Santo tomas de Aquino-Kelsen

Presentada como una teoría de derecho positivo a partir del conocimiento de la norma,
su objeto central que es mediante un método de eliminar todos los elementos extraños,
como lo son las relaciones de poder, la fe, emociones, sentimientos, creencias, etc.

El lenguaje de las ciencias de la naturaleza no puede explicar el fenómeno social porque

no es un sistema causal, dicha sociedad al no poder ser descrita sino solo por a una regla
de derecho basada en el principio de imputación, en la cual consiste en las
proposiciones formuladas por los juristas, por lo que la ciencia de derecho conoce y
describe las normas jurídicas dichas expresiones de voluntad.

Pero debemos de distinguir dicha norma y regla:

La regla de derecho:

1. Regla de derecho no puede tener tal efecto y solo se la puede estimar desde
un punto de vista lógico como verdadera o falsa.

Un análisis crítico de la ciencia jurídica, reflexionando sobre las formas propias del
pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter
meramente empírico sino lógico y metodológico, Kelsen lo presenta como “un conjunto
de obligaciones cuyo incumplimiento impone sanciones”, especialmente dirigidas al
accionar de los funcionarios encargados de aplicar la norma y Austin describe el
derecho como “órdenes respaldadas con amenazas” dirigidas a los ciudadanos

2. Regla de derecho es un “acto de conocimiento”.

El significado es el deber que deriva de la prescripción de obediencia a mandatos

superiores: la norma supuesta; y el referente es la consecuencia consagrada en forma de
sanción en la norma primaria a partir del acto de conocimiento que se concreta en la
regla primaria, Kelsen precisa que solo a la Ciencia del Derecho le corresponde,
mediante una regla de derecho establecer tal relación entre la condición y la
consecuencia. Para que exista un nexo de imputación es necesario un acto humano para
pasar de la premisa a la consecuencia: Si la condición A se realiza —el acto ilícito—,
entonces debe ser B, la consecuencia que es una sanción. Formulado el principio de
imputación en esos términos, se debe afirmar que el destinatario de la obligación (deber
ser) no es el autor del ilícito prescrito por la norma, sino el juez que “debe” imponer la
sanción.
Para Kant el conocimiento crea su objeto (la “regla” es acto de conocer). Así, en el
orden normativo jurídico, ese acto de conocer “recrea” la norma jurídica a través de
juicios hipotéticos en los que la consecuencia es imputada a la condición (recordar la
analogía con el intérprete de una sonata). Alcanzo la semántica de la norma pero se me
escapa mel referente material normativo. El “deber ser”, como categoría de la lógica
trascendental, ofrece una definición de la norma jurídica purificada de elementos
ideológicos que pueda imprimirle la moral y afirmar su autonomía frente a ella.

El sistema jurídico positivo en su totalidad se sostiene en una "norma

fundamental" implícita, que garantiza la validez de toda constitución positiva
("puesta", explícita). Tal norma fundamental hipotética o constitución en sentido
lógico-jurídico, tiene la forma lógica de todo juicio normativo: "si A, debe ser
B". Explica HK: "Si una condición determinada conforme a la primera
Constitución histórica se cumple una consecuencia prevista en la misma forma
debe ser ejecutada" 314. La norma fundamental, pues, equivale al siguiente
imperativo hipotético: "si aceptas al legislador que ha creado el orden jurídico,
debes atenerte a sus disposiciones". Acota HK: "Un orden jurídico es válido
cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitución, cuyo
carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del
Derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden
jurídico creado conforme a la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz

3. Regla de derecho “es un juicio hipotético”.

La definición como juicio hipotético de la regla de derecho que describe la norma

jurídica deja ver que se prescinde abiertamente del concepto de derecho como
imperativo dirigido a un sujeto particular proveniente de una autoridad. “Todas las
normas genuinas —vuelve a aclarar Hart—, según este modo de ver, son órdenes
condicionales a los funcionarios para que apliquen sanciones. Todas tienen esta forma:
“Si se hace, omite u ocurre algo del género X, entonces aplique una sanción.

4. Reglas de derecho primarias y secundarias, que sirven para describir

aquellas, hay identidad, porque el derecho es definido como un orden
coercitivo (“una regla secundaria supone una regla primaria”).

“Una regla secundaria, dice Kelsen, —prescribe la conducta del autor del
comportamiento calificado como ilícito por la norma— es un hecho superfluo, pues
supone la existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendría ninguna
significación jurídica, y esta regla de derecho primaria —la que se refiere a la sanción—
contiene todos los elementos necesarios para la descripción de la norma jurídica
completa… la regla de derecho, según la cual en ciertas condiciones un acto coactivo
debe ser ejecutado con carácter de sanción.

Santo Tomas de Aquino

“Una regla jurídica es aquella que brevemente describe la cosa que es. No para que se
tome el derecho de la regla, sino que del derecho (cosa justa), que es, se haga la regla.
Así pues, el papel de la regla es dar cuenta abreviada de las cosas”

La “regula iuris”, es decir, la “regla normativa” brota del conocimiento del sistema
codificado, dentro del cual existen distintos niveles normativos a partir de las
constituciones imperiales o las constituciones pontificias. Pero esa “regula iuris” no es
todo el derecho, sino un paso racional (“aliqualis ratio iuris”) para ayudar a comprender
el derecho, que desborda los límites normativos y los marcos de los códigos. Como
decía el jurisconsulto Paulo, la “regla de derecho” decisiva es aquella que se toma de las
cosas o de la “naturaleza de la cosa”, objeto debido u ocasión de una relación
intersubjetiva. Estas cosas debidas o “iura”, que se perciben en el seno de la
coexistencia o de la convivencia, son las que primordialmente deben ser conocidas y
“narradas brevemente”.

Kelsen

Kelsen considera que el contenido de una regla de derecho no es de orden moral y ésta
es simplemente una herramienta hermenéutica del derecho positivo tal como ha sido
establecido por las autoridades competentes. La moral positiva, objeto de la Ética,
tendrá sus propias reglas morales. Esto define la separación de los dos órdenes
normativos. No obstante esta delimitación, el derecho puede autorizar la aplicación de
normas morales y llegar a ser calificado de bueno o malo, precisamente por ser
considerado distinto de la moral. Cuando la moral prescribe la obediencia al derecho
positivo ella “abdica” en favor de éste y no le queda más que “dar una justificación
ideológica al derecho”.

La norma de derecho:
 1. La norma impone obligaciones y confiere derechos subjetivos (y “se la
puede considerar justa o injusta).

Kelsen lo presenta como “un conjunto de obligaciones cuyo incumplimiento impone

sanciones”, especialmente dirigidas al accionar de los funcionarios encargados de aplicar la
norma.

“El poder de la ley positiva humana” 200 depende de que se imponga en un determinado
lugar201 , con carácter general202, que obligue en conciencia (reconocida como justa)203,
que pueda prescribir los actos de las virtudes necesarias al bien común 204, y que no reprima
todos los vicios, sino sólo los que afecten la convivencia. Acerca de la necesidad de atender
mediante la ley a la realidad social masiva, Tomás precisa: “Las leyes deben imponerse a los
hombres en consonancia con sus condiciones… De ahí que también deban permitirse a los
hombres imperfectos en la virtud muchas cosas que no se podrían tolerar en los hombres
virtuosos. …Ahora bien, la ley humana está hecha para la masa, en la que la mayor parte son
hombres imperfectos en la virtud. Y por eso la ley no prohíbe todos aquellos vicios de los que
se abstienen los virtuosos, sino sólo los más graves, aquellos de los que puede abstenerse la
mayoría y que, sobre todo, hacen daño a los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana
no podría subsistir, tales como el homicidio, el robo y cosas semejantes.

El significante es el enunciado lingüístico (lo que el legislador quiere regular en la norma

primaria a partir de la norma secundaria); el significado es el deber que deriva de la
prescripción de obediencia a mandatos superiores: la norma supuesta; y el referente es la
consecuencia consagrada en forma de sanción en la norma primaria a partir del acto de
conocimiento que se concreta en la regla primaria. Formulado el principio de imputación en
esos términos, se debe afirmar que el destinatario de la obligación (deber ser) no es el autor
del ilícito prescrito por la norma, sino el juez que “debe” imponer la sanción.

“No hay norma jurídica que prohíba el homicidio: sólo hay una norma jurídica que prescribe
que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a aquellos que
cometan homicidio.

Si se hace, omite u ocurre algo del género X, entonces aplique una sanción del género Y

2. La norma jurídica un “acto de voluntad.

Los actos de los legisladores producen las leyes, pero el sentido jurídico de éstas no lo
establecen tales actos, la razón hermenéutica de la ciencia del derecho, la cual pone en
relación esos actos de voluntad con las previsiones normativas del sistema jurídico, basado
radicalmente en la “norma fundamenta”, el objeto de la ciencia del derecho no son los hechos
sociales que la norma disciplina, sino el significado que ésta tiene dentro del sistema jurídico. A
HK le sirve esta distinción para mostrarnos cómo lo que “es” (el acto) no puede ser el objeto
de una ciencia del derecho. Lo único objetivo, y, por tanto, científico es lo que “debe ser” (su
significación objetiva)

La facultad otorgada al juez por el legislador es un “peligro” y, por ello, debe entenderse como
una ficción de la laguna técnica que consiste en inducir al juez a pensar que no tiene tal
potestad. Además este juez, incapaz de sopesar los intereses y de usar los instrumentos de la
lógica (analogía, argumento a contrario, etc.) no tiene más herramienta que su “uso privado de
la razón”273, porque no puede recurrir a su voluntad, sometida a su deber de funcionario. La
idea de que el derecho es un texto “abierto a varias posibilidades” sólo indica que está
“abierto” a las posibilidades que da el mismo sistema: “todo lo que no está prohibido está
permitido”2

3. La norma jurídica es un “imperativo.

Tomás enfatiza la característica de la imperatividad en la vida jurídica, lo cual, precisamente

permite deducir que es la acción su objeto inmediato. Puesto que la ley —aun sin ser
propiamente el “derecho”—, está siempre presente mandando o prohibiendo (formas
ordinarias del “imperar”), su función se haría inútil si no hubiese sujetos capaces de actuar
libremente. ¿Qué se puede mandar o prohibir sino el acto de alguien que puede elegir? La vida
jurídica consiste en tráfico arbitrado de personas y cosas; pero las normas arbitradoras no
regulan directamente ni personas ni cosas, sino acciones humanas que unas personas eligen y
realizan acerca de ciertas cosas en relación con otras personas. Y lo que cuenta de tales
acciones es que, en su raíz, dependan de elecciones libres. Estas son decisivas y reciben su
fuerza de la energía espiritual que tiene su fuente en la voluntad del fin y su luz en la razón,
encargada de discernir las vías y los medios para alcanzar tal fin.

La definición como juicio hipotético de la regla de derecho que describe la norma jurídica deja
ver que se prescinde abiertamente del concepto de derecho como imperativo dirigido a un
sujeto particular proveniente de una autoridad. “Todas las normas genuinas —vuelve a aclarar
Hart—, según este modo de ver, son órdenes condicionales a los funcionarios para que
apliquen sanciones,

Desde Hume, se alerta acerca de la “falacia naturalista”, que consiste en pasar del lenguaje
enunciativo al lenguaje prescriptivo, del modo indicativo al modo imperativo, del “es” al
“deber ser”. Porque comprobamos que algo ocurre, que algo es de hecho, no podemos pasar a
la prescripción: eso debe ser, como opción volitiva. Las dos lógicas no son interdependientes.
No puede aceptarse que porque aumenta el alcoholismo, se deba consumir alcohol; porque
aumente el aborto, se deba abortar; porque se generalice el homosexualismo, se deba aceptar
su matrimonio, etc

si A, debe ser B". Explica HK: "Si una condición determinada conforme a la primera
Constitución histórica se cumple una consecuencia prevista en la misma forma debe ser
ejecutada" 314. La norma fundamental, pues, equivale al siguiente imperativo hipotético: "si
aceptas al legislador que ha creado el orden jurídico, debes atenerte a sus disposiciones".
Acota HK: "Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la primera
Constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental. Pero la
ciencia del Derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico
creado conforme a la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz

4. La norma primaria establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y

la norma secundaria prescribe la conducta o el comportamiento que los
sujetos deben realizar para evitar la sanción.

El derecho y la moral, por el contrario, son sistemas de normas creadas por una voluntad
humana o sobrehumana y que establecen relaciones fundadas sobre el principio de
imputación entre las conductas humanas que regulan; b) Una norma constituye un valor; un
juicio que comprueba que un hecho es o no es conforme a una norma, es un juicio de valor
(juicio de imputación). Este juicio es esencialmente diferente de un juicio de realidad. El valor
no es inherente al objeto juzgado sino que le es atribuido por una norma; c) Si la naturaleza
humana es la fuente del Derecho natural, deben admitir que el hombre es fundamentalmente
bueno, pero para justificar la necesidad de un orden coactivo con la forma del derecho
positivo, deben invocar la perversidad del hombre. En lugar de deducir (la Doctrina del
Derecho natural) el Derecho natural de la verdadera naturaleza del hombre, deducen una
naturaleza ideal del hombre de un Derecho natural cuya existencia suponen; d) Otro medio de
asimilar el derecho positivo al Derecho natural consiste en definir la justicia diciendo, como lo
hacen la mayor parte de los partidarios del Derecho natural, que la misma consiste en dar a
cada uno lo debido. Como esta definición no indica qué es lo debido a cada uno, el reenvío al
derecho positivo es inevitable.

El significante es el enunciado lingüístico (lo que el legislador quiere regular en la norma

primaria a partir de la norma secundaria); el significado es el deber que deriva de la
prescripción de obediencia a mandatos superiores: la norma supuesta; y el referente es la
consecuencia consagrada en forma de sanción en la norma primaria a partir del acto de
conocimiento que se concreta en la regla primaria.

El significante es el enunciado lingüístico (lo que el legislador quiere regular en la norma

primaria a partir de la norma secundaria); el significado es el deber que deriva de la
prescripción de obediencia a mandatos superiores: la norma supuesta; y el referente es la
consecuencia consagrada en forma de sanción en la norma primaria a partir del acto de
conocimiento que se concreta en la regla primaria.

reglas primarias de obligación el profesor de Oxford propone reglas secundarias que facultan a
determinar si se ha transgredido una norma primaria. Estas reglas definen entonces un grupo
importante de conceptos jurídicos: juez, jurisdicción y sentencia, de reglas primarias de
obligación con reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación, es obvio que
tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico, sino una herramienta muy poderosa
para el análisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como al teórico de la
política”