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UNIVERSIDAD ANDINA
“NESTOR CÁCERES VELASQUEZ”
FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

CAP DERECHO

“ARGUMENTACIÓN E INTEGRACIÓN
JURÍDICA”
SEPARATA UNIVERSITARIA

DOCENTE: M.Sc. JULIO CESAR CHUCUYA ZAGA

XII SEMESTRE SECCIÓN “A” y “B” virtual

PUNO – PERÚ
2021
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UNIVERSIDAD ANDINA
“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”

ARGUMENTACIÓN E INTEGRACIÓN JURÍDICA

Semestre : XII
Número de Horas Semanales: 04
Duración del Curso : 17 Semanas
Docente : M. Sc. Julio Cesar Chucuya Zaga

CONSIDERACIONES PREVIAS:
1. Derecho:
- Definición.-
Proviene del Latín “DIRECTUS”, que tiene un significado de directo. Del Latin “DIRIGERE”
que significa enderezar, alinear, entendiéndolo como ir en sentido correcto sin desviarse.
Es el conjunto de normas jurídicas para regir o regular a los hombres en sociedad y que dichas
normas le otorgan a uno la potestad, facultad, prerrogativa de exigir a otro el cumplimiento de
determinadas prestaciones (hacer), abstenciones (no hacer) o el respeto de lo que viene
disfrutando.
- Clasificación:
a) Derecho Objetivo.- Está constituido por el conjunto de normas que regulan la conducta
humana. Es el derecho positivo o escrito. Verbi gracia el Derecho civil, penal, procesal civil,
administrativo, etc.
b) Derecho Subjetivo.- Es la posibilidad atribuida a una persona de hacer u omitir lícitamente
algo. Es la facultad derivada de una norma para exigir a otro el cumplimiento de determinadas
prestaciones (hacer), abstenciones (no hacer) o el respeto de lo que viene disfrutando.
c) Derecho Público.-
d) Derecho Privado.-

Obligación: la Real Academia Española lo define como: vínculo que sujeta a hacer o abstenerse
de hacer una cosa, establecido por precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por
derivación recta de ciertos actos.
El jurista Osorio, siguiendo la J. C. Smith, la define como el deber jurídico normativamente
establecido de realizar u omitir determinado acto y a cuyo cumplimiento por parte del obligado
es imputada, como consecuencia, una sanción coactiva, es decir, un castigo traducible en un
acto de fuerza física organizada.
Capitant, A su vez señala: "En un amplio sentido el vínculo de derecho por el cual una o varias
personas determinadas están obligadas a dar, hacer o no hacer algo respecto de otro u otras
personas en virtud de un contrato, cuasicontrato o ley".
El código civil clasifica las obligaciones en:
a) obligaciones de dar;
b) obligaciones de hacer;
c) obligaciones de no hacer;
d) obligaciones divisibles o indivisibles;
e) obligaciones mancomunadas y solidarias.
PERSONAS
1.- CONCEPTO.-La doctrina jurídica ha aplicado la denominación de personas tanto al ser
humano como al sujeto de derecho; la idea de sujeto derecho se ha dado o se ha desarrollado y
estructurado en relación al ser humano.
La definición clásica de personas, es una "sustancia indivisible de naturaleza racional"; en este
entender, sólo el ser humano sería persona, por su unión consustancial de espíritu y cuerpo,
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cuya vida indivisible comienza al separarse del vientre materno y se extingue con la muerte,
que segrega el espíritu de la materia.
Pero, la aspiración de varios individuos o personas naturales, de ligarse a intereses que les son
comunes y alcanzar finalidades que pueden trascender a su propia existencia, conducen por vía
de abstracción y síntesis a que esta pluralidad de personas pueda ser considerada como una
unidad. Así sería entonces el concepto de persona jurídica en contraposición a la persona física.

2.- SUJETO DE DERECHO Y PERSONA.-

Tradicionalmente han sido considerados como sinónimos, sin embargo se ha establecido una
distinción formal entre ambos conceptos, situándolas en una relación de género a especie. De
ahí que si bien toda persona es sujeto de derecho, no todo sujeto derecho resulta ser persona.
2.1.- SUJETO DE DERECHO.- Sujeto de derecho, no sólo es la persona natural sino también
otras categorías que el Código Civil peruano ha establecido, tales son: la persona jurídica, el
concebido (Art. 1º Código Civil), y las organizaciones de personas no inscritas reguladas por el
Código Civil; por tanto dicha normatividad establece cuatro categorías de sujeto derecho.
(Evidentemente dichas categorías no serán desarrolladas en el presente curso por no
corresponderle).
Respecto de estas dos últimas, solamente haremos referencia de manera sucinta:
- Concebido.-Es considerado como sujeto derecho en todo cuando le favorece (Art. 1º Código
Civil) a condición de que nazca vivo.
- Organizaciones de personas no inscritas y reguladas por el código civil. - llamadas también
Personas jurídicas irregulares; estas son organizaciones de personas, que al no ser inscritas en
registros públicos, se llaman personas jurídicas irregulares.
2.2.- Persona natural.- Es la persona humana, EL SER HUMANO cuya vida indivisible
comienza al separarse del vientre materno y se extingue con la muerte. El hecho del nacimiento
es el que determina su personalidad.

2.3.- PERSONA JURIDICA.- Es un ente abstracto, conformada por una pluralidad de

personas consideradas como una unidad ligada por intereses comunes y para alcanzar
finalidades que trasciendan su existencia. No tienen existencia física como la persona natural.
2.3.1.- Distinción de personas jurídicas.- La distinción radica según sea de derecho público o de
derecho privado. En las primeras, su existencia jurídica emerge de la ley que las crea, en las
segundas, su existencia jurídica nace desde su inscripción en el registro respectivo de los
Registros Públicos. El fin de la existencia y la extinción de la personalidad pueden producirse
según la naturaleza de la persona jurídica por las causas y con formalidades previstas por la ley
y los estatutos que la norman.

3.- personalidad y capacidad.-

El sujeto derecho - sea persona natural jurídica- tiene personalidad y por tanto capacidad.
3.1.- Personalidad.- Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. También es
llamada capacidad de goce o jurídica.
3.2.- Capacidad.- La capacidad para conceptuarla, se distingue en dos grados: la capacidad de
goce o jurídica y la capacidad de ejercicio o de hecho.
3.2.1.- Capacidad de goce.- Es la aptitud o idoneidad para ser sujeto de derecho subjetivos en
general. No se concibe seres humanos que no estén dotados de ella, pues es un atributo
inseparable de la persona humana. El ser humano por el solo hecho de serlo tiene la cap acidad
jurídica; gozan de él, el que está por nacer (concebido), el nacido, el menor de edad, y toda
persona hasta su muerte. En el caso de las personas jurídicas la capacidad de goce la adquieren
desde su existencia ya sean personas jurídicas de derecho público o de derecho privado.
3.2.2.- Capacidad de ejercicio.-Llamada también de hecho o de obrar; es la aptitud para adquirir
y para ejercitar con la propia voluntad, o sea por sí solo, derecho subjetivos, puede asumir, con
la propia voluntad o sea por sí solo obligaciones jurídicas. Para tener capacidad de ejercicio se
debe alcanzar la mayoría de edad, que se alcanza a los 18 años. Las personas naturales antes de
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los 18 años están en estado de incapacidad, sea relativa cuando son mayores de 16 hasta los 1 8
años y es absoluta cuando son menores de 16.
Respecto de las personas jurídicas algunos autores señalan que los entes abstractos no están
dotados de capacidad de ejercicio y su falta la suplen mediante la representación. Para otro
sector de la doctrina sí tiene voluntad propia y esta puede ser expresada mediante sus órganos
por tanto tiene capacidad de ejercicio (nosotros estamos con la doctrina que reconoce la
capacidad ejercicio a las personas jurídicas).

EL ESTADO
1.- CONCEPTO.- El Estado, es el cuerpo político de una nación, la nación misma cuando es
independiente, la cosa pública, sociedad jurídicamente organizada capaz de imponer la
autoridad de la ley en el interior y reafirmar su personalidad y responsabilidad frente a similares
exteriores. (Guillermo Cabanellas. Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. T. III. Edit.
HELIASTA. Buenos Aires. 1994. pag. 46.)
El Estado es la sociedad jurídicamente organizada, constituida en espacio propio, con fuerza
para mantenerse y asistida por un poder supremo de amparo y de ordenación, ejercida por el
elemento social que en un determinado momento histórico concreto tenga la mayor fuerza
política.
El Estado, es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad.
Se reconocen como elementos esenciales del Estado, al pueblo, territorio y soberanía.
Entendiéndose como pueblo, al elemento humano del estado, como colectividad política en
cuya representación, los detentadores ejercen el poder político sobre la comunidad; territorio,
es la base geográfica encerrada dentro de las fronteras del estado, espacio dentro del cual se
ejerce la potestad de imperio (Jus Imperium); soberanía, es el poder superior que reside en el
pueblo y que se ejerce por el Estado, por sus gobernantes y funcionarios en representación de
aquel, es expresa en el fuero interno al someter los intereses particulares a los de la colectividad
y en el frente externo al sostener la independencia y autonomía respecto de terceros países sin
admitir injerencia alguna en asuntos de su competencia como Estado.
Desde el punto de vista constitucional, el Estado tiene dos dimensiones cuando menos:
A.- Política, que se ocupa de los derechos constitucionales, de los grandes principios que lo
rigen.
El estado tiene dos grandes grupos de principios normativamente establecidos: los derechos
constitucionales o derechos humanos que la Constitución garantiza a las personas y las reglas
generales de su estructuración y actuación.
B.- Orgánica, que se ocupa de los organismos que componen el Estado, su conformación y
atribuciones.
Cuando estas dos dimensiones han sido establecidas en los textos normativos y se cumplen en
la realidad, estamos ante un Estado de Derecho, es decir, Estado en el que el poder es ejercido
no como poderío material, sino en observancia de ciertas reglas preestablecidas.

2.- EL ESTADO PERUANO EN SU CONTENIDO ORGÁNICO.-

Para conocer el Estado Peruano actual debemos reconocer los siguientes componentes:
Gobierno Central; Gobiernos Regionales; Gobiernos Locales; distintos Órganos
Constitucionales con funciones específicas; la Administración Pública y las Empresas del
Estado (muchos de ellas en proceso de privatización).

2.1.- Gobierno Central.- Los inicios del Estado liberal están marcados por la teoría de la
separación de poderes esbozada por MONTESQUIEU en base a la experiencia inglés. El
Estado se limitaba a los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) y a un aparato burocrático
muy pequeño.
2.1.1.- Poder Legislativo.- Está representado por el Congreso de la República. Desde la
Constitución de 1993 es órgano unicameral conformado por una sola cámara. Sus f unciones
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esenciales son dos, dictar las leyes o normas de rango inmediatamente inferior a la constitución,
y ejercitar el control político del Poder Ejecutivo a través de varios mecanismos establecidos
constitucionalmente.
2.1.2.- Poder Ejecutivo.- Es el órgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la marcha
política del país. El ejecutivo actualmente se ha convertido en el motor esencial del Gobierno.
Esta compuesto por dos niveles internos que son: El Presidente de la República y el Consejo de
Ministros.
2.1.3.- Poder Judicial.- Es el órgano encargado de administrar justicia en el país. Ejercita la
Función Jurisdiccional del Estado, aplicando el derecho; que lo hace mediante resoluciones
judiciales, los más conocidos son las sentencias. Está estructurado con los siguientes órganos de
función jurisdiccional:
- La Corte Suprema de Justicia de la República, con jurisdicción en todo el territorio nacional.
- Las Cortes Superiores de Justicia, con jurisdicción en distritos judiciales (que muchas veces
coincide con los departamentos del Perú). Organizados en Salas.
- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en provincias.
- Los Juzgados de Paz Letrado, su jurisdicción es la ciudad o un distrito.
- Los Juzgados de Paz.

2.2.- Gobiernos Regionales.- se rigen por la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867,
las máximas autoridades son el Presidente Regional y el Consejo Regional.
2.3.- Gobiernos Locales.-Son los -conocidos como- Consejos Municipales Provinciales y
Distritales y están conformadas por los Alcaldes y Regidores. Así establece el artículo 191 º de
la Constitución. Se rigen por la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972
2.4.- Organismos Constitucionales con funciones específicas.-
1.- El Tribunal Constitucional
2.- El Ministerio Público.
3.- La Defensoría del Pueblo.
4.- El Jurado Nacional de Elecciones.
5.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales.
6.- El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
7.- El Consejo Nacional de la Magistratura.
8.- El Banco Central Reserva del Perú.
9.- La Contraloría General de la República.
10.- La Superintendencia de Banca y Seguros.
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CAPITULO I: EL DERECHO COMO UN SISTEMA DE REGULACIÓN DE

CONDUCTAS.

LOS SISTEMAS JURÍDICOS

RECOMENDACIONES:
1º Control de lectura: proporcionado por el docente
Bibliografía complementaria: los textos sugeridos permitirán al dicente, ampliar
conocimientos respecto de la teoría del Sistema Jurídico.
1. Jeremy Bentham y John Austin (Teoría imperativa del derecho).
2. Hans Kelsen (Teoría pura del derecho). Traducción de la 2º edición en alemán, por Roberto J. Vernengo.
UNAM México 1982 .
3. Herbert Hart (El concepto de derecho). 1998 - Abeledo-Perrot Argentina - 2ª Edición
4. Ronald Dworkin (Los derechos en serio). Ed. Ariel, Barcelona, 1984 y 2002. (Trad. Marta Gustavino).
5. Joseph Raz (El concepto de sistema jurídico). Una introducción a la teoría del sistema j u rí dico. Tra ducción :
Tamayo y Salmorán, Rolando. Unam México
6. Tamayo y Salmorán, Rolando. SOBRE EL SISTEMA JURÍDICO Y SU CREACIÓN. México 1976

LOS SISTEMAS JURÍDICOS. -

Actualmente, sistema jurídico se denomina al sistema de normas, valores o principios

normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que sirven para regular la vida social,
resolver conflictos y organizar el orden interno. Estos sistemas también incluyen reglas que
permiten instituir o cambiar de modo legítimo normas, autoridades y procedimientos. Es lo que
Hart llama “normas secundarias” o normas para crear normas. Para resolver el debate referido
líneas arriba, se insiste en la necesidad de normas “garantizadas”, esto es, de normas que sean
eficaces y legítimas. La existencia de un sistema jurídico supone un mínimo nivel de eficacia y
legitimidad. La eficacia está referida a la vigencia del sistema, esto es, que efectivamente rija el
comportamiento de la gente, y la legitimidad se refiere al consenso o aceptación del sistema -
como bueno o necesario- por los usuarios. El carácter de las normas y cómo se garantice su
cumplimiento depende de cada cultura y de cada sociedad. No necesariamente se requiere que
en todos los grupos sociales exista un cuerpo especializado para garantizar el cumplimiento de
las normas o sancionar su transgresión, o que dichas normas sean completamente dif erentes a
las de la moral o la religión, pues hay sistemas culturales complejos en los que el sistema
normativo es parte incluso de la espiritualidad o cosmovisión. No por ello se puede decir que
tales pueblos carecen de derecho o sistema jurídico. A veces las normas son garantizadas por el
mero acuerdo, creencias o controles difusos, y transmitidas mediante la creencia en mitos sin
que existan policías o tribunales especializados para velar por su cumplimiento. Igualmente,
tampoco cabe exigir que las normas jurídicas estén especializadas y separadas de otras esferas
de la vida social. Se pueden garantizar normas necesarias para la vida económica mediante un
tabú religioso, y pueden existir mecanismos de resolución de conflictos asociados a supuestos
ritos religiosos, mágicos o de “brujería”, en tanto se obliga a las partes a arreglar sus conflictos
para poder efectuar el ritual. Tampoco es necesario que las normas sean escritas, generales e
invariables. Puede tratarse de principios normativos y de directrices para la acción concreta
(Yrigoyen Fajardo, Raquel (2015) en Diplomado Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas.
Lima Perú. Academia de la Magistratura. Unidad 1 P. 15 y 16).

Sistema jurídico se entiende la clase de ordenamiento que contiene la solución de los casos de
su materia en una totalidad normativa, constituyendo ésta una entidad orgán ica autosuficiente,
CON CAPACIDAD DE EXPANSION para reglar jurídicamente cualquier hecho o situación
que pertenezca a esa rama de modo coherente.

Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones
el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican
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las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo),
disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través d el
monopolio de la fuerza estatal.
El sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las instancias
encargadas de la aplicación de reglas de Derecho, así como los servicios que emanan de ellas.
El sistema jurídico comprende así el aparato jurisdiccional, pero también el aparato no
jurisdiccional.

Se puede afirmar que, entre los principales sistemas jurídicos del mundo, se han establecido seis
categorías:

Derecho civil
Common law
Derecho consuetudinario
Derecho musulmán
Derecho talmúdico
Derecho mixto.

No obstante, el sistema jurídico de cada país presenta variaciones o bien integra ciertas
instituciones de otros sistemas. Existen pues numerosos países que tienen un sistema jurídico
mixto.

Antes de conocer estas categorías, es preciso señalar un nuevo sistema jurídico, que se plantea
en la actualidad:
Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado:
Es planteada, desde el ángulo de la teoría de los sistemas y la cibernética, al problema que
plantea la aparición reciente de algunos sistemas jurídicos de carac terísticas muy especiales,
que los diferencian sustancialmente de los tradicionales sistemas nacionales y del sistema
jurídico internacional. Se trata de fenómenos específicos del mundo globalizado.
Principalmente (aunque no son los únicos): la denominada "lex mercatoria", la lex retis o ley de
Internet y finalmente un sistema normativo aún en el linde entre la realidad y la ciencia- ficción:
las normas aplicables a los "robots ".

SISTEMA DE DERECHO CIVIL O DERECHO ROMANO –GERMANICO

Con la sanción del Código de Napoleón, y la codificación universal que sucedió a la

Revolución francesa, se reforzó una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista
continental desde el derecho romano: el derecho está en la ley; el juez se limita a aplicar la le y
al caso concreto, a subsumir éste en aquélla.

Se encuentran aquellos países que han sido influenciados por su herencia jurídica romana y
dan preeminencia al derecho escrito, por ello han adoptado una codificación sistemática de su
derecho común. Asimismo se encuentran países, generalmente de derecho mixto, que sin haber
recurrido a la técnica de la ley codificada, han retenido hasta cierto grado suficientes elementos
de construcción jurídica romana, como argumento escrito, que permiten considerarlo s como
adscritos a la tradición romano occidental o llamada también civilista; así como también e stán
incluidos aquellos países que a pesar de que la influencia romana no ha sido tan importante, sin
embargo su derecho, codificado o no, reposa en una concepción del rol de la ley similar a ésa de
los países de tradición civilista "pura" (tal es el caso, por ejemplo de los países de tradición
escandinava los cuales ocupan, dentro del seno de la "familia romano-germánica", una posición
original).
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Podemos asumir que dentro de este gran sistema hay subsistemas que tienen características
particulares que los singulariza:

- EL SOCIALISMO.-

Subsistema que ha perdido vigencia en la actualidad, teniendo influencia del Derecho

Romano, y surge con la finalidad de garantizar los derechos del proletariado y las masas. Para
ello se unen las republicas y se crean los soviets que dependían del soviet supremo. No tenia
derecho privado, estaba al servicio del proletariado. El Soviet supremo es el Órgano s uperior
perteneciente al Poder Legislativo, que es fuente de derecho.

Fuentes: Constitución, Decretos federales para las republicas, Códigos de cada republica,
Ordenanzas y retos emanados del poder ejecutivo, Principios generales del D. soviétic o
Señalado en el manifiesto comunista, Sentencias judiciales, Costumbres, Doctrinas.

- JAPON.-

Subsistema importante por su tipo de estado, en la que todos los actos del emperador están
regidos por la Constitución y no puede intervenir en actos del gobierno. Sus f unciones son la
ratificación del primer ministro que haya sido designado por la Dieta, nombrar al presidente de
la corte suprema, promulga leyes, convocar a la Dieta (representación del Poder Legislativo),
disolver la cámara de representantes y otras funciones protocolarias. El Poder judicial es
Independiente; la Corte suprema revisa los casos de apelación relativos a asuntos
constitucionales cuando hay precedentes y apelaciones relacionadas a puntos no
Constitucionales con precedentes, entre otras materias.

En consecuencia las organizaciones jurídicas que han seguido la estructura del derecho romano
como en Europa, América Latina y parte de Asia, siempre la fuente definitiva del derecho es
esencialmente la LEY POSITIVA.

SISTEMA JURIDICO DEL COMMON LAW O ANGLOSAJON

Dentro de este sistema se pueden agrupar aquellos países en los cuales el derecho reposa
técnicamente, sobre los conceptos y los modos de organización jurídica del common law
británico, que concede un lugar primordial a la jurisprudencia, y no a la ley como medio
ordinario de expresión del derecho común.

En sus orígenes tuvo como base las costumbres, eso es que era consuetudinario pero en la
evolución se convierte en casuístico.

CARACTERISTICAS:

El derecho ingles como tal es un derecho no escrito, no es reglado, es decir no tiene una regla
definida y no se basa en la costumbre y asimismo su estructura viene de su formación histórica.
El Common Law, es un derecho en el cual no existen códigos como tal y reconoce la f orma de
los precedentes judiciales.

· Este sistema se implanta directamente sobre la costumbre general y se lo interpreta como

de la obligatoriedad del precedente (stare decisis), de donde se deriva el fundamento de la
OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE, convirtiéndose en norma fundamental del
common law.
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EL DERECHO ESCRITO Y EL DERECHO NO ESCRITO EN LOS ESTADOS

UNIDOS.- Existe un sistema doble de gobierno: el federal, el cual rige sobre toda la nación. El
local, cuya jurisdicción se circunscribe al territorio de cada Estado.

El derecho angloamericano se clasifica en DERECHO ESCRITO, que abarca a la ley

formalmente promulgada por Poder Legislativo, que contiene normas jurídicas en términos
concretos. Los textos de la ley escrita, son: Las Constituciones, Las Leyes Ordinarias, Los
Tratados Internacionales y Los Reglamentos; y el DERECHO NO ESCRITO, que comprende a
la costumbre, manifestada a través de la jurisprudencia sentada por los tribunales, teniendo
como fuente originaria las manifestaciones de la voluntad soberana de una colectividad
reflejada por medio de hábitos, usos, costumbres, etc., que los tribunales reconocen y declaran
como normas obligatorias.

En cuanto a la CONSTITUCIÓN ESTA ES ENTENDIDA COMO UN INSTRUMENTO

ESCRITO por medio del cual se establece el plan de gobierno creado y sostenido por el pueblo
que la impone además, se prescriben principios de orden político y se garantizan los derechos
individuales. Siendo la Suprema Corte quien es el intérprete final de la constitución, por lo que
el sentido y alcance auténticos de este instrumento están defin idos en las sentencias o
decisiones de este alto tribunal; a tal grado que en Estados Unidos la Constitución no es sino el
esqueleto del derecho constitucional, y la jurisprudencia de la Suprema Corte, la verdadera
fuente de donde nace los principios generales de ese derecho. Cuando la Suprema Corte, en las
controversias concretas sometidas a su resolución, interpreta la Constitución y define las
normas jurídicas que la desenvuelven en la práctica, los principios declarados por ella f orman
parte integrante de la ley suprema, con la misma fuerza y vigor que si estuvieran consignados
en el propio texto, por lo tanto los principios sentados por el más alto tribunal son obligatorios
para todas las autoridades federales y locales del país, inclusive el Congreso y las Legislaturas
locales, quienes al expedir sus leyes deben ajustarlas a esas normas de la jurisprudencia
establecidas por la Suprema Corte, normas que sólo pueden ser derogadas o modificadas por
decisión de la propia Corte o por reformas a la Constitución.

DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA ROMANO Y EL SISTEMA ANGLOSAJON

Todo sistema jurídico en el mundo se ha originado en la costumbre, ha alcanzado su etapa
de ley positiva y fija, y se ha desenvuelto gracias a la elaboración de normas jurídicas por o bra
de la jurisprudencia y la doctrina.

En el sistema anglosajón, denominado common law, la legislación anglosajona, es sólo

declarativa, en forma ordenada y textual, de las normas jurídicas previamente establecidas por
los precedentes judiciales, y de que los preceptos de la ley promulgados por los legisladores
deben ser interpretados, todos y cada uno, por los tribunales, para que así su significado y
alcance quede definido en la práctica y se conozca su verdadero sentido jurídico.

En las organizaciones jurídicas de origen romano, en donde la fuente formal del derecho, es
principalmente, la ley, las normas jurídicas están escritas en códigos o legislación de fácil
consulta y manejo; generalmente su interpretación y comentario aparece expu esto, de un modo
llano y preciso, en los tratados y obras de derecho, por los jurisconsultos, cuya opinión tiene
una autoridad preponderante, y aun cuando en la jurisprudencia elaborada por los jueces
también se establecen principios jurídicos que integran al derecho, poco uso se hace de ellas en
los países de leyes codificadas.

El derecho en Inglaterra y Estados Unidos sigue siendo consuetudinario, pues está formado por
el common law, en el cual predomina la jurisprudencia, como elemento formal. La ley p ositiva
ocupa un segundo lugar, no en jerarquía pero si en el uso práctico, y la doctrina, el último.
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DERECHO CONSUETUDINARIO
No existen en la actualidad países cuyos sistemas puedan ser propiamente designados como
enteramente consuetudinario. No obstante, el derecho consuetudinario (en tanto como sistema y
no solamente como supletorio del derecho positivo) juega un rol de gran importancia en un
número relativamente elevado de países de derecho mixto. Esto es evidente en ciertos países
africanos. Lo mismo se puede decir, por ejemplo, en casos donde ciertas condiciones son
diferentes, como el derecho de China e India; también en América Latina, en países como Perú,
Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela, el Derecho consuetudinario, tiene especial relevancia,
por cuanto al adoptar las normas fundamentales de dichos países el reconocimiento
pluricultural, reconocen también en la resolución de conflictos y en la organización propia de
los pueblos “indígenas” o llamados pueblos originarios, conforme a una norma convencional, el
Convenio 169 de la OIT, en atención a un principio fundamental denominado “la libre
autodeterminación de los pueblos indígenas” que se rigen por éste tipo de sistema.
En este tipo de Sistema Jurídico, no es necesario que las normas sean escritas, generales e
invariables. Puede tratarse de principios normativos y de directrices para la acción concreta. En
el caso de los sistemas indígenas de control social cabe resaltar que no se trata de prácticas
aisladas sino que existe un eje cultural que articula el sistema de normas, procedimientos,
instituciones y autoridades; y que tal sistema permite regular la vida social en varios aspectos,
resolver conflictos y organizar el orden interno (Yrigoyen Fajardo, Raquel. Op. Cit.)

DERECHO MUSULMAN
Esto es un sistema autónomo de derecho religioso propiamente dicho, por contraste con el
derecho canónico, el que, si bien está formado por dogmas religiosos es producto de la
elaboración humana, lo cual como es de verse es uno de los componentes de la tradición
civilista o romano germánico.

Se basa en el CORAN que es la primordial fuente del Derecho musulmán, regula la vida de
los islámicos, crea un estado independiente, sistema de gobierno y leyes apoyados en la
religión. El Islam se expandió por toda la península arábiga.

El Derecho tiene 4 fuentes:

Corán. Libro Sagrado.

Sunna. Comportamiento de Mahoma.
Idjma. Interpretación de los doctores de la ley.
Qui’yas. Razonamiento por analogías. Precedente del Derecho Anglosajón.

Derecho privado.- No hay derecho público. “Abarca al individuo y su entorno, no hay

derecho administrativo por que a Mahoma no le dio tiempo y a dios no le interesa el dinero”.

Pilares

Salat. Oración que se hace 5 veces al día, convocado por los muecines.
Sahada. Testimonio o declaración de la justicia de dios.
Sawn. No comer, no beber, no fumar, no tener relaciones sexua les. Se da en el mes del
Ramadan , son 40 días de 6 AM a 6 PM.
Zakat. Limosna que es como una obligación
Peregrinación Hayy. Peregrinación a la meca, 5 días, al final se visita la tumba de Mahoma, se
hacen varios rituales. El hombre se llama hayy , la mujer hayya.

Derecho penal.- No hay diferencia entre pecado y delito. Pertenece al derecho privado, a
veces no es la autoridad si no el afectado quien impone las penas.
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A) Delitos de sangre. Homicidios y lesiones

B) Delitos contra la religión. Fornicación, bandolerismo, alcoholismo.

Derecho Familiar.- El hombre tiene preponderancia. Hay amplia libertad de contraer

matrimonio con 4 esposas y las concubinas que pueda mantener, asimismo el hombre al casarse
da la dote dependiendo de la belleza de la novia y la importancia de la familia. No existe la
legitimación ni adopción, el hombre puede casarse con una no musulmana, existe el divo rcio,
patria potestad del hombre, si una esposa muere se puede reemplazar.

Impuesto.- Azaque, es anual para el estado musulmán.

Los conflictos se presentan oralmente y el juez los resuelve dependiendo de lo que señale el
FIQK en el CORAN.

DERECHO TALMUDICO

También es un sistema autónomo de derecho religioso, tal como el derecho musulmán, pero
que está formado por normas religiosas que son producto de la elaboración humana,
adscribiéndose con ello dentro de la concepción positiva de la ley, como fuente de derecho
predominante.

Esta representado por Israel.

El gobierno depende del voto de confianza de la Kneset.

El Presidente, es la cabeza del estado, jefe del Sanedrín, sus deberes son protocolares y
formales, como llamar a un miembro de la Kneset para que inicie la formación de un nuevo
gobierno, aceptar las credenciales de enviados extranjeros, firmar tratados, nombrar jueces,
nombrar al gobernador del Banco de Israel, conceder indultos y conmutación de penas. Dura en
el cargo 5 años, puede ejercer 2 periodos consecutivos y es escogido por la mayoría del Kn eset.

Poder legislativo, compuesto por el parlamento o Kneset, es unicameral de 120 miembros,

elige al presidente de la republica, legisla y fiscaliza el trabajo gubernamental. La kneset es
elegida por un periodo de 4 años. El proceso legislativo se lleva a cabo de la siguiente manera:
El proyecto de ley pasa por 3 lecturas en la Kneset, el estudio, la discusión y la votación f inal
y al final debe ser firmada por el primer ministro.

Poder ejecutivo, Encabezado por el primer ministro que es miembro de la Kneset, requiere
de la confianza de este para actuar. Ejerce su gobierno por 4 años.

Poder judicial, es independiente, los jueces los nombra el presidente, son inamovibles y se
jubilan a los 70 años.

Fuentes del Derecho. Es la legislación emanada de la Kneset con tendencia en el derecho

judaico y la jurisprudencia.

DERECHO MIXTO

"Derecho Mixto" hace referencia a una combinación de dos o mas sistemas jurídicos y no a
un tipo de sistema jurídico.
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La designación de "mixto", que ha sido arbitrariamente preferida a "híbrido" o "compuesto",

no debe ser entendida en el sentido restrictivo que le fuera atribuido por ciertos autores. Se
encontrarán en esta categoría aquellos países donde dos o más sistemas se aplican de manera
acumulativa o de interacción, como así también aquellos en los cuales hay una yuxtaposición de
sistemas dado que los mismos se aplican simultáneamente a áreas más o menos diferenciad as.
Caso Estado Peruano; jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial art. 149 Constitución
Política del Estado.
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CAP. II EL ESTADO DE DERECHO

El ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El constitucionalismo se ha ido desarrollando a partir de la segunda guerra mundial, y

supuso un cambio de PARADIGMA dentro de la cultura jurídica. Este cambio de paradigma se
ha ido afirmando más o menos lentamente, pero en los últimos años, ciertamente se ha
mostrado de manera manifiesta. En estos momentos es común hablar del “ESTADO
CONSTITUCIONAL”, como algo diferente del “ESTADO DE DERECHO”. Si el modelo del
estado del derecho gravitaba en torno a la idea del imperio de la ley, el modelo del ESTADO
CONSTITUCIONAL, gravita en torno al CARÁCTER NORMATIVO (REGULATIVO) DE
LA CONSTITUCION.

En un estado constitucional, cobra preponderancia la actuación del juez, la norma jurídica

no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad, la norma es una propuesta de l
legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el JUZGADOR cuando la aplica a un
CASO CONCRETO.

Veamos las principales características de ambos conceptos.

EL ESTADO DE DERECHO.

El estado de derecho, data desde la época de la revolució n francesa. El estado de derecho

concibe al poder político como una institución sometida a las NORMAS JURIDICAS. El
estado de derecho solo indica una de las formas de organización del Estado, pues no implica el
reconocimiento de derechos fundamentales por encima del texto legal. Serán derechos y
deberes ciudadanos los que disponga la norma positiva, sin más límite que los establecidos por
el propio sistema legal.

EL Estado de derecho se basa en dos conceptos. El primero es EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD, por el cual la LEY es el acto normativo fundamental al que no es oponible
ningún derecho por importante o legítimo que este sea. El otro concepto es el POSITIVISMO
JURIDICO, por el cual el ESTADO es la única institución a la que se permite la CREACION
DE NORMAS JURIDICAS. En consecuencia EL SISTEMA JURIDICO se reduce a los
dispuesto EN LA NORMA POSITIVA. El derecho es un sistema lógico completamente
cerrado, donde las decisiones jurídicas pueden ser de deducidas a partir de las normas jurídicas
preexistentes. El análisis jurídico es AJENO a los impactos sociales, efectos económicos,
valores morales, costumbres entre otros. Por ejemplo en el Perú, muchas veces cuando se
decide sobre algún conflicto jurídico, no se toma en cuenta la realidad de la zona, las
costumbres, la idiosincrasia de la gente, hasta a veces el idioma.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

Las primeras Constituciones europeas y de América Latina fueron, en realidad, nada más que
Instrumentos de Gobierno; los jueces se limitaban al rol q ue les fijó Montesquieu, es decir,
conformarse de ser la “ boca de la ley”, el control de los gobernantes quedaba radicado en las
asambleas parlamentarias; el legislador establecía la casación para que los tribunales supremos
custodiaran la interpretación y aplicación, tasada o segura, de los mandatos legislativos; y lo s
ciudadanos carecíamos de garantías, sobre todo para ejercerlas en contra del legislador y de los
funcionarios administrativos.
 14

El ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, se concibe al derech o como el conjunto de

condiciones en las que debe moverse las actividades públicas y privadas para el mantenimiento
de intereses materiales no disponibles por los legisladores. Es un orden objetivo previsto para
limitar la VOLUNTAD de estos mediante NORMAS CONSTITUCIONALES que fijan
principios de justicia destinados a marcar desarrollo de todo el ORDENAMIENTO JURIDICO.

EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, existe la SUBORDINACION DE

LA LEY A LA CONSTITUCION, de manera que la primera vale sólo en la m edida que
respeta a la segunda. Con palabras elocuentes, Herbert Krügger, lo plantea en la aseveración
siguiente: si por siglos el ejercicio de los derechos fundamentales fue posible en la medida que
lo permitía la ley, o la ley vale en la medida que respeta a los derechos esenciales.

Pero esa supremacía exige control para que sea efectiva, revisión que ha de ser especialmente
hecha por los Tribunales Constitucionales, como Magistratura diferente de la Judicatura
ordinaria y resueltamente configurada con la misión de guardián de La CONSTITUCION, en el
caso peruano de la CONSTITUCION POLITICA DE 1993.

A partir de una afirmación rotunda de la supremacía de la Constitución sobre todas las normas
del ordenamiento jurídico, derivado del nuevo carácter normativ o de ésta, se establece una
reconstrucción de todo el sistema jurídico, en el que LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,
especialmente, se transforman en el eje central del sistema jurídico, irradiando sus efectos sobre
todas las demás normas e instituciones jurídicas en el país.

Nos encontramos en el Perú en un estado constitucional del derecho, por la cual debemos hacer
prevalecer la norma fundamental, la CONSTITUCION POLITICA
 15

CAPITULO III
LAS NORMAS JURIDICAS

LA NORMA JURÍDICA

1.- CONCEPTO DE NORMA.-

Norma es un conjunto de principios o reglas que regulan el comportamiento humano, en razón
estrecha a su finalidad, es decir, en las recíprocas opuestas manifestaciones de interpretación
humana en la sociedad. Es posible verificar la existencia de diversas normas, y son:
a.- Normas Religiosas.-Son aquellas que prescriben el comportamiento, que el hombre debe
observar para con Dios, de acuerdo a sus innatas manifestaciones de espiritualidad.
b.- Normas Éticas.-Son aquellas que permiten al hombre determinar su conducta, en
perspectivas de aquello que se considera, admite y reconoce como bueno y malo, señalando las
aspiraciones dignas y el sentido de la vida de acuerdo a lo justo e injusto.
c.- Normas Estéticas.- Aquellas que permiten al hombre a aprender y explicar con aspecto de la
realidad, apreciando tanto la belleza, como el papel socialmente transformador del arte, como
manifestación de ella.
d.- Normas Legales.- Son aquellas reglas de conducta de contenido ético, cuyo carácter
normativo se encuentra determinado, por el hecho de que la sociedad, en consonancia con sus
intereses, prohíbe en la esfera de la conducta, la manifestación de aquello que destruye a un
bien valioso para la sociedad y estimula los actos que resulten favorables o la produzcan.

2.- CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA.-

Con criterio metódico, es necesario precisar que en el campo de derecho se identifican hasta
tres acepciones de la norma:
PRIMERA.- Como proposición jurídica, o sea aquellas que escriben el modo que es normada la
conducta.
SEGUNDA.- como realidad o conducta social, es decir a aquella conducta normada en cuanto
se relaciona con lo debido.
TERCERA.- como "deber ser", entendiendo como tal a aquella normas que indica aquello que
debe ser, lo que considera "recto" o" justo".
En este sentido, Norma Jurídica es aquella regla de naturaleza prescriptiva que creada y
aplicada por el hombre, emitida por acto normativo, se orienta a la regulación social de un
determinado grupo social, al establecimiento de derechos y obligaciones, cuyo presupuesto de
existencia no constituye en dichas relaciones sociales regida por la libertad, teniendo vigencia y
validez en un espacio geográfico-político y en un espacio temporal, relativo y viable periodo de
duración. Se debe ratificar que la naturaleza prescriptiva de la norma jurídica, se sustenta en un
contenido y espíritu, que ordena, permitir, prohíbe, dispensa y declara expresa o implícitamente
determinados comportamientos humanos.
 16

EL CONCEPTO DE VALIDEZ JURÍDICA

“Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede
ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez… Y el que una norma
pertenezca a un orden determinado deriva sólo del hecho de que su validez pueda ser referida a
la norma fundamental que constituye a ese orden” (Kelsen).

Diferencia entre validez, eficacia y legitimidad normativa.-

➢ Una norma es válida cuando pertenece a determinado sistema jurídico.

➢ Una norma es eficaz cuando rige, en los hechos, la conducta social.
➢ Una norma es legítima cuando la población cree que la norma está moralmente
justificada.

La validez de la norma en el ordenamiento jurídico exige (Bobbio):

❖ Que el ordenamiento tenga un criterio último de unidad.
❖ Que el ordenamiento aspire a la coherencia entre las diversas normas que lo
integran. Manchego-Muñoz: “un sistema jurídico no se encuentra constituido por
normas yuxtapuestas y coordinadas; sino por normas jerárquicas y superpuestas”
❖ Que el ordenamiento aspire a ser pleno, esto es, a regular todo caso que se
presente ante la administración de justicia.

Clasificación de normas jurídicas (Hart)

• Normas primarias.- Llamadas normas de conducta, son dirigidas a la población. Tienen
una estructura supuesto-consecuencia.
• Normas secundarias.- Llamadas normas de organización, son dirigidas a los operadores
del sistema legal. No tienen estructura supuesto-consecuencia.

Estructura de las normas primarias

• Supuesto de hecho.- Es la descripción de una conducta individual.
• Consecuencia jurídica.- Es la calificación jurídica que corresponde al supuesto de
hecho.

ADVERTENCIA:
No es lo mismo texto normativo que norma jurídica:
El texto normativo típico, es un artículo de una ley o reglamento, pero NO ES LA
NORMA, sino que dicho texto normativo contiene a la norma.
La norma se integra de la composición entre supuesto de hecho (descripción de una
conducta individual.) y consecuencia legal (calificación jurídica que corresponde al
supuesto de hecho).
Puede haber varios supuestos de hecho y varias consecuencias legales en un mismo
artículo e incluso en una misma norma.

Veamos los siguientes ejemplos, para entender mejor:

¿Qué norma jurídica contiene el siguiente texto constitucional?

Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la
ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

¿Cuántas normas hay en el siguiente artículo del Código Penal, cuáles son?
Artículo 418: El Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, con trarios
al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes
 17

supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
NOTA: El discente debe practicar con más textos normativos.

LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE LAS NORMAS EN EL ESTADO PERUANO

Tomado de: Garcia Toma, Victor. “ La Ley en el Peru”. 1995.
editorial jurica Grijley. 1ra. Edic. pag. 12-58.

I. POSTULADOS.

Antipater de Sidón, precursor de cierta modalidad periodística, se ocupó, hace muchos siglos,
de escoger las siete maravillas de su tiempo, entre las que incluyó a las Pirámides de Egipto.
Por ello, si hoy compartiésemos semejante afición por la hipérbole entre las del mundo jurídico
mencionaríamos, sin duda, la Pirámide de Kelsen.
El gran tratadista austriaco propuso en su obra “Introducción a la Teoría Pura del Derecho”
(1934), que el ordenamiento jurídico es un sistema de normas dispuestas jerárquicamente entre
sí, de modo tal que, traducidas a una imagen visual, se asemejarían a una pirámide formada por
varios pisos superpuestos.

NORMAS JURIDICAS DE PRIMER GRADO

CONSTITUCION
LEYES CONSTITUCIONALES
TRATADOS INTERNACIONALES

NORMAS JURIDICAS DE SEGUNDO GRADO

LEYES
NORMAS CON RANGO Y CONDICIÓN DE LEY

NORMAS JURIDICAS DE TERCER GRADO

REGLAMENTOS
DECRETOS Y RESOLUCIONES
ACUERDOS DE PARTE Y CONTRATOS

Esta jerarquía nace del principio de subordinación escalonada. Así, la norma inferior encuentra
en la superior la razón de su validez. Señálese, además, que obtiene este rasgo siempre que
hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente
establecido en la norma superior.
En el vértice de la estructura legal se encuentra la norma fundamental que n o es un precepto
vigente sino un supuesto; es decir, es una hipótesis necesaria de la que todo jurista parte,
cuando desea interpretar normativamente una realidad coactiva y sobre la que se funda la
unidad sistemática de cualquier orden jurídico.
En esa perspectiva, la estructura piramidal de un ordenamiento jurídico se sustenta en dos
principios sustantivos:

UNIDAD.

Implica una totalidad de preceptos dispuestos en un orden de jerarquía y prevalencia de valor en

su aplicación, bajo la égida de normas fundamentales.
 18

COHERENCIA.

Implica la existencia de la referida unidad de un ordenamiento jurídico; empero, además,

establece una relación de armonía de principios entre todas las normas que lo conforman.
Ella alude a la necesaria e imprescindible competitividad y conexión axiológica, ideológica,
lógica, etc entre los deberes y derechos asignados; o las competencias y responsabilidades
establecidas y que derivan del plano genérico de normas de un ordenamiento jurídico.

Como afirma el profesor Jorge Power Manchego-Muñoz: “un sistema jurídico no se encuentra
constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas; sino por normas jerárquicas y
superpuestas”
El precepto que regula la producción normativa de un país es una norma superior, mientras que
la producida conforme a esta regulación es la norma inferior

En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas:

- Las normas productoras de legislación.
- Las normas ejecutoras de legislación.
- Las normas ejecutoras-productoras de legislación.

Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la expresión y
ejercicio de un poder legisferante (originario o derivado), que promueven y condicionan la
expedición de otras normas a las cuales se les asigna una jerarquía inferior. Tal el caso de L a
Constitución y buena parte de las leyes.

Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una
norma productora. Tal es el caso de las resoluciones.

Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultáneamente.
Tal es el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

En puridad, todas las categorías de un ordenamiento jurídico se encuentran conformadas por

normas ejecutoras productoras de legislación, salvo las siguientes excepciones:

--Norma de I categoría.
(Normas productoras de legislación)
--Normas de la III, IV y V categorías
(Normas ejecutoras de legislación)

La producción de normas deja constancia del inseparable binomio poder-deber.

El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etc normas dentro de
un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.

Este poder se manifiesta descendentemente en los siguientes cinco planos:

- Poder constitucional.
- Poder legislativo ordinario.
- Poder reglamentario.
- Poder jurisdiccional.
- Poder negocial o de declaración de voluntad.
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El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir,
respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.
Este deber ascendentemente se manifiesta en los siguientes cuatro planos.
- Deber negocial o de declaración de voluntad dentro del marco de la Constitución y
demás normas de carácter público.
- Deber de aplicar la ley y ceñirse a ésta para resolver los conflictos de carácte r judicial o
administrativo.
- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
- Deber de legislar dentro del contexto señalado por la constitución.

Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal, no todos tienen e l mismo
número de categorías y grados. Existen, incluso, caso s en que no hay diferencias entre las
normas constitucionales y las ordinarias (tal el caso de Inglaterra, donde esta teoría, el poder
legislativo puede producir ambos tipos de normas, sin cumplir con ningún tipo de
procedimiento diferencial)

El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en un mismo plano, ordenados

equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos o categorías
normativas.
En el Perú, la jerarquía normativa y el resguardo de su unidad se encuentra amparada por la
existencia de los siguientes seis principios:

PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD.
Las normas del texto fundamental tienen supremacía sobre cualquier otra norma del sistema,
por lo que cuando una norma de inferior jerarquía se le oponga de alguna manera, se aplicará la
norma constitucional sobre aquélla.

El tratadista Manuel García Pelayo: señala “Todo deriva de la Constitución y todo ha de

legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución” y tal como afirma el
tratadista Manuel Rubio Correa, dicho principio se cumple mediante dos formas:
- La no aplicación de la Ley inconstitucional.
- La declaración de invalidez de la normas inconstitucional.

La primera se encuentra contenida en el art. 138 de la Constitución que establece: “en cas o de
incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la
primera”.
La segunda se encuentra contenida en el inc. 5to del art. 200 en el mismo cuerpo legal c uando
expresa: “ Hay acción popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constituc ión o la ley
contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carácter
general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de
derecho público”.

Igualmente, el inc. 1ro. del art. 202 expresa que el tribunal Constitucional es competente para
declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, los decretos
legislativos, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales, que contravengan
la Constitución por la forma o por el fondo.

La vigencia de dicho principio se sustenta en el art. 51 del texto fundamental, ya que éste
señala que la constitución prevalece sobre otra norma legal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es una regla que identifica el Derecho con la ley o con aquellas normas de similar jerarquía. En
tal virtud, supraordina a las normas de inferior valor.
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Dicha supremacía nace de lo previsto en el art. 51 de la Constitución que señala que después
del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.

PRINCIPIO DE SUBORDINACION SUBSIDIARIA.

Es una regla que establece la jerarquía descendente después de la ley; esto es d e los de cretos,
las resoluciones y las normas de interés de parte.
Tal disposición normativa se encuentra contemplada en la parte in-fine del ya citado art 51 de la
constitución y el art.3º del Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA TERRITORIAL

Dicha regla se sustenta en la atribución que ostenta un órgano estatal para legislar sobre
determinada materia, así como en la extensión o vastedad territorial conferida para el ejercicio
de dicha facultad.
Este criterio se ampara en lo dispuesto a lo largo de todo el título IV de la Constitución (art.90 -
205) así como en las respectivas leyes orgánicas de cada organismo público.

PRINCIPIO DE FORMALIDAD EXTRARODINARIA.

La regla señala que una norma tiene mayor valor cuando, por encima de los requisitos previstos
para su aprobación y expedición, se le exige otros adicionales o agravados.
Dicho mayor valor nace del criterio lógico que de la existencia de un procedimiento agravado
implica el otorgamiento de una mayor importancia del contenido de la norma.
La complejidad del procedimiento acredita, a nuestro entender, un procedimiento tácito de su
superior jerarquía.
Así, es de verse que las normas, usualmente expedidas al amparo de este principio, guardan
para sí un derecho consagrado por la constitución; esto es, aluden a la denominada reserva
legal.
La citada expresión, en términos modernos, establece la custodia o salvaguarda en algún
principio constitucional, o el desarrollo de la institución jurídica, por parte y en forma ex clusiva
y excluyente, a través de una especifica modalidad normativa.
Dicho principio de deduce de lo dispuesto en los arts. 106 y 206 de la Constitución.

PRINCIPIO DE JERARQUIA EN EL ORGANO LEGISLATIVO

La regla señala que a falta de una asignación especifica de competencia prima la norma
producida por el funcionario u órgano legislativo superior. Su aplicación se da preferentemente
hacia el interior de un órgano.

Dicho principio se deduce, lógicamente, de la estructura de jerarquía funcional operante en cada

organismo público. Así como en el gobierno central se deberá tener en cuenta las normas
generales previstas en los arts. 37º y siguientes del decreto Legislativo Nº 560 -ley del Poder
Ejecutivo y, de manera particular, según lo dispuesto por las leyes orgánicas.

Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores:

◼ las categorías.
Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su contenido y
una condición prelativa determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa, es decir, aluden un conjunto de normas de
contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones etc.)
◼ Los grados.
Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas adscritas de una misma
categoría. Esta prelación interna se establece por la utilización de los principios de
competencia funcional o territorial, formalidad extraordinaria y jerarquía del órgano
 21

legislativo (resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones vice-

ministeriales, etc.

PRINCIPIOS PARA ESTABLECER LA APLICABILIDAD DE LAS NORMAS.

Dichos principios son los que permiten salvaguardar la coherencia de un sistema jurídico.
Dicha coherencia se ve afectada ante la aparición de las denominadas antinomias. Estas se
generan ante la existencia d dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas
distintas frente a un mismo hecho, acontecimiento o suceso.

Las antinomias pueden ser de dos clases:

◼ antinomias directas.
Se trata de dos normas que expresa, inequívoca y claramente se contradicen.
La incompatibilidad se resuelve mediante la aplicación de los principios de coherencia que
posteriormente desarrollaremos.
◼ antinomias indirectas.
Se trata de normas que sin tener referencia mutua entre si se contradicen.
La incompatibilidad se resuelve mediante de aplicación de algunos de los modos de
integración jurídica.
Estas antinomias- directas o indirectas- pueden ser por:
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo.
Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite hacerlo.
Debe dejarse constancia de que se trata de normas que tienen igual jerarquía y validez en un
mismo ordenamiento jurídico.
Al respecto, tenemos los siguientes diez principios de coherencia para resolver la antinomia
directa.

PRINCIPIO DE PLAZO DE VALIDEZ.

La regla señala que, salvo que el texto de una norma establezca un plazo de validez, ésta
continúa teniendo vigencia permanentemente hasta que otro precepto de su mismo o mayor
nivel la modifique o derogue; o salvo que hubiere quedado sin valor legal alguno como
consecuencia de una sentencia que declara sobre su inconstitucionalidad.
Dicho principio se sustenta en lo dispuesto en el art. 103 de la Constitución y en el 1º del Titulo
Preliminar del Código Civil que señala que “una ley sólo se deroga por otra ley”.

PRICIPIO DE POSTERIORIDAD.
La regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra
con fecha posterior, es decir, cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos
contradictorios o alternativos, primará la ultima. Dicho concepto se sustenta en el art. 103 de la
constitución y el art. 1º del Título Preliminar del Código Civil.

PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD.
La regla dispone que un precepto de contenido especial, prima sobre la de mero criterio general.
Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones
contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de situación y la
otra a un aspecto restringido, prima ésta en su campo específico.
Dicho criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inc. 8 del art139º de la constitución
y el art.8º del Titulo preliminar del Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios
generales del Derecho en aquellos casos de defecto o vacío legislativo.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.
Es una regla sólo aplicable a materias de carácter penal que incide en aplicar la norma que más
favorezca al reo. Dicho criterio surge de lo dispuesto en el art. 103º de la constitución.
 22

PRINCIPIO DE ENVIO.
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por p arte de una
norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que si lo
prevé. Debe advertirse que dicho principio sólo se cumple cuando una norma envía o otra
norma para cumplir su falta de regulación. Tal el caso de las normas del Título Preliminar del
C.C.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
Esta es una regla aplicable cuando un hecho se encuentra transitoria, provisionalmente,
regulado por una norma hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá vigencia
indeterminada. Tal es el caso de la competencia del Fuero Agrario hasta antes de la dación de la
nueva Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que
requiere completarse con otra para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Tal es el
caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.

PRINCIPIO DE SUPLEMENTARIEDAD
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base que otra
posteriormente amplia y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcará a la primera, sin
suprimirla. Tal es el caso de lo establecido en el art.25º de la Constitución, que establece que la
jornada ordinaria de trabajo, es de 8 horas diarias y de 48 semanales, puede reducirse por
convenio colectivo o por ley.

PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD EXPRESA.

Esta regla es aplicable cuando, como consecuencia de la derogación de una norma, el legislador
hubiera determinado, de manera expresa, que recobra vigencia la que aquella hubiere dejado sin
efecto.
En este sentido, la parte in-fine del art. 1º del Título preliminar del Código Civil a recogido con
suma claridad.

II .- ESQUEMA JERARQUICO
En nuestro ordenamiento encontramos las siguientes 5 categorías:
1.- La Constitución y las normas de fuerza constitucional.
2.- Las Leyes y normas con fuerza o condición de ley.
3.- Los decretos.
4.- Las Resoluciones.
5.- Las normas con interés de parte.

1.- LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LAS NORMAS CON FUERZA

CONSTITUCIONAL.
1.1. LA CONSTITUCION.- Es la norma vigente primera o fundante de nuestro ordenamiento
legal. En ella se basan los principios básicos que se permiten asegurar los derechos y deberes de
las personas, así como determinar los fines y la organización del estado.
Señálese, además, que fija los órganos y procedimientos pertinentes para la elaboración y
vigencia de las normas.
El Estado, por el hecho de existir, posee forzosamente una constitución por cuanto ésta contiene
el conjunto de reglas que dispone la organización y el funcionamiento del cuerpo político. Así,
siempre se encuentra un conjunto de disposiciones que regulan la organización y la relación de
los poderes públicos fijando, además, las relaciones de principio entre el estado y los
ciudadanos.
 23

Toda Constitución pretende ordenar la génesis del derecho y esta tarea suele hacerse de dos
maneras:

En primer lugar, regulando ciertas materias directamente y, estableciendo los órganos y

procedimientos con los cuales se regularán las materias que ella misma no ha regulado.

En tal virtud, la Constitución es a la par fuente del derecho y norma que regula las f uentes de
producción jurídica. Así, cualquiera que sea el contenido de la Carta Básica ésta condiciona
toda la creación del derecho de un país, considerado que solo formarán parte del ordenamiento
las que, material y formalmente, estén acordes con sus prescripciones.
Como bien señala Ignacio de Otto: “La Constitución opera como un condicionamiento negativo
en cuanto excluye la posibilidad de que formen parte del ordenamiento jurídico las normas que
la contradigan”.

1.2. LAS LEYES CONSTITUCIONALES.- Los citados dispositivos son los que materializan
una reforma constitucional. Así, mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en
el art. 206º de la constitución, interpretan, modifican, sustituyen, derogan o abrogan una n orma
constitucional.

Un ejemplo específico de este tipo de norma lo tenemos en la ley Nº 24949, expedida el 7 de

diciembre de 1988, mediante la cual se modifican 19 artículos y/o numerales de la Carta
Política de 1979. Debe recordarse que originalmente el texto fundamental se refería a las
Fuerzas Auxiliares (Guardia Civil, Guardia Republicana, y Policía de Investigaciones).
Actualmente alude a la Policía Nacional que reúne a todos los organismos confortantes de las
extintas fuerzas Auxiliares.

1.3. LOS TRATADOS CON HABILITACIÓN LEGISLATIVA.- Son los convenios que
contiene una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que por intervención del
Congreso de la República, utilizando un procedimiento especial, quedan habilitados para su
plena vigencia. Al respecto, el art.57º de la Constitución Política establece textualmente lo
siguiente: “Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta un a
disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la re f orma
de la Constitución, antes de ser ratificado por el presidente de la Republica”.
Como bien se sabe dicho procedimiento se encuentra establecido en el art.206º de la
Constitución.
Sobre la materia el profesor Miguel de la Lama señala que: “ello implica que la norma
constitucional afectada seguirá rigiendo fuera del ámbito de aplicación del tratado y recuperará
su plena vigencia en caso que éste llegara a terminar… o no llegaran a entrar en vigor por no
reunir el número de instrumentos de ratificación necesarios”. Su valor radica en la existencia de
un procedimiento más riguroso para su aprobación: empero no exige la reforma constitucional.

El propio doctor de la Lama prevé, como ejemplo teórico, el caso de la aprobación de la

convención sobre el Derecho del Mar.

Al respecto, se sostiene que “la Convención, al reconocer los estados ribereños soberanía
sobre el espacio aéreo que cubre el mar territorial de doce millas marinas, afecta la disposición
contenida en la constitución Política que establece que el estado ejerce soberanía y jurisdicción
sobre el espacio aéreo que cubre su mar adyacente hasta el limite de las doscientas millas. Ello,
pese a que igualmente se establece que dicho ejercicio se realiza de conformidad co n la ley y
con los Convenios internacionales ratificados por la república; y que éstos, a partir del convenio
de Chicago de 1944, reconocen una soberanía esencialmente limitada por las libertades del
aire”. Dicho autor deja constancia de que no necesariamente comparte tal apreciación, sino que
se vale de ella para graficar dicha calidad del tratado.
 24

2.- LAS LEYES Y NORMAS CON FUERZA O CONDICION DE LEY.

La ley puede ser definida como aquella norma escrita del ámbito general que emana algún
órgano político del estado.
Al interior de esta categoría, la prelación de las mismas es la siguiente:

2.1.- LAS LEYES ORGANICAS.- Este tipo de normas está dirigido a delinear la estructura y
permitir el funcionamiento de los más importantes órganos del Estado; así como otras materias
cuya regulación por Ley Orgánica se encuentre establecida en la Constitución.
De conformidad con lo prescrito en el art. 106º del texto fundamental se tramitan como
cualquier ley. Requieren, en cambio, para su aprobación, de la mitad más uno del número legal
de miembros del Congreso.
Un típico ejemplo de esta modalidad lo tenemos en la Ley Nº 23385 que permitió dar
operatividad al extinto tribunal de Garantías Constitucionales.
El procedimiento agravado lo convierte en una norma de mayor valor. Desde una perspectiva
estrictamente teórica o académica, las leyes orgánicas tienen como fin específico desarrollar los
principios e instituciones básicas de la Constitución.

2.2.- LAS LEYES.- se les define como normas escritas de carácter general no sujetas a ningún
procedimiento agravado ni vinculadas con una materia expresa que emana del parlamento. De
manera específica, en el inc.1ro del art.102º de la constitución política, señala que es atribución
del congreso, el dictar las leyes.
Puede afirmarse que por medio de una ley ordinaria debe reglarse, cualquier asunto para el cual
la constitución expresamente no señale otra forma de sub-especie normativa (Códigos, asuntos
de carácter económico, social, etc.)
2.2.a.- LAS LEYES DE BASES.- Son las que contienen las pautas fundamentales de una
materia. Ellas tratan de dar coherencia, armonía y sistematización a una parte legislable,
caracterizada por su complejidad y extensión.
En puridad, son “leyes marco” que establecen los criterios rectores o parámetros esenciales a
que tienen que sujetarse las normas conexas con ellas. Así, tendríamos el caso de una ley de
bases de regulación tributaria en donde se establecerían, de manera panorámica, aspecto s
medulares como el objeto del tributo , el hecho imponible, los sujetos obligados, el régimen de
exoneraciones y sanciones, etc. Estos criterios pasarían luego a ser desarrollados, completados
y precisados a través de otros dispositivos de aplicación y ámbito más específico.
Un ejemplo específico podemos encontrarlo en la Ley de Bases de la Regionalización (ley Nº
24650) que norma la delimitación, creación y modificación de las regiones, así como la
creación, naturaleza, finalidad. Competencia, organización básica, recursos y relaciones de los
gobiernos regionales.
En igual medida es citable la Ley de bases de la Policía Nacional.
Si bien esta modalidad de la ley no se encuentra mencionada expresamente en la constitución,
es evidente que la doctrina y la práctica legislativa la han impuesto. Es dable consignar, que
hace regencia a servicios públicos directos; es decir a aquellos que son conducidos de manera
personal y exclusiva por parte del estado.

2.2.b.- LAS LEYES GENERALES.- Son las que establecen principios comunes e integrados
dentro de una materia vasta, compleja y polivalente.
La expresión “general”, alude a la que comprende por igual a los elementos de un “todo”
legislable. Así, la generalidad se contrapone a la particularidad que pudiera ostentar cada
elemento.
Su origen proviene de la denominada “Lex Generalis”, de Valentiniano III, la cual era empleada
inexcusablemente cuando el emperador quería dar alcance uniforme a un rescripto Imperial
para todos los súbditos del imperio.
 25

Un ejemplo típico lo tenemos en la Ley general de industrias (Ley Nº23407), la cual establece
las normas comunes e integradas que promueven y regulan la actividad industrial de las
distintas empresas manufactureras del país (productos lácteos, envasados y conservación de
frutas y legumbres; molinería; panadería; preparados para animales, textiles, calzados, papel,
etc.)
Usualmente hacen referencia a servicios públicos impropios; es decir en donde intervienen y
colaboran los particulares.

2.2.c.- LAS LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL.- Son aquellas que se encargan

expresa y concretamente de explicitar determinadas normas constitucionales.
La Octava Disposición Final y Transitoria de La Constitución señala que son prioritarias las
relativas a los siguiente:
--- Las normas de descentralización.
--- Las relativas a los mecanismos y procesos de eliminación de monopolios legales sobre
servicios públicos.
Ahora bien, dentro de esta categoría cabe distinguir entre las normas con fuerza de ley de las
denominadas normas con condición de ley.
---Las normas con fuerza de ley.
Son aquellas que, por mandato expreso o deducido de la Constitución, tiene el mismo valor o
jerarquía que una ley.
Entre ellas tenemos las siguientes:

2.2.d.- LOS TRATADOS.- En el Derecho Internacional los tratados constituyen acuerdos

solemnes del más alto nivel sobre un conjunto de problemas o asuntos de considerable
importancia dos o más Estados u organizaciones internacionales.
En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir
entre Estados, organizaciones internacionales, o entre éstas o aquéllas.
La cancillería peruana los define como el conjunto de reglas de comportamiento a futuro,
concertados por los sujetos del Derecho Internacional Público. Son, por excelencia, la
manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la comunidad
internacional interestatal.
Los tratados celebrados por el Perú con otros estados forman parte del Derecho Nacional.
Se transmite inicialmente mediante la negociación; continúan a través la suscripción; y
culminan con el canje de ratificaciones. Ello no obsta a que algunos Estados puedan vincularse
posteriormente a un tratado mediante la adhesión a su contenido.
En nuestro país, la Constitución Política exige que previa a la ratificación, por parte de la
Presidencia de la República, se proceda a su aprobación por parte del Congreso.
Debe advertirse que la aprobación se otorga en los casos de tratados relativos a derechos
humanos, soberanía, defensa nacional, obligaciones financieras, los que creen y replanteen la
existencia de leyes, etc. Consiste en el acto de aprobación, conformidad o asentimiento al acto
de firma preliminar o celebración compromisorial básica efectuada por el Poder Ejecutivo.
La ratificación presidencial es vista como la solemne confirmación, otorgada al tratado por
parte del Jefe de estado; que por mandato constitucional es el director de la política exterior y
de las relaciones internacionales. Como tal celebra y ratifica los tratados.
La expresión canje de ratificaciones o instrumento ratificatorio (en el caso de los tratados
multilaterales) consiste en el intercambio o permuta de documentos ratificados de un tratado.
Debe insistirse que involucran los acuerdos de voluntades que crean una relación jurídica entre
Estados y/u organizaciones internacionales y que, por ende, o crean, modifican o extinguen
derechos y obligaciones de carácter económico, comercial, cultural, limítrof e o f inanciero no
priorizados sustantivamente en nuestra Constitución.
De otro lado, debe advertirse que los tratados de mayor importancia deben ser aprobados por el
Congreso y ratificados por el presidente de la República. No obstante, éste puede, sobre materia
 26

de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacio nales o adherirse a ellos

sin el requisito previo de la aprobación del Congreso.
En todo caso debe darle cuenta inmediata. Como se verá más adelante, estos tienen por
mandato de la ley, una jerarquía menor.
Asimismo, es conveniente distinguir una serie de vocablos que son sinónimos de dicha
expresión. Al respecto, el art.2º de la constitución de Viena 1969 reconoce que, a través de la
historia, los tratados han recibido diversas denominaciones establecidas en función de sus
diferencias formales. Los principales son los siguientes:
CONVENIOS O ACUERDOS.- Conforme a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones Internacionales, de 1986, la
denominación convenio puede ser utilizada en los dos siguientes casos:
a) Cuando se trata de la concordancia de voluntades entre un Estado y una organización
internacional; o entre organizaciones internacionales. (sentido lato)
b) Cuando se trata de un compromiso estatal con otro (s) estado (s) y que tiene un marco
amplio de aplicación y una significativa importancia política o económica. (sentido
estricto)

Nuestro ordenamiento jurídico apartándose del criterio establecido en la Convención de Viena,

los fija como aquellos en que no se necesita la aprobación previa del Congreso de la República.
En realidad, se trata de compromisos en donde el Poder Ejecutivo tiene el monopolio de los
actos de aprobación y ratificación del instrumento compromisorial: con prescindencia del Poder
Legislativo ( a este último sólo se le comunica la ratificación)
En relación a los acuerdos, ellos son los que tienen una forma simplificada de aprobación; en
donde el Poder Ejecutivo realiza en un solo acto la aprobación y ratificación del instrumento
compromisorio. Se les conoce como los compromisos “executive agreements”

Como puede observarse, los acuerdos, según la Convención de Viena, vienen a ser los
convenios aludidos por nuestro texto fundamental.

PROTOCOLOS.- Son los instrumentos aclaratorios o complementarios de un anterior tratado.

Esta modalidad supone y requiere de la existencia de un convenio o acuerdo previo.
MODUS VIVENDI.- Se trata de acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llegue a
un acuerdo definitivo. Se caracterizan por no tener un periodo de vigencia permanente.
ACTAS.- Son los documentos en donde se deja constancia de ciertos hechos, conversaciones o
resoluciones en el marco de una conferencia internacional.
CONCORDATOS.- Son los tratados bilaterales celebrados por la Santa Sede con el objeto de
regular la situación jurídica de la Iglesia Católica en un determinado Estado.
COMPROMISOS.- Son los instrumentos en donde consta la materia o las cuestiones a ser
sometidas a un posterior acuerdo de voluntades, así como las circunstancias de lugar, tiempo e
idioma aplicables a un procedimiento arbitral.
CARTAS CONSTITUTIVAS.- Son las avenencias mediante las cuales se crea un organismo
internacional incorporando sus estatutos y normando sus actividades.
DECLARACIONES.- Son las avenencias de dos o mas Estados sobre un punto de derecho o de
política internacional que expresa una opinión uniforme. Es frecuente su utilización con motivo
de la visita oficial de un Jefe de Estado o ministro de Estado en la que, al término de la misma,
se emite una declaración.
PACTOS.- Son los compromisos que se revisten en una solemnidad especial. Los casos mas
importantes los tenemos en la suscripción del pacto de derechos civiles y políticos; así como el
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nueva York 1966.
CAMBIOS O CANJE DE NOTAS.- Son las formas veniales que puede adoptar un tratado. Se
trata de comunicaciones cursadas entre los Estados y que, para el caso, constituyen el tratado en
sí. Esta modalidad se utiliza cuando no se desea o no se requiere empleo de solemnidad alguna.
 27

Debe insistirse en las diferencias denominaciones se explican por razones técnico-formales,

pero no generan su exclusión del concepto del tratado.

2.2.e.- LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.- Son los preceptos emanados por el Poder
Ejecutivo en virtud de lo que en doctrina se conoce como “ legislación delegada”.
En virtud de ello, el Congreso puede transferir al Poder Ejecutivo la potestad de legislar
mediante este tipo de normas. Dicha delegación se verifica mediante la expedición de una ley
autoritativa en la que se precisa la materia objeto de delegación y el plazo de la misma.
Los decretos legislativos se encuentran contemplados en el art.104º de la Constitución Política
y devienen en instrumentos indispensables en los Estados modernos, debido a las dif icultades
que tiene el Parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y
versación en alguna especialidad determinada.
Así, tenemos el caso del actual Código Civil (1984), texto de 2,122 artículos, que fue aprobado
mediante Decreto Legislativo Nº 295, en atención a la imposibilidad material del Congreso para
discutir una ley con articulado tan vasto y especializado.
Nuestro ordenamiento dispone que la ley que autoriza dictar decretos legislativos en materia de
leyes orgánicas debe aprobarse por la mayoría calificada a que se refiere el art. 194º de la
Constitución. La autorización puede contener disposiciones que condicionen su vigencia, tal es
el caso de un control previo por parte del Congreso.
Los decretos legislativos deben ser aprobados por el Consejo de Ministros.
El Presidente de la República, tiene la responsabilidad de dar cuenta al Congreso de la
República o a la comisión Permanente, según sea el caso, dentro de los tres días (3) posteriores
a su publicación.
El texto del decreto legislativo es objeto de estudio por parte de las Comisión de Constitución y
Leyes Orgánicas; o la que señale la ley autoritativa. El plazo de tal acción es de treinta días (30)
útiles no prorrogables. Debe advertirse que sólo se emitirá dictamen en el caso que se c onsidere
que existe exceso en el ejercicio de la facultad delegada o que contravenga la Constitución.
Debe dejarse constancia que el art. 104 del Texto Fundamental señala que no pueden delegarse
las materias que son intransferibles a la Comisión Permanente.
Dichas materias indelegables son las siguientes :
• Reforma Constitucional.
• Aprobación de Tratados.
• Aprobación de la Ley de Presupuesto.
• Aprobación de la Ley de la Cuenta General de la República.

2.2.f.- LAS RESOLUCIONES LEGISLATIVAS.- Son aquellas que el jurista peruano Enrique
Chirino Soto ha definido como “la ley del caso particular”. En puridad, representan una
excepción a la característica de la generalidad de la ley, que señala que estas son dadas para
regir de manera colectiva.
Esta modalidad normativa, expresa una excepción a la característica de la generalidad de la ley
que señala que estas son dadas para regir de manera colectiva se trata de dispositivos que
asignan atribuciones o deberes a personas específicas; o que otorgan valides a determin ados
hechos.
A mayor abundamiento debe señalarse que aquéllos que están referidos a asuntos de carácter
personal como las pensiones de gracia; designación de los miembros del T. Constitucional;
aprobación de tratados, etc. Asuntos de carácter local, tales como la creación de
establecimientos de enseñanza, sociedades de beneficiencia; ejecución de obras públicas,
declaración de monumentos históricos, zonas turísticas. Igualmente, son utilizadas para
nombrar y remover al Contralor General y al Superintendente de Banca y Seguros, así como
para levantar el fuero parlamentario. En suma, todo lo que no tenga calidad de generalidad ni
determinación de normas preceptivas permanentes. Son expedidas por en Congreso de la
República y se enumeran como si fuesen leyes.
 28

Tiene fuerza de ley porque tácitamente la Constitución la equipara con la ley en el inc. 1ro del
art.102;así como porque son tramitadas conforme lo dispone el ultimo de los dispositivos
citados.

2.2.g.- EL REGLAMENTO DEL CONGRESO.- El citado dispositivo se encarga de establecer

la estructura, organización y funcionamiento del congreso. Se caracterizan porque no llevan
numeración alguna.
En el art.94º de la Constitución señala que el Congreso elabora y aprueba su reglamento; el
mismo que por mandato específico de la norma invocada, tiene fuerza de ley.

2.2.h.- LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- El texto fundamental de

la república otorga facultades al Tribunal Constitucional para expedir sentencias que declaren a
la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o normas con fuerza de ley.
En este sentido, el art.204º de la Constitución, señala que dicha sentencia se publica en el diario
oficial “al día siguiente de su publicación, dicha norma queda sin efecto”.
La sentencia del tribunal Constitucional no tiene efecto retroactivo.
2.2.i.- LOS DECRETOS DE URGENCIA.- Se tratan de preceptos dictados por el Presidente de
la República como una medida excepcional y valida para regular situaciones extraordinarias y
apremiantes de carácter económico y financiero. El inc. 19 de art.118º de la constitución lo
prevé en salvaguarda del interés nacional. Son aprobados por el consejo de Ministros y
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
Resulta evidente que, las normas que se dicten en aplicación del citado artículo e inciso de la
constitución, difieren de los Decretos Supremos expedidos al amparo del inc. 8 del art. 118º del
citado texto, que tienen por objeto reglamentar leyes o permitir el normal funcionamiento de los
servicios públicos.
En este caso, su expedición está condicionada a la existencia de circunstancias anormales e
imprevistas que exigen una acción estatal urgente e inmediata cuando así lo requiere el interés
nacional.
Debe admitirse que el derecho comparado se les utiliza para dictar legislaciones de necesidad y
premura extraordinaria.
Las características de esta modalidad normativa son las ocho (8) siguientes.
1. Medida Extraordinaria.- se trata de disposiciones que se dictan ante situaciones que
están fuera de lo común; ergo, surgen ante hechos imprevistos, anormales y
extremos.
2. materia económica y financiera.- tratan de lo relativo a los siguientes aspectos:
-Reestructuración de los gastos de Gobierno Central y las empresas del Estado
establecidos en la Ley Anual del Presupuesto, siempre que las disposiciones
presupuestales impidan la aplicación de medidas extraordinarias.
-Disposición de medidas de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo,
para proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atención y satisfacción
impostergable de las necesidades públicas. En el art.74 de Constitución prohíbe
expresamente que los decretos de urgencia contengan materia tributaria.
3. Motivación fundamentada.- Es obligatorio, bajo pena de nulidad, que la parte
considerativa de la norma comprenda una explicación suficiente y precisa sobre los
hechos y los fundamentos jurídicos que la amparan.
4. Carácter Provisional.- La medida tiene un ámbito de vigencia determinado en el
tiempo, es decir, se circunscribe al periodo que demoran en cesar las causas que dieron
origen a su dación. Dicho lapso no debe exceder de seis (6) meses.
5.- Interés Nacional.- Se refiere a que la conveniencia, ventaja o beneficio material
deberá dirigirse a favor de toda la población y jamás en modo alguno para provecho de
un grupo.
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6.- Valor Integrador y/o Suspensivo.- Su aplicación permite cubrir un vacío o defecto
legislativo, o, en su defecto, suspender los alcances de una ley que regule una situación
normal en tanto no cese la situación anormal.
7.- Dar cuenta al Congreso.- Existe la obligación del Presidente de la República
dentro de las 24 horas a su publicación, de dar cuenta, por escrito, al Presidente del
Congreso o al de la Comisión Permanente, según sea el caso.
8.- Control Parlamentario.- El presidente del Congreso o de la Comisión permanente,
según sea el caso, remite el Decreto Supremo Extraordinario a las Comisiones de
Constitución y Leyes Orgánicas de ambas Cámaras que integradas conforman una
Comisión Mixta Especial, a efecto de que dictaminen sobre sus alcances.
Los referidos dictámenes deben poner énfasis en la razonabilidad de la invocación acerca del
interés nacional y al cumplimiento de los requisitos formales, amén del respecto al marco
normativo previsto en la Ley sobre “Control Parlamentario de los Actos Normativos del
Presidente de la República”.
El Congreso o la Comisión Permanente, según sea el caso, se pronuncian, en definitiva, sobre
su vigencia o derogatoria.
Es dable señalar que el art. 135 de la Constitución faculta al Presidente de la República, a
legislar durante el interregno parlamentario disolución del Congreso mediante decretos e
urgencia. En ese sentido, la práctica política determina si dichas normas tendrán un contenido
distinto a las materias económico financieras previstas para los periodos de normalidad
constitucional (funcionamiento pleno del Congreso).

2.2.j NORMAS REGIONALES DE CARÁCTER GENERAL – ORDENANZA REGIONAL.-

Son normas emanadas de las regiones, de conformidad con lo dispuesto en el art.1 97 del texto
fundamental (*).
Estos entes gozan de autonomía política y administrativa en asunto de su competencia.
Estas normas aluden a la coordinación y ejecución de planes y programas socio -económicos
regionales, así como la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.
Mediante una Ley Orgánica se regulará de manera más específica, los alcances de este tipo de
normas.
Se les concede fuerza de ley en virtud a que contra ella procede ejercitar la acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
*NOTA: la norma vigente que rige a los Gobiernos Regionales es la Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales Nº 27867. Además el texto de la Constitución Política del Estado ha sido
modificado en su Capítulo CIV por Ley Nº 27680, publicada el 7 de marzo de 2002. (*) de tal
modo que ahora se hace alusión al art. 191 de la CPE.
2.2.k LAS ORDENANZAS MUNICIPALES.- Son normas generales que regulan la
organización, administración y prestación de los servicios públicos locales.
*Actualmente se rigen por la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972.

*************
LAS NORMAS DE SEGUNDO GRADO AL QUINTO GRADO, REMÍTASE AL AUTOR
CITADO DESDE las páginas: 43 al 58 (forma parte del desarrollo de las clases y será
considerado para el examen final).
 30

DERECHO: ¿CIENCIA O ARTE DE LA PERSUASIÓN?

Muchos juristas opinan, por un lado, que el derecho no es una ciencia porque se encuentra en
constantes cambios, como así también existen otros juristas que definen al derecho como una
ciencia.

El derecho como ciencia.-

El derecho se define como ciencia, porque constituye un conjunto de conocimientos ordenados,

sistematizados de carácter racional de lo hechos o fenómenos sociales que tienen implicancias
jurídicas o de las operaciones generales por esos mismos hechos los cuales constituyen sus
objetos o campos de estudio, además se rigen por principios.

Entonces estamos en condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia de carácter f áctico ,
cultural, y constituye un conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados.

¿Por qué el derecho es ciencia y arte?

Las leyes que crean al Derecho provienen de diversas fuentes, como son: el derecho natural, la
costumbre, etc., cuando estas leyes son positivisadas o plasmadas en un texto, es cuando el
derecho viene a ser arte, porque al plasmar estas leyes. Por eso se dice que el derecho es arte.

Se concluye, sosteniendo la teoría del derecho como ciencia, porque encontramos en ella un
objeto definido cual es: la búsqueda y encuentro de la justicia, y un método que viene a ser el
camino hacia su objetivo.

Manuel Atienza, considera que el derecho es esencialmente una actividad argumentativa que
tiene que ver con el lenguaje, con la lógica y con otras formas de argumentación un tanto
soslayadas (evitadas, eludidas) en la cultura jurídica contemporánea, como la tópica, la retórica,
y la dialéctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y, sobr e todo, en la
obra de Aristóteles.

El Derecho como una herramienta de trabajo.

En definitiva, si bien el derecho es considerado como una cien cia social, ésta sirve al ser
humano para que viva en armonía en una determinada sociedad; por ello también al m argen de
lo señalado, es una herramienta de trabajo para los operadores jurídicos, llámese, jueces,
fiscales y abogados.
 31

CAPITULO IV RAZONAMIENTO JURIDICO

SISTEMA JURÍDICO: PRINCIPIOS JURÍDICOS Y RAZÓN PRÁCTICA
* Tomado de ponencia presentada por Robert Alexy
en las IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informáticas Jurídicas
Según la perspectiva positivista, el sistema jurídico es un sistema de reglas que se puede
identificar como reglas jurídicas sobre su validez y/o eficacia. Un sistema jurídico es siempre,
un sistema abierto, por causas de: vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad del
conflicto entre normas y la existencia de casos no regulados. No hay una única respuesta
correcta dada por el sistema jurídico, si un caso cae en un espacio vacío del sistema jurídico,
por lo que el juzgador no estará vinculado.
Ronald Dworkin contrapone a este modelo de reglas del sistema jurídico un modelo de
principios. Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto, por reglas y
esencialmente, por principios jurídicos. Los principios jurídicos deben permitir que también
exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan una única
respuesta correcta. La única respuesta correcta o verdadera sería así la que mejor pueda
justificarse a través de una teoría substantiva que contenga aquellos principios y ponderaciones
de principios que mejor se correspondan con la Constitución, las reglas de Derecho y los
precedentes. Sin embargo, al juez real le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más
posible.

1. Teoría de los principios

1.1. Reglas y principios
Tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. La distinción está en qué
clase de normas son. Vemos alguna de ellas:
1.1.1. Generalidad como criterio de distinción
Según este criterio, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y
las reglas, normas de un grado relativamente bajo. Ej. Grado alto de generalidad: la norma de
que todos gozan de libertad de creencias. Grado relativamente bajo de generalidad: norma que
dice que todo recluso tiene el derecho de apartar a otros reclusos de sus creencias.
Quien considera la generalidad como decisiva llega a la conclusión de que entre las reglas y los
principios existe sólo una distinción de grado. Esto puede designarse como la «tesis débil de la
separación”. La tesis fuerte de la separación la representa, en cambio, quien afirma que la
diferencia entre reglas y principios es de tipo cualitativo. Esta tesis es correcta. Queda por saber
cómo hay que fundamentarla.

1.1.2. Los criterios de distinción de Dworkin (todo o nada y dimensión de peso).

Dworkin emplea dos argumentos:
El primero dice que las reglas son aplicables en la forma todo-o-nada (all-or-nothing-fashion),
pero en cambio los principios no. Si se da el supuesto de hecho de una regla, existen sólo dos
posibilidades. Si la regla es válida, deben aceptarse las consecuencias jurídicas, sino es válida,
no cuenta para nada en la decisión. En cambio los principios, aun cuando según su formulación
sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente
proporcionan razones que hablan en favor de una u otra decisión.
El segundo argumento, vinculado con el anterior, hace valer que los principios tienen una
dimensión que las reglas no exhiben, es decir, una dimensión de peso (dimension of weight)
que se muestra en las colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un valor
decisorio al principio que en el caso de colisión tenga un peso relativamente mayor, sin que por
ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor. En otros contextos, el peso
podría estar repartido de manera opuesta. En cambio, en un conflicto entre reglas que sucede,
por ejemplo, cuando una regla manda algo y otra prohíbe lo mismo, si una regla no establec e
una excepción para la otra, entonces una debe siempre ser inválida.
Puede dudarse de la solidez del argumento todo-o-nada si se tiene en cuenta la posibilidad de
que con ocasión de la decisión de un caso se introduzca en una regla u na nueva excepción hasta
entonces desconocida. Pero en tal caso, el segundo argumento de Dworkin, la tesis de que los
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conflictos de reglas ofrecen una estructura enteramente distinta a la de las colisiones entre
principios, ofrece un criterio de distinción adecuado. Esta tesis lleva además directamente a un
punto decisivo para la teoría de los principios. Por ello se analiza más detenidamente en
relación con dos decisiones del Tribunal Constitucional alemán.

1.1. 3 Conflictos de reglas y colisiones de principios como puntos de apoyo para la obtención
de criterios de distinción adecuados
En la primera decisión se trata de un conflicto entre una norma jurídica del Estado federal
(Bund) y una norma de un land. La norma jurídica del land prohíbe la apertura de puestos de
venta los miércoles desde las 13 horas, mientras que la norma federal lo pe rmite hasta las 19
horas. El tribunal resuelve este caso según la norma de conflicto «El Derecho federal prevalece
sobre el Derecho del land» (Art 31 de la Ley Fundamental), mientras que declara nula la norma
jurídica del land. Este es un caso clásico de un conflicto de reglas. Las dos normas son
contradictorias. Una permite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueran válidas, la apertura los
miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida. La contradicción se elimina
declarando a una norma nula, por tanto, no válida, y expulsándola así del orden jurídico.
De manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisión sobre la celebración de un
juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque d e apoplejía y un infarto.
Las normas en colisión son, por un lado, la norma del Art 2, ap. 2, párr. 1 de la Ley
Fundamental, que reconoce al individuo un derecho fundamental a la vida y a la integridad
física, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en cuanto que impone al Estado el
deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del Derecho penal. Si
existiera sólo el derecho fundamental, entonces la celebración de un juicio oral que pusiera en
peligro la vida y la salud de un inculpado habría que calificarla sencillamente de prohibida . Si
existiera sólo el deber del Estado de cuidar de un eficiente funcionamiento de las instituciones
jurídicas, entonces habría que considerar el juicio oral simplemente como obligatorio o, cuando
menos, permitido. El tribunal habría, por tanto, podido resolver el caso eliminando del
ordenamiento jurídico bien el derecho fundamental, o bien el deber Si hubiera hecho esto habría
tratado la colisión de las correspondientes normas como una contradicción y, por ello, como u n
Conflicto de reglas. El proceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. No
habla de una contradicción entre ambas normas, sino de una tensión, y subraya que ninguna de
ellas goza «simplemente de primacía frente a la otra», lo que sería el caso si una de las normas,
como en el conflicto de reglas, hubiese sido declarada inválida. El caso ha de ser resuelto más
bien a través de una ponderación, con lo cual todo depende de si «el interés del inculpado
contrario a la celebración, en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente más que los
intereses a cuya protección debe servir la medida estatal». Este es un caso prototípico de
colisión de principios. El factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde un peso
relativamente mayor en el caso concreto Al principio que juega en sentido contrarío se le hace
retroceder, pero no se le declara inválido.

1. 1.4. El núcleo de la diferencia entre reglas y principios

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas
que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de
su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de
principios y reglas que juegan en sentido Contrario.
En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden
siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio
hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello
determinaciones, en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no
es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos g rados.
 33

Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de
cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio . Si
sólo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla.

1.1.5 Las principios y la separación entre Derecho y moral

No es difícil reconocer que la presencia de principios, por tanto, de mandatos de optimización,
en el sistema jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de éste y al concepto de
Derecho, que sobrepasan con mucho el aspecto metodológico. Donde esto es más claro es en
los principios constitucionales, corno los de dignidad humana, libertad, igualdad, democracia,
Estado de Derecho y Estado social. Si una constitución contiene estos seis principios, ello
significa que se han incorporado a ella las formas principales del Derecho racional de la
modernidad. El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas
vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea es, en cuanto a la
forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral, a causa de su
contenido moral. Puesto que algo análogo vale para muchos otros principios, la teoría de los
principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación
entre Derecho y moral.
El problema de la relación entre Derecho y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de
la vinculación entre la argumentación jurídica y la moral. Sobre la base del concepto de
principio obtenido cabe preguntar ante todo si es posible una teoría de los principios que
determine para cada caso justamente una respuesta.

1.2 Teoría de los principios y única respuesta correcta

1.2.1. Teorías fuertes y débiles de los principios
Supongamos que se pudiera crear una lista en cierto modo completa de los principios de un
sistema jurídico. Puesto que no contendría nada sobre el peso relativo de los principios, es
decir, sobre la relación de prioridad entre ellos, ciertamente podría decirnos qué es lo que ha y
que tomar en consideración, pero no qué es lo que tiene preferencia en cuanto al resultado. Por
ello, no sería mucho más que un catálogo de puntos de vista o de topoi. Esta simple relación de
principios representa, desde el punto de vista de su rendimiento, la variante más débil de una
teoría de los principios. La variante más fuerte seria una teoría que contuviera, además de todos
los principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y por ello,
determinara unívocamente la decisión en cada uno de los casos Si fuera posible una teoría de
los principios de la forma más fuerte, sería sin duda acertada la tesis de Dworkin de la ún ica
respuesta correcta.
1.2.2. Teoría de los principios y teoría de los valores
Para descubrir lo fuerte que pueda ser una teoría de los principios desde el punto de vista de su
rendimiento, hay que fijarse en la semejanza que tienen los principios con lo que se denomina
“valor”, En lugar de decir que el principio de la libertad de prensa colisiona con el de la
seguridad exterior, podría decirse que existe una colisión entre el valor de la libertad de prensa
y el de la seguridad exterior. Toda colisión entre principios puede expresarse como una colisión
entre valores y viceversa. La única diferencia consiste en que en la colisión entre principios se
trata de la cuestión de qué es debido de manera defin itiva, mientras que la solución a una
colisión entre valores contesta a qué es de manera definitiva mejor, Principios y valores son por
tanto lo mismo, contemplado en un caso bajo un aspecto deontológico (su objeto de estudio
son los fundamentos del deber y las normas morales. Se refiere a un conjunto ordenado de
deberes y obligaciones morales que tienen los profesionales de una determinada materia.) , y en
otro caso bajo un aspecto axiológico (rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los
valores y juicios valorativos). Esto muestra con claridad que el problema de las relaciones de
prioridad entre principios se corresponde con el problema de una jerarquía de los valores.
1. 2. 3. Orden estricto
Los problemas de una jerarquía de los valores jurídicamente relevantes se han discutido con
frecuencia. Se ha mostrado así que no es posible un ord en que conduzca en cada caso
 34

precisamente a un resultado -a tal orden habría que llamarlo «orden estricto». Un orden estricto
solamente sería posible si el peso de los valores o de los principios y sus intensidades de
realización fueran expresables en una escala numérica, de manera calculable. El programa de
semejante orden cardinal fracasa ante los problemas de una medición del peso y de la
intensidad de realización de los principios jurídicos o de los valores jurídicos, que sea más que
una ilustración de un resultado ya encontrado.
1. 2. 4. Orden débil
El fracaso de los órdenes estrictos no significa sin embargo que sean imposibles teorías de los
principios que sean más que un catálogo de topoi. Lo que es posible en un orden débil que
consista de tres elementos. I) un sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema de
estructuras de ponderación y 3) un sistema de prioridades prima facie
1.2.4. 1. Condiciones de prioridad
El que las colisiones entre principios deban resolverse mediante ponderación en e l caso
concreto, no significa que la solución de la colisión sea solamente significativa para el caso
concreto. Antes bien, pueden establecerse, con ocasión de la decisión para casos concretos,
relaciones de prioridad que son importantes para la decisión de nuevos casos.
Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del Tribunal Constitucional alemán, en el que se trataba de
una información televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un
delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor'. La argumentación del tribunal se
desarrolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión entre la protección
fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información. En el segundo nivel
establece que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la de una
información actual sobre un delito grave, existe una prioridad de principio o prima facie en
favor de la libertad de información. En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro
condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una 1) información televisiva repetida, 2) no
amparada ya por un interés informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro la
resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la libertad de
información. Esto significa que tienen validez las consecuencias jurídicas del principio
prevaleciente y que, por tanto, la emisión del programa televisivo está prohibido bajo estas
cuatro condiciones. Lo último lleva a una idea fundamental para la relación de los niveles de la
regla y de los principios, que se puede formular en una ley de colisión. Las condiciones, bajo
las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que
determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente.
Las condiciones de prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurídico y las reglas
que se corresponden con ellas proporcionan información sobre el peso relativo de los
principios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones
de características, no se puede construir con su ayuda una teoría que determine para cada caso
precisamente una decisión. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento de
argumentación que no se daría sin ellas Este procedimiento, desde luego, debe ser incluido en
una teoría completa de la argumentación jurídica.
1. 2. 4.2. Estructuras de ponderación
En contra del concepto de una teoría de los principios basada en condiciones de prioridad
podría hacerse valer que, puesto que las condiciones de prioridad implican reglas, sólo se
necesitaría tomar en consideración estas reglas. Esta objeción lleva a un segundo elemento
fundamental de la teoría débil de los principios, a la ley de la ponderación. Los principios, en
cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación
con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades f ácticas lleva a los
bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas
implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue. Cuanto más alto sea el
grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia
del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la
proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se dice, grosso modo (lo que se puede demostrar
de manera exacta) que el principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya
 35

mencionados, se sigue lógicamente del carácter principal de las normas, y éste de aquél. Esto no
es sólo interesante para un examen teórico-estructural. Significa que una teoría de los principios
conduce a estructuras de argumentación racional, lo que no vale para un simple catálogo de
topoi. A pesar de esta contribución a la racionalidad práctica que no hay que inf ravalorar, es,
sin embargo, también clara la urgencia con que la teoría de los principios necesita un
complemento a través de una teoría de la argumentación jurídica de mayor alcance.
1. 2.4. 3. Prioridades prima facie
El tercer elemento de una teoría débil de los principios son las prioridades prima facie. Ya se
mencionó un ejemplo. En una información actual sobre un delito grave, a la libertad de
información le corresponde una prioridad prima facie frente a la protección de la personalidad
Las prioridades prima facie establecen cargas de la argumentación. De esta manera crean un
cierto orden en el campo de los principios. Desde luego, no contienen una determinación
definitiva. Si son más fuertes los argumentos en favor de una prioridad de un principio que
juega en sentido contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba . Con ello, el
orden depende de nuevo de la argumentación.

2 Argumentación jurídica y razón práctica

2.1 Un modelo de tres niveles del sistema jurídico
Las reflexiones anteriores muestran que es imposible una teoría fuerte de los principios de
forma que determine para cada caso precisamente una respuesta. Esto es así no sólo a causa de
la limitación del poder del conocimiento humano, que podría superar un Hércules dworkiano,
sino también por razones lógicas en sentido más amplio. Pero de todos modos es posible una
teoría débil de los principios Esta, sin embargo, no determina para cada caso una única
respuesta correcta. Sin embargo, la idea de una única respuesta correcta no tiene por que ser
abandonada. Se puede seguir manteniendo por dos vías. La primera la recorre quien afirma que
la existencia de una única respuesta correcta no depende de que exista un procedimiento que
permita mostrarlo. Esta no se seguirá aquí. La segunda vía se abre con la comprensión de que la
adición de un nivel de los principios al de las reglas no lleva todavía a un modelo completo del
sistema jurídico. Los principios, como las reglas, no regulan por sí mismos su aplicació n. Si se
quiere lograr un modelo adecuado del sistema jurídico, entonces se debe añadir a estos dos
niveles que expresan, en relación con la cuestión de la corrección de la decisión, el lado pasivo
del sistema jurídico, otro lado activo referido a esta cuestión. Los niveles de la regla y de los
principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la
argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión
racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestión de la única respuesta
correcta sólo es posible refiriéndose a estos tres niveles.
2.2. Supuestos básicos de la teoría de la argumentación jurídica
El punto de partida de la teoría de la argumentación jurídica es que en la jurisprudencia se trata
en definitiva siempre de cuestiones prácticas, por tanto, de lo que está ordenado, prohibido y
permitido La argumentación jurídica es por ello un caso especial de la argumentación práctica
en general Es un caso especial porque está situada bajo una serie de vínculos institucionales que
brevemente pueden caracterizarse como la vinculación ala ley, al precedente ya la dogmática.
Estos vínculos, que pueden concebirse mediante un sistema de reglas y formas específicas de la
argumentación jurídica, no llevan sin embargo en cada caso precisamente aun resultado. Esto
vale tanto para la subsunción bajo reglas como para la ponderación de principios. Por lo que
respecta a los principios, ha quedado claro que su estructura, en cuanto mandatos de
optimización, lleva a que, siempre que exhiban un contenido moral, en su aplicación haya que
contestar siempre cuestiones morales Este es un aspecto de la tesis gen eral de que en todos los
casos más o menos problemáticos son necesarias valoraciones que no pueden extraerse
obligatoriamente del material autoritativamente fijado. La racionalidad de la argumentación
jurídica depende por ello esencialmente de sí, y con qué alcance, estas valoraciones adicionales
son susceptibles de un control racional
2. 3. Teoría procedimental
 36

La cuestión de la racionalidad de la fundamentación jurídica lleva así a la cuestión de la

posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios prácticos o morales en general. La
discusión de esta cuestión se ha visto obstaculizada largo tiempo por la oposición entre dos
posiciones básicas extremas de las que siempre se presentan nuevas variantes por un lado, las
posiciones subjetivas, relativistas, decisionistas y/o irracionalistas y, por otro lado, las
posiciones objetivistas, absolutistas, cognocistivistas y/o racionalistas No existe sin embargo
ningún motivo para una semejante actitud todo-o-nada. Ciertamente no son posibles teorías
morales materiales, que para cada cuestión práctica permitan extraer con seguridad
intersubjetivamente concluyente precisamente una respuesta, pero sí que son posibles teorías
morales procedimentales que formulan reglas o condiciones de la argumentación o d ecisión
práctica racional. Una versión especialmente prometedora de una teoría moral procedimental es
la del discurso práctico racional.

2.4. Discurso, única respuesta correcta, razón práctica

2. 4. 1 Reglas del discurso
La pieza nuclear de la teoría del discurso está formada por un sistema de reglas del discurso y
de principios del discurso, cuya observancia asegura la racionalidad de la argumentación y de
sus resultados. En otro lugar he tratado de formular explícitamente este sistema a través de un
sistema de 28 reglas. Las reglas se extienden desde aquéllas que exigen no contradicción,
claridad lingüística y verdad empírica, pasando por aquéllas que expresan la idea de
universalizabilidad, entre otras cosas asegurando a cada uno el derecho a tomar parte en el
discurso ya cada uno la misma consideración en el discurso, hasta aquéllas que rigen para la
argumentación consecuencialista, la ponderación y el análisis de la formación de convicciones
normativas. Este sistema de reglas que pretende formular algo así como un código de la razón
práctica, no sólo complementa las reglas especificas del discurso jurídico, sino que constituye
también la base para su justificación y crítica, en el marco de una justificación y critica del
sistema jurídico en su conjunto.

2.4.2. Única respuesta correcta

La cuestión de la única respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso práctico lleva
a una única respuesta correcta para cada caso. Llevaría a ello si su aplicación garantizara
siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra claramente que varias de sus exigencias,
bajo condiciones reales, sólo se pueden cumplir de manera aproximada. Esto ya excluye un
consenso para cada cuestión. Por tanto, una única respuesta correcta para cada caso sólo podría
admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) información
ilimitada, 3) claridad lingüística conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposición ilimitada para
el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios ilimitada.
2. 4. 3. Razón y corrección relativa
Aquí queda aún por ver si sobre la base de semejantes idealizaciones es posible una única
respuesta correcta para cada caso o si las diferencias antropológicas de los participantes en el
discurso que obstaculizan el discurso hacen que, pese alas idealizaciones, puedan existir casos
sin una única respuesta correcta. En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún
procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria, llegar en cada
caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga sin embargo a renunciar a la id ea de
la única respuesta correcta, sino que únicamente da ocasión para determinar su status con más
precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si
sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente
de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la
única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea
regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada
caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única
respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que va le la pena procurar
encontrar en cada caso la única respuesta correcta. Las respuestas que se encuentren, en el
 37

marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo con los
criterios de la argumentación jurídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica
general, también responden entonces, aunque no sean las únicas respuestas correctas, a las
exigencias de la razón práctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas.

TÉRMINOS UTILIZADOS:
Axiológico.- Rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos.
Deontología.- (su objeto de estudio son los fundamentos del deber y las normas morales. Se refiere a un conjunto
ordenado de deberes y obligaciones morales que tienen los profesionales de una determinada materia.)
Dialéctica.- son las ciencias de lo objetivo, probable y opinable, de LO VEROSIMIL (“Lo semejante a la verdad ” ) y
obedecen a los principios lógicos. La TÓPICA pertenece a las ciencias dialécticas, es un arte de la
ARGUMENTACIÓN aplicable a la interpretación de la ley

CATÁLOGO DE TOPOIS: Las opiniones de las conclusiones que usa la tópica son aceptadas y vero símiles;
Aristóteles las llama ENDOXA, las que son verdaderas para la mayoría o para los sabios y por esto crean
AUTORIDAD (La “Auctoritas” de los Jurisprudentes romanos, por ejemplo). Se obtienen los “TOPOI”, conclusiones
dialécticas y retóricas (“Conducen a la verdad porque son pun tos de vista utilizables y aceptables universalmente”).
Estos Topois se aglutinan en un Catálogo que busca solucionar verosímilmente cierto tipo de problemas generales,
como lo propuso Aristóteles.
Los tópoi son enfoques o puntos de vista directrices, sup raordinados al discurso, que sirven para la formaci ó n d e
las premisas adecuadas, a partir de las cuales o en atención a las cuales se avanza para la solución de un
problema. Esos puntos de vista son reconocidos o aceptados sin discusión por los partícipes en la d i s c us i ón: l o s
“lugares” son “comunes”, no se refieren a un tema particular, sino dan el marco general, fijan el contexto dentro del
que o por referencia al que se plantea el problema y es pos ible una solución. El tópos funciona como “ h or izo nte”
de sentido y principio estructurante del pensamiento tópico, en este caso del pensamiento jurídico así estructurado.
Un carácter importante del tópos es que es un marco u horizonte general, abierto, sus ceptible de cambios

El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el
conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación posi ti va d e l as teo r ías a
través del método científico. Según la misma, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse
únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia.
El dogmatismo es aquella corriente filosófica contrapuesta al escepticismo y al idealismo, que haciendo derivar el
pensamiento del ser presupone la supremacía del objeto respecto al sujeto, de la realidad de las ideas, de la
naturaleza del espíritu. De modo general, el dogmatismo es una especie de fundamentalismo intelectual. Los
dogmas expresan verdades ciertas, indudables que no son sujetas a cualquier tipo de revisión o crítica.
 38

CAP. V
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

RAZÓN Y DERECHO.-
Según Hebert Hart no existe el presupuesto de una cláusula fundamental, como lo cree el
maestro Hans Kelsen y a la que denomina Pacta Servanda Sunt o Pacta Sunt Servanda –lo
pactado obliga– sino una norma primaria llamada de “reconocimiento” que postula que derecho
es lo que la Constitución dice.
De este señalamiento último es que debemos, luego, partir para los efectos de elaborar una seria
teorización de la relación razón y derecho. A nivel del derecho procesal –que tiene que ver con
los juzgamientos– se ha venido hablando, en los últimos lustros, de la constitucionalización del
proceso. En realidad, lo que se quiere decir no es otra cosa que los jueces, los abogados, tod os
los operadores del sistema judicial, apliquen los principios y demás garantías consagradas en las
constituciones de los Estados: derecho al estado de inocencia –mal llamado presunción–,
favorecimiento de la libertad, principio penal de no responsabilidad, derecho penal de
culpabilidad y no de autor, debido proceso, tutela de la libertad y la aplicación excepcional de la
detención preventiva, prohibición del doble juzgamiento, respeto a la dignidad humana y a la
propia imagen del ser persona, inviolabilidad de la defensa en juicio y de las conversaciones
telefónicas, así como de la correspondencia, etc.
En realidad, cuando hablamos de la razón del derecho, ¿de qué estamos hablando?
Contestamos: de la plenitud humanística del ser persona; de su dignidad; de la libertad como
postulado primario; del derecho a ser oído de modo previo ante todo juicio y acusación
formulada en nuestra contra; el derecho a la vivienda digna; el respeto a nuestra entidad
espiritual. Son, en verdad, innumerables los postulados valorativos que ponderan esa dimensión
humana. El derecho que pase por encima de tales conceptos pierde toda racionalidad y deja de
ser “derecho”.
Del mismo modo podemos predicar que el Estado, que aún cuando se llame de “derecho”,
pretenda pisotear esos axiomas, revela un comportamiento que lo ilegitima como una simple
organización de gentes, propia de las hordas o de las tribus más ancestrales. Un Estado
auténtico, legítimo, no basta que se llame o denomine ser de “derecho”, sino que esa normativa
sobre la cual dice funcionar debe hacerse corresponder con los valores que connotan a la
esencia humana.
La fuerza de una Constitución, más que residir en su amplio catálogo de principios, cosa que
debe siempre ponderarse, no radica esencialmente en su contenido, sino en que ha sido
autorizada por la sociedad en plenitud y en un solo haz de voluntades y que es, a fin de cuentas,
su principal y única destinataria.
Hay que superar la simple distinción entre derecho del Estado y Estado de Derecho. La
verdadera razón de la ley no será, luego, otra que su correspondencia con nuestra limitada, pero
insuperable condición humana, al decir de los filósofos “ser de mínima extensión y de máxima
comprensión”.

INTRODUCCION A LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.-

Existen situaciones donde ocurre un debate y para participar en ese debate, sosteniendo una
tesis o refutando una tesis, necesitamos ARGUMENTAR. Para argumentar de manera eficaz
debemos entrenarnos en el uso de diversas técnicas y también, si solo quisiéramos ser
espectadores, es necesario este entrenamiento para juzgar con mejor criterio cual tesis esta
mejor o peor defendida.
El debate como modalidad de competencia, es hoy en día reconocido como un medio propicio
para solucionar problemas en el campo jurídico, político y científico, ya que nos enriquece con
la confrontación de diversos puntos de vista y nos hace reconocer la provisionalidad de muchas
ideas y soluciones.
 39

Pero hay quienes con mayor necesidad deben de argumentar y son quienes ejercen el poder
pues deben justificar los actos que realizan. Si un padre dona su casa a uno de sus hijos no
necesita dar explicaciones, pero quien condena, quien libera, quien otorga una buena pro para
que se gasten fondos públicos, debe explicar sus actos. En este sentido la argumentación es una
forma de controlar a quienes administran la cosa pública.
En el Perú actualmente se argumenta mal, basta con revisar los informes técnicos, los proyectos
de ley, las sentencias, artículos de opinión y esto se debe a que creo que se confía en que la
gente lee poco o mal y mucho menos asume una actitud critica. Elevar la calidad de los
argumentos es fundamental.
¿Cómo se puede ser un buen argumentador y hacer buenos argumentos? Existen diversos
aspectos que deben ser tomados en cuenta a) la calidad de la tesis que ofrece como solución al
problema b) los argumentos con las que se sostienen y c) el medio que empleamos para
comunicar.
Alguien puede tener una buena idea, pero si no sabe argumentar en su defensa puede fracasar,
como también puede fracasar si teniendo buenos argumentos y una buena tesis no sabe
comunicarla adecuadamente.

¿Qué es un problema?
Problema: aquello que no tiene una solución trivial
Tipos de Problemas:
Problemas por resolver, Problemas por demostrar, Problemas de rutina
Por resolver:
El propósito es descubrir un objeto, una incógnita del problema.
Elementos: a) La incógnita se le llama la quaestium o lo que se busca, o lo que se pide. b) Los
datos y c) la condición.
Clases de problemas por resolver:
Teóricos. ¿Cuál diferencia habría entre acto y negocio jurídico? ¿Qué diferencia entre regla y
principio?
Prácticos. ¿Cuál es el argumento más convincente? ¿Qué norma se aplicara aquí mejor que
otras? ¿Quién fue el asesino? ¿a quien corresponde esta huella digital?

Por demostrar:
El propósito consiste en mostrar de modo concluyente la exactitud o la falsedad de una
afirmación claramente enunciada.
Ej. Un testigo que afirme que el acusado se hallaba en casa cierta noche. Obliga al juez a
investigar si dicha afirmación es verdadera y a justificar su opinión sobre bases tan s ólidas
como sea posible.
Sus elementos:
La hipótesis y la conclusión donde se demuestra o refuta la hipótesis

Problemas de rutina:
Problemas que ya tienen una solución establecida, pero sucede que a ) se desconoce el
procedimiento ya establecido b) no se tiene habilidad para dominar el procedimiento.
Ej. ¿Como presento la demanda ante el juez?
¿Cómo averiguo si la casa esta hipotecada?
Problemas excepcionales:
Cuando las reglas generales no son aplicables aun caso particular
 40

LA NECESIDAD DE JUSTIFICACION EN EL DERECHO:

La ley es igual para todos y el derecho esta a disposición de todos para invocarlo ante los
tribunales, pero entonces ¿Por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales? ¿Qué marca
la diferencia entre un buen jurista y otro que no lo es? La diferencia reside en la capacida d
para argumentar es decir, su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de u na
forma de aplicar el Derecho. Es natural, pues que los juristas hayan tratado de comprender
como argumentan y como deberían hacerlo. La disciplina que se ocupa d e esclarecer estas
cuestiones es la teoría de argumentación jurídica.
Ha habido muchas teorías de la argumentación. Algunos de sus cultores (formalistas) han
afirmado que las decisiones jurídicas son fríos silogismos; los realistas han replicado que el
razonamiento jurídico nada tiene que ver con lógica, sino mas bien con la ideología, las
emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la antigüedad clásica la retórica y la tópica
para concebir el razonamiento jurídico como una simple técnica de persuasión o de invención a
partir de lugares comunes; según las corrientes criticas, el Derecho representa una cobertura
ideológica al servicio de las clases dominantes, lo cual justificaría practicas correctivas por
parte de los jueces en forma de activismo judicial (uso alternativo del derecho de los sesenta y
setenta) o de una interpretación del derecho que optimice sus posibilidades morales de acuerdo
con la constitución (el galantismo de los ochenta y noventa). También hay que ha visto tras el
derecho y su aplicación una voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna f orma de orden moral
objetivo (DWORKIN) sin olvidar que no hace mucho incluso el influyente filosofo Jurgen
Habermas se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal incursión iusfilosofica
Facticidad y validez.
En este universo de ideas aparece en 1978 las dos obras capitales de la teoría de la
argumentación jurídica continental y angloamericana, respectivamente: teoría de la
argumentación jurídica de Robert Alexy y Legal Reasoning and le gal Theory de Neil Mac
Cormick. Ambas han superado todo un cuerpo de teorías precursoras surgidas a partir de los
años cincuenta y han influido poderosamente sobre los trabajos posteriores de autores como
Aarnio, Peczenik o Tienza, por citar solo algunos nombres. Estas teorías han puesto de
manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan que presentan tanto una concepción
puramente formalista del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación, del derecho a un
silogismo, como una concepción irracionalista que reduce la aplicación del Derecho a simples
expresiones de emociones. La teoriza de la argumentación intenta situarse en un punto medio
que parte de la posibilidad de un analizas racional de los procesos argumentativos, pero también
reconoce las limitaciones que este análisis presenta en el mundo del Derecho. En todo caso,
parece incuestionable que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad, presenta
una pieza clave de todo discurso práctico. Como señala Stephen Toulmin, “si no hay un debate
racional, se pasa a un debate de quien a quien”. Por eso, en el ámbito específicamente jurídico y
político, la ausencia o la insuficiencia de la justificación cuando no causa una lesión, genera un
riesgo para cualquier Estado de Derecho. Por tanto, la teoría de la argumentación jurídica es
una pieza clave en la teoría del estado y la teoría del derecho.

Teoría de la Argumentación a Partir de los Años 50.-

Durante mucho tiempo, numerosos autores adscritos al formalismo jurídico, en general a lo que
Bobbio denominaría POSITIVISMO TEÓRICO se mostraron favorables a la concepción
lógico – deductiva del razonamiento jurídico. Probablemente una de las expresiones más
célebres y rotundas de esta forma de contemplar el razonamiento jurídico s e deba a Cesare
Beccaria, quien en su obra De los delitos y las Penas afirma:

En todo delito, debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la
Ley General, la Menor la acción conforme o no con la Ley; la consecuencia, la libertad o la
pena (…) no hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar al
espíritu de la Ley.
 41

En este universo las ideas aparece en 1978 dos obras capitales de la teoría de la argumentación
jurídica continental y americana, respectivamente: Teoría de la Argumentación Jurídica de
Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal Theory de Neil Mac Cormick. Ambas han superado
todo un cuerpo de teorías persuasivas surgidas a partir de los años cincuenta y han influido
poderosamente sobre los trabajos posteriores de autores como Aarnio

Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan tanto
una concepción puramente FORMALISTA del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación
del Derecho a un silogismo; como una concepción IRRACIONALISTA. La que reduce la
aplicación del Derecho a simples expresiones emocionales.

La Teoría de la Argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad

de un análisis racional de los procesos argumentativos, pero también reconoce las limitaciones
que este análisis presenta en el mundo del Derecho. En todo caso, parece incuestionable que la
justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad, representa una pieza clave de todo
discurso práctico.

En el ámbito específicamente jurídico y político la ausencia o la insuficiencia de la justificación

cuando no causa una lesión, genera un riesgo para cualquier Estado de Derecho. Por tanto, la
teoría de la argumentación jurídica, es una pieza clave en la teoría del Estado y la Teoría del
Derecho.

1.5.1.- LOGICA JURIDICA Y LA ARGUMENTACIÓN

LÓGICA JURÍDICA.-
La lógica jurídica no es igual a la lógica formal (meramente enunciativa, como las matemáticas
que tiene una serie de presupuestos indiscutibles ejemplo p. q r, no hay que discutir),

“la lógica jurídica es esencialmente valorativa, involucra criterios valorativos, es axiológica.”

La lógica formal es distinta a la lógica del derecho que reclama la utilización de criterios
valorativos y teleológicos y sólo una parte de ella versa sobre la lógica formal. A la lógica
Jurídica o razonamiento Jurídico, le incumbe el contenido de las normas jurídicas, la lógica
formal se ocupa de las ideas a priori: de las ideas y conceptos jurídicos. La Lógica Jurídica es tá
relacionada con el derecho, con la conducta. Por ello es que, la lógica no produce la decisión
sino es una herramienta para decir si esa decisión es razonada, es decir prevé una serie de
criterios para controlar la racionalidad de la decisión. Implica tres actividades:

1. Interpretar
2. Argumentar
3. Motivar.

Es convertir un derecho general abstracto a un derecho concreto, este derecho concreto es lo

que emite el Juez en una sentencia y para ello tiene que hacer todo un análisis lógico jurídico,
tiene que hacer todo una labor de interpretación, aplicar la ley y analizar que esa ley se mueve
en vigencia en el Sistema Jurídico. El sistema jurídico tiene que tener un solo ordenamiento
jurídico y debe guardar relación entre ellos mismos; se mueve bajo tres condiciones que son a la
vez sus características, por ende el sistema jurídico necesariamente tiene que tener:

1. Unidad
2. Coherencia
 42

3. Plenitud
El Criterio de Unidad es que la ley aplicable este en armonía y conforme a la constitución. Si la
norma está conforme con la constitución entonces se llama Validez material.

La coherencia, es cuando las leyes no se contradicen entre si, si son contradictorias se llama
antinomia (es la coexistencia en un mismo ordenamiento jurídico de dos normas
contradictorias) y para solucionar esto se debe tomar en cuenta tres criterios:

1. Jerarquía, prevalece la norma superior que la inferior

2. Especialidad, lo específico prevalece sobre lo general.
3. Cronología, prevalece la norma posterior, la más reciente sobre la más antigua.

Vacío Legal se da cuando el hecho no está en la norma y Laguna cuando la norma es

insuficiente, pero como el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley, este tendría que aplicar la integración el cual consta de aplicación de la Analogía y
aplicación Principios Generales del Derecho.

La Analogía, sólo está permitida cuando son normas que establecen derechos, beneficios, está
prohibido cuando establecen restricciones, está prohibida cuando es en mala parte, cua ndo es
perjudicial.

Los Principios Generales del Derecho, se encuentran en normas de textura abierta, la norma de
textura abierta no prevé el supuesto de hecho ni la consecuencia, no es una norma desarrollada
sino para desarrollar.

ARGUMENTACION

La argumentación está orientada fundamentalmente a persuadir, si el qu e realiza es el Juez

pretenderá persuadir a las partes. Argumentar es estructurar un pensamiento y tiene una serie de
reglas y tienen que ser razonables. A la retórica hoy en día se le conoce como argumentación.
Antes se creía que argumentar era el clásico silogismo de Aristóteles, premisa mayor, premisa
menor y conclusión, ahora no, la sentencia es una suma de argumentos, hay “n” respuestas por
que el razonamiento jurídico es practico (aquel que admite discusión, sometida a la
controversia, es pues interpretación) y demostrativo (lo que se afirma está sometido a prueba,
estamos bajo el sistema de la libre valoración de la prueba, ya no de la prueba tasada, es pues
valoración).

La sentencia tiene dos niveles de justificación: interna (premisa mayor – normas- y menor –
hechos-); y será externa cuando se sustenta cada premisa. La conclusión es la proposición final
(única y múltiple)

Los elementos del Argumento son:

1. Premisa Mayor, es la norma
2. Premisa Menor, referencia fáctica especifica, hechos
3. Inferencia, relación de premisas
4. Conclusión, es la proposición final

1.5.2.- EL LENGUAJE Y LA ARGUMENTACIÓN.

El lenguaje, es un tipo de Discurso Jurídico, que tiene determinadas reglas y procedimientos

que lo guían y que le son propias a su naturaleza como Lenguaje.
 43

Wittgenstein (1988, 1997) se refiere al Lenguaje, como:

"...Ordenar y actuar según órdenes -Describir un objeto según el aspecto o según las medidas -
Crear un objeto según una descripción (dibujo) -Relatar un suceso -Hacer suposiciones sobre un
suceso -Plantear una hipótesis y comprobarla -Representar los resultados de un experimento
mediante cuadros y diagramas -Inventar una historia; y leerla...-Pedir, agradecer, blasfemar,
saludar, orar...

Pero el Lenguaje y la Argumentación, para Barros (1994), es un metalenguaje dedicado a

observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el ámbito del razonamiento
jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la ley, de la administración de
justicia y de la elaboración de las leyes.

Desde esta óptica, un argumento es un tipo de interacción humana a través de la cual se

formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir, secuencias de razones encadenadas que
establecen el contenido y fuerza de la proposición que el hablante e sgrime en favor de una
pretensión específica.

1.5.3.- FALACIAS JURÍDICAS

Noción de falacia
'Falacia' deriva del latín ‘fallacia’, que quiere decir engaño, fraude o mentira con que se intenta
dañar a alguien. En efecto, las falacias nos engañan, haciéndonos admitir como válidos
razonamientos que no lo son. En las falacias los errores se hallan revestidos de una apariencia
de corrección. Como se comprende, un error visible sería detectado de inmediato.

En ocasiones se distingue entre los términos 'falacia', 'paralogismo' y 'sofisma'. Se llama

PARALOGISMO a la falacia que se comete de buena fe, es decir, por un error o descuido en
el razonamiento; mientras que se denomina SOFISMA a la falacia que se comete con la
intención de engañar a los demás.

Lo usual, sin embargo, es usar los términos 'falacia', 'paralogismo' y 'sofisma' en el mismo
sentido. En español se va imponiendo la tendencia a usar 'falacia' en vez de 'paralogismo' o de
'sofisma'. En consecuencia, una falacia es un tipo de razonamiento in correcto y engañoso, tanto
por su forma (se presenta como si fuese válido sin serlo) como por su contenido (son
psicológicamente persuasivos).

EN EL LENGUAJE COLOQUIAL el término 'falacia' se emplea a menudo con poco

rigor para designar cualquier idea equivocada o creencia falsa, como la falacia de creer que
"todos los judíos son avaros" o que "ninguna mujer es infiel.

EN UN SENTIDO MÁS ESTRICTO O MÁS TÉCNICO los lógicos usan el término

“falacia” como error en el razonamiento. Para que haya falacia es me nester que haya algún
razonamiento, aunque sea en el sentido de “aparente”. Una falacia es un tipo de razonamiento
incorrecto. Pero no todo razonamiento incorrecto es una falacia. Algunos razonamientos son tan
obviamente incorrectos que no engañan a nadie. Por ejemplo: "Si algunos jueces son probos,
entonces todos los jueces son probos", es un razonamiento incorrecto, pero no es una falacia.
Una falacia es un tipo de razonamiento incorrecto que se presenta como si fuese correcto, pero
resulta no serlo cuando se lo analiza cuidadosamente.
 44

Clases de falacias

Falacias formales
Las falacias formales –denominadas también lógicas o deductivas– son tipos de
razonamientos incorrectos que se derivan del empleo inadecuado de las reglas lógicas.

Falacias no formales
Las falacias no formales –denominadas también materiales o retóricas– son tipos de
razonamientos incorrectos que se derivan de la inadvertencia o falta de atención al tema, o bien
de alguna ambigüedad del lenguaje usado para formularios. Son tipos de razonamientos
incorrectos por su contenido; éstos, además, no tienen forma lógica conocida o común a todos
ellos.

1.5.4.- TIPOS DE ARGUMENTACION JURÍDICA:

Cuando motivamos usamos argumentos, el Juez se basa en argumentos que son variados,
argumento de autoridad, argumento histórico. Los argumentos siempre deben p artir de
proposiciones previamente establecidas, que están fuera de todo tipo de controversia:
TOPICOS JURIDICOS, que son los aforismos, como el Pacta Sum Servanta, el pacto es ley
entre las partes. Son:

- A lege lata, de acuerdo a la ley vigente.

- A lege ferenda, cuando se invoca una ley que está por tener vigencia.
- A autorictate, cuando se utiliza como respaldo de una argumentación a una autoridad, autor,
de una institución o quizá de una sentencia del TC por ejemplo etc.
- Ad populum, se utiliza para enervar sentimientos del pueblo.
- Analítica, implica descomponer el argumento, desmembrar, para luego volver a componer,
como se hace en las sentencias del Tribunal Constitucional al desmem brar considerando por
considerando.
- A remd, cuando se funda en hechos notorios, hechos evidentes, de conocimiento general. Se
utiliza generalmente en el ámbito civil; puesto que lo evidente no se prueba.
- A rubrica, basado en la realidad, utiliza explicando el momento histórico. Ejemplo “no se
puede amparar el derecho al trabajo de todos por que el estado está en crisis”
- A generali sensu, cuando se invoca un dispositivo de gran amplitud, de alcance general, norma
de textura abierta ejemplo, atentado contra el orden público, el art.03 de la constitución es
norma abierta.
- Deductivo, es el que tiene la clásica estructura del silogismo. Parte de premisas y deriva a una
conclusión si las premisas son válidas, la conclusión es válida. Ejemplo si todo contrato es un
acto jurídico por lo tanto el contrato de compra venta es un acto jurídico.
- Ad hominem, utilizamos al argumentar las cualidades y defectos de la persona. Son utilizados
por los políticos, atacan los aspectos personales. Ejemplo. “ese chato”
- Completudini, el sistema jurídico está completo, todo está en el sistema jurídico, por ejemplo
“nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y hacer lo que la ley no manda”

1.5.5.- TEORÍA DEL RAZONAMIENTO CORRECTO.-

Esta teoría, encierra dos principios fundamentales:

Principio de verificabilidad (La motivación del Juez o sea la fundamentación de la sentencia

debe expresarse de tal manera que pueda ser verificada. Los motivos deben ser claros y
expresos –No lenguaje oscuro, ambiguo, vago o tácito-
 45

Principio de la racionalidad (La decisión debe ser fruto de un acto de la razón. La decisión n o
debe ser arbitraria, debe concordar con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la
experiencia.

1.5.6.- MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Data del deber de motivación.-

Ghiraldi dice: "En el derecho contemporáneo toda sentencia tiene fundamento. Esto, que nos
parece tan usual, no siempre fue así"

Se ha dicho que en el antiguo derecho francés del siglo XIII, la motivación de la sentenc ia f ue
un tema inquietante, pero aun no existía una teoría al respecto como tampoco una norma
concreta que lo exigiese. En el siglo XIV, en una suerte de retroceso, se lle gó a decir que los
jueces debían cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisión. Tampoco nadie podía
publicar las resoluciones judiciales sin autorización del parlamento. Aun después, el propio
Montesquieu, si bien sostenía que las sentencias debían ser conocidas, no se preocupó de
esbozar una teoría de la motivación.

Finalmente, luego de la revolución francesa, se dictó en Francia una Ley que aprobaba normas
muy concretas sobre la motivación, que abarcaron el orden civil y penal. Dic ha ley mandaba
que el juez expresase en su sentencia los hechos probados y los motivos determinantes de la
decisión. Por último, en el año 1834, una disposición del consejo de Estado Francés llegó a
establecer que la falta de motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en
materia contenciosa.

En el Perú republicano, tenemos las Constituciones de 1828 (arts. 122 y 1239) , de 1839 (art.
125), de 1856 (art.128), de 1860 (art.127), de 1867(art. 125), de 1920 (art.154), de 1933
(art.227), de 1979 (art. 233, inc. 4) que han previsto el deber de motivar las resoluciones
judiciales.

La interpretación y la argumentación se plasman en la motivación, implica presentar las

razones, MOTIVAR EQUIVALE A JUSTIFICAR RAZONABLEMENTE. La motivación
otorga legitimidad a la decisión de los jueces, ha de contener una justificación fundada en
derecho que no suponga vulneración de derechos fundamentales, pues si se viola podrá ser
controlada en amparo. Es un deber del juez y debe pronunciarse sobre la cuestión de hecho
(premisa menor) y sobre la cuestión de derecho (premisa mayor) y para ello se le da cierta
discrecionalidad para motivar su decisión, bajo ciertos criterios lógicos, máximas de la
experiencia y congruente, pero existe un límite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad y ese
límite es la racionalidad, es decir cuando no hay razonabilidad hay arbitra riedad. “La
racionalidad implica respetar los llamados principios lógicos, las máximas de la experiencia y el
emitir una resolución congruente.”

FUNCION DE LA MOTIVACION
La motivación es importante porque evita el ejercicio arbitrario de un poder (el inst aurado por
la libre valoración de la prueba) que se reconoce más o menos discrecional, dos son las
principales funciones que cumplen la motivación, la función extraprocesal e intraprocesal.

1. Función extraprocesal, político-jurídico o democrático

2. Función Intraprocesal, Técnico-Jurídico o burocrática,
3. Función Autocontrol, del Juez
 46

4. Función de Prueba.

La función extraprocesal porque es el pueblo el que debe saber el motivo de su decisión, para
controlar el poder. Es garantía político democrático, por que el juez legitima su reso lución, su
poder mediante su motivación, eso es rendirle cuenta al pueblo.

La función Intraprocesal, ya no se dirige al pueblo sino a las partes, es garantía de que se está
aplicando el derecho, para que las partes tengan conocimiento de las razones por las que
amparó o rechazó su pretensión, pudiendo las partes hacer además el control interno de las
decisiones Judiciales. Es una garantía del debido proceso.

La función Autocontrol le sirve al propio juez, para que el mismo se imponga una disciplina.
Para que tome decisiones razonablemente sustentadas, puesto que a sabiendas de que tiene que
motivar, estaría en mejores condiciones de descubrir errores en su razon amiento que pudieran
haberse pasado desapercibidos, es decir, es muy posible que la conciencia de tener que motivar
“condicione la formulación de la decisión sometiéndola a controles racionales y jurídicos”.

La función de prueba, el deber de motivar es extensible a todas las pruebas salvo que sean
hechos notorios (los que son conocidos o pueden ser conocidos por todos) y hechos admitidos
(por el demandante o demandado en caso de un proceso civil solamente). La motivación sirve
de prueba, si motivo con argumentos contrarios a la ley, hay prevaricato.

El articulo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, consagra como principio y
derecho de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las Resoluciones Judiciales en
todas las instancias excepto los decretos de mero trámite con mención expresa de la Ley
aplicable, y los fundamentos de hecho en que sustenten.

¿A qué nos referimos con Motivar las Resoluciones Judiciales? Estamos refiriéndonos a la
motivación de los hechos, que no es otra cosa q ue un instrumento para erradicar la
Arbitrariedad del Poder y Fortalecer el Estado Democrático de Derecho.

La motivación tendrá como finalidad la justificación de la Decisión Judicial, que es la

conclusión de un Silogismo, que muestra la corrección del Razonamiento Lógico que conduce a
la premisa mayor conformada por la norma y a la menor, por el hecho histórico, a la
Conclusión.

Así se muestra una Justificación Interna que se infiere de sus premisas, según las reglas de la
inferencia aceptadas y una Justificación Externa, cuando las premisas son calificadas como
nuevas según estándares aceptados. Entonces, si el Juez decide, está llamado a dar las razones
por las cuales ha tomado la decisión que corresponda, con una justificación interna que es un
Razonamiento Lógico interno y una justificación externa, que se refiere a la motivación y
argumentación judicial.

Finalmente nos adherimos a la idea estructurada que tiene la doctrina sobre una Sentencia, que
en primer lugar debe tener un Encabezamiento, con fecha, órgano judicial, lugar y otros; luego
una Narración de los hechos, dividida por Hechos Procesales y Hechos Probados, después los
Fundamentos de Derecho y una parte Dispositiva, claro cada uno debidamente argumentado.

Finalidad de la motivación de la resolución.

La finalidad de la motivación de las resoluciones judiciales es contribuir a que, en todos los

casos, se concretice la obligación de poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución
como uno de los medios destinados, a su vez, a garantizar la "recta administración de justicia".
 47

También responde a la necesidad de que las partes conozcan los fundamentos de la resolución
expedida para que adopten las determinaciones que les compete al respecto.

Desde el punto de vista de la conciencia jurídica, consideramos que la exigencia de la

motivación de las resoluciones judiciales trasciende el marco normativo de un determinado
Estado; puesto qué, cualquier habitante de cualquier Estado siente la necesidad de que las
decisiones de sus jueces se sustenten en una adecuada fundamentación, en una razonada
explicación del por qué y del para qué de la decisión. Esa exigencia y su concretización
permiten evitar la arbitrariedad judicial.

1.5.7.- ERRORES IN COGITANDO:

Se da cuando existen razonamientos judiciales defectuosos, cuando hay vicios del razonamiento
derivados de la infracción de los principios y reglas de la argumentación, Cuando se motiva con
infracción a estos tres puntos (de los principios lógicos, máximas de la experiencia y
congruencia) se da la figura de:

- LA MOTIVACIÓN APARENTE, es decir hay motivación pero no sirve, se fundamento en

hechos inexistentes y pruebas no actuadas o simplemente relató los hechos o describió el
proceso. Ejemplo el Juez se limitó a describir los hechos Alegados por las partes sin analizarlos
y dio por ciertos sin estar probados, se presenta un vicio de razonamiento que se llama
motivación aparente.

- MOTIVACIÓN INSUFICIENTE, se afecta el principio de razón suficiente, referida

básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. El TC ha establecido de
que no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia,
vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si
es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz
de lo que en sustancia se está decidiendo

- MOTIVACIÓN DEFECTUOSA, en sentido estricto, cuando se han afectado las máximas de

la experiencia y los principios lógicos. Que, se presenta cuando las premisas de las que parte el
Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica.

Actualmente en la práctica los errores in cogitando son materia de casación por errores in
procedendo (aquellos que afectan el debido proceso). Podemos concluir que una de las
principales características del razonamiento Judicial es que es un razonamiento práctico y
demostrativo.
 48

¿Por qué justificar?¿Qué significa argumentar?

Argumentar es dar razones sustantivas que apoyen una decisión.

En un proceso argumentativo, intervienen premisas organizadas lógicamente que preceden a
una conclusión lógica.
La argumentación es de naturaleza lingüística y se plasma en un conjunto de en unciados.
Como proceso lingüístico, la argumentación es un acto de comunicación.

La Argumentación supone:
1. Una acción relativa a un lenguaje.
2. Supone un problema a dilucidar.
3. Doble dimensión: Es un proceso y al mismo tiempo un producto.
4. Es una actividad racional orientada a un fin que puede evaluarse como buena o mala
desde el punto de vista de su solidez.
Atienza 2006

Concepciones de la argumentación (según Manuel Atienza)

• Formal o lógica.
• Material o sustantiva.
• Pragmática (dialéctica o retórica)

Argumentación formal
• Se satisface al señalar la premisa normativa (artículo legislativo) y la premisa fáctica
(folios que contienen pruebas del hecho).
• De ambas premisas se deduce una conclusión.
• Dicha conclusión está contenida en la parte resolutiva de la decisió n.
Argumentación material
• Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la pre misa
normativa. Se razona con base en principios, derechos, valores.
• Lo propio se hace con la premisa fáctica, desarrollando argumentos con base a reglas de
experiencia, conocimientos científicos y reglas probatorias.

Argumentación pragmática:

La DIALÉCTICA es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va

tomando decisiones parciales sobre cada cuestión. Es bidireccional.

La RETÓRICA es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como

base de la argumentación los tópicos o argumentos de sentido común entre los juristas.

¿Cuándo una argumentación es correcta?

Modelos de argumentación (Iturralde)
Modelo retórico: La argumentación es correcta cuando una parte convence a la otra.
Modelo de la aceptabilidad racional: La argumentación es correcta cuando es aceptable por un
auditorio universal.
Modelo procedimental: No es posible ponerse de acuerdo sobre criterios materiales de
corrección, por tanto la argumentación es correcta en la medida que conduce a un resultado que
respeta el procedimiento para que la decisión pueda tomarse
 49

Teoría del razonamiento o argumentación jurídica Justificación interna y externa

(Levantando el Estándar en el Perú).-

A diferencia del primer desarrollo conceptual de razonamiento jurídico que hiciera el Tribunal
Constitucional que hizo en el año 2002, en el que simplemente decía que motivar una
resolución judicial consistía en expresar el proceso mental que había seguido el juez para llegar
a su decisión, evitando la arbitrariedad y posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, hoy
plantea que motivar es:
Justificar internamente la decisión: Esto es, cuidar la coherencia lógica de los argumentos,
respetar el principio de no contradicción. Si es un caso de reparación civil en el ma rco de la
comisión de un delito, la premisa normativa será “quien causa un daño está en la obligación de
indemnizarlo” y la premisa de hecho: “Pedro ha causado daño a Juan en tales circunstancias”
con lo que la decisión no puede ser otra que “Pedro, que ha causado daño a Juan, debe
indemnizarlo”.
Justificar externamente la decisión: Dar argumentos que sustenten cada premisa del
razonamiento, tanto la que establece la norma aplicable (y su interpretación) como la que
establece el hecho del caso. En el ejemplo, por qué ésa es la norma relevante, si hay una
interpretación estándar de la misma por ejemplo en el marco de la casación civil. Respecto al
hecho, cómo se ha demostrado la existencia del daño, su magnitud, la actuación del agente
causante.
Evitar hacer motivación aparente: o dar lo que podríamos llamar “argumentos vacíos”. Por
ejemplo decir que el caso penal se regula por el artículo 418 del Código Penal, cua ndo dicho
artículo contiene 10 normas distintas que regulan los diversos supuestos del prevaricato. O decir
que las conclusiones de un peritaje prueban que un hecho tuvo lugar, cuando no se indica qué
dicen las conclusiones aludidas.
Evitar la ausencia total de motivación: Por ejemplo cuando se impone la obligación de pagar
una reparación civil, pero no se dice nada respecto a por qué el monto de la reparación está
justificado.
Evitar la motivación insuficiente: Siguiendo el ejemplo anterior, pueden darse motivos como la
capacidad económica del infractor para pagar los daños causados, pero que nada se diga sob re
por qué se ordena pagar 100 y no 200 o 300.
Cumplir con el principio de congruencia: esto es, que se resuelva aquello que está contenido en
las pretensiones del demandante y en los cargos formulados por la fiscalía en el terreno penal.
En una apelación, que la Sala conteste los agravios planteados por la parte apelante.
Razonar los medios probatorios para el establecimiento de los hechos relevantes : este es un
aspecto de la justificación externa del razonamiento. El Tribunal Constitucional recien temente
ha establecido que la valoración probatoria debe ser completa y abordar cómo de acuerdo a las
reglas de la experiencia tal o cual alegación o medio probatorio es evaluado. Sin explic itar las
reglas que sirven de base para el análisis probatorio, en tonces no hay justificación racional
posible.
Como se ve claramente, hoy nuestro panorama argumentativo, y las exigencias constitucionales
para cumplir el estándar mínimo, han evolucionado notablemente en tan solo 6 años. ¿Por qué
tanto cambio, tanta exigencia en tan poco tiempo? Porque estábamos rezagados en el Perú,
porque nuestra motivación judicial era normalmente pobre, aparente, sin mostrar ni razonar por
qué los jueces abrazaban una determinada interpretación de la norma aplicable al caso y sin
justificar por qué tales o cuales medios probatorios acreditaban una alegación de hecho. Hemos
vivido por décadas en un mundo de las razones aparentes. Ahora el TC ha puesto la valla más
arriba: razones de fondo tanto para establecer la premisa normativa como la premisa fáctica de
cada caso.

Por otro lado, se exige que en las resoluciones o dictámenes se refleje la calidad de su
argumentación.
 50

De acuerdo a 5 criterios:
a. Comprensión del problema jurídico,
b. Claridad expresiva,
c. Argumentación sustantiva,
d. Valoración probatoria, y
e. Respeto a normas de procedimiento.

Ante un caso a resolver lo que hace es un control de coherencia lógica (la justificación inte rna
de la que habla el Tribunal Constitucional). En esencia, se verifica que las resoluciones, o
dictámenes tengan un orden mínimo racional (anuncie el problema, diga qué argumentos sirven
para su análisis y llegue a una decisión coherente) y que en la argumentación se respete el
principio de no contradicción.

Se debe medir la claridad expresiva de la argumentación, se debe considerar si el lenguaje

empleado es anticuado o actual, si se respetan reglas de gramaticalidad y de claridad evitando el
“párrafo único”, dividiendo los argumentos en párrafos separados con secuencia lógica. Si se
abusa de frases técnicas o en lengua extranjera. Todo ello, en el marco de una claridad
comunicativa como parte del derecho a acceder a una justicia comprensible.

Cuando al juzgador o el operador de derecho evalúa la argumentación sustantiva al resolver o

plantear una demanda (etc.), lo hace siguiendo los cánones para cumplir con la justificación
externa que ya ha desarrollado el Tribunal Constitucional. Sin buenas razones q ue apoyen las
decisiones normativas y su interpretación, entonces no se cumple con el mínimo del estándar.
Citar solo números de artículos es muy insuficiente, pues normalmente los números de artículos
lo que traen son varias normas. Lo esencial aquí el in dividualizar la norma específica
gobernante del caso y su debida interpretación, señalando razones para ello.

Al llegar a la argumentación probatoria, se sigue las mismas exigencias que ha trazado el

Tribunal Constitucional cuando de establecimiento del hecho se trata, Claramente no se cumple
con un estándar mínimo si se citan folios en los que los medios probatorios aparecen en el
expediente judicial. Eso equivale a decir que el argumento importante de un libro está en la
página 77, sin indicar cuál es el argumento desarrollado en la página indicada. Lo que interesa
para la valoración probatoria es, además de mencionar cada medio probatorio, analizar qué
significa, por qué es creíble y cómo no es contradicho por otros medios probatorios, para llegar
a establecer judicialmente una alegación de hecho.

Finalmente, somos plenamente conscientes que unos estándares como los fijados son
racionales, acordes con la teoría de la argumentación y los cánones constitucionales, y muy
exigentes también. Implican, hoy, hacer una mejor y (en ocasiones) más abundante
argumentación que hace pocos años. Implican un reto enorme de cara a una carga procesal cada
vez menos manejable, pero son los estándares mínimamente racionales para controlar una
actividad judicial que, si no da razones suficientes, caería irremediablemente en la arbitrariedad.

Razones explicativas y razones justificativas:

➢ Una decisión judicial puede ser explicada o justificada.

➢ Las razones explicativas dan cuenta de los móviles psicológicos que indujeron al
juzgador a tomar tal decisión.
➢ Las razones justificativas están dirigidas a presentar argumentos para hacer aceptable la
decisión y mostrar su adecuación al marco jurídico vigente.
 51

Contexto de descubrimiento y contexto de justificación.-

• El contexto de descubrimiento es aquél en el cual se “descubre” o se “crea” una
solución jurídica para un conflicto sometido a la jurisdicción.
• El contexto de justificación es aquél en el cual se pasa a dar las razones que
fundamentan una decisión judicial tomada.

Modelo de Argumentación (Atienza)*

• 1º Identificar el problema a resolver, partiendo de los siguientes tipos de problemas
jurídicos: de relevancia, de interpretación, de prueba o de calificación
• 2º Determinar si el problema surge por insuficiencia de información o p or un exceso de
información
• 3º Construir hipótesis de solución para el problema, esto es construir nuevas premisas
para crear una nueva situación informativa que contenga ya información necesaria y
suficiente relacionada con la conclusión
• 4º Justificar la hipótesis de solución formuladas
• 5º Finalmente se da el paso que va de las nuevas premisas a la conclusión - justificación
interna

Un método para razonar efectivamente:

• Aproxímese a los hechos y estudie las pruebas.
• Seleccione el material normativo. A veces no encontramos las normas
• Interpretación del material jurídico.
• Subsuma los hechos acreditados en las normas seleccionadas e interpretadas.
• Elucidar decisión a la luz del sistema jurídico y analizar la consistencia constitucional
de su decisión.
• Comunicación de la decisión y su justificación.
• Hágase cargo de las consecuencias.

Tipos de Argumentos:
• Argumentos interpretativos (Int. Jurídica)
• Argumentos dogmáticos (Doctrina)
• Argumentos basados en precedentes judiciales (Jurisp. Vinculante: TC, plenos jurisd.)
• Argumentos empíricos (recurso a otras disciplinas)
• Argumentos prácticos generales (sentido común, razonamientos)
• Argumentos jurídicos especiales (Inferencias Lógicas – Integración (analogía – A pari,
A fortiori, Ad Absurdum – y Pps Grles del Dº, Derecho Consetuetudinario).

ÁMBITOS DE LA ARGUMENTACIÓN.-
 Tienen como objeto de reflexión las argumentaciones que se producen en los contextos
jurídicos.
 TRES: campos distintos de lo jurídico en que se efectúan las argumentaciones:
A. Producción o establecimiento de normas jurídicas,
B. Aplicación de normas jurídicas en la resolución de casos y
C. Dogmática Jurídica.

A).- Producción o establecimiento de normas jurídicas.-

➢ Pre legislativas:
Por problema social
Carácter más político y moral que jurídico
Ejemplo: Despenalización del Aborto, o la Eutanasia.
➢ Legislativas:
Considerado por el Parlamento
 52

Carácter netamente de orden Técnico - Jurídico

Ejemplo: Otorgamiento de Leyes.
B).- Aplicación de normas jurídicas en la resolución de casos
Especial: Evita ejercicio arbitrario de Poder.
Función extraprocesal = Político - Jurídico o Democrático
Función Intra procesal = Técnico - Jurídico o Burocrática
Función Autocontrol, del Juez
Función de Prueba.
General:
Problemas = Hechos o bien al Derecho = Interpretación
La TAJ se centra más en la interpretación del derecho que se ven en los órganos superiores
(cuestionado)de la administración de justicia.
Los problemas que se deciden en los Órganos no Jurisdiccionales, son con cernientes a los
hechos.

C).- Dogmática Jurídica.- Funciones:

➢ Suministrar criterios para la producción del Derecho.
➢ Suministrar criterios para la Aplicación del Derecho.
➢ Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento
En consecuencia, lo que se trata es de suministrar a los órganos criterios –
Argumentos- para su mejor desenvolvimiento, ya que la toma de una decisión es
aplicar la norma a un caso concreto.
Conclusión:
El PRÁCTICO (Juez-Fiscal-Abogado) tienen que resolver CASOS CONCRETOS
➢ Ejemplo; si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de
hambre, para obtener determinados cambios en su situación penitenciaria.
El DOGMÁTICO DEL DERECHO, se ocupa de CASOS ABSTRACTOS
➢ Ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el derecho a la vida y el
derecho a la libertad personal y cuál de los dos derechos debe prevalecer en caso
de que entren en conflicto.
Por ello el práctico necesita recurrir a los criterios suministrados por la Dogmática, al
menos cuando se enfrenta con casos difíciles; Al tiempo que el dogmático se apoya
también en casos concretos, para sentar criterios generales
 53

CAPÍTULO VI
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. Introducción.
La aplicación del Derecho y la interpretación.
El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o derivados
de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta regulación se realiza a través
de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que constituyen el
derecho objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la
culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de
una decisión particular. La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo,
como manifestación de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es
siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado,
surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este último dentro de aquél, lo que se
consigue a través de la interpretación.
Las Normas Jurídicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero éste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede
tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido técnico, etc., en fin, puede a primera impresión
expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y
probablemente hasta ni siquiera cercanamente puede no contener la intención que éste tuvo p ara
sancionar la norma, o puede incluso ser reproducción cercana o fiel de una norma extranjera, en
cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y ca bal de la norma que
habría puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se
dejan prever total e inequívocamente por las normas jurídicas.
Se ha pronunciado, en tal sentido, el Jurista suizo Claude Du Pasquier afirmand o que:
"Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la
interpretación del derecho; se sorprenden de que los redactores de leyes no hayan logrado
elaborar textos suficientemente claros para que su manejo esté excepto de incertidumbre. Es
desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: éstos no se dejan reducir a fórmulas
indelebles; escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de práctica judicial
para constatar cuán frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que surgen en las
fronteras o aun fuera de las categorías comprendidas en las reglas legales, ... ."
Así como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurídicas, por tener que
valerse del elemento lingüístico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que
contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unánime en considerar
que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de claridad en el
texto de la norma, puesto que la interpretación de las normas siempre está presente al momento
de aplicar el derecho; por más que la norma que va ser objeto de interpretación no revista
mayor complicación para desentrañar su significación y sentido.
Cabría, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpreta r una norma
jurídica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existirá siempre
la ineludible necesidad de la interpretación de la norma jurídica.

2. Marco teórico conceptual.

Definición de Interpretación Jurídica.
Interpretación es la acción de interpretar. Etimológicamente hablando, el verbo "Interpretar"
proviene de la voz latina interpretare o interpretari. El Diccionario de la Lengua española, en el
sentido que nos interesa recalcar, define la voz "interpretar" como: explicar o declarar el sentido
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de algo, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o no, acciones,

palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas.
Por su parte, explica el maestro español Luis Díez Picazo que la locución latina < inter -pres >
procede del griego < meta fraxtes > que indica al que se coloca entre dos para hacer conocer a
cada uno lo que el otro dice. En este amplio y primigenio sentido, la palabra se utiliza aun hoy
para designar al traductor que permite la comunicación entre dos personas que hablan leguajes
o idiomas diferentes.
Desde el punto de vista jurídico, entre los autores encontramos diversas definiciones acerca de
lo que es la Interpretación.

Así, Guillermo Cabanellas de Torres afirma que:

"La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo
(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el
sentido de una disposición."
En tanto, el ya clásico tratadista alemán Ludwig Enneccerus define la Interpretación de la
norma jurídica escribiendo lo siguiente:
"Interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es
decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Semejante
esclarecimiento es también concebible respecto al derecho consuetudinario, deduciéndose su
verdadero sentido de los actos de uso, de los testimonios y del < usus fori > reconocido y
continuo. Pero el objeto principal de la Interpretación lo forman las leyes".
Comentando el Art. 3° del Código civil español, Manuel García Amigo sostiene que:
<>"El fenómeno de la interpretación de las normas jurídicas es común a todas ellas; queremos
decir tanto a las públicas –ley, costumbre, P.G.D. – como a las privadas –lex negotti–: en
ambos tipos de normas, la interpretación trata de buscar su verdad normativa, para aplicarla,
para que sea ella quien conforme la relación intersubjetiva de intereses conflictiva."
Considerándola como toda una Teoría, Marcial Rubio Correa define la Interpretación Jurídica
diciendo:
<>"La teoría de la interpretación jurídica, ..., es la parte de la Teoría General del Derecho
destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su
sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma."
Por su parte Ariel Álvarez Gardiol da la definición siguiente:
<>"La Interpretación es la técnica que conduce a la comprensión del sentido de la norma
jurídica"
Ángel Latorre con gran sencillez, pero muy claramente, se limita a decir que la Interpretación
es "... determinar el sentido exacto de la norma.", mientras que Mario Alzamora Valdez,
refiriéndose al camino a seguir en la tarea de la Interpretación de la norma jurídica, explica que
para aplicar las normas a los hechos es necesario descubrir los pensamientos que encierran las
palabras hasta llegar a los objetos; es a este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina
interpretación. Nos dice además que el intérprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue
hasta el pensamiento y de allí al objeto.
En buena parte de las definiciones aquí citadas, y en las que se puede encontrar de entre los
muchos tratadistas que abordan este tema, se menciona a la palabra "sentido" (de la norma)
como aquéllo que se debe encontrar, desentrañar, descubrir o develar a través de la
Interpretación jurídica. Pero es preciso entender que la referencia al vocablo "sentido" está
expresada en su acepción más amplia, es decir, se pretende expresar no simplemente a hacia
qué extremo dentro una misma dirección apunta una norma sino en general cuál es el alcance y
el significado cierto y cabal de la norma jurídica.
 55

El Dr. Aníbal Torres Vásquez, cuando dice:

<>"¿Cómo establece el intérprete el sentido de la norma?. En primer lugar, la labor del
intérprete se dirige a descubrir o develar el sentido inmanente en la norma; en segundo lugar,
como por lo general una norma evoca varios sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se
obtenga la solución más justa del caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la
norma no se adecuan a la nueva realidad social, el intérprete atribuye a la norma el signif icado
que lo actualiza."
Dado que las normas positivas y el Derecho vigente en general se expresan y difunden
mediante el lenguaje, consideramos que Interpretar no puede ser otra cosa que reconocer,
descubrir, captar o asimilar el auténtico significado, sentido y alcance de la norma jurídica.
La Naturaleza de la Interpretación.
Objeto, propósito y finalidad de la Interpretación.
El propósito u objetivo de la Interpretación (fin inmediato) es desentrañar el sentido y
significado del Derecho. Ludwig Enneccerus lo dice de la manera siguiente: "El objetivo de la
Interpretación es el esclarecimiento del sentido propio de una proposición jurídica."

Las tesis subjetiva y objetiva.

Los partidarios del Subjetivismo (que es la teoría más antigua) sostienen que para interpretar
una norma debe tenerse como punto de referencia al legislador con el propósito de desentrañar
de su mente lo que éste quiso decir. Entienden que lo que se manda en la ley es la voluntad del
legislador (mens legislatioris), quien es su autor, y que la norma jurídica sólo es un medio o
instrumento para expresar ese mandato; entonces el intérprete debe llegar a lo que el legislador
quiso decir para interpretar correctamente la norma.
Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que sólo lo que aparece
redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que una vez publicada la ley,
ésta se desprende de sus autores y adquiere vida y espíritu propios, en c onsecuencia es la
voluntad de la ley (mens legis) lo que debe descubrirse, porque en ella está lo objetivamente
querido. Es evidente, como bien manifiesta el Profesor español Ángel Latorre Segura, que la
norma no puede tener voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de
"voluntad de la ley", está sumamente claro que esta referencia se hace únicamente en sentido
metafórico.
Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez explica que la primera teoría (el
subjetivismo) sostiene que la ley no puede ser entendida de otro modo que como "mandato" que
es voluntad dirigida a regular las relaciones jurídicas, y que dicho mandato proviene de la
mente del legislador, en tanto que la segunda (el objetivismo) se apoya en la forma como se
originan las normas, en el valor de éstas consideradas en sí mismas, y en el carácter de los
objetos culturales, para atribuir a la ley un sentido independiente de lo querido por su autor.
Creemos que la norma jurídica, como creación humana, es concebida sólo en el pensamiento
humano por lo que consideramos que su origen será siempre la mente del legislador, más allá
de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por sí misma y objetivamente un signif icado
claro e inequívoco. Entendemos que de ello son conscientes los partidarios del objetivismo y
por esta razón es que la teoría que esbozan, no puede limitarse, como en efecto no se limita,
solamente a exponer sus razones, sino que además va más allá explicando los motivos por lo s
que el subjetivismo no puede ni podrá nunca sustentar debidamente sus puntos de vista.
En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que determinar
quién es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea nada práctica, porque las
personas e instituciones involucradas en la redacción y aprobación de una ley (en la actividad
de legislar) son numerosas y constantemente cambiadas, renovadas o relevadas, lo que hace
imposible determinar cuál entonces será la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan
 56

que las leyes suelen durar muchos años y se transmiten hasta por generaciones, produciéndose
así un inevitable arcaísmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espíritu de su tiempo ni
dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, económicas, valorativas, etc..
Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja ésta del
pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente; se convierte en una
entidad separada de su fuente directa, y esencialmente subordinada al medio social y a sus
transformaciones, al que deberá corresponder.
De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que no
simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino sólo la única realista y sensatamente posible.
Karl Larenz considera que a cada una de estas teorías corresponde parte de verdad y que por
ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Continúa indicando que la verdad de la teoría
subjetiva es que la ley jurídica, a diferencia de la natural, es hecha por hombres y para hombres,
es la expresión de una voluntad dirigida a la creación de un orden justo; en cambio, la verdad de
la teoría objetiva es que una ley, tan pronto es aplicada, despliega un a actividad peculiar a ella,
que va más allá de lo que el legislador había intentado.
3. Clases de interpretación.
Las Fuentes de Interpretación.
Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto o autor
que la realiza; es decir, el intérprete.
Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o
jurisprudencial y auténtica o legislativa.
a) La "Interpretación Doctrinal".-
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por los doctrinarios, por
los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho,
y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a
esta Interpretación como "científica".
La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por su
carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo
predilecta.
Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica, afirma que ésta con
frecuencia se divide en gramatical y lógica, "según que derive sus argumentos del lenguaje (es
decir, de las leyes de la gramática y del uso del lenguaje) o de su relación con otras leye s, del
mayor valor de uno u otro resultado.".
b) La "Interpretación Judicial".-
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás
resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación queda plasmada. En la
medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada en los
precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y frecuencia.
En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación judicial resulta
obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se emite en los términos
y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país, es el Art. 384° del C.P.C. el que
designa a la correcta interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de
Casación y es el Art. 400° el que prevé cuáles son los requisitos y condiciones para que el
precedente allí sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que v incule a los demás
órganos jurisdiccionales del Estado.
c) La "Interpretación Auténtica".-
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la efectuada por el
legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que éste es el autor de
 57

la norma y de allí que a esta interpretación se le denomine también "interpretación legislativa".

Pero lo importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es comprender que
tal interpretación ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que incluso se ha
denominado Interpretación auténtica a la interpretación realizada por el propio juez o tribunal
con el propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o
resoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que realizan las partes
contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario público
respecto del acto administrativo o norma que emitió, etc..
Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica es la realizada
estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el órgano que ésta representaba
o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la tendencia ha sido la de entender que habrá
verdadera interpretación auténtica sólo cuando ésta haya sido hecha por la misma persona que
redactó la norma y aun así hoy se considera en estricto sentido que sólo en este caso hay
interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente también
se tiende a considerar interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la
que redactó la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elaboró.
Al respecto, Werner Goldschmidt, hijo del eminente procesalista James Goldschmidt, sostiene
que: "El concepto tradicional de la interpretación auténtica, ..., se desvió ..., y no se considera
intérprete auténtico al mismo individuo que formuló la norma de cuya interpretación se tra ta,
sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar ... .".
La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a posteriori. La
Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el propio texto o cuerpo de normas del
precepto a interpretar. La Interpretación auténtica a posteriori se presenta luego de la entrada en
vigencia de la norma y constituye una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas
de Torres, "... carece de valor la simple opinión o comentario, con publicidad periodística o de
otra índole.". En similar sentido se pronuncia Ludwig Enneccerus al referirse a la interpretación
(a posteriori) diciendo que: "... en rigor no se trata de interpretación, sino de una nueva ley o de
un nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas circunstancias, con la sola particularidad
de haberse de aplicar como si su contenido se hallare ya implícito en la ley interpretada.".
Los Alcances de la Interpretación.
La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: Interpretación
Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y
Restrictiva.
a) La Interpretación Declarativa (o estricta).-
Esta clase de interpretación es también conocida como Interpretación estricta, y se presenta
cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla
a los supuestos estrictamente comprendidos en ella.
El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación Declarativa "se
refería a los casos en que supuestamente se creía que las palabras reproducían fielme nte el
pensamiento de la regla".
Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa es la de
más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Continúa diciendo que este
procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar
a través de ellas la mente de la ley y la del legislador.
b) La Interpretación Modificativa.-
Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relación a lo que
pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deberá
efectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá
efectuarse una interpretación restrictiva.
 58

- La Interpretación Extensiva.-
En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es extender el
alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que
habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos.
Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:
<>"Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad
auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aquél."

La interpretación es extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora se da cuando lo s términos

de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de averiguar cuáles son
los verdaderos alcances de su pensamiento; continúa diciendo que "más que exte nsiva es esta
interpretación ‘integrativa’ puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a
aquellos que contiene virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación".
Los procedimientos de interpretación extensiva son:
• el argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma consecuencia
que al previsto por identidad de razón entre ambas hipótesis;
• el argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hipóte sis de una
norma son más claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella
(si la ley permite lo más, permite lo menos; si prohíbe lo más, prohíbe lo menos);
• el argumento a contrario, que consiste en reformular una norma a su sentido contrario,
para solucionar los casos contrarios imprevistos.

- La Interpretación Restrictiva.-
Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la Interpretación Restrictiva se
restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontrar ían
incluidos de acuerdo con la redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del
legislador comprenderlos dentro de éste.
Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: "La interpretación restrictiva se da rá cuando
la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley; …" (sic).
4. Los métodos de interpretación.
Con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos métodos han
sido propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos clásicos a los cuales ya hacía
referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático y el histórico. Se puede
considerar entre éstos también al método teleológico que muchos autores consideran dentro del
método lógico.
La Escuela de la Exégesis tenía un procedimiento de interpretación que durante su apogeo llegó
a combinar los métodos literal, lógico, sistemático e histórico; también lo hizo el Método
propuesto por la Escuela Histórica; en clara muestra de que los métodos no se aplican
aisladamente por sí solos, sino que se combinan en la tarea por alcanzar la misión de develar el
contenido más exacto posible de la norma.
El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados métodos se derivan de uno
sólo: el método Lógico, y nos dice: "Los denominados métodos analógico, sistemático,
teleológico e histórico –que frecuentemente han sido exhibidos como independientes del
método lógico– no representan otra cosa que variantes o formas de manifestarse este último;
porque todos ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lógica, y porque
desprovisto de aquéllos, el método denominado lógico carece de todo contenido.".
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Existen también métodos modernos que formaron teorías o doctrinas sobre la Interpretación y
que trataremos en el acápite IV conjuntamente con aquellas doctrinas y teorías surgidas de la
aplicación conjunta de los métodos tradicionales.
Veamos ahora, pues, los métodos a desarrollar en este acápite:

Método Gramatical.
El Método Gramatical, también conocido Literal, es el más antiguo y es exclusivo de las épocas
anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el trabajo de los
jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a ceñirse al sentido literal de la ley.
Consiste este Método, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar
en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se
trata.
Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad con el uso de
las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica este método de
interpretación por cuanto considera que también el que actúa en fraude de la ley observa su
sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el fondo más que la aplicación totalmente
literal de las normas jurídicas.
Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José Luis Hernández
Ramírez, quien expresa:
"el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo de confusión superlativa, sino errores crasos).
Quienes hablan de este método de interpretación se olvidan de dos puntos f undamentales: el
primero, que las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido pr eciso e
inequívocamente definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase;
segundo, que ni siquiera la frase tiene una significación determinada por sí propia, ya que su
genuina significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de los
puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al motivo y además
también con referencia al propósito.".
En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es aquél por
el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a
través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.

Método Lógico (Ratio Legis).

El Método Lógico es aquél que utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero
significado de la norma.
Para Mario Alzamora Valdez, este método consiste en la descomposición del pensamiento o las
relaciones lógicas que unen sus diversas partes.
En la utilización del Método Lógico, dice Luis Díez Picazo, se habla de la existencia de una
serie de reglas como: el argumento < a maiore ad minus > (el que puede lo más puede lo
menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo menos tampoco puede lo más); < a contrario
> (la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás); < a pari ratione > (la inclusió n de
un caso supone también la de un caso similar).
Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo español, Manuel García Amigo
ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas de la Jurisprudencia. Así, comenta el
profesor español, la Sentencia del 29-1-1891 declara que "es principio de Derecho que toda
interpretación o inteligencia que conduzca al absurdo debe rechazarse"; la Sentencia del 13 -3-
1906 señala que "según principio de Derecho sancionado por constante jurisprudencia, donde la
ley no distingue no cabe hacer distinción"; y la Sentencia del 14-3-1961que estima que
"existiendo un precepto general y otro especial, éste ha de prevalecer sobre aquél"; etc..
 60

Método Sistemático.
El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que
responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que,
conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este
sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma
jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente
significado y sentido que incluso pueden ser advertid os con mayor nitidez del contenido de
otras normas del sistema.
Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo, refiriéndose
a este método precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado a ésta, sino que ha
formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél ha querido introducir un sistema
dentro del cual esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestión no es clara
en su enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los
principios inspiradores del sistema que la contenga." (sic).
Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el
ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus
elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite
contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado,
puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que
constituyen el derecho vigente.

Método Histórico.
Por el Método Histórico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como
las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la
redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc..
Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Método Histórico con el de la exégesis
seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Método es aquél que
tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha
sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es
precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.
Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el estado de
espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y
cómo se han representado la futura aplicación de los textos e laborados. A este efecto, se
examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto de finitivo
para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son
así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e
informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la
aplicación de la ley.
Este método, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley
normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las decisiones
valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo
pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no
previstas por el legislador, o cuando la complementa.

Método Teleológico.
Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Méto do Teleológico
es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma,
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buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al

ordenamiento jurídico.
Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volúmenes "El Fin del
Derecho" buscó interpretar cada reglamentación jurídica no de una manera aislada sino
comprendiendo las motivaciones y la función jugada en el conjunto normativo como medio de
realización y satisfacción de intereses. Continúan indicando que Jhering, me rced a esta
concepción hasta entonces desconocida, señaló al Derecho caminos completamente nuevos, que
estaban perdidos para él desde el Derecho natural (Interpretación Teleológica). Debido al hecho
de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX carecían, no obstante, de
una escala absoluta, esta concepción debió ejercer en principio efectos destructores y
relativizadores.
Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su "ratio legis", es decir, en su
razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier quien afir ma que
"según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser considerada como el f in
realmente querido por el legislador en la época de elaboración de la ley ..." (sic), o el del
profesor sanmarquino Raúl Peña Cabrera, quien, comentando la Interpretación Teleológica,
dice que si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical, sin embargo, puede ocurrir que
la ley sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir
considerar la "ratio legis". La captación del espíritu de la ley implica el empleo de
procedimientos lógicos y valorativos.
Otros autores, como ya habíamos advertido, entienden por este Método al Método Lógico o,
por lo menos, entienden al Método Teleológico como parte de aquél. El último de los casos se
advierte, por ejemplo, en el tratadista español Manuel García Amigo, quien, al referirse al
método lógico dice: "Es obvio, además, que cuando el legislador dicta una norma, persigue un
fin, a cuya obtención encadena lógicamente el precepto. Por eso toda interpretación debe seguir
las reglas de la Lógica. Y esto es algo que se admite desde siempre, siendo unánimemente
aceptado.".

Método Empírico.
Este es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus inicios, el cual consistía en
investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la intención
del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo conce rniente a la ley como dato
empírico.
El profesor Ariel Álvarez Gardiol precisa respecto a este método lo siguiente:
<>"El método empírico postulado por la Exégesis es un recomponer los hechos efectivamente
pensados por los legisladores, es un ‘repensar’ algo ya pensado, según la fórmula de August
Boeckh.
Esta reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente situada, es concreta y
finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Esto último perseguía indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado, que
permitía llegar en el examen de la ley no más allá de la voluntad psicológica del legislador.".
5. Las doctrinas de la interpretación.
Existe una gama bastante variada de doctrinas o teorías sobre la Inte rpretación jurídica, pero
entre las más conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos, bien para aplicarlos
o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:
La Teoría de la Exégesis.
La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente
consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho. Los exegetas
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sostienen que el Derecho es la ley. La interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad

real del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la interpretación del
Derecho a partir de un texto legal. Ariel Álvarez Gardiol, comentando sobre la Exégesis, refiere
que el texto de la ley es sólo la reproducción histórica normativa de la voluntad del legislador y
lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto, sino éste en cuanto traducciónde
la intención de un legislador efectivo.
Esta teoría dio lugar a un método que empezó a desarrollarse en Francia a principios del s iglo
XIX y hasta aproximadamente el año 1880 en que tuvo su apogeo; luego decae hasta más o
menos el año 1900, siendo Francisco Gény quien se encarga de sepultarlo. Su desarrollose dio
sobretodo en el campo del derecho privado y particularmente en el comentario al Código de
Napoleón de 1804.
El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el método exegético consistía, en sus
formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en su labor de
interpretación del texto legal, en su procesamiento de la información normativa de partida.
Ambos elementos –repertorio de recetas prácticas, confusión del derecho con la ley– autorizan,
nos dice, ciertas críticas sobre las tesis, expresas o tácitas, que la exégesis francesa del siglo
pasado (se refiere al siglo XIX) había sostenido sobre la índole o naturaleza del derecho,
defendiendo bajo rótulos teóricos y metodológicos, ciertas notorias ideologías políticas,
conservadoras o reaccionarias. Porque, en última instancia, la exégesis presupone un dogma; y
este dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del legislador en la ley.
Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber:
el legislador. E interpretar la ley consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto
legislativo había pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se
propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las
normas jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la
manifestación de la voluntad real del legislador.
Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases de Bugnet "yo
no conozco el derecho civil" y "no enseño más que el Código de Napoleón" y la de Demolombe
"mi divisa, mi profesión, mi fe, es ésta: los textos sobre todo.".
El tratadista alemán Werner Goldschmidt, señala como notas distintivas de la Escuela de la
Exégesis las siguientes:
1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo está constituido por la ley; culto
al texto de la ley; sumisión absoluta.
2. Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los códigos no dejan nada al
arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho.
3. Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que consagre, es
preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensión de que sea susceptible,
sirviéndose de un proceso deductivo; y sin más punto de apoyo que el raciocinio y la
habilidad dialéctica.
4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a través de la misma
mediante la analogía.
5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las
obras de los antecesores.
6. En suma, se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: "Dura lex sed lex".
Las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas.

Esta teoría, como habíamos aludido, fue duramente criticada por Francisco Gény. Mario
Alzamora Valdez precisa que Gény acusó que el principal defecto de la Exégesis consistía en
"inmovilizar el derecho", mencionando también que adolecía de un desordenado subjetivismo y
que como obra humana era incompleta y que requería de otras fuentes del derecho.
 63

Teoría Dogmática.
La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como la parte
de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.
La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría a ser algo
así como la etapa de apogeo de la Exégesis que adquirió relevancia a partir de la segunda mitad
del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista. Se ha sostenido así que
mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigación mediante un método empírico, es
decir la recolección de datos empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del
legislador como hechos, el dogmatismo o la Exégesis ya desarrollada rechazó esta tendencia y
propuso entender la ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como
razón.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a través
de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el
propio texto de la ley.
Teoría de la Evolución Histórica.
El método de evolución histórica, sustentado por Raymond Saleilles en su "Introducc ión á
l’etude du droit civil allemand", explica el Profesor Mario Alzamora Valdez, considera que la
interpretación, en vez de buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el mejor
modo de aplicación de la ley conforme a su fin. La finalidad de la ley, o sea el propósito que
ésta se halla llamada a cumplir, continúa explicando el maestro, debe adaptarse a las
necesidades sociales sujetas a continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la
interpretación misma. Este método exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a
la vez se les señale ciertas bases objetivas. Entre estas últimas, merecen considerarse: la
analogía, la conciencia jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones subjetivas, y el
derecho comparado que señala pautas para la evolución del derecho nacional.
Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta sostener de que es a través de
ésta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiemp o, adaptándose así a la
nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.
Teoría de la Libre Investigación Científica.
Francisco Geny es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la Exégesis,
elabora la Teoría de la "Libre Investigación Científica", también llamada simplemente
"Científica". No niega que la interpretación debe siempre primero buscar la voluntad del
legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse de otras fuentes,
como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo que él d enomina la
"libre investigación científica".
Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que,
según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente:
a) El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;
b) Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley relacionándola con otras
normas dentro de un sistema;
c) Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la ley, informes
parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada;
d) Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales (la
costumbre, la autoridad y la tradición) y,
e) A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la "libre
investigación científica". Se denomina así –libre– porque se encuentra sustraída a toda
autoridad positiva y científica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia.
 64

Werner Goldschmidt entiende que la más importante aportación de Geny al tema de la

Interpretación es su distinción entre interpretación en sentido estricto e integración. Por eso
recalca que Geny sostuvo que si bien la Interpretación de una norma deb e inspirarse en la
voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se procederá a la integración y a la
creación de una nueva norma que ha de ser justa.
Teoría del Derecho libre.
Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez en la
interpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el derecho
contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta teoría, los jueces son
independientes de las leyes y sus decisiones no deben obligatoriamente estar sujetas a éstas. El
propósito que conlleva el proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e
independencia respecto de la ley está dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas
veces se pierde o distorsiona en los mandatos normativos provenientes del derecho positivo.
Esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio de una gran protesta contra los
excesos de la abstracción jurídica, mal que se agravó d espués de la entrada en vigencia del
Código Civil alemán de 1900. Aparece entonces, en 1906, la obra "La Lucha por el Derech o",
escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius.
Ariel Álvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo.
Entiende que es además también una resurrección del derecho natural, pero recogiendo la tesis
de la escuela histórica que no admite el derecho natural sino sólo si detrás de él existe una
voluntad, un poder y un reconocimiento.
Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teoría, son consideradas po r
Werner Goldschmidt como un ataque frontal contra el positivismo jurídico. El jurista a lemán
cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente:
<>"Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse
exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la
jurisprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento
tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver jurídicamen te cualquier supuesto. Si la
teoría puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos
enteramente fundados en razones. Si la teoría reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya
no puede ser científica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia n o podrá desoír
los afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la
fundamentación racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad
parecen incompatibles con el nuevo movimiento.".
Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz combina
tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y
con la justicia.
Teoría Pura del Derecho.
El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretación en el Capítulo X de su obra "Teoría
Pura del Derecho".
Para Kelsen la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación
del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Según Kelsen no sólo se interpreta
cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la norma individual referida al caso concreto
que viene a ser su sentencia, sino también cuando el Poder legislativo legisla, para lo cual tiene
que aplicar la Constitución y para cuyo efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna.
Sostiene que hay también una interpretación de normas individuales: sentencias judiciales,
órdenes administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis, toda norma es interpretada en la
medida en que se desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico para su aplicación.
 65

Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el acto jurídico por el cual
es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma superior (debo entender la
norma a interpretar) es un marco abierto a varias posibilidades (o en todo caso, siempre por lo
menos habrán dos) y todo acto de aplicación será conforme a la norma si no se sale de este
marco.
Finalmente podemos mencionar, tal como ya habíamos referido, que Kelsen entiende que la
interpretación es un acto de voluntad pues la creación de la norma individual está destinada a
llenar el marco libre establecido y dejado por la norma general (la norma interpretada y
aplicada).
Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel Álvarez Gardiol, se tenía la idea, según toda teoría de
la Interpretación, de que para todo caso existía la solución correcta, por lo que la interpretación
requería sólo de encontrar el método adecuado para dilucidarla. Continúa el autor argentino
precisando que Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la interpretación
como un problema de voluntad, mucho más que de cognición. Para Kelsen, dice Álvarez, la
norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y aplicables
todos ellos como posibles. Es un marco, abierto o no, de posibilidades, pero siempre
jurídicamente posibles todas ellas. La determinación de la solución correcta (elegida), en
ningún caso pertenece a la teoría del derecho, sino a la política jurídica.
Teoría Egológica.
Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del Derecho en la Plata Carlos
Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a través de la ley.
Como bien explica Ariel Álvarez Gardiol, la teoría de Carlos Cossio parte del concepto de que
el derecho es "la libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia", o, en menos palabras,
"la conducta humana". Entiende que éste es el punto de partida de toda elaboración de Cossio y
el objeto del derecho.
Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que la teoría de Cossio tiene una
doctrina sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de la interpretación no es la
norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice Goldschmidt explicando la teoría
de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje, a través del cual conocemos el
verdadero objeto de la interpretación que es la conducta. Lo que el autor alemán entiende es que
lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a través de la
norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino su aplicación, puesto que mientras
que la interpretación de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor la
aplicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar.
6. La interpretación constitucional.
Origen de la Interpretación constitucional.
Allí donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habrá interpretación.
De ahí que habiéndose inspirado nuestro derecho constitucional en la doctrina española, para la
cual la Constitución es derecho, es norma jurídica que debe ser aplicada; entonces debemos
concluir que existe obviamente, con mayor razón, una interpretación constitucional.
Bien relaciona en el tiempo César Landa el desarrollo de los derechos fundamentales con la
interpretación, pero no debemos pasar por alto que ello se debió a que tal desarrollo se plasmó
en normas jurídicas, en la incorporación de derechos constitucionales subjetivos q ue quedaban
sujetos a aplicación por los órganos encargados de administrar justicia constitucional.
El Método de Interpretación constitucional.
Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces preferirán la aplicación de la norma
constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.
El método de interpretación constitucional presupone, entonces, que toda interpretación
implementada conforme a los criterios y teorías ya desarrollados, se somete a lo establecido en
 66

la Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la interpretación que sea conforme o más
conforme a la Constitución. Así, si por su alcance (ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por
su fuente o por su método, se llega a una interpretación que termine transgrediendo alguna
norma del texto constitucional, no quedará más remedio que recurrir a la interpretación que en
cada caso quede como alternativa, siempre, claro está, que la elegida se someta a lo previsto en
la Constitución.
Víctor García Toma señala que desde el punto de vista doctrinario es posible establecer cuatro
tipos de interpretación constitucional, que son:
a) Interpretación de la Constitución.-
Es la que consiste en asignar un sentido a la Constitución a fin de ayudar a su correcta
aplicación en la realidad.
b) Interpretación desde la Constitución.-
Consiste en que obtenida una respuesta hermenéutica "desde la Constitución", se desciende a la
legislación infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia y armonía con las
normas del texto constitucional.
c) Interpretación abstracta y conceptual genérica.-
Es aquélla que parte de comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad de
ligarlo a una contingencia real en la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un mero fin
especulativo de conocimiento.
d) Interpretación específica y concreta.-
Es aquélla consistente en comprender su aplicabilidad en una situación o contingencia real,
emanada de la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un fin práctico de aplicación de
las normas.
Los Principios de Interpretación constitucional.
Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres Vásquez, comúnmente son
aceptados como los siguientes:
a) Principio de unidad de la Constitución.-
Por este Principio, la Constitución se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus
disposiciones como normas aisladas.
b) Principio de la coherencia.-
Principio éste por el cual no deberían tener cabida las contradicciones entre las normas
constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales que
protejan diferentes bienes jurídicos.
c) Principio de la funcionalidad.-
Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos órganos, conforme al diseño
preestablecido por la Constitución. Así, ningún órgano estatal invadirá el ámbito competenci al
de otro, lográndose de esta manera un trabajo coordinado y en armonía.
d) Principio de la eficacia.-
La interpretación debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las norm as
constitucionales, persiguiéndose así que sus fines se realicen con la mayor eficacia posible.
e) Principio in dubio pro libertate.-
Dado que la libertad pertenece a ser humano, también se utiliza la denominación "in dubio pro
homine" para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se dilucidará a
favor de la libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos
(subjetivos) fundamentales.
f) Principio de duración de la Constitución.-
 67

Esta interpretación persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duración como texto
normativo y como programa político.
g) Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución.-
Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la sociedad y el Estado.
La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el régimen político adoptado por la
sociedad a través de la propia Constitución.
7. Conclusiones generales.
1°.- La Interpretación Jurídica es de vital importancia, pues el Derecho sólo puede ser aplicado
tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin Interpretación.
2°.- La Interpretación jurídica no sólo permite la aplicación del Derecho, sino que además va
más allá: descubre su mensaje correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado,
alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la Injusticia.
3°.- El desarrollo de tantos métodos para interpretar la norma, o el derecho en general,
demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina por descubrir, ni totalmente y de
manera inequívoca ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a
aproximarnos lo más posible a esta meta.

RESUMEN:
¿Qué es interpretar?
En términos generales, es atribuir un significado a un signo lingüístico, esto es, unir la línea de
expresión lingüística con su correspondiente contenido
Jurídicamente, interpretar es indagar sobre el sentido de una norma jurídica dada

Necesidad de la Interpretación
◼ Por el carácter indefinido de los conceptos jurídicos
◼ Por el conflicto entre dos o más normas
◼ Por la generalidad y abstracción de las normas, cuya aplicación al caso concreto genera
dudas

Problema de naturaleza lingüística

De igual modo existe vaguedad y ambigüedad en las expresiones.
Vaguedad, importa expresiones abiertas que poseen un “centro significativo” en una
“zona de penumbra”
Ambigüedad, importa expresiones polisémicas que pueden tener diferentes significados
El derecho esta lleno de expresiones abiertas o estándares jurídicos

Problemas de Interpretación
Suelen presentarse problemas al momento de otorgarle determinado sentido a un enunciado
lingüístico debido a una deficiente construcción del mismo.

Ocurre cuando se termina diciendo algo distinto a lo que realmente se quiso decir
La imprescindible indeterminación de las normas jurídicas.-
“La indeterminación marginal del orden jurídico es algo con lo que tenemos que contar” Carrió.
En consecuencia, el intérprete operativo es un “reductor” de la indeterminación jurídica y se
convierte en un co-legislador. ¿Hasta dónde es ello posible?
La inevitable incertidumbre en el trabajo de interpretación judicial:
• Perfecto Andrés Ibañez citando a Guarnieri sostiene que “El juez puede elegir entre
alternativas entre las que existe incertidumbre y el espacio que se abre así a la decisión
relativamente autónoma implica un nuevo poder”.
 68

Modelos de Interpretación.-
Teoría subjetiva: Busca la voluntad o intención del legislador. Es un acto estático, cerrado, pues
queda satisfecho con el hallazgo de la voluntad del legislador histórico.
Teoría objetiva: Busca la voluntad o intención de la norma. Es un proceso din ámico, abierto,
que completa el propio intérprete de acuerdo a criterios y circunstancias.
Ejemplo de error de interpretación por enunciado incorrecto.
A) TEORIA SUBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN
Lo querido por el legislador. – Voluntad del legislador - WINDSCHEID “tomar en cuenta la
situación existente en el momento de la promulgación y el fin perseguido por el legislador”.
Propio de los Regímenes Absolutistas
No detenta expresión de poder sino que la Ley dice es razonable y justo.
VOLTAIRE no hay cosa mas peligrosa que aquel axioma de que es necesario comentar el
espíritu de la ley.
Los jueces deben ser los primeros esclavos de la ley y no los árbitros.
La aplicación del derecho se concreta a un mero proceso lógico deductivo.
DESVENTAJAS.- Hoy fuertemente rechazada por:
• Porque no siempre la ley es expresión de criterios racionales y de justicia.
• Defensa de algunos intereses.
• Al promulgarse la ley se independiza la voluntad del legislador.
• La interpretación conlleva la intromisión de valoraciones del intérprete -juez- .
• Desplazamiento de la voluntad del legislador por la voluntad de la norma.
VENTAJAS.-

Alto grado de Seguridad jurídica en cuanto a certeza y previsibilidad.

Silogismo jurídico.
Es una renuncia a la equidad y justicia por falta de valoración de circunstancias singulares.
Ese alto grado de seguridad jurídica es ficticio y no real.

B) TEORIA OBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN.-

El OBJETIVO principal de la interpretación ya no es la voluntad del legislador sino la
VOLUNTAD DE LA LEY.

KOEHLER la interpretación no se limita a la historia y a la filosofía ya que no se trata de

descubrir las intenciones del legislador.

La perspectiva Teleológica o Finalista es esencial al momento de la interpretación correcta de

una ley, siendo necesario proceder a una investigación minuciosa de las diversas situaciones
sociales que pretende regular, y cuál es el remedio satisfactorio.
CLASES DE INTEPRETACIÓN:
• Interpretación como actividad
Noética (intuición intelectual)
Dianoética (proceso discursivo, argumentativo)
• Interpretación como resultado (producto interpretado)
• Interpretación de la ley (específica)
• Interpretación del derecho (sistema legal) Lifante.

ANUNCIO EN LA PUERTA DE UN INMUEBLE:

“ALQUILO HABITACION CON BAÑO DE ESTRENO”

MÉTODOS CLÁSICOS DE INTERPRETACIÓN:

◼ Lógico o de la ratio legis
 69

◼ Sistemático por ubicación o comparación

◼ Histórico
◼ Sociológico
◼ Gramatical, literal o lingüístico

Método Literal
“...el proceso de interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso
de las reglas linguísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito en el que se
haya producido la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado
jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los dos
significados está utilizando la norma”
Método de la Ratio Legis
“...el qué quiere decir de la norma se obtiene desentrañando su razón de ser intrínsec a, la
que puede extraerse de su propio texto (...) Esta razón de ser es distinta de la intención del
legislador y de la ratio juris (...) Sus límites son, de un lado, que la ratio legis no siempre es
claramente discernible en las normas jurídicas, y de otro, que se puede prestar a una
utilización subjetiva...”

Método Sistemático por Comparación

“...el procedimiento de interpretación consiste en esclarecer el qué quiere decir la norma
atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no están
claramente expresados en ella”

Método Sistemático por Ubicación

“...la interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto, sub-conjunto, grupo
normativo, etc. en el cual se halla incorporada, a fin que su qué quiere decir sea esc larecido
por los elementos conceptuales propios de tal estructura normativa”

Método Histórico
“...la interpretación se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes
jurídicos directamente vinculados a la norma de que se trate, y se fundam enta en que el
legislador siempre tiene una intención determinada al dar la norma jurídica, llamada
intención del legislador, que debe contribuir decisivamente a explicarnos su sentido”

Método Sociológico
“...la interpretación de la norma debe realizarse tomando en cuenta las variables sociales del
más diverso tipo, del grupo social en el que va a producirse la aplicación d e la norma (...)
Supone el aporte de distintas ciencias sociales al esclarecimiento y adaptación de la
normatividad a la realidad y, en verdad, uno de sus objetivos centrales es (acercar...)
Derecho y sociedad”
Método Teleológico.-
Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Método
Teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del
fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue
incorporada al ordenamiento jurídico.

Criterios de Interpretación I
Criterio gramatical
Interpretación debe atender al sentido propio de las palabras, lo cual exige obtener el
significado de un término en el uso general o especial del lenguaje
Todo ello supone que:
◼ Ningún elemento en el texto legal carece de significado
 70

◼ No asignar a una expresión un significado diferente acorde al contexto o que aquel se

aparte del uso general del lenguaje sin razón justificada
◼ Si la terminología legal se aparta del uso general del lenguaje entonces esta prima sobre
aquel

Criterio de Interpretación II
Criterio sistemático
Las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el
ordenamiento. La interpretación puede hacerse por comparación con otras normas o
por ubicación de la norma.
El criterio sistemático se encuentra integrado a su vez por:
Criterio de coherencia: la interpretación debe evitar la contradicción normativa
Criterio de conformidad constitucional: interpretación debe hacerse acorde a
constitución

Criterio de Interpretación III

Criterio de conservación normativa y de continuidad del ordenamiento : debe agotarse
todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma
Criterio de plenitud: la interpretación debe hacerse desde la consideración del
ordenamiento como un sistema pleno para evitar lagunas o vacíos
Criterio de no redundancia: debe elegirse de entre las interpretaciones posibles aquella
que no implique una repetición del legislador
Criterio del lugar material: significado de una disposición normativa depende del lugar
que ocupa en el ordenamiento

Criterio de Interpretación IV
Criterio apagógico: no puede asignarse a la norma un significado que provoque
consecuencias absurdas
Criterio analógico: exige interpretar la disposición normativa teniendo en cuenta otros
enunciados similares ya interpretados
Criterio del precedente y autoridad: norma debe ser interpretada atendiendo a la
interpretación ya realizada de la misma por otro operador jurídico
Criterios de ordenación: son aquel jerárquico, de especialidad y cronológico, los cuales
sobretodo se emplean para resolver antinomias

Criterio de Interpretación V
Criterio histórico
Las normas deben ser interpretadas a tenor de los antecedentes históricos y
legislativos, pudiendo destacarse -en este criterio- dos dimensiones:
Criterio histórico estricto: exige tener en cuenta los antecedentes históricos del
enunciado, atendiendo a la evolución histórica de su tratamiento legal acorde a la
realidad social del momento
Criterio de voluntad o psicológico: importa averiguar la voluntad del autor de la
disposición normativa

Criterio de Interpretación VI
Criterio sociológico
Interpretación debe realizarse atendiendo a las circunstancias sociales y económicas
del momento, la cual no puede usarse para atribuir a un enunciado un significado que
no respete los criterios de validez jurídica, pues debe operar junto los restantes

Criterio intencional y teleológico

 71

Interpretación debe atender al espíritu y finalidad de las normas, los cuales -es o bv io -
se desprenden del examen de sus antecedentes, del sistema, de la realidad social, etc.,
por lo que debe ir acompañado, para efectos de su precisión, por otros criterios
Criterio de Interpretación VII
Criterio de la naturaleza de las cosas
Se trata de un criterio que alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la
interpretación de un enunciado en su esencia o en la de la institución a la que se
refiere. Implica interpretar la norma ubicándola dentro de un determinado contexto.

Criterios Orientadores de la Interpretación

Un criterio formalista: la ley debe ser aplicada tal y como está escrita
Un criterio de justicia natural: los conflictos deben ser resueltos justamente, acatando
o no las normas del derecho vigente
Un criterio legal racional: los conflictos deben resolverse considerando las normas del
sistema jurídico para dar la solución más racional y razonable posible

Criterio de Interpretación VIII

◼ Criterio axiológico
El intérprete asume que la tarea de interpretación consiste en adecuar el resultado, en
la medida de lo posible, a ciertos valores que deben imperar en la aplicación del
derecho.
Ejem: Art. 1° de la Const. principio de dignidad de la persona como fin supremo de la
sociedad y del Estado.

Ejemplo de interpretación con el criterio de naturaleza de las cosas

Según el Art. 2 de la Const. toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.
Según el Art. 93 de la Const. los congresistas gozan de inmunidad y no pueden ser
procesados ni presos sin autorización del Congreso, excepto flagrante delito.

Límites de la Interpretación I
◼ Textualidad de la norma, que importa las posibilidades significativas de cada
expresión del propio texto.
◼ Contextualidad de la norma, que destaca el respeto al contexto (área del derecho) en
que se ubica la norma.
◼ Decisiones absurdas o aberrantes, que importa evitar decisiones absurdas
replanteando el razonamiento
◼ Directivas explícitas de interpretación, que destaca el respeto a las directivas propias
de cada área
Cultura jurídica del intérprete, que importa el conjunto de valores, creencias,
costumbres y prácticas del operador

EJERCICIO DE INTERPRETACION I
SUPUESTO NORMATIVO:
EN EL LETRERO DE UN PARQUE SE LEE:
“PROHIBIDO EL INGRESO DE VEHÍCULOS”
PERO EN EL CENTRO DEL PARQUE HAY UN TANQUE DE GUERRA DE
MONUMENTO

EJERCICIO DE INTERPRETACION II
EN UN PARQUE SE LEE EL SIGUIENTE LETRERO: “PROHIBIDO INGRESAR
CON VEHÍCULOS MOTORIZADOS”
¿Una persona dotada de una silla de ruedas eléctrica podría circular por dicho
parque?
 72

EJERCICIO DE INTERPRETACION III

En la entrada a un parque se lee el siguiente letrero: “ Prohibido el ingreso con perros”

De pronto se ve al domador de un circo entrando al parque con un oso sujeto de una

correa.
¿Le alcanzará la prohibición si apelamos al método literal o gramatical de la norma?
Sería ese el método correcto de interpretación?
 73

CAPÍTULO VII
INTEGRACIÓN JURÍDICA

1.- PRESENTACION DEL TEMA

La interpretación jurídica ocurre cuando existiendo una norma jurídica aplicable, su sentid o
normativo no resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad
para aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad y que es al que se
pretende normar
La integración jurídica, a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma
jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso
planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma
para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no
mediante las fuentes formales del derecho, sino mediante la aplicación del derecho mismo.

La integración del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicación del derecho (la
primera es la aplicación y la segunda la interpretación), es la más compleja y difícil: mientras la
aplicación y la interpretación arriban a soluciones más certeras y de mayor autoridad por
derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integración está sujeta en mayor grado al
error pues la solución deriva de la inexistencia de normas positivas. En este tipo de solución, el
magistrado cumple con una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer
una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar su vacío. Es decir
que en cierta forma el juez actúa por una especie de delegación legislativa, otorgando validez
decisoria a lo que éste resuelva aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisión del juez ante alguna laguna del derecho (la
integración) no es arbitraria: la conformación de estas nuevas normas deben atender algunos
aspectos: La elaboración de normas en cumplimiento de la misión integradora no es una forma
de creación jurídica autónoma del juez, sino una recomposición jurídica de acuerdo a la
normativa existente.
La integración debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho autoriza. Por
ejemplo, el Código Civil establece que "Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras
o el espíritu de la ley, se atenderá al principio de leyes análogas; y si aun la cuestión fuera
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso".
La integración se apoya en la tradición jurídica, debiendo el juez consecuentemente resolver
agotando su sed de justicia, buscando la solución en todo el material que el derecho le
suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio o sanción, o cuando la decisión
implique imponer un deber de hacer o admitir frente al Estado, desaparece la obligación de
integrar: la consagración de la libertad es la decisión adecuada.
La integración del derecho está excluida totalmente en materia penal: ningún habitante puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Para Anibal Torres "Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión
del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin regulación
determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de las lagunas también puede
deberse a que las normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su
interior vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)"
 74

La plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas del derecho Desde el punto
de vista de la concepción normativista del orden jurídico, el sentido unitario de una pluralidad
de normas se encuentra en la referencia a una norma fundamental que constituye el punto de
partida de la creación del derecho. Esta norma fundamental es la que le da al sistema jurídico su
sentido de plenitud, es decir: un sistema que contemple y regule todos los hechos jurídicos.
Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacíos de regulación jurídica, lo que obliga
a distinguir dos cuestiones diferentes: el problema lógico jurídico de las ausencias de
regulación, ante la posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser contempl ado por
los géneros normativos del derecho. Por ejemplo: en el Código Napoleón hay una laguna para
el adecuado tratamiento de las relaciones jurídicas derivadas del uso de la electricidad , ya que
ésta no había sido descubierta en la época de la redacción de ese Código.

El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicación

de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que dicho caso no está expresamente
previsto en ella o por la intención del autor.
Este es el problema axiológico o político jurídico: la regulación jurídica existe pero la solu ción
que la norma suministra no permite la consagración del fin último del derecho.
Según Alvarez Gardiol la plenitud del ordenamiento jurídico puede cerrarse con el postulado
"Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido". Si bien esta
frase ha motivado una grave controversia en la doctrina (más por cuestiones terminológicas que
técnicas), admitiendo que "permitir" significa "no prohibir" es posible afirmar que el legislador
permite un determinado comportamiento humano con solo no prohibirlo.
En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurídicamente regulad o, direc tamente
cuando la ley lo prohíbe e indirectamente cuando no lo prohíbe: la ausencia de regulación
jurídica es imposible y el ordenamiento es pleno. Existen distintas doctrinas respecto del
problema de la plenitud: algunos autores consideran que la realidad de las lagunas del derecho
es incuestionable, en razón de las propias y naturales limitaciones de la condición hum ana.
El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que puedan caer dentro del
marco de la ley ni la falta de adecuación de la norma por la continua creación y desarrollo de la
humanidad.
García de Enterria afirma la inexistencia de las lagunas del derecho. Este español parte de la
consideración de que son lícitas todas las acciones mientras no se disponga lo contrario: "En
toda cuestión no considerada expresamente, una visión panorámica del conjunto de normas
permite extraer inductivamente otra norma de características similares a las anteriores, la que se
agrega al sistema con la característica de norma de libertad."
Roberto Hoffman apoyado en las especulaciones de la libre investigación cie ntífica de Geny
formulan la tesis ecléctica: no hay lagunas en el derecho, pero sí en la ley. Es decir: la ley no
alcanza a cubrir el nivel del derecho, debiendo considerarse consecuentemente aquellos
"elementos supletorios" que estableció Geny para suplir las deficiencias del cuerpo legal
positivo.
Kelsen analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas: las lagunas lógicas que se
presentan cuando la decisión lógica a ser tomada por el órgano aplicador es injusta, lo que lo
lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y que si lo hubiera incluido habría tomado
una decisión diferente de la que resulta por la aplicación de la norma.
Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el legislador y no
como podría haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas quedan deglutidas por el
hermetismo del sistema.las lagunas técnicas que se presentan cuando el legislador omite dictar
 75

una norma indispensable para la aplicación de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la
interpretación del órgano aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un
funcionario debe ser elegido, pero no establece la forma de elección. En estos casos una norma
de rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.

2.- LAS LAGUNAS DEL DERECHO

La laguna del derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma
jurídica aplicable, pero que se considera que debería estar regulado por el sistema jurídico.
Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no esta previsto en ninguno d e los
supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a
la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto.
Entonces, ¿Cuándo se puede considerar que existe lagunas del derecho? A nuestro juicio en tres
casos:
a.- Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a
la de otro caso si normado, aun cuando ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que
siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada.
Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta.

b.- Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia qu e agravia los
principios generales del Derecho. Esto nos lleva al principio de integración mediante la
recurrencia a dichos principios.

c.- Cuando el derecho a producido una norma genérica pero vigente, y por lo tanto exigible en
si misma, que requiere una normatividad reglamentaria aún no promulgada. Tal, por ejemplo, la
norma constitucional que establece la instauración del salario familiar, en tanto aun no se ha
legislado en forma concreta cómo se calculará y pagará. Es lo que teóricamente se denomina
laguna técnica.

El problema es interesente pues si bien constitucionalmente la atribución normativa esta fijada

de esa manera ( art. 102 inc. 1 y 118 inc.8 de la constitución ) también existe la norma según la
cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley,
debiendo en tal caso recurrir a los principios generales de Derecho ( art.139 inc. 8 de la
constitución, y art. VIII del Título Preliminar del Código Civil ) y, como veremos
posteriormente, también a la analogía.
Planteado así en tema de las lagunas del Derecho, y esbozada la forma de resolución de las
lagunas técnicas de acuerdo a las atribuciones otorgadas constitucionalmente a los poderes,
pasemos ahora a trabajar sobre los métodos de integración jurídica, que deben solucionar las
dos primeras circunstancias en la que hemos caracterizado la procedencia de la integración.

3.- LA ANALOGÍA

La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una

norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma,
pero que le es semejante en sustancia.
Simplificada y formalizadamente la analogía funciona así:
- El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características “A,B,C,D” y le
asigna lógico-jurídicamente la consecuencia “X”.
- En la realidad se da un caso cuyas características son “A,B,C,E” ; por lo tanto este caso
real no es considerado exactamente dentro de la norma antedicha.
- El agente que aplica el derecho en este caso, analiza la semejanzas y dif erencias entre
los dos hechos anteriores, el descrito como “A,B,C,D” y el que ocurre como “A,B,C,E”
y concluye que lo esencial de ambos es el grupo de características “A,B,C” siendo
 76

accesorios y no relevantes los rasgos “D” y “E” , ( que constituye la diferencia entre
ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
- El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni impedimento para
que al hecho “A,B,C,E” sigan la consecuencia “X”.
- El agente asigna al hecho “A,B,C,E” la consecuencia “X”.

Es así que a partir de la norma jurídica:

“ Si (A,B,C,D), entonces “X”
El agente a integrado (creado) por el procedimiento analógico una nueva norma jurídica que
dice :
“ Si (A,B,C,E), entonces “X”.

3.1. LAS FORMAS EN LAS QUE APARECE LA ANALOGIA.

Tradicionalmente, en el derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas
jurídicos que ayudan a la interpretación. Sin embargo, propiamente hablando, ellos son
materializados concretas de la analogía con diversas características:
El primero es el argumento a pari cuyo significado es: “ donde hay la misma razón hay el
mismo derecho”
el segundo es el a fortiori : “ si puede hacer A, con mayor razón puede hacer B”;
el tercero es el argumento ab maioris ad minus cuyo texto es: “ quien puede lo mas puede lo
menos”; y,
el cuarto es el argumento ab minoris ad maius: “ si no puede lo menos tampoco puede lo mas”.
A) ARGUMENTO A PARI
 Donde hay la misma razón hay el mismo derecho.
EL ESQUEMA ES
 A PUEDE HACER X
 A NO ESTA IMPEDIDO NI LIMITADO DE HACER Y
 Por consiguiente, A puede hacer Y
 Ejemplo:
 El presidente de la República, tiene entre sus atribuciones aprobar los planes nacionales
de desarrollo.
 Aprobar esos planes es semejante (analogía = Integrar) a modificar los planes de
desarrollo.
 El Presidente no está impedido ni limitado de modificar los planes de desarrollo
Por consiguiente: El presidente puede modificar los planes de desarrollo nacional.
B)ARGUMENTO A FORTIORI
 Si puede hacer “A” con mayor razón puede hacer “B”
EL ESQUEMA ES
 A PUEDE HACER X
 B TIENE MAYOR RAZÓN QUE A PARA HACER X
 B NO ESTÁ IMPEDIDO NI LIMITADO DE HACER X
 Por consiguiente, B puede hacer X
 Ejemplo: “´Hábeas Corpus” Nada sobre esposa.
 Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad pueden interponer el Hábeas Corpus
 El Cónyuge del detenido tiene mayor razón que dichos parientes para interponer la
acción.
 El Cónyuge no está impedido ni limitado de interponer dicha acción
 Por consiguiente, el cónyuge puede interponer el Hábeas Corpus a favor de su cónyuge
detenido.

C) ARGUMENTO AB MAIORIS AD MINUS

“Quien puede los más, puede lo menos” variación de a fortiori
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EL ESQUEMA ES
A PUEDE HACER X
X REQUIERE MÁS PODER QUE HACER Y
A NO ESTÁ IMPEDIDO NI LIMITADO DE HACER Y
Por consiguiente, A puede hacer Y
Ejemplo:
A puede cobrar hasta el 60% de interés cuando presta dinero
Prestar con interés requiere más atribuciones que prestar gratuitamente
A no esta impedido de prestar gratuitamente
Por consiguiente: A puede prestar gratuitamente

D) ARGUMENTO AB MINORIS AD MAIUS

“Si no puede los menos tampoco puede los más”.
EL ESQUEMA ES
A NO PUEDE HACER X
HACER X REQUIERE MENOR PODER QUE HACER Y
A NO ESTÁ AUTORIZADO A HACER Y
Por consiguiente, A no puede hacer Y
Ejemplo:
El que guarda una cosa por encargo de otro, no puede usarla
Usar la cosa requiere menor poder que alquilarla a tercero
El que guarda una cosa por encargo de otro, no está autorizado a alquilarla a tercero
Por consiguiente: el que guarda una cosa, por encargo de otro no puede alquilarla a tercero.

CONCLUIMOS
 Nuestro sistema legislativo, no autoriza expresamente la utilización de la analogía.
 El artículo: VIII del Título Preliminar del Código Civil y el Inc. 06º del Art. 133 de la
Constitución, se refieren sólo a los principios Generales del Derecho, no al método
analógico
 Sin embargo, el argumento a contrario, nos permite extraerla del Inciso 8º Artículo 233º
de la Constitución; en la parte que impide aplicar por analogía la Ley Penal. (lo que
permite en otros campos)
Lo que, sería importante que a posteriori, la analogía, como método de integración, esté
debidamente reconocida expresamente en el ordenamiento jurídico nacional.

4.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

El otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho es la recurrencia a
los principios generales del derecho. En la relación a ellos, existe dos normas complementarias
en nuestra legislación. Uno es el inc.8 del art. 139 de la Constitución que establece:
Articulo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario .
El otro es el art. VIII del Titulo Preliminar del Código Civil:
Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo que alude a insuficiencia de
las normas existentes para regular el caso que se presenta y que requiere solución por la justicia.
Esta deficiencia puede ser más o menos considerable y, por lo tanto, dar lugar bien a una
interpretación extensiva, bien a una situación que requiere de la integración jurídica. Pero mas
claramente aun, se refieren a las lagunas del derecho cuando hablan de defecto de la ley, lo que
aquí quiere decir que estamos ante la ausencia de norma para el caso.
 78

4.1.- QUÉ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o
técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas ,
grupos normativos, sub.-conjuntos, conjuntos y del propio derecho como totalidad. Pueden
estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo esté no es óbice para su existencia y
funcionamiento.
En la relación a ellos, existe dos normas complementarias en nuestra legislación:
 inc.8 del art. 139 de la Constitución que establece:
 Articulo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
 El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
 En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
 El otro es el art. VIII del Título Preliminar del Código Civil.

Entre los principales Principios Generales de carácter Jus- Axiológicos, Disciplinarios (lógico -
técnicos), e ideológicos, que conforman nuestro ordenamiento, tenemos los siguientes:
1.- La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados.
2.- La igualdad entre los hombres.
3.- El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos.
4.- Nadie puede enriquecerse sin causa justa a causa ajena.
5.- Reparación del daño injustamente causado.
6.- Todo lo que no esta prohibido esta permitido.
7.- Lo admitido por necesidad, no puede citarse como ejemplo.
8.- Ninguno responde por su consejo sólo cuando lo da con engaño.
9.- No es precedente invocable lo concedido por gracia.
10.- Quien prohíbe una cosa, prohíbe lo que de ella provenga.
11.- Nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene.
12.- La ignorancia de hecho excusa; pero no le da Derecho.
13.- La necesidad hace licito lo ilícito.
14.- Lo malo una vez se presume malo siempre.
15.- la ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
16.- Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
17.- Quien puede lo más puede lo menos.
18.- Quien puede hacer puede permitir.
19.- El género es derogado por la especie.
20.- Quien se obliga lo hace a lo menos posible.
21.- Nadie debe lucrar con daño de otro.
22.- Las obligaciones se extinguen por la misma causa que nacen.
23.- Quien calla se presume que otorga.
24.- Quien puede donar, puede vender.
25.- El primero en el tiempo es mejor en derecho.
26.- Alguna culpa tiene quien se entromete en lo ajeno.
27.- No se debe castigar dos veces por lo mismo.
28.- Puede oponerse la fuerza a la fuerza para defenderse.
29.- Nadie puede ser condenado sin ser oído.
30.- No vale la sentencia dad sobre cosa no pedida.
31.- En lo oscuro lo mínimo.
32.- quien sabe y consiente no recibe injuria ni engaño.
33.- Lo que abunda no daña.
34.- Nadie recibe beneficios contra su voluntad.
35.- La valides de los pactos libremente convenidos.
36.- El respeto de la libertad como expresión del valor absoluto de la persona humana.
 79

5.- DERECHO CONSUETUDINARIO.-

Revisar material proporcionado sobre pluralismo jurídico.
 80

CAPÍTULO VIII
MOTIVACIÓN Y COMUNICACIÓN JUDICIAL

Requisitos de una buena argumentación

◼ Razones sustantivas que apoyen una decisión
◼ Premisas organizadas lógicamente que preceden a una conclusión lógica
◼ Enunciados que como parte de un proceso lingüístico, constituyan un acto de
comunicación efectiva

Condiciones de una Decisión Justa

◼ Corrección de la elección y la interpretación de la regla jurídica aplicable al caso
◼ Comprobación fiable de los hechos relevantes del caso
◼ Empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión

Método para una Buena Argumentación

◼ Aproxímese a los hechos y estudie las pruebas
◼ Seleccione el material normativo e interprete
◼ Subsuma hechos en normas
◼ Analice la consistencia constitucional de su decisión
◼ Hágase cargo de las consecuencias

Tipos de Argumentos
◼ Argumentos interpretativos
◼ Argumentos dogmáticos
◼ Argumentos basados en precedentes judiciales
◼ Argumentos empíricos

El Problema Probatorio
Los hechos del caso están mediatizados por:
◼ La “acomodación” realizada por las partes al relatar los sucesos a los abogados
◼ La versión interesada presentada por los abogados, con la finalidad de obtener una
decisión favorable
◼ La oportunidad y calidad de los medios probatorios aportados durante el juicio

Garantías procesales de la prueba

◼ Libre contradicción como expresión del derecho de defensa
◼ Legalidad, que tengan calidad de medios probatorios
◼ Que sean incorporadas válidamente al proceso
◼ Publicidad

Razonamiento Deductivo
◼ Razonamiento deductivo válido es aquel en que la conclusión se sigue necesariamente
de las premisas; de manera que es absolutamente imposible que las premisas sean
verdaderas sin que la conclusión también lo sea. Por ello, este razonamiento se basa en
una ley universal que establece que siempre que se den ciertas circunstancias se
producen necesariamente otras

Razonamiento Inductivo
◼ Razonamiento inductivo -y más frecuente- es aquel en que las premisas, aún siendo
verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resultado, sino
que este se sigue de aquellas sólo con alguna probabilidad. Así, este razonamiento se
basa en leyes probabilísticas (máximas de experiencia)
 81

Valoración de la Prueba
◼ Valoración es el juicio de aceptabilidad -o veracidad- de las hipótesis fácticas
◼ Consiste en evaluar la veracidad de las informaciones aportadas al proceso a través de
los medios de prueba, así como atribuir a las mismas un determinado valor
◼ Constituye así el núcleo del razonamiento probatorio, el cual conduce a partir de esas
valoraciones a la afirmación sobre hechos controvertidos
◼ Los modelos de valoración -prueba libre, tasada y apreciación conjunta- poseen como
objetivo el proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las
hipótesis

Esquemas Inductivos del Grado de Confirmación I

◼ Una hipótesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por los medios de
prueba disponibles y estos la hacen probable -la confirman- o, mejor aún, más probable
que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos
◼ Requisitos:
◼
- Requisito de la confirmación (una hipótesis viene confirmada por un medio de prueba si existe
un nexo causal o lógico entre ambas que hace que la existencia de esta última constituya una
razón para aceptar la primera
Esquemas Inductivos del Grado de Confirmación II

- Requisito de la no refutación (para aceptar una hipótesis es necesario que, además de

confirmada, no sea refutada por los medio de prueba disponibles)

- Requisito de mayor probabilidad que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos
(Emplea el criterio de la coherencia narrativa, el cual nos señala que es más improbable la
hipótesis que exige presuponer un mayor número de eventos y recurrir a un mayor número de
principios explicativos auxiliares para permitir la coherencia entre la h ipótesis y los medios de
prueba)

Motivación de la Prueba
◼ Si bien la motivación no es directamente garantía de verdad, si lo es indirectamente, en
la medida en que permite un control sobre ese espacio de discrecionalidad que es el
ámbito de la valoración

◼ La motivación es un género de justificación -no de descubrimiento- plasmada en el

documento de la sentencia

Técnicas de Motivación
Existen dos grandes técnicas de motivación: la analítica y la globalizadora
◼ Técnica analítica (entiende que la motivación ha de estructurarse en una exposición
pormenorizada de todos los medios de prueba practicados, del valor probatorio que se
les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que ha conducido finalmente a la
decisión)
◼ Técnica globalizadora (consiste, grosso modo, en una exposición conjunta de los
hechos, en un relato o historia que los pone en conexión en una estructura narrativa)

LA COMUNICACIÓN JUDICIAL
◼ Es el mecanismo utilizado por el Juez para comunicar su decisión plasmada en una
resolución (auto o sentencia).
◼ Una buena comunicación judicial es importante para que los receptores comprendan las
razones y el sentido de la decisión.
 82

ELEMENTOS DE LA COMUNICACIÓN JUDICIAL

◼ En la comunicación judicial intervienen dos elementos:

◼ Emisor Judicial: lo es el Juez cuando dicta una resolución y comunica su decisión.

◼ Receptor judicial: puede ser Directo (el justiciable) o indirecto (los abogados de las
partes, el Fiscal, el Juez de apelación, la sociedad civil, la comunidad jurídica, etc.)

Elementos de la Comunicación Judicial

◼ Mensaje judicial: lo es la decisión judicial
◼ Código lingüístico: idioma en el que el Juez se pronuncia.
◼ Canal Judicial: el expediente del proceso
Contexto judicial: está dado por la actuación del procedimiento judicial.

Cómo escribir un argumento de calidad

◼ La calidad de un argumento se mide por su contundencia, coherencia, claridad y
precisión.

◼ Cuando un mensaje es oscuro o ha sido débilmente argumentado se refleja en una

comunicación farragosa y carente de sustento

La eficacia del Código Lingüístico

◼ Para que la comunicación sea eficaz es necesario que el Código lingüístico utilizado sea
adecuado. Deben evitarse términos polisémicos que lleven a la confusión de los
receptores. Lo optimo es recurrir a un lenguaje de uso común evitando los tecnicismos.

Pautas para medir la calidad de un argumento

◼ ORDEN LÓGICO (problema, análisis, decisión)
◼ COHERENCIA LÓGICA
◼ CLARIDAD EXPOSITIVA (castellano estándar)
◼ DIAGRAMACIÓN AMIGABLE
◼ FORTALEZA ARGUMENTATIVA
◼ SUFICIENCIA ARGUMENTATIVA

ESQUEMA BASICO DE UNA SENTENCIA

◼ Encabezamiento
◼ Antecedentes procesales (incluye reseña de fuentes de prueba)
◼ Motivación sobre hechos
◼ Motivación sobre derechos
◼ Decisión (fallo)

¿Cuándo una decisión judicial está bien motivada?

Condiciones de una buena argumentación (Atienza)

• Razones sustantivas que apoyen una decisión.
• Premisas organizadas lógicamente que preceden a una conclusión lógica.
• Enunciados que como parte de un proceso lingüístico, constituyan un un acto de
comunicación efectiva.

Condiciones de una buena decisión (decisión justa, Taruffo)

• Corrección de la elección y la interpretación de la regla jurídica aplicable al caso.
• Comprobación fiable de los hechos relevantes del caso.
• Empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión.
 83

Rol de la interpretación en el razonamiento jurídico

• FUNDAMENTAL. Un buen conocimiento de las normas y principios, las técnicas de
interpretación, la doctrina y los precedentes judiciales. Sin ello no podemos tomar
decisiones explícitamente argumentadas y por tanto RESPONSABLES.

Rol de la comprensión y valoración de los hechos

• ESENCIAL. Un juez resuelve básicamente cuestiones de hecho. Debe entenderlos EN
SU CONTEXTO y valorar explícitamente los medios de prueba. Si no lo hace, razonará
en base a prejuicios o “razones secretas”, intolerables en una sociedad que se reclama
democrática.

Rol del debido proceso

• FUNDAMENTAL. El proceso no es una seguidilla de etapas formales donde debe
cumplirse la letra de la ley. Es la forma más avanzada de resolver conflictos sobre la
base de:
– Acceder al órgano judicial.
– Proponer pruebas y discutirlas.
– Recibir una decisión bien fundamentada.
– Tener derecho a apelar la decisión.
– Recibir una decisión final en un plazo razonable.

Método para una buena argumentación

• Aproxímese a los hechos y estudie las pruebas.
• Seleccione el material normativo e interprételo.
• Subsuma hechos en normas.
• Analice la consistencia constitucional de su decisión.
• Hágase cargo de las consecuencias.

Tipos de Premisas en la Argumentación

• Reglas de Derecho Positivo (criterios de validez).
• Enunciados Empíricos (carga y valoración de pruebas).
• Premisas “intermedias” (objeto de la argumentación jurídica).
ALEXY (1989)

Tipos de Argumentos más usados

• Argumentos interpretativos.
• Argumentos dogmáticos.
• Argumentos basados en precedentes judiciales.
• Argumentos empíricos.
ALEXY (1989)

Use Argumentos Dogmáticos

• Definiciones de los genuinos conceptos jurídicos.
• Enunciados que expresan normas no extraídas de la ley.
• Descripciones o caracterizaciones normativas.
• Formulaciones de Principios.

Use Argumentos basados en precedentes

Según Alexy, consiste en la aplicación de la norma que subyace al precedente, para ello hay que
distinguir la ratio decidenci del obiter dictum. Adicionalmente, los anglosajones han creado dos
técnicas para apartarse de los precedentes, a saber: el distinguishing y el overruling.
 84

Use Argumentos empíricos

• Enunciados sobre acciones, motivos, sucesos, estados, conocimientos científicos.
• La argumentación jurídica requiere ocuparse de los problemas del conocimiento
empírico, lo que implica una cooperación interdisciplinaria.
• El conocimiento empírico necesario no puede obtenerse con la certeza deseable, se
requieren reglas de presunción racional.

El Problema Probatorio
• Cuál es la relación existente entre las fuentes de prueba aportadas en un juicio y el
thema probanda?

El juez aprecia “narraciones”, no hechos

• La forma y secuencia en que los testigos “dicen” sus versiones.
• El contenido de las narraciones, que deben contar con coherencia interna para que sean
plausibles, además de coherencia externa en relación al conocimiento y experiencia del
juez.

Distancia entre hechos, versiones, pruebas y hechos establecidos

• Los hechos ocurridos en un caso están triplemente mediatizados por:
• La “acomodación” realizada por las partes al relatar los sucesos a los abogados.
• La versión interesada presentada por los abogados, con la finalidad de obtener una
decisión favorable.
• La oportunidad y calidad de los medios probatorios aportados durante el juicio.

Garantías procesales de la prueba

• Libre contradicción como expresión del derecho de defensa
• Legalidad, que tengan calidad de medios probatorios
• Que sean incorporadas válidamente al proceso
Publicidad

Distinción entre datos de hecho y datos de demostración

• Los datos de hecho son unidades mínimas de información, con sentido completo, que
describen una situación temporal y especialmente delimitada.
• Los datos de demostración son elementos que corroboran la ocurrencia de un dato de
hecho de manera directa e inmediata.

Metodología del análisis probatorio

• Descomponer las versiones de las partes en datos de hecho, COMPRENDIENDO EL
CONTEXTO DEL HECHO.
• Establecer las incógnitas correspondientes a los datos de hecho controvertidos.
• Desarrollar las diligencias de averiguación para despejar las incógnitas (actividad
probatoria).
• Establecer la correspondencia entre datos de hecho y de demostración, para establecer
judicialmente los hechos del caso.
 85

CAPITULO IX.
PLURALISMO JURÍDICO

Revisar material proporcionado sobre Pluralismo Jurídico, enviado al Classroom.

 86

X.- BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Y COMPLEMENTARIA.

• ATIENZA, Manuel. Cuestiones Judiciales. Distribuciones Fontamara, S.A., México, 2001.

• GASCÓN ABELLÁN, Marina y otros. La Argumentación Jurídica en el Derecho. 2da Edición corregida.
Palestra Editorial. Lima – Perú. 2005.
• “El Sistema Jurídico Introducción al Derecho”. Marcial Rubio Correa..Fondo editorial PUCP. Lima 2003.
• ATIENZA Manuel “El Derecho como argumentación” (separata, universidad d e Alica nte – Esp aña,
Mayo del 2004)
• ALEXI ROBERT “Rasgos Fundamentales de la Argumentación Jurídica en Teoría de la argumentación
Jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, CEC. Madrid, 1997.
• PEYRANO W. Jorge: Acerca de la Lógica de la Argumentación Jurídica (separata) Academia de la
Magistratura – Perú.
• PERELMAN; Chaín: El razonamiento Jurídico (separata) Academia de la Magistratura – Perú.
• MONROY GALVEZ, Juan: El Razonamiento Judicial en el proceso contemporáneo (separata) Academia
de la Magistratura – Perú
• ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Centro de Estudios Const it ucionales. M adrid ,
1997.
• ATIENZA, Manuel. Teoría de la Argumentación Jurídico. Tomo I y II. Universidad de Alicante. España.
2005. (Separata) Academia de la Magistratua – Perú.
• “La Ley en el Perú”. Victor García Toma. Edit. Grijley. Lima 1995.
• ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. “¿Neutralidad o Pluralismo en la Aplicación del Derecho?
Interpretación Judicial e Insuficiencia del Formalismo” en Doxa, Nº 15-16, Volumen II,
Universidad de Alicante, Alicante, 1994.
• GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la
Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2004
• “Derecho Constitucional”. Humberto Enriquez Franco.. Editoara Fecat. Lima 2001.
• “Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil” T. I y II. Victor Ticona Postigo. Código 62
y 63 Biblioteca UANCV - Puno.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA:
- “Derecho de las Personas” . Carlos Fernandez Sessarego. Edit. Grijley. Lima 2000
- Material Lectura Academia de la Magistratura AMAG.
- Constitución Política.
- Revistas Jurídicas: “Vox Iuris” Puno, Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica.2001-2006
- Material de Lectura: Diplomado: “Pluralismo Jurídico y Derechos indígenas” Academia
de la Magistratura. Lima – Perú. 2015.
Enlaces en Internet:
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
- www.amag.edu.pe
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”
- www.elperuano.gob.pe
EDITORIAL GACETA JURÍDICA
- www.gacetajurídica.com
EDITORIAL GRIJLEY
- www.grijley.com
- www.monografias.com