Derecho Civil II Bienes Al 12-Dic-2023

DERECHO CIVIL II
BIENES
Paulo Maruri Jiménez

LOS BIENES:
NOCIONES
Toda relación jurídica supone una
vinculación más o menos perceptible
entre uno o varios sujetos que le dan vida
LOS BIENES para procurarse los beneficios que
han sido previstos por ellos mismos en el
marco de las regulaciones del
ordenamiento jurídico; o, también entre
los sujetos y las cosas.La primera parte
del Libro Primero del Código Civil se
ocupa del régimen aplicable al primer
NOCIONES componente – los sujetos o personas,
naturales y jurídicas, considerados en sí
mismos- y a su estudio he dedicado un
trabajo específico.
Toca ahora revisar el segundo
elemento: los objetos de la relación
jurídica.
LOS BIENES
Para ello es necesario formular
algunas precisiones previas que
delimiten el campo de esta
asignatura.
NOCIONES
Existen relaciones de derecho que tienen
por objeto ciertos valores de singular
relieve que a lo largo del desarrollo
LOS BIENES cultural de la humanidad se han ido
perfilando progresivamente como
derechos fundamentales del ser humano:
vida, dignidad, integridad corporal,
libertad, etc. Hay otras relaciones
jurídicas que se escenifican en el espacio
de la familia y tienen como objetos el
NOCIONES respeto y la fidelidad conyugales, los
bienes familiares, la seguridad y bienestar
de los hijos, etc.
Por esta razón no forman parte del
patrimonio de las personas y dan origen,
por lo mismo, a las llamadas relaciones
LOS BIENES jurídicas extrapatrimoniales.
NOCIONES
Los derechos fundamentales no obstante
su enorme trascendencia para la
realización de la condición humana,
LOS BIENES quedan sin embargo fuera del ámbito de
esta asignatura del derecho civil (Bienes),
pues se protgen en la jurisdicción
preferente del derecho público, en tanto
tienen como contraparte al Estado;
mientras que los derechos de familia
tienen un régimen en la segunda parte de
NOCIONES Libro Primero del Código Civil.
Pero existe otra categoría de cosas –
corporales e incorporales- que son
susceptibles de valoración económica, de tal
manera que ocupan un lugar en el patrimonio
LOS BIENES de las personas, motivo por el cual
constituyen relaciones jurídicas de carácter
patrimonial. En estas cosas vamos a
concentrar ahora la atención, para
examinarlas primeramente en sí mismas,
como elementos objetivos y estáticos, y
NOCIONES observar luego su desempeño funcional en
una de las más importantes agrupaciones de
relaciones jurídicas patrimoniales: los
derechos reales, a los que se refiere el libro
segundo del Código Civil.
Estos derechos reales son potestades o
poderes jurídicos que las personas
ejercen inmediata y directamente sobre
LOS BIENES las cosas determinadas que constituyen
sus objetos, sin relación a personas
determinadas. Ellos se detentan respecto
de todos los demás sujetos que no son su
titular (erga omnes).
NOCIONES
A través de estos poderes jurídicos el ser
humano formaliza su vinculación
inmediata con las cosas que requiere
LOS BIENES para la satisfacción de sus necesidades,
ya sea haciéndolas suyas, como en el
caso del dominio; aprovechando
simplemente sus frutos, como en el
usufructo; o dándole ciertos usos
específicos como ocurre con las
servidumbres.
NOCIONES
No obstante descartarlos como materia
del presente estudio conviene
precisar, así sea brevemente, el concepto
LOS BIENES y ubicación de los llamados
derechos fundamentales.
UBICACIÓN DE
LOS DERECHOS
FUNDAMENTAL
ES
En cuanto al concepto, la doctrina no es
pacífica. Simón Campaña, luego de
llamar la atención sobre la utilización
LOS BIENES errática que de la categoría se ha hecho
en algunos casos, sintetiza cuatro
enfoques principales: liberal iusnaturalista
(que los ve como derechos esenciales,
innatos, que preexisten al estado y al
UBICACIÓN DE derecho), historicista (para el cual se trata
LOS DERECHOS de valores dotados de universalidad y
FUNDAMENTAL prevalencia, que el derecho simplemente
ES materializa en cada momento histórico),
positivista (son derechos fundamentales
aquellos que el derecho consagra como
tales) y estructuralista.
Estructuralista. Definición de Luigi Ferrajoli:
“Son ‘derechos fundamentales’ todos
aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a ‘todos’ los
LOS BIENES seres humanos en cuanto dotados del status
de persona, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar, entendiendo por
‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa
positiva (de prestaciones) o negativa (de no
UBICACIÓN DE sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
LOS DERECHOS norma jurídica; y por ‘status’ la condición de
FUNDAMENTAL un sujeto prevista asimismo por una norma
ES jurídica positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicio de estas”.
Díez-Picazo y Gullón, que prefieren
denominarlos derechos de la
personalidad, destacan que para los
LOS BIENES cultivadores del Derecho público esta
categoría de derechos presenta una
problemática acentuada en la
fundamentación ética, filosófica y política,
en tanto que los iusprivatistas se
UBICACIÓN DE esfuerzan por encontrarle un espacio en
LOS DERECHOS el sistema tradicional de los derechos
FUNDAMENTAL subjetivos.
ES
Esto último no es sencillo, porque la
teoría tradicional de los derechos
subjetivos se construye básicamente a
LOS BIENES partir de la radical distinción e
independencia entre sujeto y objeto, y
sobre la summa divisio entre derechos
reales y personales, en la que se enlistan
todos los derechos subjetivos
UBICACIÓN DE patrimoniales.
LOS DERECHOS
FUNDAMENTAL
ES
Respecto de lo primero, si bien no se discute
(por lo menos no del todo y todavía, a pesar
de los intentos, con algún éxito, de los
defensores de los derechos de la naturaleza
LOS BIENES y de los animales) que las personas son los
titulares de estos derechos fundamentales, y
generalmente está claro cuáles son sus
objetos, como la vida, el honor o la intimidad,
resulta difícil predicar que en todos los casos
UBICACIÓN DE esos “objetos” puedan ser calificados como
LOS DERECHOS tales desde el punto de vista de la dogmática
FUNDAMENTAL tradicional del derecho subjetivo,
ES precisamente por faltar aquella sacramental
independencia con el titular, como ocurre con
el honor, que es la misma persona y está en
ella.
En cuanto a su posible enclave en el sistema
civilista de los derechos reales y personales,
Guzmán Brito los excluye de la primera
categoría argumentando, entre otras
LOS BIENES razones, que la vida, la integridad corporal, el
honor, la salud, etc., “no son cosas
corporales, pero tampoco incorporales en
el sentido jurídico, aunque a alguien se le
ocurra que lo sean en sentido filosófico, y no
UBICACIÓN DE obstante a veces les apliquemos la expresión
LOS DERECHOS ‘bienes’, sólo que en sentido puramente
FUNDAMENTAL moral o social”. En razón de su estructura,
ES estamos en presencia de “derechos
personales” que imponen una obligación
negativa, consistente en que nada se haga
en su contra y cuya fuente inmediata es la
ley (Constitución).
Parraguez Ruiz: Estas reflexiones demuestran la
inconveniencia de persistir en ese intento iusprivatista
al que se refieren Diez-Picazo y Gullón, de anclar
estos derechos fundamentales en el esquema
tradicional del derecho subjetivo. Si convenimos en
LOS BIENES las ideas fundamentales, de que son potestades de
los seres humanos de la más alta significación para
el ordenamiento jurídico, inalienables e
irrenunciables, de aplicación directa e inmediata
(artículo 11.3 de la Constitución de la República),
UBICACIÓN DE para exigir una conducta de abstención que
obviamente es erga omnes, creo que no tiene mucho
LOS DERECHOS sentido el esfuerzo de alguna doctrina, casi siempre
FUNDAMENTAL poco exitoso, para encasillarlos en el sistema clásico
de los derechos subjetivos, que ha sido concebido y
ES desarrollado preferentemente en función de los
derechos de contenido patrimonial (dominio,
usufructo, herencia, crédito, etc.).
Es imperativo entonces una reformulación de la
teoría de los derechos subjetivos a partir de la
expansión de la idea matricial de intereses
jurídicamente protegidos, y reservar en ella un
LOS BIENES nicho especial para esta categoría relevante de
derechos, construída con el aporte de materiales
teóricos provenientes del derecho público
nacional e internacional. Algo de esto se observa
en el autor chileno Carlos Ducci que, con
UBICACIÓN DE ocasión de su análisis de la naturaleza de los
derechos como cosas incorporales (artículo 594
LOS DERECHOS del C. civil), plantea una tesis distinta de la
FUNDAMENTAL sostenida por Guzmán Brito y concluye
ES acertadamente que “existen muchos otros
derechos, reconocidos y garantizados por el
ordenamiento positivo, que no invisten tal
carácter” (de reales o personales).
En primer lugar, son universales, en tanto
corresponden a todos los seres humanos;
extrapatrimoniales, en el sentido de que no
puede atribuírseles un valor económico con el
LOS BIENES cual incorporarse al patrimonio del titular. No
contradice este carácter el que eventualmente
pueda estimarse un determinado valor para
efectos de indemnización en caso de lesión,
porque entonces lo que se valora no es el
CARACTERÍSTI derecho sino el daño causado. Se encuentran
CAS DE LOS fuera del comercio humano, de manera que no
DERECHOS pueden ser objeto de negocios jurídicos que los
FUNDAMENTAL graven, limiten su eficacia o transfieran sus
propiedades a terceros, más allá de los casos
ES expresamente permitidos por el derecho (p.ej.,
actividades que ponen en riesgo la vida, el uso
de la imagen o la publicitación de ciertos
aspectos de la intimidad).
La noción de objeto tiene, para el
derecho, una importancia eminentemente
funcional en tanto traduce la idea de un
LOS BIENES determinado ente que desempeña el
papel objetivo en la relación jurídica.
No alude a un tipo o categoría específica
de cosas, ni tiene que ver
necesariamente con la naturaleza de
EL CONCEPTO éstas.
DE COSA Y SU
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
En cambio, no tiene el mismo carácter el
concepto particular de cosa, alrededor del
cual se han dado algunos debates de
LOS BIENES variado valor jurídico que se proponen
dilucidar que son las tales cosas, que
relaciones de aproximación o distancias
pueden establecerse con el concepto de
bien y, finalmente, cuáles pueden
EL CONCEPTO considerarse como objetos de derecho.
DE COSA Y SU No está de más advertir que en más de
RELACIÓN CON una ocasión las proposiciones lanzadas a
LA IDEA DE este debate han sido extrañas,
BIEN complicando innecesariamente el
panorama teórico de la materia.
La tesis de la corporeidad.
Un sector de la doctrina jurídica plantea
que, para los efectos que interesan al
LOS BIENES derecho, solamente pueden considerarse
cosas los entes materiales que existen en
la naturaleza. Es el caso de H., L. y J.
Mazeaud para quienes cosa es todo
“aquello que es corporal, todo lo
EL CONCEPTO perceptible por los sentidos, todo lo que
DE COSA Y SU tiene una existencia material”.
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
Este criterio corporalista se advierte en
algunos códigos civiles como el alemán,
LOS BIENES según el cual cosas en sentido legal sólo
son los bienes corporales (§ 90) y el
japonés de similar tenor: A los efectos de
este Código, son cosas los objetos
corporales (Artículo 85).
EL CONCEPTO
DE COSA Y SU
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
Buena parte de los autores alemanes, fiel
a la doctrina de su código, excluye de la
LOS BIENES noción de cosa a fenómenos como las
energías y fuerzas naturales libres. Así,
por ejemplo, en relación con la energía
eléctrica Oertmann sostiene que son
cosas los alambres conductores,
EL CONCEPTO acumuladores, etc., pero no la corriente
DE COSA Y SU mientras sea entendida simplemente
RELACIÓN CON como un estado especial de movimiento
LA IDEA DE de las moléculas, de donde se derivaría,
BIEN entre otras, la consecuencia de que no
puede haber hurto o robo de energía
eléctrica.
El criterio de la utilidad y su
consiguiente aptitud para ser objeto de
relaciones jurídicas.
LOS BIENES Otro sector de la doctrina, fuertemente
mayoritario, prescinde de la naturaleza
material para asociar el concepto de cosa
a su utilidad para el ser humano. Así lo
plantea Coviello, según el cual “dada la
EL CONCEPTO índole del derecho, ‘cosa’ no puede ser
DE COSA Y SU cualquier ente imaginable, sino
RELACIÓN CON únicamente lo que puede producir utilidad
LA IDEA DE al hombre, esto es, un bien”.
BIEN
El criterio de la utilidad y su consiguiente
aptitud para ser objeto de relaciones
jurídicas.
En similar dirección, Claro
LOS BIENES Solar enseña que “con la palabra cosa se
designa todo lo que existe y que
puede ser de alguna utilidad, o ayuda a los
hombres, sea que pueda ser
EL CONCEPTO poseído por ellos, como un campo, un
DE COSA Y SU animal, el agua corriente, sea que por
RELACIÓN CON su naturaleza escape a la apropiación, como
LA IDEA DE el aire, el sol, la alta mar”.
BIEN
jurídicas.
Es la tendencia dominante en la doctrina
LOS BIENES francesa. Josserand identifica a los bienes
como todos “los elementos activos de
patrimonio”. Por ello, se afirma, el sol,
los astros en general o el aire, son
EL CONCEPTO efectivamente cosas pero no bienes.
DE COSA Y SU
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
jurídicas.
Coviello complementa el criterio de utilidad
LOS BIENES recién señalado, haciendo notar que en
sentido jurídico debe entenderse por cosa
“todo lo que puede ser objeto de derechos
patrimoniales; todo lo que es permutable,
EL CONCEPTO porque presenta una utilidad estimable en
DE COSA Y SU dinero por vía directa o indirecta”. Con similar
RELACIÓN CON perspectiva, Planiol y Ripert expresan que
LA IDEA DE las cosas se consideran jurídicamente como
BIEN bienes, “no sólo cuando son útiles al hombre,
sino cuando son susceptibles de
apropiación”.
jurídicas.
Similar es el concepto de Valencia Zea,
LOS BIENES que vincula a la cosa con la apropiabilidad,
de manera que es todo aquello perceptible
por los sentidos, no sólo los cuerpos sólidos,
sino también los gaseosos, el vapor de agua,
EL CONCEPTO por ejemplo, siempre que sean apropiables,
DE COSA Y SU por personas naturales o jurídicas, públicas o
RELACIÓN CON privadas, porque a su juicio, sólo las
LA IDEA DE cosas que pueden apropiarse interesan al
BIEN derecho.
jurídicas.
Rozas Vial se suma a este criterio cuando
LOS BIENES expone que “desde el punto de vista jurídico
positivo, cosa es todo lo que es relevante o
tomado en cuenta por la ley y que pueda ser
objeto de relaciones jurídicas”.
EL CONCEPTO
DE COSA Y SU
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
jurídicas.
Este es el criterio predominante en doctrina,
LOS BIENES de manera que la voz cosa aparece como
una invocación genérica, incluyente de todo
aquello que, en palabras de Larrea Holguín,
es “real y posible”, mientras que bien es una
EL CONCEPTO categoría reservada para aquellas cosas que
DE COSA Y SU representan una utilidad de la que aquél
RELACIÓN CON puede apropiarse; es decir, una ventaja o
LA IDEA DE beneficio, inmediato o potencial, susceptible
BIEN de incorporarse a su patrimonio, de suerte
que, por esa razón, puede ser objeto de una
relación jurídica.
jurídicas.
Bajo diferentes nomenclaturas se inscriben
LOS BIENES en esta corriente de la aptitud para ser objeto
de relaciones jurídicas, los artículos 333 del
Código civil de España (Todas las cosas que
son o pueden ser objeto de apropiación se
EL CONCEPTO consideran como bienes muebles o
DE COSA Y SU inmuebles), 810 del Código italiano (Sono
RELACIÓN CON beni le cose che passono formare oggetto di
LA IDEA DE diritti), 74 del Código boliviano (Son bienes
BIEN las cosas materiales e inmateriales que
pueden ser objeto de derecho) 28 y 202.1 del
portugués (Diz-se coisa tudo aquilo que pode
ser objecto de relações jurídicas).
jurídicas.
Por ello el tratadista español Puig Peña,
LOS BIENES define las cosas, en su sentido técnico-
jurídico, como toda realidad, “corpórea o
incorpórea, susceptible de integrar la
materia sobre la cual pueda constituirse una
EL CONCEPTO relación jurídica”.
DE COSA Y SU
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
jurídicas.
Pero ocurre que las nociones de utilidad y de
LOS BIENES apropiación que se asocian a la idea de bien
nos colocan frente a nuevas dificultades,
siendo la primera el propio concepto de
utilidad. Si por ella se entiende la valoración
EL CONCEPTO económica de la cosa, Peñailillo advierte
DE COSA Y SU sobre su subjetividad y relatividad: “con esa
RELACIÓN CON medida un pan sería una cosa, pero no un
LA IDEA DE gramo de pan”; y por ello sugiere la noción
BIEN de “cantidad no inferior a las necesidades
humanas”.
jurídicas.
En efecto, dice el autor citado,
LOS BIENES “cierto objeto en una mínima cantidad podría
ser inservible en su destino habitual,
pero podría ser útil en otra función (así, cierto
medicamente en dosis ínfima, podría ser
EL CONCEPTO inútil para su natural destino de curar
DE COSA Y SU determinada enfermedad, pero podría ser
RELACIÓN CON suficiente, útil, para cierto análisis químico)”.
LA IDEA DE
BIEN
jurídicas.
Y en cuanto al segundo elemento que se
LOS BIENES propone para la consideración jurídica de
bien ¿debe tratarse de una cosa apropiada,
o basta que sea susceptible de
apropiación? Acabamos de ver que Planiol
EL CONCEPTO y Ripert se inclinan por la apropiabilidad
DE COSA Y SU (“susceptibles de apropiación”), del mismo
RELACIÓN CON modo que lo hacen Diez-Picazo y Gullón,
LA IDEA DE que se refieren a la posibilidad de ser objeto
BIEN de apropiación.
jurídicas.
Dicho aquello, queda todavía una nueva
LOS BIENES cuestión: ¿la susceptibilidad de
apropiación es objetiva y depende de la
naturaleza del bien, o subjetiva, entregada
a la apreciación de las personas? En
EL CONCEPTO realidad no se ven mayores dificultades en
DE COSA Y SU este punto, porque sea lo uno o lo otro,
RELACIÓN CON finalmente el resultado viene a ser el
LA IDEA DE mismo.
BIEN
jurídicas.
Efectivamente, luego se verá que, por
LOS BIENES naturaleza, todas las cosas son
susceptibles de apropiación, sea por el
estado o por los particulares, con la única
excepción de las cosas que la naturaleza ha
EL CONCEPTO hecho común a todo los seres humanos,
DE COSA Y SU como la alta mar (artículo 602); y desde una
RELACIÓN CON perspectiva subjetiva, todas las cosas
LA IDEA DE pueden ser bien desde que exista un sujeto
BIEN que las valore para incorporarlas a su
patrimonio.
Hacia un concepto integrador.
Es muy frecuente, y se ha comprobado en el
presente caso, que los autores se aferren a
propuestas excluyentes para exponer los
LOS BIENES conceptos y las instituciones de derecho,
dando origen a interminables
confrontaciones teóricas muchas veces de
dudosa utilidad. Una reacción bastante
EL CONCEPTO sensata a esa tendencia, y que
DE COSA Y SU generalmente da buenos resultados en la
RELACIÓN CON solución de los problemas jurídicos, es la
LA IDEA DE construcción de fórmulas eclécticas capaces
BIEN de integrar los elementos compatibles de las
diferentes tesis en juego.
Esto puede apreciarse en el caso del
concepto de cosa. Cualquier reducción lo
empobrece, particularmente si lo observamos
LOS BIENES desde la normativa del Código civil
ecuatoriano, que comprende a las cosas
corporales e incorporales, materiales e
inmateriales, ocupen o no un lugar en el
EL CONCEPTO espacio, perceptibles o no por los sentidos,
DE COSA Y SU con o sin valor patrimonial, útiles o no al ser
RELACIÓN CON humano, incluyendo a los derechos y
LA IDEA DE acciones (artículos 583, 594 y 597), y a
BIEN los hechos que se deben que nuestro Código
civil reputa muebles (artículo 598).
Siendo tan amplio el diseño legal del
concepto, resulta inútil intentar
definir las cosas en función de una
LOS BIENES naturaleza única, porque no existe una y
común para todas las cosas posibles. No hay
otra fórmula integradora que recurrir a un
expediente que, asumiendo la imposibilidad
EL CONCEPTO de explicar lo que las cosas son, opte por
DE COSA Y SU afirmar simplemente lo que ellas no son, y
RELACIÓN CON concluir que cosa es todo aquello que existe
LA IDEA DE en la naturaleza fuera del sujeto. Así lo
BIEN hacen Alessandri y Somarriva (“cosa es todo
lo que fuera del hombre, tiene existencia,
corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta”).
De alguna manera Rozas Vial comparte este
criterio, porque no obstante lo expuesto más
arriba, al describir los caracteres de la noción
LOS BIENES de cosa, señala, entre ellas, la extrañeza
respecto del sujeto, su relevancia jurídica y la
utilidad para el ser humano. Peñailillo
observa este postulado con algunas
EL CONCEPTO reservas, y lo admite en tanto puede servir
DE COSA Y SU como base, pero lo critica en cuanto a que
RELACIÓN CON “no determina los límites del concepto”.
LA IDEA DE
BIEN
Así es, en efecto, porque, tal como se
acaba de señalar, un concepto como el
propuesto no se propone determinar
LOS BIENES esos límites sino, por el contrario, dotarlo de
la suficiente amplitud como para que
reconozca como único límite al sujeto, que,
por lo visto, parece ser el criterio de nuestro
EL CONCEPTO legislador.
DE COSA Y SU
RELACIÓN CON
LA IDEA DE
BIEN
La mayor parte de las formulaciones
expuestas tienen bastante sentido
y algún interés teórico, pero en realidad muy
poco de todo el esfuerzo doctrinario
LOS BIENES desplegado en torno a estas materias tiene
interés para el derecho civil ecuatoriano,
porque el Código Civil nacional, con un
criterio más bien pragmático, no se ha
ocupado de los conceptos de cosa y bien, ni
COSA Y BIEN EN ha señalado líneas verificables de
EL CÓDIGO diferenciación entre ellos.
CIVIL Algunos autores sostienen que con esto la
ECUATORIANO discusión queda abierta, pero más bien
apunta a una indiferencia total.
El artículo 583 explica que los bienes
consisten en cosas y que estas pueden ser
corporales e incorporales, para agregar, en el
artículo 594, que las cosas incorporales son
LOS BIENES los derechos reales y los derechos
personales. Por otra parte, el artículo 602
señala que hay cosas, como la alta
mar, que no son susceptibles de dominio, sin
que ellos las prive de la calificación como
COSA Y BIEN EN tales.
EL CÓDIGO
CIVIL
ECUATORIANO
Con estas referencias podemos comprobar
que, en definitiva, para el legislador civil
ecuatoriano cosa es todo lo que tiene alguna
modalidad de existencia, material o
LOS BIENES inmaterial, ocupe o no un lugar en el
espacio, sea o no susceptible de
apropiación, lo que obviamente permite la
inclusión de todas las formas de energías y
fuerzas de la naturaleza.
COSA Y BIEN EN
EL CÓDIGO
CIVIL
ECUATORIANO
Por otro lado, la anunciada falta de distinción
entre cosa y bien, del tipo que ha construido
la doctrina mayoritaria, se confirma en el
artículo 594 según el cual los derechos son
LOS BIENES cosas incorporales. Lo reafirma el artículo
595 cuando agrega que los derechos reales
se ejercen sobre una cosa, idea que reitera
el artículo 599 al referirse concretamente al
derecho de dominio como un derecho real en
COSA Y BIEN EN una cosa.
EL CÓDIGO
CIVIL
ECUATORIANO
Luego expresa que los derechos y acciones
–cosas incorporales – se reputan bienes
muebles o inmuebles. Y si aquello pareciere
poco, pueden agregarse, para zanjar
LOS BIENES definitivamente el artificial debate, los
artículos 686 y 2392 relativos a la tradición y
la usucapión (prescripción adquisitiva de
dominio), respectivamente.
Según el primero, por la tradición se
COSA Y BIEN EN adquiere el dominio de las cosas;
EL CÓDIGO mientras que de acuerdo con el segundo la
CIVIL prescripción es un modo de adquirir las
ECUATORIANO cosas ajenas.
Con un interés creciente, justificado por los
notables avances de la ciencia y
la tecnología, la doctrina y legislación
contemporáneas han venido tratando de
LOS BIENES dilucidar si el cuerpo humano puede
considerado objeto de negocio jurídico y, en
ese sentido, asimilarse en alguna medida al
concepto de cosa.
NATURALEZA
JURÍDICA DEL
CUERPO
HUMANO
La cuestión no es pacífica, porque el tema
convoca consideraciones de
orden valórico, algunas con un rampante
fundamentalismo, generalmente de
LOS BIENES contenido religioso, en las que muchas
veces, como señala Gabriel Zapa, se pierden
de vista “los múltiples beneficios que el
cuerpo con o sin vida de una persona
puede proporcionar al resto de los hombres”,
NATURALEZA cuando lo aconsejable, agrega el
JURÍDICA DEL mismo autor, es alejar ideas preconcebidas y
CUERPO poner en acción “una capacidad
HUMANO imaginativa superior y oportuna, que impidan
obrar con retraso, o bien caer en la
aplicación de reglas inapropiadas”.
Por otro lado, no es tema menor el hecho de
que alrededor de los negocios jurídicos
relativos al cuerpo humano, o de sus
componentes, orbitan los intereses
LOS BIENES mercantiles de grandes empresas
biotecnológicas y farmacéuticas lo que pone
en la mira el riesgo de que los
criterios de mercado se impongan sobre las
motivaciones altruistas que debieran
NATURALEZA dominar en esta materia.
JURÍDICA DEL
CUERPO
HUMANO
En esta línea de pensamiento, por sobre las
limitaciones dogmáticas debe
prevalecer la visión cada vez más
generalizada de que las operaciones
LOS BIENES jurídicas no lucrativas que tienen como
materia el cuerpo humano, lejos de
reprochables, son expresiones de altruismo y
solidaridad, dos principios fundamentales
que informan la Ley Orgánica de Donación y
NATURALEZA Trasplante de Órganos, Tejidos y Células
JURÍDICA DEL
CUERPO
HUMANO
El cadáver humano
Valencia Zea: el cadáver humano es una

cosa susceptible de apropiación, aunque
LOS BIENES sometida a un régimen especial.
Larrea Holguín: “De hecho se permite que
una persona disponga en vida sobre el
destino que se dará a su cadáver; desde la
antigüedad, se acepta que en el testamento,
NATURALEZA o en otra forma, se disponga, por ejemplo, si
JURÍDICA DEL el cadáver debe ser enterrado o cremado,
CUERPO etc.; y no se ve inconveniente ni jurídico ni
HUMANO moral, para que se determine otro empleo o
destino razonable, o aun altamente benéfico
que se pueda dar al cadáver o a alguna de
sus partes”
El cadáver humano
La discusión ha devenido irrelevante desde
que quedó zanjada por la Ley Orgánica de
Salud (LOS), que, aun sin decirlo así,
LOS BIENES trata al cadáver humano como materia
prestacional (por lo tanto, cosa) del
contrato de donación. Efectivamente, el
artículo 89 de la Ley no sólo permite, sino
que plantea como una obligación alternativa,
NATURALEZA la donación a las facultades de
JURÍDICA DEL Ciencias Médicas o de la Salud, de Los
CUERPO cadáveres no identificados o que no
HUMANO fueren reclamados en el plazo de treinta días
posteriores a su fallecimiento….
El cadáver humano
De manera que está fuera de dudas que el
cadáver humano es comerciable, en el
sentido de bien in commercium, aunque
LOS BIENES pueda decirse por algunos que, en cambio,
no es comercializable, si se entiende por ello
el que sólo admite negocios jurídicos
gratuitos.
NATURALEZA
JURÍDICA DEL
CUERPO
HUMANO
El cadáver humano
Lo dicho respecto del cadáver se aplica a
sus componentes anatómicos, que si bien
son de prohibida comercialización, es decir,
LOS BIENES de negocios jurídicos que reporten directa o
indirectamente beneficios económicos o de
otra índole, en virtud de los dispuesto por los
artículos 81 LOS y 4.c) de la Ley
Orgánica de Donación y Trasplante de
NATURALEZA Órganos, Tejidos y Células (LODT),52 no
JURÍDICA DEL sólo que pueden ser objeto de donación, sino
CUERPO que, siguiendo una tendencia creciente en el
HUMANO derecho comparado, ésta se presume
legalmente, salvo declaración expresa en
contrario, por el artículo 29 LODT
El cuerpo humano vivo
Corriente mayoritaria: La consideración de
que el cuerpo humano vivo no es
jurídicamente cosa, de manera que ni
LOS BIENES siquiera podría pensarse en un posible
derecho de propiedad de las
personas sobre su propio cuerpo.
En Colombia, Valencia Zea afirma que el
cuerpo vivo es objeto de un derecho de la
NATURALEZA personalidad, pero en ningún caso se asimila
JURÍDICA DEL a una cosa.
CUERPO
HUMANO
En similar sentido se pronuncia Larrea
Holguín en Ecuador, para quien “repugna al
sentido moral y al sentido jurídico, que se
LOS BIENES pueda considerar al cuerpo humano, de una
persona viva, o a sus partes no separadas
de él, como objeto de comercio jurídico”.
NATURALEZA
JURÍDICA DEL
CUERPO
HUMANO
Parraguez: Esa tesis dominante es
discutible, por lo menos en el sistema
del Código civil ecuatoriano cuya muy amplia
LOS BIENES noción de cosa –que comprende
también aquellas que no son susceptibles de
apropiación- hace posible incluir al
cuerpo humano vivo, en su compleja
integralidad, compuesta por una multiplicidad
NATURALEZA de elementos materiales e inmateriales,
JURÍDICA DEL aptos, como tal o por sus componentes,
CUERPO para ser objeto de determinadas relaciones
HUMANO jurídicas.
Ejemplo notable de relación jurídica que tiene
como materia el cuerpo humano es el negocio
jurídico mediante el cual una persona lo presta
LOS BIENES para un experimento científico, hipótesis a la que
se refiere el artículo 16-6 del Código civil francés
con la limitación de que no puede concederse
remuneración por ello; y que en nuestro país es
admitida por el artículo 7 LOS que, entre los
NATURALEZA derechos de las personas relativos a la salud,
contempla el no ser objeto de pruebas, ensayos
JURÍDICA DEL clínicos, de laboratorio o investigaciones, sin su
CUERPO conocimiento y consentimiento previo por
HUMANO escrito…(literal l).
Otro tanto puede decirse del negocio jurídico que
tiene como objeto la prestación gratuita del
cuerpo en los casos de maternidad subrogada.
Componentes anatómicos
Naturalmente renovables: sangre, cabello,

semen, óvulos.
LOS BIENES
Su disposición no afecta mayormente el
funcionamiento del organismo. Siendo así, se
admite que constituyen cosas comerciables
respecto de las cuales pueden celebrarse
NATURALEZA negocios jurídicos gratuitos y en algunos casos
onerosos. Esto último ocurre en el ejemplo
JURÍDICA DEL frecuentemente citado por los autores del cabello
CUERPO que una persona vende a una fábrica de
HUMANO pelucas. En otros casos, la ley (Art. 74 LOS)
exige gratuidad, como en el de la sangre, sus
derivados y componentes, y de las células y
tejidos renovables
Componentes anatómicos
Naturalmente no renovables: principalmente

órganos
LOS BIENES
Existen escasas referencias normativas: artículo
19 del Reglamento de la LODT, que
contiene una fugaz referencia a los órganos
regenerables, para disponer que solamente
NATURALEZA fracciones de ellos y los órganos pares pueden
donarse en vida,y en otras ocasiones resulta
JURÍDICA DEL simplemente implícito, como en el artículo 9
CUERPO LODT que deja al margen de sus disposiciones a
HUMANO los casos de sangre humana, sus componentes
diferenciados, espermatozoides y óvulos, que
son componentes renovables, y que están
sujetos a un régimen jurídico diferente, en la
LOS
¿Puede la naturaleza ser sujeto de
derechos?
LOS BIENES
LA
NATURALEZA
COMO SUJETO
DE DERECHOS
El inciso primero del artículo 71 de la
Constitución declara que aquella tiene derecho a
que se respete íntegramente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos
LOS BIENES vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos; y el inciso segundo concede a
cualquier persona la facultad de exigir a la
autoridad pública el cumplimiento de dichos
derechos. El artículo 72, por su parte, agrega el
LA derecho de la Naturaleza a la restauración; y el
artículo 83.6 impone a los ecuatorianos y
NATURALEZA ecuatorianas el deber de respetar los derechos
COMO SUJETO de la naturaleza.
DE DERECHOS
¿Los elementos de la naturaleza son objetos de
derecho?
LOS BIENES
LA
NATURALEZA
COMO SUJETO
DE DERECHOS
CLASIFICACI
ÓN DE LOS
BIENES
a) Las clasificaciones que miran a
los bienes aisladamente
considerados, diferencian entre
LOS BIENES bienes corporales e incorporales;
muebles e inmuebles; genéricos y
específicos; consumibles y no
consumibles; fungibles y no
fungibles; divisibles e indivisibles.
CLASIFICACIÓN
Art. 593.- Las cosas muebles se
dividen en fungibles y no
fungibles.
LOS BIENES A las primeras pertenecen aquellas
de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que
se destruyan.
Las especies monetarias, en cuanto
CLASIFICACIÓN perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles.
b) Las que ordenan los bienes según
sus relaciones con los demás, se
refieren a los bienes principales y
LOS BIENES accesorios; singulares y universales.
CLASIFICACIÓN
c) Finalmente, clasificarlos desde el
punto de vista de su relación con la
persona, o su apropiabilidad y
LOS BIENES titularidad, lleva a distinguir entre
bienes apropiables e inapropiables;
comerciales y extracomercio;
públicos y privados.
CLASIFICACIÓN
La primera clasificación contemplada
formalmente por el Libro II del
Código civil, es la contenida en el artículo 583
que distingue entre cosas corporales e
LOS BIENES incorporales*. En el concepto del Código,
aquéllas tienen una existencia real, física,
perceptible por los sentidos, como el ganado,
una máquina o una casa, mientras que las
segundas sólo pueden concebirse
intelectualmente, porque como expresa el inciso
segundo del precepto citado, consisten en meros
CORPORALES E derechos, como los créditos y las servidumbres
INCORPORALES activas.
* Distinción con origen en la filosofía

No es afortunada la definición legal de cosas
corporales, inspirada en la célebre formulación
de Gayo, quae tangi possun; en primer lugar,
porque la realidad, a la que se refiere el artículo
LOS BIENES 583 como uno de los elementos del concepto, no
es una característica propia de esta categoría, ya
que también son reales los derechos, es decir,
las cosas que, según el mismo precepto son
incorporales. Larrea Holguín formula la misma
crítica: “Los ejemplos son exactos y
significativos, pero no se puede admitir la
CORPORALES E confusión entre lo “real” y lo “corporal”. Todo lo
INCORPORALES corporal ciertamente es real, en el sentido de
realidad, pero no son menos reales las cosas
incorporales.
Tampoco es efectivo que toda cosa
corporal sea perceptible por los sentidos,
pues existen algunas, como el honor, el
LOS BIENES espíritu, ciertas energías libres en la
naturaleza, etc., que son sensorialmente
imperceptibles no obstante lo cual, en el
sistema del artículo 583 deben calificarse
de corporales por la sola circunstancia de
no consistir en derechos.
CORPORALES E
INCORPORALES
Materialidad e inmaterialidad de las cosas
corporales
Un difundido equívoco, desde la perspectiva de

LOS BIENES nuestro derecho positivo, es aquel que confunde
lo corporal con lo material y, por ende, sus
contrarios: lo incorporal con lo inmaterial. Así,
Rozas Vial afirma que entre las cosas
incorporales deben mencionarse no sólo los
derechos, sino “una numerosa serie de
entidades que sólo se pueden concebir
COSAS intelectualmente”, entre las cuales señala las
CORPORALES energías, el espacio aéreo, el trabajo y hecho del
hombre, las obras del ingenio y las situaciones
jurídicas de hecho, para llegar, en cada caso, a
la contradictoria conclusión de que no son
bienes.
Materialidad e inmaterialidad de las cosas
corporales
De acuerdo con la naturaleza de cada una,

LOS BIENES las cosas corporales, o sea todas aquellas
que no constituyen derechos, pueden estar
dotadas de materia, realidad que
efectivamente podemos percibir por nuestros
sentidos, como un animal, un automóvil o un
quintal de arroz, en cuyo caso las cosas o
COSAS bienes son materiales; o bien están privados
CORPORALES de aquélla, imperceptibles por tanto para
los sentidos, y entonces se las denomina
inmateriales, que no por ello dejan de ser
jurídicamente corporales en el concepto del
Código civil.
Nuestro Código civil no ha hecho una
referencia expresa a la condición de las
energías y fuerzas naturales, como sí lo hizo,
por ejemplo, el (anterior) Código de
LOS BIENES Argentina en su artículo 2311, que les aplica
las disposiciones referentes a las cosas. Es
cierto, como sostienen Papaño,
Kipper, Dillon y Causse, que esa norma del
Código argentino no afirma que la energía
LAS ENERGÍAS sea cosa, pues simplemente “…se limita a
Y FUERZAS declarar aplicables a aquéllas las normas
referentes a éstas”.
NATURALES
Más categórico es el artículo 814 del Código
civil italiano que considera bienes muebles a
las energías naturales que tienen valor
económico (Si considerano beni mobili le
LOS BIENES energie naturali che hanno valore
económico).
Sobre la naturaleza de estas energías,
Barbero, para quien la “cosa” es una
entidad material, escribe que “entendida la
LAS ENERGÍAS materialidad como un carácter en virtud del
Y FUERZAS cual el objeto es perceptible a los sentidos,
entra decididamente en las “cosas” también
NATURALES la energía eléctrica”, porque si bien no puede
ser tocada, ni oída ni vista, ni gustada, ni
olfateada, “sin embargo, es indiscutible que
el sentido revela su presencia”.
Como puede apreciarse, el enfoque de los
códigos es coincidente sólo en cuanto han
optado por contemplar expresamente al
tratamiento de estas energías como cosas,
LOS BIENES pero muestran diferencias en las condiciones
que exigen para tal efecto. Estas
matizaciones van desde la simple aplicación
de las normas contempladas para las cosas
(Argentina), hasta considerarlas
LAS ENERGÍAS cosas solamente cuando son apropiables
Y FUERZAS (Perú), pasando por el reconocimiento
únicamente de aquellas que tienen valor
NATURALES económico (Italia) y las controladas por el ser
humano (Bolivia).
No hay motivos para pensar que el silencio
del Código nacional respecto de estas
entidades deba interpretarse como una
exclusión de la categoría, puesto que
LOS BIENES no ha sido su método enumerar las cosas,
sino ofrecer una noción general que, como
se ha visto, es de muy amplio espectro.
Entonces no es para nada aventurado
afirmar que las energías y otras fuerzas
LAS ENERGÍAS naturales son, en nuestro sistema, cosas
Y FUERZAS corporales (por cuanto no son
derechos) e inmateriales (porque son
NATURALES inaprensibles).
Larrea Holguín, en el Ecuador (“Respecto de
las fuerzas de la naturaleza, como la energía
magnética o la eléctrica, etc., que algunos
autores discuten si son o no cosas, más bien
LOS BIENES puede plantearse si son cosas corporales o
incorporales. La naturaleza íntima de estos
entes resulta bastante misteriosa en el
estado actual de las ciencias; pero para los
efectos jurídicos considero que deben
LAS ENERGÍAS tenerse por cosas corporales…”).
Y FUERZAS
NATURALES
Rozas Vial, en Chile, hace una
imprescindible distinción entre las
energías y los medios materiales
LOS BIENES empleados para utilizarlas, porque siendo
aquella siempre un bien inmaterial, estos
últimos (p. ej. transformadores, cables
que la transportan, etc.) son siempre
bienes materiales.
LAS ENERGÍAS
Y FUERZAS
NATURALES
Artículo 408 de la Constitución de la
República declara de propiedad
inalienable, imprescriptible e
LOS BIENES inembargable del Estado, es decir, objeto
del derecho de dominio estatal, el
espectro radioeléctrico, declaración que
ya estaba contenida en el artículo 2 de la
Ley Especial de Telecomunicaciones (El
LAS ENERGÍAS espectro radioeléctrico es un recurso
natural de propiedad exclusiva del Estado
Y FUERZAS y como tal constituye un bien de dominio
NATURALES público, inalienable e imprescriptible, cuya
gestión, administración y control
corresponde al Estado).
El artículo 584 anuncia que las cosas
corporales se dividen en muebles e
CLASIFICACIÓ inmuebles, aunque luego el Código
N DE LOS precisa que esta clasificación también es
aplicable a las cosas incorporales, es
BIENES decir, los derechos y acciones (artículo
597); y que una especie particular de
cosas corporales –los hechos que se
BIENES deben escapan a esta clasificación
porque son siempre de naturaleza mueble
MUEBLES E (artículo 598).
INMUEBLES
Esta es una de las divisiones más
importantes de los bienes y cruza
CLASIFICACIÓ prácticamente todo el ordenamiento
N DE LOS jurídico, dejando en evidencia el plan del
legislador en orden a dotar a los bienes
BIENES inmuebles de un régimen jurídico
notablemente más protectivo, y por ende,
más rígido que el destinado a los bienes
BIENES muebles.
MUEBLES E
INMUEBLES
El fundamento de esta distinción hay que
buscarlo en la importancia histórica de la
CLASIFICACIÓ riqueza inmobiliaria, que comenzó a
N DE LOS gestarse en el derecho romano tardío, se
fortaleció especialmente durante el
BIENES feudalismo, con un notorio desprecio por
las cosas muebles (res mobilis res vilis),
se afincó en el Code y la codificación del
BIENES siglo XIX, y subsistió durante buena parte
de la época contemporánea,
MUEBLES E especialmente en sociedades como las
INMUEBLES nuestras que basaron sus modelos de
desarrollo en la actividad agropecuaria,
con la consecuente valoración económica
y social de la propiedad hacendaria.
Sin embargo, desde mediados del siglo
XX comenzó a destacarse la importancia
CLASIFICACIÓ económica de los bienes muebles,
N DE LOS fenómeno que ya se venía anunciando
desde la revolución industrial y con mayor
BIENES vigor con el posterior desarrollo del
modelo capitalista. Maquinarias altamente
sofisticadas, procesos tecnológicos,
BIENES títulos valores, etc., son la base, hoy día,
de fortunas mobiliarias que superan con
MUEBLES E mucho el valor de las más robustas
INMUEBLES riquezas inmobiliarias.
El derecho ha debido adecuar el régimen
jurídico de los bienes al ritmo de
CLASIFICACIÓ esas transformaciones, para aproximar
N DE LOS los estatutos de muebles e inmuebles.
Este fenómeno ha dado lugar a una
BIENES tendencia doctrinaria que busca expresar
la nueva realidad en el derecho positivo,
de manera que la diferencia de régimen
BIENES jurídico no se apoye tanto en la
naturaleza mueble o inmueble de los
MUEBLES E bienes, cuanto en el valor patrimonial de
INMUEBLES las cosas.
“Será preciso –escribía Josserand– un
día u otro, poner fin a este conflicto entre
CLASIFICACIÓ la realidad económica y la ficción jurídica;
N DE LOS será preciso, si no colmar, por lo menos
hacer menos honda la sima que se había
BIENES abierto entre ambas formas de riqueza”.
BIENES
MUEBLES E
INMUEBLES
Castán Tobeñas, por su parte, se
refería a la demanda unánime de la
CLASIFICACIÓ doctrina científica en orden a suprimir “los
N DE LOS numerosos vestigios que quedan en los
Códigos del antiguo principio res mobilis,
BIENES res vilis”; y cita a Pascual Marín
(Introducción al Derecho registral) para
quien esta clasificación de cosas muebles
BIENES e inmuebles hoy está superada y resulta
artificiosa e inútil, por lo que se impone
MUEBLES E una nueva clasificación que distinga entre
INMUEBLES cosas registrables y no registrables y un
nuevo régimen de publicidad de los
cambios de titularidad.
Algunos pasos en esta nueva dirección se
han dado en nuestro sistema civil. Así lo
CLASIFICACIÓ observamos, por ejemplo, en el régimen
N DE LOS administrativo ordinario de la
sociedad conyugal ecuatoriana, que luego
BIENES de las reformas que se le introdujeron
por las leyes Nº 43 de 1989 y Nº 88 de
1990, logró una razonable, aunque
BIENES todavía tímida aproximación en el
régimen jurídico de los bienes raíces y
MUEBLES E muebles.
INMUEBLES
Igualmente ha ocurrido en la protección
de los bienes muebles de valor superior a
CLASIFICACIÓ mil dólares, de las personas bajo tutela o
N DE LOS curaduría, que se han asimilado a los
inmuebles para efecto de la limitación que
BIENES afecta a los tutores y curadores para
celebrar transacciones o compromisos
(artículo 425 CC).
BIENES
MUEBLES E
INMUEBLES
Se entiende por bienes muebles aquellos
que son movilizables (del latín
CLASIFICACIÓ mobilis), es decir, que pueden trasladarse
N DE LOS de un lugar a otro sin afectación o
detrimento de su substancia, como ocurre
BIENES con un caballo, un automóvil, una
computadora o los títulos valores, con
independencia de su volumen y valor.
BIENES Como dicen Las Partidas, todas las cosas
que los omes pueden mover de un lugar a
CORPORALES otro, e todas las que se pueden ellas por
MUEBLES si mover naturalmente (Partida 3ª).
No obstante la precisión del concepto,
que nos conduce a identificar un
CLASIFICACIÓ fenómeno –la movilidad- que depende de
N DE LOS la naturaleza de las cosas, el legislador
ha introducido algunas variantes, por
BIENES consideraciones de orden eminentemente
práctico, de tipo económico, que le quitan
a la noción su estricta dependencia de la
BIENES contextura natural.
CORPORALES
MUEBLES
En efecto, el propio artículo 585, luego de
definir los bienes muebles, excluye toda
CLASIFICACIÓ una categoría de bienes que por su
N DE LOS naturaleza lo son, como es el caso de los
llamados inmuebles por destinación (p.
BIENES ej., los instrumentos de labranza de una
finca), al tiempo que el artículo 589 le
atribuye esta condición a otros que desde
BIENES un punto de vista técnico-jurídico son
inmuebles (los muebles por anticipación,
CORPORALES como los frutos pendientes de los
MUEBLES árboles).
Por lo dicho, los ya mencionados artículos
585 y 589 permiten clasificar los
CLASIFICACIÓ bienes muebles en dos grupos: aquellos
N DE LOS que lo son por su naturaleza y los
llamados muebles por anticipación.
BIENES
BIENES
CORPORALES
MUEBLES
En esta clase de muebles la aptitud de
movilización obedece a la propia
CLASIFICACIÓ naturaleza del bien, que hace posible su
N DE LOS transportación, como es el caso de un
caballo, un automóvil y un ordenador
BIENES personal. Ahora bien, profundizando un
poco en la fuente o causa de su
movilidad, estos bienes muebles por
BIENES naturaleza permiten una nueva distinción:
MUEBLES POR a) Cosas semovientes
NATURALEZA b) Cosas inanimadas
a) Cosas semovientes, en los cuales la
propiedad movilizatoria proviene de
CLASIFICACIÓ fenómenos biológicos propios de la
N DE LOS particular naturaleza del bien, de manera
que, dicho de otro modo, la posibilidad de
BIENES desplazamiento obedece a sus propias
fuerzas internas, vitales, que es el caso
de los animales (moviéndose por sí
BIENES mismas, artículo 585).
MUEBLES POR
NATURALEZA
b) Cosas inanimadas, por el contrario, son
las especies muebles cuya movilidad
depende de la acción de una fuerza exterior,
CLASIFICACIÓ ajena por tanto a su naturaleza, como un
N DE LOS escritorio y las mercaderías (non pueden por
BIENES si mouer, pero muevenlas, Partida 2ª, ley 1º,
tít. 17). Debe incluirse en este subgrupo a los
ingenios autopropulsados –vehículos
motorizados, robots, etc., en los que la
BIENES movilidad proviene de un sistema de energía
MUEBLES POR que si bien aparece incorporado a la
estructura interna del bien, no tiene que ver
NATURALEZA con su naturaleza, pues se origina en la
acción de un agente externo, sea el ser
humano u otro ingenio creado y accionado
por éste.
Es conveniente adelantar, y luego se lo
examinará con mayor detención,
CLASIFICACIÓ que se excluye de la categoría de bienes
N DE LOS muebles aquellos que a pesar de serlo
por su naturaleza, la ley los reputa
BIENES inmuebles por adherencia o por
destinación, según los artículos 586 y
588.
BIENES
MUEBLES POR
NATURALEZA
Mientras se encuentra arraigado, es decir,
adherido permanentemente al suelo, un
CLASIFICACIÓ árbol y sus frutos pendientes, de la misma
N DE LOS manera que sus raíces, ramas y hojas,
forman parte de él, no pueden
BIENES desplazarse y, por tanto, debido a su
adherencia permanente al suelo, uno y
otros son jurídicamente bienes inmuebles
BIENES (artículo 586), calidad que ya se
observaba en la sentencia de Gayo:
MUEBLES POR fructus pendentes pars fundi videntur.
ANTICIPACIÓN Pero una vez que se desprenden, los
frutos se tornan movilizables y se
convierten, por lo mismo, en bienes
muebles por naturaleza.
Ocurre, sin embargo, que por
consideraciones de orden práctico
CLASIFICACIÓ encaminadas a posibilitar la celebración
N DE LOS de negocios jurídicos sobre esos frutos,
con independencia del suelo al que
BIENES adhieren, la ley permite que se les
considere como bienes muebles aun
antes de su separación del árbol, y por
BIENES consiguiente del suelo. En otras palabras,
la ley anticipa su calificación
MUEBLES POR mobiliaria. Por ello la doctrina los
ANTICIPACIÓN denomina precisamente muebles por
anticipación. Al respecto dispone el
artículo 589:
Los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellas, como las
CLASIFICACIÓ hierbas de un campo, la madera y frutos
N DE LOS de los árboles, los animales de un vivar,
se reputan muebles, aun antes de su
BIENES separación, para el efecto de constituir un
derecho sobre dichos productos o cosas
a favor de otra persona que el dueño.
BIENES Lo mismo se aplica a la tierra o arena de
un suelo, a los metales de una mina, y a
MUEBLES POR las piedras de una cantera.
ANTICIPACIÓN
La calificación mobiliaria de estos
“productos” y “cosas accesorias”, para
CLASIFICACIÓ los efectos de anticipación señalados en
N DE LOS el artículo 589, es de singular importancia
a la hora de definir la forma en que se
BIENES perfeccionan los contratos translaticios
relativos a ellos y el modo de adquisición
del dominio. Siendo muebles, aquellos no
BIENES requieren formalidades, se perfeccionan
con el mero consentimiento y la tradición
MUEBLES POR puede tener lugar por cualquiera de las
ANTICIPACIÓN modalidades, reales o fictas, previstas en
el artículo 700.
De no haber existido esta norma, primero,
no habría sido posible negociarlos
CLASIFICACIÓ independientemente del suelo; y luego,
N DE LOS de serlo, dichos contratos habrían
quedado sujetos al régimen de escritura
BIENES pública propio de los bienes inmuebles,
como lo dispone el artículo 1740, inciso
segundo, para el caso del contrato de
BIENES compraventa, y la tradición tendría que
practicarse mediante la inscripción del
MUEBLES POR título en el Registro de la Propiedad
ANTICIPACIÓN (artículo 702).
Por ello y en consonancia con el artículo
589, el inciso tercero del artículo 1740
CLASIFICACIÓ excluye del régimen escriturario a la venta
N DE LOS de “los frutos y flores pendientes, los
árboles cuya madera se vende, los
BIENES materiales de un edificio y los que
naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y substancias minerales de toda
BIENES clase”.
MUEBLES POR
ANTICIPACIÓN
Son bienes inmuebles aquellos que no
pueden movilizarse de un lugar a otro, ni
CLASIFICACIÓ por obra de su propia naturaleza ni por
N DE LOS efecto de fuerzas externas, sin detrimento
de su substancia. En términos de Rivas
BIENES Cadena, estas cosas “se hallan sumidas
raigalmente en un lugar del espacio físico
y no pueden ser separadas o trasladadas
BIENES a otro sitio sin que cambie su naturaleza”.
CORPORALES
INMUEBLES
En efecto, no es posible llevar un lote de
terreno de un lugar a otro, aunque si
CLASIFICACIÓ pueden efectuarse movimientos de su
N DE LOS tierra, pero en este caso el lote sigue
siendo el mismo inmueble, mientras que
BIENES la tierra movilizada pierde la naturaleza
inmueble que tenía estando incorporada
al suelo y se torna en cosa mueble. Por
BIENES esta circunstancia de fijeza o arraigo los
bienes inmuebles reciben el nombre de
CORPORALES bienes raíces. El Código también se
INMUEBLES refiere a ellos utilizando las
denominaciones de predio (artículos 859
y 1771), finca (artículos 586, 1770) y
heredad (artículos 666 y 2402.1).
Sin llegar al punto de una clasificación
explícita, los artículos 586, 587 y 588 del
Código civil aluden a tres categorías de
CLASIFICACIÓ bienes inmuebles, que la doctrina ha
N DE LOS denominado: por naturaleza, por adherencia
BIENES y por destinación.
Algunos autores y jurisprudencia hablan de
una cuarta categoría que denominan
inmuebles por radicación, en la que se
BIENES incluyen “las cosas de comodidad u ornato
CORPORALES que se clavan o fijan en las paredes de las
casas de manera que forman un mismo
INMUEBLES cuerpo con ellas, aunque puedan separarse
sin detrimento”; es decir, aquellas descritas
en el artículo 590, y que para nosotros son
simplemente un caso de inmuebles por
adherencia.
Esta primera categoría inmobiliaria
corresponde por excelencia al propio
concepto de bien inmueble que se ha
CLASIFICACIÓ expuesto más arriba, estrictamente asociado
N DE LOS a la idea de inmovilidad y, por lo mismo,
BIENES reservado únicamente al suelo o la tierra,
expresión esta última que utiliza el artículo
586. El mismo artículo agrega a las minas, lo
que constituye un error, pues ellas no son
BIENES otra cosa que sino suelo con una particular
INMUEBLES concentración de algún elemento mineral, en
POR grado económicamente rentable. A su vez, el
NATURALEZA autor español Sánchez Román incluye en
esta clase inmobiliaria al subsuelo, lo que
igualmente es equivocado porque tampoco
es una cosa esencialmente distinta del suelo.
“En principio – escriben Planiol y Ripert –
el carácter inmobiliario de las cosas
CLASIFICACIÓ depende de su naturaleza; la inmobilidad
N DE LOS es un hecho que el Derecho comprueba
sin crearlo”. Por consiguiente, la primera
BIENES clase de inmuebles, la que ha servido de
punto de partida para crear a los otros,
comprende las cosas que son inmuebles
BIENES por su naturaleza.
INMUEBLES
POR
NATURALEZA
A ellos se refiere la primera parte del inciso
primero del artículo 586:
CLASIFICACIÓ Inmuebles, fincas o bienes raíces son las
N DE LOS cosas que no pueden transportarse de un
BIENES lugar a otro, como las tierras y minas, y las
que adhieren permanentemente a ellas,
como los edificios y los árboles.
Las cosas y heredades se llaman predios o
BIENES fundos.
INMUEBLES
POR
NATURALEZA
La parte final del inciso primero del recién
transcrito artículo 586 da cuenta de esta
segunda modalidad de bienes cuya
CLASIFICACIÓ naturaleza es mobiliaria, pero a los que la ley
N DE LOS reputa inmuebles debido a su adherencia
BIENES permanente al suelo, sin importar tanto que
este ligamen los haga inamovibles o de
lesiva remoción, porque igual sigue
considerándoselos inmuebles aunque
BIENES eventualmente pueden ser separados del
INMUEBLES POR suelo. El artículo 586 menciona entre ellos a
ADHERENCIA O los edificios y los árboles.
INCORPORACIÓN
Se les conoce también con el nombre de
inmuebles por incorporación,
CLASIFICACIÓ denominación que parece muy apropiada
N DE LOS porque en su caso, más que un fenómeno
de simple adherencia, se produce una
BIENES verdadera integración al suelo, bien
inmueble matricial que aparece así con
“un poder atractivo ilimitado, una fuerza
BIENES de absorción sin límites”.
INMUEBLES POR
ADHERENCIA O
INCORPORACIÓN
Debe observarse que para la calificación de
esta clase especial de inmuebles, el Código
exige que la adhesión al suelo sea
CLASIFICACIÓ permanente. Este requisito no ofrece
N DE LOS mayores complicaciones tratándose de los
BIENES árboles y plantas, porque en ellos la
permanencia se produce por el hecho de
encontrarse arraigados, es decir,
introducidas en el suelo sus raíces, como lo
BIENES expresa claramente el artículo 587 con
INMUEBLES POR relación a las plantas, que sólo se reputan
ADHERENCIA O inmuebles mientras adhieren al suelo por sus
INCORPORACIÓN raíces; y no lo son cuando falta esa
incorporación porque están en macetas o
cajones, que pueden transportarse de un
lugar a otro, en cuyo caso conservan su
naturaleza mueble.
Como consecuencia de la naturaleza
inmobiliaria de los árboles y plantas, deben
serlo también, al menos en principio, sus
CLASIFICACIÓ frutos mientras permanezcan adheridos a
N DE LOS ellos, y dejan de serlo desde el momento
BIENES de su separación, a partir del cual se
convierten en bienes muebles, y aun
antes, según ya se vio, como muebles por
anticipación.
BIENES
INMUEBLES POR
ADHERENCIA O
INCORPORACIÓN
Pero la cuestión ha suscitado algunas
dificultades tratándose de los edificios,
CLASIFICACIÓ pues en este caso la idea de
N DE LOS permanencia podría confundirse con la de
perpetuidad y pensarse equivocadamente
BIENES que sólo serían inmuebles por adherencia
aquellos edificios erigidos con el propósito
de que subsistan sin una limitación
BIENES temporal precisa, particular que se
INMUEBLES POR evidencia por el tipo de técnicas y
ADHERENCIA O especificaciones constructivas. No es
INCORPORACIÓN este sin embargo el espíritu del Código
civil y así lo admiten los autores
Para Claro Solar una cosa adhiere
permanentemente cuando se mantiene
CLASIFICACIÓ sin mutación en el mismo lugar, mientras
N DE LOS dura la adherencia. Desde este punto de
vista, el requisito de permanencia, y por
BIENES ende el carácter inmueble del bien, se da
también en aquellas edificaciones
concebidas para una duración temporal,
BIENES como las que se levantan para
INMUEBLES POR campamentos, ferias y exposiciones,
ADHERENCIA O siempre, claro está, que cumplan el
INCORPORACIÓN requisito de adherencia.
En cambio, quedan excluidas de esta
condición inmobiliaria, por falta de
adherencia permanente, aquellas
CLASIFICACIÓ construcciones que no se fijan al suelo sino
N DE LOS que simplemente se posan sobre él, o tienen
BIENES fijaciones manifiestamente
provisionales, como las carpas aseguradas
al suelo con cuerdas y estacas. La
adherencia al suelo es necesaria, -explican
BIENES H., L. y J. Mazeaud- y resulta a veces
INMUEBLES POR delicado decir si se cumple esta condición.
ADHERENCIA O No es sin duda indispensable que el edificio
INCORPORACIÓN descanse sobre cimientos, ni que el poste
eléctrico se apoye en un pedestal de
cemento; pero se exige al menos una
incorporación, un vínculo duradero con el
suelo…
… Una construcción volante, como la tienda
de un circo, una barraca de feria, no son
inmuebles. Este tipo de edificaciones
CLASIFICACIÓ conservan la calidad de bien mueble
N DE LOS propia de su aptitud trasladable, de una
BIENES manera similar al caso de las plantas
en macetas que pueden moverse de un lugar
a otro y a las que se refiere el artículo 587.
Asimismo son inmuebles por adherencia los
BIENES puentes, durmientes y rieles de ferrocarril,
INMUEBLES POR postes, cables eléctricos y telefónicos,
ADHERENCIA O transformadores de electricidad,
INCORPORACIÓN instalaciones de calefacción y aire
acondicionado, acueductos, etc.*
* Jurisprudencia chilena
Sin embargo, es necesario tener en
cuenta el cambio de naturaleza que
CLASIFICACIÓ experimentan los elementos de las
N DE LOS instalaciones que se han mencionado,
desde que son proporcionados por la
BIENES persona que los instala, pues hasta el
momento de la instalación los postes,
equipos de aire acondicionado, cables,
BIENES cañerías, durmientes, etc., son bienes
INMUEBLES POR muebles, de la misma forma que lo son
ADHERENCIA O los materiales de construcción antes de
INCORPORACIÓN ser incorporados en la edificación.
Precisiones:
CLASIFICACIÓ 1) La referencia legal a edificio no debe

N DE LOS entenderse circunscrita a una forma
específica de construcción, sino como
BIENES producto de la edificación, esto es, de
toda obra constructiva realizada por el ser
humano mediante la unión de materiales,
BIENES sea en la superficie del suelo o en el
INMUEBLES POR subsuelo: casas, galpones, murallas,
ADHERENCIA O puentes, acueductos, diques, presas
INCORPORACIÓN hídricas, fortificaciones, túneles, etc.
Precisiones:
2) Dicha denominación comprende también a las
diversas partes componentes de la edificación,
CLASIFICACIÓ tanto aquellas que quedan integradas
N DE LOS definitivamente –arena, cemento y otros
BIENES materiales de construcción– de modo que
pierden su identidad en el acto de incorporación,
como a las cañerías, cables eléctricos tendidos
dentro de las paredes o del piso; y otros
elementos que conservan su identidad pero no
BIENES pueden retirarse sin sufrir detrimento; y, por
INMUEBLES POR último, a aquellas que pueden retirarse
ADHERENCIA O fácilmente sin mayor daño, como las puertas,
INCORPORACIÓN ventanas, escaleras, artefactos sanitarios,
ascensores, balcones, canales para el
escurrimiento de las aguas, antenas de radio y
televisión, etc.
Esta tercera categoría de inmuebles
comprende los bienes que están
permanentemente destinados al uso, cultivo
CLASIFICACIÓ y beneficio de un inmueble, sin embargo de
N DE LOS que puedan separarse sin detrimento
BIENES (artículo 588). A manera de ejemplos, porque
la enumeración no es taxativa, ni tampoco
correcta en todos los casos, el artículo 588
menciona los siguientes: las lozas de un
BIENES pavimento (inciso segundo); los tubos de las
INMUEBLES cañerías (inciso tercero); los utensilios de
POR labranza y minería, los animales actualmente
DESTINACIÓN destinados al cultivo o beneficio de una finca,
con tal que hayan sido puestos en ella por el
dueño de la finca (inciso cuarto);(…)
(…) los abonos existentes en una finca y
destinados por el dueño a mejorarla
CLASIFICACIÓ (inciso quinto); las prensas, calderas,
N DE LOS cubos, alambiques, toneles y máquinas
que forman parte de un establecimiento
BIENES industrial adherente al suelo y que
pertenecen al dueño de este (inciso
sexto); los animales que se guardan en
BIENES conejeras, pajareras, estanques,
INMUEBLES colmenas y cualesquiera otros vivares,
POR con tal que éstos adhieren al suelo o sean
DESTINACIÓN partes del suelo mismo o de un edificio
(inciso séptimo).
Estamos en presencia, una vez más, de
cosas muebles por naturaleza que han
CLASIFICACIÓ sido “inmobilizadas” merced a una ficción
N DE LOS legal estrictamente práctica, pues ahora
se trata de cosas accesorias al servicio
BIENES de la utilidad del inmueble. Esta ficción se
apoya en una suerte de interpretación
de lo que podría ser la intención del
BIENES propietario de la finca o establecimiento
INMUEBLES industrial en que dichos accesorios han
POR sido colocados.
DESTINACIÓN
Efectivamente, si el dueño de una
hacienda mantiene en ella bueyes que
CLASIFICACIÓ utiliza para el laboreo de la tierra, y
N DE LOS caballos para el rodeo del ganado, es
apenas razonable suponer que los
BIENES considera como partes integrantes de la
misma, de donde se justifica
comunicarles la naturaleza inmueble del
BIENES predio al que sirven. Se trata de evitar –
INMUEBLES agregan Planiol y Ripert- que tales bienes
POR sean separados del predio sin
DESTINACIÓN consentimiento del propietario y en
detrimento de la utilidad general.
Para que tenga lugar esta transformación
jurídica de bienes muebles en inmuebles
CLASIFICACIÓ por destinación, deben reunirse las
N DE LOS condiciones exigidas por el artículo 588:
1. Que los bienes estén destinados al
BIENES uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
En virtud de esta primera exigencia legal
BIENES no toda cosa mueble que haya sido
INMUEBLES colocada en un bien raíz, así sea
POR permanentemente, es reputada inmueble
DESTINACIÓN por destinación.
(…)
(…) Solamente lo son aquellas que
teniendo aptitud para contribuir a la
CLASIFICACIÓ utilidad de un predio, según su naturaleza
N DE LOS y función económica (explotación
agrícola, extracción minera, habitación,
BIENES almacenamiento, proceso industrial, etc.),
se encuentran destinadas efectivamente
a ese propósito. De otro modo no tiene
BIENES sentido esa ficción legal que, como ya se
INMUEBLES señaló, actúa como un recurso
POR interpretativo de la intención presunta del
DESTINACIÓN propietario.
Por este motivo el mismo artículo 588
precisa que los abonos colocados
CLASIFICACIÓ en una finca se reputan inmuebles
N DE LOS únicamente cuando están destinados a
mejorar sus tierras (inciso cuarto del
BIENES artículo 588); y no lo serán si se
colocaron con cualquier otro propósito,
como el de acopiarlos para su
BIENES comercialización, en cuyo caso conservan
INMUEBLES su calidad originaria de muebles.
POR
DESTINACIÓN
De modo que si el propietario de una
finca mantiene en ella bueyes y
CLASIFICACIÓ caballos, ya no para las labores de
N DE LOS labranza y de rodeo como se planteaba
en el ejemplo propuesto más arriba, sino
BIENES para engorda y venta, pierde fundamento
aquella ficción interpretativa. Esta nueva
destinación de los animales ya no apunta
BIENES al beneficio del predio y, por consiguiente,
INMUEBLES seguirán siendo semovientes.
POR
DESTINACIÓN
Lo mismo puede decirse de una máquina
soldadora o de un torno, que serán
CLASIFICACIÓ inmuebles por destinación cuando se
N DE LOS utilizan en las labores propias de una
industria metalmecánica, a diferencia de
BIENES otros similares que si están colocados en
el mismo establecimiento para
reparación, mantenimiento, exhibición o
BIENES venta, no pierden su condición mobiliaria.
INMUEBLES
POR
DESTINACIÓN
Los autores hacen notar, con indiscutible acierto,
que no debe confundirse el beneficio del
inmueble, al que se refiere el artículo 588, con el
CLASIFICACIÓ beneficio de su propietario. Josserand enseña
N DE LOS que “los objetos que sirven a la persona más
BIENES bien que al fundo no están inmovilizados”. Por
consiguiente, no será inmueble por destinación
el caballo que el hacendado utiliza para
practicar deportes ecuestres, ni el automóvil en
BIENES que se transporta, por más que lo guarde en un
recinto especialmente acondicionado para el
INMUEBLES efecto en su fundo. Ambos bienes, aunque de
POR indudable utilidad para su dueño, no benefician
DESTINACIÓN precisamente a los inmuebles en que se
encuentran.
Finalmente, la circunstancia de que el
artículo 588 utilice la conjunción
CLASIFICACIÓ copulativa cuando se refiere al uso,
N DE LOS cultivo y beneficio de un inmueble, no
significa que esos tres destinos deban
BIENES darse conjuntamente para la calificación
de esta clase de cosas. Para darles esa
calidad basta que estén destinadas a una
BIENES cualquiera de esas finalidades.
INMUEBLES
POR
DESTINACIÓN
2. Que la destinación sea permanente.
Este nuevo requisito excluye de la ficción
CLASIFICACIÓ a aquellos bienes muebles que se
N DE LOS emplean en forma transitoria u ocasional
para el uso, cultivo o beneficio de un
BIENES predio, como sería el caso de la
maquinaria que se introduce por algunos
días al fundo par el aserrío de un bosque
BIENES o las labores de movimiento de tierra.
INMUEBLES
POR
DESTINACIÓN
Nuevamente la idea de permanencia no
implica necesariamente la de
CLASIFICACIÓ perpetuidad. Basta una razonable
N DE LOS estabilidad en la destinación del bien, la
que se colige por la circunstancia de no
BIENES estar sujeta ab initio a limitación en el
tiempo. Así se explica que respecto de los
animales el artículo 588 solamente exija
BIENES que se destinen actualmente al beneficio
INMUEBLES de la finca; y que el mismo artículo asigne
POR este carácter a los abonos que
DESTINACIÓN obviamente no son perpetuos, porque son
bienes consumibles.
3. Que los bienes hayan sido
colocados por el propietario del
CLASIFICACIÓ inmueble o por quien tenga, a lo
N DE LOS menos, un derecho real sobre él.
Claro Solar y Alessandri y Somarriva
BIENES sostienen que no es condición
general que el destino se lo haya dado el
dueño del inmueble o el titular de un
BIENES derecho real sobre éste. Otros autores
INMUEBLES chilenos, como Peñailillo, son menos
POR categóricos y ponen el asunto como una
DESTINACIÓN cuestión discutible.
Esta exigencia es apenas lógica, como
la proponen el artículo 817 del Código
CLASIFICACIÓ civil italiano y la doctrina francesa
N DE LOS apoyada en su jurisprudencia, puesto que
si se admite que la ficción de
BIENES inmobilización resulta de un proceso
interpretativo que a partir del hecho
objetivo de la destinación del bien deduce
BIENES la intención presunta del propietario del
INMUEBLES inmueble, aquella destinación no puede
POR independizarse del propietario. Nadie más
DESTINACIÓN que él puede decidir si un bien se
destinado permanentemente al uso o
cultivo de su inmueble.
El arrendatario de una fábrica, por
ejemplo, podrá destinar una máquina
CLASIFICACIÓ suya para la explotación del
N DE LOS establecimiento alquilado, pero esa
destinación nunca podrá ser permanente
BIENES porque la propia utilización del inmueble
está limitada a priori por la duración del
arrendamiento. Larrea Holguín lo plantea
BIENES de la misma manera: “se requiere (…)
INMUEBLES además la voluntad del propietario del
POR mismo suelo, de destinar tales cosas a la
DESTINACIÓN utilidad, explotación, etc.”.
Otro tanto hace Valencia Zea: “La
segunda condición se refiere a que el
CLASIFICACIÓ inmueble y el mueble pertenezcan a
N DE LOS mismo propietario”; y agrega, citando a
Picard: “las cosas que pertenecen a un
BIENES arrendatario o a un usufructuario, no se
consideran nunca como inmuebles por
destinación, aun cuando se encuentren
BIENES de hecho dedicadas al mismo uso que las
INMUEBLES que son consideradas colmo inmuebles”.
POR
DESTINACIÓN
Las dudas sobre el punto obedecen
fundamentalmente al hecho de que
CLASIFICACIÓ este requisito viene expresado o implícito
N DE LOS únicamente respecto de algunos de
los bienes descritos ejemplarmente por el
BIENES artículo 588 (inciso cuarto, quinto y
sexto), que son propiamente los casos de
inmuebles por destinación; y ni siquiera
BIENES se lo insinúa en los ejemplos de sus
INMUEBLES incisos segundo, tercero y séptimo (lozas
POR del pavimento, tubos de las cañerías y
DESTINACIÓN animales que se guardan en vivares).
Pero no debemos olvidar que la
enumeración de este artículo 588 es
CLASIFICACIÓ simplemente ejemplar y que el legislador
N DE LOS no tenía necesidad alguna de mencionar
esos casos, menos todavía de precisar
BIENES requisitos específicos para cada uno de
ellos. Bastaba la exigencia genérica del
inciso primero (permanentemente
BIENES destinadas al uso, cultivo o beneficio de
INMUEBLES un inmueble).
POR
DESTINACIÓN
Como es obvio, los ejemplos constituyen
un recurso metodológico para facilitar la
CLASIFICACIÓ comprensión de la norma, nunca para
N DE LOS complementarla, peor para alterar su
sentido. Con esta aclaración resulta sin
BIENES importancia que en el caso del inciso
séptimo (animales de vivares) no se haya
insinuado la exigencia de
BIENES que sean colocados por el propietario del
INMUEBLES inmueble, porque ello, insisto, se
POR desprende del requisito general del inciso
DESTINACIÓN primero.
En lo que toca a los bienes de los incisos
segundo y tercero (lozas del pavimento y
CLASIFICACIÓ tubos de las cañerías), la omisión carece
N DE LOS de trascendencia porque, adicionalmente,
ellos no son inmuebles por destinación,
BIENES como equivocadamente lo declara el
artículo 588, sino exponentes
indiscutibles de inmuebles por
BIENES adherencia.
INMUEBLES
POR
DESTINACIÓN
Cierto es que esta tesis tiene algunos
inconvenientes que han sido oportunamente
señalados por los autores. Si la
CLASIFICACIÓ inmobilización depende en último término de
N DE LOS la voluntad destinatoria del propietario, este
BIENES podría negarla según su conveniencia; verbi
gratia, para excluir algunos bienes muebles
en caso de embargo del fundo. Por ello, la
exigencia de que la destinación sea hecha
BIENES por el propietario no puede quedar entregada
INMUEBLES simplemente a su arbitrio.
POR Es necesario que se exteriorice por señales
DESTINACIÓN objetivas de las cuales puedan fiarse
legítimamente los terceros, como expresan
H., L. y J. Mazeaud.
4. Finalmente en los casos del inciso sexto
del artículo 588 (prensas, calderas, cubas,
alambiques, toneles y máquinas) se exige que
CLASIFICACIÓ estos bienes formen parte de un
N DE LOS establecimiento industrial adherente al suelo.
BIENES Este requisito de fijeza al suelo con carácter
estable, que no significa perpetuidad, está
reclamando respecto del establecimiento, no de
las prensas, calderas, cubas, etc. Tampoco aquí
BIENES era menester expresar esta exigencia, pues
resultaba suficiente la norma general del inciso
INMUEBLES primero en el sentido de que el bien debe estar
POR destinado al servicio de un inmueble, por la
DESTINACIÓN sencilla razón de que para que un
establecimiento industrial sea inmueble
necesariamente debe encontrarse adherido al
suelo.
BIENES DE
DOMINIO
PÚBLICO
Desde el punto de vista de la persona a las
que pertenecen, las cosas apropiables
pueden serlo por los particulares, estatuto
CLASIFICACIÓ que en el sistema nacional constituye la regla
N DE LOS general, o por la nación. Es importante
BIENES recalcar que esta clasificación nada tiene
que ver con los bienes inapropiables, que no
son susceptibles de forma alguna de
dominio, público ni privado.
CLASES DE
DOMINIO En este caso, las cosas pueden ser
apropiadas, con la particularidad de que
PÚBLICO respecto de ellas la posibilidad de
apropiación se da exclusivamente a favor de
un ente específico: la nación.
Art. 604.- Se llaman bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación
toda.
CLASIFICACIÓ Si además su uso pertenece a todos los
N DE LOS habitantes de la Nación, como el de calles,
BIENES plazas, puentes y caminos, el mar adyacente
y sus playas, se llaman bienes nacionales de
uso público o bienes públicos. Asimismo, los
nevados perpetuos y las zonas de territorio
CLASES DE situadas a más de 4.500 metros de altura
DOMINIO sobre el nivel del mar. *
Los bienes nacionales cuyo uso no
PÚBLICO pertenece generalmente a los habitantes se
llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
* Introducido en codificación de 1970, no

aprovechables, no confiscación.
De acuerdo al concepto que trae el inciso
primero del artículo 604, son bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
CLASIFICACIÓ toda. Los incisos segundo y tercero del mismo
N DE LOS precepto agregan una distinción fundamental
BIENES que da origen a las dos especies clásicas de
bienes nacionales o públicos:
“Si además su uso pertenece a todos los habitantes

de la Nación, como el de calles, plazas, plazas,
CLASES DE puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas,
se llaman bienes nacionales de uso público o bienes
DOMINIO públicos. Asimismo, los nevados perpetuos y las
PÚBLICO zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de
altura sobre el nivel del mar.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales”.
Es preciso distinguir entonces entre
los bienes nacionales de uso
CLASIFICACIÓ público, también llamados
N DE LOS patrimonio público del Estado o
BIENES simplemente bienes públicos, y los
bienes estatales o fiscales, que
integran lo que se conoce como
CLASES DE patrimonio privado del Estado.
DOMINIO
PÚBLICO
Los bienes nacionales de uso público,
dominio o patrimonio público del Estado.
Para satisfacer sus necesidades permanentes y
CLASIFICACIÓ cumplir con eficacia las funciones que les
N DE LOS corresponden en la organización social, es
BIENES preciso que las personas tengan acceso libre y
general a determinados bienes, como las aceras,
calles, avenidas y plazas, que son
indispensables para el desenvolvimiento
BIENES cotidiano del habitante urbano; o como el mar y
el espacio aéreo, que constituyen satisfactores
NACIONALES de otras necesidades colectivas de transporte,
DE USO esparcimiento, alimentación, etc.
PÚBLICO
Como anuncia el artículo 604, el dominio
de estos bienes corresponde a la nación,
CLASIFICACIÓ pero uno de sus atributos, el uso,
N DE LOS pertenece a todos sus habitantes.
BIENES Ahora bien, jurídicamente el titular
efectivo de este dominio no puede ser la
nación, entidad que carece de
BIENES personalidad de derecho, sino el Estado
NACIONALES que es precisamente la expresión jurídica
DE USO de aquélla; de allí que al examinar estos
PÚBLICO bienes la jurisprudencia se refiera
reiteradamente al dominio público del
Estado.
Punto discutido es el fundamento de este
capítulo del dominio público, llegando
CLASIFICACIÓ incluso a afirmarse por algunos la
N DE LOS inexistencia de un verdadero derecho de
dominio sobre los bienes que lo
BIENES conforman, porque no estaría provisto de
aquellos atributos correspondientes al
derecho de propiedad privada que
BIENES consagra y regula el derecho civil: las
NACIONALES facultades de usar, gozar y disponer de la
DE USO cosa.
PÚBLICO
Se ha dicho, por ejemplo, que la explicación
está en el hecho de la afectación de los
bienes a un servicio de utilidad pública o al
CLASIFICACIÓ uso directo del público, en cuyo caso tienen
N DE LOS este carácter, las calles, plazas, edificios
BIENES destinados al uso directo del público,
puertos, mercados, monumentos, etc. Por
otra parte, se ha sostenido que su razón de
ser debe buscarse más bien en las
BIENES propiedades naturales de los bienes, de
NACIONALES manera que sólo podrían serlo ciertas cosas
DE USO de la naturaleza como las playas, ríos,
PÚBLICO espacio aéreo, etc.
En realidad esas razones no parecen
excluyentes. Por el contrario, los criterios de la
afectación y de la naturaleza de las cosas se
CLASIFICACIÓ complementan para ordenar dos clases de
N DE LOS bienes nacionales de uso público: unos
BIENES artificiales, que se integran mediante un acto
administrativo de afectación, como las calles y
plazas, y otros que son de uso público por
afectación de iure, debido a su particular
BIENES naturaleza, que es el caso de las playas. En
sentencia de 12 de noviembre del 2004 la Corte
NACIONALES Suprema hizo una interesante precisión sobre
DE USO estas categorías:
PÚBLICO
“En el dominio público natural, la ubicación
de un bien dentro del dominio público la
efectúa la ley e implica su afectación de puro
CLASIFICACIÓ derecho, tales son, por ejemplo, las
N DE LOS plataformas o zócalos submarinos, las minas
BIENES y yacimientos, el mar adyacente hasta la
distancia señalada por la ley, etc. Estos
bienes conservan tal carácter aunque la
Administración decida darles un tratamiento,
BIENES uso o explotación económica concediéndoles
NACIONALES a particulares. En los bienes de dominio
DE USO público artificial, además de la calificación
PÚBLICO genérica de la ley, de la cual deriva su
condición jurídica, es necesario un acto de
afectación de parte del Estado o entidad del
sector público. (…)
(…) Así, para que un inmueble de propiedad
de un particular ingrese al dominio público
del Estado, la Ley de Contratación Pública
CLASIFICACIÓ contempla el marco general al que debe
N DE LOS sujetarse el acto administrativo de
BIENES declaración de utilidad pública por la
autoridad competente y el procedimiento
para fijar el precio justo previsto en el Código
de Procedimiento Civil, que guarda
BIENES correspondencia con el artículo 33 de la
NACIONALES (anterior) Constitución Política de la
DE USO República del Ecuador”.
PÚBLICO
En todo caso, la solución clara del Código
civil, que atiende simplemente a la
correspondencia del uso general a todos los
CLASIFICACIÓ habitantes de la nación, sin importar
N DE LOS si ese uso viene dado por la naturaleza del
BIENES bien o por su afectación. Lo relevante,
como ha declarado la Corte Suprema, es que
estos bienes nacionales de uso público están
sometidos a un régimen especialísimo que
BIENES los sustrae del comercio normal, con sus
NACIONALES consecuencias de inalienabilidad y con el
DE USO carácter de imprescriptibles.
PÚBLICO
En nuestro ordenamiento jurídico los
bienes nacionales de uso público pueden
CLASIFICACIÓ agruparse en cuatro modalidades
N DE LOS dominicales:
BIENES 1. El dominio público de las aguas
2. El dominio público terrestre
3. El dominio público aéreo
BIENES 4. El dominio público sobre la
NACIONALES biodiversidad
DE USO
PÚBLICO
El dominio público de las aguas
El artículo 318 de la Constitución reserva la

CLASIFICACIÓ gestión del agua exclusivamente a los
N DE LOS sectores público y comunitario y dispone que
BIENES el servicio público de saneamiento, el
abastecimiento de agua potable y el riego
serán prestados únicamente por personas
jurídicas estatales o comunitarias (inciso
BIENES segundo). Sin embargo, esta restricción
NACIONALES relativa a la gestión del recurso no impide
DE USO que los particulares puedan obtener
PÚBLICO autorización del Estado para su
aprovechamiento con fines productivos, de
acuerdo con la ley (inciso final).
Art. 609.- El mar adyacente, hasta una distancia
de doscientas millas marinas, medidas desde los
puntos más salientes de la costa continental
CLASIFICACIÓ ecuatoriana y los de las islas más extremas de la
N DE LOS Provincia Insular de Galápagos y desde los
BIENES puntos de la más baja marea, según la línea de
base que se señalará por decreto ejecutivo, es
mar territorial y de dominio nacional.
BIENES El mar adyacente comprendido entre la línea de

base mencionada en el párrafo anterior y la línea
NACIONALES de más baja marea, constituye aguas interiores y
DE USO es de dominio nacional.
PÚBLICO
(…)
(….) Art. 609.-
Si por tratados internacionales que versen sobre

CLASIFICACIÓ esta materia se determinaren para la policía y
N DE LOS protección marítima zonas más amplias que las
BIENES fijadas en los incisos anteriores, prevalecerán las
disposiciones de esos tratados.
Por decreto ejecutivo se determinarán las zonas

BIENES diferentes del mar territorial, que estarán sujetas
al régimen de libre navegación marítima o al de
NACIONALES tránsito inocente para naves extranjeras.
DE USO
PÚBLICO Son también bienes de dominio público el lecho
y el subsuelo del mar adyacente.
Art. 612.- Los ríos y todas las aguas que
corren por cauces naturales, así como los
CLASIFICACIÓ lagos naturales, son bienes nacionales de
N DE LOS uso público.
BIENES También son bienes nacionales de uso
público las vertientes que nacen y mueren
dentro de una misma heredad.
BIENES
NACIONALES No hay ni se reconoce derechos de
DE USO dominio adquiridos sobre ellas y los
PÚBLICO preexistentes solo se limitan a su uso en
cuanto sea eficiente y de acuerdo con la
Ley de Aguas. (…)
Art. 612.- (…)
CLASIFICACIÓ En cuanto a la extensión del dominio de

N DE LOS las riberas de dichos ríos, aguas y lagos,
se estará a lo que dispongan las leyes
BIENES especiales.
Para los efectos determinados en el

BIENES segundo inciso de este artículo, se
NACIONALES entenderá que mueren en una heredad,
DE USO no solo las aguas que no salen de la
PÚBLICO misma, sino aquellas que, dentro de la
heredad, desembocan en otra corriente
de agua, a la cual quedan incorporadas.
El dominio público terrestre
El dominio público terrestre comprende
CLASIFICACIÓ todos aquellos bienes nacionales de uso
N DE LOS público situados en el suelo del territorio
del Estado: calles, plazas, caminos
BIENES públicos, puentes, etc. Dada la estructura
organizacional del Estado, que junto a las
funciones centrales del sector público
BIENES (ejecutiva, legislativa, judicial, electoral y
NACIONALES de transparencia y control social),
DE USO contempla un régimen de gobiernos
PÚBLICO autónomos descentralizados, previsto en
el Título V de la Constitución.
El dominio público terrestre
Puesto que finalmente todo el
CLASIFICACIÓ territorio nacional se encuentra
N DE LOS dividido en municipios, la mayor
BIENES parte de los bienes de este dominio
público terrestre se encuentran bajo
la jurisdicción del régimen municipal.
BIENES
NACIONALES
DE USO
PÚBLICO
Integran esta modalidad del dominio
público:
CLASIFICACIÓ 1) Los bienes del dominio público
N DE LOS municipal de uso público.
BIENES 2) Las islas formadas en el mar
territorial, ríos y lagos.
3) Los nevados perpetuos y tierras
BIENES altas.
NACIONALES 4) Los caminos públicos, puentes y
DE USO otras construcciones afines.
PÚBLICO
Bienes del dominio público de uso público de
los gobiernos autónomos descentralizados.
Respondiendo a criterios de descentralización y
CLASIFICACIÓ autonomía, el dominio público nacional, al que se
N DE LOS refiere el Código civil, tiene una proyección
BIENES localizada en las secciones territoriales del
Estado, de suerte tal que los bienes que aquél
describe como “nacionales de uso público”
devienen en bienes de uso público de los
BIENES gobiernos autónomos descentralizados, lo que,
en esencia, no significa mayor diferencia, porque
NACIONALES estos últimos se ejercen sobre los segmentos de
DE USO la organización territorial del Estado que
PÚBLICO comprende regiones, provincias, cantones y
parroquias rurales a los que deben sumarse,
entre otros especiales, los distritos
metropolitanos (artículo 242 de la Constitución
de la República).
El ordenamiento de este sistema está contenido
en el Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y
CLASIFICACIÓ Descentralización (COOTAD). En lo
N DE LOS que interesa al derecho de bienes, el artículo
BIENES 417, inciso primero, define los de dominio público
de los gobiernos autónomos descentralizados
como aquellos cuya función es la prestación de
servicios públicos de competencia de
BIENES cada gobierno autónomo descentralizado a los
que están directamente destinados.
NACIONALES
DE USO
PÚBLICO
La islas formadas en el mar territorial, ríos y lagos.
Por mandato del artículo 613 del Código civil pertenecen al
dominio público las islas que se formen en el mar territorial
CLASIFICACIÓ y en los ríos y lagos de dominio público. A primera vista
esta norma podría parecer innecesaria, porque siendo las
N DE LOS aguas de dominio público debería concluirse que también
lo son las islas que se forman en ellas. Pero no es así,
BIENES porque de no mediar esta norma legal, dichas islas, que
carecen de otro dueño, pasarían a integrar el patrimonio de
los bienes fiscales, también llamado dominio privado del
Estado, en mérito de lo dispuesto por los artículos 605 del
BIENES Código civil, 1º de la Ley de Tierras Baldías y 38 de la Ley
de Desarrollo Agrario (tierras baldías rústicas), con las
NACIONALES consecuencias que ello acarrea respecto del uso de los
DE USO bienes.
PÚBLICO
Nevados perpetuos y tierras altas.
Estos bienes fueron declarados
CLASIFICACIÓ nacionales de uso público por el artículo 1
N DE LOS del Decreto Nº 390 de 1963 (publicado en
el Registro Oficial Nº 67 de 28 de
BIENES septiembre de 1963), y agregados al
inciso segundo del artículo 604 del
Código civil: “Asimismo, los nevados
BIENES perpetuos y las zonas del territorio
NACIONALES situadas a más de 4.500 metros sobre el
DE USO nivel del mar”.
PÚBLICO
Con el propósito de asegurar el efectivo
uso público, que podría verse impedido u
CLASIFICACIÓ obstaculizado por la existencia de predios
N DE LOS de dominio privado, el artículo 2 del
Decreto 390 estableció una servidumbre
BIENES legal y gratuita de tránsito a través de los
predios por donde sea más fácil el acceso
a dichos nevados y zonas de altura,
BIENES mientras no haya caminos, ferrovías,
NACIONALES teleféricos o cualquier otro medio de
DE USO transporte públicos.
PÚBLICO
Caminos públicos, puentes y otras
construcciones afines.
CLASIFICACIÓ A estos bienes se refiere el artículo 608
N DE LOS del Código civil para declarar que los
caminos construidos a expensas de
BIENES personas particulares, en tierras que les
pertenecen, no son bienes nacionales,
aunque los dueños permitan el uso y
BIENES goce a todos. Este reconocimiento de
NACIONALES dominio privado ha sido restringido por
DE USO la Ley de Caminos, que declara de
PÚBLICO dominio público del Estado los siguientes
bienes:
1) Los caminos públicos, entendiéndose por
tales todas las vías de tránsito terrestre
construidas para el servicio público y las
CLASIFICACIÓ declaradas de uso público (inciso primero del
N DE LOS artículo 1: Son caminos públicos todas las vías
BIENES de tránsito terrestre construidas para el servicio
público y las declaradas de uso público). La
declaratoria de uso público de un camino privado
corresponde al Ministerio de Obras Públicas
BIENES (artículo 6.g de la Ley).
NACIONALES 2) Se consideran, además, como públicos los
DE USO caminos privados que han sido usados desde
PÚBLICO hace más de quince años por los habitantes de
una zona (inciso segundo del artículo 1 de la
Ley).
3) Los caminos construidos mediante el sistema
de mingas, que por mandato del artículo 16 del
Reglamento de Caminos Privados se reputan
CLASIFICACIÓ públicos siempre que los terrenos por los que
N DE LOS atraviesan estén ocupados legalmente.
BIENES 4) Los senderos laterales para peatones y
animales, los taludes, las cunetas o zanjas de
desagües, terraplenes, puentes, obras de arte de
BIENES cualquier género, habitaciones para
guardapuentes, camineros y otros
NACIONALES requerimientos análogos permanentes, que
DE USO forman parte de los caminos públicos y de los
PÚBLICO caminos privados considerados públicos, por
disposición del artículo 5 de la Ley.
El control y conservación de estos bienes
corresponde al Ministerio de Obras
CLASIFICACIÓ Públicas (artículos 2 y 7 de la Ley) que lo
N DE LOS ejerce a través de los respectivos
Directores Provinciales de Obras
BIENES Públicas, sin perjuicio de la
responsabilidad por la conservación que
corresponde a las autoridades
BIENES seccionales en sus respectivas
NACIONALES jurisdicciones (artículo 23 de la Ley).
DE USO
PÚBLICO
El dominio público aéreo.
El territorio nacional comprende, además
CLASIFICACIÓ del espacio continental, marítimo, insular
N DE LOS y submarino, el espacio suprayacente
continental, insular y marítimo, dentro de
BIENES los límites determinados por los tratados
vigentes (inciso primero del artículo 4 de
la Constitución). El inciso primero del
BIENES artículo 610 del Código civil declara de
NACIONALES dominio nacional este espacio aéreo
DE USO correspondiente al territorio del Estado,
PÚBLICO incluído en éste el mar territorial.
El artículo 3 del Código Aeronáutico (CA)
agrega que el Estado tiene y ejerce
CLASIFICACIÓ soberanía plena y exclusiva sobre el
N DE LOS espacio aéreo que cubre su territorio y
aguas jurisdiccionales.
BIENES
En el ejercicio de esta soberanía compete
al Estado la planificación, regulación y
BIENES control de la aeronavegación civil en el
NACIONALES territorio ecuatoriano (artículo 1 de la Ley
DE USO de Aviación Civil).
PÚBLICO
El dominio público sobre los recursos de la
biodiversidad.
CLASIFICACIÓ En junio de 1992 se reunió en Río de Janeiro la

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio
N DE LOS Ambiente, que culminó con la suscripción de un
BIENES “Convenio sobre la diversidad biológica”, cuyo
objetivo, declarado en su artículo 1, es: la
conservación de la diversidad biológica, la utilización
sostenible de sus componentes, y la participación
BIENES justa y equitativa en los beneficios que se deriven de
la utilización de los recursos genéticos, mediante,
NACIONALES entre otras cosas, un acceso adecuado a esos
DE USO recursos y una transferencia apropiada de las
tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los
PÚBLICO derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías,
así como mediante una financiación adecuada.
Sin embargo, este carácter de bien
nacional de uso público atribuido por la
CLASIFICACIÓ ley a la biodiversidad, resulta muy difícil
N DE LOS de comprender desde un punto de vista
estrictamente jurídico, especialmente en
BIENES lo que tiene que ver con el uso de estos
bienes que corresponde a todos los
habitantes, más allá de la indiscutible
BIENES necesidad de protegerla como recurso
NACIONALES fundamental de la nación.
DE USO
PÚBLICO
La confusión se acentuaba con el texto
constitucional entonces vigente, que
CLASIFICACIÓ simplemente se refería al derecho
N DE LOS soberano del Estado sobre la diversidad
biológica, reservas naturales, áreas
BIENES protegidas y parques nacionales (artículo
248), lo que apuntaba más bien a la
configuración de un dominio estatal sobre
BIENES este recurso.
NACIONALES
DE USO
PÚBLICO
La actual Constitución ha adoptado una posición
similar a la de su antecesora, en cuanto no
califica la naturaleza jurídica de la biodiversidad
CLASIFICACIÓ en los términos de la dualidad vigente en nuestro
N DE LOS país, que distingue los bienes nacionales de uso
BIENES público de los bienes estatales. Lo más próximo
a una definición en este sentido es la norma del
inciso primero de su artículo 408 que declara de
propiedad inalienable, imprescriptible e
BIENES inembargable del Estado a la biodiversidad y su
patrimonio genético, lo que parece como en el
NACIONALES caso de la anterior Constitución una clara
DE USO afirmación del dominio estatal –no de uso
PÚBLICO público- sobre el recurso en cuestión.
Afectación y desafectación de los bienes
nacionales de uso público
La calificación de bien nacional de uso público es
CLASIFICACIÓ una afectación legal o administrativa que
N DE LOS responde al reconocimiento del derecho de las
BIENES personas a utilizarlos en la satisfacción, entre
otras, de sus necesidades de movilidad y
esparcimiento, pero tiene como límite el interés
general de la sociedad que se manifiesta, por
BIENES ejemplo, en los requerimientos de la planificación
territorial.
NACIONALES
DE USO
PÚBLICO
Ello justifica que en ocasiones ciertos bienes se
desafecten del uso público y pasen a integrar
otras categorías de bienes nacionales o se
CLASIFICACIÓ transfieran al dominio privado. Nada impide, por
N DE LOS ejemplo, que por exigencias de la planificación
BIENES urbana se cierre una calle y se construya en su
espacio un edificio municipal o simplemente se
transfiera a uno o más particulares; o que por
razones de interés público (p. ej., defensa o
BIENES desarrollo del turismo) se desafecte una playa
para destinarla al uso privativo de una institución
NACIONALES del estado o de una empresa privada.
DE USO
PÚBLICO
Lo mismo puede ocurrir en sentido inverso. Un
bien de dominio privado puede pasar al dominio
público, para lo cual se prevé la figura de la
CLASIFICACIÓ expropiación por razones de utilidad pública o
N DE LOS interés social, como la construcción de una calle,
BIENES en las condiciones que contempla la ley. El
artículo 423 COOTAD se refiere precisamente a
estas posibilidades de afectación y
desafectación: Los bienes de cualquiera de las
BIENES categorías establecidas en este Código, pueden
pasar a otra de las mismas, previa resolución del
NACIONALES órgano de legislación del gobierno autónomo
DE USO descentralizado (…)
PÚBLICO
Los bienes fiscales o patrimonio privado del
Estado
CLASIFICACIÓ Concepto y naturaleza de esta modalidad de

N DE LOS patrimonio público.
BIENES Además de aquellos bienes afectados al uso
general que forman el dominio público, el
Estado, en cuanto persona jurídica, dispone de
un patrimonio que, de manera parecida al que
tienen los particulares, le permite desempeñar
las variadas funciones que le competen. Tal es el
BIENES caso, entre otros, de los edificios destinados a
FISCALES los servicios públicos, los vehículos y más
especies muebles que integran sus activos.
Los particulares, en cuanto destinatarios que son
de las funciones estatales, tienen alguna
posibilidad de usar estos bienes. Ellos pueden,
CLASIFICACIÓ en efecto, ingresar a las oficinas del estado,
N DE LOS museos y otros bienes semejantes, utilizar las
BIENES instalaciones públicas y reclamar sus servicios;
pero se trata de un uso sumamente restringido,
por regla general limitado a días y horarios
determinados para la atención de los
particulares, muy distinto a ese uso libre, directo
y general que les corresponde respecto de los
BIENES bienes nacionales de uso público.
FISCALES
Esta segunda clase de bienes nacionales o
públicos, que no están afectados al uso general
de los habitantes, sino al específico de los
CLASIFICACIÓ servicios estatales correspondientes, forman
N DE LOS parte del llamado dominio privado del Estado,
BIENES patrimonio estatal o simplemente bienes fiscales,
como los denomina el artículo 604, y comprende
todos los bienes de los organismos y entidades
del sector público, concepto que contiene el
artículo 1 del “Reglamento General sustitutivo
para el manejo y administración de bienes del
BIENES sector público”, debiendo entenderse por sector
FISCALES público para estos efectos, el descrito por el
artículo 225 de la Constitución.
Sobre estos bienes el Estado ejerce
verdaderas potestades dominicales, de
CLASIFICACIÓ manera que puede usar gozar y disponer
N DE LOS de ellos, lo que ha conducido a muchos
autores a plantear que esta modalidad de
BIENES dominio tiene una naturaleza asimilable a
la propiedad civil, afirmación discutible
porque el Estado se encuentra sometido
a múltiples limitaciones en el ejercicio de
BIENES sus derechos de propietario, que no son
FISCALES propias del derecho civil.
En efecto, el Reglamento General sustitutivo
para el manejo y administración de bienes del
sector público, contienen regulaciones
CLASIFICACIÓ sumamente restrictivas respecto de la
N DE LOS adquisición, uso, conservación y disposición de
BIENES los bienes que forman este dominio, partiendo
del principio de que sólo se emplearán para los
fines propios del servicio público (artículo 5 del
Reglamento). Como norma general su
enajenación solamente procede cuando son
inservibles u obsoletos y debe hacerse en
BIENES remate (artículo 14 del Reglamento) o por
FISCALES concurso de ofertas en sobre cerrado (artículos
30 y 39 del Reglamento).
Por excepción puede recurrirse a la venta directa
de inmuebles que hayan dejado de tener
utilidad cuando no haya sido posible la venta
CLASIFICACIÓ mediante remate (artículo 41 del Reglamento), o
N DE LOS puedan destinarse a cooperativas de vivienda o
BIENES al Instituto Nacional el Niño y la Familia (INNFA)*
para el cumplimiento de sus respectivos
objetivos (artículo 42 del Reglamento). Todas
estas materias y los cuerpos legales que las
gobiernan pertenecen al derecho administrativo,
por lo que se ha propuesto -con bastante acierto-
BIENES que en este caso estamos ante una forma
FISCALES especial de dominio que sólo podría calificarse
como propiedad de derecho administrativo.
* Adscrito como “Instituto de la Niñez y la Familia” al MIES

desde el 2008.
Entre los bienes que integran este
dominio estatal (bienes fiscales) pueden
CLASIFICACIÓ destacarse: las tierras baldías, los bienes
N DE LOS del dominio privado y los bienes
afectados al servicio público de los
BIENES gobiernos autónomo descentralizados, las
minas, los hidrocarburos, el patrimonio
estatal forestal y de áreas naturales, el
patrimonio cultural del estado y los
BIENES aeropuertos, helipuertos y aeródromos.
FISCALES
Las tierras baldías
El artículo 605 del Código civil señala que son
bienes del Estado todas las tierras que, estando
CLASIFICACIÓ situadas dentro de los límites territoriales,
N DE LOS carecen de otro dueño. Según la ubicación y
BIENES destino de las tierras, este dominio se ha
radicado tradicionalmente en los órganos de la
administración seccional autónoma del Estado,
hoy día gobiernos autónomos descentralizados a
los que se refiere el artículo 238 de la
Constitución y el COOTAD; y en una entidad de
BIENES derecho público: el Instituto Nacional de
FISCALES Desarrollo Agrario (INDA), sucesor patrimonial
del desaparecido Instituto Ecuatoriano de
Reforma Agraria y Colonización (IERAC), ahora
la Subsecretaría de Tierras y Reforma Agraria.
Las tierras baldías rurales
Por mandato del artículo 38 de la Ley de

CLASIFICACIÓ Desarrollo Agrario pertenecían
N DE LOS al patrimonio del Instituto Nacional de Desarrollo
BIENES Agrario (INDA) todas las tierras rústicas que
formando parte del territorio nacional carecen de
otro dueño. La norma era una reiteración de la
constante en el artículo 1 de la Ley de Tierras
Baldías, que califica como tales, y las atribuye al
patrimonio del INDA, a todas las tierras rústicas
BIENES que, formando parte del territorio nacional,
FISCALES carecen de otro dueño. Son baldías y, por
consiguiente, forman parte del patrimonio del
Instituto.
No obstante, por expresa disposición del
inciso final del mismo artículo 1, quedan
excluidas de este régimen de dominio estatal
CLASIFICACIÓ las tierras comunitarias de posesión
N DE LOS ancestral de los pueblos indígenas que se
BIENES autodefinen como nacionalidades de raíces
ancestrales y de los pueblos negros o
afroecuatorianos, así como, de las
comunidades que forman parte de estas
colectividades de conformidad a lo dispuesto
BIENES en el Art. 84 de la Constitución Política de la
FISCALES República.
La Ley Orgánica de Tierras Comunitarias y
Territorios Ancestrales de 2017 derogó las
leyes de Desarrollo Agrario y de Tierras
CLASIFICACIÓ baldías y colonización y dispone la formación
N DE LOS de un Fondo Nacional de Tierras que integra
BIENES a todas las tierras rurales estatales (Art. 36)
–que en el nuevo régimen son
imprescriptibles por mandato del artículo 18
de la Ley- y entre las que se encuentran
aquellas que carecen de dueño particular
BIENES (Art. 85.a).
FISCALES
Las tierras baldías urbanas
De acuerdo con el literal c) del artículo 419

CLASIFICACIÓ COOTAD, forman parte del dominio privado de
N DE LOS los gobiernos seccionales los bienes mostrencos
BIENES situados dentro de las respectivas
circunscripciones territoriales. Armonizando este
precepto con lo expuesto anteriormente respecto
de las leyes de Desarrollo Agrario y de Tierras
Baldías, se concluye sin dificultad que esta
norma se refiere únicamente a los bienes
BIENES urbanos.
FISCALES
Es posible que se produzcan conflictos de
dominio sobre un bien mostrenco
CLASIFICACIÓ (sin dueño conocido) entre los gobiernos
N DE LOS autónomos descentralizados y la entidad
estatal que tenga a su cargo la
BIENES administración y adjudicación de bienes
mostrencos. En tal evento el artículo 422
COOTAD dispone que prevalecerá la
posesión de los gobiernos autónomos
BIENES descentralizados.
FISCALES
Bienes estatales de dominio privado de
los gobiernos autónomos
descentralizados.
CLASIFICACIÓ
N DE LOS El dominio privado de los gobiernos
BIENES autónomos descentralizados (artículo
419 COOTAD) comprende aquellos bienes
de su patrimonio que no están
destinados a la prestación directa de un
servicio público, sino a la producción de
BIENES recursos o bienes para la financiación de sus
FISCALES servicios y que deben administrarse
en condiciones económicas de mercado,
conforme a los principios de derecho
privado. Integran esta categoría patrimonial
(artículo 419 COOTAD):
a) Los inmuebles que no forman parte del
dominio público;
b) Los bienes del activo de las empresas de
CLASIFICACIÓ los gobiernos autónomos descentralizados
N DE LOS que no prestan los servicios de su
BIENES competencia;
c) Los bienes mostrencos situados dentro de
las respectivas circunscripciones territoriales;
y,
d) Las inversiones financieras directas del
BIENES gobierno autónomo descentralizado que no
FISCALES estén formando parte de una empresa de
servicio público, como acciones, cédulas,
bonos y otros títulos financieros.
Bienes estatales del dominio público
afectados al servicio público, de los
gobiernos autónomos descentralizados.
CLASIFICACIÓ
N DE LOS Los bienes de los gobiernos autónomos
BIENES descentralizados del dominio público afectados
al servicio público, a pesar de lo que podría
sugerir esta última parte de su denominación, no
son bienes nacionales de uso público, sino
bienes públicos del tipo que lo son los estatales
o fiscales, como se colige tanto del concepto
BIENES cuanto de la enumeración que contiene el
FISCALES artículo 418 COOTAD, cuyo inciso primero los
define como aquellos que se han adscrito
administrativamente a un servicio público de
competencia del gobierno autónomo
descentralizado o que se han adquirido o
construido para tal efecto.
Dicho precepto contempla los siguientes bienes
de esta categoría:
CLASIFICACIÓ a) Los edificios destinados a la administración de

N DE LOS los gobiernos autónomos descentralizados;
BIENES b) Los edificios y demás elementos del activo
destinados a establecimientos educacionales,
bibliotecas, museos y demás funciones de
carácter cultural;
c) Los edificios y demás bienes del activo fijo o
del circulante de las empresas públicas de los
BIENES gobiernos autónomos descentralizados de
FISCALES carácter público como las empresas de agua
potable, teléfonos, rastro, alcantarillado y otras
de análoga naturaleza;
d) Los edificios y demás elementos de los activos fijo
y circulante destinados a hospitales y demás
organismos de salud y asistencia social;
CLASIFICACIÓ e) Los activos destinados a servicios públicos como
el de recolección, procesamiento y disposición final
N DE LOS de desechos sólidos;
BIENES f) Las obras de infraestructura realizadas bajo el
suelo, tales como canaletas, ductos subterráneos,
sistemas de alcantarillado, entre otros;
g) Otros bienes del activo fijo o circulante, destinados
al cumplimiento de los fines de los gobiernos
autónomos descentralizados, según lo establecido
BIENES por este Código, no mencionados en este artículo; y,
FISCALES h) Otros bienes que, aun cuando no tengan valor
contable, se hallen al servicio inmediato y general de
los particulares, tales como cementerios y casas
comunales.
Los yacimientos minerales.
El inciso primero del artículo 607 del
CLASIFICACIÓ Código civil consagra el dominio del
N DE LOS Estado sobre todas las minas y
yacimientos que determinan las leyes
BIENES especiales respectivas, no obstante el
dominio de las corporaciones o de los
particulares, sobre la superficie de la
tierra en cuyas entrañas estuvieren
BIENES situados.
FISCALES
Esta declaración fundamental ha sido
elevada a la máxima jerarquía por el artículo
408 de la Constitución, según el cual son
CLASIFICACIÓ propiedad inalienable, imprescriptible e
N DE LOS inembargable del Estado (…) los productos
BIENES del subsuelo, yacimientos minerales y de
hidrocarburos, substancias cuya naturaleza
sea distinta de la del suelo, incluso los que
se encuentran en las áreas cubiertas por las
aguas del mar territorial y las zonas
BIENES marítimas… "; y posteriormente desarrollada
FISCALES por el inciso primero del artículo 16 de la Ley
de Minería. Adicionalmente, el artículo 15 LM
declara de utilidad pública a la actividad
minera en todas sus fases.
De conformidad con el artículo 12 LM, la
gestión pública de la actividad minera
CLASIFICACIÓ está a cargo de la Empresa Nacional
N DE LOS Minera, persona jurídica de derecho
público con autonomía presupuestaria,
BIENES financiera, económica y administrativa,
sin perjuicio de la constitución de
compañías de economía mixta (artículo
21 LM).
BIENES
FISCALES
No obstante este dominio y gestión
estatales, el inciso segundo del artículo
CLASIFICACIÓ 607 del Código civil faculta a los
N DE LOS particulares para catar y cavar en tierras
de cualquier dominio, para buscar las
BIENES minas a que se refiere el precedente
inciso, la de labrar y beneficiar dichas
minas, y la de disponer de ellas como
dueños, con los requisitos y bajo las
BIENES reglas que prescriben las leyes de
FISCALES minería.
Esta participación del sector privado en
las actividades mineras ha sido ratificada
CLASIFICACIÓ por el inciso segundo del artículo 1 LM,
N DE LOS que permite al estado delegarla a
empresas mixtas mineras en las cuales
BIENES tenga mayoría accionaria, a la iniciativa
privada y a la economía popular y
solidaria, para la prospección, exploración
y explotación, o el beneficio, fundición y
BIENES refinación, si fuere el caso, además de la
FISCALES comercialización interna o externa de
sustancias minerales.
Materiales de construcción.
Se consideran materiales de construcción las
arcillas superficiales, arenas, rocas y demás
CLASIFICACIÓ materiales de empleo directo en la industria de la
N DE LOS construcción (artículo 142 LM). En realidad,
BIENES estos materiales no son sino una variedad de
sustancias minerales que, por lo mismo,
deberían ajustarse al régimen general de la Ley
de Minería. No obstante, por su importancia en la
ejecución de obras públicas y la edificación de
viviendas, sumado ciertamente a su menor valor
BIENES intrínseco, han sido objeto de un tratamiento
FISCALES especial en la Ley de Minería, lo que en nuestro
derecho no constituye novedad, porque esta
misma especialidad fue característica también de
la legislación anterior.
Materiales de construcción.
Entre las peculiaridades del tratamiento legal

CLASIFICACIÓ asignado a estos materiales, pueden destacarse
N DE LOS las siguientes:
BIENES 1) Respecto de la competencia. El artículo 142
LM contempla una doble competencia, en sede
territorial, sobre la materia:
a) Corresponde a los respectivos gobiernos

municipales la regulación, autorización y control
BIENES de la explotación de materiales áridos y pétreos
FISCALES (arena, ripio, piedras, etc) que se encuentren en
los lechos de los ríos, lagos, lagunas, playas
de mar y canteras, reproduciendo en este
sentido la norma similar contenida en los
artículos 264.12 de la Constitución de la
República y 141 del COOTAD.
b) Se entrega al Ministerio Sectorial la
atribución para otorgar las concesiones
CLASIFICACIÓ para el aprovechamiento de las arcillas
N DE LOS superficiales, arenas, rocas y demás
materiales de empleo directo en la
BIENES industria de la construcción que se
encuentren en lugares distintos de
aquellos que definen la competencia
Municipal.
BIENES
FISCALES * El concesionario no necesita suscribir contrato
alguno para explorar los materiales de
construcción, pero si para la fase de explotación
(artículo 143 LM).
2) Participación ciudadana y remediación de
impactos. El inciso cuarto del artículo 141
COTAD exige a los GADM:
CLASIFICACIÓ
N DE LOS a) Expedir las ordenanzas que aseguren la
BIENES obligatoriedad de la consulta previa y vigilancia
ciudadana; remediación de los impactos
ambientales, sociales y en la infraestructura vial,
provocados por la actividad de explotación de
áridos y pétreos; y,
BIENES b) Implementar los mecanismos para su
FISCALES cumplimiento en coordinación con los gobiernos
autónomos descentralizados parroquiales
rurales, las organizaciones comunitarias y la
ciudadanía.
3) Derecho preferente del dueño del terreno
superficial en que se encuentran los materiales,
para solicitar una concesión que coincida con el
CLASIFICACIÓ área que le pertenece (artículo 143 LM).
N DE LOS
BIENES 4) El libre aprovechamiento de estos materiales
que puede hacer el Estado para las obras
públicas, tanto en áreas no concesionadas como
en las concesionadas, con autorización del
Ministerio Sectorial, durante el tiempo y en los
volúmenes de explotación que técnicamente se
BIENES requieran para la ejecución de la obra pública
FISCALES correspondiente (artículo 144 LM). (…)
(… ) El artículo 141 COTAD complemente
esta norma, imponiendo a los GADM la
CLASIFICACIÓ obligación de autorizar el acceso sin
N DE LOS costo al aprovechamiento de los
materiales pétreos necesarios para la
BIENES obra pública de las instituciones del
sector público y de los gobiernos
autónomos descentralizados, de acuerdo
a los planes de ordenamiento territorial,
BIENES estudios ambientales y de explotación de
FISCALES los recursos aprobados según ley.
Los hidrocarburos.
La enorme importancia que han alcanzado los
hidrocarburos en la economía mundial y su
CLASIFICACIÓ condición de primer rubro de ingresos en el
N DE LOS presupuesto general del Estado ecuatoriano,
BIENES justifican plenamente que esta especie de
yacimientos haya sido sustraída a la
normatividad general de las substancias
minerales, para asignarles un régimen especial
que tiene sus normas fundamentales en los
artículos 261, 313, 317, 408 de la Constitución
BIENES de la República (CR) y en la Ley de
FISCALES Hidrocarburos (LH) codificada por el Decreto
Supremo Nº 2967 de 1978, y cuyas reformas
más importantes constan en las leyes N° 101 de
1982, Nº 45 de 1989, Nº 44 de 1993, Nº 49 de
1993, N º 98-09 de 1998 y en el Decreto Ley Nº
2000-1 del 2000.
En virtud de esta normativa especial, y por
mandato del artículo 317 CR, los recursos
naturales no renovables pertenecen al
CLASIFICACIÓ patrimonio inalienable del Estado, norma que
N DE LOS reafirma y fortalece el artículo 408 de la misma
BIENES Carta, que agrega el carácter de inembargable
de estos recursos y una referencia expresa a los
hidrocarburos. El artículo 313, por su parte, los
incluye entre los bienes del sector estratégico, lo
que implica que su administración, regulación,
control y gestión queda reservada al Estado.
BIENES
FISCALES
El artículo 1 de de la Ley de Hidrocarburos de
1978 ya traía la declaración de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de este
CLASIFICACIÓ recurso, que comprende, según el mismo
N DE LOS precepto, los siguientes bienes:
BIENES 1) Los yacimientos hidrocarburíferos y las
sustancias que los acompañen en cualquier
estado físico en que se encuentren, situados en
el territorio nacional, incluyendo las zonas
cubiertas por las aguas del mar territorial
(artículo 1 LH).
BIENES 2) El gas natural que se obtenga en la
FISCALES exploración de dichos yacimientos
(artículo 34 LH).
3) Los depósitos de asfalto y de tierras
impregnadas de hidrocarburos
(artículo 40 LH).
Las actividades de exploración y explotación
de estos recursos corresponden
directamente al Estado, a través de la
CLASIFICACIÓ empresa Petroecuador, que puede
N DE LOS realizarlas por sí misma o mediante
BIENES contratación con entes de los sectores
público o privado a través de alguna de las
modalidades contractuales previstas en el
inciso primero del artículo 2 LH: asociación,
participación, prestación de servicios u otras
BIENES formas de delegación vigentes en la
FISCALES legislación nacional.
De la misma manera, corresponde al Estado
el transporte de los hidrocarburos por
oleoductos, poliductos y gaseoductos, su
CLASIFICACIÓ refinación, industrialización, almacenamiento
N DE LOS y comercialización, actividades que puede
BIENES hacerlas Petroecuador directamente o por
delegación a empresas nacionales o
extranjeras de reconocida competencia en
esas actividades, legalmente establecidas en
el país, en virtud de contratos de asociación,
BIENES consorcio, de operación u otras formas
FISCALES contractuales de delegación vigentes
(artículo 3 de la Ley).
El artículo 316 CR permite, asimismo, que
las actividades de gestión y
CLASIFICACIÓ aprovechamiento de los recursos
N DE LOS hidrocarburíferos, puedan ser delegadas,
de manera excepcional, a la iniciativa
BIENES privada y a la economía social y solidaria,
de conformidad con la ley.
BIENES
FISCALES
El patrimonio estatal forestal, de áreas naturales y vida
silvestre.
CLASIFICACIÓ La Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y

Vida Silvestre (LFAN) declaró la propiedad estatal de
N DE LOS ciertos recursos forestales, de las áreas naturales y de la
flora y fauna silvestre, con el propósito expresado en su
BIENES considerandos, de asegurar la utilización racional de los
recursos forestales y su reposición, adoptando las medidas
que permitan controlar la explotación, industrialización y
comercialización de los productos forestales disponibles, al
mismo tiempo que se emprenda en la investigación y
estudio encaminados a lograr la conservación y el
BIENES desarrollo de los recursos forestales (...) definir y delimitar
FISCALES el patrimonio forestal y las áreas naturales de vida
silvestre, con el objeto de hacer efectiva una correcta
administración por parte del Estado, de tales patrimonios y
recursos, con miras a preservar su valor científico, cultural
y económico.
Este patrimonio comprende tres clases de
bienes: los recursos forestales, las áreas
naturales y la vida silvestre.
CLASIFICACIÓ
N DE LOS 1. El patrimonio forestal del Estado.
BIENES Forman parte del patrimonio forestal del Estado
las tierras que de conformidad con la ley son de
propiedad estatal; los bosques naturales que
existan en tierras estatales; los bosques
cultivados por cuenta del Estado; la flora y fauna
silvestres; las tierras forestales y bosques que en
BIENES el futuro ingresen a su dominio; y los manglares,
FISCALES incluso los existentes en propiedades
particulares (artículo 1 LFAN). La delimitación
territorial de las áreas que integran este
patrimonio corresponde al Ministerio de
Agricultura. (…)
Todos estos bienes están fuera del comercio
humano, de manera que son inalienables e
imprescriptibles (artículo 2 LFAN) y no
CLASIFICACIÓ pueden ser objeto de dominio ni otro derecho
N DE LOS real por parte de particulares.
BIENES
Su aprovechamiento forestal puede hacerlo
el Estado por administración directa o
administración delegada a otros organismos
públicos; a través de empresas de economía
BIENES mixta, de contratos de aprovechamiento con
FISCALES personas privadas, y mediante contratación
directa.
(…)
Si se trata de áreas de bosques
naturales pueden otorgarse adjudicaciones a
empresas madereras nacionales para su
CLASIFICACIÓ explotación como materias primas para su
N DE LOS industria, con la obligación de reforestarlas
BIENES (artículo 23 LFAN).
El Art. 407 de la Constitución prohíbe la

explotación de los bosques comprendidos en
áreas protegidas y áreas intangibles.
BIENES
FISCALES
2. El patrimonio estatal de áreas naturales.
Integran este patrimonio el conjunto de áreas
silvestres que se destacan por su valor protector,
CLASIFICACIÓ científico, escénico, educacional, turístico y
N DE LOS recreacional, por su flora y fauna, o porque
BIENES constituyen ecosistemas que contribuyen a
mantener el equilibrio del medio ambiente (inciso
primero del artículo 66 LFAN). Este patrimonio
estatal es inalterable, inalienable, imprescriptible
y no admite apropiación privada ni la constitución
de derechos reales (Art. 68 LFAN).
BIENES
FISCALES
3. Propiedad estatal de la flora y fauna
silvestres.
CLASIFICACIÓ Finalmente, el artículo 76 LFAN declara
N DE LOS de propiedad estatal la flora y fauna
silvestres, cuya protección y
BIENES administración corresponde al Ministerio
de Agricultura.
BIENES
FISCALES
El patrimonio cultural de propiedad estatal.
Por mandato del inciso primero del artículo 9 de
la Ley de Patrimonio Cultural (LPC) son
CLASIFICACIÓ patrimonio del Estado ecuatoriano, los bienes
N DE LOS arqueológicos que se encontraren en el suelo o
BIENES el subsuelo y en el fondo marino del territorio
ecuatoriano sean estos objetos de cerámica,
metal piedra, o cualquier otro material
perteneciente a las épocas prehispánicas y
colonial, incluyéndose restos humanos o de la
flora y de la fauna relacionados las mismas
BIENES épocas, sin importar el dominio de la superficie
FISCALES en que se encontraron deliberada o
casualmente. Los derechos relacionados con
este patrimonio, los ejerce el Estado a través del
Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.
En este artículo el concepto de
patrimonio del Estado se identifica con
CLASIFICACIÓ el de propiedad estatal o fiscal, es decir
N DE LOS del dominio privado del Estado, lo que
queda de manifiesto en el inciso segundo
BIENES del mismo artículo que comienza
precisando que se trata de un dominio
exclusivo por parte del Estado.
BIENES
FISCALES
Aeropuertos, helipuertos y
aeródromos.
CLASIFICACIÓ De conformidad con lo dispuesto por el
N DE LOS artículo 23, literal a) de la Ley de Aviación
Civil de 1974, los aeropuertos, helipuertos
BIENES y aeródromos abiertos al tránsito civil
forman parte del patrimonio de la
Dirección General de Aviación Civil que
es una entidad autónoma de derecho
BIENES público, con personería jurídica y fondos
FISCALES propios.
* Aeropuertos públicos y concesiones privadas.

EL DOMINIO
PRIVADO
Tradicionalmente se ha justificado el derecho
de propiedad privada como un instituto
natural e imprescindible para que el ser
LA humano pueda acceder a los bienes que
PROPIEDAD precisa la satisfacción de sus necesidades
esenciales. Esta afirmación es parcialmente
admisible, al menos en lo que atañe a la
necesidad de los bienes para la subsistencia
y conservación, no se puede justificar, en
cambio, que a nombre de ese requerimiento
FUNDAMENTOS primordial se promueva una acumulación
descomunal de la riqueza resultante de la
propiedad privada.
Algunos juristas defienden a ultranza este
sistema de propiedad, alentando dicho
efecto acumulador como algo legítimo y
LA conveniente. De hecho, Luis Claro Solar*
PROPIEDAD lo eleva a nivel de categoría jurídica,
cuando se refiere al derecho a la
acumulación, como consecuencia de la
suma de ahorros resultantes de la
apropiación, y lo pondera, aún a riesgo de
inequidad, como la expresión de una de
FUNDAMENTOS las más nobles facultades humanas: la
facultad de prever el porvenir.
* “De los bienes”.

Por otra parte, Arturo Valencia Zea*
denuncia que una cosa es el instinto de
poseer las cosas necesarias para vivir, y
LA otra, totalmente diferente, es la posesión
PROPIEDAD ilimitada de bienes, que no se emplean
para satisfacer las necesidades primarias,
sino como instrumento de explotación de
los demás miembros del grupo social que
carecen de todo bien.
FUNDAMENTOS * “Derecho Civil tomo II: Derecho reales”.
propiedad
De propriedad.
LA
PROPIEDAD 1. f. Derecho o facultad de poseer alguien
algo y poder disponer de ello dentro de
los límites legales.
PROPIEDAD Y 2. f. Cosa que es objeto del dominio,

DOMINIO: sobre todo si es inmueble o raíz.
DEFINICIÓN Y
ETIMOLOGÍA
Propiedad, según algunos, viene de
prope, cerca, y significa así una relación
de proximidad en el sentido vulgar; en el
LA filosófico vale tanto como atributo o
PROPIEDAD cualidad inherente a una cosa, algo que
se predica una cosa con mayor o menor
exclusivismo; así, por ejemplo, la
racionalidad es propiedad de los
PROPIEDAD Y hombres; la densidad y el color, de los
DOMINIO: cuerpos; en el jurídico indica una relación
DEFINICIÓN Y de pertenencia que se expresa por los
ETIMOLOGÍA positivos: mío, tuyo o el genitivo de
posesión (algo que es de o del).
dominio
Del lat. dominium.

LA
PROPIEDAD 1. m. Poder que alguien tiene de usar y
disponer de lo suyo.
2. m. Poder o ascendiente que se ejerce

PROPIEDAD Y sobre otra u otras personas.
DOMINIO:
DEFINICIÓN Y 10. m. Der. Derecho de propiedad.
ETIMOLOGÍA
Dominio, según De Diego, viene de
domo, domas, domare, que significa
sujetar, dominar; según Michel Breal,
LA viene de domus, casa. Dominus es el
PROPIEDAD señor de la casa, y dominium es el
señorío doméstico. En ambas versiones
dominio tiene un sentido de superioridad,
de dominación, poder que se ejerce sobre
PROPIEDAD Y las cosas, que en este respecto están
DOMINIO: sometidas. Dentro de la relación total de
DEFINICIÓN Y la propiedad es el dominio el más alto y
ETIMOLOGÍA comprensivo poder que corresponde al
hombre sobre las cosas de la naturaleza
exterior* (Larrea Holguín).
* “Introducción al Derecho”.
Algunos autores dicen que propiedad y
dominio se refieren a dos fenómenos
distintos, atribuyéndoles una relación de
LA género y especie, respectivamente,
PROPIEDAD representando la propiedad la relación
total que el hombre mantiene con la
naturaleza para satisfacer las
necesidades corporales, significado
también cada una de las relaciones
PROPIEDAD Y particulares en que aquella se desdobla; y
DOMINIO el dominio representaría la especie, es
decir, cada una de esas relaciones
interiores, además de la más extensa y
compleja, que atribuye amplio poder a su
titular.
Alessandri y Somarriva consideran el
término dominio como un vocablo técnico-
jurídico para aludir específicamente al
LA derecho real que se tiene sobre bienes
PROPIEDAD materiales, mientras que el de propiedad
se aplicaría también a los restantes
derechos reales patrimoniales (ejemplo:
propiedad del derecho de herencia,
propiedad intelectual, etc.).
PROPIEDAD Y
DOMINIO
En el derecho anglosajón se distingue
entre property y ownership. El primero
se refiere a toda ventaja protegida por el
LA derecho que una persona pueda tener en
PROPIEDAD alguna cosa, tanto si es de naturaleza
corporal como incorporal, siempre que su
valor sea pecuniario. En cuanto al
concepto de dominio u ownership,
representa la relación de propiedad en su
PROPIEDAD Y más alto grado, a saber, cuando el
DOMINIO derecho asegura al titular el exclusivo y
definitivo disfrute o dominación de los
objetos, incluso más allá de la efectiva
capacidad de dominarlos de hecho o
poseerlos.
Con mucho menor interés en esa
distinción, José Castán Tobeñas* sostiene
que entre ambos conceptos no hay
LA diferencia de extensión y contenido, sino
PROPIEDAD simplemente de punto de vista, o lo que
es lo mismo, que la “propiedad” es un
concepto económico-jurídico, “mientras
que el dominio” lo es solo técnico-
jurídico.
PROPIEDAD Y
DOMINIO
* “Derecho civil español común y foral”.
Estas explicaciones no poseen tanta
trascendencia, y tampoco han parecido
inquietar mucho a los legisladores, pues
LA en el derecho positivo es muy común que
PROPIEDAD propiedad y dominio aparezcan como
términos sinónimos, posición que
finalmente debemos asumir, entre otras
razones, porque es la que observa el
Código Civil ecuatoriano.
PROPIEDAD Y
DOMINIO
Según la investigación histórica, avalada
por algún grado de razonamiento lógico,
es posible suponer en el remoto
LA salvajismo paleolítico nuestros
PROPIEDAD antepasados nómadas, con una
economía elemental basada en la
recolección y la caza, no podían valorar
los bienes que obtenían libremente de la
EVOLUCIÓN naturaleza, sino como simples recursos
de supervivencia, ajenos a cualquier
DEL CONCEPTO intuición siquiera de lo que hoy
DE PROPIEDAD conocemos como propiedad privada.
Es una fase superior, cercana al estadio de la
barbarie y en el marco del perfeccionamiento de
los instrumentos y el estreno de las primeras
modalidades de organización social (clanes y
LA tribus) que hacen su aparición las primeras
PROPIEDAD formas comunitarias de propiedad del suelo, que
prosperaron notablemente durante el neolítico
como resultado de las prácticas de la
domesticación y del laboreo de las tierras. el
desarrollo de la agricultura y, sobre todo, el papel
EVOLUCIÓN de las herramientas en el aumento de la
DEL CONCEPTO productividad, dieron origen a los excedentes de
producción, la inevitable división del trabajo, el
DE PROPIEDAD advenimiento del trabajo asalariado y, como
consecuencia, las primeras manifestaciones de
apropiación privada.
El colectivismo sobrevivió largo tiempo en
los pueblos griegos, germánicos y en la
primitiva Roma, aunque en el siglo IV
LA encontramos ya una importante
PROPIEDAD consagración de la propiedad privada en
la Ley de las XII Tablas, punto de partida
de la idea de dominio romana tan
característicamente individualista. Los
EVOLUCIÓN germanos distinguían entre la propiedad
del suelo, formulada con sentido social, y
DEL CONCEPTO la propiedad de las cosas muebles.
DE PROPIEDAD
Desintegrado el imperio romano
occidental, las sucesivas concesiones de
tierras y privilegios que los débiles reyes
LA de los antiguos territorios imperiales se
PROPIEDAD vieron forzados a hacer en favor de los
cada vez más poderosos señores
vasallos, sentaron las bases del
feudalismo, una de cuyas características
EVOLUCIÓN más relevantes fue la confusión de la
soberanía y la propiedad en la persona
DEL CONCEPTO del señor.
DE PROPIEDAD
Este nuevo modo de producción ocasionó
un claro divorcio entre el dominio formal y
directo sobre la tierra perteneciente al
LA señor feudal, llamado también dominio
PROPIEDAD ocioso, y el dominio útil, representado por
la tenencia y laboreo efectivos del suelo
agrícola qué ejercían los siervos a cambio
de prestaciones como el servicio militar, la
EVOLUCIÓN entrega parcial de los frutos y el trabajo
en las tierras de reserva señorial*.
DEL CONCEPTO (Planiol y Ripert).
DE PROPIEDAD
* “Tratado elemental de Derecho Civil”.
El absolutismo representó una
recomposición del poder central
fragmentado en el régimen feudal y la
LA radical separación entre propiedad y
PROPIEDAD soberanía que pasó, esta última, a
concentrarse en la persona del monarca.
Por necesidades económicas, los
soberanos debieron reconocer de alguna
EVOLUCIÓN manera el dominio útil del vasallaje,
aunque se reservaban buena parte de las
DEL CONCEPTO antiguas cargas que lo gravaban. Luego
DE PROPIEDAD surgió la Revolución Francesa.
A partir de entonces la libertad penetró en
todas las instituciones del Estado, y en el
plano particular del derecho privado esa
LA aspiración libertaria quedó plasmada en
PROPIEDAD el principio de la autonomía de la voluntad
y el respeto irrestricto a una propiedad
privada proclamada como entidad natural,
inalienable y desmesurada, que
EVOLUCIÓN modelaron el carácter del Código Civil
napoleónico y su influencia decisiva en
DEL CONCEPTO los procesos de codificación del siglo XIX.
DE PROPIEDAD
A partir el concepto moderno de
propiedad se convierte junto con la
libertad y la igualdad, ien coincidente
LA desarrollo con la autonomía privada y con
PROPIEDAD la libertad de mercado, en uno de los
pilares de la nueva sociedad civil.
Sirviéndose de ella, la burguesía alcanza
un poder económico y político enorme: el
EVOLUCIÓN capitalismo.
DEL CONCEPTO
DE PROPIEDAD
La Revolución Francesa aportó los
elementos filosóficos y políticos para el
capitalismo, la Revolución Industrial fue la
LA matriz de sus condiciones económicas,
PROPIEDAD con la aparición de la propiedad sobre los
bienes de capital (maquinarias,
participaciones en las sociedades por
acciones), de la competencia ilimitada y
EVOLUCIÓN libre que propugnaba la concentración
unilateral de los poderosos recursos
DEL CONCEPTO económicos, y que separaba al rico del
DE PROPIEDAD pobre en una lucha de clases.
Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano
LA Dada por la Asamblea Nacional

PROPIEDAD Constituyente francesa el 26 de agosto de
1789.
17. Siendo inviolable y sagrado el

EVOLUCIÓN derecho de propiedad, nadie podrá ser
privado de él, excepto cuando la
DEL CONCEPTO necesidad pública, legalmente
DE PROPIEDAD comprobada, lo exige de manera
evidente, y a la condición de una
indemnización previa y justa.
Veamos, por ejemplo, lo que dice la
Constitución de los Estados Unidos de
América (1787), tiene sólo 7 artículos. Se
LA trata de un constitución de clara
PROPIEDAD inspiración liberal.
Enmiendas
(Las diez primeras enmiendas (Bill of
EVOLUCIÓN Rights) fueron ratificadas efectivamente el
15 de diciembre de 1791.)
DEL CONCEPTO
DE PROPIEDAD
* Fuente: https://www.archives.gov/espanol/constitucion
Enmienda V
Nadie estará obligado a responder de un delito
castigado con la pena capital o con otra
infamante si un gran jurado no lo denuncia o
LA acusa, a excepción de los casos que se
PROPIEDAD presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la
milicia nacional cuando se encuentre en servicio
efectivo en tiempo de guerra o peligro público;
tampoco se pondrá a persona alguna dos veces
en peligro de perder la vida o algún miembro con
EVOLUCIÓN motivo del mismo delito; ni se le compelerá a
DEL CONCEPTO declarar contra sí misma en ningún juicio
criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la
DE PROPIEDAD propiedad sin el debido proceso legal; ni se
ocupará la propiedad privada para uso público
sin una justa indemnización.
Enmienda XIV
(9 de julio de 1868)
1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en

LA los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción
PROPIEDAD son ciudadanos de los Estados Unidos y de los
Estados en que residen. Ningún Estado podrá
dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los
privilegios o inmunidades de los ciudadanos de
los Estados Unidos; tampoco podrá Estado
EVOLUCIÓN alguno privar a cualquier persona de la vida, la
DEL CONCEPTO libertad o la propiedad sin el debido proceso
legal; ni negar a cualquier persona que se
DE PROPIEDAD encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales
la protección de las leyes, igual para todos.
Algunos crueles efectos del capitalismo activaron
la sensibilidad de los pensadores socialistas,
especialmente Karl Marx, con sus estudios sobre
el valor y el materialismo histórico, que en el
LA mismo siglo XIX plantearon ya la necesidad de
PROPIEDAD abolir la propiedad privada sobre los medios de
producción. Desde otra perspectiva reaccionaron
también algunos sectores reformistas alentados
por el pensamiento cristiano clásico y la moderna
doctrina de las encíclicas papales, para
EVOLUCIÓN proponer, ya no la supresión de la propiedad
DEL CONCEPTO privada, sino una fórmula alternativa: la
extensión de la propiedad, a fin de
DE PROPIEDAD contraponerla al incremento de la dependencia
en el trabajo y de los abusos*. (André Pierre)
* “Propiedad en sentido jurídico”.

A comienzos del siglo XX el jurista León Duguit,
a partir de su célebre negación de los derechos
subjetivos, sostuvo que el dominio no es un
derecho sino una función social en virtud de la
LA cual el propietario tiene el deber y la facultad de
PROPIEDAD utilizar el bien para la satisfacción de sus propias
necesidades y de las necesidades comunes.
Esta doctrina se recogió en el artículo 153 de la
Constitución de Weimar (1919): “La propiedad
obliga. su uso ha de constituir un servicio para el
EVOLUCIÓN bien general”. Esta noción ha ganado espacios
DEL CONCEPTO en la legislación positiva, a pesar de la
resistencia de algunos sectores que sostienen la
DE PROPIEDAD idea de una propiedad asociada a un supuesto
derecho natural, para lo cual proponen la tesis
de que la propiedad no es una función social
sino que tiene una función social.
La Declaración Universal de Derechos
Humanos
La Declaración Universal de los Derechos

LA Humanos es un documento que marca un hito en
PROPIEDAD la historia de los derechos humanos. Elaborada
por representantes de todas las regiones del
mundo con diferentes antecedentes jurídicos y
culturales, la Declaración fue proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en
EVOLUCIÓN París, el 10 de diciembre de 1948 en su
DEL CONCEPTO Resolución 217 A (III), como un ideal común para
todos los pueblos y naciones.
DE PROPIEDAD
* Fuente: https://www.un.org/es/universal-declaration-
human-rights/
La Declaración Universal de Derechos
Humanos
LA Artículo 17.
PROPIEDAD
1. Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de
EVOLUCIÓN su propiedad.
DEL CONCEPTO
DE PROPIEDAD
Constitución de la República del Ecuador
(1998)
TITULO III
LA DE LOS DERECHOS, GARANTIAS Y
PROPIEDAD DEBERES
(…) Capítulo 2
De los derechos civiles
Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos
establecidos en esta Constitución y en los
EVOLUCIÓN instrumentos internacionales vigentes, el Estado
DEL CONCEPTO reconocerá y garantizará a las personas los
siguientes:
DE PROPIEDAD
(…) 23. El derecho a la propiedad, en los
términos que señala la ley (…).
Constitución de la República del Ecuador (1998)
TITULO III
DE LOS DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES
LA (…) Capítulo 4
PROPIEDAD De los derechos económicos, sociales y
culturales
Sección primera
De la propiedad
Art. 30.- La propiedad, en cualquiera de sus formas
y mientras cumpla su función social, constituye un
EVOLUCIÓN derecho que el Estado reconocerá y garantizará para
DEL CONCEPTO la organización de la economía.
Deberá procurar el incremento y la redistribución del
DE PROPIEDAD ingreso, y permitir el acceso de la población a
los beneficios de la riqueza y el desarrollo.
Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual,
en los términos previstos en la ley y de conformidad
con los convenios y tratados vigentes.
(2008)
TITULO II
LA DERECHOS
PROPIEDAD (…) Capítulo sexto
Derechos de libertad
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las

personas:
EVOLUCIÓN
DEL CONCEPTO 26. El derecho a la propiedad en todas sus
formas, con función y responsabilidad social y
DE PROPIEDAD ambiental.
El derecho al acceso a la propiedad se hará
efectivo con la adopción de políticas públicas,
entre otras medidas.
(2008)
TITULO VI
LA REGIMEN DE DESARROLLO
PROPIEDAD (…) Capítulo sexto
Trabajo y producción
(…) Sección segunda
Tipos de propiedad
EVOLUCIÓN Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el

DEL CONCEPTO derecho a la propiedad en sus formas pública,
privada, comunitaria, estatal, asociativa,
DE PROPIEDAD cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su
función social y ambiental.
La doctrina de la función social se
encuentra presente en todas las
modernas restricciones del dominio,
LA como la expropiación por causa de
PROPIEDAD utilidad pública, las fundadas en la
planificación urbana y en la protección
del medio ambiente, las legislaciones
EVOLUCIÓN DEL de aguas, reforma agraria, recursos
CONCEPTO DE forestales, patrimonio cultural, etc.
PROPIEDAD: LA
FUNCIÓN
SOCIAL
Sin embargo, desde la segunda mitad
del siglo XX ha venido ganando
espacios una doctrina que se pretende
LA moderna y modernizante, a pesar de
PROPIEDAD que no es sino un retocado rescate del
liberalismo individualista del siglo XIX,
del cual ha tomado hasta el nombre: el
neoliberalismo. Su propuesta es la
EVOLUCIÓN liberación de la economía para permitir
DEL CONCEPTO que el mercado opere como regulador
DE PROPIEDAD de la producción y de la distribución de
los bienes.
Con el recurso de una crítica a la
eficiencia del Estado, reclama que la
actividad económica es tarea
LA preferente del sector privado, para lo
PROPIEDAD cual se hace indispensable, desde su
punto de vista, eliminar las trabas y
restricciones que la doctrina de la
función social puso a la propiedad
EVOLUCIÓN privada.
DEL CONCEPTO
DE PROPIEDAD
Absoluto y pleno
Para la doctrina clásica la primera y más
notable de todas las características que
LA presenta el dominio es la de ser un derecho
PROPIEDAD absoluto y pleno; y se la explica expresando
que este derecho contiene todas las
facultades posibles que el hombre puede
detentar sobre una cosa, de tal suerte que el
propietario ejerce sobre la misma una
soberanía integral, un poder dominante, de
CARACTERES señorío (dominium) que se irradia en todas
DEL DOMINIO las direcciones posibles, porque actúa en
cuanto a las personas a quienes puede
oponerse, en cuanto a su objeto y a su
asiento, en cuanto a sus atributos, y en
cuanto a su duración.
Esta característica parecería evidenciada
en la fórmula del artículo 599 del Código
Civil, según la cual puede gozar y
LA disponerse de ella.
PROPIEDAD
Sin embargo, como lo han anotado
Planiol y Ripert, es necesario analizar con
algunas reservas este carácter del
dominio, para situar lo más rigurosamente
CARACTERES posible el significado de lo absoluto.
DEL DOMINIO
El dominio es un derecho absoluto
solamente en el sentido de que reúne todas
las facultades jurídicamente posibles sobre
LA una cosa (lo que le reconoce el orden legal),
PROPIEDAD lo que significa que el titular tenga sobre la
misma una soberanía irrestricta y con
auténtica plenitud, porque su facultad de
disposición consagrada en el artículo antes
mencionado, aún siendo una de las más
poderosas que pueda concebirse para
CARACTERES derecho alguno, está severamente limitada
DEL DOMINIO por la función social de la propiedad,
principio que en nuestro país tiene rango
constitucional, por la ley y por el derecho
ajeno, individual o social, como lo expresa el
mismo artículo.
Las restricciones anotadas excluyen un
supuesto poder de disposición arbitraria
del propietario que fue expresamente
LA suprimido del texto primitivo de este
PROPIEDAD artículo 599 (1970, antes decía
“arbitrariamente”), de tal suerte que no le
estaría permitida la destrucción o
disposición material del objeto de su
dominio cuando se trata, por ejemplo, de
CARACTERES productos alimenticios de primera
DEL DOMINIO necesidad, o de una plantación forestal, o
de un bien del patrimonio histórico, etc.
Otro factor limitante de este carácter
absoluto es la doctrina del abuso del
derecho, según la cual no puede tolerarse
LA que el propietario ejerza sus facultades
PROPIEDAD dominicales sin un sentido de utilidad y
con el único propósito de perjudicar a un
tercero.
Art. ... .- Constituye abuso del derecho cuando

CARACTERES su titular excede irrazonablemente y de modo
manifiesto sus límites, de tal suerte que se
DEL DOMINIO perviertan o se desvíen, deliberada y
voluntariamente, los fines del ordenamiento
jurídico.
* Concordemos noción constitucional

Algunos autores no consideran que estos
límites señalados por el mismo
ordenamiento jurídico, como la ley y el
LA derecho ajeno, no son una pérdida del
PROPIEDAD carácter absoluto del dominio, sino que
están en su propia naturaleza. Por ello,
parecería preferible hablar de la
generalidad del dominio, es decir, de una
cualidad que indica el poder de utilizar
CARACTERES todas las facultades que le atribuye el
DEL DOMINIO ordenamiento jurídico, y que lo diferencia
de otros derechos reales que son
específicos, pues contienen solo algunas
de las potestades.
La exclusividad
Este rasgo da cuenta de un titular que
ejerce las potestades dominicales con
LA exclusión de las demás personas, de
PROPIEDAD modo que se encuentra facultado para
impedir la intromisión de cualquiera otra
persona. De esta facultad se deriva, por
ejemplo, el derecho del dueño para cerrar
su predio, acto que simboliza a la
CARACTERES perfección esta exclusividad dotada de
DEL DOMINIO poder excluyente.
No afecta a la exclusividad la existencia
de otros derechos reales que limitan la
libertad de acción del titular, porque esos
LA derechos si bien suponen el
PROPIEDAD aprovechamiento por terceros de ciertas
facultades del dominio, no significa en
absoluto que ellos comparten el derecho
de dominio como tal, el cual sigue
radicado exclusivamente en el propietario.
CARACTERES Tampoco la copropiedad sobre una cosa
DEL DOMINIO afecta a este carácter, pues en ella no
hay varios derechos de dominio sobre
una misma cosa, sino un solo derecho
dividido en cuotas entre varios titulares.
La perpetuidad
La perpetuidad del dominio se plantea en
el sentido de que el derecho que nos
LA ocupa no lleva en sí mismo la causa de
PROPIEDAD su propia extinción, contrariamente de lo
que sucede con otros derechos reales
que son esencialmente temporales. En
consecuencia, el dominio puede durar por
todo el tiempo que dure la cosa sobre la
CARACTERES cual recae.
DEL DOMINIO
Esta perpetuidad no significa que un
derecho de propiedad determinado no
pueda terminar para su titular, puesto que
LA ello efectivamente ocurre cuando por
PROPIEDAD voluntad del propietario o por disposición
de la ley tiene lugar un hecho o acto
idóneo para tal efecto, como es el caso
de la transferencia voluntaria del dominio,
de la sucesión por causa de muerte, de la
CARACTERES expropiación, etc. En todos estos casos,
DEL DOMINIO no se extingue propiamente el derecho,
porque continúa en la persona del
adquirente qué no en vano pasa a
considerarse sucesor en el dominio.
El carácter perpetuo del dominio asegura,
por otra parte, que su duración no se
subordine a la efectividad de su ejercicio,
LA porque subsiste con independencia de su
PROPIEDAD uso. Valencia Zea señala que el titular
dispone de una Facultad de inacción que
puede mantener indefinidamente, salvo el
riesgo de que otro alegue la prescripción.
CARACTERES
DEL DOMINIO
No obstante, la plenitud de esta facultad
de inacción, que para algunos podría
suponer la frustración del destino
LA económico de los bienes, hoy en día
PROPIEDAD resulta discutible en presencia de
legislaciones que contemplan la extinción
de ciertas formas de dominio ocioso,
como acontece con las leyes de reforma
agraria, respecto de los predios agrícolas
CARACTERES inexplotados o insuficientemente
DEL DOMINIO explotados. Vale decir, entonces, que la
perpetuidad viene a ser un elemento
prescindible y por ello puede admitir
excepciones en la práctica.
La abstracción
Ciertamente la suma del valor del dominio
se mide por las facultades que otorga a
LA su titular, sin embargo, su existencia
PROPIEDAD como derecho es independiente de esas
facultades y puede subsistir aún en el
caso de que falten una o más de ellas.
este carácter hace posible que una o más
facultades dominicales concretas, el goce
CARACTERES o el uso de la cosa, por ejemplo, puedan
DEL DOMINIO desprenderse del ámbito señorial del
propietario para dar lugar a un derecho
real distinto y dependiente, como el
usufructo o el derecho de uso, en
beneficio de otra persona.
La elasticidad
Con lo que acabamos de exponer se
evidencia, además, que el derecho de
LA propiedad tiene la virtud de reducirse,
PROPIEDAD cuando se constituye en favor de un
tercero un derecho real que le resta
algunas de sus facultades, como ocurre
con el usufructo, y de recuperar luego
toda su plenitud cuando deja de concurrir
CARACTERES ese derecho real. (Alessandri y
DEL DOMINIO Somarriva). Se dice que el dominio tiene
una fuerza atractiva, que atrae y contiene
necesariamente cuantas facultades
dominicales no estén en poder de
persona distinta de su titular .
Como vimos en el Art. 599 del CC se
indica una definición de dominio. Tal
concepto legal recoge la fórmula romana
LA clásica que concentra en el dominio
PROPIEDAD aquella plenitud de facultades a las que
aludimos con sus caracteres, y que se
expresa en el poder de usar, gozar y
disponer de la cosa. Aunque en el
artículo no se mencione expresamente,
FACULTADES existe la facultad del propietario de usar,
DEL DOMINIO dentro de la de gozar la cosa.
Esta noción, dicen los autores, fue la
dominante hasta finales del siglo XIX, y
buena parte del siglo XX, pues se
LA encuentra en la Ley de las Siete Partidas
PROPIEDAD hasta el Código Civil francés, por el cual
fue transmitido a los códigos del siglo
XIX. Luego, algunos códigos suavizaron
sus potestades absolutas, pero sin afectar
en lo medular el sistema clásico, es el
FACULTADES caso de Ecuador.
DEL DOMINIO
Podríamos agruparlas en dos tipos de
actos:
a) Actos relacionados con el aspecto
LA material de la propiedad, también
PROPIEDAD llamados actos de goce y de disposición
material; o sea, aquellos que puede
realizar el propietario para obtener las
ventajas económicas materiales de la
cosa: usarla, gozar de sus frutos y
FACULTADES disponer materialmente de ella.
DEL DOMINIO
b) Actos jurídicos mediante los cuales se
persigue la utilidad civil de la cosa; es
decir, la facultad de ejercer actos jurídicos
LA sobre su bien, para aprovecharse de su
PROPIEDAD valor pecuniario, pues la propiedad es el
único derecho que concede la vocación a
la totalidad de ese valor.
FACULTADES
DEL DOMINIO
La facultad de usar la cosa (ius utendi)
El propietario tiene, en primer lugar, la
potestad para dedicar la cosa a la
LA realización del destino que le es propio.
PROPIEDAD En este sentido, puede habitar su casa,
transportarse en su automóvil, o consultar
los libros de su biblioteca. Pero nada
impide, dada la plenitud de este derecho,
que dé a la cosa un uso distinto de aquel
FACULTADES que corresponde a su naturaleza, porque
DEL DOMINIO estando facultado para lo más, como es
el disponer de ella, puede lo menos,
como el destinar un vehículo como local
para expendio de bebidas, o la biblioteca
para una cafetería.
La facultad de uso no se extiende hasta el
aprovechamiento de los frutos de la cosa,
cuestión que ciertamente carece de
LA importancia cuando se analiza el derecho
PROPIEDAD de uso del propietario, porque a este
también le corresponde el derecho a los
frutos, de donde puede pasear por su
finca (uso) de la misma manera que
recoger los frutos de los árboles que
FACULTADES encuentra a su paso (disfrute).
DEL DOMINIO
Pero la cuestión adquiere indudable
relieve cuando el propietario está
desprovisto de la facultad de percibir los
LA frutos, porque ahora este derecho
PROPIEDAD corresponde a un tercero (usufructo).
Entonces, ahora sí, resulta imprescindible
marcar la diferencia entre ambas
facultades para delimitar los poderes de
sus respectivos titulares.
FACULTADES
DEL DOMINIO
La facultad de disfrutar la cosa (ius
fruendi)
El concepto de disfrute (o goce) de una
LA cosa tiene en el derecho una estricta
PROPIEDAD correspondencia con su sentido
etimológico, es decir, se refiere
específicamente al aprovechamiento de
los frutos naturales y civiles que la cosa
produce. Según el Art. 661 son frutos
FACULTADES naturales los que da la naturaleza,
DEL DOMINIO ayudada o no de la industria humana,
como los vegetales que produce la tierra
o la lana de los animales (Art. 662).
Frutos civiles, en cambio, son los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento, y
los intereses de los capitales exigibles, o
LA impuestos a fondo perdido (Art. 663); en
PROPIEDAD otras palabras, lo que el dueño de la cosa
percibe de un tercero a cambio de su uso.
Corresponde al propietario el goce de los
frutos civiles y naturales de una cosa, a
menos que por un acto suyo o por las
FACULTADES otras causas que contempla la ley (Art.
DEL DOMINIO 780), este derecho, denominado
usufructo (Art. 778), se le haya conferido
a otra persona, en cuyo caso se dice que
el propietario conserva solamente la nuda
propiedad.
La facultad de disposición material (ius
abutendi)
La última y más radical de las facultades
LA materiales que el dominio confiere al
PROPIEDAD propietario es la de disponer o abusar de
la cosa, lo que comprende la potestad
para destruirla, transformarla o
degradarla*. Se trata de una prerrogativa
bastante cuestionada y, de hecho,
FACULTADES generalmente restringida por una serie de
DEL DOMINIO consideraciones de innegable contenido
social.
* Alessandri y Somarriva
Así, por ejemplo, la necesidad de
asegurar el normal abastecimiento de
ciertos productos alimenticios básicos,
LA impide que el propietario los destruya o
PROPIEDAD degrade. Tampoco puede destruir
bosques o dar a este tipo de suelos un
uso distinto. No puede tampoco destruir,
deteriorar, alterar o sacar bienes del
patrimonio cultural.
FACULTADES Más adelante veremos esto.
DEL DOMINIO
La facultad de disposición jurídica
El propietario también puede disponer de
la cosa en un sentido puramente jurídico,
LA sin atentar contra su integridad material,
PROPIEDAD mediante la celebración de actos jurídicos
que transfieren su dominio o que
constituyen sobre ella otros derechos
reales a favor de terceros (usufructo,
servidumbre, hipoteca, etc.). Sin
FACULTADES embargo, en algunos casos
DEL DOMINIO excepcionales esta facultad enajenatoria
puede encontrarse reducida por
disposición de la ley, por decisión judicial
o por la propia voluntad del propietario.
Así, por ejemplo, la ley prohíbe al
propietario la enajenación de un bien
incorporado al patrimonio cultural de la
LA nación. La enajenación de bienes con
PROPIEDAD préstamos hipotecarios de la seguridad
social, o las prohibiciones de enajenar
impuestas por patrimonio familiar.
La resolución judicial que decreta el
embargo de un bien o la prohibición de
FACULTADES enajenarlo es otra forma de limitación
DEL DOMINIO temporal de la facultad de disposición
jurídica de su propietario.
Finalmente, los mismos propietarios
pueden autolimitar su libertad dispositiva
en aquellos casos permitidos por las
LA leyes, como sucede con el patrimonio
PROPIEDAD familiar voluntario reglado por los
artículos 835 y siguientes del CC, en cuya
virtud los bienes que lo forman son
inalienables y no están sujetos a embargo
ni a gravamen real, excepto el de las
FACULTADES servidumbres preestablecidas y el de las
DEL DOMINIO que llegaren a ser forzosas y legales.
Lo que parece discutible para un sector
de la doctrina es la posibilidad de que
el propietario limite su facultad de
LA disposición jurídica mediante una
PROPIEDAD prohibición de enajenar voluntaria,
fuera de los casos autorizados por ley.
Algunos códigos prohíben
expresamente estas estipulaciones:
FACULTADES
DEL DOMINIO
Código Civil peruano
Improcedencia de prohibición de
enajenar o gravar
LA Artículo 882º.- No se puede establecer
PROPIEDAD contractualmente la prohibición de
enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita.
FACULTADES
DEL DOMINIO
Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina
Artículo 1972. Cláusulas de inenajenabilidad
En los actos a título oneroso es nula la cláusula
LA de no transmitir a persona alguna el dominio de
PROPIEDAD una cosa determinada o de no constituir sobre
ella otros derechos reales. Estas cláusulas son
válidas si se refieren a persona o personas
determinadas.
En los actos a título gratuito todas las cláusulas
señaladas en el primer párrafo son válidas si su
FACULTADES plazo no excede de diez años.
DEL DOMINIO Si la convención no fija plazo, o establece un
plazo incierto o superior a diez años, se
considera celebrada por ese tiempo. Es
renovable de manera expresa por un lapso que
no exceda de diez años contados desde que se
estableció (…).
En Ecuador
A falta de una prohibición legal expresa al
respecto podríamos pensar que estas
LA cláusulas de inalienabilidad son posibles
PROPIEDAD en el sistema ecuatoriano, aunque dada
la naturaleza del derecho de propiedad
deberíamos pensar que deben ser
temporales y justificadas por un interés
legítimo, como ocurre tratándose de las
FACULTADES frecuentes prohibiciones que tienen por
DEL DOMINIO objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación (como las normas que
anteceden).
Al derecho de dominio generalmente lo
encontramos con la relación de poder que
una persona tiene sobre una cosa. Esta
LA forma de ver al dominio es la más
PROPIEDAD frecuente: una persona es dueña de una
cosa. Sin embargo, el dominio puede
presentarse de otras formas, como la
relación de varias personas con una cosa,
MODALIDADES o como la relación de varias personas con
varias cosas, como cuando se forma una
O TIPOS DE sociedad, o como combinación de estas
DOMINIO modalidades.
Tenemos entonces que el dominio,
además del que podríamos llamar
dominio “típico”, “simple” o “no sujeto a
LA modalidades”, podría hallarse bajo las
PROPIEDAD modalidades de:
Comunidad
Sociedad
MODALIDADES Propiedad Horizontal
O TIPOS DE
DOMINIO
Comunidad o copropiedad
Esta es una modalidad de la propiedad en
la que varios sujetos son dueños de un
LA mismo objeto. Si varias personas son
PROPIEDAD dueñas de una sola cosa, como ocurre
cuando dos personas compran “a medias
una cosa”, significa que hay unidad o
singularidad de objeto y pluralidad de
MODALIDADES sujetos. En estos casos, existe también
igualdad de pretensiones jurídicas y
O TIPOS DE llamamiento simultáneo a ejercer el
DOMINIO dominio.
Por igualdad de pretensiones debemos
entender el hecho cierto de que todos y
cada uno de los distintos sujetos, que se
LA llaman condueños o comuneros tienen la
PROPIEDAD misma pretensión, la de dueño, todos
ellos sienten y piensan lo mismo respecto
de la cosa, es decir tienen la misma
pretensión jurídica. También existe
MODALIDADES “llamamiento simultáneo” de la Ley a
ejercer el dominio es decir al mismo
O TIPOS DE tiempo todos los sujetos están llamados a
DOMINIO ejercer el dominio no existe un orden en
el tiempo para ejercer como dueños.
La comunidad puede originarse en
distintos hechos o circunstancias. puede
originarse en la ley, en el testamento, en
LA el contrato o incluso fortuitamente. Si
PROPIEDAD nace de la ley se llama “comunidad legal”
y es el caso de la sociedad conyugal que
se origina en la disposición legal, según la
cual, por el hecho del matrimonio, los
MODALIDADES cónyuges son copropietarios, entre otros,
de los bienes que se adquieran durante el
O TIPOS DE estado de matrimonio o de los frutos de
DOMINIO los bienes propios de cada uno de ellos y
que se devenguen durante el matrimonio.
Puede originarse en el testamento y
entonces se llamará “comunidad
testamentaria” y ocurre cuando una
LA persona, al testar dispone, que un
PROPIEDAD determinado bien sea adquirido a su
muerte por dos o más personas. Puede
también originarse en el contrato o
convenio y se llamará “comunidad
MODALIDADES voluntaria”, como cuando dos o más
personas compran un bien en partes
O TIPOS DE iguales, o en proporciones determinadas,
DOMINIO un tercio cada una, un quinto cada una, o
un porcentaje o alícuota cada una.
La comunidad se administra, es decir, se
ejerce el dominio de la cosa en común,
por la voluntad y en la forma que
LA determine la mayoría de los comuneros o
PROPIEDAD copropietarios y a falta de ese acuerdo
será un juez quien disponga lo pertinente.
La ley concibe a esta modalidad de la
propiedad como un estado temporal de la
MODALIDADES propiedad y que está llamada a no durar
más del tiempo que los comuneros
O TIPOS DE quieran que exista. Por eso, salvo
DOMINIO acuerdo cuya duración no puede exceder
de 5 años, cualquiera de los condueños
puede pedir la partición de la cosa que
tiene en comunidad con otras personas.
Sociedad
Esta es una modalidad de la propiedad en
la que existen pluralidad de sujetos y
LA pluralidad de objetos. Si dos o más
PROPIEDAD personas ponen en común varias cosas,
cada uno su aporte, ciertamente que
existe pluralidad de sujetos y pluralidad
de objetos. Esta modalidad tiene origen
MODALIDADES únicamente contractual, es decir, solo se
origina en la voluntad de las personas.
O TIPOS DE respecto a la forma en que se ejerce el
DOMINIO dominio y se administra el conjunto de
aportes también se rige por la voluntad de
los socios, generalmente por medio de un
representante.
Siendo el objetivo de esta forma de
propiedad el obtener beneficios de la
unión de las cosas, los socios dejan de
LA ser dueños de los aportes que pasan a
PROPIEDAD pertenecer a la sociedad y aquellos pasan
a serlo de una porción del conjunto, ya
sean acciones, participaciones o aportes.
Existen muchas y muy variadas clases de
MODALIDADES sociedad, entre civiles y mercantiles,
sociedades anónimas, limitadas, en
O TIPOS DE comandita, en nombre colectivo, etc.
DOMINIO
Propiedad Horizontal
La propiedad horizontal es una modalidad
combinada en la que existen al mismo
LA tiempo, coexisten, la propiedad no sujeta
PROPIEDAD a modalidades como la copropiedad
comunidad; es decir, al mismo tiempo que
una persona es dueña exclusiva de una
cosa, es también, con otras personas,
MODALIDADES propietaria o con dueña de otra cosa.
O TIPOS DE
DOMINIO
Esta modalidad se presenta únicamente
en bienes inmuebles cuyas distintas
partes puedan tener un acceso
LA independiente a la vía pública, así, un
PROPIEDAD edificio destinado a contener varias
viviendas, puede someterse a esta
modalidad de la propiedad, de modo tal
que cada una de las personas al tiempo
MODALIDADES que es dueño exclusivo (propiedad
simple) departamento, es también y al
O TIPOS DE mismo tiempo copropietaria con los
DOMINIO demás dueños de departamentos del
terreno en que se levanta el edificio, el
techo, sus entradas, escaleras, etc. (lo
que la ley llama bienes comunes).
Esta modalidad de propiedad se rige por
leyes especiales, normas reglamentarias
y ordenanzas. Para terminar con esta
LA modalidad es necesario precisar que solo
PROPIEDAD se origina en la voluntad del dueño del
inmueble y nunca en la ley ni en el
testamento ni casual o fortuitamente y
debe cumplir algunos requisitos.
MODALIDADES
O TIPOS DE
DOMINIO
Desde antiguo y con independencia de la
concepción filosófico-jurídica que haya
inspirado su tratamiento en cada época y
LA lugar, y con mucha mayor razón en los
PROPIEDAD tiempos modernos, el dominio ha estado
sometido, con diferentes grados de
intensidad y extensión, a ciertas restricciones
que concretan aquella verdad recordada por
Josserand en el sentido de que todas las
LIMITACIONES facultades jurídicas, por la razón de que se
A LA realizan en un medio social, comportan
fatalmente límites, se encuentran
PROPIEDAD comprimidas en nombre de situaciones, de
aspiraciones igualmente respetables que
reivindican su parte legítima y que deben
obtenerla.
En ocasiones esas restricciones se dirigen a
compatibilizar su ejercicio con el de otros
derechos de propiedad, de tal manera que
LA pueda darse un mejor aprovechamiento de
PROPIEDAD cada uno y, con ello, concretarse finalmente
el interés general de la colectividad. Es el
caso de las limitaciones que vienen
impuestas por el derecho ajeno, a las que
alude el artículo 599 del Código Civil, en
LIMITACIONES virtud del aforismo según el cual el derecho
A LA propio termina donde comienza el derecho
de los demás. También, como consecuencia
PROPIEDAD de lo anterior, las que resultan de las
relaciones de vecindad.
Otras restricciones tienen su fundamento
inmediato en los intereses generales de la
sociedad y se vinculan sin duda alguna con
LA la función social de la propiedad, como
PROPIEDAD aquella restricción que obedece al ejercicio
abusivo del derecho, y que este carácter
general, porque puede afectar a todas las
facultades dominicales. Se trata de una
materia de enorme importancia teórica y
LIMITACIONES práctica, con gran desarrollo doctrinario y
A LA jurisprudencial en el derecho comparado.
PROPIEDAD
Otras son más particulares, entre las que
merecen señalarse las relacionadas con
las necesidades de la planificación
LA urbana, las relativas a la propiedad
PROPIEDAD agraria, la preservación del medio
ambiente, la protección de los recursos
forestales, la conservación del patrimonio
cultural, las necesidades de la defensa
LIMITACIONES nacional y la seguridad del tráfico aéreo.
A LA
PROPIEDAD
Existen además restricciones
convencionales, voluntariamente
pactadas por el propietario de un bien,
LA como ocurre con las “cláusulas de
PROPIEDAD inalienabilidad” o “prohibiciones
voluntarias de enajenar”, las cuales ya
hemos dejado mencionadas.
LIMITACIONES
A LA
PROPIEDAD
EL DERECHO
DE
USUFRUCTO
De conformidad al artículo 778 del Código
Civil, “El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad
EL de gozar de una cosa con cargo de
USUFRUCTO conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible”.
CONCEPTO
a) Es un derecho real, específicamente un
derecho real de goce (a diferencia de otros
derechos reales, llamados “de garantía”, como la
hipoteca y la prenda). Siendo el usufructuario
EL propietario de su derecho real, podrá intentar la
USUFRUCTO acción reivindicatoria y las acciones posesorias,
si el usufructo recae sobre inmueble. En el
usufructo coexisten dos derechos reales: el del
nudo propietario, titular del derecho real de
dominio, y el del usufructuario, que tiene un
derecho de uso y goce. En este aspecto, el
CARACTERÍSTI usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual
CAS sólo existe un derecho, radicado primero en el
fiduciario y luego en el fideicomisario. El derecho
real de usufructo puede ser mueble o inmueble,
según lo sea el bien sobre que recaiga (artículo
597).
b) Es un derecho real principal, en lo que
se diferencia de la prenda y de la
hipoteca, que son derechos reales
EL accesorios, que sirven para asegurar el
USUFRUCTO cumplimiento de una obligación principal.
Con todo, no es un derecho autónomo,
pues necesita la existencia simultánea del
derecho de dominio en otro titular.
CARACTERÍSTI
CAS
c) El usufructuario es mero tenedor de la
cosa dada en usufructo, ya que reconoce
el derecho del nudo propietario; en
EL cambio, tiene la propiedad y la posesión
USUFRUCTO de su derecho real de usufructo.
CARACTERÍSTI
CAS
d) El usufructo es temporal, limitado en el
tiempo (artículo 779, inciso 2º). Su
duración la fija generalmente un plazo;
EL puede ser también una condición y en
USUFRUCTO todo caso dura a lo más por toda la vida
del usufructuario.
CARACTERÍSTI
CAS
e) El usufructo es un derecho
intransmisible, no se transmite por causa
de muerte (artículo 787); pero sí puede
EL enajenarse, aunque bajo ciertas
USUFRUCTO condiciones (es transferible, en la medida
que el constituyente no haya prohibido la
enajenación, conforme lo establece el
artículo 807).
CARACTERÍSTI
CAS
f) El usufructo debe recaer sobre una
cosa que no pertenezca al usufructuario:
artículo 747 numeral 2.
EL
USUFRUCTO
“Art. 747.- El dominio puede ser limitado:
1o.- Por haber de pasar a otra persona, en virtud
de una condición;
2o.- Por el gravamen de un usufructo, uso o
habitación, a que una persona tenga derecho en
CARACTERÍSTI las cosas que pertenecen a otra;
CAS 3o.- Por la constitución del patrimonio familiar; y,
4o.- Por las servidumbres”.
a) Bien susceptible de usufructo
a.1) Cosas sobre las cuales puede recaer el

usufructo El legislador nada ha dicho al respecto.
EL En consecuencia, puede recaer el usufructo
USUFRUCTO sobre la universalidad de una herencia o una
cuota de ella; sobre una o más especies o
cuerpos ciertos o sobre una cuota de ellos; sobre
cosas determinadas por su género; sobre cosas
fungibles o no fungibles; y sobre derechos
personales.
ELEMENTOS
a.2) El usufructo y el cuasiusufructo.
Cuando el usufructo recae sobre cosas no

fungibles, estamos en presencia de un usufructo
EL propiamente tal. En cambio, cuando se
USUFRUCTO constituye sobre cosas fungibles, se denomina
cuasiusufructo. La existencia de estas dos
modalidades se desprende de la propia
definición de usufructo (artículo 778). Con todo,
debemos precisar que el Código Civil ha
empleado la expresión “fungible” queriendo
ELEMENTOS aludir a las cosas “consumibles”, y, por ende,
habría cuasiusufructo si la cosa es consumible.
En efecto, parece ser esta la interpretación más
razonable, porque tratándose de cosas fungibles
no consumibles, bien puede establecerse la
obligación de restituir la misma, aunque haya
otras con igual poder liberatorio.
El usufructo propiamente tal y el cuasiusufructo tienen las
siguientes diferencias:
* El usufructo es un título de mera tenencia, pues el
usufructuario reconoce dominio ajeno, mientras que el
EL cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe
USUFRUCTO (artículo 803).
* Llegada la época de la restitución, el nudo propietario
puede ejercer la acción reivindicatoria, para recobrar la
cosa dada en usufructo (terminado el usufructo, el antiguo
usufructuario será un “injusto detentador”, artículo 959),
mientras que en el cuasiusufructo, quien tiene derecho a la
restitución sólo tiene un crédito, por tanto una acción
personal en contra del cuasiusufructuario, para exigir la
ELEMENTOS entrega de la cantidad debida o del valor.
* En cuanto a los riesgos, en el usufructo, como recae
sobre una especie o cuerpo cierto, si la cosa perece por
caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la
obligación de restituir la cosa. En el cuasiusufructo, en
cambio, habiendo una obligación de género, el
cuasiusufructuario no puede exonerarse, ya que el género
no perece.
A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo
con el mutuo, porque se trata de figuras muy
similares, aunque por cierto no idénticas. En
ambas:
EL ● se entregan una o más especies con cargo de
USUFRUCTO restituir otras tantas de igual cantidad y calidad;
● ambas son títulos traslaticios de dominio.
Pero cabe consignar las siguientes diferencias:

● El cuasiusufructo puede tener su origen en la
ley, lo que nunca ocurre con el mutuo, siempre
ELEMENTOS de origen contractual;
● El mutuo es un contrato real, mientras que el
cuasiusufructo, cuando se constituye por acto
entre vivos, es consensual;
● La caución y el inventario se exigen en el
cuasiusufructo y no en el mutuo;
● Tienen distintas causales de extinción.-
b) Concurrencia de tres personas. Tres
personas intervienen en el usufructo: el
constituyente, el nudo propietario y el
EL usufructuario.
USUFRUCTO
b.1) Constituyente.
Es quien crea el usufructo, sea porque se

despoja sólo del uso y goce, conservando
la nuda propiedad, sea porque enajena o
ELEMENTOS trasmite el usufructo a una persona y la
nuda propiedad a otra.
b.2) Nudo propietario. Es quien tiene la
propiedad de la cosa fructuaria,
despojada del uso y goce. Puede ser el
EL mismo constituyente, en cuyo caso
USUFRUCTO conserva la nuda propiedad, o un tercero
a quien se le atribuye. La nuda propiedad
está definida en el inciso 2º del artículo
599: “La propiedad separada del goce de
la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.
ELEMENTOS
b.3) Usufructuario. Es el titular del
derecho real de usufructo, quien detenta
el uso y goce de la cosa. No hay
EL inconveniente para que haya pluralidad
USUFRUCTO en cada categoría de estos sujetos. Los
constituyentes pueden ser dos o más
propietarios; puede atribuirse la nuda
propiedad a dos o más personas que la
adquieren en común, y puede haber dos
o más usufructuarios (artículo 786).
ELEMENTOS
(…)
(…) Pero en este último caso, lo
importante es que todos los
usufructuarios han de ser llamados
EL simultáneamente o como sustitutos, pues
USUFRUCTO al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones, están prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos
(artículo 783). Cabe señalar que entre el
usufructuario y el nudo propietario no
existe una comunidad, debido a que, si
ELEMENTOS bien los derechos de ambos recaen sobre
el mismo objeto, son de distinta
naturaleza.
c) El plazo.
Se desprende del artículo 784 que todo usufructo

contiene un plazo de duración. Aparece sin
EL embargo cierta confusión, cuando el Código Civil
USUFRUCTO permite que se establezca una condición de cuyo
evento dependerá la extinción del usufructo. Los
artículos 784, 785, 787 y 818, han de entenderse
así:
c.1) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del
usufructuario: si se estipula un plazo o una
ELEMENTOS condición que estén pendientes a la muerte del
usufructuario, estas modalidades no producen
efecto alguno, pues con el fallecimiento, se
extingue el usufructo. Si no se establece plazo
del usufructo, dura toda la vida del usufructuario.
El inciso final del artículo 784 establece
que el usufructo a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no
EL podrá exceder de treinta años. Nada
USUFRUCTO impide constituir un usufructo en favor de
una sociedad, y en tal caso, sin el límite
de tiempo señalado. En tal sentido, es
posible concluir que el artículo 784 no se
aplicaría a las “sociedades industriales”,
pues sólo se refiere a las citadas
ELEMENTOS personas jurídicas de derecho privado sin
fines de lucro.
c.2) Si se establece una condición,
habrá que atenerse a ella y expirará
EL el usufructo cuando se cumpla, pero
USUFRUCTO también con la limitación de la
muerte del usufructuario. Debe
tratarse, por ende, de una condición
resolutoria.
ELEMENTOS (…)
(…)
Cabe señalar que el artículo 782 impide
constituir un usufructo bajo una condición o plazo
que suspenda su ejercicio, por la posibilidad de
EL encubrir tal situación usufructos sucesivos, ya
USUFRUCTO que pendiente la condición, podría usufructuar la
cosa un tercero, restituyendo el usufructo al
cumplirse la aludida condición. Si de hecho se
constituye un usufructo en la forma descrita, no
tendrá valor alguno. Con todo, el inciso 2º del
artículo 782 advierte que si el usufructo se
ELEMENTOS hubiere constituido por testamento, y al momento
de fallecer el testador la condición se había
cumplido o el plazo hubiere expirado, valdrá el
usufructo (esta disposición se relaciona con los
artículos 1100 y 1110, en el ámbito de las
asignaciones por causa de muerte).
Las fuentes del usufructo son la ley, la voluntad
del propietario, la prescripción y la sentencia
judicial.
a) La ley.
EL El artículo 824 se refiere a tres usufructos
USUFRUCTO legales, o derechos legales de goce:
• El usufructo legal de los padres conjuntamente
(o de aquel a quien se le haya confiado su
cuidado) sobre ciertos bienes del hijo que está
bajo patria potestad. El artículo 285 establece
qué bienes del hijo quedan excluidos del
CONSTITUCIÓN derecho legal de goce del padre o madre que
O FUENTES ejerza la patria potestad;
• El usufructo legal de la sociedad conyugal
sobre los bienes de los cónyuges.
• El caso de la donación revocable o del legado,
cuando la cosa se entregó en vida del donante
o testador (artículo 1167).
Algunos agregan el caso de los
poseedores provisionales de los bienes
del desaparecido, conforme al artículo 89.
EL Con todo, otros han señalado que los
USUFRUCTO poseedores provisionales no tendrían un
usufructo, sino la propiedad sujeta a
condición resolutoria.
CONSTITUCIÓN
O FUENTES
b) Por voluntad del propietario.
Puede constituirse voluntariamente el
usufructo por testamento o por acto entre
EL vivos. Si se constituye por testamento, se
USUFRUCTO someterá el usufructo a las formalidades
del testamento. Si se constituye por acto
entre vivos, la formalidad depende de la
naturaleza de la cosa fructuaria: si recae
sobre muebles, es consensual; si recae
CONSTITUCIÓN sobre inmuebles, es necesario
O FUENTES instrumento público inscrito (artículo 781).
Se ha discutido el rol de la inscripción en
este caso.
Se sostiene por algunos que desempeña el
doble papel de solemnidad del acto
constitutivo y de tradición del derecho real de
EL usufructo; para otros, sólo desempeña esta
USUFRUCTO última función, quedando perfecto el acto
constitutivo, con el sólo perfeccionamiento
del instrumento público y sin que haya un
plazo para proceder a la inscripción (en tal
posición, Claro Solar: “La inscripción no es
una solemnidad del acto de constitución del
CONSTITUCIÓN usufructo que queda perfecto con el
O FUENTES otorgamiento de la escritura pública (…) pero
es necesario además que se realice el modo
de adquirir, esto es, la tradición del derecho
que se constituye, sin la cual el usufructuario
no puede llegar a ser propietario de su
derecho de usufructo.”
Lo mismo piensa Rozas Vial: “Si se
considera que la inscripción es una
solemnidad del acto constitutivo del usufructo
EL sobre inmuebles su omisión acarrearía la
USUFRUCTO nulidad absoluta del acto constitutivo, pero
¿en qué momento? No hay duda que la
inscripción hay que hacerla después de
otorgada la escritura pública, pero ¿cuándo?
Si el que debe practicar la inscripción se
demora en hacerlo, estaría ratificando un
CONSTITUCIÓN acto nulo absolutamente. Todo ello nos
O FUENTES parece ilógico. Creemos que del contrato
otorgado por escritura pública nace el
derecho personal para exigir la inscripción de
la que nacerá el derecho real de usufructo.”
La inscripción, en todo caso, debe efectuarse
en el Registro de la Propiedad donde esté
ubicado el inmueble (Art. 702 del Código
EL Civil).
USUFRUCTO
Si el usufructo se constituye por testamento,
y recae sobre inmuebles, no es necesaria su
inscripción, tanto porque ella se exige para el
usufructo constituido por acto entre vivos,
como porque en este caso, la adquisición del
CONSTITUCIÓN derecho real de usufructo se efectuaría por
O FUENTES sucesión por causa de muerte. En la
práctica, sin embargo, se inscribe.
c) Por prescripción.
Esta posibilidad, contemplada expresamente
en el artículo 780 N° 4, no es muy frecuente,
EL ya que lo usual es que quién posee una
USUFRUCTO cosa, lo haga con ánimo de señor y dueño
sobre el bien en su integridad. Sin embargo,
podría tener aplicación cuando se constituye
el usufructo sobre una cosa ajena, o cuando
el título de constitución es nulo. Las reglas y
plazos para adquirir el usufructo por
CONSTITUCIÓN prescripción, son las del dominio (artículo
O FUENTES 2412 del Código Civil).
d) Por sentencia judicial.
Dispone el artículo innumerado 14º

EL (después del 125) del Código de la Niñez
USUFRUCTO y de la Adolescencia, que puede
“efectuarse el pago de la pensión
alimenticia y de los subsidios y beneficios
adicionales de la siguiente manera:
a) La constitución de derechos de
CONSTITUCIÓN usufructo, la percepción de una pensión
O FUENTES de arrendamiento u otro mecanismo
similar, que aseguren rentas u otros frutos
suficientes para la debida prestación de
alimentos del beneficiario;”.
(…)
A juicio de algunos, otro caso sería el del
artículo 1353 N° 6 del Código Civil, en la
EL partición de bienes, que permite al juez
USUFRUCTO constituir el usufructo, “con el legítimo
consentimiento de los interesados”, pero
más bien esto nos llevaría a un usufructo
originado por voluntad de las partes.
CONSTITUCIÓN
O FUENTES
El usufructo produce derechos y
obligaciones tanto para el usufructuario
(los más importantes), como para el nudo
EL propietario.
USUFRUCTO
a) Derechos del usufructuario.
a.1) Derecho a usar la cosa fructuaria.
Si bien el artículo 778, al definir el

EFECTOS DEL usufructo, no alude a la facultad de uso o
USUFRUCTO ius utendi, debemos entender que dicha
facultad se encuentra comprendida dentro
de la expresión “facultad de gozar de una
cosa”, aunque en rigor el goce se vincule
con la obtención de frutos.
Detentar el ius utendi significa que el
usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa
misma a todos los servicios que es capaz de
EL proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar
USUFRUCTO una utilización que implique su destrucción
inmediata. Constituyen una manifestación de la
facultad de uso, los siguientes artículos:
• Artículo 796, referido a las servidumbres;
• Artículo 799, que establece que el usufructo
de una heredad se extiende a los aumentos
EFECTOS DEL que ella reciba por aluvión u otras accesiones
USUFRUCTO naturales; y;
• Artículo 801, que alude precisamente al
derecho del usufructuario de cosa mueble
para “servirse de ella según su naturaleza y
destino”.
a.2) Derecho a gozar de la cosa fructuaria.
Llamada también ius fruendi, es la facultad que

habilita para apropiarse los frutos que da la cosa.
EL El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos
USUFRUCTO naturales y civiles, que la cosa produzca.
Constituyen una manifestación de esta facultad
los siguientes artículos:
• Artículo 795, en virtud del cual pertenecerán al
usufructuario todos los frutos naturales que
produzca un inmueble, incluyendo aquellos
EFECTOS DEL que estaban pendientes, al momento de
USUFRUCTO deferirse el usufructo. Como lógica
contrapartida, aquellos frutos pendientes al
momento de terminar el usufructo, serán del
propietario;
• Artículo 804, conforme al cual los frutos
civiles pertenecen al usufructuario día
por día; esto implica que aquellos que
EL se encontraban devengados al
USUFRUCTO momento de deferirse el usufructo, pero
no pagados, no pertenecen al
usufructuario; en el mismo sentido, el
artículo 806 establece que pertenecen
al usufructuario, desde que principia el
EFECTOS DEL usufructo, las rentas de arrendamiento
USUFRUCTO por aquellos contratos celebrados por el
propietario antes de la constitución del
usufructo.
• Artículo 807, que permite al
usufructuario dar en arriendo el
usufructo, y obtener por ende frutos
EL civiles;
USUFRUCTO • Artículo 808, que permite al
arrendatario o cesionario del derecho
de usufructo, disponer del tiempo que
necesite para la próxima percepción de
frutos, antes de restituir la cosa al
EFECTOS DEL propietario (norma similar a la del pacto
USUFRUCTO de retroventa, en la compraventa).
Por regla general, el usufructuario no
tiene derecho a los productos, salvo
algunos que detallan los siguientes
EL preceptos:
USUFRUCTO
• Artículo 797 (puede derribar árboles,
pero reponiéndolos);
• Artículo 798 (minerales y piedras de
una cantera en actual laboreo); y,
EFECTOS DEL • Artículo 802 (animales que integran
USUFRUCTO rebaños o ganados, pero
reponiéndolos).
En todo caso, para determinar la
extensión de las facultades del
usufructuario, habrá que estar al acto
EL constitutivo (artículo 805), siendo
USUFRUCTO supletorias las normas del Código Civil. El
usufructuario gozará de su derecho de
usufructo como un buen padre de familia,
respondiendo por ende de culpa leve
(artículos 801, 802 y 816).
EFECTOS DEL
USUFRUCTO
a.3) Derecho de administrar la cosa
fructuaria. Así se establece en el artículo
791, que deja en claro que previamente,
EL el usufructuario deberá cumplir con
USUFRUCTO ciertas obligaciones, a las que más
adelante aludimos.
a.4) Derecho a hipotecar el usufructo.

Establece el artículo 2320, que la
EFECTOS DEL hipoteca podrá tener lugar sobre
USUFRUCTO inmuebles “que se posean” en usufructo.
En verdad, el usufructuario sólo es mero
tenedor del inmueble, debiendo
entenderse que lo hipotecable es su
derecho real de usufructo.
a.5) Derecho de arrendar y ceder el
usufructo.
Dispone el artículo 807 que el
EL usufructuario, en principio, puede dar en
USUFRUCTO arriendo el usufructo y cederlo a quien
quiera, a título oneroso o gratuito. Cabe
consignar que el usufructo podría
arrendarse incluso al nudo propietario, sin
que por ello cambie su calidad, o sea, sin
EFECTOS DEL que por ello opere la consolidación de su
USUFRUCTO dominio y se transforme en pleno
propietario.
Puede ocurrir, sin embargo, que el
constituyente del usufructo hubiera prohibido
arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el
EL usufructuario contraviniere la prohibición,
USUFRUCTO “perderá el derecho de usufructo”. Esta frase
se ha interpretado por algunos en el sentido
que el acto sería nulo absolutamente, por
adolecer de objeto ilícito, al infringirse una
prohibición del constituyente, que la ley haría
suya (artículos 1480 Nº 2, 1482 y 1698), con
EFECTOS DEL lo que debe retornarse al estado anterior al
USUFRUCTO acto que produjo la infracción, volviendo el
derecho arrendado o cedido al usufructuario,
terminando acto seguido el usufructo.
¿Qué podemos decir de esta interpretación?
Se trataría de una hipótesis de infracción de

EL una obligación de no hacer, que habilita al
USUFRUCTO constituyente o al nudo propietario, para
pedir que se declare el término del usufructo.
No se trataría de nulidad absoluta, porque la
ley no lo dijo expresamente, siendo de
derecho estricto los casos de objeto ilícito.
Por lo demás, el constituyente podría relevar
EFECTOS DEL al usufructuario de la prohibición, y al
USUFRUCTO respecto, ¿qué inconveniente hay en que lo
releve después de arrendar o ceder el
usufructo?
a.6) Si se trata de un cuasiusufructo, el
cuasiusufructuario podrá disponer de la cosa
fructuaria.
EL
USUFRUCTO Recordemos que, en este caso, el
cuasiusufructuario se hace dueño de las
cosas consumibles que recibió en usufructo,
de manera que resulta lógico que la ley le
reconozca la facultad de disposición, como
cualquier propietario.
EFECTOS DEL
USUFRUCTO
a.7) Ejercitar las acciones destinadas a
proteger su derecho.
Para la protección de su derecho, dispone el
EL usufructuario de la acción reivindicatoria
USUFRUCTO (artículo 935), y si recae sobre inmuebles, de
las acciones posesorias (artículos 960 y
966). Incluso, se ha resuelto que puede
entablar la acción de precario del artículo
2098 y aún contra el nudo propietario,
porque el usufructuario es dueño de su
EFECTOS DEL derecho de usufructo. En todo caso, el
USUFRUCTO usufructuario no puede impedir que sus
acreedores embarguen su derecho, salvo si
se tratare de un usufructo legal (artículos 817
y 2368).
a.8) Derecho a ser indemnizado, por los
deterioros que se ocasionaren a las cosas
que recibe en usufructo.
EL
USUFRUCTO Establece el artículo 788 que el usufructuario
tendrá derecho para ser indemnizado de
todo menoscabo o deterioro que la cosa
sobre que recae su derecho de usufructo
hubiere sufrido por culpa o dolo del
propietario, desde el momento en que se
EFECTOS DEL produjo la delación del usufructo.
USUFRUCTO
a.9) Derecho a retener la cosa fructuaria,
aunque haya expirado el usufructo.
EL De conformidad a lo dispuesto en el artículo

USUFRUCTO 814, el usufructuario podrá retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones previstas en la ley. Se trata
de un derecho legal de retención.
EFECTOS DEL
USUFRUCTO
b) Obligaciones del usufructuario.
Distinguimos entre las obligaciones que el

EL usufructuario tiene antes de entrar en el goce
USUFRUCTO de la cosa, al momento de entrar en el
usufructo, durante el usufructo y después de
su extinción.
b.1) Obligaciones previas al usufructo. El

usufructuario debe practicar inventario y
EFECTOS DEL rendir caución de conservación y restitución
USUFRUCTO (artículo 789).
b.2. Obligaciones del usufructuario, al
momento de entrar en vigencia el
usufructo.
EL b.2.1 Debe respetar los arriendos de la
USUFRUCTO cosa fructuaria.
Conforme al artículo 806, el usufructuario
debe respetar los arriendos de la cosa
fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo o
EFECTOS DEL después de constituido, en las hipótesis
USUFRUCTO del artículo 791. Igual ocurre con otras
cargas reales o personales, impuestas
sobre las cosas antes de constituirse el
usufructo (artículo 810). (…)
Cabe consignar que respecto de los
contratos de arrendamiento, le serán
oponibles al usufructuario, aunque se
EL hubieren convenido por instrumento
USUFRUCTO privado, pues el artículo 806 prevalece
por sobre el artículo 1903, en el título del
arrendamiento. Como contrapartida,
pertenecen al usufructuario, desde que
principia el usufructo, las rentas de
EFECTOS DEL arrendamiento por aquellos contratos
USUFRUCTO celebrados por el propietario antes de la
constitución del usufructo.
b.2.2 Debe recibir la cosa en el estado en
que se encuentre, al momento de la
delación de su derecho de usufructo
EL (artículo 788).
USUFRUCTO Como contrapartida, según lo indicamos,
tendrá derecho para ser indemnizado de
todo menoscabo o deterioro que la cosa
sobre que recae su derecho de usufructo
hubiere sufrido por culpa o dolo del
EFECTOS DEL propietario, desde el momento en que se
USUFRUCTO produjo la delación del usufructo.
b.3 Obligaciones del usufructuario,
durante la vigencia del usufructo.
b.3.1 Debe mantener la cosa fructuaria.
EL Se desprende de la propia definición de
USUFRUCTO usufructo, que el usufructuario debe
conservar la forma y substancia de la
cosa fructuaria (artículo 778). Esta
obligación es de la esencia del usufructo.
Se ha discutido en la doctrina el
EFECTOS DEL contenido o alcance de esta obligación.
USUFRUCTO Deben examinarse factores tales como la
estructura física, el aspecto externo, el
destino de la cosa, etc.
(…)
Determinar cuál o cuales características de la
cosa debe respetar el usufructuario y qué
cambios en ella pueden ser aceptables,
EL implica estudiar cada caso, con la constante
USUFRUCTO de que es deber del usufructuario respetar el
“ser esencial” de la cosa. Para examinar y
juzgar la conducta del usufructuario, habrá
que considerar también las posibilidades que
tuvo de consultar al nudo propietario, la
magnitud de las facultades que le otorgó el
EFECTOS DEL título, etc. El Código Civil, en todo caso,
USUFRUCTO admite un criterio flexible, al aludir en el
artículo 778 a la “forma y substancia”, en el
artículo 797 a “conservarlos en su ser” y en
el artículo 801 a “su naturaleza y destino”.
b.3.2 Pagar las expensas y las mejoras
que se requieran, para la conservación de
la cosa.
EL
USUFRUCTO El usufructuario está obligado al pago:
• De las expensas ordinarias de

conservación y cultivo (artículo 809);
• De las pensiones, cánones y en general
EFECTOS DEL las cargas periódicas con que de
USUFRUCTO antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que se devenguen durante
el usufructo (artículo 810);
(….)
(…)
• De los impuestos periódicos fiscales y
municipales, que graven la cosa
EL fructuaria, en cualquier tiempo que se
USUFRUCTO hayan establecidos (artículo 810). Por
ende, si fuera un impuesto
“extraordinario” y no periódico, no sería
de cargo del usufructuario;
• De las deudas hereditarias y
EFECTOS DEL testamentarias, en la proporción que
USUFRUCTO establece el artículo 1384 y demás
normas de la sucesión por causa de
muerte, si el usufructo se hubiere
constituido por testamento.
b.4 Obligaciones del usufructuario, una vez
extinguido el usufructo.
EL Debe restituir la cosa fructuaria. Así lo hemos

USUFRUCTO visto, conforme a los artículos 778
(usufructo) y 801 (cuasiusufructo). Si no lo
hiciere, el propietario podrá reivindicar la
cosa (artículo 959). En cuanto al
cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro
tanto de igual cantidad y calidad o su valor al
EFECTOS DEL tiempo en que expira el usufructo (artículos
USUFRUCTO 778 y 803). La elección corresponderá al
cuasiusufructuario. Excepcionalmente, el
usufructuario podrá negarse a restituir,
invocando el derecho de retención legal, al
que hicimos referencia (artículo 814).
c) Derechos del nudo propietario.
c.1) Derecho de dominio sobre la cosa
fructuaria.
EL
USUFRUCTO Como dueño de la cosa puede enajenarla
(artículo 787), respetando el adquirente el
usufructo; puede hipotecarla (artículo 2318),
respetando el acreedor hipotecario el
usufructo; y puede transmitirla (artículo 787).
Está premunido también de la acción
EFECTOS DEL reivindicatoria (artículo 937); y si se trata de
USUFRUCTO inmuebles, dispondrá también de las
acciones posesorias (artículo 960). Atendido
el carácter real de tales acciones, puede
ejercerlas contra toda persona y al término
del usufructo contra el usufructuario.
c.2) Derecho a los frutos pendientes al
momento de la restitución.
EL Así lo dispone el artículo 795, al que ya

USUFRUCTO aludimos.
EFECTOS DEL
USUFRUCTO
c.3) Derecho a indemnización por pérdida o
deterioro de la cosa fructuaria.
El usufructuario deberá indemnizar al
EL propietario, por aquellos daños causados en
USUFRUCTO la cosa fructuaria, que provengan de su dolo
o culpa (artículo 801). En el mismo sentido,
si los animales dados en usufructo mueren o
sufren daños imputables a hecho o culpa del
usufructuario, deberá indemnizar al
propietario (artículo 802); por su parte, el
EFECTOS DEL artículo 816 advierte que el usufructuario es
USUFRUCTO responsable no sólo de sus propios hechos u
omisiones, sino de los hechos ajenos a que
su negligencia haya dado lugar (aplicación
de las reglas de la responsabilidad
extracontractual).
c.4) Derecho a percibir intereses, por
dineros ocupados en ciertas inversiones.
EL Cuando deben hacerse obras o

USUFRUCTO refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria, será el
propietario quien deba solventarlas, pero
con derecho a obtener del usufructuario el
pago de los intereses legales de los
EFECTOS DEL dineros invertidos en ellas, mientras dure
USUFRUCTO el usufructo (artículo 811).
c.5) Derecho al tesoro que se descubre
en el suelo dado en usufructo.
EL Ningún derecho tiene el usufructuario,

USUFRUCTO sobre los tesoros que se descubran en el
inmueble que tiene en usufructo (artículo
800). Por lo tanto, serán el descubridor y
el propietario, quienes se repartan el
tesoro, o sólo el último, conforme lo
EFECTOS DEL estudiamos en la ocupación.
USUFRUCTO
c.6) Derecho a pedir anticipadamente el
término del usufructo.
Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto
EL en el artículo 823, en los siguientes casos:
USUFRUCTO c.6.1) Por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave;
c.6.2) Por haber causado daños
considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá
ordenar:
EFECTOS DEL • que cese absolutamente el usufructo; o
USUFRUCTO • que vuelva al nudo propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al
usufructuario una pensión anual
determinada, hasta la terminación del
usufructo.
c.7) Derecho de reclamación de la cosa
fructuaria.
EL Tradicionalmente se le reconoce también al

USUFRUCTO nudo propietario, una acción personal de
restitución, distinta de la reivindicatoria, que
encuentra su fundamento en el acto
constitutivo del usufructo. Tal acción personal
se dirige contra el usufructuario al extinguirse
el usufructo. Se dice que esta acción
EFECTOS DEL personal presenta la ventaja para el nudo
USUFRUCTO propietario, de que mientras en la acción
reivindicatoria debe probar su dominio, en
aquella sólo le sería necesario probar el acto
constitutivo, exhibir el acto que dio origen al
usufructo.
d.- Obligaciones del nudo propietario.
Se reducen al pago de las expensas

EL extraordinarias mayores que se hayan
USUFRUCTO ejecutado (art. 811 y 812, art. 815). Se
entienden por tales expensas (812), las que
reúnen dos requisitos:
• Ocurren por una vez o a largos intervalos

de tiempo; y
EFECTOS DEL • Conciernen a la conservación y
USUFRUCTO permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Recordemos que las expensas ordinarias de

conservación y cultivo, son de cargo del
usufructuario, sin derecho a reembolso.
Extinción del Usufructo.
Se extingue el usufructo por las

EL siguientes causales:
USUFRUCTO
a) Por la llegada del día o el cumplimiento
de la condición establecidos (art. 818).
En todo caso, cualquiera que sea el plazo

EXTINCIÓN DEL o la condición, el usufructo no puede
USUFRUCTO continuar después de la muerte del
usufructuario.
b) Por muerte del usufructuario; arts. 820,
787, inciso 2°
EL Ya hemos dejado en claro que el derecho

USUFRUCTO de usufructo es intransmisible. Al fallecer
el usufructuario, se entiende extinguido
de pleno derecho el usufructo, de manera
que si éste recaía sobre un inmueble y se
encontraba inscrito en el Registro de la
EXTINCIÓN DEL Propiedad respectivo, bastará exhibirle a
USUFRUCTO éste un certificado de defunción del
usufructuario, para que proceda a
cancelar la aludida inscripción.
c) Por resolución del derecho del
constituyente; art. 820.
EL Esta causal se relaciona con los artículos

USUFRUCTO 1506 y 1507, que limitan los efectos de la
resolución de un derecho, pues dicha
resolución no puede afectar a los terceros
que tengan el dominio de los bienes que
habían sido objeto del contrato resuelto, o
EXTINCIÓN DEL sean titulares de los derechos reales
USUFRUCTO mencionados en el artículo 1507.
(…)
Según estudiaremos en Obligaciones, se
ha planteado si la enumeración del
artículo 1491 es taxativa o si por el
EL contrario, la regla debe hacerse extensiva
USUFRUCTO a otros derechos reales, como los de
usufructo, uso o habitación, no
mencionados en la disposición. La
enumeración sería taxativa, atendido el
carácter excepcional del artículo 1507,
EXTINCIÓN DEL norma que deroga en favor de los
USUFRUCTO terceros de buena fe el principio general
de la retroactividad de la condición
resolutoria cumplida. (…)
Como disposición excepcional, debe
interpretarse restrictivamente. Para los
gravámenes no mencionados en el
EL artículo 1507 regiría entonces el principio
USUFRUCTO general: los usufructos y el derecho de
uso o de habitación siempre se
extinguirán por la resolución del derecho
de quien los constituyó, aunque los
titulares de tales derechos reales estén
EXTINCIÓN DEL de buena fe.
USUFRUCTO
d) Por consolidación del usufructo con la
nuda propiedad; art. 820.
EL e) Por prescripción (art. 820).

USUFRUCTO
Esta causal ha dado lugar a discusiones
desde el punto de vista de la prescripción
adquisitiva. Ciertamente que si un tercero
posee el derecho de usufructo, puede llegar
a ganarlo por prescripción, y entonces, para
EXTINCIÓN DEL el primer usufructuario se habrá extinguido
USUFRUCTO su usufructo por prescripción adquisitiva del
tercero (art. 2417). Otro tanto ocurre si el
tercero adquiere por prescripción la cosa
misma sobre el cual había usufructo. (…)
Pero el problema consiste en establecer si
podría terminar por prescripción extintiva, es
decir, por el simple no ejercicio del derecho
EL de usufructo, que en tal eventualidad se iría
USUFRUCTO a consolidar con la nuda propiedad. Algunos
aceptan esta posibilidad: siendo una
importante limitación al dominio pleno, si el
usufructo no se ejercita, aparece como inútil
y es justificable su extinción; en esto, se
agrega, el usufructo y demás derechos
EXTINCIÓN DEL reales difieren del dominio que es perpetuo
USUFRUCTO (Claro Solar).
(…)
Otros niegan la aplicación de la prescripción
extintiva; la acción por la que se reclama un
derecho sólo se extingue por la prescripción
EL adquisitiva del mismo derecho (art. 2417).
USUFRUCTO Además, como en el esquema del código el
usufructuario tiene el derecho de dominio
sobre su usufructo, debe aplicársele la regla
correspondiente y por lo tanto el usufructo no
se extinguiría, puesto que el dominio no se
extingue por la sola circunstancia de no
EXTINCIÓN DEL ejercerlo (Alessandri).
USUFRUCTO
f) Por renuncia del usufructuario (artículo
806).
EL La renuncia, si se refiere al usufructo de

USUFRUCTO un inmueble, debe constar en escritura
pública y anotarse al margen de la
inscripción del usufructo, para cancelarla
(artículo 1724).
EXTINCIÓN DEL
USUFRUCTO
g) Por destrucción completa de la cosa
fructuaria (artículos 821 y 822).
EL Si la destrucción es parcial, el usufructo

USUFRUCTO subsiste en la parte que resta.
h) Por sentencia judicial.
Ocurre lo anterior, en los dos casos del

EXTINCIÓN DEL artículo 823, a los que hicimos referencia.
USUFRUCTO
EL DERECHO
DE USO Y
HABITACIÓN
Conforme al artículo 825, “El derecho de
uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de
EL DERECHO una parte limitada de las utilidades y
DE USO productos de una cosa. Si se refiere a
una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitación”.
DEFINICIÓN
Los términos del Código Civil dan a
entender que estamos ante dos derechos
(artículo 833). En estricto rigor, sin
EL DERECHO embargo, estamos ante un solo derecho,
DE USO el derecho real de uso, que al recaer
sobre una casa, toma el nombre de
derecho de habitación. Ello no significa
que el derecho de uso no pueda recaer
en un inmueble, un predio agrícola, por
ejemplo, sin considerar el habitar la casa
DEFINICIÓN que en él pueda encontrarse.
a) Es un derecho personalísimo.
Establece el artículo 833 que los

EL DERECHO derechos de uso y habitación son
DE USO intransmisibles a los herederos, y no
pueden cederse, prestarse ni arrendarse.
Pero están en el comercio humano, y por
ende pueden adquirirse por prescripción
(artículo 2398). Recordemos que no hay
CARACTERÍSTI total identidad entre las cosas
CAS incomerciables e inalienables. En este
caso, estamos ante un derecho
comerciable, pero inalienable.
b) Es un derecho inembargable.
Así lo establecen los artículos 2368 y

EL DERECHO 1634 num. 9 del Código Civil.
DE USO
c) Se constituye y extingue según las
reglas del usufructo.
Así lo establece el artículo 826, sin

CARACTERÍSTI perjuicio de excluir en esta asimilación a
CAS los usufructos legales. (…)
El artículo innumerado 14º (después del
125) del Código de la Niñez y de la
Adolescencia, que puede “efectuarse el
EL DERECHO pago de la pensión alimenticia y de los
DE USO subsidios y beneficios adicionales de la
siguiente manera:
a) La constitución de derechos de
usufructo, la percepción de una pensión
de arrendamiento u otro mecanismo
CARACTERÍSTI similar, que aseguren rentas u otros frutos
CAS suficientes para la debida prestación de
alimentos del beneficiario;”.
d) Por regla general, el titular no tiene las
obligaciones de hacer inventario y
constituir caución.
EL DERECHO
DE USO Con todo, en dos casos se exige
inventario (artículo 827):
• Al habitador;
• Al usuario, si el uso se constituye
CARACTERÍSTI sobre cosas que deban restituirse en
CAS especie.
e) Básicamente, el uso o la habitación se
limitan a las necesidades personales del
usuario o habitador.
EL DERECHO
DE USO Dentro de tales necesidades personales,
se comprenden las de la respectiva
familia (artículo 829). En todo caso, la
extensión del derecho se determinará, en
primer lugar, por el título que lo constituyó
CARACTERÍSTI (artículo 828).
CAS
f) El usuario o habitador deben ejercitar
su derecho con la moderación y cuidado
de un buen padre de familia (artículo
EL DERECHO 832).
DE USO
CARACTERÍSTI
CAS
LAS
SERVIDUMB
RES
La justificación clásica del derecho de
dominio se instala en la conveniencia de
que el propietario pueda poner en acción
SERVIDUMB su amplio espectro de potestades para
RES obtener los provechos esperados según
la naturaleza y aptitud económica del bien
objeto de su derecho. Visto así es
comprensible que la propiedad de una
hacienda, por ejemplo, tenga auténtico
sentido económico-jurídico, en la medida
FUNDAMENTO que su dueño pueda cultivarla, extraer la
madera de sus bosques, criar ganado,
etc., para lo cual necesita disponer de
accesos adecuados, cerramientos, agua
para riego, etc.
Si por cualquier causa ese ejercicio útil se
hace imposible o altamente dificultoso, el
derecho de propiedad se debilita, pierde
SERVIDUMB alguna medida de su razón de ser. La
RES posesión de la hacienda deviene inútil si
carece de agua, o si el propietario no puede
ingresar ni sacar sus productos, porque no
tiene acceso directo a un camino público. No
debe extrañar entonces que en casos como
el propuesto la ley concurra en auxilio de ese
FUNDAMENTO derecho que se encuentra disminuido para
compensar sus desventajas y carencias
mediante un mecanismo jurídico que le
proporcione las facilidades indispensables
para su adecuado aprovechamiento.
Con buen criterio la jurisprudencia más
reciente ha conectado esta cuestión con
el dogma constitucional de la función
SERVIDUMB social de la pro piedad que siendo las
RES más de las veces un argumento restrictivo
del derecho de dominio puede y debe ser
también un recurso que lo fortalezca en
las circunstancias negativas que se han
venido exponiendo.
FUNDAMENTO
En este sentido la sentencia de 22 de
septiembre de 2009 de la Corte Nacional
de Justicia consideró que “el
SERVIDUMB cumplimiento del mandato constitucional
RES impuesto a la propiedad privada impone
que el marco jurídico preste aquellas
facilidades necesarias para que el
propietario de un predio rústico lo pueda
explotar eficientemente y de esta manera
cumpla con su función social, lo que sería
FUNDAMENTO imposible o al menos muy difícil si tal
predio está privado de comunicación con
un camino público.
*Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Supl. RO

167 de 12 de julio de 2011.
Los prácticos juristas romanos detectaron
tempranamente esta necesidad; y luego
del proceso histórico de distribución de
SERVIDUMB las tierras entre las primitivas gens,
RES idearon la solución de las servidumbres a
las que denominaron servitutes
praediorum para resaltar la idea de que
tenían aplicación entre bienes inmuebles.
Mediante estas servitutes se imponían
determinadas cargas o gravámenes sobre
FUNDAMENTO un predio para utilidad o beneficio de otro
predio de diferente propietario; y así fue
recogido también por las Partidas
(Tercera, título XXXI).
De esa fuente original, y por la constante
vertiente del Código civil de Francia*,
llegaron los elementos que hacen la
SERVIDUMB definición de servidumbre del artículo 859
RES de nuestro Código civil: “Servidumbre
predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto
dueño”.
FUNDAMENTO
«Art. 637.- Une servitude est une charge
imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité
d'un héritage appartenant à un autre
propriétaire».
Es otro derecho real limitado, enumerado
en el art. 595, desde el punto de vista del
predio dominante; es una limitación al
SERVIDUMB dominio, desde el punto de vista del
RES predio sirviente. Esta doble faceta origina
las servidumbres activas y pasivas.
El art. 859 contiene la definición legal:

“Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto
CONCEPTO sobre un predio en utilidad de otro predio
de distinto dueño”.
Muy poco puede agregarse a la
notable precisión del concepto del
SERVIDUMB artículo 859, que desde el mismo
RES enunciado -servidumbre predial-
acentúa la característica más
relevante de las servidumbres: su
naturaleza estrictamente
inmobiliaria.
CONCEPTO
Efectivamente, y en estricto rigor, en ellas
siempre hay un predio o heredad -no un
propietario- que soporta la afectación o
SERVIDUMB carga que importa la servidumbre
RES (transitar, escurrir aguas, etc.). El artículo
860 lo llama predio sirviente y lo define
como aquel que sufre el gravamen. Al
mismo tiempo existe otro predio -no otro
propietario- que se beneficia con la
servidumbre; el que tiene o reporta la
CONCEPTO utilidad, en términos del mismo artículo
860, y al que se llama predio dominante.
Toda servidumbre tiene una distinta
presentación dependiendo del punto de
vista del que se la mire. Para el predio
SERVIDUMB dominante representa un determinado
RES poder sobre la heredad sirviente. Para
esta última, en cambio, la misma
servidumbre significa una posición de
subordinación respecto del dominante. El
CARÁCTER primero se beneficia, porque desde él se
despliega una actividad determinada (p.
ACTIVO O ej., transitar), mientras que el segundo se
PASIVO sacrifica al tener que permitir dicha
actividad (p. ej., dejar de transitar).
Por ello el inciso segundo del artículo 860
agrega que con respecto al predio
dominante o, en otras palabras, mirada
SERVIDUMB desde el punto de vista de dicho predio, la
RES servidumbre se denomina servidumbre
activa; y, desde la perspectiva del predio
sirviente, recibe el nombre de
servidumbre pasiva.
CARÁCTER
ACTIVO O
PASIVO
Se desprenden de la propia definición los
elementos fundamentales de toda
servidumbre:
SERVIDUMB
RES a) Dos predios de distinto dueño: se ha
discutido la clase de inmuebles que pueden
quedar comprendidos en el concepto de
“predios”. La jurisprudencia no es uniforme al
respecto. Se ha sostenido que se trata no
sólo de inmuebles por naturaleza, sino
ELEMENTOS también por adherencia o por destinación. En
otra oportunidad, se ha resuelto que sólo es
posible constituir servidumbre respecto de
los inmuebles por naturaleza, pues el artículo
586 llama “predios” a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueño, es
una característica fundamental, porque
como ha dicho la jurisprudencia, no se
SERVIDUMB puede ser a la vez sujeto activo y pasivo
RES de una relación jurídica.
b) Un gravamen: que pesa sobre uno de

los predios, para favorecer al otro, y que
origina en el uno la denominación de
predio sirviente y en el otro la de predio
ELEMENTOS dominante.
a) Para el predio sirviente, la
servidumbre significa un gravamen de
carácter real, porque tal naturaleza tiene
SERVIDUMB el derecho que es su extremo opuesto.
RES Las mutaciones de propietario, no alteran
dicha carga.
CARACTERÍSTI
CAS
b) Para el predio dominante, es decir en
cuanto servidumbre activa:
SERVIDUMB b.1) Es un derecho real. (art. 595)

RES
b.2) Es un derecho inmueble: algunos
derechos pueden ser muebles o
inmuebles, según la cosa en que se
ejercen (art. 597). En el caso de la
CARACTERÍSTI servidumbre, sin embargo, siempre será
CAS un derecho inmueble, porque es
inconcebible ejercerla sobre una cosa
mueble.
b.3) Es un derecho accesorio: cabe señalar
que la accesoriedad no está tomada aquí en
la acepción común, contenida en el art. 1458;
SERVIDUMB la servidumbre no tiene por finalidad
RES asegurar el cumplimiento de ninguna
obligación principal. Es accesoria, en cuanto
no puede subsistir sin los predios sobre los
cuales recae (artículo 864). De ahí que a
diferencia de lo que ocurre con otros
derechos reales, como el usufructo o el uso,
CARACTERÍSTI se tiene un derecho real de servidumbre
CAS como consecuencia de ser propietario de un
predio (el dominante) y no directamente,
como el usufructuario, el usuario, el
habitador. (…)
(…) Consecuencia de lo anterior es que el
derecho de servidumbre no puede ser
cedido, embargado o hipotecado
SERVIDUMB independientemente del predio dominante
RES y por otra parte, llega a integrar el goce
de la propiedad a que accede (arts. 796,
1148, 1152, etc.).
CARACTERÍSTI
CAS
b.4) Es un derecho perpetuo: en el
sentido que subsiste mientras
objetivamente existan los predios a que
SERVIDUMB se refiere y la necesidad o justificación del
RES gravamen. Sin embargo, debe tenerse
presente que no hay impedimento para
que se establezcan por las partes con
duración limitada (artículo 929 N° 2) y que
pueden extinguirse por el no uso (artículo
CARACTERÍSTI 929, número 5).
CAS
b.5) Es un derecho indivisible: la
servidumbre no puede adquirirse,
ejercerse o extinguirse parcialmente; se
tiene o no se tiene (arts. 865, 866 y 930).
a) Según su origen (artículo 870): pueden
ser naturales, legales y voluntarias.
SERVIDUMB b) Según sus señales de existencia

RES (artículo 863): pueden ser aparentes e
inaparentes. Se suele objetar a esta
clasificación su débil consistencia, pues
depende solamente de ciertas
circunstancia materiales más o menos
accidentales. De ahí que haya muchas
CLASIFICACIÓN servidumbres que pueden ser aparentes
o inaparentes (de tránsito, de acueducto);
hay otras sin embargo que siempre serán
inaparentes, como aquellas que consisten
en un no hacer en el predio sirviente.
c) Según su ejercicio (artículo 861):
continuas o discontinuas. Para calificar a
una servidumbre de continua o
SERVIDUMB discontinua, se atiende a la forma natural
RES como se ejerce, se aprecia de manera
objetiva y universal, y no al hecho que se
ejerza continuamente y sin intermitencia,
es decir se prescinde del ejercicio real
que en un caso determinado puede
observarse. (…)
CLASIFICACIÓN
Así, una servidumbre continua puede
ejercerse con intermitencia, como la de
acueducto por la cual pasa el agua de
SERVIDUMB tiempo en tiempo; pero será siempre
RES continua porque siempre estará allí el
canal o cañería apto para el paso de
agua, aun cuando ello ocurra
esporádicamente. En cambio, las
servidumbres discontinuas, no pierden su
carácter de tales, aunque se ejerzan sin
CLASIFICACIÓN intermitencia alguna. Así, una
servidumbre de tránsito será discontinua
porque necesita de un hecho actual del
hombre, aunque se esté transitando
continuamente por el predio sirviente.
d) Según su objeto o carácter (artículo 862):
positivas o negativas.
La Servidumbre impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, por regla
SERVIDUMB general, y en tal caso, estamos ante una
RES servidumbre positiva (servidumbre de acueducto
o servidumbre de tránsito); en otras ocasiones,
impone la prohibición de hacer algo (por ejemplo,
elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal
caso estamos ante una servidumbre negativa.
Pero como puede observarse, en ningún caso la
CLASIFICACIÓN servidumbre puede imponer la obligación de
hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar
hacer o abstenerse de hacer, pero él nada está
obligado a hacer en razón del gravamen. La
actividad la despliega el dueño del predio
dominante, no el dueño del predio sirviente.
Aunque continuidad y discontinuidad nada
tienen que ver con la apariencia e
inapariencia de las servidumbres, porque,
SERVIDUMB como se visto, obedecen a criterios
RES clasificatorios diferentes, el sistema del
Código Civil hace necesario combinar ambas
clasificaciones para precisar algunas
consecuencias que son de interés en materia
de constitución y de extinción de las
IMPORTANCIA servidumbres:
DE LAS
CLASIFICACION 1) Servidumbres continuas aparentes. Son
ES aquellas que se ejercen sin necesidad de un
hecho actual del hombre y están
continuamente a la vista, como es la
servidumbre de acueducto a través de un
canal visible.
2) Servidumbres continuas inaparentes. Se
ejercitan sin necesidad de un hecho actual
SERVIDUMB del hombre y no se evidencian por una señal
RES exterior. Es el caso de la misma servidumbre
de acueducto, si se ejerce por con ductos
subterráneos no señalizados.
3) Servidumbres discontinuas aparentes.

IMPORTANCIA Esta clase de servidumbres se ejercen con
DE LAS intermitencia, mediante actos concretos del
CLASIFICACION dueño del predio dominante y por señales
ES que dan cuenta de su existencia. Ejemplo de
ellas es la servidumbre de tránsito por una
senda destinada al efecto.
4) Servidumbres discontinuas
inaparentes. También se ejercitan inter-
mitentemente y por actos efectivos del
SERVIDUMB propietario del predio dominante, pero sin
RES que se evidencie su existencia, como
ocurre con la misma servidumbre de
tránsito cuando se practica por cualquier
lugar del predio sirviente porque no existe
IMPORTANCIA una senda o camino determinados.
DE LAS
CLASIFICACION
ES
Estas clasificaciones interesan para efectos
de la constitución y extinción de las
servidumbres, por dos razones:
SERVIDUMB
RES a) Existen dos formas de adquisición o
constitución de las servidumbres, la
destinación del padre de familia (Art. 925) y
la prescripción, que sólo proceden respecto
de las servidumbres continuas y aparentes.
IMPORTANCIA Tratándose de las discontinuas de toda clase
DE LAS (aparentes o inaparentes) y de las continuas
CLASIFICACION inaparentes, el Código Civil ecuatoriano,
ES siguiendo el modelo francés, no admite la
prescripción, pues ni aún el goce inmemorial
bastará para constituirlas (Art. 926).
b) En cuanto al cómputo del plazo de 10
años de prescripción extintiva por
haberse dejado de gozar, en las
SERVIDUMB servidumbres discontinuas el tiempo corre
RES desde que hayan dejado de gozarse,
mientras que en las continuas, desde que
se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre (inc. final Art. 929).
IMPORTANCIA
DE LAS
CLASIFICACION
ES
Art. 870.- Las servidumbres, o son
naturales, que provienen de la natural
situación de los lugares, o legales, que
SERVIDUMB son impuestas por la ley, o voluntarias,
RES que son constituidas por un hecho del
hombre.
BASE DE
CLASIFICACIÓN
Libre descenso o circulación natural
de las aguas
SERVIDUMB El Art. 870 CC define a las servidumbres

RES naturales como aquellas que provienen
de la natural situación de los lugares, de
tal manera que su existencia resulta
independiente de la ley, aunque no puede
perderse de vista que es la ley la que las
SERVIDUMBRES consagra y tutela. También se refiere a
NATURALES ellas el Art. 98 de la Ley Orgánica de
Recursos Hídricos, Usos y
Aprovechamiento del Agua (LORHUA).
Si bien el Art. 870 CC sugiere la
existencia de algunas servidumbres de
este tipo, en realidad el Código Civil
SERVIDUMB contempla solamente la de libre descenso
RES y escurrimiento de las aguas a las que se
refieren los Arts. 872-874.
La LORHUA no las prevé expresamente,

pero sí su Reglamento (Art. 73) que las
SERVIDUMBRES denomina “servidumbre natural o legal de
NATURALES circulación natural del agua”.
Esta servidumbre consiste en la carga
que recae sobre un predio de recibir las
aguas que descienden del predio superior
SERVIDUMB naturalmente, esto es, sin que la mano
RES del hombre contribuya a ello (inciso
primero Art. 872). El Art. 73 de la
LORHUA la presenta en términos
similares.
SERVIDUMBRES
NATURALES
Servidumbres legales
Bajo esta denominación el parágrafo 2°

SERVIDUMB del Título XII contempla dos grupos de
RES servidumbres que se anuncian en el Art.
875:
1) Aquellas que obedecen a

consideraciones de interés público, como
SERVIDUMBRES la servidumbre de uso de las riberas (Art.
LEGALES 876) y las llamadas servidumbres
administrativas que se contienen en
ordenanzas y reglamentos especiales
(Art. 875 inc. final). Se conocen como
servidumbres legales de interés público.
2) Las servidumbres legales de interés
privado, que atañen solamente a los
particulares afectados positiva o
SERVIDUMB negativamente por ellas, como son las de
RES demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista, sin
perjuicio de las que se establecen,
asimismo, en las ordenanzas y
reglamentos especiales, entre las que
SERVIDUMBRES figura la de acueducto (Art. 877).
LEGALES
* Ver sentencia del 22 de septiembre de 2009.
Las de interés privado, tratándose de rurales,
exigen que sean explotados eficientemente.
Servidumbre de interés público de uso de
riberas para la navegación: Inciso primero
Art. 876
SERVIDUMB
RES Servidumbres administrativas: Previstas
en inciso final de Art. 875. Rebasan el
derecho civil, ejemplos: aeronáuticas,
hidrocarburíferas, para ejecución de
obras, predios por donde pasan
SERVIDUMBRES alcantarillas, las de Ley de Caminos,
LEGALES entre otras.
Servidumbres legales de interés privado.
El parágrafo 2° del Título XII, Libro II,

SERVIDUMB contempla como servidumbres legales de
RES interés privado, las de demarcación,
cerramiento, tránsito, medianería,
tránsito, acueducto, desagüe y drenaje,
luz y vista; a las que deben agregarse
otras conexas a las de acueducto, como
SERVIDUMBRES las de captación, construcción de obras
LEGALES de represamiento, extracción,
conducción, desagüe, drenaje,
encauzamiento, a las que se refieren la
LORHUA y su Reglamento.
PATRIMONIO
FAMILIAR
Desde muy antiguo las distintas
sociedades se preocuparon de asear
una parte de la propiedad inmobiliaria
PATRIMONIO para la estabilidad económica del grupo
FAMILIAR familiar, convencidas de que siendo la
formación básica de la arquitectura social,
el desarrollo de la familia y de sus
miembros constituye un prerrequisito para
el sostenimiento de sus organizaciones
superiores.
CONCEPTO
Al revisar el tránsito hacia la propiedad privada,
pudimos apreciar como esta tendencia que
acabamos de señalar se fue perfilando, en la
gradualidad de los procesos históricos, a partir
PATRIMONIO de una primitiva colectividad universal sobre las
FAMILIAR tierras, estimadas por una conciencia incipiente
pero de alto sentido ético, como patrimonio dela
gran familia humana, para derivar, mediante
sucesivos procesos de reducción, primero, hacia
la propiedad de grupos familiares
conceptualmente más pequeños pero de todas
CONCEPTO maneras muy amplios y solidarios, como fueron
el clan germano y, en menor medida, la gens
romana, hasta concluir en el específico
patrimonio inmobiliario de la familia en su versión
actual y mínima de grupo que integra a los
padres y sus hijos.
Pero la noción de patrimonio de la familia,
expresada así de amplia, como agrupación
imprecisa de bienes que posee un grupo de
individuos unidos por vínculos familiares, es una
PATRIMONIO generalización sin mayor identidad ni
FAMILIAR significación jurídicas, porque en el
entendimiento vulgar puede comprender, como
en efecto sucede con frecuencia, varios
patrimonios distintos y jurídicamente autónomos,
como son: los propios de cada cónyuge, el de la
sociedad conyugal y los patrimonios de los hijos
CONCEPTO de familia.
No es ese el sentido del instituto que comenzamos a
estudia Con el nombre de patrimonio familiar se
entiende ahora a un conjunto específico o, si se
prefiere, a uno o más bienes de naturaleza limitada
PATRIMONIO —exclusivamente inmuebles- perfectamente
FAMILIAR individualizados, sometidos a un régimen jurídico
particular que, como señala un interesante fallo de la
Corte Suprema, fue concebido por el legislador como
una “institución de derecho social que se ha
incorporado en la estructura secular del derecho civil,
a la cual no se le puede dar el trato rígido que se da a
las instituciones tradicionales del derecho sucesorio o
CONCEPTO contractual, sino el flexible que demanda toda
institución nueva en el ámbito social como un bastión
en guarda de la estabilidad económica familiar”.
* Corte Suprema, 5a Sala, 18 de febrero de 1986. GJS XIV, N°

11, p. 2544, Reiterada en la sentencia de 22 de febrero de 2002
de la 3a Sala de lo Civil y Mercantil de la misma Corte (RO 549
de 5 de abril de 2002).
Su incorporación al derecho nacional data
de la Constitución de 1929 recogiéndose
luego en la Ley de Patrimonio Familiar de
PATRIMONIO 1940, para ocupar finalmente la actual
FAMILIAR ubicación en el Título XI del Libro
Segundo del Código Civil.
CONCEPTO
Nuestro Código no define este patrimonio
familiar, pero en su artículo 835 contiene
los elementos más importantes para
PATRIMONIO avanzar un concepto:
FAMILIAR
“El marido, la mujer o ambos
conjuntamente, si son mayores de edad,
tienen derecho a constituir, con bienes
raíces de su exclusiva propiedad, un
patrimonio para sí y en beneficio de sus
CONCEPTO descendientes, quedando aquellos
bienes excluidos del régimen ordinario de
la sociedad conyugal y de toda
acción de los acreedores”.
A estos elementos hay que agregar los
expresados en el inciso segundo
del artículo 836, que permite instituir
PATRIMONIO patrimonio familiar sobre bienes propios
FAMILIAR de cualquiera de los cónyuges; y en el
artículo 837, que lo extiende a las
personas no casadas, viudo, divorciado o
célibe que también pueden constituirlo en
beneficio suyo o de sus hijos.
CONCEPTO
Puede decirse entonces, con las reservas
del caso, que el patrimonio familiar es un
patrimonio inalienable e inembargable,
PATRIMONIO constituido por el marido o la mujer, por
FAMILIAR ambos cónyuges conjuntamente, o por
una persona que no está casada, sobre
uno o más inmuebles propios o de la
sociedad conyugal, en beneficio del
constituyente y/o de sus descendientes,
conservando aquél, aunque ahora
CONCEPTO limitado, su derecho de dominio.
Esta institución se caracteriza por su
naturaleza inmobiliaria, contenido
eminentemente social, constituir una
PATRIMONIO limitación del dominio, tener una cuantía
FAMILIAR limitada, carácter temporal, y ser
inembargable y personalísimo.
PRINCIPALES
CARACTERES
1) El patrimonio familiar no es un
derecho real, pero otorga derechos de
esta naturaleza
PATRIMONIO Se ha sostenido que el patrimonio familiar
FAMILIAR es un derecho real porque su género
próximo es el de los derechos reales y,
dado su carácter inalienable, constituye
una limitación al dominio y confiere a sus
titulares facultades de uso y disfrute que
PRINCIPALES pueden defenderse frente a cualquier
CARACTERES persona.
Pero aunque efectivamente este instituto
constituye una Iimitación al dominio,
existen razones de peso para sostener
PATRIMONIO que esa no es la auténtica naturaleza del
FAMILIAR instituto, aunque confiere a sus
beneficiarios derechos reales de uso y
disfrute:
1. Antes que nada y por tipificación legal,
el patrimonio familiar es
PRINCIPALES fundamentalmente eso: un patrimonio
CARACTERES inmobiliario, es decir, uno o más raíces,
como lo declara categóricamente el
artículo 835 con el que tratamiento
normativo y en el que se señalan sus
elementos constitutivos.
2. El inciso segundo del artículo 595 no lo
menciona entre los derechos reales. Vale
decir que este argumento no es por sí
PATRIMONIO sólo concluyente, porque la enumeración
FAMILIAR de dicho precepto no es taxativa, en el
sentido que hemos mencionado antes, y
además porque los legisladores
nacionales no siempre son lo
suficientemente acuciosos en materia de
PRINCIPALES reformas legales, pero puede
CARACTERES considerarse un dato ilustrativo que
adquiere peso cuando se Io asocia con
los otros antecedentes que se esgrimen.
3. Es notoria la diferencia de tratamiento
que reserva el Código para referirse a las
limitaciones al dominio que efectivamente
PATRIMONIO constituyen derechos reales y al
FAMILIAR patrimonio familiar. Mientras que respecto
de este último insiste en la idea de bienes
incuestionablemente corporales a los
primeros los denomina francamente
derechos denotando su naturaleza de
PRINCIPALES derecho real (Título IX: Derecho de
CARACTERES usufructo; Título X: Derechos de uso y
habitación; y artículos 867, 878, 888, etc.:
derecho de servidumbre).
Por tanto, desde el punto de vista de los
bienes que lo conforman y de los
derechos comprendidos en su sistema,
PATRIMONIO observamos simplemente una masa
FAMILIAR patrimonial excluida del régimen general
de la responsabilidad civil, que consiste
en uno o más bienes corporales
inmuebles sobre los cuales coexisten dos
órdenes de derechos reales diferentes:
PRINCIPALES
CARACTERES
a) Uno, el de dominio que conservan los
instituyentes con limitaciones dispositivas
en virtud de una prohibición legal de
PATRIMONIO enajenar y gravar, como lo declaran los
FAMILIAR artículos 852 (patrimonio para sí) y 855,
inciso segundo (el acto constitutivo del
patrimonio familiar no significa
enajenación; y,
PRINCIPALES
CARACTERES
b) Otro, el de los beneficiarios, que
contiene las facultades de uso, habitación
y disfrute legales, de extensión limitada,
PATRIMONIO pues los comparten con el constituyente,
FAMILIAR sobre los bienes que integran el
patrimonio familiar (artículos 838 y 842,
inciso tercero). Así pues, este patrimonio
especial, lejos de ser él mismo un
derecho, es el objeto sobre el que se
PRINCIPALES ejercen los derechos reales indicados, de
CARACTERES manera similar a lo que ocurre con la
herencia, que es una masa patrimonial
sobre la que se ejerce el derecho real del
mismo nombre.
No obstante, es de toda evidencia que el
aspecto más notable de esta figura no
radica tanto en esos derechos cuanto en
PATRIMONIO su efecto elusivo en cuya virtud los bienes
FAMILIAR comprometidos escapan a la acción de
los acreedores. Así lo subrayó la Corte
Suprema en el fallo citado más arriba y en
cuya parte pertinente expresó:
PRINCIPALES
CARACTERES
“el legislador contemporáneo otorgó a los
cónyuges el derecho a constituir
voluntariamente un bastión en guarda de
PATRIMONIO la estabilidad económica familiar, que
FAMILIAR podía verse amenazada por acción de
acreedores de cualquier orden; después,
el legislador creó el patrimonio familiar
ipso iure para proteger los bienes
adquiridos fuera de la actividad
PRINCIPALES económica libre y más bien como
CARACTERES resultado de la acción social de
cooperativas, mutualistas y reforma
agraria”
Es por estas consideraciones de
protección, y no por un inexistente
carácter de derecho real, que el
PATRIMONIO patrimonio familiar se constituye como
FAMILIAR una limitación al dominio: y ello podría
explicar, en el método del Código, su
ubicación entre otras limitaciones que,
como el usufructo, uso, habitación y
servidumbres, estas sí, son además, iura
PRINCIPALES in re.
CARACTERES
2) Naturaleza inmobiliaria
Por expresa disposición del artículo 835,
reafirmada por las normas que lo siguen
PATRIMONIO en la regulación del instituto, el patrimonio
FAMILIAR familiar solamente puede constituirse con
bienes raíces.
3) Contenido social
El patrimonio familiar es, sin duda, un
PRINCIPALES instituto claramente inserto en el derecho
CARACTERES social que, por razones que no parecen
discutibles, como lo expresó la Corte
Suprema en el fallo recién citado, “se ha
incorporado en la estructura secular del
derecho civil”.
4) Es una limitación al dominio
El instituyente conserva la propiedad del bien
o bienes que conforman el patrimonio
PATRIMONIO familiar, pues el acto constitutivo no significa
FAMILIAR enajenación, sino tan sólo limitación del
dominio, como expresa el inciso segundo del
artículo 838. Por esta razón, el artículo 835
señala que, si bien los descendientes
pueden ser beneficiarios del patrimonio, el
marido, la mujer o ambos conjuntamente lo
PRINCIPALES constituyen para sí, toda vez que la
CARACTERES constitución no altera el régimen dominical.
Como consecuencia de esta limitación

dominical anunciada por el artículo 838, el
propietario no puede:
a) Enajenar ni gravar los bienes afectados, sin
perjuicio de las servidumbres preestablecidas y
de las que llegaren a ser forzosas y legales
(artículo 839).
PATRIMONIO
FAMILIAR b) Dividir dichos bienes, darlos en comodato,
aportarlos en sociedad, constituir renta vitalicia o
anticresis sobre ellos, sino de acuerdo con las
regulaciones del Título XI (artículo 840).
Respecto de la división o partición, es preciso
tener en cuenta que la limitación anotada no
PRINCIPALES prohíbe dividir el patrimonio familiar, sino los
CARACTERES inmuebles que lo constituyen.
La prohibición es dividir los bienes, no el

patrimonio (siempre que se adjudiquen
especies).
c) Dar en arrendamiento los inmuebles que
lo integran, salvo en casos de necesidad o
conveniencia, calificados por el Juez (artículo
PATRIMONIO 841).
FAMILIAR
d) Percibir todos los frutos de los bienes, que
debe compartir, en partes iguales, con los
beneficiarios (artículos 838 y 842 inciso
tercero).
PRINCIPALES e) Usar, habitar y cultivar con exclusividad

CARACTERES sus bienes constituidos en patrimonio
familiar, pues, como acaba de señalarse,
estos derechos comparten con los
beneficiarios (artículo 838, inciso primero).
5) El patrimonio familiar deja a salvo el
derecho de los acreedores
PATRIMONIO Para precaver la posibilidad —de no poca

FAMILIAR ocurrencia— de que este instituto se
utilice como recurso doloso para burlar
los intereses de los acreedores, el Código
concede a estos últimos dos recursos
para defender sus derechos:
PRINCIPALES
CARACTERES
a) El derecho de oposición a la
constitución del patrimonio familiar, que
se tramita según el procedimiento
PATRIMONIO sumario de acuerdo con la Disposición
FAMILIAR reformatoria PRIMERA 2 del COGEP. En
este caso el juez no puede autorizar la
constitución mientras el o los instituyentes
no cancelen la obligación o aseguren su
cumplimiento (artículo 847).
PRINCIPALES
CARACTERES
b) La acción rescisoria. El artículo 850 la
constitución del patrimonio familiar en
perjuicio de los derechos de los
PATRIMONIO acreedores y de las personas a quienes
FAMILIAR el instituyente deba alimentos; pero no
sanciona con la nulidad del acto
constitutivo la contravención a esta
prohibición, sino que se limita a conceder
acción rescisoria a dichas personas, la
PRINCIPALES misma que debe ejercitarse dentro del
CARACTERES plazo de prescripción contado desde la
fecha de inscripción de la escritura
constitutiva.
La disposición citada no señala cuál es el
plazo de prescripción en este caso, pero
considerando que se trata, en esencia, de la
PATRIMONIO acción rescisoria, pauliana o revocatoria
FAMILIAR prevista en el artículo 2370, cuyo inciso
primero reitera el derecho rescisorio de los
acreedores en el caso de constitución de
patrimonio familiar, la acción del artículo 850
prescribe en el plazo de un año señalado en
el artículo 2370.3, contado desde el
PRINCIPALES perfeccionamiento del acto que, en el caso
CARACTERES del patrimonio familiar, se produce con la
inscripción de la escritura constitutiva en el
registro de gravámenes del Registrador de la
Propiedad.
Por la misma razón de su
correspondencia con la acción pauliana,
para la rescisión del patrimonio familiar
PATRIMONIO será preciso la prueba de la mala fe sólo
FAMILIAR del constituyente, pues aquí no hay un
tercero adquirente, y el perjuicio del o los
acreedores, que exige el artículo 2370.2;
es decir, respecto del primer requisito, el
propósito del constituyente de perjudicar
PRINCIPALES a sus acreedores, para lo cual basta
CARACTERES probar que conocía el mal estado de sus
negocios (artículo 2370.1).
Esta referencia al mal estado de los
negocios del constituyente-deudor indica
a las claras que no hay lugar a la
PATRIMONIO rescisión del patrimonio familiar si tiene
FAMILIAR otros bienes suficientes para responder
ante sus acreedores pues en tal evento
no habría para estos últimos el perjuicio
que constituye el segundo requisito
previsto en el artículo 2370.2.
PRINCIPALES
CARACTERES
Finalmente, la acción rescisoria del
artículo 850 se tramita con arreglo al
procedimiento sumario previsto en el
PATRIMONIO artículo 332 COGEP, de conformidad con
FAMILIAR lo dispuesto por la Disposición
reformatoria QUINTA.17 de dicho código
que sustituyó el artículo 853 CC por un
nuevo texto que hace aplicable a los
litigios sobre patrimonio familiar el
PRINCIPALES procedimiento señalado en el artículo
CARACTERES 847, es decir, el verbal sumario,
reemplazado por el procedimiento
sumario (Disposición reformatoria
PRIMERA 2 COGEP).
6) Es inembargable
Esta característica, consignada en el
artículo 839, constituye uno de los rasgos
PATRIMONIO más significativos del patrimonio familiar,
FAMILIAR pues la inembargabilidad es precisamente
el mecanismo que sustrae los bienes a la
acción de los acreedores para
preservarlos en favor de los beneficiarios.
No obstante, el mismo precepto
PRINCIPALES contempla dos casos especiales en los
CARACTERES que se autoriza el embargo:
a) Tratándose de ejecuciones que se
realicen para el cobro de los créditos a
que se refiere el sexto inciso del Artículo
PATRIMONIO 465 del Código orgánico monetario y
FAMILIAR financiero (préstamos hipotecarios
otorgados por la entidad financiera
pública a cargo de programas de
viviendas, las asociaciones mutualistas
de ahorro y crédito para la vivienda, y las
PRINCIPALES cooperativas de vivienda, para la
CARACTERES adquisición, ampliación o terminación de
viviendas de interés social por); y,
b) Cuando el deudor se encuentre en
mora en el pago de sus obligaciones
originadas en los créditos a que se refiere
PATRIMONIO el literal anterior y siempre que se
FAMILIAR compruebe que se halla imposibilitado de
cubrir los valores adeudados por otro
medio que no sea la enajenación de su
propiedad. En tal caso la entidad
acreedora puede autorizar la enajenación
PRINCIPALES total o parcial del inmueble, sin necesidad
CARACTERES de licencia judicial.
7) Su cuantía es limitada
El artículo 843 señala que la cuantía de
los bienes que conforman el patrimonio
PATRIMONIO familiar no puede exceder de 48.000
FAMILIAR dólares de los EE.UU, como base, y de
un adicional de 4.000 dólares por cada
hijo. Esta limitación legal puede dar lugar
a algunas situaciones de interés práctico,
a saber:
PRINCIPALES
CARACTERES
a) El valor del inmueble excede ab initio el
máximo legal. El Código no ha regulado esta
hipótesis, pero pienso que el inmueble en
cuestión queda constituido en patrimonio familiar
PATRIMONIO solamente hasta el valor límite. Hay por lo menos
FAMILIAR tres razones que avalan esta opinión: 1) parece
incuestionable que la limitación legal afecta al
valor y no al bien; 2) el sentido social de la ley
quedaría frustrado si no se permite constituir un
patrimonio familiar limitado con este inmueble; y,
3) esta era la solución prevista para el patrimonio
PRINCIPALES obligatorio establecido por el artículo 152 de la
CARACTERES derogada Ley de Cooperativas (no podrán ser
embargados por particulares sino en el exceso
del máximo que señala la Ley, para la
constitución de dicho patrimonio).
b) En el acto de constitución el o los
inmuebles no llegan a completar el valor
máximo. Esta situación se encuentra
PATRIMONIO expresamente contemplada en el artículo
FAMILIAR 848 según el cual puede ampliarse
posteriormente el patrimonio familiar con
la afectación de otros inmuebles, hasta
alcanzar el máximo legal.
PRINCIPALES c) Con posterioridad a la constitución, el o

CARACTERES los inmuebles del patrimonio familiar
disminuyen su valor. Aplicando la regla
del artículo 848 recién citada, parece
claro que podría ampliarse el patrimonio
familiar.
d) La situación contraria a la anterior: los
inmuebles se revalorizan después de
constituido el patrimonio familiar y en
PATRIMONIO consecuencia su valor llega a exceder el
FAMILIAR máximo legal. Larrea Holguín opina que en
este caso se extiende el patrimonio a todo el
nuevo valor en razón de que nuestro Código
nada establece al respecto. Es cuestionable
este criterio, porque si bien el Código guarda
silencio, los argumentos expuestos en el
PRINCIPALES caso del literal a) son suficientes para
CARACTERES concluir que el patrimonio siempre debe
quedar limitado al valor máximo legal. Una
solución contraria podría ser lesiva para los
intereses de terceros.
8) Es temporal
Dado su carácter social, el patrimonio familiar
debe durar mientras subsistan las
PATRIMONIO circunstancias que lo justificaron y ello
FAMILIAR explica las causales fácticas y
convencionales que motivan su extinción
(fallecimiento del instituyente, terminación del
matrimonio, acuerdo entre los cónyuges,
etc.) en las condiciones previstas en el Título
XI, además de las contempladas en las leyes
PRINCIPALES especiales que consultan el patrimonio
CARACTERES familiar obligatorio.
9) Es personalísimo
Los derechos que corresponden a los
beneficiarios del patrimonio familiar han sido
PATRIMONIO consagrados por la ley en consideración a
FAMILIAR sus personas y estado familiar; y, por lo
mismo, son intransferibles e intransmisibles.
Así se desprende del texto del artículo 839
que declara inalienables los bienes que
forman el patrimonio familiar, pareciendo
obvio que en esta referencia a los bienes se
PRINCIPALES incluyen tanto aquellos inmuebles sobre los
CARACTERES que se constituyó el patrimonio familiar,
cuanto esos bienes incorporales que son los
derechos de los beneficiarios.
Clases de patrimonio familiar
Sin desconocer que este patrimonio

PATRIMONIO puede ofrecer algunas otras modalidades
FAMILIAR según los diferentes puntos de vista que
se utilicen, la práctica ha consagrado
como la más importante aquella
clasificación que, atendiendo a su origen,
distingue entre patrimonio familiar
voluntario y patrimonio familiar obligatorio
CLASES o legal.
1) El patrimonio familiar voluntario, ordinario
o convencional
PATRIMONIO Es aquel que se constituye por la voluntad de

FAMILIAR los cónyuges o una persona soltera, en los
términos previstos por los artículos 835 y 837
del Código
CLASES
2) El patrimonio familiar obligatorio, legal o
constituido por el sólo ministerio de la ley
PATRIMONIO Esta modalidad de patrimonio familiar se

FAMILIAR establece automáticamente por mandato de
la ley (ipso iure), una vez que se dan los
presupuestos previstos en ella y con
absoluta prescindencia de la voluntad de las
personas. En todos los casos de esta
categoría está presente la misma
CLASES consideración: la protección de los inmuebles
que han sido adquiridos por alguna de las
vías del sistema de vivienda de interés
social, a saber:
a) Los bienes inmuebles adquiridos para
fines habitacionales y las viviendas que
se construyen, amplían o terminan con
PATRIMONIO préstamos hipotecarios otorgados por la
FAMILIAR entidad financiera pública a cargo de
programas de vivienda de interés social,
las asociaciones mutualistas de ahorro y
crédito para la vivienda, y las
cooperativas de vivienda. (…)
CLASES
Por mandato del artículo 465 del Código
Orgánico Monetario y Financiero, estos
inmuebles constituyen Patrimonio Familiar
PATRIMONIO por ministerio de la Ley y están sujetos a las
FAMILIAR normas generales del Título XI del Libro II del
Código Civil, y a las especiales que constan
en dicho artículo, que prevalecen sobre estas
últimas (artículo 465 del Código Orgánico
Monetario y Financiero). En el caso de las
cooperativas de vivienda este patrimonio
CLASES familiar obligatorio ya constaba en el artículo
26 de la Ley Orgánica de Economía Popular
y Solidaria que lo extiende a las oficinas
adquiridas con préstamos de dichas
entidades.
b) Los inmuebles adquiridos por los afiliados
al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,
con préstamos del Instituto. Estos bienes son
PATRIMONIO inembargables, excepto para el pago de
FAMILIAR créditos al IESS, y constituyen patrimonio
familiar. Tampoco pueden enajenarse ni
gravarse con otras hipotecas o derechos
reales, sin la autorización expresa del
Instituto. LOS registradores de la propiedad
deben inscribir esta prohibición que tiene que
CLASES constar en todas las escrituras de mutuo
hipotecario con afiliados, que se otorguen a
favor del Instituto (artículo 70 de la Ley de
Seguridad Social).
a) Constituyentes
De conformidad con lo dispuesto por los
artículos 835, 836, 837 y 222 del Código
PATRIMONIO Civil, este último relativo a las uniones de
FAMILIAR hecho, pueden constituir patrimonio familiar,
siempre que tengan la libre administración de
sus bienes:
1. El marido o la mujer, separadamente,
respecto de sus bienes propios (artículos 835
CONSTITUYENT y 836).
ES Y 2. El marido y la mujer conjuntamente
(artículo 835). Si el inmueble pertenece al
BENEFICIARIOS haber de la sociedad conyugal, será
necesario que intervengan, de común
acuerdo, ambos cónyuges (artículo 836).
3. Cualquier persona viuda, divorciada o
soltera (artículo 837).
4. Las personas que mantienen unión de
PATRIMONIO hecho con los requisitos legales, en tanto
FAMILIAR respecto de ellos se producen los efectos
jurídicos del matrimonio y se origina una
sociedad de bienes (artículo 222).
CONSTITUYENT
ES Y
BENEFICIARIOS
Si bien la situación no se encuadra
estrictamente en ninguno de los casos
anteriores, puesto que la ley no lo prohíbe
PATRIMONIO y la hipótesis se conforma a plenitud con
FAMILIAR las finalidades que persigue la institución,
también podrían constituir patrimonio
familiar sobre un bien poseído proindiviso,
los dos progenitores de un hijo aunque no
CONSTITUYENT sean marido y mujer ni convivan en unión
de hecho con eficacia legal.
ES Y
BENEFICIARIOS
b) Beneficiarios del patrimonio familiar
Este patrimonio puede constituirse a favor

PATRIMONIO de:
FAMILIAR 1. Los propios cónyuges constituyentes.
Al efecto dispone el artículo 849: El
patrimonio familiar podrá establecerse en
beneficio de los cónyuges (... )
CONSTITUYENT
ES Y
BENEFICIARIOS
2. Los descendientes del o de los
constituyentes casados o en estado de
unión de hecho. Aunque los artículos 835
PATRIMONIO y 836 se refieren indistintamente a
FAMILIAR descendientes (artículo 835) y a hijos
(artículo 836), provocando un natural
desconcierto inicial, el artículo 849 limita
la extensión de los beneficiarios, a los
CONSTITUYENT hijos menores de edad, los hijos mayores
incapaces y los descendientes hasta el
ES Y segundo grado de consanguinidad,
BENEFICIARIOS comprendiendo tanto a los que existan al
momento de la constitución, como a los
que llegaren a existir posteriormente.
3. El propio constituyente viudo,
divorciado o soltero, de conformidad
PATRIMONIO con el artículo 837: también podrá
FAMILIAR una persona viuda, divorciada o
célibe, constituir un patrimonio
familiar, en beneficio suyo o de sus
hijos.
CONSTITUYENT
ES Y
BENEFICIARIOS
4. Los hijos del constituyente viudo,
divorciado o soltero, de acuerdo con
PATRIMONIO el artículo 837 recién transcrito.
FAMILIAR Puesto que este artículo se refiere a
sus hijos ¿significa que no pueden
ser beneficiarios los descendientes
hasta el segundo grado del
CONSTITUYENT constituyente viudo, divorciado o
ES Y soltero, como lo son los de los
BENEFICIARIOS cónyuges según el artículo 849
revisado anteriormente?
En este punto Parraguez concuerda con la
crítica que hace Larrea Holguín a la
deficiente técnica legislativa que se observa
PATRIMONIO en el tratamiento del patrimonio familiar,
FAMILIAR porque, en efecto, la reiteración innecesaria
de normas, sumada al empleo descuidado
de las palabras, provocan más de una
confusión. Aparentemente no debería ser
aplicable a este caso el artículo 849 y su
CONSTITUYENT referencia a los descendientes, pues dicho
ES Y precepto parece referirse específicamente al
patrimonio familiar constituido por los
BENEFICIARIOS cónyuges, de suerte que tratándose de
viudos, divorciados o solteros, sólo los hijos
podrían ser beneficiarios.
A pesar de los tenores literales, no parece
que sea esta la solución, simplemente
porque no se divisan razones valederas
PATRIMONIO para sostener, en esta materia, un doble
FAMILIAR régimen cuya sugerencia parece provenir
más de la incompetencia que de la
intención del legislador.
CONSTITUYENT
ES Y
BENEFICIARIOS
De conformidad con el artículo 861, para
la validez de la constitución del patrimonio
familiar se requiere:
PATRIMONIO
FAMILIAR 1. Autorización Judicial
Obviamente esta autorización no es
exigible en los casos de patrimonio
familiar obligatorio, que queda constituido
REQUISITOS por el sólo ministerio de la ley.
PARA SU
CONSTITUCIÓN
2. Escrituración y registro
La sentencia judicial constitutiva debe reducirse
a escritura pública e inscribirse en el Registro de
la Propiedad del cantón en que se encuentra
PATRIMONIO situado el inmueble. En los casos de patrimonio
FAMILIAR familiar obligatorio, se hace constar la
constitución legal en la misma escritura de mutuo
hipotecario.
La constitución del patrimonio familiar está
exenta del pago de impuestos de alcabala y del
REQUISITOS 50% de los derechos notariales y registrales
PARA SU (artículo 854).
La omisión de cualquiera de los requisitos
CONSTITUCIÓN establecidos en el Título XI, acarrea la nulidad de
la constitución. Así Io expresa el artículo 858: “el
patrimonio familiar que no se hubiere constituido
de acuerdo con las prescripciones de este título
no tendrá valor legal”.
Administración del patrimonio familiar
Para determinar a quien corresponde la

PATRIMONIO administración del patrimonio familiar, es
FAMILIAR preciso distinguir, como lo hace el artículo
842, si ha sido constituido por ambos
cónyuges, por una persona soltera, o si el
nombramiento de administrador ha sido
solicitado por los mismos beneficiarios.
ADMINISTRACI
ÓN
1. Administración del patrimonio familiar
constituido por ambos cónyuges
PATRIMONIO En este caso el artículo 842 dispone que

FAMILIAR la administración corresponde a los
cónyuges constituyentes, para Io cual
deben seguirse reglas análogas a las de
la administración de la sociedad
conyugal, que están contenidas en los
ADMINISTRACI parágrafos 4° y 5° del Título V, Libro I, del
ÓN Código Civil.
2. Administración del patrimonio familiar
constituido por uno de los cónyuges o por
una persona soltera
PATRIMONIO
FAMILIAR En estos casos, la administración
ordinariamente queda a cargo del
instituyente, que podrá designarse a sí
mismo, o de la persona que éste
proponga (inciso quinto del artículo 842).
ADMINISTRACI
ÓN
3. Nombramiento solicitado por los beneficiarios
La Disposición reformatoria QUINTA.13 del
COGEP sustituyó el “tercer inciso” del artículo
842 que se refiere al usufructo común del
PATRIMONIO constituyente y los beneficiarios del patrimonio
FAMILIAR familiar, por un texto que reproduce el inciso
sexto y final del precepto indicado al que
solamente agrega el procedimiento a utilizarse,
que es el voluntario previsto en el mismo
COGEP. Todo indica que ha existido un error y el
inciso a sustituir no era el tercero, sino el sexto, y
ADMINISTRACI el propósito de la sustitución fue la incorporación
ÓN de la referencia al procedimiento, pues no
tendría sentido reproducir la misma norma en
dos incisos diferentes.
Esto significa, por una parte, que continúa
vigente el inciso tercero del artículo 842 en
cuanto afirma el usufructo común de
constituyentes y beneficiarios sobre el patrimonio
PATRIMONIO familiar, que se entiende aprovechan por partes
FAMILIAR iguales pues no se establece alícuotas
diferentes; y que en caso de disputa sobre la
administración resolverá el juez siguiendo el
trámite del procedimiento sumario; y por la otra,
que el inciso sexto y final "sustituido" conserva la
regla que permite que el juez pueda nombrar
ADMINISTRACI administrador cuando Io solicite la mayoría de
ÓN los beneficiarios del patrimonio familiar,
entendiéndose obviamente que se refiere a los
peticionarios que tengan la libre disposición de
sus bienes, pues de lo contrario la solicitud
deben hacerla sus representantes legales.
Extinción del patrimonio familiar
El patrimonio familiar se extingue por las

siguientes causales enumeradas en el artículo
PATRIMONIO 851:
FAMILIAR
1. El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el
constituyente es soltero.
EXTINCIÓN
2. La terminación del matrimonio, siempre que
hubieren fallecido los beneficiarios; y por la
extensión del artículo 222, la terminación de la
unión de hecho legalmente establecida, como lo
PATRIMONIO declaró la Corte Suprema en sentencia de 21 de
FAMILIAR septiembre de 2006: “por mandato legal del
artículo 222 del Código Civil, la unión de hecho
se asimila al matrimonio, pero en lo relativo a su
extinción, aquella debe ser declarada
judicialmente, como ocurre en el presente caso
(... ) al no haber procreado hijos en común y en
EXTINCIÓN virtud de lo dispuesto en el artículo 851, numeral
segundo del Código Civil, antes señalado, no
procede mantener el patrimonio familiar en
beneficio exclusivo de uno de los
exconvivientes”.
3. El acuerdo de los cónyuges.
Esta causal opera siempre que no existan hijos o
nietos de uno o ambos cónyuges, con derecho a
ser beneficiario (artículo 851.3).
PATRIMONIO
FAMILIAR 4. La subrogación real.
La subrogación es una ficción legal en virtud de
la cual se considera que una persona
(subrogación personal) o una cosa (subrogación
real) ocupan el lugar que jurídicamente
corresponde a otra persona o cosa. En virtud de
EXTINCIÓN este mecanismo legal un inmueble constituido en
patrimonio familiar puede ser sustituido por otro,
y en este caso se constituye un nuevo patrimonio
familiar sobre el segundo inmueble (subrogante)
y extinguido el que afectaba al primero
(subrogado). (…)
(…) para que tenga lugar esta
subrogación se requiere autorización
judicial o notarial, a petición del
PATRIMONIO instituyente, procedimiento en el cual el
FAMILIAR funcionario que autoriza deberá valorar la
conveniencia de la subrogación para los
beneficiarios (artículo 851.4 cc, artículo
18.10 de la Ley Notarial y Disposición
reformatoria QUINTA.16 del COGEP).
EXTINCIÓN
Una variante de esta subrogación,
contemplada en el artículo 852, tiene lugar
en los casos de expropiación del inmueble
PATRIMONIO constituido en patrimonio familiar, por causa
FAMILIAR de necesidad y utilidad pública. En esta
eventualidad el total de la indemnización
expropiatoria subroga al inmueble
expropiado y en tal virtud se depositará en
un Banco para que, con la compra de otro
inmueble, siga constituido el patrimonio, lo
EXTINCIÓN que dará lugar a una nueva subrogación.
Entre tanto —agrega este precepto— los
beneficiarios percibirán los dividendos por
intereses en vez de los frutos a que antes
tenían derecho.
Una vez extinguido el patrimonio familiar
los bienes que lo formaban volverán al
pleno dominio del que lo constituyó o de
PATRIMONIO la sociedad conyugal, según el caso, o
FAMILIAR pasará a los herederos que tuvieren
derecho a ellos (artículo 857).
EXTINCIÓN
MODOS DE
ADQUIRIR
EL DOMINIO
Concepto de modo de adquirir. El
sistema nacional: la doctrina del título
MODOS DE y el modo
ADQUIRIR
Siguiendo la construcción tardía del
EL DOMINIO derecho romano, o por lo menos la
interpretación causalista de uno de los
modos más comunes de adquisición —la
traditio— el Código civil ecuatoriano,
como otros muchos, ha mantenido la
CONCEPTO distinción que llegó a ser clásica entre
modo de adquirir y título adquisitivo.
El primero es el hecho jurídico al que el
ordenamiento jurídico atribuye la aptitud
MODOS DE para hacer nacer el dominio en favor de
ADQUIRIR una persona. A veces el modo adquisitivo
consiste efectivamente en un simple
EL DOMINIO hecho del hombre o de la naturaleza
(hecho jurídico strictu sensu), como
ocurre en la ocupación de las cosas sin
dueño o en la accesión por efecto de
fuerzas naturales, o en la sucesión por
CONCEPTO causa de muerte.
En otras ocasiones el modo de adquirir
consiste en un negocio jurídico, una
MODOS DE convención, es decir, un acuerdo de
ADQUIRIR voluntades encaminado a producir la
transferencia del dominio, que es el caso
EL DOMINIO de la tradición, que desde un punto de
vista material, o factum constitutivo,
consiste en la entrega de la cosa.
CONCEPTO
Tratándose de este modo, la doctrina
clásica enseña que la entrega no es
MODOS DE suficiente, entre otras razones porque
ADQUIRIR puede obedecer a muy distintas causas
que no son precisamente la transferencia
EL DOMINIO del dominio (p. ej., entrega en préstamo,
en arrendamiento, en depósito, en
devolución de lo recibido en préstamo,
etc). Se exige entonces un antecedente
que explique y justifique que la entrega
CONCEPTO significa transferencia. Ese antecedente
es el título que por su idoneidad para
transferir el dominio recibe el nombre de
título translaticio o translativo de dominio
(artículo 691).
Este era precisamente el sistema romano,
tal como lo describe el profesor Álvaro
MODOS DE D'Ors: “La apropiación posesoria de la
ADQUIRIR traditio, como simple acto material, no
produce por sí misma la datio. Para que
EL DOMINIO se produzca este resultado adquisitivo es
necesario que la traditio se base en un
convenio anterior que justifique la datio,
una iusta causa”.
CONCEPTO
Un ejemplo muy claro del funcionamiento
de esta dualidad en nuestro sistema civil
MODOS DE tiene lugar en el contrato de compraventa
ADQUIRIR que no transfiere el dominio del bien, el
comprador no se hace dueño de la cosa
EL DOMINIO comprada; solamente adquiere un
derecho personal para exigir del vendedor
la entrega y transferencia del dominio; y
en mérito de este efecto obligacional el
contrato sirve como antecedente o título
CONCEPTO suficiente para que luego se produzca la
transferencia por efecto del modo de
adquirir, la tradición o entrega de la cosa
comprada, practicada por alguna de las
formas que contempla la ley.
Este fenómeno que se aprecia
claramente en la compraventa y
MODOS DE adquisición de inmuebles, donde la
ADQUIRIR tradición consiste en la inscripción del
título en el Registro de la Propiedad, no
EL DOMINIO se aprecia con la misma nitidez en la
compraventa de bienes muebles, sobre
todo de escaso valor, en los que
normalmente la entrega-tradición tiene
lugar simultáneamente con el contrato,
CONCEPTO generalmente consensual, o
inmediatamente de celebrado éste.
En la construcción del sistema el Código
de Bello optó por ajustarse al descrito
MODOS DE esquema romano y tomar distancia de su
ADQUIRIR modelo francés, en el cual los contratos
traslaticios, como la compraventa, son
EL DOMINIO contratos de efecto real en tanto
producen ellos mismos la traslación del
dominio.
CONCEPTO
El artículo 603 del Código civil enumera los
siguientes modos adquisitivos: la ocupación,
la accesión, la tradición, la sucesión por
MODOS DE causa de muerte y la prescripción. Esta
ADQUIRIR enumeración es numerus clausus, de
EL DOMINIO manera que no hay otros fuera de los allí
señalados. Así lo ha confirmado la ex Corte
Suprema que dijo sobre este punto: “Los
modos de adquirir el dominio son taxativos, y
no existen otros fuera de los señalados en el
CONCEPTO Art. 622 (actual artículo 603) del Código Civil
(...) Son, además, (...) notoria y
conceptualmente distintos entre sí, por ser
diversas o diferentes la naturaleza jurídica y
las causas, requisitos y consecuencias de
cada uno de ellos”.
Finalmente debe tenerse en cuenta que una
vez operado un modo de adquirir cualquiera,
no tienen cabida los demás, porque carece
MODOS DE de sentido imaginar siquiera la posibilidad de
ADQUIRIR ser propietario a más de un título, como lo
EL DOMINIO dejó en claro la sentencia de 19 de marzo de
1996 de la Corte Suprema: “el actor pretende
adquirir el dominio del 50% que pertenece al
demandado en el inmueble de propiedad de
ambos, sin reparar, acaso, en que el dominio
CONCEPTO sólo puede adquirirse mediante un modo:
ocupación, accesión, tradición, sucesión por
causa de muerte y prescripción”.
Clasificación de los modos de adquirir el
dominio
Los modos adquisitivos pueden clasificarse
MODOS DE desde diversos de vista, a saber:
ADQUIRIR a) Atendiendo a la existencia o no de una
EL DOMINIO relación de sucesión o continuidad con
respecto al anterior propietario
1. Algunos son modos originarios (también

llamados constitutivos) en el sentido de que
CLASIFICACIÓN el dominio nace sin tener como antecedente
la propiedad anterior de otra persona. Esto
no significa que el titular inaugure un dominio
que jamás existió sobre la cosa, sino
sencillamente que el suyo no le es
traspasado por el dueño anterior.
Peñailillo Arévalo destaca que en ellos la
adquisición de la propiedad es
“independiente del derecho de un antecesor,”
MODOS DE y Valencia que en esta categoría de modos
ADQUIRIR el dominio nace en favor de una persona
EL DOMINIO determinada sin que exista transmisión de un
sujeto a otro. “La noción de modo originario
—agrega el tratadista colombiano- no se
refiere únicamente al nacimiento de la
propiedad por primera vez en el adquirente
CLASIFICACIÓN (aunque algunos autores así lo enseñen),
sino también cualquier adquisición propia, no
derivada de la antigua propiedad pudo existir
en favor de otra persona. (…)
El modo originario tiene su razón de ser
en un acto unilateral del adquirente: ese
MODOS DE acto es el que en cuenta y el que
ADQUIRIR fundamenta la formación de una
propiedad nueva”. Con esta
EL DOMINIO argumentación, el autor citado incluye
acertadamente a la prescripción entre los
modos originarios de adquirir el dominio.
CLASIFICACIÓN
De esta clase son la ocupación (por la
que se adquiere el dominio de las cosas
MODOS DE que no pertenecen a nadie), la accesión
ADQUIRIR (el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a
EL DOMINIO ella), y la prescripción (por la que se
adquiere el dominio de una cosa ajena
por haberla poseído un determinado
tiempo y concurriendo los demás
requisitos legales).
CLASIFICACIÓN
2. Son derivativos, en cambio, aquellos
modos en los que el dominio se adquiere
MODOS DE teniendo como antecedente precisamente
ADQUIRIR el dominio anterior sobre la misma cosa,
de manera que con propiedad puede
EL DOMINIO hablarse aquí de una sucesión dominical.
Es el caso de la tradición, que consiste en
la entrega real o ficta que el dueño de una
cosa hace a otro, y de la sucesión por
causa de muerte, mediante la que se
CLASIFICACIÓN adquiere el dominio de los bienes
transmisibles quedados al fallecimiento
de una persona.
Para Emilio Betti el criterio diferenciador
entre adquisición derivativa y originaria
MODOS DE debe buscarse en la “circunstancia que,
ADQUIRIR según la valoración del orden jurídico,
justifica propiamente la adquisición
EL DOMINIO misma. Si la adquisición está justificada
por una relación el adquirente con otra
persona legitimada, mediante la cual se
opera necesariamente, tiene carácter
derivativo. Si, por el contrario, la
CLASIFICACIÓN adquisición se justifica por una relación
inmediata con el objeto de cuya
adquisición se trata, sin depender de la
mediación de otra persona, tiene
entonces carácter originario”.
Esta distinción adquiere singular
trascendencia tratándose de la prueba del
derecho de dominio, pues si se invoca un
MODOS DE modo originario basta justificar los elementos
ADQUIRIR que lo constituyen (p. ej., la aprehensión de
EL DOMINIO un bien mueble abandonado por su
propietario), mientras que si se alega un
modo derivativo, como la tradición, no es
suficiente la prueba de haberlo recibido de
quien era su dueño o se tenía como tal, sino
CLASIFICACIÓN que debe justificarse, además, el dominio de
este antecesor, como consecuencia de la
regla nemo dare potest quod non habet
(nadie puede transferir un derecho que no
tiene), que el Código recogió en el artículo
698.
b) Desde otro punto de vista —la extensión
de su objeto— los modos de adquirir pueden
ser a título singular y a título universal
MODOS DE
ADQUIRIR 1. Son modos de adquirir a título singular
EL DOMINIO aquellos por los que se adquiere el dominio
de cosas singulares. La ocupación (con la
posible excepción del tesoro) y la accesión
son siempre modos adquisitivos de esta
clase.
CLASIFICACIÓN
2. Modos de adquirir a título universal son los
que operan la adquisición del dominio de
universalidades jurídicas. Es de esta clase la
MODOS DE sucesión por causa de muerte, y en ciertos
ADQUIRIR casos la tradición, cuando se trata de la
EL DOMINIO transferencia que hace el heredero de su
cuota en la herencia. También lo es la
prescripción por la que una persona adquiere
el derecho de herencia del que está en
posesión.
CLASIFICACIÓN
c) En relación con la necesidad o no de una
contraprestación parte del adquirente, se
clasifican en modos de adquirir a título oneroso y
MODOS DE a título gratuito
ADQUIRIR
EL DOMINIO 1. Son a título oneroso aquellos en los que la
adquisición impone al adquirente la necesidad de
una contraprestación. Al respecto el artículo
1456 señala que el contrato (o título, para
efectos de la adquisición del dominio) es oneroso
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
CLASIFICACIÓN contratantes, gravándose cada uno a beneficio
del otro. De esta manera, será a título oneroso la
tradición que tiene como antecedente un
contrato de compraventa en el cual ambas
partes, vendedor y comprador, se gravan u
obligan recíprocamente, o una permuta.
2. En los modos de adquirir a título gratuito,
por el contrario, no existe una
contraprestación, sea porque consisten en
MODOS DE un simple hecho de la naturaleza o del ser
ADQUIRIR humano, como la ocupación, la accesión y la
EL DOMINIO cesión por causa de muerte, o bien, porque
tienen como antecedente un negocio jurídico
lucrativo, que reporta utilidad sólo para una
de las partes (artículo 1456), como ocurre
con la tradición que obedece a una donación
CLASIFICACIÓN y con la sucesión por causa de muerte.
d) Por último, los modos de adquirir pueden
ser entre vivos o por causa de muerte
MODOS DE 1. Modos de adquirir entre vivos son aquellos
ADQUIRIR que están destinados a producir su efecto en
EL DOMINIO vida del adquirente. Es el caso de la
ocupación, la accesión, la tradición y la
prescripción.
2. Por causa de muerte o mortis causa es el
modo de adquirir que sólo produce su efecto
CLASIFICACIÓN como consecuencia del fallecimiento de una
persona. Únicamente la sucesión por causa
de muerte es de esta clase.
LA
OCUPACIÓN
Mediante la ocupación —que se
encuentra definida por el artículo 622—
se adquiere el dominio de las cosas que
LA no pertenecen a nadie, y cuya adquisición
OCUPACIÓN no está prohibida por las leyes
ecuatorianas, o por el Derecho
Internacional.
CONCEPTO
Puede afirmarse que es el modo natural,
elemental o más primitivo de adquirir, pues
históricamente está en el origen de todo
LA dominio. Josserand, la destaca, con razón,
OCUPACIÓN como “el modo originario por excelencia” y la
define como “un medio de adquirir una cosa
apoderándose de ella voluntariamente, es
decir, con intención de convertirse
efectivamente en su propietario, de suerte
que la voluntad unilateral crea entonces el
CONCEPTO derecho, el derecho más completo que
existe. Poniéndole encima la mano —como
Io decía Pothier— nos convertimos en dueño
de la cosa”.
En consecuencia, para que tenga lugar este
modo adquisitivo, esencialmente originario, a
título gratuito, inter vivos y a título singular,
LA deben concurrir los siguientes elementos:
OCUPACIÓN
a) Un elemento material: la aprehensión de
la cosa
Es preciso que se produzca la aprehensión
material de la cosa; decir un acto que haga
ostensible el advenimiento del poderío del
REQUISITOS sujeto sobre ella. En otras palabras, una
toma de posesión, de donde resulta acertada
la afirmación de Guzmán Brito en el sentido
de que la ocupación "es primordialmente una
forma de obtener la posesión, de que deriva
el dominio como efecto automático."
Esta aprehensión puede materializarse de
diferentes maneras según sea la
naturaleza del bien apropiable y así
LA tenemos, por ejemplo, la caza, la pesca, o
OCUPACIÓN el apoderamiento de una cosa inerte. Lo
importante como señalan los autores, es
que este acto sea adecuado a esa
naturaleza.
REQUISITOS
La aprehensión puede ser real, como sucede
cuando una persona toma efectivamente la
cosa en sus manos, o bien presuntiva, en
LA aquellos casos en los que no existe ese
OCUPACIÓN apoderamiento material de la cosa pero se
evidencian acciones que hablan de la
intención del sujeto de aprehenderla y
adquirir su dominio. Esto último se produce,
por ejemplo, en la situación prevista en el
artículo 633 que considera ocupante al
REQUISITOS cazador o pescador desde que ha herido al
animal bravío y lo persigue, aunque no haya
alcanzado a apoderarse materialmente de él.
b) Un elemento objetivo-jurídico: la
apropiabilidad de la cosa
LA La cosa aprehendida debe ser

OCUPACIÓN susceptible de ocupación. Tienen esta
cualidad aquellas corporales que no
pertenecen a nadie -sine domino- sea
porque nunca tuvieron dueño, res nullius,
como los animales bravíos o salvajes a
los que se refiere el artículo 624, sea
REQUISITOS porque fueron abandonadas por su
propietario (res derelictae).
Se advierte, por otra parte, que mediante
la ocupación no puede adquirirse el
dominio de los bienes inmuebles, en
LA consideración a que en el sistema
OCUPACIÓN nacional no existen inmuebles que no
pertenecen a nadie, pues, como ya se
dijo, las tierras sin dueño particular
pertenecen al Estado, por mandato del
artículo 605 del Código Civil: “Son bienes
del Estado todas las tierras que, estando
REQUISITOS situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño”.
La apropiabilidad dice relación también
con lo dispuesto por la parte final del
artículo 622 en el sentido de que la
LA adquisición no debe estar prohibida por
OCUPACIÓN las leyes nacionales ni por el Derecho
internacional, lo que nos indica que para
ser susceptibles de ocupación, las cosas,
además, deben ser comerciables, lo que
excluye a la mayor parte de los animales
bravíos que o se encuentran como
REQUISITOS especies protegidas o simplemente
forman parte de la biodiversidad que es
un bien nacional de uso público y de la
fauna silvestre, que es de propiedad
estatal.
c) Un elemento intencional
La aprehensión material de una cosa puede
tener muchos significados y finalidades, y no
LA todos son idóneas para la adquisición del
OCUPACIÓN dominio. En efecto, el comodatario y el
arrendatario aprehenden la cosa que se les
da en préstamo o arrendamiento, sin que se
hagan dueños de ellas por ocupación. Por
consiguiente, la ocupación requiere que el
ocupante tenga el ánimo de adquirir la
REQUISITOS propiedad de la cosa aprehendida, que la
ocupe con el propósito, expreso o presuntivo,
de hacerse dueño de ella, elemento que
deviene fundamental aunque el artículo 622
no lo haya considerado en la descripción que
hace de este modo adquisitivo.
Su presencia hace dudar de que la
ocupación sea simplemente un hecho
jurídico, como podría pensarse a primera
LA vista dada su contextura tan elemental.
OCUPACIÓN Puesto que se exije que el ocupante
tenga el propósito de producir su efecto
jurídico propio —la adquisición del
dominio—, este modo adquisitivo tiene
algo de negocio jurídico, de contornos
particulares por cierto pues no consiste
REQUISITOS en una declaración de voluntad
encaminada a producir el efecto jurídico,
sino simplemente en una demostración
de voluntad.
Se trataría entonces de una categoría
especial de negocio que la moderna
doctrina —particularmente la italiana—
LA denomina negocio de voluntad o de
OCUPACIÓN actuación, porque se perfecciona con un
actuar del sujeto —la aprehensión de la
cosa— sin que medie una declaración de
voluntad.
REQUISITOS
El Título IV del Libro Segundo contiene
una pormenorizada regulación de las
distintas formas de ocupación, algunas de
LA ellas campestres, o más bien anacrónicas
OCUPACIÓN y muchas veces inaplicables hoy día, que
pueden resumirse en dos modalidades,
según se trate de semovientes o de cosas
inanimadas.
CLASES
a) Ocupación de semovientes o cosas
animadas. A ellas se refieren los artículos
623 a 639 relativos a la ocupación de los
LA animales silvestres o bravíos, mediante la
OCUPACIÓN caza y la pesca.
b) Ocupación de cosas inanimadas, de la
que tratan los artículos 640 al 658, que se
verifica por la invención o hallazgo, que
incluye el descubrimiento del tesoro, la
ocupación de especies al parecer
CLASES perdidas, naufragadas y la captura bélica.
La ocupación de semovientes
Para definir las posibilidades y formas de
ocupación de los animales, es necesario
LA recurrir a la clásica distinción entre
OCUPACIÓN animales bravíos, animales amansados y
animales domésticos, que el Código civil
ha recogido en el artículo 624, que debe
complementarse con las disposiciones del
nuevo Código Orgánico del Ambiente
(COAM), relativas al manejo responsable
CLASES de la fauna urbana.
1. Animales domésticos o mansos
Son aquellos que pertenecen a especies
que viven ordinariamente bajo la
LA dependencia del hombre, como los
OCUPACIÓN perros, las gallinas o las ovejas. Estos
animales no pueden ser objeto de
ocupación porque están sujetos a
dominio, en los términos del artículo 639,
de manera que el dueño conserva su
propiedad incluso en los casos de fuga y
CLASES aun cuando hayan entrado en tierras
ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas
de policía rural o urbana establecieren lo
contrario.
El Título VII del COAM contiene un conjunto de
normas relativas al manejo responsable de la
fauna urbana encaminadas a su bienestar
(artículo 139), prohibiciones generales (p. ej.,
LA muerte, maltrato, sufrimientos innecesarios,
OCUPACIÓN aislamiento permanente, etc., del artículo 148) y
prohibiciones relativas a usos específicos,
incluso de animales silvestres (p.ej., la
prohibición del artículo 147 de utilizarlos en
espectáculos circenses y la vivisección de
animales en los planteles de educación inicial,
CLASES básica y bachillerato). Sin embargo, esta
normativa que ciertamente limita el ejercicio del
derecho de dominio sobre ellos, no altera
significativamente la ocupación de los animales
domésticos, en los términos previstos en el
Código Civil.
2. Animales amansados o domesticados
A esta categoría de animales pertenecen
aquellos que sin embargo de ser bravíos por
naturaleza, se han acostumbrado a la
LA domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el
OCUPACIÓN imperio del hombre, como es el caso de las
fieras que suelen exhibirse en los circos,
utilización que ha sido prohibida por el artículo
147.7 del COAM.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo
624 estos semovientes siguen la regla de los
CLASES animales domésticos mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia
del hombre y, por tanto, en esas circunstancias
no pueden ser objeto de ocupación. Pero perdida
esa costumbre y recuperada su libertad primitiva,
se someten al régimen de ocupación de los
animales bravíos.
El artículo 635 hace una aplicación
consecuente de esta regla general,
cuando se refiere a los animales bravíos
LA que se encuentran en jaulas, pajareras,
OCUPACIÓN colmenas, estanques o corrales:
a) Mientras permanecen encerrados

pertenecen al dueño de las jaulas,
pajareras, etc.
b) Una vez que recuperan su libertad
CLASES natural, si el dueño no los persigue y tiene
a la vista, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos.
c) Si el dueño va en seguimiento de los
animales fugitivos, de tal manera que los
tenga a la vista, conserva su dominio y no
LA pueden ser ocupados.
OCUPACIÓN
d) Si el animal fugitivo penetra en terreno
ajeno cercado, el propietario del animal
puede recuperarlo con permiso del dueño
del predio, en los términos del artículo
625, que es el alcance de la referencia
CLASES que este último hace al artículo 635.
3. Animales bravíos o salvajes
Finalmente son bravíos los animales que
viven naturalmente libres e
LA independientes del hombre, como las
OCUPACIÓN fieras y los peces. Esta clase de
semovientes es, en definitiva y en la
disciplina del Código civil, la que por
excelencia podría adquirirse por
ocupación.
CLASES
Sin embargo, esta posibilidad que
aparece de validez indiscutida en la
época de nacimiento de nuestro Código
LA Civil, se encuentra notablemente
OCUPACIÓN restringida en la actualidad por el régimen
de especies protegidas y, en general, por
la prohibición de captura de especies de
la fauna silvestre (artículo 147.5 COAM) y
la captura y posesión con fines de
entretenimiento (artículo 147.6 COAM),
CLASES entre otras. La ocupación de esta clase
de animales se practica mediante la caza
y la pesca (artículo 623), que se
encuentran sujetas a leyes y reglamentos
especiales.
La caza
La caza es la modalidad de ocupación por la que
se adquiere el dominio de los animales bravíos
que viven en el medio terrestre, y de las aves. El
LA artículo 625 sólo la permite:
OCUPACIÓN 1) En tierras propias (inciso primero).
2) En tierras ajenas que no están cercadas,
plantadas ni cultivadas, a menos que el dueño
haya prohibido expresamente cazar en ellas, y
notificado la prohibición (inciso segundo).
3) En tierras ajenas cercadas, cultivadas o
CLASES plantadas, con permiso del dueño (inciso
primero). Si el cazador contraviene esta norma
no tendrá lugar la ocupación, porque 10 que
cace será para el dueño, a quien, además,
indemnizará los perjuicios (artículo 626).
En los casos de caza permitida por la ley, no
es necesario que el cazador aprehenda
efectivamente la presa para adquirir el
LA dominio sobre ella. Basta para tal efecto que
OCUPACIÓN se produzcan algunos de los hechos que
contempla el artículo 633, a saber:
a) Que la haya herido gravemente, de
manera que ya no le sea fácil escapar,
siempre que persista en perseguirla (inciso
primero) y que el animal no haya entrado en
CLASES tierras ajenas donde no es lícito cazar sin
permiso del dueño, porque en tal evento
puede hacerla suyo el dueño de las tierras
(inciso segundo); o bien,
b) Que haya caído en las trampas tendidas
por el cazador.
Finalmente, dispone el artículo 634 que un
LA cazador no puede perseguir al animal bravío
OCUPACIÓN que es ya perseguido por otro cazador (... ) y
si de hecho Io hiciere, sin su consentimiento,
y se apodera del animal, podrá el otro
reclamarlo como suyo.
CLASES
4. Régimen de ocupación de los animales
que forman parte de la fauna silvestre, que
por mandato del artículo 73 de la Ley forestal
LA y de conservación de áreas naturales y vida
OCUPACIÓN silvestre (LFAN derogada) eran de dominio
del Estado.
Por disposición de la norma indicada
corresponde al Ministerio del Ambiente el
control de la cacería, recolección,
aprehensión, transporte y tráfico de estos
CLASES semovientes; y la regulación de su
aprovechamiento en las áreas no
comprendidas en el patrimonio de áreas
naturales del Estado (artículo 74 LFAN
derogado).
La pesca
Por la pesca se adquiere el dominio de los
animales bravíos que viven en un medio
LA acuático: mar territorial, mar interior, ríos,
OCUPACIÓN lagos y canales naturales y artificiales; y
puesto que todos los recursos bioacuáticos
existentes en esos medios son bienes
nacionales, la ley encomienda al Estado su
regulación y aprovechamiento racional. Se
rige por la Ley Orgánica para el Desarrollo
CLASES de la Acuicultura y Pesca (2020).
La ocupación de abejas y palomas
Con una preocupación que si se justificó
en su época hoy luce anacrónica, los
LA artículos 636 y 637 del Código civil se han
OCUPACIÓN ocupado de regular especialmente la
situación de las abejas y de las palomas
que abandonan definitivamente sus
colmenas y palomares.
CLASES
a) Respecto de las abejas que huyen de
la colmena para posarse en árbol ajeno,
vuelven a su libertad natural y por lo
LA tanto, recobran su condición de animales
OCUPACIÓN bravíos. En consecuencia, cualquiera
puede apoderarse de ellas y de los
panales fabricados por ellas (...),
siguiendo las reglas generales de la caza,
que han sido reproducidas para este caso
particular por el artículo 636. Esto
CLASES significa que el dueño puede perseguirlas
libremente en tierras ajenas que no están
cercadas ni cultivadas; y que nadie puede
hacerlo sin autorización en tierras ajenas
cercadas o cultivadas.
b) En cuanto a las palomas que
abandonan el palomar para fijarse en
otro, el artículo 637 dispone que puede
LA adquirirlas por ocupación el dueño del
OCUPACIÓN segundo, siempre que éste no se haya
valido de alguna industria para atraerlas o
aquerenciarlas (inciso primero), en cuyo
caso debe devolverlas al propietario del
palomar primitivo, o pagar su precio, a
elección de este último, más la
CLASES indemnización de perjuicios (inciso
segundo).
La ocupación de las cosas
inanimadas: la invención o hallazgo
LA Según el inciso primero del artículo 640 la

OCUPACIÓN invención o hallazgo es una especie de
ocupación por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella. Esta es la forma
general y ordinaria de ocupación de
CLASES cosas inanimadas y consiste en su
aprehensión material efectiva,
recogiéndolas del lugar en que se
encuentran.
Respecto de esta modalidad y sus
efectos pueden presentarse tres
situaciones:
LA
OCUPACIÓN a) La invención o hallazgo de cosas que
carecen efectivamente de dueño y que no
muestran señales de que alguna vez Io
hayan tenido, como las que se mencionan
en el inciso segundo del artículo 640: las
piedras, conchas y otras sustancias que
CLASES arroja el mar, y que no presentan señales
de dominio anterior. El dominio de estas
cosas pertenece al primer ocupante.
b) La invención o hallazgo de cosas que
han tenido dueño, pero fueron
abandonadas, como las monedas que se
LA arrojan para que las haga suya el primer
OCUPACIÓN ocupante (inciso tercero del artículo 640).
Estas cosas son las llamadas res
derelictae, perfectamente apropiables
mediante la ocupación.
CLASES
c) La invención o hallazgo de cosas al
parecer perdidas por su dueño y respecto de
las cuales debe suponerse que el propietario
LA no tuvo la intención de desprenderse del
OCUPACIÓN dominio. En este caso no tiene lugar la
ocupación pues el inciso primero del artículo
664 ordena que si se encuentra una cosa al
parecer perdida, deberá ponerse a
disposición de su dueño; y no presentándose
nadie que pruebe ser suya, se entregará a la
CLASES autoridad competente, la cual deberá dar
aviso del hallazgo (...)
(…) Si no se presenta el dueño dentro del
año siguiente al último aviso del hallazgo, la
especie debe venderse en pública subasta
LA (artículo 646).
OCUPACIÓN
En este tipo de hallazgos el único derecho de
la persona que encuentra la cosa es el de
percibir un porcentaje del producto del
remate, luego de deducidos los gastos de
aprehensión, conservación y demás en que
CLASES se haya incurrido.
El hallazgo del tesoro
Por tesoro el inciso segundo del artículo 660
del Código civil entiende a la moneda o
LA joyas, u otros efectos preciosos que,
OCUPACIÓN elaborados por el hombre, han estado largo
tiempo sepultadas o escondidos, sin que
haya memoria ni indicio de su dueño. En
consecuencia, son cinco los elementos que
configuran esta categoría especial de cosas
inanimadas:
CLASES a) su naturaleza mueble (efectos);
b) su valor considerable (preciosos);
c) su elaboración por el hombre;
d) la condición de encontrarse oculto; y,
e) que no haya memoria ni indicio de su
dueño.
La exigencia final del precepto transcrito, en el
sentido de que no debe haber memoria ni indicio
de su dueño, tiene una cierta imprecisión y
parece que debe entenderse en el sentido de
LA que no existan indicios de un propietario actual
OCUPACIÓN que tenga derecho a reclamarlo, que es la
fórmula del artículo 932 del Código italiano (cui
nessuno puo provare d’ essere proprietario); o
como se dijo en una sentencia de 30 de enero de
1990 del Tribunal Supremo de España, cuando
siendo conocida la identidad del dueño, “la
CLASES excesiva lejanía en el tiempo haga prácticamente
imposible, a través de las intermedias
transmisiones hereditarias que hayan podido
producirse, venir en conocimiento de quienes
sean los sucesores del referido dueño originario
y, por ende, legítimos propietarios actuales del
mencionado hallazgo”.
Para definir la suerte del tesoro, producto
de un hallazgo legítimo, el artículo 642 del
Código ha optado por una solución
LA ecléctica venida del derecho romano y las
OCUPACIÓN Partidas, que tiende a beneficiar -ex
aequo et bono- tanto al descubridor como
al dueño del terreno en que se ha
encontrado:
a) Si se produce en terreno ajeno, de
manera fortuita o con permiso del dueño
CLASES (hallazgo legítimo), se dividirá, por partes
iguales, entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el
descubrimiento (inciso primero).
b) Si se produce en terreno ajeno, como
consecuencia de una búsqueda
premeditada y sin permiso del dueño
LA (hallazgo ilegítimo), el descubridor no
OCUPACIÓN tendrá derecho a su porción (inciso
segundo) y todo el tesoro pertenecerá al
dueño del terreno (inciso final).
CLASES
Esta última solución es perfectamente
comprensible en el sistema del Código,
pues tiende a que las personas que
LA tienen noticia de un tesoro en terreno
OCUPACIÓN ajeno, procuren la autorización del
propietario del terreno para realizar las
actividades de búsqueda. Si el hallazgo
tiene lugar en terreno propio del
descubridor, todo el tesoro le pertenece:
cuando sean una misma persona el
CLASES dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del
terreno (inciso final).
1. Búsqueda de especies propias en terreno
ajeno
Relacionado con el tratamiento del tesoro, se
LA encuentra el caso normado por el artículo
OCUPACIÓN 643, relativo a la persona que asegura que
dineros y alhajas de su propiedad se
encuentran escondidas en terreno ajeno. La
norma citada le confiere el derecho para
solicitar permiso al dueño del inmueble con
el objeto de cavar en busca de aquellas
CLASES especies; e impone a este último la
obligación de conceder el permiso, siempre
que el interesado señale el lugar donde
están escondidas las especies, ofrezca
seguridades de que probará su derecho
sobre ella y de que abonará los prejuicios
que se ocasionen al inmueble.
Ahora bien, una vez encontrados los dineros
y alhajas, pueden presentarse dos
situaciones:
LA a) Quien busca efectivamente prueba su
OCUPACIÓN derecho sobre los dineros y alhajas. En este
caso puede retirarlas, abonando los
perjuicios que se hayan causado al inmueble
con ocasión de la búsqueda (p. ej., daños a
cultivos, árboles derribados, cerramientos
destruidos, etc.).
CLASES b) Si no puede probar su derecho, los
dineros y alhajas se considerarán como
bienes perdidos, eventos en el que deberán
aplicarse las reglas del artículo 645 (entrega
a la autoridad competente); o bien como
tesoro, según se desprenda de los
antecedentes y señales (artículos 644).
2. Hallazgo del tesoro por encargo
El Código no ha previsto el destino del tesoro
que ha sido encontrado como resultado de una
búsqueda encargada por otra persona, sea en
LA virtud de un contrato de mandato o de una
OCUPACIÓN relación laboral. Parece natural que en ambos
casos no tendrá lugar la repartición prevista en el
artículo 642. La ya citada sentencia de 30 de
enero de 1990 del Tribunal Supremo de España
se hizo cargo de esta hipótesis y resolvió que si
el dueño del terreno encargó encontrarlo, por
CLASES relación de trabajo o arrendamiento, "entonces le
correspondería el mismo al dueño del terreno,
sin perjuicio de la contraprestación pactada con
los halladores." Siguiendo la misma lógica si el
encargo Io hizo una persona distinta del dueño,
le corresponderá la mitad reservada para el
descubridor.
3. Exclusión de los bienes que pertenecen al
patrimonio de la nación
Se excluyen de las normas revisadas sobre
LA el reparto del tesoro aquellos bienes que
OCUPACIÓN según la Ley Orgánica de Cultura pertenecen
al patrimonio histórico y cultural del Estado
ecuatoriano y respecto de los cuales los
descubridores no tendrán más derecho que
la recompensa prevista para su hallazgo.
CLASES
Otras modalidades particulares de
ocupación de cosas inanimadas
1. La captura bélica
LA El artículo 656 se refiere a una forma de
OCUPACIÓN ocupación especialísima, absolutamente
ajena al derecho civil y particularmente
odiosa: la llamada captura bélica que
comprende, en su propuesta más primitiva y
arbitraria, la ocupación de toda clase de
bienes, muebles e inmuebles, públicos y
CLASES privados de la nación y ciudadanos
enemigos.
Las normas y doctrinas contemporáneas
sobre la guerra, aparentemente más
humanizadas, han atemperado estos
LA excesos, al menos nominalmente, para
OCUPACIÓN restringir la legitimidad de la captura a los
bienes muebles, particularmente las armas
enemigas, y proscribir el apropiamiento de
territorios por esta reprochable vía.
Sin embargo de que aquella tesis jurídica ha
sido tan cara para Ecuador, y como una
CLASES sombría señal de su época y de la doctrina
internacionalista de Andrés Bello, el artículo
656 señala que “El Estado se hace dueño de
todas las propiedades que se toman en
guerra de nación a nación, y dispone de ellas
con arreglo a leyes especiales”.
2. Captura por irregulares
Tratándose de la captura de especies
hechas por bandidos, piratas o
LA insurgentes, el artículo 657 señala que no
OCUPACIÓN transfieren dominio; y que una vez
recuperadas, deben restituirse a sus
dueños con un procedimiento similar al
establecido para las especies al parecer
perdidas.
CLASES
3. Salvamento de especies náufragas
Para concluir con esta materia, los artículos 651
a 655 se encargan de reglamentar el régimen de
las cosas naufragadas, optando por el principio
LA de que estas especies no son objeto de
OCUPACIÓN apropiación mediante la ocupación. Todas las
cosas salvadas de un naufragio, sea que
pertenezcan al aparejo o a la carga de un buque,
deben entregarse a la autoridad competente
para que se restituyan a quienes prueben su
derecho sobre ellas, sin perjuicio del pago de la
CLASES gratificación correspondiente, que debe ser fijada
por la autoridad (artículo 654), y del reembolso
de los gastos de salvamento (artículo 671). De
no haber interesados se procede, como en los
casos de las especies al parecer perdidas
(artículo 653).
LA
ACCESIÓN
El artículo 659 del Código civil define a la
accesión como un modo de adquirir por el
cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
LA que ella produce, o de lo que se junta a ella.
ACCESIÓN En este concepto se han recogido las dos
modalidades de accesión señaladas por la
doctrina jurídica tradicional:
a) La llamada accesión continua o auténtica,

que tiene lugar cuando una cosa se junta a
CONCEPTO otra, como es el caso del edificio construido
en suelo ajeno; y,
b) La accesión discreta, o de frutos, que es la
muy discutible accesión de aquello que una
cosa produce.
Se advierte que para el Código nacional
ambas modalidades de accesión constituyen
modos de adquirir el dominio, y si bien esa
LA era la doctrina que sostenía Pothier, hoy se
ACCESIÓN encuentra fuertemente cuestionada y con
sobradas razones.
CONCEPTO
Algunos autores han llegado a negar el
carácter de modo de adquirir de la accesión
en general, para proponerla como una simple
LA extensión del derecho de propiedad, porque,
ACCESIÓN se afirma, cuando una persona adquiere lo
que produce una cosa propia (accesión
discreta o de frutos), no hace sino realizar su
facultad de gozar de la cosa fructuaria que le
pertenece; y en los casos de la accesión
auténtica o continua, es por efecto de su
CONCEPTO derecho de dominio que se hace dueño de la
cosa accesoria que se une a la suya, al
amparo del aforismo accesorium sequitur
principale.
Entre esas dos propuestas que se debilitan
por su extremismo, una tercera posición
doctrinaria llama la atención sobre la
LA necesidad de diferenciar entre las varias
ACCESIÓN modalidades de accesión, para comprobar
que muestran distintas naturalezas. No hay
duda de que, en efecto, la accesión continua
es un auténtico modo adquisitivo, porque
mediante ella el propietario de la cosa
principal (p. ej., el suelo) efectivamente pasa
CONCEPTO a hacerse dueño de otra que hasta el
momento de la accesión no le pertenecía (p.
ej., los materiales de lo edificado en él).
Pero no ocurre lo mismo tratándose de la
accesión discreta, donde en realidad sólo
habría una prolongación del derecho de
LA propiedad, pues se postula con mucha razón
ACCESIÓN que en estos casos no se produce una
adquisición de dominio, al menos no en el
sentido de que una persona pasa a ser
dueña de una cosa que hasta entonces era
ajena. Lo mismo dice Stolfi, citado por
Castán Tobeñas: los frutos “representan el
CONCEPTO producto de la cosa, y se adquieren no por
derecho de accesión, sino por la natural
aplicación del derecho de propiedad, que sin
ella resultaría inútil y perdería su facultad de
goce que es su prerrogativa esencial”.
Para Larrea Holguín esta explicación sería la
que mejor se compagina con la estructura de
nuestro Código, pero siendo la más ajustada
LA al rigor técnico, no cabe duda de que el
ACCESIÓN legislador ecuatoriano, al disciplinar la
accesión de frutos, mostró su inclinación por
la frágil teoría de que toda accesión
(auténtica o discreta) constituye un modo de
adquirir.
CONCEPTO Dicho esto sobre la naturaleza de la accesión

resta por definir el momento en que se
produce la adquisición del dominio, cuestión
que resulta importante en el caso de las
formas de accesión inmobiliaria, a efectos de
precisar la necesidad y función de la
inscripción registral.
Como modo adquisitivo que es la accesión opera
su efecto una vez que se cumplen los
presupuestos fácticos de adherencia previstos
en la ley, sin que sea necesario para ello una
LA declaración judicial ni la inscripción registral. No
ACCESIÓN se discute que así sucede en las distintas
hipótesis de accesión de bienes muebles
(adjunción, especificación y mezcla), e incluso,
con ciertas salvedades que luego veremos, en
los casos de accesión de mueble a inmueble
(plantación y edificación). Pero cuando se
CONCEPTO adquiere por este modo una porción de bien raíz
asoma la cuestión de su reconocimiento y
prueba, pues el inmueble adquirido no consta
registrado a nombre del propietario del bien al
que accedió, sino a nombre del propietario
anterior.
Se hace necesaria entonces la inscripción
registral que en este caso no cumple función
de tradición, pues el modo adquisitivo ya
LA operó vía accesión, y solamente tiene
ACCESIÓN finalidades de historia del dominio, publicidad
y prueba. Para ello es preciso producir un
título registrable, lo que se logra mediante
una sentencia judicial que no tiene más
objetivo que verificar y declarar la accesión
que ha tenido lugar.
CONCEPTO
Clases de accesión continua o auténtica
En los cuatro parágrafos del Título V, el

LA Código civil contempla tres formas de
ACCESIÓN accesión auténtica, que se diferencian por la
manera en que se produce la adherencia (de
suelo, de cosa mueble a cosa mueble y de
cosa mueble a inmueble) y que pueden
resumirse en tres modalidades:
CLASES 1) Accesión natural inmobiliaria.

2) Accesión artificial o industrial inmobiliaria.
3) Accesión mobiliaria.
La accesión natural inmobiliaria
Esta forma de accesión tiene lugar como
consecuencia de fenómenos naturales que
LA provocan agregaciones de suelo a un
ACCESIÓN inmueble, motivo por el cual el parágrafo 2°
del Título V denomina accesiones del suelo a
sus distintas especies: el aluvión, la avulsión,
el cambio de cauce de un río y la formación
de nuevas islas. Ciertamente estamos ante
una modalidad de accesión más bien
CLASES escasa, sea porque los fenómenos naturales
que la producen no son frecuentes, sea
porque no siempre se podrán aplicar las
reglas del Código, como se verá en cada
caso.
El aluvión
Se llama aluvión -expresa el artículo 665- el
aumento que recibe la ribera del mar o de un
LA río o lago, por el lento e imperceptible retiro
ACCESIÓN de las agilas. Por mandato del inciso primero
de este artículo el terreno aluvial accede a
las propiedades riberanas dentro de sus
respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados pertenecerá al
CLASES Estado.
A la vista del precepto en examen, para que
opere esta forma de accesión, deben
reunirse tres condiciones:
1) Que el retiro de las aguas sea lento e
ilnperceptible, de modo que vaya dejando al
descubierto un terreno sedimental que, hasta
LA el fenómeno de la accesión, carecían de
ACCESIÓN dominio privado. Por ende, si las aguas se
retiran de manera violenta no existe aluvión
ni accesión.
2) Que el retiro sea definitivo, porque el suelo
que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas forma
CLASES parte de la ribera o del cauce, y no accede,
mientras tanto, a las heredades contiguas
(inciso segundo del artículo 666).
3) Que sea natural, es decir, por el sólo
efecto de las fuerzas de la naturaleza, sin
intervención de la industria humana.
Otra modalidad de aluvión, aunque el
Código no se refiere a ella, es el
incremento de un predio ribereño por la
LA lenta e imperceptible agregación de
ACCESIÓN materiales que arrastra la corriente (per
alluvionem agro tuo numen adiecit).
CLASES
¿Es aplicable esta modalidad de accesión
teniendo en cuenta que el aumento
aluvional corresponde a playas, lechos o
LA cauces que son bienes nacionales de uso
ACCESIÓN público?
CLASES
Parece claro que la norma sobre accesión
del artículo 666 tiene el efecto de mutar
aquella calidad y trasladar el dominio
LA público de esos bienes a manos de
ACCESIÓN particulares, como lo sostienen los
autores colombianos Peña Quiñónez y
Peña Rodríguez.
CLASES
Así lo entendió también la Corte Superior
de Azogues, en sentencia de 30 de marzo
de 1989, en la que declaró: "siendo la
LA propiedad de los actores ribereña al río
ACCESIÓN Burgay, la ribera que aumenta por aluvión
accede a dicha propiedad en razón de lo
dispuesto por el Art. 685 (hoy Art. 666) del
Código Civil dentro de sus respectivas
líneas como constan en los croquis que
obran del cuaderno de segunda instancia”
CLASES
La avulsión
A ella se refiere el artículo 668 como la
parte del suelo que por una avenida o por
LA otra fuerza natural violenta es
ACCESIÓN transportada de un sitio a otro. En este
caso pueden darse dos alternativas
previstas en el mismo precepto:
a) Si el dueño primitivo puede recuperar
el terreno transportado y llevárselo,
conserva su dominio y no se produce
CLASES accesión.
b) Si no lo reclama dentro de un año, la
hace suya por accesión el propietario del
sitio al que fue transportado
Planteadas así las cosas, ¿cuál es el
status jurídico a que da origen este
fenómeno durante el año en que el
LA propietario primitivo puede hacer uso de
ACCESIÓN su derecho a reclamar el terreno
desplazado?
Puesto que según el artículo 668

conserva su dominio sobre esa parte,
tenemos un nuevo caso, excepcional por
CLASES cierto, de derecho superficiario, en el cual
coexiste con el dominio de un predio otro
diferente que se ejerce sobre un bien
situado en su superficie.
El cambio de cauce de un río
Es posible que un río experimente dos tipos
de cambios, quedando al descubierto, en
LA ambos casos, terrenos del antiguo cauce:
ACCESIÓN a) Que cambie efectivamente el cauce,
variando su curso. En este evento los
propietarios ribereños, con permiso de la
autoridad competente, pueden hacer las
obras necesarias para restituir el cauce
primitivo y lo que quede permanentemente al
CLASES descubierto accederá a las heredades
contiguas como en el caso de aluvión, es
decir, dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente
hasta el agua (artículo 670).
b) Que el río se abra en dos brazos de tal
manera que no vuelvan a juntarse, en
cuyo caso las partes del antiguo cauce
LA que queden al descubierto accederán a
ACCESIÓN las heredades contiguas, como en el caso
anterior (artículo 671).
CLASES
Naturalmente sobre los predios de
dominio privado que quedan
comprendidos entre los dos brazos,
LA conservan los propietarios su derecho.
ACCESIÓN Vale también para esta modalidad de
accesión natural lo dicho en el caso de
aluvión sobre el dominio público de los
cauces.
CLASES
La formación de una isla
Las reglas que contiene el artículo 672
respecto de esta forma de accesión
LA inmobiliaria, son aplicables únicamente
ACCESIÓN cuando se trata de nuevas islas que no
hayan de pertenecer al Estado, según el
Art. 613, el que, a su vez, según
comentamos sobre las clases de bienes,
declara de dominio público las nuevas
islas que se formen en el mar territorial y
CLASES en los ríos y lagos de dominio público.
Ahora bien, habida cuenta que en nuestro
sistema jurídico pertenecen al dominio
nacional de uso público el mar adyacente y
LA todos los ríos y aguas que corren por cauces
ACCESIÓN naturales, así como los lagos naturales
(artículos 609 y 612 cc y 10 LORHUA),
resulta que la generalidad de las islas
nuevas formadas en estos medios acuáticos
naturales pertenecen a la nación, razón por
la que no existen prácticamente esas nuevas
CLASES islas que no hayan de pertenecer al Estado,
a las que se refiere el artículo 672, y resultan
inaplicables sus normas sobre accesión, lo
que exime de mayores comentarios sobre
esta modalidad de accesión inmobiliaria.
¿Debe inscribirse la accesión inmobiliaria
en el Registro de la Propiedad?
La accesión natural inmobiliaria es una
LA modalidad de ocurrencia más bien escasa,
ACCESIÓN sea porque los fenómenos naturales que la
producen no son frecuentes, sea porque,
como se señaló en cada caso, no siempre se
podrán aplicar las reglas del Código, debido
al régimen de dominio público vigente que
afecta a los ríos y lagos y sus respectivos
CLASES lechos, lo que hace dudoso, por decir lo
menos, que puedan aplicarse las reglas
sobre accesión en favor de los propietarios
riberanos.
Mas, como quiera que sea, aún en la
discutible lógica del Código, la agregación
de parte de un predio ajeno que podría
LA darse en alguno de los casos previstos en
ACCESIÓN aquél, como el aluvión o el cambio de
cauce de un río, por ejemplo, plantea una
interrogante respecto de la necesidad de
inscribir la accesión en el Registro de la
Propiedad.
CLASES
La respuesta debe ser afirmativa, pero
con la aclaración de que dicha inscripción
no constituye tradición pues el dominio
LA del predio adherido se adquirió por
ACCESIÓN accesión, sino que tiene la función de
hacerla oponible a terceros y mantener la
historia de la propiedad raíz, de manera
que ahora aparezca a nombre del
adquirente lo que estaba registrado a
nombre del anterior propietario.
CLASES
Para esta inscripción, así entendida, será
menester recurrir al juez a efectos de que
verifique y declare en sentencia la
LA existencia de la accesión con precisión de
ACCESIÓN la ubicación, cabida y linderos del predio
adherido; y será esta sentencia el
instrumento que deberá inscribirse en el
Registro de la Propiedad para los efectos
que se han señalado.
CLASES
Accesión artificial o industrial
inmobiliaria
Se designan con esta denominación
LA aquellas formas de accesión que
ACCESIÓN consisten en la adherencia de cosas
muebles a bienes inmuebles, por efecto
de la industria humana. Los artículos 684
y 685, en el parágrafo De la accesión de
las cosas muebles a inmuebles, regulan
dos modalidades —la edificación y la
CLASES plantación o siembra— a las que aplican,
en lo esencial, un mismo régimen jurídico.
Tres son los presupuestos de esta nueva
modalidad de accesión:
1) Que la cosa mueble adherente y el inmueble
al que adhiere, pertenezcan a distinto dueño, de
LA tal manera que exista efectivamente, un
ACCESIÓN desplazamiento de dominio.
2) Que la incorporación o arraigo de la cosa
mueble en el bien raíz sea permanente de suerte
que no pueda separarse de él sin detrimento,
porque, como se verá, si no se produce esa
incorporación el dueño del bien mueble puede
CLASES reclamarla y no habrá accesión.
3) Que no exista una relación contractual entre el
propietario del suelo y el tercero que edifica,
planta o siembra, pues en tal caso las
consecuencias de la edificación o plantación no
se gobiernan por las reglas de la accesión sino
por las estipulaciones del contrato.
Este último requisito, que no está presente en el
Código, ha sido propuesto por la jurisprudencia
nacional, invocando la opinión de importantes
sectores doctrinarios y con argumentos de
LA inobjetable lógica jurídica. Al efecto, en su
ACCESIÓN sentencia de 10 de abril de 1996 la Corte
Suprema declaró que “el artículo 685 del Código
Civil (... ) no es aplicable al caso de que exista
una relación contractual entre el propietario del
suelo y el tercero que ha edificado, plantado o
sembrado en el mismo”. Por este motivo no hay
CLASES accesión cuando un inquilino levanta
construcciones en el terreno arrendado, si fue
autorizado para ello por el arrendador y se
convino en el contrato de arrendamiento que las
mejoras quedarán en beneficio de este último,
sin lugar al reembolso de los gastos realizados
en esas edificaciones.
La accesión mobiliaria
Esta forma de accesión, que consiste en
la unión de cosas muebles, tiene lugar en
LA los casos de adjunción y mezcla a que se
ACCESIÓN refieren los artículos 673 y 679. El Código
contempla además, como modalidad de
accesión de mueble a mueble, a la
especificación (artículo 678), presenta
muy discutibles rasgos de accesión.
CLASES
a) La adjunción
El artículo 673 define la adjunción como una
especie de accesión que se verifica cuando dos
cosas muebles, pertenecientes a diferentes
LA dueños, se juntan una con otra, pero de modo
ACCESIÓN que puedan separarse y subsistir cada una
después de separada; como cuando el diamante
de una persona se engasta en el oro de otra, o
en un marco ajeno se pone un espejo propio. El
rasgo característico de esta modalidad es que
las cosas que participan en la adjunción
CLASES conservan su entidad, no se funden (el diamante
sigue siendo diamante y el oro no pierde su
condición de oro), de modo que es posible
distinguir una de otra a pesar de la unión.
1) Que por lo menos el dueño de una de
las cosas intervinientes no tenga
conocimiento de la unión (no habiendo
LA conocimiento del hecho por una parte,
ACCESIÓN artículo 674). Si ambas lo tuvieran y no
impidieran la unión habría consentimiento
expreso o tácito, la unión sería por tanto
el resultado de una convención y, como
advierte Claro Solar, no habría accesión
sino la enajenación de una de las cosas
CLASES de un propietario al otro o bien una
copropiedad sobre el bien resultante de la
unión.
2) Que no exista mala fe en la otra parte,
es decir, aquella que tuvo conocimiento
de la unión (artículo 674). En este caso la
LA mala fe consiste en haber provocado la
ACCESIÓN unión o no haberla impedido pudiendo
hacerlo. La exigencia es obvia pues como
se señaló al comienzo de este capítulo, y
comprobado en el curso de las
explicaciones, la accesión, salvo
contadas excepciones revisadas en la
CLASES accesión de mueble a inmueble,
normalmente es el resultado de la
adherencia casual de una cosa corporal a
otra.
3) Que las cosas puedan separarse y
subsistir cada una después de separada
(artículo 673).
LA Puede parecer curiosa esta última
ACCESIÓN exigencia, pues para un lector profano
parecería seguramente lógico suponer
que la imposibilidad de separar las cosas
que intervienen en la adjunción da más
fuerza a la accesión.
CLASES
Alessandri Rodríguez y Somarriva
Undurraga califican como desatinada esta
norma y entienden que lo que la ley quiso
LA decir “es que la adjunción supone una
ACCESIÓN conexión de tal naturaleza que no hace
perder su fisonomía individual a las cosas
juntadas, que éstas en caso de
separarse, pueden subsistir después
conservando su ser específico”, lo que,
como veremos, la diferencia de la
CLASES especificación y la mezcla, modalidades
en que las cosas involucradas pierden
definitivamente su individualización.
* La conclusión a la que llegan los autores citados es la simple y
necesaria consecuencia de una lectura atenta del texto legal.
Reuniéndose a estos presupuestos, el
artículo 674 agrega que el dueño de la
cosa principal se hace dueño de la
LA accesoria, con cargo de pagar su valor.
ACCESIÓN Empero, tratándose de dos especies
muebles, ¿cuál de ellas es la principal y
cuál la accesoria? Los artículos 675, 676
y 677 proporcionan tres reglas para
determinar estas calidades:
CLASES
Primera regla: es principal la de mayor
estimación o valor, incluyendo en esta
apreciación el valor afectivo que tengan para su
dueño: Se mirará como de mayor estimación la
LA cosa que tuviere para su dueño un gran valor de
ACCESIÓN afección (artículo 675). En principio, la
estimación o valor de las cosas es la de
mercado, lo que permitiría concluir que en el
caso de haberse adherido un gran diamante a un
aro de oro el primero tiene mayor valor que este
último; pero en ocasiones interviene un valor
CLASES afectivo que puede alterar lo anterior y que es
razonable tomarlo en cuenta para la estimación
de las cosas (p. ej., el aro de oro perteneció a
una lejana antepasada de su propietario y ha
permanecido durante más de un siglo en su
familia).
Segunda regla: si no hay mucha
diferencia de valor entre ambas, se tendrá
como accesoria la que sirva para el uso,
LA ornato o complemento de la otra (artículo
ACCESIÓN 676). Así, en el ejemplo del marco y el
espejo del artículo 673, si sus valores son
similares deberá concluirse que el marco
es de menor valor porque sirve de
complemento al espejo.
CLASES Tercera regla: de no poder aplicarse las
reglas anteriores, se mirará como
principal lo de mayor volumen (artículo
677).
b) La mezcla
Tomando en cuenta las ideas presentes
en el artículo 679, puede definirse la
LA mezcla como la formación de una nueva
ACCESIÓN cosa por unión de dos o más cuerpos
sólidos o líquidos, pertenecientes a
diferentes dueños, que pierden por esa
unión su individualidad.
En estos casos, el artículo citado
prescribe que la nueva cosa pertenece
CLASES proindiviso a los dueños de las materias
mezcladas, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno pertenezca.
A primera vista podría discutirse que
estemos en presencia de una auténtica
accesión, pues no se observa, al menos
LA en apariencias, una efectiva traslación del
ACCESIÓN dominio, por lo menos no de la totalidad
de la cosa. Sin embargo, bien miradas las
cosas, desde que la copropiedad es la
solución que ofrece el artículo 679, hay
en efecto un desplazamiento parcial del
dominio de los elementos que participan
CLASES de la mezcla, pues el propietario de cada
una de ellos pasa a serlo de una parte del
otro que, hasta entonces, no le
pertenecía.
c) La especificación
Definida por el artículo 678, la
especificación tiene lugar cuando de la
LA materia perteneciente a una persona,
ACCESIÓN hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera; como si de uvas ajenas se
hace vino, o de plata ajena una copa, o
de madera ajena una nave (inciso
primero).
CLASES
Como lo dijimos antes, aparentemente la
especificación no tiene visos de accesión
ni desde el punto de vista jurídico ni
LA fenomenológico, pues consiste en la
ACCESIÓN simple transformación de una cosa en
otra, como claramente lo ilustran los
ejemplos propuestos por el propio artículo
678. Ello ha dado lugar a numerosas
críticas sobre su inclusión en el sistema
de la accesión y hay códigos, como el
CLASES argentino (Art. 1957), que con el nombre
más comprensible de transformación, la
tratan como un modo particular de
adquirir el dominio.
Los incisos segundo y tercero del artículo
679 contienen las reglas que permiten
atribuir el dominio de la cosa producida,
LA dado el supuesto de que no ha existido
ACCESIÓN conocimiento del hecho por una parte ni
mala fe por otra:
a) Si la materia es de igual o mayor valor,
o de un valor escasamente inferior a la
nueva cosa que resulta de la
transformación (lo que significa que el
CLASES trabajo incorporado es de escaso valor),
su dueño tendrá derecho a reclamar la
especie producida, pagando la hechura
(inciso segundo).
b) Si la nueva especie es de mucho
mayor valor que el de la materia, como
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de
LA mármol ajeno se hace una estatua, la
ACCESIÓN cosa pertenece al especificante o autor
de la obra, que deberá indemnizar los
perjuicios al dueño de la materia (inciso
tercero).
CLASES
c) Finalmente, si la materia es en parte
ajena y en parte propia del especificante,
y ambas partes son inseparables (como
LA el ejemplo del trozo de mármol), se forma
ACCESIÓN una comunidad: la nueva especie
pertenecerá en común a los dos
propietarios; el uno a prorrata del valor su
materia; y el otro a prorrata del valor de la
suya y de la hechura (inciso tercero).
CLASES
Reglas comunes accesión mobiliaria
Los artículos 680 y 683 nos traen dos
reglas aplicables a las distintas formas de
LA accesión de mueble a mueble:
ACCESIÓN 1. Derecho del dueño de la materia para
solicitar su restitución
Siempre que el dueño de la materia que
se ha utilizado sin su conocimiento tenga
derecho a la cosa en que se ha
empleado, lo tendrá igualmente para
CLASES pedir que, en lugar de dicha materia, se le
restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en
dinero (artículo 681).
Así, el propietario de cinco litros de uno
de los vinos utilizados en la mezcla, podrá
rehusar la copropiedad sobre esta última
LA y exigir que se le restituyan cinco litros del
ACCESIÓN mismo tipo de vino; y asimismo, el dueño
del mármol con la que el especificante
hizo una estatua, podrá renunciar a su
derecho sobre ésta y reclamar que se le
de un trozo del mismo tamaño y calidad
del mármol que le pertenecía.
CLASES
2. Derecho a la separación de la cosa
Cuando no sea posible reemplazar una
materia unida, por otra de la misma
LA calidad, valor y aptitud, y pueda
ACCESIÓN separarse sin detrimento de lo demás,
como ocurre generalmente en la
adjunción (el ejemplo del diamante y el
aro), su dueño podrá pedir la separación
y entrega, a costa del que hizo uso de
ella, siempre que no haya tenido
CLASES conocimiento de la unión (artículo 680).
La mal llamada accesión de frutos
A pesar de la categórica declaración del

LA artículo 659 en el sentido de que por
ACCESIÓN accesión el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, es indiscutible que el
dominio de los frutos de una cosa propia no
se adquiere por este modo. En efecto,
mientras los frutos se encuentran pendientes
forman parte de la cosa fructuaria, de
CLASES manera que el propietario no tiene sobre
aquellos un dominio distinto del que tiene
sobre esta última; y una vez que han sido
percibidos no puede existir accesión porque
no hubo unión ni acrecimiento, sino
exactamente lo contrario: separación o
disección de la cosa fructuaria.
Como bien anota Valencia Zea, “el
propietario de una cosa, al hacer suyo los
frutos, no hace más que ejercer su derecho
LA de dominio, en el que está incluido el de
ACCESIÓN gozar, y que, en consecuencia, no se trata de
una manera de adquirir una nueva
propiedad, pues los frutos son el resultado
de la propiedad que se tiene”.
CLASES
En el mismo sentido se pronuncia Claro
Solar, para quien “hay cierta impropiedad de
lenguaje en hablar de accesión tratándose
LA de los productos de una cosa ya que
ACCESIÓN corresponde más bien la idea de separación
(... ) En realidad no hay verdadera accesión
sino cuando hay unión o confusión física de
una cosa con otra, cuando una cosa
individualmente distinta viene a agregarse o
juntarse a otra”. Esta opinión dominante tiene
CLASES muy pocas excepciones, entre ellas la de
Rivas Cadena para quien la apropiación de
los frutos es la más elemental e inmediata
forma de accesión.
LA
TRADICIÓN
El artículo 686 del Código civil define a la
tradición como un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la
LA entrega que el dueño hace de ellas a otro,
TRADICIÓN habiendo, por una parte, la facultad e
intención de transferir el dominio, y por
otra, la capacidad e intención de
adquirirlo (.. .) Lo que se dice del dominio
se extiende a todos los otros derechos
CONCEPTO Y reales.
CARACTERES
Esta modalidad es una expresión
evolucionada de la traditio del derecho
romano tardío que consistía en la translación
LA material (transdatio) de la cosa del
TRADICIÓN propietario al adquirente y en cuya virtud
este último adquiría la posesión o poder de
hecho efectivo sobre la misma, que era, en
esencia, lo fundamental del concepto romano
de propiedad.
CONCEPTO Y
CARACTERES
El mecanismo de transdatio material no
siempre era posible, por lo que en algunos
casos debía ser reemplazado por recursos
LA simbólicos como el simple señalamiento de
TRADICIÓN un fundo que hacía el propietario al
adquirente extendiendo la mano (traditio
longa manu), o una especie de entrega
material diferida (constitutio posesorio) que,
sin embargo, representaba un
desplazamiento de la posesión jurídica; o
CONCEPTO Y simplemente la ausencia de entrega material
CARACTERES efectiva cuando el adquirente ya la tenía en
su poder a otro título, como el de
arrendatario (traditio brevi manu).
La tradición es sin duda el modo adquisitivo de
mayor frecuencia pues está presente en cada
momento de nuestra cotidianidad. Ella nos hace
dueños, estemos o no conscientes de aquello,
LA de todas las cosas grandes y pequeñas,
TRADICIÓN importantes e insignificantes, que compramos
durante nuestra vida. Por otra parte, se trata,
como se verá, de una operación jurídica de
amplio espectro, ya que mediante ella se puede
adquirir el dominio de una amplísima gama de
bienes (corporales e incorporales, muebles e
CONCEPTO Y inmuebles) y a distintos títulos (gratuitos y
CARACTERES onerosos). Estas circunstancias ponen de resalto
su trascendencia, enriquecida por una variedad
de cuestiones técnico-jurídicas que la convierten
en una figura particularmente interesante.
Entre los principales caracteres de
este modo adquisitivo pueden
LA destacarse:
TRADICIÓN 1) Es un modo de adquirir entre
vivos y derivativo, pues está llamada
a producir sus efectos en vida de las
partes y el adquirente se hace dueño
de la cosa con fundamento y como
CONCEPTO Y consecuencia del dominio de que
CARACTERES era titular su tradente.
2) Mediante ella puede adquirirse el
dominio de todos los derechos
transferibles: reales y personales.
3) Puede ser a título gratuito (p. ej.,
si su antecedente es una donación)
LA o a título oneroso (vgr., si el título es
TRADICIÓN un contrato de compraventa).
4) Es un negocio jurídico extintivo,
una convención con efecto de pago,
porque pone fin a la obligación
preexistente de transferir, que
CONCEPTO Y gravaba al tradente.
CARACTERES
Para que tenga lugar este modo de
adquirir deben concurrir los siguientes
elementos:
LA 1) Un elemento subjetivo: constituido por
TRADICIÓN los dos sujetos que intervienen en ella: el
tradente y el adquirente.
2) Un elemento intencional: el
consentimiento de ambas partes
orientado a la transferencia del dominio.
3) Un elemento jurídico: la existencia de
ELEMENTOS un título translaticio de dominio, es decir,
idóneo para operar la transferencia.
4) Un elemento material: la entrega de la
cosa.
El elemento subjetivo de la
tradición: tradente y adquirente
LA Según el Art. 687: “Se llama tradente
TRADICIÓN la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y
adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la
ELEMENTO cosa recibida por el o a su nombre”
SUBJETIVO
1. Para el efecto de transferencia del dominio
es necesario que el tradente sea dueño de la
cosa tradida
LA La tradición sólo puede producir el efecto
TRADICIÓN translaticio de dominio que persiguen las
partes, si el tradente es dueño de la cosa y
tiene, además, la capacidad para enajenarla.
La primera condición es por demás obvia, en
virtud del principio nemo dare potest quod
non habet que se encuentra acogido en el
ELEMENTO primer inciso del artículo 698: “Si el tradente
SUBJETIVO no es verdadero dueño de la cosa, no se
adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada”.
En este caso la ineficacia translativa de la
tradición hecha por quien no es
propietario de la cosa entregada, cuando
LA su título es un contrato de compraventa,
TRADICIÓN no afecta la validez de este último en
razón de que en nuestro derecho es
válida la venta de cosa ajena (artículo
1754).
ELEMENTO
SUBJETIVO
2. Sin embargo, como negocio jurídico
que es, la tradición hecha por quien no es
propietario de la especie tradida es válido
LA Este aserto es sostenido por la mayor
TRADICIÓN parte de los comentaristas del Código de
Bello y algunos fallos de los tribunales
chilenos. La validez de la tradición de
cosa ajena, como negocio jurídico que ha
cumplido con los requisitos legales,
ELEMENTO aunque privada de eficacia adquisitiva de
SUBJETIVO dominio, se pone de manifiesto por los
otros importantes efectos que ella
produce, entre los que destaca el
señalado en el inciso segundo del artículo
698.
Puede objetarse que siendo la tradición
un pago por el que se satisface la
preexistente obligación de transferir que
LA nació de su título, para que sea válido
TRADICIÓN debe ser hecho por quien tiene la facultad
de enajenar, según el inciso segundo del
artículo 1591, facultad que no tiene el
tradente que no es dueño de la cosa que
se enajena. Así es en efecto, pero una
ELEMENTO vez más la cuestión gira en torno a la
SUBJETIVO eficacia de una tradición de este tipo que
ciertamente no extinguirá la obligación de
transferir el dominio que pesa sobre el
tradente no propietario.
3. Capacidad de tradente y adquirente
Para la validez de la tradición es preciso
que se reúnan los requisitos generales
LA previstos por el artículo 1461 para la
TRADICIÓN validez de los actos o negocios jurídicos,
entre ellos la capacidad legal de las
partes, a la que se refiere el artículo 686,
entendiéndose que se trata de la
capacidad de ejercicio que las habilita
ELEMENTO para la libre administración de sus bienes.
SUBJETIVO
No se discute que el tradente deba tener
capacidad de ejercicio, pero no ocurre lo
mismo respecto del adquirente. Un sector
LA importante de la doctrina sostiene
TRADICIÓN bastaría la capacidad general de goce del
adquirente, es decir, la calidad de
persona, por Io que sería válida la
tradición hecha a quien que no tiene la
libre administración de sus bienes. (…)
ELEMENTO
SUBJETIVO
Es la posición de Alessandri Rodríguez,
para quien “el tradente debe tener
capacidad de ejercicio, es decir, aptitud
LA para disponer de la cosa y el adquirente
TRADICIÓN debe tener capacidad de goce, esto es,
debe estar investido de ese atributo de la
personalidad que lo habilita para adquirir
derechos. Larrea Holguín comparte esta
tesis. “Para recibir, sostiene este último,
ELEMENTO basta ser persona (con capacidad de
SUBJETIVO goce, por consiguiente)”.
Parece apenas lógico que también el
adquirente debe ser persona con capacidad
para administrar libremente sus bienes, pues
LA su consentimiento es necesario para la
TRADICIÓN validez de la tradición (artículo 689) y
solamente las personas con capacidad de
ejercicio pueden expresar válidamente su
voluntad, de acuerdo con las reglas
generales (artículo 1461). En segundo
término, el artículo 1594.1 sanciona con
ELEMENTO nulidad el pago hecho al acreedor (que en el
SUBJETIVO caso de la tradición es el adquirente) que no
tiene la administración de sus bienes. Esta
es la tesis mayoritaria entre los
comentaristas del Código de Bello.
El elemento intencional de la tradición:
el consentimiento de las partes
LA Los artículos 688 y 689 exigen para la

TRADICIÓN validez de la tradición que “sea hecha
voluntariamente por el tradente o por su
representante y con el consentimiento del
adquiriente o su representante”, requisitos
por lo demás obvios pues son propios de
ELEMENTO todo negocio jurídico”.
INTENCIONAL
Obviamente la exigencia del
consentimiento del tradente, del inciso
primero del artículo 688, no se aplica, no
LA puede aplicarse literalmente a la tradición
TRADICIÓN que tiene como antecedente una venta
forzada en pública subasta por orden
judicial, en la que precisamente por esta
circunstancia, sería absurdo esperar una
manifestación de voluntad favorable por
ELEMENTO parte del tradens.
INTENCIONAL
En este caso el juez de la causa representa
legalmente al tradente (inciso tercero del
artículo 687), y su representación se
LA extiende hasta la entrega efectiva del bien al
TRADICIÓN accipiens, motivo por el cual, ha dicho la
jurisprudencia chilena, el juez “agota la
actuación que se le encomienda en una
venta forzada colocando al adjudicatario en
posesión material de la cosa vendida”*; y “es
obligación del juez de la causa realizar la
ELEMENTO entrega de lo rematado a su adquirente,
INTENCIONAL como quiera que representa al vendedor”**.
* Corte Suprema de Chile, 14-oct-1957, Repertorio… Tomo

III, p. 104.
** Corte Suprema de Chile, 24-sep-1990, Repertorio…
Tomo III, p. 105.
En relación con la exigencia de consentimiento
que nos ocupa, es preciso tener en cuenta dos
reglas que vienen a reiterar normas generales
aplicables a los actos y declaraciones de
LA voluntad:
TRADICIÓN
1. Según la primera, contenida en el inciso
segundo del artículo 698, la tradición
originalmente ineficaz por faltar el
consentimiento, puede posteriormente validarse,
con efecto retroactivo, mediante la ratificación:
ELEMENTO “La tradición que al principio fue inválida, por
INTENCIONAL haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la
ratificación del que tiene facultad de enajenar la
cosa como dueño o como representante del
dueño”.
La ratificación a que se refiere este
precepto no escapa a las reglas
generales que gobiernan las
LA declaraciones de voluntad y, por Io
TRADICIÓN mismo, referida como está a un defecto
de aquélla (por haberse hecho sin
voluntad del tradente), no puede
convalidar otros defectos del acto que
ocasionan su nulidad absoluta. El
ELEMENTO supuesto legal comprende la falta de
INTENCIONAL manifestación de voluntad del tradente,
que cubre la hipótesis de tradición hecha
por quien no es dueño de la cosa, y la
presencia de vicios del consentimiento,
todo lo cual se subsana por la ratificación.
2. La segunda señala que las partes pueden
intervenir personalmente o a través de sus
representantes legales o convencionales
(artículos 688 y 689), los que deben actuar
LA dentro del límite de sus encargos.
TRADICIÓN
El artículo 690 dispone al respecto: Para que sea
válida la tradición en que intervienen
mandatarios o representantes legales, se
requiere, además, que estos obren dentro de los
límites de su mandato o de su representación
ELEMENTO legal. En sus Notas al Proyecto de 1853, Bello
INTENCIONAL ponía como ejemplo el del tutor o curador que
vende un fundo de su pupilo sin previa
autorización judicial, omisión de formalidad que
tiene como consecuencia la no transferencia del
dominio.
El error en la tradición
Como en todo negocio jurídico, también
en la tradición el consentimiento debe ser
LA libre y espontáneo, es decir, exento de los
TRADICIÓN vicios de error, fuerza y dolo, según las
reglas generales contenidas en el Título
11 del Libro IV.
Adicionalmente los artículos 692 al 694
contemplan algunas regulaciones
ELEMENTO particulares respecto al error en este
INTENCIONAL modo de adquirir.
En realidad, estas normas especiales no pasan
de ser meramente explicativas, pues no difieren
mayormente de las contenidas en el mencionado
Libro IV (artículos 1469 a 1471), y resultan
LA aplicables tanto al caso en que el vicio afecte a
TRADICIÓN las partes como a sus mandatarios y
representantes legales (artículo 694: Si la
tradición se hace por medio de mandatarios o
representantes legales, el error de éstos la
invalida).
ELEMENTO El error en la tradición puede recaer en la cosa,
INTENCIONAL en la persona y en el título.
1. Error en la cosa tradida
Este tipo de error ocasiona la nulidad de
la tradición de acuerdo con el artículo
LA 692: el error en la identidad de la especie
TRADICIÓN que debe entregarse invalida la tradición.
Hay error en la identidad de la cosa
cuando ella no es en absoluto la que
debe transferirse, como si debiéndose un
televisor se entrega un ordenador,
ELEMENTO hipótesis de difícil ocurrencia que podría
INTENCIONAL darse en el caso de adquisición por medio
de mandatario o representante legal mal
informados o en la contratación a
distancia.
Parecería que para el legislador esta es la
única modalidad de error que puede viciar
la tradición, lo cual significa una
LA importante reducción del efecto nulitante
TRADICIÓN de este vicio con relación a las normas
generales que también admiten, aunque
limitadamente, el error en la substancia o
calidad esencial de la cosa materia del
negocio jurídico (artículo 1470).
ELEMENTO
INTENCIONAL
¿Será realmente esa reducción el sentido
del artículo 692, de suerte tal que si el
tradente debía transferir un anillo de oro y
LA entrega uno de algún metal dorado, la
TRADICIÓN tradición, como tal, es inatacable desde el
punto de vista del vicio de error en la
cosa?
Al parecer la doctrina del Código de Bello
se inclina por una respuesta afirmativa,
ELEMENTO pues los distintos autores se refieren
INTENCIONAL únicamente al error en la identidad de la
cosa tradida y no se detienen en la
hipótesis de error in substantia.
Parece que esa interpretación literalista
no se compadece con la naturaleza
jurídica de la tradición. No hay que olvidar
LA que ella constituye un pago y, por tanto,
TRADICIÓN deben aplicársele también las reglas de
este modo de extinguir las obligaciones,
entre ellas la del artículo 1585 según la
cual, para ser eficaz, este debe hacerse
bajo todos los respectos, en conformidad
ELEMENTO al tenor de la obligación, de suerte que si
INTENCIONAL debo una pulsera de oro sólo extingo la
obligación pagando con una pulsera de
oro.
Cierto es que la norma del artículo 1585
agrega una excepción: sin perjuicio de Io
que en casos especiales dispongan las
LA leyes, pero este no es el caso que nos
TRADICIÓN ocupa, pues no hay norma alguna que
disponga una expresa excepción en el
sentido de que pueda hacerse tradición
de cosa sustancialmente distinta a la que
debe ser materia de la tradición.
ELEMENTO
INTENCIONAL
2. Error en la identidad del adquirente
El inciso segundo del artículo 692, luego
de señalar que este error invalida la
LA tradición, aclara que no se afecta su
TRADICIÓN validez si se yerra sólo en el nombre del
adquirente.
Obsérvese que la norma alude solamente
a la identidad del adquirente, de donde
resulta que si recae sobre la identidad del
ELEMENTO tradente no se afecta la validez de la
INTENCIONAL tradición. Y parece que así sea, porque
en realidad la identidad de la persona que
hace la tradición no es tan relevante,
siempre que esta sea apta para transferir
el dominio.
Esta conclusión sobre el rol secundario,
rayano en la indiferencia, que juega la
identidad del deudor, en este caso el
LA tradente, está en perfecta armonía con
TRADICIÓN las normas que gobiernan el pago, según
las cuales este debe hacerse
precisamente al acreedor o a su
representante (artículo 1592), en este
caso el adquirente; mientras que está
ELEMENTO permitido que lo haga cualquier persona
INTENCIONAL (artículo 1588).
3. Error en el título
Esta clase de error invalida la tradición,
sea que recaiga en la aptitud translaticia
LA del título o en su propia naturaleza, tal
TRADICIÓN como se desprende de los ejemplos que
ofrece el artículo 693.
a) El error afecta a la aptitud del título
para operar la translación del dominio, en
la primera de las hipótesis previstas por el
ELEMENTO artículo 693, es decir, cuando una de las
INTENCIONAL partes supone un título translativo de
dominio que no es tal, como cuando, por
una parte, se tiene el ánimo de entregar a
título de comodato, y por otra se tiene el
ánimo de recibir a título de donación.
b) Hay error en la naturaleza del título
translaticio en el segundo caso del
artículo 693: cuando por las dos partes se
LA suponen títulos translativos de dominio,
TRADICIÓN pero diferentes, como si, por una parte,
se supone mutuo, y por otra donación.
Tratándose de esta modalidad de error,
como el vicio no recae propiamente en la
tradición, sino en el título que le sirve de
ELEMENTO antecedente, la acción de nulidad relativa
INTENCIONAL debe dirigirse precisamente contra este
último, de manera que la ineficacia de la
tradición sobrevendrá como consecuencia
de la anulación del título.
Elemento jurídico: necesidad de un título
traslaticio de dominio
La tradición no es cualquier entrega. Ya se ha

LA dicho que es el pago de una obligación que ha
TRADICIÓN sido previamente contraída por el tradens-deudor
y en virtud de la cual este quedó en la necesidad
de transferir el dominio en favor de su acreedor
(el accipiens). Esta circunstancia ha servido de
fundamento para que algunos autores planteen
que, en rigor, el requisito de la tradición es la
ELEMENTO existencia de un negocio jurídico translaticio u
JURÍDICO obligación previamente constituida —que ha sido
mal llamado título translaticio de dominio—
porque sólo cumple o paga el deudor que a ello
estaba obligado.
Ciertamente esta visión del fenómeno
jurídico que sirve de antecedente a la
tradición es correcta, pero se advierte que
LA la crítica deviene en cuestión de simple
TRADICIÓN nomenclatura que no compromete
mayormente la forma en que el Código
trata esta materia. En efecto, nada
impropio hay en llamar título (que significa
antecedente) al negocio del que nace
ELEMENTO aquella obligación previa, porque en uno
JURÍDICO y otro caso se está hablando de lo mismo:
la llamada justa causa traditionis o
antecedente jurídico de la tradición.
El inciso primero del artículo 691 alude a
este requisito en los siguientes términos:
Para que valga la tradición se requiere un
LA título translaticio de dominio, como el de
TRADICIÓN venta, permuta, donación etc. Por
consiguiente, no hay tradición sin título y así
Io ha declarado la Corte Suprema: “El
dominio no se adquiere nunca por la nuda
tradición (la sola entrega), sino que se
adquiere cuando precede venta o cualquiera
ELEMENTO otra justa causa, en virtud de la cual se sigue
JURÍDICO la tradición”*. Huelga decir, por otra parte,
que debe tratarse de un título válido (inciso
segundo del artículo 691), pues de lo
contrario la tradición no tendrá eficacia
translativa.
* 5ª Sala, 13-mar-1990. GJS XV, N° 8, p. 2366.
Título translaticio es todo contrato apto
para transferir el dominio porque hace
nacer para una parte la obligación de
LA transferirlo. Son de esta clase: la
TRADICIÓN compraventa, la permuta, la donación, el
aporte de especies para la integración del
capital de una sociedad, el mutuo o
préstamo de consumo, el usufructo sobre
cosas consumibles (cuasiusufructo), la
ELEMENTO transacción cuando recae sobre un objeto
JURÍDICO no disputado, etc.
Pero hay un contrato muy particular: el
contrato de mutuo o préstamo de
consumo, definido por el artículo 2099
LA como aquel en que una parte entrega a la
TRADICIÓN otra una cosa fungible con cargo a
restituir, no la misma cosa, sino otra de
igual género, cantidad y calidad. Su
particularidad consiste en que el mutuario
se hace dueño de la cosa fungible
ELEMENTO recibida en préstamo, desde que no está
JURÍDICO obligado a restituirla en especie, lo que ha
dado pie para que generalmente se
afirme que el mismo contrato es un modo
de adquirir el dominio.
Parecería que es así, pero hay en ello sólo una
apariencia que distrae la atención sobre el
fenómeno que realmente tiene lugar en este
interesante negocio. Lo que ocurre es que el
LA contrato de mutuo no se perfecciona sino con la
TRADICIÓN entrega de la cosa prestada y esa entrega es, a
la vez, tradición (artículo 2100), porque el
mutuante, consciente del efecto del contrato,
entrega la cosa para que el mutuario se haga
dueño de ella y este último la recibe para
adquirirla, obligándose a restituir otra diferente
ELEMENTO del mismo género, cantidad y calidad. Esta
JURÍDICO interpretación permite, además, comprender la
redacción del artículo 2100 muy criticada porque
se refiere al perfeccionamiento del mutuo por la
tradición de la cosa cuando, se dice, debería
aludir a su entrega.
Elemento material: Entrega de la cosa
La entrega de la cosa tradida —hecho en

LA que consiste esencialmente este modo
TRADICIÓN adquisitivo— puede asumir distintas
modalidades en función de su naturaleza,
lo que da lugar, a su vez, a las diferentes
clases de tradición:
1. Tradición del dominio y más derechos
ELEMENTO reales sobre bienes corporales muebles.
MATERIAL 2. Tradición de derechos reales sobre
bienes corporales inmuebles.
3. Tradición del derecho de herencia.
4. Tradición de derechos personales.
Tradición del dominio y más derechos
reales sobre bienes corporales muebles
LA El artículo 700 señala que la tradición de

TRADICIÓN una cosa corporal mueble debe hacerse
significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio y verificando
esta transferencia por uno de los medios
que el mismo precepto establece, y que
ELEMENTO dan lugar a tres formas clásicas de
MATERIAL tradición: real, ficta y simbólica.
1. La tradición efectiva o real
Esta modalidad se identifica estrictamente
con el concepto del artículo 686 en
LA cuanto consiste efectivamente en la
TRADICIÓN entrega de la cosa, es decir, su
desplazamiento del tradente al
adquirente, que tiene lugar, según el
artículo 700.1, permitiéndole la
aprehensión material de una cosa
ELEMENTO presente, sin olvidar, por cierto, el
MATERIAL elemento intencional enunciado en el
encabezamiento del mismo artículo,
indispensable en toda modalidad de
tradición.
2. La tradición ficticia o ficta
Como muy bien lo entendieron los juristas
romanos, en ocasiones no es posible, o resulta
poco práctico o simplemente innecesario, hacer
LA entrega real o material de la cosa tradida, ya sea
TRADICIÓN porque ella no está al alcance de las partes,
porque lo dificulta su naturaleza, porque ya se
encuentra en poder del adquirente o porque
permanecerá en manos del tradente.
Estas circunstancias dan origen a las distintas
formas de tradiciones ficticias o fictas, en las
ELEMENTO cuales el modo de adquirir tiene lugar sin que
MATERIAL exista desplazamiento material de la cosa del
adquirente al tradente, en el momento en que
ocurre la tradición, ni nada que represente
simbólicamente la entrega. El artículo 700
contempla los siguientes casos:
a) El compromiso de entrega en el lugar
convenido. Es de esta clase la tradición que se
verifica mediante el compromiso del tradente de
poner la cosa a disposición del otro, en el lugar
LA convenido (artículo 700.4).
TRADICIÓN Es frecuente en la adquisición de bienes de
volumen o peso considerable en los que el
vendedor y tradente se compromete a
entregarlos en una fecha posterior en el domicilio
del comprador y adquirente, no obstante lo cual
la tradición se entiende verificada en el momento
ELEMENTO de perfeccionarse la venta. El artículo 194.1 del
MATERIAL Código de Comercio, contempla una norma
similar: la entrega de la cosa vendida puede
hacerse 'por el envío que de ella haga el
vendedor al comprador, a su domicilio o a otro
lugar convenido en el contrato.. ."
b) Tradición por señalamiento de la cosa. Esta
modalidad, cuya denominación viene del
derecho romano (traditio longae manus), tiene
lugar cuando sin haber una entrega efectiva de
LA la cosa, esta se representa extendiendo la mano
TRADICIÓN para señalarla o, como lo expresa el artículo
700.3, mostrándosela al adquirente.
ELEMENTO
MATERIAL
c)Tradición por entrega previa o brevis manus.
Esta versión se verifica cuando la entrega resulta
innecesaria porque el adquirente ya tiene la cosa
en su poder porque la había recibido a otro título,
LA como usufructuario, arrendatario, comodatario,
TRADICIÓN depositario, etc. A ella se refiere el artículo 700.5:
Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario o a cualquier otro título
no translativo de dominio.
ELEMENTO
MATERIAL
La Corte Suprema se pronunció sobre esta
modalidad en la sentencia de 9 de Junio de
1978, con ocasión de la prueba del nuevo título
invocado: “la tradición de una cosa corporal
LA mueble, esto es el modo de adquirir su dominio,
TRADICIÓN puede tener lugar por cualquiera de los medios
enumerados en esa regla entre los cuales se
halla la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble”.
ELEMENTO
MATERIAL
d) Tradición figurada, mediante el pacto de
constitución posesoria. Los romanos llamaron
constitutum possesorium a una modalidad de
tradición en la que no había un desplazamiento
LA efectivo de la cosa tradida del tradente al
TRADICIÓN adquirente, porque, sin embargo de la
transferencia dominical, ella continuaba en poder
del tradente pero ahora a un título diferente del
de propietario, como por ejemplo, el de
arrendatario o de usufructuario.
ELEMENTO
MATERIAL
d) Tradición figurada, mediante el pacto de
constitución posesoria. Los romanos llamaron
constitutum possesorium a una modalidad de
tradición en la que no había un desplazamiento
LA efectivo de la cosa tradida del tradente al
TRADICIÓN adquirente, porque, sin embargo de la
transferencia dominical, ella continuaba en poder
del tradente pero ahora a un título diferente del
de propietario, como por ejemplo, el de
arrendatario o de usufructuario.
ELEMENTO
MATERIAL
La razón de esta denominación, que
puede parecer extraña, es que, a pesar
de que no hay entrega efectiva de la cosa
LA tradida y, por lo mismo, tampoco tenencia
TRADICIÓN material por el accipiens, este queda
constifuido poseedor de ella, fórmula que
utiliza el art. 930 del BGB para describir
esta figura: si el propietario está en
posesión de la cosa, la entrega puede ser
ELEMENTO sustituida por el hecho de que entre él y
MATERIAL el adquirente se acuerde la constitución
de una relación jurídica, en virtud de la
cual el adquirente obtiene la posesión
mediata de la cosa.
La constitución posesoria es, por
consiguiente, la hipótesis contraria a la de la
tradición brevis manus y consta en el artículo
LA 700.5 del CC: Y recíprocamente, por el mero
TRADICIÓN contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Posiblemente resulte mejor explicada esta
modalidad en la forma que la describe el
artículo 1264 del Código civil portugués:
(Constituto possessório).1. se o titular do
ELEMENTO direito real, que está na posse da coisa,
MATERIAL transmitir ese direito a outrem, não deixa de
considerar-se transferida a posse para o
adquirente, ainda que, por qualquer causa,
aquele continue a deter a coisa.
3. La tradición simbólica
Mediante ella, en lugar de la cosa se
entrega al adquirente otra que la
LA represente o signifique, como las llaves
TRADICIÓN del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa
(artículo 700.3); o los títulos de dominio o
el sello en que consta la marca que la
distingue.
ELEMENTO
MATERIAL
Los numerales 2, 3 y 4 del artículo 194
del antiguo Código de Comercio
contemplaba otras formas de entrega
LA simbólica como la transmisión del
TRADICIÓN conocimiento o carta de porte o factura,
tratándose de venta de mercaderías en
tránsito; el hecho de poner su marca el
comprador en las cosas compradas, con
el consentimiento del vendedor; y la
ELEMENTO transmisión del certificado de depósito de
MATERIAL mercaderías depositadas en Almacenes
Generales de Depósito.
Tradición de los derechos reales sobre bienes
corporales inmuebles
Desde muy antiguo la transferencia del dominio
de los bienes raíces estuvo rodeada de
LA especiales solemnidades que tenían por objeto
TRADICIÓN dificultarla, para conservar la cohesión de la
riqueza familiar, llamar la atención de las partes
sobre la significación especial del acto
enajenatorio y, finalmente, hacer conocer a la
colectividad este acontecimiento de reconocida
trascendencia social. Modalidades notablemente
ELEMENTO formalistas como la mancipatio y la in iure cessio
MATERIAL romanas, las investidura y saisines de la Francia
medieval y la apropiance bretona, apuntaban
claramente hacia estos propósitos.
En 1790 el régimen revolucionario francés
estableció el sistema de transcripción de los
títulos en los registros de los escribanos, que
LA a partir de 1798 se convirtió en requisito de
TRADICIÓN publicidad y para hacer oponible la
transferencia a terceros. El Código de
Napoleón contempló la tradición mediante la
transcripción registral para los casos de
donación de bienes susceptibles de
hipotecas, mas no para las transferencias a
ELEMENTO título oneroso, que quedaban perfeccionadas
MATERIAL entre las partes eon el puro contrato
translaticio
Dejando de lado el modelo francés, Andrés
Bello se inclinó la modalidad registral como
forma de tradición sinnbólica de los bienes
LA raíces, que quedó consignada en el artículo
TRADICIÓN del Código civil nacional:
“Se efectuará la tradición del dominio de

bienes raíces por la inscripción del título en
el libro correspondiente del Registro de la
Propiedad.
ELEMENTO De la misma manera se efectuará la tradición
MATERIAL de los derechos de usufructo o de uso, de
habitación o de servidumbre constituidos en
bienes raíces, y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará
a lo prevenido en las leyes especiales
respectivas”.
Pero tradición no es la única función que
cumple la inscripción registral. El artículo 1
de la Ley de Registro (LR) señala que la
LA inscripción de los instrumentos públicos,
TRADICIÓN títulos y demás documentos que la Ley exige
o permite que se inscriban en los registros
correspondientes, tiene principalmente los
siguientes objetos:
a) Servir como medio de tradición del
dominio de los bienes raíces y de los otros
ELEMENTO derechos reales constituidos en ellos. En
MATERIAL este sentido, la Ley reitera la norma del
artículo 702 del Código civil, de manera que
no existe otra forma de operar la tradición de
estos bienes.
b) Dar publicidad a los contratos y actos que
trasladan el dominio de los mismos bienes
raíces o imponen gravámenes o limitaciones
LA a dicho dominio.
TRADICIÓN Mediante la inscripción en este registro
público se pretende también que las
personas puedan informarse de las
transferencias y gravámenes de inmuebles y
adoptar las providencias necesarias para
proteger sus intereses. Por ejemplo, el
ELEMENTO sistema registral permite conocer si un
MATERIAL inmueble se encuentra hipotecado, afectado
por una prohibición de enajenar o si está
siendo materia de una partición, un juicio
posesorio o uno de reivindicación.
c) Garantizar la autenticidad y seguridad de
los títulos, instrumentos públicos y
documentos que deben registrarse.
LA
TRADICIÓN d) A esos objetivos declarados por la Ley,
puede agregarse uno adicional: el sistema de
inscripción permite conservar la historia de la
propiedad raíz, mediante la anotación en los
Registros de las distintas transferencias de
un mismo inmueble, sus cargas y divisiones.
ELEMENTO
MATERIAL
Tradición del derecho de herencia
1. Tradición y sucesión por causa de muerte
El dominio de la herencia Io adquieren los
LA herederos mediante el modo de adquirir
TRADICIÓN denominado sucesión por causa de muerte,
desde el instante de la muerte del causante,
en que tiene lugar la apertura de la sucesión
(artículo 997), de manera que en este
aspecto no puede hablarse de la tradición de
la herencia.
ELEMENTO
MATERIAL
Consecuente con aquello, el artículo 704
agrega que en el momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por
LA el sólo ministerio de la ley al heredero. Como
TRADICIÓN exponen Alessandri Rodríguez y Somarriva
Undurraga, "el heredero no necesita de
tradición, pues adquiere las cosas por
sucesión mortis causa y es un principio que
las cosas no pueden adquirirse por dos
modos”.
ELEMENTO
MATERIAL
No obstante, el artículo 704 ordena las
siguientes inscripciones registrales que habilitan
al heredero para disponer de los bienes
inmuebles hereditarios:
LA
TRADICIÓN 1) La inscripción del testamento, si lo hubiere
(artículo 704,1).
2) La llamada inscripción de la herencia, que se
hace a nombre de todos los herederos, con Io
que queda registrada la indivisión existente entre
ellos y les permite disponer en conjunto de los
ELEMENTO bienes raíces de la herencia.
MATERIAL 3) La inscripción del acto particional que registra
la adjudicación que se hace a cada heredero y
que le permite disponer del bien hereditario
adjudicado (artículos 704.3 y 703, inciso tercero).
Tradición de los derechos personales
La tradición de estos derechos no escapa, en
lo esencial, a las reglas que se han venido
LA revisando, particularmente en Io relativo al
TRADICIÓN antecedente o título que la justifica que,
como en el caso de los bienes corporales,
será un contrato translativo: compraventa,
donación, permuta, aportación, etc., seguida
por el acto material o simbólico de la entrega.
ELEMENTO
MATERIAL
Al efecto el artículo 714 dispone que la
tradición de los derechos personales se
efectúa por la entrega del título, hecha por el
LA cedente al cesionario, regla que aparece
TRADICIÓN reiterada por el artículo 1841 que trata de la
cesión de derechos: La cesión de un crédito
personal, a cualquier título que se haga, no
produce efecto entre el cedente y el
cesionario sino en virtud de la entrega del
título. Parece claro que en este texto la
ELEMENTO referencia al título no es al contrato
MATERIAL translativo sino al instrumento en que consta
este último.
Sin embargo de que la transferencia, en lo
que se refiere a la relación cedente-
cesionario, tiene lugar por la entrega del
LA título, tal como lo expresan los preceptos
TRADICIÓN recién mencionados, para que este cambio
de propietario produzca efectos frente al
deudor y terceros, es preciso que se
cumplan las normas sobre cesión de
derechos personales del Título XXIV del
Libro Cuarto, entre ellas, la notificación de la
ELEMENTO cesión al deudor o su aceptación (artículo
MATERIAL 1842).
Esta exigencia se explica por la naturaleza
personal de la relación existente entre
acreedor y deudor, que impone a este último
LA el cumplimiento de una obligación en favor
TRADICIÓN del primero, de donde nace la necesidad de
que se le informe sobre la existencia del
nuevo acreedor con el que quedará
jurídicamente vinculado. Rivas Cadena
abunda en este singular carácter de la
relación creditoria poniendo de resalto que
ELEMENTO “el acreedor ha consentido en otorgar un
MATERIAL crédito al deudor en virtud de una singular
consideración a su persona, y
recíprocamente el deudor ha aceptado
obligarse para con él de similar modo”.
Ahora bien, ocurre que no todos los créditos
constan en títulos, porque en ocasiones se
originan en contratos verbales. Por cierto,
LA esa circunstancia no impide la transferencia
TRADICIÓN del derecho pero plantea el interrogante de
cómo efectuar su tradición.
Para Claro Solar la vía que debe utilizarse en
estos casos es la novación por cambio de
acreedor (artículo 1647.2) en la que deberá
intervenir el deudor para contraer la nueva
ELEMENTO obligación. En tal evento el derecho personal
MATERIAL puede ser igualmente transferido por su
titular a un tercero, aunque no tenga un
instrumento en que conste su existencia.
En contrario, Alessandri Rodríguez y
Somarriva Undurraga lo resuelven con una
interpretación del artículo 699 del Código
LA chileno, con texto igual a nuestro artículo
TRADICIÓN 714, según la cual esta disposición no exige
en realidad la entrega material del título
“pues lo que se transfiere no es la cosa
corporal, el documento en que consta el
crédito, sino éste, que es un derecho y, por
tanto, un ente que no se toca ni se mira y
ELEMENTO que existe con independencia del título (... )
MATERIAL Una conclusión contraria significaría la
imposibilidad de ceder créditos que no
constaran por escrito, pues faltaría el
documento para hacerla entrega material.”
En consecuencia, agregan, la tradición de
estos derechos también puede hacerse
de manera simbólica. Apoyan su
LA conclusión en varios pronunciamientos de
TRADICIÓN los tribunales de su país. Otro tanto hace
Rivas Cadena en Ecuador para quien, “en
determinadas ocasiones tal entrega
puede no ser sino ficta y aun prescindir
del título mismo, siempre que otros
ELEMENTO documentos auténticos lo reemplacen”.
MATERIAL
Tradición sujeta a modalidades
Como es de ocurrencia general en los

LA negocios jurídicos, la tradición puede ser
TRADICIÓN pura y simple, evento en el cual produce
su consecuencia adquisitiva sin
alteraciones en el tiempo, o bien, sujeta a
modalidades, en cuyo caso tienen lugar
las modificaciones propias de cada
SUJETA A modalidad. El artículo 696 señala que la
MODALIDADES tradición puede transferir el dominio bajo
condición suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.
1. Tradición sujeta a condición suspensiva
La existencia de la condición de esta
clase deja en suspenso la adquisición del
LA dominio hasta que se verifique el hecho
TRADICIÓN en que aquella consiste, si la condición es
positiva (p. ej., si la mercadería llega en el
próximo embarque). Cuando es negativa
(p. ej., que el embarque no sea
cancelado), estará suspendida mientras
SUJETA A no se den los supuestos de cumplimiento
MODALIDADES previstos en el artículo 1498, es decir, en
tanto exista la posibilidad de que el
acontecimiento se verifique y no han
transcurrido todavía 15 años sin que
aquello ocurra.
2. Tradición sujeta a condición resolutoria
En presencia de una condición de este
tipo, que no afecta al ejercicio de derecho
LA porque su efecto es la extinción del
TRADICIÓN mismo (artículo 1495), la tradición
produce de inmediato su efecto
adquisitivo del dominio y el adquirente se
hace dueño ab initio de la cosa tradida,
pero queda expuesto a la eventualidad de
SUJETA A perderlo si llega a cumplirse la condición.
MODALIDADES
Casos típicos de adquisición sujeta a
resolución son el pacto de retroventa,
reglado en el artículo 1821 (Por el pacto de
LA retroventa el vendedor se reserva la facultad
TRADICIÓN de recobrar la cosa vendida, entregando al
comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación
Io que haya costado la compra); el evento de
la condición resolutoria tácita del artículo
1505 (en los contratos bilaterales va envuelta
SUJETA A la condición resolutoria de no cumplirse por
MODALIDADES uno de los contratantes Io pactado); y la
propiedad fiduciaria o fideicomiso que es
precisamente aquella, sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condición (artículo 748).
Tradición sujeta a plazo
Según el artículo 697 se puede pedir la
tradición de todo aquello que se deba,
LA desde que no haya plazo pendiente para
TRADICIÓN su pago; salvo que intervenga disposición
judicial en contrario. Por consiguiente,
pendiente el plazo no puede exigirse la
tradición.
SUJETA A
PLAZO
Efectos de la tradición
1. La transferencia del dominio
Transferir el derecho de propiedad es el
LA efecto fundamental de la tradición y su
TRADICIÓN función como modo adquisitivo. Para ello es
preciso que el tradens sea dueño de la cosa
tradida, en virtud del ya anunciado principio
de que nadie puede transferir más derechos
de los que tiene (nemo dare potest quod non
habet), que se encuentra recogido en el
EFECTOS primer inciso del artículo 698: Si el tradente
no es verdadero dueño de la cosa que se
entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
2. ¿Es válida la tradición hecha por quien no
es propietario de la cosa?
La pregunta tiene sentido aunque a primera
LA vista, y sin mayor examen, podría
TRADICIÓN argumentarse de inmediato una respuesta
negativa. Y lo tiene porque el principio de
eficacia de los negocios jurídicos nos dice
que si la tradición, en cuanto negocio que es,
reúne todos los requisitos de validez del
artículo 1461 y, de ser el caso, cumple con
EFECTOS las formas legales, no hay causa de nulidad
(artículos 1697 y ss); y, por lo mismo,
tampoco una razón para poner en entredicho
su validez.
Sumemos a ello el hecho de que una
tradición de cosa ajena produce importantes
consecuencias jurídicas que se exponen
LA algunas líneas más adelante; y finalmente, la
TRADICIÓN posterior adquisición del dominio por parte
del tradens produce el efecto de transferirlo
desde el momento de la tradición (inciso
segundo del artículo 698), lo que no tendría
explicación si dicha tradición no hubiera sido
válida.
EFECTOS
La tesis de la validez está sólidamente
asentada en la doctrina del Código de Bello y
reconocida por los tribunales chilenos. Para
LA sustentarla se hace una distinción de rigor
TRADICIÓN técnico entre el tema de la validez de la
tradición como negocio jurídico, como acaba
de verse, y su eficacia en cuanto a la
adquisición del dominio. La conclusión es
que puede ser válida, en el sentido expuesto,
pero no transferir el derecho de dominio en
EFECTOS virtud de lo dispuesto en el artículo 698.
No ocurre lo mismo con la doctrina y
jurisprudencia nacionales. Rivas Cadena se
suma a la tesis expuesta y comenta que si
LA bien la tradición hecha por quien no es
TRADICIÓN dueño “no transfiere el dominio, empero
posee validez legal puesto que no es nula” y
puede producir determinadas consecuencias.
Eguiguren, en cambio, afirma
categóricamente el requisito de que el
tradente debe ser dueño de la cosa tradida y
EFECTOS se apoya fundamentalmente en el concepto
del artículo 686 que habla de la entrega que
el dueño hace de la cosa.
Así lo dice en efecto, porque normalmente la
entrega la hace el dueño, pero el mismo
Código reconoce luego la eficacia de la
LA entrega que hace un no dueño cuando
TRADICIÓN posteriormente llega a serlo (artículo 698,
inciso segundo). Finalmente, Larrea Holguín
se limita a comentar la ineficacia de la
tradición hecha por un tradente que carece
del dominio ("nada adquiere la otra parte,
puesto que nadie puede dar lo que no tiene")
EFECTOS sin entrar a considerar en la cuestión de su
validez.
Efectos de la tradición hecha por el no
propietario de la cosa tradida
La validez de la tradición a non domino,
LA doctrina con la que concuerdo, se
TRADICIÓN comprueba en nuestro derecho porque a
pesar de no provocar la transferencia del
dominio —lo que, insisto, afecta a su
eficacia no a su validez—, produce
algunos importantes efectos jurídicos que
no serían posibles si estuviera viciada de
EFECTOS nulidad, a saber:
a) Se adquieren los derechos transmisibles
que el tradente tiene sobre la cosa.
LA Aplicando la regla de derecho nemo dare

TRADICIÓN potest quod non habet, si el tradente no es el
propietario de la cosa, no puede transferir el
dominio del que carece, pero si puede
hacerlo respecto de otros derechos
transmisibles de los que es titular (artículo
698), como el derecho de usufructo, por
EFECTOS ejemplo. La sentencia de 29 de junio de 1984
de la Corte Suprema declaró que al no tener
(la demandada) “la nuda propiedad sino
únicamente los derechos reales de usufructo,
uso y habitación, no pudo enajenar a favor
de H.S.C. y su cónyuge otros derechos que
los que realmente tenía”.
b) Si el tradente adquiere posteriormente el
dominio de la cosa tradida, se entiende
transferido el dominio desde el momento de
LA la tradición. Al efecto dispone el artículo 698:
TRADICIÓN
“Si el tradente no es el verdadero dueño de
la cosa que se entrega por él o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradición
otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
EFECTOS Pero si el tradente adquiere después el
dominio, se entenderá haberse ésta
transferido desde el momento de la
tradición”.
Esta norma se encuentra reiterada por el
artículo 1759 relativo al contrato de
compraventa de cosa ajena: vendida y
LA entregada a otro una cosa ajena, si el
TRADICIÓN vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero
dueño desde la fecha de la tradición. Como
consecuencia de ello, rubrica el inciso final
de este precepto, si quien vendió la cosa
ajena la vendiere a otra persona después de
EFECTOS adquirir el dominio, subsistirá el dominio de
ella en el primer comprador.
Ahora bien, este efecto retroactivo que tiene
la posterior adquisición por el vendedor de
cosa ajena, no ofrece mayores
LA inconvenientes en la tradición de bienes
TRADICIÓN muebles que tuvo lugar mediante la entrega
real, ficta o simbólica de la cosa, pues
precisamente esa tradición se entenderá
eficaz por efecto de la retroactividad prevista
en el artículo 698.
EFECTOS
Pero cuando se trata de la tradición de
inmuebles asoma una dificultad de gran
calado debido a que, como ya se expuso,
LA aquella debe practicarse necesariamente
TRADICIÓN mediante la inscripción de la correspondiente
escritura de compraventa en el Registro de la
Propiedad, lo que en este caso no será
posible por lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 12 de la Ley de Registro según el
cual el Registrador debe negarse a inscribir,
EFECTOS salvo orden judicial, si el inmueble aparece
vendido por una persona que no es su
verdadero dueño o actual poseedor.
Pero aun en el evento hipotético de que
aquello sea posible y que la inscripción
efectivamente se practicó, supongamos el 10
LA de junio de 2016, se presenta una nueva
TRADICIÓN dificultad. En efecto, si para satisfacer el
presupuesto del artículo 698 el tradente no
propietario (A) compra luego el inmueble a
quien era su verdadero dueño (B) e inscribe
el título el 18 de diciembre de 2017, ¿podrá
admitirse que esta nueva inscripción-
EFECTOS tradición tiene el efecto retroactivo de dar
eficacia a la tradición-inscripción anterior, de
10 de junio, hecha a favor de C?
Si así fuera subsistirían dos inscripciones
respecto del mismo inmueble (a nombre de A
y C), anomalía que resulta intolerable pues
LA proporciona una falsa información sobre el
TRADICIÓN dominio de A que puede perjudicar a terceros
(p. ej., sus acreedores) que de buena fe han
confiado en ella. En un caso como este,
plantea Ferrante, “necesariamente la
segunda inscripción debe nacer abortada o
cancelada” para dar vida útil a la norma del
EFECTOS inciso segundo del artículo 698.
c) En todo caso, la tradición hecha por quien
no es el dueño constituye al adquirente en
poseedor de la cosa tradida, lo que le
LA permite ganarla por prescripción, incluso en
TRADICIÓN el evento de que el tradente no hubiera
podido hacerlo por no haber sido poseedor.
Así lo expresa el artículo 699, que si bien no
se refiere de manera expresa a la posesión,
Io hace implícitamente: La tradición da al
adquirente, en los casos y del modo que las
EFECTOS leyes señalan, el derecho de ganar por
prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
Lo dicho no significa que la tradición
transfiera la posesión, porque los hechos no
se transfieren ni se transmiten, la posesión
LA siempre comienza con el poseedor, incluso
TRADICIÓN en el caso de sucesión por causa de muerte
(artículo 732). Simplemente otorga al
adquirente un justo título para iniciar su
posesión regular y quedar en aptitud para
prescribir. Esta función de título posesorio,
que sostienen Alessandri Rodríguez y
EFECTOS Somarriva Undurraga, ha sido objetada por
autores como Peñailillo Arévalo con el
argumento de que la tradición no está
contemplada entre los títulos posesorios que,
en el caso de nuestro Código civil, se
mencionan en el artículo 718, además de
que la tradición es consecuencia de un título.
Las razones no parecen muy sólidas, porque
la enumeración de los títulos del artículo 718
no es taxativa, especialmente en lo que se
LA refiere a los títulos translativos de su inciso
TRADICIÓN tercero, además de que el hecho que la
tradición requiera un título como modo de
adquirir el dominio, no impide que ella misma
(y no su título) pueda serlo para justificar la
posesión regular.
EFECTOS
LA POSESIÓN
En el entendimiento común la idea de
posesión suele vincularse, frecuentemente, a
una serie de situaciones en las que se
LA observa cierta relación material entre una
POSESIÓN persona y una cosa, con prescindencia de si
existe o no un antecedente jurídico que la
justifique. De esta manera no es raro
escuchar que se tilda de poseedor a quien
tiene un computador porque efectivamente le
pertenece, tan bien como al que lo tiene
CONCEPTO porque le fue entregado en préstamo o
simplemente porque lo sustrajo.
Ciertamente esa relación fáctica es
sugerente e invita a pensar en posesión,
aunque ello sea un error desde el punto de
LA vista jurídico. Pero, como generalmente
POSESIÓN sucede con las percepciones populares, algo
de razón hay en este caso, porque si bien no
todas las hipótesis expuestas se acomodan
al concepto técnico de posesión, si se
encuadran en el catálogo de las llamadas
relaciones de hecho o materiales entre las
CONCEPTO personas y las cosas, una de las cuales es
precisamente la posesión, para distinguirlas
de las relaciones jurídicas o de derecho,
entre las que destaca nítidamente el derecho
de dominio.
Unas y otras son muy diferentes, pero no
se excluyen necesariamente. Mejor aún,
las más de las veces se complementan,
LA porque el propietario de una cosa (titular
POSESIÓN de la relación jurídica) será normalmente
su poseedor (sujeto de la relación de
hecho), aunque se presenten casos en
los que el dueño no posea la cosa que le
pertenece, porque fue desposeído, y,
viceversa, el poseedor no sea el
CONCEPTO propietario.
Entre las mencionadas relaciones de
hecho sujeto-cosa encontramos una
interesante variedad que muestra
LA diferencias de naturaleza y
POSESIÓN consecuencias. Algunas revelan en el
sujeto la intención de comportarse como
dueño de la cosa, como sucede con
quienes la poseen con el propósito de
adquirirla por prescripción; otros la tienen
en virtud de un derecho personal, como el
CONCEPTO inquilino, que carece de vocación
adquisitiva.
Hay quienes se relacionan materialmente
con la cosa por una simple yuxtaposición
local, es decir mediante un contacto físico
LA que en realidad no es querido, como el que
POSESIÓN tiene lugar entre el bebé y su chupete, el
preso y sus cadenas y el de la persona
dormida a la que se coloca un objeto en sus
manos. Por último, hay casos que la
doctrina, tomando el término del Código civil
alemán, llama servidores de la posesión, en
CONCEPTO los que el sujeto no es poseedor ni tenedor
de la cosa con la que tiene contacto en razón
de una relación de dependencia, como
ocurre con el obrero respecto de la máquina
que maneja.
De entre todas estas relaciones de hecho,
dos nos interesan en este momento: la
posesión, concepto técnico jurídico que se
LA construye con materiales más o menos
POSESIÓN complejos (corpus y animus) que nos dan
cuenta de una vocación de dominio, aunque
no se lo tenga, y que, por lo mismo, lo alejan
de la idea vulgar a la que nos hemos referido
más arriba; y la mera tenencia, en la que
solamente encontramos el vínculo material
CONCEPTO (corpus), sin vocación dominical, porque el
sujeto que detenta la cosa reconoce el
dominio ajeno o, dicho de otro modo, la tiene
en nombre de su dueño.
Estas dos figuras corresponden a lo que el
derecho romano llamó, en el mismo orden,
possessio civilis y naturalis possessio.
LA Respecto de esta última tenemos la siguiente
POSESIÓN cita de Paulo: “Se denominó la posesión,
como dice también Labeón, de sede, como si
se dijera posición, porque naturalmente es
tenida en el que está en ella” (quia naturaliter
tenetur ab eo). En cuanto a la primera, el
mismo Paulo advertía, que el concepto
CONCEPTO transcrito no era el de posesión civil
(possessio civilis). Algunos códigos civiles,
como el español (artículo 430), han
conservado la nomenclatura romana.
Sirva lo dicho hasta aquí para anunciar
una primera distinción que debe tenerse
presente en nuestro sistema civil, entre
LA tener y poseer, a lo que debe agregarse
POSESIÓN una segunda que mira a la forma de
poseer, según se exhiba o no un
antecedente jurídico o título que justifique
la posesión.
CONCEPTO
De la primera surge la ya señalada
diferenciación entre mera tenencia y
posesión; y de la segunda, la que
LA distingue entre posesión regular y
POSESIÓN posesión irregular. Por lo expuesto y lo
que luego se añadirá, en el régimen de
nuestro Código civil no tienen asidero
afirmaciones como la de Lacruz Berdejo,
en orden a que el apelativo de posesión
se aplica indistintamente a todas las
CONCEPTO formas de tenencia, aunque finalmente la
mayor parte de ellas tengan, en distintos
grados, alguna forma de protección
jurídica.
Por otro lado, es cierto lo que hace notar
dicho autor, citando a Jordano, sobre la
inconveniencia de aplicar el calificativo de
LA posesión a situaciones jurídicas como la
POSESIÓN llamada posesión de estado, extensión
que, en cambio, hacen Planiol y Ripert
quienes plantean “que en el Derecho
moderno, la noción de posesión ha salido
del dominio derechos reales, para
extenderse a otros derechos” (p. ej.,
CONCEPTO posesión de estado y posesión de un
crédito).
Sin embargo, debe distinguirse entre las
hipótesis de posesión de estado (p. ej.,
posesión del estado de matrimonio, del
LA artículo 338; posesión notoria del estado
POSESIÓN de hijo, del artículo 339), y el caso de la
posesión de un crédito. En aquéllas, que
constituyen la instalación en una
determinada situación jurídica, la
expresión posesión no puede entenderse
como la tenencia de una cosa con ánimo
CONCEPTO de señor y dueño, mientras que en el
caso del crédito existe efectivamente la
tenencia de una cosa incorporal con
animus domini.
El Código civil ecuatoriano, siguiendo la
doctrina clásica de Savigny, en boga a la
época de su promulgación, concibe la
LA posesión como una entidad compleja que,
POSESIÓN a partir de un hecho material que le sirve
de fundamento, cual es la tenencia de
una cosa bajo el poder o potestad de una
persona (corpus), la complementa con la
concurrencia de un elemento intencional
que consiste en el ánimo de quien ejerce
CONCEPTO aquel poderío fáctico, de actuar como
señor y dueño de la cosa.
Corresponde al modelo romano de
posesión civil, presente también en las
Siete Partidas que la definían como la
LA tenencia de las cosas corporales con
POSESIÓN ayuda del cuerpo et del entendimiento
(Titulo XXX, Partida tercera), frase en la
que reconocemos el corpus y el animus.
CONCEPTO
En este punto ha habido un cierto
distanciamiento del Código civil francés,
cuyo artículo 2228 define la posesión
LA como la detentación o el disfrute de una
POSESIÓN cosa o de un derecho que tenemos o
ejercemos por nosotros mismos o por otro
que la tiene o lo ejerce en nuestro
nombre. No aparece aquí el
requerimiento del animus domini, que, sin
embargo, se lo exige a continuación, en el
CONCEPTO artículo 2229, para efectos de la
prescripción, que precisa una posesión en
concepto de dueño (â titre de propiétaire).
El corpus solo es insuficiente —explica
Josserand— “porque el detentador no
posee verdaderamente; por otra parte, la
LA sola voluntad de comportarse como
POSESIÓN propietario de una cosa es, en principio,
impotente mientras no se materialice en
actos de dueño”.
Dispone, al efecto, el artículo 734:
Posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño;
CONCEPTO sea que el dueño o el que se da por tal
tenga la cosa por sí mismo, o bien por
otra persona en su lugar y a su nombre.
El poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifique serlo.
A esta definición legal, hasta ahora
indiscutida y de valor general en nuestro
derecho, le ha salido al paso una
LA construcción paralela en la Ley orgánica
POSESIÓN de Tierras Rurales y Territorios
Ancestrales que hemos revisado
brevemente antes, y que incorpora una
nueva nomenclatura posesoria, además
de conceptos diferentes al de la posesión
del derecho civil, sin que se adivinen
CONCEPTO argumentos razonables que justifiquen
esas novedades.
Art. 55 sobre “posesión agraria”:
“la ocupación material de una extensión de

LA tierra rural del Estado y de sus frutos, que ha
POSESIÓN sido adquirida de buena fe, sin violencia y sin
clandestinidad, con el ánimo de que sea
reconocida y adjudicada su propiedad”.
“Ocupación”: ¿corpus?
Para que sea eficaz debe durar no menos de
CONCEPTO 5 años. Puede darse a título individual o
familiar.
Suerte de animus domini: para que sea

reconocida.
Hay coincidencia con la posesión civil en lo
relativo al elemento “tenencia” que por algún
motivo inexplicado se denomina aquí
LA “ocupación”, pero que puede asimilarse sin
POSESIÓN mayor dificultad al corpus del artículo 734 del
C. civil. Hay diferencia, en cambio, en el
componente intencional que ya no es el
"ánimo de señor y dueño" del aludido artículo
734, sino el “ánimo de que sea reconocida y
adjudicada su propiedad”-
CONCEPTO
Josserand, luego de precisar la
independencia de hecho de la posesión
respecto de la propiedad, agrega que, sin
LA embargo, en el derecho francés se encuentra
POSESIÓN estrechamente ligada al concepto de esta
última, con la cual destaca tres relaciones de
dependencia: l) sólo son susceptibles de
posesión las cosas que comportan la
propiedad; 2) no son poseedores quienes
detentan una cosa en virtud de un título que
CONCEPTO da cuenta de propiedad ajena; y 3) cuanto
más imita la posesión a la propiedad y más
enérgicamente está protegida, mayor es su
tendencia a convertirse en propiedad.
Hay pues en la posesión una cierta
evocación dominical, cuya intensidad
varía en los distintos ordenamientos y que
LA ha servido, por ejemplo, al Código civil de
POSESIÓN Brasil para calificar al poseedor como una
persona que tiene alguno de los poderes
inherentes al derecho de propiedad
(artículo 1196: Considera-se possuidor
todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes
CONCEPTO inerentes à propriedade).
En efecto, por regla general el poseedor
es el dueño de la cosa o por lo menos es
tenido como tal y así lo entendieron los
LA juristas romanos que vieron en la
POSESIÓN possessio civilis el complemento del
hecho del dominio y su manifestación
externa; y el propio Andrés Bello, para
quien la posesión se caracteriza
esencialmente “por la realidad o la
apariencia del dominio; no es poseedor
CONCEPTO de una finca sino el que la tiene como
suya, sea que se halle materialmente en
su poder, o en poder de otro que le
reconoce como dueño de ella”.
En esta misma línea de razonamiento,
Mariani de Vidal, comentando el anterior
Código civil argentino, señala que poseedor
LA es quien se comporta como titular de un
POSESIÓN derecho real, con independencia de que lo
tenga y aunque no lo tenga en realidad,
porque el determinar si se tiene o no
derecho, “es cuestión que en términos
generales no interesa en materia posesoria”.
CONCEPTO Lo expuesto explica suficientemente la

norma del inciso segundo del artículo 715,
según el cual el poseedor es reputado
dueño, mientras otra persona no justifica
serlo.
De la definición contenida en el
artículo 715 se desprenden los
LA elementos constitutivos de este
POSESIÓN complejo instituto, que deben
concurrir al unísono: el corpus y el
animus.
ELEMENTOS
1. El corpus o elemento material
Consiste en la tenencia, es decir, la relación
objetiva o poder de hecho (factus) sobre la
LA cosa, que otorga al detentador la posibilidad
POSESIÓN física de disponer de ella. Este componente
se da sin lugar a dudas mientras el poseedor
tiene efectivamente aprehendida la cosa,
bajo su poder inmediato y directo, como
cuando viste su traje, ocupa la vivienda o
conduce su automóvil. Este poder sobre la
ELEMENTOS cosa se manifiesta típicamente en la relación
material que el sujeto tiene con ella, pero no
se agota allí porque también hay corpus
cuando subsistiendo el poder de hecho esa
relación no está visible.
La Corte Suprema citando a Peñaherrera
resolvió “La tenencia en nuestro lenguaje
legal significa, no solamente la aprehensión
LA u ocupación material de una cosa, siendo el
POSESIÓN hecho de estar dicha cosa bajo nuestra
potestad o a nuestra disposición, y así se
aplica tanto a las cosas corporales como a
las incorporales”. En sentencia de 22 de
marzo de 2006 (GJS XVIII, N02), la Corte
insistió en que “[e]l corpus es la relación de
ELEMENTOS hecho existente entre la persona y la cosa; el
conjunto de actos materiales que se están
realizando continuamente durante el tiempo
que dure la posesión. El corpus constituye,
pues, la manifestación visible de la posesión,
la manera de ser comprobada por los
sentidos”.
Por este motivo existe el corpus aun en los
casos en que la cosa es tenida sólo en parte y
también cuando ha salido materialmente de las
manos del poseedor, si este conserva el poder
LA de dominación que le permite disponer de ella.
POSESIÓN Esto significa, en el ejemplo anterior, que si el
traje está guardado en el closet, o no se ocupa la
vivienda porque el poseedor se encuentra en su
lugar de trabajo, o el automóvil está en un
parqueadero durante la jornada laboral o, para
utilizar el ejemplo de Paulo, el poseedor de un
ELEMENTOS fundo no Io recorre en su totalidad, no por ello
pierde el corpus y la posesión, aunque se haya
roto transitoriamente la conexión material sujeto-
cosa, pues a pesar de esa desconexión el
poseedor conserva la potestad de hecho sobre
ella.
Como dice Puig Peña, “mientras la cosa
está en el área de disponibilidad del
poseedor, no se entiende nunca perdida
LA (.. .) Es preciso pues —para que la
POSESIÓN posesión se pierda— que la cosa salga
de modo definitivo del área de
disponibilidad de quien la posee”. Este es
el criterio que se observa en el artículo
742: La posesión de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el
ELEMENTOS poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero.
Esta norma nos advierte que el corpus, aun
siendo en esencia el elemento material de la
posesión, no está desprovisto de un cierto
LA contenido volitivo que actúa positivamente,
POSESIÓN para afirmar la posesión, cuando el poseedor
tiene la intención de conservar el poder de la
cosa, que es precisamente la hipótesis de
dicho precepto; pero que, a la vez, puede
operar en una dirección negativa para
indicarnos que no hay posesión, aunque
ELEMENTOS exista vínculo material con la cosa, si quien
la detenta no tiene la intención de ejercer
sobre ella ese poder, que es lo que ocurre en
el conocido ejemplo propuesto por Ihering
del preso con respecto a las cadenas que
carga.
2. El animus, o elemento intelectual o
sicológico
Este segundo elemento está dado por la
LA intención del tenedor de la cosa de actuar
POSESIÓN respecto de ella como “señor y dueño
(animus sibi habendi), con la voluntad de
excluir a los demás del uso y disfrute de
la cosa”.
ELEMENTOS
El animus —escribe Jean Carbonnier,
citado por la sentencia de 22 de marzo de
2006 de la Corte Suprema (GJS XVIII, NO
LA 2)—, “es el elemento psíquico, de
POSESIÓN voluntad que existe en la persona, por el
que se califica y caracteriza la relación de
hecho; sirve, por así decirlo, de respaldo
a los actos posesorios ejercidos sobre la
cosa; es la voluntad de tener la cosa para
si de modo libre e independiente de la
ELEMENTOS voluntad de otra persona y en función del
derecho correspondiente; es la voluntad
de conducirse como propietario sin
reconocer dominio alguno”.
No se exige que el poseedor tenga la
convicción de dominio, porque como bien
advierte Peñaherrera, no debe
LA confundirse el animus con la creencia.
POSESIÓN Quien tiene una cosa en su poder y sabe
que no es su dueño (falta de creencia),
puede ser poseedor desde que tenga la
intención de actuar como tal y de hecho lo
hace.
ELEMENTOS
El usurpador de un bien, ejemplo que
pone Peñaherrera, aunque carece de
todo título y tiene la convicción de que no
LA es su propietario, es poseedor porque lo
POSESIÓN moviliza la intención de obrar como dueño
y no reconoce el dominio ajeno, mientras
que el inquilino, que está asistido por un
título para detentar la cosa (el contrato de
arrendamiento), no tiene la calidad de
poseedor porque falta en él ese animus o
ELEMENTOS intención de considerarse y actuar como
dominus pues reconoce el dominio del
arrendador.
La exigencia del animus ha dado lugar a
largos debates doctrinarios, algunos
matizados por interpretaciones
LA encontradas de los textos legales, que
POSESIÓN buscan identificar la naturaleza jurídica de
la posesión y sus diferencias con la mera
tenencia. Se trata, sin duda, de
cuestiones con notable interés teórico que
no es posible abordar en esta asignatura.
ELEMENTOS
Por otra parte, nadie ha desconocido
hasta ahora la necesaria concurrencia de
este componente intencional para la
LA configuración de la posesión, en tanto se
POSESIÓN trata de un hecho del ser humano,
reduciéndose esencialmente la discusión
doctrinaria a dirimir su exacta ubicación
en la estructura de la posesión, es decir, a
precisar si está integrado en el corpus o si
es un elemento independiente y adicional
ELEMENTOS a éste.
También exime de un tratamiento más
profundo, el hecho de que la cuestión
parece resuelta en el Código civil
LA ecuatoriano que, al menos en este punto,
POSESIÓN muestra una posición suficientemente
clara en la que el animus está
expresamente señalado como un
elemento distinto del corpus y de
importancia crucial en este instituto.
ELEMENTOS
La concepción objetiva de la posesión
Todo lo expuesto antes corresponde a lo que se
ha denominado concepción subjetiva de la
posesión, que fuera expuesta por Savigny, a
LA partir de sus estudios del derecho romano, y a la
POSESIÓN que se ha adherido nuestro Código. Como se ha
visto, esta línea doctrinaria proclama la
necesidad de un elemento voluntario, un animus,
el de comportarse como propietario de la cosa,
de desconocer, por consiguiente, que exista otra
persona de mejor derecho sobre ella, sin que
ELEMENTOS aquello signifique, aclaraba Savigny, que el
poseedor debe abrigar la idea jurídica de la
propiedad. Ausente el animus, sólo queda esa
vinculación material que es la mera tenencia a la
que se refiere el artículo 729 del Código civil.
Contra la doctrina subjetiva se alzó la
tesis de Ihering, que calificó a la
explicación de Savigny como “totalmente
LA falsa”, y a la que se sumó, con algunas
POSESIÓN variantes, el profesor de la Universidad de
París, Raymond Saleilles. Conocida como
concepción objetiva, producto de una
lectura distinta de las fuentes romanas,
pone el acento esencialmente en el
corpus, o detentación de la cosa, que,
ELEMENTOS como se ha visto, es el componente
objetivo y perceptible.
Pero no desestimó Ihering el rol de la
voluntad, simplemente la objetivizó, en el
sentido de que en la posesión no ha de
LA tenerse en cuenta la voluntad individual o
POSESIÓN concreta de quien tiene la cosa, sino la
voluntad típica o abstracta, es decir, no la
voluntad que el poseedor tiene, sino la
que debe tener, de donde resulta que el
animus domini ya no tiene cabida ni
sentido como requisito de la posesión.
ELEMENTOS
Ahora bien, en relación con el corpus la
tesis de Ihering insiste en la función de la
voluntad, pues sostiene que este
LA elemento que hoy llamamos tenencia
POSESIÓN material lleva implícita una intención de
poseer, que distingue el corpus posesorio
de una simple relación de lugar (Blossen
Raumverhiisz), y que, a la vez, es distinta
al ánimo o intención de señor y dueño
que reclama la concepción subjetiva
ELEMENTOS plasmada en el artículo 734 del Código
civil.
En otras palabras, el jurista alemán
atribuye al componente voluntario una
dimensión diferente, referido a la relación
LA material con la cosa. Para esta tesis es
POSESIÓN suficiente que el sujeto quiera poseer,
aunque no pretenda aquel señorío
dominical (ser señor y dueño) que
reclama la concepción subjetiva cobijada
en nuestro Código.
ELEMENTOS
Resulta entonces que, desde este nuevo
punto de vista, bien puede haber una
relación posesoria de tipo dominical,
LA como la del propietario de la cosa, que
POSESIÓN efectivamente la tiene como señor y
dueño, de la misma manera que puede
presentarse una relación en la que el
poseedor, sin animus domini, tiene
simplemente la intención de ejercer un
poder.
ELEMENTOS
Se ha dicho que la concepción objetiva
ofrece por lo menos dos ventajas
relacionadas con la prueba de la
LA posesión:
POSESIÓN
a) En primer lugar, supera la dificultad de
tener que indagar en la intención del
sujeto para establecer la existencia del
animus domini.
ELEMENTOS
En realidad la anotada dificultad no es tal,
porque en nuestro ordenamiento para probar
el ánimo de señor y dueño no hay que
LA recurrir a la intención del sujeto, lo que
POSESIÓN efectivamente sería un inconveniente, sino a
su exteriorización, es decir, a los actos
visibles mediante los cuales se evidencia ese
animus, tal como se plantea en el artículo
969 según el cual se deberá probar la
posesión por hechos positivos (.. .) como la
ELEMENTOS corta de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones
o sementeras, y otros de igual significación,
ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión.
b) En segundo término, releva al
poseedor de la carga de la prueba porque
al dar por sentado que toda relación de
LA detentación entre el sujeto y la cosa, que
POSESIÓN esté asociada al mínimo voluntario
propuesto por Ihering, es un caso de
posesión, esta pasa a ser la regla general
y la mera tenencia queda como figura de
excepción que solamente tiene lugar
cuando la ley expresamente excluye la
ELEMENTOS hipótesis posesoria.
El Código civil alemán (BGB) adoptó la
tesis objetiva. Su Art. 854 dispone que la
posesión se adquiere por la obtención, de
LA hecho, del señorío sobre la cosa. Ello no
POSESIÓN significa, sin embargo, que el BGB haya
prescindido del elemento voluntario.
ELEMENTOS
Determinar la naturaleza jurídica de la
posesión es, desde antiguo, uno de los
temas más controvertidos del Derecho
LA civil, situándose principalmente el debate
POSESIÓN entre los extremos que la consideran un
derecho o simplemente un hecho. Ambas
proposiciones ofrecen matices más o
menos interesantes. Los primeros,
sugiriendo diferentes modalidades de
NATURALEZA derechos (real, real provisional, personal,
JURÍDICA mixto). Los segundos, admitiendo que se
trata de un hecho de caracteres
singulares, del que nacen importantes
consecuencias de derecho.
a) Tesis de la posesión como derecho
Un destacado sector de la doctrina
considera a la posesión como un derecho
LA y habla, por consiguiente, de un ius
POSESIÓN possidendi.
Por referencia de Lasarte esta es la tesis
dominante en la doctrina española,
citando al efecto autores tan importantes
como Clemente de Diego, Cossío y
NATURALEZA Sánchez Román, a los que habría que
JURÍDICA agregar a Díez-Picazo.
Se fundamenta esta postura en la
protección que le brinda el ordenamiento
jurídico mediante un potente
LA equipamiento de acciones judiciales,
POSESIÓN conocidas tradicionalmente como
interdictos posesorios, que permiten al
poseedor defenderse de las turbaciones
de que es víctima o recuperarla cuando
ha sido despojado de ella, incluso
NATURALEZA respecto del mismo propietario del bien
JURÍDICA poseído.
Desde luego, tal es la posición de Ihering
que observa en ella un interés
jurídicamente protegido y, por lo mismo,
LA un derecho subjetivo al que califica como
POSESIÓN derecho real; y de Molitor que le atribuye
una naturaleza mixta, real y personal a la
vez. También Von Thur es partidario de
esta tesis: “La posesión es un derecho
(provisional) o, al menos, una relación
NATURALEZA jurídica entre una persona y una cosa que
JURÍDICA puede ser modificada por voluntad del
sujeto; por eso su cesión y abandono
entran en el concepto de acto dispositivo”.
La tesis ha sido receptada por el Código
civil de Panamá que configura
expresamente a la posesión como un
LA derecho que puede adquirirse, entre otros
POSESIÓN modos, por los actos propios y
formalidades legales establecidos para
adquirir tal derecho (artículo 413); y
perderse por cesión hecha a otro por
título oneroso o gratuito (artículo 446.2).
NATURALEZA Algo similar, plasmado desde sus efectos,
JURÍDICA aunque con menos frontalidad, ocurre con
el Código de Brasil cuyo artículo 1206
declara que la posesión transmite-se aos
herdeiros ou legatários do possuidor com
os mesmos caracteres.
Entre los comentaristas del Código de
Bello, el tratadista colombiano Valencia
Zea expone la tesis de la posesión como
LA un derecho real provisional, y señala que
POSESIÓN en el derecho moderno “es derecho
subjetivo real todo poder de voluntad que
se ejerza sobre las cosas, y que mediante
acciones pueden hacerse valer frente a
todos” , de donde se colige que la
NATURALEZA posesión es un derecho, en tanto poder
JURÍDICA de hecho que se ejerce sobre las cosas,
“poder que se encuentra protegido con
acciones reales, pues las acciones
posesorias se refieren a cosas y pueden
ejercerse contra todos”.
Agrega que este derecho es provisional
“en el sentido de que puede desaparecer
frente a la acción que se deriva de la
LA propiedad, de uno de los derechos reales
POSESIÓN desmembrados de ella o de un simple
derecho personal”, a diferencia de la
propiedad y los demás derechos reales
propiamente tales, que son poderes
jurídicos definitivos”. El autor, también
NATURALEZA colombiano, Luis Guillermo Velásquez, la
JURÍDICA considera con características de derecho
puesto que es “un poder jurídico
protegido por la ley”, aunque luego
reconoce que “para nuestro Código Civil
la posesión es un hecho”.
Por lo menos en dos oportunidades la
Corte Suprema del Ecuador se alineó con
esta tesis, apoyándose, una, en la
LA autoridad de Peñaherrera: “al respecto el
POSESIÓN Dr. Víctor Manuel Peñaherrera, en la
página 175 de su libro La posesión
expone: existe la acción posesoria porque
existe el derecho posesorio”; y la otra,
sentencia de la 1a Sala de 29 de marzo
NATURALEZA de 1979 pronunciada en juicio de obra
JURÍDICA nueva, en la que fue reiterativa en el uso
de la expresión derecho posesorio.
Recientemente la Ley Orgánica de Tierras
Rurales y Territorios Ancestrales (Ley 0,
Suplemento RO 711 de 14 de marzo de
LA 2016) habla también del derecho de
POSESIÓN posesión, como ocurre, por ejemplo, en
su artículo 56 que contempla la facultad
del poseedor de tierras agrarias para
transferir “su derecho de posesión”
mediante instrumento público.
NATURALEZA
JURÍDICA
b) Tesis de la posesión como hecho
Otra vertiente doctrinaria enseña que la
posesión es un hecho y para ello acude a
LA las explicaciones de Savigny y Pothier.
POSESIÓN Para el primero, esta naturaleza fáctica
reposa en la circunstancia de asentarse
principalmente en un elemento material
que es la vinculación de hecho entre el
sujeto y la cosa poseída, que se conoce
NATURALEZA como corpus posesorio, aunque, como se
JURÍDICA ha visto más arriba, no desconoce la
función capital del elemento intencional.
Pothier, cuya doctrina inspira al Código en
esta materia, “enseñaba que la posesión
es un hecho más bien que un derecho en
LA la cosa poseída. Un usurpador tiene
POSESIÓN verdaderamente la posesión de la cosa
de que se ha apoderado injustamente; no
obstante es evidente que no tiene ningún
derecho en esta cosa (... ) aunque la
posesión no sea un derecho en la cosa,
NATURALEZA ella da sin embargo al poseedor muchos
JURÍDICA derechos con respecto de la cosa que
posee”.
Así Io sostienen en Francia, entre otros,
Planiol y Ripert, BaudryLacantinerie y
Aubry y Rau. Lasarte, en España,
LA minimiza la trascendencia de la cuestión,
POSESIÓN no obstante Io cual termina inclinándose
por esta doctrina: “Las situaciones
posesorias calificables como ius
possidendi probablemente deban
considerarse, sin ambages, como hechos,
NATURALEZA sin que dicha naturaleza sea obstáculo
JURÍDICA alguno a que el ordenamiento jurídico
atrihuya a tales situaciones fácticas las
consecuencias jurídicas que considere
pertinentes (básicamente la protección
interdictaI)”.
Los autores argentinos Ricardo Papaño,
Claudio Kiper, Gregorio Dillon y Jorge
Causse, se suman a esta doctrina; y
LA Mariani de Vidal agrega que en la
POSESIÓN jurisprudencia de ese país, que muy poco
ha tocado problema, “pareciera que
predomina la opinión de que nos
encontramos frente a un hecho”.
NATURALEZA
JURÍDICA
La tesis prima en la doctrina chilena.
Claro Solar sostiene que “la posesión es
una situación de hecho, no una relación
LA de derecho”; y para Alessandri Rodríguez
POSESIÓN y Somarriva Undurraga las disposiciones
del Código civil “aparecen informadas por
el pensamiento de que la posesión es un
hecho, desde la propia definición”. Lo
confirma Peñailillo Arévalo: “entre
NATURALEZA nosotros predomina ampliamente la
JURÍDICA conclusión de que, al menos en el
Código, está concebida como un hecho”.
En Colombia Peña Quiñónez y Peña
Rodríguez critican la posición de Valencia
Zea en esta materia y concluyen que, no
LA obstante tratarse efectivamente de una
POSESIÓN relación jurídica ello no le da a la
posesión la naturaleza de derecho, ni
siquiera provisional, sino simplemente de
un hecho jurídico que puede producir
derechos, doctrina que también sustenta
NATURALEZA la jurisprudencia de ese país.
JURÍDICA
Entre nosotros, Pérez Guerrero y Larrea
Holguín se han pronunciado por esta tesis. El
primero, luego de hacer un breve recuento
LA sobre las distintas explicaciones acerca del
POSESIÓN punto, concluye que “la posesión es, en si
misma un hecho, y nada más, pero un hecho
generador de derechos e íntimamente
relacionado, ya con el derecho de dominio,
ya con los derechos especiales que de ella
se derivan”. Larrea Holguín, sostiene, por su
NATURALEZA parte, que “Dentro de nuestro sistema civil
JURÍDICA positivo, dados sus orígenes históricos, creo
que la posesión debe apreciarse solamente
como un hecho que funda derechos, que da
origen a derechos, pero no como un
verdadero derecho en sí misma
considerada”.
Además de los argumentos que se han
expuesto, puede agregarse el hecho de
que el artículo 595 no la enumere entre
LA los derechos reales y que el Código
POSESIÓN contempla la posibilidad de adquirirla con
vicios como la violencia (artículos 724 a
727), lo que no sería pensable tratándose
de un derecho.
NATURALEZA
JURÍDICA
La mera tenencia
Diferente de la posesión, con su
exigencia primordial del ánimo de señor y
LA dueño, la mera tenencia —también
POSESIÓN llamada posesión precaria por algunos
autores— es la detentación puramente de
hecho de una cosa de la que el tenedor
ciertamente puede aprovecharse de
manera bastante parecida a como lo hace
LA MERA el poseedor, pero respecto de la cual
TENENCIA reconoce, o no puede dejar de reconocer,
el dominio ajeno, por la sencilla razón de
que o carece de título o el que sirve de
antecedente a su detentación implica
necesariamente ese reconocimiento.
En efecto, existen títulos que no otorgan
sino la mera tenencia de la cosa, por más
que el detentador, en su fuero íntimo,
LA pretenda alguna forma de señorío sobre
POSESIÓN ella. Así acontece, por ejemplo, con el
contrato de arrendamiento, uno de cuyos
elementos esenciales es el pago de la
pensión arrendaticia, factor que impide,
objetivamente, que el inquilino pueda
LA MERA reconocerse a sí mismo como señor del
TENENCIA bien arrendado. Otro tanto ocurre con el
usufructo, que supone, en el
usufructuario, el reconocimiento del
derecho del nudo propietario.
Este concepto y los ejemplos aludidos,
aparecen expresados en el artículo 729:
LA “Se llama mera tenencia la que se ejerce

POSESIÓN sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de
habitación, son meros tenedores de la cosa
empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo,
LA MERA uso o habitación les pertenecen.
TENENCIA Lo dicho se aplica generalmente a todo el
que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”.
Con este fundamento, la Corte Suprema
falló que el demandado no podía alegar la
prescripción pues se ha probado que
LA “tuvo la calidad de arrendatario del predio
POSESIÓN en cuestión hasta que "los actos
realizados por el arrendatario y luego
tenedor anticrético, para sembrar y
cosechar mieses, son actos posesorios
de la arrendadora y posterior acreedora
LA MERA anticrética” y (…)
TENENCIA
(…) que “si un arrendatario, por ejemplo,
creyéndose dueño de la cosa arrendada o
dándose maliciosamente de tal,
LA desconoce el dominio del arrendador, y
POSESIÓN protesta contra él, y no le paga la pensión
y sigue gozando de la cosa, como dueño,
ni todos estos hechos ni el silencio del
arrendador son suficientes para cambiar
la mera tenencia en posesión; pues sobre
LA MERA todos ellos prevalece el título que dio
TENENCIA principio a esa tenencia, el cual le
confiere a ésta su significación legal y su
carácter jurídico”.
Como consecuencia de este principio,
ese arrendatario no puede adquirir la
cosa por prescripción; porque la
LA prescripción supone posesión por cierto
POSESIÓN número de años y él no ha poseído ni por
un instante, en razón del supuesto —que
se encuentra en otro fallo— de que
tratándose del arrendamiento de bienes
raíces el propietario conserva la tenencia
LA MERA de la cosa, sólo que la “ejerce por medio
TENENCIA del arrendatario que ocupa su lugar”.
En otra oportunidad el mismo Tribunal sentenció
que “la simple tenencia a la que se refiere el Art.
748 ibidem (actual artículo 729) es la que se ha
ejercido (... ) no con ese elemento subjetivo de
LA sentirse señor y dueño, sino a nombre y en
POSESIÓN representación de quien es realmente el dueño.
La tenencia que ofrece estas características es
la que nace de relaciones jurídicas como en los
casos de usufructo y del arrendamiento; en los
que usufructuario y arrendatario aceptan y
reconocen la existencia del dueño del bien sobre
LA MERA el cual se ejercita el derecho de usufructo o el
TENENCIA arrendamiento, que es, en definitiva, el usar y
gozar de un bien sobre el cual se ejercita la
simple tenencia, y en contrapartida se reconoce
el dominio en favor de otra persona, del legítimo
dueño”.
Clases de posesión. Esquema
general
LA a) Dependiendo de la existencia o
POSESIÓN no de un justo título que le sirva de
antecedente, y de la buena o mala fe
del poseedor, la posesión puede ser
regular o irregular (artículo 717).
CLASES DE
POSESIÓN
b) Teniendo en cuenta su aptitud para
conducir a la adquisición del dominio
mediante la prescripción, la doctrina
LA distingue la posesión útil y la posesión
POSESIÓN inútil. Se afirma que son útiles la posesión
regular y la irregular, porque ambas
pueden llevar a la prescripción
adquisitiva; e inútiles las llamadas
posesiones viciosas que menciona el
CLASES DE artículo 724 (Son posesiones viciosas la
POSESIÓN violenta y la clandestina), que no servirían
para adquirir por prescripción.
No obstante, como veremos en la
prescripción extraordinaria, esta
afirmación, tenida generalmente por cierta
LA durante mucho tiempo, se encuentra
POSESIÓN actualmente controvertida por un
importante sector doctrinario que sostiene
la posibilidad de que también los
poseedores viciosos adquieran el dominio
por prescripción, lo que haría inoficiosa la
CLASES DE distinción entre posesiones útiles e
POSESIÓN inútiles.
La posesión regular
Esta especie de posesión, definida por el
artículo 717, tiene lugar cuando el
LA poseedor dispone de justo título y la ha
POSESIÓN adquirido de buena fe aunque la buena fe
no subsista después de adquirida la
posesión. Agrega el inciso segundo del
mismo artículo que si el título es traslativo
de dominio es también necesaria la
CLASES DE tradición, la misma que se presume
POSESIÓN cuando una cosa se posee a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla
(inciso final).
De manera que los requisitos o elementos
constitutivos de la posesión regular son:
LA 1) El antecedente jurídico o justo título.

POSESIÓN
2) La buena fe del poseedor.
3) La tradición, solamente en el caso de

que el título que sirve de fundamento a la
CLASES DE posesión es traslaticio de dominio.
POSESIÓN
Primer requisito de la posesión
regular: el justo título posesorio
LA Ya hemos dicho que el título es el negocio

POSESIÓN jurídico que sirve de antecedente para la
tradición como modo de adquirir el
dominio. De la misma manera lo es para
adquirir la posesión regular, en un
sistema como el nuestro en que, repito,
CLASES DE se tiene a la posesión como
POSESIÓN exteriorización del dominio y al poseedor
como dueño mientras otro no justifique
serlo (artículo 715, inciso segundo).
El título es justo cuando reúne dos tipos
de cualidades, que dicen relación con la
validez y la aptitud. Lo primero tiene que
LA ver con su eficacia o idoneidad jurídica,
POSESIÓN material y formal, para producir sus
efectos propios, es decir, cuando se trata
de un título verdadero y válidamente
otorgado. Lo segundo, puesto que la
adquisición de la posesión generalmente
CLASES DE opera respecto de cosas que ya han
POSESIÓN estado sometidas al dominio de otra
persona, confiere calidad de justo al título
que, además, sirve para transferir la
propiedad.
En consecuencia, son títulos justos un
contrato de compraventa, de permuta o
de donación, desde que son idóneos para
LA transferir el dominio (translaticios), en
POSESIÓN tanto hacen nacer para una de las partes
la obligación de dar una cosa; y no Io son,
por el contrario, los contratos de
arrendamiento, de comodato o de prenda,
por carecer de aquella virtualidad en
CLASES DE razón de que no producen una obligación
POSESIÓN de transferir.
El artículo 718 contiene una importante
clasificación de estos títulos: El justo título es
constitutivo o traslativo de dominio.
LA
POSESIÓN 1) Títulos constitutivos de dominio. Son
aquellos que sirven para crear una posesión
originaria, sin preexistencia ni derivación de
un poseedor anterior. El inciso segundo del
artículo 718 indica que son de esta clase la
ocupación, la accesión y la prescripción.
CLASES DE
POSESIÓN 2) Títulos translaticios de dominio. Estos
títulos son los que por su naturaleza sirven
para traspasar el dominio y la posesión de
una persona a otra. Es el caso de la
compraventa, la permuta y la donación.
3) Títulos declarativos de dominio.
Finalmente, aunque no se los menciona
como tales por el artículo 718 —que sin
LA embargo contiene algunas alusiones a
POSESIÓN ellos— existe una tercera categoría de
títulos justos: los declarativos de dominio.
Son títulos que no constituyen, atribuyen
ni transfieren el dominio y posesión de un
bien. Se limitan simplemente a reconocer
CLASES DE o declarar un dominio y posesión
POSESIÓN preexistentes. Pertenecen a esta clase
los siguientes títulos señalados en el
artículo 718:
a) Las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, y los actos legales de
partición. Unas y otros declaran un
LA dominio y posesión singularizados donde
POSESIÓN antes existía un dominio y posesión
proindivisos. En otras palabras, se limitan
a radicar en una o más cosas
determinadas las cuotas ideales en que
estaba dividido su dominio. También lo
CLASES DE son aquellas que dirimen derechos que
POSESIÓN se disputan en juicio. A ellas se refiere el
inciso cuarto de este artículo
presentándolas equivocadamente entre
los títulos translaticios.
b) Las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos, respecto de las
cuales el inciso quinto, ahora si
LA acertadamente, reconoce su carácter
POSESIÓN declarativo, al expresar que noforman
nuevo título para legitimar la posesión;
c) Las transacciones, en cuanto se limitan

a reconocer o declarar derechos
CLASES DE preexistentes, que tampoco forman nuevo
POSESIÓN título. Empero, son traslaticios si
transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, pues entonces constituyen un
título nuevo (inciso final del artículo 718).
Títulos injustos
Aunque el Código no lo explicita, resulta
por demás obvio que un título es injusto
LA cuando no reúne las cualidades del justo
POSESIÓN título. El artículo 719 se limita a señalar
taxativamente los casos:
1) Los falsificados, esto es, los que no se

han otorgado realmente por la persona
CLASES DE que aparece como otorgante.
POSESIÓN
2) Los conferidos por una persona como
mandatario o representante legal de otra,
sin serlo.
3) Los que adolecen de un vicio de
nulidad, como la enajenación que,
debiendo ser autorizada por un
LA representante legal o por el juez, no Io ha
POSESIÓN sido. Por disposición del artículo 720, si el
título viciado se convalida, por la
ratificación o por otro medio legal, la
convalidación se retrotrae a la fecha en
que fue conferido el título, de modo que
CLASES DE se considera que siempre fue válido.
POSESIÓN
Debe tenerse presente, sin embargo, que
esta validación, por aplicación de las
normas generales sobre la nulidad
LA contenidas en los artículos 1699 y 1700,
POSESIÓN solamente es posible vía ratificación en
los casos de nulidad relativa, pues la
nulidad absoluta solamente se sanea con
el transcurso de 15 años.
CLASES DE
POSESIÓN
4) Los títulos putativos o aparentes, como
el del heredero aparente o putativo que
no es en realidad heredero pero pasa por
LA serlo pues se atribuye la calidad de tal; el
POSESIÓN del legatario cuyo legado ha sido
revocado por acto testamentario
posterior. Pero la calidad de heredero
putativo puede llegar a constituir justo
título cuando se le ha otorgado la
CLASES DE posesión efectiva; de la misma manera
POSESIÓN que servirá de justo título para el legatario
putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente
reconocido (inciso final del artículo 719).
Segundo requisito de la posesión
regular. la buena fe
Los dos primeros incisos del artículo 721
LA explican lo que debe entenderse por
POSESIÓN buena fe para efectos posesorios, en los
siguientes términos:
La buena fe es la conciencia de haberse

adquirido el dominio de la cosa por medios
CLASES DE legítimos, exentos de fraude y de cualquier
POSESIÓN otro vicio.
Así, en los títulos traslativos de dominio la
buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
La conciencia a la que alude el texto legal —
que Pothier llama justa opinión y Troplong
creencia firme e intacta— debe consistir en
LA una convicción auténtica, verdadera, en una
POSESIÓN persuasión, como señala el inciso segundo y,
por tanto, no admite dudas ni vacilaciones,
de manera que el solo hecho de no estar
completamente seguro el poseedor sobre su
dominio, o del dominio de su antecesor, o de
la validez y autenticidad del título, excluye sin
CLASES DE más la buena fe. Un ejemplo de buena fe
POSESIÓN frecuentemente utilizado por los autores, es
el de quien se cree propietario porque
adquirió el bien a non domino pensando
erróneamente que se lo transfirió el
verdadero dueño.
Con todo, la ley supone que normalmente el
poseedor abriga esa conciencia de
propietario y se encuentra de buena fe. No
LA olvidemos que en el sistema del Código
POSESIÓN impera el principio de que el poseedor se
reputa dueño (inciso segundo del artículo
715). Por ello presume su buena fe,
liberándolo de una prueba difícil, para hacer
recaer el peso probatorio de la mala fe sobre
el que la alega en su beneficio. Este principio
CLASES DE se encuentra expuesto en el artículo 722:
POSESIÓN La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los demás casos la mala fe deberá
probarse.
Tercer requisito de la posesión regular.
la tradición, si el título es translaticio
La tradición es requisito de la posesión
LA regular solamente cuando el título que
POSESIÓN invoca el poseedor es traslaticio de
dominio, que en la práctica es la hipótesis
posesoria más frecuente, motivo por el
cual los comentaristas del Código de
Bello, luego de hacer la correspondiente
CLASES DE aclaración, la proponen como requisito
POSESIÓN general de esta modalidad de posesión.
Sin embargo de ello, si el título no es
traslaticio sino originario, como la
ocupación o la accesión, la tradición
LA carece de sentido y el adquirente por
POSESIÓN estos modos adquirirá la posesión regular
conjuntamente con el dominio desde que
se reúnen los presupuestos legales para
que ellos tengan lugar.
CLASES DE
POSESIÓN
Esta exigencia consta en el inciso segundo
del artículo 717: Si el título es traslativo de
dominio, es también necesaria la tradición. Y
LA a renglón seguido el inciso tercero agrega un
POSESIÓN caso en el que se presume la tradición: La
posesión de una cosa a ciencia y paciencia
del que se obligó a entregarla, hará presumir
la tradición; a nlenos que esta haya debido
efectuarse por la inscripción del título. Si se
tiene en cuenta que la tradición del dominio y
CLASES DE de los demás derechos reales sobre
POSESIÓN inmuebles debe practicarse mediante la
inscripción del título en el Registro de la
Propiedad, resulta claro que esta presunción
queda limitada a la posesión de bienes
muebles.
La posesión irregular
La posesión irregular, llamada también
posesión defectuosa es, según la define
LA el artículo 723, aquella que carece de uno
POSESIÓN o más de los requisitos que señala el
artículo 717 para la posesión regular. Por
tanto pertenecen a esta clase la posesión
de mala fe, la que carece de justo título y
aquella a la que falta la tradición
CLASES DE tratándose de un título traslaticio de
POSESIÓN dominio.
La consecuencia más importante de esta
forma de posesión dice relación con la
prescripción adquisitiva. En caso de
LA posesión regular puede adquirirse por
POSESIÓN prescripción ordinaria de dos años para
los bienes muebles y de cinco para los
inmuebles. Tratándose de la posesión
irregular, el dominio sólo puede adquirirse
por prescripción extraordinaria de 15
CLASES DE años.
POSESIÓN
Posesiones viciosas
El artículo 724 declara posesiones
viciosas a la posesión violenta y la
LA posesión clandestina que, bien miradas,
POSESIÓN no son sino modalidades agravadas de
posesión irregular.
CLASES DE
POSESIÓN
a) La posesión violenta
El Código contempla dos hipótesis de

LA posesión violenta:
POSESIÓN
1) La adquirida con violencia. La
posesión violenta, dice el inciso primero
del artículo 725 es la que se adquiere por
la fuerza, que según el inciso segundo del
CLASES DE mismo artículo, puede ser actual o
POSESIÓN inminente, términos no muy acertados
para aludir a las dos formas clásicas de
fuerza: física y moral.
2) La que se conserva repeliendo al
dueño o poseedor. Aplicando la norma del
artículo 744, si una persona toma
LA posesión abusiva de una cosa, por sus
POSESIÓN propios medios, en forma pacífica,
aprovechando la ausencia del propietario,
no hay posesión inicialmente violenta,
porque no se ha recurrido a coacción
física ni moral para comenzar a
CLASES DE detentarla; pero si al regresar el dueño
POSESIÓN opone resistencia a la restitución, Io
repele, su posesión se transforma en
violenta.
b) La posesión clandestina
Esta forma de posesión viciosa es la que
se ejerce ocultándola a los que tienen
LA derecho para oponerse a ella (artículo
POSESIÓN 728). De conformidad con el texto
transcrito, la clandestinidad en esta
materia no implica un ocultamiento de la
posesión respecto de todo el mundo, sino
específicamente de la persona o
CLASES DE personas que pueden oponerse a dicha
POSESIÓN posesión.
En palabras de los Mazeaud, consiste “en
disimular los actos materiales de
posesión a las personas que tendrían
LA interés en conocerlos”. Por consiguiente,
POSESIÓN en el caso poco probable, pero
teóricamente posible, de una persona que
posee públicamente, pero que oculta su
posesión al dueño de la cosa, nos
encontramos ante una posesión
CLASES DE clandestina; y viceversa, si la disimula
POSESIÓN respecto de todo el mundo pero no la
oculta al propietario de la cosa, la
posesión no tiene este vicio.
1. El carácter intransferible de la posesión
Habida cuenta de que la posesión es un
fenómeno fáctico, una potestad de hecho
LA sobre la cosa, no cabe hablar de
POSESIÓN transferencia o transmisión de un poseedor a
otro, como ocurre con los derechos. Cada
poseedor, por tanto, comienza su propia
posesión, distinta e independiente de las
posesiones anteriores y así lo consigna la
regla general contenida en la primera parte
ADQUISICIÓN del inciso primero del artículo 732: La
posesión del sucesor comienza con él, sea
que suceda a título universal o singular.
Esta independencia respecto de la
posesión anterior representa evidentes
ventajas para el nuevo poseedor, porque
LA le permite desentenderse de los posibles
POSESIÓN poseedores irregulares o viciosos que lo
antecedieron y mejorar la suya propia. Así
acontece, por ejemplo, cuando el
antecesor poseía de mala fe, en virtud de
un título falsificado y a sabiendas de la
falsedad. Si el nuevo poseedor le compra
ADQUISICIÓN el bien sin conocer el defecto del título,
comienza una nueva posesión que ahora
será regular.
El único inconveniente que podría ofrecer
esta autonomía para el nuevo poseedor
dice relación con el tiempo de posesión,
LA necesario tanto para adquirir por
POSESIÓN prescripción, como para el ejercicio de las
acciones posesorias, pero ha sido
resuelto favorablemente por el mismo
artículo 732 que, como una clara
excepción a la regla general comentada,
le permite agregar a la suya la posesión
ADQUISICIÓN de sus antecesores, pero con sus
calidades y vicios:
“La posesión del sucesor comienza con
él, ora suceda a título universal o singular;
a menos que quiera añadir la de su
LA antecesor a la suya; pero, en tal caso, se
POSESIÓN la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse, en los mismos
términos, a la posesión propia la de una
serie ininterrumpida de antecesores”.
ADQUISICIÓN
2. Capacidad para adquirir la posesión
El artículo 738 ha hecho una adecuación
bastante acertada de las normas generales
sobre la capacidad de goce y la capacidad de
LA ejercicio, al hecho de la posesión.
POSESIÓN a) Adquisición de la posesión de los bienes
muebles
Respecto de estos bienes el Código ha seguido
en cierta medida el criterio de la capacidad de
goce, atributo de todas las personas, permitiendo
que adquieran la posesión no sólo aquellas
ADQUISICIÓN personas que tienen la libre administración de
sus bienes, sino también los incapaces, con la
única salvedad de los dementes y los infantes
inciso segundo del artículo 738; y siempre, por
supuesto, que se den los elementos constitutivos
de la posesión: el corpus y el animus.
b) Adquisición de la posesión de los
bienes raíces
La regla es distinta para esta clase de
LA bienes. El artículo 739 prescribe que si la
POSESIÓN cosa es de aquellas cuya tradición debe
hacerse por inscripción en el
correspondiente libro del Registrador de
la Propiedad, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio. En
consecuencia, como ahora se trata de
ADQUISICIÓN adquirir la posesión mediante un negocio
jurídico, como es la tradición, únicamente
pueden hacerlo las personas que tienen
la libre administración de sus bienes.
3. Adquisición en nombre propio y a
nombre ajeno
La posesión puede adquirirse a nombre
LA propio, por el mismo poseedor, o por otra
POSESIÓN persona que lo hace en su nombre, en
virtud de un mandato, de la
representación legal, o simplemente por
una gestión oficiosa.
ADQUISICIÓN
4. Adquisición de la posesión legal de
la herencia
La adquisición de la posesión legal de la
LA herencia ha sido sometida a un régimen
POSESIÓN especial, que no exige la concurrencia de
corpus y animus. En efecto, por
disposición del artículo 737, esta
posesión se adquiere por el sólo
ministerio de la ley —motivo por el que se
la llama posesión legal— en el instante en
ADQUISICIÓN que es deferida, aunque el heredero Io
ignore. El deferimiento de la herencia
tiene lugar en el momento defallecer la
persona de cuya sucesión se trata (inciso
segundo del artículo 998).
Naturalmente, la adquisición efectiva de
la posesión dependerá, en definitiva, de la
aceptación o repudiación de la herencia
LA que haga válidamente el heredero. Si la
POSESIÓN acepta, se confirma la posesión desde el
fallecimiento del causante. Si la repudia,
se entiende no haberla poseído jamás
(inciso segundo del artículo 737).
ADQUISICIÓN
Conservación y pérdida de la posesión de los
bienes muebles
1. Conservación de la posesión
LA Respecto de esta clase de bienes rige el
POSESIÓN principio de que la posesión se conserva
mientras el poseedor mantenga el animus o
voluntad de poseer, que expresa su poder
sobre la cosa, aunque se encuentre
circunstancialmente privado de su tenencia
material (corpus), e incluso ignore su
CONSERVACIÓN paradero. Es lo que expresa el artículo 742:
La posesión de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero.
2. Pérdida de la posesión de los bienes
muebles
La posesión de los bienes muebles se
LA pierde en los siguientes casos:
POSESIÓN 1. Cuando desaparecen sus dos
elementos constitutivos (corpus y
animus), lo que ocurrirá, por ejemplo, en
el evento de que el poseedor enajene la
cosa o la abandone para que otro la haga
suya.
PÉRDIDA
2. Por la sola pérdida del corpus, aunque
subsista el animus, hipótesis que tiene
lugar cuando otra persona se apodera de
LA la cosa con ánimo de hacerla suya
POSESIÓN (artículos 741 y 2402.2), aunque lo haga
violenta o clandestinamente. Esta última
hipótesis de pérdida posesoria la prevé el
artículo 744 para los bienes inmuebles no
inscritos, pero no se ve razón para no
aplicarla igualmente a los bienes muebles
PÉRDIDA que también pueden ser poseídos con
estos vicios.
3. Finalmente, cuando se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios,
aunque la posesión no haya pasado a
LA otras manos. El artículo 2402.1 ilustra
POSESIÓN este caso con el ejemplo de una heredad
que ha sido permanentemente inundada.
PÉRDIDA
LA
PRESCRIPCIÓ
N
El artículo 2392 define a la prescripción
como un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y
LA derechos ajenos, por haberse poseído las
PRESCRIPCIÓN cosas, o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos, durante cierto
tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales (inciso primero).
CONCEPTO Y
FUNDAMENTOS
En este concepto genérico aparece la
doble dimensión de esta importantísima
institución jurídica: una de carácter
LA negativo en virtud de la cual se extinguen
PRESCRIPCIÓN las acciones y derechos como
consecuencia de su falta de ejercicio por
parte del titular, Io que determina, a su
turno, la extinción de las correlativas
obligaciones; y otra de función mixta, que
CONCEPTO Y es positiva en cuanto permite adquirir el
FUNDAMENTOS dominio de las cosas que se han poseído
por un cierto tiempo, y negativa a la vez,
porque al adquirir el poseedor el dominio
se pone término al derecho de propiedad
preexistente.
La primera modalidad se denomina
prescripción extintiva y su estudio es
competencia del Derecho de
LA obligaciones, motivo por el cual suele
PRESCRIPCIÓN criticarse la metodología del Código civil
que en lugar de tratarla junto con los
demás modos de extinción obligacional,
la regula conjuntamente con la segunda
modalidad: la prescripción adquisitiva,
CONCEPTO Y llamada también usucapión, modo de
FUNDAMENTOS adquirir constitutivo y originario de
dominio.
La crítica al método del Código en esta
materia parece razonable, a pesar de que
ambas prescripciones tienen algunas
LA reglas comunes, un fenómeno primordial
PRESCRIPCIÓN compartido que es el transcurso del
tiempo y, sobre todo, un mismo
fundamento.
CONCEPTO Y
FUNDAMENTOS
Respecto de esto último, de más está
decir que la prescripción, particularmente
la adquisitiva, ha sido criticada por
LA quienes la ven como un instituto injusto
PRESCRIPCIÓN en tanto hace prevalecer los intereses del
poseedor, que muchas veces aparece
como un sujeto abusivo, por sobre los del
propietario.
CONCEPTO Y
FUNDAMENTOS
Sin embargo, además de las razones que
justifican la protección posesoria, en el
caso de la usucapión, en toda
LA prescripción, extintiva o adquisitiva, está
PRESCRIPCIÓN presente la necesidad del orden social de
estabilizar las relaciones jurídicas que
permanecen inciertas debido a una
prolongada inactividad del titular, llámese
propietario o acreedor, lo que, por otra
CONCEPTO Y parte, sugiere una ausencia de interés en
FUNDAMENTOS la conservación de su derecho y justifica
esa especie de sanción jurídica que es su
pérdida.
La jurisprudencia se ha pronunciado
reiteradamente sobre este doble
fundamento. Así, en lo que respecta a la
LA necesidad de proporcionar certidumbre a las
PRESCRIPCIÓN relaciones de derecho, la Corte Suprema ha
dicho que la prescripción adquisitiva de
dominio trasunta “el interés del Estado en
disminuir por el bien de la colectividad la
prolongación de litigios, y se origina en el
concepto de que quien posee por largo
CONCEPTO Y tiempo una cosa sin protesta o interrupción
FUNDAMENTOS de terceros debe ser declarado dueño. Y en
lo que atañe al fundamento sancionatorio, ha
declarado que “en esencia la prescripción es
una sanción aplicable a quien, por su
negligencia, abandona su derecho”.
En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia chilena respecto de la
usucapión: “Es una manera de sancionar
LA el descuido o indolencia de los
PRESCRIPCIÓN propietarios que abandonan sus cosas,
dejándolas en manos de otros que
introducen en ellas su esfuerzo personal y
sus capitales, que las hacen producir, y
que contribuyen así al incremento de la
CONCEPTO Y riqueza particular y, consecuentemente, al
FUNDAMENTOS de la pública”.
Hay, además de estas razones de orden
jurídico, una consideración ética que se
da cita en apoyo de la prescripción
LA adquisitiva a favor del poseedor, que ha
PRESCRIPCIÓN perseverado en su vinculación efectiva
con la cosa dándole el destino que
corresponde a su naturaleza y vocación
económica; (…)
CONCEPTO Y
FUNDAMENTOS
(…) y otra de carácter práctico, pues al no
ser la inscripción registral prueba del dominio
inmobiliario, ningún propietario de un bien
LA raíz está completamente seguro de su
PRESCRIPCIÓN dominio por la simple tradición, ya que puede
ser objetado de múltiples formas,
principalmente exigiéndosele que pruebe, a
su vez, el dominio de su antecesor y el del
antecesor de su antecesor y así
sucesivamente, dando lugar a una prueba
CONCEPTO Y imposible que por ello los antiguos llamaron
FUNDAMENTOS probatio diabólica. Solamente la usucapión lo
pone a salvo, borrando los eventuales
defectos posesorios del pasado.
Reglas comunes a toda prescripción
Los artículos 2392 al 2397 contemplan
algunas reglas generales aplicables a
LA ambas modalidades de prescripción que,
PRESCRIPCIÓN sin embargo, por los propósitos de la
presente obra, serán revisadas
únicamente en ción de la prescripción
adquisitiva. Ellas son:
1) La necesidad de alegarla.
REGLAS 2) Su renunciabilidad.
COMUNES 3) Las reglas de la prescripción se aplican
contra el Estado y otras corporaciones.
La prescripción debe ser alegada
La prescripción no opera de pleno
derecho ni puede ser declarada de oficio
LA por el juez, salvo casos muy calificados
PRESCRIPCIÓN expresamente contemplados por la ley.
Es menester que sea alegada por aquel
que la pretende en su favor, sea para
adquirir el dominio de la cosa que posee
(usucapión), o para liberarse de la
REGLAS obligación que lo grava (prescripción
COMUNES extintiva o liberatoria). Al respecto
expresa el artículo 2393: El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe
alegarla. El juez no puede declararla de
oficio.
En el caso de la usucapión esta alegación
pueden hacerla el poseedor de la cosa cuyo
dominio se trata de adquirir y, cuando
LA corresponda, también sus sucesores por
PRESCRIPCIÓN causa de muerte: heredero y, legatarios; o
por acto entre vivos, como los cesionarios
(no de la posesión propiamente, que no se
transfiere, sino del derecho que la justifica).
El interesado tiene dos vías para alegar la
prescripción:
REGLAS a) Como acción, es decir, demandando al
COMUNES propietario o al acreedor, según el caso, para
que se declare su dominio sobre la cosa
poseída o la extinción de la obligación que
pesa sobre él.
Para demandar la usucapión no se exige
que el poseedor esté siendo molestado
en su posesión, pues su objeto no es la
LA protección posesoria. Basta el interés del
PRESCRIPCIÓN actor en la declaratoria judicial de su
dominio. Esta aclaración sería
innecesaria si no fuera por una sentencia
de 29 de septiembre de 1975, de la 3a
Sala de la Corte Suprema en la que se
REGLAS sostuvo una doctrina contraria que resulta
COMUNES francamente insólita.
Dijo la Corte que para entablar la
usucapión se requiere que exista
violación de alguno de los derechos que
LA el hecho de la posesión le confiere al
PRESCRIPCIÓN actor, mediante un acto cometido por el
demandado que le ocasione perturbación
o violación de dicho derecho, porque de
Io contrario continúa rigiendo
inalterablemente el principio consagrado
REGLAS en el segundo inciso del Art. 754 (actual
COMUNES Art. 715) del Código Civil de que el
poseed es reputado dueño, mientras
otras personas no justifiquen serlo.
b) Como reconvención. Suele afirmarse
que se puede alegar como excepción, lo
que es un error, porque esta sólo es un
LA mecanismo de defensa contra la
PRESCRIPCIÓN demanda de reivindicación interpuesta
por el propietario de la cosa. Por
consiguiente, alegada de esta manera, el
juez, a lo más y de justificarse los
elementos de la prescripción, únicamente
REGLAS podría rechazar la demanda, mas no
COMUNES declarar la usucapión, porque esta no ha
sido la pretensión formulada por el
poseedor demandado.
Lo que se quiere decir es que,
independientemente de las excepciones
que puede oponer a la demanda, el
LA poseedor demandado debe alegarla al
PRESCRIPCIÓN momento de contestar la demanda (no
hay otro momento procesal para ello),
mediante una reconvención o
contrademanda enderezada contra el
propietario accionante, en la que pide
REGLAS formalmente que se declare la
COMUNES prescripción en su favor. Así Io ha
declarado uniformemente la
jurisprudencia. En una de sus sentencias
más recientes sobre la materia dijo la
Corte Nacional:
“Respecto a las excepciones de
prescripción extraordinaria adquisitiva de
dominio del inmueble objeto de la
LA demanda de reivindicación y de nulidad
PRESCRIPCIÓN de la escritura pública (...) no procede que
tales cuestiones sean planteadas vías
excepción a la demanda sino solamente
mediante una acción directa o por
reconvención, según se ha pronunciado
REGLAS esta Sala (...)
COMUNES
No obstante que la reconvención debe
proponérsela al tiempo de contestar la demanda
y debe ser resuelta en la sentencia, es
improcedente confundirla con las excepciones
LA como si se tratasen de la misma institución
PRESCRIPCIÓN procesal, pues una y otra son distintas y tienen
un propósito procesal diferente: así las
excepciones son medios de defensa para
contradecir las pretensiones del actor, en tanto
que la reconvención contempla el planteamiento
de otra controversia; en consecuencia las
REGLAS excepciones no pueden conllevar a reconocer o
COMUNES declarar derechos, puesto que estas
pretensiones sólo deben ejercerse mediante
demanda o contrademanda, a fin de que, con
observancia del debido proceso, la contraparte
pueda asimismo ejercer la defensa de sus
derechos”.
Cualquiera sea la vía que se utilice, la
alegación de la prescripción debe
plantearse conectada precisamente con
LA el caso concreto de que se trata,
PRESCRIPCIÓN exponiendo pormenorizadamente la
forma en que se han cumplido los
distintos requisitos que dan lugar al
instituto. No basta la afirmación de
generalidades, como decir, por ejemplo,
REGLAS que se posee por más de 15 años un
COMUNES predio de aproximadamente dos
hectáreas. Es necesario, en relación con
estos elementos, precisar con exactitud la
época en que comenzó la posesión y la
descripción de la cosa.
La prescripción es renunciable una vez
cumplida
Antes de que se reúnan los presupuestos
LA legales que permiten alegarla, nadie puede
PRESCRIPCIÓN renunciar a la prescripción, pues, por una
parte, el derecho a prescribir (y la
consecuente posibilidad de renunciar a él)
solamente ingresa al patrimonio del
poseedor una vez que se han cumplido
dichos presupuestos; y por otra, ella no mira
REGLAS únicamente al interés individual de quien
COMUNES puede reclamarla, sino también al general de
la sociedad que, como ya se dijo, a través de
esta institución busca proporcionar seguridad
jurídica respecto de la propiedad de los
derechos.
Pero una vez que se han cumplido las
exigencias legales, que es a lo que se
refiere el artículo 2394 cuando emplea la
LA expresión prescripción cumplida, el hacer
PRESCRIPCIÓN o no uso efectivo de la posibilidad de
prescribir, es una cuestión que atañe
únicamente al poseedor, por lo que, si
tiene la libre administración de sus bienes
(artículo 2395), puede renunciar a la
REGLAS prescripción, sea en forma expresa,
COMUNES mediante una declaración que haga
explícita su decisión, o tácita,
manifestando de cualquier forma su
reconocimiento del derecho ajeno de que
se trata. Así Io dispone el artículo 2394.
“La prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente; pero sólo después
de cumplida.
LA Renúnciase tácitamente, cuando el que
PRESCRIPCIÓN puede alegarla manifiesta, por un hecho
suyo, que reconoce el derecho del dueño
o del acreedor. Por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la
REGLAS toma en arriendo, o el que debe dinero
COMUNES paga intereses o pide plazo”.
Las reglas de la prescripción se aplican a
favor y en contra del Estado y otras
corporaciones
LA Según el artículo 2397 la prescripción
PRESCRIPCIÓN puede alegarse contra el Estado, los
consejos provinciales, las
municipalidades, los establecimientos y
corporaciones nacionales, respecto de
bienes que forman parte de su
REGLAS patrimonio.
COMUNES
Refiriéndose a esta regla, aplicada a una
corporación concreta del Estado, la Corte
Suprema resolvió “que de ninguna
LA manera se ha violado el Art. 29 de la
PRESCRIPCIÓN Constitución de la República, por cuanto
los inmuebles del IESS si pueden ser
adquiridos por prescripción adquisitiva de
dominio como Io son los del Estado,
Consejos Provinciales, Municipales,
REGLAS establecimientos y corporaciones
COMUNES nacionales y los de los individuos
particulares que tienen la libre
administración de lo suyo, según lo
prescrito en forma expresa por el Art.
2421 del Código Civil”.
Se excepcionan de esta regla general aquellos
bienes nacionales que la Constitución y las leyes
declaran imprescriptibles, entre los que pueden
citarse los bienes culturales patrimoniales del
LA Estado (artículo 379 CR), los recursos naturales
PRESCRIPCIÓN no renovables, hidrocarburos, yacimientos
minerales y substancias cuya naturaleza sea
distinta de la del suelo, el espectro radioeléctrico
(artículo 317 y 408 CR), y las tierras rurales del
Estado que no pueden ser objeto de prescripción
adquisitiva de dominio, por mandato del artículo
REGLAS 18 de la Ley orgánica de tierras rurales y
COMUNES territorios ancestrales (Ley O, Supl. RO 711 de
14 de marzo de 2016).
También son imprescriptibles los bienes
nacionales de uso público, pues no están
en el comercio humano (artículo 417
LA COOTAD), entre ellos los recursos
PRESCRIPCIÓN hídricos, la biodiversidad y su patrimonio
genético.
REGLAS
COMUNES
Para que tenga lugar la prescripción
adquisitiva se requiere:
1) Que se trate de cosa apta para
LA adquirirse por este modo;
PRESCRIPCIÓN 2) Que exista posesión;
3) Que haya transcurrido el tiempo
señalado por la ley;
4) Que el cómputo de dicho plazo no se
haya interrumpido;
5) Que tampoco se haya suspendido,
REQUISITOS requisito que varía según la modalidad de
prescripción de que se trate.
Primer requisito de la prescripción: la
prescriptibilidad de la cosa cuya
adquisición se pretende
LA Como regla general pueden ganarse por
PRESCRIPCIÓN prescripción todos los bienes corporales
que están en el comercio humano,
muebles o inmuebles; y los derechos
reales que no se encuentran
expresamente exceptuados. Al efecto
dispone el artículo 2398:
REQUISITOS
Salvo las excepciones que establece la Constitución, se
gana por prescripción el dominio de los bienes corporales
raíces y muebles que están en el comercio humano, y se
han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales
que no están especialmente exceptuados.
Segundo requisito de la prescripción
adquisitiva: la posesión de la cosa cuya
adquisición se pretende
LA La posesión es el presupuesto de hecho
PRESCRIPCIÓN fundamental de la prescripción adquisitiva,
en cuanto pone de manifiesto la existencia
de una persona que detenta la cosa cuya
adquisición se reclama y se comporta como
señor y dueño de ella. Se comprende
entonces la necesidad de probarla y de
REQUISITOS singularizar adecuadamente la cosa poseída,
por la sencilla razón, que ha sido destacada
por la jurisprudencia, de que en el evento de
aceptarse la demanda, debe ordenarse la
protocolización e inscripción de la sentencia
respectiva.
Tercer requisito de la prescripción
adquisitiva: el transcurso del plazo
legal
LA Como veremos, el Código establece
PRESCRIPCIÓN diferentes plazos de prescripción, según
se trate de bienes muebles o inmuebles y
de usucapión ordinaria o extraordinaria.
REQUISITOS
Cuarto requisito de la usucapión: la no
interrupción de la prescripción
Puesto que las razones que justifican la
LA prescripción adquisitiva son, de un lado, la
PRESCRIPCIÓN prolongada posesión de un bien y, de otro, la
inactividad de su propietario respecto de
quien lo está actualmente poseyendo, es de
toda lógica que si el poseedor pierde el
poder de hecho sobre la cosa poseída, o si el
propietario la reclama, desaparecen
REQUISITOS fundamentos y pasa a justificarse ahora una
interrupción en el curso de la usucapión.
Según la naturaleza de los acontecimientos

que la causan, la interrupción de la
prescripción puede ser natural o civil.
La interrupción natural
Esta modalidad de interrupción tiene lugar en
aquellos casos en que desaparece el primer
LA presupuesto de hecho de la usucapión, es
PRESCRIPCIÓN decir, cuando el poseedor pierde virtual o
efectivamente la posesión de la cosa, lo que
ocurre en las dos situaciones previstas por el
artículo 2402:
a) Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el
REQUISITOS ejercicio de actos posesorios, como cuando
una heredad ha sido permanentemente
inundada (artículo 2402.1).
En esta primera hipótesis no hay una auténtica
pérdida de la posesión pues a pesar del
acontecimiento natural que le impide practicar
actos posesorios, el poseedor conserva sus
LA elementos constitutivos —corpus y animus— ya
PRESCRIPCIÓN que la cosa continúa bajo su potestad o poder de
dominación. Por otro lado, tampoco hay en este
supuesto una verdadera interrupción de la
prescripción, cuyo efecto propio sería la pérdida
de todo el tiempo transcurrido, pues de acuerdo
con lo dispuesto por el inciso segundo del mismo
REQUISITOS artículo, esta especie de interrupción natural no
surte otro efecto que el de descontarse su
duración. Por consiguiente, lo que hay es una
simple suspensión del plazo de usucapión, que
retorna su cómputo una vez cesado el
acontecimiento que imposibilitaba el ejercicio de
la posesión.
b) Cuando se ha perdido Ia posesión por haber
entrado en ella otra persona (artículo 2402.2).
En este segundo caso la situación es diferente,
porque ahora el poseedor ha perdido
LA efectivamente la posesión de la cosa y por ello
PRESCRIPCIÓN se “inutiliza” todo el tiempo de posesión anterior.
Pero incluso en este evento esa pérdida no es
definitiva, porque el poseedor puede recobrar
legalmente la posesión mediante el ejercicio de
las acciones posesorias (conforme a lo dispuesto
en el Título De las acciones posesorias) y
REQUISITOS entonces tiene lugar lo previsto en el inciso
segundo in fine del artículo 2402: En tal caso, no
se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído. Consecuentemente el efecto
propiamente interruptor tendrá lugar únicamente
si la posesión se ha recuperado por vías de
hecho.
La interrupción civil
El supuesto varía en esta especie de
interrupción, pues ya no se trata, como en
LA la interrupción natural, de una pérdida o
PRESCRIPCIÓN imposibilidad de ejercicio de la posesión
de la cosa, que continúa en poder del
poseedor. Lo que ocurre ahora es que el
propietario ha decidido poner fin a su
inactividad y reclama judicialmente su
derecho sobre el bien. Por ello el artículo
REQUISITOS 2403 define la interrupción civil como todo
recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor.
Está claro entonces que en el sistema
nacional la interrupción civil de la
usucapión únicamente tiene lugar en
LA presencia de una demanda judicial
PRESCRIPCIÓN dirigida contra el poseedor, por parte de
quien se pretende dueño. El inciso
segundo del artículo 2403 refuerza esta
exigencia: Sólo el que ha intentado este
recurso podrá alegar la interrupción.
REQUISITOS
Clases de prescripción adquisitiva
Según el artículo 2405 la prescripción
adquisitiva puede ser ordinaria o
LA extraordinaria. Las diferencias principales
PRESCRIPCIÓN entre una y otra reposan en el tipo de
posesión que les sirve de fundamento
(regular o irregular) y en el tiempo
necesario para prescribir.
CLASES
La prescripción adquisitiva ordinaria
Para adquirir por prescripción ordinaria,
además de las exigencias generales ya
LA examinadas para toda especie de
PRESCRIPCIÓN usucapión, se requiere que exista
posesión regular y el transcurso del
tiempo específico que contempla la ley
para esta modalidad. Al efecto dispone el
artículo 2407: Para ganar la prescripción
ordinaria se necesita posesión regular no
CLASES interrumpida, durante el tiempo que las
leyes requieren.
1. Primer requisito: posesión regular no
interrumpida
Ya se vio que esta clase de posesión,
LA definida por el artículo 717 es aquella que
PRESCRIPCIÓN dispone de justo título, ha sido adquirida
de buena fe aunque esta no subsista
después de adquirida la posesión y ha
tenido lugar la tradición si el título es
translativo de dominio.
CLASES
2. Segundo requisito: tiempo de posesión
Según el artículo 2408 el tiempo para
ganar la prescripción ordinaria es de tres
LA años para los bienes muebles, y de cinco,
PRESCRIPCIÓN para los raíces. Para computar estos
plazos es preciso tener en cuenta:
a) Las reglas generales sobre cómputo

del tiempo, contenidas en el Título
Preliminar del Código civil (artículos 33,
CLASES 34 y 35).
b) Además, la regla especial del inciso
segundo del artículo 2408, para el cómputo
entre ausentes: Cada dos días se cuenta
LA entre ausentes por uno solo, para el cómputo
PRESCRIPCIÓN de los años. El inciso tercero complementa
esta norma para señalar que se entienden
por presentes, para los efectos de la
prescripción, los que viven en el territorio de
la República, y ausentes, los que residen en
nación extranjera. Esto significa que si el
CLASES propietario contra el cual corre la prescripción
vive fuera del país, los plazos de prescripción
ordinaria pueden extenderse a seis años,
tratándose de bienes muebles, y a diez años
en el caso de inmuebles, según sea el
tiempo de ausencia.
La prescripción extraordinaria
Esta modalidad, conocida también como
prescripción de largo tiempo, procede en los
LA casos de posesión irregular. Bien observa
PRESCRIPCIÓN Valencia Zea que es en esta prescripción
donde se encuentra el verdadero campo de
la usucapión, “dada la circunstancia de que
en este caso la mera posesión de un
inmueble, continuada por determinado lapso
de tiempo, engendra la propiedad; en cambio
CLASES la prescripción ordinaria está fundada no sólo
en la posesión prolongada, sino, además, en
la buena fe con que se adquiere y en la
formalidad que acompaña a la transmisión
de la propiedad”.
A ella se refiere el artículo 2410: El
dominio de las cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripción
LA ordinaria, puede serlo por la
PRESCRIPCIÓN extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse.
CLASES
Primer requisito de esta modalidad de
prescripción: la posesión irregular
El Código no contiene una disposición que
LA señale explícitamente que la posesión
PRESCRIPCIÓN irregular sea requisito para la procedencia de
la prescripción extraordinaria, no obstante lo
cual ello se desprende fácilmente de la
circunstancia que la posesión regular es
exigencia para la prescripción ordinaria; y se
confirma con normas como la contenida en la
CLASES regla 2a del artículo 2410, según la cual para
la prescripción extraordinaria no es necesario
título alguno; basta la posesión material en
los términos del Art. 715. En otras palabras,
es suficiente la posesión irregular.
Plazo para la prescripción extraordinaria
El plazo de posesión irregular para la
prescripción extraordinaria es de 15 años
LA (artículo 2411) y se computa según las reglas
PRESCRIPCIÓN generales del Título Preliminar del Código
Civil, y con la regla particular consignada en
el mismo artículo 2411, en el sentido de que
este plazo corre contra toda persona, y no se
suspende en favor de las enumeradas en el
Art. 2409.
CLASES
El artículo 2410 somete esta prescripción a
las siguientes reglas:
LA 1) Cabe la prescripción extraordinaria contra

PRESCRIPCIÓN título inscrito (regla 1ª).
2) No requiere título alguno (regla 2ª) de

donde se colige presupuesto de hecho es la
posesión irregular.
CLASES 3) Se presume de derecho la buena fe del

poseedor, a pesar de la falta de un título
posesorio (regla 3ª). En realidad esta
presunción m tiene mayor relevancia para la
prescripción porque tratándose de lapo
sesión irregular no importa la buena o mala
fe del poseedor.
4) Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir fe, y no dará lugar a
la prescripción, a menos que se den estas
LA dos circunstancias:
PRESCRIPCIÓN
1. Que quien se pretende dueño no pueda
probar que en los últimos quince años se
haya reconocido expresa o tácitamente
su domino por quien alega la
prescripción; y,
CLASES 2. Que quien alega la prescripción pruebe
haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo.
Inscripción de la demanda de
prescripción
Con una evidente aplicación de la función de
LA publicidad que cumple también la inscripción
PRESCRIPCIÓN en el Registro de la Propiedad, el artículo
146 COGEP obliga al juez a decretar la
inscripción en el registro correspondiente, de
las demandas que versen sobre dominio o
posesión de inmuebles o de muebles sujetos
a registro, así como también de las
INSCRIPCIÓN demandas que sobre (... ) acciones reales
inmobiliarias. Entre ellas se incluye
naturalmente la demanda de prescripción
que versa sobre el dominio y posesión la
cosa cuya adquisición se pretende.
Retroactividad de la prescripción
Una vez declarada judicialmente la
prescripción, su efecto adquisitivo opera
LA retroactivamente, de manera que el
PRESCRIPCIÓN poseedor triunfante es tenido como dueño
desde que se inició su posesión útil y
comenzó a correr el plazo de prescripción. A
pesar de que no se encuentra contemplado
expresamente en el Código, este efecto fluye
como consecuencia de la propia naturaleza y
RETROACTIVID función del instituto, y mira
AD fundamentalmente al interés de los terceros
que se relacionaron jurídicamente con el
poseedor confiando en su apariencia de
dominus.
Por consiguiente, el poseedor se hace
dueño de los frutos percibidos de buena
fe durante la posesión y quedan
LA confirmados los actos realizados en el
PRESCRIPCIÓN mismo período, por ejemplo, la
constitución de una hipoteca antes de
cumplirse el plazo de prescripción, que
queda firme una vez declarada la
usucapión.
RETROACTIVID
AD
Concomitantemente, resultan sin eficacia los
que llevó a cabo el propietario contra el cual
se prescribió. Haciendo aplicación de esta
LA última consecuencia, la sentencia de 20 de
PRESCRIPCIÓN mayo de 1975 de la Corte Suprema
desestimó la demanda reivindicatoria
propuesta por el comprador de un fundo que
adquirió luego de que el poseedor había
cumplido los requisitos para prescribir.
“Como los efectos de la prescripción
RETROACTIVID adquisitiva se retrotraen a la época que
AD comenzó a decurrir el tiempo que lo
fundamenta —falló la Corte—, está claro que
el actor no tuvo derecho para entablar la
acción reivindicatoria puesto que la venta
realizada en su favor no tuvo el efecto de
destruir la prescripción ya operada”.

Derecho Civil II Bienes Al 12-Dic-2023

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DERECHO CIVIL II

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