Viernes 27 de noviembre de 2020

ELEMENTOS BÁSICOS DE LA NUEVA LEX MERCATORIA.

La lex mercatoria es esta ley que ha ido naciendo a partir de la práctica de los
mismos comerciantes, que tiene la virtud de desprenderse de lo que son los
criterios que existen en cada sistema. Vienen a ser reglas que principalmente la
práctica ha ido dando y de esa forma no es que se acoja una determinada
posición de un país más predominante que otro, sino que en definitiva son las
mismas costumbres, las mismas instituciones comerciales las que han ido
enriqueciendo este derecho, esta lex mercatoria.

En ese contexto, tenemos que revisar cuáles son los elementos básicos de esta
nueva lex mercatoria.

Elementos básicos:

A. Usos y costumbres mercantiles.

En primer lugar están los usos y costumbres mercantiles siendo consistente con lo
que decíamos. En esto tenemos que recordar y echando mano a lo que sabemos
cómo costumbre en el derecho, tenemos que definir los usos y costumbres
mercantiles como la reiteración constante y uniforme de ciertas prácticas
comerciales realizados por quien ejerce el comercio y que son realizados, son
hechas con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. O sea,
tiene al igual como se estudió en su momento con la costumbre en general, la
costumbre mercantil tiene esta característica de tener estos dos elementos:
Primero, una práctica constante y uniforme, hay reiteración en estas conductas.
Como es comercial, aquellas personas que desarrollan el comercio, que ejercen
de forma permanente actos de comercio y en segundo lugar, que se esté
cumpliendo, realizando con la convicción de un imperativo jurídico. Los dos
elementos: el objetivo y subjetivo en materia de costumbre pero con esta
connotación. Este es un primer elemento básico de la nueva lex mercatoria o
mercantil.

1. Incoterms.

Los incoterms, si lo dijéramos en una sola palabra son estas expresiones como
fob, que hemos estudiado en derecho comercial, cuál es el precio de venta en el
puerto versus cuál es el precio o costo del producto en el puerto de destino, son
todas estas siglas. Por consiguiente son un conjunto de reglas que regulan
esencialmente:
i. la modalidad de la entrega,

ii. la transferencia de los riesgos

iii. el reparto de los costos (costes) de operación

iv. la responsabilidad por todos estos trámites y los documentos que sean
necesarios.

Dentro también de lo que es la costumbre, primer punto es que la costumbre está

contenida, compuesta por los incoterms.

2. Las reglas uniformes relativas a las cobranzas que también es parte de los usos
y costumbres mercantiles.

3. Las reglas uniformes sobre fianzas contractuales.

4. Las reglas y usos uniformes de créditos documentarios.

Estos cuatro elementos constituyen esencialmente los usos y costumbres

mercantiles.

B. Condiciones generales de la contratación y los contratos tipos

Segundo elemento básico de la nueva lex mercatoria, también están las

condiciones generales de la contratación y los contratos tipos. Según lo estudiado
en derecho comercial que es común, que se enseña en las condiciones generales
de la contratación que de alguna manera por vía indirecta, más que de derecho
comercial, derecho de consumidor, están influyendo desde abajo hacia arriba en
las que son las reglas generales también en materia del derecho civil. Sabemos
que las condiciones generales de la contratación si bien tienen un nacimiento más
bien sectorial como fue en su tiempo el ámbito del consumo, ha ido influyendo día
a día más en las reglas generales también del derecho civil. Esto también influye
en el derecho comercial y el derecho mercantil internacional que es materia que
estamos viendo.

C. Principios sobre contratos mercantiles internacionales.

Tercer tipo de elemento básico son los principios sobre contratos mercantiles
internacionales. ¿A qué principios nos estamos refiriendo esencialmente? Estos
son los que realizó el Instituto Unidroit que es este instituto con sede en Roma y
que tiene por finalidad la unificación del derecho privado. Estos principios fueron
construidos el año 1995 y que tienen por objeto esencialmente buscar un conjunto
equilibrado de reglas a ser utilizadas en todo el mundo y aseguran la equidad de
las relaciones comerciales internacionales. Lo que busca es el equilibrio
consistente esencialmente en actuar de buena fe y también imponerse los criterios
de comportamiento razonables. Esto también implica cuando hablamos de realizar
ciertos comportamientos razonables son niveles de diligencia con los que tiene
que actuar las partes. Estos niveles de diligencia obviamente son tanto para con el
otro pero también consigo mismo, lo que en lenguaje clásico del derecho civil
hablamos de las cargas, en un lenguaje que viene de derecho procesal pero que
finalmente lo adopta el derecho como el deber de autoprotegerse, cada uno tiene
que hacerse responsable de sus propios asuntos, no puedo esperar que el otro o
los otros siempre estén cuidándome a mí sino que yo soy el primero que estoy
llamado a autocuidarme. Y si yo no soy diligente o no cumplo un estándar mínimo,
entonces a mí no se me protege. Ese es una de las cosas que intenta
precisamente buscar estos principios y reglas.

D. Jurisprudencia

Otro elemento básico de la lex mercatoria son la jurisprudencia que se han ido
creando esencialmente en sede arbitral. La jurisprudencia arbitral en esto ha sido
muy enriquecedora toda vez que existen hoy en día más de 70 centros que son
Especializados y que UNCITRAL que es esta comisión de Naciones Unidas que
busca la unificación del derecho comercial internacional y que están registrados en
UNCITRAL

Por otra parte, ya hemos hecho referencia a esto, está el principal instrumento de
derecho comercial internacional que ha enriquecido y modificado gran parte de los
sistemas modernos, que es la denominada Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías. Esto no está dentro de los elementos
básicos, esto es aparte. Haremos algunas referencias a la Convención de Viena,
porque la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
tiene esta bondad o particularidad de ser el gran instrumento que ha influido a
nivel mundial sobre el comercio internacional.

Ámbito de aplicación de esta Convención:

La convención de Viena como su nombre lo indica, versa sobre la compraventa

internacional de mercaderías, lo que quiere decir entonces que vendedor y
comprador tengan establecimientos en distintos estados. Estados que deberán ser
contratantes de esta convención de Viena. La Convención de Viena se va a aplicar
cuando vendedor y comprador estén en dos estados en principio que son
suscriptores en la convención de Viena. Y también podría aplicarse dicha
convención, cuando uno de esos países sea suscriptor de la convención de Viena
y de otro no, pero que por reglas de derecho internacional privado se deba o se
pueda aplicar la convención de Viena. O sea tiene un campo aplicacional bastante
interesante. Al menos habrían 89 países que han suscrito la Convención de Viena.
Los principales países del mundo salvo muy curiosamente Reino Unido, es una de
las pocas potencias que no lo ha hecho, pero Reino Unido lo hizo por razones
económicas, no la hizo por razones asociadas a la conveniencia sino que no
quisieron matar el tremendo negocio que tienen los abogados en Reino Unido
precisamente con ocasión de los arbitrajes. Es uno de los países que se ha
quedado un poco atrás en esto.

La Convención es supletoria. Es bien interesante esto porque como existe el

principio de la libre contratación las partes podrían excluir la posibilidad de la
convención de Viena, ya sea en todo o en parte. La Convención de Viena regula
aspectos bastantes importantes como la formación de los contratos, los derechos
y obligaciones ni más ni menos que es lo más importante, los derechos y
obligaciones que emanan de él, particularmente y lo que más ha enriquecido al
derecho sustantivo es en cuanto a los remedios contractuales que nacen con
ocasión del incumplimiento de la Convención pero hay también una serie de
materias que están excluidas y en eso también tenemos que hacer un poco más
de mención, porque están excluidas todas las ventas de bienes de uso personal,
familiar o domésticas, los bienes que se vendan por subastas o embargo, la venta
de títulos mobiliarios, también de buques, aeronaves, embarcaciones, energía
eléctrica, y en general servicios de mano de obra y servicios análogos. Esto
también obedece a ciertos principios tan básicos como que el trabajo humano no
es una mercancía por eso entonces es que malamente podríamos estar diciendo
que se le aplique la compraventa de mercaderías.

También no regula aspectos interesantes como la propiedad. A quien pertenece la

propiedad de los bienes, eso no es materia técnicamente de la Convención de
Viena. Ni tampoco aspectos asociados con la responsabilidad que podría
generarle al vendedor por lesiones que se causen a terceros por las mercaderías
objeto de esa compraventa. Es bien interesante esto porque eso está excluido, no
está dentro del campo aplicacional o no está regulado por la convención de Viena.

También ya entrando en algunos aspectos internos, sin perjuicio de que la próxima

clase hablaremos sobre la Convención de Viena, acá interesa explicar aspectos
generales por el momento. Hablaremos sobre la formación del consentimiento,
cómo se forma el consentimiento en la Convención de Viena por un lado y luego
cuales son las obligaciones que nacen para las partes.

Formación del consentimiento.

La Convención de Viena tiene reglas especiales. Porque conforme al artículo 24 y

lo mismo refrendado por el artículo 18 número 2, o sea la conexión de estas dos
disposiciones conllevan a lo mismo, se sigue la teoría de la recepción para que se
forme el consentimiento en materia de compraventa internacional de mercaderías.
En esto entonces debemos recordar que desde 1990 la Convención de Viena es
ley obligatoria en Chile, es uno de los 89 países que ha ratificado. Por
consiguiente, tengan a bien considerar que cuando estamos en esto se aplica la
teoría de la recepción y no la teoría de la aceptación como es la regla general en
materia de formación del consentimiento cuando es el Código de Comercio que
vino a suplir las reglas del Código Civil porque este no da reglas sobre formación
del consentimiento, pero que constituye la regla general. Aquí se aplica la teoría
de la recepción.

Obligaciones de las partes.

Por otra parte, aspectos muy generales como estamos diciendo, con respecto a
las obligaciones de las partes. En esto es interesante hacer la observación de
cuáles son en términos amplios las obligaciones del vendedor y del comprador.
Bien sabemos que las obligaciones del vendedor son esencialmente dos y en esto
no hay mayor novedad: primero, la entrega de las mercaderías lo que es regla
general en materia de compraventa y la obligación de saneamiento ya sea por
vicios ocultos, vicios redhibitorios o por evicción y que podrían también existir.
Pero lo interesante es que la Convención de Viena regula de forma bastante
exhaustiva todos los aspectos asociados con la entrega, el plazo, el lugar y las
condiciones de cómo se tiene que realizar o llevar a cabo dicha entrega de la
mercadería. Materia que por cierto exige un poco más de precisión de lo que se
había estudiado en derecho civil. En derecho civil nuestras normas a través del
tiempo cuando regula el contrato de compraventa reenvía a las normas del pago,
no regula porque los considera reglas generales entonces hay que llenar ese
vacío con las reglas asociadas al pago. Pero en materia de compraventa
internacional de mercaderías si hay algo importante que ver es cómo tiene que
llegar la mercadería, qué características debe cumplir el embalaje, que aspectos,
que ocurre si no viene el embalaje con las características que se pedían, etc.,
entonces es bastante enriquecedor mirado desde esta perspectiva la Convención
de Viena y amplía lo que uno podría estudiar en el ámbito del Código Civil e
incluso Código de Comercio.

Por otra parte, está la obligación del comprador.

Las obligaciones del comprador también son esencialmente dos. Recibir la cosa
que aquí tiene otra importancia porque no solamente el vendedor tiene que
remitirla sino que también tan importante como eso es que el comprador las reciba
y las reciba en tiempo y forma y también imponiéndole ciertos deberes,
obligaciones o cargas que si no las cumple, en consecuencia tendrá que asumir
las consecuencias que eso deriva y la responsabilidad a propósito o la
imposibilidad de poder producirse un cese en el caso. Y también en este orden de
cosas, el pago del precio. Y puede ser en firma, en consignación o en participación
común en resultado que son aspectos que vamos también a conversar la próxima
clase con la particularidades propias.

Por eso entonces la Convención de Viena presenta toda esta utilidad profesional,
práctica y que finalmente enriqueció y revolucionó si pudiéramos decirlo la forma
de cómo se analiza hoy en día el sistema de protección, de mantenciones que
tiene ese comprador y que ese comprador es insatisfecho. La expectativa que
tenía de lo que estaba comprando no se cumple. Entonces él va a tener un
mecanismo, un sistema de acciones donde va a poder reclamar y eso lo vamos a
estudiar con detalle la próxima sesión.

Ahora, dos aspectos muy importantes, todos estos asociados a la lex mercatoria.

1. Algunos contratos de intermediación comercial que es importante comentar.

El primero es muy relevante en la materia que estamos revisando y que

seguramente se ha estudiado con profundidad: es la Comisión Mercantil. La
Comisión Mercantil viene a ser algo así como el mandato en materia comercial. En
definitiva, una persona encarga a otra la ejecución de uno o más operaciones
mercantiles, el comisionista se encarga de realizarlo por cuenta y riesgo del
comitente. El comitente es la persona que ha realizado el encargo. Comitente el
que encargó, comisionista es la persona a quien se le encomendó la función. El
comisionista lo hace por cuenta y riesgo del comitente. Por eso no garantiza un
resultado que es una obligación principalmente de medio, eso no quiere decir que
en determinados casos también puedan haber ciertas obligaciones de resultado,
nunca va a ser 100% de medios, porque puede ser por ejemplo que el
comisionista simplemente tenga que ir a firmar un contrato y la sola suscripción de
un contrato es difícil decir que sí a una obligación de medio. Si se firma un
contrato se cumple o no se cumple, aquí no hay una excusa de no, es que hice
todo para ir a firmar y no, es difícil. Entonces ahí está más bien obedeciendo a
aspectos de resultado, pero por regla general usted se obliga a realizar algo pero
sin garantizar lo que se ejecuta.

Vinculado con intermediación comercial y muy relevante para lo que estamos

estudiando son los siguientes:

a) El contrato de agencia mercantil que tiene connotación similar a la anterior pero

con ciertas diferencias porque en este el agente se obliga frente a otra de manera
estable, continua y a cambio de una remuneración a promover ciertos actos u
operaciones de comercio, quien los hace por cuenta y riesgo también ajeno. La
característica del agente mercantil es que es también un intermediario
independiente y al igual que el caso anterior salvo que se pacte lo contrario el no
asume riesgos, por lo tanto todo se hace por cuenta y riesgo del que ha realizado
el encargo, del empresario que realizó o encomendó esto al agente.

2. Por otra parte, también está el contrato de franquicia, que es muy importante
porque en el mundo moderno las franquicias día a día más tienen importancia y si
tuviéramos que definirlo adoptando una definición generalmente aceptada se
entiende que la franquicia sería un conjunto de derechos de propiedad industrial o
intelectual que están asociadas a marcas comerciales, a modelos de utilidad, a
derechos de autor, a patentes y que deberán explotarse para la reventa de
productos o para la prestación de servicios a ciertos usuarios finales. McDonalds
es quizá la franquicia por antonomasia, lo primero que a uno se le viene a la
cabeza cuando piensa en franquicia es esa comida de McDonalds. Eso es
representativo de lo que es el contrato de franquicia, por lo tanto, por eso está
compuesto de un sin número de aspectos asociados a propiedad intelectual o
industrial, marcas, patentes, todo eso finalmente donde una persona va a tener la
posibilidad de poder explotar. De ahí, a partir de lo que es la franquicia está el
contrato de franquicia que es un contrato porque una empresa, el franquiciador
cede a otra que es el franquiciado, que es la expresión que se utiliza, el derecho
de explotación de una franquicia para comercializar cierto tipo de productos o
servicios. Cómo se paga esto también es parte de los derechos y obligaciones
porque no hay una regla. Puede ser a cambio de un estipendio fijo, de un monto
fijo o puede ser parte en monto fijo pero también en parte del porcentaje de las
ventas, etc. Va a depender de cómo haya establecido, no hay una regla, no el
precio o cómo se calcula el precio no determina un cambio en la naturaleza
jurídica del contrato, el contrato igual va a seguir siendo de contrato de franquicia.

3. Por último como otro de los contratos relevantes que podríamos mencionar con
ocasión de esto está el asociado a la distribución, particularmente lo que es la
distribución comercial. La distribución comercial, seguramente conocemos más de
un caso. Un caso típico de distribuidor comercial son las empresas chilenas que
tienen cierta exclusividad para la venta de un vehículo. Por ejemplo Toyota hasta
no mucho tiempo atrás tenía uno o dos distribuidores en Chile, uno de esos era
Bruno Fritz. Por eso caso todos los autos Toyota tenían logos de Bruno Fritz
porque este señor tenía un contrato de distribución.

Es un contrato porque el empresario concede a otro el derecho de vender a título

exclusivo o no, no es necesario que sea exclusivo pero generalmente o si es uno,
son dos o tres, son grupos muy reducidos, artículos que fabrica o comercializa y el
distribuidor lo puede hacer a título propio o a nombre propio o a nombre ajeno. En
otras palabras, en un contrato de distribución Bruno Fritz se pudo haber puesto así
o haberse puesto como Toyota Chile. Lo interesante es que el concesionario es un
empresario independiente y lo que él va a ganar, su utilidad o beneficio va a ser a
partir de la reventa de este bien. Entonces, puede poner el nombre del empresario
o el de la marca pero no tiene un vínculo directo, no es empleado mío, usted es
una persona independiente, y si le va a bien espectacular pero si le va a mal no
me puede atribuir nada, el negocio es suyo. Entonces hay independencia.

En materia de vehículos esto es muy común.

Alumno: Podría ser también el caso de CCU que distribuye marcas de otros
fabricantes?

Profesor: ¿En qué está pensando usted en la CCU? La CCU es una empresa
chilena. Lo que yo no sé es si las marcas, porque tiene marcas propias y ajenas.
Puede haber alguna marcas ajenas por ejemplo la Pepsi es CCU y ahí tendría
razón. Desde esa perspectiva de la Pepsi sí. Pero hay otras marcas propias
también porque la CCU también fabrica Bilz Pap, Cerveza Cristal, Escudo,
también es CCU y también es propio. Entonces yo creo que la CCU en parte
puede ser, pero no en todo. Pero parece que tiene un ala, un área de negocios
como sería la Pepsi donde podría haber alguna especie de distribución. Ahora, me
cabe una duda en esto porque la CCU también fabrica o agrega productos. A ella
le llega los jarabes, les llega la sustancia esencial de la Pepsi, pero luego también
hace aquí un proceso. Entonces lo veo más cercano a una franquicia más que a
un contrato de distribución porque el contrato de distribución como está concebido
es más bien yo compro un producto y lo revendo pero no que yo participe en el
proceso de fabricación y ese modelo de participación está más por la línea de la
franquicia, por ejemplo McDonalds. Sabemos que en el McDonalds ellos le
compran una serie de productos especialmente la hamburguesa a McDonalds,
antiguamente la importaban y hoy en día entiendo que tienen fábrica en Chile pero
finalmente es de ellos. Pero hay otros productos o cosas que ellos también
participan para hacerlo, para armar este producto. Entonces huele más a
franquicia.

Alumna: Me surge la misma duda con Coca Cola porque es una empresa
internacional pero igual distribuye acá y distribuye quizás otras marcas igual, no sé
si será así pero la Inca Cola es peruana

Profesor: Era, hace tiempo se fabrica en Chile. Ahí también para ser franco no
tengo claro cuál es la naturaleza jurídica de la embotelladora andina acá. No se si
la Embotelladora Andina que son los dueños de Coca Cola sea la empresa
mexicana que está instalada con otro rut simplemente en Chile o es una persona
jurídica constituida en Chile pero que finalmente sean los americanos los dueños.
La CCU la tengo un poco más clara, porque sé que los dueños de la CCU
esencialmente son muchos accionistas pero los accionistas mayoritarios es el
grupo Luksic. En cambio en la Embotelladora Andina también hay muchos
accionistas pero no sé quienes son los dueños fundadores. Entonces me pierdo
un poco.

Por ejemplo los contratos de distribución para entenderlos más en blanco y negro
están por la línea de los vehículos porque qué hacen estos señores como Bruno
Fritz y los que habíamos mencionado, compran algo que viene hecho y lo
revenden, listo, con un contrato de exclusividad, no hay mayor participación. Y
obviamente con esta independencia en donde pueden utilizar o el nombre o
paragua de la empresa internacional o lo hacen con un nombre propio. Estos
contratos que estamos conversando como tienen marcas, propiedad intelectual o
industrial, lo veo más cercano, por eso digo hay que darle un segundo aire, se
acerca más a una franquicia que a distribución.

Alumno: ¿estos contratos de distribución se ven más seguido dentro del retail?

Profesor: En el Retail se ven bastante. Si, totalmente de acuerdo. Pero decíamos

del contrato de distribución, que tiene cierta exclusividad y el retail cuando importa
hay ciertas empresas que importan con exclusividad para vender ciertos productos
al retail, efectivamente se ve bastante.
Precisamente con ocasión de todo lo que hemos conversado, hay otro aspecto
bien interesante, porque todos estos contratos finalmente muchas veces llevan a
conflictos, me cumplió o no, me cumplió imperfectamente y se generan todas
estas discusiones. Y para esto se tienen que crear métodos de solución de la
resolución de conflictos.

Métodos de solución de las controversias mercantiles y arbitraje internacional

comercial.

Para esto hay que distinguir dos tipos de controversias mercantiles que pueden
haber.

I. Relacionados donde existe un inversionista extranjero con el estado, primer tipo

de casos que se pueden presentar y

II. Aquellos que son conflictos entre particulares.

El trato y la regulación son distintas. Uno, una inversión extranjera con un estado
y lo otro, problemas entre particulares pura y simplemente.

I. Controversia de un inversionista extranjero con un estado

Algunas reglas generales que debimos haber escuchado y aquí vamos a hacer
consideraciones adicionales con ocasión del Derecho Internacional Privado.

En Chile hay dos vías que podríamos tratar de buscar una solución donde un
inversionista extranjero tiene conflictos con el estado de Chile.

a) Decreto Ley 600, que regula el Estatuto Legal de Inversiones Extranjeras.

Este decreto regula la inversión extranjera, que puede ser tanto de un inversionista
persona natural o jurídica -primer campo aplicacional- o también podría ser de un
chileno pero domiciliado en el extranjero y que pretenda hacer inversiones en
Chile. País que no tiene inversión extranjera es un país que está destinado a la
muerte o destinado a la paupérrima economía, que es lo que pasa en varios
países latinoamericanos. Esto es porque la inversión extranjera es necesaria, es
fundamental. En los países en sí mismos, ningún país tiene los recursos
suficientes y necesarios para poder generar el trabajo, la riqueza y los bienes y
servicios que un país necesita y para eso entonces las relaciones más allá de las
fronteras son absolutamente necesarias.

Por eso es que se establecen estos criterios y nosotros tenemos el Decreto Ley
600 por una parte, que es una regulación interna donde tiene este primer campo
aplicacional y en el artículo 10 se establecen ciertas reglas de procedimiento. Las
reglas de procedimiento en materia muy reducida tendríamos que decir que el
inversionista extranjero que se sienta discriminado por una norma que se haya
dictado y siempre y cuando no haya transcurrido más de un año desde que haya
entrado en vigencia esa norma, tiene la posibilidad de presentar dentro de este
plazo una reclamación al comité de inversiones extranjeras. Obviamente esa
reclamación tiene que cumplir ciertas formalidades como todo lo que está afectado
a la Teoría del Derecho, son acto solemnes, una presentación formal cumpliendo
una serie de requisitos y el Comité de Inversiones Extranjeras tiene un plazo de 60
días desde la presentación para denegar la solicitud o adoptar las medidas
administrativas que sean necesarias para evitar esta norma discriminatoria. O
también para pedirle a aquella autoridad que puede estar incurriendo en esta
norma discriminatoria a que haga la corrección, que corrija. Si transcurren estos
60 días y el Comité o le deniega o simplemente no da una respuesta, el
inversionista extranjero puede recurrir ante los Tribunales ordinarios de Justicia
para solicitar que existe la discriminación y se aplique la legislación que
corresponde.

El Decreto Ley 600 es muy importante porque establece una serie de garantías a
aquella persona que invierte en virtud del Decreto Ley 600. Por ejemplo, el que
Chile no le va a cambiar el acuerdo, por eso una de las excusas peligrosas que
está pasando ahora con el cambio de Constitución, es que eventualmente no
quiera respetarse la inversión extranjera. Téngase presente que esa es una de las
razones por las cuales un inversionista ingresa por vía del Decreto Ley 600.
Porque cualquier persona podría venir y comprar cualquier cosa, invertir, ¿para
qué lo hace conforme al Decreto Ley 600? porque este establece un marco
normativo donde el estado también se compromete a no cambiarle las reglas del
juego. Y si por lo tanto en el momento, ya una vez que ha sido aceptada, y estas
personas, el estado le cambia las reglas del juego ahí es donde entonces se
puede reclamar y señalar que me está discriminando, me está cambiando las
reglas del juego, etc.

Estas normas del decreto ley 600 también establecen la posibilidad de señalar el
sometimiento a la jurisdicción de los tribunales chilenos. El Decreto Ley 600, se
estudia en Derecho comercial o económico y por eso se hace esta referencia.
Pero el que quizá presenta un poco más de interés es el Convenio de Washington.

b) Convenio de Washington, que tiene un nombre más grande, que se llama el

Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y
nacionales de otro estado.

Este convenio tiene como naturaleza ser un centro de arbitraje finalmente. Lo que
busca es el arbitraje, establecer el arbitraje o la conciliación, que serpa mejor que
un mero arbitraje porque ya el arbitraje se traduce en un juicio puro y simplemente.

El Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a las inversiones es el

denominado CIADI, que es como se conoce. El CIADI tiene sede en Washington y
pertenece o depende del Banco Mundial. La función del CIADI es que todos estos
conflictos de inversión extranjera no estén politizados. Lamentablemente y ese es
el gran riesgo que siempre la inversión extranjera sufre, que es que se politiza, se
transforma en la disputa de los buenos contra los malos y muchas veces el
inversionista extranjero lo que quiere es invertir a cambio de una ganancia pero no
mucho más allá que eso, entonces siempre la inversión extranjera tiene este rasgo
político, el que viene de afuera a extraer y finalmente a no tener ninguna
consideración con los nacionales, entonces por eso en todos los países se trata de
buscar criterios donde se despolitice, que no esté vinculado a un sentimiento
nacional sino que finalmente sea una solución de derecho.

El CIADI a nivel latinoamericano ha tenido casos bien interesantes. Por ejemplo el

caso que tuvo Lucchetti en Perú se conoció a través del CIADI. En Chile también
tuvo un caso interesante como fue el caso del Diario El Clarín y que finalmente
ganó el Diario El Clarín. En Argentina también tuvo un caso famoso que es el caso
Metalpar que también tuvo un caso similar. Entonces, distintas visiones en
distintos países han tenido casos emblemáticos porque el CIADI ha tenido esta
función que hoy en día además el CIADI son parte más de 140 países, o sea la
inmensa mayoría de los países del mundo están adscritos al CIADI. El CIADI tiene
dentro de sus normativas tienen un Reglamento Administrativo aparte de la
Convención de Washington que es la que habíamos mencionado, convención que
dicho sea de paso es de 1965, pero aparte de esto tiene este reglamento
administrativo financiero y además hay un reglamento de mecanismos
complementarios aplicables para la resolución de conflictos. El procedimiento para
que alguien, cuando un inversionista extranjero quiere entonces hacer una
solicitud ante ellos es una solicitud que se presenta al CIADI con el cumplimiento
de ciertas formalidades y acogida a tramitación, se tiene que formar un tribunal
arbitral que ese tribunal arbitral va a estar compuesto si las partes no lo han
regulado de 3 miembros. Cada parte nombra y designa a uno de los árbitros y otro
lo designa este centro el CIADI y que va a finalmente a actuar como Presidente, o
sea el neutral actúa como Presidente porque los otros dos van nombrados por uno
y otro y claramente en esto los nombrados difícilmente voten en contra. Por eso el
que va a generar la mayoría va a ser el Presidente.

Por otra parte, el Convenio en el artículo 42 señala que el tribunal decide cuál es
la ley aplicable, porque finalmente conforme a la ley que hayan señalado las
partes esa es la primera regla, la norma aplicable será la que las partes hayan
señalado y si las partes no tienen acuerdo, se va a tener que aplicar la ley, el
derecho aplicable será el del estado donde se estaría cometiendo estas
infracciones. Y se toman todas las reglas del estado porque también se van a
tomar las reglas del Derecho Internacional Privado que tenga y de Internacional
Público cuando sean pertinentes.

Finalmente, después de este procedimiento va a existir el laudo. El Laudo arbitral

es la sentencia que dicta el tribunal donde es inapelable y lo único que se puede
interponer como recurso es la nulidad. De naturaleza estricta, las causales son de
aplicación muy restringida, no es de aplicación amplia. Esencialmente por falta de
probidad de los jueces, es muy difícil de acreditar, al igual como hayan existido
ciertos vicios procedimentales.

Se dicta la sentencia, está el laudo arbitral, pero este laudo arbitral después va a
tener que materializarse y lo difícil es que se tendrá que materializar en el mismo
país -si fue en contra el país- que lo infringió. En esto entonces los países eso sí
son bastante serios porque saben que si no se cumple el laudo arbitral después
las sanciones económicas que se le aplican a esos países son bastante
importantes entonces tienen que cumplir.

Este laudo se va a tener que aplicar si es en el caso chileno -que es lo que a

nosotros nos interesa- si el país forma parte del Código de Bustamante, si están
en país asociado al Código de Bustamante se tendría que seguir el Código de
Bustamante o la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales. En Chile también está vigente.

Tenemos dos vías de cómo podríamos resolver este tipo de conflictos en nuestro
sistema.

A falta de aplicación de cualquiera de estas dos, se tienen que aplicar las reglas
generales del Código de Procedimiento Civil, artículo 242 y siguientes del CPC.

Eso para la solución de inversionistas extranjeros con un estado que finalmente no

ha cumplido con las reglas de inversión extranjera.
Por otra parte, decíamos que el otro tipo, la otra forma de solución de
controversias es entre particulares. Aquí toma importancia porque Chile tiene una
legislación muy nueva comparativamente porque desde 2004 entró en vigencia el
arbitraje comercial internacional y tenemos una ley especial que es la ley 19.971
sobre arbitraje comercial internacional. En opinión de toda la doctrina en Chile, ha
considerado que esta es una gran ley porque vino a suplir un vacío que había en
Chile que no había como resolverlo antes, porque cuando había un problema de
comercial internacional había que empezar a buscar muchas veces el problema de
ir al extranjero y litigar en el extranjero con la carestías que eso o simplemente la
víctima si no tenía los recursos o los medios no quedaba en nada y tenía que
asumir todos los gastos. Entonces como para solucionar esto vino esta ley que
vino a suplir este vacío. Por eso favorece a las empresas porque no requieren
desplazarse al extranjero para solucionar conflictos.

En cuanto al estudio de esta ley, lo veremos en la siguiente hora.

Hay una ley de arbitraje comercial internacional y esta ley 19.971 tiene el mérito
que en la medida que se cumplan dos requisitos, que se trate de un contrato que
cumpla con la internacionalidad y en segundo lugar sea comercial, esta ley se
aplica ipso iure, de pleno derecho, no es necesario que las partes los pacten para
que se entienda que se tenga que recurrir a esta ley de arbitraje internacional
comercial. Ahora, lo importante es que esta ley establece cuáles serían los
requisitos primero de la internacionalidad y en segundo lugar en los requisitos del
comercio, de la comercialidad.

En cuanto a los requisitos de la internacionalidad: Son dos criterios para declarar

que es internacional el conflicto.

1. Está asociado a las partes del procedimiento:

Es suficiente para que sea internacional que las partes tengan presencia,
domicilio, residencia habitual en dos estados distintos, ya con eso es internacional.
Uno está en Chile y el otro en Argentina, ya es contrato internacional.

También, podrían tener domicilio en un mismo estado las partes pero que señalen
que el arbitraje va a ser en Chile. Por ejemplo podrían ser dos empresas peruanas
o argentinas pero que señalen que el arbitraje va a ser en Chile. Se cumple el
requisito de la internacionalidad. Cumplido con el requisito de que la
internacionalidad venga por el lado de las partes, listo, se cumple.

Pero también la internacionalidad podría venir por el lado de la disputa, de lo que

se está disputando, que exista algún elemento objetivo. Y sobre este punto, sería
suficiente que pudieran ser dos empresas chilenas pero que el cumplimiento de
las obligaciones tengan que realizarse, ejecutarse en país extranjero, también con
eso ya se cumple con la internación. O que el objeto del litigio tenga una relación
más estrecha con otro país. El objeto principal por ejemplo esté en México,
también ya es internacional. Se agrega y todo esto a partir del artículo 1.3 -todo lo
que hemos señalado- de esta ley que sería suficiente que la cuestión objeto del
acuerdo de arbitraje esté relacionada con más de un estado, o sea que el asunto,
lo que se está discutiendo esté vinculado con más de un estado. Se entiende y
esto ha sido motivo de cierta discusión y de crítica que sería suficiente con que a
veces el embalaje del producto se haga en otro país aun cuando todo el proceso
de producción se haya hecho por ejemplo en Chile pero que se envíe por ejemplo
a Perú para embalarlo aun cuando entonces sea algo accesorio y no lo sustantivo
ya con eso se cumpliría con el requisito también de la internacionalidad.

Por lo tanto, primer requisito es la internacionalidad del conflicto.

2. Segundo requisito que se debe cumplir para que se aplique la ley de

arbitraje comercial internacional: La comercialidad del objeto.

Pero aquí se da otra curiosidad. Porque el artículo 2 letra G de esta ley da un

concepto más amplio a lo que nosotros deberíamos entender por comercial. No es
tan restringido como nuestro derecho interno regula lo que es comercial. El
artículo 3 del Código de Comercio señala cuales son los actos comerciales.
Entonces aquí es más amplio.

Dice este artículo: " La expresión comercial debe interpretarse en un sentido

amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones
de esta índole, contractual o no. Se comprenderán dentro de estas por ejemplo
cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios,
acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencias de
créditos para su cobro, arrendamiento de bienes con opciones de compra,
construcciones de obras, consultorías, ingeniería, concesión de licencias,
inversión, financiación, banca, seguros, acuerdos, concesión de explotación,
asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial,
transporte de mercaderías o de pasajeros por vías aéreas, marítimas, férreas o
por carretera”.

O sea es un concepto muy amplio de lo que se entiende por comercial, es mucho

más amplio de lo que nosotros entendemos habitualmente. Por eso al final uno
tiene que ver cómo aplicar esto de lo comercial. Lo que se estaba buscando, el
espíritu de esta ley era excluir del arbitraje comercial internacional esencialmente
dos aspectos: demandas ordinarias de consumidores y disputas laborales. Eso si
tenía que estar sí o sí fuera. Asuntos de consumidor esta por ley especial, no entra
acá. Lo mismo por disputas laborales. Pero en general el campo aplicacional es
muy amplio, por eso por arbitraje comercial internacional se ha aceptado incluso
ventas de casa. Podrían estar dentro de este gran concepto o asociados a
aspectos como controversias sobre promoción de inversiones. O sea, un aspecto
tan disímil como promover inversiones por una parte o la venta de una casa
pueden incluso estar bajo este concepto del arbitraje internacional comercial.

Por otra parte también debemos decir que esta ley que fue dictada al alero de los
principios de UNCITRAL, que eso hay que entenderlo también. Señala que no
puede afectar la ley en virtud de aspectos que la ley doméstica, del país entienda
que no se puedan ser entregados a asuntos de arbitraje. Es bien interesante esto
porque entonces es una cosa extraña porque una ley especial como la que
estamos estudiando dice yo me aplico, voy a hacer aplicable pero siempre y
cuando no vaya en contra de lo que diga la ley general, lo que diga la ley del
estado que se entienda como que no sea sujeto de arbitraje.

En ese punto eso sí en nuestro país tenemos un vacío legal. Porque en el

lenguaje del arbitraje comercial internacional existe una distinción que es materias
que son arbitrables y materias inarbitrables. Esa es la distinción que se hace.
Nosotros no tenemos ese lenguaje. Tenemos el lenguaje de arbitraje forzoso,
arbitrajes prohibidos y arbitrajes permitidos. Artículo 229, 230 del COT. No
tenemos este lenguaje y si uno además recuerda bien, los aspectos que se
declaran como prohibidos de arbitraje no están asociados a aspectos comerciales.
Por ejemplo, está prohibido que se pueda someter a arbitraje el conocer acciones
penales, entonces no son aspectos comerciales. Ahí tenemos un vacío. O es muy
amplio y eso permitiría que se pueda meter mucho dentro del concepto de
comercial o podría ser sujeto a una interpretación que a veces pudiera dar a más
discusión en este sentido.

Lugar del arbitraje.

Ahora, el lugar del arbitraje. El artículo 1 en su punto 1 en relación con el artículo

20 de esta ley señala que las partes pueden determinar libremente el lugar del
arbitraje. Entonces se entiende que existe un principio de territorialidad también
porque por el hecho de estar en Chile podríamos partir de la base que arbitraje
internacional en la medida que se cumplan con los otros requisitos, pero podrían
las partes fijar un arbitraje en otro país sin ningún problema. Hay harto margen.
Y además de esa forma asuntos que están fuera de Chile podrían ser sometidos a
los tribunales arbitrales de Chile conforme a esta ley. Pero también al revés.
Asuntos que quizás naturalmente podrían ser de materia de conocimiento de esta
ley se podrían sustraer y se podrían llevar al extranjero. En este sentido, la ley
19.971 tiene ciertas disposiciones que no toman en consideración la ubicación del
arbitraje. Así, el artículo 8 que se refiere al carácter vinculante del acuerdo de
arbitraje. El artículo 9 que regula la solicitud de medidas precautorias y los
artículos 35 y 36 sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales.

Esto toma bastante importancia porque en estos temas independiente de donde

esté y donde se esté llevando a cabo el arbitraje, se podría pedir cierta
colaboración a los tribunales del país o para decretar medidas precautorias, o para
que colabore en las tomas de pruebas, etc. La ubicación de donde esté constituido
el arbitraje es algo internacional, muy internacional. Por eso el aspecto interesante
de esta ley es que esta ley no es de origen chilena, claro que se discute en Chile,
se promovió en Chile pero la fuente son las normas que ha entregado UNCITRAL
y por lo tanto la interpretación de esta ley hay que hacerlo como lo interpreta
UNCITRAL primero, no conforme a criterios chilenos de interpretación. Por eso
entonces hay varios aspectos que donde se constituye el arbitraje va a tener
importancia. Nos va a interesar en Chile porque donde se constituya el arbitraje
entonces se va a aplicar el procedimiento de ese país. Si se constituye en Chile
entonces el procedimiento que se tiene que seguir es el procedimiento chileno.
Los recursos que están disponibles también los determina la ley del país. En el
caso chileno existe uno: la nulidad con causales concretas, pero es el gran
recurso. Lo que dicte el tribunal arbitral es lo que se va a determinar a menos que
haya alguna de estas causales de nulidad. También entonces en el plano de la
jurisdicción se puede pedir cierto auxilio a los tribunales ordinarios o para el
nombramiento de árbitros o el apoyo para tomar pruebas. También van a ser los
tribunales nacionales los que están llamados a pronunciarse sobre la validez del
laudo arbitral, por eso entonces es tan importante el lugar donde se constituye el
arbitraje.

Por otro lado, la ley 19.971 en el artículo 7 establece de manera muy laxa, amplia
cuales podrían ser las formas de constituir este arbitraje porque podría ser en un
acuerdo de arbitraje o podría en una cláusula compromisoria. No hay mayores
diferencias en cuanto a esto. O usted lo puede hacer en el mismo contrato
principal que se establezca una cláusula donde se diga nos estamos sometiendo a
arbitraje o podría ser si usted lo hace en un acuerdo especial solamente va a
someterse a esa ley especial.
Reconocimiento y validez de las sentencias del laudo arbitral

También en cuanto a la validez y reconocimiento de las sentencias de esta laudo

arbitral, para esto se ciñe muchísimo a la Convención de Nueva York sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales que habíamos recientemente
mencionado y se parte de una presunción de validez. Si se ha dictado un laudo, se
parte de la base que ese laudo es válido. Y la gran causal que se establece es la
nulidad. La única manera para dejar sin efecto la sentencia o laudo dictado con
ocasión de este arbitraje comercial internacional es la nulidad. Y para esto es
posible distinguir dos tipos de nulidad:

1. Un primer grupo de causales de nulidad que solo pueden ser acogidas si la

parte que lo invoca los logra acreditar o probar.

a) Incapacidad de una de las partes para acordar una cláusula compromisoria

o que esa cláusula era inválida conforme a la ley aplicable.

b) Falta de notificación del demandado, trámite esencial de cualquier tipo de

procedimiento y que por lo tanto no pudo haber hecho posible la alegación de sus
derechos, se hizo imposible alegar.

c) Ultrapetita. Falla más allá de lo que eran las facultades o lo que se había
pedido en virtud del arbitraje

d) El tribunal arbitral se haya constituido erróneamente o que el procedimiento

que llevó a cabo el tribunal transgredió las normas que se habían fijado para este
arbitraje.

2. Otro grupo de causales de nulidad que pueden ser declarados de oficio.

Hay ciertas causales que un tribunal las puede declarar de oficio al momento de
conocer de una sentencia de laudo arbitral. Esencialmente que la materia haya
sido de aquellas como declaradas inarbitrables, vale decir, que no se podía
someter a arbitraje y la otra es que sea contraria al orden público del país donde
se quiere alegar.

Si no se logra acreditar cualquiera de estas causales que mencionamos, la

dictación de este arbitraje va a producir plenos efectos. Con eso podemos decir
que la importancia de este arbitraje comercial internacional y de tanta utilidad vino
a completar este problema que existía en Chile y que ha dado solución a
muchísimos problemas que antes no se podían ver.
En general el sistema de arbitraje en materia comercial es muy útil y existe en
todos los países y hay países que tienen grandes asociaciones arbitrales. Por
ejemplo Nueva York tiene una Asociación Americana de Arbitraje. Por ejemplo en
Londres existe la Corte de Arbitraje de Londres. O incluso la OEA tiene una
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Por lo tanto, el arbitraje en
materia comercial ha sido una gran herramienta de solución y nosotros en Chile,
asociado no estrictamente a temas comerciales pero asociado con temas
comerciales, está el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de
Santiago (CAM), esencialmente es para temas comerciales, que fue creado en
1992. La CAM tiene una altísima actividad profesional de todo tipo de arbitraje. Y
ha sido una forma muy fecunda porque ha solucionado un problema, un vacío que
había en esto. En nuestro país donde recurrían antiguamente antes de la CAM
había que nombrar al árbitro en el contrato o se sometía a los tribunales y el
tribunal hasta ese momento eran siempre generalmente los amigos, conocidos y
cercanos al juez, entonces se designaba a esa persona como juez árbitro. Con la
CAM se trató de establecer un sistema más transparente, no sometido al
conocido, amigo o cercano a alguien sino que a través de un centro que
obviamente perfecto no es, también tiene muchas críticas pero da en cierta
medida una mayor transparencia quizá de la que podría haber existido.

Alumno: Los fallos de la CAM son vinculantes?

Profesor: Sí, absolutamente vinculantes. Es mucho más simple eso sí, porque en
la CAM finalmente lo que dicta o resoluciones son de un juicio arbitral. Entonces
cuando se quiera hacer ejecutar esas sentencias lo hace por la vía del imperio que
tienen los tribunales ordinarios si no los que lo hacen cumplir voluntariamente,
entonces no es difícil eso. Tiene reglas especialmente, especialmente los
honorarios de los abogados, que sí es importante porque una de las razones por
las que los arbitrajes clásicos eran muy caros entre comillas porque todo se
calculaba en base a lo que se estaba disputando entonces a veces eran juicios de
mucho dinero que se estaba discutiendo entonces el honorario por concepto del
árbitro era muy caro. También la CAM en eso estandarizó. Entonces establece
menores valores o más accesibles, no digo que sea una baratura ni muchos
menos, pero mucho más accesibles de lo que era tradicionalmente un arbitraje.
Entonces también es otra de las ventajas que tiene la CAM y por eso ha tenido
hartos resultados. Para ser bien franco les ha ido muy bien.

Competencia judicial
A continuación hablaremos dos asuntos sobre la competencia judicial, ya que
estamos en arbitraje y los arbitrajes finalmente derivan en sentencias entonces
algunas palabras sobre la competencia judicial.

El gran problema que genera la competencia judicial es que puede llegar a ser
muy injusto que un juez que no tiene ninguna relación, ningún vínculo con un
problema jurídico termine resolviendo un posible conflicto. Se genera eso. Esto
además tiene una especial situación de análisis cuando consideramos que las
sentencias siempre van a estar garantizadas dentro de un mismo país, pero
cuando estas sentencias tienen que ser ejecutadas luego en otro país, en ese otro
país no está garantizado que las sentencias dictadas en ese otro país vaya a ser
ejecutada. Entonces la competencia judicial internacional es uno de los aspectos
sensibles en esta materia. Siempre las sentencias dentro de un país están
garantizadas, lógico. Pero en cuanto tengan que ser conocidas en otro país ya
dejó de ser obligatorio. Y por lo tanto no hay nada peor que después que haya
obtenido una sentencia después de muchos años si usted la quiere ejecutar en
otro país el otro país le dice no, esto no va a tener aplicación.

También hay que partir de otra base. Por regla general y recordar el artículo 76 de
la Constitución Política de la República, todo lo que se promueva en el territorio
chileno los tribunales chilenos tendrán competencia. O sea, usted interpone una
demanda en Chile que tenga algún vínculo y los tribunales chilenos tendrían
competencia para eso. Entonces, eso puede generar también el problema que
usted finalmente resuelva un caso pero que tenga que ser ejecutado en otro país y
ese otro país considera que no era competente el país donde se dictó la sentencia
y eso entonces nuevamente es un problema de competencia judicial internacional.

Es cierto que muchas veces también un mismo asunto, problema, puede tener dos
focos de conflicto, no se sepa cuál sea la jurisdicción que deba conocer cuál sea el
tribunal competente y también exista duda de cuál es el derecho aplicable, eso es
muy común. ¿Qué es primero? Entonces se resuelve que siempre cuando se
produce esto, se tiene que resolver primero cuál es el tribunal que debe conocer y
luego ya sabiendo con certeza el tribunal que tiene la competencia judicial
internacional entonces ahí recién él va a tener que determinar cuál es la ley
aplicable. Parece bastante lógico.

Limitación a la jurisdicción

Por eso, en esta materia, debemos decir que hay ciertos límites al ejercicio de la
jurisdicción.
a) Primero, existen ciertas inmunidades de jurisdicción, como son con los jefes
de estado, con ciertos diplomáticos, existe inmunidad de jurisdicción.

b) Segunda limitación a la jurisdicción. Límites a los actos del poder de un

estado dentro del territorio de otro estado. El ejemplo clásico en esto es todos
aquellas resoluciones judiciales que digan relación con aspectos asociados a
derechos reales, lo que hemos dicho tantas veces. Los tribunales son muy celosos
de aplicar o de acoger un embargo decretado en otro país que aquí yo lo voy a
ejercer, eso en casi ningún país del mundo se lo aceptan. Por lo tanto, los países
ejecutan y en eso también hay una inmunidad de jurisdicción o mejor dicho hay un
límite de la jurisdicción.

c) Hay un tercer tipo de límite de la jurisdicción que es lo que digan los

tratados internacionales, lo que es lógico, es la regla general.

Por otra parte también en materia de competencia judicial internacional hay una
regla general que es el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes tienen
plena libertad para establecer cuál va a ser el tribunal competente. 34.16

Siempre y cuando no sea con abuso del derecho o que sea con fraude a la ley,
eso siempre van a ser los límites, pero el principio de la libertad, de la autonomía
para determinar cuál es el tribunal competente en eso, los tribunales parten de la
base que las partes tienen esta facultad.

Por otra parte, si nosotros tuviéramos que abordar estos asuntos que estamos
comentando, tendríamos que decir que hoy en día están superadas dos visiones,
hay dos visiones que están superadas hoy en día.

1. Que un país, un tribunal cuando sea competente necesariamente aplica su

propio derecho, esa visión ya no es acogida en ningún país, o sea no hay un acto
automático. Como me toca conocer por ejemplo el tribunal chileno, entonces yo
necesariamente tengo que aplicar la ley chilena. Eso no es así.

2. Segundo criterio que ya está superado es que los tribunales de un país van
a conocer solo exclusivamente, únicamente cuando la ley sustantiva aplicable sea
la de dicho país.

Estas dos visiones hoy en día ya no van en ningún país, por eso lo complejo que
tiene o el carácter más complejo que tiene este ramo, porque este ramo lo que
estamos diciendo que las partes podrían decir yo quiero que conozca un tribunal
chileno, pero que el derecho aplicable que tenga que resolver va a ser conforme a
la ley de Australia, o puede decir mire vamos a litigar en Argentina, otro país, pero
el derecho aplicable tiene que ser el de Brasil, en la medida que se den los
requisitos de conexión de factores de conexión suficientes y necesarios no hay
ningún problema. Por eso entonces esta lógica de decir yo conozco pero como a
mí me conoce solamente aplico mi ley chilena, eso no va ni tampoco decir mire yo
voy a conocer únicamente cuando el derecho sustantivo aplicable sea el que
corresponda a mi país. Esas dos tesis hoy en día no son acogidas en ninguna
parte de ninguno de los estados con derechos modernos.

Pero lo que sí, el tribunal que tenga que ser competente es muy importante. Es
muy importante por tres razones:

I. Porque el tribunal aplicable de acuerdo a sus normas de derecho

internacional privado va a determinar qué ley sustantiva se tiene que aplicar para
el caso en concreto. O sea el tribunal cómo va a decir, cómo va a llegar a la
respuesta de cuál es el derecho sustantivo aplicable va a ser en base a sus
propias reglas de derecho internacional privado, por lo tanto, la elección de cuál
sea el tribunal que tenga que conocer es bien importante.

II. Por la garantía de la ejecución de la sentencia. Reitero, un estado va a

tener siempre la garantía de que su propia sentencia se van a aplicar, pero si
luego después tienen que ser ejecutadas en otro país eso no está garantizado y
por lo tanto, por eso también es muy importante fijarse en esto.

III. Por la calificación, por los problemas de calificación. Porque nosotros ya

habíamos dicho la calificación, qué se entiende por cada una de las instituciones ,
eso lo hace el tribunal conforme a sus propias reglas, entonces qué entiende por
ejemplo por daño, qué se entiende por daño para un tribunal va a ser distinto.
Casos que ya habíamos mencionado, habíamos dicho mire para un país el daño
moral no es reparable. Para otro sí es reparable. Entonces claro, un país no va a
dar lugar al daño moral determinado y en eso nosotros por ejemplo tenemos un
tema, porque nosotros en Chile si bien acogemos la tesis del daño moral que se
indemniza, en extracontractual sin discusión, pero en materia contractual nosotros
damos la posibilidad del daño moral pero en materias concretas, no en todas las
materias. En cambio en otros sistemas jurídicos, principalmente anglosajones son
mucho más generosos y dan el daño moral en materia contractual con bastante
soltura, entonces el problema de calificación es un punto determinante.

Así como también qué se entiende por orden público o contrario al orden público,
otra gran materia. Qué se entiende por orden público, bueno, cada país lo
determina. Entonces, hay que tener todas estas prevenciones a propósito de la
competencia judicial internacional y para que exista una tutela efectiva hoy en día
ningún país tampoco se atribuye la capacidad de poder conocer de todo lo que se
le presente. Todos los países también puede declararse eventualmente que no
tienen jurisdicción. Podrían. De hecho una de las grandes excepciones que se
utiliza en la práctica cuando se presenta un problema de contrato internacional en
Chile es que generalmente el demandado va a decir sabe que el estado chileno no
tiene competencia porque esto por ejemplo se derivó y se hizo todo en Suiza
entonces son los tribunales suizos donde este juicio se tiene que conocer. Y
conforme a sus propias reglas el tribunal puede decir sí efectivamente nosotros no
tenemos nada que ver en eso porque también los tribunales tienen este cuidado,
no pueden decir yo conozco todo porque si después no tienen como ejecutar la
sentencia o la sentencia va a llegar a Suiza y no va a ser ejecutable hoy en día
también se podría ver después esto ya es una vuelta mucho más larga, pero
podrían llegar a sostenerse que existe la responsabilidad de parte del propio
estado por haber hecho un juicio durante todo ese tiempo que después fue un
juicio que no sirvió para nada.

No sé si alguna vez se ha escuchado pero existen ciertas acciones de naturaleza

extracontractual y que se estudian que es primero la responsabilidad del estado
legislador, pero también la responsabilidad del estado en su poder jurisdiccional.
Nosotros a nivel constitucional lo tenemos cuando la sentencia dictada es
manifiestamente errónea, que se entiende que en el fondo fue dictada por dolo,
por culpa grave o inexcusable y por eso son injustificadamente erróneas donde el
estándar es tan alto que prácticamente hay pocas sentencias pero las hay. Pero
también podría ser perfectamente cuando el tribunal estuvo 5 años permitiendo
que se litigara y luego después de esa sentencia se fue y el tribunal en el
extranjero inmediatamente dijera sabe que esto no es aplicable, no es ejecutable,
pero si esto debió haberse hecho en mi país no en Chile. La parte que obtuvo esta
sentencia podría perfectamente plantear por el lado de los gastos por todo este
tiempo porque incluso hasta pudo haber prescrito no sería en opinión del profesor
descartable la posibilidad de poder ejercer una acción indemnizatoria. Entonces
también los estados desde esta perspectiva tendrían que tener un poco más de
criterio.

Lo que sí, hay una diferencia que si bien puede ser sutil es tremendamente
importante. Porque cuando nosotros tenemos que determinar cuál es la ley
sustantiva aplicable a un caso, el criterio es el vínculo más estrecho, vale decir, se
tiene que aplicar la ley del país con el que tenga el vínculo más estrecho. Esa es
la ley que yo tengo que aplicar sustantivamente, mientras que para que un país
tenga jurisdicción, competencia judicial internacional que es lo que estamos
viendo, para que un tribunal diga si, yo puedo conocer, es suficiente o es
necesario o basta que exista un vínculo suficiente. No el vínculo más estrecho.
Basta que exista un vínculo suficiente. Y esto es sutil pero es importante. Porque
con que ya un estado diga tiene el vínculo suficiente, ya cumplió el estándar y otro
país no me podría negar la ejecución de la sentencia diciendo no, es que yo era el
único que podía conocer. Si se logra demostrar que el otro también tenía un
vínculo suficiente aun cuando no haya sido el más estrecho, ya tenía competencia
para poder conocer. Y esta distinción puede tener mucha importancia al momento
de una posible discusión.

Por eso entonces se plantea a nivel de doctrina, de competencia judicial

internacional que hay que evitar los denominados foros exorbitantes, siempre hay
que evitar el foro exorbitante.

El foro exorbitante quiere decir que un tribunal ha conocido de una causa cuando
no tiene los contactos mínimos con el juicio, con el asunto. Y por lo tanto, con
posterioridad no va a ser posible ejecutar esa sentencia en otro país.

¿Por qué se cae en los foros exorbitantes? se cae en los foros exorbitantes
generalmente porque los países tratan de proteger y amparar a sus propios
nacionales y con tal de que sus nacionales tengan una posible tutela, aunque no
tengan vínculo real con el caso, ellos igualmente conocen. Y así se produce esta
lógica del foro exorbitante. Terminan dictando una sentencia que no cumple el
mínimo como para que debió haber conocido.

También por otra parte existen los foros exclusivos o sea, que solamente puede
ser conocido en un determinado país ese asunto. Y los foros exclusivos también
son excepcionales. Y el caso más común de foros exclusivos es lo que dice
relación con el conocimiento de acciones reales, el ejercicio de acciones reales
siempre se ha estado asociado al foro exclusivo.

Por último, también en la literatura anglosajona se distingue los fórum non

convenians o la teoría del fórum non convenians. El fórum non convenians es una
facultad que tienen los tribunales anglosajones para señalar que no son ellos los
competentes para conocer porque en su opinión hay otro tribunal que tendría
mayor competencia para conocer. Cuidado porque esto no es que ellos digan yo
no tengo jurisdicción, dicen mire yo quizás también podría tenerla, pero yo no soy
el que está más estrecho, es otro el que está más estrecho. Entonces usted tiene
que ir a ese y no conmigo. Yo soy un foro no conveniente. Eso en la literatura
continental a la cual nosotros formamos parte en el sistema chileno eso no es
aceptable porque nosotros estamos en la línea que es suficiente o bastaría el
denominado vínculo suficiente. Y por lo tanto ya si existe ese vínculo suficiente ya
no tiene por qué decir no es que hay otro que es mejor que yo. Eso es de la
literatura anglosajona y de los tribunales anglosajones que en Chile no se acepta.

Distinción entre competencia legislativa y competencia judicial