Facultad de Ciencias Económicas UBA

Instituciones de Derecho Privado

Profesor Marcelo Roitbarg.

UNIDAD TEMATICA IV. La actividad mercantil. La empresa

Introducción y advertencia preliminar

Por Ley N°26.994, promulgada el 7 de octubre de 2014, se aprobó el

Código Civil y Comercial de la Nación, con vigencia a partir del 1° de
agosto de 2015, que deroga los Códigos Civil y Comercial.
Quizás sea en la presente Unidad donde se registran los cambios más
drásticos incorporados por la nueva legislación, en la medida que
desaparece la figura del comerciante individual y su status jurídico, al
igual que la denominada teoría del acto de comercio.
A los fines de la exposición, nosotros nos referiremos al régimen del
Código de Comercio en tiempo pasado, es decir, como si ya hubiera
entrado en vigencia en nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CU).
De este modo, los cambios introducidos por la nueva norma se harán más
patentes para el estudiante.
Efectuada la aclaración precedente, adelantamos que habremos de
comenzar por referirnos al comerciante y su status legal y someramente a
la teoría de los actos de comercio por resultar indispensable para poder
comprender los cambios que se introducen.
En la exposición siguiente usaremos las siguientes abreviaturas:
CU (de Código Unificado), para referirnos al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
C.Com., para referirnos al Código de Comercio.
C.C., para referirnos al Código Civil.

a) El comerciante individual: concepto y status legal

El art. 1 del CCom. establecía que es comerciante todo individuo que, teniendo
capacidad legal para contratar, ejerce por cuenta propia actos de comercio,
haciendo de ello su profesión habitual.

De la disposición se desprendían los requisitos que debía reunir la persona

física para ser considerado comerciante:
* tener plena capacidad civil, que se adquiere con la mayoría de edad.
* realizar actos de comercio (el propio Código hacía una enumeración de ellos
en el art. 8).
* hacerlo por cuenta propia, es decir, no como dependiente de otra persona.
* hacerlo profesionalmente, es decir, en forma permanente.

Ser comerciante, entonces, era una situación de hecho, que no dependía de

que la persona se inscribiera en registro alguno o de que llevare contabilidad,
sino de la habitualidad del ejercicio de actos de comercio como profesión.

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La emancipación comercial – Derogación del régimen

Si bien el art.1º C.Com. exigía plena capacidad civil como requisito para ejercer
el comercio, el art. 11 preveía la posibilidad de emancipar comercialmente al
menor de dieciocho años cumplidos.

A partir de la sanción de la Ley 26.579 (publicada en el Boletín Oficial el 22-12-

2009, con vigencia desde el 31 de diciembre de 2009), que fijó la mayoría de
edad en los 18 años, el instituto de la emancipación comercial perdió su razón
de ser; de ahí que la referida ley haya derogado los arts.11 y 12 del C.Com.,
relativos a la figura de la emancipación comercial.

Derechos y obligaciones de los comerciantes – La Matriculación y sus efectos

Ya dijimos que en el régimen del Cód. de Com. la calidad de comerciante era

una situación de hecho que quien lo alegara debía probar. En efecto, quien
manifestara ser comerciante y pretendiera que se aplicaren a su respecto las
leyes mercantiles o que alguna cuestión en la que intervino fuera juzgada por
los jueces con competencia en lo comercial, debía acreditar tal circunstancia
recurriendo a cualquiera de los medios de prueba admisibles ( presentación en
juicio de facturas de compra de las mercaderías que vendiese, testimonio de
personas que declararen haberle comprado, certificado de habilitación
municipal del local, etc.).

Ahora bien, si una persona se inscribía en la Matrícula de Comerciantes que

llevaba el Registro Público de Comercio, tenía a su favor una presunción de ser
comerciante, correspondiendo a quien negare esta circunstancia probar que
aquél no ejercía en realidad el comercio como profesión habitual.

Si bien el art. 25 del Código establecía que era obligación de los comerciantes
inscribirse en la Matrícula, la realidad no era tal, toda vez que quien no cumplía
con tal inscripción no perdía su calidad de comerciante. Lo que sí perdía, en
cambio, eran ciertos derechos o beneficios que concedian las leyes a quienes
se hallaran inscriptos.

La principal obligación que el Código imponía a los comerciantes matriculados

era la de llevar contabilidad legal. Para ello, luego de la inscripción en la
Matrícula, debían presentar para su rúbrica al Registro Público de Comercio,
los libros de contabilidad obligatorios: el Diario y el de Inventarios y Balances,
más todos los que resultaren complementarios de los mismos, exigidos por la
naturaleza del giro comercial.

Al hallarse matriculado y llevar contabilidad en legal forma, el comerciante tenía

el beneficio previsto en el art. 26 del C.Com., relativo a la fe que merecían las
constancias de sus libros, en juicio entre comerciantes.

Si bien este beneficio no alcanzaba a los juicios que el comerciante pudiera

tener con terceros no comerciantes (ej.: con quien le había adquirido

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mercadería o productos para su consumo), los asientos en los libros contables
y documentación respaldatoria de la operación podían ser un indicio importante
a tener en cuenta por el Juez, si la contabilidad era llevada en legal forma y de
acuerdo a los principios generalmente aceptados en materia contable.

No obstante no hallarse especialmente previstos en el Código, llevar

contabilidad en legal forma le posibilitaba al comerciante el acceso al crédito, la
posibilidad de presentarse a concursos de precios y licitaciones del Estado
para la provisión de elementos, y ser parte de todas aquellas contrataciones
donde se exigiera como requisito la presentación de balances de los últimos
ejercicios suscriptos por Contador Público.

b) El acto de comercio: concepto. Enumeración del art. 8 del C.Com.

Vimos que el art. 1 del Código definía al comerciante individual como aquel
que, por cuenta propia, ejercía actos de comercio como profesión habitual.
Para completar el concepto resultaba indispensable, entonces, conocer cuáles
eran esos actos.

No existía un concepto unívoco de acto de comercio. Los intentos que los

diferentes autores han realizado en tal sentido resultaron infructuosos. Ello no
obstante, podemos decir que el acto de comercio típico era el de la compra de
mercaderías con la finalidad de revenderlas y lucrar con su enajenación.

El C.Com. en su art. 8, en enumeración meramente ejemplificativa, declaraba

actos de comercio en general a:

• la adquisición, a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre

ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se
adquirió, o bien, después de darle otra forma de mayor o menor valor.

• Las operaciones de cambio, de banco, de corretaje y de remate.

Por operación de cambio debe entenderse, tanto la de cambio de moneda

(casas de cambio), como la de cambio trayecticio, por la cual se recibe dinero
en una determinada plaza para ser entregado en otra al beneficiario de la
operación, mediante transferencia o giro.

Por operación de banco se entiende las típicas: préstamos a interés; cuenta

corriente bancaria; depósitos a plazo fijo.

Es operación de corretaje aquella por la cual una persona intermedia entre la

oferta y la demanda de un producto, un bien o un servicio, para que los
interesados arriben a una contratación. El corredor no representa a ninguna de
las partes, solamente las acerca y percibe una comisión.
El remate es la venta pública de un bien al mejor postor, trátese de muebles o
de inmuebles.

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• Toda negociación sobre letras de cambio, cheques o cualquier otro género
de papel endosable o al portador (pagarés, facturas de crédito, warrants,
debentures, etc.).

• Las empresas de fábrica, de comisiones, de mandatos comerciales, de

depósitos, de transportes

Empresa de fábrica es la que se dedica a la manufactura de materias primas,

mediante un proceso industrial.

Empresa de comisiones es aquella que actúa por cuenta de otra persona

(comitente), pero en su propio nombre, para llevar a cabo actos de comercio (p.
ej: comisionistas de bolsa, que realizan operaciones de compra o venta de
títulos cotizables por cuenta y orden de sus comitentes).

La empresa de mandatos comerciales tiene la representación de un

comerciante para realizar por cuenta y orden de este último algún tipo de actos
que integran su giro comercial (p. ej.: algunos comerciantes encomiendan a
empresas de mandatos las cobranzas de sus facturas, como un medio de
disminuir costos operativos, a través de la tercerización de algunas
actividades).

Empresa de depósitos son, por ejemplo, los guardamuebles, las bodegas para
guardar equipajes o cargas en los aeropuertos, etc.

Las empresas de transporte son aquellas que explotan comercialmente el

traslado de personas o mercaderías por aire, por agua o por tierra.

• Los seguros y las sociedades anónimas.

Hemos mencionado aquí los principales actos de comercio que enumeraba el

art. 8 del C.Com.

c) El nuevo régimen del empresario individual y de quienes realizan una

actividad económica organizada

El art.320 CU establece: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las

personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la
rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las
obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan
profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios
cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades.
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También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el
volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según
determine cada jurisdicción local”.

A partir de la disposición transcripta pueden distinguirse dos figuras básicas:

Empresario: persona humana titular de una empresa o establecimiento

comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

Persona humana que realiza una actividad económica organizada.

Pero ¿cuál es el criterio de distinción entre una y otra?.

El empresario es quien organiza los factores de la producción (capital, tierra,
trabajo, tecnología), para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios (para ampliar el concepto, remitimos al punto e).
Persona humana que realiza una actividad económica organizada es el antiguo
comerciante, es decir, quien, sin llegar a desarrollar un giro empresarial,
despliega una actividad relacionada con la adquisición de bienes o servicios
para comercializarlos posteriormente y lucrar con ello. Esa actividad
económica será organizada porque la desarrollará con profesionalidad,
habitualidad y por cuenta propia.
Si bien en el primer caso existe una empresa y en el segundo no -y eso
debería bastar como criterio distintivo-, la realidad es que la utilización en el
artículo de la frase “actividad económica organizada” lejos de ayudar,
confunde; justamente porque el concepto de empresa presupone organización.
Luego de la entrada en vigencia del CU, el lugar del antiguo comerciante lo han
ocupado el titular de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios y la persona humana que realiza una actividad
económica organizada.

d) La obligación de llevar contabilidad (art.320 CU)

Están obligadas a llevar contabilidad:

1.Las personas jurídicas privadas: son las enumeradas en el art.148 CU:

sociedades, asociaciones civiles, fundaciones, simples asociaciones,
fundaciones, iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas,
mutuales, cooperativas, consorcio de propiedad horizontal y toda otra persona
jurídica privada que sea prevista en la legislación.
2. Persona humana titular de una empresa o establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios.
3. Persona humana que realiza una actividad económica organizada.

No están obligadas a llevar contabilidad:

1.Personas humanas que desarrollan profesiones liberales (título habilitante y

prevalencia de un servicio intelectual).
2.Personas humanas que desarrollan actividades agropecuarias y conexas (las
dirigidas a la transformación o venta de productos agropecuarios comprendidas

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en el ejercicio normal de la actividad agropecuaria), siempre que no lo sea bajo
la forma de empresa.
3.Personas humanas eximidas por las jurisdicciones locales en atención al
escaso volumen de su giro.

Pueden optar por llevar contabilidad: las personas humanas que soliciten su
inscripción en el Registro y piden la habilitación de sus registraciones contables
o bien la rubricación de sus libros.

La contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un
cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de
modo que se permita la individualización de las operaciones y las
correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben
respaldarse con la documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en
forma metódica y que permita su localización y consulta (art.321).

Son registros indispensables, los siguientes:

a) diario;

b) inventario y balances;

c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de

contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a
desarrollar;

d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes (art.322 CU).

e) La empresa: concepto. Empresa y sociedad

El concepto de empresa no es jurídico, sino económico: organización de los

factores productivos (capital, tierra, trabajo, tecnología) para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios.

Como se ve, el de empresa es un concepto dinámico, en la medida que hace

referencia a actividad negocial, a organización interna (gestión productiva o
comercial propiamente dicha) y externa (relación con clientes, proveedores,
entidades de crédito). Ahora bien, toda empresa necesita de una estructura
jurídica básica que le permita actuar de la mejor manera posible en la rama de
actividad que haya elegido, que le posibilite ejercitar sus derechos y
obligaciones (comprar, vender, tomar créditos, regular las relaciones entre las
distintas personas que en ella participan, sea como aportantes de capital, sea
como trabajadores en relación de dependencia o contratados). Esa estructura
jurídica básica es la sociedad.

Podrá decirse que una empresa unipersonal es posible. Eso es real, pero habrá
que convenir que los emprendimientos individuales son generalmente de giros
pequeños, escaso capital, poco personal y mínima tecnología.

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Cuando la actividad elegida (comercial o productiva) exige importantes sumas
de capital, estructuración de la empresa en distintas áreas, con diversidad de
funciones entre ellas, y responsabilidades diversas, es imprescindible adoptar
una forma societaria. Ello posibilita aunar esfuerzos personales para el logro de
un objetivo común, tanto de actividad como de lucro; formar un capital,
mediante el aporte de los individuos que deciden asociarse, acorde y razonable
con el objeto a lograr; determinar claramente los derechos y obligaciones de
cada uno de tales individuos; fijar las responsabilidades de la empresa y de sus
administradores hacia terceros; en definitiva, dar a la empresa un modo apto
para desenvolverse en el mundo de los negocios.

De lo expuesto se desprende que, mientras el concepto de empresa es

dinámico, porque está referido al desarrollo del giro comercial o productivo
elegido, el de sociedad es un concepto estático, de naturaleza contractual, que
prevé la normativa interna básica a que habrá de ajustarse dicha empresa.

Puede haber sociedad sin una verdadera empresa, como es el caso de

aquellas personas que reciben por vía sucesoria varios inmuebles y deciden
mantenerlos en propiedad común y alquilarlos. Para tal fin constituyen una
sociedad, cuyo objeto será mantener y conservar los inmuebles, darlos en
locación, con el producto de la locación pagar los impuestos que gravan a
dicho bienes, hacer las reparaciones necesarias para conservarlos en buen
estado y, si hay un excedente, repartirlo.

Y, como es obvio, puede haber empresa sin sociedad, toda vez que una
persona puede desarrollar su actividad negocial en forma individual.

Por último –y esto es muy importante- si una persona, en forma individual

realiza una actividad empresarial, ante una situación de quebranto debe
responder con la totalidad de sus bienes por las deudas contraídas por la
empresa. Si, en cambio, la empresa funciona bajo una forma societaria (S.R.L.
o S.A., que son las más comunes), los socios podrán limitar su responsabilidad
por las deudas sociales hasta el límite del aporte comprometido.

f) El fondo de comercio: concepto. Elementos integrativos. El nombre

comercial: concepto y amparo legal

Se denomina fondo de comercio al conjunto de bienes materiales (maquinaria,

herramientas, mostradores, estanterías, escritorios) e inmateriales (marcas,
nombre comercial, patentes de invención, licencias industriales o tecnológicas),
que el empresario organiza para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios. Podemos decir que el fondo de comercio es la base material
de la empresa.

Los elementos que integran el fondo de comercio son los que hemos
destacado entre paréntesis en el párrafo precedente. Analizaremos algunos de
ellos:

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* Marcas: es el modo de distinción de productos y servicios, mediante palabras,
dibujos, emblemas, imágenes, combinaciones de colores aplicadas en un lugar
determinado de los productos o de los envases, combinaciones de letras y
números, frases publicitarias, etc., susceptibles de ser registradas ante el
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI), dependiente de la
Secretaría de Industria, Comercio y Minería, de modo de impedir su utilización
por otras personas o empresas.

La propiedad de una marca y la exclusividad de su uso se obtiene con su

registro. El término de duración del registro será de diez años, y podrá ser
renovada indefinidamente por períodos iguales, con la condición de que haya
sido utilizada, dentro de los cinco años previos a cada vencimiento, en la
comercialización de un producto, en la prestación de un servicio o como parte
de la designación de una actividad (conf. Ley 22362, arts. 1, 4 y 5).

* Nombre comercial: remitimos a lo expuesto precedentemente al tratar los

derechos de los comerciantes.

* Patentes de invención: son patentables, mediante su inscripción ante el

Registro que lleva el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI), las
invenciones de productos o de procedimientos que permitan transformar
materia o energía para su aprovechamiento industrial.

Habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se

deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para una persona
normalmente versada en la materia técnica correspondiente.

La patente tiene una duración improrrogable de veinte años. Es susceptible de

transferencia y puede ser objeto de licencia total o parcial. En ambos casos,
deberá realizarse la pertinente inscripción ante el INPI, para que la cesión del
derecho tenga efecto contra terceros (conf. Ley 24481, arts. 1, 4, 35 y 37).

* El aviamento: con esta denominación, nacida del derecho italiano, se

menciona a la organización dada a la empresa, a la clientela generada, al
crédito en plaza, es decir, a ciertas cualidades de la empresa, que generan un
plus de cotización al fondo de comercio que se conoce comúnmente con el
nombre de “valor llave”.

Halperín dice que esa cualidad es la aptitud de la empresa para producir el fin
económico buscado con su creación y que, en la medida que se cumple,
valoriza al fondo de comercio.

Es innegable que, cuando alguien decide adquirir un fondo de comercio en

marcha debe afrontar el pago del valor llave que el mismo ha generado durante
su trayectoria en plaza.

Es preciso advertir que este valor llave nada tiene que ver con el intento
extorsivo de algunos dueños de locales que, para renovar contrato de alquiler,

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pretenden un supuesto valor llave que, obviamente, no han contribuido a
generar, sino que se debe exclusivamente a la labor del comerciante locatario.

La transferencia de fondos de comercio se encuentra regulada por la Ley

11867, que establece que aquélla sólo podrá efectuarse válidamente con
relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial.

Los acreedores del transmitente podrán oponerse a la transferencia del fondo

de comercio por el valor de sus créditos. En este caso, el comprador,
rematador o escribano intervinientes en la operación, deberán retener del
precio de venta el monto de los créditos por los que se hubiera formulado
oposición.

Una vez desinteresados los acreedores oponentes, podrá procederse a la

inscripción de la transferencia ante el Registro Público de Comercio.

g) El Registro Público: funciones básicas

El Registro Público de Comercio, ahora denominado Registro Público a secas,

es la autoridad de control, de carácter local, cuya finalidad principal es la
publicidad de los actos que obligatoriamente deben inscribirse de acuerdo a la
ley, para que tales actos resulten oponibles a terceros.

Es local porque, si bien las funciones del Registro se hallan reguladas en una
ley de fondo, como es el CU (y antes el C.Com.), que tiene vigencia en todo el
país, la facultad de organizarlo corresponde a la Nación y a cada Provincia.
Esto quiere decir que en cada jurisdicción habrá un Registro Público, que podrá
tener carácter judicial o administrativo (en la Ciudad de Buenos Aires es
administrativo, porque sus funciones las desempeña la Inspección General de
Justicia; en tanto que en algunas provincias es el Juez en lo Comercial de
Registro el encargado de cumplir las funciones que la ley asigna al organismo).

Es público, porque cualquier persona puede consultar las constancias allí

registradas, sin otra condición que llenar los requisitos que en cada caso las
autoridades que lo llevan exijan (en algunos casos se cobra un arancel, previo
llenado de una forma escrita de requerimiento).

Los principales actos que deben inscribirse en el Registro Público son:

1.los contratos de sociedad, sus modificaciones y disolución.

2.las transferencias de fondos de comercio

En el antiguo régimen, el Registro Público de Comercio llevaba la Matrícula de

los Comerciantes y Auxiliares de Comercio. Actualmente, al haberse eliminado
el status legal del comerciante, deja de existir la mencionada Matrícula, aunque
deben seguir inscribiéndose ante el Registro, por mandato de las leyes que
regulan sus profesiones los denominados Agentes Auxiliares del Comercio:

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Corredores y Martilleros. Daremos una somera idea acerca de estas dos
profesiones.
El corredor es un agente autónomo (no está en relación de dependencia) que
realiza la intermediación en la compra y venta de bienes o servicios. Mediante
su gestión, acerca a las partes (generalmente, comerciantes) para que
celebren un contrato. Cobra una remuneración por su gestión que debe ser
pagada por las partes a quien benefició con su intermediación. Su profesión, al
igual que la del martillero, está regulada por la Ley 20.266, modificada por Ley
25.028.
El martillero realiza la intermediación entre la compra y la venta de bienes que
se le encomiendan rematar en pública subasta. Tiene derecho al cobro de una
comisión por su gestión, que normalmente está a cargo de quien adquiere el
bien. Actúa por cuenta y orden de su comitente, que es quien le da las
instrucciones básicas en cuanto a cada bien a rematar, el precio base y las
condiciones de entrega que deberá comunicar a los adquirentes.

El Registro Público, además, lleva el Registro Nacional de Sociedades por

Acciones; el Registro Nacional de Sociedades Extranjeras; y los registros
nacionales de asociaciones y de fundaciones.

El Registro Público es la autoridad que rubrica los libros contables que deben
llevar los obligados.

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