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Anónimo

Derecho de Familia y Sucesiones

3º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Madrid

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Veronika Manukyan

Examen hecho con preguntas concretas y respuestas concretas ( respuestas de si o no y

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precepto FUNDAMENTAL SABER EL ARTÍCULO)
Seminario 2 de Familia
CUESTIONES:Responda con arreglo a la legislación vigente actualmente, con independencia
de los años en que ocurrieron los hechos.
1. ¿Se podría considerar competente al notario para resolver este divorcio?

La competencia entonces siempre es judicial. Requiere un convenio regulatorio.

Común acuerdo, pero los hijos son menores o incapacitados dependientes (art. 81.2 CC)

NO HAY ACUERDO

Reservados todos los derechos.

MENORES

Se decreta judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o

hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo
atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

2. ¿Qué requisitos deben cumplir los cónyuges para presentar su demanda de divorcio si
no hay acuerdo?
Antes de la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, para pedir el divorcio era
preciso alegar alguna de las causas contempladas en el Código Civil.

Actualmente, el divorcio se puede solicitar sin alegar causa alguna. Es suficiente la voluntad
de uno de los cónyuges para solicitar el divorcio.

El único requisito exigido por la ley para solicitar el divorcio es que hayan transcurrido tres
meses desde la celebración del matrimonio.

Si no hay común acuerdo, un solo cónyuge quiere divorciarse o separarse (art. 81.2 CC): La
competencia es judicial. Ya no hay convenio regulador, lo que hay es una propuesta de
medidas.

Cuando solo se pide la separación de un cónyuge, no es necesario el plazo de tres meses en

caso de peligro o riesgo. Ej.: Como violencia doméstica o de género.

¿Tenían que presentar un convenio regulador?

En este caso no hace falta presentar el convenio regulador dado que para ello hace falta que
los cónyuges estén de acuerdo con el divorcio

El CONVENIO REGULADOR se presenta solo si hay llega de mutuo acuerdo.

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 Veronika Manukyan

Imprescindible en separación o divorcio de común acuerdo. → Tanto si la competencia es

judicial porque hay hijos menores o mayores incapacitados, como cuando la competencia es
del notario o del secretario judicial.

¿Sobre qué cuestiones decide el juez (y en qué caso) o los cónyuges en el convenio
regulador?

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Artículo 90 CC

En caso de que hay un acuerto entre las partes y haya un convenio reculador el contenido
mínimo sobre el que tienen que pronunciarse:

→ Medidas sobre los hijos (relativas al ejercicio de la patria potestad, la guardia y

custodia, régimen de visitas, régimen de comunicación).
→ Uso de la vivienda y ajuar.
→ Contribución a las cargas y alimentos.
→ Liquidación del régimen económico.
→ Pensión compensatoria.

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Lo principal es el pacto, pero en ocasiones no se consigue. MEDIDAS JUDICIALES, A FALTA DE PACTO
APROBADO POR EL JUEZ:

→ Guarda de hijos menores, visitas, comunicación...

→ Uso de la vivienda y ajuar.
→ Contribución a las cargas, actualización y garantías: medidas sobre pensiones
alimenticias, mientras se tramita el procedimiento habrá que pagar alimentos a los hijos.
→ Entrega y gestión de gananciales y rendición de cuentas.
→ Gestión de privativos afectos a cargas del matrimonio.

3. A la vista del acuerdo de los progenitores sobre las hijas:

a) ¿podría decidir el juez el ejercicio de la patria potestad por uno solo de ellos?

Primacía de la autonomía de la voluntad (reforzada en la Ley 15/2005, 8 julio), aunque con

control judicial. → Priman los pactos de los cónyuges, porque el legislador parte de que no
hay nadie mejor que los cónyuges para decidir todas las cuestiones relativas a uso de la
vivienda, etc. Eso sí, con control judicial.

Lo normal es que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o

por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Sin embargo, si el juez
considera que hay razones de peso o excepcionales podrá decidir, siempre en beneficio de
los hijos que a patria potestad sea ejercida total o parcialmente por 1 de los cónyuge.

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 Veronika Manukyan

Art. 92.4 CC:

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio
de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cónyuges.

Art. 92.3 CC: dispone que, en la sentencia de separación, divorcio y nulidad, se puede acordar la
privación de la patria potestad si concurre causa para ello en el proceso (causas del art. 170 CC).

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Lo que no se puede es pretender que se prive de la patria potestad a petición de los progenitores.

Audiencia Provincial de Baleares (2008) → El padre pedía por razones humanitarias que e privaran
de la patria potestad de sus hijos. Alegaba que eran hijos que presentaban gravísimos problemas de
drogadicción, absentismo escolar, le habían amenazado de muerte varias veces. Entendió que la
privación de la patria potestad es excepcional y se tienen que dar causas graves previstas en el CC y
los motivos tienen que concurrir en el progenitor, como sanción se le priva de la patria potestad.

La patria potestad es irrenunciable.

→ Art. 92.4 CC: Dispone que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez

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podrá decidir en beneficio de los hijos que la patria potestad sea ejercida total o
parcialmente por 1 de los cónyuges.

b) ¿podría decidir el juez la guarda y custodia compartida? Art 92

Primacía de la autonomía de la voluntad (reforzada en la Ley 15/2005, 8 julio), aunque con

control judicial. → Priman los pactos de los cónyuges, porque el legislador parte de que no
hay nadie mejor que los cónyuges para decidir todas las cuestiones relativas a uso de la
vivienda, etc. Eso sí, con control judicial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (23 enero 2018) → Impone la custodia

compartida al padre, pero no a petición de él, sino a petición de la madre que tenía una
discapacidad y no podía hacer frente a la guarda y custodia.

Art. 92.5 CC: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos,
cuando así lo soliciten los padres en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos
lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento.

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia si los padres lo solicitan o,

excepcionalmente, si lo solicita uno de ellos.
→ Art. 92.7 CC: No procederá, en ningún caso, la custodia compartida en los casos de
violencia doméstica o violencia de género.
→ Art. 92.8 CC: Establece excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del
apartado 5º, el juez a instancia de una de las partes, por informe favorable del MF podrá
acordar la guarda y custodia compartida.

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Existen muchas sentencias en las que el TS ha insistido en que la custodia compartida no debe ser
una medida excepcional sino la normal y deseable. Ahora bien, siempre en interés de los menores.
petición de parte

A pesar de todas las competencias favorables a la custodia compartida, el TS en una sentencia del 15
junio 2016 ha sostenido → ha sostenido que siempre tiene que existir petición de parte.

En 2013 se llegó a aprobar un proyecto de Ley por el Gobierno en el que se preveía que el juez podía
decidir e imponer la custodia compartida, aunque no fuese pedida por ninguno. Eso fue muy

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criticado y el Consejo de Estado se opuso frontalmente a esto.

El TS ha entendido que para que proceda la custodia compartida tiene que haber acuerdo o pedirse
y, además, los progenitores tienen que presentar un plan contradictorio (un plan de ejercicio de la
custodia compartida. → Porque en ocasiones se pide lo que es inviable.

Art 92

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a

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los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros
del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación
que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge
o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos
efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a
cualquiera de estas personas

4. Respecto de la pensión alimenticia a los hijos:

a) En 2006 ¿podría reclamar Pedro? ¿Se debe cumplir algún requisito para ello?

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Artículo 152 CC →

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3.o Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un
destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su
subsistencia.

En 2006 Pedro es mayor de edad, tiene 21 años, En 2006 Pedro ha finalizado sus estudios de
Veterinaria y comienza a trabajar en la clínica de su padre. Dado que en 2008 sigue
trabajando ahí y queda al frente de la clínica y se marcha a vivir con Aurora. Se puede
afirmar que no, no podría reclamar la pensión alimenticia, dado que no cumple los
requisitos

La obligación de los padres de pagar alimentos a los hijos mayores de edad requiere →

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Estado de necesidad del alimentista y capacidad económica del alimentante.

La suspensión no es excepcional, deben cumplirse los requisitos y debe responder a

situaciones de verdadera necesidad.

Establece 2 requisitos para que el juez establezca la obligación de uno de los progenitores
de pagar alimento → 1o Tienen que convivir en el domicilio familiar, 2o carecer de
ingresos propios.

Carecer de ingresos propios se entiende como → El TS entiende que tendrían ingresos

propios los que tienen independencia económica.

Pero, a grandes rasgos, el TS ha considerado que hay independencia económica si hay plena
integración en el mercado laboral, o tener suficientes recursos, tener un trabajo duradero o
permanente.

Para hijos que viven fuera del hogar familiar (art. 149.1). TS → Si el hijo decide vivir fuera,
debe soportar su coste.

b) En 2006, ¿procedía para las gemelas? ¿Se debe cumplir algún requisito para ello?

En 2006 las gemelas son menores de edad, tienen 11 años por lo tanto aquí sí que
procedería, sin embargo, no es una obligación alimenticia en sentido estricto (no se aplica su

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régimen jurídico). Se trata de una obligación más amplia que deriva de la relación paterno
filial (art. 39.3 CE, 154, 110 y 111 CC).

Es mucho más amplia porque lo establece el art. 39.3 CE. → «3. Los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.»

También, el TS ha insistido en que, para los hijos menores de edad, se trata de deberes

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insoslayables, incondicionales. El TS ha entendido que la suspensión de esta obligación es
muy excepcional.

No se aplican los requisitos de los arts. 142 y ss.CC para los menores, de manera que prestar
esta asistencia a los hijos menores no depende de que el hijo menor esté en estado de
necesidad, tampoco debe concurrir la capacidad económica del alimentante, etc.

Artículo 96.

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la

vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes
menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la

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mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que
hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de
edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las
circunstancias concurrentes.

c) En 2015, ¿podría conseguir Mateo dejar de pagar pensiones alimenticias?

En 2015 las gemelas son ya mayores de edad, Mateo no puede seguir manteniendo el gran
esfuerzo que suponen las pensiones alimenticias, pues su pensión de jubilación no da para
tanto. Y además, como dice el enunciado las dos seguían con la misma situación de empleos
ocasionales y fracaso en los estudios, sin realizar ningún esfuerzo por cambiar su situación.
Yo considero que sí que puede dejar de pagarlo y para afirmar me baso en el artículo 152.2 y
.5 del CC. Por la mala conducta de ambas que no demuestran buscar trabajo y además por la
situación económica de Mateo que no es optima.

Desaparición de la necesidad del alimentista. → Cesa la obligación cuando el alimentista

está capacitado para realizar un trabajo (Hay que tener una oportunidad real y concreta de
trabajar, no basta con tener la titulación, la mera formación) o cuando no demuestra buscar
trabajo. Mala conducta del alimentista:

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∗ Mala conducta o falta de aplicación al trabajo. → Cuando el alimentista es descendiente.

Y por eso se aplica también a los hijos mayores de edad.

Artículo 152 CC →

«Cesará también la obligación de dar alimentos:

1.o Por muerte del alimentista.

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2.o Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3.o Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un
destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para
su subsistencia.

4.o Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las
que dan lugar a la desheredación.

5.o Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de

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aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta
causa.»

142.2 CC

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del

alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya
terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en

cuanto no estén cubiertos de otro modo.

5. En cuanto a la vivienda familiar:

a) ¿Cuál hubiera sido la decisión del juez sobre la atribución del uso?

Art 96.1

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1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la

vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos
comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos
aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una
situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda
familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de
duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

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Art 96. 1 y2
El que se quede con con la custodia
Resolverá el juez atendiendo
Si no hay hijos o son mayores Se guiara por la titularidad

b) ¿Por qué el juez aprueba que Adela permanezca en el uso de la vivienda? ¿Podía
atribuirlo a Mateo?

El juez aprueba que Adela permanezca en el uso de la vivienda dado que esta le fue donada
a ella por su padres y Asimismo, hay pacto sobre el uso de la vivienda familiar , en la que

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seguirán viviendo Adela y los hijos.
1 PORQUE YA HAY PACTO
2 PORQUE LE FUE DONADA A ADELA, NO SE MENCIONA SI ANTES O NO DEL MATRIMONIO SI
ES DE ANTES ,Lo que pertenece a cada uno antes de la sociedad de gananciales es privativo,
POR LO TANTO ES DE ELLA.

Casos de custodia compartida: Dice el TS en diversas sentencias que la norma aplicable es el

art. 96.2 CC, porque contempla un caso de dos progenitores custodios. El art. 96.2 CC dice
que el juez resolverá lo procedente. Los jueces están resolviendo que se deben combinar 2
factores:

∗ Más necesitado de protección. Ver qué cónyuge es el más necesitado de protección.

∗ Titularidad de la vivienda. Si era privativa, si era común, etc.

La opción que se viene aplicando es → se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge más

necesitado (con más dificultades para obtener una nueva vivienda), pero con una
limitación temporal que suele ser de 2 años (pero también puede ser de 1 año o de 3).

c) ¿Es relevante la existencia de Pedro para decidir la adjudicación del uso de la vivienda?

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El TS ha establecido que, al llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso puede

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revisarse. Puede ocurrir que, al llegar los hijos a la mayoría de edad, siga existiendo la
necesidad de vivienda (*).

ART 96.1 PÁRRAFO 2º

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la
nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera
conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos
menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que
carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de
este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Reservados todos los derechos.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes
en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

149 el obligado puede elegir entre pagar una pensión alimenticia o permitir el uso de la
vivienda familiar

6. En relación con la pensión compensatoria:

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a) ¿En qué casos procede la pensión compensatoria? ¿Es relevante que entre los
cónyuges rigiera la sociedad de gananciales? ¿Qué circunstancias son determinantes?

No es determinante que el matrimonio haya regido su relación es económicas de sociedad

de gananciales o se separación de bienes, aunque este es un dato más para valor si ha
éxitos desequilibrio económico

Artículo 97.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior
en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión
temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el
convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo

en cuenta las siguientes circunstancias:

1.a Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

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2.a La edad y el estado de salud.

3.a La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.a La dedicación pasada y futura a la familia.

5.a La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.

6.a La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.a La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.a El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.a Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial

o el Notario fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la
duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

b) ¿La pensión ha de ser temporal o puede ser indefinida? Y, en cualquier caso, ¿no
podría reclamar Mateo su modificación o extinción?

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Puede consistir en una pensión temporal o indefinida o en una prestación única (art. 97 CC).
Esta última posibilidad, la prestación única, es muy poco habitual (pagarla de una vez, es
muy raro y no le conviene al que le toca pagar, porque pueden cambiar las circunstancias).

Actualmente los tribunales tienden a reconocer una pensión temporal, hay una marcada
tendencia a reconocer una pensión temporal por el tiempo que el juez estime o el que los
cónyuges pacten.

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Sentencia que ha subido profesor

“Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión

compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor
parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario-
previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado
definitivamente el desequilibrio sufrido”

Se suele partir de la absoluta desvinculación de los cónyuges y de su autonomía patrimonial.

Ahora bien, hoy también se reconocen las pensiones compensatorias indefinidas atendiendo
a la edad, a las posibilidades de promoción profesional o a las promociones de acceso a un

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empleo.

Cabe modificación por alteraciones en la fortuna de los cónyuges (art. 100 CC).

Cabe la modificación por alteraciones en la fortuna de los cónyuges. De manera que todas
esas circunstancias que sucedan después pueden influir en la modificación. Ej.: se ha
modificado por jubilación del deudor, por estar en situación de desempleo, etc. Tiene que
probarse.

Se extingue por cese de la causa (cesa el desequilibrio económico), matrimonio o

convivencia del acreedor (si el acreedor vuelve a contraer matrimonio o si convive con otra
persona -si forma una unión de hecho-, se evita que se oculte un nuevo matrimonio para
evitar la pérdida de la pensión).

No se extingue por muerte del deudor (puede transmitirse a sus herederos con el límite de
la herencia) (art. 101 CC).

Se tienen que probar esas circunstancias.

Hay una STS de 2019 en la que se plantea otra causa de extinción (aparte de las del art. 101
CC)→ Procede la extinción de la pensión compensatoria por el desinterés en el acceso al
mercado laboral del cónyuge acreedor.

c) ¿Se pueden tener en cuenta hechos futuros en el momento del divorcio?

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Por regla general, la pensión compensatoria se reconoce en atención a las circunstancias que
concurren en el momento de la sentencia. De manera que el TS dice en reiteradas
sentencias que no se pueden tener en cuenta situaciones futuras, sin una base fáctica del
presente. Esas circunstancias se pueden tener en cuenta para modificar la pensión o para
extinguirla.

Sin embargo, como hemos podido ver en la sentencia STS 7.3.2018 (RJ 2018/763), colgada
en Moodle.

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“Es cierto que la aplicación literal de la doctrina sentada en las anteriores sentencias podría
llevar a la estimación del recurso; no obstante lo cual, esta sala considera necesario mitigar
el carácter general de dicha doctrina en cuanto a la apreciación de la situación de
desequilibrio existente en casos tan especiales como el presente, en el cual los únicos
ingresos de la esposa proceden del trabajo que actualmente desempeña en una empresa
regida por el esposo.”

“De ahí que, si se atiende al sentido de la decisión adoptada por la Audiencia en la sentencia
hoy recurrida, habrá que considerar que el juicio sobre la existencia de desequilibrio -y de
compensación por el mismo a favor de la esposa- no se concreta en realidad en la cantidad
de 500 € con carácter mensual, sino que se estima verdaderamente en la de 1.900 €

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mensuales; cantidad que no ha de desembolsarse en la actualidad por el obligado como
pensión por desequilibrio precisamente porque la percibe la esposa por su trabajo, pero sí
habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral, por
causa no imputable a ella, sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o
extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en
cuenta.”

7. En suma, ¿aprobaría el juez los acuerdos de Mateo y Adela? ¿Qué decidiría sobre la
pensión compensatoria?
Sí que aprobará los acuerdos de Mateo y Adela dado que respetan el derecho y no
contrarios al ordenamiento.

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Sobre la pensión compensatoria en mi opinión el juez podrá apoyarse en sentencias

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similares en las que la mujer puede la pensión compensatoria de desequilibrio y además, en
caso que de sus ingresos dependiera de un trabajo que realiza como empleada de su ex
esposo y está fuera despedida por razón que no son imputables a ella ni tampoco son
producidos por una crisis económica en la sociedad de su marido puede verse también
afectado , colocándole en una situación de desempleo.

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