MARTÍN HURTADO REYES

·Doctor en Derecho

FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PROCESAL CIVIL

Prólogo
Dr. JUAN M ORALES GODO

~
IDEMSA

Lima- Perú
r

TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN

"El juez es un tercero extraño a la contienda

que no comparte los intereses y pasiones
de las parte$ que combaten entre sí, y
que desde el exterior examina el litigio
con serenidad y con despego": P tERO
CALAMANDREI.

1. TEOR[A GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN

Sobre la base del derecho a impugnar1 las decisiones judiciales se ha confi-

gurado en doctrina la Teoría General de la Impugnación formando parte del Dere-
cho Procesal, dentro de ella encontramos ubicados todos los instrumentos legales
y aquellas formalidades necesarias que deben cumplir los usuarios del servicio de
justicia para ejercitar función de control sobre los actos jurídicos procesales. Esta
fiscalización que se re aliza tiene como objetivo cuestionar la calidad ·de las resolu-
ciones emitidas or el ór ano ·urisdiccional buscando su rescisi6n 2, iudicium res-
--
cindens anular) y en otros casos su rescisión _y ~stituci6n 3, iudicium rescissoriurf!.
~ -~

con o os sus extgencia~

3 En este caso la impugnación tiene un objetivo inmediato y otro mediato, aquí no sólo se busca
838 f UNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL C IVIL

~rev..ocar), siendo amb9.? los fines inmediatos de lq im~ugnación. 4

~eoría General de la Impugnación se involucra en el estudio de los instru-

~ entos gue otorgar el ordenamiento proc~sal para impug nar los actos procesale
que se han generado a través del error in procedendo (MARCHESE 5 indica que es~
llamado vicio de actividad y que consiste e n la omisión de fo rmalidades procesales
Se trata, pues, de un incumplimiento d~!..juez, que tiene la bligación de ajustar sy
actividad, su conducta, a las normas del Derecho Procesal) o error in iudic~s
a
· enramaao- vicio e juicio, qoe consiste en el error del ·uez al a licar el derecho s~Ji.
l'anc1al para resolver a controversia en a sentencia).6 Sirve de base gara impugnar
una decisión judicial los llamados errores in ca itando que atacan los errores en ei
peñsaroe juez , que contravienen principios lóg icos, aunque se entiende también
~amo el aeber de control de la Corte de Casación).

La teoría general de la impugnación se ocupa no sólo de los ataques que pue-

den a'irígirse Contra las deCISIOnes de los JUece~lnO que a arca O OS los remedios
que el s1stema procesal concede para atacar los acto:_de la.=....eartes y del os terce-
-.
la eliminación o desaparición del acto procesal (objetivo inmediato rescisorio), sino que éste sea
reemplazado por otro (objetivo mediato sustitutorio), la sustitución de un acto procesal por otro es
la meta final de la impugnación. Aquí podemos encontrar la impugnación de una sentencia por la
apelación, con ella se busca que la decisión judicial que declaró fundada la pretensión se rescinda
(se elimine, se descarte), pero también se busca que ésta sea sustituida por otra. En la primera el
juez superior utilizará la revocatoria, en cuanto a la segunda utilizará la refonnación, así te.ru!~~s
en un ejemplo práctico gue el supenor revoca la sentenc1a aperaaa que declaró fundada rna~
E_a[reaTüsla pretensión) y reformándoíaTaC!eclara1mproceaente.
4 ( ... ) en la casación a diferencia de la instancia, el proceso de formación de la sentencia que
resuelve la controversia se separa el iudicium rescindens, que consiste en la anulación del fallo
impugnado (lo que también se conoce como función negativa), y el iudicium recissorium, que es
la nueva decisión sobre los limites alcanzados por la anulación (que también se conoce como fun-
ción positiva). Sobre esto no cabe duda alguna. Lo que ocurre es,que por cuestiones de lenguaje
coloquial se habla de Casación sólo hasta ei' primer fallo (iudicium rescindens), pero debemos
entender que la casación, como lo indica CARNELUTII, se extiende hasta el segundo fallo que define
la controversia. MARCHESE QuiNTANA, Bruno. La Casación Civil. En Revista de Derecho Procesal.
Tomo l. Pág. 54.
5 MARCHESE QuiNTANA, Bruno. La Casación Civil. Op. citada. Pág. 66.
6 Existen posiciones discrepantes en la Doctrina sobre la clasificación de estos errores o vicios,
aquí encontramos a HITTERS quien señala que se sigue usando en la Ciencia Procesal - pese a los
serios embates que tuvo - la vieja y tradicional distinción entre los errores in procedendo y los ín
iudicando, cuya paternidad se le atribuye al Abate Palermitano. Hay déficit in procedendo- dicen
los epígonos de esta Doctrina -cuando el Juez, viola 'ciertas normas de derecho procesal destina-
das a indicarle el modo de regÚiar su conducta durante el trámite del proceso; en cambio, el errorin
iudicando se configura cuándo el judicante desoye reg las de derecho sustancial destinadas a ser
aplicadas en la sentencia, para la decisión de fondo. Como es fácil advertir esta clasificación parte
de la distinción entre la dos clases de normas que el iudex puede cumplir al llevar a cabo su tarea
específica, es decir las adjetivas y las sustantivas. Concluye Indicando que la tradicional distinción
que hemos venido estudiando resulta, pese a sus distintas variantes y denominaciones, carente
de un real basamento científico; y por tanto el criterio clasificado no responde a una metodología
correcta. HITTERs, Juan. Técnica de /os recursos extraordinarios y de la casación. Editora Platense.
La Plata 1994. Pág. 163 y 174.
 1 '

TEORÍA GENERAL DE LA IM PUGNACIÓN 839

ros (además de las resoluciones jurisdicciona les)J

El vocablo impugna,.S implica de alguna forma "combatir", "cuestionar", "ata-

car" a decir de SAnA, es la forma por la cual el justicia61e se enfrenta a una decisión
pa ra buscar su resds1on, sustitución o ambos a la vez. Sin embargo el término
Ímpugnar no sólo es aplicable para la impugnación de resoluciones judiciales, es
útil cuando las partes cuestionan la relación j urídica procesal con las excepciones
y cuando se observa un dictamen pericial o cuando formulamos tacha u oposición
s un medio probatorio. En el derecho civil vocablo impugnar también se utiliza para
desconocer la paternidad que se pretende establecer a cargo de determinada per-
sona, con la pretensión de impugnación de paternidad .

La teoría general de la impugnación, es pues la parte del Derecho Procesal

que éStUdia los presupuestos, pnncipios y requisitos mínimos a los que se debe
adecuar las partes del proceso y terceros legitimados para impugnar actos procesa-
les (contenidos en resolución o no) afectados por error in procedendo o error in ia-
dicando, error rncogitando o para impugnar procesos que se encuentran infectados
de fraude. La teoría general de la impugnación involucra entonces, los parámetros
mínimos para 1mpugnar.9- -
. ---~

Los instrumentos para impugnar en el proceso son variados, así tenemos la

impug nadón que sólo se puede hacercuando hay Ün proceso en trámite o ejecu-
ción, aquí encontraremos a los medios impugnatorios clásicos como la apelación,
casación, reposición y queja. Tiene lugar también la nulidad procesal (como reme-
dio), los remedios como la tácha;o¡?osición . y observación. Pero la impug nación
ño essolo e¡erc1ta a en el- proceso, también se pod rá ejercer impugnación cuando
ejercitamos el derecho de acción , es decir con un nuevo proceso, en tal caso nos
encontramos con la pretensión im0J9.!}ator@ (fut 178 del C.P.C.).

Dentro de la teoría general de la impugnación encontramos ubicado como eje

central al derecho a la impugnación, ~~ arista fundamental del derecho ~

7 BENABENTos, Ornar A. Generalidades sobre la Teoría General de la Impugnación. Ponencia pre-

se~iada ante el XVII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal realizado en Barranquifla,
Colombia el 17 al19 de marzo del 200.1., -- ---
8 El origen latino de la palabra impugnar identifica a ésta co~bra 'atacarlo que ~gnific~
q¡¡einclus1ve coloquialmente el concepto impugnar contiene implícita la idea de desacuerdo. Este
concepto !1ene un uso cons1derable en el Derecho, sobre todo en el proceso. Desde la primera
perspectiva, la del Derecho en general, la impugnación es el medio jurídico a través del cual
expresamos nuestra voluntad en sentido contrario a una situación jurídica establecida, la que
pretendemos no produzca o no siga produciendo efectos jurídicos. MoNROY GALvez, Juan. Apuntes
para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano. En Revista de Derecho
Procesal Tomo l. Pág. 21 .
9 Con respectó a los r:nedios de imQugnación Ortells señala gue en sentido amplio, los medios de
Írnpugnación pueden conceptuarse como los instrumentos legales puestos a disposición de las
•partes y desfíñaaos a aracar una resoluc1on JUdicial, para provocar su reforma o su anulación o
declaración de nuliaad. ÜRTELLs RAMOS~l. Derecho Procesal Civil. Editorial Aranzaai A T cm-
son Company. Segunda edición. Navarra 2001 . Pág. 513 .
840 fUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

debido pro~ . c_omo garantía mínima de todo justic~abl~el proceso cante

r aneo. Aunque se le identifica como pa ~e del contenido esencial o conSilluciQ~~­
Ia tutela Jua"icial efectiva. a e

La doctrina también se refiere al derf!cho a recurrir"cuya naturaleza es estricta

te procesal y qu~ ~no de lo~ vario~ que _surgen de la relación jurídica procesal. se tra~~­
un derecho subjetivo de qu1enes 1nterv1enen en el proceso a cualqUier título y- candic"ó1e
para que se comJan los errores del ju~z. que le causan gravamen o pe~üiclo".10 - ~·
1 El derecho a recurrir oala impugnacTóñ 11 ~s ~n derechO cons itUcioñar:e5 U
derecho subjetivo que nace por el sólo hecho de ser parte o tercero legitimado en un
proceso judicial o procedimiento, brinda la oportunidad a su titular de atacar, cuesti~
nar, alzarse en contra de lo decidido cuando existan decisiones que lo perjudiquen
permitiéndole no dejar firmes las decisiones que pueden contener errores o afectada~
por alguna otra situación que no le permitan seguir surtiendo efectos jur~~~

Desde una perspectiva constitucional al derecho de impugnación se le deno-

mina derecho de acceso a los recursos y se constituye como in~grante del derecho
al debido proces?, siendo un derivado de l principio de pluralid~d deiñ"Stañcias (Árt.
139 Inciso 6 de la Constitución), pero, tiene respaldo en instrumentos n erñaciona-
les así tenemos el literal h del artículo 8, inciso 2 de la Convención Af]lericana de
los Derechos Humanos, qu~ establece que: (. ..) Durante el proceso, toda persona
tiene derecfio, en plena igualdad, a /as siguientes garantías mínimas: (. ..) h) defé:
cho a recurrir del fallo ante ¡uez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al '
"Inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo conde-
natorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley1 2 . ·--

2. PRESUPUESTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Conforme a nuestro Código "mediante los medios impugnatorios las partes o '
terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto
pr9cesal presuntamente afectado por vicio o error", artículo 355 del CPC.
Para ejercitar actividad impugnatoria se necesita de la concurrencia de determi-
nados presupuestos que la hagan viable, en tal sentido para impugnar se requiere:

1O Devis EcHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad. Bs. As. 1985. Tomo
11. Pág .632.
11 A decir de Ortells unos autors entienden que ese derecho constituye una nueva acción o pretensión
de naturaleza constitutiva, dirigida a eliminar efectos juridicos producidos en el proceso en que se
interpone la impugnación, y es, por tanto, distinta de la acción, pretensión y resistencia inicialmente
de dicho proceso. Una segunda tesis, más matizada y que entendemos correcta, distingue para
calificar su naturaleza según el medio de impugnación se dirija o no contra sentencias firmes.
12 Ver sentencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional , STC . N° 02203-2008-HC.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 841

2.1. E XISTENCIA DE UN PROCESO O DE UN ACTO PROCESAL SUSCEPTIBLE DE IMPUGNACIÓN:

Presupone la existen~ia de un acto impugnable. Esto implica necesariamen-

te la necesidad de existencia de un proceso judicial dentro del cual se genere un
acto procesal susceptible de impugnar, si no se da este presupuesto no se podría
ejercitar ninguna actividad impugnatoria , depende entonces de la existencia de un
acto procesal. No se puede impugnar un acto que no existe en la realidad. El acto
procesal impugnable sólo existe si hay proceso, en trámite o en ejecución.

Es posible ejercitar impugnación también de todo un proceso, ello en razón de

que la teoría de la impugnación reconoce la posibilidad de ejercitar la pretensión
impugnatoria contra sentencia afectada por fraude. Aquí no se impugna un acto
procesal determinado, sino la suma de todos los actos que han llevado a generar
una sentencia con calidad de cosa juzgada , pero, afectada por fraude.

Cabe señalar sin embargo, que, en determinadas circunstancias pese a la existen-

. cia del acto procesal, la norma procesal prohíbe ejercer actividad impugnatoria, estas son
las denominadas resoluciones inimpugnables, sobre ellas no procede la interposición
de ningún medio impugnatorio. Esta limitación cuestionada por un sector de la Doctrina
y aceptada por otro, es recogida por nuestro Código Procesal, en el cual se señalan por
ejemplo como actos procesales no susceptibles de impugnación a: el reclamo sobre la
idoneidad de las copias que tiene la calidad de inimpugnable (Art. 133), cuando el juez
ordena la actuación de la inspección judicial en audiencia especial (Art.208), la decisión
del juez cuando rechaza a pedido de parte o de oficio las preguntas contenidas en el
pliego interrogatorio cuando son oscuras, ambiguas, impertinente e inútiles (Art. 217),
la resolución que declara inadmisible la tacha u oposición o sus absoluciones cuando
no cumplen .con los requisitos indicados en el artículo 301, es decir sin fundamentos ni
pruebas (no se aplica a las absoluciones del proceso sumarísimos), la decisión que or-
dena la actuación de un medio probatorio de oficio (Art. 194), la resolución que rechaza
el recurso de reposición (Art. 363), la decisión del juez que suspende la ejecución de
la sentencia cuando está en trámite el recurso de queja (Art. 405), la resolución que re-
chaza el pedido de la aclaración de resoluciones (Art. 406), la resolución que rechaza el
pedido de corrección de resoluciones (Art. 407), la resolución que aprueba la liquidación
de costas del proceso (Art. 417), la decisión judicial que prescinde de los medios proba-
torios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y sanea el proceso
(Art. 449), entre otras.

En este caso se precisa de la preexistencia de un acto procesal con vicio o

error para la procedencia de la impugnación, pues la actividad impugnatoria no se
puede realizar sobre actos procesales futuros, ya que la procedencia de los mismos .
se da respecto de actos procesales previamente determinados e identificados por
el impugnante, quien debe señalar qué acto procesal es el impugnado y señalar los
fundamentos que sustentan su pedido. Por ello en la práctica judicial se presenta a
veces la impugnación contra actos procesales que fueron rescindidos con posterio-
ridad a su emisión , ante tal situación, la impugnación ya carece de objeto, pues el
acto impugnado no existe.
 842 fUNDAMENTOS DE D ERECHO P ROCESAL CIVIL

2.2. SE REQUIERE SUJETO CON INTERéS:

En el proceso civil como lo dijimos el derecho de impugnar corresponde

part~s del ~r~ceso y a los terce~os _legitimados,pero el ej~rcicio de la impugn~i~s
1

requ1ere ad1c1onalmente que qu1en Impugna muestre su disconformidad con el t"

procesal alegando un perjuicio derivado del acto procesal. ac 0

~st~ presupu~sto propone la existencia d~ un sujeto con interés en impugnar

esto s1gmfica la act1v1dad de una de las partes mteresada en cuestionar la decisió'
judicial o el proceso. Este presupuesto en la doctrina se conoce también como d~
l~gitimida?, ~vinculado estre~hamente al i~_terés . Así lo ~xpresa N!eva Fenal al pre-
Cisar que solo puede recurnr una resoluc1on aquel a qUien le pequdique. Dicho en
otras palabras, el interés en el objeto del juicio, se objetiva aquí en una sentencia
que evidencia, con más claridad , la existencia de dicho interés. Ello nos devuelve~
.. la importancia del _concepto de "interés" para construir la noción de legitimación, al
menor para recurnr" . 13 .

REDENTIIO reconoce como presupuesto sustancial indicando que para impugnar se

pueda aducir un interés legítimo. Este, normalmente, está representado o constituido
por el vencimiento de la parte que quiere quejarse o "gravarse" de la sentencia.14

El sujeto con interés (parte del proceso o tercero legitimado) debe discrepar y
mostrar disconformidad con el acto procesal, por ello nuestro sistema no admite la im-
pugnación del favorecido con la resolución judicial , aunque ésta no contenga los ade-
cuados fundamentos de hecho y de derecho. Para tener interés en la impugnación es
necesario sentirse agraviado o perjudicado con el acto procesal que se impugna.

La regla que más o menos se puede aplicar es que: quien es favorecido con una
resolución judicial o con el resultado del proceso no tiene interés para impugnar, el
interés para impugnar es una carga que recae sobre la parte que no es favorecida con
el acto procesal o que es afectada con el proceso, si impugna es porque se pretende
liberarse de la carga procesal y espera el resultado de la revisión de su impugnación,
si no impugna se entiende que admite como válido el acto procesal generado.

Devis EcHANDIA señala como regla para este presupuesto "sin interés no proce-
de recurso . Se trata de un interés especial por resultar perjudicado con la providen-
cia". Estar perjudicado con la decisión jud icial admite la existencia lo que en doctrina
se conoce como gravamen o agravio, hay gravamen a criterio de ScHONKE cuando
media diferencia perjudicial para la parte entre lo pedido por ella y lo concedido por
la resolución que impugna. 15

13 NiEVA FENOL, Jorge. El recurso de casación civil. Editorial Ariel. Barcelona 2003 . Pág. 111 a 112.
14 ReoeNTI, Enrice. Derecho Procesal Civil. Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. As.
1957. Tomo 11, traducido por SENTIS MELENOO Y MARINO A YERRA ReoiN.
15 ScHONKE, Adolfo. Ob. Citada. Pág. 301
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 843

MoRELLO sostiene que el derecho impugnaticio se integra con la impugnabilidad

objetiva (referente al objeto impugnable, esto es, la sentencia) y la impugnabilidad
subjetiva que se refiere a la legitimación del sujeto procesal para deducir la impug-
nación , el cual existe cuando aquel tiene un interés en recurrir y aptitud legal para
hacer respecto de la sentencia. El interés en recurrir, es un requisito genérico apli-
cable a la actividad procesal en genera l: el interés es la medida de las acciones. La
existencia de un interés se comprueba por el disfavor o gravamen que la resolución
impugnada ocasiona al sujeto, en la medida en que contrasta con sus pretensiones,
de una parte; y de la otra, en la no aqu iescencia, en la discrepancia del mismo su-
jeto con los efectos perjudiciales del fallo, expresado a través del acto impugnativo
y su conducta procesal. 16

Por su parte De Santos expresa que el derecho a hacer uso de los recursos se
halla condicionado al cumplimiento de requisitos subjetivos y objetivos. Los deno-
minados requisitos subjetivos implican que el recurrente debe revestir, en principio,
el carácter de parte en la causa; que haya resultando perjudicado por la decisión;
que plantee la impugnación ante el órgano competente para resolverla. Los requi-
sitos objetivos, involucran idoneidad y la posibilidad jurídica del medio de ataque
utilizado.17

La legitimidad en la impugnación la encontramos contemplada en el artículo

355 del CPC, en este artículo se precisa quién está habilitado para impugnar: las
partes y terceros legitimados. Au nque en la LOPJ aparece una legitimación que le
podemos llamar extraordinaria, concedida al abogado patrocinante de la parte no
favorecida con la decisión judicial, por la cual se facultad al letrado a interponer
recurso a favor de su patrocinado, sin la expresión de voluntad expresa de la parte
perjudicada, esta situación se presenta como excepcional y no regular, cuando la
parte no favorecida se encuentra impedida (por algún motivo extraprocesal) de
firmar el escrito de apelación se debe recurrir a este mecanismo, por lo corriente
siempre debe haber voluntad expresa para impugnar, aunque como se puede
determinar en este caso si la parte a la que favoreció el abogado con la impugna-
ción no quiere que ésta produzca sus efectos jurídicos, podrá desistirse de ella y
dejar consentir la decisión judicial, con lo cual queda demostrado (aunque sucin-
tamente) que siempre primará la voluntad del impugnante, al ejercitar su derecho
de impugnación o al ratificar o hacer cesar en sus efectos la apelaCión efectuada
por el abogado patrocinante. No debemos perder de vista que la impugnación
constituye una carga procesal, por tanto dependerá siempre de la declaración de
voluntad del impugnante que apunte hacia la finalidad de rescindir o· revocar el
acto procesal.

16 DE LA RúA, Fernando. él Recurso de Casación. Editorial Víctor P. de Zavalía. Buenos Aires 1968.
Pág. 557.
17 DE SANTOS, Víctor. Tratado de /os recursos. To mo l. Recursos ordinarios. Editorial Universidad.
Tercera Edición actualiz~ da . Buenos Aires 204. Pág. 283.
844 fUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

2.3. EXISTENCIA DE AGRAVIO:

La impugnación no es de uso arbitrario, es decir, no se impugna por impugn

se impugna por la existencia de un agravio. El sujeto con interés debe sentirse ag~r~
viado por el contenido y alcances del acto procesai1 8 o del proceso. a

CouTURE señ~la q~~ "agravio" equivale a i~justicia, ofe_nsa, perj~icio material 0

moral que sufre qUien VIO rechazada su pretensión o determ1nada posición en el pro-
ceso. En la doctrina tradicional se mencionaba al "gravamen" 19 antes que al agravio
por ello gravamen para FAIRÉN GuiLLÉN "es una fundamental base de los recurso~
y consiste en la diferencia entre lo solicitado por el recurrente en su demanda y lo
obten ido en la sentencia ( ... )supone la violación de una evidencia de interés jurídi-
co de dicha parte". 20 Puede entonces entenderse por agravio a todo menoscabo 0
frustración de un interés o conjunto de intereses que tienen las partes en el proceso
y que se ve afectado con una decisión judicial, frente a ello les corresponderá hacer
saber su posición respecto a la resuelto, con el mecanismo de la impugnación. El
gravamen se pone en evidencia por la existencia de "un perjuicio concreto resultan-
te de la decisión". La sola afirmación de la existencia de agravios no es suficiente
para lograr éxito en la impug nación, no siendo aceptable la formación de agravios
de forma genérica. Se requiere -conforme al criterio de Sagüés- que el agravio sea
actual (que no haya sido perjudicado con el tiempo), concreto (no puede alegarse
agravio genérico, abstractos, impreciso) y jurídicamente protegido. 21

18 Devis EcHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. Op. citada. Tomo 11. Pág.633.
19 "Definir lo que es gravamen es en principio bastante sencillo. Se trata, simplemente, del perjuicio
derivado de la resolución recurrida. Y en esta definición no existen dudas entre la doctrina. CAR·
NELUTTI fue el primero en reducir hasta límites abarcables la definición, considerando que debla
bastar para recurrir que la resolución perjudicaría a la parte recurrente. Pero de hecho la exigencia
de padecer gravamen para recurrir se remonta al Derecho Romano del Digesto, y se produce, con
bastante prolijidad además, en la Partida Tercera. Concretamente en la Ley 21 del Título XXIII, se
dice literalmente: ' Alzarse puede todo hombre libre de iuycio que fuese dado contra el si se tuviere
por agraviado' en otras palabras, la noción no es nueva, aunque sí la doctrina que la ha estudiado.
Lo complicado de veras es saber cuál es el contenido de ese gravamen". NIEVA FeNOL, Jorge. El
recurso de casación civil. Op. Citada. Pág. 118 a 119.
El gravamen es cualquier diferencia entre lo pretendido o lo admitido y reconocido previamente por
la parte y lo concedido por la resolución. Los supuestos del gravamen pueden ser muy diversos
en la realidad, pero, en general, puede decirse: 1) que no hay gravamen cuando la divergencia se
produce entre argumentaciones de las partes y motivación de la resolución, sino sólo cuando se
produce el perjuicio práctico que ha quedado apuntado; 2) hay gravamen aunque la diferencia sólo
afecte a cuestiones accesorias, como la de las costas procesales, 3) en los supuesto de acumula-
ción eventual, tanto de pretensiones como de defensas, hay gravamen si se estiman pretensiones
y defensa a las que no se dio preferencia por las partes, porque para éstas no resulta indiferente
el orden de la estimación . ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Op. Citada. Pág. 370.
20 FAIREN GuiLLEN, Victor. Teoría General del Derecho Procesal. Editorial. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM. México 1992. Pág. 508.
21 SAGOEs, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario. Tomo l. Editorial
Astrea. Buenos Aires 1992. Pág. 496.
 TEORÍA G ENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 845

El sujeto legitimado debe encontrase en una situación de descontento, debe

manifestar su posición de discrepancia porque el acto procesal en si mismo le pro-
voca un sentimiento de injusticia. Este presupuesto se encuentra señalado de ma-
nera concreta en _nuestro Código en el artículo 366 al señalar que "el que interpone
apelación debe fundamentarla ... precisando la naturaleza del agravio ... "

Este es un tema de bastante polémica en la práctica; sin embargo, conside-

ramos que se sentirá agraviado el demandante cuando la sentencia declare infun-
dada la pretensión (sentencia absolutoria), pues la expectativa estaba cifrada en
el resultado positivo de la pretensión propuesta (sentencia estimatoria). De igual
forma se sentirá agraviado aquel que formula una nu lidad procesal por la existencia
de un emplazamiento invalido (vicio in procedendo) que generó su rebeldía, y ésta
es desestimada por el juez, la frustración de no poder ejercitar adecuadamente el
contradictorio, propiciará un agravio.

El agravio pone en evidencia la queja o reclamo de una de las partes en el

proceso, por la insatisfacción de una expectativa que se tenía cifrada en el proceso,
se pretendía la fundabilidad de la pretensión (no lo logró), se pretendía la nulidad del
emplazamiento (no lo logró), se pretendía la conclusión del proceso vía excepción
de cad ucidad (no se logró), esta insatisfacción provoca que el sujeto con interés
ejercite actividad impugnatoria.

Dependerá de los intereses que tenga cifrados en el proceso la parte afectada

con la resolución judicial para determinar la "naturaleza del agravio", pues, en el
proceso civil podemos hablar de un agravio económico, un agravio patrimonial, un
agravio extrapatrimonial, un agravio institucional, un agravio personal, un agravio
por afectación de derechos fundamentales, un agravio a determinado derecho sub-
jetivo, un agravio al derecho de propiedad, un agravio al derecho de posesión, etc.

2.4. VOLUNTAD EXPRESA DE IMPUGNAR:

No es admisible el otorgamiento de medio impugnatorio de oficio, la impugna-

ción no sólo requiere de acto procesal o proceso susceptible de impugnación, sujeto
legitimado y agravio, requiere además expresa voluntad declarada de manera for-
mal (en nuestro sistema por escrito o de forma verbal en audiencia, pero cumplien-
do los requisitos de forma y de fondo cuando se apela).

Ello implica una declaración de voluntad expresa del impugnante para hacer
saber en el proceso de manera formal que está atacando o cuestionando un acto
procesal determinado, buscando su rescisión o revocación. 22

22 ·( ... ) la interposición de un medio de impugnación, constituye un acto voluntario del justiciable,

como establece el artículo 11 , segundo párrafo , del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
 846 F uNOAMENTos DE DERECHO PROCESAL C IVIL

, Todo recurso supone una disconformidad con el contenido del fallo y una •
piración de que sea reformado. A que y ésta deben surgir claramente del acto· Pas
. te 1a s1mp
en to d o caso es su fi1c1en • 1
e afi1rmac1on
. . d e que se recurre, lo que le da' seero•
tido impugnaticio a la presentación, bastante como para diferenciarla de cualquin
otro acto desprovisto de ese contenido volitivo. ( ... ) La voluntad de impugnar que:r
expresada solo con que se diga "interpongo recurso de casación", o "recurro en ca~
sación". Si esta voluntad no se declara expresamente, podría surgir confusión.23

Entonces, no hay posibilidad de una impugnación tácita u otorgada de oficio

ésta debe ser producto de la voluntad declarada por la parte que se siente agravia~
da con el acto procesal dictado o el proceso, es por ello que la consulta no debe ser
considerada como medio de impugnación , es por el contrario un mecanismo de con-
trol de las resoluciones judiciales, pero establecido por el legislador para situaciones
en las que se encuentren involucrados intereses superiores a los de las partes.

La concesión de impugnaciones oficiosas a favor del Estado quedó en el pa-

sado, ya no es admisible que el juez conceda de oficio apelación de decisiones
cuando le afecten, pues en el proceso el Estado no tiene ningún tipo de privilegio,
es un sujeto de derecho que puede ejercitar su defensa a través del Sistema de
Defensa del Estado con los Procuradores Públicos, con ellos ejercita su defensa y
la impugnación.

· Así como las partes deben manifestar su voluntad para impugnar para que ésta
produzca efectos jurídicos, también tienen la posibilidad de efectuar su renuncia a
recurrir, esta posibilidad es admitida cuando la pretensión discutida se renunciable
y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (articulo
361 del CPC).

2.5. EXISTENCIA DE ERROR:

Las decisiones judiciales al provenir de un acto humano pueden estar afecta-

das con error, en las decisiones judiciales se puede incurrir en error respecto de la

Poder Judicial y la competencia del juez superior está delimitada por los extremos de la apelación,
por lo que al resolver sobre agravios no invocados, la sentencia de vista incurre en pronunciamlen·
to extra pe/ita, causal de nulidad prevista en el artículo 122, octavo párrafo, por infracción de lo
establecido en el inciso 4 del mismo dispositivo procesal. Es que la competencia de los órganos
jurisdiccionales se rige por el principio de legalidad. Los aforismos latinos: Tantum devolutum,
quantum apellantum, esto es que sólo se conoce aquello que se apela, y tantum judicatum, quan·
tum litigatum , esto es que sólo se juzga lo litigado, con la precisión que lo caracteriza, grafican cla·
ramente la competencia del juzgador, en este caso del Superior, que en revisión se ha pronunciado
sobre aquello que no había sido apelado y que tiene como fundamento el principio dispositivo. En
tal sentido, el Ad quem debe ceñirse a los agravios expuestos en la apelación". Casación No. 3839
- 2006-Santa.
23 De LA RúA, Fernando. El Recurso de Casación . Op. Citada. Pág. 219.
 T EORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 847

aplicación incorrecta de la ley de derecho material que nos lleve a un solución defi-
ciente del conflicto, un error de vicio o de forma que afecte la decisión y lo actuado e
inclusive un error en la estructura del pensamiento del juez plasmado en la decisión,
entre otras situaciones que afecten a las partes y que sean susceptibles de cues-
tionamiento en la impugnación. Por ello para impugnar se requiere de la existencia
de un acto procesal donde se encuentre presente el error, este error puede ser in
iudicando, in procedendo o in cogitando. 24
En doctrina se maneja también como categorías del error al: error de hecho
y error de derecho. El error de derecho, puede presentarse en dos modalidades:
Cuando es en la norma procesal se llama error in procedendo, cuando es en la
norma la norma sustantiva o material se le conoce como error in iudicando, que se
refiere a los errores de derecho al juzgar.
En casación el error in iudicando perfila el fin nomofiláctico (defensa de la Ley)
y protege el ius constitutionis. En nuestra Casación el error in. iudicando tiene tres
manifestaciones: aplicación indebida, 25 interpretación errónea26 e inaplicación27 de
norma de derecho material.

24 El Control de Logicidad, por consiguiente, explícito o implícitamente establecido, tiene por objeto
extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica de la sentencia. El control
va contra los errores de la razón y sabemos que si no existe un uso formal de la razón en sentido
estricto, no hay sentencia posible que merezca el nombre de tal. (GHIRARrn, OseN. La Estructura
Lógica del Razonamiento Judicial).
25 "Se presenta cuando el juzgador aplica para resolver la controversia una norma que es impertinen-
te, dejando de aplicar la que si es pertinente. La norma procesal establece el deber del impugnante
no sólo de señalar cuál es a su criterio la norma impertinente o indebida sino también cuál sería la
. pertinente". Casación No. 414-2005-LIMA publicada el 02 abri12007. "Para la causal de aplicación
indebida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el juez, a través de una
valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso establezca determinados
hechos relevantes del conflicto de intereses; b) que tales hechos establecidos, guarden relación
de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; e) que sin embargo,
el juez, en lugar de aplicar esta última norma, aplique una distinta para resolver el caso concreto,
vulnerando los valores y ·principios del ordenamiento jurídico, particularmente el valor superior de
la justicia" Casación No. 2596-05-CUSCO publicada el 02 de abril 2007. Criterio repetido en la
Casación N"4078-2006-Lima.
26 "Existe interpretación errónea de una norma de derecho material cuando concurren los siguientes
presupuestos: a) el juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y
razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que éstos así establecidos, guardan relación de
identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; e) que elegida esta norma
como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y
aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el juzgador, utilizando los método de interpretación, yerra
al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir incurre en error al establecer la verdadera
voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los
valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurídico,
como es el de la justicia". Casación No. 2596-05-CUSCO publicada el 02 de abril 2007.
27 "( ... ) el juez comprueba circunstancias que son supuesto obligado de la aplicación de una norma
determinada, no obstante lo cual, no la aplica. El juez ha ignorado, desconocido, soslayado la norma
pertinente. Este error se comete en la premisa de Derecho y generalmente se correlaciona con la
aplicación indebida, pues si la norma aplicada es impertinente a la relación fáctica, es muy probable
que el juez también haya dejado de aplicar aquella norma que es precisamente la adecuada".
848 F UNDAMENTOS DE D ERECHO PROCESAL CI VIL

Respecto al error de hecho y de derecho, tenemos que el juez de fallo· ti'

aprecia o interpreta y califica jurídicamente los hechos aportados al proceso p~ ra,
partes. Como consecuencia de esta labor llega a la convicción o la certeza d; las
hechos y en base a ese convencimiento resuelve la controversia. os

Si el error es en la fijación de /os hechos, el errores de hecho (revisable en a

lación; pero, escapa a la Casación, salvo absurdo o arbitrariedad). 28 Si el error et~­
la interpretación de /os hechos, no hay acuerdo en la doctrina, puede ser error ~n
hecho o de derecho (viable en apelación y es susceptible de ser casable de acuerde
al sistema casa torio). Si el error es en la calificación jurídica , es obvio el error es d~
derecho (defecto de subsunción, revisable en apelación y es casable).29

El control casatorio se puede dar cuando exista error en la apreciación y la

calificación de /os hechos fijados en el proceso, 30 por tratarse de actividades condu. .

28 · Se puede entender por arbitrariedad en sentido general com o injusticia, ligereza, capricho. La
doctrina reconoce como categorías de la arbitrariedad: Arbitrariedad normativa: En la sentencia
se produce cuando no es una derivación razonada de las normas vigentes. Arbitrariedad Fáctica:
Cuando se evalúa inadecuadamente los hechos y las pruebas. Arbitrariedad concurrente: Se dan
ambas. La sentencia arbitraria en sentido fáctico, implica el desconocimiento de los hechos por
el juez, sea porque ignora lo~ que fueron probados o que tenga por probados los no lo fueron
(arbitra riedad fáctica). Ricardo LoRENZETII. La sentencia con arbitrariedad fáctica afecta derecho a
probar y derecho de defensa, en consecuencia el debido proceso. Precisa N!OsTOR SAGO~s que la
jurisprudencia argentina para el recurso extraordinario ha perfilado la sentencia arbitraria, la cual
tiene los siguientes caracteres: a) apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para
el caso; b) decisiva carencia de fundamentación; e) fallos que menoscaban la garantia de defensa
en juicio, o la regla del debido proceso, o frustran el derecho federal; d) fallos que se dictan sobre
las base de la mera voluntad de los jueces; e) fallos que importan violación de la esencia del
orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia; f) fallos que no significan una
derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa; g) sentencias que exceden los límites propios de la razona bilidad ; h) fallos que padecen
de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalidan como actos judiciales, o de
groseros errores jurídicos. i) sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia. SAGO~s.
Néstor Pedro.· Derecho procesal constitucional. Tomo 11. Op. Citada. Pág. 194.
29 'Pa ra determinar si en el caso de autos en efecto se han dejado de aplicar las citad as normas sus-
tantivas, como se ha anotado precedentemente, modo ineludible tienen qu e analizarse /os hechos
aportados al proceso, no para cambiar el sentido de la decisión de las instancias de mérito, sino
para determinar si las aludidas normas son o no de aplicación en el presente caso, ejerciendo esta
Sala el control casatorio. Es que las normas materiales se aplican a los hechos acreditados en el
proceso utilizando los medios probatorios". Casación No. 991-2007-JUNIN.
30 Veamos como normalmente la Corte de Casación niega la posibilidad de una reexamen de he·
chos: ' Cuando la Corte Suprema conoce en vía de casación no lo hace como una tercera instan-
cia, por tanto, no vuelve a hacer un reexamen de la prueba actuada en el proceso, por ser materta
ajena a los fines del recurso' . Casación No. 1425-96-Cono Norte - Lima. "En vía de casación
no corresponde volver a hacer una nueva valoración de la prueba, por ser esta materia ajena a
los fines del recurso consagrados en el artículo 384 del CPC" Casación No. 1536-96· Huara. ' El
recurrente señala que la Sala al no merituar con amplitud y seriedad las pruebas aportadas, con-
traviene lo dispuesto en el artículo 197 del CPC y artículo 139 inciso 3 de la Constitución Polltica
del Estado, vulnerando el debido proceso; que en ese sentido también /o que se pretende es una
nueva valoración de las pruebas actuadas en el caso sub litis, lo que no es materia casatoria, ya
que el recurso de casación por su naturaleza exige el cumplimiento de ciertos requisitos de forma
 TEORÍA GENERAL DE LA (MPUGNAC(ÓN 849

cen tes a/ absurdo, 3 1 lo que el Derecho no tolera. 32

Toda referencia a los hechos en el proceso esta vinculada a la causa petendi,

lo demás se refiere a que estos sean objeto de prueba . La aportación de los hechos
al proceso nace por voluntad de las partes, aunque ello pueda suponer que éstos
estén contaminados (pueden afirmarse hechos que no existen o inventar hechos ,
o ajustarlos a determinado interés), por ello se sostiene que e/ juez es consumidor
de hechos de segunda mano. Por eso se afirma que lectura independiente de la
cuestión de hecho y derecho separan la realidad y el Derecho, cuando ambos se
encuentran estrechamente vinculados, sobre todo el hecho al contenido de la nor-
ma jurídica. El silogismo separa el hecho del derecho, con la subsunción, pero la
separación sólo se debe entender en sentido didáctico, pues todos los elementos
del silogismo forman parte de un solo fenómeno, separados o aislados no explican
nada. Por ello podemos concluir, que en el proceso conviven el hecho y el derecho,
son elementos esenciales, aparecen entrelazados, se presentan en una relación
reciproca: hecho y Derecho, uno se apoya del otro y viceversa. Los hechos y las
pretensiones procesales son ap9rtados por las partes, el juez no puede incorporar
pretensiones ni puede desconocer los hechos aportados por las partes ni invocar
los que no fueron incorporados al proceso.

y de fondo que la ley prevé, bajo el entendido que se trata de un medio de defensa que versa so-
bre cuestiones de iure q de derecho y no sobre los hechos que la instancia superior /os tiene por
probados. La Sala Civil ya ha apreciado las pruebas actuadas por las partes y ha determinado que
los mismos configuran la causal de violencia física y psicológica de modo que el hecho que dentro
de tal proceso se valore una prueba más que otra o se desestime sin valor probatorio, no significa
que se esté atentando contra las formas del debido proceso" Casación No. 2332-98- Junin. "El
recurso de casación no tiene por finalidad el reexamen del proceso ni tampoco la revaloración de
los medios probatorios aportados por las partes en el desarrollo del juicio, tal como pretende el
recurrente . toda vez que dicha labor ya ha sido realizada por las instancia de mérito al dirimir el
conflicto. Es más, resulta indud able que la Sala Superior para arribar a la decisión impugnada,
inequívocamente ha verificado la existencia de un titulo de dominio a favor de la parte accionante
así como la correspondencia existente e.ntre el bien cuya desocupación se pretende y el ocupado
por la parte emplazada". Casación No.4117-2006-Arequipa.
31 Como sinónimo de ilógico. Se entiende por absurdos aquellos fenómenos que carezcan de toda
explicación racional y que por tanto puedan ser considerados como absurdos. El absurdo puede
ser. formal: cuando se han violentado las reglas de la lógica; y material: error en la apreciación de
las normas de la prueba. Sobre el tesis del absurdo MoRELLO opina: "El absurdo se radica en la
construcción ilógica del raciocinio -hilo conductor del pensamiento- cuyos vicios o fallas desem-
bocan en un resultado sentencia! desacertado, insostenible como obra judicial válida. (... ) Es al
cabo, una exteriorización del "razonamiento por el absurdo"; de carencia de un sólido fundamento
susceptible de producir lógica fuerza de convicción (certeza o verdad) sobre la especifica hipó-
tesis examinada. ra zonada y juzgada (afirmaciones, hechos, prueba, interpretación, aplicación
discrecional de una facultad propia del juez, divorcio o incompatibilidad con la experiencia técnica
y humana). MoRELLO, Augusto M. La Casación, un modelo intermedio eficiente. Editorial librería
Editora Platense-Abeledo Perrot. Buenos Aires 1993. Págs. 355 y 357.
32 "El cargo en la omisión en la apreciación de la prueba para ser admitido requiere que el recurrente
demuestre la arbitrariedad en la apreciación de la prueba y como supuesta prueba admitida y no
apreciada podría modificar la relación de hecho, lo que no cumple el recurrente, pues la sentencia
de vista se sustenta en la prueba admitida ... ". Casación No. 1234-2000-Arequipa 15.06.00.
850 FuNDAMENTos DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Ento~c~s, tenemos que en la impugnación. se pueden invocar .errores de he-

cho (maneJo madecuado de los hech?~· sentencia absu:d~ o .valoración arbitraria)
errores de derecho, dentro de éstos ult1mos los errores m tud1cando, in procedend Y
0
igualmente los errores in cogitando. •

2.6. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS:

Toda actividad de impugnación está sujeta a determinadas formalidades, pues

el ejercicio de la impugnación exige el apego de pautas que son determinantes para
su ejercicio.

En primer lugar, encontramos el plazo, como requisito importante para la im-

pugnación, pues sólo se admitirá la actividad impugnatoria ejercida dentro de los
~lazos establecidos en la norma procesal. En la apelación, casación , queja y repo-
sición hay plazo expreso en el ordenamiento procesal; sin embargo, en la nulidad
- procesal al plazo se le puede llamar explícito, no está señalado en días, sino de
manera particular como la "primera oportunidad" que tenga el nulidicente. Si el pla-
zo formal no es controlado correctamente por el juez corresponde al superior hacer
una fiscalización ex post del plazo, de encontrar que se admitió de forma extempo-
ránea el recurso, declarar improcedente la impugnación .

Otra forma insoslayable es la adecuación, pues el impugnante debe manejar

con claridad la adecuación entre los medios impugnatorios que propone y la situa-
ción impugnable, cada medio impugnatorio tiene objetivos específicos, uno de ellos
no se puede usar en circunstancia en las que procede otro, por ejemplo apelar un
decreto o pedir la nulidad de la resolución que resuelve declarar improcedente la
apelación, cuando aq uí corresponde la queja. Es decir, que el recurrente antes de
proponer la impugnación debe tener sumo cuidado en formular el recurso corres-
pondiente, de lo contrario afectará sus intereses .

Ad emás, el impugnante debe señalar de manera concreta en qué consiste e/

agravio; asimismo, resulta necesario realizar una tarea exc~ lsa de fundamentación,
en la cual consideramos que se deben aportar los fundamentos de hecho y derecho
que puedan persuadir a quien resolverá la impugnación Uuez)· de rescindir la activi-
dad procesal y cuando corresponda proceder a su revocación .

La impugnación en determinadas circunstancias tiene requisitos estrictos, los

cuales de deben cumplir a cabalidad para lograr el acceso a la actividad impugna-
toria, como es el caso de la casación, pues con este medio impugnatorio sólo se
podrá acceder a los beneficios de la impugnación si proponemos de manera pulcra
la actividad impugnatoria (la realidad muestra que esta es la actividad más compleja
para el abogado litigante, pues si no tiene la acuciosidad y preparación necesaria no
tendrá éxito su impugnación, pues puede ser declara inadmisible o improcedente,
dejando afectado el interés del litigante y el desprestigio del letrado).
 T EORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 851

Los requisitos de la actividad impugnatoria están regulados para cada instru-

mento de impugnación en el Código Procesal Civil. 33

Acto impugnable
objetivos

Sujeto con
interés

E xis tencia de
PRESUPUESTOS
agravio
DELA
IMPUGNACIÓN
Voluntad para
impugnar

Existencia
de error

Cumplir
r equisitos

3. PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN

3.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Este principio se aplica al igual que en otras áreas del derecho, por este princi-
pio se entiende que sólo la norma procesal señala de manera taxativa los medios o
instrumentos que pueden utilizar en un proceso los sujetos legitimados para impug-
nar las decisiones judiciales . No se pueden ejercitar medios impugnatorio que no se
encuentran señalados taxativamente en el Código.

33 • (... )si bien el inciso 2 del artículo 376 del Código Procesal Civil, establece que la apelación contra
los autos expedidos en la audiencia , debe ser interpuesta en la misma audiencia ; debe entender-
se que esto es así en los casos en que el impugnante se encuentra presente en la audiencia. A
mayor abundamiento, no existe prohibición alguna en nuestro ordenamiento procesal que impida
notificar al justiciable ausente con las resoluciones expedidas en la audiencia, como ha sucedido
en el presente caso. De otro lado , el articulo 450 del Código Procesal Civil determina que el auto
que declara funda ~a una excepción es apelable con efecto suspensivo. La actuación del colegiado
superior contraviene lo previsto en el articulo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Perú; y el
artículo 1del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil , afectando el derecho al debido proceso del
demandante, por lo que la causal examinada debe ampararse·. Casación No. 4963-2007-Lima .
852 fUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CJV[L

La norma procesal otorga la posibilidad de interponer como medios impugnato-

rios concretos: la apelación (Artículo 364 ), casación (384 ), reposición (Artículo 362 )
y queja (artículo 401 ), además de estos recursos no hay otro que las partes puedan
utilizar en el proceso.

Se admite dentro de la impugnación a la nulidad procesal (artículo 171 ), la

tacha, la oposición, observación de peritaje, etc. Tiene un espacio en el rubro de la
impugnación la pretensión impugnatoria denominada en nuestro sistema nulidad de
cosa juzgada fraudulenta .

3.2. PRINCI PIO DE LEGITIMIDAD:

Sólo puede impugnar quien tiene un interés que proteger, en este caso la le-
gitimidad para impugnar le corresponde a las partes del proceso y a los terceros
legitimados. Nuestro ordenamiento procesal también lo considera en tal sentido en
el artículo 355 del Código Procesal Civil.
La actividad impugnatoria se debe desarrollar dentro del proceso es por ello
que básicamente le corresponde a los sujetos (activo y pasivo) de la relación jurídi-
ca procesal y la ejercitan cuando el interés por el cual buscan tutela del Estado es
lesionado por el acto procesal que se impugna. Si esta lesión o agravio trasciende
del proceso corresponderá a terceros legitimados la facultad de impugnación.

Existen circunstancias en las que terceros ajenos al proceso buscan incor-

porarse al mismo, por considerar tienen interés para hacerlo, buscan que el juez
legitime su participación en el proceso a través de una resolución expresa. En tal
circunstancias el juez debe evaluar adecuadamente la posibilidad de permitir el ac-
ceso de terceros a la relación jurídica procesal, de tal forma que sí acredita tener
legitimidad se le debe permitir participar en el proceso como tercero legitimado, de
lo contrario se debe rechazar de plano tal posibilidad de participación, en este se-
gundo supuesto, si media impug nación (por el rechazo a que participe como tercero
legitimado) el juez debe admitir el medio impugnatorio y elevar lo actuado sobre
ese extremo para revisión del Juez superior, no hacerlo equivaldría ·a recortarle la
posibilidad de que el superior revise los actuados y resuelva en definitiva su ingreso
al proceso como tercero legitimado o lo rechace de plano.

3.3. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD:

La teoría impugnatoria gira sobre un límite temporal para su ejercicio, es decir,

que todo medio impugnatorio se encuentra sujeto a un plazo para su presentación
ante la autoridad judicial, de tal manera que éste se convierte en un presupuesto
de fondo, ya que el medio impugnatorio presentado fuera del plazo señalado en la
norma procesal resulta extemporáneo y por tanto se debe rechazar de plano, sin
posibilidad de subsanación.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 853

Por el contrario, si el medio impugnatorio se presenta de manera oportuna sur-

tirán los efectos que se deriven de la naturaleza de la impugnación propuesta; así,
sí se trata del recurso de apelación de sentencia o del recurso de casación, el efecto
inmediata será suspender los efectos de la cosa juzgada. En tanto, el recurso de
apelación contra un auto o el pedido de nulidad procesal tiene efecto distinto, pues,
no se suspende lo dispuesto en la providencia, salvo que se trate de un auto que
concluya la relación procesal (improcedencia de la demanda, excepción de caduci-
dad fundada o nulidad de la relación jurídica procesal por falta de una condición de
la acción, entre otras).

La actividad impugnatoria al igual que otras actividades de las partes en el

proceso, está sujeta a la precluslón, de tal manera que si no se impugna en el plazo
señalado en la ley (es la única que señala cuándo se inicia y se agota el término
de preclusión) la actividad impugnatoria no tendrá ningún efecto favorable para el
impugnante, es por ello que a este principio la doctrina también lo conoce como el
principio de preclusión o eventualidad.

En nuestro sistema todos las formas de impugnar tienen un plazo en el que

se deben ejercitar, asi los medios impugnatorios (apelación, casación, reposición y
queja) tienen plazos previstos de manera taxativa en la norma procesal, al igual que
los remedios, como la tacha, oposición y observación, de igual forma la pretensión
impugnatoria conocida como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Sin embargo,
la nulidad procesal en nuestro sistema tiene un plazo implícito, pues el legislador ha
preferido no señalar un plazo en días hábiles como si lo hace para otras formas de
impugnación, sino que queda sujeta la oportunidad de impugnación a la producción
de un evento: al conocimiento del acto procesal que se impugne con nulidad, es
por ello que se dice en nuestro sistema procesal que "/a nulidad se debe pedir en la
primera oportunidad en la que se tuvo conocimiento del acto".

3.4. P RINCIPIO DE L IMITACIÓN:

Este principio tiene que ver con la actividad jurisdiccional del órgano revisor de
la resolución impugnada y responde a la necesidad de que éste no pueda ir más
allá de los temas propuestos por el impugnante, es decir, el órgano revisor tiene una
limitación formal que implica avocarse sólo a resolver las cuestiones propuestas por
quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la indefensión o atentado
contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no vincula-
dos por quien impugna .34

34 "... La decisión judicial cuyo error se denuncia es llevada ante un Colegiado especializado, a fin de
ser analizada nuevamente. La revisión que efectúa no implica un "novum juidicum", más bien sus
poderes se encuentran limitados en función a la pretensión impugnatoria, es decir, que el Tribunal
no puede conocer fuera de los puntos recurridos, siendo esta la razón por la cual al apelante se le
exige que sustente su pretensión impugnatoria, indicando el error de hecho y de derecho en que
854 fUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL C!V!L

En la práctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio d

limitación y absuelven el grado argumentando situaciones no propuestas por el im:
pugnante, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza el. objetivo principal de la impug.
nación. Sin embargo, no se debe perder de vista que en el uso de recursos impu _
natorios la aplicación del principio de limitación en la apelación se vincula con otr;s
principios que es necesario revisar para los efectos de dar una mayor amplitud al
tema, así tendremos:

3.4.1. Principio tantum devolutum quantum apellatum:

Este principio al decir de ALSINA significa que los poderes del tribunal de apela-
ción se hallan limitados por la extensión del recurso, por ello, "sufre una limitación35
el'l los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la
~entencia, pues, entonces,. el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es
materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum
apellatum36 o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por
la extensión del recurso Y

se habría incurrido y precisando la naturaleza del agravio, lo que viene a constituir la base objetiva
del recurso, determina los alcances de la impugnación y los poderes de los que goza la instancia
superior al resolver el tema'. Casación No. 3353-2000-lca, publicada en el Diario Oficial 'El Perua-
no" el 02.02.02.
35 "( ... )en virtud del principio tantum apellatum quantum devolutum el órgano judicial revisor que
conoce de la apelación sólo debe avocarse sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso,
siendo en segunda instancia que la pretensión del apelante al impugnar la resolución es la que
establece los extremos sobre los que debe versar la revisión que realizar el superior, no pudiendo
conocer extremo que han quedado consentidos por las partes". Casación No. 5353-2006-Callao,
publicada el 30.06.08.
36 ' ( ... )el principio de congruencia constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo
orden de razonamiento, toda vez que el Juez debe decidir según las pretensiones deducidas en el
juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspec-
tos esenciales de la materia controvertida, en esto se sustenta la garantía constitucional de este
fundamento que impide al Juez fallar sobre puntos que no han sido objeto de litigio, tanto más si
la litis fija los limites y los poderes del Juez; por ende, en virtud de dicho principio, las resoluciones
judiciales deben expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por
las partes. A decir de Sarmiento Núñez, ' por el principio de congruencia aplicable a la sentencia,
se tiene que ésta debe contener la decisión expresa, positiva y expresa , con arreglo a la pretensión
deducida y a las excepciones y defensas opuestas' (Sarmiento Núñez, José Gabriel. Casación
Civil. Caracas: Serie Estudios, mil novecientos noventa y tres, página· noventa y nueve). En ese
orden de ideas, el respeto al referido principio de congruencia procesal se encuentra concatenado
con la atención al denominado "tantum devolutum quantum appellatum' , el cual implica que 'el
alcance de la impugnación de la resolución recurrida determinará los poderes del órganoAd quem
para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso" (Jaume Solé Riera."Recurso de
Apelación". En: Revista Peruana de Derecho Procesal; marzo de mil novecientos noventa Yocho,
página quinientos setenta y uno)" . Casación N" 3881 -2008-LIMA.
37 A~SJNA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar. Buenos
Aires 1961. Pág. 416.
 T EORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 855

El órgano revisor a quien se transfirió la actividad jurisdiccional tiene una limi-

tación al momento de resolver la apelación, su actividad estará determinada por los
argumentos de las partes contenidos en la apelación, su adhesión o el escrito de
absolución de agravios. 38 No puede ir más allá de lo que el impugnante cuestiona .
Cabe aclarar que el cuestionamiento que propone el apelante debe estar en concor-
dancia con lo que se propuso en la demanda y lo que se argumentó en la contesta-
ción de demanda, básicamente a los puntos controvertido sujetos a prueba.

Este principio pone la limitación al órgano revisor para que se pronuncie sobre
el contenido de la apelación , no se puede pronunciar sobre lo no pedido por el re-
currente. Sólo lo que cuestiona el apelante (principio dispositivo) del acto procesal
impugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que dejó consentido
o lo que no atacó ya no debe ser materia de pronunciamiento por el revisor. 39

Esta limitación tiene estrecha relación con el principio de congruencia, 40 pues el

órgano jurisdiccional de grado no puede ir más allá de los límites de la impugnación,
ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante, si lo hace

38 "La extensión de los poderes de la instancia de alzada está presidida por un postulado que limita
su conocimiento, recogido por el aforismo tantum appe/latum, quantum devolutum, en virtud del
cual el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante la apelación , de los agravios que
afectan al impugnante. El postulado antes referido, basado en el principio dispositivo y de con-
gruencia procesal ha sido recogido por el legislador en el artículo 364 del CPC, que literalmente
señala que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine a solicitud
de parte la resolución que les produzca agravio con el propósito de que sea anulada o revocada
total o parcialmente; la j urisdicción de los tribunales de apelación se halla limitada por el objeto y
alcances del recurso ordinario que abre la instancia; la sentencia consentida en todo o en parte no
es revisable. En este sentido, la norma procesal antes referida se funda en la presunción iure el
de iure referida a quien no recurre, consiente lo desfavorable de la resolución dictada, aún cuando
lo resuelto por el inferior no le sea presuntamente beneficioso en líneas generales". Casación No.
626-2001-Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 06.11.01.
39 "El principio de congruencia procesal implica el límite del contenido de una resolución judicial, de-
biendo ésta ser dictada de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las
partes. En el caso concreto del pronunciamiento de un recurso de apelación, el respeto al principio
de la congruencia se encuentra concatenado con la atención al denominado "tantum devolutum
quantum ape/latum", lo cual implica que "e/ alcance de la impugnación de la resolución recurrida
determinaría los poderes del órgano A quem para resolver de forma congruente la materia objeto
del recurso". De manera tal que el Colegiado deberá resolver en función a los agravios, errores
de hecho y derecho, así como el sustento de la pretensión impugnatoria que haya expuesto el
recurren en su escrito de apelación. Casación No. 75-2001-Callao.
40 La regla appe/latum quantum devolutum, significa que el superior conoce de todo aquello que ha
sido objeto de la litis, y que las partes han vertido en sus respectivos escritos de alegaciones, en
la medida en que sometan al juez ad quem todos los extremos de la sentencia de instancia que
les sean gravosos o perjudiciales. Y al referirnos a todos los puntos objeto de la impugnación,
no se indica que la sentencia del ad quem deba pronunciarse necesariamente sobre todos los
puntos de la resolución de primera instancia, sino que solo deberá hacerlo respecto de aquellos
que tácitamente o expresamente hayan solicitado los apelantes. Es así que la congruencia de la
sentencia de apelación viene determinada por los límites del efecto devolutivo. VILELA CARBAJAL,
Karla Patricia . "Revisión en casación de vicios de nulidad procesal por incongruencia extra petila".
En Jus Jurisprudencia No. 08, agosto de 2008. Pág. 93 a 118.
 856 F UNDAMENTOS DE D ERECHO PROCESAL C!VLL

la decisión judicial resulta incongruente. La resolución que emita el juez del recurso
debe tener estrecha correspondencia con lo propuesto como agravios por la parte
que impugnó y la absolución de la contraria. Lo que por voluntad de las partes que-
dó consentido no puede ser materia de pronunciamiento por el juez ad quem.

Así, este principio tiene un aspecto positivo y otro negativo; el primero, obliga al
juez a pronunciarse de todos los extremos de la impugnación, además de constituir
su lími t~; el segundo, no pronunciarse respecto de aspectos no propuestos por el
impugnante.

CouTURE al referirse a este principio de la impugnación señala que conducen

hacía esa prohibición los principios del nema iudex sine actore; expresión clásica
del proceso dispositivo vigente en nuestros países; del ne procedeat iudex ex offi-
cio, que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados
en la ley; y el principio del agravio que conduce a la conclusión ... de que el agravio
- es la medida de la apelaCión. (... ) El juez de la apelación conviene repetir, no tiene
más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No
hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum
devofutum quantum apeffatum". 41

En la práctica el juez de ·grado al resolver la impugnación tiene dos deberes,

uno que podríamos llamar comisivo y otro de abstención: por. el primero, el juez
está obligado a realizar un conducta que se ajuste a lo peticionado por el impug-
nante, ello quiere decir que debe p ronunciarse sobre todos y cada uno de los agra-
vios postulados por el im pugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en
cuyo caso deberá pronunciarse específicamente sobre los agravios de cada uno
de los apelantes de forma separada) ; el segundo, tiene que ver con la abstención
del juez respecto de la impugnación, por el cual no le está permitido al juez emitir
pronunciamiento (avocarse, hacerlo) sobre ag ravios no propuestos por el apelante,
ni crear ag ravios, sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron
consen tid os. La competencia del juez que resolverá la impugnación sólo alcanza a
la revisión de aquello que fue materia de impugnación . Por ejemplo no podrá emitir
pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado la cosa juz-
gada o de los cuales la posibilidad de impugnación ha precluido.

Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispo-
sitivo (sólo las partes proponen los agravios) y con el principio de congruencia 42 (lo

41 CouruRE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial lB d e F. Montevideo- Bue-
nos Aires 2005. 4ta. Edición .. Pag. 300.
42 "( ... )voto del Señor Vocal Supremo Caroajulca Bustamante, son como sigue: En ese orden de ideas,
el respeto al referido principio de congruencia p rocesal se encuentra concatenado con la atención al
denominado tantum devotutum quantum appel/atum , el cual implica que "el alcance de la impugna-
ción de la resolución recurrida determinará los poderes del órgano Ad quem para resolver de forma
congruente la materia objeto del recurso· (Jau me Solé Riera. "Recurso de Apelación". En: Revtsta
Peruana de Derecho Procesal; marzo de mil novecientos noventa y ocho, página quinientos setenta
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 857

resuelto debe guardar relación con lo impugnado, debe haber identidad, corres-
pondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada
uno de ellos, no omitir ningún agravio). Los agravios limitan la actividad del juez de
grado, "sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver:
tantum devolutum quantum apellatum" (DE LA RúA). 43

Aunque no debemos olvidar que la apelación (supuesto en el que se presenta

este principio) constituye un recurso ordinario, 44 por lo tanto, el juez de grado se en-

y uno); de manera que el Colegiado Superior debió resolver en función a los agravios, errores de
hecho y derecho, así como al sustento de la pretensión impugnatoria que expuso la entidad edil Mu-
nicipalidad Distrital de Chorrillos, en su escrito de apelación, que como se puede apreciar, contiene
una fundamentación del agravio, indicando el error de hecho y de derecho incurrido en la resolución
impugnada y precisando su naturaleza, de tal modo que el agravio u ofensa expuesto por la entidad
edil, fijó el thema decidendum-la pretensión- del Tribunal Ad quem, el mismo que omitió emitir pro-
nunciamiento respecto a los agravios, por aplicación indebida y de interpretación errónea de normas
procesales que allí se señala, así como por omisión .valorativa de medios probatorios que fueron
objeto de la apelación precitada; por ende, al haberse configurado la causal denunciada por error in
procedendo, el referido Tribunal deberá expedir nueva resolución sobre los fundamentos del recurso
de apelación, los que determinan los poderes de dicho Colegiado, quien deberá resolver en forma
congruente la materia objeto del recurso .. : Casación N" 4815-2007-LIMA. "( ... )la motivación de las
sentencias históricamente se han configurado como una garantía constitucional-articulo 139.5 de la
Constitución nuestra-contra las decisiones judiciales arbitrarias. Es esencial en los fallos ya que los
justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o desestima una demanda, ya que a
través de su aplicación efectiva se llega a una recta administración de justicia, evitándose con ello
arbitrariedades y permitiendo a las partes ejercer adecuadamente su derecho de impugnación, plan-
teando al superior jerárquico las razones jurldicas que sean capaces de poner de manifiesto los erro-
res que, puede haber cometido el juzgador. Además existe una relación estrecha en la motivación
del fallo y el principio de congruencia, pues, éste no so/o supone la vinculación de pronunciamiento
a /os agravios sino también es límite del contenido de una resolución judicial, debiendo ser dictada
de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes; que en el caso
concreto del pronunciamiento de un recurso de apelación, el respecto al principio de congruencia
se encuentra conectado con el respeto al denominado "tantum devolutum quantum appellatum", de
manera que el colegiado deberá resolver en función a los agravios, errores de hecho y de derecho
de la pretensión impugnatoria". Casación N" 2771-2008-CALLAO.
43 "( ... )analizados los fundamentos en que se sustenta el presente medio impugna torio se constata
que se denuncia casatoriamente haberse infringido los principios procesales relativos a la con-
gruencia procesal y motivación de las resoluciones judiciales. En cuanto al primer principio enun-
ciado, el mismo que se resume en el aforismo "ne at judex ultra petita partium", es decir, el juez no
puede darle a una parte más de lo que esta pide .. .". Casación No. 1946- Amazonas, publicado el
03 de Julio de 2007.
44 En materia impugnatoria los recursos se han dividido tradicionalmente en recursos ordinarios y
extraordinarios. Los ordinarios, brindan una mayor amplitud de facultades al juez a quem al mo-
mento de resolver la impugnación, pues puede avocarse al conocimiento de errores vicio o errores
de juicio, o de cualquier otra situación como por ejemplo la vinculada a la prueba, habilitado para
revalorar la prueba y resolver el conflicto, hacer el análisis de hechos. Las partes igualmente tienen
"libertad de formas" al proponer el recurso, por ello el recurso ordinario por excelencia lo constituye
la apelación. En cambio, los extraordinarios, recortan esa posibilidad al juez de conocer cualquier
aspecto del proceso, teniendo más bien el carácter de excepcional, sujeto a causales previamente
· establecidas en la ley procesal, no admite revaloración de pruebas ni avocamientos a hechos,
los cuales corresponden al juez de fallo y grado, en cuanto a las partes, éstas deben postular la
impugnación sujetándose a determinados requisitos, tomando en cuenta que este recurso es ab-
858 FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

cuentra en amplitud no sólo de conocer la forma sino también el fondo del proceso
apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. Así lo expone LouTAYF "mien~
tras en el ámbito de conocimiento del juez de primera instancia está delimitado por
las pretensiones y oposiciones formuladas en los escritos introductorios, el ámbito
de conocimiento del tribunal de alzada, a mas de ello también está limitado por lo
que haya sido objeto de apelación y de agravios. Pero dentro de aquello que es
materia de revisión por la alzada, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de
la jurisdicción y se encuentra en la misma situación que en la que se encontraba el
juez en grado para resolver tales asuntos". 45

Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso,4s pues
en caso de impugnación puede integrar la sentencia recurrida y agregar lo que co-
rresponda en dicha sentencia, esto corresponde al juez cuando puede verificar que
la resolución impugnada aparece una omisión de pronunciamiento expreso sobre
alguna pretensión o sobre algún tema de discusión en el proceso (no aparece en la
parte. del fallo, sin embargo, sí fue desarrollada en la parte considerativa de la sen-
.tencia). Así tendremos el ejemplo que si el juez de fallo omitió emitir pronunciamien-
to expreso en la parte re~olutiva de la sentencia sobre la contrademanda propues-
ta por el demandado, pero sí desarrolló los considerandos correspondientes (para
ampararla o desestimarla), corresponderá al juez del recurso integrar la resolución
impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en
cuenta para ello los considerando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad
de integrar una resolución apelada corre señalada en el Artículo 372 del Código Pro-
cesal el mismo que indica que " ... sin embargo puede integrar la resolución apelada
en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa".

solutamente formal. El recurso extraordinario reconocido por la doctrina es el de casación. En esta

linea encontramos a Ve:scovt para quien los recursos son ordinarios por su calidad de normales
dentro de un proceso y porque le otorgan un poder mayor (más amplio) al órgano jurisdiccional
encargado de resolverlo; a diferencia de los extraordinarios que son excepcionales y limitados,
además, exigen que su interposición sólo ocurra por motivos determinados y concretos.
MARCHESE expresa que recurso ordinario es el medio de impugnación, estrictamente vinculado al prin·
cipio de pluralidad de instancia, por el cual las partes que lo hacen valer provocan un reexamen inme-
diato sobre la controversia, un nuevo juicio sobre esta, que recién tiene una decisión final, y como tal,
este recurso está previsto en todo procedimiento y sin más limitación que el plazo para interponerlo.
Recurso extraordinario es aquel que la ley concede a las partes después de haberse cumplido ya con
el principio de doble instancia o a las partes que de común acuerdo lo interponen omitiendo el recurso
ordinario y como tal, puede estar limitado en cualquier aspecto para su interposición o no concederlo la
ley en algún o algunos procedimientos. MARCHESE Quti'(TANA, Bruno. La Casación Civil. Pág. 61.
45 LoUTAYF RANEA, Roberto G. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Editorial Astrea.
Buenos Aires 1989. Págs. 122 a 123.
46 •. .. Si bien el artículo 162 de la ley procesal, atendiendo al principio de economía procesal, faculta
al Juez Superior a integrar la resolución recurrida cuando se hubiera omitido pronunciamiento
sobre un punto principal o accesorio, esta facultad debe ejercerse conforme a lo dispuesto en el
artículo 360 de la ley procesal. El Juez Superior no puede pronunciarse sobre materia que no ha
sido analizada en la recurrida porque ello importaría violar el principio de doble instancia a que
se refieren los artículos X del T.P del CPC y 139 numeral 6 de la Constitución Política del Estado.
Casación No. 1031-1995-Callao.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 859

No se debe perder de vista que el juez superior al resolver la impugnación

ordinaria, si bien, se encuentra obligado a sujetarse a los agravios propuestos por
el apelante, lo es también, que puede emitir pronunciamiento respecto de aspectos
que tengan relación con situaciones que configuren nulidades insubsanables, que si
bien, no pudieron ser denunciadas (por omisión, incomparecencia o conveniencia)
corresponden a la competencia del juez de la impugnación, que no puede ser indi-
ferente ante su existencia, esta situaciones pueden ser: la afectación al principio de
congruencia, emplazamiento inválido, la necesidad de incorporación de un tercero
necesario, entre otros supuestos que afectan directamente el derecho al debido
proceso. Esto es lo que la doctrina ha llamado el principio de plenitudY

3.4.2. Prohibición de reformatio in peius

Este principio también pone limitaciones al juez del recurso, pues se deter-
mina con la reformatio in peius o prohibición de empeoramiento de la situación del
impugnante, llamado también principio de limitación del objeto del proceso, que no
pueda reformar la resolución en perjuicio del apelante, si es que no existe adhesión
o apelación de la otra parte.

La sentencia en grado no puede ser modificada en perjuicio del apelante:

no puede serie desconocido o impuesto nada que no le haya reconocido o no
la haya impuesto la sentencia impugnada (salvo, claro está que haya mediado
también apelación de la parte contraria y haya' solicitado una modificación en ese
sentido); esta prohibición de modificar la sentencia en perjuicio del único apelante
es llamada prohibición de reformatio in peius o de empeoramiento de la posición
del apelante.46

47 " ... ) el articulo 364 del citado Código Formal, recoge el llamado principio de plenitud en virtud del
cual el órgano jurisdiccional superior examina a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolu-
ción que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada total o parcialmente.
Siendo evidente, que para la aplicación de citado principio procesal debe examinarse no sólo los
agravios que le produzcan al impugnante, sino también lo actuado en el desarrollo del proceso. Es
que, no puede admitirse que se haya aplicado valfdamente el mencionado principio procesal si la
decisión además de !Ajusta, resulta arbitraria y por consiguiente, colisiona con el debido proceso.
En consecuencia la competencia de la Sala Superior se concretaba en dilucidar el asunto materia
de impugnación en atención al principio quantum apellatum tantum devolutum, por el cual no es
viable absolver el grado de apelación respecto de puntos que no han sido expresamente impugna-
dos. En ese sentido, si la entidad accionante no expresó agravio de la indemnización que le fuese
denegada, tampoco resultaba factible que la Sala Superior le otorgue más de lo que pidió, pues
ello contraviene el anotado principio procesal y además, torna en un fallo ultra petita lo decidido
en el presente caso, en cuanto otorgar como indemnización la suma inicialmente pagada por la
demandada, pese a que la entidad demandante nunca apeló del extremo de la sentencia del a-quo
que le denegó percibir una indemnización. Por lo que en cuanto a este punto se refiere la vulnera-
ción al debido proceso , igualmente, resulta evidente". Casación N" 300- 2006-Lima, publicada el
01 de febrero de 2007.
48 LourAYF RANEA, Roberto G. Op. citada. Pág. 143.
860 f UNDAMENTOS DE D ERECHO P ROCESAL CtV!L

Este principio impone una limitación al tribunal de apelación y a la vez prot

los intereses del apelante, pues impone como prohibición al juez ad quem ege
reformar la resolución perjudicando al único apelante. Esta prohibición al jue~~ra
recurso implica no tener atribución para dejar de lado lo reconocido 0 conced'del
en la resolución impugnada al apelante, ni darle más de lo que pretendió con' ~
impugnación.
1
La reforma en peor 9 implica entonces el recorte de la atribución del juez d
1
recurso para modificar la resolución impugnada en contra del apelante, impidiende
desconocer lo reconocido de manera favorable para el apelante ni concediéndole 1
0
°
que no solicitó en la impugnación .

CouTURE 50señala que "la reformatio en perjuicio (reformatio in pejus) consiste

en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los
casos en que no ha mediado recurso de su adversario". "Con motivo del recurso y
a falta de recurso contrario no se puede agravar, perjudicar o empeorar la situación
.obtenida por el recurrente,- de modo que se contraríe el objeto defensivo del recurso
y se lo prive de su finalid.ad específica· de obtener una ventaja o un resultado más
favorable del proceso" (DE LA RúA). "El que ataca una providencia jurisdiccional bus-
ca mejorar su situación en el juicio y no sería corre?to que a través de su propio
embate se altere el proveimiento, en su contra, cuando el agraviado no se opuso"
(HITIERS).

"Esto explica, de rechazo, la prohibición de la "reformatio in peius"5 1 en los re-

cursos, es decir, la prohibición de que la resolución de recurso empeore la posición

49 "El artículo 370 del CPC, regula el principio de la prohibición de la reforma en peor, según el cual
el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que
la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Conforme lo sostiene PIERO CALAMANOREI
en su libro, Estudios sobre Proceso Civil. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires 1945.
Pág . 301, el principio de la prohibición de la reforma in peius encuentra su justificación dogmática
en el principio dispositivo del proceso civil (nema iudex sine actore; ne proceda! iudex ex officio)
según el cual en materia de impugnación el Juez Superior conoce solamente de aquellas conlro-
versias de lo que lo inviste la iniciativa de las partes, y en los límites de tal iniciativa, en materia
de apelación el Juez Superior no puede conocer extremos que ya han quedado consentidos por
las partes , dando que el a quem solamente conoce las controversias que han sido denunciadas
por las partes; la infracción del principio de la prohibición de la reforma in peius importa la vulne-
ración del principio dispositivo de que el juez no puede ir más allá de lo pedido y tampoco puede
pronunciarse sobre extremos no impugnados". Casación No. 231-1999-Cono Norte, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 28.09.99.
50 Cour uRE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones de Palma. Bs.As. 1985.
Pág. 367.
51 "(.. . )el ordenamiento procesal ha optado como principio la prohibición de la reformatio in peius,
prevista en el artículo 370 del CPC , de acuerdo al cual el juez superior no puede modificar la re-
solución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también hubiera recurrido.
Eduardo J. Couture, al respecto señala que: "la reforma en perjuicio (reformatio in peius) con-
siste en una prohibición al juez superior, de empeorar la situación del apelante, en los casos en
que no ha mediado recurso de su adversario". Casación No. 1942-2007-La libertad, publicada el
30.06.08.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 861

en que dejó al recurrente la resolución impugnada. Si la resolución no puede ser

modificada más que en la medida de lo pretendido por el recurrente, y si el recu-
rrente no puede pretender admisiblemente una reforma que empeore su situación ,
porque faltaría el gravamen, la resolución que , de oficio, introdujera una reforma
peyorativa incurriría obviamente en incongruencia" (Ortells).

Entonces, tenemos que los limites del recurso tienen un marco (del cual no
es posible salir), este es el configurado por el impugnante, no siendo posible que
el juez de grado exceda estos parámetros impugnatorios; por lo cual no resultaría
válido que el pronunciamiento del juez A-quem vaya más allá de lo aceptado por la
parte no impugnante, perjudicando de esta forma al sujeto que ejercitó su derecho
a la impugnación.

Nuestro Código Procesal admite esta prohibición del juez en el Artículo 370
al señalar que "el juez superior no puede modificar la resolución impugnada er.J
perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya ad-
herido". ·

La reforma en peor, tiene los siguientes presupuestos:

a) Concesión de impugnaéión (apelación) de sentencia que abra la competencia

del juez de grado: Se trata de una impugnación contra sentencia, la cual fue
apelada dentro del plazo y cumpliendo los requisitos exigidos por la norma
procesal, de tal manera que se habilite al juez de grado a avocarse válidamen-
te a resolver el recurso. Si no hay un concesorio de apelación otorgado con
regularidad, no hay posibilidad de abrir la competencia del juez de grado.

b) Existencia de un solo impugnante: Requisito especial de esta figura es que la

impugnación sólo haya sido propuesta por una de las partes, concretamente
la que sufrió agravio con lo decidido. Por ello la doctrina se refiere a un único
impugnante. La otra parte, obviamente dejó consentir la sentencia. Ahora bien,
si la sentencia fue impugnada por ambas partes (o se produjo la adhesión) no
cabe postular la prohibición en cuestión , pues ahí el juez de grado tiene mayqr
amplitud al momento de absolver el grado.

e) La impugnación señala /os limites en los que debe actuar el juez de grado:
Esto quiere decir que lo dejado consentir por la parte no impugnante ya no
puede ser objeto de pronunciamiento por el juez A-quem, sólo se debe emitir
pronunciamiento sobre los agravios postulados por el impugnante, los cuales
normalmente buscan un fin revocatorio de la decisión judicial, por ejemplo en
sentencias donde se establece una prestación de dar (sumas de dinero, por
deudas o indemnización por daños y perjuicios), en estos casos la impugna-
ción por lo general busca revocar la sentencia (se declare infundada la preten-
sión) o se intenta la disminución de la suma ordenado pagar.

d) Prohibición de perjudicar al único apelante: Si se presentan las exigencias an-

tes señaladas el juez se encuentra "prohibido" de resolver la impugnación per- ·
862 FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL C!V!L

ju~icando al único impugna~te, pues éste?.r?puso la apelaci~n con la expec.

tattva de una nueva sentencta, de otra dectston que pueda mejorar su POsició
en el proceso y no correr el riesgo de empeorarla, de agravarla. n

Este límite que tiene el juez de grado evita que la situación del apelante se
vea agravada, pudiendo resumir esta expectativa del apelante en lo siguiente:
apeló para mejorar mi posición e intereses en el proceso, no para empeorarla
y el juez no tiene el poder para perjudicar e incrementar mi gravamen. Si no se
cumpliera con esta premisa en el proceso, la impugnación -en estos supues-
tos- no tendría sentido.

e) Efectos rescisorios por contravención al principio: El no reparar en esta prohi-

bición, establecida como límite de la actividad jurisdiccional en impugnación
genera la rescisión o nulidad de la sentencia dictada, pues afecta de maner~
directa al impugnante. Siendo susceptible de casación por la causal de error in
procedendo.

Consideramos que resulta correcta la inclusión de esta prohibición en el or-

denamiento procesal, pues ante la impugnación de una de las partes y el consen-
timiento (aquiescencia) de la otra, se entiende que el motivo de esta impugnación
apunta a la mejora de la situación del impugnante en el proceso, pretende mejorar
su situación con la impugnación ya que espera que el superior tome decisión a su
favor y nunca en contra, pues tiene la prohibición de no recortar lo ya reconocido por
la resolución y aceptado por el contrario. 52

La vulneración de este principio implica siempre la nulidad de la decisión, pues

la reforma en peor tiene dos aristas: impone un límite a la actividad jurisdiccional y
la garantía que corresponde al apelante de no agravar su situación. El exceso de
la actividad jurisdiccional se sanciona con la invalidez del acto procesal, pues su
resultado es un flagrante atentado al derecho al debido proceso. Esta situación no
implica que el juez no pueda modificar la sentencia, lo puede hacer, pero nunca en
agravio del impugnante, ello en razón de que su contrario quedó conforme con lo
decidido.

Ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional que la reforma peyorativa o re-

formatio in peius, como la suele denominar la doctrina, es una garantía implícita
en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial y está
orientada precisamente a salvaguardar el ejerció del derecho a recurrir la decisión

52 La prohibición de la reformalio in peius (reforma en perjuicio) significa que el órgano ad quem, al

conocer, no puede modificar el fallo del inferior en perjuicio del propio recurrente, si la contraparte
a su vez no se alzó también contra el fallo. Este principio procesal halla su justificación en cuanto
quien ataca un pronunciamiento procura mejorar su situación en el juicio y no empeorarla, cosa
que ocurriría si mediante su propia impugnación dicho pronunciamiento se alterara en su contra,
máxime si el adversario lo consintió. DE SANTos, Víctor. Tratado de los recursos. Tomo l. Op. Cita-
do. Pág. 147.
 TEORiA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 863

en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de
que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia. La cual proyecta sus
efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en
todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido
un sistema de recursos para su impugnación. STC 1803-2004-M/TC-Junín. Grima-
nesa Espinoza Soria. 53

Ha señal.ado también nuestro Tribunal Constitucional que"(. ... ) cabe recordar

que la interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una
garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal
interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una
pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa
una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la
reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer
recursos impugnatorios. En efecto y en la línea de lo mencionado en su momento
por el Tribunal Constitucional Español (STC 45/1993, FJ 2°), admitir que el tribunal
que decide el recurso tiene facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin au-
diencia del recurrente, la sentencia íntegramente aceptada por la parte recurrida,
sería tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el hecho
mismo de interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasivo del
ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos". STC No. 04294-2007-
PHC/TC.

3.5. PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD DE LA APELACIÓN:

La reg la general es que la impugnación sólo debe favorf:)cer a quién la ejer-

cita, ya que se entiende que ésta responde a la decisión libre y espontánea del
impugnante, no debe favorecer ni perjudicar a quienes no impugnaron. Esto quiere
decir que la impugnación favorece únicamente (sistema de personalidad) a quien lo .
interpuso, los efectos del mismo no se extienden a los sujetos del proceso que no
impugnaron.

53 Ha señalado también nuestro Tribunal Constitucional que"(, ... ) cabe recordar queJa interdicción
de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso
implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el
derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia
de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción
de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos
impugnatorios. En efecto y en la línea de lo mencionado en su momento por el Tribunal Constitu-
cional Español (STC 45/1993, FJ 2•), admitir que el tribunal que decide el recurso tiene facultad
para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia íntegramente
aceptada por la parte recurrida, seria tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado
por el hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasivo del
ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos". STC No. 04294-2007-PHC/TC.
864 F UNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CI VIL

La "personalidad" del recurso está sustentada en el principio dispositivo, se

grafica con este principio la vinculación directa de los efectos de la impugnación y el
sujeto que la propuso: la impugnación sólo .favorece al sujeto que la ejercitó.

Este principio se aplica por ejemplo a un proceso donde se generó un litiscon-

sorcio facultativo 54 ("cada litigante conserva su personalidad o autonomía": IBANEZ
FRocHAM, citado por LouTAYF), en el cual los que integran una parte (activa o pasiva)
litigan de manera independiente, si uno de los litisconsortes facultativos apela, esta
apelación no producirá ningún efecto sobre los otros litisconsortes facultativos, pues
ellos dejaron consentida la resolución . La parte no apelante no ha formulado apela-
ción, dejando consentir la decisión, por tanto no se le pueden trasladar los efectos·
de la impugnación.

. El sustento de este principio "no es tanto lógico como sistemático. Sus funda-
mentos se hayan esparcidos a lo largo de los principios del derecho procesal civil.
- En primer término, el prinCipio de que la voluntad crea y extingue derechos. Quién
consintió la sentencia de primera instancia es porque la consideraba justa; el agra-
viado tenía dos caminos: consentir o apelar; si optó por el primero , su voluntad lo
liga definitivamente a ese consentimiento. Una segunda razón emana del principio
mismo de la cosa juzgada. Nada excluye en derecho la posibilidad de dos senten-
cias contradictorias; las propias evoluciones de la jurisprudencia demuestran que
este riesgo es connatural con el concepto de cosa juzgada. Una tercera razón fluye
del principio mismo de la apelación. El tribunal superior no tiene más poderes que
los que le ha asignado el recurso introducido". 55

En el litisconsorcio facultativo , llamado también voluntario, la vía recursiva

"debe abrirse respecto a cada litisconsorte. Así, si el proceso es fallado en con-
tra de los litisconsortes, y alguno de éstos apela , aunque la sentencia definitiva
será revocatoria, carecería de efectos en favor de quienes la dejaron consentir. A
la inversa, si los litisconsortes obtienen sentencia favorable en primera instancia, al
vencido le basta apelar, para que la instancia se abra y tenga efectos en contra de
todos los litisconsortes. Pero el vencido puede reducir su recurso, excluyendo de él
a alguno de los vencedores. Esta actitud tendría el carácter de un desistimiento o
allanamiento en frente al favorecido y si bien ella no puede influir en el resultado de
la sentencia, en el caso de ser revocatoria, no podría ser ejecutada en contra de los
litisconsortes excluidos .56

54 El litisconsorcio voluntario se produce por la facultad, concedida a los litigantes, de acumular

acciones, en ciertos supuestos que la ley fija. Cuando de acuerdo a esa facultad que responde
al principio de economía procesal, se acumulan las acciones de varios contra uno, de uno contra
varios o de varios contra varios, se produce la llamada acumulación subjetiva y la figura procesal
del litisconsorcio . PooEm, J. Ramiro. Tratado de la tercería. Editorial Ediar. 3ra. Edición ampliada
y actualizada por Víctor Guerrero Leconte. Buenos Aires 2004. Pág. 343.
55 CouruRe, Eduardo J. Fundamentos.del Derecho Procesal Civil. Pág. 301 .
56 Pooen1, J . Ramiro. Tratado de la tercer/a. Op. citada. Pág. 361.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 865

La situación se presenta diferente cuando la sentencia es anulada (situación

contraria a la revocación) por la existencia de un vicio in procedendo que afecta el
debido proceso, pues al anularse la decisión se ordenará la renovación del acto
procesal, es decir, es necesaria la emisión de una nueva sentencia, con lo cual se
abrirá nuevamente la posibilidad del recurso, sin importar el antecedente generado
con la decisión anterior, respecto de los no apelantes, pues ahora tienen abierta la
posibilidad de apelar si lo consideran pertinente, tomando en cuenta además su
condición de litigantes independientes.

Con lo que tenemos que este principio es de aplicación solamente en situacio-

nes en las que se pueda establecer que los efectos de la impugnación no afectan a
los que no impugnaron. Por lo cual , se podría afirmar que en el litisconsorcio nece-
sario, no sería admisible el mismo, porque en este los efectos de la impugnación de
un litisconsorte favorece a los demás.

3.6. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE RECURSO :

Este principio es opuesto al de "personalidad" basado sólo en los efectos para

el "apelante", el cual se puede considerar como una regla general, pues en él es po-
sible separar los efectos de la impugnación cuando son varios los afectados con la
decisión judicial, aquí es posible saber sin admitir dudas quiénes son los impugnan-
tes y aquéllos que dejaron consentir la decisión judicial, en consecuencia a quienes
debe favorecer el recurso.

Pero, esta regla general queda desplazada cuando los efectos de la impug-
nación alcanzan y favorecen a aquellos sujetos no impugnantes, es decir cuando
los efectos de la impugnación trascienden al impugnante directo, es el caso del
litisconsorcio necesario. CouTURE precisa que se reserva, sin embargo , una solución
distinta de ésta, en los casos de solidaridad o indivisibilidad material de la cosa liti-
giosa, ya que en estos casos la sentencia beneficia o perjudica al deudor solidario o
al comunero. Pero esta circunstancia, puesta por la fuerza misma de las cosas, no
altera el alcance del principio de la personalidad de la apelación (Op. Citada).

El principio de comunidad del recurso - opina LouTAYF - suele estar referido al

supuesto en que existen varías personas ocupando una misma situación de parte
(dos o más actores o dos o más demandados); se señala, entonces, que la apelación
interpuesta por uno de los litigantes aprovecha también a todos aquellos que se en-
cuentran ocupando la misma situación de parte que el recurrente, es decir, habiendo
apelado un actor tal recurso aprovecha también a los otros actores; o, habiendo ape-
lado un demandado, tal recurso beneficio también a los otros demandados.57

57 LouTAYF RANEA, Roberto G. Op. citada. Págs. 83 a 84.

866 FUNDAMENTOS DE D ERECHO PROCESAL CIVIL

Cuando nos encontramos frente a un litisconsorcio necesario, 58 los efectos de

la impugnación de un litisconsorte necesariamente alcanzan a los demás litiscon-
sortes: ejemplo en el caso de la copropiedad, aquí basta que la apelación la haga
cualquier comunero y los efectos de la misma alcanzan a los otros, pues litigan en
forma conjunta y no separada.

Es bueno tomar en cuenta en el principio de comunidad de la apelación si

la situación recurrida tiene alcance de carácter común o se trata de una cuestión
personal o individual; en la primera, los efectos de la apelación de un litisconsorte
alcanza a los demás, definitivamente el ejemplo de la apelación de la sentencia
calza con lo expresad o; en cambio en la segunda, la impugnación sólo alcanza al
impugnante , verbigracia si un litisconsorte pide la nulidad de su emplazamiento o de
la notificación para una audiencia.

La doctrina encuentra en elemento intermedio entre el principio de personali-

dad y comunidad del recurso, esta es la adhesión, es decir, la posibilidad de que la
parte que no impugnó la decisión judicial en el plazo oportuno tenga con posteriori-
dad a la preclusión un nuevo momento, pero ya no para apelar, sino para de adherir-
se a la apelación. Sobre la adhesión MoNTERo ARocA se ha pronunciado sosteniendo
"la existencia de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes, a la
que llamaremos apelante principal, puede ser aprovechado por la parte inicialmente
apelada para interpon er un segundo recurso de apelación contra la misma resolu-
ción. Este supuesto tradicionalmente se le ha conocido como adhesión". 59

3. 7. PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD:

Por este principio se entiende que el impugnante como promotor de la impug-

nación presentada al juez tiene la facultad de que ella surta todos sus efectos y de lo
contrario hacerla cesar. Esta facultad sólo le corresponde al impugnante, quien dis-
pone si los efectos de la impugnación presentada continúan o cesan, esta cesación
se puede producir utilizando el mecanismo del desistimiento del acto procesal.

Inclusive, este principio involucra la posibilidad de las partes de renunciar a

recurrir, figura regulada por nuestro ordenamiento en el Artículo 361 del Código "du-
rante el transcu rso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer

58 Habrá litisconsorcio necesario, activo, pasivo o mixto; propio anómalo, cuando por estar los suje-
tos, activos o pasivos, legitimados sustancialmente en forma inescindible, la sentencia debe ser
pronunciada necesariamente frente a todos los legitimados. Esta necesidad, es solamente sustan-
cial, en cuanto nada impide que el proceso se sustancie y falle, con prescindencia de alguno de
los legitimados. Pero la sentencia así pronunciada será inútil (inutiliter datar), por cuanto no podrla
cumplirse, ya que sus efectos, que indispensablemente deberán llegar a todos los legitimados, no
podrian alcanzar a quienes no fueron sujetos del proceso. Poom1, J. Ramiro . Tratado de la terca·
rla. Op. citada. Pág. 367 a 368.
59 MoNTERO ARoCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Editorial Tiran! lo Blanch. Tomo 11. Valencia 2000.
Pág. 432.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 867

recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin .
Esta renuncia es admisible siempre que el derecho que sustente la pretensión sea
renunciable y no afecte el orden público, la buenas costumbre o norma imperativa".

Ello significa que por la disponibilidad de la impugnación se puede impedir la

impugnación (por renuncia) de determinado acto procesal que ponga fin al proceso,
siempre que medie acuerdo entre las partes y unilateralmente las partes pueden
hacer cesar los efectos de la impugnación ejercitada, vía desistimiento, éste último
caso cuando la impugnación no ha cumplido totalmente con su finalidad, es decir
mucho antes de que se resuelva.

3.8. PRINCIPIO DE ADECUACIÓN:

Este principio impide que el impugnante utilice de manera arbitraria los medios
impugnatorios regulados por la norma procesal, de tal manera que a determinada
-situación en el proceso se debe adecuar el medio impugnatorio que corresponda,
así, contra un decreto se debe utilizar necesariamente el recurso de reposición,
contra una resolución que deniega la apelación de una sentencia se debe utilizar el
recurso de queja (muchas veces se pide la nulidad procesal y ésta es resuelta de
manera negativa por el juez, pues la situación no se adecua al medio impugnatorio
interpuesto). La norma procesal regula este principio en el Artículo 358 del Código
al señalar" ... el impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que
impugna ... "

La calidad y naturaleza del acto procesal impugnado debe ser considerada

por el juez para determinar si el medio impugnatorio propuesto es el adecuado
para impugnar, de ser conforme se procederá a su admisión (previo cumplimiento
de los requisitos de forma y fondo), más de lo contrario debe ser rechazado por
improcedente.

Quedó definido a la fecha que la aclaración, la corrección y la consulta no cons-

tituyen medios impugnatorios, pues no cumplen con los presupuestos de la impug-
nación. En cuanto a la primera porque procede cuando la resolución judicial se en-
cuentra afectada por una ambigüedad u oscuridad, sin ponerse de manifiesto un error
y menos un agravio. En cuanto a la segunda, en este caso sí hay error pero éste no
produce ningún tipo de agravio, se trata muchas veces de simple error numérico.
En cuanto a la consulta tampoco se configura como medio impugnatorio, pues no
depende de la voluntad de las partes ni de la decisión del juez, la consulta sólo se
hace cuando expresamente la ley procesal así lo dispone, no todas las decisiones
judiciales están sujetas a consulta ante el superior sólo aquellas donde de manera
expresa se está protegiendo un interés de relevancia, verbigracia cuando el deman-
dado en un proceso donde la decisión judicial le fue adversa es defendido por curador
procesal, cuando se declara la interdicción o nombramiento de tutor o curador, por
control difuso, cuando la demanda es declarada fundada en un proceso de divorcio,
entre otros supuestos. Lo que queda claro es que el juez no puede elevar en consulta
86~ FuN DAMENTOs DE DERECHO PROCESAL CIVIL

al superior las resoluciones que considere deben ser objeto de revisión para superar
alguna duda, el juez tiene la limitación en la norma, pues sólo de ella depende (que
esté prevista taxativamente) el trámite de consulta en situaciones puntuales.

La elevación en consulta de un proceso judicial cuando la norma pmcesal no

lo podría generar un acto nulo y la posibilidad de una sanción disciplinaria al magis-
trado por su actuación.

PRINCIPIOS DE LA
IMPUGNACIÓN

4. EFECTOS DE LA IMPUGNACIÓN

De hecho la interposición de un medio impugnatorio produce efectos inmedia-

tos en el proceso, De Santo60 postula los siguientes efectos: así tenemos: a) inte- ·
rrumpe la concreción de la res iudicata; b) prorroga los efectos de la litis pendencia;
e) en ciertos supuestos determina la apertura df~ !a competencia del superior (efecto
devolutivo); d) impide el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo); y e) limita el
examen del ad quemen la medida de la fundación y del agravio.

La doctrina ha definido como los efectos de la impugnación más relevantes,

al efecto suspensivo y devolutivo61 , aunque también se habla de un efecto exten·
sivo.

60 DE SANTos, Victor. Tratado de /os recursos. Torno l. O p. Citada. Pag. 141 .

61 Ortells menciona a los recursos devolutivos y no devolutivos, los primeros, a los que parte de la
doctrina - pero no la ley- denomina también remedios, se caracterizan porque la competencia
para conocer de ellos y resolverles corresponde al mismo órgano jurisdiccional que ha dictado la
resolución ímpugnada. Es razonable pensar que no son muy efectivos para lograr la modificación
de la resolución impugnada. aun que no carecen totalmente de utilidad. Son admisibles contra
resoluciones judiciales de menor importancia. Los segundos, se caracterizan por estar atribuida
la competencia para conocer de ellos y resolverlos al órgano jurisdiccional superior en grado del
que dictó la resolución impugnada. Son de e1>ta clase la apelación, el recurso extraordinario por In·
fracción procesal, la casación y la queja. 0RTELL:3 RAMos, Manuel. Derecho Procesal Civil. Editorial
Aranzadi A Thomson Company. Segunda edición. Navarra 2001. Pag. 516. ·
 T EOR ÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 869

4.1. EFECTO SusPENSivo:

Es el efecto que impide que la resolución judicial adquiera la autoridad de

cosa juzgada, impide que se produzca la inmediata ejecución de lo resuelto, 62
por el contrario, todo lo decidido por el juez en la resolución impugnada queda en
suspenso en tanto no sea resuelto de manera definitiva.63 En rigor, lo que ocurre
en este caso es una situación donde se difieren la eficacia de la decisión judicial
(appellatione pendente nihil innovandum).

La cosa juzgada y el efecto suspensivo se encuentran íntimamente ligadas,

pues, si la impugnación se lia concedido con efecto suspensivo lo decidido queda
en suspenso y no hay cosa juzgada , hasta que logre definitividad lo resuelto, esto
en nuestro sistema es hasta que se agoten los medios de impugnación que se pu-
dieran hacer valer contra lo resuelto, todo el principal es re·mitido al juez que debe
resolver la impugnación, por ello opina MoNTERo AROCA que la apelación "suspende"
la competencia del tribunal a quo, que no puede ya realizar actividad alguna relativa
al concreto proceso. 64

Así, tendremos como característica esencial de este efecto, que el iudex a qua
desde la admisión de la impugnadón se encuentra impedido de seguir conociendo
el proceso principal, su participación no queda limitada en cambio en el proceso
cautelar. Ello significa que la ejecución no se puede realizar, aunque es posible el
dictado de medidas cautelares si la decisión favoreció a una de las partes.

En la práctica judicial y en el derecho comparado (la LEC por ejemplo) se

maneja las nomenclaturas de "ambos efectos" para referirse al efecto suspensivo
y al efecto devolutivo se le conoce como de "un solo efecto". Nuestro Código en
materia de apelación maneja la terminología: con efecto suspensivo y sin efecto
suspensivo, con la primera, la eficacia de la resolución recurriqa queda suspendida;
con la segunda, la eficacia de la resolución se mantiene (Art. 368). Como vemos los
efectos programados por el legislador para la apelación se vinculan a la suspensión
o vigencia de los efectos de la decisión recurrida.

62 Aunque dentro de la tutela jurisdiccional diferenciada encontramos una institución denominada

ejecución de sentencia impugnada, que permite ejecutar total o parcialmente la sentencia aunque
haya mediado impugnación en su contra. Ver algunos alcances sobre. el particular en nuestro tra-
bajo in titulado Tutela jurisdiccional diferenciada. Editorial Palestra. Lima 2006.
63 ScHONKE desde la perspectiva del recurso explica el efecto suspensivo al señalar que este recurso
es el medio de someter una resolución judicial, antes de que adquiera el carácter de cosa juzgada,
a un nuevo examen en una instancia superior, deteniendo así la formación de la cosa juzgada. Esta
suspensión de la entra en la cosa juzgada (efecto suspensivo). ScHONKE, Adolfo. Ob. Citada. Pág.
29 9.
64 MoNTERO ARoCA, Juan . O p. citada. Pág. 423.
 lj
870 fUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESA L CIVIL

4.2. EFECTO DEVOLUTIVO:

El effet dévolutif se le conoce también como efecto de transferencia, debido

a que la impugnación abre la competencia del tribunal superior que conocerá de la
misma. En este caso lo que motiva la impugnación, lo que busca el impugnante es
que la decisión judicial impugnada sea revisada por la autoridad jurisdiccional del
rango jerárquico superior inmediato.

En realidad, en este caso no se produce la famosa devolución, a lo que real-

mente se refiere el efecto es a la remisión o transferencia de actuados del iudex a
quo al iudex ad quem, con el propósito de que este último lo revise y tome la de-
cisión que corresponda. Para ScHONKE se da la adquisición de la competencia por
un Tribunal Superior (efecto devolutivo). MoNTERO AROCA refiere que se produce el
efecto devolutivo "cuando el asunto pasaba al conocimiento de un tribunal distinto y
superior al que había dictado la resolución impugnada, y era su elemento típico de
1,1na clase de recursos, los !Jamados devolutivos". 65

El efecto devolutivo 66 produce las siguientes consecuencias: 1) hace cesar

los poderes del a quo; 2) paralelamente, el ad quem asume el conocimiento de la
causa para "re-examinar" lo resuelto; 3) la providencia queda en un estado de inte-
rinidad.67

En la práctica judicial local confundimos a la apelación sin efecto suspensivo

(que puede ser sin o con efecto diferido,66 con la primera de ellas se forma cuader-
nillo de apelación y se eleva al superior; con la segunda, se debe esperar la apela-
ción de la sentencia) con el efecto devolutivo. Por ello sostenemos que toda impug-
nación abre la competencia para hacer un reexamen de lo decidido y cuando esta
nueva evaluación la tiene que hacer una autoridad judicial jerárquicamente superior
al que la emitió, entonces se produce el efecto devolutivo, pues la competencia del
juez que conoce el principal se traslada, se transfiere a otro juez (superior) para que
resuelva la impugnación . Así, toda apelación y la casación generan el efecto devo-
lutivo, pero a su vez pueden generar efecto suspensivo.

65 ldem. Pág. 406.

66 El efecto devolutivo supone la traslación al tribunal "ad quem" del conocimiento del proceso. Se
habla de devolución por una concepción histórica de la jurisdicción, según la cual los jueces infe-
riores recibían la jurisdicción de los jueces superiores (en virtud de un mecanismo de delegación);
al apelarse a éstos, al inferior le devolvía la jurisdicción que de ellos había recibido. ORTELLS RAMOS,
Manuel. Derecho Procesal Civil. Op. Citada. Pág. 540.
67 DE SANTOs, Víctor. Tratado de los recursos. Tomo l. Op. Citada. Pág. 142.
68 El fundamento del efecto diferido lo señala De Santos al comentar sobre el misma en el Código
Procesal Nacional de Argentina: con este sistema se ha procurado limitar por vía indirecta el es-
pectro recursivo, con fundamento en que los justiciables, si bien pueden apelar de la decisión que
consideren les acarrea un perjuicio, su interés puede desaparecer al pronunciarse la sentencia
de mérito quedando disueltas, por decirlo así, muchas impugnaciones al carecer.de virtualidad al
momento de ser resueltas. Op. Citada. Pág. 296.
 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 871

La primera apelación en el proceso es la que determina quién será el juez

superior competente (efecto· conocido como prevención) para conocer todas las im-
pugnaciones posteriores , incluyendo la sentencia. Haciendo, posible el efecto trans-
ferencia, pues a partir de ellas se sabe con certeza quién debe resolver la impugna-
ción . Sino se produce la prevención, será la ley procesal (otras veces la disposición
administrativa) la encargada de señalar a quien le corresponde resolverla.

Entonces, cuando la impugnación será conocida por un juez superior se ha-

bla de efecto devolutivo, por ello es necesario tomar en cuenta lo expresado por
CouruRE para dejar zanjado este asunto, quien expresa "por efecto devolutivo, se
entiende, a pesar del error en que puedan hacer incurrir las palabras, la remisión
del fallo apelado al superior que está llamado, en el orden de la ley, a conocer de
. él. No hay propiamente devolución, sino envío para la revisión. La jurisdicción se
desplaza, en la especial concreta, del juez apelado al juez que debe intervenir en la
instancia superior".69

En cambio, cuando la impugnación /a debe conocer el mismo juez se habla de

efecto no devolutivo, pues no hay efecto transferencia de competencia, en nuestro sis-
tema este efecto se produce con el recurso de reposición, pues corresponde conocer
este recurso (hacer un re-examen) al juez que emitió la decisión y no a un superior.

4.3. EFECTO EXTENSIVO:

La doctrina menciona el efecto extensivo, aunque no tiene mucha aceptación,

pues se confunde con los principios de personalidad y comunidad de la apelación.
Por el efecto exten sivo se entiende que los efectos de la impugnación se ex-
tienden a todas los que participan en el proceso (partes y terceros legitimados) e
inclusive el efecto extensivo se produce para aq uella parte que no impugnó.
VÉscovt prefiere de nominarlo efecto reflejo al señalar que la impugnación pue-
de afectar inclusive a quienes no lo formularon. El típico caso donde se puede apre-
ciar con mayor claridad este efecto es cuando existe litisconsorcio necesa rio y sólo
uno de los litisconsortes apela, entonces el efecto de éste se extiende a todos los
demás litisconsortes.
Efecto
suspensivo

EFECTOS DE LA Efecto
IMPUGNACIÓN devolutivo

Efecto
extensivo

69 CouruRE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pág. 298.

872 FUNDAMENTOS DE D ERECHO PROCESAL CIVIL

5. FINES DE LA IMPUGNACIÓN

Definitivamente , los fines de la impugnación son variados, cuando se impugna

se busca fundamentalmente "atacar" la resolución judicial, por un lado tratando de
"destruirla" o buscando su "modificación"; la impugnación puede estar promovida
sólo por un interés privado, referido a las partes; aunque, puede tener la protección
de interés más bien público.

5.1. FIN RESCISORIO:

El efecto destructivo de la resolución impugnada es denominado en doctrina

como el propósito rescisorio, este busca que el acto procesal se deshaga, tiene un
propósito destructivo, de eliminación, de desaparición del acto procesal impugnado,
el éjemplo claro de este fin rescisorio lo encontramos en la nulidad procesal, con la
cual se pide se rescinda o en términos coloquiales se anule la resolución impugna-
da. Se presenta la nulidad. procesal con el objeto de que el juez deje sin efecto el
acto procesal realizad o.

Lo mismo ocurre con la pretensión que busca la rescisión de una sentencia

obtenida con fraude, llamada en nuestro sistema procesal como nulidad de cosa
juzgada fraudulenta.

La finalidad de la impugnación en este caso, es, destruir el acto procesal, aca-

bar con él y desparecerlo del proceso, que deje de producir los efectos jurídicos.

5.2. FIN REVOCATORIO:

Encontramos también como fin de la impugnación al fin sustitutivo o denomina-

do también revocatorio, por el cual el impugnante no sólo busca la destrucción del
acto procesal, sino que su objetivo (por economía procesal) es que dicha decisión
se sustituya por una nueva, es decir, el acto procesal originario (destruido) es susti-
tuido por un nuevo acto procesal.

Dentro de la clasificación de medios impugnatorios encontramos a los recursos

que tienen justamente este objetivo (rescinda y sustituya). Nuestro código recono,.
ce también la clasificación que distingue entre recurso y remedio (Artículo 356),
señalando· de manera limitada que éste último procede contra actos procesales no
contenidos en resoluciones (verbigracia el acto de notificación).

Respecto de este fin ubicamos al típico ejemplo de la apelación de una sen-

tencia donde se pide al iudex a quem que revoca la sentencia (fin rescisorio) y refor-
mándola declare fundada la demanda (fin revocatorio).
 TEORÍA GENERAL DE LA !MPUGNAC!ÓN 873

Este mismo efecto tiene el recurso de queja de derecho donde se pide al juez
superior que resci nda el acto procesal que resolvió declarar improcedente la ape-
lación de la sentencia y asimismo pide que se ordene la elevación de los autos
(sustitutorio).

De igual forma en el recurso de reposición, donde se pide la destrucción de

decreto que atenta contra determinada formalidad (rescisorio) y se emita una reso-
lución que lo reemplace (sustitutorio). El artículo 355 del Código señala de manera
expresa estos dos objetivos de la impugnación al señalar "las partes o terceros
legiti mados solicitan que se anulen o revoque total o parcialmente un acto procesal
presuntamente afectado por vicio o error".

Fin rescisorio
FINES DELA
IMPUGNACIÓN
Fin
revocatorio

5.3. PROTECCIÓN DE INTERESES PRIVADOS :

La impug nación también tiene el propósito de protección de intereses privadas,

es decir, que la parte que impugna lo hace para proteger los intereses que lo moti-
van a litigar, de alguna forma busca mejorar su posición en el proceso. El impugnar
la sentencia que no le es favorable implica un cuestionamiento directo a lo resuelto
y lo hace justamente porque considera la existencia de un agravio que perjudica su
interés individual.

Esta tesis parte de la premisa que el proceso contiene un conflicto entre priva-
dos y la solución sólo les compete, favorece o perjudi ca a las partes involucradas ,
no trasciende del mismo. Por eilo la impugnación busca proteger el derecho del
recurrente.

En casación a este interés suele ·llamársele ius litigatoris, que proviene del
derecho romano, con trapuesto al ius constitutionis. Al referirse a ambos DE LA RúA
manifiesta una "contraposición que aparece en el periodo imperial entre el ius cons-
titutionis y el ius litigataris, la injusticia que afecta al particular, y la injusticia que
afecta a la ley". 70 MoNROY GALVEZ haciendo un repaso de los datos históricos de
la casació n expresa que "a las sentencias co n violación expresa de la ley se les
denominó contra íus constitutionis, y a las afectadas con error en la apreciación del
hecho o del derecho de las partes , se les llamó contra ius litigatoris". ( ... ) Explica
que "la sentencia contra ius litigatoris el error de hecho o de derecho habría n pro-

70 De LA RúA, Fernando. El-Recurso de Casación. Op. Citada. Pág. 29.