¿Los paradigmas del management público y del derecho administrativo son
incompatibles? En la percepción cotidiana de muchos políticos y directivos públicos así parece. La hipótesis de este trabajo es, sin embargo, la contraria. Para razonarla se argumenta la coincidencia profunda entre los paradigmas originarios del Derecho administrativo tradicional («el proyecto antidiscrecional»), por un lado, y las tradiciones de la burocracia clásica y la ordenación científica del trabajo, por otro. Las dificultades de comunicación entre Derecho y Management se interpretan como resultado de un desfase en el cambio de los respectivos paradigmas. Mientras el management ha abandonado la pretensión de racionalidad universal del modelo burocrático en busca de formas de racionalidad más complejas y plurales, el Derecho administrativo sigue aferrado a un paradigma intelectual garantístico, mecanicista y universal que está produciendo su percepción como una buropatología más por parte de los directivos públicos. Este trabajo aboga por la necesidad de producir un cambio de paradigma en el Derecho administrativo que le permita avanzar en un diálogo fecundo con el Management público postburocrático. Gestiogintza publikoaren paradigmak eta zuzenbide administratiboarenak bateraezinak ote dira? Hala dela ematen baitu politikari eta administrazio-zuzendari askoren eguneroko ustean. Lan honen hipotesia, ordea, justu-justu horren kontrakoa da. Eta hori arrazoitzeko, alde batetik Zuzenbide administratibo tradizionalaren («proiektu antidiskrezionala») eta bestetik burokraziaren tradizioaren eta lanaren antolamendu zientifikoren jatorrizko paradigmen artean ematen den bateratasun sakona argudiatzen da. Zuzenbidearen eta Gestiongitzaren arteko komunikazio-zailtasunak, hauetako bakoitzaren aldaketan eman den desfasearen ondorio bezala interpretatzen dira. Gestiogintzak, eredu burokratikoak unibertsalki razionala izan beharko lukeelako ustea beste razionalitate-modu konplexu eta pluralago batzuen aldeko apostua eginez alde batera utzi duen bitartean, Zuzenbide administratiboak paradigma intelektual bermezale, mekanizista eta unibertsal bati oratua jarraitzen du, bere pertzepzioa zuzendari publikoen aldetiko buropatologia bat gehiago bezala produzituz. Lan honek Zuzenbide administratiboaren paradigman aldaketak egin beharraren aldeko apostua egiten du, horrela Gestiogintza publiko postburokratikoarekiko elkarrizketa oparo batean aurrera egiteko bidea eman dezan. Are the paradigms of public management and administrative law incompatible? Judging from the way many politicians and public managers perceive them, this would appear to be the case. Nevertheless, the hypothesis of this paper is just the opposite. In order to justify this hypothesis the author examines the close coincidence between the paradigms that are the basis of traditional administrative law («the anti-discretionary project») on the one hand and the traditions of classic bureaucracy and «scientific» management. Law and Management have trouble communicating and the author sees this as a result of the different speeds at which changes in the paradigms of the two fields are taking place. While management has already abandoned any pretension to universal rationality of the bureaucratic model and is searching for more complex and plural forms of rationality, administrative law is still clinging to the mechanistic and universal intellectual paradigm that is sometimes called the «anti-discretionary project». This is causing public managers to perceive administrative law as just another «bureaupathology». This paper advocates the need to produce a paradigm shift in administrative law in order to foster the potential of a dialogue with post-bureaucratic public management.
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Joan Prats Català Instituto de Dirección y Gestión Pública ESADE, Barcelona
Una de las transformaciones más añadido tecnocrático al orden tradicional
llamativas de las Administraciones de la legitimidad legal de las Públicas de nuestro tiempo (años 80 y Administraciones, sino como portador de actuales 90) ha sido y está siendo la un propio factor de legitimidad, irrupción del caballo del «management» representado por los valores de eficacia y en todas las cacharrerías administrativas eficiencia, ya constitucionalmente del mundo (1). El fenómeno está reconocidos. generando inevitablemente confusión, Resulta así que a la legitimidad legal de principalmente porque, a diferencia de lo las Administraciones Públicas se ha que sucedió con «las modernas técnicas añadido no sólo la exigencia de los de gestión» de la reforma administrativa valores de la equidad social y de la de los años 50 y los 60, el management participación, planteados por la transición no se presenta ahora como un mero al Estado Social y Democrático de Derecho, sino que, en los últimos años, la (1) De la generalidad y alcance del fenómeno en legitimidad de las Administraciones todas las democracias avanzadas se da cuenta en una excelente tesis doctoral, no por casualidad Públicas exige, además, la eficacia y la gestada y producida entre ESADE y DEUSTO, cuyo eficiencia en el uso de los recursos autor es Koldo ECHEBARRIA y lleva el significativo título de «La Administración Pública en la era del públicos. Lo cual responde a una management. Reflexiones sobre una década de necesidad y demanda social derivada no modernización administrativa». Sobre la importancia del management en la llamada Administración para sólo del hecho de que las el Desarrollo baste con considerar que el enfoque Administraciones manejan ingentes «management» es el claramente dominante en las Naciones Unidas (MDP, Managemente Development recursos públicos (entre el 35 y el 50% Program, del PNUD, Plan de Naciones Unidas para del PIB en los países de la OCDE) y de el Desarrollo), en el Banco Mundial (que dispone de una cada vez más influyente División de que éstos son al fin y al cabo Management público), en el Banco Interamericano sustracciones fiscales coactivas de los de Desarrollo y en la OCDE, por la misma razón. Sobre la importancia del management en el patrimonios privados, sino que deriva movimiento de la reforma administrativa globalmente además y principalmente de que la considerada, vid.CAIDEN, GE, Administrative Reform Comes of Age, Berlín, Walter the Gruyter, eficacia y la eficiencia de la gestión 1991. pública se han convertido hoy en una
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condición de supervivencia y en un factor La confusión procede también del
o directriz de reforma no sólo del propio hecho de que el management o, si se Estado Social sino para el logro de la quiere, las ciencias de la gestión, lejos de competitividad y en consecuencia del responder a un paradigma bien mismo desarrollo económico de cada país establecido, se expresa en contenidos y (2). formas muy plurales, a veces contradictorios, y, sobre todo , sin una (2) La literatura sobre la relación entre el Estado corporación académica especializada que del bienestar y los valores de la eficacia y eficiencia es abundantísima y sobradamente conocida, por lo pueda reivindicar el monopolio o la que nos excusamos de su reproducción, en beneficio hegemonía intelectual sobre el campo. En propio, del lector y de los árboles. Quizás sí merezca el esfuerzo, en cambio, referenciar algún trabajo la organización ministerial del nuevo arbor sobre la relevancia de la «calidad» del sector público scientiarum el management público sólo para la competitividad de los respectivos países. Se trata de un tema conectado sin duda a las puede visualizarse como un componente transformaciones del orden económico internacional. de la Ciencia de la Administración, la cual, La pregunta inicial (¿por qué una nación se convierte en la sede de los competidores más ventajosos?) ha por lo demás, ni siquiera ha visto sido formulada por PORTER en una obra que es ya reconocida su substantividad, quedando un clásico en la materia (PORTER, M.E., The competitive Advantage of Nations, Nex York, The reducida a mero apéndice del Derecho Free Press, 1990). Administrativo y la Ciencia Política. Así las El estudio del impacto positivo o negativo de las políticas estatales en la competitividad de las cosas nada tiene de extraño que la empresas es un tema que inquieta principalmente demanda pública de racionalización desde la crisis económica de los 70 (por ejemplo, BACON, R. y ELTIS, W., Britains Economic gerencial se haya orientado hacia las Problems... London, McMillan, 1976, desarrollaron la empresas consultoras y las escuelas de tesis de que los excesos en la construcción del Estado del bienestar perjudicaron gravemente la negocios. Y las respuestas aportadas por competitividad del Reino Unido dado que el éstas, independientemente de sus desarrollo de la Administración social absorbió demasiado el excedente empresarial impidiendo un méritos, no han podido dejar de introducir grado suficiente de inversión, productividad y exportación; inversamente, los comentaristas suelen confusión. elogiar la política japonesa de apoyo a las empresas y la competitividad, considerada ya como una La irrupción del management está directriz de «reforma administrativa», vid. al respecto transformando las Administraciones en WRIGHT, D.S. y SAKURAI, Y., «Administrative Reform in Japan...», en Public Administration torres de Babel, dada la pluralidad de Review, 1987, vol. 47, págs. 121 y sig.). enfoques, lenguajes, tecnologías, marcos La competitividad como directriz de reforma administrativa aparece hoy en diversos documentos conceptuales y hasta valores que van oficiales de Partidos políticos, Asociaciones penetrando la organización y la acción empresariales, Organismos internacionales (vid., por ejemplo, el conocido manifiesto clintonita Mandate administrativa y el pensamiento y el for Change, ed. by MARSHALL, W. y SCHRAM, M., lenguaje de los administradores. De todos The Progressive Policy Institute, New York, Berkley books, 1993, y, en especial, los trabajos de David modos, algunas causas de la confusión OSBORNE incluidos en el mismo; o, entre nosotros, parecen irse felizmente superando. En el «Estudio introductorio» al n.° 1, 1992, de la Revista del Instituto de Estudios Económicos, dedicado monográficamente a la revisión del Sector Público en Especial relieve teórico tiene el intento de algunos los 90; igual inquietud expresa el documento del autores de precisar el concepto de «ecoestructura» Gobierno francés COMISSARIAT GENERAL DU como integrador de todas las variables PLAN; Raport de la Commission sur l'Efficacité de determinantes de la competitividad internacional, l'Etat: Le Pari de la Responsabilité, Paris, La cuyo manejo depende principalmente del Estado Documentation Frangaise, 1989; o el interesante (DAVIDSON, W.H., «Ecostructures and International documento del Instituto de Desarrollo Económico del competitveness», en NEGANDI, A.R. y SAVAR, A., Banco Mundial, International Competitiveness. International Strategic Management, Lexington (MA), Interaction of the Public and the Private Sector, Lexington Books, 1989), idea ésta que, bajo una u editado por Irfan ULL HAQUE, The World Bank, otra formulación está teniendo una acogida Washington DC, 1989). generalizada, como puede observarse en el reciente libro de DRUCKER, P.F., Post-Capitalist Society, New York, Harper Collins, 1993.
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particular merece destacarse el abandono nada de extraño, dado el acartonamiento
creciente de la ilusión infundada de que el de la corporación administrativista en el management empresarial privado pueda paradigma «antidiscrecional» (4). Una de trasladarse mimética y mecánicamente a las hipótesis que vamos aquí a desarrollar las Administraciones Públicas. Esta es que la sustantividad o especificidad ilusión sigue desde luego todavía científica del Derecho administrativo, presente en la práctica (no siempre construida trabajosamente entre el último ingenua) de muchas empresas tercio del siglo pasado y el primero del consultoras y en la cabeza de algunos actual, ha plasmado en un paradigma que políticos y administradores que siguen atiende y resuelve los problemas de impropiamente creyendo que el legitimidad del Estado Liberal de management es un repertorio de técnicas Derecho, pero que ha sido irrelevante e de gestión perfectamente intercambiables indiferente al desarrollo del Estado Social entre la empresa y las Administraciones y Democrático, y resulta ajeno cuando no Públicas. Pero, frente a todo ello, la contradictorio con el desarrollo de la comunidad científica internacional se ha racionalidad gerencial pretendida por el decantado claramente: como dice Paulo management de hoy. El Derecho Motta entre la gestión pública y la privada administrativo todavía dominante se sucede como entre los hombres y las encuentra aprisionado en un paradigma mujeres: coincidimos en el 90%, aunque que no responde ya a la dinámica de los es el 10% de diferencia lo que importa. El hechos, que conduce a la estéril negación reconocimiento científico internacional y crítica de los mismos y que impide el creciente del «Management Público» diálogo fecundo con el management parte de la afirmación de una empresa público, en el marco renovado de unas intelectual específica, que desborda con Ciencias de la Administración, hoy más mucho el mero diálogo y traslación o necesarias que nunca, habida cuenta de imitación del management privado, dado las rápidas y profundas transformaciones que responde a problemas específicos de a que está siendo sometido el sector las Administraciones Públicas cuyo público de nuestro tiempo. tratamiento requiere de investigación, Un fantasma de desazón recorre el marcos conceptuales y hasta técnicas de Derecho Administrativo de todas las intervención asimismo específicas (3). democracias occidentales. Los hechos se Pero gran parte de la confusión procede escapan y su negación conduce a un también de la incapacidad del Derecho aislamiento creciente. Desde el administrativo para entender y establecer un diálogo fecundo con el management (4) Nos referimos a un fenómeno que no es, con público. Lo que, por lo demás, no tiene mucho, exclusivamente español. Tendremos ocasión más adelante de referirnos específicamente al mismo. Baste ahora con citar al autor (3) La «especificidad» científica del management norteamericano que recientemente y de modo público es reconocida no sólo por los académicos brillante no sólo ha argumentado que si el Derecho que lideran internacionalmente esta área del administrativo no abandona el proyecto conocimiento, sino también por los que lideran el antidiscrecional tradicional va a convertirse en una management empresarial privado. La certeza y disciplina irrelevante cuando no obstaculizadora de conocimiento del dato excusan las citas las transformaciones del Estado de nuestro tiempo, bibliográficas, pero no me resisto a recomendar la sino que ha propuesto, además, unos líneas lectura del punto «Why Govemments can't be run like interesantes para el desarrollo de un nuevo a business» de la brillante obra de OSBORNE, D. y paradigma: EDLEY, C.F., Jr., Administrativa Law, GAEBLER, Reinventing Government, How the Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, New entreprenencial spirit is tranforming the public sector, Haven and London, Yale University, 1990. Addison-Wesley, 1992, pág. 20 y ss.
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paradigma tradicional, ante la incapacidad jurídicas y económicas de la transición
de aprehender y responder las nuevas democrática española. La paradoja está realidades con los instrumentos y los en que cuando parecía que el paradigma marcos conceptuales tan trabajosamente del Derecho Administrativo había construidos, se denuncia tan irritada como conseguido su pleno reconocimiento estérilmente la «huida» incesante e constitucional, una serie de incontenible de los hechos, sin conseguir importantísimos nuevos hechos o por lo demás conmover a casi nadie. realidades obligan a plantear Como Mintzberg estoy cada día más transformaciones radicales en el sector persuadido de que los seres humanos público, las cuales no sólo no encajan sino vemos lo que creemos, y considero con que cuestionan frontalmente el paradigma Kuhn que cuando un paradigma ya no tradicional (6). No se trata, pues, de entrar permite integrar los nuevos hechos ni dar en el absurdo juego de quien tiene razón, respuesta a los nuevos problemas, ni mucho menos de las descalificaciones. sencillamente se han sentado las bases Los paradigmas científicos nunca serán de una típica revolución científica (5). eternos, y los que funcionan en un Todo este proceso general resulta determinado contexto están desde luego mucho más notorio en el necesariamente destinados a ser caso español. Baste con señalar que la sustituidos por otros nuevos cuando el primera función de racionalización de la contexto cambia radicalmente (7). Lo que autocracia franquista jugada por el está en juego no es ninguna querella Derecho Administrativo resultó coherente intestina sino la tarea colectiva de definir con el paradigma clásico, cuya razón el proyecto intelectual del Derecho histórica de ser ha sido principalmente Administrativo de nuestro tiempo. garantizar mediante el control judicial las No se piense, sin embargo, que desde libertades económicas y el orden social el management se contempla autónomo del mercado frente al riesgo de confortablemente la crisis del Derecho la arbitrariedad de los poderes públicos. El Administrativo. Las ciencias del Derecho Administrativo jugó sin duda un management han vivido una gran papel, pues aunque no superó en los interesantísima crisis y renovación de hechos el estadio de la mera legalidad paradigmas, y el management público no administrativa y el liberalismo económico, es todavía sino un paradigma emergente. ayudó a la racionalización del Estado y al Por eso la oposición corriente entre desarrollo de la autonomía de la sociedad civil. Además la confusión doctrinal Derecho Administrativo y management consciente entre legalidad administrativa y constituye en sí otra fuente de confusión Estado de Derecho empujó que convendría aclarar. Desde el Derecho ideológicamente la transición hacia éste. (6) A estos nuevos hechos y realidades nos Con lo cual debe reconocerse que, desde referiremos sistemáticamente más adelante. Una descripción sucinta, que puede considerarse el reformismo franquista, el Derecho generalmente admitida, es la expuesta bajo la rúbrica Administrativo ayudó a sentar las bases «causas de la crisis del Estado como sistema de Derecho Público» en PAREJO, L. Crisis y Renovación en el Derecho Público, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, págs. 17 a 29. (5) MINTZBERJG, H. Mintzberg y la Dirección, (7) Más adelante nos ocupamos de exponer Barcelona, Díaz Santos, 1991, pág. 32. Una sintéticamente la teoría de KUHN sobre los cambios interesante aplicación de las teorías de KUHN en el o revoluciones de los paradigmas científicos, con ámbito del management se encuentra en BARKER, consideración especial de su aplicación al ámbito de J.A., The Future Edge, New York, William Morrow, lo que podríamos denominar ciencias sociales 1992. perceptivas, como son el Derecho, el Management o la Teología.
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Administrativo se sigue no queriendo discrecionalidad como problema y no
entender el management, como la ocasión y oportunidad de servicio considerándosele a lo sumo como un responsable a los intereses generales. La repertorio de técnicas de mera ejecución descalificación del Derecho de decisiones, con origen en la empresa Administrativo por el management se ha privada y de sospechoso tufo convertido en casi una constante de las norteamericano. Se quiere seguir políticas administrativas de la década de ignorando que el management representa los 80. Basta un conocimiento mínimo de hoy el saber teórico y práctico sobre las la cotidianeidad administrativa para saber organizaciones más reconocido cómo ven y viven el Derecho internacionalmente; que lejos de ser un Administrativo los directivos públicos, y repertorio de recetas supuestamente no sólo en España. Puede pensarse universales es un proyecto intelectual y desde luego que tal actitud es inherente a una práctica profesional fundamentales en todo poder, que siempre tenderá a un mundo de organizaciones. Por configurar como libertades jurídicas lo comodidad o por cerrazón corporativa no que son meras potestades. Pero el se quieren conocer las aportaciones del reproche no es sólo político sino también management a la teoría de la decisión, al doctrinal. Por ejemplo, para Loschak, diseño organizativo, a la gestión dadas la inevitabilidad y hasta la estratégica, a la gestión financiera o a la conveniencia de grados diferentes de de los recursos humanos, por ejemplo. La discrecionalidad en tantos ámbitos del consecuencia es que no se llegan a quehacer administrativo, el mantenimiento comprender toda una serie de procesos del paradigma tradicional está reales, que se denuncian como «huidas», convirtiendo la legitimidad en legalidad y, lo que es peor, no se llegan a obtener formal y transformando el Derecho toda una serie de conceptos y técnicas Administrativo en mera forma o molde que permitirían salvar viejos e que nada tiene que aportar al ejercicio irrenunciables valores del paradigma positivo de la discrecionalidad, con lo que tradicional al situarlos en fórmulas nuevas se permiten paradójicamente la apertura compatibles con los valores gerenciales de brechas en el Estado de Derecho por de la eficacia y la eficiencia (8). las que la arbitrariedad se reintroduce de Desde el management, el Derecho nuevo en el funcionamiento de los Administrativo es percibido como un factor poderes públicos. Crozier llega a ver en la de freno o bloqueo de los procesos de racionalidad legal dominante la causa racionalización gerencial. No conociendo principal de la extraordinaria rigidez de la otro Derecho Administrativo que el del Administración Pública y de la parálisis de proyecto antidiscrecional, el management las tentativas de adaptación de la misma. se asombra de que se siga viviendo la Willke habla de los costes de inadaptación del concepto tradicional de (8) Un buen ejemplo viene constituido en el campo legalidad, costes que proceden no sólo del Derecho de la Función Pública por el afinamiento de la pretensión de una normativización y desarrollo de los conceptos angulares de «mérito y capacidad». Como ha demostrado en su tesis excesiva de la vida administrativa, sino doctoral FEREZ, M., Igualdad, Mérito y Capacidad del proceso de huida de un régimen en el acceso al empleo público profesional (Los casos de Estados Unidos, Francia y España), hoy administrativo que está de espaldas a las carece de sentido manejar un concepto de mérito realidades de la sociedad moderna. Los que no acoja los hallazgos producidos en este campo por el management de los recursos humanos. testimonios podrían seguir alargándose. Baste con la cita de Caillosse que
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haciéndose eco del debate generado en reforma de la revisión judicial, para
Francia, señala: «el Derecho Público», centrarse en la mejora de la adopción de antes un instrumento privilegiado de decisiones (11). Y en este mismo sentido, modernidad, se considera hoy portador Davis, desde su reconocido liderazgo de una ideología refractaria a la académico, señala que en la nueva etapa innovación, que continúa asegurando a del Derecho Administrativo «el foco de la las Administraciones un tratamiento investigación cambiará pasando de la privilegiado, obstaculiza la introducción de revisión judicial y las salvaguardias una cultura empresarial y mira con procedimentales al preterido ochenta o desconfianza las iniciativas en favor de la noventa por ciento de procedimientos competitividad y la rentabilidad (9). administrativos para los que tales salvaguardias y revisión son irrelevantes. Pero contra lo que pudiera creerse El futuro radica en la mejor comprensión ninguno de los autores citados consideran del ejercicio informal de la permanente ni insalvable la oposición discrecionalidad sin revisión judicial» (12). actual entre Derecho y Management de las Administraciones Públicas. Antes al Estamos, pues, ante una corriente contrario, abogan por un replanteamiento doctrinal potente que, tanto desde el radical de los supuestos básicos del management como desde el Derecho Derecho administrativo tradicional que Administrativo, está propugnando un deje de ver en la discrecionalidad el cambio de paradigmas capaz de caballo de Troya del Estado de Derecho, establecer un diálogo fecundo que para pasar a considerarla como un permita desarrollar nuevos marcos elemento fundamental de la teoría conceptuales desde los que aprehender y administrativa moderna, que también el orientar las inevitables transformaciones Derecho debe contribuir a perfilar, como en curso del sector público. instrumento de mejora de la eficacia y Sencillamente nos sumamos a esta fiabilidad de las políticas (10). O, como corriente. Contra las reacciones primarias señala Steele, el Derecho administrativo de tantos administrativistas y managers, ha de sustraerse de la sujeción o servicio lejos de ver entre el Derecho y el dominante la práctica privada de la Management una relación antinómica, abogacía, que le acantona en una creemos firmemente que el mutuo concepción garantística y procedimental reconocimiento, comprensión e que no contempla otro progreso que la intercambio entre ambos, son la condición (obviamente no suficiente) de la (9) LOSCHAK, D., «Le droit adminisirauf, rempart transformación cualitativa y sostenible de contre l'arbitraire», en Pouvoirs, vol. 46, 1988, págs. 43-55. CROZIER, M., Etat Moderne, Etat Modeste, nuestras Administraciones Públicas. Paris, Fayard, 1987. CAILLOSSE, J., «La Considero que es un grave error la actitud modernisation de l'Etat», en L'Actualité Juridique- Droit Adminístrate, 20 de noviembre 1991, pág. 759; de menosprecio y marginación del vid. también del mismo autor, «L'Administration Derecho manifiesta en tantos programas française droit-elle s'evader du droit administratif pour releverle defi de l'efficience», en Revue y «modernizadores» administrativos que Politiques et Management Public, vol. 7, 1989, págs. 163 y ss. WILLKE, H., «Le cou du principe de la viven una grave confusión intelectual: legalité», en MORAN, CA (ed.), Figures de la legalité, Paris, Publisud, 1992, págs. 127 y ss. (10) En este sentido vid. también BRYNER, G.C., (11) STEELE, G., «Prívate Lawyers, public law: Bureaucratic Discretion. Law and Policy in Federal administrativo law in the making», en Canadian Regulatory Agencies, New York, Pergamon Press, Public Administration, volumen 35, n.°1, 1992, págs. 1987. 1 y ss. (12) DAVIS, K.C., Administrative Law Test, 3.aed., St. Paul, Minn, Key West Publishing. 1972, pág. 2.
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habiendo aprendido que «no se cambia la se producirá sin tensiones y hasta
Administración por Decreto» creen que es contradicciones, lo que no es nada nuevo posible cambiar al margen del Derecho. Y en la historia del Derecho público, que ha actuando así no sólo provocan graves tenido que irse sucesivamente desajustes entre las prácticas informales acomodando desde el inicial e y la legalidad formal, con el consiguiente irrenunciable principio del Estado de desorden y riesgo de arbitrariedad, sino Derecho a los nuevos principios que provocan también que muchos constitucionales del Estado Social y meritorios esfuerzos de cambio acaben Democrático y a los igualmente siendo fogacitados por las instituciones irrenunciables hoy principios de eficacia y formales vigentes a las que se renuncia eficiencia (15). La gran tarea actual nos de entrada a replantear (13). parece ser, precisamente, la de hallar el óptimo histórico de equilibrio entre estos Necesitamos una renovación gerencial principios en tensión, lo que implica de nuestras Administraciones Públicas esfuerzo tanto de renovación del Derecho tanto como una renovación paralela y Administrativo como de elaboración del coherente de su Derecho. Ambos Management específico de las procesos deben avanzar conjuntamente y Administraciones Públicas. en diálogo, pues responden a las exigencias constitucionales igualmente Con la finalidad de contribuir a evitar inexcusables del Estado Democrático y confusiones de partida y a ayudar a Social de Derecho y de los principios de enmarcar las tareas antes enunciadas eficacia y eficiencia (14). Tal diálogo no procederemos a apuntar una serie de hipótesis, cuyo desarrollo adecuado (13) La teoría organizativa actual viene insistiendo tendrá que quedar forzosamente para en la importancia de la «institucionalización» de los otra ocasión. Nuestras hipótesis de partida cambios o reformas pretendidos. Este concepto alude a la sostenibilidad de los cambios, a la son las siguientes: garantía de su permanencia en el tiempo, a su interiorización por los agentes del sistema como una A) El paradigma tradicional del Derecho de las regulaciones efectivas del mismo administrativo, resumido por algunos (GOODMAN, P.S. y otros, Change in Organisations, San Francisco, Ca, Jossey-Bass, 1982; GOODMAN, como el «proyecto antidiscrecional», no P.S., BARZEMAN, M. Y CONLON, E., sólo es coherente sino que se implica «Institutionalisation of Planned Organisational Change», en STAW, B.M. y CUMMINGS, L.L. (eds), necesariamente con el paradigma del Ressearch in Organisational Behaviour, vol. 2, management representado por la teoría Greenwich, Con, Jai Press, 1980, págs 215 y ss; CROZIER, M. y FRIEDBERG, E., L'acteur et le clásica de la burocracia y la ordenación système, París, Editions du Seúl, 1977). Aunque el científica del trabajo. En otras palabras, análisis más penetrante en el concepto de institución y su relevancia en los procesos planificados de conforme a los respectivos paradigmas cambio administrativo nos parece se encuentran en iniciales, Derecho y Management, MARCH, J.G. y OLSEN, J.P., Rediscovering Institutions, New York, The Free Press, 1989. racionalidad legal y racionalidad gerencial (14) El tratamiento jurídico de los principios de eficacia y de eficiencia se encuentra lastrado por su confusión con la teoría tradicional de la eficacia de efficienza degli apparati publici in Italia, Milan, Angeli, 1983, y PAREJO, L, «La eficacia como las normas y actos administrativos. La construcción principio jurídico de actuación de la Administración jurídica de los principios de eficacia y eficiencia, Pública», en Revista de Administración Pública, n.° como principios constitucionales substantivos, es 218-219, 1989, págs 15 y ss. todavía una tarea pendiente, que, a nuestro modo de (15) La tensión inevitable entre los distintos ver, no podrá desarrollarse sin la incorporación al valores y principios constitucionales de la Derecho público de conceptos procedentes de las organización y gestión administrativa ha sido ciencias de la gestión. Algunos trabajos recientes expresivamente planteada por DOWNS, G.W. y comienzan apuntar esta dirección: BETTINI, R., II LARKEY, P.D., The Search of Government Efficiency. circulo vicioso legislativo, efficacia del diritto ed New York, Random House, 1986.
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de las Administraciones Públicas, no sólo Este proyecto se corresponde e implica
no son antinómicos sino que se implican y con el derivado de la racionalidad superponen mutuamente, como burocrática weberiana y con la ordenación consecuencia de la asunción por ambos científica del trabajo del primer de unos mismos supuestos, valores, management. Procede dar aquí por problemas y métodos (15 bis). conocidos el concepto y los rasgos del Esta hipótesis se corresponde con tipo ideal de burocracia de Weber. Baste posiciones doctrinales muy generalizadas. con señalar que, conforme al propio Como señala Arthurs, los supuestos con- Weber, la burocracia es un tipo ceptuales y percepciones ideológicas del organizativo racionalmente superior a paradigma del Derecho Administrativo se todo otro conocido («un mecanismo corresponden plenamente con el sistema burocrático perfectamente desarrollado de dominación legal-racional de Weber actúa en relación con las demás (16). Como hoy subraya con aparente organizaciones de la misma forma en que unanimidad la doctrina angloamericana, la una máquina en relación con los métodos afirmación del dualismo entre la sociedad no mecánicos de fabricación»), con el civil y el Estado, la creencia en la correlato lógico de que el progreso posibilidad de programar normativamente administrativo pasa por la tarea de la toda la acción estatal y, la necesidad por implantación universal del tipo parte de los agentes económicos de burocrático, es decir, de estructurar asegurar la máxima predictibilidad de las normativamente el universo de los decisiones públicas, situaron el proyecto comportamientos organizacionales (18). intelectual del Derecho administrativo en Las normas organizativas, según Weber, la producción y ejecución correcta de las pueden ser jurídicas o técnicas, pero el normas y en la consiguiente reducción del conocimiento y aplicación de unas y otras espacio de la discrecionalidad, exigen un conocimiento especializado, prácticamente identificada con la que es el propio del burócrata o arbitrariedad (17). administrador público, que debe ser dotado de un estatuto jurídico especial (15 bis) Debería abandonarse definitivamente el que marque la nítida separación entre engaño intelectual consistente en oponer burocracia y management, racionalidad burocrática y sociedad y estado, política y racionalidad gerencial como una antinomia administración. Entre nosotros, una lectura insalvable. Tal antinomia viene unida en quienes la formulan a la identificación de las burocracias con precipitada de Santi Romano ha llevado a las «buropatologías» y de la racionalidad gerencial o la afirmación absurda de la juridicidad de management con la empresa privada eficiente. Esta manera de proceder es intelectualmente incorrecta, por más difundida que se encuentre. Vid. su extremo lógico económico-jurídico en la obra MINTZBERG, H., La Estructuración de las monumental de HAYEK, donde hemos encontrado la Organizaciones, Barcelona, Ariel Gestión, 1984. exposición más coherente, profunda y honesta de (16) Vid. el reconocido artículo de ARTHURS, las «contradicciones» o incompatibilidad entre el H.W., «Rethinking Administrative Law: A Slightly «rule of law» y el «welfare state». La exposición más DlCEY Business», en Osgood Hall Law Journal, vol. completa y sistemática de la teoría del Derecho de 17, n.°1, 1979, incluido después en la excelente HAYEK y de su funcionalidad con la sociedad de compilación de GALLIGAN, D.J., Administrative Law, economía de mercado puede encontrarse en ese The International Library of Essays in Law and Legal monumento al talento humano que es HAYEK, F.A., Theory, Aldershot, Dartmonth, 1992, pág. 17 y ss. Law, Legislation and Liberty, Londres, Routledge En el mismo sentido, JOWELL, J. «The legal control and Ke-gan Paul, 1982. of administrative discretion», en GALLIGAN, ob. cit, (18) WEBER, M., Economía y Sociedad, Méjico, pág. 250 Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 56. Una (17) La dicotomía inicialmente planteada por exposición sistemática y fiel de pensamiento DlCEY entre Derecho y discrecionalidad es llevada a burocrático weberiano, no siempre correctamente reproducido, puede verse en la obra de NIETO, A., La burocracia. El Pensamiento Burocrático, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, pág. 581 y ss.
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toda norma organizativa, llevándose así el B) Nuestra segunda hipótesis consiste
corsé legalista de la gestión pública a en constatar que tanto el paradigma extremos sin parangón en las tradicional del Derecho Administrativo Administraciones comparadas. como del management se hallan en crisis, aunque la renovación del paradigma La línea de pensamiento organizativo gerencial vaya por delante. En España se conocida como «ordenación u ha referenciado amplia o suficientemente organización científica del trabajo», el cuestionamiento y replanteamiento aunque concernida directamente con el doctrinal del Derecho Administrativo en problema de la eficiencia en la Francia y en Alemania. Igual fenómeno es organización y no del poder en la observable en el ámbito angloamericano. sociedad, coincide plenamente con los Como señala Galligan, «los supuestos del tipo ideal de dominación administrativistas perciben hoy que las legal de la concepción weberiana (19). concepciones tradicionales del rule of law Taylor compartía plenamente la visión y los valores y principios en que se basa maquinal de la organización. Creía que no sólo son instrumentos inadecuados ésta —como cualquier otra parte de la para encarar los problemas de legalidad y realidad— se encuentra gobernada por legitimidad del Estado Moderno, sino regularidades definidas, por leyes que también que el desarrollo de los nuevos pueden ser descubiertas mediante la instrumentos requeridos está conectado observación y la experimentación, las directa e inesquivablemente a las grandes cuales, una vez conocidas permitirían cuestiones de la teoría política, determinar la forma de ejecución constitucional y organizativa» (21). La objetivamente mejor para cada tarea. crisis o inadecuación de instrumentos Estos supuestos llevaban necesariamente procede, en primer lugar, de la a separar el trabajador del puesto de contradicción entre el Derecho trabajo, la planificación o normación de la Administrativo del «proyecto ejecución, centraban la función de las antidiscrecional y la revisión judicial» y las ciencias del management en el exigencias de legitimación del Estado descubrimiento de principios Social. Tal contradicción, cuya organizativos y en la generación de constatación es también una constante del técnicas de gestión de pretendido valor Derecho Administrativo y la Ciencia de la universal, y basaban la función de los Administración norteamericana (22), ha directivos o managers en cuidar de la podido obviarse mientras el desarrollo correcta formulación y ejecución de las económico y el incrementalismo del gasto normas y principios organizativos. social no han conocido límites. De este Como se sabe, la sintetización por modo, Estado de Derecho y Estado Social Woodrow Wilson de la teoría burocrática y han podido coexistir como dos la ordenación científica, dará nacimiento a legitimidades paralelas y complementarias, la Ciencia de la Administración que se ignoraban desde su respectiva norteamericana (20). irrelevancia. Y en este contexto, todas las llamadas a la renovación del Derecho (19) Vid. una breve y sintética exposición de los principales autores de esta línea de pensamiento en Administrativo, aunque no faltaron y MOUZELIS, N.P., Organización y Burocracia, Barcelona, Ediciones Península, 1989, págs. 85 y (21) GALLIGAN, D.J.,0b cit, pág. XII ss. (22) Vid., por ejemplo, la crónica histórica que (20) Todos estos extremos se encuentran hace del tema BERKLEY, G.E., The Craft of Public sólidamente desarrollados por KLIKSBERG, B., El Administration, 6.a edición, Boston, Alien and Bacon, pensamiento Organizativo, Buenos Aires, 1992, capítulo 11. págs. 123 y ss.
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procedían de voces claramente tipo ideal burocrático como paradigma
autorizadas, tuvieron escaso eco doctrinal universal de racionalidad organizativa, y nula influencia práctica (23). Pero como para pasar a una teoría organizativa que es bien sabido, la crisis económica de los se instala en la contingencia y sitúa la 70 y la correspondiente crisis fiscal del racionalidad del diseño organizativo y la Estado, alteraron completamente la gestión de los recursos en función de la situación. En los años previos, el naturaleza de las tareas, el tipo de desarrollo del Estado Social, entorno y el nivel tecnológico existentes respondiendo a un imperativo en cada caso (25). Y de entre las constitucional, pero carente de consecuencias que obviamente se embridamiento jurídico, generó desprenden de este fenómeno queremos indeseables efectos perversos en forma resaltar a los efectos de este trabajo: el de corporativismo social y burocrático, reconocimiento de la racionalidad de la clientelismo político, arbitrariedad y fragmentación organizativa de las derroche de recursos. La crisis fiscal del Administraciones Públicas (difícilmente Estado destapó todas las perversiones compatible con la concepción estatutaria expuestas e hizo entrar en crisis al propio de la Administración Pública) y la Estado Social. necesidad de producir nuevos instrumentos y fórmulas de integración; la La comunidad académica internacional necesidad de una teoría de la decisión ha asumido los retos planteados por esta administrativa asimismo plural, que crisis, y en búsqueda de las nuevas reconozca grados diversos de fórmulas de legitimación o discrecionalidad necesaria y contemple «gobernabilidad» correspondientes a en dicha discrecionalidad la oportunidad nuestro tiempo, está produciendo de desarrollar nuevas formas de progresivas e importantísimas respuestas racionalidad mediante la incorporación a en el ámbito político y de la teoría una renovada teoría del control de los organizativa (24). En particular, en este hallazgos de la teoría de la organización y último y en el del management público las políticas públicas, y, finalmente, la que le corresponde, se ha abandonado el urgencia de desarrollar nuevos marcos (23) La suerte sufrida por el trabajo de NIETO, A., conceptuales y técnicas instrumentales «La vocación del Derecho Administrativo en nuestro con que responder al reto de las nuevas tiempo», Revista de Administración Pública, vol. 76, 1975, págs. 9 y ss., tan intelectualmente motivador relaciones interorganizativas, públicas y como carente de impacto, es paralela a la de trabajos privadas, que son condición de la previos en otros países más avanzados (vid., por ejemplo, el trabajo pionero de JONES, H.W., «The gobernabilidad de nuestro tiempo. Rule of Law and the Welfare State», en Columbia Law Review, n.° 58, 1958, 143 y ss. Pocas veces se pone Afortunadamente, todos estos esfuerzos tan de manifiesto como en ésta la verdad de la se están viendo correspondidos por una observación de KUHN, según la cual para que se produzca un cambio de paradigma no basta con que renovada teoría del Derecho Público, se evidencien las contradicciones e insuficiencias del exigida ya desde las otras Ciencias de la aún dominante sino que es necesario que la comunidad científica disponga de un paradigma Administración, desde la conciencia alternativo (que acabe resultando socialmente creciente de la insuficiencia de las exigido y, más relevante), dado que en la ciencia como en la vida sigue prevaleciendo la sentencia de BACON: la verdad brota más fácilmente del error (25) Una excelente reseña de este interesantísimo que de la confusión. proceso en el ámbito de la teoría organizativa y de (24) En el ámbito de la teoría política y del su relación con la crisis del Estado del bienestar management público pueden verse, por ejemplo, la puede verse en ECHEBARRIA, K., Ob. cit, capítulos serie de trabajos incluidos en KOOIMAN, J., (ed.) II y III. Modern Governance New Government-Society Interactions, Londres, Sage, 1993.
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aproximaciones no jurídicas del fenómeno u otras organizaciones públicas y
administrativo, dada la necesidad de privadas. En definitiva, el Derecho «institucionalizar», es decir, enmarcar y Administrativo debe hacerse traducir legalmente, las nuevas soluciones necesariamente más complejo y plural, tal e instrumentos para la gobernabilidad o como ya ha sucedido con el management legitimidad del orden social y político desde su instalación en la teoría de la actual. La demanda por un Derecho contingencia, y asumir el riesgo de público renovado puede observarse en la fragmentación derivado de la nueva creciente importancia de los estudios racionalidad, y el reto de encontrar las jurídicos en los planes de estudios de nuevas formas y mecanismos de management público. Y la respuesta del integración cuyo afinamiento y desarrollo Derecho Administrativo, aunque es una de las grandes tareas comunes al necesariamente retardada, está siendo Derecho y al Management Público cada vez más importante y prometedora. renovados.
C) Nuestra tercera y última hipótesis En segundo lugar, el Management
consistirá en constatar cómo la renovación público ha abandonado el concepto y la del management público, por un lado, y la técnica de la planificación normativa y la del Derecho Administrativo, por otro, está rígida separación entre planificación y sentando las bases claras y precisas ejecución que de ella se derivaba, (valores, supuestos, problemas y anticipando así el camino que métodos) para una interacción fecunda, actualmente comienza a recorrer el tanto a nivel académico como de la Derecho Administrativo al revisar la teoría práctica profesional de la dirección tradicional de la programación de la pública. Esto deriva de la coherencia Administración por la Ley y abandonar el básica observable en las líneas de correspondiente concepto de renovación tanto del Derecho como del Administración como ejecución normativa Management Público. A título meramente para sustituirlo por la idea básica de enunciativo destacaremos las líneas disposición de recursos (humanos, siguientes: financieros, tecnológicos) para fines, en marcos normativos determinados y en En primer lugar, como consecuencia del entornos diversos, pero cada vez más abandono de la universalidad de la cambiantes y complejos. La Ley ya no sólo racionalidad organizativa burocrática, la es norma abstracta y general que contiene nueva racionalidad managerial plantea la en sí la «ratio» de toda futura decisión necesaria diversificación organizativa y de administrativa sino que es también régimen jurídico de las Administraciones apoderamiento a cada particular Públicas. La vieja concepción de la Administración de un ámbito de decisión Administración como persona jurídica propio y autónomo, aunque racionalmente única dotada de un Estatuto jurídico se diferente en cada caso, por la propia hace altamente inadecuada, dado que la contingencia antes aludida de la nueva diversidad de tareas, entornos y racionalidad organizativa. tecnologías a desarrollar en cada caso plantea la racionalidad de una diversidad En tercer lugar, el abandono por el organizativa, de privilegios management de la ilusión infundada de administrativos, de régimen de recursos que todo comportamiento organizativo humanos y financieros y de formas de sólo es racional en la medida en que se actuación y relación con los ciudadanos encuentra previamente previsto y
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normado, con la consiguiente con facultades para exigir responsabilidad
revalorización de la autonomía y personal, sin olvidar la necesidad de un responsabilidad de los managers y el replanteamiento de las relaciones entre personal en general, se corresponde con discrecionalidad y poder judicial al que el actual movimiento de revalorización de después nos referiremos. la discrecionalidad y la responsabilidad En cuarto lugar, al abandono por el subjetiva en el Derecho Administrativo. management de la idea de planificación Afortunadamente se encuentra ya normativa y a su sustitución por los asumida la distinción obvia entre conceptos y técnicas de análisis y gestión discrecionalidad y arbitrariedad, aunque estratégica, corresponde una nueva tal distinción poco aporte a la construcción percepción del rol del Derecho de una nueva y más necesaria teoría Administrativo, ya no sólo como marco o jurídica de la discrecionalidad. También va cauce sino también como instrumento de gozando de general aceptación la idea del acción para fines o transformaciones pluralismo o diversidad de la específicas. El Derecho se configura así, discrecionalidad necesaria, dada la en gran parte, como un instrumento o diversa base racional para la recurso más entre la panoplia de recursos determinación del «óptimo» de o formas de acción de entre las que discrecionalidad de cada situación. Con deberá optarse de modo diverso y más dificultades va imponiéndose también racionalmente fundado en cada caso. Se la idea de que la necesidad de la habla así de uso selectivo y estratégico participación de los interesados (incluidos del Derecho, lo que plantea prometedores los portadores o exponentes de intereses desarrollos de la teoría de la producción difusos). Pero todas estas aportaciones no de las normas jurídicas, capaces de hacen sino circunscribir el problema situarla más allá del plano formal o jurídico clave de qué hacer con el núcleo procedimental en que actualmente se cada vez mayor de decisiones encuentra. En particular la conexión de la discrecionales. En este sentido, la teoría jurídica con la teoría económica de aceptación y la reinserción de la las regulaciones y el análisis decisional de discrecionalidad en el Derecho pasa por la teoría de la organización parecen diversos caminos hasta ahora propuestos, caminos prometedores que ya han ninguno de los cuales consiste desde comenzado a ser recorridos. luego en situar la discrecionalidad en el ámbito de lo político, eliminando En quinto lugar, a la aceptación por el plenamente la revisión jurisdiccional y no Management de la teoría económica de admitiendo otro control que el los bienes públicos se corresponde la parlamentario y el político. Antes al aceptación por el Derecho Administrativo contrario, la gran tarea jurídica está en de que la Ley no puede fijar de manera definir el aporte del Derecho al buen precisa los fines, intereses y objetivos aprovechamiento de la oportunidad de públicos así como de que éstos, aunque racionalidad que la discrecionalidad siguen siendo responsabilidad supone. Y en este sentido las vías a indeclinable de los poderes públicos, explorar son muy diversas: desde la dependen cada vez más de la relación de institucionalización del control de gestión y dichos poderes entre sí y de la la evaluación de programas, al colaboración ciudadana. Al desarrollo fortalecimiento de los Tribunales de desde el management público de las Cuentas o la creación de instancias teorías y técnicas de construcción objetivadas supervisoras de la gestión y
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y gestión de redes interorganizativas, o a jurídica del ciudadano frente a los
la construcción de un marketing público servicios públicos prestacionales. desde la configuración de los usuarios como cliente, o hasta desde la La relación podría continuar con la proclamación de un nuevo principio de exposición de muchas otras líneas más. «receptividad», se corresponde el Interés especial presentaría la creciente interés del Derecho consideración de las aportaciones que un Administrativo por las relaciones Management público renovado podría interadministrativas, las diferentes formas hacer a la renovación necesaria de la convencionales o participadas de gestión revisión judicial de la Administración. desbordantes del acto administrativo Pero queda este tema para otra ocasión tradicional o el desarrollo de la posición que quizás se produzca en breve.
Introducción al derecho internacional privado: Tomo III: Conflictos de jurisdicciones, arbitraje internacional y sujetos de las relaciones privadas internacionales