata de un nexo:
- de imputación: (no causal/natural): en el orden de la naturaleza las consecuencias
“naturales” se dan sin intervención del hombre: Por ejemplo, si hay fuego, entonces hay
humo. A esto se denomina causalidad: una cosa causa la otra sin intervención humana. En
cambio, en la norma jurídica, es el hombre quien atribuye -“imputa”- una consecuencia a
una conducta. La relación entre la conducta y la sanción lo no viene dada sino que es
puesta por el hombre.
- normativo (no descriptivo): A su vez, el nexo imputa a la acción una consecuencia con
carácter normativo. Lo que establece una norma es que si se da la condición, la
consecuencia “debe ser”. Las normas no describen lo que “es” (cómo son las cosas), sino
que establecen cómo estas “deben ser”. El nexo de imputación jurídica constituye un
“deber ser” que no es de carácter moral, sino propio de las ciencias sociales normativas, y
en particular del derecho.

“S” : sanción jurídica

- Acto coactivo: la sanción es un acto que se lleva a cabo de manera forzada, si es
necesario. El carácter coactivo/sancionatorio es propio de las normas jurídicas; las
normas morales, por ejemplo, no prescriben sanciones respecto de las conductas
calificadas de inmorales.
- Consiste en la privación de un bien (la libertad, el patrimonio, etc)
- Es establecida en normas creadas por el hombre (a diferencia de los castigos
religiosos, por ejemplo)
- Lo importante de la sanción es que esté establecida (ie. prevista) en una norma
válida. No que necesariamente sea llevada a cabo.

“A”: acto antijurídico

- Una conducta humana constituye un Acto Antijurídico si existe una norma válida que
le imputa una sanción jurídica.
- Kelsen no atiende a si el acto es en sí mismo inmoral, malo, etc. No es que una
conducta es antijurídica y por ello merece una sanción. Es al revés: Sólo si una
conducta –cualquiera- tiene atribuida una sanción jurídica, entonces, es un Acto
Antijurídico.

Nótese que Kelsen define los conceptos fundamentales del Derecho como “Acto
Antijurídico” o “Deber Jurídico” tomando como primitiva la noción de Sanción. Por
ejemplo: existe el “Deber Jurídico” de realizar una conducta, si existe una norma jurídica
que atribuye una sanción a la conducta contraria. (ie. existe el deber jurídico de no matar
porque hay una norma jurídica que establece una sanción para quien mate a otro).
La sanción es un elemento fundamental de la norma jurídica. Una norma que diga “Se
deben pagar impuestos” no es para Kelsen una norma jurídica.
El carácter coactivo/sancionatorio es propio de las normas jurídicas; las normas morales,
por ejemplo, no prescriben sanciones respecto de las conductas calificadas de inmorales.
Una vez definida la norma jurídica, Kelsen definirá al Derecho como un conjunto de
normas jurídicas. Y como el elemento escencial que hace jurídica a una norma es la
sanción, luego el Derecho será un sistema sancionatorio, coactivo. Kelsen no desconoce
otros aspectos del Derecho, pero pone el énfasis en esta característica.

3. La noción de validez:

A diferencia de Austin, que concebía a las normas como órdenes del soberano, en Kelsen
la norma jurídica se independiza de la voluntad de la persona que la emitió; cobra vida
propia. Esa “vida”, el modo de existencia de las normas, es su validez.

Una norma es válida si fue dictada por un órgano que tenía competencia para dictarla; un
órgano es competente para crear normas si, a su vez, una norma válida le otorga facultades
para ello; esa norma que le otorga facultades debe, a su vez, haber sido dictada por un
órgano competente, y así sucesivamente. Las normas de un sistema jurídico están así
vinculadas en torno a la noción de validez. Ahora bien, si seguimos preguntando por la
validez, podríamos seguir hasta el infinito. Para poner un punto final a la pregunta por la
validez, Kelsen articula la noción de Norma Fundamental.

La Norma Fundamental constituye una hipótesis científica que atribuye a la Primera

Constitución el carácter de norma válida. Así, las normas de un orden jurídico extraen su
validez de la Norma Fundamental. Ahora bien, ¿es la Norma Fundamental en sí misma
válida? Aquí no podemos apelar a otra norma que esté más atrás en la cadena de validez, ya
que la Norma Fundamental es la norma última del sistema. Por lo tanto, en Kelsen, la
validez de la Norma Fundamental es supuesta por la ciencia del derecho (no se deriva de
ninguna otra norma).
Cabe destacer que si bien Kelsen distingue las nociones de validez y eficacia, toda esta
construcción en torno a la validez importa la idea de que un orden jurídico funciona, es
eficaz.