Contraloría General de la República

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Dictamen 029554N07
Estado Reactivado Nuevo NO Carácter NNN
NumDict 29554 Fecha emisión 29-06-2007
Orígenes DJU

Abogados
RVV

Destinatarios
Subsecretaria de Salud Pública

Texto
Conforme al art/53 de la ley 19880, procede que la Subsecretaría de Salud Pública, invalide
parcialmente la resolución exenta 523/2006, de dicho servicio, sobre la implementación de las
modificaciones a la ley 19419, introducidas por la ley 20105, respecto de las siguientes
instrucciones: la que concierne a la forma de calcular la distancia señalada en el inc/2 del art/4
de la ley 19419; la relativa al entorpecimiento para modificar la condición de lugares
habilitados para fumadores o no fumadores; la creación de exigencias no contempladas en
relación con la separación de espacios físicos; la imposición de una declaración jurada por
parte de la autoridad a propietarios de locales de venta de productos derivados del tabaco, y la
implementación del denominado "Libro de Tabaco". Ello, puesto que invaden la reserva legal
dispuesta por la Constitución Política, estableciendo mediante instrucciones administrativas un
gravamen que atenta contra las garantías contempladas en el art/19 números 20, 21 y 24 de
la Carta Suprema. Ello, atendido que dichas instrucciones administrativas no constituyen un
instrumento normativo propiamente tal, sino que tienen por objeto fijar al interior de un
organismo público las modalidades prácticas que se seguirán para aplicar las normas legales y
reglamentarias, a las cuales tienen que sujetarse íntegramente para tener validez y eficacia

Acción
Aplica dictámenes 1813/90, 26112/91, 18668/95, 49487/99

Fuentes Legales
ley 19419 art/4 inc/2, ley 19419 art/12 inc/2, ley 19419 art/10
ley 19419 art/11, ley 19419 art/13, ley 20105, pol art/19 num/21
pol art/63 num/2, pol art/19 num/24, pol art/63 num/14
pol art/65 num/2, pol art/19 num/20, dto 10/2005 sepre
ley 19880 art/53, res 523/2006 salud exe

Descriptores
instrucciones subsecretaria salud pública ley tabaco

Texto completo
N° 29.554 Fecha: 29-VI-2007
La Asociación Chilena de Gastronomía, la Confederación Nacional
de Suplementeros de Chile, la Confederación del Comercio
Detallista y Turismo de Chile, y la Compañía Chilena de Tabacos
S.A. solicitan de esta Contraloría General que declare la ilegalidad
de la Resolución Exenta N° 523, de 2006, de la Subsecretaría de
Salud Pública, que aprueba instrucciones a las Secretarías
Regionales Ministeriales del Ramo sobre la implementación de las
modificaciones a la ley N° 19.419 introducidas por la ley N° 20.105.

Al efecto los recurrentes exponen que dicho instructivo regula

materias de exclusiva reserva legal o que pertenecen al ámbito de
la potestad reglamentaria, respecto de las cuales, atendido su
rango, no es procedente establecer normas por la vía de simples
instrucciones, lo que, a su juicio ocurriría, específicamente, con las
reglas que el instrumento en referencia contiene acerca del modo
de computar la distancia que debe existir entre establecimientos
educacionales y locales de venta de productos derivados del
tabaco; la inclusión de espacios al aire libre para la estimación de
la superficie a contabilizar como lugares de esparcimiento afectos
a la Ley del Tabaco; el supuesto entorpecimiento del derecho de
opción para modificar la condición de lugares habilitados para
fumadores o para no fumadores; la creación de exigencias no
contempladas en relación con la separación de espacios físicos; la
imposición de una declaración jurada por parte de la autoridad a
propietarios de locales de venta de productos derivados del
tabaco, y la implementación del denominado "Libro de Tabaco".

Requerido su informe, la Subsecretaría de Salud Pública, luego de

analizar cada una de las impugnaciones planteadas por los
recurrentes concluye, en síntesis, que el documento en cuestión es
un instructivo de carácter interno dirigido a las Secretarías
Regionales Ministeriales que tiene por objeto orientar la labor
fiscalizadora de la autoridad sanitaria regional, para lo cual se
adiestra a los funcionarios respectivos sobre el correcto
cumplimiento de la ley y la forma para desarrollar una eficaz y
expedita administración, añadiendo que los efectos del mismo se
restringen al interior de la Institución, pues en él no se
establecerían obligaciones ni derechos para los administrados ni
se fijarían normas imperativas propias de la función legislativa y de
la potestad reglamentaria.

Ahora bien, para una mayor claridad en el análisis, el presente

informe abordará separadamente el estudio de cada una de las
prescripciones del referido instrumento que los recurrentes estiman
ilegales, siguiendo el mismo orden en que aparecen en su
presentación.

I. La primera instrucción reparada está contenida en el numeral 3.2

y concierne a la forma de calcular la distancia señalada en el inciso
segundo del artículo 4° de la ley N° 19.419.

E n virtud de esa disposición legal:

"Se prohíbe cualquier forma de publicidad de productos hechos

con tabaco en lugares que se encuentren a menos de 300 metros
de distancia de los establecimientos de enseñanza básica y media,
incluyendo los lugares de venta, salvo lo relativo a los avisos
indicados en el artículo anterior. Se prohíbe asimismo, la venta de
estos productos en aquellos lugares que se encuentren a menos
de 100 metros de distancia de dichos establecimientos. La
distancia se medirá desde cada puerta de acceso de los
respectivos establecimientos, por aceras, calles y espacios de uso
público".

El numeral de las instrucciones, antes mencionado, bajo el título de

"Criterios Aplicables" indica textualmente:

"La distancia se medirá desde el punto medio de cada puerta de

acceso al establecimiento, se incluyen TODAS las puertas, estén o
no destinadas al ingreso de estudiantes. (La ley no distingue
puertas de acceso, habla de cada puerta de acceso al
establecimiento).

"La medición se practicará por aceras, calles y espacios de uso

público, siguiendo el trayecto que puede realizar un escolar, bajo la
siguiente directriz: La línea de medición se proyectará por aceras
(bermas o franjas laterales de la calzada cuando no hayan aceras),
cruzando en las esquinas o cruces peatonales. Excepción: No
podrán estar ubicados en la misma cuadra, sea en la misma acera
o en la de enfrente, respecto de la o las puertas de acceso al
establecimiento.".

A juicio de esta Contraloría General, las instrucciones que

anteceden no se ajustan a derecho.

En efecto, excede los términos de la disposición legal citada, la

regla en orden a que se considerarán para los efectos de la
medición en referencia todas las puertas del establecimiento, estén
o no destinadas al ingreso de estudiantes, pues no es concebible
que sirvan para tal mensura las puertas de servicios -normalmente
ubicadas en la parte trasera de los planteles de enseñanza- o
utilizadas exclusivamente por profesores o inspectores del colegio
u otras de acceso restringido para fines específicos, pues se trata
de espacios ajenos a la circulación de los estudiantes, de manera
que para poder considerarlas el legislador debió establecer una
norma expresa en tal sentido.

Asimismo, el numeral en referencia crea una exigencia no prevista

en la ley al disponer que los lugares donde se vendan productos
hechos con tabaco no podrán estar ubicados en la misma cuadra
respecto del acceso al establecimiento, toda vez que incorpora una
prohibición nueva concebida en términos amplios y en función de
la cuadra en que se sitúan los negocios aludidos, elemento
completamente extraño a la norma prevista por el legislador.

Es importante consignar que el artículo 19, N° 21, de la Carta

Fundamental, garantiza a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen. Por consiguiente al tenor de este
precepto las regulaciones esenciales inherentes a esta materia
deben estar contenidas en una ley, lo cual se deduce también al
concordar esta disposición con el artículo 63, N° 2, de la Carta
Suprema conforme al cual sólo son materias de ley las que la
Constitución exija que sean reguladas por una ley.

En la especie, el artículo 4° de la ley N° 19.419 contempla una

norma de carácter prohibitivo que impide el libre ejercicio de la
actividad económica de venta de tabaco en los lugares que ella
determina, y por ende, sólo mediante la dictación de una nueva ley
podrían restringirse o ampliarse las limitaciones que contiene.

En estas condiciones, resulta además evidente que tratándose de

esta clase de disposiciones no tiene cabida el ejercicio de la
potestad reglamentaria de ejecución en cuanto a fijar condiciones o
elementos esenciales de la prohibición, pues ésta sólo puede ser
configurada por el legislador.

Menos aún podría serlo por un documento de rango inferior como

las instrucciones que, tal como lo ha sostenido en forma invariable
y reiterada la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 1.813
de 1990, 26.112 de 1991, 18.668 de 1995 y 49.487 de 1999, entre
otros por su naturaleza, no constituye un instrumento normativo
propiamente tal, sino que tiene por objeto fijar al interior de un
organismo público las modalidades prácticas que se seguirán para
aplicar las prescripciones de las normas legales y reglamentarias,
a las cuales tiene que sujetarse íntegramente para tener validez y
eficacia.

II. La segunda instrucción objetada se refiere a la determinación de

la superficie que debe considerarse para la aplicación del artículo
12 de la ley N° 19.419, asunto contemplado en el numeral 2.3 del
documento en referencia.

El citado precepto legal establece que "en los restoranes, bares,

pubs, discotecas, cabarés, casinos de juego y otros lugares de
juego legalmente autorizados, y demás establecimientos similares,
con una superficie superior a 100 metros cuadrados destinados a
la atención de público, para permitir fumar en su interior se deberá
separar ambientes para fumadores y para no fumadores, no
pudiendo el espacio reservado a estos últimos representar menos
del 60 % del espacio total destinado a atención de público".

Añade que en aquellos lugares señalados en el inciso anterior,

pero cuya superficie destinada a la atención de público sea igual o
inferior a 100 metros cuadrados, se podrá optar por que ellos sean
un lugar para fumadores o para no fumadores, de lo que deberá
informarse en su acceso.

Por otra parte, el numeral 2.3 de las instrucciones señala lo que

debe entenderse por "superficie destinada a la atención de
público", disponiendo, en lo pertinente, que en el caso de que se
utilice como parte del establecimiento algún área al aire libre o
espacio exterior, se encuentre o no techada o cerrada, deberá ser
considerada en la estimación de la superficie a contabilizar.

Los recurrentes estiman que la ley habría establecido, en su

artículo 10, de manera expresa y taxativa los casos en los cuales
los espacios al aire libre son objeto de regulación, y que, por
consiguiente, no procedería incluir otras áreas o espacios que
tengan esa condición como lugares sujetos a ese texto legal.

Al respecto es necesario tener presente que el precepto esgrimido

por los peticionarios señala, en lo que interesa, que en los
espacios al aire libre de determinados recintos no se podrá fumar.

Debe añadirse, asimismo, que el artículo 11 del mismo texto legal,

también alude al concepto en cuestión cuando exceptúa de la
prohibición de fumar, que prevé para los recintos que indica, a los
espacios al aire libre que éstos comprendan.

Como puede advertirse, en ambas disposiciones, dentro de los

recintos afectos a la restricción, se distinguen los espacios al aire
libre para fijar la regla a que quedan sometidos.

En razón de lo antes expuesto, es lógico entender que para

determinar la superficie aludida, deben considerarse ambos tipos
de espacios, toda vez que el precitado artículo 12 no formula
distinción alguna relacionada con esa condición, bastando para tal
efecto la concurrencia del único supuesto contemplado en la ley,
cual es que ellos estén destinados a la atención de público.

Por consiguiente, al precisar que las áreas al aire libre o espacios

exteriores que forman parte del establecimiento y están destinadas
a atender público, se incluyen en el concepto de dicha superficie,
la instrucción del mencionado numeral 2.3, no se ha apartado de lo
previsto en la ley.

III. Enseguida, cabe referirse a la tercera impugnación planteada

por los ocurrentes, que recae en el numeral 2.1.4 del instructivo, en
cuanto éste señala que en el evento de que el establecimiento
correspondiente decida cambiar la opción que. ha tomado - entre
ser lugar para fumadores o no fumadores en los términos.
previstos en el artículo 12, inciso segundo de la ley, antes transcrito
- "se deberá comunicar a la Autoridad Sanitaria de dicha situación,
comunicación que tendrá efectos transcurridos 30 días desde su
recepción en la oficina de partes respectiva".

Sobre el particular, esta Entidad de Control debe puntualizar, en

primer término, que al tenor de lo previsto en el referido inciso
segundo del artículo 12 de la ley N° 19.419, conforme al cual "se
podrá optar por ser" un lugar para fumadores, o no fumadores, de
lo que deberá informarse en su acceso, aparece que la referida
opción es un derecho o facultad otorgado al establecimiento, y
para cuyo ejercicio no se requiere otro requisito que dar a conocer,
en el acceso al mismo, el régimen a que se encuentra acogido.

En consecuencia, no es jurídicamente procedente que por la vía de

un instructivo, se establezcan requisitos habilitantes o
autorizaciones administrativas para que la opción produzca sus
efectos, ni, asimismo, fijar plazos o condiciones para que ello
comience a operar, todo lo cual, por la misma razón, tampoco
podría establecerse mediante el uso de la potestad reglamentaria.

De esta manera, no se ajusta a derecho lo indicado en el artículo

2.1.4 del instructivo, cuya redacción lleva derechamente a concluir
que el cambio de opción sólo producirá efectos previa
comunicación a la autoridad sanitaria y transcurridos 30 días desde
que se reciba dicha comunicación.

En el mismo orden de ideas, es del caso precisar que, en rigor,

tampoco corresponde consignar en este instrumento que "el
ejercicio de esta opción se hará mediante declaración ante la
Autoridad Sanitaria", como lo expresa el mismo numeral 2.1.4. .

IV. A continuación corresponde entrar a analizar la objeción que los

recurrentes han formulado al numeral 2.4 denominado
"Implementación del artículo 13" ( de la ley N° 19.419 ).

El precepto legal antes citado ordena en lo pertinente que "las

salas, lugares o espacios habilitados para fumadores en
conformidad a los dos artículos anteriores, deberán estar
claramente aislados y contar con mecanismos que impidan el paso
del humo hacia el resto del recinto, ventilación hacia el aire libre o
extracción del aire hacia el exterior".

En la presentación que se informa se objeta que el referido

numeral señale que, para asegurar que los establecimientos
habilitados para fumadores estén aislados y no filtren humo hacia
espacios de no fumadores, deberán contar con separaciones
físicas no permeables, aduciéndose que lo anterior importa una
imposición que no ha sido prevista por el legislador.

Al respecto, para dilucidar el asunto planteado, es indispensable

precisar, en primer término, el alcance del vocablo "aislados" que
utiliza el mencionado artículo 13, con ocasión de lo cual debe
tenerse en cuenta la finalidad de esta disposición.

En este orden de ideas, debe anotarse que el diccionario de la

lengua española, en la acepción pertinente, define la palabra "
aislar" como Impedir el paso o la transmisión del calor, la
electricidad, el sonido, etc", es decir, en la especie, evitar el paso
del humo del tabaco.

Pues bien, en este caso la ley no ha contemplado a través de qué

mecanismo debe obtenerse el aislamiento del sector habilitado
para fumar, lo cual es posible no sólo mediante la instalación o
construcción de separaciones físicas no permeables, como lo
exige este instructivo, siendo suficiente para que se dé
cumplimiento a este requisito legal que dicho sector esté clara y
efectivamente aislado.

De esta manera, la instrucción en comento, al imponer a los

dueños de los respectivos establecimientos que den cumplimiento
a esta exigencia, únicamente a través de la referida separación
física no permeable, configura una carga anormal no prevista en la
ley y que infringe las garantías que la Constitución asegura a todas
las personas, en su artículo 19, N°s 21 y 24.

Es del caso hacer presente que los peticionarios también reclaman

que los términos de estas instrucciones importarían adelantar la
aplicación de normas cuya vigencia la ley 20.105 ha diferido,
asunto sobre el cual es inoficioso pronunciarse, toda vez que los
preceptos a que aluden ya han entrado en vigor.

V. Se observa también, en esta presentación, lo consignado en el

numeral 4.3.1 de las instrucciones, el cual, en sus incisos segundo,
tercero, cuarto y quinto, dispone lo siguiente:

"Los lugares de venta de tabaco podrán acompañar declaración

jurada ante Notario en la que conste el cumplimiento de la
normativa en lo relacionado con las distancias respecto de los
establecimientos educacionales; junto a un plano o croquis simple
de la ubicación de su local que respalde esta declaración, la que
deberán presentar ante la Autoridad Sanitaria para que la incorpore
a su base de datos.

"En la misma forma podrán hacer la declaración los dueños o

administradores de lugares que deban ejercer la opción que la ley
permite a aquellos de menos de 100 metros cuadrados de atención
de público.

"Los lugares de venta y los indicados en el 2.1.3. y 2.1.4, al

momento de solicitar su patente comercial, o al renovarla, como
asimismo la autorización sanitaria respectiva, deberán acompañar
dichos documentos.

"Cada Seremi deberá coordinarse con las Municipalidades de su

Región, para la implementación de esta medida."

Sobre el particular debe anotarse que pese a lo expresado en el

inciso segundo del numeral en comento, en orden a que los
establecimientos respectivos "podrán" acompañar la referida
documentación, lo cierto es que de lo dispuesto en los incisos
cuarto y final del mismo, se infiere que no se trata de una
prestación de carácter voluntario.

En efecto, conforme al inciso cuarto, es obligatorio acompañar

estos documentos para solicitar o renovar la patente comercial del
establecimiento pertinente y lo mismo es aplicable a la autorización
sanitaria que procediere.

En igual sentido, según aparece del inciso sexto, los propietarios

de locales que no proporcionen la declaración jurada y los planos
-para que se incorporen a la base de datos de la autoridad
sanitaria, de conformidad con el inciso segundo- quedarán fuera
del sistema de información que prevé aquel inciso.

Al respecto, no se advierte qué normas legales podrían servir de

fundamento a esta exigencia que implícitamente se impone, fuente
que resulta indispensable con arreglo a lo ordenado en el
antedicho artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, toda vez
que incide en la regulación de la libertad económica de los
establecimientos aludidos.

Además de lo anterior, en cuanto concierne al inciso cuarto de este

numeral, cabe observar que la regla en él contenida conlleva el
deber de las municipalidades de exigir estos antecedentes para el
otorgamiento de las patentes comerciales, lo cual importa
establecer por la vía de un instructivo una obligación a un servicio
público, en circunstancias que esta clase de disposiciones, sólo
puede contemplarlas una ley, en virtud de lo previsto en el artículo
63, N° 14, en relación con el artículo 65, N° 2, ambos de la Carta
Fundamental.

VI. Por último, se impugna en esta presentación el numeral 4.3.2

denominado "Constatación de la Infracción", que establece lo
siguiente:

"Para el mejor cumplimiento de la labor fiscalizadora de las

Seremis y para facilitar el control social del cumplimiento de la ley,
en los lugares indicados en el numeral 2 de este instructivo, deberá
existir un "Libro de Tabaco", el cual deberá ser foliado, de fácil
acceso para el público en general, en donde se registrará tanto el
reclamo que efectúe un particular por incumplimiento de la ley al
interior del establecimiento, como los procedimientos llevados a
cabo por el responsable de ese lugar para hacer cumplir la Ley.

"Dichos libros estarán a disposición de las Secretarías Regionales

Ministeriales de Salud, para las fiscalizaciones que realice la
Autoridad Sanitaria, cumpliendo un rol principalmente de ayuda y
colaboración tanto para los propietarios como para la Autoridad
Sanitaria. Lo anterior se funda en que el legislador responsabiliza
de las infracciones a los propietarios o administradores de lugares
sujetos a prohibición absoluta o relativa, no siendo necesario,
como se verá más adelante, constituirse de inmediato en el sitio
por cada infracción denunciada".

A juicio de esta Contraloría General no existe fuente legal que

permita obligar a los establecimientos a que mantengan un registro
de este género, ni a dejar una constancia escrita de la labor que
han desarrollado para cumplir la ley en los términos señalados en
este numeral.

Las imposiciones antes referidas, atendido el ámbito en que

inciden, invaden la reserva legal dispuesta por la Constitución
Política, en la forma ya consignada, estableciendo mediante
instrucciones administrativas un gravamen que conculca las
garantías constitucionales de los establecimientos afectados,
contempladas en el artículo 19, N°s. 20, 21 y 24 de la Carta
Suprema.

En mérito de todo lo expresado y respecto de las reglas de estas

instrucciones que al tenor de lo expuesto en el cuerpo del presente
informe son contrarias a derecho, corresponde que esa autoridad
regularice la situación producida, sujetándose en ello a lo previsto
en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece las bases de
los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
Administración del Estado.