1.

CONCEPTOS GENERALES

1.1. NOCIÓN DE PERSONA

García Máynez “sujeto de derecho (o persona) es todo ente capaz de intervenir, como titular de
facultades o pasible de obligaciones, en una relación jurídica”.1 Se puede afirmar que la penetración
de las ideas de Kant, sobre la autodeterminación moral de la persona, se impone la concepción del
hombre como sujeto de derecho. Esto significa el reconocimiento de la persona como un ser con
capacidad de accionar jurídicamente y ese accionar está protegido por el derecho.

Como señala Paolo Biscaretti, en los Estados de democracia clásica, la doctrina política dominante ve
el factor prevalente en la persona humana, por lo que los grupos sociales creados por el hombre
tienen como única misión buscar facilitar el interés común de sus componentes y por tanto las
respectivas volun tades individuales deben actuar facilitando el libre desarrollo sin lesionar los
iguales derechos de sus semejantes.

El concepto tradicional kelseniano de persona la define como un centro de imputación de normas,

de derechos y obligaciones. Sin analizar en profundidad tal definición nos remitiremos a señalar que
nos encontramos en primer lugar a la persona como sujeto de derechos. Si estos derechos de la
persona, que es a la vez un ser humano, son propios de ésta, ello nos lleva a identificar los derechos
de la persona o del ser humano con los derechos subjetivos.

Pero este reconocimiento de la existencia de un derecho subjetivo, implica el reconocimiento de que

este derecho es en alguna manera previo al derecho obje tivo, es decir a la organización emanada
directamente del Estado. Kelsen critica rá esta definición de existencia de derechos subjetivos.

Para Kelsen no existe diferencia alguna de naturaleza entre el derecho subjetivo y el derecho
objetivo, para la Teoría Pura, ambos son de la misma natura leza, o sea, la persona como concepto
es una mera creación del orden jurídico independiente de la persona física, Esta es el centro de un
orden jurídico, y por tanto más allá de su existencia real, es en definitiva un concepto elaborado por
la ciencia del derecho, un instrumento del cual se sirve para describir su objeto.

El resultado de los grandes genocidios históricos, llevó nuevamente la concepción de persona, de la

ficción jurídica a la realidad, e impuso la necesidad de asegurar al ser humano de carne y hueso
contra los abusos del Estado, lo cual era difícilmente compatible con la concepción del Estado, como
único titular en la formulación del derecho.

A nuestro criterio el concepto de derecho subjetivo es el reconocimiento de la existencia del hombre

y la única justificación del derecho.

Para una teoría de los derechos humanos, el concepto de persona, es la persona humana no como
ficción ju ríd ica sino como existencia de vida humana, inserta en la sociedad. Ese conjunto de
individu alidades que forma el colectivo llam ado sociedad, tiene objetivos claros, asegurar la
existencia de todos los individuos respetando su pasado y asegurando su futuro, ga ra n tiza r el
desarrollo in d ivid u al de cada integrante de la sociedad, y u tiliza r el desarrollo colectivo, p a ra
equ ilibrar las desigualdades que la acción aleatoria de la naturaleza, o que la propia actividad social
genera.
1.2. EL PROBLEMA DEL NOMBRE

DERECHOS HUMANOS O DERECHOS DEL HOMBRE; solo excluye literalmente a los seres vivos no
integrantes de la raza humana
DERECHOS FUNDAMENTALES;Esta definición que pretende la preeminencia de estos derechos sobre
otros, y algunas de sus características tales como la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los
mismos. El concepto de fundamental puede resultar ambiguo a la hora de definirlo, y presume
además la existencia de derechos no fundamentales, lo cual nos lleva directamente a la tesis de la
jerarquía entre derechos subjetivos.
Squella, y Pérez Luño, señalan que la denominación de derechos fundamentales, tiene un contenido
de positividad mientras que la expresión derechos humanos, sería más amplia.

En el mismo sentido Peces Barba indica que la preferencia por el termino derechos fundamentales
se funda en que es más precisa que la expresión dere chos humanos y es menos ambigua y puede
abarcar las dos dimensiones en la que aparecen los derechos humanos, sin necesidad de incurrir en
los reduccionismos jusnaturalistas o positivistas. Los derechos fundamentales ex presan tanto una
moralidad básica como una juridicidad básica.

DERECHOS NATURALES o DERECHOS MORALES, tienen necesaria una connotación en el fundamento

filosófico iden tificado con una determinada posición, el jusnaturalismo, con lo cual descarta las
formulaciones fundadas en otras posiciones, positivistas, historicista o socio lógicas. Conforma en sí
una valoración subjetiva más que una definición.

LIBERTADES PÚBLICAS; pone el énfasis en uno de los principios o fundamentos de estos derechos, en
el concepto de libertad, pero responde en definitiva a la primera concepción contenida en las
declaraciones de derechos, cuando a la luz de la evolución histórica, resulta claro que, sin el
reconocimiento de los otros dos principios o fundamentos, la igualdad y la solidaridad, este con
cepto estaría vacío de contenido.

DERECHOS CIVILES; resulta de la oposición con el derecho público para los sistemas jurídicos que
comparten el origen latino e hispanoamericano. En realidad, en nuestro ordenamiento estos
derechos se identifican como derechos subjetivos de naturaleza pública. La necesaria intervención
del Estado, ya sea para su protección como para su desarrollo hacen que esta definición pueda ser
confusa, aunque tal vez, en el sistema legal de los países anglosajones pueda resultar una definición
jurídicamente más aceptable. No obstante sigue siendo, aún en estos sistemas, una definición que
aparenta contener un cierto carácter restrictivo.

1.3. NATURALEZA JURÍDICA

A) DERECHO PUBLICO O DERECHO PRIVADO

Radbruch, ha sostenido la doctrina que no existe tercera alternativa, ya que estos la excluyen y por
definición se limitan mutuamente.

. Y esto lleva a otra conclusión lógica necesaria, cuando aumenta la esfera de lo público, disminuye la
privada. Esto tiene una importancia fundamental, dada la aplicación del principio de orden público
que establece la imposibilidad de modificar el derecho público por los pactos privados (privatorum
conventio iuri público no derogat). Al ubicarse desde la posición que define a los derechos humanos
como la esfera de protección del individuo ajena al Estado, la zona de no interferencia del Estado,
resultan claramente ubicados en la esfera del derecho privado.

El Estado es potencialmente el primer agresor de estos derechos pero al mismo tiempo su primera
garantía, son derechos que debe respetar el Estado, pero a su vez, la protección de estos derechos
constituye el primer fin del Estado, su esencia original, según los contractualistas clásicos. Resulta
entonces inevitable, la participación de lo público en la esfera de los derechos humanos, en tanto se
encuentra indisolublemente ligada al Estado.

En nuestra concepción, los derechos humanos deben sin duda ubicarse en la esfera de lo público. Las
viejas posiciones privatistas, que ubicaban a los derechos humanos como parte del derecho privado,
hacían referencia a la concepción individualista de los derechos humanos, concepción limitada a la
protección de la esfera individuo aislado de la sociedad. La historia demostró la imposibilidad de la
protección individual sin asegurar la protección de los derechos colectivos. Y así, puede concluirse el
carácter público de los derechos humanos.

B) DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS SUBJETIVOS

Los derechos humanos son asimismo parte del concepto del derecho subjetivo. El derecho subjetivo
ha sido definido como el derecho en acción.

Los derechos humanos, derecho a la vida, a la igualdad, a la salud, etc. son derechos subjetivos en el
sentido de que son del hombre.

Por ello la esencia de un derecho humano no encuentra su fundamento en una obligación

correspondiente ni viceversa.
Mi derecho a la libertad, no se basa en mi obligación de respeto a la libertad de otro. Y la obligación
de respeto hacia mi derecho no se funda en su correlato.
La particularidad de los derechos humanos entonces se encuentra en esta especial característica.
Mi derecho subjetivo no se define ni se altera por la obligación correlativa.

Por supuesto esta posición no es unánime. Sin dejar de reconocer el carácter de derechos públicos
subjetivos de los derechos humanos, Jorge Jellinek plantea la bilateralidad de la relación, partiendo
de la base de que toda relación jurídica tiene dos sujetos, identificando al Estado y a los individuos,
donde la limitación del poder del Estado actúa como derecho del individuo frente a éste y viceversa,
es decir, el Estado tiene derechos frente a los individuos.

Kelsen en particular niega por principio el dualismo del derecho objetivo — subjetivo. En definitiva
para la tesis kelseniana el derecho subjetivo solo tiene fundamento en la necesidad de justificación
del propietario, de la apropiación originaria frente al derecho objetivo, es decir, una derivación del
derecho de pro piedad. “Habría derecho subjetivo para Kelsen, cuando como un técnica de crea ción
del derecho, el individuo (voluntad particular) es admitido a participar en la creación del derecho”.

C o n c l u s io n e s

De lo anteriormente expuesto surge claramente la identificación entre derechos humanos y

derechos públicos subjetivos. Esta identificación surge de la relación de éstos con el Estado y con los
particulares al mismo tiempo, donde la recepción por las normas constitucionales y
supraconstitucionales, internacionales, compartiendo un código de valores universalmente
admitidos, permite al hombre el reconocimiento de su dignidad, y los derechos inherentes a su
condición de persona jurídica de pleno derecho. Ello se afirma en cuanto el hombre vuelve a ocupar
el centro de la actividad humana, y el derecho, como parte de la misma, la reconoce como su
objetivo final, y no como un medio para la realización de fines propios, que le han otorgado teóricos
de otras épocas que antepusieron el Estado y otras creaciones ideales, a la realidad del ser humano,
como fin último de todas las cosas.

1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.4.1DERECHOS Y GARANTÍAS

La doctrina ha dividido los derechos en Derechos sustanciales y Garantías. Inclusive nuestra

Constitución así como en otros ejemplos del mun do, titula la Sección II como Derechos, Deberes y
Garantías.

La idea de esta división es separar a los efectos de sus análisis aquellos dere chos que en su
formulación describen el contenido dogmático, mientras que exis ten otros derechos que tienen un
carácter instrumental, cuyo contenido consiste en los medios y mecanismos de protección de los
derechos.

Vanossi, refiriéndose a la legislación argentina señala que el término ga rantías se utiliza en diversas
acepciones, que van desde la mayor amplitud hasta la más estrecha, pero para tratar de ordenarlas
las divide en: Garantias geneales y garantías especiales.

Las Garantías genéricas son formulaciones con carácter general, que son de aplicación para todos los
derechos y todos los individuos en colectivo.
El conjunto de garantías genéricas determinan la existencia o no de un régimen de protección de
derechos humanos y en su concepción actual , determinan la existencia o no de un Estado de
Derecho.

En definitiva las garantías genéricas son un medio de protección global de los derechos e
indirectamente un medio de protección de cada derecho en particular.

También podemos identificar garantías que podrían considerarse mixtas puesto que en algún
sentido operan como derecho sustancial y como garantía genérica, como puede serlo el derecho de
petición o la libertad de expresión.
Como vemos las garantías genéricas pueden ser múltiples y de muy distinto carácter, por lo que su
rasgo común es la característica de constituir un medio para un fin, la protección genérica de los
derechos sustanciales. No son un fin en sí mismo sino que integran una infraestructura jurídico -
político - administrativo con el objetivo de tutelar el respeto de los derechos y viabilizar su
realización.

Las Garantías específicas comparten la misma finalidad tutelar constituyéndose un medio, no un fin,
pero tienen un contenido concreto, materializándose en la protección de determinados derechos, y
tienen esencialmente un carácter de instrum ento jurisdiccional o adm inistrativo, que permiten el
accionamiento subjetivo, toda vez que el derecho o los derechos a los que acceden se encuentren
vulnerados o en peligro de afectación.

Jiménez de Aréchaga ha sostenido una concepción más amplia de la que habitualmente se maneja,
incluyendo como garantías específicas todas aquellas contenidas en la propia descripción o
instrumentación constitucional del derecho.
1.5. LAS GENERACIONES DE DERECHOS.