DERECHO DE LA EMPRESA Y DEL MERCADO - UNIDAD N° 1

PUNTO 1: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL. EL DERECHO COMERCIAL COMO

DERECHO PROFESIONAL. LA TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO. EL DERECHO COMERCIAL
COMO DERECHO DE LA EMPRESA Y DEL MERCADO.-

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL: El derecho comercial es la rama que se ocupa
de regular las conductas, comportamientos, sujetos e instituciones que conforman la actividad
comercial o mercantil. El derecho comercial se refiere a la normativa legal; en cambio la actividad
o materia comercial atañe a los hechos que caen bajo dicha regulación. La categoría histórica del
derecho comercial se puede sostener como la actividad mercantil y la industrial que nacen y se
desarrollan con el hombre mismo, siempre marcado por la constante búsqueda de negocios y
riquezas. Su origen y evolución se fue dando como una actividad mercantil la que origino que se
adoptaran normas comunes entre individuos de distintos grupos o tribus, pues él no conocer “la
ley” de los otros grupos es la que generaría problemas las cuales eran necesario superar. A modo
de ejemplo se puede citar el código de Hammurabi, en la antigua Babilonia, que regulaba entre
otros institutos las sociedades, el depósito y las operaciones bancarias. Si bien solo se hace una
breve referencia de los antecedentes históricos del comercio y del derecho comercial, el desarrollo
del comercio es un avance y búsqueda permanentes, que muchas veces permitió grandes
descubrimientos y mejoras. Nace como categoría histórica, esto significa que es el fruto de ciertas
circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada, por
insuficiencia del derecho común. Nace como un determinado contenido y la evolución de las
circunstancias económicas que le dieron origen a sucesivos cambios fundamentales en la propia
materia.

EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO PROFESIONAL: El contenido del derecho comercial lo

evaluaremos de acuerdo a cada etapa y su evolución. Recordamos que las etapas son
esencialmente tres:

• Primera etapa: va desde la edad media (momento en que nace el derecho comercial como
derecho comercial), hasta la revolución francesa.
• Segunda etapa: esta etapa se desarrolla desde la revolución francesa, hasta fines del siglo
XIX y principios de siglo XX, ella caracteriza por el carácter “objetivo” del derecho
comercial.
• Tercera etapa: se extiende desde comienzos del siglo XX hasta nuestros días, y se
caracteriza por el nacimiento del llamado “derecho de la empresa” con el que se vuelve a
un carácter corporativo del derecho.

LA TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO:

Con la Revolución Francesa comienza una tendencia hacia la objetivización de la materia de

Comercio.- El contenido del derecho comercial está constituido predominantemente por los
ACTOS DE COMERCIO. Hay que tener presente que “La Materia Comercial”, que es “Todo supuesto
de hecho al que la ley considera mercantil” no constituye el único contenido del derecho

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comercial en esta etapa, sino que también sigue existiendo el concepto “Subjetivo de
Comerciante”, que se asienta sobre la realización habitual de aquellos actos, derivando a su vez de
tal concepto subjetivo la presunción de comercialidad del acto que realice el comerciante y su
sometimiento a las leyes y jurisdicciones mercantiles, aún cuándo una de las partes no tenga
calidad de comerciante.

Fontanarrosa sostiene que nuestro sistema es rigurosamente “OBJETIVO” porque se establece:

Art. 8 COD. COM: Este art. Enumera los “Actos Objetivos de Comercio”.-

Art. 5, apart. 2 COD. COM: Este artículo amplía el número de esos actos objetivos, al establecer la
presunción de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles, salvo prueba en
contrario. Esta presunción se funda en la conexión del acto con la explotación comercial del sujeto
que lo realiza.-

Art. 7 COD. COM: Amplía aún mas, pero en otra dirección, el ámbito de la materia de comercio, al
establecer que los actos mercantiles para u8na sola de las partes intervinientes originan la
aplicación de las normas legales comerciales a todo el negocio.-

ACTOS DE COMERCIO:

1. La ley declara actos de comercio en general a toda adquisición a título oneroso de una
cosa mueble o un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, en el mismo estado
que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menos valor.-
a. Adquisición: Unir una cosa a una persona, incorporando derechos sobre la cosa.-
b. Cosa Mueble: La cosa adquirida debe ser mueble o un derecho sobre la cosa.-
c. Onerosidad: Si de desprendo de la cosa a título gratuito no es acto de comercio.-
d. Finalidad de Lucro: Al momento de la compra debe haber intención de lucrar, o de
obtener ganancia.-
e. En el estado en que se adquirió o mayor o menor valor: Como se compraron o
habiéndolos transformado.-
2. La trasmisión a la que se refiere el inciso anterior: Me desprendo de la cosa. Ej. Venta,
locación o permuta.-
3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate:
a. Operación de Cambio: Permuta de monedas de una especie por otra.-
b. Banco: Intermediación dineraria, pueden ser activos para el banco (otorgar
créditos) o pasiva (tomar dinero a crédito).-
c. Corretaje: Acercamiento de partes interesadas. El corredor cobra retribución. Ej.
Inmobiliaria.-
d. Remate (Privado): Venta pública al mejor postor. No importa si el negocio es civil
entre las partes
4. Toda negociación sobre letras de cambio, cheques o cualquier otro género de papel
endosable al portador:

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 a. Letras de Cambio: Título de crédito formal, determina su naturaleza en virtud del
cumplimiento de formalidades especiales.-
b. Cheque: Instrumento de pago.-
c. Papeles Endosables o Al Portador: Títulos de crédito cuya circulación se opera
mediante endoso o simple entrega del título (Pagaré).-
5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transporte de
mercaderías o personas por agua o por tierra, desarrollo de actividades en forma de
empresa sino no son comerciales.-
6. Los seguros y las empresas anónimas, sea cual fuere su objetivo.-
7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio marítimo. Toda operación de navegación aún cuando sea gratuita
porque cualquier expedición marítima requiere una organización que se asemeja a una
empresa.-
8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen:
Factores: Gerentes, empleados importantes: con capacidad para contratar y obligarse
como el principal. Demás empleados: Necesitan autorización
9. Las cartas de créditos, fianza (acto de garantía personal), prendas (acto de garantía real) y
demás accesorios de una operación comercial (si no son civiles).-
10. Los demás actos especialmente legislados en el código. Cuenta mercantil y bancaria,
mutuo, depósito, comisión, mandato, etc.

No son actos de comercio:

1. Quién compra cosas para lucrar con sus frutos porque lo que interesa en la enajenación de
la cosa adquirida.-
2. Comprar para vender a un menor precio con espíritu de beneficencia.-
3. Operaciones sobre inmuebles.-
4. Compras de objetos para consumir.
5. Venta de extracciones primarias (cosecha, cobre de las minas) porque no hubo adquisición
onerosa previa.-
6. Sobras del consumo que se venden (porque no tenía intención de lucrar)
7. Artesanos, sastres, zapateros, artistas, por ser hechos por encargo.-

EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA Y DEL MERADO: Hoy en día se habla
en el derecho comercial como el “el derecho de la economía organizada y de la empresa”. La
recepción plena de este retorno al subjetivismo (a través de la noción de empresa) se produce en
el código italiano de 1942 que adopta el siguiente sistema en los artículos 2195 y siguientes.

A) Este declara mercantil toda actividad organizada en empresa que tenga por objeto:

• Operaciones relativas a la producción de cosas o de servicios destinados al cambio.

• Operaciones de interposición en el cambio de cosas muebles o inmuebles.

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 • Operaciones bancarias.
• Operaciones de seguros.

B) declara como formando parte del derecho mercantil al empresario individual y al empresario
colectivo, a la empresa y a sus signos distintivos, a la represión de la competencia desleal, a los
contratos de las empresas mercantiles, a los títulos – valores, a los procedimientos concursales y al
derechos de la navegación marítima y aérea.

C) presume la comercialidad de las demás relaciones patrimoniales del empresario, excluidas las
de orden familiar y sucesorio.

Se instaura un tratamiento jurídico-privado unitario de la empresa, entendida como fenómeno

económico, es decir, como organización del capital y de trabajo destinada a al producción o
mediación de bienes o de servicios para el mercado. Así concebida la empresa, es materia de
regulación por distintas materias jurídicas, el empresario sea individual o colectivo como sujeto
titular de la empresa, el fondo de comercio o hacienda mercantil como conjunto de bienes que
permiten realizar la actividad del empresario, la actividad misma realizada por el empresario por
medio de ese conjunto de bienes organizados. La empresa se eleva a fundamento determinante
del derecho mercantil, afirmándose que este es el derecho de la actividad profesional del
empresario y delimitándose la materia mercantil en base a un doble criterio:

• Subjetivo: en cuanto al centro del sistema retorna al empresario, sujeto a una actividad
profesional.
• Objetivo: en cuanto no toda actividad empresarial es mercantil, sino que tan solo lo son
aquellas objetivamente determinadas.

De allí que desde el punto de vista jurídico, la empresa mercantil, como elementos esenciales,
suponga la organización de los factores productivos que su destino sea la producción o cambio
para satisfacer necesidades de los consumidores y que el empresario asume el riesgo técnico y
económico referente a la explotación.

PUNTO 2: LA UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO. LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA EN SUIZA, Italia,

PARAGUAY Y BRASIL. UNIFICACIÓN EN ARGENTINA: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.-

LA UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO: El derecho se presenta como una sola e inmensa institución.
Su descomposición en diferentes ramas es un procedimiento necesario de nuestra ciencia que
para poder lograr su correcto estudio, pero también aclaro que no significa que cada rama sea
cosa diferente de las demás, puesto que todas forman parte del derecho en su totalidad. Por lo
expuesto por Fontanarrosa afirma que toda la vida jurídica de un país está regida por el derecho,
constituye un ordenamiento jurídico y total, que toma diversos nombres según la materia que va
regular. Dentro de la tradicional bipartición en derecho público y privado y el comercial como las
ramas constitutivas de este último. Ambos derechos (civil y comercial) son especiales porque
regulan categorías determinadas y distintas relaciones. Son especiales con el derecho privado, que

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constituye el ordenamiento común de las relaciones jurídicas privadas y que a su vez, es especial
correlativamente en el derecho público, en relación al derecho en general.

UNIFICACION LESGILASTIVA EN SUIZA, ITALIA, PARAGUAY Y BRAZIL: Desde hace algunas décadas
y siguiendo antecedentes de la legislación comparada como el código civil y comercial italiano de
1942, o el código único de las obligaciones suizo de 1911, un parte de la doctrina nacional propicia
la unificación del derecho civil y el derecho comercial en un solo código. Hubo algunos proyectos
de unificación, entre los que podemos citar el de 1987, que si bien fue aprobado por ambas
cámaras del congreso nacional, al ser resistido por gran parte de la doctrina y otras estructuras
intermedias de la comunidad jurídica por falta de consenso y de consulta en su elaboración, fue
vetado por el poder ejecutivo.

SUIZA. El 30 de marzo de 1911 el parlamento sanciono una ley federal complementaria del codigo
civil, referente al derecho de las obligaciones denominado “código de las obligaciones” aplicables
tanto a materia civil como a materia comercial. El sistema pues en general para todas las
obligaciones y contratos, pero existen algunas disposiciones aplicables únicamente a los
comerciantes.

ITALIA. En 1942 se ha sancionado un “código único de derecho privado”, es decir que no solo
unifica el derecho de las obligaciones, sino que incluye dentro de un sistema general, toda la
materia gobernada antes por el código civil (personas, familia, derechos reales, etc.), más lo que
ahora se califica como derecho de la empresa en general y de la empresa en particular y un buen
número de normas atinentes al derecho del trabajo. En resumidas cuentas a pesar de su nombre
código civil, el código italiano de 1942 abarca no solamente el derecho civil en el sentido
tradicional de la expresión, sino también gran parte del derecho comercial y del derecho agrario
privado.

UNIFICACION EN ARGENTINA: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL: La ley 26.994 sanciona el

nuevo código civil y comercial.

• No destina ningún capitulo a materia comercial.

• No hace referencia al acto de comercio.
• No hace referencia al comerciante, ni a las obligaciones de los comerciantes.
• No menciona a los agentes auxiliares de comercio.
• Ni a la jurisdicción mercantil.

El derecho comercial se regula por dos normas: “delimitativas” y “prescriptivas”; las

normas delimitativas en el nuevo código, sección 7 contabilidad y estado contables según
el artículo 320 del nuevo código. (Están obligados a llevar la contabilidad todas las
personas jurídicas privadas). Quedan excluidas de esta sección las personas humanas que
hacen profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas.

• De esta norma resulta lo siguiente: el comerciante lo reemplaza el empresario.

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 • Código de comercio art 33: los que profesan el comercio por el mismo hecho la
obligación de someterse a todos los actos y formas establecidas por la ley
mercantil.

Norma prescriptiva: el empresario sigue sometido a un régimen de contabilidad

obligatoria y a un régimen de publicidad registral.

El unificado civil y comercial es el cuerpo legal que reúne, desde 2015, las bases del ordenamiento
jurídico en materia civil y comercial en la Argentina. Fue redactado por una comisión de juristas
designada por decreto 191/2011. El texto final fue aprobado por el Congreso de la Nación el 1 de
octubre de 2014, mediante la ley n.° 26 994, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada en el
Boletín Oficial el 8 de octubre del mismo año. El Código entró en vigencia el 1 de agosto de
2015inicialmente lo haría el 1 de enero de 2016, lo que fue modificado por la ley n.° 27 077,
publicada el 19 de diciembre de 2014, reemplazando al Código Civil de 1869, redactado por
Dalmacio Vélez Sarsfield, y al Código de Comercio de 1862, redactado por Eduardo Acevedo y
Vélez Sarsfield. El código contiene 2671 artículos, los que reemplazan a los más de 4500 de los
sancionados en 1869, y es a la vida privada lo que la Constitución Nacional es a la pública, según
las propias palabras de su ideólogo, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo
Lorenzetti.

PUNTO 3: JURISDICCION COMERCIAL. ARBITRAJE. NEGOCIACION:

JURISDICCION COMERCIAL.ARBITRAJE.NEGOCIACION: El Código de Comercio argentino ha sido

expresamente derogado por la ley 26.994, que sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación y reforma a la Ley de Sociedades (art.4). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no
obstante su denominación, ningún capítulo destina a la materia “comercial”, ni hace referencia
alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a
los “agentes auxiliares de comercio”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”. El código civil y
comercial considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como “personas humanas” o
como “personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales” y “civiles”. También en el
nuevo código desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos comerciales. Asimismo,
en materia de sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad “comercial” ya
que conformidad con las reformas de la ley 26.994 a la ley 19.550, la que se denomina ahora “Ley
general de sociedades”, hay un tratamiento único y no existe más el “objeto comercial” para
diferenciar entre sí a las sociedades “de hecho”. Tampoco subsiste un registro público “de
comercio”, sino solamente un “registro público” a secas, y nada se regula específicamente sobre
actos inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones.
En tales condiciones, una primera lectura del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido
la materia comercial y que, bajo la denominación de Código Civil “y Comercial”, quizás solo
vinculada al cumplimiento formal de la manda constitucional de mantener las materias separadas,
se ha abrogado al Derecho Comercial y hoy solo subsiste un único derecho privado: el Derecho
Civil.

ARBITRAJE: ART.1649 (CODIGO UNIFICADO) Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las
partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,

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contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el
orden público.

Desde una perspectiva "cronológica", entre pactar el acuerdo de arbitraje en el propio contrato o
posteriormente (mediante la firma de un compromiso arbitral), resulta valioso puntualizar que,
pese a que mediante el compromiso arbitral existe la posibilidad de elaborar un acuerdo de
arbitraje detallado y adecuado a las especiales características y circunstancias de la disputa
concreta que lo origina, la experiencia demuestra la conveniencia de incluir la cláusula arbitral en
el mismo contrato, ya que, en la mayoría de los casos, cuando el conflicto ha surgido, las partes
difícilmente se pongan de acuerdo en algo, inclusive en la forma de resolverlo. El contrato de
arbitraje, celebrado entre las partes, tanto sea en forma previa al conflicto y bajo la forma de una
cláusula incluida en el contrato principal (cláusula compromisoria) o posteriormente, cuando la
disputa ya ha surgido y se incluyen ciertos elementos adicionales (tales como la designación de los
árbitros o la sede y el idioma, si no fueron acordados previamente, dando lugar al denominado
compromiso arbitral, tal como hemos visto ut supra ); El contrato entre las partes y los árbitros,
que se concreta cuando estos últimos aceptan la designación normalmente efectuada por las
propias partes o son confirmados por la institución administradora del arbitraje; y El contrato
entre las partes y la institución administradora del arbitraje, el cual tiene lugar en todos aquellos
casos de arbitrajes institucionales y se pone de manifiesto inicialmente cuando dicha institución
recibe la solicitud de arbitraje de la parte actora, iniciándose el procedimiento acordado.

NEGOCIACION: Negociar es una habilidad importante tanto en el mundo profesional como el

social e incluso en la esfera personal. La negociación comercial es el proceso en que dos partes,
con intereses comunes por un lado y en conflicto, por otro, se reúnen para proponer y discutir
alternativas con el fin de llegar a un acuerdo comercial. Diferencia entre negociante y vendedor
Vender y negociar son dos acciones comerciales que están estrechamente relacionadas. Toda
negociación supone un proceso de intercambio de argumentos para vender en el sentido más
amplio, es decir, no solo se incluyen productos, sino también la venta de proyectos, argumentos,
servicios, planes y propuestas.Una parte importante de la negociación es la cesión por lo tanto
habrá que calibrar perfectamente hasta qué punto se puede ceder.

Diferencia entre negociante y vendedor En el proceso de venta, el comprador y el vendedor

ejercen papeles diferentes. Sin embargo, en el proceso de negociación el comprador y el vendedor
ejercen el mismo papel “negociar”. Los dos compran y venden, es decir, ceden para lograr el
acuerdo.
Elementos de la negociación En toda negociación intervienen diferentes elementos que pueden
condicionar la actuación de las partes negociadoras así como el proceso de negociación. Estos
elementos son: 1. El contexto en el que se desarrolla la negociación. Lugar, idioma, tiempo,
cultura, temperatura, iluminación y ventilación.

Elementos de la negociación 2. Las personas que participaran en un número mínimo de dos

estarán condicionadas por la necesidad de negociar y las relaciones de poder que mantengan
estas. 3.Los objetivos y las metas que se pretenden conseguir que constituye los intereses
perseguidos por ambas partes durante el proceso de negociación estando condicionados por las
alternativas que cada parte aporta a la negociación.
Carácter jurídico de la negociación Los principios constitucionales en materia de negociación
Libertad sindical y negociación colectiva La eficacia del derecho La instrumentación normativa El

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alcance y el contenido del derecho de negociación La virtualidad del mandato constitucional El
contenido esencial del derecho de negociación colectiva El derecho a negociar y el deber de
negociar Los sujetos titulares del derecho de negociación colectiva El contenido posible de la
negociación La eficacia de los acuerdos La tutela judicial: los dispositivos de tutela y jurisdicción
competente.