Los Métodos Alternativos de Solución de Controversias

Alfredo Revelo *

“Los hombres construimos demasiados muros y no suficientes puentes”.

Isaac Newton 1

“El diálogo, basado en sólidas leyes morales, facilita la solución de los conflictos y
favorece el respeto de la vida, de toda vida humana…”.
Juan Pablo Segundo2

INTRODUCCIÓN

Plantear el tema de los Métodos Alternativos de Solución de Controversias-MASC,

necesariamente conlleva a mencionar en primer lugar el conflicto, definido como “…un
proceso interactivo que se da en un contexto determinado. Es una construcción social, una
creación humana, diferenciada de la violencia (puede haber conflictos sin violencia,
aunque no violencia sin conflicto), que puede ser positivo o negativo según como se aborde
y termine, con posibilidades de ser conducido, transformado y superado (puede convertirse
en paz) por las mismas partes, con o sin ayuda de terceros…” 3.

La palabra conflicto puede asimilarse o asemejarse a otros términos, entre los cuales se
pueden mencionar:

Diferencia
Disputa Conflicto
Combate

Pelea Discusión

Controversia
Discrepancia
Antagonismo

Pelotera Pelotera
Disputa
Contienda

Trifulca
Altercado
Dificultad

Oposición

Desavenenecia
Lucha Polémica

Agarrada

1
Sir Isaac Newton, científico, físico, filósofo, alquimista y matemático inglés (4 de enero, 1643 NS – 31 de
marzo, 1727 NS)
2
Juan Pablo II. Karol Józef Wojtyla. Papa de la iglesia católica (1920-2005)
3
Fisas Vicenç. Cultura de paz y gestión de conflictos. España: Icaria, 2001, segunda edición. 29 p.

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Cada uno de estos términos están presentes en la vida del común de la gente en su diario
vivir y en las actividades que emprende: en la vida familiar, en el trabajo, en el deporte, en
la vida escolar, en el juego, entre los amigos, entre los niños, en la vida en comunidad; y en
general en las relaciones interpersonales, interinstitucionales, internacionales que a todo
nivel se desarrollan, en las cuales se involucran los aspectos humanos, culturales,
históricos, ideológicos, políticos, geográficos y religiosos.

Por su parte, aspectos negativos como la intolerancia, la incomunicación, el irrespeto, la

impaciencia, la incomprensión, la ignorancia, la desconfianza y la violencia, entre otros, se
constituyen en las principales causas generadoras del conflicto.

La idea de este artículo no es profundizar en el tema del conflicto, sin embargo, es

importante detenerse y plantear las diferentes formas como puede abordarse, porque uno de
nuestros grandes retos, “consiste en aprender a manejar cooperativamente las diferencias,
como lo hacen las sociedades mas simples” 4. A manera de ejemplo se menciona el caso
cuando un niño semai golpea a otro, los adultos, “en lugar de castigarlo, convocan a una
bacaraa´5 de niños. Todos los pequeños se sientan en círculo, discuten lo que ha sucedido y
hablan acerca del modo de resolver la cuestión y reparar la relación dañada. La disputa es
útil para todos, porque aprenden a manejar pacíficamente las frustraciones y las
diferencias”6

Todas las situaciones de conflicto que se generen, tienen formas positivas o negativas de
resolverlas; los resultados se dan de acuerdo con el camino que se siga; así, algunos de los
modelos de abordaje se pueden concretar de la siguiente forma:

MODELOS POSITIVOS MODELOS NEGATIVOS

Forma Resultado para las Forma Resultado para las

partes partes
Vía judicial gana - pierde Violencia pierde - pierde

Métodos alternos de gana - gana No enfrentarlos y pierde - pierde

solución de evitarlos
conflictos –MASC.

Como puede observarse, los modelos positivos, involucran un procedimiento, y se soportan

en la racionalidad de los seres humanos, brindando posibilidades de ganancia que en el caso
de los MASC se extienden a todos los participantes del conflicto. Por su parte, los modelos
negativos se caracterizan porque no se sustentan en el diálogo y llevan siempre a las partes
involucradas a un resultado en el cual todas pierden.

4
Ury William L. Alcanzar la Paz: diez caminos para resolver conflictos en la casa, el trabajo y el mundo.
Argentina. Paidós. 2000. 34 p.
5
Bacaraa´: largas conversaciones comunitarias de los semai. Ibid. 33 p.
6
Ibid.

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En segundo lugar, al hablar de los MASC se debe mencionar la administración de la justicia
ordinaria, porque éstos, como su nombre lo indica, son métodos alternativos, es decir no se
crearon para sustituirla, sino para complementarla y modernizarla, buscando la autogestión
y el protagonismo ciudadano en el tratamiento de los conflictos sociales, para obtener
soluciones ágiles y equitativas, que permitan: 1) la descongestión de los despachos
judiciales, 2) facilitar el acceso a la administración de justicia, y 3) generar en los
ciudadanos una cultura social del manejo de las diferencias, basada en el diálogo, el respeto
y la tolerancia .

Sobre la base de lo expuesto, a lo largo de este artículo se tratarán los MASC, sin
enmarcarlos en una legislación especial, salvo que a manera de ejemplo o indicación se
planteen casos, situaciones o aspectos propios de la ley colombiana o de otro país.

1. CONCEPTO

En estricto sentido, la definición de cada una de las palabras, tomadas de la Real Academia
Española, Diccionario de la lengua española, es:

- Método: Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y

enseñarla
- Alternativo: Capaz de alternar con función igual o semejante
- Solución: Desenlace o término de un proceso, de un negocio, etc.
- Conflicto: Problema, cuestión, materia de discusión

Traducidos estos términos al ámbito del derecho, se puede establecer que los Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos –MASC, son procedimientos diferentes a la justicia
ordinaria, soportados en la solución pacífica, que permiten a los ciudadanos resolver sus
controversias por si mismos o con la participación de un tercero diferente a los jueces
adscritos a la rama judicial.

2. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LOS MASC

El establecimiento de los MASC como una opción viable para resolver las diferencias,
requiere de legitimización legal e institucional, social y cultural, mediante la incorporación
a contexto legal soportado constitucionalmente; además, el establecimiento de las
condiciones que brinden la capacidad técnica para la atención a nivel público y privado, de
tal forma que para su aplicación se pueda contar: con los medios materiales y personales
suficientes para atender las solicitudes; se establezca claramente cuáles son los conflictos
susceptibles de ser solucionados por este medio y se determinen los términos en los cuales
se puede acceder a estos mecanismos; a su vez los aspectos culturales y sociales, requieren
de la implementación de políticas y programas de promoción a través de las instituciones

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públicas y privadas, así como de las universidades y demás entidades comprometidas en la
administración y modernización de la justicia.

De manera general, la aparición y establecimiento de los MASC en los diferentes países,

obedece, tal como lo indicamos antes a una búsqueda, por parte de los Gobiernos, de la
modernización de la justicia, con objetivos orientados primordialmente a la descongestión
de los despachos judiciales, a dar celeridad a la solución de las controversias y al acceso de
un mayor número de ciudadanos que permita su democratización, incorporando un cambio
cultural para el manejo de las diferencias.

Es necesario destacar que no todos los conflictos son susceptibles de solución en desarrollo
de los MASC; sin embargo, el autor comparte el criterio del jurista colombiano Juan Carlos
Varón que manifiesta respecto de los MASC, que “se busca, entre otros objetivos, dar
vigencia al principio de la “relevancia judicial”, conforme al cual sólo aquellas disputas
que revisten especial trascendencia social y jurídica deben ser llevadas al conocimiento y
decisión del poder judicial, de modo que al proceso judicial se acuda únicamente cuando
haya fracasado el empleo de otros medios de solución de conflicto” 7.

En los países con una arraigada cultura litigiosa para el manejo de sus diferencias, los
MASC se han convertido en un avance trascendental en la forma de impartir justicia,
porque se constituyen en un escenario en el que a través del respeto, la tolerancia y la
solidaridad se da la resolución pacífica de los conflictos y se posibilita una transformación
en las relaciones, personales, familiares, comerciales y sociales. Este es el caso colombiano,
del cual vale la pena destacar los grandes avances que se han generado en un término de
mas de 17 años, desde su institucionalización mediante la Ley 23 de 1991 y la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1991, que autorizó su aplicación fundamentalmente
de conformidad con el artículo 116, parágrafo cuarto, que indica:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”

Se debe resaltar el hecho de que con los MASC se evita que las partes para solucionar sus
diferencias, pongan en movimiento el aparato judicial del país; generando así beneficios
cuantitativos y cualitativos: para la justicia ordinaria, porque con esto se descongestionan
los despachos judiciales, hay mayor eficiencia y genera credibilidad y confianza en las
instituciones; para los ciudadanos, se disminuyen los costos, se obtienen resultados con
mayor rapidez y un mayor número de ellos puede acceder a mecanismos no judiciales,
produciendo como resultado una mejor calidad de vida al permitirse libre y voluntariamente
resolver sus conflictos, convirtiéndose en jueces de sus propias causas.

7
DNP, BID, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Consultoría Conciliación Extrajudicial en
Derecho – CED: Elaboración de una Línea de Base, Indicadores de Gestión e Impacto y Marco Tarifario:
Informe Final, , 2004. 23p.

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3. MARCO DE REFERENCIA DE LOS MASC

Para una mayor comprensión de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias

–MASC, se requiere tratar algunos aspectos en los cuales se enmarcan, a nivel general.

Filosóficamente se puede decir que “Las relaciones humanas son intrínsecamente

conflictivas: los seres humanos chocamos, topamos unos con otros. De ese choque puede
surgir la anulación de las otras y los otros o la transformación creadora entre las propias
tensiones de los conflictos. El papel creador y transformador del conflicto no nos exime de
tensiones, indecisiones y de no saber qué hacer. Para eso también nos necesitamos unos a
otros” 8

Asimismo, “el conflicto se considera un fenómeno que transforma los acontecimientos, las
relaciones humanas en las que ocurre e, incluso, a sus mismos creadores. Es un elemento
necesario en la construcción y reconstrucción humanas transformadoras de las realidades
y organizaciones sociales...”

Es así como los MASC se convierten en una alternativa de transformación en donde se

evoluciona de la violencia a la paz, encontrando los seres humanos un espacio en el cual a
través del diálogo y el respeto, es posible: recoger las percepciones de los que viven el
conflicto; a través de un tercero; encontrar la imparcialidad al establecer una comunicación
directa en todo el proceso; moverse en un espacio en el cual no son vistos y tratados como
enemigos, sino en el que se quiere encontrar una solución gana-gana y, aprovechar la
oportunidad para compenetrarse y salir del anonimato al que se ven expuestos.

Desde el punto de vista legal, los MASC están sometidos a limitaciones, en aspectos
relacionados con el tiempo y la materia, así:

Límite temporal: hace referencia al carácter transitorio que la Ley le otorga a los
particulares para ayudar a solucionar un conflicto, en los casos específicos en que las partes
voluntariamente los habilitan para actuar.

Las partes del conflicto son, en cada caso concreto, las que seleccionan al particular que
desempeñe el papel de tercero facilitador, razón por la cual su función está limitada en el
tiempo.

La función del tercero facilitador se inicia, se desarrolla y se termina con la generación de

un laudo, la suscripción de un acuerdo o con la determinación de la imposibilidad de
solución del conflicto, y nunca se extiende a hipótesis o diligencias anteriores o posteriores.

Límite material:

8
Martínez Guzmán Vicent. Filosofía para hacer las paces. España: Icaria. 2001. 192 p.

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Desde el punto de vista de la materia sobre la cual versan los conflictos que son
susceptibles de solucionar a través de los MASC, como regla general se debe tener en
cuenta que sean:

- Transigibles: determinada por todos aquellos bienes y derechos de contenido

patrimonial, sobre los cuales las partes están capacidad legal de celebrar acuerdos.

- Desistibles: pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.

- Los que expresamente determine la ley: aquellos asuntos que no son transigibles pero
respecto de los cuales la ley ha establecido que son susceptibles de tratar mediante los
MASC.

Estas limitaciones son reglas que generalmente se encuentran establecidas en la legislación

internacional, con un mayor o menor grado de exigencia en cada país.

4. OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LOS MASC

“Una cualidad de la Justicia es hacerla pronto y sin dilaciones; hacerla esperar es

injusticia”.
Jean de la Bruyere 9

A continuación se concretan los principales objetivos que se persiguen con la aplicación de

los MASC, que surgieron como se indicó, de los problemas de confiabilidad en el sistema
judicial , de los altos costos generados por la representación en las demandas judiciales y
las demoras en la solución de los conflictos:

- Aumentar la eficiencia en la solución de conflictos.

- Descongestionar el sistema ordinario de justicia
- Permitir un mayor acceso al sistema de administración de justicia, a través de
mecanismos no judiciales.
- Desjudicializar los procedimientos, buscando no tener que llegar a la acción judicial
- Generar una cultura social del manejo de las diferencias, basada en el diálogo, el
respeto y la tolerancia, dejando de lado la aplicación de la justicia privada,
generadora de violencia física.

Finalmente, uno de los principales objetivos de los MASC está relacionado con la búsqueda
de la transformación de la vida de los ciudadanos, independientemente de que en desarrollo
de los procesos se logren acuerdos o decisiones que satisfagan los intereses por ellos
perseguidos.

9
Jean de la Bruyere. Escritor y moralista francés (Paría 1645-Versalles 1696.)

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5. CARACTERÍSTICAS DE LOS MASC

La naturaleza de los métodos, les imprime una serie de características propias, algunas más
beneficiosas que otras, las cuales se revisan a continuación:

- Confidencialidad: los participantes se comprometen a no divulgar lo tratado, ni

utilizarlo en escenarios diferentes, especialmente en caso de que se presente algún tipo
de demandas sobre los mismos hechos.

- Voluntariedad: las partes deciden cuál método utilizar, participan libremente y cuando
son ellos los que toman las decisiones, lo hacen de la misma manera.

- Economía: no se requiere invertir altas sumas de dinero para participar en los procesos.

- Celeridad: no tienen larga duración y no se da un desgaste excesivo para los

participantes.

- Menores formalismos para el trámite: se siguen unos pasos previamente establecidos,

pero mucho mas simples que en un proceso judicial. Es posible también, que las partes
establezcan las reglas del proceso.

- Flexibilidad: se pueden adaptar a las necesidades específicas de las partes, definiendo la

fecha, el lugar, los terceros que participan como facilitadores o como personas que
deciden sobre la solución de las diferencias.

- Imparcialidad: los terceros facilitadores que participen en los procesos deben actuar de
manera objetiva, neutral y buscando siempre la satisfacción de las necesidades de las
partes.

- Soluciones gana-gana: se trabaja sobre las necesidades propias de las partes y es posible
llegar a acuerdos que las satisfagan mutuamente.

- Se puede conservar o mejorar la relación entre las partes y es posible reconciliar

intereses.

- Se fomenta el diálogo, sobre la base del respeto y la tolerancia.

- Cooperación: son las partes las que suministran la información y se busca que actúen de
manera proactiva, con buena disposición a proponer ideas y opciones de solución.

- Se trabaja sobre la base de la buena fe: los procesos no se guían por acusaciones,
pruebas y/o testigos, sino que prima la palabra de las partes.

Como aspectos menos beneficiosos propios de los MASC, pueden destacarse los siguientes:

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- Dada la confidencialidad, no es posible establecer modelos que sirvan de patrón
institucional para el manejo de conflictos similares.

- En algunas materias en las que es viable su aplicación es posible que quede sin castigo
la reincidencia.

- En algunos casos se aplican como el simple cumplimiento de un requisito, perdiendo de

vista el objetivo social para los cuales fueron creados.

6. MODALIDADES Y CLASIFICACIÓN DE LOS MASC

Las modalidades de los MASC están ligadas directamente a la forma como se da la

solución de los conflictos y los actores que intervienen en el proceso; así, sobre esta base,
puede plantearse el siguiente esquema:

MÉTODOS ALTERNOS DE
SOLUCION DE CONFLICTOS

AUTO-COMPOSITIVOS HETERO-COMPOSITIVOS

La solución del conflicto se La solución del conflicto se

logra por medio del acuerdo logra por la actuación de un
al que lleguen las partes en tercero a las partes del
conflicto conflicto

A su vez, la ejecución de los métodos auto-compositivos tiene dos formas de clasificación,

dependiendo de los actores:
MASC
AUTO-COMPOSITIVOS

SOLAMENTE ACTÚAN INTERVIENE UN

LAS PARTES TERCERO FACILITADOR

•MEDIACIÓN
•TRANSACCIÓN
•CONCILIACIÓN

Es necesario advertir que en los dos casos, las partes tienen un papel protagonista en la
solución de sus conflictos; la función del tercero facilitador se orienta principalmente a
permitirles la identificación del conflicto y patrocinar un ambiente favorable para la
negociación que permita su solución, siempre enmarcadas sus actuaciones dentro de la
objetividad, neutralidad e imparcialidad.

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Es bueno comentar que en el caso latinoamericano y en especial el colombiano; el tercero
facilitador, sin dejar su objetividad, neutralidad e imparcialidad, desempeña un papel
protagonista dentro del proceso de negociación, se involucra en la proposición de
sugerencias y la evaluación de ofrecimientos, teniendo siempre claro que son las partes las
que finalmente deciden sobre la solución de sus diferencias.

Retomando los MASC hetero-compositivos, es necesario indicar que quien toma la

decisión previo estudio, revisión y análisis del conflicto, es un tercero que transitoriamente
adquiere las facultades de administrar justicia, asimilándose a un juez, pero en el campo
privado; las clases de métodos bajo esta modalidad son:

MASC
HETERO-COMPOSITIVOS

•ARBITRAJE
•AMIGABLE COMPOSICIÓN
•JUECES DE PAZ

Antes de entrar a tratar cada uno de los métodos mencionados, se presenta un comparativo
que contiene las condiciones, ventajas y desventajas de utilizar para la solución de una
controversia la vía judicial o los principales métodos alternativos tomando como base la
mediación, la conciliación y el arbitraje:

Concepto MASC Vía judicial

Forma de acceder Mediación-Conciliación. Mediante Instauración de la demanda.

la realización de una solicitud verbal
o escrita.
Arbitraje: mediante la aplicación de
la cláusula compromisoria o pacto
compromisorio.
Toma de la decisiones Mediación-Conciliación. Las partes, El juez mediante sentencia.
con el apoyo de un tercero
facilitador. Método auto-
compositivo.
Arbitraje: Uno o varios terceros que
conforman el Tribunal Arbitral.
Método Hetero-compositivo
Efecto de las decisiones Tanto los acuerdos que se suscriben Las sentencias hacen tránsito a
en desarrollo de la mediación y la cosa juzgada y prestan mérito
conciliación como los laudos ejecutivo.
arbitrales, hacen tránsito a cosa
juzgada y prestan mérito ejecutivo.
Tipo de resultado que se Gana-gana. En el caso del arbitraje, Gana-pierde.
obtiene independiente de que los árbitros

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 Concepto MASC
decidan a favor de alguna de las
partes, ambas ganan por razones de
costos y menor desgaste en el
proceso.
Ambiente en el que se Mediación y Conciliación. Diálogo
desarrolla. y negociación. Son las partes las que
presentan sus argumentos. La
comunicación con el mediador o
conciliador es primordial.
Arbitraje. Se asimila al proceso
judicial, pero existen diferencias
relacionadas con el procedimiento
que definitivamente favorecen a las
partes.
Costos Mediación-Conciliación Bajos. El
proceso tiene una duración bastante
corta y no se requiere contar con
abogado que represente a las partes.
Arbitraje. Aunque genera costos
administrativos y honorarios tanto de
los árbitros, secretario y apoderados,
estos se compensan con la
posibilidad de escoger profesionales
especializados en el tema y la
celeridad en el proceso; por lo
general tienen una duración inferior a
un año.
Compromiso de las partes Mediación-Conciliación. Fuerte,
debido a la activa participación en la
solución del conflicto.
Arbitraje. Se atienen a lo ordenado
por la ley.
Certidumbre Alta, porque las partes buscan
satisfacer sus necesidades para dar
solución al conflicto.
Confidencialidad Es una característica propia de los
MASC. El conflicto concierne
únicamente a las partes y no se puede
ventilar en otros escenarios.
Confianza Los mediadores, conciliadores o
árbitros pueden ser designados por
las partes.
Futuro de las relaciones Es viable conservar o mejorar las
entre las partes. relaciones, ya que se accede
voluntariamente y se buscan
acuerdos que beneficien a ambas
partes.
Vía judicial
Desconfianza. Proceso competitivo
en el que cada una de las partes
busca ganar y derrotar a la otra.
Los argumentos son preparados y
presentados por los Apoderados.
Está prohibida la comunicación
con el Juez.
Gratuidad en la justicia ordinaria
Sin embargo se incurre en altos
costos por concepto de honorarios
de abogados, costas, pólizas,
peritazgos, notificaciones, etc., así
como inversión alta del tiempo y
desgaste físico y moral de los
intervinientes.
No existe, teniendo en cuenta que
no se participa en la toma de
decisión.
Incertidumbre porque a través de
los litigios se busca establecer
verdades legales y probatorias
Generalmente los procesos son
públicos.
Jueces designados por los
procedimientos establecidos por la
justicia ordinaria.
Generalmente las relaciones se
terminan por el descontento de la
parte que pierde y el desgaste al
que lleva el proceso.
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A continuación se tratará de una manera general la conceptualización de los métodos
alternativos relacionados con la transacción, la conciliación, la mediación y el arbitraje,
basados en la normatividad colombiana:

a. La transacción

“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio

pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa”10.

Como características principales el contrato de transacción11 tiene las siguientes:

- Es un contrato principal, porque cumple con la condición de que subsiste por si

mismo sin necesidad de otra convención y como resultado, las partes que celebran
el contrato de transacción pueden realizar todos los actos u operaciones jurídicas
que deseen integrar como parte de su acuerdo transaccional.
- Es un contrato nominado, porque está regulado por el derecho positivo de manera
especial.
- Es un contrato bilateral dado que cumple con la condición de que las partes se
obligan recíprocamente y hacen concesiones que les permitan llegar al acuerdo
transaccional.
- Es un contrato “intuitu personae”, porque voluntariamente las partes deponen sus
diferencias en consideración a la persona con la cual tiene la controversia que
requieren solucionar.
- Es oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes y cada una se grava
en beneficio de la otra, al pactar concesiones que les permita solucionar las
controversias.
- Debe ser sobre derechos propios y existentes, por lo tanto es nula una transacción
realizada sobre derechos ajenos.
- Solamente es entre las partes no participa un tercero, porque la solución se da con la
participación única y exclusiva de los involucrados en la controversia.

En si, se tiene que el contrato de transacción se convierte en una forma no usual de

terminación de un proceso judicial sobre el mismo objeto y entre las mismas partes. Como
condiciones para su ejecución, se tiene:

- Debe ser presentada ante el juez de conocimiento para su aprobación.

- Procede la suspensión del proceso hasta el cumplimiento del contrato.

10
Código Civil colombiano artículo 2469.
11
Valdés Sánchez Roberto. La transacción: solución alternativa de conflictos. Colombia. Legis. 1998,
segunda edición. 106 p y ss.

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Los efectos procesales del mecanismo se orientan al hecho de que contra el contrato de
transacción pueden impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión y, solamente surte
efecto entre los contratantes.

Al igual que en Colombia, se aprecia en el derecho comparado que la transacción está

incorporada como un contrato civil, regulado especialmente, con características similares,
de los cuales a continuación se presentan algunos casos, así12:

País Definición
Francia “La transacción es un contrato por medio del cual las partes
terminan una controversia surgida, o previenen una controversia por
surgir. Este contrato debe ser redactado por escrito”
España “Un contrato por el cual las partes, dando prometiendo o reteniendo
cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen
término al que habían provocado”
Argentina “La transacción es un acto jurídico bilateral, por la cual las partes,
haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas
o dudosas”.
Guatemala “La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante
concesiones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto
dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan
el que está principiando”.

b. La conciliación

“Mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o mas personas gestionan por
si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado
denominado conciliador”13

Algunas características propias de la conciliación, en relación con los intereses de las

partes, son:

- Permite a las parte negociar su propia forma de resolver sus conflictos.

- Es posible conservar o mejorar la relación comercial.
- Se puede negociar sobre la base de las necesidades de las partes y sus intereses
futuros.
- La confidencialidad permite lograr cualquier tipo de solución que consideren
aceptable.
- Se mantiene el control sobre el proceso.
- Se soluciona con celeridad.

12
Ibid. 84 p y ss.
13
Colombia, Ley 446 de 1998. Artículo 64.

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Por su parte, existen diferentes modalidades de conciliación ligadas a 4 factores
principales:

1. Por su relación con el proceso, la conciliación puede ser:14

- Judicial: cuando se realiza dentro de un proceso judicial.

- Extrajudicial: si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial y se subdivide,

teniendo en cuenta la persona que realiza la conciliación:

- En Derecho: cuando se realiza a través de los conciliadores de centros de

conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias.
- En Equidad: si la realiza los conciliadores en equidad

2. Por la calidad del conciliador:

- Funcionario Público: procuradores delegados, comisarios de familia, inspectores de

trabajo, delegados de la Defensoría del Pueblo, notarios y excepcionalmente jueces
civiles y personeros.
- Conciliadores particulares de un Centro de Conciliación.
- Conciliadores en equidad en las comunidades.

3. Por el número de partes:

- Bilateral: cuando se celebra entre dos personas o partes.

- Multilateral: cuando se celebra con más de dos partes.

4. Por la iniciativa para su celebración:

- Facultativa: cuando se realiza el proceso por iniciativa de una de las partes.

- Obligatoria: cuando se lleva a cabo en desarrollo de un mandato legal.

Los requisitos generales para participar en un proceso conciliatorio hacen referencia a:

- La capacidad para conciliar, esto es que las partes puedan disponer libremente de
sus derechos.
- Que el conflicto sea susceptible de transacción, desistimiento y que no esté
prohibido por la ley.
- Que exista animo conciliatorio y por lo tanto las partes estén dispuestas a buscar
soluciones a sus diferencias

14
Colombia. Ley 640 de 2001. Artículo 3º.

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Para que los asuntos sean susceptibles de abordar a través de la conciliación se requiere
que: se trate de un conflicto determinado o determinable; la cuestión sea transigible; se trate
de una cuestión litigiosa y que la cuestión litigiosa tenga un contenido patrimonial y pueda
ser renunciable. Por regla general, el marco de referencia para establecer si una cuestión es
conciliable, es determinar si esta puede ser objeto de transacción o no.

Los asuntos no conciliables están directamente relacionados con: los atributos de la

personalidad; las calidades personales; los derechos personalísimos; los derechos o bienes
ajenos; los derechos decididos por fallo firme y los bienes y derechos fuera del comercio
lícito. Los efectos patrimoniales derivados de asuntos no conciliables sí pueden ser
conciliados.

Para llevar a cabo una audiencia de conciliación se sigue un procedimiento sencillo que
conlleva el cumplimiento de diferentes etapas, de las cuales se presenta a continuación una
breve descripción:

- La planeación es la etapa en la cual se establecen las estrategias para abordar

eficientemente la audiencia, en relación con la solicitud, los aspectos logísticos y el
ambiente en el cual debe desarrollarse.
- En la etapa de contacto se busca disminuir la tensión entre las partes, creando un clima
de confianza.
- La etapa de contexto se utiliza para instruir a las partes sobre los aspectos conceptúales
en materia legal y procedimental de la conciliación se establecen las reglas del juego.
- En la etapa de definición del conflicto se debe identificar el verdadero conflicto y los
intereses de las partes, a través de la aplicación de preguntas mediante las que se indaga
y profundiza sobre las diferencias.
- En la etapa interactiva se interactúa con las partes para establecer opciones o
alternativas de solución para llegar al acuerdo.
- En la etapa de diseño del acuerdo se elabora el acta, una vez estructurados los
componentes y condiciones que regirán los compromisos de cada una de las partes.
- En la etapa de cierre, se procede a reconocer la participación de las partes en el logro
del acuerdo y se invita a las partes al cumplimiento del mismo, reiterando los efectos
legales del documento suscrito.

El proceso de conciliación finaliza un acuerdo o con inexistencia del mismo; cualquiera de

las dos alternativas que se de debe plasmarse en un documento: cuando se llega a un arreglo
se firma un acta de conciliación en la cual se dejan plasmados los compromisos en forma
clara, expresa y exigible; en caso contrario, se suscribe una constancia de imposibilidad de
acuerdo entre las partes. En el caso colombiano, cuando una o las dos partes no asisten a la
audiencia, se elabora una constancia de inasistencia dentro de un término establecido por la
ley, y surte los efectos legales derivados.

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 c. La mediación

Es un proceso en el que un tercero neutral, denominado mediador, actúa como un

facilitador para asistir en la resolución de las diferencias entre dos o más partes. Es un
enfoque no contencioso, en el que las partes por lo general se comunican de manera directa.

El rol del mediador es: el de facilitar la comunicación entre las partes, asistirlas para que
encuentren el verdadero fondo de la controversia y busquen las opciones para que se llegue
a un acuerdo. 15

Existen tres principales modelos de mediación, que se describen a continuación:16

- Tradicional de la Escuela de Negociación de Harvard. La mediación se define como una

negociación colaborativa asistida por un tercero para resolver un problema; se centra en
el acuerdo.

- Transformativo de Bush y Folger: se define la mediación como la oportunidad para

desarrollar el potencial de cambio de las personas al descubrir sus propias habilidades;
se centra en las relaciones.

- Circular-narrativo de Sara Cobb: define la mediación como un proceso para llegar a

acuerdos trasformando la narrativa de confrontación, por una historia alternativa que
posibilite el cambio; hace énfasis tanto en el acuerdo como en las relaciones.

La mediación y la conciliación son Métodos Alternativos de Solución de Conflictos -

MASC que se asemejan en sus características y se aplican indistintamente en los diferentes
países; en el caso colombiano se institucionalizó con el termino conciliación y frente a la
mediación se plantean algunas diferencias relacionadas con el papel que desempeña el
tercero facilitador, en algunos aspectos que se relacionan a continuación:

Concepto Conciliador Mediador

Perfil profesional Abogado
Fórmulas de acuerdo Tiene la obligación de
proponer
Rol que desempeña Papel activo – protagonista
Misión Reconstruir las relaciones
entre las partes.
No hay una exigencia específica.
No propone fórmulas de acuerdo,
éstas solamente le corresponden a las
partes.
Papel pasivo
Construir un acuerdo mediante el
cual se de solución al conflicto y de
ser posible conservar y/o reconstruir
las relaciones entre las partes.

15
http://harris.convertlanguage.com/harris/enes/24/_www_co_harris_tx_us/DRC/MedDefinition.htm
16
Hoyos Botero Consuelo. Conciliación un modelo bioético-hermenéutico. Colombia, Señal Editora, 2002.
Segunda edición. 65-73 p.

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 d. El arbitraje17:

“Mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible defieren su solución a un Tribunal Arbitral, el cual queda transitoriamente
investido de la facultad de administrar justicia profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral.”

El arbitraje, consisten en un procedimiento por medio del cual haciendo renuncia expresa a
someter sus diferencias susceptibles de transacción a la justicia ordinaria, las partes se
comprometen a resolverlas a través de la decisión de uno o mas árbitros, siempre en
número impar.

Este método de solución de controversias se constituye en una excelente opción para las
partes que agotando el diálogo directo sin lograr un acuerdo, por su propia voluntad, ponen
su conflicto a disposición de personas especializadas para que tomen una decisión que es de
obligatorio cumplimiento.

Algunas de las principales características propias del arbitraje, en relación con los intereses
de las partes, son:

- La posibilidad de escoger un foro neutral.

- La flexibilidad para determinar las reglas de procedimiento, dado el principio de la
autonomía.
- No acudir a apelaciones, dado que el laudo arbitral es definitivo y vinculante y es
exigible directamente bajo la Convención de Nueva York en más de 140 países.
- La especialidad, teniendo en cuenta que se pueden escoger árbitros con
conocimientos propios sobre la materia y sobre los aspectos técnicos y jurídicos.
- Naturaleza privada y confidencial del proceso y del laudo.
- Celeridad en el proceso y autonomía para acortar o prorrogar plazos..

El arbitraje puede clasificarse en derecho, en equidad o técnico:

- El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el

derecho positivo vigente. En este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito.

- El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la
equidad.

- Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en

una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.

De igual manera, según la forma de funcionamiento puede ser independiente, institucional

o legal:

17
Colombia. Ley 446 de 1998. Artículo 111.

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- Independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de
procedimiento aplicables en la solución de su conflicto.

- Institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por

un centro de arbitraje.

- Legal, cuando a falta de acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones

legales vigentes.

Según el número de árbitros el tribunal puede ser unipersonal, cuando es solamente uno y
colegiado cuando son más de uno.

Para acceder a este mecanismo se requiere la aplicación del pacto arbitral, que comprende
la cláusula compromisoria y el compromiso, a través de los cuales las partes se obligan a
someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus
pretensiones ante los jueces:

- La cláusula compromisoria, corresponde al pacto contenido en un contrato o en

documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las
eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un
Tribunal Arbitral.

- El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral.
El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex,
fax u otro medio semejante.

Por último, es de anotar que los laudos arbitrales tienen efecto de cosa juzgada y prestan
mérito ejecutivo. Adicionalmente tienen como características especiales las siguientes:

- Irrevocabilidad. Los laudos arbitrales no son normalmente susceptibles de recursos.

- Fuerza ejecutiva de los laudos. La Convención de Nueva York18, estipula el

reconocimiento de las sentencias arbitrales en igualdad de condiciones con las
sentencias de los tribunales nacionales, sin necesidad de revisar el fondo de la cuestión.
Esto se constituye en una gran ventaja porque permite que un gran número de países
(mas de 140), utilicen el arbitraje para solucionar sus diferencias, con la tranquilidad de
que la decisión del tribunal arbitral de un país pueda ser ejecutada en cualquier otro que
forme parte de la convención.

18
Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras preparada en Nueva
York el 10 de junio de 1958; entró en vigor el 7 de junio de 1959 y es reconocida como uno de los
instrumentos fundacionales del arbitraje internacional.

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 e. Otras alternativas

Existe otro gran número de métodos, basados en la filosofía de la solución pacífica de los
conflictos que se aplican en Colombia y/o a nivel internacional, los cuales brindan también
excelentes resultados en el fortalecimiento de la convivencia pacífica y facilitan el manejo
de las diferencias; a continuación se tratan conceptualmente algunos de ellos, con el fin de
dar a conocer el mayor número de alternativas que se tienen a la mano para acceder a la
justicia por la vía no ordinaria:

Jueces de Paz

En Colombia19, “la inspiración de este sistema está en la “proverbial justicia de Moisés,

de la sabiduría de salomón, de los impetuosos y diáfanos juicios de Don Quijote de la
Mancha y Sancho Panza, de la “malicia indígena” de nuestra tribu wayúuy de la
República de Utopía de Tomás Moro, obra espectacular que conmovió a Europa, donde
cada grupo familiar escogía periódicamente a uno de sus miembros y le nombraba
magistrado”20

La jurisdicción de paz es una Instancia de la administración de justicia, orientada al

tratamiento integral y pacífico de los conflictos comunitarios y particulares, mediante la
cual dos o más personas resuelven una controversia, poniendo voluntariamente el caso a
consideración de un tercero, llamado juez de paz, que toma decisiones en equidad, de con
los criterios de justicia propios de la comunidad; es elegido por votación popular.

La competencia de los jueces de paz está determinada por el lugar de residencia de las
partes, el sitio donde se den los hechos o en el que las partes designen, siempre y cuando la
solicitud de intervención sea voluntaria; este es el elemento determinante de la
competencia.

Los asuntos susceptibles de llevar la jurisdicción de paz están sujetos a que sean
susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento. El juez de paz busca que las
partes solucionen sus diferencias a través del establecimiento de compromisos que pueden
ser en forma verbal o escrita, como un acta de conciliación, si las partes llegan a un
acuerdo; o sentencia, en caso de fracasar la etapa conciliatoria que tiene los mismos efectos
que la proferida por un juez ordinario.

Las principales características del sistema están relacionadas con la eficiencia, la oralidad,
la autonomía e independencia, la gratuidad y la garantía de los derechos.

19
Ley 497 de 1999 por la cual se cran los Jueces de Paz y se reglamenta su organización.
20
Cárdenas Torres Pablo Enrique. Jueces de Paz nuevo paradigma de justicia democrática. Colombia. Legis.
2002. 2 p.

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Por último, es importante destacar que la jurisdicción de paz está instituida en gran
magnitud a nivel internacional, encontrando que según algunos estudiosos21 sus orígenes
están en Roma con los “defensores Civitates” instituidos como jueces con funciones de
conciliadores encargados de vigilar la recaudación de impuestos y de velar por los intereses
del común.

Amigable composición22

“…mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con
fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural.”

El amigable componedor puede ser designado por las partes o estas, pueden delegar en un
tercero su nombramiento, el cual puede ser una persona natural o jurídica.

La decisión que adopta el Amigable Componedor tiene los mismos efectos de la

transacción, es decir, presta mérito ejecutivo en tanto consten en la composición
obligaciones claras, expresas y exigibles.

Como características propias de la figura se tienen 4 principales:

- Preexistencia de una relación jurídica sustantiva: esto es, se trata de un negocio jurídico
dependiente de una relación sustantiva preexistente entre quienes la acuerdan.
Controversias futuras y para solucionar diferencias surgidas de relaciones no
contractuales.

- Existencia de un conflicto o diferencia: es esencial para la amigable composición, mas

no para el acuerdo o convenio que se deriva, por cuanto puede abarcar diferencias
futuras o eventuales.

- La actuación de un amigable componedor puede ser en derecho si el componedor ha de

resolver conforme al derecho vigente o las normas aplicables; en equidad si resuelve
conforme a la equidad o el sentido común y técnica cuando toma en cuenta las reglas
propias de la ciencia, arte u oficio.

- La solución del conflicto, mediante la suscripción del acuerdo de composición.

21
Ibid. 109 p.y ss.
22
Colombia Ley 446 de 1998. Artículos 130, 131 y 132.

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Alquiler de Jueces Privados23

Este método alternativo de solución de conflictos es propio de la cultura anglosajona y es

allí donde ha tenido desarrollo; sus principales características están relacionadas con lo el
hecho de que interviene un juzgador privado que puede ser una o mas personas, que son
escogidas por las partes para que decida sobre el conflicto que en materias de hecho o de
derecho las separa, comprometiéndose a cumplir la decisión; en caso de incumplimiento es
viable acudir a la justicia ordinaria.

Minijuicio: EEUU Minitrial24

Es una alternativa de trámite voluntario y privado, mediante la cual las partes en conflicto
buscan la solución a través de un acuerdo, mediante un procedimiento que es fijado por
ellas mismas, y se lleva a cabo ante un panel integrado por los representantes legales de
cada una de las partes y un consejero neutral de toda confianza escogido por las partes por
su probidad y conocimiento sobre la materia. La decisión en principio la toman las partes,
sin embargo si el tercero neutral ha sido autorizado por estas, decidirá sobre el caso.

Evaluación neutral del caso25

Este método es una alternativa por la cual alguien que es parte en un conflicto pone su caso
en conocimiento de una persona natural, versada en la materia, para que esta persona, que
se constituye en la evaluadora del caso le de su concepto, el cual puede ser verbal o escrito,
sobre lo siguiente:

- Las vías procesales y extraprocesales para tramitar la solución o la definición de su caso

- Los aspectos procedimentales que de cada una de estas vías

- El tiempo estimado y el costo de cada una de ellas, y

- De acuerdo con su experiencia, cuál puede ser el resultado que razonablemente se

puede esperar de cada una de las vías existentes. Este se constituye en uno de los
aspectos más importantes.
*
Abogado colombiano, nacido en la ciudad de Ipiales, Nariño, especialista en métodos alternos de solución
de conflictos con énfasis en la conciliación extrajudicial en derecho en las áreas comercial, civil, familia y
contencioso administrativo. Conciliador del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá desde hace mas de 10 años y Arbitro desde hace 2 años; catedrático de Postgrado de la Universidad

23
Valdés Sánchez Roberto. La transacción: solución alternativa de conflictos. Colombia. Legis. 1998,
segunda edición. 70-73 p.
24
Ibid. 73-76 p.
25
Ibid. 65-67 p.

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del Rosario; profesor de pregrado de la Universidad de los Andes, experto en la aplicación de talleres en
conciliación y arbitraje en las diferentes áreas a nivel nacional e internacional; docente y formador de
conciliadores en cursos y diplomados organizados por las diferentes Cámaras de Comercio, universidades y
entidades del orden público y privado de Colombia. Autor de artículos para libros relacionados con los
MASC.

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