16 de Octubre

CLASIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE

CONFLICTO

1. CONFLICTOS DE NORMAS POSITIVAS ORDINARIAS:

Es la manera que cada sistema jurídico regula determinadas instituciones,
en esto son normas positivas y comunes que puedan tener una regulación
distinta.

2. CONFLICTO DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE INSTITUCIONES DE

DERECHO EN LAS DISTINTAS LEGISLACIONES.
Problema típico de DIPRIV Cada sistema va a calificar la naturaleza
jurídica de las instituciones que tenga que estudiar conforme a su propio
sistema
EJEMPLO Teorías que existen para que un individuo tenga la calidad de
persona, en nuestro sistema jurídico seguimos la teoría de la vitalidad,
(sobrevivido un segundo), otros sistemas como el alemán entiende que
para ser persona cumplir con requisito de la viabilidad, por lo tanto
tenemos dos sistemas que en la calificación jurídica en cuanto a calificar
cada institución es diverso y eso trae dificultades al momento de aplicar la
legislación externa.

3. CONFLICTO ENTRE LAS DISPOSICIONES DE DIPRIV QUE EXISTEN

ENTRE LAS DISTINTAS LEGISLACIONES
Problema más puro de DIPRIV porque cuando las normas conflictuales son
distintas en los distintos sistemas jurídicos.
Caso de sucesorio
CHILE Ley aplicable la del último domicilio del causante
PAÍSES EUROPEOS España, Italia ley aplicable la de la nacionalidad,

Cuando fallece en Chile un italiano que tiene su ultimo domicilio en España,

entonces nosotros diríamos en Chile es el último domicilio del causante por
consiguiente seria la legislación española la aplicable, sin embargo en
España dirán que es la ley de la nacionalidad y como el fallecido era italiano
dirán que se aplica la legislación italiana, este es un caso de reenvío.

Problemas de conflictos de leyes generalmente se van a resolver porque cada

juez aplica su propia legislación y en particular va a aplicar su propia norma
conflictual, esto se zanja finalmente porque el juez llamado a conocer resuelve
conforme a sus propias reglas. (LEX FORI)

NATURALEZA, APLICACIÓN Y PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA

NATURALEZA DE LA LEY EXTRANJERA

2 grandes teorías.

1. TEORÍA DE HECHO DEL DERECHO EXTRANJERO Entiende que el

derecho extranjero que se tiene que aplicar es equivalente a la de un
hecho. Teoría seguida por sistema anglosajón, hay un caso en el sistema
ingles del año 1779, CASO MOSTYN VS FABRIGAS para que se
aplique el derecho extranjero es la parte que requiere la aplicación debe
probar e invocar este derecho extranjero, se le trata al derecho extranjero
como si fuera un hecho más, y como es un hecho más hay que probar
todo, debe probarse que se debe aplicar el derecho extranjero en ese
caso, entonces la parte debe proveer al juez de todos los medios
necesarios para que conozca el derecho extranjero.

2. TEORÍA DE DERECHO DEL DEREECHO EXTRANJERO Seguida por la

mayoría de los sistemas jurídicos, como Europa continental y toda
Latinoamérica, entiende que el derecho extranjero es derecho.

 Francia en una situación intermedia, una situación mixta, ya que CASO

MONTEFIORE CON LA COLONIA DEL CONGO BELGA Si bien se
debía probar, el caso llego a la corte de casación y la corte caso la
sentencia y dijo que se había aplicado incorrectamente la legislación
extranjera y le dio carácter mixto, porque por una parte lo trato como si
fuera un hecho pero al momento de calificarlo lo hizo jurídicamente como
derecho.

Por lo general los países se inclinan por sostener que el derecho extranjero es
derecho y que se le debe dar la calificación jurídica de derecho y por esto se sigue
la teoría de derecho.

 TEORÍA ITALIANA ha distinguido, porque al momento que se entiende que

es derecho habría que distinguir como se incorpora ese derecho extranjero
en el país recepto y hay dos posibles interpretaciones:
 1. Dice que habría que nacionalizar el derecho extranjero cuando se incorpora
en el país receptor, por lo tanto entraría tal cual como si fuera derecho y se
aplicarían las mismas reglas como si fuera derecho interno.

2. Plantea que el derecho al traspasar las fronteras e incorporarse en la

legislación, es y actúa como una fuente de creación normativa.

Estas son las dos posibles tesis cuando el derecho se incorpora en la legislación.

TESIS MÁS ACEPTADA es entender que el derecho extranjero se incorpora

como derecho en equiparidad con el derecho interno pero con la pequeña
salvedad que debe ser probado, es derecho pero se tienen que proveer de
medios para su acreditación.

Así también lo entiende el código de Bustamante (art. 408), por lo tanto se tiene
que aplicar de oficio cuando se tiene que aplicar, pero con la salvedad que vamos
a tener que aplicar ciertos medios probatorios.

En Chile En aquellos casos en que se debe aplicar la legislación extranjera no

existe una respuesta categoría, no hay ninguna parte donde se diga que seguimos
una tesis de derecho, no obstante la corte suprema en una sentencia de 1966
planteo que era una cuestión de derecho, o sea que la aplicación de derecho
extranjero era una cuestión, un problema de derecho y se debía aplicar la teoría
del derecho.

Teniendo presente que se aplica la teoría de derecho y el código de Bustamante

que es ley interna, tendríamos dos grandes razones o argumentos de dos fuentes
que permiten sostener que tenemos esta teoría de derecho.

 Se debe aplicar de oficio por el juez la ley extranjera, se podría dar

esencialmente en 3 hipótesis:

1. Cuando la propia ley interna ordena aplicar la ley extranjera

2. Cuando la norma conflictual ordene o disponga que se debe aplicar ley
extranjera
3. Cuando se infiera de la ley o de la norma conflictual

El juez debe actuar de oficio, NO es necesario que las partes se lo digan, pero si
no lo hace esto puede ser susceptible de un recurso de casación. Entonces hemos
dicho que se le debe dar tratamiento de derecho pero tiene la particularidad que el
derecho extranjero se debe probar.
 MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

La posibilidad de recurrir a los medios de prueba es bastante amplia, hay libertad

en cuanto sean medios idóneos y estos son de tres tipos:

1. Informe de peritos
2. Prueba documental
3. El exhorto internacional por vía diplomática.

El CPC Dos disposiciones que alude a los medios de pruebas y en particular a

que se tenga que solicitar informe de peritos al derecho extranjero, el art 411 y
412

 Se puede acompañar informe de peritos para acreditar problemas de

legislación extranjera, particularidad No es vinculante para el juez
según el art. 412 porque lo que debe calificar y valorar el juez conforme
a la sana critica los informe de peritos NO obligan al tribunal a tomar esa
decisión ya que las partes podrían acercarse a los peritos para que trate de
decir lo que ellos están sosteniendo y después obligarían al tribunal a fallar
de esta forma.

Código de Bustamante Art 408 Los jueces deben aplicar de oficio la

legislación extranjera cuando tengan que aplicarla.

Art 409 señala como idóneo la certificación de 2 abogados de ejercicio en los

países de donde se tenga que aplicar la ley.

Art 410 Si esto no parece suficiente para el tribunal este puede solicitar de oficio
por vía diplomática que el Estado del cual se tiene que aplicar la legislación le
provea de cuál es el texto, la vigencia y la interpretación que se le debe dar, esto
se tramita vía diplomática y cada país existen unidades especializadas para
darle el sentido y alcance y proveer de estos medios cuando sea necesario.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PRUEBA E INFORMACIÓN DE

DERECHO EXTRANJERO, ratificado por chile.

Art. 3 Establece 3 medios idóneos para acreditar la legislación extranjera:

1. La prueba documental Certificaciones de los textos legales o el

precedente jurisprudencial
2. La prueba pericial Dictámenes de los abogados
3. Los informes del Estado que se le requiera El Estado propiamente tal dé
cuenta de cuál es el texto vigente, su interpretación etc., de esta manera
 son los mismos funcionarios del Estado que se está requiriendo vía
consular o diplomática se hacen llegar la vigencia.

Es o no posible recurrir a casación invocando derecho extranjero 2 tipos de

normas, porque hay normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico que:

1. Aplican el derecho extranjero y obligan a aplicarlo

2. Limitan y restringen la aplicación del derecho extranjero

Por lo tanto, hay que ver el campo aplicacional para saber si estamos dentro del
primer grupo de normas o del segundo.

A. NORMAS QUE OBLIGAN APLICAR EL DERECHO EXTRANJERO:

 Art. 955 en materia sucesoria, donde hay que aplicar la ley del último
domicilio del causante

 Art 17 del CC aplica el principio de la lex locus regim actum, que los actos
se tienen que acreditar particularmente en las formalidades en cuanto al
país donde han sido suscrito. En el mismo orden de idea en materia
testamentaria el art. 1027 permite aplicar un testamento realizado en país
extranjero reconociendo que sea válido y vigente en el país de origen
incluso, si ese tipo de testamento en Chile NO se pudiera realizar, y uno de
los ejemplos más típicos es el hológrafo que si se hace en territorio nacional
no tiene ninguna posibilidad pero si se hace en el país donde se pueda
como inglaterra podría llegar a tener validez en nuestro país.

 Art 80 NLMC inciso1, Se reconoce al matrimonio celebrado en el extranjero

el mismo valor que el celebrado en chile, queda claro que se está
reconociendo vigencia a la ley extranjera y se reconoce en el territorio
nacional

B. NORMAS QUE RESTRINGEN LA APLICACIÓN DE NORMAS

EXTRANJERAS:
 Norma fundamental art 14 del CC, que las normas chilenas son
obligatorias en chile incluso para los extranjeros

 El art 15 del CC que regula esta extraterritorialidad de la ley chilena por una
parte, pero por otra también establece el estatuto personal restringido con
las dos limitaciones: en lo que diga relación con estado civil, a la capacidad
 de celebrar actos o contratos en cuanto dichos actos vayan a tener efectos
en chile y en sus relaciones de familia en cuanto tenga cónyuges y
parientes chilenos, hay que entender el derecho de familia en el sentido
amplio de sus relaciones de familia, es decir en cuanto a los efectos que
genera las relaciones de familia.

 Art 16 del cc, inciso primero señala que los bienes situados en chile se
rigen por leyes chilenas, particularmente esto tiene importancia respecto de
los modos de adquirir, la posesión, tenencia, constitución, extinción,
ejercicio de derechos reales, etc., Inc. tercero señala contratos celebrados
en el extranjero pero que vayan a producir efectos en chile van a tener que
ajustarse a leyes chilenas.

¿SE PUEDE APLICAR O NO EL RECURSO DE CASACIÓN SI EL TRIBUNAL

APLICA INDEBIDAMENTE EL DERECHO EXTRANJERO? CPC art. 767 el
recurso de casación Fondo tiene lugar cuando exista infracción de ley y ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, para efectos de DIPRIV existen 2
causales que se pueden invocar para la casación:

a) Por la aplicación indebida o falta de aplicación de la ley competente

b) Por una interpretación errónea de la ley que se debe aplicar.

A. POR APLICACIÓN INDEBIDA O FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY

COMPETENTE

Aplicación indebida de la ley competente a su vez puede estar en 3 casos:

1. Normas de DIPRIV ordenan que tenga que aplicar una ley extranjera y el
juez va a aplicar una ley nacional Caso típico, chileno que tenía su último
domicilio en Italia, por lo tanto debe aplicar en esa sucesión la ley italiana,
pero el tribunal se equivoca y aplica la ley chilena.
2. Tribunal debe aplicar ley nacional y aplica el derecho extranjero Contrato
celebrado por un chileno en Brasil cuyos efectos se radican en chile,
entonces como es un chileno la capacidad se debe mirar conforme a la ley
nacional, pero el tribunal erróneamente aplica la ley del país de celebración,
en este ejemplo la ley brasileña.
3. Se debe aplicar la legislación de un determinado país y el juez aplica la de
otro país distinto chileno que celebra un contrato con un argentino donde
se tiene que aplicar la ley ecuatoriana donde se discutió y se está viendo
 los problemas de forma y aplica erróneamente la ley argentina, ahí se debe
aplicar el principio lex locus regim actum que sería la ley ecuatoriana sin
embargo se aplicó la argentina.

B. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY QUE SE DEBE APLICAR

Segunda causal, más genérica y más fácil de entender, que sería una casación
errónea de la ley extranjera, es la gran causal que uno ejerce en las casaciones ya
que el sentido y alcance es x y el tribunal sostuvo lo contrario.

Se pueden invocar los principios de DIPRIV como sustento o fundamento de un

recurso de casación NO es tan pacifico si uno lo mira en la literatura comparada
se puede observar que en el sistema anglosajón, particularmente en Inglaterra y
E.E.U.U., se sigue y se acepta la posibilidad de invocar principios de DIPRIV que
están ampliamente refundidos como para poder pedir que el tribunal supremo
pueda conocer de esto.

Caso francés pese a ser un sistema mucho más reglado, también se acepta que
se pueda invocar la vulneración de un principio de derecho internacional privado
como causal suficiente del recurso de casación en el fondo.

Caso chileno esto no es aceptado, esto porque el sentido infracción a ley del art.
767 CPC se le debe dar un sentido un poco más restringido a la legislación
positiva, si bien es cierto se acepta cuando se transgrede la constitución, los
tratados internacionales, la leyes ordinarios, incluso en una interpretación errada
de los contratos, pero por el solo hecho de invocar principios generales de
derecho no se aceptan, no tienen la fuerza que nuestra legislación exige para que
pueda invocarse.

Código de Bustamante Invocar el recurso de casación en la ley extranjera, art

412 se pueda recurrir al recurso de casación porque se ha infringido la ley
extranjera, y las causales que nos dice son las mismas dos que hemos
mencionado:

1. aplicación indebida de la ley competente

2. interpretación errada de dicha ley.

Art 413 Se debe tramitar conforme a la legislación interna de casa país,

nosotros tenemos un procedimiento y una manera de aplicar la casación, plazos
etc., entonces se deben respetar, existiendo así un reenvío desde el código de
Bustamante a la norma interna de cada país.
¿ES POSIBLE RECURRIR AL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD APLICANDO LA LEY EXTRANJERA?

Esto es que se haya infringido la ley extranjera y en este sentido se aplicara este
recurso.

La doctrina entiende que no existe ningún inconveniente, es decir es posible

recurrir a este recurso en aquellos casos en que la ley extranjera se tenga que
aplicar conforme a nuestra legislación, esto porque la C° en el art 93 que regula
este recurso plantea que es todo precepto legal, en sentido amplio son todos
aquellos preceptos o normas legales que se incorporan y tienen fuerza de ley en
nuestro ordenamiento, por lo tanto cuando se tiene que aplicar la ley extranjera en
Chile se puede aplicar, es ley nacionalizada.

LIMITACIONES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Se puede recurrir a casación, pero en todos los ordenamientos existen

limitaciones para aplicar la ley extranjera, así como todos los países reconocen de
alguna manera que se puede aplicar la ley extranjera.

También todos los países tienen sistemas que limitan la aplicación de la ley
extranjera. Limitación mirada desde una perspectiva académica de dos maneras:

1. Limitaciones de origen legal, vale decir los ordenamientos jurídicos tienen

normas que limitan la aplicación de la ley extranjera,
2. Limitaciones doctrinarias, que doctrinariamente se establecen como
limitaciones pero que tienen plena aplicación práctica.

A. LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO

INTERNO
 Art. 14 CC la ley en chile es territorial esencialmente.

 Art 15 CC la ley chilena va a seguir y perseguir a los chilenos independiente

de cual sea su domicilio en lo caso que lo regula

 Art 16 inciso 1 y 3, inciso 3 Actos celebrados en el extranjero se tendrán

que ajustar a la ley nacional cuando se tengan efectos en Chile, contra
excepción en materia comercial, Art 113 COCO las partes en uso del
principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual podrían
darle valor a la legislación externa pese a que el efecto se produzca en
 Chile, el art 16 inciso 3 es esencialmente una norma para la legislación
civil pero cuando se trata de legislación comercial se le da más valor a la
autonomía de la voluntad y podría aplicarse perfectamente la legislación
extranjera pese a que se trate de un acto que se aplique en chile, es una
matización importante.

 Art 18 CC Reconoce la legislación extranjera en materia de instrumentos

y que estos tengan valor, sin embargo en aquellos casos que la legislación
exige un instrumento público se debe realizar conforme a un instrumento
público sin importar que en el país donde se haya celebrado quizás no era
necesario. Esto tiene importancia porque quiere decir que si celebramos
una compraventa relativa a un bien raíz y ese bien este situado en chile,
hay legislaciones que son tremendamente consensuales permitiendo
incluso por instrumento privado para bienes raíces, pero la legislación
chilena no tiene esto, por lo tanto se va a tener que acreditar que se hizo
por instrumento público en el país de origen.

 Art. 955 materia sucesoria, donde se aplica la ley del último domicilio del
causante, pero hay 2 limitaciones:

1. Art 15 Si hay parientes y cónyuges chilenos ellos van a poder exigir
que se les respete las asignaciones forzosas aun cuando en el país
donde haya fallecido o tenido su último domicilio no existan
asignaciones forzosas, pero los chilenos van a poder hacer valer eso en
cuanto el causante haya sido chileno y haya tenido cónyuges y
parientes chilenos.
2. Art 998 Regula caso en que existe un causante extranjero pero
parientes chilenos, entonces fácticamente son distintas, ya que el art 15
el causante es chileno, en el 998 el causante es extranjero pero tiene
parientes chilenos, ahí nuevamente van a poder exigir que se aplique la
ley chilena, limitando la aplicación de la ley extranjera.

 Art. 80 LMC reconoce y acepta la ley extranjera en materia matrimonial,

pero el inciso 2 importante, porque chilenos que contraen matrimonio en el
extranjero tenían además una limitación adicional que es cumplir con los
impedimentos dirimentes, vale decir art. 5, 6 y 7 LMC.

 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PERSONALIDAD Y

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, Art 3 Las personas
jurídicas que tengan la capacidad para poder obrar en alguno de los
Estados donde la convención esta ratificada, van a poder actuar en los
 otros Estados de pleno Derecho, esto tiene mucha utilidad porque si
tenemos una corporación, podemos rápidamente realizarla en ese país,
podemos actuar como si lo estuviéramos haciendo en Chile con unos
trámites mínimos, está el trámite de la apostilla por ejemplo.

La limitación esta que si bien de pleno derecho se reconoce a la persona

jurídica, no podremos tener más capacidades ni facultades que las que
tenía en el país de origen, quizás en el país donde se va a obrar con la
personas jurídica se podrían hacer muchas más cosas pero estamos
limitados por lo que se puede hacer en el país de origen, y al revés
también, si en el país de origen se pueden hacer muchas cosas se tiene la
limitación de lo que reconozca el país en que se va a obrar.

 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN

SOCIEDADES MERCANTILES. Se establece en el art 3 las mismas
limitaciones.

Todo lo anterior tiene por finalidad proteger: el orden público, la soberanía y la

competencia de cada país. Estados dos grandes limitaciones existen en cualquier
país pero nosotros las enfocamos en la legislación chilena ya sea que vengan por
orden de las leyes o de la doctrina, en realidad es una teoría y clasificación
internacional.

B. LIMITACIONES QUE LA DOCTRINA SEÑALA EN LA APLICACIÓN DEL

DERECHO EXTRANJERO

 LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

Consiste en la definición, conceptualización y categorización de una institución

jurídica determinada. Nos referimos a aspectos tan básicos como qué debemos
entender por un contrato, por matrimonio, por formalidad etc., o cuando vamos a
estar en presencia de un matrimonio.

Calificación presenta un problema de entrada ¿Cómo debo calificar?, y existen 3

grandes posturas a la forma o manera en que se tiene que categorizar:
 1. Que se haga conforme a la lex fori, conforme a la ley competente o
también conocido como lex causae, conforme al método comparativo.

Análisis conforme a la lex fori: Cada vez que se tenga que calificar lo va a hacer
el juez conforme a la ley del foro, aplicará su ley interna para determinar y
comprende la institución jurídica que tenga que analizar.

Lex fori tiene su origen en la doctrina alemana pero caso que se conoce como el
originario es griego caraslanis Persona de nacionalidad griega, pero vivía en
Francia y ahí contrajo matrimonio, después quiso dejar sin efecto el matrimonio
sosteniendo que él tenía la nacionalidad griega y conforme a su estatuto personal
él debía contraer matrimonio conforme al religioso, en Grecia en esa época el
único matrimonio era el religioso, mientras que en Francia había contraído
matrimonio civil, esto llego a la corte de casación en Francia y se tuvo que calificar
si este señor contrajo o no matrimonio, Francia hizo la calificación diciendo que las
formalidades debían hacerse conforme a la ley francesa y para la ley francesa
estaba casado por cumplir con estas. En el caso hubo una calificación conforme a
la lex fori y esta tesis ha triunfado en los países en la práctica, los países lo que
hacen es aplicar su legislación interna para realizar una calificación.

En nuestro sistema el Código de Bustamante Art 6 Cuando el juez deba calificar

lo debe hacer conforme a su ley interna o lex fori, en consecuencia debemos decir
que además en nuestro sistema la calificación conforme a la lex fori no es
meramente doctrinaria sino que tiene un carácter legal porque el Código de
Bustamante reconoce que esta es la manera de hacer la calificación.

EXISTEN 2 LIMITACIONES para no dar la calificación conforme a la lex fori: en

1. Atendiendo a los bienes y particularmente a la clasificación de estos, ya que

se hará atendiendo a la lex cita e rei, (ley donde estén situados)
2. Aplicando el principio de la autonomía de la libertad contractual donde las
partes podrían hacer una calificación jurídica conforme a otra legislación.

Calificación conforme a la ley competente o lex causae: Cuando el juez tiene

que hacer una calificación la debe hacer conforme a la ley del país que se está
calificando, por ejemplo un matrimonio celebrado en Ucrania entonces el juez
debe calificar conforme a como se entiende el matrimonio en Ucrania y no como
se entiende en la legislación interna.

Calificación conforme al método comparativo: Esencialmente académico,

Ernest Ravel lo planteo y decía que había que buscar los puntos de conexión de
los diferentes ordenamientos jurídicos, no había que hacerlo conforme al país
donde se había celebrado ni tampoco conforme a la ley interna, sino conforme a
un análisis comparativo. Esto es por lejos lo más difícil y en la práctica no tiene
mucha aplicación pese a que intelectualmente sería lo más idóneo.

 FRAUDE A LA LEY

Consistiría en un cambio voluntario de un factor de conexión en una relación

jurídica con la finalidad de aplicar una ley extranjera en sustitución de la que
correspondería. El fraude a la ley consiste en definitiva, al igual que en cualquier
fraude, en que se realiza algo, como aquí está relacionado con DIPRIV estamos
entonces relacionado con factores de conexión entonces agregan y se modifican
los factores de conexión de manera totalmente deliberada cuando existe una
relación de facto y eso se hace con la única intención con que la ley que se debe
aplicar no se aplique y se aplique una más beneficiosa.

Cuando se habla de fraude a la ley y fraude, se habla siempre de engaño y por lo

tanto estamos hablando de conductas que implican maquinaciones fraudulentas y
por lo tanto actuaciones dolosas ya sea por acción o por omisión.

Ejemplos Personas unidas por vínculo matrimonial y se cambian se domicilio o

de nacionalidad con la finalidad de lograr un divorcio que muchas veces no lo
pueden lograr en sus país porque no lo tienen regulado o no cumplen con los
requisitos. Con los paraísos fiscales para exactamente lo mismo que cambian de
domicilio y se señala que se tiene domicilio comercial en x lugar pero no se tiene y
solo es una oficina postal, esto con una finalidad meramente para disminuir
impuestos.

ORIGEN CASO BAUFFREMONT Princesa Belga contrae matrimonio con un

príncipe Francés, al poco andar tiene un problema matrimonial y ella dice que
tenía una personalidad más que patológica, y después se separa de hecho y se va
para Alemania la princesa y allá conoce a otro miembro de la nobleza pero ahora
Austriaco y se nacionaliza, mediante la nacionalización alemana trata de buscar el
divorcio porque en ese momento la nacionalidad francesa le impedía divorciarse.
Entonces el factor de nacionalidad que está cambiando en este ejemplo es la
nacionalidad porque cambiándola podía acceder al divorcia en Alemania, el
problema es que este nuevo matrimonio va a Francia y radicándose ahí el primer
marido solicita que no se reconozca el valor al divorcio ni al matrimonio, finalmente
la corte zanjo esto de una manera salomónica porque termino no reconociéndole
valor a ninguno de los actos que se habían celebrado, ni al primer y segundo
matrimonio ni al divorcio, en definitiva sentó las bases del fraude a la ley, es decir
esto de alterar los factores de conexión con la única finalidad de someter a otra
legislación que le va a permitir cosas que otra legislación no.
El problema del fraude a la ley es el tema probatorio porque el dolo implica ciertos
elementos como la intencionalidad, realizar actos u omisiones, y entonces hay un
problema probatorio que hay que tratar de demostrar la intencionalidad y es difícil.

CHILE Tenemos pocos casos donde se pueda reconocer el fraude a la ley como
limitación, uno de ellos es la ley de matrimonio civil en el art 83 que era aquellas
personas que obtenían una sentencia de divorcio en el extranjero (y ahí viene que
la ley presume el fraude a la ley) pero cuando las personas en los últimos 3 años
alguno de ellos haya tenido domicilio en Chile o que en los últimos 5 años si
existía algún tipo de discrepancia de cuál ha sido el tiempo de separación de
hecho que hayan tenido los cónyuges.

 ORDEN PÚBLICO

Grandes tema, quizás el más difícil de poder comprender en nuestro ordenamiento

y casi todas las legislaciones porque es difícil encontrar una definición.

DEFINICIÓN: Orden público es el conjunto de principios y reglas que son

consideradas como indispensables para el buen funcionamiento de la sociedad y
por consiguiente son inderogables e inmodificables por las partes y las personas.
Podríamos decir que son todas aquellas que son las bases fundamentales para la
sociedad.

Entonces los principios o valores que intenta proteger el orden público:

 Son la soberanía nacional, tanto en lo político, económico y social

 Proteger el orden social y jurídico del estado
 El fin social que inspira determinadas leyes que están asociadas con
políticas sociales e institucionales, podríamos mencionar aquellas normas
que protegen a las personas que estén en una situación de vulneración con
otras por ejemplo las normas de protección al consumidor, partiendo que
existe una parte más fuerte y la otra más débil, las relaciones laborales hay
un ánimo de protección por lo tanto son normas de orden público, también
vinculado a planificación social, etc.
 Busca proteger las bases de la institucionalidad de un estado
 Los intereses esenciales y constitutivos del estatuto de los ciudadanos
Por estas razones se sostiene que el orden público tiene 2 grandes funciones:

a) Es una protección contra las leyes extranjeras que internacionalmente son

declaradas como inadmisibles, protegen todas aquellas leyes que ya a nivel
internacional no se podrían admitir modernamente en ningún Estado como
la esclavitud, tráfico de blancas, etc.

b) También protege la política jurídica de los Estados, la política legislativa.

Hay Estados que promueven ideológicamente más liberales como E.E.U.U.,
por lo tanto, los principios como el liberalismo, el individualismo y se
entiende que las libertades individuales son la esencia política-legislativa. A
contramano, caso Argentino donde no es la política reducida a lo esencial y
mínimo de las libertades, sino que ellos tienen una política más bien social,
por eso las políticas argentinas en distintas direcciones se oponen a lo que
sería una política legislativa como la de E.E.U.U.

El orden público es bastante más amplio y no esta reducido a proteger dos o tres
instituciones, por eso es difícil definirlo.

Las INSTITUCIONES QUE VINCULAR AL ORDEN PÚBLICO, tanto en el mundo

público como privado podríamos encontrar tanto lo que denominamos derecho
público como derecho privado.

 En el derecho civil las normas que hay de orden público serían respecto a
las capacidades, las que regulan los registros territoriales, las que regulan
las relaciones de trabajo.
 En el mundo público todo lo que dice relación con el orden públicos como
los principios de carácter político, económico y jurídico que constituirían el
estado de derecho, las que imponen sanciones penales al que comete un
ilícito penal, las que permiten las prescripciones en aquellas materias donde
es posible, por eso el concepto de orden público es tremendamente amplio

Código de Bustamante hacia una clasificación de lo que habría que entender por
orden público y decíamos que se reconoce el orden público interno y el
internacional.

El orden público interno Aquellas normas que se aplican a los nacionales y a

los extranjeros con domicilio en el país, por lo tanto el orden público interno tendría
este campo.

El orden público internacional Aquellas normas aplicables a todos los

habitantes de un territorio con independencia de cuál es su nacionalidad, origen,
etc.
Perspectiva civil Vinculación entre el objeto ilícito y las normas de derecho
público, pero art 1462 CC Hay objeto ilícito en todo aquello que es contrario el
orden público chileno y todo lo que vaya en contra de este, entiéndase derecho
administrativo, derecho penal, desde la mirada del derecho privado adolecería de
objeto ilícito.

Por lo anterior la visión del juez cuando esta frente a una situación de orden
público que se está infringiendo se entiende que debería tomar dos tipos de
actuaciones.

1. Una positiva El juez debe aplicar la lex fori, cuando hay una norma de
derecho extranjero que viene a infringir el derecho interno, primero está el
acto positivo, hay una norma interna.
2. Una negativa Después hay una actuación con actitud negativa en cuanto
a dejar de aplicar la ley extranjera.

Por lo tanto cuando se invoca el orden público no solamente es que deje de

aplicar la ley extranjera, sino particularmente dos aspectos:

1. Se tendrá que restringir o derechamente no permitir el principio de la

libertad contractual
2. Se tendrá que restringir o no aplica una sentencia obtenida en el extranjero.

Algo parecido sucede con los derechos obtenidos en el extranjero porque existe
un principio general de reconocimiento de los derechos adquiridos pero si esos
derechos van en contra del orden público entonces NO se le dará aplicación y así
lo reconoce el Código de Bustamante en el art 8.

 REENVÍO

Cuarta limitación.

Asociarlo con el principio de la integridad del derecho.

El principio de la integrad del derecho Cuando la ley de un país reenvía al

derecho extranjero y dice que debe aplicarse este, es entender que no solamente
se va a dirigir a las normas sustantivas de ese derecho extranjero sino también a
las normas conflictuales que tenga ese derecho, o sea este principio va a consistir
en que debo aceptar el derecho extranjero en todas sus partes, no solamente en
las normas sustantivas sino que también en las de tráfico jurídico internacional, y
así se podrá dar efectivamente la posibilidad del reenvío.
Reenvío se va a dar en aquellos casos en que las normas de conflicto de un país
difiere y es distinta de la norma conflictual de ese otro país. Cuando existe
identidad o son idénticas las normas del país con las del otro país, por ejemplo
con Argentina tenemos la misma norma referente a la ley sucesoria porque tanto
el código de Versafield y actualmente el código del 2014 sobre código civil y
comercial argentino señala que cuando hay un problema sucesorio se aplica la ley
del último domicilio del causante, entonces coincidimos y si un chileno muere
teniendo su último domicilio en argentina la ley chilena dice que se debe aplicar la
ley del ultimo domicilio del causante y la ley argentina dice la ley del último
domicilio del causante, en este caso no habría un problema de reenvío.

El reenvío se da cuando las normas de conflicto son distintas en ambos

países.

Dos tipos de reenvíos:

1. Primer grado Aquel donde la legislación envía o hace aplicable la ley de

otro país y la ley de ese otro país devuelve al país enviante la competencia
y jurisdicción
2. Segundo grado Aquella donde la ley de un país reenvía a otro país y ese
otro país a su vez remite a otro país.

EJEMPLO Chileno con domicilio en España, la ley chilena dice que en esa
sucesión se tiene que aplicar la ley del ultimo domicilio del causante, por lo tanto
se debe aplicar la ley española, el problema es que la ley española dice que
cuando alguien fallece la ley que se aplica a la sucesión es la de la nacionalidad, y
como era un chileno que fallece teniendo su domicilio en España la ley española
está reenviando nuevamente la aplicación, esto es un reenvío de primer grado.

Reenvío de segundo grado Italiano con ultimo domicilio en España y tiene

bienes en Chile o fallece en chile, la ley chilena dice se aplicara la ley del último
domicilio del causante que sería la española, pero la ley española dice que se
aplica la ley de la nacionalidad y este señor era italiano, por lo tanto la ley
española reenvía a su vez a la ley italiana, se podría presentar un problema
porque tendríamos que ver que dice la ley italiana y si esta dice que se rigen
conforme a la ley de la nacionalidad se aplica la italiana. Hay que hacer todo el
seguimiento hasta donde quede erradicado y donde se radica ahí es la ley que se
aplica.

En nuestro país está bastante aceptado el reenvío y en la inmensa mayoría de los

países, no deja de sorprender que hay países que aún no lo aceptan, siendo un
posible foco de discusión dependiendo de cuál sea el país donde se esté.
CASO ORIGEN REENVÍO CASO FORGO Hombre de Babaría (Alemania)
desde los 5 años lo llevaron a Francia y estuvo toda su vida en Francia, pero su
domicilio legal siempre fue Babaría, porque nunca hizo el trámite para cambiarlo y
cuando muere este señor NO tenía cónyuge ni hijos y tenía bienes muebles y
dinero, entonces la norma francesa dice que se tiene que aplicar la nacionalidad y
este señor era alemán y debía aplicarse entonces la legislación de Babaría, pero
ocurre pero la legislación de Babaría dice que la sucesión se regía por la ley de la
residencia de hecho o habitual de esa persona la cual era Francia, y como era
esto así y este señor no tenía descendientes ni parientes en Francia es herencia
vacante y sería del fisco francés, esto llego a la corte de casación francesa y fallo
a favor del Estado francés y dijo que la legislación de ese otro país la reenvío a
Francia y no queda de otra que aceptar, esta es la idea central ya que entiendo
bien el reenvío de primer grado es más fácil el de segundo.

Cuando se reenvía el caso al país de origen este se queda con la legislación

porque o sino podría reenviarse a otro y otro país siendo un circulo eterno y no se
podría resolver el problema y ahí está la utilidad del reenvío y por eso es una
limitación.

El reenvío de segundo grado es aquel donde la norma conflictual de un país que

es al que se le envía a su vez reenvía la competencia legislativa a un tercer
estado, esto está en coordinación con el principio de la integridad porque la
legislación hay que entenderla en su sentido amplio, no solamente me voy a la
norma sustantiva sino que también cuando yo envío a otra legislación tengo que
tomarlo con todos sus aspectos sustantivos pero también con sus normas de
conflicto, si las normas de conflicto me reenvían por reenvío de un tercero será un
reenvío de tercer grado o se segundo conforme a las categorías.

El caso chileno no tiene una regulación especial respecto al reenvío, pero la

corte suprema en un caso de 1966 entendió o se puede inferir que aplico el
reenvío en un caso vinculado a regímenes patrimoniales del matrimonio, entonces
jurisprudencialmente podemos decir que tenemos base normativa para decir que
hay reenvío en nuestro sistema, pero no todos los países lo aceptan como por
ejemplo Brasil, Italia, pero la inmensa mayoría si lo acepta, chile adscribiría a esta
última posición.