JUNTA CENTRAL DE CONTADORES

SALVAMENTO DE VOTO

DIGNATARIO: RAFAEL FRANCO RUIZ (Representante principal de las

Instituciones de Educación Superior con Programa Registrado de
Contaduría Pública)

En relación con los Expedientes sometidos a consideración del Tribunal Disciplinario para
determinar decisión de cancelación de la inscripción profesional por haber ejercido la
profesión en tiempo de suspensión y correspondientes a los procesos 2016-407, contra el
contador público Carlos Arturo Martinez Ojeda, 2016-413 contra el contador público
Geovanny Wilches Navarro y 2016-424 contra la contadora pública Alcira Molina Cortes ,
me permito presentar salvamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. La sanción propuesta contra estos profesionales es consecuencia de sanciones

anteriores, basadas en informes de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales DIAN, por conductas presuntamente irregulares en el cumplimiento de
funciones profesionales en relación con contribuyentes a los que asesoraron. Para
mi es una posición de principios que quien viola la normatividad ética debe ser
sancionado en un proceso garantista que respete el orden jurídico y el debido
proceso.
2. Mi formación profesional como contador público no me permite conocer de
manera rigurosa el trámite procesal que debe caracterizar el desarrollo de las
investigaciones disciplinarias y el establecimiento de sanciones para quienes han
violado el Código de Ética Profesional, incorporado en la ley 43 de 1990. En tal
circunstancia no he confiado plenamente en las directrices de la Oficina Jurídica
de la Entidad y la política sancionatoria del Tribunal Disciplinario, que han
mantenido el criterio de que la prescripción de las conductas disciplinables de
carácter tributario es de cinco años por remisión al artículo 638 del Estatuto
Tributario, y con base en la buena, fe así ha actuado. La invocada norma
prescribe:
Art. 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones.
Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para
imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva
liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución
independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de
los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y
complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la
irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones
continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de
mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto
Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años.

Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria

tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la
práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
 Es claro el texto de esta norma en determinar un periodo de prescripción de
conductas que puede resultar diferente del periodo de Caducidad aplicable en el
contexto de las sanciones administrativas. Los artículos 659 y 659-1 determinan
que las sanciones en que incurran los contadores públicos por no observar los
principios que rigen la profesión, serán aplicadas por la Junta Central de
Contadores, entiendo en los términos que ella debe aplicar en los procesos
disciplinarios, es decir los términos de caducidad, que no de prescripción.

3. Se han dado alarmas frente a la posición de aplicar sanciones con base en los
términos de prescripción, la primera derivada de la visita realizada en el año 2005,
por la Procuraduría General de la Nación a través del doctor Edilberto Berrocal
Araujo, Asesor del Despacho del Procurador General con funciones asignadas en
la Procuraduría Segunda Distrital, quién en su informe sostiene y sustenta que la
Junta Central de Contadores está aplicando indebidamente el fenómeno de
prescripción establecido en el Código Único Disciplinario, cuando la ley 43
determina que la integridad normativa se remite al Código Contencioso
Administrativo que en su artículo 38 determina la caducidad de la acción
administrativa en tres años, como así lo ratifico la sentencia C-530 de 2000,
emanada de la Corte Constitucional. El artículo mencionado ha sido incorporado
como artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo prescrito a través de la ley 1314 de 2011.

La segunda alarma se da por el conocimiento de una sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca1,
...encuentra la Sala que, de oficio, por tratarse de uno de los vicios más graves
que afectan al acto administrativo, debe declarar probado el cargo de
incompetencia de la demandada para ejercer su atribución sancionatoria frente a
la demandante, por haberle caducado la misma. En efecto, prescribe el artículo 38
de C.C.A. que “salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las
autoridades administrativas para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de
producido el acto que pueda ocasionarlas”.
Y más adelante continúa la sentencia, invocando la providencia C97 de abril de
1999, emanada de la Corte Constitucional
“obliga a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho
fundamental constitucional, en este caso se trata del debido proceso por el vicio de
competencia, deberá proceder a su protección, aún cuando el actor en su
demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el
concepto de su violación”.

4. Por su parte, la Corte Constitucional se ha manifestado con relación el concepto

de caducidad que debe aplicar la Junta Central de Contadores en los procesos
disciplinarios con argumentaciones tales como:

La lectura integral de la ley y el examen detenido de la norma cuestionado permite

concluir, que aun cuando ésta, comparada con las regulaciones de otros estatutos
disciplinarios, puede presentar algunas falencias, por la circunstancia de no
regular de manera minuciosa los trámites propios del proceso disciplinario que
debe seguirse para juzgar las faltas en que incurran los sujetos disciplinados, ello
no la hace inconstitucional, porque los vacíos del procedimiento pueden llenarse
acudiendo a la integración normativa. Por consiguiente, tratándose de actuaciones

1
Expediente 2003 – 0010, demandante Nancy Mariela Palacios Rubio, demandad Junta Central de
Contadores, Magistrada ponente Susana Buitrago Valencia, 13 de mayo de 2004.
 administrativas disciplinarias contra sujetos privados aquéllos pueden llenarse con
las normas del C.C.A. o en su defecto, con las normas del Código Único
Disciplinario. Precisamente, se observa que el artículo 22 de la Ley 43 de 1990
dispone la integración normativa, cuando ordena que los pronunciamientos de la
Junta de Contadores están sujetas a los recursos establecidos en el C.C.A .2

Existen otras sentencias más recientes como la emitida por el Consejo de Estado
el 25 de agosto de 2014, ordenando la nulidad de la resolución 63 de abril de 2004 y aún
otras que permiten construir un amplio inventario, las cuales coinciden en determinar que
el fenómeno de prescripción no actúa en sustitución de la caducidad en los procesos que
adelanta la Junta Central de Contadores. Todas estas sentencias que privilegian la
caducidad sobre la prescripción en el proceso disciplinario de la Junta Central de
Contadores fueron emitidas con posterioridad a la ley sexta de 1992 que en su artículo 64
incorporó la última modificación del artículo 638 del Estatuto Tributario.

5. Las anteriores alarmas me condujeron a consultar y aclarar el tema con

especialistas en el asunto y me colocaron frente a la necesidad de adquirir
claridad sobre algunos principios del derecho, entre ellos, doctrina probable,
precedente judicial obligatorio, caducidad, prescripción, preclusión, eventualidad e
inhibición. El primer entendimiento al que accedí se relaciona con los conceptos
de Doctrina Probable y Precedente Judicial Obligatorio, que deben ser observados
por las autoridades en sus decisiones, salvo que emerjan nuevas tipicidades o
que la autoridad sustente las causas por las cuales se separan de estos criterios,
siempre en términos del cumplimiento del artículo 230 de la Constitución Política.
La doctrina probable se entiende como la originada reiterada y uniformemente por
las cortes, en un número igual o superior a tres sobre un mismo punto del
derecho; por su parte el Precedente Judicial de Derecho se considera una fuente
de creación de derecho basada en la experiencia de decisiones judiciales
consistentes sobre asuntos similares y en conjunto constituyen un elemento
capital de reconocimiento de la jurisprudencia. Estos elementos se han cumplido y
mantenido en decisiones que dan prevalencia a la caducidad sobre la prescripción
en relación con las decisiones de la Junta Central de Contadores.

Entendí como caducidad “el cumplimiento del plazo que para el ejercicio de un
derecho o una potestad ha previsto la ley. Aunque no siempre sea fácil, como lo
demuestran las vacilaciones de la jurisprudencia, la doctrina e incluso el derecho
positivo, ha de distinguirse entre caducidad y prescripción. En efecto, el computo
del tiempo para la caducidad se efectúa desde el momento del nacimiento del
hecho, mientras que en la prescripción se lleva a cabo desde que cesa el ejercicio
del derecho. La razón estriba en la conveniencia de que determinadas situaciones
jurídicas no queden indefinidamente sometidas a la posibilidad de revisión”.
Caducidad es pérdida de fuerza de una ley, testamento o contrato, extinción de un
derecho, una facultad, instancia o recurso. Es la pérdida de competencia de la
autoridad para intervenir y aplicar sanciones.

La prescripción es causa de extinción de la responsabilidad, por efecto del tiempo

transcurrido desde la comisión de la conducta. Cuando lo que prescribe es la
persecución de la conducta, se conoce con el nombre de prescripción de la falta o
delito, mientras si se refiere a la ejecución del castigo, se denomina prescripción
2
Corte Constitucional sentencia C-530 de 2000 magistrado ponente Antonio Barrera Carbonel
 de la pena o sanción. El tiempo necesario para que se produzca la prescripción
varía según la gravedad del asunto.

La preclusión es el carácter del proceso según el cual el juicio se divide en etapas,

cada una de las cuales clausura la anterior sin replantear lo ya decidido en ella.
“Es la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal por no haber
observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, por haber realizado un
acto incompatible o por haberse ejecutado ya una vez validamente dicha facultad”,
(Chiovenda), es decir se presenta preclusión (1) por no haber ejercido la facultad
dentro del plazo, (2) por no haber respetado en su ejercicio el orden señalado para
llevarla a efecto, (3) por haber ejercido una facultad incompatible y (4) por haberse
ejercido la facultad validamente en un momento anterior. A la preclusión se la ha
llamado “Plazos fatales” y busca hacer avanzar ordenadamente un proceso para
hacer posible que una vez iniciado pueda llegar a su final.

La Eventualidad está directamente ligada a la preclusión; consiste en la exigencia

a los litigantes de acumular los medios de ataque y defensa para hacerlos valer en
determinadas actuaciones procesales y no perder la oportunidad de hacerlo.
Comprende incluso alegaciones incompatibles entre si.

El asunto que origina estas disquisiciones es la inexistencia de una norma exacta y

especialmente aplicable al proceso disciplinario realizado por la Junta Central de
Contadores para optar acciones administrativas que sancionen las violaciones del Código
a la Ética Profesional, la cual permitiría su aplicación sin recurrir a una norma que prevea
situaciones semejantes, pues no se daría el fenómeno de vacíos de la ley. Frente a esta
específica situación se han propuesto dos interpretaciones, con los bfundamentos
jurídicos que las sustentan.

La primera interpretación considera que las sanciones impuestas por la Junta son
disciplinarias y en tal circunstancia el vacío se satisface con la remisión al Código Único
Disciplinario para cumplir el principio de integración normativa y por lo tanto el término a
considerar es el de prescripción disciplinaria, es decir cinco (5) años. Es el criterio de la
sección jurídica de la Junta Central de Contadores que ha orientado sus decisiones hace
varios años y ha sido desvirtuado por la jurisprudencia.

La segunda interpretación plantea que las sanciones impuestas por la Junta Central de
Contadores son actuaciones administrativas y por tanto el principio de integración
normativa se surte por remisión al Código Contencioso Administrativo, como lo plantea la
ley 43 y la sentencia C-530 de 2000 emanada de la Corte Constitucional. En esta
comprensión se aplicaría el artículo 52 del citado Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, estableciendo la caducidad de la acción administrativa
en tres años, dentro de los cuales debe quedar ejecutoriada la sanción, incluyendo dentro
del término los recursos de vía gubernativa.

“Teniendo en cuenta lo anterior, podremos decir con el connotado tratadista Eduardo

García Maynes que, si bien es posible que en la ley se encuentren lagunas, el derecho no
puede tenerlas. Y es aquí en donde el principio de integración normativa cumple su tarea,
justamente integradora, en el campo del derecho ya que la existencia de vacíos en la
legislación marca las fronteras a la tarea del interprete. Cuando el juez llamado a resolver
una controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerles la
pauta de solución que busca, tiene, para cumplir su misión específica, que formular la
norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser interprete para asumir
un papel muy semejante al legislador. Como se acaba de decir en este punto, en donde
el principio de integración normativa cumple su función básica, porque el responde a la
pregunta que se plantea en relación con el problema de cómo debe proceder el juez para
colmar los vacíos que presentan las fuentes formales del derecho. Lo usual es que sea la
ley la norma que prevea recursos y caminos para llenar los vacíos de esta. De allí que el
primer paso que el juez ha de dar es el de inquirir si en el ordenamiento legal al cual está
sometido, hay o no reglas de integración. De darse la primera hipótesis el juez ha de
apelar a esas reglas con el fin de resolver las contiendas sometidas a su decisión3.

Todas las consideraciones anteriores me conducen a concluir que la ley 43 de 1990

indicó la forma de desarrollar el principio de integración normativa por remisión al Código
Contencioso Administrativo (artículo 22), hecho reconocido en la Sentencias C – 530 de
2000 de la Corte Constitucional al manifestar: “La lectura integral de la ley y el examen
detenido de la norma cuestionada permite concluir, que aún cuando ésta, comparada con
las regulaciones de otros estatutos disciplinarios, puede presentar algunas falencias, por
la circunstancia de no regular de manera minuciosa los trámites propios del proceso
disciplinario que debe seguirse para juzgar las faltas en que incurran los sujetos
disciplinados, ello no la hace inconstitucional, porque los vacíos del procedimiento
pueden llenarse acudiendo a la integración normativa. Por consiguiente, tratándose de
actuaciones administrativas disciplinarias contra sujetos privados aquellos pueden
llenarse con las normas de C. C. A. o en su defecto, con las normas del Código Único
Disciplinario. Precisamente, se observa que el artículo 22 de la ley 43/90 dispone la
integración normativa, cuando ordena que los pronunciamientos de la Junta de
Contadores están sujetos a los recursos establecidos en el C. C. A.”

Las argumentaciones me conducen a una situación de evidencia que me indica el camino

del salvamento de voto frente a los procesos enunciados, para los cuales se determinó
sanción de cancelación de la inscripción profesional, pues considero que la Junta Central
de Contadores no tiene competencia para estas acciones por la caducidad establecida,
en relación con loa primera sanción que determinó la suspensión de inscripción y aplicar
la sanción consecuente es agregar una injusticia a la primera, lo cual no constituye la
función de los órganos de la administración. Creo así mismo, que las decisiones tomadas
con otra interpretación no se ajustan a derecho y en consecuencia las que no están
prescritas deberían ser objeto de reposición del derecho mediante una actuación
administrativa de revocatoria directa y las investigaciones en curso, deben ser objeto de
la declaratoria de caducidad, pues no es procedente de una ambivalencia interpretativa
que de un tratamiento a los procesos en curso y otro a los nuevos.

RAFAEL FRANCO RUIZ

Representante de los contadores públicos.

3
Sentencia C – 507 de 1994, Corte Constittucional