Aspectos penales del delito de pertenencia a organización o grupo criminal

Por Luis Fernando REY HUIDOBRO

Fiscal del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho (1)

ÍNDICE

Aspectos penales del delito de pertenencia a organización o grupo criminal

I. Introducción: Ley Orgánica 5/2010 y precedentes internacionales
II. Concepto legal de organización y grupo criminal: distinción de la mera codelincuencia
III. Conductas típicas de la organización y el grupo criminal: la promoción, constitución,
organización, coordinación y dirección de la organización criminal, frente a formar parte de la
organización, participar activamente o cooperar económicamente o de cualquier otro modo con
la misma
IV. Agravantes y atenuantes específicas de la organización y el grupo criminal
1. Circunstancias agravantes
2. Circunstancia atenuante específica de colaboración con la Justicia
V. Situaciones concursales con el delito de asociación ilícita y con los ilícitos penales cometidos
por la organización o grupo criminal
VI. Según criterio jurisprudencial, en el delito de tráfico de estupefacientes cabe apreciar el
delito de pertenencia a grupo criminal a hechos acontecidos antes de entrar en vigor la L.O.
5/2010
Normativa comentada
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
LIBRO II. Delitos y sus penas
TÍTULO XXII. Delitos contra el orden público
CAPÍTULO VI. De las organizaciones y grupos criminales
Artículo 570 bis
Artículo 570 ter
Comentarios
Resumen

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 El presente trabajo pretende dar una respuesta práctica a los diversos problemas que plantea a los

profesionales del Derecho la aplicación de los tipos penales de pertenencia a organización o grupo criminal

(arts. 570 bis y siguientes), introducidos en el Código penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En

él se analizan con detalle las diferencias existentes entre la organización y el grupo criminal y su distinción

de la mera codelincuencia, las diversas conductas que conforman los tipos penales, aquellas circunstancias

que contribuyen a agravar o atenuar la responsabilidad de los autores o partícipes y, finalmente, la

respuesta ofrecida por la doctrina y la jurisprudencia ante las situaciones concursales que se presentan

con el delito de asociación ilícita y con otros delitos cometidos en el seno de la organización o grupo

criminal.

Palabras clave

Asociación ilícita. Codelincuencia. Colaboración con la Justicia. Pertenencia a organización o grupo criminal.

I. Introducción: Ley Orgánica 5/2010 y precedentes internacionales

La reforma del Código penal llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY
13038/2010), que introdujo en el Código penal español los delitos de pertenencia a organización
criminal y a grupo criminal (artículos 570 bis (LA LEY 3996/1995) y ter (LA LEY 3996/1995)), y
reformó a su vez los artículos 368 y siguientes del Código penal (LA LEY 3996/1995) que tipifican el
delito de tráfico de estupefacientes, vino motivada por el cumplimiento de los compromisos
internacionales suscritos en su día por España.

En efecto, esta reforma hay que enmarcarla dentro del fenómeno de armonización del Derecho penal
en el ámbito internacional, en virtud del cual en ciertas materias como las mencionadas se está
produciendo una aproximación entre las legislaciones penales de diversos Estados, en particular, de los
Estados miembros de la Unión Europea, habiéndose dictado a tal efecto por parte de la Unión Europea
diversas decisiones marco, sobre el tema, algunas de las cuales son desarrolladas por la Ley Orgánica
5/2010 (LA LEY 13038/2010) (2) .

En el marco de las Naciones Unidas, el fruto más importante de los trabajos contra el crimen
organizado está constituido por el Plan de Acción Global contra el Crimen Transnacional Organizado,
aprobado por la Asamblea General mediante la Resolución 49/159, de 23 de diciembre de 1994, en
cuyo marco se elaboró la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada, hecha
en Nueva York el 15 de noviembre de 2000. La Resolución 55/25, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 15 de noviembre de 2000, declara la Convención contra la delincuencia
organizada transnacional y el Protocolo para prevenir y sancionar la trata de personas, especialmente

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mujeres y niños, que complementa dicha convención y los declara abiertos a la firma en la conferencia
política de alto nivel a celebrar en Palermo (Italia) del 12 al 15 de diciembre de 2000. Kofi Annan instó
a los Estados a que ratificasen cuanto antes la Convención y sus protocolos y a que pusiesen en vigor
esos instrumentos sin demora.

España firmó dicha Convención en Palermo el 15 de diciembre de 2000, siendo ratificada mediante
Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

La Convención suscrita en Palermo en diciembre de 2000, aunque en concreto no tuvo como propósito
aunar legislaciones penales de las partes, no obstante arrancaba compromisos de adquirir estándares
legislativos básicos en materia sustantiva y adjetiva para hacer frente a la delincuencia organizada
transnacional; definía el «grupo delictivo organizado», diferenciándolo del «grupo estructurado»,
fijando también las características de un delito para ser considerado como transnacional (3) .

La firma por España de la Convención de Palermo en diciembre de 2000, marcó un hito en el

fortalecimiento de nuestra lucha contra la delincuencia organizada.

En el ámbito europeo, ya el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) firmado en Maastricht
(Holanda) el 7 de febrero de 1992 (que entró en vigor el 1 de noviembre de 1993), estableció en su
Título VI (LA LEY 109/1994), como uno de sus fundamentos básicos, el denominado Tercer Pilar: «La
cooperación en los ámbitos de la Justicia y en los asuntos de Interior». En aplicación de este Tratado el
Consejo adoptó el 28 de abril de 1997, el denominado Plan de Acción para luchar contra la delincuencia
organizada, que vio la luz el 15 de agosto de ese mismo año.

Este Plan de Acción contiene capítulos importantes y orientaciones políticas imprescindibles para los
Estados miembros. Establece que, dada la necesidad general de que la Unión Europea se organice
mejor en la lucha contra la delincuencia organizada en todas sus formas, el fenómeno debería
mencionarse entre los objetivos de la cooperación de la Unión en lo relativo al Tercer Pilar.

Posteriormente, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, y por lo tanto el Tratado de
Maastricht (LA LEY 109/1994), fueron modificados por el Tratado de Ámsterdam, firmado el 2 de
octubre de 1997 (LA LEY 1982/1999) y con entrada en vigor el 1 de mayo de 1999, introduciendo
también importantes modificaciones en esta materia y estableciendo como objetivo la prevención y la
lucha contra la delincuencia organizada, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los
delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude.

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Para mejorar la acción común en el ámbito policial, el artículo 30 del Tratado de Ámsterdam (antiguo
K.2) ordena al Consejo que prevea la evaluación común de técnicas especiales de investigación
relacionadas con la detección de formas graves de delincuencia organizada; y que adopte «medidas
que permitan a Europol desarrollar conocimientos especializados que puedan ponerse a disposición de
los Estados miembros para ayudar a éstos en la investigación de casos de delincuencia organizada».

El Consejo de la Unión Europea el 21 de diciembre de 1998, y sobre la base del artículo K.3 del Tratado
de la Unión Europea, adoptó una Acción Común relativa a la tipificación penal de la participación en
una organización delictiva en los Estados miembros (Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de
1998), que será sustituida por la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de octubre de 2008
(4) .

Asimismo, referido a la legislación europea, debemos mencionar la Posición Común de 29 de marzo de

1999, definida por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del TUE, relativa a la propuesta de
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada (1999/235/JAI). La citada
Posición indica que los Estados miembros contemplan la lucha contra la delincuencia organizada como
un asunto de interés común y, dentro de la lucha contra este fenómeno delictivo, los Estados
miembros apoyarán la elaboración de la futura Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada y sus posibles Protocolos (….) y abogarán porque se incluyan en el proyecto de
la Convención disposiciones que faciliten en todo lo posible la prevención efectiva, persecución e
investigación de la delincuencia organizada (se presta apoyo así a la Convención de Palermo del año
2000).

La Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril (LA LEY 5291/2004),
aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, ya referida con anterioridad.

Finalmente, merece destacar la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la

Unión Europea sobre la lucha contra la delincuencia transfronteriza, con el fin de facilitar el
reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, así como la cooperación judicial y
policial en materia penal, en particular en los ámbitos de la delincuencia grave con implicaciones
transfronterizas, uno de cuyos principales objetivos fue la armonización de la definición de los delitos
relativos a la participación en una organización delictiva en los Estados miembros en cumplimiento de
lo dispuesto en el programa de la Haya (distinguiendo, al igual que la Convención de Palermo, la
organización delictiva de la asociación estructurada —o grupo criminal—). Es precisamente tras la
entrada en vigor de esta Decisión cuando diversos autores se pronunciaron a favor de introducir un

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delito de participación en organización criminal y grupo criminal en el Código penal español, en el
entendimiento de que dichas conductas no estarían incluidas en los delitos de asociación ilícita, postura
que fue asumida por el legislador en la reforma del Código penal llevada a cabo por la L.O. 5/2010, de
22 de junio (LA LEY 13038/2010), que introdujo los artículos 570 bis a quáter en el Código penal (LA
LEY 3996/1995) (5) .

Fueron los compromisos adquiridos por el Estado español al formar parte de las Naciones Unidas y de
la Unión Europea, los que hicieron necesaria una reforma legislativa con el fin de armonizar el derecho
procesal y penal para hacer frente al crimen organizado transnacional. Esa reforma se llevó a cabo a
través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que entró en vigor el 23 de
diciembre, siendo consciente nuestro estado, de que, en ese momento, el fenómeno de la criminalidad
de sujetos que operan de modo más o menos estructurado (en general en grupos o bandas),
empezaba a ser un grave problema en todas las naciones europeas. Se trataba de una criminalidad
que raramente era ocasional, manifestándose más bien en términos que oscilaban entre la habitualidad
y la profesionalidad (6) .

La L.O. 5/2010, en su Exposición de Motivos (LA LEY 13038/2010), tras reconocer la incapacidad del
delito de asociación ilícita para responder a los diferentes supuestos de agrupaciones y organizaciones
criminales que operan en la vida real, de lo que era exponente la escasa aplicación del artículo 515 del
Código penal (LA LEY 3996/1995), separa, dejando para éste exclusivamente la criminalidad asociada
vinculada a la auténtica extralimitación del derecho de asociación consagrado en el artículo 22 de la
Constitución española (LA LEY 2500/1978) e incorpora un nuevo capítulo VI en el Título XXII del Libro
II (LA LEY 3996/1995) (relativo a los delitos contra el orden público), que lleva como título «De las
organizaciones y grupos criminales».

Allí se dice que «a sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación
sistemática de estos tipos penales, se ha optado finalmente, en el propósito de alterar lo menos posible
la estructura del vigente Código Penal, por situarlos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el
marco de los delitos contra el orden público. Lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el
fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia,
puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las
distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el
aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a
asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los
rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley,
alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la

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naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los
órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los
ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos de la
acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su existencia se sitúa, por tanto,
en el núcleo mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que corresponde a un
Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación de los referidos principios, derechos
y libertades constitucionales».

«Hay que recordar también —sigue diciendo la Exposición de Motivos— que la jurisprudencia relativa al
delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal
vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la
comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros
fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o
violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad
conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos
criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de
concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un
plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos,

organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya
estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y
cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza
exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Así, en el caso de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis tipifica primero las conductas
básicas de constitución, dirección y coordinación, distinguiendo según se trate de cometer delitos
graves u otras infracciones criminales, y en un segundo nivel punitivo sitúa las actividades de
participación o cooperación, a las que se anuda una respuesta penal inferior, agregando en fin
agravaciones específicas en función de las características de la organización y el tipo de delitos que
tiene por objeto.

Los grupos criminales se contemplan en el artículo 570 ter, equiparándose las conductas de
constitución de los mismos con la financiación de su actividad o la integración en ellos, pero siempre

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distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la gravedad de las infracciones criminales que tratan de
cometer, en términos análogos a los que rigen para las organizaciones, y con similares agravaciones
en razón de las características del grupo».

Según autores como LÓPEZ-MUÑOZ (7) (y en contra de la opinión de otros como MAGALDI
PATERNOSTRO (8) ), con la ubicación sistemática de este tipo penal en el Título XXII del Libro II, que
acoge los delitos contra el orden público, se entiende que, al igual que en otros países como Italia, con
una dilatada tradición en la lucha contra la mafia, la criminalidad organizada atenta directamente
contra la propia democracia a la que es capaz de desestabilizar, ya que en términos cualitativos y
cuantitativos supera a cualquier estructura criminal. La calidad de la democracia constituye un objetivo
directo de la acción destructiva de estas organizaciones (como pone de relieve la Exposición de Motivos
de la Ley).

Por otra parte, a consecuencia de la reforma de 2010, en el derecho español se ha pasado de la

«doble» a la «triple» vía en la represión de la criminalidad organizada (9) . En efecto, antes de la
modificación legal llevada a cabo en el año 2010, en el Código penal español la criminalidad organizada
se contemplaba desde una doble perspectiva. De un lado mediante el delito de asociación ilícita
(artículos 515 (LA LEY 3996/1995) a 521 (LA LEY 3996/1995)), y de otro mediante la agravación de
las penas en ciertos delitos, cuando se realizaban en el marco de una asociación u organización
criminal (tráfico de drogas, blanqueo de capitales, propiedad intelectual e industrial, etc.). Ahora, con
la mencionada reforma, se han creado los delitos relativos a la organización y grupo criminal, dando
carta de naturaleza en el derecho español a esas dos nuevas manifestaciones de la criminalidad
organizada.

Este nuevo Derecho penal representará una penalidad adicional a añadir al castigo de los hechos
típicos cometidos en el seno de las organizaciones o grupos criminales, por eso supone un
adelantamiento de las barreras de punición antes de que se concrete cualquier lesión a los bienes
jurídicos protegidos en los mismos. Nos hallamos ante normas penales orientadas básicamente a la
prevención.

II. Concepto legal de organización y grupo criminal: distinción de la mera codelincuencia

Dado que la regulación del Código penal, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 (LA LEY
13038/2010), contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización y el grupo criminal,
conviene examinar el concepto que da de una y otra formación delictiva.

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El artículo 570 bis (LA LEY 3996/1995) define a la organización criminal como «La agrupación formada
por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tares o funciones con el fin de cometer delitos».

El artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995)in fine describe al grupo criminal como «la unión de más de dos
personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en
el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos».

Estos conceptos se constituyen en definiciones auténticas, que no limitan su eficacia al Capítulo VI del
Título XXII (LA LEY 3996/1995) (donde están ubicados), sino que son extensibles «a los efectos de
este Código», dicen ambos artículos, por lo que serán también aplicables a los supuestos de tipos
específicos, cualificados o agravados, en los que se haga referencia a una organización o grupo
criminal.

Por otra parte, tales definiciones van más allá de los conceptos que sobre criminalidad organizada
suministran los instrumentos internacionales que sirvieron de base para su introducción en el Código
penal español, caracterizados por dos notas: que su objetivo sea la comisión de delitos de cierta
gravedad y que su finalidad, mediata o inmediata, sea la obtención de un beneficio económico u otro
beneficio de orden material (10) . De este modo, como afirma MAGALDI PATERNOSTRO, se apuesta
por una expansión del concepto, carente de todo fundamento político criminal, que va más allá de lo
que sociológica y criminológicamente se entiende por criminalidad organizada y que sólo puede
responder a una irreflexión o a un demagógico deseo del legislador de aparecer como adalid de la
lucha contra el fenómeno (11) . Así, subraya CANCIO MELIÁ, existe el riesgo, ante la multiplicidad de
fenómenos que «a priori» pueden ser englobados en los términos de la criminalidad organizada, de
aplicar un régimen penal y/o procesal endurecido pensado para grandes estructuras transnacionales a
grupos que no constituyan más que bandas, grupos o grupúsculos poco organizados, agrupaciones
esporádicas, o simples formas de coautoría y participación (12) .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha preocupado de establecer las

diferencias existentes entre la organización y el grupo criminal (Cfr. SSTS 397/2017, de 25 de mayo,
714/2016, de 26 de septiembre (LA LEY 126702/2016), 576/2014, de 18 de julio (LA LEY
94362/2014), 1035/2013, de 9 de enero de 2014 (LA LEY 2498/2014), 950/2013, de 5 de diciembre
(LA LEY 209403/2013), 855/2013, de 11 de noviembre (LA LEY 184725/2013) y 309/2013, de 1 de
abril (LA LEY 30535/2013), entre otras muchas). En dicha jurisprudencia se señala que «el legislador,
con la reforma de 2010, pretendía aportar instrumentos útiles, 1º) Para la lucha contra la delincuencia
transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales

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ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la
Organización criminal del artículo 570 bis; 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito
territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad,
para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal del artículo 570 ter. Reconociendo, por
lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacen a las respectivas
conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una
interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos
más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a éste
prácticamente vacío de contenido. Como se afirma en las SSTS 397/2017, de 25 de mayo, 277/2016,
de 6 de abril (LA LEY 25465/2016) y 576/2014, de 18 de julio (LA LEY 94362/2014), "debe evitarse
que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo artículo 369.1.2º del
CP (LA LEY 3996/1995), se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la
jurisprudencia menor: 1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que
conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal, y 2º)
Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En
ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

Se destaca en la jurisprudencia referida que ambas (organización y grupo criminal) precisan la unión o
agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero, mientras que la
organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por
tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre
sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de
estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. El grupo criminal se comporta así como un
concepto residual o de recogida respecto a la organización criminal.

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de
cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas,
pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que
caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de
dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad
y el reparto de tareas, lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su
caso, en la figura del grupo criminal (13) .

En el sentido expuesto, la Fiscalía General del Estado, en su Circular 2/2011 (LA LEY 404/2011) (sobre
la reforma del Código penal por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) en relación con las
organizaciones y grupos criminales), entiende que el grupo criminal se define "como una figura de

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carácter residual frente al de organización criminal, que si bien se asemeja a la organización en el
sentido de conformarse por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración
concertada de delitos, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna o algunas
de las características de la organización criminal, de modo que basta, pues, la no concurrencia de uno
de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un
grupo criminal". En esta Circular, se destaca que "para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la
organización criminal, la diferencia reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación
de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales, mientras que el grupo
criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que
oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos) pero puede carecer de una
estructura organizativa perfectamente definida, o bien puede contar con una estructura organizativa
interna, pero no perpetuarse en el tiempo" (14) . Así pues, en el caso del grupo criminal nos
encontramos ante una estructura generalmente de menor complejidad que la de la organización
criminal (que no necesariamente con menor número de miembros), una figura intermedia entre la
organización criminal y la mera codelincuencia. Ello responde al interés mostrado desde el primer
momento por las Naciones Unidas y la Unión Europea, en no limitar la criminalidad organizada a
grupos con una estructura altamente desarrollada.

Como afirma LÓPEZ-MUÑOZ, "bajo un punto de vista operativo y criminológico, la tipificación

autónoma de grupo criminal diferenciado de organización, permitirá llevar a cabo labores preventivas
más eficaces y de represión del delito más eficientes, dado que comportamientos clásicos de grupos
criminales sin estructuras estables, hasta ahora era difícil de encuadrar en asociaciones u
organizaciones criminales" (15) . Aunque no faltan autores, como CANCIO MELIÁ, que consideran que,
con la inclusión del grupo tal y como ha quedado definido, la criminalidad organizada sufre un proceso
de ampliación conceptual y generalización en su aplicación que no está justificado criminológicamente
ni en virtud de exigencias internacionales. Estima que no procede incluir un concepto de grupo que
supone insertar en el discurso de la delincuencia organizada meros supuestos de acuerdo ocasional o
transitorio para delinquir, característicos de toda codelincuencia. Las consecuencias de este
endurecimiento punitivo serán enormes, con capacidad para desestabilizar el sistema de ejecución de
penas en su conjunto» (16) . En cualquier caso, pensamos que, para la aplicación correcta del tipo de
grupo criminal (art. 570 ter), el juez o tribunal debe examinar bien el hecho concreto y excluir su
aplicación en el caso de que dude de la posible existencia de un verdadero grupo criminal y que pueda
tratarse de una mera codelincuencia, en aplicación del principio «in dubio pro reo».

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El grupo organizado (a cuya tipificación penal no obligaban los textos internacionales), no ha de reunir
la característica de permanencia y estabilidad entre sus miembros, por lo que resultará a veces difícil
diferenciar esta modalidad de la mera coautoría o complicidad. Sin embargo, también se ha dicho que
es necesaria la concurrencia de cierta estabilidad en el tiempo, aunque sea de carácter transitorio.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha resaltado en este sentido (SSTS
216/2018, de 8 de mayo (LA LEY 53395/2018), 714/2016, de 26 de septiembre (LA LEY
126702/2016), 454/2015, de 10 de julio (LA LEY 100420/2015), 371/2014, de 7 de mayo (LA LEY
50520/2014) y 309/2013, de 1 de abril (LA LEY 30535/2013)), que la codelincuencia se apreciaría, en
primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el
número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.
El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el
precedente de las disposiciones del Código penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde
su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, como se ha indicado, la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de
noviembre de 2000 (LA LEY 1484/2003), fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de
2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho
vigente en nuestro país.

En el artículo 2 (LA LEY 1484/2003) de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones:
en el apartado a) Por «grupo delictivo organizado» (organización) se entenderá un grupo estructurado
de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito
de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con
miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;
y en el apartado c) por «grupo estructurado» (grupo) se entenderá un grupo no formado fortuitamente
para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus
miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista
una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código penal en relación con la contenida en la Convención de
Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas,
o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la
comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos
delictivos. Por ello, cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito

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específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia (podría integrar una conspiración
para delinquir), en el que no procede aplicar las figuras del grupo ni de organización. Como afirma
FARALDO CABANA, es preferible por razones dogmáticas y político-criminales una interpretación que
restrinja el concepto de organización y grupo criminal a los que tienen por finalidad u objeto la
comisión concertada de una pluralidad de infracciones penales. Por ello, caso de cometerse un delito
concreto, su represión habrá de encontrarse en la tipicidad de referencia o delito cometido y a través
de la coautoría y otras formas de participación. Si esa unión no aboca a la ejecución de actos típicos,
ofrece como respuesta el Código penal los actos preparatorios punibles y, entre ellos, la conspiración
para delinquir (17) .

Así lo ha reconocido también la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma (SSTS 544/2012, de 2

de julio (LA LEY 94907/2012), y 719/2013, de 9 de octubre (LA LEY 155859/2013), entre otras), que
señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de
funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada
caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código penal de los artículos 570 bis (LA
LEY 3996/1995) y ter (LA LEY 3996/1995) confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos
legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, no
solamente de uno.

La STS 607/2017, de 7 de septiembre (LA LEY 121345/2017) (con alusión a la STS 798/2016, de 25
de octubre (LA LEY 151041/2016), fundamento primero 2.2) afirma que, «como elementos comunes a
la organización y grupo criminal, figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la
Convención de las NU de 15 de noviembre de 2000) o más de dos personas (según el Código penal),
que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión
o perpetración concertada de delitos. El recurso impugna la presencia de ambos elementos
erróneamente. En cuanto al elemento personal por cuanto sostiene que solo ha sido condenada la
recurrente como integrante de la agrupación y que ello es insuficiente para afirmar que está
constituida por tres o más personas. Sin embargo, los tipos penales no exigen desde luego la previa
condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho
probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración
del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento
discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas
criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo
que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de
organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin

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alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación. La organización criminal,
además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes, como son el carácter estable o por tiempo
indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o
funciones (artículo 570 bis (LA LEY 3996/1995)), mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun
en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que
acabamos de señalar (artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995)), manteniéndose constantes las señaladas
en el párrafo anterior», añadiendo más adelante que «la reciente STS 644/2015, de 13 de octubre (LA
LEY 152469/2015), recoge y sintetiza nuestra jurisprudencia más reciente, con cita de la STS
576/2014, de 18 de julio (LA LEY 94362/2014)», exponiendo que «la organización y el grupo criminal
tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos
concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o
constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y
coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el
grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando
concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos
supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad
temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante
incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias
855/2013, de 11 de noviembre (LA LEY 184725/2013) y 950/2013, de 5 de diciembre (LA LEY
209403/2013)), la que declara que es para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional,
caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean
económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la organización
criminal, del art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y
cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo que se diseña como
figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter».

«Si aplicamos esta doctrina al caso enjuiciado —dice la sentencia 607/2017 (LA LEY 121345/2017)—
ciertamente no aparece con la suficiente consistencia la finalidad señalada, siempre en plural, de la
comisión de delitos mencionados en los distintos apartados del artículo 570 ter. En el hecho probado
desde luego se describe la ejecución de un solo delito. Es cierto que en los dos primeros párrafos del
propio "factum" parece afirmarse que los acusados se conciertan y aceptan la propuesta que personas
desconocidas le habían efectuado para desplegar su actividad criminal consistente en la recogida de
fardos en alta mar, describiendo a continuación genéricamente el "modus operandi" de estas
operaciones a gran escala de tráfico de drogas por medio de barcos de mayor tamaño que, tras fijar
unas determinadas coordenadas, lanzan al agua bultos que son recogidos posteriormente "por los

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ahora acusados". Sin embargo, no se especifica suficientemente si estas acciones ya se habían
realizado con anterioridad o iban a continuar en un futuro, cuando lo cierto es que lo afirmado es que
"lograron hacerse con una embarcación de pequeño tamaño dedicada a la pesca deportiva, que
utilizaron para desplegar su actividad criminal, cuando acababan de viajar a España de forma
separada. Por lo tanto, no se aclara suficientemente, siendo ajenos a la organización, si se trata de un
grupo independiente que funciona ‘subcontratado’ por la organización o bien fue requerida su
intervención para el caso concreto, con lo cual se trataría de un supuesto de codelincuencia. Ello se
refuerza por la propia argumentación empleada por la Audiencia para excluir la integración de los
recurrentes en la organización delictiva que hemos acotado en el párrafo anterior en 2.3, donde no se
reconoce su relación con otros sujetos objeto de investigaciones similares, ni se ha detectado reunión
alguna, ni conversación telefónica o de otro tipo entre los mismos, concluyendo que no existe indicio
alguno que conecte a los aquí acusados con los investigados en otros sumarios. Por lo tanto, aunque es
cierto que el Código Penal en cuanto a la pluralidad delictiva no va más allá de su finalidad u objeto en
sí mismo, sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación, en el presente
caso la descripción fáctica es excesivamente genérica e incluso ambigua, de forma que no es posible
deslindar en el caso con la necesaria certeza las figuras del grupo criminal y la codelincuencia, por lo
que no cabe otra interpretación que la más favorable".

Lo mismo ocurrió en la STS 244/2018, de 24 de mayo (LA LEY 51649/2018), en la que el Alto Tribunal
consideró que no existía una intervención que desbordase los límites conceptuales de la
codelincuencia, por ejemplo, mediante viajes repetidos, en los que cada uno de los acusados asuma
distintas funciones que van desde la conducción de vehículos a vigilancia o el aviso anticipado de
puestos de control (cfr. STS 646/2014, de 8 de octubre (LA LEY 152539/2014)). El relato fáctico
refiere la conducta del acusado como un hecho puntual, el transporte en alfombras de la sustancia
tóxica intervenida en el aeropuerto Sa Carneiro de Portugal, pero no hay referencias en el hecho a la
pluralidad de acciones, de transportes o de organización dirigida a la comisión reiterada y concertada
de hechos delictivos (por ello descarta la existencia del grupo criminal).

A estos efectos, debemos destacar que las SSTS 714/2016, de 26 de septiembre (LA LEY
126702/2016), y 487/2014, de 9 de junio (LA LEY 76589/2014), consideran que, cuando el grupo u
organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada
por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de
tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales
(expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que
con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir), sin

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embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe
considerarse como una actividad delictiva plural.

Tanto la organización como el grupo criminal, como tipos penales independientes de los delitos que se
pretenden cometer, tienen una dimensión institucional que hace de ellas no sólo algo más que la suma
de sus partes, sino también algo independiente de la suma de sus partes. En esa dimensión
institucional radica, seguramente, su diferencia específica con respecto a las meras agrupaciones
coyunturales para cometer un delito determinado (coautoría o conspiración). La organización y el
grupo criminal conforman injustos por su mera existencia sin que, en principio, sea necesario que se
manifiesten en acciones delictivas ulteriores.

Dada la relación de homogeneidad que existe entre los delitos de organización y grupo criminal, no se
vulnera el principio acusatorio cuando el Tribunal considera que no se han probado los hechos más
graves que constituyen el objeto de la acusación (por pertenencia a organización) y reduce el "factum",
calificando jurídicamente los hechos como de pertenencia a un grupo criminal disminuyendo su
gravedad, sustrayendo así a los acusados de la organización criminal descrita por el Fiscal. Por ello, no
existe obstáculo para calificar con arreglo al segundo aquellos casos en que se acuse por el primero
(Cfr. en este sentido STS 607/2017, de 7 de septiembre (LA LEY 121345/2017)). Como expone la STS
41/2017, de 31 de enero (LA LEY 3157/2017), "ambas figuras pertenecen a un mismo fenómeno que,
excediendo del mero consorcio delincuencial, trata de reprimir actividades con relevancia penal de la
criminalidad organizada y el peligro potencial que supone, encontrándose en una relación típica de
progresión o de regresión en su gravedad y en la sanción respectivamente aparejada, según el punto
de vista de que se parta".

Finalmente, debemos destacar que las características de la organización criminal, tal y como se
contemplan en el apartado 1º del artículo 570 del CP (LA LEY 3996/1995), son trasladables a los tipos
agravados del Código, consistentes en la pertenencia del sujeto a una organización. Sin embargo,
algunos tipos agravados, como por ejemplo los recogidos en los artículos 177 bis (LA LEY 3996/1995),
189 (LA LEY 3996/1995), 262 (LA LEY 3996/1995), 271 (LA LEY 3996/1995), etc, aluden
expresamente a que la organización puede tener carácter transitorio, lo que ha sido muy criticado por
la doctrina (18) , que entiende que en tales casos se produce una expansión del ámbito de aplicación
de la agravante (pues la organización puede crearse de modo ocasional), que no solo tiene dudoso
fundamento punitivo, sino que crea serios problemas de deslinde con los casos de simple coautoría,
definida por la colaboración de varias personas para la comisión de algún delito concreto. En estos
casos, creo que el juzgador deberá modular la nota de la estabilidad o permanencia propias de la
organización criminal.

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III. Conductas típicas de la organización y el grupo criminal: la promoción, constitución, organización,
coordinación y dirección de la organización criminal, frente a formar parte de la organización,
participar activamente o cooperar económicamente o de cualquier otro modo con la misma

El tipo previsto en el artículo 570 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), consistente en formar
parte, participar activamente o cooperar económicamente o de cualquier otro modo con la organización
criminal, ha optado por diferenciar distintas formas pertenencia a la organización, al contrario de lo
previsto en los instrumentos internacionales que traspone (19) . Así, incrimina la promoción,
constitución, organización, coordinación o dirección de una organización criminal, con una pena de
prisión de cuatro a ocho años si tiene la finalidad de cometer delitos graves, y de tres a seis años en
los demás casos, mientras que el tipo básico de participación activa en la organización, formar parte de
ella o cooperar económicamente o de cualquier otro modo con la misma, tiene previstas las penas de
prisión de dos a cinco años si la organización tiene como finalidad cometer delitos graves y de uno a
tres años en los demás casos. Por imperativo del apartado n. o 3 del artículo 570 bis (LA LEY
3996/1995), dichas penas se impondrán en su mitad superior si los delitos que tuviere por finalidad
cometer la organización fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e
indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

De manera que el tipo básico diferencia dos modalidades distintas por la entidad de la pertenencia a la
organización y las sanciona con penas diferentes. Y, a su vez, estas dos modalidades vuelven a
diferenciarse en la sanción en función de si el objetivo de la organización es la comisión de delitos
graves o no. Por lo tanto, se establecen cuatro niveles penológicos diferentes en el tipo básico.

Los comportamientos de promoción, constitución, organización, coordinación y dirección de una

organización criminal, consisten en intervenciones de sujetos que se encuentran en el escalón superior
de la estructura de la organización donde el elemento "decisional" es característico de su actuar. Es
decir, el rol de estos sujetos se vincula a la toma de decisiones sobre aspectos de importancia de la
organización. Las modalidades de promoción y constitución se refieren a los creadores ideológicos de la
agrupación, de su organigrama, ideario, actividades y finalidades; mientras que los comportamientos
de organización, coordinación y dirección aluden a quienes adoptan las decisiones y directrices que
deben seguirse en el interior de la agrupación, quienes gobiernan o ejercen funciones de mando sobre
otras personas en sus actividades propias. Autores como SÁINZ CANTERO opinan que, para proceder
al castigo de los "miembros fundadores", se hace necesario exigir no sólo que la organización fundada
se consolide, con su original designio criminal, sino que también el "fundador" se mantenga vinculado a
la organización criminal y su ilícita actividad (como dirigente o al menos como miembro activo), pues
de otro modo, si sólo aparece vinculado con el momento fundacional, elevaría al máximo el carácter

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puramente abstracto de la posible peligrosidad de la conducta que se sanciona (20) . Por otra parte,
las funciones de mando pueden ejercerse al más alto nivel o en niveles intermedios de la organización,
al haber sido delegadas funciones específicas, normalmente circunscritas en el espacio o en el tiempo:
en el primer caso, se dirige a la totalidad de la organización, mientras que, en el segundo, se manda a
comandos o grupos dentro de aquélla, en ambos casos debe considerarse dirigente al sujeto (Cfr STS
de 20 de octubre de 2009 (LA LEY 200570/2009), que consideró "jefe" a quien dirigió el transporte de
una operación de narcotráfico, aunque no era el máximo dirigente de la organización) (21) . Esta
decisión de castigar a los mandos intermedios con las mismas penas que a los directores, obedece a la
tendencia actual de agravar la responsabilidad penal de todos aquellos delitos relacionados con la
delincuencia organizada, convirtiendo la regulación de este fenómeno en una legislación cada vez más
especial.

Ello en contraposición a las conductas de integración, participación activa y cooperación, que son los
comportamientos realizados por los meros militantes de la organización criminal, que no ostentan
capacidad de decisión y responsabilidad autónoma y efectiva dentro de la organización. La integración
y la participación activa deben entenderse referidas a quienes prestan cualquier intervención causal
relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de los delitos a que propende la
organización, no siendo necesaria la autoría de los mismos. A ello se ha referido la jurisprudencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en determinadas resoluciones ha asimilado los términos
"integrante" y "miembro activo", en los siguientes términos tomados de la STS de 290/2010, de 31 de
marzo (LA LEY 17072/2010): "los integrantes de la banda, organización o grupo —que se suelen
denominar miembros activos- son las personas que intervienen activamente en la realización de sus
objetivos, esto es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no equivale
tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a
cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de
ellos. Así serán integrantes —miembros activos— los autores de los delitos que la banda, organización
o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e
igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente".

La mera participación activa en la organización resulta por lo tanto ahora punible. Con ello, la L.O.
5/2010 (LA LEY 13038/2010) ha extendido el régimen de incriminación de las bandas armadas u
organizaciones o grupos terroristas a toda hipótesis de pertenencia a organización (22) . Como tiene
dicho la Sala Segunda del TS, la participación debe estar adornada de notas de permanencia, no
bastando con la intervención episódica. Participar, a su vez, implica aceptar el resultado de sus actos y
eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en

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actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo (Cfr. STS 290/2010, de 31 de marzo
(LA LEY 17072/2010)). En todo caso, el dolo que exige el tipo es dolo de pertenencia a una estructura,
un conocimiento y voluntad que trasciende a la mera colaboración puntual con el delito que aquella
pueda cometer. Dolo que exige además un cabal conocimiento de la clase de delitos para los que la
organización está concebida, y en consecuencia prepara y ejecuta. La interpretación que postulamos
dota de contenido a las conductas de integración y participación activa, exigiendo un aporte objetivo a
la organización (o grupo) y una adhesión ideológica, sin que sea suficiente uno solo de estos elementos
por separado. De otro modo, la simple participación en la organización criminal ostentaría una excesiva
amplitud en sus modalidades típicas, ya que vendría a castigar toda forma de vinculación con la
organización criminal. Toda criminalización de un comportamiento exige que afecte a elementos
esenciales de la sociedad (23) , y tales conductas consideradas aisladamente, no constituyen
verdaderas perturbaciones de los pilares de la sociedad.

La conducta de la cooperación (económica o de cualquier clase) se refiere a actos de contribución a las

actividades de la organización criminal, que de todos modos debe ser relevante y funcional a su
quehacer criminal (por ejemplo, cooperación necesaria o complicidad respecto de delitos ejecutados).
En cualquier caso, es necesario que los miembros punibles de una organización criminal sean activos,
esto es, han de favorecer la comisión de delitos en su seno mediante la aportación de medios
personales, materiales y/o logísticos. Como indica la doctrina penal más relevante, la mera pertenencia
ideológica ha de ser impune en un Derecho penal que quiera ser respetuoso con el fuero interno de los
individuos (24) . Ello obligará al juez a trazar en cada caso una línea divisoria entre la simple
concertación de voluntades carente de lesividad material y la propia conducta acreedora de la punición
prevista en el Código penal, pues, según destaca la doctrina penal, la conducta de cooperación
económica o de cualquier otro modo con la organización, abre el tipo penal a posibles formas
innominadas de complicidad, y por ello su apreciación exigirá mucho cuidado a la hora de excluir del
tipo simples conductas que quepa calificar de "neutrales" o "estandarizadas", por mucho que el sujeto
conozca que el servicio o la prestación del bien se efectúa a la organización, siempre que además se
trate de actos cotidianos de escasa trascendencia (25) . El principio de ofensividad, por lo tanto, debe
dejar al margen del tipo penal a aquellos sujetos que, aun sabedores que trabajan para una
organización criminal, su colaboración queda radicalmente al margen y sin conexión con la actividad
delictiva (por ejemplo, el mero avituallamiento).

Pienso que, si no queremos caer en una expansión incontrolable del precepto que contemplamos, como
interpretación delimitadora del mismo, se impone considerar que tanto las conductas de participación
activa en la organización, como formar parte de ella o cooperar económicamente o de cualquier otro

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modo con la misma, deben hacer referencia en todo caso al conjunto de hechos subsiguientes
conforme al fin de la agrupación, de tal manera que siempre se debe exigir una referencia o proyección
de la conducta al hecho integrante del delito o delitos-fin, aunque esta referencia tenga lugar de un
modo abstractamente mediato, y no sea necesario que la agrupación se haya proyectado aun sobre
hechos delictivos concretos. Así, la dimensión institucional específica de la organización (prolongación
en el tiempo, proyección sobre hechos delictivos diversos….) puede permitir la posibilidad de que las
aportaciones a la misma sean castigadas en cuento tales, y antes de que la organización las haya
proyectado sobre hechos delictivos concretos. Pero, en todo caso, la sanción de este comportamiento
requerirá que en la conducta del miembro se advierta una dimensión favorecedora de delitos que,
canalizada por la propia organización, pueda proyectarse en un futuro sobre hechos concretos (26) .

Contrastando con las conductas de pertenencia a organización criminal, el artículo 570 ter del Código
penal (LA LEY 3996/1995) sanciona a quienes constituyeren, financiaren o integraren el grupo criminal,
diferenciando la sanción según sea la naturaleza y gravedad del delito que se pretende ejecutar. Así, si
es la comisión de delitos contra la vida o integridad de las personas, la libertad, la libertad e
indemnidad sexuales o la trata de seres humanos, la pena es de prisión de dos a cuatro años si se
trata de delitos graves y la pena de prisión de uno a tres años en caso de delitos menos graves. La
pena es de prisión de seis meses a dos años si la finalidad es la ejecución de otro delito grave, distinto
a los anteriores y, en el mismo caso, de prisión de tres meses a un año si se trata de delitos menos
graves o de la perpetración reiterada de delitos leves. El legislador no diferencia las penas según la
jerarquía del sujeto, por lo que los promotores, organizadores, coordinadores y directores han de
entenderse consumidos por la modalidad genérica del integrante, lo cual no significa que el Juez o
Tribunal sentenciador no deba tenerla en cuenta a la hora de determinar la pena a imponer (motivando
dicha circunstancia en la sentencia), si dicha jerarquía existe en el grupo. Ello es probablemente
coherente con el entendimiento del "grupo criminal" como un agregado de personas carente de
estructura jerárquica.

Es evidente que la imputación por pertenencia a la organización o grupo criminal no permite atribuir
responsabilidad penal a todos los miembros por los delitos que lleve a cabo dicha organización o grupo
por el sólo hecho de formar parte del mismo, ya que la responsabilidad por estos hechos deberá
sujetarse a las reglas generales de autoría y participación, proscribiéndose presunciones de
responsabilidad por el acto ilícito ejecutado derivadas del mero hecho de formar parte de la
organización o grupo. Así lo recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 (LA LEY
404/2011) (sobre la reforma del Código penal por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) en
relación con las organizaciones y grupos criminales). Como afirma SILVA SÁNCHEZ, la intervención a

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través de la organización continúa perteneciendo a la teoría común de la intervención en el delito y no
constituye una excepción a las reglas generales de ésta. Más bien, se trata en ella precisamente de
una adaptación de los términos de la teoría general de la intervención a la existencia de organizaciones
(o grupos) criminales. Éstas pueden propiciar que aportaciones naturalísticamente alejadas de la
ejecución del hecho, más aún, desconectadas de sus circunstancias de tiempo, lugar, sujetos e incluso
concreción fáctica, mantengan, sin embargo, una plena conexión normativa (de sentido) con aquel que
justifique una imputación a título de intervención (27) .

IV. Agravantes y atenuantes específicas de la organización y el grupo criminal

1. Circunstancias agravantes

Dentro de las circunstancias agravantes, y dejando al margen las diversas escalas punitivas referidas a
los delitos con cuya finalidad u objetivo se constituyen la organización o el grupo criminal, cabe
constatar que el legislador incluye una serie de circunstancias agravantes que generan subtipos
penales, tanto en el tipo de organización criminal como en el del grupo criminal, que encuentran su
fundamento en que pueden aumentar cualitativa o cuantitativamente la peligrosidad intrínseca de la
organización o grupo criminal.

El efecto agravatorio se limita a la imposición de la pena prevista en cada caso en su mitad superior,
pero se prevé la imposición de la pena superior en grado cuando concurran dos o más circunstancias
de las previstas en el apartado n. o 2 de los artículos 570 bis (LA LEY 3996/1995) y 570 ter (LA LEY
3996/1995), debiéndose señalar que no será difícil dicha concurrencia, sobre todo en el caso de
organizaciones, ya que la disposición de armas y de medios tecnológicos es casi consustancial al
"modus operandi" de las redes de delincuencia organizada. Asimismo, en el n. o 3 del artículo 570 bis
(LA LEY 3996/1995) y sólo para las organizaciones, se dispone que se impondrán en su mitad superior
las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad
de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Dichas circunstancias son las siguientes:

a) Que estén formadas por un elevado número de personas.

El fundamento de esta agravante radica en el mayor peligro que implica una organización o grupo
delictivo formado por muchas personas intercambiables, dada la mayor estabilidad en el tiempo que
dicha pluralidad supone y su mayor potencial para incidir en el quebranto de la tranquilidad y paz
públicas en el desarrollo de sus actividades.

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Como se recoge en la Circular de la Fiscalía General del Estado n. o 2/2011, de 2 de junio (LA LEY
404/2011) (sobre la reforma del Código penal por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) en
relación con las organizaciones y grupos criminales), esta agravación "deberá comportar, en todo caso,
un incremento de gravedad en el hecho equiparable al de los otros subtipos, de modo que el número
de integrantes de la organización sea relevante en función de la actividad delictiva que constituya su
objeto, en la medida en que su intervención suponga un incremento del desvalor de la acción, al
facilitar de forma constatable la perpetración de las actividades ilícitas y asegurar su éxito".

El tipo no establece expresamente cuántos miembros deben formar parte de la organización o grupo
para su aplicación; por ello, nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado (elevado número),
sobre la base de la fijación en el tipo básico de un número mínimo de integrantes (tres o más). La
expresión "elevado número de personas" constituye asimismo un elemento normativo cultural o social,
pues no existe una expresión jurídica igual o parecida que nos sirva de referencia a tales efectos. Así,
si bien es cierto que se utilizan expresiones similares en algunos tipos delictivos como los de los
artículos 201 (LA LEY 3996/1995) ("pluralidad de personas" como afectadas por los delitos contra los
consumidores), o 365 (LA LEY 3996/1995) ("colectividad de personas" como afectadas también en
delitos contra la salud pública), dichas referencias no nos sirven en este caso, porque se sitúan
siempre en el polo de la víctima y no en el del autor, como ocurre en este caso. El grado de
indeterminación de la agravación, según un sector doctrinal, se compadece muy mal con las exigencias
que el artículo 25.1 de la C.E. (LA LEY 2500/1978) impone a los tipos penales en orden a satisfacer el
principio de taxatividad o mandato de suficiente determinación (28) .

La cuestión quedará por lo tanto entregada al desarrollo jurisprudencial. Al final, será la jurisprudencia
la que establezca una cifra fija subrogándose en la tarea que debería haber hecho el legislador. Para
ello, los jueces y tribunales deberán tener en cuenta la clase y naturaleza de los delitos para cuya
comisión se hayan constituido y otras circunstancias concurrentes; así, no es lo mismo tener como fin
la comisión de graves delitos, como secuestros o delitos contra la vida, que pequeños hurtos; tampoco
lo es la organización o grupo compuesto todo él por personas familiares y parientes entre sí, que la
concurrencia de múltiples personas extrañas y especialistas en el crimen, que permiten un fácil
intercambio (…..). SÁINZ CANTERO critica que se tome como criterio esencial el puramente
cuantitativo, cuando nos hallamos ante un fenómeno donde lo que provoca un salto cualitativo en la
peligrosidad y potencialidad lesiva de estas entidades, no es tanto su número de componentes como su
organización, por ello considera que quizá hubiera sido preferible que la ley hubiera tomado en
consideración este elemento cualitativo relativo a la organización, o combinándolo con el relativo al
número de personas (29) .

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b) Disposición de armas o instrumentos peligrosos.

Su fundamento radica en el mayor peligro que supone para la vida o integridad de las personas la
utilización de armas o instrumentos peligrosos en las actividades delictivas. Ahora bien, no es
necesario que la organización tenga por objeto la ejecución de delitos de homicidio y lesiones, ya que
puede tener como fin el realizar otras infracciones, como secuestros, tráfico de personas o, incluso
delitos patrimoniales, siempre que sus componentes tengan a su disposición armas u otros
instrumentos peligrosos. Ambos conceptos han sido objeto de importante recreación jurisprudencial
(tanto al analizar el tipo cualificado de robo con violencia o intimidación del artículo 242-3 (LA LEY
3996/1995), como otros tipos delictivos: el de lesiones previsto en el artículo 148-1º (LA LEY
3996/1995), o el de agresión sexual cualificada del artículo 180-5 (LA LEY 3996/1995)), los cuales
resultan sin duda de aplicación al caso. Habría que incluir no sólo las armas comprendidas en el
Reglamento de Armas, sino también todos aquellos objetos que la jurisprudencia ha venido
considerando como "instrumentos peligrosos". Aunque no faltan autores, como FARALDO CABANA,
que, a la vista de las elevadas penas que se disponen, se decantan por ceñirse a un concepto más
estricto en este caso, de forma que, por un lado, se excluyan los objetos no especialmente destinados
al ataque y la defensa, como un destornillador o un bate de beisbol, y, por otro, sólo se incluyan las
armas que revisten una especial significación en relación con el bien jurídico, pues de otro modo el
subtipo agravado resultaría excesivamente amplio y genérico (30) . Asimismo, se ha subrayado que,
aunque se trata de una expresión que se repite a lo largo del articulado del Código penal, siempre
viene referida al hecho de hacer uso de ellas, portarlas o exhibirlas amenazadoramente, pero no al
simple hecho de "disponer" de ellas, como ocurre en tipo cualificado que contemplamos. De ahí que se
postule una interpretación restrictiva del término legal.

El sustrato de la agravación debe predicarse de la organización y el grupo y no simplemente de alguno

de sus integrantes; por ello, las armas o los instrumentos han de estar a disposición de cualquier
miembro del grupo, o de aquellos que, conforme a la división del trabajo, asuman la ejecución directa
de los delitos, y ello aunque sea uno solo de los integrantes de la agrupación criminal quien los ponga
a su disposición y al servicio del propósito delictivo común. Sólo de este modo se puede compaginar la
aplicación de esta agravación con las que luego pueda merecer el concreto delito cometido y con el
delito de tenencia ilícita de armas, respetando el principio de prohibición de doble valoración ( bis in
idem) (31) .

Cuando, en ejecución del plan criminal, se usen las armas o instrumentos peligrosos, surge la duda
relativa a si esta agravación es compatible con la aplicación de los delitos que recojan los resultados
lesivos para la vida o la integridad de las personas. Hay que entender que el peligro que comporta la

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disponibilidad o tenencia de armas o instrumentos peligrosos por parte de los miembros de la
organización o grupo criminal no se consume en la lesión de la vida o la salud de las personas que
pueda producirse. El motivo de ello radica en que la organización armada supone la afectación de otros
bienes jurídicos de naturaleza colectiva, como el orden público o la seguridad ciudadana, además de la
vida o la salud de terceras personas (32) .

c) Disposición de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus

características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de
los culpables.

El fundamento de esta agravación reside en que la posesión de determinados artefactos tecnológicos o

medios de transporte incrementa el potencial lesivo de la organización, bien favoreciendo la comisión
de los delitos, bien facilitando la impunidad de sus autores, que de este modo pueden seguir formando
parte de aquélla. Y es que existen determinadas formas de delincuencia organizada (por ejemplo, el
tráfico de drogas), en las que la tecnología juega un papel primordial a la hora de proporcionar tanto
equipos especiales de comunicación como de transporte, que dificulten el control estatal.

En esta agravante convergen dos de los aspectos que actualmente más preocupación generan en la
prevención y persecución delictiva: el crimen organizado y la llamada delincuencia cibernética o
informática.

El requerimiento legal de que dichos medios tecnológicos sean avanzados debe entenderse como una
exigencia típica de un plus de tecnología, en el sentido de que dicho medio no sea de común acceso o
disponibilidad por parte de las personas normales. Deben ser medios innovadores, novedosos,
vanguardistas, de modo que queden restringidos a un escaso círculo de usuarios. Por ello, quedarían
fuera de la agravación la utilización de teléfonos móviles u ordenadores comunes, mientras que sí
entrarían en la agravación el uso de programas informáticos especializados para fraudes, el uso de
comunicaciones por satélite, la tenencia de aeronaves o de buques especialmente preparados para
realizar travesías importantes, planeadoras de gran potencia, o las tecnologías que en los últimos
tiempos se viene utilizando por parte de la inteligencia militar, como aviones no pilotados (33) . En
todo caso, los instrumentos tecnológicos deben suponer una mayor facilidad para la ejecución de la
actividad delictiva o para lograr la impunidad de los culpables.

No faltan autores, como VIDALES RODRÍGUEZ, que critican esta agravante, debido a que el incremento
punitivo parece responder a la sospecha de que tales medios han sido o serán empleados con alguna
de las finalidades que explicita el precepto, al modo de un delito de sospecha o, por mejor decir, de

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una causa de agravación basada en una presunción, lo que comportaría una infracción de las
exigencias constitucionales. Según su opinión, la mera disposición de los medios tecnológicos
avanzados debiera carecer de relevancia penal, salvo que hayan sido ilícitamente obtenidos o que el
destino que se les dé sea delictivo, y en tales casos la respuesta que se les dé ha de venir propiciada
por la aplicación de la figura que corresponda. Los problemas que plantea la aplicación del tipo se
habrían evitado, a su entender, si se hubiera exigido el empleo efectivo y no la mera disposición de los
medios (34) . La utilización de esos medios para facilitar la impunidad de los culpables integrantes de
la propia agrupación, podría considerarse, incluso, como un acto de autoencubrimiento impune. Sin
embargo, como afirma FARALDO CABANA, esa tenencia de medios avanzados de comunicación o
transporte es un elemento que aumenta la peligrosidad de la organización (o grupo) criminal al facilitar
la ejecución del programa criminal o la impunidad. Por ello, no parece desacertada su previsión,
aunque contenga un elevado grado de indeterminación (35) .

De nuevo nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que la jurisprudencia deberá
encargarse de perfilar.

d) Finalmente, el tipo relativo a la organización criminal previsto en el artículo 570 bis (LA LEY
3996/1995) prevé en su apartado n.o 3 una agravación (tanto del tipo básico como de los agravados),
atendiendo a la especial gravedad y naturaleza del delito planificado. Así se prevé la imposición de la
pena en su mitad superior si los delitos fueran contra la vida o la integridad de las personas, la
libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Lo primero que llama la atención es que el legislador, para señalar los delitos cuya comisión tiene
como finalidad cometer la organización, acude en algún caso a la rúbrica del Título en que se insertan
(delitos contra la libertad, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y trata de seres humanos) y
de otros al bien jurídico protegido (vida en integridad) (36) . Quizá hubiera sido mejor que el legislador
hubiese empleado los términos homicidio y lesiones, en lugar de delitos contra la vida o la integridad,
evitando así futuros problemas interpretativos.

Por otra parte, en estos casos, se dará normalmente una doble cualificación, pues la pena ya resulta
agravada (apartado primero) cuando la finalidad de la organización sea la comisión de "delitos graves",
categoría a la que pertenecen buena parte de estos ilícitos.

2. Circunstancia atenuante específica de colaboración con la Justicia

El artículo 570 quáter 4 (LA LEY 3996/1995) contempla la posibilidad de que los jueces o tribunales,
razonándolo en la sentencia, puedan imponer al responsable de cualquiera de los delitos previstos en

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el capítulo la pena inferior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma
voluntaria sus actividades y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para
obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la
actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a los que haya pertenecido, bien para evitar la
perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o
grupos.

Los precedentes internacionales de esta técnica de lucha (disminución de la pena a los colaboradores)
contra la actividad delictiva de las organizaciones y grupos criminales, podemos hallarlos, en primer
lugar, en el artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (LA LEY 1484/2003) (Nueva York, 15 de noviembre de 2000), que, bajo la rúbrica de
"Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley",
establece: "1. Cada Estado Parte adoptará las medidas apropiadas para alentar a las personas que
participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a: a) Proporcionar información útil a
las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios sobre cuestiones como I) La
identidad, la naturaleza, la composición, la estructura, la ubicación o las actividades de los grupos
delictivos organizados; II) Los vínculos, incluidos los vínculos internacionales, con otros grupos
delictivos organizados; III) Los delitos que los grupos delictivos organizados hayan cometido o puedan
cometer; b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que pueda contribuir a
privar a los grupos delictivos organizados de sus recursos o del producto del delito. 2. Cada Estado
Parte considerará la posibilidad de prever, en los casos apropiados, la mitigación de la pena de las
personas acusadas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento
respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención".

En el ámbito de la Unión Europea, la atenuación (o exención incluso) de las penas para los
colaboradores se halla prevista en el artículo 4 de la Decisión Marco del Consejo de 24 de octubre de
2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, que, bajo la rúbrica de "Circunstancias
especiales", dispone: "Todos los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para que
las sanciones previstas en el artículo 3 puedan reducirse o no aplicarse si, por ejemplo, el autor del
delito: a) Abandona sus actividades delictivas, y b) Proporciona a las autoridades administrativas o
judiciales información que estas no habrían podido obtener de otra forma, y que les ayude a: I)
Impedir, acabar o atenuar los efectos del delito, II) Identificar o procesar a los otros autores del delito,
III) Encontrar pruebas, IV) Privar a la organización delictiva de recursos ilícitos o beneficios obtenidos
de sus actividades delictivas, o V) Impedir que se cometan otros delitos mencionados en el artículo 2".

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Como vemos, conscientes de que puede ser que algún miembro de estos grupos coopere
espontáneamente en la investigación de estos delitos especialmente graves y complicados de
demostrar, y que lo frecuente es que lo hagan a cambio de algún beneficio, en el ámbito internacional
se acude a esta técnica de intercambio "delación-premio", en la creencia de su efectividad en la lucha
contra la criminalidad organizada transnacional, siendo estas previsiones el precedente internacional
del beneficio penal contenido en el artículo 570 quáter.4, del Código penal (37) .

El fundamento de la atenuante habrá que buscarlo en la pretensión de facilitar regreso al ordenamiento

jurídico de aquellas personas que estén dispuestas a abandonar su vinculación con el ente colectivo
criminal y a colaborar con la Administración de Justicia. No debemos olvidar, por otra parte, que se
trata de una de las pocas vías por las que se puede hacer efectiva la ley penal en este tipo de
delincuencia de trascendencia internacional.

La atenuante exige, como requisitos indispensables y acumulados, que el sujeto abandone las
actividades delictivas, lo que implicará que rompa voluntariamente los vínculos que mantiene con la
organización o grupo criminal, siendo irrelevante el efectivo arrepentimiento del mismo, y en segundo
lugar, que colabore activamente con las autoridades o sus agentes, alternativamente, bien para
obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, bien para impedir la
actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien finalmente para
evitar la ejecución de un futuro delito que se tratara de cometer en el seno o a través de dichas
organizaciones o grupos. Todos los supuestos exigen la entrega de información útil para el logro de
cualquiera de los fines mencionados (las conductas de colaboración exigirán por regla general casi de
manera inevitable la delación de los demás intervinientes en los hechos delictivos).

No requiere el precepto la presentación o entrega del sujeto a la autoridad autoinculpándose de los

hechos delictivos en los que haya participado (a diferencia de lo exigido para los delitos de terrorismo
por el artículo 579 bis —3), así como tampoco una actitud interna de sincero arrepentimiento, sino que
se basa en simples consideraciones utilitarias de política criminal, como son el alentar la delación y
colaborar en la lucha contra el crimen organizado. Por los mismos motivos, y sobre todo porque lo
habitual es que la disposición a colaborar se produzca sólo después de que el sujeto haya sido detenido
e incluso haya declarado ante el juez instructor en concepto de imputado, no existe limitación temporal
o procesal alguna para su aplicación, por lo que en principio la atenuación podría aplicarse hasta el
momento de la sentencia. Si el comportamiento positivo es posterior a la sentencia parece que podría
afectar a la progresión del grado y a la obtención de la libertad condicional (38) .

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La cláusula utilizada en el artículo 570 quáter.4 es prácticamente una copia literal de la previsión ya
existente en el artículo 376 del Código penal (LA LEY 3996/1995) en materia de tráfico de drogas.
Ambos preceptos exponen que los Jueces o Tribunales, "razonándolo en la sentencia, podrán imponer
la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate" (….),
cuando el sujeto o sujetos abandonando de forma voluntaria sus actividades delictivas, colaboren en
los términos en ellos previstos». Será por tanto de aplicación, la doctrina jurisprudencial de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo ya emitida sobre la interpretación del artículo 376. Por ello, y según
dicha doctrina, si el sujeto que ha sido detenido, no abandona «voluntariamente», sino que es
forzosamente apartado de la actividad, su conducta relevante de colaboración sólo puede dar lugar a la
atenuante analógica del artículo 21.6 (LA LEY 3996/1995) en relación con el artículo 21.4 —
arrepentimiento espontáneo- (STS 405/2010, de 29 de abril (LA LEY 49086/2010)). También se ha
rechazado que pueda aplicarse esta atenuante acumulativamente con la atenuante genérica de
arrepentimiento espontáneo, con la que presenta algunas diferencias. Así, mientras que la atenuante
de arrepentimiento del artículo 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado ante
las autoridades y, como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra él, la atenuación específica de colaboración no está condicionada por ningún
límite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir
otras modalidades diferentes. Las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden
apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del artículo 570 quáter.4 (LA LEY 3996/1995),
con un ámbito de aplicación más amplio, abarca los supuestos incardinables en la circunstancia
genérica de arrepentimiento del artículo 21.4 del Código penal (LA LEY 3996/1995) (Cfr. SSTS
25/2008, de 29 de enero (LA LEY 12947/2008), y 234/2007, de 23 de marzo (LA LEY 11202/2007), así
como la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2005).

Al igual que ocurre en otros tipos atenuados, como el previsto en el artículo 368 párrafo segundo del
Código penal (LA LEY 3996/1995), nos hallamos ante un subtipo atenuado en el que la decisión sobre
su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en se asocia a unos presupuestos previstos
legalmente (abandono de forma voluntaria sus actividades delictivas y colaborar activamente para
alguno de los fines que se mencionan en el precepto), cuya concurrencia puede y debe ser valorada
racionalmente en la sentencia, incluso con una motivación especial y, en consecuencia será susceptible
de impugnación casacional. La obligación impuesta al juzgador de razonarlo en la sentencia, no es más
que un recordatorio en un precepto penal sustantivo, de la exigencia de motivación de las sentencias
impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978); de otro modo podría
prosperar el recurso que se interponga contra dicha resolución por falta de motivación y vulneración
con ello del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, previsto en el artículo 24.1 de la

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Constitución (LA LEY 2500/1978). Así ocurrió por ejemplo en la Sentencia de la Sala Segunda del TS
1523/1999, de 15 de noviembre (LA LEY 1743/2000) (se cuestionaba la aplicación de la atenuación
contenida en el artículo 376), en la que, tratándose de una única declaración proveniente de un
coencausado en un procedimiento anterior, el Alto Tribunal consideró que «el Tribunal de instancia
debió fundamentar de una manera convincente qué razones tuvo para acordar la credibilidad a un
testimonio en principio poco fiable (la Audiencia no hizo referencia a ningún elemento corroborante de
sus afirmaciones). La simple remisión a la verosimilitud de las declaraciones del coimputado no puede
constituir ningún fundamento admisible, pues la negativa del inculpado no deja de ser —
abstractamente considerada- tan verosímil como la acusación. La exigencia de motivación especial en
estos casos, se deduce de la noción de un proceso con todas las garantías, en la que el principio de
contradicción y el derecho de defensa constituyen un aspecto nuclear de las garantías del imputado».

Finalmente, debemos resaltar que ha suscitado críticas doctrinales, de una parte, la configuración
típica de la atenuante que posibilita que pueda aplicarse a individuos ya detenidos e imputados, y de
otra, el peligro de que se utilice para una posible inculpación falaz de terceros inocentes con el fin de
lograr la ventaja procesal de disminución de la pena (39) .

V. Situaciones concursales con el delito de asociación ilícita y con los ilícitos penales cometidos por la
organización o grupo criminal

Uno de los temas que suscita la regulación vigente es la de distinguir la figura del delito de
organización criminal de la del delito de asociación ilícita.

El artículo 515 n.o 1 (LA LEY 3996/1995) considera asociación ilícita las que tengan por objeto cometer
algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. A la vista de estas notas
conceptuales, los problemas de colisión entre dicho precepto y el artículo 570 bis (LA LEY 3996/1995)
van a surgir necesariamente. No, por el contrario, con el grupo criminal (artículo 570 ter (LA LEY
3996/1995)), pues el grupo se define por exclusión de lo que caracteriza justamente, también a la
asociación —estructura y permanencia-.

Ni la configuración jurisprudencial proporcionada a dicha infracción penal, coincidente en gran medida

con la nueva regulación legal del artículo 570 bis, ni las razones expuestas en la Exposición de Motivos
de la reforma del Código penal que introduce el artículo 570 bis (L.O. 5/2010, de 22 de junio (LA LEY
13038/2010)), que considera que el delito de asociación criminal está configurado como una
manifestación del ejercicio abusivo del derecho de asociación consagrado en el artículo 22 de la

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Constitución (LA LEY 2500/1978), ofrecen pautas interpretativas que permitan una diferenciación nítida
entre los dos tipos de injusto.

Una parte de la doctrina propone limitar el delito de asociación ilícita a los casos de asociaciones que
tienen reconocida personalidad jurídica, mientras que las organizaciones criminales no la tendrían. A
esta postura se objeta que una organización criminal puede tener también una persona jurídica de
cobertura y no se ve la razón por la que debería castigarse con menos pena a las asociaciones que
tengan personalidad jurídica si su finalidad es también la de cometer delitos (40) .

Tampoco cabe distinguir la organización criminal de la asociación ilícita por la vinculación del delito de
asociación criminal con el castigo de agrupaciones políticamente discrepantes y su correlativa conexión
con el derecho de asociación (la letra del artículo 515 no establece semejante limitación), lo que en
palabras de GONZÁLEZ RUS constituiría una trasnochada forma de enfocar el delito de asociación y el
derecho de asociación (41) , o por la naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva del delito de
organización a la que alude el Preámbulo de la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010), porque en la
asociación ilícita se incluye tanto la que tiene por objeto cometer delitos desde su constitución como la
que después de constituida promueve su comisión, esto es, tanto la que tiene una finalidad delictiva
originaria como la sobrevenida.

La doctrina penal predominante considera que ambas figuras se solapan. El concurso que se plantea
debería resolverse a través de la regla de alternatividad (a que alude el artículo 570 quáter del Código
penal (LA LEY 3996/1995)), que conlleva la aplicación de la figura que establece la pena más grave, es
decir, la prevista en el artículo 570 bis (LA LEY 3996/1995), y aunque la solución pugna con el principio
de vigencia y supone dejar prácticamente sin aplicación el artículo 515 (LA LEY 3996/1995), es menos
mala que la de tratar de trazar la distinción dependiendo de la forma de personificación que asuma la
organización: si reviste forma de persona jurídica, 515, y si n o 570 bis. Esto supondría privilegiar
absurdamente el envoltorio asociativo; o la pretensión de reservar el artículo 515 a los casos en los
que los delitos objeto de la asociación tuviesen finalidad política, atendida la naturaleza histórica y
originaria del precepto. Privilegiar tal finalidad resultaría insostenible axiológicamente, por lo que tal
solución (como ya expusimos) debe rechazarse (42) .

No obstante, según GARCÍA ALBERO (43) , parece que el artículo 515 (LA LEY 3996/1995) resultará
delito especial, en las siguientes hipótesis:

a) Cuando se trate de organizaciones que promueven la discriminación, el odio o la violencia

contra personas o grupos del ordinal cuarto del artículo 515. En este caso, aun cuando pudiera

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 decirse que también existe organización «ex artículo 570 bis», pues tiene por objeto la
realización de delitos del 510 (LA LEY 3996/1995) o 607.2 del Código penal (LA LEY
3996/1995), es obvio que la especificación del delito a cometer atrae el hecho a la disciplina del
artículo 515 del Código penal (LA LEY 3996/1995). Sólo cuando, adicionalmente, la organización
tenga por objeto, también principal, la comisión de otros delitos —lesiones, homicidios,
detenciones ilegales, etc- prevalecería el artículo 570 bis (LA LEY 3996/1995), dado que, en
toda hipótesis dispone de mayor pena que el hecho cometido, al margen de la relevancia de sus
autores en la organización.
b) Aparentemente también podría predicarse especialidad del ordinal 3º (organizaciones de
carácter paramilitar), esto es, organizaciones que, sin pertenecer a un ejército regular, se
sujetan a disciplina militar, conformando un grupo armado, ajeno al control del gobierno y en
ocasiones —no siempre- enfrentado al Gobierno. Pero no tiene sentido una organización
paramilitar sin más, esto es, sin objeto o finalidad de cometer hechos constitutivos de delito,
elemento este adicional al 515.3 (LA LEY 3996/1995) que hará que prevalezca la disciplina del
570 bis (LA LEY 3996/1995) o, lo que será más frecuente, del artículo 571 del Código penal (LA
LEY 3996/1995) —organización terrorista-.
c) Cuando, tratándose de una asociación lícitamente constituida, promueve con posterioridad la
comisión de delitos: aquí se dan las notas específicas frente a la mera organización criminal,
como el propósito sobrevenido tras una existencia previa en la legalidad. Podría, pues, según
los casos, aplicarse por especialidad lo dispuesto en los artículos 515,1 (LA LEY 3996/1995) y
517 (LA LEY 3996/1995).
d) Más pacífica es la relación con el supuesto de asociación ilícita del artículo 515.2º (LA LEY
3996/1995) (las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de
alteración o control de la personalidad para su consecución). Aquí existirá especialidad si el
único delito o delitos cometidos por la organización tienen justamente que ver con el
sometimiento de sus integrantes (lesiones psíquicas, detención ilegal, atentados contra la
integridad moral, propios de las sectas destructivas).

La conclusión a la que podemos llegar es clara: el legislador debió haber derogado el artículo 515 del
Código penal (LA LEY 3996/1995), pues, como afirma QUINTERO OLIVARES, esa tipicidad resulta
superflua, y, contraproducente, y abre la puerta a excesos punitivos (44) .

Se puede comprobar, en efecto, que la reforma del Código penal llevada a cabo por la L.O. 5/2010, de
22 de junio (LA LEY 13038/2010), no se ha preocupado de recomponer el cuadro tipológico vigente
depurando otros tipos o subtipos relacionados con la organización o el grupo criminal. Uno de ellos es

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el artículo 515 del Código (LA LEY 3996/1995), que permanece invariable (salvo la supresión como
asociación ilícita de las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas que pasan a integrarse en
el capítulo VII del Título XXII), de modo que, introducida una definición explícita de la criminalidad
organizada, se complica notablemente determinar cuál es el espacio punitivo reservado al tradicional
delito de asociación ilícita (45) .

Los tipos penales de organización y grupo criminal, a su vez, pueden plantear problemas concursales
con la realización de otros tipos delictivos, pero sobre todo con aquellos que contemplan como tipos
cualificados, la pertenencia a una organización o grupo criminal, que pretenden dar una respuesta
punitiva más grave a la criminalidad organizada, en áreas delictivas en las que su presencia se
considera especialmente dañina.

Como se reconoce en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 (LA LEY 404/2011), no
plantea especiales dificultades el correspondiente concurso de delitos que se establece entre los delitos
de organización y grupo criminal y las diferentes infracciones criminales por ellas cometidas en
ejecución de su objetivo delictual, cuando en la tipificación de tales infracciones no se haya previsto
específicamente un subtipo agravado por pertenencia a organización o grupo, habida cuenta que los
tipos de organización y grupo criminal son autónomos respecto de los delitos para cuya comisión se
constituyen, en tanto que sancionan el hecho de la articulación de una organización o grupo con fines
delictivos, sin abarcar los delitos que se cometan ulteriormente por los integrantes de dichos colectivos
(46) .

Es decir, que en estos casos se apreciará un concurso real de delitos entre los tipos previstos en los
arts. 570 bis (LA LEY 3996/1995) o 570 ter (LA LEY 3996/1995) y los concretos ilícitos penales
ejecutados en el seno de la organización o grupo criminal o a través de las mismas (puesto que no
existe unidad de hecho), sin perjuicio, en todo caso, de que la responsabilidad del sujeto activo por los
concretos delitos cometidos en el seno de la agrupación delictiva deba sujetarse a las reglas generales
de autoría y participación. Y ello con independencia de que a veces la pena resultante de la apreciación
de un concurso de delitos pueda parecer desproporcionada. Ello es debido a que, tanto el delito de
organización como en el de grupo criminal se construyen sobre la pertenencia, en sentido amplio, a los
mismos y, consecuentemente, al margen de que la finalidad delictiva se materialice o no en otras
conductas típicas. Por ello, deben apreciarse conjuntamente los delitos de los artículos 570 bis y 570
ter y los delitos ejecutados, produciéndose un concurso real de delitos (47) .

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En el sentido apuntado del concurso real de delitos, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS 495/2015, de 29 de junio (LA LEY 102975/2015), y
371/2014, de 7 de mayo (LA LEY 50520/2014), entre otras).

Más problemas se plantean cuando la pertenencia a una organización o grupo criminal han sido tenidos
en cuenta por el legislador para cualificar el tipo delictivo correspondiente. A veces existen subtipos
delictivos agravados que sólo contemplan la pertenencia a organización criminal y no a grupo criminal,
como por ejemplo, el delito de blanqueo de capitales (artículo 302 del CP (LA LEY 3996/1995)), de
modo que en ellos no se planteará un conflicto de normas, en caso de pertenencia del sujeto a un
grupo criminal, sino que se aplicará siempre un concurso real de delitos entre el tipo básico del delito
cometido y el art. 570 ter del Código penal (LA LEY 3996/1995).

Para los casos en los que el Código penal haya previsto un subtipo agravado por pertenencia a
organización o grupo criminal (casos que se han multiplicado con las reformas del Código penal
llevadas a cabo por L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y L.O. 1/2015 (LA LEY 4993/2015)), el artículo
570 quáter 2. II del Código penal (LA LEY 3996/1995), dispone que «en todo caso, cuando las
conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será
de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del artículo 8». El legislador, opta por el principio de
alternatividad o mayor pena en un concurso de normas.

Es decir, que, para poder aplicar el concurso de normas, debería lograrse probar, que una persona,
bien como autora, bien como partícipe, realizó uno o varios delitos fin, en cuanto miembro de la
organización o grupo a los que pertenece, hallándose previsto asimismo en el Código penal la
pertenencia a la organización o grupo criminal como una circunstancia cualificativa del delito en
cuestión. De no apreciarse un concurso de normas en estos casos, el dato de la pertenencia a
organización o grupo criminal, sería utilizado por partida doble sin un diverso fundamento habilitante
(con vulneración del principio non bis in idem). Por otro lado, prescindir de la cualificación especial
desplazándola por un concurso de delitos entre el tipo básico y el de pertenencia (570 bis o ter)
llevaría a la derogación «de facto» de tales cualificaciones, incluyendo las previsiones sobre
organización transitoria, que sin duda podrían dar lugar a la consideración de grupo criminal «ex
artículo 570 ter» (48) .

La previsión del artículo 570 quáter 2.II (LA LEY 3996/1995) pretende, por lo tanto, impedir que se
castigue dos veces un mismo hecho delictivo.

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Son delitos que prevén la pertenencia a una organización criminal o grupo criminal (según los casos)
como circunstancia cualificativa específica del delito:

- El asesinato, según se recoge en el artículo 140.1.3ª (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena
si el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
- El delito de trata de seres humanos, según se recoge en el artículo 177 bis.6 (LA LEY
3996/1995), que agrava la pena cuando el culpable perteneciere a una organización o
asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la
realización de tales actividades.
- El delito de abusos sexuales a menores de 16 años, según se recoge en el artículo 183.4.f)
(LA LEY 3996/1995), que agrava la pena cuando la infracción se haya cometido en el seno de
una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
- El delito relativo al fomento y explotación de la prostitución de mayores de edad, según se
recoge en el artículo 187.2.b) (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena cuando el culpable
perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicare a la realización de tales
actividades.
- El delito de promoción y favorecimiento de la prostitución de menores de edad o personas con
discapacidad, según se recoge en el artículo 188.3.f) (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena
cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades.
- El delito de captación a menores de edad o personas con discapacidad con fines o en
espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar cualquier clase de material
pornográfico, según se recoge en el artículo 189.2.f) (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena
cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades.
- El delito de descubrimiento y revelación de secretos, según dispone el artículo 197 quáter (LA
LEY 3996/1995), que agrava la pena si los hechos se hubieran cometido en el seno de una
organización o grupo criminal.
- El delito de hurto, según se recoge en el artículo 235.1.9º (LA LEY 3996/1995), que agrava la
pena cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una
organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en el
mismo Título, siempre que sean de la misma naturaleza.
- El delito de robo, según dispone el artículo 240.2 (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena,
remitiéndose a las circunstancias recogidas (para el hurto) en el artículo 235 (LA LEY
3996/1995).

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- El delito de daños informáticos, según se recoge en el artículo 264.2.1ª (LA LEY 3996/1995),
que agrava la pena si el delito se hubiera cometido en el marco de una organización criminal.
- Los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, según se recoge en los artículos 271 c)
(LA LEY 3996/1995) y 276 c) (LA LEY 3996/1995), que agravan la pena si el culpable
perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como
finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual o
industrial.
- El delito de corrupción en los negocios, según se recoge en el artículo 286 quáter. c) (LA LEY
3996/1995), que agrava la pena si se trata de hechos cometidos en el seno de una organización
o grupo criminal.
- El delito de blanqueo de capitales, según se recoge en el artículo 302.1 (LA LEY 3996/1995),
que agrava la pena si las personas pertenecen a una organización dedicada a los fines
señalados en el artículo anterior.
- El delito contra la Hacienda Pública, según se recoge en el artículo 305 bis. b) (LA LEY
3996/1995), que agrava la pena en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el
seno de una organización o de un grupo criminal.
- En el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, según dispone el artículo 318
bis.3.a) (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena cuando los hechos se hubieran cometido en el
seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades.
- Los delitos contra la salud pública referentes a medicamentos y productos sanitarios, según
dispone el artículo 362 quáter.3ª (LA LEY 3996/1995), que agrava las penas señaladas en los
artículos anteriores cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que
tuviera como finalidad la comisión de este tipo de delitos.
- Los delitos contra la salud pública referentes al tráfico de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, según se recoge tanto en el artículo 369 bis, que agrava las penas cuando los
hechos se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, como en el
artículo 370.3º (LA LEY 3996/1995), que considera al delito como de extrema gravedad si es
realizado a través de redes internacionales dedicadas a tal tipo de actividad.
- El delito de tráfico de precursores, según se recoge en el artículo 371.2 (LA LEY 3996/1995),
que agrava la pena si las personas pertenecen a una organización dedicada a los fines
señalados en el apartado anterior.
- El delito de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, según se recoge en
el artículo 399 bis.1 (LA LEY 3996/1995), que agrava la pena si los hechos se cometan en el
marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

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La doctrina ha criticado la falta de unidad y coherencia de tales agravaciones, pues en unos casos se
agrava el hecho de pertenencia del sujeto a organización o grupo, mientras que en otros casos sólo por
la pertenencia a organización o por la pertenencia a organización o asociación incluso de carácter
transitorio, dedicada a realizar los hechos delictivos (49) . También se ha destacado el escaso acierto
de la remisión al principio de alternatividad para resolver estos concursos, en lugar de acudir al artículo
8 del Código penal (LA LEY 3996/1995) en su totalidad, en el que se establece un orden de prelación
para solucionar el concurso aparente de normas, en el que la regla de la alternatividad de encuentra en
el último lugar (50) . Probablemente el legislador haya optado por tal solución (y no por la aplicación
de las reglas contenidas en el artículo 8 en su totalidad) en el convencimiento de que la convivencia de
estas disposiciones con idéntico fundamento, similar tipificación, pero elementos típicos diversos,
complica desmesuradamente la posibilidad de optar por una u otra disposición aplicando las reglas del
artículo 8 (especialidad, subsidiariedad y consunción), resultando más sencillo aplicar la alternatividad
para facilitar la elección.

LLOBET ANGLÍ estima, incluso, que podría darse un concurso de delitos entre el delito de pertenencia a
organización o grupo criminal y el concreto delito cometido, hallándose prevista la pertenencia a
organización o grupo criminal como tipo agravado, siempre que se trate de hechos distintos, aunque
vinculados con la misma organización. Por ejemplo, en el ámbito de los abusos sexuales a menores de
16 años, si un mismo sujeto comete, por un lado, un abuso sexual sobre menor de 16 años en el seno
de una organización criminal que se dedica a la realización de tales actividades y, por el otro, facilita
información sobre los menores que podrían ser potenciales víctimas de la organización, la aplicación
del concurso de delitos sería legalmente adecuada (51) , opinión que a mi parecer no deja de ser
sumamente discutible, si la organización se ha constituido exclusivamente para llevar a cabo los delitos
fin que ha cometido el sujeto.

En estos casos, la aplicación del principio de alternatividad debe llevar al juzgador a optar entre aplicar
un concurso de delitos entre los artículos 570 bis (LA LEY 3996/1995) o 570 ter del Código penal (LA
LEY 3996/1995), según se trate de organización o grupo criminal, respectivamente, y el tipo básico del
delito cometido, prescindiendo del tipo agravado por organización, siempre que la pena que resulte
aplicar en este concurso sea superior a la que prevé el tipo agravado por organización. En otro caso (si
fuese más grave la pena) deberá aplicarse el tipo del subtipo agravado.

La aplicación de tales consideraciones al concurso de normas entre el delito de tráfico de drogas

cometido a través de una organización criminal del artículo 369 bis (LA LEY 3996/1995), y el delito de
pertenencia a una organización criminal del artículo 570 bis (LA LEY 3996/1995), hace que debamos
acudir (si la organización tiene como exclusivo fin la comisión del delito de tráfico de drogas), y por

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imperativo del artículo 570 quáter (LA LEY 3996/1995), en relación con el artículo 8.4ª del Código
penal (LA LEY 3996/1995), al supuesto que tenga asignada una mayor pena. El problema es que se
trata de tipos complejos que contienen distintos subtipos en atención a diversas circunstancias y
también algunos subtipos agravados, por lo que, para seleccionar la sanción, hay que establecer una
comparación que tenga en cuenta, de un lado las penas que cabe imponer a quien comete un delito de
tráfico de drogas perteneciendo a una organización dedicada a tal cometido y de otro las penas que
corresponderían al sujeto por pertenecer a una organización criminal prevista en el artículo 570 bis del
Código (LA LEY 3996/1995), en concurso con las penas que cabría imponerle por la comisión del delito
de tráfico de drogas (artículo 368 del Código penal (LA LEY 3996/1995)), sin tener en cuenta la
agravante de pertenencia a una organización.

Para calcular la sanción prevista en el artículo 369 bis (LA LEY 3996/1995), habrá que partir de la
distinta gravedad de la pena en atención a la calidad de la sustancia (si causa o no grave daño a la
salud), al grado de participación (autoría o participación), a la actividad realizada por el sujeto que
pertenece a la organización (jefatura, encargado o administrador) y a la concurrencia de algún tipo
agravado; y, por lo que se refiere al concurso de delitos relatado (que deberá ser objeto de
comparación), habrá que apreciar, en primer lugar y con respecto al tráfico de drogas (art. 368 (LA
LEY 3996/1995)), también la calidad de la sustancia, el grado de participación y la existencia o no de
alguna agravación de las contempladas en el artículo 369 (LA LEY 3996/1995), sanción que habría que
aplicar a través de las normas del concurso con la sanción aplicable al delito de participación en
organización criminal (art. 570 bis (LA LEY 3996/1995)), en el que, para seleccionar la pena, habría
que atender al carácter de la participación (promoción, constitución, organización, coordinación o
dirección, por un lado, y participación activa, formar parte de la organización o cooperar
económicamente o de cualquier otro modo, por otro), la finalidad de la organización (si se dirige a la
comisión de delitos de carácter grave o no) la existencia de algún subtipo agravado (alguno de los
cuatro que contiene el artículo 570 bis 2), o del tipo híper-cualificado (del artículo 570 bis. 2 último
párrafo) cuando concurren dos o más de las circunstancias agravantes del artículo 570 bis 2). Así, y
como ejemplo, habría que tener en cuenta la sanción prevista para el subtipo agravado del artículo 369
bis que se aplica a los jefes, encargados o administradores de la organización, y la agravación que
contiene el artículo 570 bis 1 para quienes promovieren, constituyeren, organizaren o dirigieren una
organización criminal (52) .

La decisión legislativa de decantarse por el principio de alternatividad en la punición del concurso de

los tipos de los delitos de organizaciones y grupos criminales (con sus posibles variantes) con los
delitos que integran su fin (con posibles subtipos agravados o atenuados) como por ejemplo el tráfico

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de drogas, etc, obligará a los jueces y tribunales encargados de aplicar la ley penal, a realizar una
labor exegética que requiere de un esfuerzo absolutamente desmedido ante tal laberinto penológico y,
lo que aún es peor, sin que el mismo se vea a veces compensado por un resultado exento de
importantes objeciones, dado que la solución de cada caso, va a depender de las circunstancias que
concurran en todos los delitos (grado de participación, consumación o no, circunstancias agravantes o
atenuantes, etc), lo que exigirá un análisis minucioso de cada supuesto concreto (53) . La aplicación a
veces entrañará una labor sumamente complicada (aunque siempre necesaria) para los jueces y
tribunales.

Ante tal situación, la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2011 ha elaborado un cuadro dirigido
a orientar a los fiscales sobre los tipos penales aplicables y la escala de penas que resulta de dicha
aplicación, con el fin de poder determinar cuál es la más grave (54) .

Dice dicha Circular que «en virtud de la coincidencia conceptual establecida por la Ley Orgánica 5/2010
(LA LEY 13038/2010) entre la organización criminal tipificada en el artículo 570 bis CP (LA LEY
3996/1995) y el subtipo agravado en los delitos de tráfico de drogas del artículo 369 bis CP (LA LEY
3996/1995), se evidencia un concurso de normas, el cual, con independencia de cualquier otro
planteamiento, habrá de resolverse conforme al principio de legalidad que inspira el Derecho penal, es
decir, a partir del criterio de alternatividad o gravedad de la pena, toda vez que dicha la Ley Orgánica
5/2010 (LA LEY 13038/2010) ha introducido en el artículo 570 quáter 2 (LA LEY 3996/1995) "in fine"
una regla expresa para solucionar el concurso de normas que opta por tal solución, al establecer que,
en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro
precepto de este Código será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8. El legislador ha
decidido que, en el ámbito de las organizaciones y grupos criminales, el mayor desvalor del hecho de
pertenecer a una organización criminal justifica la aplicación de la sanción más grave, con el objeto de
evitar sanciones atenuadas derivadas de la eventual existencia de discordancias punitivas entre los
distintos tipos penales. Aunque el expresado concurso de normas entre los artículos 369 bis (LA LEY
3996/1995) y 570 bis CP (LA LEY 3996/1995) se produce porque la pertenencia a una organización
está tipificada en ambas disposiciones, sin embargo, hay que tener en cuenta que el primero de estos
artículos castiga conjuntamente dos conductas: la de traficar con drogas y la de pertenecer a una
organización, mientras que el artículo 570 bis CP (LA LEY 3996/1995) únicamente tipifica esta última
conducta. Efectivamente, el artículo 369 bis CP (LA LEY 3996/1995) sanciona como subtipo agravado a
los que trafiquen con drogas perteneciendo a una organización delictiva, incluyendo en el tipo el
desvalor de la acción de traficar con droga. Sin embargo, en el artículo 570 bis se castiga únicamente a
los que participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren

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económicamente o de cualquier otro modo con la misma, es decir, este tipo penal no exige para su
aplicación que se haya cometido ningún otro delito; por tanto, la aplicación de este tipo penal supone
que cuando a través de una organización se ejecuta un delito —de trafico de drogas—, la sanción a
imponer debe incluir la pena que corresponde a ambos delitos —pertenencia a organización y tráfico de
drogas— en concurso real. En su virtud, la aplicación de la regla de alternatividad prevista en el
artículo 8.4 CP (LA LEY 3996/1995) para resolver el concurso de normas entre los artículos 369 bis (LA
LEY 3996/1995) y 570 bis CP (LA LEY 3996/1995), determinando cual de ambas disposiciones tiene
señalada sanción de mayor gravedad, supone la comparación de las penas del artículo 369 bis CP (LA
LEY 3996/1995) con las que resulten del concurso real entre el tipo del artículo 570 bis CP (LA LEY
3996/1995) y el que proceda por el delito de tráfico de drogas. Igualmente se produce dicho concurso
de normas en relación con el subtipo agravado de segundo grado previsto en el artículo 369 bis para
los jefes, encargados o administradores de la organización y la agravación que establece el artículo
570 bis.1 respecto de quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una
organización criminal. En ambos concursos de normas, para determinar cuál de ellas castiga con mayor
pena, es preciso comparar caso por caso las penas que corresponden a cada imputado en virtud de su
participación y de la actividad realizada en la organización y en el delito de tráfico de drogas».

Lo mismo ocurrirá con el resto de los delitos en los que se dé tal circunstancia. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 570 quáter del Código penal (LA LEY 3996/1995), y en aplicación del principio
de alternatividad, deberá apreciarse un concurso de delitos entre el artículo 570 bis o el artículo 570
ter, en su caso, y el tipo correspondiente al delito específicamente cometido con todas sus
circunstancias si bien prescindiendo de la agravación específica de organización o grupo criminal,
cuando la pena así aplicada sea superior a la que prevé el subtipo agravado (55) .

Este es el criterio que parece seguir también la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo después de la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010), cuando, en resoluciones como las SSTS
669/2017, de 11 de octubre (LA LEY 147104/2017), 607/2017, de 7 de septiembre (LA LEY
121345/2017), y 149/2017, de 9 de marzo (LA LEY 8026/2017) (que aluden a otras, como las SSTS
1035/2013 (LA LEY 2498/2014), 334/2012, de 25 de abril (LA LEY 59351/2012), y 732/2012, de 1 de
octubre (LA LEY 156605/2012)), expone que «el nuevo subtipo agravado de organización previsto en
el art. 369 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), suscita complejos problemas concursales con la
nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé
un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y
de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 (LA LEY 3996/1995) y 369 (LA LEY
3996/1995)) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas

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de penas (art. 570 bis, apartados 1 y 2 (LA LEY 3996/1995)). Tal concurso de normas habrá de
dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2 (LA LEY 3996/1995), aplicando el precepto que tenga
asignada una mayor pena (art. 8.4 del C. Penal (LA LEY 3996/1995)), naturalmente ello es extensible
al grupo criminal previsto en el artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995), tipos penales todos ellos que
encajan en el concepto de homogeneidad a efectos del principio acusatorio».

También se puede plantear el concurso del delito de pertenencia a una organización o grupo criminal,
cualificado por la disposición de armas o instrumentos peligrosos, contemplado en los artículos 570
bis.2 b) (LA LEY 3996/1995) o 570 ter 2.b) (LA LEY 3996/1995), con el delito de tenencia ilícita de
armas, previsto en los artículos 563 y siguientes del Código penal (LA LEY 3996/1995), debiéndose
resolver, dado el tenor literal del artículo 570 quáter (LA LEY 3996/1995), aplicando la pena del
precepto más grave, establecido en el artículo 8.4ª (LA LEY 3996/1995) del mismo texto legal. En este
caso, habrá que comparar, de un lado, las penas previstas para los tipos cualificados por la disposición
de armas previstos en los artículos 570 bis.2 b) ó 570 ter 2.b) —según se trate de organización o
grupo criminal—, y de otro, las penas que resulten del concurso real de delitos entre el de tenencia
ilícita de armas y el delito de pertenencia a organización o grupo criminal, sin la agravante de
disposición de armas o instrumentos peligrosos, y aplicar la pena que resulte de mayor gravedad.

Podría ocurrir que la organización o grupo criminal a los que pertenece el autor se dedicare a otras
actividades, además de la contemplada en el tipo agravado, en cuyo caso, nos hallaríamos, no ante un
supuesto de concurso de normas, sino ante un concurso real de delitos, pudiendo imponer la penalidad
correspondiente al subtipo agravado además de la correspondiente a la organización o grupo criminal,
sin vulnerar el principio «non bis in idem», debido a que el desvalor de una organización más
compleja, dedicada también a otro tipo de actividades delictivas, además de la del tipo agravado, no
quedaría incluido en esta agravación.

Por último, si se diese el caso de que una misma persona perteneciese simultánea o sucesivamente a
más de una organización o grupo criminal, podríamos hallarnos ante la comisión de más de un delito
de tal naturaleza, ya que la pertenencia a una organización o grupo no supone en principio la absorción
de cualquier otra pertenencia. Podría, por lo tanto, ser condenado por varios delitos, aunque se
produzca una coincidencia temporal entra ambas adscripciones.

VI. Según criterio jurisprudencial, en el delito de tráfico de estupefacientes cabe apreciar el delito de
pertenencia a grupo criminal a hechos acontecidos antes de entrar en vigor la L.O. 5/2010

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Los tipos penales de pertenencia a organización o grupo criminal, previstos en los artículos 570 bis (LA
LEY 3996/1995) y 570 ter del Código penal (LA LEY 3996/1995), fueron introducidos en dicho texto
legal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que a su vez modificó los artículos 368
y siguientes del Código penal (LA LEY 3996/1995).

Con la nueva normativa, el delito básico de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la
salud, pasa de tener prevista una pena de prisión de tres a nueve años a una pena de prisión de tres a
seis años, y de una multa de tanto al cuádruplo a una multa de tanto al triplo del valor de la droga,
con lo cual, si se diese una de las cualificaciones previstas en el artículo 369 (LA LEY 3996/1995), la
pena de prisión mínima pasó de ser de nueve años y un día a seis años y un día.

Ello suscitó la cuestión de si cabe aplicar el nuevo tipo delictivo de pertenencia a grupo criminal
previsto en el artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995), a hechos acontecidos antes de la entrada en vigor
de la mencionada Ley Orgánica.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, en varias resoluciones, como las Sentencias n. o
495/2015, de 29 de junio (LA LEY 102975/2015), 1035/2013, de 9 de enero de 2014 (LA LEY
2498/2014), o el Auto de 30 de marzo de 2014, se ha pronunciado en sentido afirmativo, esgrimiendo
el argumento de que la comparación de la normativa más favorable para el reo debe hacerse a partir
de la aplicación íntegra de uno y otro texto legal (el anterior a la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y el
posterior); por ello, una vez que la Sala considere que el sujeto activo debe ser absuelto del subtipo
agravado de pertenencia a organización, cabe perfectamente comprobar si es de aplicación la
pertenencia a grupo criminal prevista en el artículo 570 ter del Código penal (LA LEY 3996/1995), sin
que ello suponga una aplicación retroactiva al acusado de normas penales que le perjudican, ni una
afectación al principio acusatorio, ya que el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el
delito de pertenencia a organización, contiene las mismas exigencias típicas y es menos grave que
aquél.

Pretender que se apliquen los nuevos artículos 368 y siguientes (que reducen las penas previstas), y
que sin embargo no se opere con el nuevo artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995), supondría postular
que se aplique fragmentariamente la reforma del año 2010, creando una especie de nuevo Código
penal mixto que posibilite que una misma sentencia aplique los preceptos de la reforma que benefician
y que se excluyan aquellos que perjudican.

Cabe constatar que, sumando las penas que correspondería aplicar por el concurso de delitos de los
actuales artículos 368 y siguientes con el grupo criminal previsto en el artículo 570 ter del CP (LA LEY

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3996/1995), por regla general, le correspondería una pena inferior a la pena básica prevista en los
artículos 368 y siguientes del CP (LA LEY 3996/1995), en su redacción anterior a la reforma de 2010.

No actuar de esta manera, aplicando las nuevas penas previstas en los artículos 368 y siguientes del
Código penal (LA LEY 3996/1995), dejando de aplicar el artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995),
supondría, según la Sala Segunda del TS, aplicar la reforma de 2010 de un modo fragmentario,
aplicando al acusado sólo los fragmentos legales que le favorecen y excluyendo los que le perjudican.

(1)

Trabajo desarrollado en el marco del proyecto de investigación del Ministerio de Economía y

Competitividad «El código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995): Modelos de imputación de la
"sociedad de la seguridad"» (DER 2017-86496-P).

(2)

JUANES PECES, A., Efectos de la reforma del Código penal en materia de grupos criminales y
terrorismo, Ponencia presentada en las XXXII Jornadas de la Abogacía General del Estado de 18
de noviembre de 2010, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, p. 1.

(3)

Véanse LOPEZ-MUÑOZ, J., Criminalidad organizada. Aspectos jurídicos y criminológicos, Ed.

Dykinson, Madrid, 2015, pp.30 y ss; FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y
organizaciones criminales en el Código penal español, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp.
37 y ss; ESCRIBANO ÚBEDA-PORTUGUÉS, J., Desafíos de los organismos internacionales frente
a la delincuencia organizada, en Criminalidad organizada transnacional: una amenaza a la
seguridad de los estados democráticos (Dir. Laura Zúñiga Rodríguez), Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2017, pp. 297 y ss: analiza la Convención de Palermo y sus tres Protocolos
complementarios.

(4)

Cfr. LÓPEZ-MUÑOZ, J., Criminalidad organizada. Aspectos jurídicos y criminológicos, o.c., pp.
36 y ss.

(5)

41 / 52
 Véase, FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código
penal español, o.c., pp. 53 y ss., y 57 y ss.

(6)

Véase SILVA SÁNCHEZ. J.Mª., La política criminal y la teoría del Derecho penal ante los
aspectos socio-culturales y políticos de la globalización, en La expansión del Derecho penal.
Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales, Ed. Cívitas, Madrid, 2001, pp.
105 y ss.

(7)

LÓPEZ-MUÑOZ, J., Criminalidad organizada. Aspectos jurídicos y criminológicos, o.c., pp.43 y s.

(8)

Magaldi Paternostro critica la inserción de estos delitos en el Título dedicado a los delitos contra
el orden público, añadiendo que el orden público sólo puede ser entendido como paz o
tranquilidad pública, lo que no equivale a la propia democracia o a su calidad, que
afortunadamente es algo más. Los aspectos y reflejos de la democracia sólo podrían verse
puestos en peligro (alguno de ellos), en aquellos casos en los cuales la organización o grupo
lograra enquistarse en la propia estructura del Estado u operar con la complicidad de sus
instituciones, como poder autónomo dentro del mismo (v.gr. organizaciones como la Mafia o la
Camorra….), pero no es sólo en este tipo de organización en las que se está pensando cuando
en el texto punitivo se habla de delincuencia organizada, sino en aquellas que, de un modo u
otro y casi siempre con finalidades económicas, operen en la sociedad cometiendo delitos, por
lo que su sola existencia altera o perturba la necesaria seguridad colectiva que es precisa para
el desarrollo de la vida individual y social. Por ello, estima que hubiera resultado más coherente
ubicar estas figuras junto a los delitos contra la seguridad colectiva. Cfr. MAGALDI
PATERNOSTRO, Mª.J., Organizaciones y grupos criminales: Una regulación penal desafortunada
(Los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter del CP), en Revista Jurídica de Catalunya, n o 4-
2011, pp. 958 y ss.

(9)

Véanse, GONZÁLEZ RUS, J.J., Aproximación político-criminal a la regulación de la criminalidad

organizada después de la reforma de 2010, en La criminalidad organizada (Dir. JJ. González

42 / 52
 Rus), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp.96 y ss; SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., La "intervención
a través de organización", ¿una forma moderna de participación en el delito?, en CANCIO
MELIA, M., y SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., Delitos de organización, Ed. B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2008, pp.87 y s; CANCIO MELIÁ, M., Delitos de organización: Criminalidad organizada
común y delitos de terrorismo, en Estudios sobre las reformas del Código penal (Dir. Julio Díaz-
Maroto y Villarejo), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2011, p. 646, del
mismo autor, El injusto de los delitos de organización: peligro y significado, en CANCIO MELIÁ,
M., y SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., Delitos de organización, o.c., pp. 18 y ss.

(10)

EL concepto de organización criminal empleado, es más amplio que el utilizado en la normativa

internacional. Así, el artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada del año 2000, exige que se trate de delitos graves o bien recogidos en la propia
Convención y con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro
beneficio de orden material; y el artículo 1 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, obliga a los
Estados miembros a la tipificación y sanción de entes que pretenden cometer delitos de cierta
gravedad (deben estar sancionados con pena o medida de seguridad privativas de libertad de
un máximo de al menos cuatro años o con una pena más grave), con ánimo de lucro o de
obtención de otro beneficio de orden material. Por el contrario, la transposición española
extiende su ámbito a entes que pretenden cometer cualquier tipo de delitos sin necesidad de un
móvil específico. Cfr. FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en
el Código penal español, o.c., pp. 58 y s; SÁINZ CANTERO CAPARRÓS, J.E., Delitos contra el
orden público. De las organizaciones y grupos criminales, en Sistema de Derecho penal, Parte
especial, 2ª ed., (Dir. L. Morillas Cueva), Ed Dykinson, Madrid, 2016, pp. 1398 y s; GONZÁLEZ
RUS, J.J., Aproximación político-criminal a la regulación de la criminalidad organizada después
de la reforma de 2010, en La criminalidad organizada (Dir. J.J. González Rus), o.c., pp. 94 y
ss.; CANCIO MELIÁ, M., Delitos de organización: Criminalidad organizada común y delitos de
terrorismo, o.c., pp. 650 y ss (en particular p. 652).

(11)

MAGALDI PATERNOSTRO, Mª. J., Organizaciones y grupos criminales: Una regulación penal
desafortunada (Los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter del CP), o.c., p. 962.

(12)

43 / 52
 CANCIO MELIÁ, M., Delitos de organización: Criminalidad organizada común y delitos de
terrorismo, o.c., p. 652; Véase del mismo autor, El injusto de los delitos de organización:
peligro y significado, en CANCIO MELIÁ, M., y SILVA SÁNCHEZ J.Mª., Delitos de organización,
o.c., pp.23 y ss.

(13)

Véanse, GONZÁLEZ RUS, J.J., Aproximación político-criminal a la regulación de la criminalidad

organizada después de la reforma de 2010, en La criminalidad organizada (Dir. JJ. González
Rus), o.c., pp. 106 y ss; VELASCO NUÑEZ, E., Crimen organizado: organización y grupo
criminal tras la reforma del Código penal en la L.O. 5/2010, en La Ley Penal, n o 86, 2011, pp. 5
y ss; LÓPEZ-MUÑOZ, J., Criminalidad organizada, o.c., pp. 58 y ss. LLOBET ANGLI, M.,
Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y
delitos de terrorismo, en El nuevo Código penal (Dir. J.Mª. Silva Sánchez, Coord. N. Pastor
Muñoz), La Ley, Madrid 2012, pp. 681 y s y 696 y s; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, J.E., Delitos
contra el orden público. De las organizaciones y grupos criminales, en AA.VV., Sistema de
Derecho penal, Parte especial, 2ª ed., (Dir. L. Morillas Cueva), Ed. Dykinson, Madrid, 2016, p.
1408 y ss; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., y QUINTERO GARCÍA, D., De las organizaciones y
grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter), en La Reforma Penal de 2010: Análisis
y comentarios (Dir. G. Quintero Olivares), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2010, pp. 361 y ss.

(14)

Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 (LA LEY 404/2011), sobre la reforma del
Código penal por L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010) en relación con las organizaciones y grupos
criminales, pp.19 y s.

(15)

LÓPEZ-MUÑOZ, J., Criminalidad organizada, o.c., p.62.

(16)

CANCIO MELIÁ, M., Delitos de organización: Criminalidad organizada común y delitos de

terrorismo, o.c., pp.652 y ss.

44 / 52
(17)

FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal

español, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 116 y s. En el mismo sentido, ESCUCHURI
AISA, E., Organizaciones y grupos criminales, en AAVV, Derecho penal, Parte especial (Coord.
C.M. Romeo Casabona, E. Sola Reche y M.A. Boldova Pasamar), Ed. Comares, Granada, 2016, p
821; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., y QUINTERO GARCÍA, D., De las organizaciones y grupos
criminales (arts 570 bis, 570 ter y 570 quáter), en La Reforma Penal de 2010: Análisis y
comentarios (Dir. G. Quintero Olivares), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2010, p. 364.

(18)

Véanse, FARALDO CABANA, P., Sobre los conceptos de organización criminal y asociación ilícita,
o.c., pp. 72 y ss; MARTELL PÉREZ-ALCALDE. C., y QUINTERO GARCÍA. D., De las
organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter), o.c. p.364; GONZÁLEZ
RUS, J.J., Aproximación político-criminal a la regulación de la criminalidad organizada después
de la reforma de 2010, en La criminalidad organizada (Dir JJ. González Rus), o.c., pp. 107 y ss.

(19)

Véanse MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C., Los delitos de pertenencia a organización criminal y al grupo
criminal y el delito de tráfico de drogas cometido por persona que pertenece a una organización
delictiva. Crónica de un conflicto anunciado y análisis jurisprudencial, en Estudios Penales y
Criminológicos, Vol XXXIV, 2014, pp.543 y ss; FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y
organizaciones criminales en el Código penal español, o.c., pp. 265 y ss.

(20)

SÁINZ CANTERO J.E., De los delitos contra el orden público. De las organizaciones y grupos
criminales, o.c. p. 1402.

(21)

Véanse, GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, en Comentarios al

Código penal español (Dir. Quintero Olivares), Tomo II, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur
Menor, 2016, p. 1878; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, J.E., Delitos contra el orden público. De las

45 / 52
 organizaciones y grupos criminales, en Sistema de Derecho penal, Parte especial, (Dir. Morillas
Cueva), Ed. Dykinson, Madrid 2016, pp1401 y ss; VERA SÁNCHEZ, J.S., Organización y grupo
criminal. Asociación ilícita (arts. 515-521; 570 bis, ter y quáter), en Manual de Derecho penal,
Parte especial, Doctrina y jurisprudencia con casos solucionados, (Dir. M. Corcoy Bidasolo,
Coord. J.S. Vera Sánchez), Tomo 1, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015, p. 786; LLOBET ANGLI,
M., Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y
delitos de terrorismo, en El nuevo Código penal (Dir. Silva Sánchez, Coord. Pastor Muñoz), Ed.
La Ley, Las Rozas (Madrid), 2012, pp. 678 y s; en contra, FARALDO CABANA, P., Asociaciones
ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal español, o.c., pp. 269 y s, para quien lo
correcto sería llegar a la misma conclusión que en materia de asociaciones ilícitas, esto es,
entender que la conducta de los mandos intermedios se ha de castigar como integración activa
en la organización criminal.

(22)

Así, GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, o.c., pp. 1878 y s; CANCIO
MELIÁ, M., Delitos de organización: Criminalidad organizada común y delitos de terrorismo,
o.c., p.650.

(23)

Véase PASTOR MUÑOZ, N., Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación
político-criminal y dogmática, Ed. Atelier, Barcelona, 2005, pp. 45 y ss.

(24)

Véanse SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., "La intervención a través de organización", ¿una forma
moderna de participación en el delito?, o.c. pp. 94 y ss; LLOBET ANGLÍ, M., Tenencia, tráfico y
depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y delitos de terrorismo,
o.c., p. 681; FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el
Código penal español, o.c., pp. 115 y 271 y ss; VERA SÁNCHEZ, J.S., De las organizaciones y
grupos criminales, en AA.VV. Comentarios al Código penal (Dir. M. Corcoy Bidasolo y S. Mir
Puig), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 1719.

(25)

46 / 52
 Así, GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, o.c., p. 1878; FARALDO
CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones en el Código penal español, o.c., p. 287;
SÁINZ CANTERO CAPARRÓS, J.E., Delitos contra el orden público. De las organizaciones y
grupos criminales, o.c., pp. 1402 y s; VERA SÁNCHEZ, J.S., De las organizaciones y grupos
criminales, o.c., 2015, p. 1719; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C. y QUINTERO GARCÍA, D., De las
organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter), o.c., p. 363.

(26)

Véase SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., La "intervención a través de organización", ¿una forma moderna
de participación en el delito?, en CANCIO MELIA, M., y SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., Delitos de
organización, o.c., p. 113.

(27)

SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., La intervención a través de organización, ¿una forma moderna de

participación en el delito?, en CANCIO MELIA, M., y SILVA SÁNCHEZ, J.Mª., Delitos de
organización, o.c., p. 111.

(28)

Véanse GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, o.c., pp. 1879 y s;
GARCÍA RIVAS, N., Organizaciones y grupos criminales, en Comentarios a la Reforma Penal de
2010, (Dir. Álvarez García y González Cussac), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2010, p. 502;
VERA SÁNCHEZ, J.S., Organización y grupo criminal. Asociación ilícita (Arts 515-521; 570 bis,
ter y quáter), en Manual de Derecho penal, Parte especial, Doctrina y jurisprudencia con casos
solucionados, o.c. p. 788; LLOBET ANGLI, M., Tenencia, tráfico y depósito de armas o
municiones, organizaciones y grupos criminales y delitos de terrorismo, o.c., p.683; FARALDO
CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal español, o.c.,
pp. 76 y s; MAGALDI PATERNOSTRO, Mª. J., Organizaciones y grupos criminales: Una
regulación penal desafortunada, o.c., pp. 964 y ss.

(29)

SÁINZ-CANTERO, J.E., Delitos contra el orden público, De las organizaciones y grupos

criminales, o.c., p. 1404.

47 / 52
(30)

Así, FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal
español, o.c., pp. 78 y ss; de la misma autora, Sobre los conceptos de organización criminal y
asociación ilícita, en AAVV La delincuencia organizada: Un reto a la política criminal actual
(Coord. C. Villacampa Estiarte), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013,
pp. 62 y ss.

(31)

Véanse, GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, o.c. p. 1880; LLOBET
ANGLI, M., Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos
criminales y delitos de terrorismo, o.c., p. 684.

(32)

Cfr. FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal
español, o.c., p.82.

(33)

Véanse, VIDALES RODRÍGUEZ, C., Delincuencia organizada y medios tecnológicos avanzados:

el subtipo agravado previsto en relación con organizaciones y grupos criminales, en Revista
Penal, no 30, Julio 2012, pp. 160 y s; VERA SÁNCHEZ, J.S., Organización y grupo criminal.
Asociación ilícita (Arts. 515-521; 570 bis, ter y quáter), o.c., p. 789; del mismo autor, De las
organizaciones y grupos criminales, o.c., p. 1720; GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y
grupos criminales, o.c., p. 1880; GARCÍA RIVAS, N., Organizaciones y grupos criminales, o.c.,
pp. 514 y s; FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el
Código penal español, o.c., pp. 82 y ss. De la misma autora, Sobre los conceptos de
organización criminal y asociación ilícita, o.c. pp.66 y ss.

(34)

VIDALES RODRÍGUEZ, C., Delincuencia organizada y medios tecnológicos avanzados: el subtipo

agravado previsto en relación con organizaciones y grupos criminales, o.c., pp. 161 y s.

(35)

48 / 52
 FARALDO CABANA, P., Sobre los conceptos de organización criminal y asociación ilícita, o.c., p.
69.

(36)

Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO, Mª. J., Organizaciones y grupos criminales, o.c., p. 966.

(37)

Véase DÍAZ PITA, Mª.P., La declaración del "delator", coinvestigado, coencausado, coprocesado
o coacusado como medio de prueba en la lucha contra la criminalidad organizada transnacional,
en Criminalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los estados
democráticos (Dir. L. Zúñiga Rodríguez), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 765 y ss;
MATUS ACUÑA, J.P., La política criminal de los tratados internacionales, en Cuestiones de
política criminal en los tiempos actuales, (Coord. Raúl Carnevali), Ed. Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2009, pp. 126 y ss.

(38)

Véanse FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código

penal español, o.c., p. 322; DÍAZ PITA, Mª.P., La declaración del "delator", coinvestigado,
coencausado, coprocesado o coacusado como medio de prueba en la lucha contra la
criminalidad organizada transnacional, o.c., pp. 772 y ss.

(39)

Así VERA SÁNCHEZ, J.S., Organización y grupo criminal, o.c., p. 790.

(40)

Así, ESCUCHURI AISA, E., Organizaciones y grupos criminales, En AA.VV. Derecho penal, Parte
especial, o.c., p.820; MARTELL PÉREZ-ALCALDE y QUINTERO GARCÍA, D., De las organizaciones
y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter), en La Reforma Penal de 2010:
Análisis y comentarios (Dir. Quintero Olivares), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2010, p 361; GONZÁLEZ RUS, J.J., Aproximación político-criminal a la regulación de
la criminalidad organizada después de la reforma de 2010, o.c., p. 103; CANCIO MELIÁ, M.,
Delitos de organización: Criminalidad organizada común y delitos de terrorismo, o.c., pp. 654 y
ss.

49 / 52
(41)

GONZÁLEZ RUS, J.J., Aproximación político-criminal a la regulación de la criminalidad

organizada después de la reforma de 2010, en La criminalidad organizada, (Dir. J.J. González
Rus), o.c., p. 104.

(42)

Véanse GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, en Comentarios al

Código penal español, o.c., p. 1883; FARALDO CABANA, P., Sobre los conceptos de organización
criminal y asociación ilícita, en AA VV, Delincuencia organizada: Un reto a la política criminal
actual (Coord. C. Villacampa Estiarte), Ed. Thomson, Reuters, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2013, pp. 74 y ss, en particular pp. 80 y 81; GONZÁLEZ RUS, J.J., Aproximación político-
criminal a la regulación de la criminalidad organizada después de la reforma de 2010, en La
criminalidad organizada (Dir. JJ González Rus), o.c., p. 105; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, J.E.,
Delitos contra el orden público. De las organizaciones y grupos criminales, o.c., pp. 1406 y s;
LLOBET ANGLÍ, M., Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y
grupos criminales y delitos de terrorismo, en El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma,
o.c. pp. 692 y ss; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., y QUINTERO GARCÍA, D., De las
organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater), en La Reforma Penal
de 2010: Análisis y comentarios, o.c., pp. 360 y s; CANCIO MELIÁ, M., Delitos de organización:
Criminalidad organizada común y delitos de terrorismo, o.c., pp. 654 y s

(43)

GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, en Comentarios al Código penal
español, o.c., pp. 1882 y ss.

(44)

QUINTERO OLIVARES, G., Organizaciones y grupos criminales en el derecho penal de nuestro

tiempo, en AAVV, La delincuencia organizada: Un reto a la política criminal actual, (Coord. C.
Villacampa Estiarte), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, p. 40.

(45)

50 / 52
 Véase al respecto MAGALDI PATERNOSTRO, Mª. J., Organizaciones y grupos criminales: Una
regulación desafortunada, o.c., pp. 959 y ss.

(46)

Cfr. Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 (LA LEY 404/2011), Sobre la reforma del
Código penal por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) en relación con las organizaciones
y grupos criminales.

(47)

Véanse MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Comentarios al Código penal, Ed. Wolters Kluwer,
Madrid, 2016, p.1623. Para este autor sin embargo, en tales casos, existirá un concurso medial
de delitos previsto en el artículo 77 del Código penal (LA LEY 3996/1995); LLOBET ANGLI, M.,
Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y
delitos de terrorismo, en El Nuevo Código penal (Dir. J.Mª. Silva Sánchez, Coord. N. Pastor
Muñoz), o.c., pp.687 y ss; VERA SÁNCHEZ, J.S., Organización y grupo criminal. Asociación
ilícita (arts. 515-521; 570 bis, ter y quáter), en Manual de Derecho penal, Parte especial,
Doctrina y jurisprudencia con casos solucionados (Dir. M. Corcoy Bidasolo, Coord. J.S. Vera
Sánchez), o.c., p.790; FARALDO CABANA, P., Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales
en el Código penal español, o.c., pp. 358 y ss.

(48)

GARCÍA ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, en Comentarios al Código Penal
Español, Tomo II, o.c., p. 1884.

(49)

Así, GARCÍ ALBERO, R., De las organizaciones y grupos criminales, o.c., pp. 1883 y ss.

(50)

MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C., Los delitos de pertenencia a organización criminal y a grupo criminal
y el delito de tráfico de drogas cometido por persona que pertenece a una organización
delictiva. Crónica de un conflicto normativo anunciado y análisis jurisprudencial, en Estudios
Penales y Criminológicos, Vol XXXIV, 2014, p. 550.

51 / 52
(51)

LLOBET ANGLI, M., Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y

grupos criminales, o.c., p. 686.

(52)

Véase MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C., Los delitos de pertenencia a organización criminal y a grupo
criminal y el delito de tráfico de drogas cometido por persona que pertenece a una organización
delictiva. Crónica de un conflicto normativo anunciado y análisis jurisprudencial, o.c., pp. 549 y
ss.

(53)

En este sentido, VIDALES RODRÍGUEZ, C., Delincuencia organizada y medios tecnológicos

avanzados: el subtipo agravado previsto en relación con organizaciones y grupos criminales,
o.c., pp. 164 y ss.

(54)

Véase Circular de la F.G.E. 3/2011 (LA LEY 1368/2011), Sobre la reforma del Código penal
efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), en relación con los
delitos de tráfico ilegal de drogas y de precursores.

(55)

En tal sentido, Circular n o 2/2011, de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 404/2011) sobre la
reforma del Código penal por Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) en relación con las
organizaciones y grupos criminales.

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