FACULTAD DE DERECHO

GRADO EN DERECHO

TRABAJO FIN DE GRADO

LA CUSTODIA COMPARTIDA. ESPECIAL

MENCIÓN A LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA
VIVIENDA FAMILIAR.

AUTORA: VIRGINIA CÁMARA ASENSIO

REALIZADO BAJO LA TUTELA DEL PROFESOR: JOSÉ

FULGENCIO ANGOSTO SÁEZ

CONVOCATORIA: JUNIO 2020

ÍNDICE.

1
 Resumen. Abstract.

I. Introducción.

II. La guarda y custodia de los hijos.

1. Contexto legal anterior a la reforma introducida por la Ley
15/2005.
2. Actual regulación de la custodia compartida.
3. El interés del menor.
4. Supuestos legales de exclusión.

III. Vivienda familiar. Concepto y régimen jurídico.

IV. Análisis de las diferentes alternativas de atribución de la vivienda

familiar.
1. Atribución de la vivienda familiar a los hijos.
2. Atribución del uso a uno de los progenitores. Posibilidad de
temporalizar el uso de la vivienda.
3. No atribución del uso a ninguno de los cónyuges. Sometimiento
a liquidación de la vivienda.
4. Modificación de las medidas acordadas por alteración
sustancial de las circunstancias.

V. Conclusiones.

VI. Bibliografía.

VII. Jurisprudencia.

RESUMEN.

2
El presente trabajo tiene como finalidad el estudio de la custodia compartida
y la repercusión que tiene la misma en torno a la vivienda familiar.
En concreto, vamos a analizar las diferentes alternativas que nos ofrece la
jurisprudencia para atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos, a alguno
de los cónyuges, o a ninguno de ellos.
Estudiaremos los conflictos que pueden surgir de cada medida y las
soluciones a las que suelen recurrir los tribunales.

ABSTRACT.

The purpose of this paper is to study shared custody and its impact on family
home
Specifically, we will analyze the different alternatives offered by the
jurisprudence to attribute the use of the family home to the children, to one of
the spouses, or to none of them.
We will study the conflicts that can arise from each measure and the
solutions that are usually used by the courts.

3
 I. INTRODUCCIÓN.

Uno de los problemas de mayor dificultad con el que nos encontramos ante
un supuesto de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio) es el de
determinar cuál de los progenitores va a seguir habitando en la vivienda
familiar.

Siendo la vivienda una necesidad básica de la persona, es un derecho

constitucionalmente reconocido en el art.47 de la Constitución Española (en
adelante, CE), que determina: “Todos los españoles tienen derecho a
disfrutar de una vivienda digna y adecuada”.

Debemos tener en cuenta que, en muchos casos, la vivienda es el bien más

valioso del que disponen los cónyuges, y la decisión sobre la atribución de
su uso tendrá una repercusión importante tanto en la vida de los cónyuges
como en la de los hijos.

Haciendo un análisis de los problemas más frecuentes en la práctica a la

hora de la atribución del uso de la vivienda familiar, podemos observar que
los criterios impuestos por el Código Civil (en adelante, CC) son
insuficientes, por lo que resulta necesario acudir a la jurisprudencia.

En este trabajo, por tanto, vamos a partir de conceptos como son la guardia
y custodia de los hijos y la vivienda familiar para llegar al estudio de las
diferentes alternativas a las que están acudiendo nuestros tribunales para
poner solución a estos conflictos.

II. LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS.

Cuando en un matrimonio se da una situación de crisis matrimonial (nulidad,

separación o divorcio), si dicho matrimonio tiene hijos, una de las
consecuencias jurídicas más importantes a determinar será el régimen de
guarda y custodia de estos, ya que, aunque la ruptura de la relación no

4
incide en la titularidad de la patria potestad, sí afecta al ejercicio de la
misma.1

La determinación del régimen a aplicar es una cuestión difícil, donde habrá

que tener en cuenta diversos factores tendentes a que, en la resolución
adoptada, lo que prime sea en interés del menor.

No existe un concepto legal de custodia, pero se identifica con la función de

los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía. La jurisprudencia
nos ha dado, en diversas sentencias, diferentes definiciones de lo que los
Tribunales consideran “guarda y custodia” y, basándose en éstas,
GUILLARTE MARTÍN-CALERO2 define la guarda como “aquella potestad
que atribuye el derecho a convivir de forma habitual con los hijos menores o
incapacitados, bien de forma permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo
o decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma
alterna o sucesiva en los periodos prefijados convencional o judicialmente
(guarda compartida alternativa) y abarca todas las obligaciones que se
originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la alimentación, el
cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y, desde
luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores
interviniendo su culpa o negligencia”.

1. Contexto legal anterior a la reforma introducida por la Ley

15/2005.

Antes de que la reforma de la Ley 15/2005 introdujera el régimen de custodia

compartida, el art.92 CC no daba la opción de atribuir la guarda y custodia a
ambos cónyuges, aunque tampoco se negaba esta medida expresamente.
Así, el art.92.4 CC establecía que “podrá también acordarse, cuando así
convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente
por uno de los dos cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u
a otro procurando no separar a los hermanos”.

Esto no quiere decir que no se pudiera optar por un régimen de custodia

compartida, ya que, aunque no estuviera contemplado expresamente, no

1
PÉREZ CONESA, CARMEN: La custodia compartida, Thomson Reuters Aranzadi,
Navarra, 2016, pág. 15.
2
GUILLARTE MARTÍN-CALERO, C: “La custodia compartida alternativa. Un estudio
doctrinal y jurisprudencial”, Revista para el Análisis del Derecho InDret, Núm.2, 2008, pág.
4.

5
estaba excluida la posibilidad de que los progenitores pactaran este sistema
en el convenio regulador. También podía darse el supuesto de que el
régimen de custodia compartida lo estableciera la autoridad judicial, bien
porque lo solicitara alguno de los progenitores, o bien porque ésta
considerase que esta opción era la más ventajosa para el interés superior
del menor. 3
A pesar de esto, las sentencias judiciales que terminaron optando por el
régimen de custodia compartida fueron muy escasas, ya que, casi de
manera sistemática, la custodia de los hijos menores se solía atribuir a las
madres.
Aun así, las decisiones judiciales se fueron adaptando a la realidad social,
ampliándose el régimen de visitas, ya que se considera que lo importante es
que el menor se relacione con ambos progenitores.

En vista de estos acontecimientos, se creyó necesaria una reforma legal que

permitiera el establecimiento de la custodia compartida, la cual fue
introducida por la Ley 15/2005 ya mencionada. Si nos detenemos a analizar
la Exposición de Motivos de esta, comprendemos cuál ha sido la finalidad
del legislador a la hora de introducir esta modificación. Entre sus principales
objetivos se encuentra:
o Concienciar a los padres de que tienen una responsabilidad con
sus hijos tras la ruptura matrimonial. Es importante que los
progenitores sean conscientes de que su responsabilidad
continúa, incluso en mayor grado, si cabe, tras la separación o
divorcio.
o Reforzar la libertad de decisión de los padres respecto al ejercicio
de la patria potestad. Se prevé expresamente que la forma de
custodia se pueda acordar en el convenio regulador.
o Potenciar la mediación como alternativa al conflicto. Se busca así
garantizar la protección del interés del menor, ofreciendo una
alternativa al litigio, que siempre será más gravoso.
o Reafirmar como principio prevalente para cualquier decisión el
interés superior del menor.

2. Actual regulación de la custodia compartida.

3
GETE-ALONSO Y GALERA, MARÍA DEL CARMEN y SOLÉ RESINA, JUDITH, Custodia
compartida. Derechos de los hijos y de los padres, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra,
2015, pág. 95.

6
Hasta la reforma introducida por la Ley 15/2005, la redacción del art.92 CC
no contemplaba la posibilidad de que ambos progenitores ostentaran la
guarda y custodia, aunque tampoco se prohibía.

Así, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la

Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, reformó el
precepto, introduciendo de manera expresa la posibilidad de guarda y
custodia compartida. Literalmente, el art.92.5 CC dispone que “se acordará
el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al
acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las
cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos”.

Con esta reforma se produce un cambio trascendental en el Derecho de

Familia, pues con ella se consigue un aumento de la autonomía de la
voluntad de los cónyuges en los procesos matrimoniales, lo que influye
directamente sobre la guarda y custodia.
Con esta modificación legal se busca adaptar el ordenamiento jurídico a la
realidad social, ya que antes de dicha modificación el criterio general por el
optaban los tribunales era el de otorgar la guarda y custodia, prácticamente
en exclusiva, a uno de los progenitores, quedando reducida la relación con el
otro progenitor a un régimen de visitas muy limitado, lo que dificulta la
relación entre ellos.
Por ello, al incorporar la custodia compartida en el ordenamiento jurídico se
fomenta que ambos progenitores se responsabilicen de igual manera en lo
relativo a sus obligaciones parentales una vez producida la crisis
matrimonial. 4

La STS de 29 de abril de 2013 (nº resolución 257/2013) es muy ilustrativa,

sienta doctrina, ya que considera que la redacción del art.92 CC “no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo
el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun
en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea”.

4
ROMERO COLOMA, AURELIA MARÍA, La guarda y custodia compartida: una medida
familiar igualitaria, Reus, Madrid, 2011, pág.73.

7
Aunque en los últimos años los tribunales han sido más proclives a la
implantación de la custodia compartida, no se ha producido un incremento
significativo (en 2013, solamente en el 17’9% de los supuestos de
separación y divorcio fue establecida dicha medida).
Se presentó un Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad parental, que
finalmente no vio la luz. Sin embargo, cinco de las Comunidades Autónomas
(Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra y País Vasco) han
aprobado leyes que regulan la custodia compartida como modelo de guarda
y custodia. Esto supone una discriminación para el resto de Comunidades
Autónomas, regidas por derecho común, que encuentran más dificultades a
la hora de implantar esta modalidad de custodia.

Como cuestión de interés, en cuanto a la regulación de la custodia

compartida en Aragón, la misma ha sufrido una reciente modificación a
través de la Ley 6/2019, de 21 de marzo, que modifica el Decreto Legislativo
1/2011 o “Código del Derecho Foral de Aragón”.
El artículo 80.2, antes de la reforma, establecía que el Juez, de forma
preferente, adoptaría la custodia compartida en interés de los hijos menores,
salvo que la custodia individual fuera más conveniente teniendo en cuenta
diferentes factores, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar, la
opinión de los menores siempre que tuvieran suficiente juicio, la voluntad de
los padres para asegurar la estabilidad de los niños o cualquier otra
circunstancia relevante a estos efectos. Por tanto, aunque los padres no
estuviesen de acuerdo, el juez podía establecer la custodia compartida si lo
creía conveniente.
Con la reforma de este artículo lo que se logra es que el juez determinará el
tipo de custodia atendiendo al interés de los menores, y a los factores antes
mencionados (edad, arraigo…), con la diferencia de que, en este caso, si los
padres no están de acuerdo en la forma de custodia, el juez no puede
adoptar la custodia compartida con carácter.

Por tanto, dada la ausencia de regulación estatal, los tribunales han ido
definiendo un modelo de custodia compartida por vía jurisprudencial. 5

5
GÓMEZ MEGÍAS, ANA MARÍA, “La doctrina del TS sobre guarda y custodia compartida:
sentencias clave”, La Ley. Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores,
Núm. 11, 2016.

8
En vista a esto, la fijación de la custodia compartida puede obedecer a dos
causas distintas:
- Fijación convencional del modelo: se parte de la presunción de que
los padres son los más adecuados para determinar el régimen que
más conviene a sus hijos. Los padres son los que concretan el interés
superior del menor, adoptando uno u otro modelo en el convenio
regulador, no pudiendo la autoridad judicial denegar el mismo,
excepto si resulta dañoso para los hijos y no por considerar que de
otra forma se protegería mejor su interés, es decir, no puede motivar
la denegación en una abstracta consideración.
- Fijación judicial del modelo: cuando existe controversia entre los
padres sobre qué modelo de custodia procede adoptar, la autoridad
judicial será la encargada de comprobar si existen los presupuestos
legales y los condicionantes de orden fáctico exigidos para la fijación
de uno y otro. 6

La STS 2650/2014, de 2 de julio de 2014, sentó unas bases a tener en

cuenta por el juzgador para determinar el régimen de guarda y custodia. En
su fundamento de derecho tercero se establece que:
“1º. Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos
distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2º. El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de
convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3º. No se podrá separar a los dos hermanos.
4º. Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los
menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio
que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y
cuidado de los hijos.
5º. Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del
Ministerio Fiscal”.

3. El interés superior del menor.

El bien o interés superior del menor es el criterio rector de toda resolución de

cualquier poder público competente en materia de Familia ante toda
situación en la que se halle involucrado un menor de edad. Por ello, la tarea

6
GUILARTE MARTÍN-CALERO, CRISTINA, “Criterios de atribución de la custodia
compartida”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Núm. 3, 2010.

9
de concreción de lo que se constituya el interés superior del menor en cada
caso debe ser minuciosa y atenta.
La importancia de esa concreción se explica en función de que el menor es
el elemento personal más débil y desastido de todos los intervinientes en los
procesos de separación o divorcio, así como el más vulnerable ante los
efectos emocionales negativos derivados de la separación de los padres. 7

El art.3.1 de la Convención de Derechos del Niño de 1989 exige que “en

todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que lo que se atenderá será el interés superior del niño”. 8

Siguiendo esta línea legislativa, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de

15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM),
determina en su apartado primero:

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y

considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que
le conciernan, tanto en el ámbito público como en el privado. En la
aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así
como en las medidas concernientes a los menores que adopten las
instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos
legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier
otro interés legítimo que pudiera concurrir” (Art.2.1 LOPJM).

El apartado segundo de este mismo artículo facilita unos criterios generales

a tener en cuenta a la hora de ponderar el interés superior del menor:

“A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés

superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios
generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica
aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse
adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

7
LÓPEZ ROMERO, PEDRO MANUEL, ALONSO ESPINOSA, FRANCISCO JOSÉ:
“Custodia compartida e interés superior del menor”, Diario La Ley, Núm. 8556, 2015.
8
PEDIR A TUTOR CITA, ES SU ARTÍCULO “EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

10
 a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo
del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto
materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del
menor, así como su derecho a participar progresivamente, en
función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal,
en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un
entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la
permanencia en su familia de origen y se preservará el
mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea
posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una
medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar
frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado
de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y
conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de
la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando
siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la
familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones,
orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la
no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras
condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el
desarrollo armónico de su personalidad”. (Art.2.2 LOPJM).

El apartado cuarto del artículo 2 LOPJM nos da la solución a la hipótesis de

que el interés superior del menor concurra con otro interés legítimo:

“En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés

superior del menor deberán priorizarse las medidas que,
respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses
legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos
concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor
deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras
personas que pudieran verse afectados”. (Art.2.4 LOPJM).

11
Entendemos pues, que en caso de conflicto con otro interés legítimo, el que
deberá primar será el interés superior del menor, sin perjuicio de que se
intente la compaginación de ambos intereses legítimos.

Hay que tener en cuenta que cuando hablamos de interés superior del
menor nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, por lo que
el Juez dispone de discrecionalidad a la hora de establecer el contenido del
mismo en cada caso concreto.
En este sentido es importante destacar la STS de 17 de septiembre de 1996
(nº resolución 713/1996), que determina que el interés del menor es un
“principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a
todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con
reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y
de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de
adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto,
para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación
personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser
manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su
integración familiar y social”.

Para poner en relación el concepto de interés superior del menor con el uso
de la vivienda familiar, debemos acudir al art.96 CC en relación con el
art.103.2 CC, donde encontramos un criterio que prima: el interés más
necesitado de protección. En el caso de que el matrimonio tenga hijos, dicho
interés les corresponde a ellos, ya que estos tienen preferencia en las
cuestiones relacionadas con la crisis matrimonial.

La explicación de que el interés del menor prime de especial manera en los

procesos relativos al Derecho de Familia la podemos encontrar en la
situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los menores, pues estos
no tienen plena capacidad para conducir sus vidas con madurez y
responsabilidad, y, también, de especial manera, en la especial protección
que estos merecen.

En relación con la guarda y custodia, la STS de 10 de enero de 2012 (nº

resolución 961/2011) determina que: “todo régimen de custodia tiene sus
ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia
compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de
primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y

12
a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está
concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los
menores cuando sus progenitores no conviven (…)”.
De este extracto jurisprudencial podemos destacar la idea de que no
siempre la custodia compartida es lo mejor para el interés del menor, sino
que será necesario probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. Así,
la STS de 15 de octubre de 2014 (nº resolución 515/2015) establece:
“Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo
el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su
ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y
disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los
distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez
producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la
permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros
aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud,
educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de
convivencia con cada progenitor, relación y comunicación con ellos y
régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y
personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos
que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente
acreditada de lo que con reiteración ha destacado esta Sala sobre la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos: el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales, con la precisión -STS 22 de julio de 2011- de que
las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se
convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del
menor”. Los criterios recientemente mencionados fueron establecidos por la
sentencia de 29 de abril de 2013 del TS.

4. Supuestos legales de exclusión.

A pesar de que la STS de 29 de abril de 2013 (nº resolución 257/2013)

considera que no debe considerarse la custodia compartida como un
supuesto excepcional, sino que debe ser lo normal, existen supuestos en los
que, por determinadas circunstancias consideradas contrarias al “interés del
menor”, no procede implantar esta medida:

13
 “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de violencia doméstica”. (Art.92.7 CC).

El término “estar incurso” ha sido objeto de numerosas críticas, pues limita

las opciones del cónyuge de poder ser titular de la custodia compartida
simplemente siendo el sujeto pasivo de una denuncia, vulnerándose así el
principio de presunción de inocencia.
Un sector de la doctrina considera que se debería haber exigido una
sentencia firme de condena, no bastando con estar incurso en un proceso
penal, sino que tendría que ser necesario que se demostrara la culpabilidad
de éste.
Esta técnica también podría ser usada por el cónyuge que, de mala fe,
quiere eludir la custodia compartida, ya que una simple denuncia bastaría
para que la misma no le fuera concedida.9

Otro de los motivos por el cual no procede la imposición de la custodia

compartida viene dado por el hecho de que ninguna de las partes la solicite,
ya que, según el art.92.8 CC será necesario que lo inste al menos una de las
partes, interpretando así también el art.92.5 CC “a contrario sensu”.
En relación con esto, es importante mencionar el art.92.8 CC y el debate de
su constitucionalidad; el mismo dice así:

“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado

cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con
informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guardia y
custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se
protege adecuadamente el interés superior del menor”.

El 17 de octubre de 2012 el Tribunal Constitucional, resolviendo la cuestión

de inconstitucionalidad nº 8912/2006, promovida por la Sección 5ª de la
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, declaró

9
DOMÍNGUEZ OLIVEROS, INMACULADA: ¿Custodia compartida preferente o interés del
menor? Marco normativo y praxis judicial., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 64.

14
inconstitucional el inciso “favorable” por oponerse a lo establecido en los
artículos 117.3 y 24 de la Constitución Española. Esto es así porque se
entiende que el “derecho de veto” otorgado al Ministerio Fiscal infringe
medidas de la potestad jurisdiccional, quedando la voluntad del Juez
condicionada al otorgamiento, o no, de dicho informe favorable 10.

Por tanto, entendemos que, siempre que lo solicite una de las partes, el Juez
podrá otorgar la custodia compartida siempre que considere que esta
medida es la que más se adecua al interés superior del menor.

III. VIVIENDA FAMILIAR. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO.

Aunque varios preceptos del CC hacen alusión a la vivienda familiar, entre

ellos los arts. 90, 91, 96,103, 1320 y 1406 CC, ninguno nos da una definición
de ella.
En los artículos mencionados se utilizan diversas expresiones para atender a
una misma realidad.

Por tanto, ante la ausencia de definición por parte del CC, el concepto de
vivienda familiar ha sido definido por la jurisprudencia.

El TS definió la vivienda familiar en su Sentencia el 31 de diciembre de

199411 en los siguientes términos: “bien familiar, no patrimonial, al servicio
del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea
el propietario”. Aunque esta definición sea simple, sienta las bases sobre las
que se construye el concepto de vivienda familiar.
Es importante destacar que, en esta sentencia, el TS incide en el hecho de
que es indiferente el hecho de a quién pertenezca el inmueble para que sea
considerado vivienda familiar. Esta cuestión la comentaremos más adelante.

También el TS, en su sentencia núm. 1085/1996, de 16 de diciembre de

1996, definió la vivienda familiar como “el reducto donde se asienta y
desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la
satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación,
vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando
10
ALASCIO CARRASCO, LAURA, “La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta
(art.92.8 CC)”, InDret Revista para el análisis del Derecho, 2011, pág. 7.
11
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 1199/1994, de 31 de diciembre
(RJ 1994/10330).

15
existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación
de éstos”.

La SAP de Madrid (Sección 22ª) núm. 291/2017 de 29 de marzo establece

que la vivienda familiar es “aquella que constituye el ámbito habitual de
desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación, es decir, el lugar
donde se desarrolla la convivencia familiar, en definitiva la vivienda habitual
de la familia o lo que es lo mismo, la vivienda principal donde reside
normalmente la familia, pudiendo por lo tanto serlo cualquier dependencia
que permita la efectiva realización de la vida en común, concluyendo con
criterios empíricos y realistas que es el lugar donde residen los cónyuges
con la habitualidad, poniendo el acento en las funciones de convivencia
entre sus miembros, de cobijo y alimentación, asistencia y formación
relativas a las necesidades de los miembros del grupo familiar”.

En líneas generales, teniendo en cuenta los pronunciamientos

jurisprudenciales, se puede definir la vivienda familiar como el lugar donde la
familia habitualmente convivía y desarrollaba su vida diaria hasta el
momento de producirse la ruptura matrimonial.

A efectos de delimitar el concepto de vivienda familiar, debemos tener en

cuenta que la misma solo adquiere ese carácter cuando concurren los
requisitos de habitabilidad y el de habitualidad.
Es decir, la vivienda familiar debe tratarse de un espacio habitable, apto para
ser ocupado y vivido en condiciones adecuadas. 12
También es importante que el inmueble habitable se considere domicilio
familiar habitual en el momento en el que se produce la ruptura del
matrimonio.13

Para precisar aún más el concepto de vivienda familiar, es preciso tener en

consideración otros elementos anexos a la vivienda, como garajes y
trasteros.
En cuanto a si estos deben incorporarse a la concesión del uso de la
vivienda familiar, la doctrina está en desacuerdo. Un sector considera que se
puede atribuir el uso de estos espacios anexos a uno de los cónyuges,

12
PLANES MORENO, M.D., La vivienda familiar en los procesos de familia: una visión
judicial, Colex, 2009, pág. 942.
13
BAENA RUIZ, EDUARDO, La vivienda familiar, Cuadernos de Derecho Judicial, nº1,
CGPJ, 1992, pág. 4.

16
siempre y cuando se demuestre que su atribución va a facilitar la vida del
solicitante e, indirectamente, la de los hijos menores. 14
En cambio, si ninguno de los cónyuges solicita la atribución del uso de este
espacio, la doctrina es unánime al considerar que estos espacios se
atribuirán en mismo régimen que el uso de la vivienda familiar.

En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio legal para la atribución de la

vivienda familiar en supuestos de crisis matrimonial (nulidad, separación y
divorcio) lo encontramos en el art.96 CC, que se aplicará supletoriamente,
en caso de que los progenitores no hayan llegado a un acuerdo en lo relativo
al uso de la vivienda familiar en el convenio regulador.

El apartado primero de este artículo expone que: “en defecto de acuerdo de

los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los
objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya
compañía queden”.
Analizando el mismo, podemos ver que nos da la solución para el caso en el
que la guarda y custodia se atribuya en exclusiva a uno de los progenitores,
pero deja sin regular el supuesto de la custodia compartida.
Para resolver este problema, la jurisprudencia ha venido aplicando
analógicamente el segundo apartado del art.96 CC, que establece: “cuando
alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del
otro, el Juez resolverá lo procedente”.

Podemos constatar que, teniendo en cuenta el contexto social actual, donde

cada vez se aplica con mayor asiduidad el régimen de custodia compartida,
es necesaria una reforma del art.96 CC, pues la aplicación analógica del
mismo deja al arbitrio judicial la resolución de la controversia.
Desde mi punto de vista, sería necesario un nuevo apartado donde se
regulara el supuesto de que la custodia se atribuyera a ambos progenitores,
pues, ante la ausencia del mismo, las líneas que siguen los tribunales para
optar por una u otra solución son diversas.

IV. ANÁLISIS DE LAS DIFERENTES ALTERNATIVAS DE

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

14
MORENO VELASCO, VÍCTOR, “Atribución del uso de inmuebles distintos de la vivienda
habitual en procedimientos relativos a crisis matrimoniales o de parejas de hecho”, Diario La
Ley, núm. 7105, 2009, pág. 1.

17
En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, hay que tener en
cuenta que, si las partes llegan a un acuerdo, la voluntad de éstos será la
que prime a la hora de la atribución, siempre y cuando dicha voluntad quede
plasmada en el convenio regulador y que éste sea homologado por el Juez,
que lo hará, salvo que resulte dañoso para los hijos o gravemente prejudicial
para uno de los cónyuges.
Solamente en defecto de dicho acuerdo se procederá a aplicar
analógicamente lo establecido en el párrafo segundo del art.96 CC, es decir,
será el Juez el que sentencie lo que determine conveniente.

Como hemos desarrollado anteriormente, el silencio del legislador ante el

caso de que ambos progenitores sean custodios ha sido consecuencia de
que, en este ámbito, las soluciones sean muy diversas. A continuación,
haremos un análisis de las soluciones que más suelen implantarse ante esta
incógnita.

1. Atribución de la vivienda familiar a los hijos.

El interés del menor exige que éste habite en una vivienda adecuada a sus
necesidades, y la doctrina es unánime al considerar que la vivienda que
mejor cumple esos requisitos es la que ha venido siendo vivienda familiar.

La modalidad de atribución de la vivienda familiar a los hijos suele

denominarse sistema de domicilio fijo o “vivienda nido”, y esto es así porque
son los hijos los que permanecen de manera permanente en la vivienda
familiar, mientras que los padres solo habitan en la misma durante el periodo
en el que les corresponda ejercer la guarda y custodia de los hijos. Es decir,
son los hijos los que viven de forma permanente en la vivienda mientras que
los padres se alternan en función del calendario de custodia establecido.

Una de las ventajas que presenta este sistema es la estabilidad del menor,
no dependiendo su ubicación de que le toque ejercer la custodia a uno u otro
progenitor, evitando así la figura conocida como “el niño maleta”. Esta opción
permite al niño llevar un ritmo de vida más rutinario, dándole la posibilidad de
conservar amigos, asistir a actividades extraescolares, etc. 15

15
ORDÁS ALONSO, MARTA, La atribución del uso de la vivienda familiar y la ponderación
de las circunstancias concurrentes, Wolters Kluwer, 2018, pág. 220.

18
Por tanto, presenta la evidente ventaja de que elimina uno de los problemas
más frecuentes relacionados con esta situación: la posible desestabilización
que podría sufrir el menor provocada por el continuo traslado de un domicilio
a otro.

A pesar de estas ventajas, esta opción presenta un número considerable de

inconvenientes, que hace que los tribunales sean reacios a adoptar esta
medida.

Desde el punto de vista económico esta medida no siempre es posible, ya

que implica la necesidad de mantener tres viviendas simultáneamente (la
vivienda familiar, y otras dos viviendas, una para cada progenitor para el
período en el que no le corresponda ejercer la guarda y custodia).
En el mejor de los casos se podría suprimir una de las viviendas particulares
a través de dos hipótesis: una, que los progenitores se alternaran esa
vivienda particular, al igual que se alternan la vivienda familiar; otra, que uno
de los progenitores tenga la opción de volver a su hogar familiar de la
infancia.
A pesar de estas medidas, que no siempre son posibles, el coste de
mantener tres viviendas, en el mejor de los casos dos, es muy alto y al
alcance de muy pocos.

Desde el punto de vista práctico esta medida todavía resulta más

problemática cuando las relaciones entre los padres son hostiles, pues esto
llevará a una fuente de conflictos que deteriorará, aun más si cabe, la
relación entre los progenitores.
Hay que tener en cuenta que para que esta medida sea fructífera es
necesario que los padres colaboren en el mantenimiento de la casa,
refiriéndonos tanto a tareas domésticas, como al pago de facturas de agua,
luz, teléfono, etc. Y para esto será conveniente que éstos mantengan una
mínima relación.
En este sentido la SAP de Álava (Sección 1ª), nº 250/2017, de 19 de mayo,
desaconseja esta medida, basándose en los siguientes argumentos:
“Según el informe de la psicóloga […], la comunicación y colaboración es
deficiente entre ambos progenitores, por cuanto solamente se comunican
sobre las visitas de la figura paterna de las menores, sin determinar
conjuntamente los elementos de los diferentes ámbitos que tienen que ver
con las mismas y, en el acto de la vista, la Sra. Paloma, se ha mostrado
favorable a la guarda y custodia compartida, cada uno en su domicilio,

19
porque en un domicilio genera más conflicto generalmente, no es como para
largo plazo, lo cual, compartimos para el presente caso dada la deficiente
comunicación y colaboración entre ambos progenitores indicada”.

En relación con lo expuesto, la STS 3743/2018, Sección 1ª, de 13 de

noviembre de 2018, estiman un recurso de casación interpuesto por el
padre, al que en primera instancia se le había atribuido la vivienda, ya que
en la sentencia de apelación se atribuyó la vivienda a las menores, que
estarían con la madre, a la que se atribuía la custodia. La sentencia, en su
fundamento de Derecho undécimo, dice: “La sala, ante tal vacío en materia
de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía
de uno solo de los progenitores, sino de los dos, ha entendido que debe
aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art.96 CC, que regula el
supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un
progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo
procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias
concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del
interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS
de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más
prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una
vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en
el art.96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del
matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta
sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya
no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con
periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los
progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya
no se podrá haber adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor
y al padre o madre que con él convivía, pues la residencia ya no es única”.
Por último, añade: “De esta doctrina cabe extraer que concurren razones
suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en
apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija
dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar
no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad (sentencia
513/2017, de 22 de septiembre)”.

2. Atribución del uso a uno de los progenitores.

20
En este sistema se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los
progenitores, en detrimento del otro, que tendrá otra vivienda, ya sea a título
de propiedad o en alquiler. Así, el cónyuge al que no le corresponda el uso
de la vivienda familiar deberá procurarse una vivienda para convivir con los
hijos cuando sea él quien ejerza la custodia.

De esta forma, los padres tendrán cada uno un domicilio fijo, y serán los
hijos los que se desplacen a la vivienda de cada progenitor durante el tiempo
en que éstos ejerzan la guarda y custodia. Por esta razón, a este sistema
también se le denomina “rotatorio”.

Prácticamente, el único requisito que se exige para implantar este sistema

es que los domicilios de ambos progenitores se encuentren próximos entre
sí, pues de lo contrario esto podría generar consecuencias negativas sobre
la estabilidad de los menores.

Es necesario matizar que, aunque el uso de la vivienda familiar se atribuya a

uno de los progenitores, esta atribución se hace en beneficio de los hijos
menores de edad para poder facilitar el ejercicio de la guarda y custodia
compartida; no se realiza para beneficiar al progenitor al que se le atribuye,
aunque indirectamente se vea favorecido en los periodos en los que no
ostenta la custodia. 16
Es necesario equiparar las posibilidades de ambos progenitores para que
ambos puedan ejercer la guarda y custodia en las condiciones adecuadas y
evitando que los hijos se sientan perjudicados por la ruptura.

En este sentido, la SAP Barcelona 5752/2008, Sección 1B, de 26 de mayo

de 2008, establece: “La posibilidad de seguir compartiendo la custodia de
los hijos de forma que a estos les resulte beneficiosa exige garantizar que la
permanencia de los menores en compañía de uno u otro progenitor no se
verá gravemente alterada, como no podría ocurrir de otro modo si se viera
obligado el progenitor de peor situación económica a desplazarse a otro
lugar de residencia o el nuevo domicilio que pasara a ocupar presentara
unas características de habitabilidad de muy inferior calidad a las del
domicilio en que reside el otro progenitor custodio. Se trata de compaginar el
bienestar de los menores con los derechos de los progenitores, en concreto
en este caso, los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle

16
ORDÁS ALONSO, MARTA: La atribución del uso de la vivienda familiar y la ponderación
de las circunstancias concurrentes, cit., pág. 225.

21
sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en
lo relativo a su disposición. La disyuntiva parece clara, ante la colisión entre
uno y otro derecho, ha de primar el interés de los menores”.

Para determinar a cuál de los progenitores se atribuirá el uso de la vivienda

familiar, normalmente, se tiene en consideración la situación económica de
los mismos.
A tenor de esto, la STS 3348/2017, Sección 1ª, de 22 de septiembre de
2017, determina que: “De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de
custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquel
de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de
acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra,
menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la
convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos
en su compañía”.

En opinión de MARTA ORDÁS ALONSO 17 no es suficiente con que uno de

los cónyuges se encuentre en peor situación económica que el otro, si no
que es necesario que no pueda procurarse una vivienda en la que vivir.

También se tiene en cuenta la hipótesis de que el otro progenitor, al que no

se atribuye el uso de la vivienda, tenga a su disposición otra vivienda en la
cual ejercer la guarda y custodia de los hijos cuando sea oportuno.
De esta posibilidad nos habla la SAP BI 955/2016, Sección 4ª, de 4 de mayo
de 2016, al hablar del uso y disfrute de la vivienda familiar: “a raíz de la
ruptura matrimonial ocurrida en septiembre de 2013 el padre Sr. Serafín
viene residiendo en la vivienda de los abuelos paternos, si bien no ha
impugnado el hecho recogido en la sentencia de instancia, atendiendo a la
declaración prestada en el acto de la vista, de que dispone de otra vivienda,
al decir que <el padre ya goza de otra vivienda que no habita y mantiene
vacía>, mientras que la hija común y la progenitora custodia continuaron en
el uso de la vivienda familiar”. En este caso, al disponer el padre de otra
vivienda sin habitar, residiendo éste en casa de los abuelos paternos, se
optó por otorgar el uso de la vivienda familiar a la madre, con una limitación
temporal de dos años.

17
ORDÁS ALONSO, MARTA: La atribución del uso de la vivienda familiar y la ponderación
de las circunstancias concurrentes, cit., pág. 226

22
Ante esta alternativa es importante destacar la posibilidad de temporalizar la
atribución de la vivienda familiar, es decir, que el derecho de uso sobre dicha
vivienda venga caracterizado por su provisionalidad y temporalidad.
En este sentido encontramos la STS 2104/2018, nº resolución 343/2018, de
7 de junio de 2018, en la que la madre recurre la sentencia de la AP en la
que se estimaba la petición del padre de mantener el uso compartido de la
vivienda familiar hasta que la sociedad de gananciales fuera liquidada, pues
en primera instancia se había acordado que la duración de la medida se
alargaría hasta la mayoría de edad del hijo menor, dilatando la situación
durante un período de 14 años. Para la estimación de la petición del padre la
AP se apoyó en el siguiente motivo: “La solución que preconiza el recurrente
es la más adecuada a las circunstancias familiares pues la adoptada en la
resolución apelada de temporalizar el uso hasta el momento de la mayoría
de edad de todos los hijos va a provocar tensas situaciones y dificultades en
la convivencia por el largo tiempo que resta hasta que el hijo más pequeño
alcance la mayoría de edad, pues faltan 14 años para que llegue dicho
momento”.
Por tanto, en este caso, el TS estima que una situación de atribución a
ambos progenitores de la vivienda familiar tan extendida podría resultar
contraproducente para el interés superior del menor, y procede a una
limitación más acotada en el tiempo.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, la STS 1627/2018, nº resolución

268/2018, de 9 de mayo de 2018 da la razón al progenitor recurrente, siendo
este un supuesto en el que se había adjudicado el uso de la vivienda
familiar, propiedad del padre, a los hijos menores y a la madre, haciendo
alusión al interés más necesitado de protección, puesto que ésta tenía
menores ingresos y no disponía de otra vivienda donde poder llevar a cabo
el régimen de custodia compartida establecido sin perjudicar a los hijos
menores. Así, la sentencia dice: “Hay que armonizar el interés del titular de
la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a
comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una
etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no
ha respetado. Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que
prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a
nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la
madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención
a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para

23
que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de
atender los cuidados de ellos”.
En este supuesto el Tribunal considera que en un período de 3 años la
madre habrá tenido tiempo suficiente para procurar adaptarse a la nueva
situación familiar, dejando así de ser la vivienda propiedad del padre
considerada como “vivienda familiar”.

En principio, en el supuesto de que existan hijos menores de edad dentro del

matrimonio, no se podría limitar el uso de la vivienda familiar, ya que la
atribución del mismo es una manifestación del principio del interés superior
del menor, quedando éstos desprotegidos si se acotara en el tiempo el
otorgamiento de una vivienda para ellos.
Sin embargo, si observamos la última línea jurisprudencial relativa a este
conflicto, podemos determinar que se admite la limitación del uso, siempre
que la “necesidad de vivienda” de los menores quede cubierta 18

3. No atribución del uso a ninguno de los cónyuges.

Sometimiento a liquidación de la vivienda.

Otra de las posibilidades a las que ha acudido la jurisprudencia en alguna

ocasión, aunque con menos asiduidad que con el resto de alternativas, es la
de no otorgar el uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores.
Siguiendo esta línea, la STS 1363/2019, nº de recurso 3683/2018, concluye
que el sistema de vivienda nido, donde los progenitores se alternan la
vivienda familiar, no saliendo el niño de la misma, no es compatible con la
capacidad económica de los progenitores, puesto que, además de mantener
la vivienda común, deberán mantener cada uno la vivienda en la que
habitarían el tiempo en el que corresponda al otro cónyuge la guarda y
custodia del hijo y, por tanto, el uso de la vivienda familiar. Así, el fallo de la
sentencia concluye que “el destino de la vivienda familiar será el que las
partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

Pero hay que tener en cuenta un aspecto muy importante, y es que, para
que el Tribunal pueda adoptar esta medida, es necesario que compruebe
que los hijos van a disponer de una vivienda digna, ya que, si acordara la no
atribución a ninguno de los cónyuges y uno de ellos no tuviera acceso a una
vivienda en la que ejercer la guardia y custodia, se estaría vulnerando el
18
VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ: Estudio de los últimos postulados referentes a la
atribución del uso de la vivienda familiar. La “necesidad de vivienda”., InDret, 1, 2016, págs.
38-39.

24
artículo 96 CC, causando indefensión a los menores y al progenitor
custodio19.

Dentro de esta opción también podemos encontrar la aplicación conjunta de

este sistema con la alternativa, anteriormente mencionada, de limitar el
tiempo de uso de la vivienda familiar.

En este sentido, la reciente STS 61/2020, de 16 de enero de 2020, en su

fundamento de derecho quinto determina lo siguiente:
“A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del
Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no
es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la
capacidad económica de los progenitores. Sin perjuicio de ello, procede fijar
un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre
permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla,
momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de
liquidación de la sociedad de gananciales (art.96 CC), medida que se toma
en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre,
situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del
sistema de custodia”.
En este caso podemos observar como, siendo la madre la parte más
necesitada de protección tras la ruptura de la convivencia matrimonial, se le
da un plazo de dos años, durante el cual deberá obtener una vivienda,
distinta de la vivienda familiar, en la cual ejercer la guardia y custodia en el
período que le corresponda, ya que, una vez finalizado el período durante el
cual tiene atribuido su uso, la vivienda será sometida a liquidación, junto con
el resto de la sociedad de gananciales.

Misma línea jurisprudencial recoge la STS 4084/2014, de 22 de octubre de

2014, en la que el padre solicitó modificación de medidas, alegando cambios
sustanciales, ya que en un principio la guarda y custodia fue otorgada a la
madre pero, con el transcurso del tiempo, el menor convivía con ambos
progenitores prácticamente por tiempos iguales. Se otorga así la custodia
compartida a ambos progenitores, quedando en discusión la atribución de la
vivienda que hasta el momento había sido la familiar.
Su fundamento de derecho 4º dice así: “Procede la estimación del motivo de
acuerdo con el artículo 96 CC, dado que adoptándose el sistema de

19
GONZÁLEZ COLOMA, GEMA: Estudio práctico y jurisprudencial del uso de la vivienda
familiar, Dykinson, Madrid, 2019, págs. 134-135.

25
custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no
constando que la madre precise de una protección especial, dado que la
misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y
según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era
residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar
queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y
no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará
sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso,
por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para
desalojarlo de seis meses”.
En este supuesto el tiempo que otorga el Tribunal es menor, ya que no se
esta protegiendo una situación de vulnerabilidad de la madre, pues se ha
constatado que la misma no existe, sino que se le otorga este plazo de 6
meses para que pueda procurarse otra vivienda, dejando la que hasta el
momento era la vivienda familiar desalojada para proceder a su liquidación.

4. Modificación de las medidas acordadas por alteración

sustancial de las circunstancias.

El Código Civil, en sus artículos 90 y 91, incluye la posibilidad de que las

medidas que se hubieran acordado en un primer momento puedan ser
modificadas en caso de que las circunstancias hayan variado
considerablemente.
Los mismos dicen así:
- Artículo 90, apartado 3 CC: “Las medidas que el Juez adopte en
defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser
modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
- Artículo 91 CC: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio,
o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los
cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará
conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que
hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con
los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación
del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no
se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas
cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

26
Pueden ser muchas las circunstancias que se considere que han variado
notoriamente, como la capacidad económica del cónyuge al que fue
atribuido el uso de la vivienda familiar, el cumplimiento de la mayoría de
edad de los hijos, etc.
Pero en este concreto apartado nos vamos a referir a un supuesto que ha
tenido bastante incidencia en la jurisprudencia actual: la convivencia de una
pareja en la vivienda familiar.

En este sentido, el cónyuge al que no fue atribuido el uso de la vivienda

familiar puede solicitar, en base a una alteración sustancial de las
circunstancias, una modificación de medidas, entendiéndose que la
composición del núcleo familiar al que se otorgó el uso ha sido perturbado,
dando lugar esta perturbación a una nueva unidad familiar. 20

A tenor de esta regulación encontramos una sentencia del TS, bastante

ilustrativa ante esta disyuntiva, la STS 641/2018, de 20 de noviembre, que
en su fundamento de derecho 2º ofrece dicha resolución:
“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en
función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se
mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la
que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya
convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013,
de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido,
no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada
de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción
de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza “por
servir en su uso a una familia distinta y diferente”, como dice la sentencia
recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni
cambia la custodia, que se mantiene en favor de la madre. La atribución del
uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para
salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les
proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en
condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de
un inmueble que no tiene carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de
servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la

20
BERROCAL LANZAROT, ANA ISABEL, “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 774,
2019, pág. 2015.

27
ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad
legal de gananciales existentes entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus
padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o
simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en
su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener
ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda,
una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se
ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real
de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su
venta y adquiere otra vivienda”.

Como podemos observar, el TS considera que se pierde el carácter de

vivienda familiar cuando un tercero ajeno a la familia comienza a convivir con
ella.
En este caso concreto, al tener la vivienda familiar carácter ganancial, el
Tribunal da dos opciones: que el progenitor que está usando la vivienda
pague al otro su parte correspondiente o que se proceda a la liquidación del
inmueble y con el dinero obtenido se adquiera una nueva vivienda.

Esta misma línea jurisprudencial sigue el TS en su STS 568/2019, de 29 de

octubre, en la que en su fundamento de derecho 3º, haciendo referencia la
influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue
asignado a la menor, que convive con su madre, se apoya en lo declarado
por el Tribunal en la sentencia que hemos estudiado anteriormente (STS
641/2018, de 20 de noviembre), y determina: “En aplicación de esta
doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la
introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva
estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser
familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se
forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta
de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además
abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el
motivo de casación, en aplicación del art.96.1 CC, declarando que la
vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la
atribución de la misma a la mejor y a la madre que la custodia, las cuales
podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el
cual deberán desalojarla”.

28
 V. CONCLUSIONES.

Siendo la vivienda familiar objeto de una especial protección, considero que

debería tener una regulación más exhausta, y no dejar que sea la voluntad
del juez (según el artículo 96.2 CC, aplicado por analogía a este caso) la que
decida sobre este asunto.

A pesar de que la jurisprudencia ha sido supliendo las lagunas legales que

existen en este campo, aún siguen siendo muchos los aspectos que crean
confusión y una sensación de inseguridad jurídica, puesto que, a pesar de
que el Tribunal Supremo haya establecido ciertos criterios y pautas a seguir,
cada Comunidad Autónoma, y, por consiguiente, cada Audiencia Provincial,
establece lo que cree conveniente.
Esto es así porque al ser una materia de libre disposición, hay ciertas
Comunidades Autónomas que ya disponen de una regulación concreta que
se encarga de las controversias que puede suscitar la atribución de la
custodia compartida. Estas Comunidades, como Cataluña, Aragón y la
Comunidad Valenciana, sí han regulado la cuestión de la atribución del uso
de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida,
optando por otorgar la atribución al cónyuge “más necesitado de protección”.
Éste sería el mismo criterio que sigue el artículo 96.3 CC, pero estas
Comunidades se han encargado de regularlo expresamente.

Dentro de las diferentes alternativas que hemos estudiado, en mi opinión, la

más acertada sería la de atribuir la vivienda familiar a los hijos (sistema
“nido”), ya que lo principal es buscar la protección del interés superior del
menor, intentando que éste se vea lo menos perjudicado posible por la
ruptura de sus padres. Este sistema permite que los hijos puedan seguir
manteniendo su rutina diaria, actividades extraescolares, círculo de amigos,
etc., dotando a los mismos de una estabilidad esencial para su desarrollo
personal y social. Evita la conocida figura del “niño maleta”, es decir, que los
hijos tengan que estar deambulando de una vivienda a otra cada cierto
periodo.

Si bien es cierto, esta primera opinión debe ser matizada, puesto que en
caso de que los progenitores tengan una relación hostil, no considero que
esta medida sea la adecuada, ya que los mismos tienen que encargarse en
común del mantenimiento de la vivienda, cuidado del hijo y demás, y si lo

29
hacen manteniendo discusiones esto al final será contraproducente para los
hijos.
En el supuesto de una mala relación entre los padres, la alternativa ideal
sería la atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores,
normalmente al más necesitado de protección, con una limitación temporal.

Tras este análisis jurisprudencial sobre la atribución de la vivienda familiar en

casos de custodia compartida, la principal conclusión a la que podemos
llegar es que la regulación que ofrece nuestro Código Civil al efecto es
totalmente insuficiente, por lo que es clara la urgente necesidad de una
actual regulación sobre este tema que tanta controversia suscita.

VI. BIBLIOGRAFÍA.

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- STS, de 10 de enero de 2012 (nº resolución 961/2011)
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- STS, de 29 de abril de 2013 (nº resolución 257/2013).
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- STS, de 22 de septiembre de 2017 (nº resolución 517/2017).
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- STS, de 7 de junio de 2018 (nº resolución 343/2018).
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- STS 3489/2019, de 29 de octubre de 2019 (nº resolución 568/2019).
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