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«Derecho y Management en las

Administraciones Públicas»

¿Los paradigmas del management público y del derecho administrativo son


incompatibles? En la percepción cotidiana de muchos políticos y directivos públicos
así parece. La hipótesis de este trabajo es, sin embargo, la contraria. Para razonarla
se argumenta la coincidencia profunda entre los paradigmas originarios del
Derecho administrativo tradicional («el proyecto antidiscrecional»), por un lado, y
las tradiciones de la burocracia clásica y la ordenación científica del trabajo, por
otro. Las dificultades de comunicación entre Derecho y Management se interpretan
como resultado de un desfase en el cambio de los respectivos paradigmas.
Mientras el management ha abandonado la pretensión de racionalidad universal
del modelo burocrático en busca de formas de racionalidad más complejas y plurales,
el Derecho administrativo sigue aferrado a un paradigma intelectual garantístico,
mecanicista y universal que está produciendo su percepción como una
buropatología más por parte de los directivos públicos. Este trabajo aboga por la
necesidad de producir un cambio de paradigma en el Derecho administrativo que le
permita avanzar en un diálogo fecundo con el Management público
postburocrático.
Gestiogintza publikoaren paradigmak eta zuzenbide administratiboarenak
bateraezinak ote dira? Hala dela ematen baitu politikari eta administrazio-zuzendari
askoren eguneroko ustean. Lan honen hipotesia, ordea, justu-justu horren
kontrakoa da. Eta hori arrazoitzeko, alde batetik Zuzenbide administratibo
tradizionalaren («proiektu antidiskrezionala») eta bestetik burokraziaren
tradizioaren eta lanaren antolamendu zientifikoren jatorrizko paradigmen artean
ematen den bateratasun sakona argudiatzen da. Zuzenbidearen eta Gestiongitzaren
arteko komunikazio-zailtasunak, hauetako bakoitzaren aldaketan eman den
desfasearen ondorio bezala interpretatzen dira. Gestiogintzak, eredu burokratikoak
unibertsalki razionala izan beharko lukeelako ustea beste razionalitate-modu
konplexu eta pluralago batzuen aldeko apostua eginez alde batera utzi duen
bitartean, Zuzenbide administratiboak paradigma intelektual bermezale,
mekanizista eta unibertsal bati oratua jarraitzen du, bere pertzepzioa zuzendari
publikoen aldetiko buropatologia bat gehiago bezala produzituz. Lan honek
Zuzenbide administratiboaren paradigman aldaketak egin beharraren aldeko
apostua egiten du, horrela Gestiogintza publiko postburokratikoarekiko
elkarrizketa oparo batean aurrera egiteko bidea eman dezan.
Are the paradigms of public management and administrative law incompatible? Judging
from the way many politicians and public managers perceive them, this would appear to
be the case. Nevertheless, the hypothesis of this paper is just the opposite. In order to
justify this hypothesis the author examines the close coincidence between the paradigms
that are the basis of traditional administrative law («the anti-discretionary project») on the
one hand and the traditions of classic bureaucracy and «scientific» management. Law and
Management have trouble communicating and the author sees this as a result of the
different speeds at which changes in the paradigms of the two fields are taking place. While
management has already abandoned any pretension to universal rationality of the
bureaucratic model and is searching for more complex and plural forms of rationality,
administrative law is still clinging to the mechanistic and universal intellectual paradigm
that is sometimes called the «anti-discretionary project». This is causing public managers
to perceive administrative law as just another «bureaupathology». This paper advocates
the need to produce a paradigm shift in administrative law in order to foster the potential
of a dialogue with post-bureaucratic public management.

Ekonomiaz N.º 26 130


Joan Prats Català
Instituto de Dirección y Gestión Pública
ESADE, Barcelona

Palabras clave: Gestión pública, derecho administrativo.


Nº de clasificación JEL: H11, H83, K23

Una de las transformaciones más añadido tecnocrático al orden tradicional


llamativas de las Administraciones de la legitimidad legal de las
Públicas de nuestro tiempo (años 80 y Administraciones, sino como portador de
actuales 90) ha sido y está siendo la un propio factor de legitimidad,
irrupción del caballo del «management» representado por los valores de eficacia y
en todas las cacharrerías administrativas eficiencia, ya constitucionalmente
del mundo (1). El fenómeno está reconocidos.
generando inevitablemente confusión,
Resulta así que a la legitimidad legal de
principalmente porque, a diferencia de lo las Administraciones Públicas se ha
que sucedió con «las modernas técnicas añadido no sólo la exigencia de los
de gestión» de la reforma administrativa valores de la equidad social y de la
de los años 50 y los 60, el management participación, planteados por la transición
no se presenta ahora como un mero al Estado Social y Democrático de
Derecho, sino que, en los últimos años, la
(1) De la generalidad y alcance del fenómeno en legitimidad de las Administraciones
todas las democracias avanzadas se da cuenta en
una excelente tesis doctoral, no por casualidad Públicas exige, además, la eficacia y la
gestada y producida entre ESADE y DEUSTO, cuyo eficiencia en el uso de los recursos
autor es Koldo ECHEBARRIA y lleva el significativo
título de «La Administración Pública en la era del públicos. Lo cual responde a una
management. Reflexiones sobre una década de necesidad y demanda social derivada no
modernización administrativa». Sobre la importancia
del management en la llamada Administración para sólo del hecho de que las
el Desarrollo baste con considerar que el enfoque Administraciones manejan ingentes
«management» es el claramente dominante en las
Naciones Unidas (MDP, Managemente Development recursos públicos (entre el 35 y el 50%
Program, del PNUD, Plan de Naciones Unidas para del PIB en los países de la OCDE) y de
el Desarrollo), en el Banco Mundial (que dispone de
una cada vez más influyente División de que éstos son al fin y al cabo
Management público), en el Banco Interamericano sustracciones fiscales coactivas de los
de Desarrollo y en la OCDE, por la misma razón.
Sobre la importancia del management en el patrimonios privados, sino que deriva
movimiento de la reforma administrativa globalmente además y principalmente de que la
considerada, vid.CAIDEN, GE, Administrative
Reform Comes of Age, Berlín, Walter the Gruyter, eficacia y la eficiencia de la gestión
1991. pública se han convertido hoy en una

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condición de supervivencia y en un factor La confusión procede también del


o directriz de reforma no sólo del propio hecho de que el management o, si se
Estado Social sino para el logro de la quiere, las ciencias de la gestión, lejos de
competitividad y en consecuencia del responder a un paradigma bien
mismo desarrollo económico de cada país establecido, se expresa en contenidos y
(2). formas muy plurales, a veces
contradictorios, y, sobre todo , sin una
(2) La literatura sobre la relación entre el Estado corporación académica especializada que
del bienestar y los valores de la eficacia y eficiencia
es abundantísima y sobradamente conocida, por lo pueda reivindicar el monopolio o la
que nos excusamos de su reproducción, en beneficio hegemonía intelectual sobre el campo. En
propio, del lector y de los árboles. Quizás sí merezca
el esfuerzo, en cambio, referenciar algún trabajo la organización ministerial del nuevo arbor
sobre la relevancia de la «calidad» del sector público scientiarum el management público sólo
para la competitividad de los respectivos países. Se
trata de un tema conectado sin duda a las puede visualizarse como un componente
transformaciones del orden económico internacional. de la Ciencia de la Administración, la cual,
La pregunta inicial (¿por qué una nación se convierte
en la sede de los competidores más ventajosos?) ha por lo demás, ni siquiera ha visto
sido formulada por PORTER en una obra que es ya reconocida su substantividad, quedando
un clásico en la materia (PORTER, M.E., The
competitive Advantage of Nations, Nex York, The reducida a mero apéndice del Derecho
Free Press, 1990). Administrativo y la Ciencia Política. Así las
El estudio del impacto positivo o negativo de las
políticas estatales en la competitividad de las cosas nada tiene de extraño que la
empresas es un tema que inquieta principalmente demanda pública de racionalización
desde la crisis económica de los 70 (por ejemplo,
BACON, R. y ELTIS, W., Britains Economic gerencial se haya orientado hacia las
Problems... London, McMillan, 1976, desarrollaron la empresas consultoras y las escuelas de
tesis de que los excesos en la construcción del
Estado del bienestar perjudicaron gravemente la negocios. Y las respuestas aportadas por
competitividad del Reino Unido dado que el éstas, independientemente de sus
desarrollo de la Administración social absorbió
demasiado el excedente empresarial impidiendo un méritos, no han podido dejar de introducir
grado suficiente de inversión, productividad y
exportación; inversamente, los comentaristas suelen
confusión.
elogiar la política japonesa de apoyo a las empresas
y la competitividad, considerada ya como una La irrupción del management está
directriz de «reforma administrativa», vid. al respecto transformando las Administraciones en
WRIGHT, D.S. y SAKURAI, Y., «Administrative
Reform in Japan...», en Public Administration torres de Babel, dada la pluralidad de
Review, 1987, vol. 47, págs. 121 y sig.). enfoques, lenguajes, tecnologías, marcos
La competitividad como directriz de reforma
administrativa aparece hoy en diversos documentos conceptuales y hasta valores que van
oficiales de Partidos políticos, Asociaciones penetrando la organización y la acción
empresariales, Organismos internacionales (vid., por
ejemplo, el conocido manifiesto clintonita Mandate administrativa y el pensamiento y el
for Change, ed. by MARSHALL, W. y SCHRAM, M., lenguaje de los administradores. De todos
The Progressive Policy Institute, New York, Berkley
books, 1993, y, en especial, los trabajos de David modos, algunas causas de la confusión
OSBORNE incluidos en el mismo; o, entre nosotros, parecen irse felizmente superando. En
el «Estudio introductorio» al n.° 1, 1992, de la Revista
del Instituto de Estudios Económicos, dedicado
monográficamente a la revisión del Sector Público en Especial relieve teórico tiene el intento de algunos
los 90; igual inquietud expresa el documento del autores de precisar el concepto de «ecoestructura»
Gobierno francés COMISSARIAT GENERAL DU como integrador de todas las variables
PLAN; Raport de la Commission sur l'Efficacité de determinantes de la competitividad internacional,
l'Etat: Le Pari de la Responsabilité, Paris, La cuyo manejo depende principalmente del Estado
Documentation Frangaise, 1989; o el interesante (DAVIDSON, W.H., «Ecostructures and International
documento del Instituto de Desarrollo Económico del competitveness», en NEGANDI, A.R. y SAVAR, A.,
Banco Mundial, International Competitiveness. International Strategic Management, Lexington (MA),
Interaction of the Public and the Private Sector, Lexington Books, 1989), idea ésta que, bajo una u
editado por Irfan ULL HAQUE, The World Bank, otra formulación está teniendo una acogida
Washington DC, 1989). generalizada, como puede observarse en el reciente
libro de DRUCKER, P.F., Post-Capitalist Society,
New York, Harper Collins, 1993.

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particular merece destacarse el abandono nada de extraño, dado el acartonamiento


creciente de la ilusión infundada de que el de la corporación administrativista en el
management empresarial privado pueda paradigma «antidiscrecional» (4). Una de
trasladarse mimética y mecánicamente a las hipótesis que vamos aquí a desarrollar
las Administraciones Públicas. Esta es que la sustantividad o especificidad
ilusión sigue desde luego todavía científica del Derecho administrativo,
presente en la práctica (no siempre construida trabajosamente entre el último
ingenua) de muchas empresas tercio del siglo pasado y el primero del
consultoras y en la cabeza de algunos actual, ha plasmado en un paradigma que
políticos y administradores que siguen atiende y resuelve los problemas de
impropiamente creyendo que el legitimidad del Estado Liberal de
management es un repertorio de técnicas Derecho, pero que ha sido irrelevante e
de gestión perfectamente intercambiables indiferente al desarrollo del Estado Social
entre la empresa y las Administraciones y Democrático, y resulta ajeno cuando no
Públicas. Pero, frente a todo ello, la contradictorio con el desarrollo de la
comunidad científica internacional se ha racionalidad gerencial pretendida por el
decantado claramente: como dice Paulo management de hoy. El Derecho
Motta entre la gestión pública y la privada administrativo todavía dominante se
sucede como entre los hombres y las encuentra aprisionado en un paradigma
mujeres: coincidimos en el 90%, aunque que no responde ya a la dinámica de los
es el 10% de diferencia lo que importa. El hechos, que conduce a la estéril negación
reconocimiento científico internacional y crítica de los mismos y que impide el
creciente del «Management Público» diálogo fecundo con el management
parte de la afirmación de una empresa público, en el marco renovado de unas
intelectual específica, que desborda con Ciencias de la Administración, hoy más
mucho el mero diálogo y traslación o necesarias que nunca, habida cuenta de
imitación del management privado, dado las rápidas y profundas transformaciones
que responde a problemas específicos de a que está siendo sometido el sector
las Administraciones Públicas cuyo público de nuestro tiempo.
tratamiento requiere de investigación,
Un fantasma de desazón recorre el
marcos conceptuales y hasta técnicas de
Derecho Administrativo de todas las
intervención asimismo específicas (3).
democracias occidentales. Los hechos se
Pero gran parte de la confusión procede escapan y su negación conduce a un
también de la incapacidad del Derecho aislamiento creciente. Desde el
administrativo para entender y establecer
un diálogo fecundo con el management (4) Nos referimos a un fenómeno que no es, con
público. Lo que, por lo demás, no tiene mucho, exclusivamente español. Tendremos ocasión
más adelante de referirnos específicamente al
mismo. Baste ahora con citar al autor
(3) La «especificidad» científica del management norteamericano que recientemente y de modo
público es reconocida no sólo por los académicos brillante no sólo ha argumentado que si el Derecho
que lideran internacionalmente esta área del administrativo no abandona el proyecto
conocimiento, sino también por los que lideran el antidiscrecional tradicional va a convertirse en una
management empresarial privado. La certeza y disciplina irrelevante cuando no obstaculizadora de
conocimiento del dato excusan las citas las transformaciones del Estado de nuestro tiempo,
bibliográficas, pero no me resisto a recomendar la sino que ha propuesto, además, unos líneas
lectura del punto «Why Govemments can't be run like interesantes para el desarrollo de un nuevo
a business» de la brillante obra de OSBORNE, D. y paradigma: EDLEY, C.F., Jr., Administrativa Law,
GAEBLER, Reinventing Government, How the Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, New
entreprenencial spirit is tranforming the public sector, Haven and London, Yale University, 1990.
Addison-Wesley, 1992, pág. 20 y ss.

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paradigma tradicional, ante la incapacidad jurídicas y económicas de la transición


de aprehender y responder las nuevas democrática española. La paradoja está
realidades con los instrumentos y los en que cuando parecía que el paradigma
marcos conceptuales tan trabajosamente del Derecho Administrativo había
construidos, se denuncia tan irritada como conseguido su pleno reconocimiento
estérilmente la «huida» incesante e constitucional, una serie de
incontenible de los hechos, sin conseguir importantísimos nuevos hechos o
por lo demás conmover a casi nadie. realidades obligan a plantear
Como Mintzberg estoy cada día más transformaciones radicales en el sector
persuadido de que los seres humanos público, las cuales no sólo no encajan sino
vemos lo que creemos, y considero con que cuestionan frontalmente el paradigma
Kuhn que cuando un paradigma ya no tradicional (6). No se trata, pues, de entrar
permite integrar los nuevos hechos ni dar en el absurdo juego de quien tiene razón,
respuesta a los nuevos problemas, ni mucho menos de las descalificaciones.
sencillamente se han sentado las bases Los paradigmas científicos nunca serán
de una típica revolución científica (5). eternos, y los que funcionan en un
Todo este proceso general resulta determinado contexto están
desde luego mucho más notorio en el necesariamente destinados a ser
caso español. Baste con señalar que la sustituidos por otros nuevos cuando el
primera función de racionalización de la contexto cambia radicalmente (7). Lo que
autocracia franquista jugada por el está en juego no es ninguna querella
Derecho Administrativo resultó coherente intestina sino la tarea colectiva de definir
con el paradigma clásico, cuya razón el proyecto intelectual del Derecho
histórica de ser ha sido principalmente Administrativo de nuestro tiempo.
garantizar mediante el control judicial las
No se piense, sin embargo, que desde
libertades económicas y el orden social
el management se contempla
autónomo del mercado frente al riesgo de
confortablemente la crisis del Derecho
la arbitrariedad de los poderes públicos. El
Administrativo. Las ciencias del
Derecho Administrativo jugó sin duda un
management han vivido una
gran papel, pues aunque no superó en los
interesantísima crisis y renovación de
hechos el estadio de la mera legalidad
paradigmas, y el management público no
administrativa y el liberalismo económico,
es todavía sino un paradigma emergente.
ayudó a la racionalización del Estado y al
Por eso la oposición corriente entre
desarrollo de la autonomía de la sociedad
civil. Además la confusión doctrinal Derecho Administrativo y management
consciente entre legalidad administrativa y constituye en sí otra fuente de confusión
Estado de Derecho empujó que convendría aclarar. Desde el Derecho
ideológicamente la transición hacia éste. (6) A estos nuevos hechos y realidades nos
Con lo cual debe reconocerse que, desde referiremos sistemáticamente más adelante. Una
descripción sucinta, que puede considerarse
el reformismo franquista, el Derecho generalmente admitida, es la expuesta bajo la rúbrica
Administrativo ayudó a sentar las bases «causas de la crisis del Estado como sistema de
Derecho Público» en PAREJO, L. Crisis y
Renovación en el Derecho Público, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991, págs. 17 a 29.
(5) MINTZBERJG, H. Mintzberg y la Dirección, (7) Más adelante nos ocupamos de exponer
Barcelona, Díaz Santos, 1991, pág. 32. Una sintéticamente la teoría de KUHN sobre los cambios
interesante aplicación de las teorías de KUHN en el o revoluciones de los paradigmas científicos, con
ámbito del management se encuentra en BARKER, consideración especial de su aplicación al ámbito de
J.A., The Future Edge, New York, William Morrow, lo que podríamos denominar ciencias sociales
1992. perceptivas, como son el Derecho, el Management o
la Teología.

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Joan Prats Català

Administrativo se sigue no queriendo discrecionalidad como problema y no


entender el management, como la ocasión y oportunidad de servicio
considerándosele a lo sumo como un responsable a los intereses generales. La
repertorio de técnicas de mera ejecución descalificación del Derecho
de decisiones, con origen en la empresa Administrativo por el management se ha
privada y de sospechoso tufo convertido en casi una constante de las
norteamericano. Se quiere seguir políticas administrativas de la década de
ignorando que el management representa los 80. Basta un conocimiento mínimo de
hoy el saber teórico y práctico sobre las la cotidianeidad administrativa para saber
organizaciones más reconocido cómo ven y viven el Derecho
internacionalmente; que lejos de ser un Administrativo los directivos públicos, y
repertorio de recetas supuestamente no sólo en España. Puede pensarse
universales es un proyecto intelectual y desde luego que tal actitud es inherente a
una práctica profesional fundamentales en todo poder, que siempre tenderá a
un mundo de organizaciones. Por configurar como libertades jurídicas lo
comodidad o por cerrazón corporativa no que son meras potestades. Pero el
se quieren conocer las aportaciones del reproche no es sólo político sino también
management a la teoría de la decisión, al doctrinal. Por ejemplo, para Loschak,
diseño organizativo, a la gestión dadas la inevitabilidad y hasta la
estratégica, a la gestión financiera o a la conveniencia de grados diferentes de
de los recursos humanos, por ejemplo. La discrecionalidad en tantos ámbitos del
consecuencia es que no se llegan a quehacer administrativo, el mantenimiento
comprender toda una serie de procesos del paradigma tradicional está
reales, que se denuncian como «huidas», convirtiendo la legitimidad en legalidad
y, lo que es peor, no se llegan a obtener formal y transformando el Derecho
toda una serie de conceptos y técnicas Administrativo en mera forma o molde
que permitirían salvar viejos e que nada tiene que aportar al ejercicio
irrenunciables valores del paradigma positivo de la discrecionalidad, con lo que
tradicional al situarlos en fórmulas nuevas se permiten paradójicamente la apertura
compatibles con los valores gerenciales de brechas en el Estado de Derecho por
de la eficacia y la eficiencia (8). las que la arbitrariedad se reintroduce de
Desde el management, el Derecho nuevo en el funcionamiento de los
Administrativo es percibido como un factor poderes públicos. Crozier llega a ver en la
de freno o bloqueo de los procesos de racionalidad legal dominante la causa
racionalización gerencial. No conociendo principal de la extraordinaria rigidez de la
otro Derecho Administrativo que el del Administración Pública y de la parálisis de
proyecto antidiscrecional, el management las tentativas de adaptación de la misma.
se asombra de que se siga viviendo la Willke habla de los costes de
inadaptación del concepto tradicional de
(8) Un buen ejemplo viene constituido en el campo legalidad, costes que proceden no sólo
del Derecho de la Función Pública por el afinamiento de la pretensión de una normativización
y desarrollo de los conceptos angulares de «mérito y
capacidad». Como ha demostrado en su tesis excesiva de la vida administrativa, sino
doctoral FEREZ, M., Igualdad, Mérito y Capacidad del proceso de huida de un régimen
en el acceso al empleo público profesional (Los
casos de Estados Unidos, Francia y España), hoy administrativo que está de espaldas a las
carece de sentido manejar un concepto de mérito realidades de la sociedad moderna. Los
que no acoja los hallazgos producidos en este
campo por el management de los recursos humanos. testimonios podrían seguir alargándose.
Baste con la cita de Caillosse que

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«Derecho y Management en las Administraciones Públicas»

haciéndose eco del debate generado en reforma de la revisión judicial, para


Francia, señala: «el Derecho Público», centrarse en la mejora de la adopción de
antes un instrumento privilegiado de decisiones (11). Y en este mismo sentido,
modernidad, se considera hoy portador Davis, desde su reconocido liderazgo
de una ideología refractaria a la académico, señala que en la nueva etapa
innovación, que continúa asegurando a del Derecho Administrativo «el foco de la
las Administraciones un tratamiento investigación cambiará pasando de la
privilegiado, obstaculiza la introducción de revisión judicial y las salvaguardias
una cultura empresarial y mira con procedimentales al preterido ochenta o
desconfianza las iniciativas en favor de la noventa por ciento de procedimientos
competitividad y la rentabilidad (9). administrativos para los que tales
salvaguardias y revisión son irrelevantes.
Pero contra lo que pudiera creerse
El futuro radica en la mejor comprensión
ninguno de los autores citados consideran
del ejercicio informal de la
permanente ni insalvable la oposición
discrecionalidad sin revisión judicial» (12).
actual entre Derecho y Management de
las Administraciones Públicas. Antes al Estamos, pues, ante una corriente
contrario, abogan por un replanteamiento doctrinal potente que, tanto desde el
radical de los supuestos básicos del management como desde el Derecho
Derecho administrativo tradicional que Administrativo, está propugnando un
deje de ver en la discrecionalidad el cambio de paradigmas capaz de
caballo de Troya del Estado de Derecho, establecer un diálogo fecundo que
para pasar a considerarla como un permita desarrollar nuevos marcos
elemento fundamental de la teoría conceptuales desde los que aprehender y
administrativa moderna, que también el orientar las inevitables transformaciones
Derecho debe contribuir a perfilar, como en curso del sector público.
instrumento de mejora de la eficacia y Sencillamente nos sumamos a esta
fiabilidad de las políticas (10). O, como corriente. Contra las reacciones primarias
señala Steele, el Derecho administrativo de tantos administrativistas y managers,
ha de sustraerse de la sujeción o servicio lejos de ver entre el Derecho y el
dominante la práctica privada de la Management una relación antinómica,
abogacía, que le acantona en una creemos firmemente que el mutuo
concepción garantística y procedimental reconocimiento, comprensión e
que no contempla otro progreso que la intercambio entre ambos, son la condición
(obviamente no suficiente) de la
(9) LOSCHAK, D., «Le droit adminisirauf, rempart transformación cualitativa y sostenible de
contre l'arbitraire», en Pouvoirs, vol. 46, 1988, págs.
43-55. CROZIER, M., Etat Moderne, Etat Modeste, nuestras Administraciones Públicas.
Paris, Fayard, 1987. CAILLOSSE, J., «La Considero que es un grave error la actitud
modernisation de l'Etat», en L'Actualité Juridique-
Droit Adminístrate, 20 de noviembre 1991, pág. 759; de menosprecio y marginación del
vid. también del mismo autor, «L'Administration Derecho manifiesta en tantos programas
française droit-elle s'evader du droit administratif
pour releverle defi de l'efficience», en Revue y «modernizadores» administrativos que
Politiques et Management Public, vol. 7, 1989, págs.
163 y ss. WILLKE, H., «Le cou du principe de la viven una grave confusión intelectual:
legalité», en MORAN, CA (ed.), Figures de la legalité,
Paris, Publisud, 1992, págs. 127 y ss.
(10) En este sentido vid. también BRYNER, G.C., (11) STEELE, G., «Prívate Lawyers, public law:
Bureaucratic Discretion. Law and Policy in Federal administrativo law in the making», en Canadian
Regulatory Agencies, New York, Pergamon Press, Public Administration, volumen 35, n.°1, 1992, págs.
1987. 1 y ss.
(12) DAVIS, K.C., Administrative Law Test, 3.aed.,
St. Paul, Minn, Key West Publishing. 1972, pág. 2.

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Joan Prats Català

habiendo aprendido que «no se cambia la se producirá sin tensiones y hasta


Administración por Decreto» creen que es contradicciones, lo que no es nada nuevo
posible cambiar al margen del Derecho. Y en la historia del Derecho público, que ha
actuando así no sólo provocan graves tenido que irse sucesivamente
desajustes entre las prácticas informales acomodando desde el inicial e
y la legalidad formal, con el consiguiente irrenunciable principio del Estado de
desorden y riesgo de arbitrariedad, sino Derecho a los nuevos principios
que provocan también que muchos constitucionales del Estado Social y
meritorios esfuerzos de cambio acaben Democrático y a los igualmente
siendo fogacitados por las instituciones irrenunciables hoy principios de eficacia y
formales vigentes a las que se renuncia eficiencia (15). La gran tarea actual nos
de entrada a replantear (13). parece ser, precisamente, la de hallar el
óptimo histórico de equilibrio entre estos
Necesitamos una renovación gerencial
principios en tensión, lo que implica
de nuestras Administraciones Públicas
esfuerzo tanto de renovación del Derecho
tanto como una renovación paralela y
Administrativo como de elaboración del
coherente de su Derecho. Ambos
Management específico de las
procesos deben avanzar conjuntamente y
Administraciones Públicas.
en diálogo, pues responden a las
exigencias constitucionales igualmente Con la finalidad de contribuir a evitar
inexcusables del Estado Democrático y confusiones de partida y a ayudar a
Social de Derecho y de los principios de enmarcar las tareas antes enunciadas
eficacia y eficiencia (14). Tal diálogo no procederemos a apuntar una serie de
hipótesis, cuyo desarrollo adecuado
(13) La teoría organizativa actual viene insistiendo tendrá que quedar forzosamente para
en la importancia de la «institucionalización» de los otra ocasión. Nuestras hipótesis de partida
cambios o reformas pretendidos. Este concepto
alude a la sostenibilidad de los cambios, a la son las siguientes:
garantía de su permanencia en el tiempo, a su
interiorización por los agentes del sistema como una A) El paradigma tradicional del Derecho
de las regulaciones efectivas del mismo administrativo, resumido por algunos
(GOODMAN, P.S. y otros, Change in Organisations,
San Francisco, Ca, Jossey-Bass, 1982; GOODMAN, como el «proyecto antidiscrecional», no
P.S., BARZEMAN, M. Y CONLON, E., sólo es coherente sino que se implica
«Institutionalisation of Planned Organisational
Change», en STAW, B.M. y CUMMINGS, L.L. (eds), necesariamente con el paradigma del
Ressearch in Organisational Behaviour, vol. 2, management representado por la teoría
Greenwich, Con, Jai Press, 1980, págs 215 y ss;
CROZIER, M. y FRIEDBERG, E., L'acteur et le clásica de la burocracia y la ordenación
système, París, Editions du Seúl, 1977). Aunque el científica del trabajo. En otras palabras,
análisis más penetrante en el concepto de institución
y su relevancia en los procesos planificados de conforme a los respectivos paradigmas
cambio administrativo nos parece se encuentran en iniciales, Derecho y Management,
MARCH, J.G. y OLSEN, J.P., Rediscovering
Institutions, New York, The Free Press, 1989. racionalidad legal y racionalidad gerencial
(14) El tratamiento jurídico de los principios de
eficacia y de eficiencia se encuentra lastrado por su
confusión con la teoría tradicional de la eficacia de efficienza degli apparati publici in Italia, Milan,
Angeli, 1983, y PAREJO, L, «La eficacia como
las normas y actos administrativos. La construcción
principio jurídico de actuación de la Administración
jurídica de los principios de eficacia y eficiencia, Pública», en Revista de Administración Pública, n.°
como principios constitucionales substantivos, es 218-219, 1989, págs 15 y ss.
todavía una tarea pendiente, que, a nuestro modo de (15) La tensión inevitable entre los distintos
ver, no podrá desarrollarse sin la incorporación al valores y principios constitucionales de la
Derecho público de conceptos procedentes de las organización y gestión administrativa ha sido
ciencias de la gestión. Algunos trabajos recientes expresivamente planteada por DOWNS, G.W. y
comienzan apuntar esta dirección: BETTINI, R., II LARKEY, P.D., The Search of Government Efficiency.
circulo vicioso legislativo, efficacia del diritto ed New York, Random House, 1986.

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«Derecho y Management en las Administraciones Públicas»

de las Administraciones Públicas, no sólo Este proyecto se corresponde e implica


no son antinómicos sino que se implican y con el derivado de la racionalidad
superponen mutuamente, como burocrática weberiana y con la ordenación
consecuencia de la asunción por ambos científica del trabajo del primer
de unos mismos supuestos, valores, management. Procede dar aquí por
problemas y métodos (15 bis). conocidos el concepto y los rasgos del
Esta hipótesis se corresponde con tipo ideal de burocracia de Weber. Baste
posiciones doctrinales muy generalizadas. con señalar que, conforme al propio
Como señala Arthurs, los supuestos con- Weber, la burocracia es un tipo
ceptuales y percepciones ideológicas del organizativo racionalmente superior a
paradigma del Derecho Administrativo se todo otro conocido («un mecanismo
corresponden plenamente con el sistema burocrático perfectamente desarrollado
de dominación legal-racional de Weber actúa en relación con las demás
(16). Como hoy subraya con aparente organizaciones de la misma forma en que
unanimidad la doctrina angloamericana, la una máquina en relación con los métodos
afirmación del dualismo entre la sociedad no mecánicos de fabricación»), con el
civil y el Estado, la creencia en la correlato lógico de que el progreso
posibilidad de programar normativamente administrativo pasa por la tarea de la
toda la acción estatal y, la necesidad por implantación universal del tipo
parte de los agentes económicos de burocrático, es decir, de estructurar
asegurar la máxima predictibilidad de las normativamente el universo de los
decisiones públicas, situaron el proyecto comportamientos organizacionales (18).
intelectual del Derecho administrativo en Las normas organizativas, según Weber,
la producción y ejecución correcta de las pueden ser jurídicas o técnicas, pero el
normas y en la consiguiente reducción del conocimiento y aplicación de unas y otras
espacio de la discrecionalidad, exigen un conocimiento especializado,
prácticamente identificada con la que es el propio del burócrata o
arbitrariedad (17). administrador público, que debe ser
dotado de un estatuto jurídico especial
(15 bis) Debería abandonarse definitivamente el que marque la nítida separación entre
engaño intelectual consistente en oponer burocracia
y management, racionalidad burocrática y sociedad y estado, política y
racionalidad gerencial como una antinomia administración. Entre nosotros, una lectura
insalvable. Tal antinomia viene unida en quienes la
formulan a la identificación de las burocracias con precipitada de Santi Romano ha llevado a
las «buropatologías» y de la racionalidad gerencial o la afirmación absurda de la juridicidad de
management con la empresa privada eficiente. Esta
manera de proceder es intelectualmente incorrecta,
por más difundida que se encuentre. Vid. su extremo lógico económico-jurídico en la obra
MINTZBERG, H., La Estructuración de las monumental de HAYEK, donde hemos encontrado la
Organizaciones, Barcelona, Ariel Gestión, 1984. exposición más coherente, profunda y honesta de
(16) Vid. el reconocido artículo de ARTHURS, las «contradicciones» o incompatibilidad entre el
H.W., «Rethinking Administrative Law: A Slightly «rule of law» y el «welfare state». La exposición más
DlCEY Business», en Osgood Hall Law Journal, vol. completa y sistemática de la teoría del Derecho de
17, n.°1, 1979, incluido después en la excelente HAYEK y de su funcionalidad con la sociedad de
compilación de GALLIGAN, D.J., Administrative Law, economía de mercado puede encontrarse en ese
The International Library of Essays in Law and Legal monumento al talento humano que es HAYEK, F.A.,
Theory, Aldershot, Dartmonth, 1992, pág. 17 y ss. Law, Legislation and Liberty, Londres, Routledge
En el mismo sentido, JOWELL, J. «The legal control and Ke-gan Paul, 1982.
of administrative discretion», en GALLIGAN, ob. cit, (18) WEBER, M., Economía y Sociedad, Méjico,
pág. 250 Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 56. Una
(17) La dicotomía inicialmente planteada por exposición sistemática y fiel de pensamiento
DlCEY entre Derecho y discrecionalidad es llevada a burocrático weberiano, no siempre correctamente
reproducido, puede verse en la obra de NIETO, A.,
La burocracia. El Pensamiento Burocrático, Madrid,
Instituto de Estudios Administrativos, pág. 581 y ss.

Ekonomiaz N.º 26 138


Joan Prats Català

toda norma organizativa, llevándose así el B) Nuestra segunda hipótesis consiste


corsé legalista de la gestión pública a en constatar que tanto el paradigma
extremos sin parangón en las tradicional del Derecho Administrativo
Administraciones comparadas. como del management se hallan en crisis,
aunque la renovación del paradigma
La línea de pensamiento organizativo
gerencial vaya por delante. En España se
conocida como «ordenación u
ha referenciado amplia o suficientemente
organización científica del trabajo»,
el cuestionamiento y replanteamiento
aunque concernida directamente con el
doctrinal del Derecho Administrativo en
problema de la eficiencia en la
Francia y en Alemania. Igual fenómeno es
organización y no del poder en la
observable en el ámbito angloamericano.
sociedad, coincide plenamente con los
Como señala Galligan, «los
supuestos del tipo ideal de dominación
administrativistas perciben hoy que las
legal de la concepción weberiana (19).
concepciones tradicionales del rule of law
Taylor compartía plenamente la visión
y los valores y principios en que se basa
maquinal de la organización. Creía que
no sólo son instrumentos inadecuados
ésta —como cualquier otra parte de la
para encarar los problemas de legalidad y
realidad— se encuentra gobernada por
legitimidad del Estado Moderno, sino
regularidades definidas, por leyes que
también que el desarrollo de los nuevos
pueden ser descubiertas mediante la
instrumentos requeridos está conectado
observación y la experimentación, las
directa e inesquivablemente a las grandes
cuales, una vez conocidas permitirían
cuestiones de la teoría política,
determinar la forma de ejecución
constitucional y organizativa» (21). La
objetivamente mejor para cada tarea.
crisis o inadecuación de instrumentos
Estos supuestos llevaban necesariamente
procede, en primer lugar, de la
a separar el trabajador del puesto de
contradicción entre el Derecho
trabajo, la planificación o normación de la
Administrativo del «proyecto
ejecución, centraban la función de las
antidiscrecional y la revisión judicial» y las
ciencias del management en el
exigencias de legitimación del Estado
descubrimiento de principios
Social. Tal contradicción, cuya
organizativos y en la generación de
constatación es también una constante del
técnicas de gestión de pretendido valor
Derecho Administrativo y la Ciencia de la
universal, y basaban la función de los
Administración norteamericana (22), ha
directivos o managers en cuidar de la
podido obviarse mientras el desarrollo
correcta formulación y ejecución de las
económico y el incrementalismo del gasto
normas y principios organizativos.
social no han conocido límites. De este
Como se sabe, la sintetización por modo, Estado de Derecho y Estado Social
Woodrow Wilson de la teoría burocrática y han podido coexistir como dos
la ordenación científica, dará nacimiento a legitimidades paralelas y complementarias,
la Ciencia de la Administración que se ignoraban desde su respectiva
norteamericana (20). irrelevancia. Y en este contexto, todas las
llamadas a la renovación del Derecho
(19) Vid. una breve y sintética exposición de los
principales autores de esta línea de pensamiento en Administrativo, aunque no faltaron y
MOUZELIS, N.P., Organización y Burocracia,
Barcelona, Ediciones Península, 1989, págs. 85 y (21) GALLIGAN, D.J.,0b cit, pág. XII
ss. (22) Vid., por ejemplo, la crónica histórica que
(20) Todos estos extremos se encuentran hace del tema BERKLEY, G.E., The Craft of Public
sólidamente desarrollados por KLIKSBERG, B., El Administration, 6.a edición, Boston, Alien and Bacon,
pensamiento Organizativo, Buenos Aires, 1992, capítulo 11.
págs. 123 y ss.

Ekonomiaz N.º 26 139


«Derecho y Management en las Administraciones Públicas»

procedían de voces claramente tipo ideal burocrático como paradigma


autorizadas, tuvieron escaso eco doctrinal universal de racionalidad organizativa,
y nula influencia práctica (23). Pero como para pasar a una teoría organizativa que
es bien sabido, la crisis económica de los se instala en la contingencia y sitúa la
70 y la correspondiente crisis fiscal del racionalidad del diseño organizativo y la
Estado, alteraron completamente la gestión de los recursos en función de la
situación. En los años previos, el naturaleza de las tareas, el tipo de
desarrollo del Estado Social, entorno y el nivel tecnológico existentes
respondiendo a un imperativo en cada caso (25). Y de entre las
constitucional, pero carente de consecuencias que obviamente se
embridamiento jurídico, generó desprenden de este fenómeno queremos
indeseables efectos perversos en forma resaltar a los efectos de este trabajo: el
de corporativismo social y burocrático, reconocimiento de la racionalidad de la
clientelismo político, arbitrariedad y fragmentación organizativa de las
derroche de recursos. La crisis fiscal del Administraciones Públicas (difícilmente
Estado destapó todas las perversiones compatible con la concepción estatutaria
expuestas e hizo entrar en crisis al propio de la Administración Pública) y la
Estado Social. necesidad de producir nuevos
instrumentos y fórmulas de integración; la
La comunidad académica internacional
necesidad de una teoría de la decisión
ha asumido los retos planteados por esta
administrativa asimismo plural, que
crisis, y en búsqueda de las nuevas
reconozca grados diversos de
fórmulas de legitimación o
discrecionalidad necesaria y contemple
«gobernabilidad» correspondientes a
en dicha discrecionalidad la oportunidad
nuestro tiempo, está produciendo
de desarrollar nuevas formas de
progresivas e importantísimas respuestas
racionalidad mediante la incorporación a
en el ámbito político y de la teoría
una renovada teoría del control de los
organizativa (24). En particular, en este
hallazgos de la teoría de la organización y
último y en el del management público
las políticas públicas, y, finalmente, la
que le corresponde, se ha abandonado el
urgencia de desarrollar nuevos marcos
(23) La suerte sufrida por el trabajo de NIETO, A., conceptuales y técnicas instrumentales
«La vocación del Derecho Administrativo en nuestro con que responder al reto de las nuevas
tiempo», Revista de Administración Pública, vol. 76,
1975, págs. 9 y ss., tan intelectualmente motivador relaciones interorganizativas, públicas y
como carente de impacto, es paralela a la de trabajos privadas, que son condición de la
previos en otros países más avanzados (vid., por
ejemplo, el trabajo pionero de JONES, H.W., «The gobernabilidad de nuestro tiempo.
Rule of Law and the Welfare State», en Columbia Law
Review, n.° 58, 1958, 143 y ss. Pocas veces se pone Afortunadamente, todos estos esfuerzos
tan de manifiesto como en ésta la verdad de la se están viendo correspondidos por una
observación de KUHN, según la cual para que se
produzca un cambio de paradigma no basta con que renovada teoría del Derecho Público,
se evidencien las contradicciones e insuficiencias del exigida ya desde las otras Ciencias de la
aún dominante sino que es necesario que la
comunidad científica disponga de un paradigma Administración, desde la conciencia
alternativo (que acabe resultando socialmente creciente de la insuficiencia de las
exigido y, más relevante), dado que en la ciencia
como en la vida sigue prevaleciendo la sentencia de
BACON: la verdad brota más fácilmente del error
(25) Una excelente reseña de este interesantísimo
que de la confusión. proceso en el ámbito de la teoría organizativa y de
(24) En el ámbito de la teoría política y del su relación con la crisis del Estado del bienestar
management público pueden verse, por ejemplo, la puede verse en ECHEBARRIA, K., Ob. cit, capítulos
serie de trabajos incluidos en KOOIMAN, J., (ed.) II y III.
Modern Governance New Government-Society
Interactions, Londres, Sage, 1993.

Ekonomiaz N.º 26 140


Joan Prats Català

aproximaciones no jurídicas del fenómeno u otras organizaciones públicas y


administrativo, dada la necesidad de privadas. En definitiva, el Derecho
«institucionalizar», es decir, enmarcar y Administrativo debe hacerse
traducir legalmente, las nuevas soluciones necesariamente más complejo y plural, tal
e instrumentos para la gobernabilidad o como ya ha sucedido con el management
legitimidad del orden social y político desde su instalación en la teoría de la
actual. La demanda por un Derecho contingencia, y asumir el riesgo de
público renovado puede observarse en la fragmentación derivado de la nueva
creciente importancia de los estudios racionalidad, y el reto de encontrar las
jurídicos en los planes de estudios de nuevas formas y mecanismos de
management público. Y la respuesta del integración cuyo afinamiento y desarrollo
Derecho Administrativo, aunque es una de las grandes tareas comunes al
necesariamente retardada, está siendo Derecho y al Management Público
cada vez más importante y prometedora. renovados.

C) Nuestra tercera y última hipótesis En segundo lugar, el Management


consistirá en constatar cómo la renovación público ha abandonado el concepto y la
del management público, por un lado, y la técnica de la planificación normativa y la
del Derecho Administrativo, por otro, está rígida separación entre planificación y
sentando las bases claras y precisas ejecución que de ella se derivaba,
(valores, supuestos, problemas y anticipando así el camino que
métodos) para una interacción fecunda, actualmente comienza a recorrer el
tanto a nivel académico como de la Derecho Administrativo al revisar la teoría
práctica profesional de la dirección tradicional de la programación de la
pública. Esto deriva de la coherencia Administración por la Ley y abandonar el
básica observable en las líneas de correspondiente concepto de
renovación tanto del Derecho como del Administración como ejecución normativa
Management Público. A título meramente para sustituirlo por la idea básica de
enunciativo destacaremos las líneas disposición de recursos (humanos,
siguientes: financieros, tecnológicos) para fines, en
marcos normativos determinados y en
En primer lugar, como consecuencia del entornos diversos, pero cada vez más
abandono de la universalidad de la cambiantes y complejos. La Ley ya no sólo
racionalidad organizativa burocrática, la es norma abstracta y general que contiene
nueva racionalidad managerial plantea la en sí la «ratio» de toda futura decisión
necesaria diversificación organizativa y de administrativa sino que es también
régimen jurídico de las Administraciones apoderamiento a cada particular
Públicas. La vieja concepción de la Administración de un ámbito de decisión
Administración como persona jurídica propio y autónomo, aunque racionalmente
única dotada de un Estatuto jurídico se diferente en cada caso, por la propia
hace altamente inadecuada, dado que la contingencia antes aludida de la nueva
diversidad de tareas, entornos y racionalidad organizativa.
tecnologías a desarrollar en cada caso
plantea la racionalidad de una diversidad En tercer lugar, el abandono por el
organizativa, de privilegios management de la ilusión infundada de
administrativos, de régimen de recursos que todo comportamiento organizativo
humanos y financieros y de formas de sólo es racional en la medida en que se
actuación y relación con los ciudadanos encuentra previamente previsto y

Ekonomiaz N.º 26 141


«Derecho y Management en las Administraciones Públicas»

normado, con la consiguiente con facultades para exigir responsabilidad


revalorización de la autonomía y personal, sin olvidar la necesidad de un
responsabilidad de los managers y el replanteamiento de las relaciones entre
personal en general, se corresponde con discrecionalidad y poder judicial al que
el actual movimiento de revalorización de después nos referiremos.
la discrecionalidad y la responsabilidad
En cuarto lugar, al abandono por el
subjetiva en el Derecho Administrativo.
management de la idea de planificación
Afortunadamente se encuentra ya
normativa y a su sustitución por los
asumida la distinción obvia entre
conceptos y técnicas de análisis y gestión
discrecionalidad y arbitrariedad, aunque
estratégica, corresponde una nueva
tal distinción poco aporte a la construcción
percepción del rol del Derecho
de una nueva y más necesaria teoría
Administrativo, ya no sólo como marco o
jurídica de la discrecionalidad. También va
cauce sino también como instrumento de
gozando de general aceptación la idea del
acción para fines o transformaciones
pluralismo o diversidad de la
específicas. El Derecho se configura así,
discrecionalidad necesaria, dada la
en gran parte, como un instrumento o
diversa base racional para la
recurso más entre la panoplia de recursos
determinación del «óptimo» de
o formas de acción de entre las que
discrecionalidad de cada situación. Con
deberá optarse de modo diverso y
más dificultades va imponiéndose también
racionalmente fundado en cada caso. Se
la idea de que la necesidad de la
habla así de uso selectivo y estratégico
participación de los interesados (incluidos
del Derecho, lo que plantea prometedores
los portadores o exponentes de intereses
desarrollos de la teoría de la producción
difusos). Pero todas estas aportaciones no
de las normas jurídicas, capaces de
hacen sino circunscribir el problema
situarla más allá del plano formal o
jurídico clave de qué hacer con el núcleo
procedimental en que actualmente se
cada vez mayor de decisiones
encuentra. En particular la conexión de la
discrecionales. En este sentido, la
teoría jurídica con la teoría económica de
aceptación y la reinserción de la
las regulaciones y el análisis decisional de
discrecionalidad en el Derecho pasa por
la teoría de la organización parecen
diversos caminos hasta ahora propuestos,
caminos prometedores que ya han
ninguno de los cuales consiste desde
comenzado a ser recorridos.
luego en situar la discrecionalidad en el
ámbito de lo político, eliminando En quinto lugar, a la aceptación por el
plenamente la revisión jurisdiccional y no Management de la teoría económica de
admitiendo otro control que el los bienes públicos se corresponde la
parlamentario y el político. Antes al aceptación por el Derecho Administrativo
contrario, la gran tarea jurídica está en de que la Ley no puede fijar de manera
definir el aporte del Derecho al buen precisa los fines, intereses y objetivos
aprovechamiento de la oportunidad de públicos así como de que éstos, aunque
racionalidad que la discrecionalidad siguen siendo responsabilidad
supone. Y en este sentido las vías a indeclinable de los poderes públicos,
explorar son muy diversas: desde la dependen cada vez más de la relación de
institucionalización del control de gestión y dichos poderes entre sí y de la
la evaluación de programas, al colaboración ciudadana. Al desarrollo
fortalecimiento de los Tribunales de desde el management público de las
Cuentas o la creación de instancias teorías y técnicas de construcción
objetivadas supervisoras de la gestión y

Ekonomiaz N.º 26 142


Joan Prats Català

y gestión de redes interorganizativas, o a jurídica del ciudadano frente a los


la construcción de un marketing público servicios públicos prestacionales.
desde la configuración de los usuarios
como cliente, o hasta desde la La relación podría continuar con la
proclamación de un nuevo principio de exposición de muchas otras líneas más.
«receptividad», se corresponde el Interés especial presentaría la
creciente interés del Derecho consideración de las aportaciones que un
Administrativo por las relaciones Management público renovado podría
interadministrativas, las diferentes formas hacer a la renovación necesaria de la
convencionales o participadas de gestión revisión judicial de la Administración.
desbordantes del acto administrativo Pero queda este tema para otra ocasión
tradicional o el desarrollo de la posición que quizás se produzca en breve.

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