ARIEL G.

KAUFMAN

Dignus Inter Pares

Un anlisis comparado del derecho antidiscriminatorio
Prlogo de Jess Rodrguez Zepeda

Buenos Aires / Bogot / Mxico / Santiago

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2402275

NDICE GENERAL
Abreviaturas.................................................................................................................... IX Prlogo ........................................................................................................................... XI PRIMERA PARTE DOCTRINA Introduccin.................................................................................................................... Libertad, igualdad........................................................................................................... Identidad. Nosotros. Los otros........................................................................................ Nosotros, los otros. ..................................................................................................... Qu es la discriminacin?............................................................................................. Discriminacin genrica. Discriminacin propia. ...................................................... Discriminacin privada. Discriminacin estatal ....................................................... Discriminacin-venganza. .......................................................................................... Discriminacin legal ................................................................................................. Discriminacin tnica genocida................................................................................. Discriminacin-injuria.............................................................................................. Discriminacin sistmica........................................................................................... Gravedad del fenmeno discriminatorio. ........................................................................ Igualdad, dignidad, tolerancia, respeto .......................................................................... Respeto y discriminacin................................................................................................ 3 9 19 26 29 31 41 50 53 55 56 57 61 77 97

La Enmienda XIV de los Estados Unidos. ...................................................................... 107 Igualdad antidiscriminatoria = Aristteles + Kant.......................................................... 111 Dignidad y discriminacin.............................................................................................. 117 Principios de derecho antidiscriminatorio...................................................................... Principio de Legalidad............................................................................................... Principio de Gravedad Social..................................................................................... Principio de Simbolismo............................................................................................ Principio de Diagnstico/Remedio............................................................................ Principio de Adaptacin frente a Situaciones Concretas. ........................................... Principio de Especialidad........................................................................................... Principio de Contexto Social. ..................................................................................... Principio de Proteccin de las Libertades Individuales............................................. 123 123 132 134 137 141 144 147 154

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2402275

VIII

NDICE GENERAL

Democracia y discriminacin......................................................................................... 161 Dignus inter pares. ......................................................................................................... 175 El derecho a no ser dejado a solas.................................................................................. 185 Sistemas de lucha contra la discriminacin.................................................................... Alemania.................................................................................................................... Repblica Checa........................................................................................................ Espaa........................................................................................................................ Mxico....................................................................................................................... Hungra. ...................................................................................................................... 189 190 190 191 192 193

La discriminacin frente a la Constitucin Nacional. ..................................................... 195 Honor y discriminacin. .................................................................................................. 211 La Ley Antidiscriminatoria 23.592................................................................................. 219 SEGUNDA PARTE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Discriminacin racial...................................................................................................... 231 Discriminacin religiosa................................................................................................. Dicotoma de Antgona, normas religiosas versus normas legales............................ El secularismo/laicismo como religin de Estado..................................................... Libertad de culto, libertad de discriminar.................................................................. Religin y seguridad ................................................................................................. Discriminacin entre religiones o entre religiones y convicciones. .................... Religiones no reconocidas/cultos de buena fe........................................................... 247 248 256 260 262 264 266

Discriminacin sexual. .................................................................................................... 269 Discriminacin por edad................................................................................................. 289 Discriminacin por nacionalidad.................................................................................... 299 Discriminacin por orientacin sexual........................................................................... 309 Discriminacin por enfermedad. ..................................................................................... 317 Discriminacin por discapacidad.................................................................................... 323 Discriminacin por otras categoras. ............................................................................... 333 Eplogo ........................................................................................................................... 343 Bibliografa..................................................................................................................... 345

ABREVIATURAS BGE Coleccin de Decisiones del Tribunal Federal Suizo CA Cmara de Apelaciones (Francia) CADH Convencin Americana de Derechos Humanos CAfDH Corte Africana de Derechos Humanos Cass. Soc. Seccin Social del Tribunal de Casacin (Francia) CCED Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin (Mxico) CEDH Corte Europea de Derechos del Hombre CGB Organismo contra la Discriminacin (Holanda) C.H.R.R. Canadian Human Rights Reporter CHRT Comisin de Derechos Humanos (Canad) CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CJCE Corte de Justicia de las Comunidades Europeas C. Nac. Trab. Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo CONAPRED Comisin Nacional para Prevenir la Discriminacin (Mxico) ConvEDH Convencin Europea de Derechos Humanos EADLR European Anti-Discrimination Law Review Corte Sup. Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina) EBH Organismo contra la Discriminacin (Hungra) EHRR European Human Rights Review EJC Corte Europea de Justicia HALDE Alta Autoridad de lucha contra la discriminacin (Francia) ICERD Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial INADI Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Ra cismo (Argentina) JA Jurisprudencia Argentina KEL Organismo contra la Discriminacin tnica (Dinamarca) LL Revista Jurdica La Ley NHRC National Human Rights Commission (India) NHRCK Comisin de Derechos Humanos (Corea) ONG Organizacin no Gubernamental STC Supremo Tribunal Constitucional (Espaa) TGI Tribunal de Instancia Superior (Francia) UKSC Corte Suprema del Reino Unido

PRLOGO El trabajo de Ariel Kaufman que me honro en prologar constituye un genuino libro-mundo, un fresco complejo y sofisticado acerca del pernicioso y esquivo fenmeno de la discriminacin; un libro-universo en el que se anan la conceptualizacin precisa, los razonamientos legales y las categoras filosficas con los enunciados ticos, el compromiso democrtico e incluso las referencias literarias ms expresivas y punzantes; una obra que organiza, para someterlo a crtica, un pluriverso casi inasible y catico donde el valor del pluralismo puede chocar con un mal radical que llega a expresarse en frases hechas y clichs culturales y por ello parecer natural o lgico, o bien slo banal; que introduce orden intelectual y categorizacin racional donde aparentemente priman el particularismo y la dispersin, y que elabora un gozoso argumento sobre los derechos, la dignidad, las libertades y la democracia. Se trata de una obra que apunta a la teora jurdica, pues sus contenidos fundamentales se orientan tanto a determinar los principios hermenuticos de un derecho antidiscriminatorio an en construccin, como a registrar de manera detallada las experiencias legales en distintas latitudes en el arduo trabajo de defensa de las personas y los grupos sujetos a discriminacin; pero lo cierto es que no es meramente jurdica, pues en ella tambin se expresa el entendido de que buena parte del debate actual de la discriminacin, y acaso la parte ms significativa, sigue siendo tica y poltica. Desde luego, las palabras que titulan la obra, Dignus inter pares, hablan ya del horizonte tico que contextualiza los argumentos desplegados en ella. Se trata de la conviccin, obligada a dar razones de s misma (es decir, a construir una justificacin intelectual convincente), de que todo programa antidiscriminatorio sostenible y razonable ha de estar centrado en la constatacin de la radical dignidad de la persona humana y, con ello, en el discurso contemporneo de los derechos fundamentales que dan sentido y valor a la democracia constitucional de nuestra poca. Dignus inter pares es un trabajo que sintetiza de manera ptima una etapa completa de desarrollo de las ideas y legislaciones, casi todas ellas novsimas y contemporneas, sobre el a pesar de ello antiguo y asentado universo de la discriminacin. Tambin despliega las posibilidades y las potencialidades de este derecho, con la virtud de que su carcter analtico y conceptual mucho ayudar a encaminar adecuadamente tanto la discusin especializada como el diseo de la legislacin y las polticas pblicas antidiscriminatorias. No deberamos olvidar que la teora poltica y el derecho no hacen o construyen el fenmeno discriminatorio, aunque s lo visibilizan y ordenan para actuar a su respecto. La desigualdad de trato violadora de derechos fundamentales (en esta resumida frase, y no en otra cosa, consiste la discriminacin) es un fenmeno secular y diseminado en todas las sociedades humanas. No existe Estado actual cuyas races histricas no estn teidas por esta forma espe-

XII

PRLOGO

cfica de la desigualdad que da lugar a la existencia de personas y grupos divididos en categoras, escalas y calidades. Tal extensin y largueza del fenmeno discriminatorio, tal implantacin secular y mundial, tal cualidad de adherirse a prcticamente cualquier relacin humana significativa, lo hacen parecer una prctica natural, lgica o incluso propia de la condicin humana. Se trata, empero, de una apariencia materialmente productiva, y no de una mera ilusin o espejismo, que se desvanecera apenas encontrramos el razonamiento adecuado o redactsemos la norma precisa. Las ideas discriminatorias no son ideologas espontneas o consideraciones de individuos particulares que se agotan en su concreta puesta en prctica en un tiempo y un lugar precisos. Consisten, ms bien, en prejuicios y estigmas de dilatada presencia social, que dan lugar a prcticas que poseen un estatuto social y una existencia estructural en el orden colectivo. Las representaciones sociales acerca de los grupos, la calidad de quienes los integran y las relaciones y la autoridad que deberan existir entre ellos dan lugar a prcticas continuas, a instituciones formales e informales, a normas legales, a polticas especficas y, desde luego, a actos o acciones de discriminacin particulares y concretos. No es gratuito, por ello, que la ilusin de que frente a la desigualdad de trato nada se puede hacer haya sido duradera, culturalmente resistente y capaz, por lo dems, de crear amplios acuerdos sobre la supuesta imposibilidad de erradicarla. Incluso pensadores de la talla de Hannah Arendt o Gary Becker, defensores de la igualdad en algunos de sus sentidos fundamentales, cedieron en algn momento a la tentacin de sostener que la discriminacin es consustancial al actuar humano y a la forma de organizarse y definirse de todo grupo y que, por ello, slo podran atajarse algunos de sus efectos ms nocivos (los de la vida poltica o los de las relaciones de mercado, por ejemplo), aunque no la prctica misma, pues la condicin humana, por definicin, no cambia nunca. Sin embargo, lo que ha demostrado la experiencia de las naciones democrtico-constitucionales contra la discriminacin es que sta, con todo su asentamiento histrico y su facilidad para confundirse con la naturaleza humana, es una prctica convencional, socialmente construida, susceptible de reduccin a travs de la poltica y el derecho y, adems, ticamente inaceptable. La revolucin antidiscriminatoria consiste, en este contexto, en el emerger de una nueva mirada sobre una prctica antigua, en la creacin de un nuevo vocabulario poltico y jurdico para visibilizar los contornos, perfiles y matices de un material social hasta ahora difuminado y disuelto en otras muchas realidades. La accin poltica y jurdica contra la discriminacin no haba sido posible hasta nuestra poca porque slo en el presente contamos con los criterios intelectuales y normativos para dar cauce y forma a los reclamos de justicia de numerosos colectivos que, ahora sabemos, han sufrido discriminacin a lo largo de la historia. Porque la discriminacin, aun cuando se entreteje con la desigualdad econmica o la violencia abierta para dar lugar a prcticas sociales pavorosas, no se reduce ni a desigualdad econmica ni a violencia, y su consideracin terica tiene que reflejar estas distinciones. Recin cuando la discriminacin fue entendida como una prctica propia se hizo posible articular un discurso igualmente propio contra esta realidad. Es raro descubrir en el mundo social nuevos continentes, pero el gran descubrimiento de nuestras ltimas dcadas ha sido, precisamente, el de la discriminacin y la cauda de males que genera. En esto reposa, a mi entender, el gran mrito del libro de Ariel Kaufman, pues permite comprender que la discriminacin puede asumir numerosas formas y dar lugar a actos muy dis-

PRLOGO

XIII

tintos, pero no hay en ella la difusin o dispersin que nos obligara a diluirla como concepto en algn otro trmino relativo a la justicia. Fuera de la experiencia norteamericana que, bajo la forma del debate pblico y los trabajos de legislacin e imparticin de justicia, se despleg desde los aos sesenta del siglo pasado, lo que Kaufman denomina con agudeza la pandemia antidiscriminatoria apenas puede contar una dcada en su andadura. Se trata de una marea de nuevas legislaciones, de acciones que tantean y exploran las posibilidades no slo contra los actos de tratamiento diferenciado por discriminacin sino incluso de conceptualizarlos y hacerlos visibles para que las estructuras estatales democrticas puedan combatirlos. Creo que aunque Ariel Kaufman conoce bien la experiencia norteamericana en cuanto al derecho antidiscriminatorio y la jurisprudencia que la expresa (y buen ejemplo de tal conocimiento es el excelente anlisis dedicado a la famosa XVI Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica), su mayor aporte es dar cuenta del proceso contemporneo de generacin de una racionalidad antidiscriminatoria, es decir, una nueva manera de razonar en lo poltico y lo jurdico a propsito de los valores modernos de la libertad y la igualdad. De tal modo, las experiencias legales de numerosos pases que ahora mismo estn marcados por esta pandemia se revelan en este estudio como momentos de expresin de este nuevo modo tico y poltico de entender la igualdad: la igualdad de trato entre iguales para quienes se reclama el respeto absoluto a su dignidad. Por ello, con un conocimiento detallado y prolijo de experiencias nacionales y estructuras legales en construccin, Kaufman nos acerca a la fenomenologa del proceso antidiscriminatorio, primero para expresar ste como racionalidad y voluntad poltica democrticas, y luego para orientar normativamente su derrotero y sus conexiones con una idea ms amplia de justicia. Como sola hacer Aristteles, uno de los pensadores ms citados en este libro, Kaufman utiliza el acopio de casos particulares y de datos empricos para dar soporte a las categoras generales que pretende justificar. De all que Dignus inter pares debiera, en mi opinin, ser ledo como un discurso que, a la vez que recoge esa fenomenologa que he mencionado antes, construye un argumento general y poderosamente heurstico para un derecho en construccin. Su familiaridad con la casustica antidiscriminatoria, que enriquece y da vitalidad al texto, no se convierte, sin embargo, en un obstculo epistemolgico para la construccin de principios generales que estructuren el contenido. En efecto, el abrumador manejo de casos jurdicos se convierte, en realidad, en el contenido de esta hermenutica de la discriminacin que leemos en la obra de Kaufman. Pero existe en la obra otro rasgo relativo a las dimensiones particulares de la discriminacin que amerita ser puesto de relieve. Con mucho tino, el autor seala que (s)i la pandemia es global, el fenmeno que ataca no es nico ni igual ni puede ser resuelto con una nica frmula mgica. En efecto, la proliferacin de prcticas discriminatorias, su engarce con tradiciones sociales y culturales especficas y la plasticidad del fenmeno que la mimetiza con las idiosincrasias nacionales y regionales, nos obligan a concebir la deseabilidad de principios comunes de la antidiscriminacin capaces, no obstante, de resolverse en estrategias y acciones mltiples y tan particularizadas como particular es cada acto discriminatorio. En la medida en que la discriminacin se presenta como una muy asentada serie de prcticas originadas en la esfera cultural, la materialidad de sus manifestaciones se realiza en vertien-

XIV

PRLOGO

tes culturalmente moldeadas y por ello especficas y tambin idiosincrsicas. En este sentido, si el valor central daado por la discriminacin es el de la dignidad de la persona que la sufre, debe entenderse que los daos a tal dignidad pueden variar de una experiencia nacional a otra. No obstante, siendo histricamente verdico este margen de variaciones culturales y contextuales que admite la realidad discriminatoria, no debera perderse de vista que no toda prctica de diferenciacin o de seleccin ha de ser vista como discriminatoria, aun si no tiene particular prestigio en su horizonte social, mientras se califican como discriminatorias otras prcticas que en su contexto de sentido no son sospechosas de discriminacin. Esto tiene que ver con que el umbral de variaciones culturales de la discriminacin est limitado por su coextensin con el dao que la desigualdad de trato causa a los derechos fundamentales. En realidad, la conexin ntima del derecho antidiscriminatorio con la realidad democrtica est dada por este significado especfico de la discriminacin. La dignidad humana se sustancia, hoy por hoy, en la estructura constitucional de derechos fundamentales propia de una sociedad democrtico-liberal. O, dicho de otro modo, la forma ms justificable de entender la dignidad humana es asocindola con los contenidos del constitucionalismo garantista de nuestra poca. Constitucionalismo que, es cierto, slo muy tarde ha abrigado el discurso de la no discriminacin (acaso, como sugiere Kaufman, por el valor desmedido que le otorga a la igualdad formal), defecto de puntualidad que no debera llevarnos a olvidar que la agenda antidiscriminatoria slo adquiere sentido en los Estados constitucionales. Desde este punto de vista, es perfectamente lgico que el modlico derecho antidiscriminatorio de los instrumentos internacionales al respecto, como los de la Organizacin de las Naciones Unidas o de la Organizacin de Estados Americanos, usualmente referidos a grupos propios de discriminacin, se refiera, una y otra vez, a la discriminacin como una prctica nociva cuyos efectos, intencionales o no, consisten siempre en la violacin de derechos y libertades fundamentales de la persona. Nada hay de extrao, por ello, en que Ariel Kaufman sostenga que (e)l problema de la discriminacin slo se hace evidente en los regmenes capitalistas liberales, es decir en aquellos bajo los cuales se puede hablar del fenmeno sin temor y en los cuales el mrito, la limitacin del poder y los derechos fundamentales son la norma social suprema. Y este enunciado muestra una inusual comprensin de fondo por parte de nuestro autor de la paradoja de la discriminacin, a saber, la aparente disonancia entre, por un lado, el carcter social o grupal de las prcticas discriminatorias, es decir, la evidencia sociolgica de que la pertenencia a determinados grupos, por la estigmatizacin sufrida, hace que sus miembros sean propensos a sufrir actos y rutinas sociales de discriminacin, y, por el otro, el hecho de que el derecho a la no discriminacin se postula como uno cuya titularidad es supuesta a toda persona, es decir, al margen de su adscripcin nacional, grupal o comunitaria. La paradoja de la discriminacin conduce con frecuencia al error normativo de sostener que la antidiscriminacin es una suerte de variacin del multiculturalismo o de la poltica de la identidad o la poltica de la diferencia, doctrinas que asumen con frecuencia que los grupos oprimidos o las minoras tienen, por el solo hecho de su situacin de desventaja, derechos colectivos per se. Cuando uno revisa argumentos tan complejos de Kaufman como el del derecho a no ser dejado a solas, puede entender este punto de equilibrio entre el reconocimiento de que, por un lado, la discriminacin supone grupos de referencia en su manifestacin, as como polti-

PRLOGO

XV

cas y acciones grupales para su correccin, y, por otro, la no discriminacin es una prerrogativa fundamental que permite el florecimiento y desarrollo de la persona individual. Con esta comprensin meridiana de la naturaleza colectiva del fenmeno discriminatorio y, a la vez, del carcter fundamental del derecho que lo enfrenta y trata de desmontarlo, nuestro autor anuda los conceptos ms originales de su obra. En lo personal, encuentro hallazgos conceptuales que me han ayudado a mejorar mi propia comprensin del derecho antidiscriminatorio. Para terminar me referir slo a dos hallazgos de primer orden, aunque el lector atento podr notar que esta seleccin ma, que quiere ser ms bien una invitacin para pasar pronto a lo que importa, es decir, el propio texto, se ha quedado bastante corta. Destaca en este libro la manera en que el autor resuelve el problema de la definicin de la discriminacin. Ante una tendencia muy destacada en varios pases (yo la aprecio con claridad en el debate mexicano sobre el derecho a la no discriminacin) que sobrecarga y satura el trmino discriminacin al asociarlo con prcticamente cualquier accin antijurdica, Kaufman sostiene que (l)as definiciones legales imprecisas o demaggicas de la discriminacin pueden llevarnos a ese resultado: a que todas las injusticias, todo trato presuntamente diferente queden englobados en ella y, por ende, al desdibujar una buena parte de las situaciones jurdicamente condenables, la nocin de discriminacin se indigeste y muera. Por ello, el libro ofrece dos grandes coordenadas para solventar el problema de la definicin: una, la de la definicin genrica, que reza de la siguiente manera: La discriminacin genrica sera () el interactuar con un grupo determinado, o con una persona por la circunstancia de pertenecer a ese grupo, de un modo susceptible de degradar o mortificar a esa persona o a los integrantes del grupo, no siendo ese grupo especficamente designado por la legislacin antidiscriminatoria como requirente de proteccin especfica. Esta definicin, como se ve, alude de manera directa a una prohibicin general de discriminar y, aunque en un sentido formal puede contener las definiciones propias que enseguida comentaremos, sirve en realidad para completar la proteccin antidiscriminatoria en los casos no tipificados conforme a la realidad sociolgica, y reconocida por la ley, de un grupo discriminado. En mi opinin, esta discriminacin genrica tiene un par de virtudes adicionales: por una parte, permite evitar la saturacin de los textos del derecho antidiscriminatorio por la referencia a cuantas formas reales y concebibles de acciones discriminatorias sea posible registrar y condenar. Con mucha frecuencia, los grupos militantes o los acadmicos (aunque no slo ellos) exigen que la ley contemple toda la fenomenologa de la discriminacin en su horizonte explcito de prohibiciones, lo que lleva a la saturacin mencionada, cuyo rasgo negativo ms lamentable es la anulacin de la eficacia de la norma. La otra virtud reside en que su formulacin general e inespecfica conecta a la norma antidiscriminatoria con el universalismo del lenguaje de los derechos fundamentales y muestra que, aun en ausencia de marcadores determinados de la discriminacin en los ordenamientos legales, el garantismo constitucionalista es una proteccin comn y no escatimada a nadie. Que ciertas personas no califiquen, por probabilidad y frecuencia estadstica, como sujetos potencialmente discriminados, no anula su derecho fundamental a la no discriminacin, y la definicin genrica ayuda a no olvidarlo. De manera complementaria, la discriminacin propia () se orienta a describir las diferenciaciones de trato especficamente tipificadas es decir, especfica-

XVI

PRLOGO

mente vedadas en la legislacin antidiscriminatoria. Gracias a esta particularizacin, es posible conectar el carcter universalista de la prohibicin de discriminar con las experiencias histricas especficas que padecen determinados grupos y, en ellos, los individuos que los integran. Kaufman compara los tipos de discriminacin propia segn los distintos tratamientos jurdicos que estudi para escribir esta obra. En el admirable estudio comparado de treinta y seis pases, Kaufman encuentra coincidencias, muchas diferencias y genuinas originalidades. Pero ms all de la variedad de formas propias legalmente tipificadas, el anlisis de la jurisprudencia que en igual nmero de pases realiz el autor exhibe la consolidacin de una suerte de ncleo duro de discriminaciones propias. Entre stas destacan la discriminacin racial, la religiosa, la sexual, por edad, por nacionalidad, por orientacin sexual, por enfermedad y por discapacidad. Se agregan o suprimen en los casos nacionales una u otra de estas formas, pero el derecho antidiscriminatorio se consolida en derredor de tales protecciones especficas. Kaufman no subestima el peso de la discriminacin genrica, pero sostiene que lo original e innovador de este derecho reside en el conjunto de las formas propias sujetas a prohibicin e interdiccin. Eso hace del derecho discriminatorio una forma extraordinaria de justicia, capaz, por lo dems, de anudar su universalismo normativo con su capacidad de brindar proteccin grupal. A esta distincin entre discriminacin genrica y discriminacin propia le sigue, creo que de manera subsidiaria, una lista de formas de discriminacin que explica la multidimensionalidad de esta prctica: discriminacin privada y estatal, discriminacin-venganza, discriminacin legal, discriminacin tnica-genocida, discriminacin-injuria, discriminacin sistmica. Otra gran aportacin de esta obra reside en el terreno de los principios del derecho antidiscriminatorio. stos constituyen un compendio de criterios orientativos para guiar la justicia antidiscriminatoria y conectarla con el resto de demandas vlidas de justicia de una sociedad democrtica. Esta seccin conforma un subsistema de ideas-fuerza para el tratamiento jurdico de la antidiscriminacin. Los ocho principios aqu propuestos, fundados en la revisin de una abundante jurisprudencia, orientan con sensatez y equilibrio, a la vez que con contundencia y precisin, las tareas antidiscriminatorias de una autoridad democrtica. No hay espacio ya en este prlogo para ahondar en los contenidos de tales principios, pero su sola enunciacin muestra, en mi opinin, el enfoque completo y exhaustivo de la justicia antidiscriminatoria que anima el trabajo de Kaufman: principio de legalidad (relativo a la discriminacin propia y sus vas de justiciabilidad); de gravedad social (que atiende al dao social causado por la discriminacin); de simbolismo (que aconseja actuar sobre casos emblemticos, como smbolo de la vocacin de igualdad del derecho antidiscriminatorio); de diagnstico/remedio (que aconseja la adecuacin de las protecciones, los castigos y las reparaciones a la naturaleza y los alcances de las prcticas discriminatorias); de adaptacin frente a situaciones concretas (que sugiere no maximizar la exigencia de antidiscriminacin cuando las circunstancias especficas hacen razonables o aconsejables distinciones cuya apariencia lgica es discriminatoria); de especialidad (que sugiere dejar paso a sanciones y penas de otro tipo cuando el acto discriminatorio es concurrente con faltas o delitos ms graves); de contexto social (que sugiere una pragmatizacin o adaptacin cultural de la normativa antidiscriminatoria, a efecto de darle sentido en atmsferas sociales particulares); y de proteccin de las libertades individuales (que equilibra el peso del derecho antidiscrimi-

PRLOGO

XVII

natorio con el sistema de libertades y derechos propio de un rgimen constitucional). As que si este trabajo es obligado para historiadores y tericos polticos interesados en la agenda antidiscriminatoria, con sus principios del derecho antidiscriminatorio se torna en una obra inexcusable para juristas, legisladores, jueces y autoridades antidiscriminatorias. Finalmente, en esta obra clave para razonar, discutir y actuar a propsito de la discriminacin, encuentro un argumento cuya importancia no podra exagerarse. Kaufman muestra con claridad que lo caracterstico de la discriminacin es que es una forma de trato desigual que est directamente vinculada con un esquema de relaciones de poder. Poltica, en su sentido ms estricto. Tiene razn. El fondo ms agraviante de las relaciones discriminatorias no consiste en que stas generan diferenciaciones injustas e injustificadas entre grupos, o que apartan a muchas personas de bienes sociales como los derechos fundamentales o las oportunidades que deberan estar a su alcance y disposicin, o bien que afecten la identidad de las personas que las padecen, sino, ms bien, que de manera sistemtica estas relaciones reproducen y profundizan una relacin de autoridad y dominio incompatible con las exigencias de libertad e igualdad democrtica, lo cual, bien visto, es el origen de los tres tipos de daos mencionados. La discriminacin es una forma de dominio abusiva, deshumanizadora y carente de justificacin democrtica. Contra ella, el derecho antidiscriminatorio constituye la revolucin civil de nuestros das. Dignus inter pares de Ariel Kaufman es una obra llamada a ser nuestro cuaderno de bitcora para navegar por sus nutridas vertientes. JEss RODRGUEZ ZEpEDA1 Julio de 2010

Profesor investigador de la Universidad Autnoma Metropolitana (Mxico).

PRIMERA PARTE DOCTRINA

INTRODUCCIN
El 16 de diciembre de 1492, Cristbal Coln escribe en su diario respecto de las costumbres de los aborgenes arawakas, para informacin de sus comanditarios, los reyes catlicos:
No poseen armas y andan del todo desnudos. No tienen conocimiento alguno del arte de la guerra y son hasta tal punto miedosos que mil de ellos no se atreveran a hacer frente a tres de nuestros hombres. Se ve pues, que son aptos para que se los mande y se les haga trabajar, sembrar y hacer todo lo que pudiera juzgar til Podrn construir ciudades, y se acostumbrarn a vestirse y comportarse como nosotros mismos1.

En el siglo XXI, los descendientes de esos arawakas (meros medios para la consecucin de los fines de Coln, sus comanditarios y de los que los continuaron), de sus ulteriores conquistadores espaoles, de los diaguitas, portugueses, aztecas, alemanes, japoneses, zules, ingleses y de tantos otros, luego de viajar incesantemente, se han mezclado y viven juntos en una multitud de pases. En el pasado, por diversas razones, mantuvieron opiniones ms o menos positivas y/o negativas sobre los otros pueblos con los cuales estuvieron en contacto, pero hoy la historia ha llevado a los nietos de los nietos de los que tanto se odiaron, despreciaron, hicieron la guerra, admiraron, esclavizaron o convivieron en armona, a formar parte de las mismas naciones. Todos ellos, cualquiera sea su origen tnico o nacional, pretenden vivir en sociedades libres, protegidos de la arbitrariedad de los gobernantes de turno y de la inseguridad respecto de sus familias, cuerpos, bienes y dignidad personal. Luego de mltiples experimentos, algunos trgicos, otros utpicos, muchos fantasiosos, las sociedades occidentales, incluyendo las latinoamericanas, llegaron a la conclusin de que el nico modo de vivir esas vidas libres para todos era constituir y consolidar sistemas de gobierno democrticos con divisin de poderes y garantas constitucionales eficaces: democracias constitucionales. El proyecto no careca de audacia, porque prcticamente todos los sistemas sociopolticos que lo precedieron se basaron en la estratificacin social; es decir, en establecer clases sociales inferiores al servicio de las superiores; o sea, en ordenamientos de la sociedad basados, tanto en la teora como en su prctica, en la desigualdad de los hombres. Antes de mezclarse para construir juntos este nuevo proyecto de democracia constitucional, los arawakas, espaoles, diaguitas, portugueses, aztecas, alemanes, japoneses, zules, ingleses y tantos otros vivan en sociedades estratificadas: Mezclarse hace la desarticulacin de esas estratificaciones ms fcil? Tal vez
 Citado por ROULAND, Norbert y otros, Derecho de minoras y de pueblos autctonos, Mxico DF, 1999, p. 82.

DOCTRINA

imprescindible? Desde la Antigedad hasta el Renacimiento, esos sistemas fueron legitimados bajo el supuesto objetivo de servir un orden social csmico, y no proteger a los individuos2. La democracia constitucional es, en comparacin, un nuevo orden revolucionario, una alternativa poltica histricamente reciente y experimental, que pretende, por el contrario y de modo novedoso, la igualdad, la libertad y la dignidad de todos los miembros de la sociedad. Cuando decimos de todos, queremos decir, la de todos los descendientes de los arawakas, espaoles, diaguitas, portugueses, aztecas, alemanes, japoneses, zules, ingleses y de tantos otros, con independencia de lo que sus padres, abuelos o generaciones anteriores pensaran o prejuzgaran los unos de los otros. El pasaje a una sociedad democrtica multicultural slida implica que aquellos que fueron vistos por varias generaciones como medios para obtener los fines de otros se conviertan en fines en s mismos, en sujetos kantianos. Para los que sostienen prejuicios heredados y permanecen escpticos respecto de la sabidura de esa transformacin, aceptarla es traumtico, inconveniente, peligroso, el caos social, darle al que no merece, una demagogia ms. Es a ellos, no a sus vctimas, a quienes hay que convencer de que, por razones de tica fundamental y de preservacin del sistema democrtico, no hay escapatoria. Toda vctima de una relacin persistente de opresin tiene mayor conciencia de lo que ocurre y de la dinmica compleja de la relacin opresiva que su victimario; como su diagnstico es ms lcido, ella acertar a detectar el momento preciso para dar el golpe fatal que le permitir recuperar su dignidad. Si con ello debe caer un grupo que se encuentra encaramado en el poder ignorando el problema y un demagogo que s comprende3 lo reemplaza, sa es una cuestin secundaria frente al gran alivio que representa hacer justicia contra quienes los han humillado a travs de la discriminacin4. sa es la simple historia de nuestras frgiles democracias latinoamericanas. Si queremos que no se repita, debemos comenzar por un programa slido y firme de antidiscriminacin. ***

BERMAN, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 16. Llamados al gobierno, algunos pueden tentarse de transformar una misin condicional y revocable en una suerte de delegacin permanente: creyndose o autodeclarndose investidos de una gran misin, persuadidos [de] que harn mejor que sus adversarios, ellos pueden buscar la permanencia en el poder abusando de una propaganda unilateral, explotando el carisma de un jefe, los mitos, miedos y angustias, el nacionalismo y el racismo, el egosmo de clases, las promesas de la demagogia... (MENDEs FRANCE, Pierre, Lhomme dtat et le pouvoir, en La vrit guidait leurs pas, Paris, 1976, ps. 35/36).  La discriminacin es, en primer lugar, una injusticia contra una persona, luego contra un grupo de personas, finalmente contra toda la sociedad. El sentimiento que genera ha sido bien descripto por Cahn: la reaccin de horror, shock, resentimiento, rabia, todas esas afecciones de las vsceras y secreciones anormales de adrenalina que preparan al animal humano a resistir un ataque. La naturaleza ha equipado [a] cada hombre para considerar a la injusticia como otra agresin contra l. A travs de una misteriosa y mgica empata o intercambio imaginativo, cada uno se proyecta en los zapatos del otro, no por mera piedad o compasin, sino en autodefensa. La injusticia se transmuta en asalto (CAHN, N., The Sense of Injustice, 1949, citado por SCHOECK, Helmut, Envy. A Theory of Social Behaviour [1966], Indianpolis, edicin de 1987, p. 280).
 

INTRODUCCIN

Una democracia constitucional es una sociedad decente: una sociedad decente es aquella cuyas instituciones no humillan a la gente5. Con slo saber que una sociedad no humilla a sus ciudadanos y cuyo objetivo fundamental es evitar esa humillacin, podemos predecir con muy buenas posibilidades de acierto que se trata de una democracia, que hay una constitucin vigente que funciona, jueces que aplican la ley de modo independiente y que, por consiguiente, la gente vive en condiciones de seguridad, libertad y dignidad. El centro de este sistema poltico es, aunque parezca obvio decirlo, la gente. En Animal Farm, los cerdos imaginados por Orwell manifiestan con algaraba que todos los animales son iguales, pero que algunos animales son ms iguales que los otros. La democracia constitucional est fundada en el rechazo epidrmico de esa nocin, en las antpodas de su propia concepcin del hombre como sujeto cuyo predicado esencial es su igual dignidad. La democracia, como dice Hberle, es la consecuencia organizativa de la dignidad humana6. Consecuentemente, en contrapartida, que todos son respetados conforme a su dignidad humana es el sntoma que induce a pensar que nos encontramos frente a una democracia que funciona correctamente. La problemtica, sin embargo, no se agota all. Hasta las dcadas inmediatamente ulteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial, la prioridad de los tericos del derecho constitucional era evitar toda posibilidad de retorno a los sistemas autoritarios, consolidando las democracias y el funcionamiento de las instituciones libres. Esa discusin plcida entre tericos continu hasta que en una sociedad presuntamente libre, prspera y con un funcionamiento institucional ejemplar, los Estados Unidos, un grupo que haba sido histricamente marginalizado y segregado en funcin de su origen, se hizo or lo suficiente como para que la mayora advierta que bajo esa fantasa de la sociedad perfecta y prspera donde todos eran libres, algunos, por su color de piel, eran menos libres que los otros slo porque aquellos que tenan la piel de color claro, que era el adecuado, no les permitan gozar a quienes tenan la piel ms oscura de todas las libertades y beneficios de esa sociedad presuntamente ideal7. La creencia de que el sistema democrtico, una Constitucin vigente y la divisin de poderes aseguraban la libertad y la igualdad de todos fue resquebrajada por una realidad social que, vista con atencin, resultaba no slo inaceptable sino tambin incompatible con los postulados tericos fundamentales de esa sociedad. La presunta relacin de causalidad infalible entre la democracia constitucional en funcionamiento y la libertad e igualdad para todos fue resquebrajada, y el sistema tuvo que ser, digamos, recalibrado. Esa recalibracin del sistema democrtico constitucional fue la creacin de sistemas de combate legal contra la discriminacin, comenzando por los Estados
MARGALIT, Avishai, The Decent Society, Cambridge, 1996, p. 1. VALADs, Diego, Estudio introductorio, en HbERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, 2003, p. 193.  Negro citizens, North and South, who saw in the Thirteenth Amendment a promise of freedom freedom to go and come at pleasure and to buy and sell when they please would be left with a mere paper guarantee if Congress were powerless to assure that a dollar in the hands of a Negro will purchase the same thing as a dollar in the hands of a white man. At the very least, the freedom that Congress is empowered to secure under the Thirteenth Amendment includes the freedom to buy whatever a white man can buy, the right to live wherever a white man can live. If Congress cannot say that being a free man means at least this much, then the Thirteenth Amendment made a promise the Nation cannot keep (Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 US 409).
 

DOCTRINA

Unidos en 1964 y los dems pases anglosajones en la dcada siguiente8. Sin embargo, las dems democracias constitucionales no anglosajonas tardaron en adoptar legislaciones antidiscriminatorias hasta los albores del siglo XXI. Para un espectador del fenmeno global, lo que llama la atencin en primer lugar es la demora injustificadamente larga de las democracias constitucionales en reconocer la necesidad de reglas antidiscriminatorias (por lo cual debemos afirmar que la igual dignidad sustantiva ha sido un bien jurdico tardamente tutelado), para luego constatar que, una vez que la pandemia legislativa se ha desatado, ella alcanza los lugares ms recnditos, como si fuera un deporte nuevo, o ms bien una moda ideolgica de atractivo universal autoevidente. Para quienes creemos en la necesidad de universalizar esos principios de proteccin de la dignidad de todos, el regocijo es evidente, pero si observamos con lupa el fenmeno en cada uno de los lugares donde la pandemia se desata, veremos tanto discusiones interesantsimas como aplicaciones extraas y caticas de reglas que son injertadas artificialmente en sociedades que no las demandaron. Algunos tericos y polticos, interesados en desafiar el statu quo, encuentran en su aceptacin global un modo alternativo de sustento de su lucha por lo que ellos consideran una sociedad mejor, y extienden su significado y alcance a temas bien alejados de sus objetivos originales9. La pandemia antidiscriminatoria es tan reciente como refrescante, pero tambin inquietante: algunos pases la adoptan demasiado rpido, sin advertir sus consecuencias ltimas y, por ende, sin detenerse a reflexionar con cuidado en sus objetivos, o sus modos de aplicacin dentro de su propia cultura y sociedad, ni en los textos legislativos requeridos para su implementacin eficaz y legtima. El anlisis social, poltico y filosfico bajo el prisma de la discriminacin y de la no discriminacin muestra facetas nicas de cada sociedad. Establecer lmites infranqueables a la discriminacin implica aceptar un modelo de sociedad y de igual dignidad de cada uno de sus integrantes con consecuencias directas e indirectas de gran relevancia. El escudriar esos lmites a nivel internacional nos permite comprender las diferentes realidades de cada una de esas sociedades y de cada uno de los proyectos sociales hacia los cuales ellas pretenden evolucionar y, en consecuencia, compararlos con nuestras propias realidades sociales y nuestros propios ideales, eventualmente autocuestionarnos duramente y con honestidad, incluso enderezar nuestro propio proyecto antidiscriminatorio. A grandes rasgos, teniendo o no en consideracin la historia, las instituciones, las tradiciones culturales y las jerarquas formales e informales de una sociedad determinada, una legislacin antidiscriminacin busca proteger a los individuos de la humillacin que implica ser tratados como inferiores por el solo hecho de pertenecer a ciertos grupos estructuralmente estigmatizados, y modificar estructuras sociales y culturas que perennizan esa humillacin. Si la discriminacin es un fenmeno estructural negativo de un sistema social, la antidiscriminacin tiene como objetivo
Reino Unido: Equal Pay Act, 1970; Sex Discrimination Act, 1975; Race Relations Act, 1976. un gran burgus militar por un nuevo clculo del impuesto a las ganancias, menos discriminatorio contra los ricos; un estado del Tercer Mundo por el derecho de contaminar tanto como los pases industrializados o el de poseer el arma nuclear; un activista por los derechos de los animales por la igualdad de trato entre un gato y un recin nacido. El nacimiento del mercado de la desigualdad, solidario de la sociedad de consumo, favorece una actitud que podramos calificar como un falso deseo igualitario (faux dsir galitaire) (Philosophie Magazine, nro. 23, Le Scandale de lInegalit, p. 36).
 

INTRODUCCIN

la cura de ese sistema social a travs de deslegitimizar ese fenmeno, para reemplazarlo por nuevas normas sociales que obliguen a todos a respetar la dignidad de los dems. Para ello, la antidiscriminacin se focaliza en los grupos que han sido, son y plausiblemente sern discriminados de manera sistemtica, es decir, estigmatizados, brindndoles proteccin especial. Luego, en cada sociedad, qu es lo que significa ser humillado, qu clase de estructuras y culturas viven en su seno y cmo modificarlas o interrumpir su perennidad, cmo reemplazarlas por otras normas sociales y qu significar exactamente respetar a los otros en un contexto cultural e histrico dado. De eso nos ocuparemos en las pginas siguientes. Si la pandemia es global, el fenmeno que ataca no es nico ni igual ni puede ser resuelto con una nica frmula mgica. Bienvenidos, estimados lectores, a las buenas y a las malas noticias de la antidiscriminacin convertida en norma planetaria. En las pginas siguientes exploraremos juntos el fenmeno, trataremos de darle sentido y coherencia, veremos cmo establecer ciertos criterios que puedan ser adaptados al contexto de cada pas. Esperamos compartir con ustedes, tambin, la fascinacin cultural de comprobar tanto las discriminaciones inditas de los distintos pases analizados como las propuestas en curso de ser implementadas, muchas veces sumamente creativas. Como lo sostienen Cheadle Davis y Haysom, en el desarrollo actual de la teora constitucional liberal, el derecho de propiedad ha abandonado su estatus de proteccin principal contra el abuso del poder estatal en favor del derecho a la igualdad y el derecho a la dignidad10. Como lo mostrarn estas pginas, la jurisprudencia ms profunda, los casos ms audaces y a la vez mejor fundados en materia de antidiscriminacin no son los del pas que comenz el movimiento antidiscriminatorio, los Estados Unidos, sino que la vanguardia la llevan hoy Sudfrica, Colombia, Canad, Irlanda y la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo. Eso no es casualidad: llegaron un poco ms tarde, sin las ataduras de los primeros precedentes en la materia, por ello alcanzaron libremente y con lucidez a entender la verdadera entidad del problema y los modos de explicar a cada sociedad porqu la discriminacin debe ser combatida. Nosotros estamos plenamente de acuerdo con los autores sudafricanos citados: la antidiscriminacin, bien utilizada, es el medio ms eficaz para proteger la democracia constitucional y los derechos de todos. Tratemos de ver en estas pginas cmo lograr ese objetivo no menos ambicioso que importante.

10 CHEADLE, Halton - DAvIs, Dennis - HAYsOM, Nicholas, South African Constitutional Law - The Bill of Right, 2a ed., 2005, 20-3. Como lo dijera la Corte Suprema de la Argentina, la dignidad es el centro sobre el que gira toda la organizacin de los derechos constitucionales del orden constitucional (caso Aquino, citado por PICN, Liliana N., La equidad de gnero en el mbito laboral, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-345).

LIBERTAD, IGUALDAD En el siglo XIX, las sociedades se volcaron a construir Estados nacionales basados en el principio de igualdad. Como lo deca Tocqueville:
El hecho particular, dominante que singulariza los siglos democrticos, es la igualdad de condiciones: la pasin principal que agita a los hombres en estos tiempos, es el amor por esa igualdad. No demanden qu atractivo singular encuentran los hombres de la edad democrtica a vivir como iguales la igualdad forma el carcter distintivo de la poca en la cual viven11.

El siglo siguiente sera mucho ms complicado, y la bsqueda desenfrenada de igualdad estall de todos los modos posibles, produciendo el efecto de la prdida de libertad y de la vida para millones. As fue el siglo XX, manchado de sangre y fuego en la contienda entre la libertad y la igualdad, para ver as la llegada al poder de regmenes totalitarios cuya misma razn de ser era la discriminacin racial y religiosa llevada hasta el paroxismo. La antidiscriminacin de hoy es una de las consecuencias de la derrota militar de esos regmenes. Pero las heridas sociales e histricas eran demasiado profundas como para ser sanadas en un par de aos; fueron necesarias varias dcadas para que las grandes heridas cierren y poder abocarse como corresponde a las pequeas heridas, las discriminaciones cotidianas que humillan pero que no matan, las que utilizan palabras agresivas pero no campos de exterminio. Si queremos entender la antidiscriminacin en el siglo XXI, tenemos que comprender tanto los ideales originales e inocentes del siglo XIX respecto de la igualdad de todos como las realidades espantosas, insoportables de las discriminaciones genocidas del siglo XX. *** Desde la cada de la legitimidad divina de los gobernantes, distintos regmenes, constituciones, sistemas polticos, revoluciones, e incluso guerras, han luchado en nombre de la libertad, de la igualdad, o de ambos, o de formas hbridas de convivencia entre los dos principios. Antes de la entronizacin de la libertad y de la igualdad, la gente aceptaba los principios religiosos y los sistemas polticos basados en ellos funcionaban por ende con legitimidad; cuando la libertad y la igualdad reemplazaron esos principios hubo motivo de celebracin, pero de momento que esos nuevos postulados tuvieron que procurar convivir de modo coherente, los consensos sociales estallaron en mil pedazos.

11

TOCQUEvILLE, Alexis de, De la Dmocratie en Amrique, t. II, Paris, 1981, p. 120.

10

DOCTRINA

Es posible construir una sociedad en la cual coexistan la libertad y la igualdad, pero ninguna de ellas puede existir de modo ilimitado, porque esos dos principios chocan y se vuelven contradictorios en un mbito esencial, que es el de la interaccin humana12. Es decir: Somos libres de tratar a nuestros semejantes como queramos o estamos obligados a tratarlos en condiciones de igualdad? Dicho de otro modo: Somos todos libres, o en realidad somos todos iguales? Y si somos tanto libres como iguales, pero en la realidad algunos son ms libres que otros, entonces cmo restauramos la igualdad entre todos? Estamos obligados de respetar a los otros como si todos tuvisemos igual dignidad o en realidad todos somos igualmente libres de hacer lo que se nos venga en gana mientras no violemos la ley, incluyendo la opcin de no respetar a aquellos que en nuestra propia visin no lo merezcan? Bajo la utopa comunista, la igualdad se convierte en la norma fundamental y la libertad individual desaparece. Paradjicamente, esa utopa presuntamente igualitaria, cuando llega al poder, se convierte en un rgimen que contina las discriminaciones precedentes: entre los miembros del Politbur de la difunta URSS hubo slo tres musulmanes13 y casi ninguna mujer, y el rgimen persigui salvajemente a religiosos, judos y disidentes; en la Cuba de hoy, existe una correlacin espeluznante entre posicin social y color de piel (exceptuando algunos delincuentes de color, es decir aquellos con gran capacidad intelectual y empresarial despreciados por el sistema que, por ello, como lo haran delincuentes de piel blanca, consideran legtimo enriquecerse por vas alternativas). El problema de la discriminacin slo se hace evidente en los regmenes capitalistas liberales, es decir, en aquellos bajo los cuales se puede hablar del fenmeno sin temor y en los cuales el mrito, la limitacin del poder y los derechos fundamentales son la norma social suprema14. Bajo la utopa de la revolucin industrial de los siglos XVIII y XIX, la libertad es la regla bsica que garantiza el desarrollo econmico infinito y, por ende, la diferencia de ingresos es el motor para que quienes son menos iguales que los otros trabajen duro y reduzcan por s mismos esa desigualdad. Bajo la utopa de la revolucin industrial, la igualdad forzada por la sociedad es vista entonces como la peor enemiga tanto de la libertad como del desarrollo econmico; bajo la utopa comunista, la libertad forzada es la peor enemiga tanto de la igualdad de todos como de condiciones mnimamente decentes de vida para cada familia. Algunos lectores se sentirn eventualmente defraudados, pero la lucha por la eliminacin por la discriminacin no es una ms de las batallas en terreno horizontal entre la libertad que propugnan los unos y la igualdad anhelada por los otros: es un
12 En el siglo XIX, algunos consideraban que la igualdad y la libertad eran directamente incompatibles: Si la experiencia humana prueba algo, eso que ella prueba es que si las restricciones son minimizadas y la mayor libertad posible es otorgada a todos los seres humanos, el resultado no ser la igualdad sino la desigualdad (STEpHEN, James F., Liberty, Equality, Fraternity, escrito en 1873, publicado en Indianpolis en 1993, p. xviii). 13 Saudi Aramco World, Jan.-Feb. 1990, p. 41. Tener en cuenta que los musulmanes representaban aproximadamente el 20% de la poblacin de la ex URSS. 14 Richard Epstein brinda otro ejemplo: los camioneros estadounidenses eran casi todos de raza blanca, y esa situacin no cambi a raz de la Civil Rights Act de 1964: fue a partir de la desregulacin del transporte por carretera en 1979 que los choferes de raza negra pudieron ingresar a la profesin (Simple Rules for a Complex World, Cambridge, 1995, ps. 176/177). Ver jurisprudencia estadounidense comentada en nota 740.

LIBERTAD, IGUALDAD

11

problema diferente, que trata la cuestin de la igualdad y de la libertad desde otros ngulos y dimensiones. En primer lugar, es un equilibrio inestable entre la libertad de unos y la libertad de los otros; es decir, entre el permitir a algunos espacios de libertad como para restringir la libertad de los otros o la restriccin de esos espacios; por ende, de ciertas libertades. Por ejemplo, algunos son libres de ocupar posiciones sociales conforme a sus mritos, mientras otros no lo son, a causa de los prejuicios y estereotipos de quienes se encuentran en ejercicio del poder real15. Es una dicotoma primordialmente en trminos de libertad-libertad y no de libertad-igualdad. En segundo lugar, es asimismo una dicotoma igualdad-igualdad; es decir, quienes discriminan no creen exactamente que esta persona o aqulla no sean iguales a la otra. Conscientes o no de las consecuencias ltimas de sus prejuicios, algunas personas consideran que un individuo es igual a otro individuo de este grupo de pertenencia y que otro individuo es igual a otro individuo de aquel otro grupo de pertenencia; en ese ejercicio, hay una cierta aunque perversa aplicacin del principio de igualdad, muchas veces estricta, en ocasiones fantica. La discriminacin se alimenta del principio de igualdad formal o, mejor dicho, de una versin desfigurada de l: en su lgica torcida, cada persona es ms o menos igual dentro de su grupo de pertenencia, no son los individuos, sino los grupos los que son desiguales entre s, y establecer categoras entre grupos que tomen en cuenta sus caractersticas particulares no es necesariamente desigualdad, sino dar a cada grupo lo que le corresponde, y a cada individuo dentro de ese grupo, en condiciones de plena igualdad y en consecuencia, (slo) lo que es propiamente suyo. En tercer lugar, no se trata de una batalla atemporal y asptica en la cual algunos deciden restringir la libertad de los otros y establecer categoras de ms iguales y menos iguales o de ms dignos y menos dignos, sino de un proceso histrico que institucionaliza la discriminacin16, es decir que requiere sucesivas generaciones de individuos que pertenecen a ciertos grupos que concluyen, o simplemente eso sucede y esa diferenciacin peyorativa despus de todo no deja de convenirles, que los individuos de ciertos otros grupos determinados son de categora inferior o diferente, que esos grupos no son iguales al grupo al cual ellos pertenecen, que tienen menos privilegios, y que, por ende, es legtimo que a los integrantes de estos ltimos grupos

15 la discriminacin no es slo un problema de igualdad, sino tambin de libertad, cuya proteccin exige que cada persona se considere individualmente y no como miembro involuntario de un grupo creado por el discriminador (PREZ DEL RO, Teresa, citada por FIGUEROA BELLO, Ada, No discriminacin por razn de sexo e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la UE, en FIGUERUELO BURRIEZA, ngela - IbEZ MARTNEZ, Mara L. [comps.], El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006, p. 162). 16 Como sostuvo el Tribunal Constitucional de Espaa, la prohibicin de discriminacin representa una explcita interdiccin frente al mantenimiento de determinadas diferenciaciones histricamente muy arraigadas y que han situado a sectores de la poblacin tanto por accin de los poderes pblicos como en la prctica social en posiciones no slo desventajosas sino abiertamente contrarias a la libertad de las personas (STC 17/2003 del 30/1/2003).

12

DOCTRINA

de entidad inferior, ergo de menor dignidad, se les den menos posibilidades17, se les limiten sus espacios de libertad18 y, de un modo u otro, se los oprima19. Sin democracia, la igualdad puede subsistir (al menos la igualdad entre todos aquellos que no pertenecen al grupo que ejerce el poder), pero la libertad se convierte en una quimera20: si no hay modo de deshacerse de los gobernantes que cometen excesos, tarde o temprano esos excesos tendrn lugar para compensar los desgastes propios del ejercicio del poder. Sin democracia la antidiscriminacin es una actividad casi subversiva, dado que las autocracias requieren del apoyo de una clase privilegiada que intercambia soporte poltico por participacin en el poder y en los resultados econmicos consecuentes: sostener que nadie puede ser tratado de modo diferente por su raza, religin, sexo u opiniones polticas deslegitima esa clase privilegiada asociada con los autcratas21. Asimismo, la antidiscriminacin invita a cuestionar la autoridad, a desestabilizarla a travs de la crtica: una vez que todos tienen igual derecho a participar en el debate social, cada uno puede opinar libremente sin temor de los ocupantes del poder; formando parte de un grupo con una larga lista de reclamos pendientes y libres de expresarse, los ex discriminados harn saber a los poderosos las acciones reparadoras que esperan de ellos; eso no es lo que una autocracia aguarda de sus pacficos sbditos22. En nombre de la libertad y de la igualdad de los individuos, se

17 Ver HbERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, 2003, p. 52: Libertad significa esencialmente posibilidades. 18 Por ejemplo, lo que sucede en una sociedad ultradesarrollada como Japn, en la cual existen todava los Burakumin, descendientes de personas que en el pasado realizaban actividades impuras, por lo cual pertenecer a ese grupo es todava hoy marca de estigma: cualquier familia japonesa tratar de impedir un matrimonio de uno de sus miembros con un Burakumin (TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 93). 19 Kymlicka y Bashir se preguntan qu es lo que hace que un grupo deba considerarse como histricamente oprimido: Es la vulnerabilidad sistemtica a una o varias formas de opresin durante perodos largos de tiempo, durante varias generaciones lo que es distintivo acerca de la opresin histrica no es simplemente su duracin, sino que impregna un estigma que persiste incluso luego [de] que ciertas clases de reparacin material o de compensacin son realizadas. Por ello la erradicacin del estigma que est atado a la identidad del grupo es tan importante (KYMLICKA, Will - BAsHIR, Bashir, The Politics of Reconciliation in Multicultural Societies, Oxford, 2008, p. 52). 20 La libertad requiere del autogobierno, y el autogobierno har mucho ms probable que los ciudadanos tengan vidas buenas (SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 6). 21 Como lo sostiene Drucilla Cornell, el concepto de dignidad humana va ms all del mero repudio de las concepciones aristocrticas desigualitarias respecto al valor de los seres humanos. Es un desafo directo a cualquier concepcin del valor humano basado en cualquier otro criterio que su propia humanidad no slo concepciones basadas en el nacimiento, riqueza, poder o estatus social, sino asimismo los criterios de inteligencia, talento, logros o incluso carcter moral (CORNELL, Drucilla, Bridging the Span toward Justice, en Acta Jurdica 2008, Cape Town, 2008). 22 se era el objetivo de Locke: obtener que los sujetos de la autoridad cuestionen la autoridad, que no acepten las opiniones de la autoridad, que examinen las opiniones y que piensen por s mismos. Sin esa libertad intelectual la tolerancia significara que un grupo acepta la opinin de su propia autoridad y que permite a otro grupo aceptar la opinin de la autoridad que le corresponde. Todos esos individuos permaneceran esclavizados en lo que debera ser la parte ms libre del hombre, su Entendimiento (TARCOv, Nathan, John Locke and the Foundations of Toleration, en LEvINE, Alan [ed.], Early Modern Skepticism and the Origins of Toleration, Lanham, MA, 1999).

LIBERTAD, IGUALDAD

13

puede objetar cualquier sociedad que sea23: la antidiscriminacin provee tanto los elementos de crtica ms cida a una sociedad democrtica que pretenda basarse en esos principios como el sentimiento concreto, cuando es efectivamente implementada, de estar recorriendo el buen camino. Democracia, libertad y antidiscriminacin forman un tro inseparable que se retroalimentan ad infinitum entre s; si falta uno de los componentes, los otros dos sufrirn inexorablemente24. La discriminacin no sucede, por ejemplo, cuando un partido poltico Y toma el poder y, si tiene derecho a hacerlo, despide a los funcionarios de alto nivel que pertenecen al partido poltico Z vencido25. Si bien el funcionario desdichado de Z podra aducir que le indicaron la direccin de la puerta por sus ideas polticas, eso no es cierto: lo echaron porque su partido poltico perdi el poder y los ganadores pretenden que los dirigentes de la administracin entrante estn de acuerdo con el programa de gobierno para el cual han sido votados. Si el partido poltico Z recupera el poder, casi seguramente proceder del mismo modo frente al funcionario perteneciente a Y que ocupe ese cargo. En este ejemplo, lo que hay que destacar es que tanto el partido Y como el Z, en un sistema democrtico, tienen iguales chances de llegar al poder, y sus miembros de ocupar altos cargos en la administracin: slo tienen que convencer a una mayora de ciudadanos, en cada oportunidad, acerca de la pertinencia de su programa de gobierno para tratar los problemas del momento y de la honestidad y capacidad de sus candidatos. La verdadera discriminacin es diferente: es cuando tanto el viejo funcionario de Y como el nuevo funcionario de Z son de raza blanca, hombres casados y cristianos practicantes, es decir que pertenecen al mismo grupo XYZ, y que consideran que una persona que pertenece al grupo alfa (fuera del alfabeto latino) un arawaka, una mujer, un negro, un judo o un musulmn, un homosexual no es merecedora de suficiente confianza, o no es suficientemente capaz, o es inferior en algn sentido, o consideran que el bien comn es el bien de la sociedad tal como es visto por su propio grupo insular XYZ y, por ende, cuando estn en la cabeza del organismo
GAUCHET, Marcel, La dmocratie contre elle-mme, Paris, 2002, p. 358. (La) ciudadana compatible con un sistema democrtico efectivo debe estar exenta de discriminaciones que la mutilen o socaven. En la construccin de ella se juega en gran medida la calidad de vida de las personas y la legitimidad misma de las instituciones y de las reglas de la democracia una sociedad no puede considerarse plenamente democrtica si no es capaz de ofrecer una proteccin efectiva de los derechos inalienables de la persona, toda vez que ellos constituyen los pilares insustituibles de cualquier democracia que se considere legtima (RINCN GALLARDO, G., Informe General de la Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin, Mxico DF, 2001, ps. 21/22). 25 Se trata slo de un mero ejemplo. En la jurisprudencia americana, por ejemplo, est claro que no se puede despedir a alguien de la administracin slo por pertenecer a otro partido poltico: los casos de la Corte Suprema Elrod v. Burns, 427 US 347 (1976), y Branti v. Finkel, 445 US 507 (1980), decidieron que la Primera Enmienda prohbe a los oficiales del gobierno el despedir o el amenazar con despedir a un empleado pblico nicamente por no apoyar el partido poltico en el poder (salvo que la afiliacin poltica sea un requisito para la posicin en cuestin). Sin embargo, cotejar con la jurisprudencia de la Corte en Corea del Sur, por la cual se determin que no es discriminatorio prohibir a los maestros de escuelas primarias y secundarias la afiliacin a partidos polticos, dado que la limitacin se justifica en el inters de la estricta neutralidad de la educacin y para evitar cualquier influencia partidaria en los estudiantes (16-1 KCCR 422, 2001Hun-Ma 710, 25/3/2004). Finalmente, en Eslovenia, se dictamin que haba existido discriminacin en un caso en el cual se haba negado a alguien una posicin de juez a causa de sus ideas polticas (Decisin del Tribunal Administrativo nro. U 1324/2007-24 del 26/11/2007, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, p. 118).
23 24

14

DOCTRINA

administrativo hacen ms o menos sutilmente lo necesario para que las personas del grupo alfa, que en secreto no toleran26, no sean contratadas, no sean promovidas, no se les den las misiones que les den oportunidades de carrera, no tengan aumentos de sueldos o sean directamente despedidos, de modo tal de dificultar su acceso al poder real. Luego de una larga alternancia en el poder entre el partido Z y el partido Y, ser natural que las personas de alfa hayan sido irremediablemente relegadas. Es decir, el origen sociolgico de la verdadera discriminacin es el prejuicio27, es el a priori considerar que una persona, por su mera pertenencia a un grupo social alfa o beta u omega, no es confiable, no es capaz, no es leal sino a su propio grupo o, peor an, es de naturaleza inferior y, por ende, que no debe disfrutar del mismo espacio de libertad y de poder que aquellos que son confiables, leales y capaces, o sea los que pertenecen a los grupos X, Y o Z. Ese prejuicio pasa de generacin en generacin de estos ltimos grupos y convierte a las sucesivas generaciones de alfa, beta y omega, a los ojos del grupo dominante que ocupa el poder, en desconfiables, incapaces, desleales o inferiores permanentes. El fenmeno es de una gravedad excepcional. En una democracia constitucional donde todas las personas gozan, en los papeles, de los mismos derechos y libertades, alfa, beta y omega son tratados en teora como libres e iguales, pero son en realidad menos iguales y menos libres que los otros, simplemente porque los individuos pertenecientes a X, Y y Z utilizan la libertad que les otorga la Constitucin para interactuar con los integrantes de esos grupos discriminados con desconfianza, ignorancia o desprecio, de modo tal que, en esa realidad controlada por X, Y y Z, alfa, beta y omega sean menos libres, ms pobres28 y tengan menos oportunidades que quienes tuvieron la suerte de nacer dentro de una de las familias pertenecientes a los grupos X, Y y Z que en la prctica ejercen el poder. Lo que entienden bien alfa, beta y omega al fin de cuentas, sin por ello delirar con persecuciones imaginarias, es que para los integrantes de X, Y y Z ellos tienen, de un modo u otro, menos dignidad29. Una persona que naci dentro de alfa, beta u omega estudia y obtiene un ttulo de docente, es decir, el Estado le permite el acceso al sistema educativo y la obtencin de un diploma habilitante, hasta all la igualdad funciona. Pero para qu le
26 la intolerancia social representa una forma de rechazo con guante blanco que se produce y reproduce en la vida cotidiana y en el conjunto de percepciones simblicas que la acompaan (CIsNEROs, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminacin al genocidio, Mxico DF, 2004, p. 76). 27 El prejuicio es una actitud de aversin y de hostilidad hacia los miembros de un grupo basada simplemente en su pertenencia a l, y en la presuncin de que cada miembro posee las caractersticas objetables atribuidas al grupo (WANDER ZANDEN, J. W., Manual de psicologa social, Barcelona, 1990, p. 506). 28 Como lo explica Richard Posner, cuando un grupo mayoritario discrimina contra un grupo minoritario, el primero sufre ciertas consecuencias limitadas de no tratar con los segundos, pero para estos ltimos los efectos econmicos de la discriminacin son mucho ms importantes (Economic Analysis of Law, Boston, 1986, p. 615; The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, 1983, p. 351). Ver asimismo BECKER, Gary, The Economic Approach to Human Behavior, Chicago, 1978, p. 17. 29 Ver RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Discriminacin y liberalismo, Configuraciones, nro. 7, eneromarzo 2002, p. 29: La nocin de autorrespeto o sentido de la vala propia implica el derecho de toda persona a que la sociedad le garantice las condiciones mnimas que le permitan percibirse a s mismo como una persona digna. As, la nica posibilidad de introducir la dignidad en las relaciones intersubjetivas depende de que constituyamos a las personas como sujetos dignos. El autorrespeto, en ese sentido, requiere un mnimo de condiciones sociales que lo haga posible.

LIBERTAD, IGUALDAD

15

sirve si nadie la va a emplear como profesora? Dnde est su libertad de ensear si, en la prctica, esa opcin no existe? Las sociedades, como las personas, repiten actos que finalmente devienen rutinas; esas rutinas son hechos sociales concretos que, una vez instalados en la perdurabilidad30, se convierten en realidades puras y simples, aceptadas como parte integrante de la cotidianeidad por los miembros de una sociedad31. Una y otra vez que una profesora y otra profesora con determinadas caractersticas omega no consigan trabajo, resultar finalmente en una norma cotidiana que implicar que las profesoras de caractersticas omega no tendrn trabajo; eso lo sabrn tanto las profesoras omega como quienes deberan darles empleo. La accin antidiscriminatoria rompe o al menos pretende romper esa cotidianeidad normalizada32 para as convertirla en una cotidianeidad problemtica, en una costumbre maldita a despedazar33; deslegitima una realidad social arraigada para calificarla como enfermedad social; invalida la fantasa34 de la trascendencia histrica del propio grupo y el mito infame de la superioridad biolgica de la raza pura35, despertando a los discriminadores a la fra y lamentable realidad de la igualdad esencial de todos los seres humanos36; obliga a ser racionales37; por ende, a abandonar
30 Las ideas pueden motivar a la gente a comportarse de un cierto modo que, luego, perpeta esas ideas de generacin en generacin (DURHAM, William, Coevolution. Genes, Culture and Human Diversity, Stanford, 1991, p. 461). 31 Ver BERGER, Peter - LUCKMANN, Thomas, La construccin social de la realidad, Buenos Aires, 1984, ps. 41 y ss. 32 Hay discriminacin estructural en contra de una colectividad tnica cuando las posiciones consideradas inferiores se mantienen durante generaciones, al grado de considerarse normal (CIsNEROs, Isidro H., Formas modernas de intolerancia, cit., p. 82). 33 una gran parte de la satisfaccin del racismo es el sentimiento que la propia identidad como blanco es confirmada y convertida en valiosa por la clase de personas degradadas para quienes el blanco es superior. Fue la distancia social entre el blanco y el negro, la estigmatizacin del negro como una no-persona, lo que hizo que parezca normal y natural que los negros sean esclavizados (KOppELMAN, Andrew, Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 62). El estigma es un atributo profundamente desacreditador que estigmatiza a uno y puede confirmar la normalidad del otro (CIsNEROs, Isidro H., Formas modernas de intolerancia, cit., p. 78). 34 C. D. Knight (1991) arguye que ciertos mitos y leyendas forman parte de un complejo designado para reforzar y unir a una comunidad en una coalicin funcional (citado por BARRETT, Louise y otros, Human Evolutionary Psychology, New York, 2002, p. 362). 35 MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994, p. 21. La pureza es an ms dudosa En realidad, nadamos en las aguas frtiles de la imaginacin de los pueblos: nostalgia de una era de gloria, por oposicin a la mediocridad de nuestros das u homenaje tardo a un conquistador, lo que es una manera de excusar las propias carencias (p. 28). Como lo explica Zygmunt Bauman, las leyes raciales nazis crearon, excluyendo a los judos, una categora de ciudadanos del Tercer Reich sana y limpia: los alemanes de sangre pura (BAUMAN, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, Ithaca, New York, 2000, p. 125). 36 Por ejemplo, en la ideologa del Volk alemn anterior a la Segunda Guerra Mundial, la naturaleza del alma de un pueblo era determinada por sus paisajes de origen. As, los judos, siendo un pueblo del desierto, eran considerados como seres superficiales, ridos, secos, desprovistos de profundidad y sin la menor creatividad (MOssE, George, Les racines intellectuelles du Troisime Reich, Paris, 2006, p. 21). Ver tambin LINDEMANN, Thomas, Les doctrines darwiniennes et la Guerre de 1914, Paris, 2001. 37 tambin calificamos de racional, e incluso con cierto nfasis, el comportamiento de una persona que est dispuesta a, y es capaz de, liberarse de sus ilusiones, ilusiones que no descansan tanto en un error (sobre hechos) como en un autoengao (sobre las propias vivencias) (HAbERMAs, Jrgen, Teora de la accin comunicativa, t. I, Madrid, 1987, p. 41).

16

DOCTRINA

las ilusiones raciales bajo las cuales algunos han sido educados38; recuerda a los desmemoriados los trgicos excesos discriminatorios del pasado, originados en la ignorancia y la psicosis social (como la Shoah39, la Inquisicin40 o la caza y quema de brujas41), estableciendo barreras adicionales lo ms slidas posibles contra su retorno42; castiga la discriminacin como un acto antijurdico, eventualmente como un delito43. Como lo sostuvo la Corte Suprema de Canad en Vriend v. Alberta:
Es fcil decir que todos aquellos que son como nosotros tienen el derecho a la igualdad. Todos encontramos ms difcil decir que aquellos que son diferentes de nosotros en algn sentido deberan tener los mismos derechos a la igualdad de que nosotros disfrutamos. Tan pronto como decimos que cualquier grupo es menos merecedor de igual proteccin y beneficios de la ley, todas las minoras y toda la sociedad canadiense es degradada. Es tan engaosamente simple y tan devastadoramente injurioso decir que aquellos que son discapacitados o de una diferente raza, religin, color u orientacin sexual tienen menos valor Si los derechos a la igualdad de las minoras hubiesen sido reconocidos, las demasiado frecuentes tragedias de la historia podran haberse evitado. Nunca debe ser olvidado que la discriminacin es la anttesis de la igualdad y que es el reconocimiento de la igualdad la que sostiene la dignidad de todos los individuos44.

38 Como dice Koppelman, el objetivo ltimo de la antidiscriminacin no es la eliminacin de las desigualdades raciales, sino del racismo mismo (KOppELMAN, Andrew, Antidiscrimination Law, cit., p. 9). Rodrguez Yage va ms all: la prohibicin de discriminacin no pretende erradicar la marginacin sino algo ms, salvaguardar la dignidad humana (RODRGUEZ YAGE, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007, p. 55). 39 La fantasa racial de los nazis era demencial. Adolf Hitler dijo en Mein Kampf: Los Arios renunciaron a la pureza de su sangre y as perdieron su lugar en el Paraso Se sumergieron en la mezcla de razas, gradualmente perdieron sus habilidades culturales hasta que comenzaron a parecerse ms a los sujetados y aborgenes que a sus propios ancestros La mezcla de la sangre, con la disminucin del nivel racial ocasionado, es la sola causa de la muerte de viejas culturas; los pueblos no mueren en guerras, sino por la prdida de la fuerza de resistencia que est contenida nicamente en la sangre pura. Todo lo que no es raza en el mundo es basura (citado por GOULD, Stephen Jay, The Most Unkindest Cut of All, en ROsE, Stephen [ed.], The Richness of Life, New York, 2006, p. 537). 40 NETANYAHU, Benzion, The Origins of the Inquisition, Random House, New York, 1995. 41 La persecucin de brujas dur en Europa hasta mediados del siglo XVIII. Se trataba, muchas veces, de mujeres cuya desesperacin de ser aceptadas en la comunidad las llevaba a cuidar, cocinar y alimentar a otros, chicos en particular, quieres estaban expuestas a acusaciones de brujera (ROpER, Lyndal, Witch Craze, New Haven, 2004, p. 229). 42 John Steiner desarroll el concepto de sleeper para explicar la capacidad humana normalmente dormida, pero en ocasiones despertada, de crueldad (citado por BAUMAN, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, cit., p. 167). Es decir, las barreras de la antidiscriminacin buscan evitar el despertar de la crueldad hacia quienes son diferentes, reprimir el fenmeno en cuanto ello sea posible a travs de instrumentos legales. 43 John Locke dijo atinadamente: los ms violentos defensores de la verdad, los que se oponen al error, los luchadores contra los cismas, difcilmente dejan salir su celo por Dios, que tanto los inflama, a menos que tengan al magistrado de su lado Cuando no tienen el poder de cometer persecuciones, y de convertirse en todopoderosos, all desean vivir bajo trminos justos, y predican la tolerancia. Cuando no estn apoyados por el poder civil, ellos soportan con gran paciencia, sin alterarse, el contagio de la idolatra, la supersticin y la hereja en sus vecindarios (A Letter Concerning Toleration, Amherst, 1990, ps. 30/31). 44 Vriend v. Alberta (1998) 1 S.C.R. 493, prr. 69.

LIBERTAD, IGUALDAD

17

El objetivo de combatir la discriminacin puede revelarse como extremadamente difcil, dado que los prejuicios estn inscriptos firmemente en el patrimonio cultural y hasta gentico45 de ciertos grupos, en algunos casos formando parte esencial del corazn mismo de un sistema sociocultural, por lo cual el nfasis firme en la proteccin del principio de igual dignidad para todos puede constituir ms un repudio46 que una reafirmacin de las tradiciones centrales de una nacin47. Al obligar a la escuela Z a emplear a la profesora de caractersticas omega o a indemnizarla por no haberla empleado, su objetivo final no es proteger a esa profesora omega, ni siquiera a todas las profesoras omega: su objetivo ltimo es que todos aquellos que deben dar empleo reflexionen adecuadamente antes de negar trabajo a un sujeto o a otro por tener determinadas caractersticas que no tienen nada que ver con el empleo en s; el mal a erradicar no es solamente el prejuicio contra omega, sino el prejuicio puro y simple. Para lograrlo, la accin antidiscriminatoria interfiri brutalmente en las relaciones sociales espontneas, forzando artificialmente un comportamiento que, en el contexto de su propia cultura, quienes toman decisiones en la escuela Z no hubiesen adoptado, limitando las libertades del establecimiento para elegir a su propio personal. Por ello, para que la discriminacin sea grave, es decir, requiera de la accin legislativa y de la posible restriccin de libertades individuales para corregirla, debe estar institucionalizada, debe ser un yuyo malfico con profundas races que slo partir si es arrancado por la fuerza, que no desaparecer por s solo durante la prxima sudestada. La libertad es un bien que ha sido difcil obtener y que slo debe ser limitado cuando se trata de circunstancias que lo justifiquen. La falta de libertad institucionalizada de uno o varios grupos sociales debida a los prejuicios de uno u otros grupos es esa clase de circunstancia. Veamos aqu en qu condiciones y circunstancias podemos y debemos ir en esa direccin, y la experiencia de distintos pases en erradicar sus propios yuyos autctonos. Esa mirada, tal vez, as lo esperamos, nos ayudar a erradicar los propios, difciles y rebeldes como son, con un mnimo de consecuencias colaterales nefastas para las buenas plantas, todas esas libertades y garantas que tanto nos cost hacer crecer.

Ver DURHAM, William, Coevolution..., cit., cap. 8. La (nocin de) igual dignidad de todos los seres humanos es ms o menos contradicha por muchas formas sociales tradicionales, tales como las aristocracias premodernas, las dominaciones raciales o tnicas, sean stas tradicionales o colonialistas, y la tradicin virtualmente universal de la sujecin de las mujeres a los hombres en casi todas las culturas humanas La dignidad humana es en este sentido una idea muy peligrosa (WOOD, Allen, Human Dignity, Right and the Realm of Ends, en Acta Jurdica 2008, Cape Town, 2008, p. 62). 47 Corte Suprema de Sudfrica, Government of South Africa v. Grootboom, 2000 (11) B.C.L.R. 1165 (CC).
45 46

IDENTIDAD. NOSOTROS. LOS OTROS La identidad48 es la capacidad de considerarse parte de un grupo49 y, en consecuencia, adoptar su cultura, valores, modos de vida y criterios para la toma de decisiones individuales y grupales: sin ella no existiran las sociedades humanas, ni siquiera las familias. La identidad social legitima los derechos, obligaciones y privilegios respecto del grupo, es decir sin identidad no hay cumplimiento voluntario de las normas que rigen la actividad social. En un grupo sin identidad el nico modo de lograr que un individuo realice una accin determinada es mediante el uso o la amenaza del uso de la fuerza. La capacidad del ser humano de tener una identidad es primordial, esencial, indispensable para la existencia social, la cultura y la civilizacin misma50. Por
48 Para BERGER, Peter - LUCKMANN, Thomas, La construccin social de la realidad, Buenos Aires, 1984, p. 216: La identidad constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad subjetiva y en cuanto tal, se halla en una relacin dialctica con la sociedad. La identidad se forma por procesos sociales. Una vez que cristaliza es mantenida, modificada o aun reformada por las relaciones sociales. Los procesos sociales involucrados, tanto en la formacin como en el mantenimiento de la identidad, se determinan por la estructura social. Recprocamente, las identidades producidas por el interjuego del organismo, conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre la estructura social dada, mantenindola, modificndola o aun reformndola. Para Taylor es la visin o la interpretacin que una persona tiene de quin es y de sus caractersticas definitorias fundamentales como ser humano que la individualizan respecto de otros sujetos (El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento, Mxico DF, 1993, p. 43). 49 La identidad social es el concepto de s mismo de cada individuo que resulta de la conciencia que tiene ese individuo de pertenecer a un grupo social, as como el valor y significado emocional que ese individuo adjudica a esa pertenencia (AUTIN, Frdric, La thorie de lidentit sociale de Tajfel et Turner, p. 2). Un grupo es una coleccin de individuos que se perciben como miembros de una misma categora, que dan un cierto valor emocional a esa definicin de s mismos y que han logrado un cierto nivel de consenso en relacin a la evaluacin de su grupo y de su pertenencia al mismo (Tajfel y Turner, citados por AUTIN, Frdric, La thorie, cit.). Ver tambin ORTIZ LACHICA, Fernando, Cuestionamientos en torno al concepto de identidad, en NEbbIA, ngel - MORA, Martn, Anlisis social e identidades, Mxico DF, 2006, ps. 215 y ss). 50 El ser humano es gregario por naturaleza, asume que debe al grupo parte de su existencia, por tanto, puede llegar a medidas extremas para defenderlo, ya que pertenecer a un grupo le ayuda a definirse a s mismo, no slo en el nivel personal, tambin en el social. La evaluacin social que se haga del grupo influir en la que el individuo, adscripto a ese grupo, haga de s mismo; por esto, es importante para la persona que su grupo sea reconocido como superior a otros. Existe tambin un escenario donde el individuo que no posee una identidad personal positiva, opta por integrarse a un grupo exitoso, donde pueda obtener la autoestima que necesita. Una vez que el individuo se ha integrado e identificado con el grupo, se genera un fenmeno llamado sesgo de endogrupo donde nosotros (grupo de individuos que comparten la sensacin de pertenencia) tienden a estar a favor del propio grupo, en detrimento de los grupos formados por ellos grupo de personas percibidas como diferentes) por quienes sienten cierto grado de rechazo. Cuanto ms importante fuerte sea el lazo de identidad con el grupo, es ms

20

DOCTRINA

otra parte, ella tambin puede ser vista como el lado subjetivo de la cultura considerada bajo el ngulo de su funcin distintiva51. Su efecto secundario colateral, su contracara negativa, es la no identidad con los no miembros del grupo, cuya cultura, valores, modos de vida y criterios para la toma de decisiones no slo no son los nuestros, sino que, en tanto diferentes o contrarios a los propios, son considerados a veces con curiosidad, otras con indiferencia, eventualmente incluso con rechazo. Consecuentemente, los no integrantes del grupo social es decir, los miembros del exogrupo no son vistos como titulares de los privilegios nicamente aplicables a los que pertenecen al endogrupo52, ni como titulares de los derechos u obligaciones consecuentes. La identidad como integrante de la humanidad no existe, es una quimera inocente y contraproducente. Como dice Michael Walzer, las sociedades son necesariamente particulares porque ellas tienes miembros y memorias, miembros con memorias no slo propias sino de su vida comn. La humanidad, por el contrario, tiene miembros pero no memoria, y por ello no tiene historia, ni cultura, ni prcticas tradicionales, ni hbitos familiares, ni festivales, ni entendimientos comunes sobre lo que es bueno53. La identidad es con un pueblo, una nacin, una familia, una profesin, un grupo, un lugar que se recuerda y cuyos recuerdos se transmiten de generacin en generacin, perennizando una cultura54. S. Trigano seala, inspirado en Paul Ricoeur: La humanidad no existe sino a travs de los pueblos y de sus narraciones. Ella es congnitamente una pluralidad de singularidades. El pueblo es siempre una experiencia singular. Ese pueblo es el medio en el cual la identidad puede ser recibida y vivida por los individuos que en ella forman su personalidad... Son los pueblos quienes dan un rostro a la humanidad la cual, a travs de ellos, tiene
probable que las reacciones sean ms perjudiciales y violentas ante la amenaza de otros grupos. Este sesgo de endogrupo es un favoritismo impulsado por el agrado al propio grupo, el desagrado por el otro grupo, o una mezcla de estas opciones. En este sentido, las investigaciones coinciden en que no pueden afirmar que los sentimientos positivos por el propio grupo conduzcan invariablemente hacia sentimientos de rechazo, con la misma intensidad, hacia los otros grupos, aunque s se ha encontrado evidencia de que cuando los integrantes del grupo se asumen en una posicin social inferior al exogrupo, suelen aislarse y tienden a radicalizar la defensa de su identidad grupal. Los investigadores coinciden tambin en que la inclinacin que se tiene por el propio grupo, predispone en cierta medida a una persona a menospreciar e infravalorar los dems grupos (MYERs, David, Psicologa social, 2005; FELDMAN, Robert S., Social Psychology, 1998; y ARGYLE, Michael, The Social Psychology of Everyday Life, 1992, citados y traducidos por MARTNEZ AGUAYO, Mara A., Los efectos polticos de la discriminacin sociocultural en Mxico, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2007). 51 GIMNEZ, Gilberto, Materiales para una teora de las identidades sociales, en VALENZUELA ARCE, J. M. (coord.), Decadencia y auge de las identidades, Mxico DF, 2004, p. 47. 52 Endogrupo es aquel grupo con el cual se identifica el sujeto; el exogrupo hace referencia a todos aquellos grupos externos o ajenos al endogrupo (ETCHEbARRA, Agustn y otros, Psicologa social del prejuicio y el racismo, Madrid, 1995, p. 30). 53 Citado por SACKs, Jonathan, The Dignity of Difference, New York, 2002. 54 Las identidades son productos sociales concretamente relacionados con la cultura que define la concepcin de la identidad Diversas creencias (polticas, sociales o religiosas) crean un conjunto ideolgico al que adhieren los individuos, depurando-perfeccionando-desarrollando sus fines, medios y acciones con la interaccin grupal En esa apropiacin simblica del espacio de pertenencia, se generan mecanismos identitarios que refuerzan las redes de comunicacin y los roles de cada miembro. As, las creencias reformuladas se convierten en percepciones comunes difiriendo de otros grupos en la medida en que se consolidan (GONZLEZ J., Mnica, Las muchas identidades, Mxico DF, 2004, p. 12).

IDENTIDAD. NOSOTROS. LOS OTROS

21

una historia55. As las personas, con sus propias identidades, viajan, se mudan, portndolas, a vivir a otros espacios geogrficos. All se encuentran con otras personas, con otras identidades. Cuando en un mismo espacio geogrfico conviven fsicamente personas que provienen de distintos grupos y que, por ende, tienen distintas culturas, valores, modos de vida y criterios de toma de decisin, hasta que esas personas convivan lo suficiente y de modo tal como para abandonar la identidad de origen y abracen una identidad de reemplazo en un nuevo grupo constituido por todos esos individuos que conviven en ese espacio geogrfico pasaje de un conjunto de exogrupos a un nico endogrupo, siempre y cuando ello sea posible, sucede con frecuencia que esos individuos con identidades distintas que conviven en un mismo espacio no se consideren como suficientemente dignos de confianza los unos a los otros, demorando el proceso de desarrollo de nuevas identidades56. Tambin sucede que los recin llegados reclaman derechos y privilegios que quienes los tienen de antigua data no estn dispuestos a compartir tan fcilmente. Mltiples posibilidades de conflictos potenciales existen en la convivencia de personas de distinta identidad, aunque en muchos casos esos conflictos no ocurran y, simplemente, los unos aprendan de los otros, se aprecien, se integren, se unan fraternalmente. Existen identidades abiertas en las cuales es fcil integrarse y otras en las cuales no lo es tanto. La democracia constitucional ignora deliberadamente el fenmeno de la identidad57: si la identidad es un elemento fundamental del ser humano, entonces un Estado que slo ve ciudadanos o habitantes ignora la naturaleza de sus propios sbditos. El Estado liberal est construido sobre el paradigma de que las identidades no existen, o si existen no son importantes; o si existen y son importantes, son meros fenmenos temporarios que desaparecen automticamente por la mera convivencia bajo una constitucin liberal; o si existen y son importantes y no desaparecen con el tiempo, se trata de elementos nicamente benignos de cada ser humano que deben ser respetados y protegidos, ya que bajo un Estado constitucional liberal las identidades de los unos sern naturalmente respetuosas y tolerantes de las identidades de los otros58.

TRIGANO, Shmuel, Lideal dmocratique lepreuve de la Shoa, Paris, 1999, p. 308. Una visin alternativa del fenmeno la provee Zygmunt Bauman: Pensamos en la identidad cuando no estamos seguros del lugar al que pertenecemos; es decir, cuando no estamos seguros de cmo situarnos en la evidente variedad de estilos y pautas de comportamiento y hacer que la gente que nos rodea acepte esa situacin como correcta y apropiada, a fin de que ambas partes sepan cmo actuar en presencia de la otra. Identidad es un nombre dado a la bsqueda de salida de esa incertidumbre (De peregrino a turista, o una breve historia de la identidad, en HALL, Stuart - DU GRAY, Paul, Cuestiones de identidad cultural, Madrid, 2003, p. 41). 57 El concepto mismo de identidad resulta incmodo para muchos intelectuales. Tony Judt, por ejemplo, sostiene que (i)dentidad es una palabra peligrosa, que no tiene usos respetables contemporneos (Crossings, The New York Review of Books, 7/4/2010, p. 15). 58 el liberalismo no pretendi anular los vnculos entre los individuos y sus orgenes. Ms bien, ha considerado siempre suficiente para protegerlos la asignacin de derechos civiles el modelo es heredero del utilizado para desactivar los conflictos que desangraron a Europa en los albores de la modernidad (SANZ BURGOs, Ral, La polmica sobre el fundamento de los derechos de las minoras, en MNDEZ-SILvA, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, t. II, Mxico DF, 2008, p. 185).
55 56

22

DOCTRINA

Es decir, porque no existen o porque no son importantes o porque son fenmenos temporarios que desaparecen o porque son fenmenos benignos y tolerantes, el Estado liberal adopta una poltica activa de no interferencia con las identidades de los unos y de los otros y, as, establece como una situacin fctica ms all de sus fronteras normativas la opinin positiva o negativa que tienen los unos de los otros59. Qu sucede: los endogrupos se protegen a s mismos, reforzando su identidad en lugar de diluirla en una nacionalidad que tiene sentido pero que no reemplaza la pertenencia grupal, fuente fundamental de identidad personal de cada individuo. Esa proteccin implica corazas sociales contra los exogrupos, que a su vez, en tanto endogrupos diferentes, se cierran con ms fuerza, reforzando su identidad alternativa. El Estado teme interferir en esas identidades y ser acusado de parcialidad; as logra mantener una entidad superior a todos los grupos legitimada por su supuesta neutralidad, siendo el efecto colateral de esa neutralidad un reforzamiento de las identidades grupales. A partir de all, las imgenes socialmente construidas, incluyendo los prejuicios y los estereotipos que los unos tienen de los otros, se cristalizan, a veces incluso se refuerzan concomitantemente al fortalecimiento de cada identidad. Algunos estereotipos infamantes y despreciativos se convierten en estigmas, en formas de categorizacin social que fijan atributos profundamente desacreditadores60. Los estigmas destruyen, o como mnimo impiden una vida social normal, a aquellos a quienes se adosan. En un Estado liberal, los miembros de los endogrupos que tienen prejuicios contra los integrantes de los exogrupos y libertad para interactuar o para no interactuar con ellos, son muy susceptibles de discriminar. Es decir, la discriminacin es un fenmeno que, en el diseo terico del Estado liberal, tal como lo imaginaron los filsofos de los siglos XVIII y XIX, no debera existir o debera ser meramente marginal o debera desaparecer; en lugar de ello, en la realidad concreta existe, no es marginal y no desaparece espontneamente. El problema es el diseo mismo del Estado liberal: la combinacin de un esquema de libertades amplias con la neutralidad del Estado respecto de las identidades y las creencias de cada uno, produce un reforzamiento de los endogrupos, de sus identidades y de sus comportamientos diferentes respecto de los miembros de los exogrupos. La libertad de que gozan bajo una democracia constitucional quienes han ejercido tradicionalmente el poder no los ha liberado de los prejuicios, sino que, por el contrario, cuando los poderosos de siempre corroboran que quienes alguna vez fueron sus sometidos ahora se comportan como si fueran sus iguales, ello los irrita y les despierta sus instintos de conservacin, que incluyen ciertamente prejuicios originados en tiempos inmemoriales, y as la libertad de pensar, de expresarse61 y
59 Como dice Michel Foucault respecto de las autolimitaciones del Estado liberal: Decir que existe una limitacin de hecho de la prctica gubernamental sera decir que el gobierno que desconoce esta limitacin sera simplemente un gobierno no ilegtimo, no usurpador, pero s un gobierno torpe, un gobierno inadaptado, un gobierno que no hace lo que conviene (FOUCAULT, Michel, Naissance de la Biopolitique, Paris, 2004, p. 12). 60 GOffMAN, 1986, cit. por GIMNEZ, Gilberto, Materiales para una teora de las identidades sociales, cit. 61 Sartre describa as la situacin vulnerable de los judos en Francia anterior a la Segunda Guerra Mundial: Todos los gustos estn en la naturaleza, todas las opiniones estn permitidas En nombre

IDENTIDAD. NOSOTROS. LOS OTROS

23

de asociarse con quien quieran se convierte en la libertad de pre-enjuiciar y de hacer saber y sentir a los prejuiciados, de un modo u otro, lo que piensan de ellos. En ese sentido, los sistemas jurdicos antidiscriminatorios pueden ser entendidos como sistemas correctivos de las democracias constitucionales62 con el objetivo de que alcancen el nivel de eficiencia tica que se espera de ellas63, a travs de los cuales se propende a que los individuos logren un nivel real de igualdad y de libertad conforme a su diseo original, no a travs de la neutralidad estatal respecto de las identidades individuales, sino a travs de su intervencin puntual en la proteccin de las que resultan ms vulnerables o incluso en la correccin de las que adoptan el hbito pernicioso de vulnerar o que se consideran socialmente, culturalmente, tnicamente o jerrquicamente superiores a las otras64. La antidiscriminacin rejuvenece la funcin original de la democracia constitucional, que no es otra que la proteccin integral de la dignidad humana65. Esa intervencin estatal antidiscriminatoria en las identidades no es meramente benigna, protegiendo arawakas, mujeres, musulmanes, gordos, homosexuales, personas de color o heterodoxos y desviados de cualquier otro tipo: tambin implica desbaratar ciertas jerarquas dominantes de facto que maltratan sistemticamente a esos grupos, o deslegitimizar las identidades de esos grupos recalcitrantes que no se integran en el gran cuerpo social tal como se espera de ellos, es decir, tolerando las
de las instituciones democrticas, en nombre de la libertad de expresin, el antisemita reclama el derecho de predicar por doquier la cruzada antijuda (Rflexions sur la question juive, Paris, 1946). 62 Si la sociedad es contemplada como una coleccin heterognea de categoras sociales (hombres y mujeres; ricos y pobres; empresarios y trabajadores; vascos y espaoles; etc., que mantienen relaciones de poder y estatus entre ellas (ETCHEbARRA, Agustn y otros, Psicologa social, cit., p. 103), entonces la antidiscriminacin es un proyecto de cambio social por el cual las antiguas relaciones de poder y estatus basadas en ciertas caractersticas tales como el sexo, la raza, la religin y la orientacin sexual se convierten en relaciones de poder y estatus basadas nicamente en criterios que respeten la plena e igual dignidad de cada individuo y que los incorporen a todos en la sociedad. 63 El problema tico fundamental es el de garantizar de modo comportamentalmente efectivo la consideracin y el respeto recprocos el rendimiento tico de un sistema de instituciones hay que medirlo por la capacidad que tiene para resolver tanto el problema de la formacin de la identidad como el problema de la evitacin y del rechazo de las amenazas que pesan sobre ella (HAbERMAs, Jrgen, Perfiles filosfico-polticos, Madrid, 1975, p. 106). 64 Ver la teora de la dominacin social desarrollada por Sidanius y Pratto en 1999. Segn estos autores (citados por DELOUvE, Sylvain - LGAL, Jean-Baptiste, Strotypes, prjugs et discrimination, Paris, 2008, p. 54), en toda sociedad organizada encontramos la idea de jerarquas entre los grupos sociales. Esa jerarqua social puede consistir en diversos criterios, pertenencia tnica, sexo, poder, dinero, diplomas, etc., y crea grupos dominantes y grupos dominados. Esta jerarqua, fundada sobre la pertenencia a grupos diferentes, sera el origen de los conflictos inter-grupales y de todas las formas de opresin social. Los grupos dominantes desarrollaran as ideologas para legitimar las desigualdades y mantener su estatus. Esas ideologas son mitos legitimadores, definidos como valores, actitudes, creencias, atribuciones causales e ideologas que otorgan una justificacin intelectual y moral a ciertas prcticas sociales. Ver en ms detalle DAMbRUN, Michal, La Thorie de la Dominance Sociale de Sidanius & Pratto. Ver asimismo OLMsTED, M. S., El pequeo grupo, Buenos Aires, 1981. 65 La funcin del Estado constitucional no invade ni desplaza la de los ciudadanos; tampoco se limita a observar y arbitrar en los casos de conflicto; su funcin es promover la vigencia del sistema de libertades, asegurar que no se produzcan distorsiones que lo afecten y corregir las desviaciones tantas veces como se produzcan (VALADs, Diego, Estudio introductorio, en HbERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, 2003, p. LV). Hberle sostiene en la misma obra que (l)a democracia del Estado constitucional requiere constantemente de reformas, por ejemplo, a travs del mejoramiento de la proteccin de las minoras (p. 194).

24

DOCTRINA

identidades de los otros, reconociendo la ausencia de jerarquas sociales permanentes66 y promoviendo activamente la igual dignidad de los miembros de todos los exogrupos67. Ciertas identidades o ciertas caractersticas o comportamientos de ciertas identidades se convierten, a travs de la antidiscriminacin, en antisociales y en legalmente vedadas: las democracias constitucionales tardaron demasiado tiempo en llegar a la conclusin de que proceder a esa veda legal era tambin su rol. En una democracia constitucional liberal en la cual estn institucionalizados un conjunto de derechos inalienables y un sistema de gobierno limitado, se presupone que todos los individuos pueden (y deben) adaptarse y desarrollar sus propios proyectos de vida. Si ella ignora deliberadamente el fenmeno de la identidad, y por ende su contracara negativa potencial, la discriminacin, la democracia es negligente en reconocer que, aun dentro de ella, las posibilidades concretas de desarrollar el proyecto propio de vida depende de que los dems acepten que el individuo se integre plenamente en la vida social del grupo, es decir, en condiciones de respeto68 por su igual dignidad. Ser discriminado es una situacin desesperante: no slo por sus efectos materiales y morales, sino adems porque se pierde la esperanza de un trato justo y equitativo en el futuro por parte de la sociedad a la cual se considera pertenecer: cualesquiera que sean los logros o mritos personales, a causa de ser identificado como integrante de un determinado grupo o como portador de una caracterstica socialmente devaluada, la falta de reconocimiento, el desprecio o los obstculos de los otros impedirn una integracin y una expansin plena de sus posibilidades polticas, asociativas, comerciales, expresivas, laborales o de cualquier otro orden de la vida social. Si un grupo mantiene una fuerte identidad, excluyendo a quienes no pertenecen histricamente al grupo de referencia, desconfiando de ellos, o aprovechndose desvergonzadamente de la desvalorizacin histrica o social de otros grupos oprimidos o prejuiciados69, los excluidos corren el riesgo de convertirse en marginados y, como tales, en escpticos respecto de los beneficios que les depara esa democracia,
66 Toda creencia en una jerarqua social permanente requiere de una explicacin respecto de las diferencias naturales e irreductibles entre los grupos que se sitan arriba y debajo de esa jerarqua social indestructible; toda creencia en que el orden social deriva del orden csmico requiere de una teora que explique las desigualdades entre quienes siempre ocuparn espacios de poder bajo ese orden y aquellos otros que estarn destinados a seguir sus instrucciones. Como lo explica Chris Smaje: la emergencia de ideologas explcitamente racistas que enfatizaban la inferioridad natural de ciertos pueblos coincidi en Europa con la emergencia paralela de la idea de la igualdad natural, por la cual el orden aristocrtico del ancien rgime fue rechazado en favor de la idea que la gente goza de una igualdad formal y natal por naturaleza (Natural Hierarchies: The Historical Sociology of Race and Caste, Oxford, 2000, p. 10). 67 Caso Rotary International en los Estados Unidos (481 US 537, 1987), por el cual se dispuso que el Rotary Club admita mujeres (asimismo, en el mismo sentido, Roberts v. United States Jaycees, 468 US 609, 1984). 68 Para Simone Weil (Echar races, Madrid, 1996, p. 33), la igualdad es el reconocimiento pblico, general y efectivo, expresado por las instituciones y las costumbres, de que a todo ser humano se le debe la misma cantidad de respeto y consideracin (citada por FIGUEROA BELLO, Ada, No discriminacin por razn de sexo e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la UE, en FIGUERUELO BURRIEZA, ngela - IbEZ MARTNEZ, Mara L. [comps.], El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006, p. 191). 69 Ver MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994, p. 75: la ganancia racista es una ventaja procurada a travs de la desvalorizacin del otro.

IDENTIDAD. NOSOTROS. LOS OTROS

25

esa Constitucin, esos derechos inalienables meramente tericos y un sistema de gobierno que no se ocupa de ellos en el mejor de los casos, y en el peor de los casos los desprecia. Ignorar la amplitud del fenmeno de la identidad y por ende su contraindicacin negativa, la potencialidad de discriminacin, es un error fundamental de la democracia, porque socava su base esencial, que es la adhesin voluntaria de todos al sistema. Hay una parte de la identidad del individuo, su identidad individual, aquella que una persona decide slo para s misma, que no debe ser penetrada ni por la democracia ni por los mecanismos antidiscriminatorios70; por el contrario, su identidad grupal, aquella determinada por el grupo al cual pertenece o al cual no pertenece, o con el cual lo identifican, sa s debe ser una inquietud de la democracia en tanto los otros le atribuyen consecuencias negativas a causa de esa pertenencia, no pertenencia o identificacin externa. La democracia es un sistema poltico en el cual cada individuo puede planificar y vivir su existencia en condiciones de plena libertad no slo porque existen jueces independientes que la protegen, sino adems porque el consenso masivo que la apoya71 y que acepta pacficamente sus decisiones hace innecesaria la presencia amenazadora de fuerzas de seguridad en cada esquina: es as como se respira en ellas, por doquier, el aire puro y cristalino de la libertad72. Por ello, la discriminacin, cuando ella ocurre, es un atentado no slo contra un individuo o un grupo social, sino contra todo el sistema democrtico de gobierno73.

70 La no discriminacin implica permanecer indiferente frente a la identidad de la persona (BIOY, Xavier, Lambigut du concept de non-discrimination, en SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008, p. 61). 71 no hay lealtad de masas si no hay legitimidad (HAbERMAs, Jrgen, Conciencia moral y accin comunicativa, Barcelona, 1985, p. 82). Sin embargo, hasta no hace tanto tiempo, una buena parte de la clase intelectual y dirigente de los pases desarrollados y no desarrollados consideraba que la democracia era parte del problema y no su solucin; esas doctrinas antidemocrticas retrasaron, paralelamente, tanto la comprensin de la gravedad del fenmeno discriminatorio como su valoracin para la proteccin de todo el sistema de libertades fundamentales. As encontramos a un constitucionalista renombrado diciendo en 1896: la democracia no se armoniza correctamente con la libertad. Colocar el poder en las clases ms ignorantes es colocarlo en las manos de aquellos a los que naturalmente menos les importa la libertad poltica, y quienes son ms aptos a seguir con absoluta devocin un lder carismtico (HARTpOLE LECKY, William E., Democracy and Liberty, vol. I, Indianpolis, p. 220). 72 el gobierno se llama democrtico por dos razones: 1) porque se basa en la suposicin de que todo el mundo est en principio igualmente calificado para la direccin de los asuntos comunes; 2) porque reduce a lo mnimo el alcance del poder de mando (WEbER, Max, Economa y sociedad, Buenos Aires, 1992, p. 701). 73 Andrew Koppelman considera que el proyecto antidiscriminatorio debe ser realizado por tres razones: 1) el gobierno no puede alcanzar el nivel de imparcialidad entre ciudadanos que la justicia y la democracia requieren en tanto el racismo y creencias denigrantes similares permanezcan en la cultura bajo la cual las decisiones gubernamentales se adoptan; 2) cada ser humano tiene la necesidad de ser reconocido como un miembro valioso de la sociedad; una justificacin es requerida cada vez que ese reconocimiento es restringido; y 3) las desventajas materiales extremas que algunos ciudadanos sufren, y que nadie debera soportar, son reforzadas y perpetuadas por esos prejuicios (Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 9).

26

DOCTRINA

Nosotros, los otros Nosotros, los otros. En la coma que divide las dos expresiones se encuentra la lnea divisoria que separa la identidad de la no identidad y, en algunos casos, quienes son aceptados y promovidos de quienes son discriminados y relegados, recreando un sistema de separacin social perdurable entre nosotros y los otros que se perpeta de generacin en generacin y que resquebraja la democracia de generacin en generacin. Para peor, el mayor escndalo del problema, es que quienes discriminan no son los marginales, los ignorantes, los desviados sexuales, los que hubiesen merecido tomos y tomos de estudios de Michel Foucault para poder entenderlos; quienes son candidatos ms frecuentes a convertirse en delincuentes susceptibles de atentar contra la vida o los bienes de los dems, es decir, los excluidos del sistema, no son los candidatos ms frecuentes a discriminar: quienes discriminan, asiduamente, frecuentemente, perversamente, produciendo ms estragos sociales, son a veces quienes se encuentran en la cspide del poder social. Como lo sostienen Lgal y Delouve74, ms los individuos estn de acuerdo con el mantenimiento de la jerarqua social, ms exprimen sus actitudes racistas, sexistas y conservadoras75 y, como ya lo deca incluso Aristteles,
...los que tienen en exceso bienes de fortuna, riqueza, amigos y otros semejantes, ni quieren ni saben obedecer... Por consiguiente, se forma una ciudad de esclavos y amos, y no de hombres libres, donde unos envidian y otros desprecian, lo cual dista muchsimo de la amistad y de la comunidad poltica, pues la comunidad implica amistad76.

Y ms concluyente an:
...siempre buscan la igualdad y la justicia los ms dbiles, pero los poderosos no se preocupan nada de ello77.

*** Aristteles no es un pesimista irredento, y nos da la solucin al problema: la libertad y la igualdad se dan particularmente en la democracia si todos participan en el mayor grado posible y por igual en el gobierno78. Hay un sistema poltico coherente con un sistema de libertades individuales y de dignidad para todos: luego de muchos siglos, desarrollando esa idea embrionaria, las sociedades occidentales herederas de

DELOUvE, Sylvain - LGAL, Jean-Baptiste, Strotypes, prjugs et discrimination, cit., p. 55. Ver asimismo DE VEGA, Pedro, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales. (La problemtica de la drittwirkung der grundrechte), p. 697: la proteccin de los derechos fundamentales y la actuacin de sus sistemas de garantas, no deber reducirse a contemplar solamente las hipotticas violaciones de los mismos procedentes de la accin de los poderes pblicos, sino que habr que tener en cuenta tambin las posibles lesiones derivadas de la accin de los particulares que, operando desde posiciones de privilegio y configurndose como autnticos poderes privados, emulan en ocasiones con ventaja al propio poder pblico en su capacidad erosiva y destructora de la libertad. 76 ARIsTTELEs, Poltica, Libro IV, 1295b, 7. 77 ARIsTTELEs, Poltica, Libro VI, 1318b. 78 ARIsTTELEs, Poltica, Libro IV, 1291b, 23.
74 75

IDENTIDAD. NOSOTROS. LOS OTROS

27

Aristteles crearon la institucin de la democracia constitucional. Pero ella no es, en su mera formalidad de respetar las decisiones de la mayora, una panacea perfecta. La democracia constitucional aparece, en cierto modo, como una entidad racional y necesaria, pero contraria a la naturaleza identitaria del hombre. El Estado de derecho, liberal y benvolo, y lleno de otras caractersticas positivas imprescindibles para la defensa de la libertad y la seguridad de cada uno, aparece como una creacin artificial dela cual se extraen beneficios y a la cual no se adhiere jams por completo. Si un individuo percibe, adems, que el o los grupos que ejercen el poder real lo excluyen, negando su pertenencia y, por ende, lastimando indeleblemente su voluntad de integracin y su capacidad de identificarse con l, ese individuo deja de sostener el sistema; si cumple con las normas sociales, como lo sostenemos al principio, es slo porque usan con l la fuerza o la amenaza de la fuerza. Un sistema permisivo que autoriza la exclusin social permanente de los unos por los otros deriva, entonces, en una amenaza contra el propio sistema79. Como lo sostiene Joshua Cohen, el propsito de un orden democrtico es la maximizacin del poder del pueblo para asegurar sus necesidades80; si una parte del pueblo es relegada con el objeto o resultado de que las necesidades de sus discriminadores sean ms colmadas que las propias, la democracia ser identificada como el sistema poltico que los oprime, actuando ellos en consecuencia81. Si se trata de una democracia dbil, sin polica permanente vigilando cada rincn, es incluso fcil de atacar y difcil de forzar a alguien a cumplir con normas que no le convienen. La democracia no es posible con exclusin social82: o se debilita an ms, o desarrolla

79 Como deca el juez Brandeis de la Corte Suprema estadounidense: el miedo alimenta la represin; la represin alimenta el odio; el odio amenaza la estabilidad del gobierno (Withney v. California, 274 US 357). En las palabras de Marcel Gauchet: es de las fallas del proceso democrtico que se alimentan los mecanismos de disociacin que desvan fracciones crecientes del electorado de la escena poltica oficial no se pueden subrayar en exceso los efectos destructores del sentimiento de abandono que produce el desborde por la delincuencia de los sistemas de represin all se produce un verdadero traumatismo social totalmente incomprendido por las elites y agravado por esa incomprensin (GAUCHET, Marcel, La dmocratie contre elle-mme, Paris, 2002, p. 224). 80 COHEN, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 32. 81 Un argumento similar fue desarrollado por Mirabeau cuando fue discutido por la Asamblea Constituyente de 1789 el fin de la esclavitud racial en las colonias francesas: Podremos ocultar a los pueblos alejados esta revolucin que es vuestra gloria? Y cuando la sabidura de vuestra Constitucin sea conocida por el mundo entero, habr una potencia sobre la Tierra suficientemente fuerte como para impedir que la libertad no se transforme en el objeto de la ambicin de todos los pueblos y que, siguiendo nuestro ejemplo, ellos no sacudan, no rompan tarde o temprano las cadenas que los esclavizan? Si este efecto de la Revolucin Francesa es inevitable, una multitud de hombres esclavos se quedarn como testigos inmviles, vctimas resignadas excluidas del privilegio exclusivo de la libertad? No querrn ellos conquistarla o que ella les sea otorgada? Los blancos podrn mantener con sus limitadas fuerzas el rgimen que hemos destruido? Se dedicarn a mantener una parodia insolente? Transformarn en misterios religiosos los usos y deberes de los hombres libres? Reservarn la prctica de la libertad nicamente a ciertos lugares, a ciertos das? ustedes se elevarn por sobre los prejuicios y la ignorancia y ustedes entendern que para evitar una carnicera horrible, para conservar vuestras colonias, hay que preparar a los negros (a la libertad) (citado por GAUTHIER, Florence, Laristocracie de lpiderme. Le combat de la Socit des Citoyens de Couleur 1789/1791, Paris, 2007, p. 131). 82 la igualdad que los hombres democrticos pretenden para la masa es no slo justa sino tambin conveniente (ARIsTTELEs, Poltica, Libro V, 1308a, 6).

28

DOCTRINA

impulsos autoritarios y se convierte en una democracia policaca, en detrimento de la libertad real y efectiva de todos. Una de las mayores ventajas de una democracia constitucional es que, al liberar los talentos y las energas de todos, permitir y fomentar la libertad de expresin y crear condiciones de seguridad y libertad para todos, el desarrollo econmico y cientfico se aceleran, con lo cual se fortalece y protege de los posibles ataques de los pases dotados de sistemas de gobierno autoritarios: esa aceleracin es cierta, sino es probable que hoy el mundo fuese dominado por las potencias autoritarias83. Esa ventaja comparativa no slo debe permitir, sino que debe asimismo fomentar el crecimiento individual de quienes estudian, perseveran y trabajan y adems tienen talento, con lo cual quienes deberan terminar gobernando y/o en posiciones de poder social, en general, deberan ser los ms capaces y no los ms leales a quienes ejercen el poder poltico real. En un sistema permisivo frente a la discriminacin, destructor del mrito personal, quienes creyendo en la promesa de Pericles84 estudian y perseveran y adems tienen talento85, no necesariamente llegan a posiciones de poder social e incluso a veces son totalmente marginalizados por no conformarse con el destino menor que los otros le han asignado, y entonces culminamos con el riesgo de educar a algunos de los ms capaces y que ellos se vuelvan enemigos encarnizados del sistema, lderes negativos que arrastran a los otros al descreimiento, a la delincuencia violenta, al narcotrfico, a las ideologas totalitarias o al terrorismo. Si la ciencia y la tecnologa son de libre acceso para todos y quienes cuentan con ella pueden, con su avance progresivo, producir destrucciones cada vez ms graves, incluso devastaciones, lo que creamos es el riesgo de producir electrones libres, resentidos contra el sistema y a la vez capaces de producir dao infinito contra l. Ben Laden y otros terroristas fanticos educados en Occidente son, en este sentido, el resultado de la falla del diseo de la democracia constitucional: el sistema les permiti estudiar y avanzar, luego no los pudo incorporar, ellos decidieron destruir el sistema y reemplazarlo por otro que consideran ms justo y en el cual ellos piensan que tendrn el lugar que consideran les corresponde. La poltica antidiscriminatoria no es slo una medida de proteccin de la democracia, es tambin un remedio imprescindible contra la lucha antiterrorista en un mundo en el cual, cada vez ms, parafraseando a Churchill, si as lo deciden, unos pocos podrn odiar tanto y saber tanto y, por ende, podrn hacer tanto dao a tantos otros.
83 Ese diagnstico fue enviado por Andrei Sakharov al Politbur de la ex URSS en 1968, advirtiendo que las sociedades que restringen las libertades individuales e impiden el libre intercambio de ideas son incapaces de competir con las sociedades que liberan el potencial creativo de sus pueblos (SHARANsKY, Natan, The Case for Democracy, New York, 2004). Por ese diagnstico, Sakharov se convirti en persona non grata y la URSS, por no haberlo escuchado, en un dinosaurio destinado a la extincin. 84 Citado por Tucdides (II, 37): Nuestras leyes proveen igual justicia a todos por igual en sus disputas privadas, pero nosotros no ignoramos la excelencia. Cuando un ciudadano se distingue, l es preferido para el servicio pblico, no como una cuestin de privilegio, sino como un premio a su mrito; y ser pobre no es un impedimento (citado por POppER, Karl, The Open Society and its Enemies, vol. 1, Princeton, 1971, p. 95). 85 En nuestra cultura las carreras son supuestamente abiertas a los talentos, y las personas escogidas para un puesto pretendern estar seguras que han sido escogidas porque ellas poseen, ms que otros candidatos, el talento que el comit de seleccin considera necesario para esa posicin. Los otros candidatos querrn asegurarse [de] que sus talentos fueron adecuadamente considerados. Y el resto de nosotros, querremos saber que ambas certitudes son verdaderas (WALZER, Michael, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, New York, 1984, ps. 152/153).

QU ES LA DISCRIMINACIN? En su Leviatn, Hobbes sealaba que en la definicin correcta de los nombres, radica el primer uso del discurso, que es la adquisicin de la ciencia; y en las definiciones incorrectas, o inexistentes, radica el primer abuso, del cual proceden todos los principios falsos y sin sentido86. Bajo el paraguas amplio y generoso del concepto de discriminacin87, al punto de devenir un recurso para justificar posiciones personales de los que no tienen algo respecto de los que s lo tienen, se han englobado una serie de situaciones de diferenciacin antijurdica distintas, confundiendo bienes jurdicos protegidos que tienen slo una tenue relacin entre s. La discriminacin, as, se ha convertido, en trminos coloquiales, en toda diferenciacin de trato respecto de una persona o un grupo que, por ello, resulta socialmente condenable y que, ergo, debe ser combatida88. As, todo trato diferente permitira a alguien que se considere vctima de l a invocar una discriminacin, y as obtener reparacin o trato igual. En una importante cantidad de casos, es probable que la vctima tenga razn, en otros, es factible que no tenga razn en su caso individual89 o que el tipo de discriminacin que invoca no sea y no deba ser jurdicamente condenable90: la existencia de un trato desigual no justifica de por s, fuera de contexto, una acusacin de discriminacin, e incluso
HObbEs, Thomas, Leviathan (1651), cita y traduccin del prrafo de Jess Rodrguez Zepeda. Como dice Miguel Carbonell: Una de las cuestiones ms arduas en el tema de la no discriminacin es definir el propio concepto de discriminacin (Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico DF, 2009, p. 186). 88 Antes de la antidiscriminacin, la discriminacin era incluso un trmino positivo. discriminacin en el idioma de la cultura, designa la ms grande virtud intelectual, el ejercicio mismo de la inteligencia, la cualidad por excelencia del pensamiento (CAMUs, Reynaud, Le Communisme du XXme sicle, Paris, 2007, p. 59). 89 Aproximadamente un 25% de las denuncias por discriminacin recibidas por las autoridades antidiscriminatorias son rechazadas in limine por no constituir, prima facie, situaciones discriminatorias condenadas por la ley. La acusacin de haber sido discriminado se ha convertido, para una parte de los denunciantes, en un modo adicional y gratuito, pertinente o no, de sealar a las autoridades la insatisfaccin personal con una determinada situacin o la peligrosidad social de una persona o entidad determinada. 90 Ver el comentario pertinente de Jess Rodrguez Zepeda (Discriminacin y liberalismo, en Configuraciones, nro. 7, enero-marzo 2002): El problema central reside en que la discriminacin contra grupos tnicos no es lo mismo que la discriminacin contra mujeres y mucho menos que la discriminacin por preferencia sexual. Tenemos que recoger esto en nuestro punto de vista para complejizar la discusin. En primer lugar para evitar la ilusin de creer que esto es algo que se resuelve con argumentaciones plenamente homogneas. Y en segundo lugar, para no dejar de lado que estamos frente a un debate fundamentalmente ideolgico y poltico, del que tendr que surgir un discurso jurdico novedoso aunque marcado por incertidumbres y nudos que slo podrn desatarse en el largo plazo.
86 87

30

DOCTRINA

cuando s la justifica, su naturaleza, diagnstico y los medios de combatirla mediante instrumentos jurdicos son asimismo diferentes91. El tema no es menor: la utilizacin abusiva o confusa del concepto discriminacin devala la problemtica subyacente, y si bien puede ser til para explicar genricamente ciertas situaciones puntuales socialmente indeseables, relativiza su gravedad cuando nos encontramos realmente frente a situaciones especficas ante las cuales la intervencin jurdica y el apoyo social deben ser ejemplares. Dada la fuerte y compleja carga de afectividad negativa que el trmino discriminacin implica hoy en da, su mera invocacin desestabiliza cualquier dilogo posible, sus intentos de definicin debates speros e interminables92. Esa dificultad de examen sereno de cada situacin puntual afecta su anlisis jurdico, con lo cual tanto los casos de discriminacin real como los que no lo son resultan ms difciles de resolver. La palabra discriminacin, creada para identificar un problema social y ayudarnos a su tratamiento, se ha convertido en parte del mismo problema y obstaculizado su ulterior solucin: las dificultades que encontramos para delimitar adecuadamente el fenmeno en cada sociedad han contagiado el propio concepto llamado a definirlo, tornndolo confuso, ambiguo e incluso manipulativo. Para focalizarnos adecuadamente en el problema, necesitamos nuevos conceptos delimitadores. As, el trmino discriminacin es utilizando impropiamente para describir una serie de problemticas diferentes que guardan entre s slo una tenue relacin conexa, algo as como una nocin federativa de situaciones con rasgos comunes. Discriminacin se usa para calificar el despido de un sindicalista perseguido por su actividad sindical, el incendio de un restaurante chino por la nacionalidad de sus dueos, los insultos degradantes a un musulmn a causa de su religin, la ausencia de dirigentes de sexo femenino en muchas empresas, el rechazo de los que no estn vestidos conforme a la ltima moda en la puerta de las discotecas, la negativa de casar personas del mismo sexo, los impuestos demasiado altos para los ricos, las escuelas de psima calidad en los barrios pobres, las burlas a una chica gorda por su estado fsico, el rechazo de aceptar a un inquilino por su aspecto, el boicot de negocios judos, la venganza contra un peridico irrespetuoso con las autoridades quitndole la publicidad oficial, el rechazo de un crdito a una persona de raza negra, una ordenanza que dificulta la difusin de la msica en anfiteatros, las leyes y reglamentaciones que establecen categoras entre las personas que no son razonables, o que perjudican o privilegian particularmente a un grupo de personas. Es discriminacin el no otorgar a una persona de raza negra oportunidades especiales para ingresar a la universidad, a causa del tratamiento degradante que los negros sufrieron en el pasado, y tambin la situacin del estudiante blanco desdichado que no pudo ingresar a la misma universidad para darle un lugar a un estudiante negro.
91 As, por ejemplo, un menor de 17 aos al cual se le niega un permiso de conducir, no es discriminado, aun si es perfectamente apto para manejar y si el motivo de la denegacin es slo su edad. 92 Didier Fassin ha realizado la siguiente observacin sobre el tema: la incomodidad de designar las realidades de la cuestin racial, incomodidad a la vez tica y prctica, no es un obstculo al conocimiento de esas realidades, sino ms bien su condicin. Nuestra incapacidad para nombrar implica una obligacin de pensar. Pensar el contenido de categoras raciales y de prcticas racistas, que no se presentan siempre como tales hoy y que hay que exhumar de hechos y discursos que las recubren y las ocultan (Nommer, interpreter. Le sens commun de la question raciale, en FAssIN, Didier - FAssIN Eric, De la question sociale la question raciale?, Paris, 2009, p. 33).

QU ES LA DISCRIMINACIN?

31

Supongamos un empleado que por su personalidad peculiar, incompatible con la de su jefe, es relegado y maltratado, tratado de modo diferente que sus colegas; sus mritos no son reconocidos y sus errores exagerados. Finalmente, la relacin se deteriora a tal punto que ese empleado radica una denuncia de discriminacin contra su jefe, de trato diferente por personalidad, de injusticias repetidas en su contra. Ha sido discriminado? Esta situacin se repite en cientos de miles, millones de casos a travs del mundo: gente que es injustamente tratada por quienes tienen alguna especie de autoridad sobre ellas: alumnos, empleados, simples ciudadanos golpeando una ventanilla estatal, hijos, locatarios, candidatos a esto o lo otro que finalmente no son escogidos. Ese trato desigual, es decir, disconforme a los mritos objetivos de cada uno en comparacin con el trato que reciben otras personas con iguales o inferiores mritos, es una injusticia93, sin dudas: toda persona en ejercicio de poder sobre otra persona debera utilizarlo con cuidado y respeto, sin cometer arbitrariedades, pero sa no es la realidad social prevaleciente en ningn pas. Es discriminacin? En trminos coloquiales s, probablemente. Debe tener consecuencias jurdicas, reparando esa injusticia? Tal vez s, si las normas aplicables a esa relacin de poder y los hechos demostrados as lo permiten concluir. Ese trato diferencial injusto por personalidad debe ser abordado por las instancias especiales y el derecho especfico que protege la discriminacin? La respuesta es negativa. Ese empleado, alumno, ciudadano, ha sido injustamente considerado, tratado de modo diferente que otras personas en la misma situacin, slo porque su personalidad no es apreciada por quien ejerce alguna clase de poder sobre l. Pero eso no significa que tengamos que remediar esa injusticia a travs de un instituto jurdico que deberamos preservar para situaciones excepcionales. Las definiciones legales imprecisas o demaggicas de la discriminacin pueden llevarnos a ese resultado: a que todas las injusticias, todo trato presuntamente diferente, queden englobados en ella y, por ende, al desdibujar una buena parte de las situaciones jurdicamente condenables, la nocin de discriminacin se indigeste y muera. Mi propuesta es la siguiente: bajo el concepto de discriminacin quedan hoy englobadas situaciones diferentes que deberan ser tratadas de modo distinto, tanto en su conceptualizacin y definicin legal como en su tratamiento y eventuales consecuencias jurdicas. Trabajemos entonces sobre definiciones diferentes de discriminacin, segn sea su tipologa concreta. Discriminacin genrica. Discriminacin propia La primera diferenciacin que debemos hacer es entre la discriminacin genrica y la discriminacin legalmente tipificada, que nosotros llamamos discriminacin propia. Luego analizaremos bajo el principio de legalidad la importancia del tema. En esta direccin, denominaremos discriminacin genrica a las diferenciaciones de trato que no cuentan con una tipologa legal especfica, para compararla con la discriminacin propia, que se dedica a describir las diferenciaciones de trato diferente
93 Como dice Encarnacin Fernndez: La justicia consiste en que la misma relacin que haya entre los mritos de las personas, la haya entre las porciones distribuidas (Igualdad y derechos humanos, Madrid, 2003, ps. 15/16).

32

DOCTRINA

especficamente tipificadas es decir, especficamente vedadas en la legislacin antidiscriminatoria94. La discriminacin genrica sera as el interactuar con un grupo determinado, o con una persona por la circunstancia de pertenecer a ese grupo, de un modo susceptible de degradar o mortificar a esa persona o a los integrantes del grupo, no siendo ese grupo especficamente designado por la legislacin antidiscriminatoria como requirente de proteccin especfica95. Una persona individualmente maltratada por su jefe a causa de su personalidad no sufrira esta clase de discriminacin porque el motivo del maltrato no es formar parte de un grupo determinado, pero s en el caso de que otra persona sea maltratada por ser gorda. Si el discriminador dispensa ese trato negativo a todas las personas con esa caracterstica fsica, nos encontraramos frente a un caso de discriminacin genrica (partiendo del supuesto de que la diferenciacin por caractersticas fsicas no haya sido especialmente tipificada por la ley antidiscriminatoria). El jurista francs Vedel da un ejemplo de discriminacin genrica prohibida (sin llamarla as):
(la idea de que) las nicas distinciones totalmente prohibidas al legislador son la raza, la religin o las creencias, es muy seductora y simplificara notablemente la tarea del juez constitucional No hay [ms] que un solo obstculo: Son los pelados! Si el legislador promulga una ley prohibiendo a los pelados sacarse el sombrero en pblico, deberamos considerar a tal ley como perfectamente constitucional porque la discriminacin entre pelados y peludos no est prohibida en la Constitucin. Sin embargo, el Conseil Constitutionnel no podra permitir la aprobacin de una ley semejante Si hay que justificar esa censura, diremos simplemente que la ley es arbitraria Arbitraria se aplica a algo que no podemos admitir razonablemente96.

En la discriminacin propia, por el contrario, hay una definicin precisa en la ley (o en la jurisprudencia) antidiscriminatoria de la clase de discriminacin prohi94 La necesidad de tipificar las categoras de discriminacin es un desarrollo legal reciente, surgido fundamentalmente de la experiencia de procurar resolver casos concretos y de advertir la posible limitacin de las libertades individuales si toda discriminacin estuviese prohibida. En este sentido debe leerse el art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por cualquier motivo tal como raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (la traduccin del texto oficial en ingls discrimination on any ground such as race). El punto es que en 1966, antes de poner en prctica el sistema, una clusula de discriminacin genrica con meros ejemplos pareca ms adaptada a las expectativas de los firmantes; fue la experiencia posterior la que ense la necesidad de crear la discriminacin propia. 95 Otra definicin de discriminacin genrica podra ser la que brinda la jurisprudencia canadiense respecto de la discriminacin en general: discrimination may be described as a distinction, whether intentional or not but based on grounds relating to personal characteristics of the individual or group, which has the effect of imposing burdens, obligations, or disadvantages on such individual or group not imposed upon others, or which withholds or limits access to opportunities, benefits, and advantages available to other members of society (Andrews v. Law Society of British Columbia [1989] 1 S.C.R. 143, at p. 175). 96 VEDEL, G., Lgalit, en La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789, Paris, 1990, p. 179.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

33

bida, o incluso en la legislacin laboral97, lo cual como mnimo facilita la tarea de identificar una situacin dada como una discriminacin y, como objetivo, otorga seguridad jurdica a todos los sujetos involucrados. Ella debe aplicarse tanto a los particulares como al Estado. Cabe sealar, sin embargo, que los diferentes instrumentos internacionales no cierran la puerta a la discriminacin genrica, sino que casi siempre establecen una puerta alternativa para fijar nuevos supuestos discriminatorios no previstos entre los inicialmente listados98, y ello es comprensible: no puede esperarse que los pases partes de un tratado se renan peridicamente para aprobar la actualizacin de la lista, como s puede esperarse de las instituciones nacionales de cada Estado. Como dijo la propia OIT, existen las formas de discriminacin reconocidas desde antiguo, las recientemente reconocidas y las manifestaciones incipientes de discriminacin99. El problema es que reconocer categoras completamente abiertas de discriminacin introducira un nivel de inseguridad jurdica insoportable en la sociedad; la propia OIT lo reconoce cuando en su Convenio 111 establece un mecanismo especial y consensuado con los actores sociales para introducir nuevas causales de discriminacin100. Luego lo veremos con ms detalle. Lo que importa destacar es que una cierta discriminacin genrica se convierte en discriminacin propia a travs de la accin legislativa o judicial por su especial gravedad: se trata de tutelar grupos sistemticamente discriminados, sobre los cuales al menos una parte de la sociedad guarda prejuicios y estereotipos101 slidamente enraizados, a veces especialmente vulnerables y que constituyen por todo ello el objetivo habitual de los discriminadores102.
97 El art. 17, Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina, prohbe cualquier tipo de discriminacin por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad. Comparar con el dispositivo y las causales de la ley francesa en la nota 282, o la norma norteamericana referida en la nota 281. 98 Cualquier otra condicin, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948; cualquier otra condicin social, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966; sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna, en la Declaracin Americana de Derechos del Hombre de 1948; cualquier otra condicin social o familiar, en la Declaracin Sociolaboral del Mercosur. 99 Conferencia Internacional del Trabajo, 96 reunin, citada por ACKERMAN, Mario, De la garanta de igualdad salarial, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-41. 100 Cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 101 Una de las consideraciones que la Corte ha evocado reiteradamente en relacin a las desventajas preexistentes es el rol de los estereotipos. Un estereotipo se puede definir como un concepto errneo a partir del cual una persona, o la mayor parte del tiempo un grupo, es injustamente considerado como poseyendo caractersticas indeseables la razn ms probable para concluir que una disposicin legislativa viola (la clusula de igualdad de la Constitucin) es que ella traduce y refuerza ideas recibidas en cuanto al mrito, las capacidades o el valor de una persona o de un grupo particular en la sociedad, agravando el estigma de la persona y de los miembros de ese grupo, o resultando en un tratamiento injusto respecto a ellos (Law v. Canada, jurisprudencia canadiense citada en nota 118). 102 En una versin incluso ms estricta, puede llegar a decirse que se trata directamente de prohibir la discriminacin bajo ciertas razones, ms que proteger una clase particular de personas, como lo dijo la Suprema Corte de Justicia Europea en el caso Coleman, por el cual se protegi al cuidador de un chico discapacitado, sin importar que la persona discriminada no era, ella misma, discapacitada

34

DOCTRINA

El legislador o juez concluye que el curso normal de la interaccin social bajo una sociedad libre no finiquitar esa discriminacin humillante ni siquiera en el mediano plazo y, por ende, decide proteger a esos grupos de las diferenciaciones insidiosas. Entonces, un motivo de discriminacin genrica se convierte en discriminacin propia por su gravedad social. Esos motivos de discriminacin propia son diferentes en cada pas. De nuestra recopilacin de treinta y seis pases, hemos encontrado que las caractersticas genticas y la apariencia fsica slo estn especificadas en Francia y en Blgica, el historial mdico slo en Corea, el estatus de inmigrante slo en Australia, la xenofobia y el antisemitismo (por s mismos) slo en Mxico, el tipo de contrato de trabajo slo en Holanda, Nueva Zelanda y Hungra. A veces, algunos motivos de discriminacin propia se expresan de modo distinto o se especifican con mayor nfasis, por ejemplo, las creencias ticas son discriminacin propia en Nueva Zelanda, Blgica y Sudfrica, pero eso no significa que en muchos otros pases no estn protegidas bajo la tipificacin ms genrica de creencias, mientras que la identidad o expresin transexual slo est tipificada en Suecia, la cual pensamos est genricamente protegida como orientacin sexual en la mayora de los otros pases. Por el contrario, otras tipificaciones ms especficas como educacin (Portugal, Bulgaria y Corea) son difciles de englobar dentro de las categoras ms tradicionales. La mayora de los pases tipifican la edad, el sexo, la orientacin sexual, la etnia y la raza, la religin y la opinin poltica como categoras prohibidas; el resto de las categoras (hemos contado aproximadamente cincuenta categoras distintas), o son propias a cada sociedad o a cada legislador, o son ms especficas o genricas, o se expresan de distintos modos. Lo importante a destacar es que cada sociedad establece tipologas diferentes de discriminacin propia prohibidas, y que para entender el fenmeno hay que abordarlo como una problemtica en permanente movimiento en la cual cada legislador procura discernir con cuidado las tipologas que corresponden a cada sociedad, a sus propios problemas, prioridades y modos de describir exactamente la conducta discriminatoria que se procura prohibir. Veamos una decisin de la Comisin de Derechos Humanos de Australia, donde de modo excepcional, en comparacin con la mayora de los otros pases, el tener un prontuario (criminal record) est tipificado como discriminacin propia:
El reclamante tiene, en su prontuario policial, dos acusaciones sin condena. La primera es dao a la propiedad en 1999 otra por hurto de ropa en 2003 El reclamante recibi una oferta de trabajo en el banco acusado, sujeto a una verificacin del prontuario policial. El reclamante divulg a su jefe que haba tenido acusaciones que podran o no figurar en su
(Case C-303/06, Coleman v. Attridge Law and Steve Law, 17/7/2008). Esta jurisprudencia es muy importante para proteger de la discriminacin por asociacin (por ejemplo, protegerla del despido a una persona blanca contra la cual se toma esa medida por casarse con una persona de color), pero nosotros entendemos que lo que se protege es al grupo vulnerable en s: en el caso del discapacitado, el derecho de que alguien cuide de l sin afrontar represalias por tal accin; en el ejemplo de la persona de color, el derecho de casarse con una persona que no pertenece a un grupo vulnerable sin que esta ltima sea amenazada por tal acto. En el sentido de que lo que se protege es a ciertos grupos y no por ciertas razones, ver el caso de la Corte Suprema de EE.UU., Saint Francis College v. Al-Khazraji (481 US 604), donde ese tribunal dijo: Basados en la historia (de la legislacin antidiscriminatoria), no tenemos problemas en concluir que el Congreso tuvo la intencin de proteger de la discriminacin ciertas clases identificadas de personas que eran sujetas a discriminacin intencional nicamente por sus ancestros o por sus caractersticas tnicas.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

35

prontuario y que trabaj correctamente durante tres semanas, pero cuando el banco recibi el prontuario, fue inmediatamente despedido El banco adujo que el puesto involucraba acceso a las cuentas de los clientes, y que por ello era imperativo que la persona que lo ocupe sea honesta, confiable y de buen carcter. El banco sostuvo que, considerando su prontuario policial, no estaba convencido [de] que el reclamante satisfaga los requerimientos inherentes al puesto. El reclamo fue resuelto a travs de una transaccin por la cual el banco pag $3.000 en compensacin y una revisin de sus polticas de reclutamiento de modo previo a recibir un prontuario policial103.

En la mayora de las otras democracias constitucionales, que un banco despida a alguien por descubrir que haba cometidos delitos tal vez sea considerado un despido injustificado, pero nunca un acto discriminatorio en algunos pases, incluso, sera visto como un acto de sentido comn por parte de las autoridades del banco104. Las causas de discriminacin propia, por muchas razones, fundamentalmente por su historia, varan de pas en pas. Otras sorpresas? En Kenia, en una decisin de su Alto Tribunal de 2006, se decidi que no resulta discriminatorio tratar de modo diferente los hijos legtimos de los ilegtimos105. La Suprema Corte de India decidi en 2003 que es legtimo y no discriminatorio excluir de la Administracin Pblica a un agente por tener ms de dos hijos la norma limitativa sera, en lenguaje de la Corte, por el contrario, correcta y en el inters pblico106. La Corte Suprema de Estonia decidi que no son discriminatorios ciertos subsidios slo para maestros que hablan estonio perfectamente (dirigida sin sutilezas contra la minora de maestros rusoparlantes107) y, de modo y por razones similares, en Lituania, la ley antidiscriminatoria excepta de su aplicacin el requerir el dominio del idioma oficial108. En la Repblica Checa, la Corte Suprema decidi en 2006 que resultan discriminatorias e inconstitucionales las leyes de congelamiento de alquileres109, dado que entre otros argumentos discriminan entre propietarios que tienen propiedades sujetas a esas leyes y otros cuyas propiedades no lo estn. En Hungra, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de una ley que estableca un mnimo de impuesto a las ganancias, al no diferenciar entre quie-

AUsTRALIAN HUMAN RIGHTs COMMIssION, Annual Report 2008-2009, p. 82. En un caso con una cierta similitud, la Corte Suprema de Canad declar discriminatorio el rechazo de la polica de Quebec a una candidata a agente policial que tena una condena penal pero que luego haba sido perdonada, alegando que ella, por tener una condena previa, era una persona que no tena good moral character (Montral [City] v. Quebec [Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse] [2008] 2 S.C.R. 698; 2008 SCC 48). 105 RM v. Attorney General (2006) et KLR, Civil Case 1351 de 2002. 106 Writ Petition (civil) 302 de 2001, Javed & Ors. v. State of Haryana & Ors., 30/7/2003. 107 Seisukoht petajatele lhtetoetuse maksmise seadusregulatsioonis, 15/8/2008, caso 302 1. 108 Citado por PALERMO, Francesco, Discriminacin y minoras nacionales, en URRUTIA, Gorka (ed.), Derechos humanos y discriminacin.Nuevos o continuos retos?, Gipuzkoa, 2009, p. 46. 109 Pl. US 20/05 28/2/2006.
103 104

36

DOCTRINA

nes evaden y quienes tienen prdidas reales que deben trasladar de un ejercicio al otro110. En Luxemburgo se declar contraria al principio de igualdad una disposicin de un proyecto de ley que hubiese otorgado a los deportistas integrados en un deporte de elite el derecho de ingreso prioritario a los empleos del sector pblico111. En Eslovaquia, contrariamente a casi todas las otras jurisdicciones, la Corte Constitucional dictamin que la discriminacin positiva por razones de raza u origen tnico es inconstitucional112. En Finlandia, sociedad igualitaria por excelencia, la ausencia de guarderas para los chicos de la minora sami en todo el pas, en su propio idioma113, sera una discriminacin contra ellos. Juzguen por ustedes mismos los distintos colores del abanico de normas antidiscriminatorias internacionales y de su jurisprudencia, observen que si bien todos los pases democrticos quieren mantener la igual dignidad de sus habitantes, cada uno ve las desigualdades entre los unos y los otros desde una perspectiva cultural diferente. Tal vez esa mirada curiosa nos permita comprender mejor nuestras propias diferencias y el origen social y cultural de cada clase de discriminacin en cada lugar, eventualmente actuar de modo ms pertinente al definir nuestras propias tipologas de discriminacin ilegal. *** La interaccin social cotidiana produce friccin social, a veces nos molestamos de diversos modos: nos empujamos, tocamos involuntariamente los paragolpes de los vehculos ajenos, nos comunicamos sin educacin, y a veces nos lastimamos sin consecuencias, cometemos pequeos errores administrativos (como administradores o administrados), evaluamos mal un examen o damos distradamente mal un vuelto. El derecho no se ocupa de todos esos pequeos malestares y malentendidos que perturban y vuelven imperfecta a nuestra cotidianeidad, traza un lmite de tolerancia bastante amplio antes de inmiscuirse a condenar los pequeos males que nos hacemos los unos a los otros, dependiendo del contexto y de nuestras propias obligaciones de actuar con rigor y exactitud en una situacin dada (un minuto de distraccin puede ser perdonado a una cajera, no a un neurocirujano). Algo similar ocurre entre la discriminacin genrica y la discriminacin propia: es la gravedad en s del trato diferencial por pertenecer a un determinado grupo y sus caractersticas sistmicas lo que motiva al legislador o juez a convertir la una en la otra114. Eso no significa que la discriminacin genrica no pueda tener con Decisin 8/2007 (II. 28.) AB, caso 670/B/2006, publicado en la Magyar Kzlny, 2007/23. Avis du Conseil dtat du 10 fvrier 2004; doc. parl. 476614. 112 Citado en Slovakia, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, p. 82. El tribunal interpret el art. 38 de la Constitucin, sosteniendo que las nicas discriminaciones positivas permitidas lo son en beneficio de mujeres, menores y discapacitados, no por raza o etnia, las cuales segn el art. 33 no pueden resultar en detrimento de ningn individuo. 113 Annual Report for the Ombudsman for the Minorities 2008 (Finland), p. 7. 114 Como sostena el secretario general de la ONU en 1949: [Las] relaciones entre los seres humanos no son siempre amigables y pacficas; por el contrario, hay una frecuente sospecha, hostilidad,
110 111

QU ES LA DISCRIMINACIN?

37

secuencias jurdicas negativas entre particulares, sino que slo debera tenerlas bajo las normas de derecho civil y administrativo, y que no es esencial concentrarse en ellas en el derecho antidiscriminatorio, que es un derecho de excepcin y que debe ser preservado como tal.
Discriminacin genrica Trato diferente por pertenecer a un grupo. Eventualmente degradante o mortificante de facto segn sus caractersticas y contexto. Dirigida hacia un grupo no tipificado. Expectativa de que ese trato diferencial no se instalar de modo sistmico y perdurable en la sociedad contra ese grupo. Falta de presuncin de gravedad y de humillacin de sus vctimas. Tratada por el derecho general (civil, administrativo), slo excepcionalmente por el derecho antidiscriminatorio. Discriminacin propia Trato diferente por pertenecer a un grupo tipificado y, por ende, considerado discriminatorio. Degradante o mortificante de iure, salvo que las caractersticas y contexto la justifiquen. Dirigida hacia un grupo tipificado como histrica y culturalmente discriminado y vulnerable. Conocimiento del carcter sistmico y perdurable de ese tratamiento diferencial contra el grupo en cuestin. Presuncin de gravedad y de humillacin de sus vctimas. Tratada por el derecho antidiscriminatorio (incluyendo su captulo penal), adems de su posible invocacin en derecho general.

En el caso de la Argentina, la discriminacin propia y la discriminacin genrica tienen efectos jurdicos distintos segn si nos encontramos frente a un tratamiento diferenciado de fuente estatal o de fuente privada. En el caso del trato diferencial de fuente estatal, resulta claro que la discriminacin genrica es susceptible de violar el art.16 de la Constitucin y que la jurisprudencia debera evolucionar en ese sentido115. En cambio, salvo que un caso de discriminacin genrica ocasione una mortificacin puntual tal como la describe el art. 1071 bis, CCiv.116, ella no debera dar lugar a reclamacin, salvo circunstancias muy excepcionales, bajo la ley 23.592117. Un caso de discriminacin propia, en cambio, dara lugar a una calificacin de accin antijurdica ms directa y, en consecuencia, la reparacin del dao moral establecida en la ley 23.592 sera jurdicamente requerida.
mala fe, competencia desleal, aun comportamiento rudo. No todos esos fenmenos califican como comportamientos discriminatorios, excepto cuando el disgusto o el odio entre individuos est basado en el hecho [de] que una persona despreciada pertenece a un crculo, grupo o categora social particular (The Main Types and Causes of Discrimination, p. 6). 115 La Corte Suprema de la Argentina ha dicho que (l)a igualdad importa la obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislacin contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distincin no sea arbitrario o responda a un propsito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados (Roque Carranza, Fallos 229:428 [1954]). 116 Art. 1071 bis: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad ser obligado a cesar en tales actividades y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias. 117 La jurisprudencia es confusa en este sentido. Desarrollaremos ms adelante la problemtica.

38

DOCTRINA

Sin embargo, si observamos otras jurisdicciones, inclusive frente a situaciones de discriminacin propia, algunos jueces dudan en aplicar las normas antidiscriminatorias aun tipificadas, en su plena literalidad, intuyendo que ellas pueden conducir a resultados injustos. Eso ocurre, por ejemplo, en Canad, donde en el caso Law v. Canad118, una norma jubilatoria estableca que si una mujer, al momento de la viudez, no tiene hijos ni est discapacitada y es menor de 35 aos, no le corresponde una pensin, y si es menor de 45 aos, una pensin reducida. Aplicando la mera literalidad de la norma antidiscriminatoria canadiense, una joven viuda se consider discriminada al privarla de su pensin slo por su edad. Veamos el texto de la sentencia, que no tiene desperdicio:
La determinacin de los elementos de comparacin apropiados y la evaluacin de factores contextuales que establezcan si las disposiciones legislativas tienen por efecto afectar la dignidad de una persona deben efectuarse desde la perspectiva de esta ltima el punto central del anlisis relativo a la discriminacin es a la vez subjetivo y objetivo: subjetivo en la medida en que el derecho a la igualdad de trato es un derecho individual, invocado por una persona que tiene caractersticas propias; y objetivo en la medida en que se pueda determinar si ha habido afectacin del derecho a la igualdad de esa persona, examinando el contexto global de las disposiciones en cuestin y el tratamiento pasado y actual acordado por la sociedad a esa persona y a otras personas o grupos que comparten caractersticas o situaciones similares. La parte objetiva significa que, para fundar una alegacin (de discriminacin), la persona no puede contentarse con pretender que su dignidad ha sufrido a causa de una ley sin explicar adecuadamente esa pretensin el punto de vista pertinente es el de una persona razonable, objetiva y bien informada de las circunstancias, dotadas de atributos similares y encontrndose en una situacin parecida a la de la persona el tribunal debe estar convencido [de] que la alegacin de la persona, en cuanto al efecto degradante que la diferencia de tratamiento impuesto por la medida tiene sobre su dignidad, est justificado por una apreciacin objetiva de la situacin. Es el conjunto de elementos, la historia y la situacin de esa persona o grupo que hay que tomar en consideracin para evaluar si una persona razonable que se encuentre en la misma situacin a la de esa persona estimara que la medida legislativa impone una diferencia de tratamiento que tiene por efecto atentar contra su dignidad (por ejemplo) la preexistencia de desventajas, de vulnerabilidades, de estereotipos o de prejuicios sufridos por la persona o por el grupo Estos factores son pertinentes porque, en la medida en que la persona ya se encuentra en una situacin injusta o ha sido objeto de un trato desigual en la sociedad a causa de las caractersticas que le son propias es lgico que, en la mayor parte de esos casos, una diferencia de tratamiento adicional contribuir a la perpetuacin o a la profundizacin de su caracterizacin social injusta y tendr sobre ellas un efecto an ms grave porque ellas ya son vulnerables No se puede evaluar plenamente el carcter discriminatorio de una diferencia de tratamiento sin medir no slo la importancia econmica, sino tambin la importancia sobre el plano de la sociedad y de la constitucin, del derecho o de los derechos vulnerados. En adicin, resulta pertinente verificar si la distincin restringe el acceso a una institucin social fundamental, si ella compromete un aspecto fundamental de la pertenencia plena a la sociedad canadiense o si ella tiene por efecto el ignorar completamente un grupo particular.

Es decir, los jueces canadienses consideraron justo que a una viuda joven le denieguen una pensin en razn de su (relativamente corta) edad. El argumento es
118

Law v. Canada (Ministre de lEmploi et de lImmigration) (1999) 1 R.C.S. 497.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

39

si bien hay una discriminacin tipificada, esa mujer, o una persona razonable119 en su lugar, no deberan considerarse afectadas en su dignidad individual a causa de esa diferenciacin. A la joven viuda le refutaron que haya sido discriminada, dado que no podra considerarse como afectada en su dignidad personal120 a causa de las categoras de edad establecidas en la norma jubilatoria canadiense. En una jurisprudencia que guarda ciertas reminiscencias con la canadiense, la Corte Constitucional de Sudfrica, en el caso The President of South Africa v. Hugo, decidi apoyar la constitucionalidad de una norma de remisin de penas a presas mujeres que tenan hijos menores de 12 aos (es decir, no aplicable a presos hombres en las mismas condiciones):
El acto presidencial puede haber denegado (a los hombres) una oportunidad otorgada a las mujeres, pero no puede ser considerado como una afectacin fundamental de su derecho a la dignidad y a su sentimiento de igual valor. El impacto sobre los padres concernidos, en consecuencia, dentro de las circunstancias del ejercicio del poder presidencial, no fue injusto121.

La misma Corte Constitucional, en Jeanette Harksen v. Michael John Lane and others, decidi que
...existe discriminacin bajo causales no especificadas cuando est basada en atributos o caractersticas que tienen el potencial de afectar la dignidad fundamental de las personas como seres humanos, o de afectarlos de modo adverso de un modo comparablemente grave122.

Finalmente, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, tambin ha afirmado en Garrido y Baigorria, que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana123. Vayamos ahora al otro extremo, un ejemplo de aplicacin literal de las tipologas de discriminacin propia de la legislacin antidiscriminatoria estadounidense. En los aos sesenta, John y Ruth Mallery fundaron un club llamado Boys Club en un barrio pobre de Santa Cruz, California. Ruth don luego de la muerte de John la suma de 1,5 millones de dlares para ayudar a los chicos (boys), considerando que los chicos pobres no las chicas corren el riesgo de cometer delitos si no tienen nada que los mantenga ocupados. Una nia de 8 aos, con la ayuda de la ACLU, demand por discriminacin al club por excluirla de sus instalaciones. Los abogados
119 El requisito de ser razonable en las mismas circunstancias no es un invento canadiense. Henry Sidwick deca en el prefacio a su libro The Methods of Ethics, inspirando en Kant que cualquiera que sea bueno para m debe ser bueno para todas las personas en circunstancias similares me parece ciertamente fundamental, ciertamente verdico y sin carecer de importancia prctica. Citado por SEN, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, 2009, p. 118. 120 El requerimiento adicional de probar la afectacin de la dignidad personal ha sido criticado por la doctrina como vago, confuso y pesado para quienes demandan igualdad. HOGG, Peter W., Constitutional Law of Canada, 3a ed., 1992, citado por VIZKELEY, Batrice, Discrimination Law. The Canadian Perspective, en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, p. 28. 121 The President of South Africa v. Hugo, caso CCT 11/96, decisin del 18/4/1997. 122 Jeanette Harksen v. Michael John Lane and others, caso CCT 9/97, decisin del 7/10/1997. 123 CIDH, caso Garrido y Baigorria. Reparaciones, sentencia del 27/8/1998, prr. 56. Ver asimismo FAUNDEZ LEDEsMA, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2009, ps. 85/86.

40

DOCTRINA

del club solicitaron poder utilizar sus recursos escasos en los nios varones, dado que ellos tienen mucho mayores posibilidades estadsticas de ser arrestados y de cometer actos violentos. Intil: la Corte Suprema de California le dio la razn a la nia124. Resultado: Ruth Mallery retir el dinero todava no gastado, aduciendo que si el Estado de California quera instalaciones mixtas para los nios, deba pagar por ello. Otro caso de mala aplicacin de discriminacin propia lo encontramos en Irlanda, en el caso Andrew y Veronica OBrien y otros v. Florry Batts. Se trataba de un grupo de personas a las cuales les negaron servicio en un bar por no ser locales; dado que la mayora de los locales eran del mismo grupo racial que los reclamantes, la autoridad antidiscriminatoria concluy que no haba discriminacin racial ni de ningn otro origen, por no estar la calidad de no local listada como una categora merecedora de proteccin antidiscriminatoria125. Muchos autores, sobre todo en el mundo latino126 (los anglosajones tienen menos pruritos en aplicar normas inextricables o injustificables), son reacios a aceptar que exista una lista cerrada de categoras de discriminacin, y su lgica es entendible Por qu una caracterstica y no otra? Por qu no dejarles a los jueces facultades para determinar si hay discriminacin en el caso concreto, aun cuando su causa no haya sido todava tipificada por los legisladores? Como lo veremos posteriormente, se trata de un problema de equilibrio entre la necesidad de proteger a ciertos grupos y, a la vez, mantener el principio general de libertad para todo lo que no est especficamente prohibido: condenar la discriminacin abierta, obligarnos a tratarnos entre todos como iguales en todas circunstancias, es un ahogo insoportable de la libertad y una incertidumbre jurdica inaceptable en una democracia constitucional. Un problema que tenemos es el de la caducidad de las listas constitutivas de la discriminacin propia: es cierto que, con el paso del tiempo, pueden aparecer o hacerse evidentes otras categoras que no haban ameritado oportunamente la atencin de los legisladores127. Por eso, todas las listas de causales de discriminacin inscriptas en las Constituciones tienen aperturas a otras causales eventuales (no ser posible reabrir la Constitucin ulteriormente slo para actualizarla), pero ese problema es de menor entidad respecto de las leyes, porque stas s pueden modificarse con relativa facilidad. La ley 23.592, como lo veremos,
124 Isbiter v. Boys Club of Santa Cruz, Inc., 717 P. 2d 212, 214 (Cal, 1985). Ver BERNsTEIN, David E., You Cant Say No: The Growing Threat to Civil Liberties from Antidiscrimination Laws, Washington DC, 2003, ps. 85/86. 125 Irlanda, Equality Tribunal, caso S2007-063. ste es un caso de discriminacin genrica humillante ser rechazado en un bar por no ser local, por eso lo consideramos errneo. 126 Ver, por ejemplo, en Mxico, DE LA TORRE MARTNEZ, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, Mxico DF, 2006, y en la Argentina, VAZQUEZ VIALARD, Antonio - OjEDA, Ral H., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, p. 533: En cualquier caso, la enumeracin legal debe interpretarse como una mera ejemplificacin del principio general que consagra y, por lo tanto, no estn excluidos otros supuestos no contemplados expresamente (citado por BRITOs, Alfredo J. M., Generalidades del trato discriminatorio en el derecho del trabajo, Revista de Derecho Laboral, 2009I-137). 127 Daniel Bell sostiene que la ventaja de las listas abiertas es que reconocen la cualidad dinmica del racismo; no se trata de un fenmeno estable, sino de uno que se manifiesta conforme a cada contexto. Por ejemplo, la islamofobia es hoy una expresin racista bajo otra denominacin (Racism and Equality in the European Union, Oxford, 2008, p. 15).

QU ES LA DISCRIMINACIN?

41

deja demasiado abierta la puerta de la discriminacin genrica, sin requerir una afectacin de la dignidad de la persona, lo cual lo consideramos un error y una causal de inconstitucionalidad. Discriminacin privada. Discriminacin estatal La obligacin estatal de tratar a todos los sujetos en condiciones de igualdad, tal como ellos nacen128, est contenida en prcticamente todas las constituciones: el principio goza de una universalidad indita, sin embargo, su aplicacin e interpretacin concreta difiere de pas en pas. Los particulares, en cambio, tradicionalmente no estn constitucionalmente obligados a tratar con sus congneres como iguales: la obligacin de no discriminar, como ya lo indicamos, es tarda y surge de principios jurdicos de reciente incorporacin por las democracias constitucionales129. Bajo ciertas circunstancias, algunas entidades particulares pueden quedar sometidas a las reglas antidiscriminatorias aplicables al Estado. Por ejemplo, cuando ejercen funciones estatales, servicios pblicos, u otras funciones para estatales. Por otra parte, existe una jurisprudencia europea de la CEDH segn la cual aun los actos privados pueden ser considerados como violaciones indirectas de las normas antidiscriminatorias por parte del Estado cuando el derecho interno ha legitimado, o favorecido, esa violacin particular, brindando los medios de afectar los derechos de otra persona130. El otro medio de imputar al Estado una violacin de un particular es cuando las instituciones de gobierno no actan como corresponde; es decir, por no prevenir o limitar las violaciones individuales a los derechos garantizados131. El caso es an ms serio cuando frente a una agresin que se presume de carcter racista no se procede a una investigacin efectiva e imparcial, dado que ello equivale a cerrar los ojos sobre la naturaleza particularmente destructiva de derechos fundamenta-

128 Dclaration de Droits de lHomme, art. 1: Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. En el art.7, Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 1948, puede leerse que Todos [los seres humanos] son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. 129 Sin embargo, en la causa Shelley decidida por la Corte Suprema de EE.UU. en 1948, en la cual se discuta si un acuerdo restrictivo entre particulares que impeda la venta de una propiedad a una persona que no sea de raza caucsica, implicaba accin estatal o no, a los efectos de aplicar la Enmienda XIV, el tribunal sostuvo en principio que no, pero que si alguien solicitaba la asistencia judicial para aplicarla, esa participacin de un juez implicaba una accin estatal y, por lo tanto, aun si la clusula era vlida (en 1948), los jueces no podan utilizar su autoridad para ordenar su vigencia sin violar la Enmienda XIV que impide al gobierno denegar la igual proteccin de las leyes (Shelley v. Kraemer, 334 US 1). 130 CEDH, 15/12/2004, Pla et Puncernau v. Andorre, Requte 69498/01. Ver tambin SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008, p. 31. 131 La CEDH conden, en Jhovah de Gldani et 4 autres v. Georgia, la inaccin policial frente a una agresin violenta de creyentes y la indiferencia subsecuente de las autoridades, las cuales fueron, en gran parte, el corolario de las convicciones religiosas de los demandantes (referencia en nota 984).

42

DOCTRINA

les, por lo cual tales casos requieren un tratamiento diferente y especial132, respecto del cual las sociedades democrticas deben estar particularmente vigilantes133. Con el objeto de no limitar la libertad de los particulares de modo excesivo, como ya lo explicamos, las distintas legislaciones antidiscriminacin crean tipologas, listas de causas especficas de discriminacin. Un particular que discrimina a otro por una causa tipificada como discriminatoria, sin una justificacin legalmente aceptable, realiza un acto antijurdico. En cambio, un particular que comete una discriminacin genrica contra un congnere, tal vez pueda hacrselo responsable de ese acto, en tanto la legislacin general, eventualmente civil, condene esa accin. se es el esquema general antidiscriminatorio que unos pases copian los unos de los otros, con algunas excepciones que nosotros atribuimos a una mera confusin legislativa sobre la materia: una obligacin genrica de tratarnos los unos a los otros siempre en condiciones de igualdad y en cualquier circunstancia sera una norma de carcter totalitario y destructora de las libertades fundamentales; eso lo han entendido la mayor parte de los pases que se han abocado seriamente a sancionar legislaciones antidiscriminatorias. Volvamos al Estado. El origen de la obligacin estatal de tratar a sus sujetos por igual es previa a la legislacin antidiscriminatoria: en realidad, en la mayor parte de los pases, incluyendo la Argentina, una aplicacin dinmica y sustancial del principio de igualdad ante la ley hubiese dado lugar, de modo natural, a proteger a los ciudadanos de tratamientos diferentes arbitrarios e injustos: eso ocurri en especial en los Estados Unidos, pero la jurisprudencia constitucional de una buena parte de las dems democracias han permitido amplios mrgenes a los legisladores y administradores para establecer categoras, poniendo el onus probandi de la arbitrariedad de la clasificacin del lado de los integrantes de las categoras desfavorecidas. Es decir, aplicando superficialmente el principio de que cada uno debe ser tratado conforme a la categora a la que corresponde, en condiciones de igualdad, y declarando que si las categoras no son (manifiestamente) arbitrarias, ellas son constitucionales, se vaci de todo significado al principio de igualdad. Un fenmeno similar ocurri en muchos pases en los cuales las presiones sobre los gobiernos para que se ocupen o regulen especficamente ciertos problemas, materias o cuestiones, o incluso a ciertos sujetos o categoras de personas, los oblig a establecer clasificaciones de sujetos amparados, regulados, impedidos, titulares de derechos especiales, bajo ciertas condiciones o modos, o directamente excluidos por las normas. De lo contrario, los jueces constitucionales temieron que una aplicacin literal del principio de igualdad hubiese impedido a los gobiernos realizar sus funciones de modo eficaz (o con control presupuestario), es decir, regulando, dando, quitando, encuadrando, permitiendo o prohibiendo slo a ciertas personas o slo bajo ciertas condiciones lo cual implic indispensablemente establecer categoras y modos diferentes de aplicacin de las normas a distintos sujetos que no siempre podan ser justificadas con indubitable precisin. Como dice lacnicamente el
132 CEDH, 26/7/2007, Anguelova et Iliev v. Bulgarie, Requte 55523/00. Ver tambin del 30/11/2005, Moldovan et autres v. Roumanie, Requtes 41138/98 y 64320/01, y del 31/5/2007, Cobzaru v. Roumanie, Requte 40116/02, sobre la ausencia de investigacin penal efectiva en casos en los cuales la polica saba que la agresin haba sido muy probablemente motivada por odio racial. 133 CEDH, 13/12/2005, Bekos et Koutrokopulos v. Grce, Requte 15250/02; d., 6/7/2005, Natchova v. Bulgarie, Requtes 43577/98 y 43579/98.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

43

Conseil Constitutionnel en Francia: el principio de igualdad no se opone ni a que el legislador regule de modo diferente situaciones que son diferentes ni a que l derogue el principio de igualdad por razones de inters general, bajo la condicin de que, en uno y otro caso, la diferencia de tratamiento que resulte est en relacin con el objetivo establecido por la ley134. El pndulo oscil hacia el otro extremo, y el principio de igualdad ante la ley se convirti en letra muerta135. Liberados de su yugo insoportable, los legisladores y administradores comenzaron a crear categoras a veces arbitrarias, resultado de presiones polticas o de algn que otro quid pro quo, incluso sin protegerse de la posibilidad de que algunas clasificaciones sean el resultado de la corrupcin lisa y llana de sus creadores (el principio de igualdad es una vacuna contra la corrupcin estatal, cuando se le permite funcionar), o la consecuencia indeseada de simples errores de apreciacin (el principio de igualdad tambin sirve, utilizado como disciplina de anlisis lgico, para evitar situaciones absurdas136). Los legisladores y administradores, liberados de la pesada carga de realizar sus tareas bajo una aplicacin estricta del principio de igualdad de los habitantes, pudieron ser ms expeditivos para llevar a la prctica sus proyectos de reordenamiento econmico y social, incluso aliviados de la tarea de explicitar justificaciones o de reflexionar concienzudamente antes de crear clasificaciones entre los unos y los otros: los jueces los apoyaran de todos modos137. Si eso no hubiese ocurrido as, si los jueces de diversos pases hubiesen creado principios ms elaborados de aplicacin estatal del principio de igualdad, como en los Estados Unidos, al menos una parte de lo que hoy conocemos como legislacin antidiscriminatoria no hubiese sido necesaria. Lo que produce la reflexin antidiscriminatoria es una nueva, refrescante lectura del viejo principio constitucional de igualdad ante la ley, tal vez aquella que
134 Decisin 87-232 DC, 7/1/1988. La utilizacin del principio del inters general en el derecho francs deriva de un prrafo infrecuentemente recordado de la Dclaration de 1789, que en su art. 1, luego de haber proclamado que los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos, agrega que las distinciones sociales no pueden fundarse sino en la utilidad comn. 135 Como dicen los autores mexicanos Pedro Salazar Ugalde y Rodrigo Gutirrez Rivas, en teora, las nociones anteriores de igualdad en el contenido de la ley y de igualdad en la aplicacin en la ley deberan haber sido suficientes para evitar que los poderes pblicos establecieran tratos diferentes entre las personas. Sin embargo, la historia demostr lo contrario. A pesar de existir estas pretensiones normativas, millones de personas siguieron sufriendo tratos degradantes basados en sus diferencias. Por ello se busc reforzar el principio de igualdad como equiparacin con el derecho a no ser discriminado (El derecho a la libertad de expresin frente al derecho a la no discriminacin, documento de CONAPRED, Mxico DF, diciembre, 2007, p. 66). 136 Tal como lo dice la economista Joan Robinson: En las materias en las cuales no existe un procedimiento acordado para descartar los errores, las doctrinas gozan de una larga vida (citada por BERMAN, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 9). 137 En la actualidad, en las legislaciones antidiscriminatorias ms modernas, no basta con que el Estado se abstenga de discriminar, sino que debe focalizarse con atencin en ciertos aspectos puntuales de la discriminacin, a travs de polticas y acciones activas de morigeracin de sus efectos en quienes las sufren. En el caso del Reino Unido, todas las entidades pblicas estn obligadas a realizar esa vigilancia y accin concreta (pay due regard) respecto de restablecer la igualdad racial, sexual y por discapacidad. El due regard significa, por ejemplo, asegurarse de que los servicios pblicos brinden beneficios para todos (www.equalityhumanrights.com). El gobierno britnico anunci en 2008 que va a ampliar las obligaciones de los entes pblicos para cubrir que exista due regard, asimismo, respecto de la identidad sexual, religin/creencia y edad a partir del ao 2011.

44

DOCTRINA

deberamos haber realizado hace dcadas138; algunos pases lo modifican para aclararlo, corrigiendo su falencia original. Como mnimo, lo que advertimos all es que el principio de igualdad no requiere de tipificaciones, es decir, todos los habitantes deberan ser tratados del mismo modo, no slo en funcin de ciertos tipos o caractersticas, sino respecto de toda distincin que no cuente con una justificacin vlida y aceptable139: la discriminacin genrica debe estar, en principio, vedada a las instituciones estatales. Es decir, si una norma constitucional impide explcitamente al Estado tratar de modo diferente en funcin de la raza, eso no significa que las distinciones en funcin de la edad, del peso o de la estatura estn permitidas. El efecto de esa clase de normas constitucionales consiste en que la clase de escrutinio que tendr una diferenciacin por raza ser diferente del escrutinio judicial de una diferenciacin por estatura, pero el Estado no puede quedar exento de escrutinio bajo el argumento de que esta u otra discriminacin no ha sido tipificada. Es decir, las tipificaciones de discriminacin establecen lmites claros a los privados: bajo la legislacin antidiscriminatoria, no se les prohbe discriminar por razones no tipificadas (discriminacin genrica), s se les prohbe discriminar, en principio, por razones tipificadas (discriminacin propia). En cuanto al Estado, si existe una tipificacin, no puede discriminar bajo esas razones, pero tampoco debera poder tratar de modo distinto, sin justificar adecuadamente su accionar, bajo razones no tipificadas (es decir, no es el rbitro nico y ltimo de lo que es igual y de lo que es desigual140). La tipificacin produce, respecto de las entidades estatales, una diferenciacin de la clase y profundidad de argumento a utilizar para justificar diferenciaciones entre habitantes. En lo concerniente a los privados, un lmite de lo en principio prohibido y lo permitido141, aun cuando respecto de lo en principio prohibido puedan llegar
138 Comparar con la siguiente jurisprudencia espaola: A diferencia del principio genrico de igualdad, las prohibiciones de discriminacin contenidas en el art. 14, CE, implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciacin establecida ex constitutione, de manera que slo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciacin jurdica (SSTC 75/1983, 126/1997 [FJ 4.b]). Es decir, en nuestra lectura se utilizan los criterios antidiscriminacin como excusas para recuperar, bajo otro nombre, la proteccin substancial del principio de igualdad. 139 Ver en este sentido la jurisprudencia de Colombia: La regla general es la igualdad entre las personas o grupos de personas y que slo por excepcin puede drseles un trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad poltica les dispensa un trato igual no tienen carga alguna de argumentacin y, por el contrario, cuando les otorga un trato desigual debe sustentar su decisin en una justificacin objetiva y razonable; de no existir sta, el trato desigual no ser legtimo a la luz de la Constitucin, sino arbitrario, y configurar una discriminacin (Corte Constitucional, sentencia C-911/04 del 21/9/2004). 140 Ver jurisprudencia mexicana, en la cual el juez simplemente dice que la previsin de los supuestos de hecho y de derecho que, agrupados entre s, por sus caractersticas comunes, sean suficientes y necesarias para diferenciarlos de otros, en cuanto tales notas comunes tengan relevancia jurdica (Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. II, agosto 1995, p. 72, citado por CARbONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico DF, 2009, p. 196). 141 Comparar con los elementos de lenguaje utilizados por el Tribunal Constitucional espaol en el sentido de que los particulares y las autoridades estn obligados de distinta forma por las disposiciones constitucionales, ya que la supremaca constitucional se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes pblicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que vulnere la Constitucin los titulares de los poderes pblicos tienen adems un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitucin; que el principio de no discriminacin debe aplicarse a las relaciones entre particulares de forma mati-

QU ES LA DISCRIMINACIN?

45

a justificar, tal como lo debe explicitar cada ley antidiscriminatoria, que la diferenciacin realizada debe ser aceptada. Como lo sostuviera el Tribunal Constitucional espaol, la supremaca constitucional se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes pblicos; mientras los primeros tienen un deber general de abstenerse de cualquier actuacin que vulnere la Constitucin los titulares de los poderes pblicos tienen adems un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitucin142. El esquema anglosajn, adoptado por un buen nmero de pases para legislar en la materia antidiscriminatoria respecto de los particulares, es el siguiente: Se establecen los sujetos obligados a cumplir con las normas antidiscriminatorias. Se establecen las tipologas de discriminacin. Se establecen las situaciones en las cuales esa discriminacin es inadmisible. Se establecen las excepciones bajo las cuales una discriminacin en principio impermisible se convierte en permisible. Generalmente, en el caso de la actividad privada, los mbitos en los cuales la discriminacin est prohibida son la educacin, la habitacin, la provisin de bienes y servicios; es tambin comn excluir, por ejemplo, el mbito privado o familiar de las zonas en las cuales las diferencias entre las personas resultan antijurdicas. Las excepciones suelen ser an ms complejas. Tomemos el caso de la legislacin antidiscriminacin de Nueva Zelanda: la Human Rights Act de 1993143. Por ejemplo, ella excluye de la aplicacin de las prohibiciones antidiscriminatorias en materia de empleo los puestos de trabajo donde est en juego la seguridad nacional del pas144, o para realizar trabajos domsticos145, para ser consejero de asuntos extremadamente privados, como asuntos sexuales o de violencia146, para ser miembros del clero de una religin147, de la discriminacin por ideas polticas para ocupar ciertos puestos polticos148, de la discriminacin por situacin familiar, para no emplear a alguien cuando su pareja ya trabaja para el mismo empleador y exista un riesgo de colusin entre ellos149. En materia de provisin de bienes y servicios, por ejemplo, para dar condiciones de seguro de vida diferentes para hombres y mujeres,
zada, y que la autonoma de las partes [se refiere a los particulares que firman un contrato colectivo de trabajo] ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminacin como aquellas reglas, de rango constitucional y ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato en el mbito de las relaciones privadas los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parmetros que tienen su ltimo origen en el principio de la autonoma de la voluntad (sentencia 101/1983; sentencia 241/1988, fundamento jurdico 3; sentencia 177/1988, fundamento jurdico 4). 142 Sentencia 101/1983, citado por CARbONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, cit., p. 26. 143 Human Rights Act, 1993, nro. 82. 144 Seccin 25 de la Human Rights Act. 145 Seccin 27 (2) de la Human Rights Act. 146 Seccin 27 (4) de la Human Rights Act. 147 Seccin 28 (2) (b) (i) de la Human Rights Act. 148 Seccin 31 de la Human Rights Act. 149 Seccin 32 de la Human Rights Act.

46

DOCTRINA

bajo ciertas condiciones150, para excluir de una actividad deportiva segn el sexo del deportista (pero es ilegal excluir para ser rbitro, entrenador o administrador)151, dar servicios de turismo a un grupo de personas de una determinada edad152. En suma: una casustica infernal. Podramos llenar varias pginas de este trabajo detallando excepciones y condiciones de aplicabilidad de cada excepcin en Nueva Zelanda: no vale la pena, el lector entendi el punto. Las excepciones descriptas son slo algunos ejemplos de la extrema complejidad de una norma antidiscriminatoria completa cuando, dada la cultura jurdica de un pas determinado, la tipificacin de la conducta antidiscriminatoria y de sus excepciones deben ser extremadamente precisas (la Human Rights Act de Nueva Zelanda tiene 150 pginas de texto apretujado). Los lectores latinos pensarn que sa es una exageracin anglosajona y que en un pas donde la ley se interpreta y aplica de buena fe, toda esa casustica infernal no slo es intil sino contraproducente. Sin embargo, sin casustica, debemos esperar que los jueces nos digan, luego de largos procesos, si la discriminacin realizada resulta razonable o no, sumiendo en la inseguridad jurdica tanto a discriminadores como a discriminados. Veamos el caso de una cultura jurdica totalmente distinta: la de Hungra. Su norma antidiscriminatoria excluye de su mbito de aplicacin153: a) las relaciones de derecho de familia, b) las relaciones entre familiares, c) las relaciones de las entidades religiosas directamente relacionadas con la vida religiosa de las iglesias, y d) relaciones de membresa en una ONG o en entidades legales u organizaciones sin personera legal. Alguien pensar que esas excepciones son evidentes y que no merecen tratamiento legal especfico. Se equivocan. La jurisprudencia europea est plagada de discusiones respecto de la intromisin de la legislacin antidiscriminatoria en la vida de las iglesias. Luego veremos el tema con ms extensin, veamos ahora un caso decidido por el Tribunal Constitucional de Espaa154. Un sacerdote catlico pide la dispensa del sacerdocio, la cual le es ulteriormente concedida, y contrae matrimonio civil, del cual nacen cinco hijos. El ex sacerdote presta servicios como profesor de religin y moral catlicas, hasta que es cesado en sus funciones por el obispo, quien dispuso la no renovacin de su contrato. En el comunicado de prensa remitido por el obispado se justifica el despido del profesor por su participacin en el Movimiento Pro-celibato Opcional o por hacer pblica su situacin, aadiendo que a los sacerdotes secularizados no les est permitido impartir clases de religin y moral catlicas segn la norma preceptiva, a no ser en casos muy excepcionales en los que el obispo, ante circunstancias especiales y siempre que no exista peligro de escndalo, lo conceda como una gracia. El ex sacerdote y profesor demanda proteccin a travs de un amparo por discriminacin, el cual es rechazado por el Tribunal Supremo:

Seccin 48 de la Human Rights Act. Seccin 49 de la Human Rights Act. 152 Seccin 50 de la Human Rights Act. 153 Art. 6 del Acta CXXV de 2003, sobre Tratamiento Igual y Promocin de Oportunidades Iguales, promulgada el 28/12/2003. 154 Sentencia 128/2007.
150 151

QU ES LA DISCRIMINACIN?

47

Un profesor de tendencia de lo que es ejemplo claro e indiscutible un profesor de religin catlica, pero podra serlo un imaginario trabajador contratado para dar formacin poltica a los dirigentes locales del Partido Comunista de Espaa no tiene derecho a usar sus libertades ideolgica y de expresin para atacar pblica, directa y deliberadamente a la institucin u organizacin cuyo mensaje est obligado a difundir exacta y lealmente, o para manifestar aparatosamente su desacuerdo crtico con principios o reglas que esa institucin considere esenciales en su doctrina o prctica. Ese tipo de ataques o crticas, por lo general, podran estar amparados por los derechos de los arts. 16.1 y 20.1 a), CE, si quien los profiriese no estuviera voluntariamente vinculado con la institucin atacada mediante una relacin jurdica contractual que le obliga a abstenerse de tales ataques. En particular, el profesor de religin catlica est obligado (obligacin nacida de su propia y librrima voluntad) a no dar publicidad en los medios de comunicacin a sus posibles discrepancias acerca de la doctrina y regla de vida que la Iglesia Catlica tiene establecida como ortodoxa y correcta, de acuerdo con lo que hayan determinado los rganos magisteriales (es decir, con poder o funcin de magisterio) de la propia institucin religiosa. Y desde luego est obligado a evitar la publicidad de conductas, actitudes u opiniones que puedan interpretarse como desafo pblico y notorio al magisterio de la Iglesia a la que sirve. No se puede ser al tiempo trabajador de tendencia de una institucin religiosa catlica y voz crtica y publicitada contra esa institucin.

Esa decisin fue adoptada por una mayora del Tribunal Constitucional es decir, algunos jueces constitucionales no estaban de acuerdo en denegar el amparo al profesor ex sacerdote despedido. Lo que resulta interesante es comprobar que situaciones que recientemente nos parecan que iban de suyo (la potestad de un obispo, casi un acto ineludible, de hacer cesar en sus funciones a un sacerdote profesor de religin que se casa y critica pblicamente el celibato), una vez que una norma antidiscriminatoria es promulgada, dan lugar a cuestionamientos inditos y al resquebrajamiento de modos de funcionamiento de la sociedad que estaban institucionalizados de larga data. se es el objetivo de la legislacin antidiscriminacin: corregir modos de funcionamiento de una sociedad democrtica cuando la libre interaccin de sus habitantes lleva a que algunos terminen siendo menos dignos y menos libres que los otros por la prevalencia de prejuicios y estereotipos socialmente inaceptables. El punto es que existen cientos de prcticas arraigadas, de instituciones, de normas, de costumbres y de ejercicios concretos del poder, a la vista de todos, pero asimismo en los recovecos ms recnditos, armonas musicales tradicionales que nadie osaba criticar por formar parte del legendario folclore local y que ahora se convierten en cacofonas, al yuxtaponerlas a esta novedosa meloda de fondo que constituyen las normas antidiscriminatorias. El ltimo elemento a sealar es que en la discriminacin entre particulares, no slo la razn de la discriminacin est tipificada, sino que adems deben establecerse sus circunstancias. En general, las leyes antidiscriminacin impiden establecer diferencias en el empleo, en el intercambio de bienes y servicios, en la educacin y en la locacin de viviendas, y excluyen deliberadamente los mbitos familiares o privados155.
155 Por ejemplo, aunque nos parezca desagradable e inaceptable, una mujer tiene el derecho constitucional de romper con su novio porque este ltimo se ha vuelto gordo: la discriminacin antidiscri-

48

DOCTRINA

Qu tienen en comn esos mbitos: el trabajo, la escuela, el alquiler de viviendas? Que en ellos no existe igualdad completa entre las partes; una tiene, de algn modo, autoridad sobre la otra, y esa autoridad tiene una base legal. Es decir, un empleador tiene autoridad para darle instrucciones a un empleado156, decirle lo que tiene que hacer; un maestro para ordenar estudiar esto o lo otro, y para calificar y decidir indirectamente el futuro de su alumno; un locador tiene la autoridad de hacer expulsar mediante la fuerza pblica a un inquilino que no paga el alquiler: en todos esos casos, encontramos a la ley respaldando el uso de la autoridad de uno frente al otro, en relaciones asimtricas tanto en los hechos como, tarde o temprano, en el derecho. Algunos autores diferencian entre relaciones verticales entre el gobierno y los particulares, y relaciones horizontales entre los ciudadanos entre s: la categora de autoridad que aqu describimos no es totalmente vertical, pero tampoco totalmente horizontal, es semivertical: uno est por encima del otro en un mbito especfico y en condiciones de determinar unilateralmente la cotidianeidad o incluso el futuro del otro. Demos otro ejemplo del caso contrario, uno dramtico para identificar bien el nudo de la cuestin. Una persona adulta (mujer u hombre) desea casarse y formar una familia, tener hijos: ningn otro objetivo humano puede tener mayor respaldo legal (ius connubi) y social. No quedan dudas de que esa persona trata de ejercer sus derechos constitucionales, amparados asimismo por numerosos tratados internacionales, de fundar una familia y tener hijos. Sin embargo, dadas sus caractersticas fsicas, no encuentra una persona del otro sexo que est dispuesta a asociarse perdurablemente a l o a ella para realizar ese proyecto que le es tan preciado. Desde un punto de vista superficial, esta persona es discriminada por su apariencia fsica, y la falta de aceptacin de su propuesta por parte de las personas del otro sexo con las cuales ha tratado de formar pareja es injusta, porque esta persona tiene numerossimas cualidades que la haran una pareja y un padre o madre excelentes. Sin embargo, ciertos prejuicios sociales actan en su contra y, por ms que busca, no encuentra a una persona que la acepte para siempre con las caractersticas fsicas que le son propias. Sus derechos constitucionales no pueden ser plenamente ejercidos a causa de su aspecto, que podra incluso ser una causal de discriminacin propia, por culpa de los prejuicios y de los estereotipos que la sociedad tiene de las personas de apariencia fsica desagradable. La respuesta desoladora del derecho antidiscriminatorio es la siguiente: lo lamentamos, no podemos hacer nada por usted. Es cierto, ha sido discriminado o discriminada, y es cierto tambin que esa diferenciacin le impide ejercer plenamente sus derechos constitucionales; es cierto tambin que el perjuicio que sufre es considerable y es cierto incluso que la situacin es muy injusta y un desastre social que a las personas de aspecto fsico no agradable les cueste tanto formar
minatoria no protege ni debera proteger al desdichado, cualquiera sea el dao psicolgico producido por la ruptura. 156 Como lo observa O. De Schutter, la empresa debe asumir una responsabilidad social, porque ella se beneficia de una serie de ventajas preexistentes en su entorno y que la colectividad le otorga (infraestructuras materiales, encuadre jurdico, educacin, recursos humanos), parece normal que se pueda exigir de ella que contribuya a la integracin de ciertos segmentos de la poblacin excluidos del empleo (Discriminations et march du travail, libert et galit dans les rapports demploi, Bruxelles, 2001).

QU ES LA DISCRIMINACIN?

49

una familia. Aun as, el derecho antidiscriminatorio no puede hacer otra cosa que observar inerme el penoso fenmeno. La razn es sencilla: el motivo fundamental por el cual las normas antidiscriminatorias se aplican tambin a los particulares, limitando su libertad de eleccin y su libertad de equivocarse, es porque en ciertos mbitos de la interaccin social algunas personas tienen autoridad sobre las otras, como lo vimos arriba relaciones semiverticales. La justificacin para obligar a alguien a no discriminar es que ese alguien goza de poder formal o real en ese mbito concreto sobre otro ser humano, y la autoridad que confiere o que permite la ley debe ser presumida como otorgada o permitida bajo la condicin de que respete la igual dignidad del otro, que no lo humille. A diferencia del Estado, no se espera de los particulares que estn todo el tiempo pensando cmo adaptar su cotidianeidad a los dictados precisos de la Constitucin, pero eso no significa que puedan ignorar que la razn ltima del goce de sus derechos y de sus libertades individuales es la vigencia de una Constitucin que contiene ciertos principios ticos fundamentales157. La Constitucin no otorga el derecho de humillar al otro, la ley no asigna autoridad para afectar la dignidad ajena158. Cuando esa autoridad no existe, como en las relaciones privadas entre las personas, de tipo totalmente horizontal, el derecho antidiscriminatorio no debe penetrar; cuando la autoridad semivertical entre particulares es una realidad concreta, el derecho antidiscriminatorio, en nombre del principio constitucional de proteccin de la dignidad del individuo, tiene facultad de injerencia. Cuando las relaciones humanas son totalmente horizontales, como en el ejemplo de la persona de apariencia fsica desagradable que no encuentra pareja, es difcil justificar la injerencia del derecho para remediar esa situacin, por socialmente indeseable que sea. Veamos un caso decidido por el INADI en la Argentina159: una norma municipal requera en la ciudad de Buenos Aires un permiso, habilitacin o autorizacin para la ejecucin de msica en vivo160 en espacios privados de uso pblico, mientras otras actividades tales como brindar una obra de teatro, recitar un poema o un cuento en los mismos locales podan realizarse sin permiso previo alguno. El INADI constat correctamente que, dada esa normativa, los dueos de esos lugares no deseaban tener msica en vivo, y por ello quedaban pocos espacios para desarrollar esas labores. El INADI orden promover y arbitrar los medios tendientes a remover
157 Como afirma Bilbao: A nadie se puede obligar a organizar su vida privada con arreglo a los valores constitucionales. Es el precio que hay que pagar por preservar una sociedad de hombres libres y responsables, con una capacidad real de auto-determinarse. Lo importante desde un punto de vista prctico, en este contexto, es determinar hasta dnde llega esa capacidad de auto-organizacin que proviene del reconocimiento de que todos somos libres y responsables, y hasta dnde llega la vinculacin del texto constitucional respecto a los particulares (BILbAO UbILLOs, Juan Mara, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 362, citado por CARbONELL, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, Mxico DF, 2005, p. 31). 158 Como lo sostiene el Conseil Constitutionnel en Francia, la salvaguardia de la dignidad de la persona humana contra toda forma de servidumbre o de degradacin es un principio de valor constitucional (27/7/1994, nro. 94-343/344 DC). 159 Dictamen INADI 027/2008 del 11/3/2008. 160 Art. 4.7.2.1. del Cdigo de Edificacin, resolucin 878/2006 del Jefe de Gobierno, ordenanza 24.654 y decretos de necesidad y urgencia 1/2005 y 2/2005.

50

DOCTRINA

los obstculos normativos y de hecho que limitan la igualdad y libertad de los/as msicos/as a ejercer sus derechos, impidiendo el pleno desarrollo de sus personas y la efectiva participacin en la vida econmica, social y cultural de la comunidad. De tal y nica forma, no se admitiran discriminaciones conforme lo exige la norma constitucional. Cul es la norma constitucional invocada por el INADI? Suponemos que el art. 16 de la Constitucin que ordena la igualdad ante la ley. Es decir, el INADI constata una discriminacin genrica de un ente estatal y le indica cmo debe actuar. Nuestra pregunta es: Y si luego de derogadas esas normas algunos propietarios continan negndose, sin intervencin estatal alguna, a la ejecucin de msica en vivo en sus locales? Y si esa negativa est originada en un prejuicio contra los msicos, contra la clase de msica que tendr lugar, contra los asistentes habituales a esa clase de espectculo o contra su comportamiento esperable durante el recital? Los msicos no constituyen un grupo discriminado particularmente protegido por la ley 23.592, es decir, si el origen de la falta de locales es exclusivamente privado, incluso los prejuicios genricos de algunos privados, esa conducta incluso prejuiciosa est constitucionalmente protegida. Ahora, si un propietario niega su local para la ejecucin pblica de un coro catlico por no compartir los dictados de esa religin, entramos de lleno en una discriminacin propia y en sus consecuencias legales. La paradoja de la distincin entre la discriminacin propia y la discriminacin genrica es la siguiente: es posible que alguien sea realmente mortificado por una discriminacin genrica (ejemplo, llamarlo con un apodo que ponga en duda la honestidad de su madre), y que aun as le sea difcil demostrar su caso frente a un juez, y que otra persona no sea realmente mortificada por haber sufrido una discriminacin propia (ejemplo, lo criticaron cidamente por sus ideales polticos, y esas crticas no slo le resbalaron, sino que le sirvieron para sus propios fines electorales), y que aun falto de mortificacin y de dao pueda llegar a realizar un reclamo exitoso frente a los tribunales. La fra aplicacin de la discriminacin propia puede llevar a resultados injustos; la insuficiente aplicacin de la discriminacin genrica, tambin. El modo de insercin de esos institutos jurdicos en el marco legal existente no garantiza soluciones equitativas para todos los casos que se puedan presentar. Eso exige la continuacin de los estudios, no el abandono de la teora, mucho menos que bajemos los brazos, porque sin ellos la sociedad ser mucho menos perfecta161. Discriminacin-venganza La discriminacin-venganza consiste en adoptar medidas de represalia contra una persona por realizar funciones o tareas o sostener ideas que no son apreciadas por el discriminador. Es decir, no nos encontramos aqu frente a un grupo vulnerable o histricamente relegado o a relaciones jerrquicas de dignidad superior o inferior entre diversos grupos. Por lo contrario, se trata con frecuencia de personas aisladas o miembros de un grupo que ejercen una cierta cuota de poder o que son susceptibles de ejercerlo o al menos de amenazar con sus acciones o sus ideas el ejercicio del poder de quien va a discriminarlas.
161 A nivel intuitivo, la CIDH llega a una conclusin similar: toda distincin de tratamiento no es automticamente contraria en s a la dignidad humana (Status jurdico y derechos del nio, 28/8/2002).

QU ES LA DISCRIMINACIN?

51

El bien jurdico resguardado contra la discriminacin-venganza no es la proteccin de un grupo vulnerable ni la dignidad de sus integrantes por considerarlos inferiores: es el ejercicio de una libertad constitucional puntual cuyo funcionamiento eficaz es susceptible de afectar ciertas personas o instituciones que tienen ciertas cuotas de poder y, por ende, estn especialmente protegidas por la ley. Recordemos que en la discriminacin de la escuela Z contra la candidata a profesora Y se protega no slo a Y o a las profesoras con la calidad Y, sino que se combata el prejuicio que est en el origen de la conducta socialmente condenable. En el caso de la discriminacin-venganza contra X por parte de W, lo que se protege no slo es a X o a quienes decidan incurrir en la misma clase de conducta de X, sino la vigencia real de una libertad constitucional puntual que se encuentra amenazada en las represalias de W y que resulta esencial para el funcionamiento del sistema democrtico. En tanto se trata de problemas distintos y con bienes jurdicamente protegidos diferentes, las soluciones y los tipos de proteccin acordados deben asimismo amoldarse a sus especificidades. Quienes pueden sufrirla deben ser efectivamente protegidos, pero eventualmente deben serlo en contextos y bajo reglas e instituciones diferentes. El primer tipo de discriminacin-venganza es la represalia contra los representantes sindicales162: su ejercicio ilegal procura amedrentar a quienes desempean con firmeza y honestidad esas funciones, as como a los otros sindicalistas presentes o futuros, hacindoles entender que sus acciones de desafo a la autoridad patronal tendrn consecuencias profesionales. La discriminacin-venganza contra los sindicalistas busca eliminar la proteccin sindical de los trabajadores, por eso est particularmente condenada163. Sin embargo, esa clase de discriminacin tiene poco que ver con las otras clases de discriminaciones a las que nos hemos referido aqu, por edad, sexo, religin, etc. En realidad, debera utilizarse otra terminologa, precisamente para mantener la especificidad de una y otra. Los sindicalistas no siempre son personas vulnerables, ni miembros de un grupo que debe ser especialmente protegido, ni hombres y mujeres amenazados en su dignidad por ser tratados como inferiores; en general, son personas seguras de s mismas, con un cierto liderazgo e inteligencia, y que simplemente deciden defender ciertos principios sociales y a sus colegas de trabajo frente a los empleadores; esta tarea de defensa de principios y colegas los expone a represalias potenciales, por eso el ordenamiento jurdico los protege. El segundo caso de discriminacin-venganza tiene gran familiaridad con la discriminacin sindical: es la discriminacin por sostener ciertas ideas o posiciones por los empleadores164 o por quienes estn en el ejercicio del poder. Era el caso de los
162 De la copiosa doctrina y jurisprudencia, ver por ejemplo ELAs, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, Revista de Derecho Laboral, 2008, t. 2 - I, ps. 75 y ss. En la jurisprudencia argentina este autor cita: C. Nac. Trab., sala 6a, 10/3/2004, Balaguer, Catalina v. Pepsico Argentina; d., sala 5a, 14/6/2006, Parra Vera, Mxima v. San Timoteo SA; d., sala 5a, 21/12/2006, Arecco, Maximiliano v. Praxair Argentina; d., sala 2a, 25/6/2007, lvarez, Maximiliano v. Cencosud; Sup. Trib. Just. Ro Negro, 2/6/2005, Pellejero, Mara Isabel; Trib. Trab. n. 2, La Matanza, 15/2/2006, Villalba, Franco v. The Value Brands Company, etctera. 163 Ver, por ejemplo, caso en la Argentina: C. Nac. Trab., sala 2a, 26/10/2006, Chiaparra Arroyo v. Trans American Air Lines SA, donde el actor fue despedido a 42 das de afiliarse al sindicato. 164 AREsE, Csar, Discriminacin ideolgica y empresas de tendencia, Revista de Derecho Laboral, 2008, t. 2, I, ps. 269 y ss. Este autor cita, por ejemplo, el caso de la desvinculacin laboral

52

DOCTRINA

llamados Berufsverbot en la ex Checoslovaquia comunista, disidentes polticos que no encontraban trabajo y que eran relegados a las tareas inferiores. Esas normas se aplicaban con particular vigor contra los partidarios de la llamada Carta 77, cuyo nico pecado era sostener que Checoslovaquia deba cumplir con los compromisos asumidos al haber ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos165. En la Argentina y en los dems pases de Amrica latina ha sido una prctica corriente esa clase de discriminacin-venganza, o incluso durante la poca del senador McCarthy en los Estados Unidos. Ella requiere acciones decisivas de los jueces, no slo para proteger a quienes deberan poder expresar libremente sus ideas, sino tambin al sistema democrtico de gobierno. Estos grupos s son susceptibles de ser vulnerables y discriminados, y en muchos casos la proteccin que se puedan brindar a s mismos es totalmente ineficiente frente a los aparatos de poder que deciden, para protegerse y amedrentar a futuros disidentes eventuales, aplastarlos. Es decir, aun cuando no se trate de grupos en principio vulnerables puede ser, por ejemplo, un grupo de intelectuales de clase media, con casas, familias, salarios y una posicin social, la presin y los medios a la disposicin de quienes quieren discriminarlos, si son estatales o cuentan con poder real suficiente, pueden convertirlos en vulnerables. Slo una accin judicial enrgica y su ulterior publicidad pueden contrarrestar y evitar esa clase de fenmenos altamente perniciosos. El tercer tipo de discriminacin-venganza es la discriminacin de tipo mafioso. Es decir, una persona o grupo de personas que decide no realizar lo que otra persona o grupo de personas les solicitan y, por ende, estas ltimas adoptan medidas de amedrentamiento contra las primeras. Para que ello ocurra, los rebeldes deben actuar en ejercicio de sus derechos constitucionales (trabajar, ejercer industria lcita), y los amedrentadores realizar actos ulteriores que procuren causar perjuicios a los primeros, con el propsito de inducirlos a actuar conforme a lo que se les solicita. Esos actos de convencimiento la imaginacin de los mafiosos es ilimitada deben tener como propsito quebrar la voluntad de quienes los resisten a travs de la limitacin del ejercicio de algn derecho constitucional, con el objeto de que realicen una accin que, si fuesen completamente libres, no realizaran. Un lock-out patronal podra hoy ser considerado como una discriminacin-venganza, por afectar a todo un grupo de personas y los derechos constitucionales de trabajar de todas ellas, pero tambin quienes realizan acciones ms o menos sutiles
de un periodista afiliado al PSOE por un funcionario afiliado al Partido Popular, dado que su despido implicaba un conducta discriminatoria por razones ideolgicas (Tribunal Constitucional, sentencia 49/2003 del 17/3/2003), as como el caso de la C. Nac. Trab., sala 6a, 26/10/2000, Armella, Miguel ngel v. Aerolneas Argentinas, que sostuvo la validez de una sancin disciplinaria a un dependiente que se neg a atender al ex gobernador de Tucumn Antonio Bussi, calificndolo de genocida, dado que si bien su negativa era entendible, debera haberse hecho reemplazar por otro empleado. En el caso C. Nac. Trab., sala 2a, 30/4/2007, Cisternas lvarez, Gonzalo v. Stefanini Argentina SA, se consider improcedente el despido por un e-mail que cuestionaba a otro empleado de rango superior, por limitar su derecho constitucional de expresin; en Greppi, Laura v. Telefnica de Argentina, se consider a un despido como incausado por estar originado en la propagacin mediante correo electrnico de un posicionamiento ideolgico de solidaridad con trabajadores de otra empresa, no considerndose este caso como discriminatorio, sino como una restriccin impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuo constitucional a propagar sus ideas (C. Nac. Trab., sala 4a, 31/5/2005). 165 Ver TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, Between Idealism and Realism, 2a ed., Oxford, 2008, p. 44.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

53

para obtener aportes de los comerciantes de un sector, los que niegan servicios que deberan brindar sin condiciones si ciertas condiciones ilegales no son previamente cumplidas por quienes los requieren, o solicitar un voto de fidelidad personal antes de otorgar un ascenso o un empleo. En esta clase de discriminacin-venganza no se abusa de la vulnerabilidad de un grupo; para lograr sus objetivos ella crea esa vulnerabilidad inspirando miedo, vergenza, mortificacin en sus vctimas, son los sistemas de proteccin antidiscriminatoria actuales aptos para combatir este fenmeno? No lo creo. Por ello los jueces civiles y penales deberan actuar con el mximo rigor y dando prioridad a esta clase de casos para proteger a sus vctimas potenciales. Discriminacin legal El ordenamiento jurdico establece regularmente distinciones entre los ciudadanos: para tener un registro de conducir, para contraer matrimonio o para jubilarse, hay que tener una edad mnima; para ingresar a la universidad hay que haber culminado ciertos estudios; para abrir una cuenta bancaria no debe existir una interdiccin ordenada por el Banco Central; para ejercer ciertas funciones pblicas de alto nivel hay que ser nacional del pas. Esa discriminacin es usualmente denominada requisitos en el texto mismo de la ley. En la gran mayora de los casos, esas categoras legales que separan quienes estn comprendidos en el mbito de aplicacin de la ley no estn en contradiccin con los principios antidiscriminatorios166. La discriminacin legal incluye lo que algunos autores llaman discriminacin justificada167, para englobar toda forma de distincin que busca una reduccin de las desigualdades bajo el fundamento del inters general, o discriminaciones compensatorias168, que consisten en concebir el principio de no discriminacin como una dinmica que tiene en consideracin el contexto social. Ellas pueden incluir la discriminacin positiva o affirmative action, pero tambin otras acciones discriminatorias de simple beneficio merecido a ciertas categoras, como, por ejemplo, vacunar gratuitamente a los menores de 18 aos y no a los adultos, otorgar protecciones especiales para el trabajo femenino, subsidios alimentarios slo a los ms pobres, o tarifas energticas menores a quienes viven en ciertas zonas del pas de clima muy riguroso. Hay algunas leyes cuyo mismo objeto requiere discriminar, establecer categoras de sujetos con consecuencias jurdicas diferentes para cada uno de ellos. Los arquetipos son las leyes de concursos y quiebras y las leyes municipales que establecen el nivel tributario de cada actividad econmica. Violan ellas los principios antidiscriminatorios? Una ley de quiebras es un gran monstruo discriminatorio disfrazado de texto legal: como el patrimonio a liquidar no alcanza para pagarles a todos los acreedores, ella establece quin cobrar primero, segundo, tercero, quin tiene privilegios y quin no. Cuando se trata de la naturaleza del crdito que establece privilegios espe166 167

p. 19.
168

Ver jurisprudencia argentina de discriminacin por nacionalidad citada en notas 1282 a 1288. STAssE, Franois, Egalit et discriminations positives, Regards sur lactualit, Paris, 1997, AUvRET, Patrick, Legalit des sexes dans la fonction publique, RDP, nro. 6, 1983, p. 1593.

54

DOCTRINA

ciales (ejemplo, una hipoteca), ello no puede presentar problema antidiscriminatorio alguno. En tanto la ley de quiebras establece distinciones en funcin de la persona (trabajador, Estado, quirografarios, titular de derechos de autor169), ella requiere como mnimo un examen de razonabilidad bajo el criterio de la discriminacin genrica, en particular porque el Estado, a la vez legislador y deudor, utiliza sus facultades legislativas para auto-otorgarse el derecho de cobrar primero. Si leemos las categoras de la discriminacin propia, no encontraremos prioridades semejantes en ninguna ley de quiebras: ellas nunca dicen que las personas de tal o cual raza o religin u orientacin sexual cobran antes que los otros (por el contrario, ellas pueden potencialmente establecer prioridades para los deudores nacionales sobre los extranjeros, y en esos casos violar normas antidiscriminatorias). Su importancia doctrinaria para la antidiscriminacin es mostrar de qu modo un tratamiento legal diferente en funcin de la persona, incluso limitando ciertos derechos fundamentales (el derecho de propiedad implica necesariamente el derecho de recuperar crditos) segn la calidad de su titular, puede resistir perfectamente un escrutinio antidiscriminatorio. Ello no significa que cualquier distincin entre sujetos, por estar incluida en una ley de quiebras u otra, sea invulnerable a ese examen, sino entender que resulta normal que el ordenamiento jurdico establezca criterios y trate a diferentes personas de modo diferente, y as lo efecta en cientos, miles de leyes, regulaciones, ordenanzas y normas de todo tipo. sa es una dificultad fundamental del derecho antidiscriminatorio, similar a separar la paja del trigo: no todas esas distinciones respetan la dignidad de la gente, pero muchas, la mayora de esas distinciones, son correctas y necesarias para administrar y ordenar una sociedad moderna. Trabajemos ahora sobre el segundo ejemplo: las leyes municipales que establecen impuestos locales. En este ejemplo, analicemos la Ley Tarifaria de 2009 de la Ciudad de Buenos Aires170, que fija el impuesto a los ingresos brutos, a travs de alcuotas diferentes de acuerdo con la actividad econmica desarrollada en la jurisdiccin local. As, el impuesto a los ingresos brutos tiene una alcuota general para prestacin de servicios de 3%. Sin embargo, la compra y venta de oro, plata y piedras preciosas abona un 15%; una bote, cabaret, caf concert, discoteca, dancing, tambin un 15%; la venta minorista de alimentos slo un 1,5%; las salas de videojuegos, tambin un 15%; un restaurante, un 3%, pero si tiene espectculo en vivo y/o baile, un 6% salvo que el espectculo sea de tango, en cuyo caso la alcuota vuelve al 3%. La locacin de un bien inmueble tributa un 1,5%, pero si la locacin de ese bien inmueble tiene fines tursticos, la tasa se cuadruplica al 6%; y si la actividad de locacin es de albergue transitorio, la tasa se sita en el 3%171, mientras que los hoteles normales tambin tributan un 3%.
Art. 91, inc. 3, ley 22/2003 de Concursos de Espaa. Ley 2998, decreto 1601/2008, Boletn Oficial del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires del 9/1/2009. 171 Esa tasa fiscal sobre los albergues transitorios sola ser muchsimo ms alta en ejercicios fiscales anteriores, conforme a la falta de poder poltico de sus propietarios para requerir abiertamente su reduccin, e implicaba un juicio de valor estatal negativo sobre las actividades nocivas a que se libraran presuntamente sus usuarios a puertas cerradas.
169 170

QU ES LA DISCRIMINACIN?

55

Si toda esa arbitrariedad fiscal existe, por la cual el Gobierno de la Ciudad se apropia del porcentaje de riqueza generada de cada actividad que caprichosamente decide sin lmite alguno, es porque la Corte Suprema se lo ha permitido hasta ahora, al establecer criterios laxos de control del principio de igualdad (un contribuyente que tiene un cabaret es igual a otro contribuyente que tiene otro cabaret, pero no igual a un tercer contribuyente que tiene un bar). Lo que nos interesa a los efectos de la antidiscriminacin, es notar que la decisin del nivel de tributacin de cada actividad depende indirectamente de un juzgamiento de tipo tico y de eleccin cultural y que repercute econmicamente en sus consumidores finales. Sera vlido, por ejemplo, que existan tasas subvencionadas, proporcionales y adaptadas a sus fines, para fomentar ciertas actividades puntuales que generan empleo, con el objeto de propender al uso de energas renovables, o para reconvertir ciertas actividades econmicas. En cambio, que existan tasas cinco veces superiores para la actividad de caf concert en relacin con la de un mero caf, o que una sala de videojuegos tribute un 15%, y que un restaurante con espectculo pague un 6%, pero si ese espectculo es de tango pague slo un 3%, toda esa parafernalia de diferenciacin fiscal, no obedece a motivos legtimos de fomento del bien comn, sino que el legislador impone sus propias elecciones de tipo privado o de eleccin cultural sobre los contribuyentes, penalizando con mayores impuestos las actividades privadas o culturales que no constituyen su eleccin personal, o al menos de lo que interpreta es el gusto oficial. De lo que se trata es de establecer impuestos mucho ms onerosos a actividades que no gozan del favor del sector de la poblacin que tiene mayor influencia en el proceso poltico, por lo cual son consideradas intiles o nocivas para una cierta visin de la cultura, e incluso de penalizacin de estilos musicales distintos de aquellos que han decidido privilegiar los legisladores172. Si aplicamos estrictamente y hasta sus ltimas consecuencias la discriminacin genrica, una buena parte de este sistema tributario debera ser inmediatamente derogado, y es probable que haya violacin indirecta de la discriminacin propia, porque lo que se castiga con mayores tributos es la realizacin de actos puramente privados y elecciones culturales/musicales que no gozan del favor oficial: un grupo vulnerado es el de los amantes de la pera, del rock o del folclore; otro tanto ocurre con quienes disfrutan de la vida nocturna. Todas estas decisiones arbitrarias y caprichosas, smbolos de un ejercicio del poder que no se resigna a dejar libres de eleccin a sus sbditos, deberan ser derogadas. Discriminacin tnica genocida Joel Kovel trata el tema del racismo desde dos perspectivas: el racista dominante, quien abiertamente busca mantener a la gente de color bajo dominacin y es capaz de utilizar la fuerza con ese objetivo, y el racista averso, quien conscientemente rechaza el racismo pero internamente encuentra que las personas de color son desagradables y trata de ignorar la existencia de las personas negras, trata de evitar
172 Si bien algunos puedan defender esa tasa diferencial bajo la perspectiva de la defensa del tango, en trminos simblicos representa nada menos que la abdicacin estatal del principio de neutralidad cultural.

56

DOCTRINA

el contacto con ellas, y como mucho ser educado, correcto, y fro en cualquier clase de interaccin que sea necesaria entre las razas173. No se trata de la historia pasada, sino de realidades contemporneas en el mundo civilizado. En 1992, tuvo lugar en Bosnia una matanza tnica que record las matanzas de la Segunda Guerra Mundial. As cuenta un relato de un campo de concentracin:
La humillacin, el terror y la crueldad mental eran casi universalmente utilizadas. Los hombres capturados eran informados que seran ejecutados el da siguiente. Al amanecer los sacaban afuera, convencidos [de] que seran asesinados, slo para ser trasladados a un nuevo campo de concentracin. Ellos eran obligados a cantar canciones nacionalistas serbias para entretener a sus torturadores y evitar ser brutalizados. Se les deca que sus mujeres haban sido violadas, que sus hijos estaban muertos. Fueron forzados, bajo dolor moral, a cometer atrocidades entre ellos mismos mutilaciones, fsicas y sexuales, incluso matarse entre s. Fueron obligados a cavar tumbas colectivas, juntar y enterrar los cuerpos de sus familias y vecinos. A veces, los que se ocupaban de los entierros eran ejecutados y arrojados encima de los cuerpos que ellos acababan de enterrar174.

Espeluznante? Es un extremo de lo que puede llegar a ocurrir cuando todos los sistemas de proteccin de derechos humanos son eliminados y los grupos odiados son abandonados a merced de discriminadores psicticos. Es el riesgo ltimo de la disolucin de las instituciones designadas para proteger la dignidad humana: la guerra civil y los mayores ultrajes. Discriminacin-injuria Una clase tpica de discriminacin es la discriminacin-injuria: es invocar la categora a la cual pertenece una persona para agredirla verbalmente, rebajarla o humillarla frente al resto de la sociedad y destruir su autoestima. Esta discriminacin est en contrapunto con el derecho a la libre expresin, y en cada pas alcanza diferentes grados de equilibrio. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Blgica ha establecido que la prohibicin de lenguaje xenfobo no es limitativa de la libertad de expresin175. En Portugal, la Alta Autoridad para la Comunicacin Social dispuso requerir acciones penales contra quienes difunden por Internet contenidos fascistas o xenfobos176.

173 KOvEL, Joel, White Racism: A Psychohistory, New York, 1984, p. 54. Ver tambin DIjK, Teun A. van, Racismo y discurso de las lites, Barcelona, 2003, p. 24: El racismo tambin comprende las opiniones, actitudes e ideologas cotidianas, mundanas y negativas, y los actos aparentemente sutiles y otras condiciones discriminatorias contra las minoras, es decir, todos los actos y concepciones sociales, procesos, estructuras o instituciones que directa o indirectamente contribuyen al predominio del sector blanco y a la subordinacin de las minoras. 174 Citado por KAUfMAN, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001, p. 1. 175 Arrt 40/2009, 11/3/2009. 176 Alta Autoridade para a Comunicao Social, 27/6/2001.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

57

En Australia, conforme a la legislacin, el director de un instituto que mantena un sitio Internet que negaba el Holocausto fue conminado a retirar esos contenidos por la Justicia177. En Canad, la Corte Suprema estableci que la prohibicin de diseminar hatepropaganda implica entender el odio cuya propagacin est prohibida como el que tiene la intencin o la probabilidad de propagar sentimientos extremos de oprobio y enemistad contra un grupo racial o religioso178. En Espaa, por el contrario, se ha declarado la inconstitucionalidad parcial de la ley que penaliza la difusin de ideas negacionistas respecto del Holocausto, si ellas no implican una incitacin a la violencia o al odio (no sera nunca admisible interpretar que el legislador del Cdigo Penal hubiera querido incriminar slo una asptica conducta de negacin fctica desprovista de toda intencionalidad)179. En Finlandia, una persona que envi a un peridico una carta en la que sostena que el exterminio de los judos durante la Segunda Guerra Mundial haba sido una medida aceptable y deseable carta luego publicada en dos peridicos: en uno de manera voluntaria y en otro por negligencia, fue condenada as como los editores de los dos peridicos180. En la Repblica Checa, la Corte Suprema dispuso condenar al propietario de un restaurante que exhiba una estatua con una diosa griega que portaba un bate de bisbol con una inscripcin: Vayan y agarren a los gitanos181. La CEDH estableci en Lehideux and Isorni que los comentarios negacionistas y la justificacin de las polticas nazis eran contrarias a la Convencin Europea de Derechos Humanos182. La CJCE estableci en el caso Feryn que existe discriminacin racial directa cuando un empleador hace saber que no reclutar personas de un cierto origen racial, aun cuando no exista una vctima puntual183. El Comit de la ONU para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, por su parte, dictamin que Noruega haba violado la Convencin Internacional para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, atento a que su Corte Suprema no haba condenado adecuadamente a una persona que haba realizado comentarios antisemitas y nazis184. Discriminacin sistmica La discriminacin sistmica ha sido particularmente estudiada en Canad. Puede ser el resultado de numerosos factores y prcticas institucionales que interactan de un modo tal que resultan en una exclusin desproporcionada de los miembros de un grupo protegido.
Jones v. Toben (2002) FCA 1150, 17/9/2002; Toben v. Jones (2003) FCAF 137, 27/6/2003. Canada (Human Rights Commission) v. Taylor (1990) 3 S.C.R. 892, p. 902. 179 Sentencia 235/2007, 7/11/2007. 180 Porvoon krjoikeus, 8/1/2007. 181 Sentencia 30, 1630/2004-156, 30/6/2005, citada por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 57. 182 CEDH, 23/9/1998, Lehideux and Isorni v. France, casos 24662/94. 183 CJCE, caso C54/07. 184 The Jewish community of Oslo et al. v. Norway, Communication, nro. 30/2003, UN Doc. CERD/C/67/D/30/2003 (2005).
177 178

58

DOCTRINA

Como lo sostuvo la Corte Suprema de Canad en el caso Compagnie des Chemins de Fer Nationaux du Canada v. Canada:
La discriminacin sistmica en materia de empleo, es la discriminacin que resulta simplemente de la aplicacin de mtodos establecidos de reclutamiento, empleo y promocin de personal, ni uno ni otro han sido concebidos necesariamente para promover la discriminacin. La discriminacin es entonces reforzada por la exclusin misma del grupo en desventaja, por el hecho de que la exclusin favorece la conviccin, tanto interior como exterior del grupo, que ella resulta de fuerzas naturales, por ejemplo que las mujeres simplemente no pueden hacer ese trabajo. La discriminacin sistmica es frecuentemente involuntaria. Ella resulta de prcticas y de polticas establecidas que tienen una incidencia negativa sobre las perspectivas de empleo y promocin de un grupo en particular. A ello se agregan las actitudes de los administradores y colegas de trabajo que aceptan una visin estereotipada de las competencias y de los roles apropiados del grupo concernido, y esa visin conduce a la conviccin firme de que los miembros de ese grupo son incapaces de hacer un determinado trabajo, incluso si esa conclusin es objetivamente falsa185.

Tambin en el caso Alliance de la Fonction Publique du Canada v. Canada:

Segn la opinin de los expertos, la discriminacin sistmica no tiene ni un origen ni un objeto precisos: ella se desarrolla simplemente con el tiempo. Se trata de un fenmeno que se sustenta en la actitud que tiende a subestimar el trabajo de las mujeres y que establece en consecuencia distinciones fundadas sobre el sexo en detrimento de un individuo o de un grupo. La investigacin ha demostrado que el grupo ms afectado por esa clase de discriminacin eran las mujeres y sus salarios que, en relacin con los de los hombres, eran inferiores. Lo que est en el origen de este tipo de discriminacin, son las actitudes, las creencias y las mentalidades concernientes al trabajo tradicionalmente realizado por los hombres y al trabajo tradicionalmente realizado por las mujeres186. El concepto de discriminacin sistmica est anclado sobre las formas de discriminacin ms sutiles est fundado sobre el reconocimiento de hecho que las costumbres sociales y culturales de larga data transmiten presunciones de valor que contribuyen a crear discriminacin bajo formas total o casi enteramente opacas e inconscientes187.

El caso Syme v. Canada188 ilustra tambin el impacto de las prcticas adoptadas en funcin de medios homogneos. La Corte canadiense deba decidir si los gastos de guardera de los hijos de una mujer profesional constituan un gasto de empresa y, por ende, deducible de sus ingresos, con el objeto de calcular el impuesto federal a las ganancias. Segn la jurisprudencia clsica, esa clase de gastos no tiene ninguna posibilidad de ser deducido. Lo que resulta interesante es leer el voto en disidencia de la jueza LHeureux-Dub:
En tanto los miembros de un solo sexo definen las ideas, las reglas y los valores de un dominio en particular, se llega a considerar a ese punto de vista unilateral como natural, evidente y general. En consecuencia, son en realidad los criterios establecidos por los hom185 Compagnie des Chemins de Fer Nationaux du Canada v. Canada (Commission Canadienne des Droits de la Personne), (1987) CanLII 109 (C.S.C.); (1987) 1 R.C.S. p. 1139. 186 Alliance de la Fonction Publique du Canada v. Canada (Conseil du Trsor), (1996) CanLII 1874 (T.C.D.P.); (1996) IIJCan 1874 (T.C.D.P.), parg. 82. 187 Alliance de la Fonction Publique du Canada v. Canada (Conseil du Trsor), parg. 14. 188 Syme v. Canada (1993) CanLII 55 (C.S.C.); (1993) 4 R.C.S. 695.

QU ES LA DISCRIMINACIN?

59

bres los que forman el teln de fondo de las premisas en virtud de las cuales se determina si un gasto dado constituye o no un gasto legtimo de empresa. Teniendo en cuenta ese teln de fondo, no es sorprendente que los gastos de guardera de nios hayan sido considerados como no relacionados con los ingresos de la empresa o con hacer producir un ingreso a la empresa, sino como un gasto personal no deducible189.

Escribir un libro es una oportunidad ideal para confesar pblicamente nuestras limitaciones: yo no entiendo por qu los gastos de guardera tendran que ser deducidos del impuesto a las ganancias; peor an, carezco por ahora de la capacidad de comprender por qu una mujer debe considerarse humillada por impedrsele esa deduccin fiscal, y esa falta de entendimiento me incomoda. Pero es precisamente esta clase de cuestionamiento intelectual lo que se precisa para entender el problema de la discriminacin; es decir, ponernos sinceramente en la posicin interna del otro frente al problema; dejar de lado la cartografa de referencias sociales de nuestro grupo de pertenencia190; hacernos preguntas que ni nos habamos formulado ni estbamos dispuestos a formular; sembrar semillas de dudas que, bajo condiciones de anlisis adecuadas y modos expansivos de pensar191, puedan eventualmente germinar en una comprensin de los sentimientos de humillacin del otro192. Si llegamos a esa conclusin objetivamente, como llegara a ella cualquier otra persona razonable que se coloque en la posicin de ese otro, es decir que es plausible que el otro sea susceptible de sentirse humillado si se lo trata de modo diferente por pertenecer a ese grupo X, el paso final es corroborar si esa humillacin tiene su origen ltimo en una estigmatizacin perversa de ese grupo X que ha contamina189 Syme v. Canada, cit., p. 798. Ver asimismo CAHN, Claude, The Elephant in the Room: On Not Tackling Systemic Racial Discrimination at the European Court of Human Rights, en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4, p. 13. 190 Toda moral postradicional exige un distanciamiento respecto de las evidencias de las formas de vida en las que, sin hacerse cuestin de ellas, uno ha crecido (HAbERMAs, Jrgen, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, 1991, p. 165). Como dice tambin Ernesto Garzn Valds: La exigencia de imparcialidad, el ser capaces de ponernos en la situacin del otro, es tambin una invitacin a la indulgencia y a la aceptacin de actos que no calzan exactamente con algunos de nuestros propios sistemas normativos (No pongas tus sucias manos sobre Mozart, en VALDEZ, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, Mxico DF, 2005, p. 44). 191 Los procedimientos de la democracia deliberativa deben estar fundados en un permanente control y examen auto y hetero-reflexivo, y en operaciones discursivas claras y transparentes, lo que significa que todos los protagonistas y antagonistas en el tema bajo controversia sean provistos de informacin completa, comprehensiva y relevante, que los actores sociales que participan clarifiquen sus propios puntos de vista e intenten pensar desde el punto de vista de las otras partes involucradas, para colocarse ellos mismos enfticamente en la posicin del otro, o utilizando las palabras de Hannah Arendt, practicar y cultivar un modo expansivo de pensar (eine erweiterte Denkungsart) (REIsIGL, Martin - WODAK, Ruth, Discourse and Discrimination. Rethorics of Racism and Antisemitism, London, 2001, p. 264). 192 Tratar a los individuos con igual respeto implica, como mnimo parcialmente, respetar sus tradiciones y culturas, las formas de vida que dieron profundidad y coherencia a sus respectivas identidades. Tratar esas formas de vida con respeto significa comprometerse con ellas, no simplemente tolerarlas como extraas y extranjeras Uno puede difcilmente sentir empata por aquellos a quienes considera como extranjeros y extraos. Para desarrollar empata recproca lo primero que hay que hacer es intentar entender el Otro, pero no puede haber entendimiento del Otro si no se est preparado para comprometerse con el Otro en un dilogo (voto en disidencia en jurisprudencia sudafricana citada en la nota 193).

60

DOCTRINA

do al cuerpo social que no partir espontneamente, y as concluir con honestidad intelectual si ese grupo X requiere o no y bajo qu condiciones la proteccin extraordinaria de la legislacin antidiscriminatoria. Veamos un caso reciente decidido en Sudfrica para explicar la problemtica de colocarse en el lugar del otro. En una escuela privada exclusiva de Durban, se aplic un reglamento que excluy a una joven de 15 aos de origen indio llamada Sunali que se neg a sacarse un aro dorado insertado en la nariz. Ese aro no tena un origen religioso claro; la menor lo usaba porque se trataba de una tradicin ancestral de su familia: su madre, su abuela, su bisabuela, etc., lo haban usado. Ahora era el turno de ella de respetar esa tradicin. Ese aro era, facialmente, incompatible con el reglamento escolar, y la familia de la menor sostena que no se trataba de una cuestin religiosa fundamental, sino de una tradicin ancestral. La escuela, luego de muchos avatares, decidi que se no era un motivo suficiente para exceptuarla del reglamento, y el asunto termin en la Corte Constitucional, quien concluy que Sunali fue efectivamente discriminada.
El aro en la nariz no era usado por razones de moda, sino que fue insertado como parte de una tradicin ritual y la expresin de una identidad religiosa y cultural Como lo explic la madre de Sunali a la escuela al insertar el aro nosotros reconocemos nuestras hijas, las mujeres en nuestra familia, como una parte vital de la vida familiar. Nosotros las honramos a ellas y a lo divino dentro de ellas. Y eso es importante. Es importante para cada chica saber que ella inspira respeto. El usar el aro tuvo tambin consecuencias para Sunali. Ella estuvo bajo un fuerte estrs y sus notas bajaron como consecuencia de la reaccin de la escuela respecto del aro y a la publicidad consecuente. Fue regularmente convocada para dar explicaciones a las autoridades de la escuela y amenazada con una accin disciplinaria. Sin perjuicio de esas dificultades, Sunali no alter [su] conducta o creencia esto muestra la creencia muy slida de Sunali de que el aro en la nariz era muy importante para su identidad... se era su modo de expresar sus races y su fe. Mientras otros pueden expresar la misma fe, tradiciones y creencias de un modo diferente o no expresar nada, la evidencia muestra que era importante para Sunali expresar su religin y su cultura portando el aro en la nariz las prcticas religiosas y las prcticas culturales son igualmente importantes para la identidad de una persona. Lo que es relevante no es si esa prctica es caracterizada como religiosa o como cultural, sino su significado para la persona involucrada. Predeterminar la importancia basados en lo que ser a veces una categorizacin imperfecta o artificial refuerza las ideas acerca del rol y de la importancia de la religin y de la cultura en la vida de la gente y fracasa en acomodar a aquellos que no se conforman con ese estereotipo193.

193 Constitutional Court of South Africa, MEC for Education: Kwazulu-Natal y otros v. Neethum Pillay, 5/10/2007, caso: CCT 51/06.

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO Tal como lo relata Charles Dickens en Great Expectations, en el pequeo mundo en el cual los nios desarrollan su existencia, nada es tan finamente percibido y finamente sentido como la injusticia194. Para entender la gravedad del fenmeno discriminatorio, nada mejor que parafrasear a ese autor: en el mundo de las personas que han sufrido y sufren discriminacin, nada es tan finamente percibido y finamente sentido como un nuevo acto de discriminacin. Recordemos asimismo la carta de Martin Luther King desde la crcel:
Es posible que resulte fcil decir espera para quienes nunca sintieron en sus carnes los acerados dardos de la segregacin. Pero cuando se ha visto cmo muchedumbres enfurecidas linchaban a su antojo a madres y padres, y ahogaban a hermanas y hermanos por puro capricho; cuando se ha visto cmo policas rebosantes de odio insultaban a los nuestros, cmo maltrataban e incluso mataban a nuestros hermanos y hermanas negros; cuando se ve a la gran mayora de nuestros veinte millones de hermanos negros asfixiarse en la mazmorra sin aire de la pobreza, en medio de una sociedad opulenta; cuando, de pronto, se queda uno con la lengua torcida, cuando balbucea al tratar de explicar a su hija de 6 aos por qu no puede ir al parque pblico de atracciones recin anunciado en la televisin, y ver cmo se le saltan las lgrimas cuando se le dice que el Pas de las Maravillas est vedado a los nios de color, y cuando observa cmo los ominosos nubarrones de la inferioridad empiezan a enturbiar su pequeo cielo mental, y cmo empieza a deformar su personalidad dando cauce a un inconsciente resentimiento hacia los blancos; cuando se tiene que amaar una contestacin para el hijo de 5 aos que pregunta: Pap por qu tratan los blancos a la gente de color tan mal?; cuando se viaja y se ve uno obligado a dormir noche tras noche en algn rincn incmodo del propio automvil porque no estn abiertas las puertas de ningn hotel para uno; cuando se le humilla a diario con los smbolos punzantes de blanco y colored; cuando el nombre de uno pasa a ser negrazo y el segundo nombre se torna muchacho (cualquiera que sea la edad que se tenga), volvindose su apellido John en tanto que a su mujer y a su madre se les niega el trato de seora; cuando se viene estando hostigado de da y obsesionado por la noche por el hecho de ser un negro, viviendo en perpetua tensin sin saber nunca a qu atenerse, y rebosando temores internos y resentimientos exteriores; cuando se est luchando continuamente contra una sensacin de despersonalizacin, entonces, y slo entonces se comprende por qu nos parece tan difcil aguardar195.

La peor poca de la discriminacin racial en los Estados Unidos y otros pases hoy es historia, pero la discriminacin no por ello ha desaparecido: se ha convertido en polticamente incorrecta, en ilegal, digamos en subterrnea, a veces en sutil.
194 195

Citado por SEN, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, 2009, p. vii. LUTHER KING (Jr.), Martin, Letter from Birmingham Jail.

62

DOCTRINA

Incluso, bajo ciertas circunstancias, en un delito. Lo que nos queda por hacer para erradicar sus resabios remanentes es, sin embargo, mucho ms difcil. Ciertas clases de trato diferente, como las diferencias raciales, tanto por parte del Estado como de otros particulares, resultan humillantes para sus vctimas; esa humillacin es particularmente dolorosa para los grupos que han sido histrica y culturalmente discriminados y que se encuentran en situacin de vulnerabilidad especial a causa de la pertenencia a ese grupo. La discriminacin propia es echar sal en una herida, para algunos grupos en una herida abierta y muy profunda, y muchos de ellos han aprendido que, para sobrevivir y evitar an ms sal, deben callar. El dolor y la humillacin los retraen, con efectos psicolgicos nefastos. Ese dolor y esa humillacin son, al menos parcialmente, consecuencias indirectas de las imperfecciones de la democracia constitucional. Si las personas construyen sus personalidades bajo la creencia fundamental de ser titulares de igual dignidad y merecedoras de igual respeto que las dems, la discriminacin despedaza esas creencias y de sus fragmentos slo persisten ilusiones inconclusas, personalidades fragilizadas y autoestimas a la deriva. Bajo las autocracias, los sbditos eran menospreciados y menoscabados, pero esas minusvalas eran coherentes con las jerarquas sociales prevalecientes bajo las cuales las personas del pueblo participaban de la vida social, por ende sus personalidades no eran afectadas por el trato degradante: en los sistemas autoritarios de fuerte estratificacin social, quienes estn debajo de la escala sufren muchos inconvenientes, pero no el de perder sus ilusiones respecto de su lugar en el mundo. La democracia constitucional crea individuos psicolgicamente frgiles frente a la discriminacin a travs de sus instituciones educativas abiertas y sus promesas igualitarias196, para luego desentenderse del problema. La antidiscriminacin no es sino una correccin indispensable de una democracia constitucional que cay, ella tambin, vctima de sus propias ilusiones de dignificacin espontnea de todos por su sola existencia. Como lo deca Adam Ferguson ya en 1767197, cada elemento de la sociedad civil es apreciado por el bien que va a provocar en el todo; puede decirse que un hombre es bueno, que hace el bien, que es valioso, en la medida en que l est bien hecho para el lugar que ocupa en la sociedad, que l produce el efecto que debe producir. La autoestima del individuo, elemento fundamental constitutivo de su felicidad y de su dignidad, depende del lugar que le dejan ocupar en la sociedad. La sociedad democrtica sin clases predeterminadas requiere que cada uno pueda alcanzar, que tenga al menos la posibilidad de alcanzar, el lugar relativo que le corresponde para as contribuir en la medida de sus mximas posibilidades al bien comn de todos198.
196 Como dice Bobbio, la intolerancia social en las sociedades del siglo XXI es una ms de las promesas no mantenidas de la democracia (citado por CIsNEROs, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminacin al genocidio, Mxico DF, 2004, p. 80). Aristteles sostena que (l)a democracia surgi de creer que los que son iguales en un aspecto cualquiera son iguales en absoluto (Poltica, Libro V, 1130, 3). 197 FERGUsON, Adam, An Essay on the History of the Civil Society, Edinbourgh, 1767, citado por FOUCAULT, Michel, Naissance de la Biopolitique, Paris, 2004, p. 304. 198 Los gobernantes sagaces saben que la mejor manera de derrotar a una oposicin es ganarse a sus dirigentes: Inglaterra tard demasiado en comprender que, en una sociedad industrial, la manera de poner en prctica este principio es seleccionar y educar a los muchachos ms capaces de las clases inferiores mientras todava son jvenes (YOUNG, Michael, El triunfo de la meritocracia, 1870-2034,

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

63

Las barreras artificiales a ese anhelo esencial destruyen la autoestima199 y excluyen de la sociedad a quienes chocan con ellas200. El mensaje implcito es: hay un bien comn de todos y procuramos alcanzarlo, pero t no eres lo suficientemente confiable o capaz como para coadyuvar a lograrlo, ergo t no eres un miembro pleno de esta sociedad. Dworkin sostiene que la verdadera igualdad es la igualdad de los recursos que cada persona tiene a su disposicin, no los xitos que logra201. La verdadera antidiscriminacin va ms all de lo que piensa Dworkin: consiste en un sistema activo de vigilia social por el cual se asegura que cada uno sea evaluado, valorado, conforme a lo que realmente es y, por ende, a lo que puede aportar a la sociedad desde una posicin concreta, protegiendo a esa evaluacin/valoracin de la contaminacin por ciertos prejuicios falsos arraigados de larga data en la cultura social susceptibles de destruir la dignidad del individuo en cuestin. Los individuos iguales de Dworkin tienen al menos una chance de ganar la competencia porque el Estado se asegura de que ellos cuenten con medios idnticos a los de los otros corredores. Nosotros procuramos ir ms all: los individuos libres de discriminacin, si as lo merecen, deben ser nombrados corredores de los equipos correspondientes y deben drseles todos los medios necesarios para competir, con independencia del valor fotognico de sus rostros, de la dificultad fontica de pronunciar sus nombres o de la opinin de ciertos miembros hostiles del pblico que no los consideran como integrantes del mismo cuerpo social. Peter Hberle se refiere al territorio del Estado como territorio culturalmente formado, un espacio cultural, no un factum brutum El Estado constitucional crea actualmente el marco ptimo para una libertad cultural ligada as al terreno, y su territorio constituye un elemento cultural especfico en el conjunto de sus valores fundamentales202. En un Estado donde se discrimina libremente, los estigmatizados se encuentran viviendo en medio de una geografa cultural inhspita, fra, hostil, donde su libertad real es reducida o eliminada. En ese Estado pasivamente discriminador203, la visin subjetiva de los estigmatizados se convierte en la geografa culcitado por LAZO FUENTEs, Xiomara E.,Acerca del concepto de igualdad entre hombres y mujeres, en FIGUERUELO BURRIEZA, ngela - IbEZ MARTNEZ, Mara L. [comps.], El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006, p. 235). 199 la autoestima y sus bases sociales no deberan ser distribuidas segn los criterios de raza y gnero. Cuando alguien es miembro de un grupo que est sistemticamente por debajo de los otros y cuando las caractersticas de ese grupo son altamente visibles, los insultos a la autoestima ocurrirn prcticamente cada da (SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 171). 200 Alexis de Tocqueville sealaba la inteligencia social de los ingleses en comparacin con sus compatriotas franceses: Particularmente notable es la habilidad de la nobleza inglesa, para conservar su posicin, con la que ella estaba siempre dispuesta, cuando era conveniente, a confraternizar con la gente comn y para tratarlos como iguales (The Old Regime and the French Revolution, New York, 1955, p. 97). 201 DwORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1978, p. 227. 202 HbERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, 2003, ps. 21 y 23. 203 Un Estado pasivamente discriminador es un Estado cuyo poder judicial no acta decidida y eficazmente para combatir la discriminacin; las leyes antidiscriminatorias que no se aplican, como en Mxico, sirven de poco. Ello implica una cierta concepcin de la democracia como una demanda moral, ms que como un mero sistema poltico, porque es as que resulta correcto que los jueces acten decididamente en toda circunstancia y aun con leyes imperfectas asegurando la plena vigencia de los ideales morales bajo los cuales se apoya la democracia, fundamentalmente la igual dignidad de todos

64

DOCTRINA

tural parcialmente real, introduciendo en el elemento cultural lo inhspito, fro y hostil de la discriminacin y, as, contaminando fatalmente el conjunto de sus valores fundamentales. El dolor profundo de los estigmatizados requiere, para ser ignorado, de una profunda insensibilidad del resto de la sociedad y de las autoridades estatales. El Estado pasivamente discriminador es un Estado insensible, un autista moral. Una democracia constitucional a la deriva. *** La dicotoma entre las promesas de la democracia y las realidades cotidianas fue diagnosticada por un cientfico social sueco, Gunnar Myrdal, quien visit los Estados Unidos en 1944 para investigar sobre las relaciones entre las razas. Su libro, American Dilemma204, dio una visin optimista: Americanos de todos los orgenes nacionales, clases, regiones, credos y colores, tienen algo en comn: un ethos social, una credo poltico Ese Credo Americano se basa en los ideales de la dignidad esencial del individuo humano, la igualdad fundamental de todos los hombres, y en ciertos derechos inalienables a la libertad, la justicia y a una igual oportunidad. Sin embargo, como lo vea Myrdal, haba un dilema:
El Dilema Americano es el amplio espectro de conflictos entre, por un lado, los valores del Credo Americano y los valores en ciertos planos de la vida individual, con sus intereses personales y locales; celos econmicos, sociales y sexuales; consideraciones de prestigio comunitario y conformidad; prejuicios de grupo contra personas o ciertos tipos de personas; y todo tipo de necesidades, impulsos y hbitos que dominan esta visin estas otras valuaciones son comnmente consideradas como irracionales o prejuicios, incluso por las personas que las expresan y sostienen. Ellas son defendidas en trminos de tradicin, eficiencia o utilidad.

Tratemos entonces de ponernos en el lugar de los que sufren esas otras valuaciones en carne propia, de ser ese otro que maltratan en nombre de la tradicin, eficiencia o utilidad, basados en prejuicios irracionales que la democracia constitucional ha deliberadamente ignorado hasta antes de ayer205. *** Un discapacitado que no consigue trabajo por su condicin sufre por ser discapacitado, sufre por no conseguir trabajo, sufre por no tener dinero para hacerse cargo de su condicin, sufre por la incomprensin social de su situacin, y en particular sufre porque los factores actitudinales y ambientales son al menos tan importantes
(ver CORNELL, Drucilla, Bridging the Span toward Justice, en Acta Jurdica 2008, Cape Town, 2008, p. 45). 204 Citado por BURT, Robert A., The Constitution in Conflict, Cambridge, 1992, p. 280. 205 Sin olvidar por ello que, como lo seala Roberto Gutirrez L.: la cultura de la discriminacin ejecuta una reduccin radical de los distintos sentidos de pertenencia que acompaan a cualquier individuo, focalizando el rechazo a partir de una nica caracterstica que lo emblematiza y ejerciendo una presin para que quien es discriminado abdique de su complejidad intelectual y afectiva y se entienda a s mismo a partir justamente del rasgo estigmatizado (Cultura poltica y discriminacin, documento de CONAPRED, Mxico DF, 2008, p. 15).

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

65

como la insuficiencia en la valoracin de la discapacidad206. Una gran parte del problema consiste realmente en que son las actitudes discriminatorias, y los estereotipos culturales negativos los que incapacitan a las personas con deficiencias207 y les impiden desarrollar sus vidas en condiciones dignas208. El estigma est en la mirada de los otros209, y es la percepcin del discapacitado de esa mirada exterior la que destruye su dignidad210. Como dice Laurence Tribe: aun cuando no estn fsicamente aisladas de la sociedad, las personas discapacitadas pueden sufrir un ostracismo doloroso en una cultura que pone un gran nfasis en la conformidad con las normas de apariencia y rendimiento que no todos pueden alcanzar211. Probablemente, muy probablemente, sufra en silencio, trate de mantener una apariencia de dignidad en un mundo en el cual est obligado a ser ms fuerte que los aptos y a encontrar la felicidad personal en lugares y momentos recnditos de la vida cotidiana. Asimismo, como lo seala Martha Nussbaum: Los seres humanos son minusvlidos en general: mortales, vista dbil, piernas frgiles, con espaldas y cuellos intiles, memoria corta, y otras dolencias. Pero cuando una mayora (o el grupo ms poderoso) tiene esas discapacidades, la sociedad se ajusta a ellos. Por ello, no hay escaleras con escalones tan altos que sean tiles slo para gigantes no ejecutamos instrumentos musicales en frecuencias inaudibles para el odo humano Nosotros desarrollamos prtesis autos, micros, trenes, para asistirnos en recorrer una milla en cuatro minutos. El problema de mucha gente en nuestra sociedad es que ella no se adapta a sus discapacidades especficas, porque esas discapacidades son atpicas y percibidas como anormales212. Un ordenamiento legal que castiga a los que daan a los animales213, a los que entorpecen la marcha de los trenes214, al funcionario pblico que ejerce las funcio-

206 BARNEs, Colin, Las teoras de la discapacidad y los orgenes de la opresin de las personas discapacitadas en la sociedad occidental, en BARTON, L. (comp.), Discapacidad y sociedad, Madrid, 1998. Ver tambin la definicin de discapacidad de Thomas: Discapacidad es una forma de opresin social, incluyendo la imposicin social de restricciones de actividad, en gente con impedimentos y disminucin socialmente producida de su bienestar psicoemocional (citado por REEvE, Donna, Towards a Psychology of Disability: The Emotional Effects of Living in a Disabling Society, en GOODLEY, Dan LAwTHOM, Rebecca, Disability & Psychology, New York, 2006). 207 DE Ass, Rafael - BARIffI, Francisco - PALACIOs, Agustina, Principios ticos y fundamentos jurdicos, p. 88, en DE LORENZO, Rafael - PREZ BUENO, Luis (comps.), Tratado sobre discapacidad, Cizur Menor, 2007. 208 Ver DE Ass ROIG, Rafael, Derechos humanos y discapacidad. Algunas reflexiones derivadas del anlisis de la discapacidad desde la teora de los derechos, en JIMNEZ, Eduardo (coord.), Igualdad, no discriminacin y discapacidad, Buenos Aires, 2006, ps. 17 y ss. 209 ALLU, Marta, Discapacitados. La reivindicacin de la igualdad en la diferencia, Barcelona, 2003, ps. 135 y ss. 210 La gente que tiene un aspecto diferente personas con enfermedades visibles, deformaciones, los discapacitados mentales o fsicos, portan su vergenza en sus rostros: el comportamiento social les dice cada da que deben ruborizarse para mostrarse en compaa de los normales (NUssbAUM, Martha, Hiding from Humanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton, 2004, p. 174). 211 TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., Mineola, New York, 1988, p. 1597. 212 NUssbAUM, Martha, Hiding from Humanity, cit., p. 306. 213 Art. 183, CPen. argentino. 214 Art. 190, CPen. argentino.

66

DOCTRINA

nes de otro cargo215 o a los emisores de cheques sin fondos216, pero no a los que humillan a los discapacitados, es un ordenamiento legal cnico e insensible, que no eleva a la sociedad hacia niveles superiores de excelencia humana, sino que la rebaja a un mero ordenamiento de las mutuas conveniencias entre todos aquellos que cuentan con un mnimo de poder, individual o colectivo, para participar en la negociacin del gran concordato social. Una sociedad que oculta a sus discapacitados, esa minora ignorada en el diseo de la infraestructura social construida tomando en cuenta slo las capacidades antropomrficas de la mayora, no es sino una ilusoria fantasa de felicidad para todos. Si los discapacitados han logrado cierto nivel de proteccin, aceras y accesos adaptados a sillas de ruedas, algunos semforos para ciegos, ello es porque cierto grado de discapacidad les llega a muchos por el mero envejecimiento, que apareja prdida de movilidad, visin, audicin y de capacidad mental. Las personas mayores tambin votan; as es como la democracia produce efectos colaterales positivos impensados en su diseo original. Una persona de color que sabe que sus posibilidades de empleo son reducidas, y que observa a sus compaeros de estudios encontrar trabajos con muchas menos dificultades, tambin sufrir en silencio: ella percibe que la mayora blanca la considera como inferior217 y que el color de su piel es el origen del estigma social bajo el cual se la considera como menos persona218, o como un delincuente potencial219. Sufrir de modo distinto que el discapacitado, pero no por ello sufrir mucho menos. Como es fsicamente apta, encontrar otra actividad que no corresponda a su nivel real de capacitacin, y se resentir contra el sistema. La persona de color tambin sufrir por la negacin de su identidad, por tener algo para brindar a la sociedad, muy probablemente una mirada diferente de lo que ocurre, una cultura ancestral que la mayora desconoce, de la cual esa mayora no quiere escuchar y esa negativa a escu Art. 246, inc. 3, CPen. argentino. Art. 302, CPen. argentino. 217 Como sostuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Strauder v. Virginia (100 US 303 [1880]): la circunstancia [de] que la gente de color sea sealada y expresamente se le deniegue por una ley el derecho de participar como jurados, a causa de su color es prcticamente una etiqueta, pegada sobre ellos por la ley, atribuyendo su inferioridad. En Loving v. Virginia (388 US 1[1967]), el juez Warren dijo: El hecho [de] que Virginia prohba nicamente matrimonios interraciales incluyendo una persona blanca demuestra que la clasificacin racial es una medida designada para mantener la Supremaca Blanca. Tambin debe notarse el disenso del juez Harlan en Plessy v. Ferguson (163 US 562 [1896]): Qu puede con mayor certitud excitar el odio racial, qu puede ms ciertamente crear y perpetuar un sentimiento de desconfianza entre las razas, que esas disposiciones gubernamentales que, de hecho, se basan en la suposicin [de] que los ciudadanos de color son tan inferiores y degradantes que no se les puede permitir sentarse en vagones pblicos ocupados por ciudadanos blancos?. 218 para muchos grupos tnicos en Amrica latina, el color de la piel representa una marca o estigma social que genera en el individuo una visin de s mismo y del mundo, donde l est ya asumido como no blanco e inferior. El no ser blanco se convierte de esta manera, en un problema para el individuo, para el grupo y para el Estado-nacin Si el indio fue un salvaje, el negro de ningn modo alcanz el grado de humanidad. El negro represent el eslabn entre el mono y el hombre y si los indios, eran de la mejor manera, inocentes ante los ojos de los espaoles, los negros fueron siempre como el diablo, representaron el pecado, la voluptuosidad y la perversin (MARTNEZ, Nancy E., Blanco y negro en la percepcin tica, Ciudad de Guatemala, 2005, ps. 7/9). 219 Intelectuales negros como Cornel West o Brent Staples han escrito elocuentemente respecto del dolor y aislamiento infligido por la percepcin social de la persona negra como un criminal (citados por NUssbAUM, Martha, Hiding from Humanity, cit., p. 289).
215 216

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

67

char puede contribuir a la neutralizacin de quien tiene otro bagaje cultural, que es diferente y que, por ende, puede tener miradas alternativas sobre cada situacin220, lo cual muchas veces es imprescindible para hacer un buen diagnstico y encontrar la solucin ms adecuada221. La discriminacin es, a veces, una limitacin de la libertad de expresin institucionalizada por otros medios, es no dar rango igual a quienes tienen otras cosas para decir y, por ende, evitar ponerse a la defensiva respecto de las propias certezas fundamentales. Por ende, en una democracia constitucional, la discriminacin es un medio ilegtimo de proteccin de la propia visin del orden social, y ciertas clases de prejuicios discriminatorios prcticamente los nicos tipos de errores mentales que no gozan de proteccin constitucional222. Una mujer. No existe otra categora humana que haya sido tratada de modo diferente desde hace tanto tiempo. Luego de miles de aos de discriminacin, ella se debe hallar a esta altura lamentablemente inscripta en el patrimonio cultural (negativo) de la humanidad. Existe un grupo masculino a quien no le conviene que el otro grupo femenino dispute los roles sociales que se han atribuido, y por ende las barreras a una integrante de este ltimo grupo para disputar la posicin que le ha sido indicada resultan fenomenales. Es una discriminacin completamente diferente de aquella a la cual se somete, por ejemplo, a los discapacitados o a las personas de color, pero es an ms poderosa, ms profunda y ms enraizada en la cultura de prcticamente todas las sociedades (incluso en los pases comunistas, presuntamente igualitarios223). Es la clase de discriminacin que, como lo ironizamos ms arriba respecto de la deduccin fiscal de los gastos de la guardera, los hombres tenemos dificultades para entender, para colocarnos en la posicin de una mujer, que en nuestro imaginario, por el contrario, encontramos llena de ventajas envidiables y libre de problemas tradicionalmente masculinos. Hay hombres incluso que, hasta el da de hoy, piensan
220 Al ser muchos, cada uno tiene una parte de virtud y de prudencia, y, reunidos, la multitud se hace como un solo hombre con muchos pies y muchas manos y muchos sentidos; as tambin ocurre con los caracteres y la inteligencia. Por eso tambin las masas juzgan mejor las obras musicales y las de los poetas: unos valoran una parte, otros otra y entre todos todas (ARIsTTELEs, Poltica, 1281b). 221 Uno de los objetivos principales de una constitucin democrtica es solucionar el problema de los desacuerdos firmes al promover la exposicin a mltiples perspectivas, al proliferar los puntos de acceso al gobierno, y al encontrar cursos de accin productivos cuando los desacuerdos no pueden ser solucionados la homogeneidad social puede ser muy daina a la buena deliberacin. Cuando la gente slo escucha los ecos de sus propias voces, las consecuencias pueden ir mucho ms all que el mero soporte y reforzamiento (SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy, cit., ps. 9/15). 222 Es decir, si se prueba que el motivo subyacente a una accin es un prejuicio constitutivo de discriminacin propia, esa accin que normalmente (ausente el prejuicio) entrara dentro de la esfera de la libertad de un individuo, se transforma en antijurdica. Sin embargo, como dice Will Kymlicka: el hecho de que podamos equivocarnos es importante, porque (paradjicamente) esto proporciona otro argumento en favor de la libertad. Puesto que podemos equivocarnos acerca del valor de lo que actualmente estamos haciendo, y puesto que nadie quiere llevar una vida basada en falsas creencias acerca del valor de la misma, es de fundamental importancia que seamos capaces de evaluar racionalmente nuestras concepciones de lo bueno a la luz de la nueva informacin o experiencias, y de revisarlas si no merecen que sigamos atenindonos a ellas (Ciudadana multicultural, Barcelona, 1996, p. 118). 223 Ver nota en Gramma, rgano oficial del Partido Comunista de Cuba del 29/10/2010, p. 2, en la cual se reclama por erradicar los remanentes de posiciones discriminatorias y se denuncian los prejuicios sexistas que impiden que la mujer tenga participacin adecuada en la estructura del Poder Popular.

68

DOCTRINA

que el adulterio de la mujer es diferente del adulterio del hombre224. Pero el problema es mucho ms grave que no entender una deduccin fiscal, porque la discriminacin contra las mujeres tambin implica vivir en un mundo cultural en el cual los hombres tienen derecho y permiso de ejercer la violencia contra las mujeres y ellas deben padecerla con obediencia y resignacin225. Sin embargo, el modelo de aplicar analgicamente el modelo de combate contra la discriminacin racial para la defensa de la igualdad de la mujer choca con una circunstancia inevitable: dos hombres de distinta raza o color de piel son biolgicamente iguales, un hombre y una mujer no lo son; una mujer y un hombre no estn similarmente situados respecto de las circunstancias de su vida. El embarazo, el aborto y la creacin de otro ser humano son especiales, muy especiales. Las mujeres tienen esas experiencias, los hombres no226. Una mujer pretende legtimamente ser tratada con respeto y dignidad conforme a sus propios mritos, por ejemplo en su eleccin de tener una carrera profesional segn su capacidad y experiencia; sin embargo, puede tambin escoger utilizar su capacidad reproductiva y preferir, durante un tiempo, dedicarse a su beb. Cmo compatibilizar ambos proyectos y tratarla como un igual a un hombre, si un hombre que escoge utilizar su capacidad reproductiva no se encontrar, en la prctica real, sujeto a ausencias temporales de su trabajo? La respuesta no es mediante una igualdad formal, como si esas diferencias biolgicas no existiesen, sino a partir de esfuerzos deliberados y concretos para otorgar a la mujer igualdad de oportunidades. De lo contrario, como dice Ellis, al tener como objetivo el tratar a todos del mismo modo, el derecho aplica de hecho el paradigma masculino y de la mayora tnica sobre todos227. El tema no se agota en la problemtica de la igualdad frente al embarazo, sino que abarca toda la gama de roles, estereotipos, expectativas y sistemas de distribucin de poder en el seno de cada sociedad que han, finalmente, creado situaciones de desigualdad estructural entre el hombre y la mujer. Deshacerlas es an ms complejo que lidiar jurdicamente con las discriminaciones raciales o religiosas. Invito a ustedes a sumergirse en el mundo de la discriminacin contra la mujer al nivel ms alto de la jerarqua social leyendo esta jurisprudencia espaola, la cual relata las razones invocadas por una empresa area para justificar el retiro anticipado de las auxiliares de vuelo de sexo femenino en comparacin con el retiro ms tardo de los de sexo masculino:
El sexo en s mismo no puede ser motivo de trato desigual, ya que la igualdad entre ambos sexos est reconocida expresamente La Sentencia impugnada no niega este principio, pero afirma que en este supuesto concurre una causa que justifica la diferencia de trato ya que se entiende que la mujer, por sus condiciones fsicas, aconseja y hasta impone, en
224 Ver jurisprudencia mexicana de 1995, que anul por inconstitucional una norma que dispona que el adulterio masculino nicamente era causal de divorcio si a) el adulterio fue cometido en casa conyugal, b) hubo escndalo o insulto pblico o c) la adltera haya maltratado de palabra o de obra a la mujer legtima (citada por CARbONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico DF, 2009, p. 221). 225 LAGARDE Y DE LOs ROs, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas, Mxico DF, 2003, p. 259. 226 LAw, Sylvia, citada por TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, cit., p. 1583. 227 ELLIs, Evelyn, EU Antidiscrimination Law, Oxford, 2005, p. 6.

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

69

el ejercicio de las funciones de auxiliar de vuelo, una presencia atractiva que normalmente demanda el personal receptor de estos servicios y, por tanto, unas peculiaridades que no son exigibles al hombre y que, estando en funcin de la edad, aconsejan posibilitar la anticipacin del cese de la mujer en tal servicio228.

Las razones invocadas fueron obviamente consideradas inaceptables y la diferencia impugnada por discriminatoria. Lo notable es que en el ao 1987 es decir, anteayer una de las principales empresas de Espaa haya tenido la osada de utilizar elementos de lenguaje semejantes para justificar el retiro temprano de sus aeromozas, explicando sin complejos que sus empleadas femeninas son esencialmente un objeto de deseo de los pasajeros, quienes presuntamente pagan no slo para transportarse sino tambin para obtener servicios de placer visual, y que las retira de los aviones cuando su aspecto fsico deja de alimentar fantasas sexuales, como si fuesen un trozo de carne perimido expurgado de una vitrina229. (En una jurisprudencia con algunas similitudes, en el caso Daz v. Pan American World Airways Inc.230, la jurisprudencia estadounidense dispuso que una aerolnea no puede justificar el emplear nicamente personal de cabina de sexo femenino231; lo mismo concluy la jurisprudencia francesa232; no olvidemos, por otra parte, que en 1967 la jurisprudencia americana permiti el despido de una azafata por haber contrado matrimonio en secreto, considerando que ello no era discriminatorio233). Las personas con orientacin sexual diferente. Se trata de un grupo tradicionalmente humillado, desde tiempos inmemoriales, considerado como inmoral y perverso, merecedor de la crcel o incluso de la muerte. Su carga es la vergenza, el secreto, el silencio respecto de su condicin. En ocasiones, sus modos de expresin cotidiana delatan esa orientacin sexual, que ellos no pueden ocultar por completo en una sociedad en bsqueda permanente de seales de homosexualidad entre sus integrantes, lo cual los hace sujetos a burlas y a la denigracin social. Las heridas de este grupo son profundas, y la incomprensin respecto de ellos y de su condicin por quienes tienen la orientacin sexual oficialmente preferida, ilimitada. Los prejuicios y los estereotipos estn tan arraigados que ser necesaria la accin antidiscriminatoria durante generaciones y generaciones para poder borrarlos. Las Cortes Supremas de varios pases, incluyendo la Argentina y los Estados
STC 207/1987, BJC 81, ps. 92 y ss. As, una representante al Congreso de los Estados Unidos, Martha Griffiths, respondi a los directivos de las compaas areas que sostenan que los ejecutivos seran desmotivados de tomar aviones si las mujeres que les servan el caf y verificaban sus cinturones de seguridad no fuesen jvenes y esbeltas, preguntndole si ellos estaban a cargo de una aerolnea o de un prostbulo (SCHINE, Cathleen, Growing Up Female, The New York Review of Books, 13/1/2010, p. 14). 230 442 F.2d 385 (5th Cir. 1971). 231 La funcin primaria de una aerolnea es transportar pasajeros de modo seguro de un punto a otro. Si bien un ambiente agradable, mejorado por el efecto cosmtico obvio de las azafatas femeninas y su aparente mejor habilidad para realizar las tareas no-mecnicas de la funcin de modo ms eficaz que los hombres, ello es tangencial a la esencia del negocio en cuestin. Nadie ha sugerido que aeromozos masculinos puedan afectar seriamente la operacin de una aerolnea como para amenazar o aun minimizar su habilidad para transportar pasajeros de modo seguro de un lugar al otro (442 F.2d 385 [5th Cir. 1971], p. 388). 232 T. Corr. Morlaix, 20/1/1984, Gaz. Pal. - 1984.1.121. 233 Eulalie E. Cooper v Delta Air Lines, Inc., 19/10/1967, 274 F. Supp. 781 (1967).
228 229

70

DOCTRINA

Unidos234, han considerado en el pasado que la homosexualidad era inmoral. En Europa235, Colombia236, Sudfrica237, Australia238 y Canad239, la discusin est cerrada hace tiempo, con la casi plena igualdad de las parejas homosexuales respecto de las heterosexuales. Esos grupos: discapacitados, personas de color, mujeres, homosexuales, sufren problemas diferentes y han sido heridos en su autoestima de modo diferente, pero comparten un elemento comn: la humillacin que han sufrido de modo histrico, los prejuicios y estereotipos a los cuales se los ha sujetado, lo enraizado de las conductas discriminatorias en los modelos normativo-culturales de las sociedades en las cuales viven240. Otros grupos, seguramente, sufren problemas similares. Lo que nos interesa confirmar es que la justificacin esencial para la aplicacin de la legislacin antidiscriminatoria, que es y debe ser una legislacin de excepcin, es la humillacin y degradacin sistmica que ciertos grupos han sufrido, sufren y continuarn sufriendo en la sociedad, sin justificativo moral alguno241, si ciertas medidas drsticas no son adoptadas. El adjetivo drstico no es exagerado, porque implica la limitacin de ciertas libertades individuales de los candidatos a discriminar, e incluso la potencial afectacin de otras personas (inocentes) que no han sido discriminadas pero que tampoco discriminan, en el caso de la discriminacin positiva. La discriminacin humillante es un fenmeno de gravedad social, una epidemia que nos viene de lejos y que, sin accin firme y eficaz, puede continuar an mucho ms lejos en las generaciones futuras. La antidiscriminacin es, en estos trminos, un proyecto no desprovisto de ambicin de cambio permanente de las estructuras de poder y de los referentes sociales que las subyacen en una sociedad dotada de instituciones democrticas de gobierno. Es una accin que requiere de eficacia y no de mera dialctica, que en el largo plazo resulta incluso contraproducente si es inocua,

Ver caso Bowers v. Hardwick mencionado en nota 1291. Ver caso Dudgeon mencionado en nota 1306. 236 Ver casos de la Corte Constitucional de Colombia mencionados en notas 1289 y 1290. 237 Ver casos de la Corte Constitucional de Sudfrica mencionados en notas 1321 hasta 1328. 238 Ver caso de la Comisin de Derechos Humanos de Australia mencionado en nota 1317. 239 Ver caso mencionado en nota 1314. 240 Lo que, en todo caso, distingue a los actos de discriminacin de los actos particulares de desprecio es la dimensin social que conllevan. Quien padece discriminacin lo hace por motivo de su pertenencia a un grupo que, al haber sido estigmatizado, es objeto de desprecio social. En este sentido, para efectos analticos, es muy importante tomar en cuenta que las prcticas discriminatorias no pueden ser entendidas como fenmenos individuales o discretos, sino que deben contemplarse como actualizaciones de series sociales de conducta que admiten registros sociolgicos (RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Construccin de un marco terico sobre la discriminacin: la discusin acadmica y la accin institucional, documento de CONAPRED, septiembre 2005, p. 152). 241 las diferencias que son ampliamente visibles e irrelevantes desde un punto de vista moral no deberan ser convertidas por las estructuras legales y sociales, sin una buena razn, en desventajas sociales sistmicas. Una desventaja sistmica es aquella que opera bajo lneas estndares y predecibles en mltiples esferas de la vida y que influye en reas que tienen relacin con la participacin bsica de un ciudadano en una democracia (SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy, cit., p. 170).
234 235

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

71

como un antibitico intil, susceptible de producir un refuerzo de la cultura prejuiciosa y otorgarle argumentos para justificarse mejor en el futuro242. Fundamentalmente, la discriminacin es susceptible: De humillar a sus vctimas e indirectamente de humillar a los otros integrantes de los grupos cuya pertenencia es denigrada por el acto discriminatorio243, ocasionndoles dao psicolgico a veces permanente susceptible de traspasar varias generaciones. De lesionar el cuerpo social, creando categoras de excluidos permanentes de las ventajas de la sociedad moderna y de las libertades que otorga la democracia constitucional. De reducir el sostn que esos individuos y grupos dan a la democracia constitucional, colocando al gobierno en la situacin de obligarlos a cumplir con las normas, ms que esperar su adhesin espontnea, lo cual implica un crecimiento del sistema represivo, ms polica, ms facultades para actuar contra esos grupos, ms crceles, mayor violencia social y menor libertad real y efectiva para todos. De impedir el acceso de los ms capaces a los puestos pblicos y privados que los requieren, perjudicando as el bienestar general de toda la comunidad. Es decir, si la discriminacin humilla y produce efectos psicolgicos permanentes, es una afrenta a la dignidad humana, afecta el cuerpo social, fragiliza la democracia, deteriora la economa y aumenta la violencia. Entonces, por qu hemos tardado tanto en sealarla como un problema que requiere la atencin prioritaria de legisladores y jueces? Como dijo la propia Comisin Europea, la discriminacin destruye la vida de los individuos, perjudica tambin a la economa y a la sociedad en su conjunto, y, adems, mina el apoyo y la confianza en los valores fundamentales244. Eso no era obvio para quienes se encuentran en el poder?
242 la discriminacin tiene un carcter sistmico, (lo) que implica la reproduccin social de relaciones de desigualdad que excluyen a amplios sectores de una comunidad. Ello supone repercusiones graves sobre las estructuras sociales, econmicas y polticas de esta ltima. Si bien es cierto que las conductas de desprecio y estigmatizacin, son en s mismas degradantes para los individuos (y slo por ello deberan ser prohibidas), lo ms grave es que dichas conductas suelen traducirse, para los grupos discriminados, en una mayor dificultad de acceso a determinados bienes, intereses o libertades que son indispensables para poder tener una vida digna, y para poder participar en la conformacin poltica de la comunidad a la que pertenecen. Por ejemplo, no es slo que las culturas indgenas en Mxico sufran la humillacin de ser consideradas inferiores en sus capacidades, sino que adems, como consecuencia de ello, experimentan mayores dificultades en el acceso al agua potable, a trabajos bien remunerados, a escuelas de calidad, y enormes obstculos para ejercer su autonoma poltica. Situaciones similares han padecido las mujeres, las personas con discapacidad, las de la tercera edad, o todas aquellas que son infravaloradas por un prejuicio infundado, basado en algn rasgo que las caracteriza. Es obvio que vivir bajo una condicin sistmica de permanente desprecio y subordinacin social, supone mayores dificultades para el desarrollo de los planes de vida de ciertos grupos. Por tanto, es importante reconocer que la discriminacin no slo es un conjunto de consideraciones negativas que, de forma aislada, pueden hacer unas personas sobre otras (situacin imposible de evitar en una sociedad), sino que estamos frente a un componente estructural de ciertos sistemas sociales, que se relaciona de forma estrecha con otras problemticas que mantienen a millones de personas en situacin de opresin (SALAZAR UGALDE, Pedro - GUTIRREZ RIvAs, Rodrigo, El derecho a la libertad de expresin frente al derecho a la no discriminacin, documento de CONAPRED, Mxico DF, diciembre 2007, ps. 48 y ss.). 243 Sobre la estigmatizacin de minoras enteras, ver NUssbAUM, Martha, Hiding from Humanity, cit., ps. 287/288. 244 Estrategia marco contra la discriminacin y por la igualdad de oportunidades para todos, 1/6/2005.

72

DOCTRINA

La discriminacin es un mal social de una virulencia excepcional que ha sido minimizado e ignorado por las democracias constitucionales, precisamente y tal vez porque entre aquellos que han tomado las decisiones sobre las prioridades legislativas no se encontraban los discriminados245. Lo tardo del descubrimiento del problema de la discriminacin a nivel internacional, no es sino una evidencia adicional de la gravedad y del enraizamiento social del problema en las mismas estructuras fundamentales del poder. La discriminacin asimismo, como los sealamos, se apoya en la autoridad semivertical conferida a ciertas personas sobre ciertos aspectos de la vida de otras personas (empleo, escuela, transporte, locacin), y esa autoridad debe ser entendida como conferida bajo la condicin de no afectar su dignidad. El escndalo es que esa autoridad, ejercida para discriminar, no haya sido cuestionada hasta hace tan poco y que el derecho se haya dedicado a regular tantos otros aspectos de la vida econmica y social, produciendo miles de leyes y regulaciones que se inmiscuyen en lo ms recndito de la vida de cada uno. El riesgo que la dignidad de sus ciudadanos pueda ser degradada por quienes abusan de la autoridad no ha sido detectado como un problema merecedor de la atencin esmerada del omnipresente Estado regulador. Algunos autores como Taylor profundizan el problema an ms: slo el reconocimiento de las diferencias entre los unos y los otros permite descubrir su ser autntico, y la discriminacin sobre personas o grupos nulifica su capacidad de vivir una vida autntica246. El sentimiento de vivir en una sociedad que permite la discriminacin, que la minimiza o que, de hecho establece tantas dificultades para defenderse de ella, es derogatorio por s mismo. Para que se afecte la dignidad de una persona que desea expresar su identidad libremente, y eventualmente contribuir desde su propia identidad al bien comn a travs de dar su punto de vista diferente sobre los problemas que son de todos, no es necesario que esa persona sea el objeto de un ataque racista, antisemita u homofbico: es suficiente que la persona distinta sepa que, si ese ataque ocurre, nada o poco podr hacer para defenderse, que la polica o las autoridades la mirarn incrdulas, que la prueba de lo ocurrido no ser fcil y que tampoco la ayudarn a obtenerla porque minimizarn el hecho o lo considerarn como la falsa herida de un hipersensible. Pero an sin ser moral o fsicamente atacada, una persona desvalorizada por la discriminacin no es escuchada con respeto por las otras, y sus argumentos, cualquiera
245 En cualquier sociedad, el excluir del debate sobre el bien comn a todo un grupo de personas, prejuzgando que tomar su punto de vista no ser conveniente a los intereses de todos, la ciega a ciertas verdades, en particular en lo que respecta a los excluidos. El hecho de lo tardo del descubrimiento del problema de la discriminacin es, por s, prueba de la magnitud y profundidad del problema. 246 Como lo explica Jess Rodrguez Zepeda: Para Taylor, el diseo de una poltica justa implicara la creacin de condiciones que permitieran a las personas o a los grupos reconocer ese ser autntico que poseen. Taylor pone el ejemplo de los grupos tnicos, en particular el caso de los negros en Estados Unidos. Ellos han sido no slo maltratados, no slo explotados econmicamente, sino tambin enajenados de su autenticidad. El problema grave de la discriminacin es que ese trato ha logrado interiorizar en los negros una imagen de s mismos que es autodevaluatoria, y que por lo tanto les produce un dao social real. Ellos mismos se conciben, se reproducen culturalmente, como un grupo inferior y por lo tanto incapaz de desarrollar sus potencialidades Lo que Taylor propone, y ste es el ncleo de su punto de vista multiculturalista, es que debe existir una presuncin o supuesto de buena fe, acerca de todas las culturas humanas, a saber, que las culturas que han creado sociedades complejas, a lo largo de un perodo amplio de tiempo, tienen algo que decir a todos los dems seres humanos (RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Discriminacin y liberalismo, en Configuraciones, nro. 7, enero-marzo 2002, p. 30).

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

73

sea su valor intrnseco o la fuerza de sus contenidos, sern fcilmente descartados: ese desprecio de la opinin del otro corroe la democracia y reduce la calidad de las decisiones colectivas. Como dice Joshua Cohen: la democracia deliberativa enfatiza que la democracia no es simplemente tratar a la gente como iguales durante el proceso de toma de decisiones colectivas, o respecto de negociaciones equitativas entre diversos grupos, sino el razonar en conjunto como iguales en los asuntos comunes247. Vivir en ese clima de impunidad frente a la discriminacin estimula a los prejuiciosos, porque la realidad concreta de la posicin social inferior de los prejuiciados convalida el mito de su superioridad biolgica o cultural, y provee confirmacin a quienes creen que su cuota de poder social depende de la prioridad o supremaca de su grupo de pertenencia248, amenazado en su posicin social relativa por la llegada de quienes son diferentes y que reclaman la igual dignidad249, expresin que consideran como una mera metfora del proyecto poltico ms temido, la isocracia250. Los discriminadores creen que por las circunstancias de su nacimiento, ellos estn llamados a ocupar una posicin particular en la sociedad (hombres, blancos,

247 COHEN, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 7. Asimismo: Dada la concepcin de fondo de ciudadanos libres e iguales, cualquier forma de asignacin de valor diferente a las opiniones de ciudadanos diferentes es una forma de irrespeto (p. 189); y una democracia es una sociedad de iguales y la autorizacin para ejercer el poder estatal debe surgir de decisiones colectivas de los miembros iguales de una sociedad que son gobernados por dicho poder, tal autorizacin debiendo estar apoyada por razones que puedan ser compartidas por los destinatarios de las regulaciones (p. 311). Ver tambin LvAREZ DE LARA, Rosa M., Democracia y derechos de las mujeres, p. 1: El principio de igualdad en un rgimen democrtico que va de la mano de la libertad supone no solamente que las polticas gubernamentales atiendan a las personas por igual, sino que todas las personas sean capaces de participar con otros miembros de la comunidad, para llegar a decisiones sobre asuntos que les son comunes a todos, de ah que las opiniones deban tener el mismo peso. 248 al establecer una ortodoxia de nosotros somos mejores que ellos, se deniega la validez del pluralismo y corroe el (principio de igual respeto) que subyace en el corazn de nuestros sistema poltico pluralista (LIEbMAN, James, Desegregating Politics: All-Out School Desegregation Explained, 90 Columbia Law Review 1463, ps. 1557 y ss.). 249 El juez Robert Jackson, en una opinin que prepar para Brown y que finalmente no divulg, sostena cierta comprensin de la posicin de los discriminadores: la segregacin racial est firmemente enraizada en las costumbres sociales y persiste por miedos, orgullos y prejuicios que esta Corte no puede erradicar Si bien entendemos el resentimiento de aquellos que han sido obligados a entrar en la segregacin, no podemos, al redisear la sociedad a travs de la accin judicial, ignorar los reclamos de quienes son obligados a salir de ella. Nosotros no podemos negar la sinceridad y la pasin que muchos consideran que su sangre, genealoga y cultura son merecedoras de proteccin a travs de una separacin forzada de las razas y sienten que han edificado instituciones segregadas por muchos aos bajo el entendimiento universal que la segregacin no estaba constitucionalmente prohibida (citado por BURT, Robert A., The Constitution in Conflict, cit., p. 277). Ms de cincuenta aos despus, una comprensin similar sera imposible, y salvo algunos fanticos extremistas, toda la sociedad americana ha admitido el error de la segregacin racial. Es interesante notar, sin embargo, que los argumentos repetidos por Jackson, hacindose eco de la opinin de los discriminadores de esa poca, no son muy distintos de los que hoy sostienen, sin hacer demasiado ruido, los discriminadores en sociedades menos desarrolladas. La legislacin antidiscriminatoria no tiene ni debe tener, en ningn pas, ninguna contemplacin con estas ideas, slo entenderlas para combatirlas con mayor eficacia. 250 La isocracia es la igualdad de poder. Ver PREZ DE LA FUENTE, Oscar, Pluralismo cultural y derechos de las minoras, Madrid, 2005, p. 347.

74

DOCTRINA

religin, apellido, riquezas familiares)251; la antidiscriminacin se basa, exactamente, en la creencia contraria: que los accidentes de nacimiento nunca pueden producir ciudadanos de primera y de segunda clase252. La ausencia de una legislacin253, de una autoridad antidiscriminatoria especfica que comprenda el problema y de sentencias judiciales que condenen en duros trminos el fenmeno crea discriminacin, afecta la dignidad y la identidad de minoras que requieren proteccin y, al final, fragiliza la democracia254. Porque la democracia no slo crea la libertad y la igualdad, ella tambin depende, para su permanencia, de la efectiva vigencia de la libertad, de la igualdad255 y de la dignidad de los individuos. La democracia crea, tardamente, normas antidiscriminatorias. Luego, son estas ltimas las que la mantienen en su esplendorosa plenitud256. *** Algunas personas son ms sensibles que otras a la discriminacin Est por ello justificado el limitar las libertades de los otros para proteger en particular esas sensibilidades especiales? Para ayudarnos a responder a esta pregunta, sugiero la lectura de un caso judicial ocurrido en el Reino Unido. Serco Ltd. era una compaa privada que transportaba adultos y menores con discapacidades fsicas y mentales; la mayora de sus pasajeros eran de origen asitico. Arthur Redfearn, un chofer de colectivo, fue elegido como consejero local por el British National Party (BNP), un partido de extrema derecha. A raz del hecho, Serco Ltd. despidi a Redfearn, aduciendo que sus ideas polticas
251 El antisemitismo no es solamente el placer de odiar, tambin procura placeres positivos; al tratar al judo como un ser inferior y pernicioso, yo afirmo al mismo tiempo que yo pertenezco a una elite (SARTRE, Jean-Paul, Rflexions sur la question juive, Paris, 1946, Edicin Folio 2009, p. 29). La conducta racista jams es desinteresada (MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994, p. 75). 252 SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy..., cit., p. 172. 253 en la lucha contra la discriminacin no puede soslayarse el poder de la ley y la necesidad de las instituciones. La ley proporciona certidumbre, genera seguridad, reduce la arbitrariedad y nivela las personas en el nico mbito en el que es alcanzable en acuerdo democrtico sobre la igualdad: el de los derechos, las libertades y las oportunidades (RINCN GALLARDO, G., Informe General de la Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin, Mxico DF, 2001, p. 25). 254 Como lo sostena atinadamente Rincn Gallardo: Una democracia que no se atreva a enfrentar de manera directa y contundente realidades que amenazan sus propias bases de sustentacin ser siempre una democracia frgil e incompleta (Informe General de la Comisin Ciudadana, cit., p. 23). 255 si la libertad, como algunos suponen, se da especialmente en la democracia, y tambin la igualdad, esto se logra especialmente si todos participan en el mayor grado posible y por igual en el gobierno (ARIsTTELEs, Poltica, Libro IV, 1291b, 23). 256 Como dice Tomuschat, la democracia es reconocida como la nica forma legtima de gobierno en su sesin de la primavera de 1999 la Comisin de Derechos Humanos (de la ONU) adopt una resolucin (res. 1999/57, 27/4/1999) que afirm los principios bsicos de una polis democrtica, resaltando en particular la interconexin entre la forma democrtica de gobierno y los derechos humanos al resaltar que la democracia promueve la realizacin completa de todos los derechos humanos y viceversa. Un ao despus la Comisin expandi considerablemente el texto e incluy casi todos los derechos que son otorgados a los ciudadanos de un Estado liberal [y ese texto] encontr su camino hacia la Asamblea General (de la ONU), quien la aprob con modificaciones menores (GA res 55/96, 4/12/2000, Promoting and Consolidating Democracy) (TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2a ed., 2008, p. 61).

GRAVEDAD DEL FENMENO DISCRIMINATORIO

75

podan causar tensin entre los pasajeros (es decir, personas particularmente sensibles y susceptibles al ser conducidas por un racista confeso). Como era previsible, Redfearn inici una demanda por discriminacin racial contra Serco Ltd., aduciendo que el motivo del despido era la raza de los pasajeros de la empresa y tambin por discriminacin indirecta, dado que despedirlo por pertenecer al BNP ocasionaba un impacto adverso sobre las personas de raza blanca de origen ingls, dado que casi todos los miembros del BNP pertenecen a ese grupo tnico. Redfearn perdi el juicio por discriminacin, y el tribunal sostuvo que el despido estuvo correctamente justificado para asegurar la salud, seguridad y tranquilidad de espritu de los pasajeros de la empresa; finalmente, la Corte de Apelaciones agreg que la legitimidad de la decisin consiste en el posible efecto negativo sobre Serco Ltd. de la pertenencia de Redfearn en el BNP y su representacin de un partido con ideologa racista257. Conclusin: a veces es necesario realizar juicios morales sobre una situacin determinada en la cual diversos valores estn en conflicto, en particular en materia de discriminacin. Es cierto que los derechos polticos de Redfearn estaban en juego, es tambin cierto que los pasajeros discapacitados de los autobuses que deba conducir requeran proteccin especial; finalmente, la balanza termina de inclinarse al realizar un juicio de valor negativo sobre las ideas polticas de Redfearn, precisamente contrarias a la antidiscriminacin. Redfearn tiene derecho a presentarse a elecciones y a ocupar puestos polticos conforme a sus propias ideas, cualesquiera que stas sean; eso no le da derecho adicional a requerir cnicamente la proteccin antidiscriminatoria para, precisamente, colocar en situacin de mayor vulnerabilidad psicolgica a discapacitados al exponerlos cotidianamente a lo que l personalmente representa. Es cierto, es una aplicacin antiliberal y una minusvaloracin de los derechos polticos de alguien que representa ideas impopulares258; es tambin cierto que la proteccin de los discapacitados no es un valor jurdico de valor inferior y que, en la balanza, una empresa tiene el derecho, ella tambin, de protegerse del dao indirecto que le puede producir la permanencia en su seno de un apologista de la discriminacin259.

257 Serco Ltd. v. Redfearn (2006) EWCA Civ 659, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4, p. 86. 258 Aun a disgusto, quienes sostienen ideas altamente impopulares pueden de por s requerir proteccin especial. En Holanda, un banco que se neg a abrir una cuenta bancaria a un partido poltico de extrema derecha, para no estar asociado en modo alguno con l, vio ese argumento rechazado por la autoridad antidiscriminatoria (sin embargo, le permitieron al banco no abrir la cuenta al alegar que los miembros de ese partido cometan asimismo actos ilegales, etc., y que esa comisin de actos ilegales no era una discriminacin propia, como s lo eran las ideas polticas [1998-45, www.cgb.nl/webfm_send/111]). 259 Una jurisprudencia similar existe en Espaa, respecto del art. 31.1 del Reglamento de Casinos de Juego, por el cual se otorgaba la facultad de prohibir la entrada a aquellas personas de las que consten datos que permitan suponer fundadamente que habrn de observar una conducta desordenada. El Tribunal Constitucional apoy la validez de decisiones de exclusin de ciertos individuos, sobre la base de suposiciones fundadas de las que no cabe decir que por s mismas vulneren el principio de igualdad, ya que constituyen una actividad protectora de los intereses de la propia entidad privada (STC 73/1985, BJC 51, ps. 831 y ss.).

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO No es necesario recurrir a los filsofos de ltima moda para sostener que la desigualdad afecta al rgimen poltico: el primer desarrollo profundo de la problemtica fue realizado por el mismo Aristteles al describir cmo suceden las revoluciones260:

todos los sistemas polticos, por diversos que sean, reconocen ciertos derechos y una igualdad proporcional entre los ciudadanos, pero todos en la prctica se separan de esta doctrina. La demagogia ha nacido casi siempre del empeo de hacer absoluta y general una igualdad, que slo era real y positiva en ciertos conceptos; porque todos son igualmente libres, se ha credo que deban serlo de una manera absoluta. La oligarqua ha nacido del empeo de hacer absoluta y general una desigualdad, que slo es real y positiva en ciertos conceptos, porque siendo los hombres desiguales en fortuna, han supuesto que deben serlo en todas las dems cosas y sin limitacin alguna. Los unos, firmes en esta igualdad, han querido que el poder poltico con todas sus atribuciones fuera repartido por igual; los otros, apoyados en esta desigualdad, slo han pensado en aumentar sus privilegios, porque esto equivala a aumentar la desigualdad. Todos los sistemas, bien que justos en el fondo, son, sin embargo radicalmente falsos en la prctica. Y as los unos como los otros, tan pronto como no han obtenido, en punto a poder poltico, todo lo que tan falsamente creen merecer, apelan a la revolucin. Ciertamente el derecho de insurreccin a nadie debera pertenecer con ms legitimidad que a los ciudadanos de mrito superior, aunque jams usen de este derecho; realmente, la desigualdad absoluta slo es racional respecto a ellos. Lo cual no impide que muchos, slo porque su nacimiento es ilustre, es decir, porque tienen a su favor la virtud y la riqueza de sus antepasados a que deben su nobleza, se crean en virtud de esta sola desigualdad muy por encima de la igualdad comn. Tal es la causa general, y tambin puede decirse el origen, de las revoluciones y de las turbulencias que ellas ocasionan. En los cambios que producen, proceden de dos maneras. Unas veces atacan el principio mismo del gobierno, para reemplazar la constitucin existente con otra, sustituyendo, por ejemplo, la oligarqua a la democracia, o al contrario; o la repblica y la aristocracia a una u otra de aqullas; o las dos primeras a las dos segundas. Otras, la revolucin, en vez de dirigirse a la constitucin que est en vigor, la conserva tal como la encuentra; y a lo que aspiran los revolucionarios vencedores es a gobernar personalmente, observando la constitucin. Las revoluciones de este gnero son muy frecuentes en los Estados oligrquicos y monrquicos. A veces la revolucin fortifica o relaja un principio; y as, si rige la oligarqua, la revolucin la aumenta o la restringe; si la democracia, la fortifica o la debilita; y lo mismo sucede en cualquier otro sistema... La desigualdad es siempre, lo repito, la causa de las revoluciones, cuando no tienen ninguna compensacin los que son

260

ARIsTTELEs, Poltica, Libro VIII, Cap. I.

78

DOCTRINA

vctimas de ella. Un reinado perpetuo entre iguales es una desigualdad insoportable; y en general puede decirse, que las revoluciones se hacen para conquistar la igualdad261.

Texto actual, casi proftico? Sin duda. Supinamente ignorado? Muchsimas veces. Lo que no pudo imaginar Aristteles fue el surgimiento de democracias constitucionales y de regmenes basados no solamente en una cierta distribucin de riquezas y en el gobierno participativo de todos los ciudadanos, sino en particular en el respeto indestructible a ciertos derechos fundamentales relativos a la dignidad del hombre262. La democracia constitucional es la Poltica de Aristteles actualizada y completada por Kant, la hija dilecta del realismo poltico y el imperativo categrico, luego maquillada y popularizada por los filsofos ingleses y franceses de los siglos XVIII y XIX. Aristteles predijo la complejidad de las expectativas de igualdad de las sociedades modernas: el filsofo griego entendi asimismo con brillante clarividencia que los ciudadanos que se consideran lesionados en su igualdad se convierten en enemigos del rgimen; lo que agreg Kant es que se consideran lesionados cuando no son tratados con igual dignidad que los otros. La visin de Tocqueville, heredero intelectual de ambos, es citada por Philippe Raynaud en este sentido263: La igualdad de condiciones existente en las sociedades modernas es por s misma un principio dinmico que hace surgir, sin cesar, nuevas reivindicaciones igualitarias, sin que pueda definirse por adelantado su esfera de aplicacin. Para Tocqueville, la democracia establece entre los hombres una suerte de igualdad imaginaria que es de hecho ms importante que la desigualdad real de sus condiciones, atento a que ella sugiere a los hombres el carcter contingente o artificial de todas las relaciones jerrquicas o de todas las desigualdades, si naturales que ellas hayan podido parecer en el pasado. Qu es lo que imaginan los individuos, y si no es lo que imaginan, qu es lo que esperan fundamentalmente de la democracia constitucional? Conservar su dignidad, no ser humillados y degradados frente al resto de la sociedad264, en primer lugar y fundamentalmente por quienes ejercen el poder; en segundo lugar, por otros hombres que ejercen otros tipos de poder sobre ellos. Si hay una fantasa en la utopa constitucional, sa es la fantasa de la dignidad de todos. Si hay una realidad positiva en la cristalizacin de las democracias constitucionales, ella es el importante avance relativo en lograr la dignidad de todos en comparacin265 con las realidades de ejercicio del poder predemocrticas y preconstitucionales. Si hay una zona de sombras en el desarrollo de las democracias constitucionales entre las utopas originales y las realidades actuales, esa zona son los ejercicios discriminatorios de poder
Traduccin segn versin de www.filosofia.org/cla/ari/azc03243.htm. el pensamiento de Aristteles no haba alcanzado todava la idea de la igual dignidad de todos los seres humanos (FERNNDEZ, Encarnacin, Igualdad y derechos humanos, Madrid, 2003, p. 17). 263 RAYNAUD, Philippe, Prefacio, en ARON, Raymond, Essai sur les liberts, Paris, 2005, ps. 8/9. 264 Se trata, siguiendo a Alan Gewirth, del carcter emprico, contingente y relativo de la dignidad, refirindose a cualidades como el decoro, la compostura, el respeto, la confianza y la autoestima. El segundo aspecto de la dignidad es inherente, necesario y absoluto: es un tipo de valor intrnseco que pertenece por igual a todos los seres humanos en cuanto tales y que est constituido por ciertos aspectos intrnsecamente valiosos del ser humano (citado por GONZLEZ AMUCHsTEGUI, Jess, Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos, Valencia, 2004, p. 443). 265 SEN, Amayrta, The Idea of Justice, Cambridge, 2009.
261 262

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

79

que algunos pocos, quienes tienen el poder formal u ocupan espacios de poder real, ejercen cotidianamente sobre muchos otros, afectando su dignidad, a veces irremediablemente. La democracia constitucional es flexible respecto de ciertos principios, consciente de su necesidad de sobrevivir y de los peligros para las libertades individuales si ella se resquebraja: el principio que ella ms ha sacrificado en su bsqueda desesperada de continuidad ha sido el de la igualdad formal stricto sensu. As, la democracia constitucional ha revertido sus promesas igualitarias iniciales266 y se ha dotado de modos de funcionamiento distintos respecto de unos y de otros, prohibiendo, dando, regulando, incentivando, condicionando de modo diferencial, incompatibles con una lectura estricta del principio original de igualdad. La democracia constitucional incluyendo sus instituciones judiciales se ha insensibilizado frente a los reclamos de trato estrictamente igualitario; no slo eso, los considera casi como reclamos sectarios y egostas. Por el contrario, la democracia constitucional es extremadamente sensible frente a las quejas de sus ciudadanos por problemas fundamentales, en especial si ellos son evidentes y justificados, y por ello el reclamo por dignidad, incluyendo igual dignidad, no poda dejarla indiferente y, tarde o temprano, la hara reaccionar, sublevando en primer lugar a su opinin pblica267, luego a sus legisladores y a sus jueces268. Una visin positiva dira que una democracia constitucional es un sistema poltico imperfecto que tiene la capacidad, tarde o temprano, de cobrar conciencia de esas imperfecciones y de reaccionar en consecuencia incluyendo la remocin del poder de aquellos renuentes a intuir esas imperfecciones o a reaccionar como corresponde. Una visin negativa dira que, en su discurso adormecedor y bajo sus promesas de libertad e igualdad para todos, en la democracia constitucional la resolucin de los problemas se posterga hasta que ellos atraen la atencin de los electores, se vuelven insoportables y amenazan la continuidad en el poder de los elegidos por las urnas. Nuestra propia visin, desde el punto de vista de la antidiscriminacin, es que sin democracia constitucional tarde o temprano se pierde la dignidad del hombre, y que sin dignidad del hombre tarde o temprano se pierde la Constitucin y la democracia. La democracia ha sido flexible con el principio de igualdad formal stricto sensu, ahora le toca flexibilizar algunos de sus paradigmas y perder algunas de sus ilusiones, volver a sus fuentes originales, explicar que la identidad de la gente no le es indiferente269, que la libertad no es un cheque en blanco para humillar al prjimo y
266 Durante mucho tiempo pareci asumirse que las principales injusticias y desigualdades sociales podan resolverse a travs del establecimiento de un sistema constitucional adecuado (GARGARELLA, Roberto, Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, 1999, p. 11). 267 Como deca Aristteles: Los que aspiran a la igualdad se sublevan si creen que, siendo iguales, tienen menos que los que tienen ms (Poltica, Libro V, 1302a). 268 Ver en particular la jurisprudencia canadiense: desigualdad realsignifica discriminacin en el sentido de la Chartre (Carta Constitucional), teniendo una incidencia sobre la dignidad humana del demandante. No habra ninguna desigualdad real si el tratamiento previsto por el Estado no hubiese tenido incidencia alguna sobre la dignidad del demandante (jurisprudencia citada nota 118). 269 La exigencia de compensar, mediante acciones afirmativas y derechos de minoras, por las circunstancias desiguales no est en conflicto con la demanda de que todas las personas reciban una igual proteccin de la ley (Kymlicka, Will, 1989, 191). Y esta compensacin slo es posible si se reco-

80

DOCTRINA

que si no se logra una igual dignidad y un igual respeto hacia todos los habitantes, el rgimen democrtico y las dems garantas individuales corren peligro de extincin. Como deca Aristteles: el rgimen mejor es esa organizacin bajo la cual cualquier ciudadano puede prosperar y vivir felizmente270. Si la democracia no puede satisfacer mnimamente ese ideal de dignidad para todos y es vista como un rgimen cnico en el cual los polticos profesionales viven a sus anchas prometiendo algo y realizando lo contrario, tarde o temprano tendrn lugar otros experimentos polticos alternativos. *** Leamos con cuidado el cambio de discurso en la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en la cual se concedi un amparo a una trabajadora que se consider indirectamente discriminada en razn de su sexo al denegrsele una jornada de trabajo reducida para poder guardar a su hijo menor de 6 aos271:
la virtualidad del art. 14, CE, no se agota en la clusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuacin, el precepto constitucional se refiere a la prohibicin de una serie de motivos o razones concretos de discriminacin. Esta referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminacin272, pero s representa una explcita interdiccin de determinadas diferencias histricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la accin de los poderes pblicos como por la prctica social, a sectores de la poblacin en posiciones, no slo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE273. En tal sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados en los que operan como factores determinantes los concretos motivos o razones de discriminacin que dicho precepto prohbe, al tratarse de caractersticas expresamente excluidas como causas de discriminacin por el art. 14, CE, como por ejemplo, la discriminacin por razn de sexo274.A diferencia del principio genrico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y slo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibicin de discriminacin entre los sexos implica un juicio de irracionabilidad de diferenciacin establecido ya en la propia Constitucin, que impone como fin y generalmente como medio la parificacin, de modo que la distincin entre los sexos slo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciacin jurdica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho ms estricto, as como un mayor rigor respecto de las exigencias materiales
noce que todas las personas necesitan tener el derecho a estar vinculadas a una estructura cultural que le d sentido a sus elecciones. Segn Kymlicka, las personas no eligen en abstracto o en el vaco, sino en el marco de sistemas valorativos que son transmitidos culturalmente. De tal manera que si se pretende garantizar las condiciones mnimas para una vida justa y digna, tiene que asegurarse que la cultura que le da sentido a los proyectos de cada uno sea preservada. (RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Discriminacin y liberalismo, en Configuraciones, nro. 7, enero-marzo 2002, p. 32). 270 ARIsTTELEs, Poltica, Libro VII, 1324a, 5. 271 STC 3/2007, de 15 de enero. 272 STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6. 273 SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3. 274 SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8.

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

81

de proporcionalidad275. Tambin resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carcter justificado de la diferenciacin recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna an ms rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la clusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los tpicos que el art. 14, CE, concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciacin, como ocurre con el sexo276.

Es as que, bajo la nueva demanda irresistible de dignidad y el reclamo de proteccin contra la discriminacin que la carcome, la democracia constitucional refunda el concepto de igualdad, redescubre su sentido, al mismo tiempo que trata de preservar ciertos espacios de discrecionalidad para atender esta o aquella demanda de este u otro grupo277, o reservndose la facultad de reprimir o limitar slo a unos y no a otros278. La utilizacin del lenguaje antidiscriminatorio permite esa refundacin del principio de igualdad, eliminando los excesos del realismo reglamentario del Estado moderno y encauzando el barco, nuevamente, en la direccin del destino originalmente previsto: libertad, igualdad, es decir, dignidad para todos. Por ejemplo, el constituyente canadiense reescribe en 1985 la Carta Constitucional para expandir el significado de la garanta de igualdad. As, en la seccin 15 de la Charte, leemos que cada individuo es igual frente y bajo la ley y tiene el derecho a la igual proteccin y a iguales beneficios de la ley279. Esa reforma constitucional tuvo como objetivo evitar que el legislador otorgue beneficios a unos y no a otros, como s entenda se lo permita el texto constitucional anterior. *** Volvamos hacia atrs algunos aos para entender mejor las diferentes tcnicas que puede utilizar un legislador para combatir la discriminacin. La norma que dio origen al movimiento legislativo antidiscriminatorio universal fue la Civil Rights Act de 1964 de los Estados Unidos280; es asimismo la norma de aplicacin ms ge275 STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6. 276 STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2. 277 La devaluacin del principio de igualdad liberal fue realizada como un proyecto poltico con objetivos evidentes: el cambio de significado del principio de igualdad tambin obedece a cambios que se han dado en el campo sociopoltico, ya que en este momento las sociedades democrticas deben responder a diferentes intereses y no slo a los de la burguesa, con lo cual debe ampliarse el contenido del principio de igualdad ms all de la mera legalidad, recuperando su posicin tica frente a la sociedad plural (citando a Suay Rincn). El nuevo contenido tico del principio de igualdad llevar a dar reconocimiento al Estado de la facultad de dictar leyes singulares para los distintos grupos (LIZANO VAN DER LAAT, Paula, Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurdica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional espaol, en AA.VV., Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, IIDH, San Jos, Costa Rica, 2003, p. 371). 278 Por ejemplo, la jurisprudencia de la Cour de Cassation en Francia, que estim que la prohibicin selectiva de la publicidad de productos con tabaco no resulta violatoria del principio de igualdad, dado que existe una distincin objetiva y proporcional al objetivo buscado (Crim. 11/1/2005, Bull. Crim., nro. 13, 2005, pourvoi 04-80907). 279 Each individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law. 280 En realidad, la primera Civil Rights Act de los Estados Unidos es la del ao 1866, posterior a la Guerra Civil: si no la consideramos como precedente del movimiento antidiscriminatorio actual es

82

DOCTRINA

neralizada, con miles de casos de jurisprudencia y cientos de libros jurdicos que la comentan. Veamos su texto puro y simple281:
Ser una prctica ilegal para un empleador: 1) excluir o expulsar de su nmina de miembros, o discriminar en contra de cualquier otro modo, cualquier individuo a causa de su raza, color, religin, sexo u origen nacional; 2) limitar, segregar o clasificar su nmina de miembros o de candidatos a miembros, o clasificar o ignorar o rechazar de considerar para un empleo cualquier individuo, de un modo que los prive o tienda a privar a un individuo de oportunidades de empleo, o que limite esas oportunidades de empleo o que de un modo adverso afecte su estatus como empleado o candidato al empleo, o que de otro modo afecte adversamente su estatus como empleado o como candidato a empleo, a causa de la raza, color, religin, sexo u origen nacional de ese individuo.

Raza, color, religin, sexo y origen nacional fueron las cinco causas originales consideradas como ilegalmente discriminatorias lo que nosotros llamamos discriminacin propia, y se convirtieron en prcticamente universales en todas las legislaciones antidiscriminatorias de las democracias constitucionales. Incluso el propio texto de la norma americana fue copiado una y otra vez, con diversas variantes. Comparemos con el texto francs equivalente de 2001282:
Ninguna persona puede ser excluida de un procedimiento de reclutamiento ningn asalariado puede ser sancionado, despedido o ser el objeto de una medida discriminatoria, en particular en materia de remuneracin de calificacin, clasificacin, promocin profesional, mutacin o renovacin de su contrato, en razn de sus orgenes, de su sexo, de sus costumbres, de su orientacin sexual, de su edad, de su situacin de familia o de su embarazo, de sus caractersticas genticas, de su pertenencia o no pertenencia, real o supuesta, a una etnia, una nacin o una raza, de sus opiniones polticas, de sus actividades sindicales o mutualistas, de sus convicciones religiosas, de su apariencia fsica, de su apellido o en razn de su estado de salud o discapacidad.

porque la jurisprudencia de la Corte Suprema de ese pas moriger su interpretacin como separated by equal (Plessy v. Ferguson, 163 US 537 [1896]), permitiendo instalaciones, escuelas, transportes pblicos, restaurantes separados para cada raza. De todos modos, comparada con la situacin anterior, la Civil Rights Act de 1866 constituy un avance gigantesco en la instauracin de derechos para los afroamericanos. Ver PERRY, Michael, The Constitution in the Courts, Oxford, 1994, ps. 116 y ss. 281 Civil Rights Act, 1964. US Code: Title 42, Chapter 21, Subchapter VI 2000e.: Unlawful employment practices. It shall be an unlawful employment practice for an employer: (1) to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individuals race, color, religion, sex, or national origin; or (2) to limit, segregate, or classify his employees or applicants for employment in any way which would deprive or tend to deprive any individual of employment opportunities or otherwise adversely affect his status as an employee, because of such individuals race, color, religion, sex, or national origin. 282 Art. L.1132-1, Cdigo de Trabajo de Francia: Aucune personne ne peut tre carte dune procdure de recrutement aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire, notamment en matire de rmunration de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses murs, de son orientation sexuelle, de son ge, sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractristiques gntiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou suppos, une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activits syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son tat de sant ou de son handicap.

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

83

La tcnica legislativa es similar; es decir, describir una serie de actos que se convierten en prohibidos si ellos son decididos teniendo en cuenta ciertos criterios tipificados como discriminacin propia. Como ya vimos, otros pases siguen esa tcnica esencial, pero introducen una casustica mucho ms compleja, en particular los nuevos pases anglosajones (Canad, Australia, Nueva Zelanda, Sudfrica), as como la legislacin estadounidense ulterior en materia de discriminacin de discapacitados283, etctera. El caso de Australia es interesante, porque utiliza un criterio mixto de discriminacin propia legal y reglamentaria, permitiendo al organismo antidiscriminacin, la Australian Human Rights Commission, determinar caractersticas adicionales de discriminacin. As, se define como discriminacin:
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia realizada sobre la base de la raza, color, sexo, religin, opinin poltica, extraccin nacional u origen social, que tenga como efecto el anular o disminuir la igualdad de oportunidades o de tratamiento en el empleo u ocupacin, y b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que i) tenga como efecto la anulacin o disminucin de la igualdad de oportunidades o de tratamiento en el empleo u ocupacin y ii) que haya sido declarada por la regulacin como constitutiva de discriminacin para los propsitos de esta Ley.

Utilizando esas facultades delegadas, la Australian Human Rights Commission ha establecido, mediante regulacin, que las caractersticas siguientes constituyen razones adicionales de discriminacin: edad, historial mdico, prontuario criminal, disminucin (impairment), estado civil, discapacidad mental, intelectual o psiquitrica, nacionalidad, discapacidad fsica, preferencia sexual y actividad sindical284. Como lo notar asimismo el lector, la autoridad de determinar nuevas tipologas de discriminacin propia fue delegada en el organismo especializado, no en los jueces. Estamos siempre en el mbito, aunque dinmico, de tipificar previamente las causales de discriminacin antes de condenar a alguien por haber tratado a su prjimo de modo diferente. Contrastmoslo con Mxico, un pas con enormes problemas de discriminacin285. El nuevo texto constitucional, a partir de 2001, dice lo siguiente:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas286.

Luego, en la ley antidiscriminatoria de ese pas287, leemos que

Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condicin
Americans with Disabilities Act of 1990 (ADA). www.humanrights.gov.au/legal/FDL/pdf/1_Introduction.pdf. 285 Ver obras citadas en nota 289. 286 Convertido en el tercer prrafo del art. 1 de la Constitucin mexicana, publicada el 14/8/2001. 287 Art. 4, Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, aprobada el 29/4/2003, y publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) el 11/6/2003.
283 284

84

DOCTRINA

social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

La Constitucin y la ley mexicanas, si bien parecieran similares a la ley australiana, abren la posibilidad de considerar a la discriminacin genrica como actividad antijurdica288, porque a diferencia del sistema australiano, no es necesaria la intervencin previa del regulador antidiscriminatorio para tipificar una conducta como discriminacin propia. Si observamos las cuatro letras que la ley cambia respecto de la Constitucin (efecto por objeto), lo que hace es ampliar el campo de la discriminacin genrica, dado que no se trata de acciones que buscan deliberadamente afectar los derechos y libertades de las personas, es decir, actos dolosos e intencionales, sino meramente aquellos que lleguen a ese resultado (efecto), sin importar la intencin del discriminador. Como contraste con el sistema mexicano, sealemos que en Australia existe una copiosa jurisprudencia de cientos de casos de aplicacin de la norma antidiscriminatoria, mientras que en Mxico, pas donde no parecen existir problemas de discriminacin de menor entidad que en Australia289, los casos jurisprudenciales salen a cuentagotas290. En el pas anglosajn, el imperio del derecho se obtiene mediante la precisin de leyes inspidas y la eficacia de las instituciones administrativas y judiciales que las administran; en el pas latino la lex imperium se procura mediante textos legales de contenido impactante que, si no anuncian, al menos amenazan una implementacin eventual. Un texto que nos agrada en particular es el de la Constitucin de Colombia de 1991:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan291.

288 CARbONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico DF, 2009, p. 184: el propio artculo... seala que la lista de cualidades que enuncia no es limitativa, de forma que podr haber otras que tambin estn prohibidas si atentan contra la dignidad humana y tienen por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas; asimismo DE LA TORRE MARTNEZ, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, Mxico DF, 2006, p. 297. 289 Diagnstico de derechos humanos del Distrito Federal, 2008. Ver tambin AYALA SNCHEZ, Alonso, Igualdad y conciencia, Mxico DF, 2008, ps. 13 y ss.; DE LA TORRE MARTNEZ, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, cit., ps. 233 y ss. 290 DE LA TORRE MARTNEZ, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, cit., ps. 305/306. 291 Art. 13, Constitucin de Colombia, 1991. Sin embargo, a la fecha de este trabajo (2009), Colombia no tiene legislacin antidiscriminatoria especfica. Ver proyecto del Senado de Colombia de 2007 (p)or medio del cual se adoptan medidas en desarrollo del art. 13 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de discriminacin (texto aprobado en Sesin Plenaria, archivado, Gaceta 787/2008).

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

85

La jurisprudencia colombiana antidiscriminatoria sale de los cauces meramente formales para tutelar en particular los grupos que requieren proteccin, en el espritu de este art. 13. Por ejemplo, en el caso de un hombre cabeza de familia que solicit los mismos beneficios que se les otorgan a las mujeres cabezas de familia292, la Corte Constitucional dictamin que esa discriminacin no existe, en especial porque el art. 43, Constitucin de Colombia establece que (e)l Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, lo cual habilita al legislador a establecer diferencias en su favor; sin embargo, esa misma ley que protega a esas mujeres estableca tambin beneficios para sus hijos, y respecto de estos ltimos, la Corte dio la razn al reclamante de que los hijos de padres de familia monoparental deben contar con los mismos beneficios, en el sentido de que
Respecto de dichos beneficios la Corte no encuentra que exista fundamento para establecer una diferencia de trato entre los nios menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situacinEn uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligacin de proteccin especialsima (arts. 13 y 44, CP) y a los cuales no puede discriminar en funcin del sexo de la persona de la cual dependan. En su caso dada la situacin de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarar que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia debern igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situacin de la mujer cabeza de familia293.

Qu dice el art. 44 de la Constitucin colombiana citado? Una clusula explcitamente discriminatoria: Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Esa clase de normas es inimaginable en una constitucin o en una legislacin antidiscriminatoria anglosajona: por el contrario, numerosas leyes antidiscriminatorias establecen que la discriminacin por razn de edad nicamente se aplica entre los 18 y los 65 aos294, despojando a los menores de su proteccin especial. La norma colombiana, en cierto modo, destruye la lgica de la discriminacin a la cual estamos acostumbrados: si los nios son tan seres humanos como los adultos, por qu sus derechos son de ndole superior? Es simple, porque para el constituyente colombiano los nios son, en sentido constitucional, seres humanos que requieren de una tutela especial. No parecen ser necesarias explicaciones detalladas para justificar tal conclusin evidente, lo que es interesante es la doctrina de derechos humanos que se trasluce detrs: el principio de igualdad es importante, pero no puede ser invocado para impedir que protejamos mejor a los an ms vulnerables. Otra sentencia colombiana reciente ser particularmente placentera para los rbidos de la antidiscriminacin pas, reitero, aun sin ley ni organismo antidiscri292 Ley 82 de 1993, por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. 293 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-964/03 del 21/10/2003. Cabe destacar la jurisprudencia de Francia en sentido contrario citada en nota 476. 294 Es el caso en la mayora de las normas antidiscriminatorias de competencia provincial en Canad. Ver VIZKELETY, Batrice, Discrimination Law. The Canadian Perspective, en European AntiDiscrimination Law Review, nro. 6/7, octubre 2008, p. 26.

86

DOCTRINA

minatorio declar la inconstitucionalidad del art. 33 del Cdigo Civil295 porque defina la palabra hombre comprendiendo a las personas de ambos sexos. La justificacin fue la siguiente:
La definicin contenida en el art. 33 del Cdigo Civil es una definicin hecha por contraste. No slo emplea vocablos cuyo uso social nicamente hacen referencia al varn y ordena entenderlos en un sentido general supuestamente abarcador de hombres y mujeres por igual, sino que cuando en el prrafo segundo indica que a contrario sensu las palabras mujer, nia, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarn a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a l, esta distincin tiene un impacto simblico e instrumental negativo si se piensa en el poder del lenguaje jurdico para generar una cultura jurdica incluyente y no discriminatoria. Uno de los objetivos principales de los distintos textos contenidos en documentos internacionales consiste en romper con el sistema de jerarquas excluyente y con la subordinacin y discriminacin. Su propsito principal es, por consiguiente, lograr comprometer a los Estados en el diseo de polticas y estrategias serias orientadas a garantizar una igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. As las cosas, la definicin contenida en el art. 33 no supera el examen de constitucionalidad. Utilizar expresiones como las empleadas por el art. 33 del Cdigo Civil, contribuye a mantener la situacin histrica de discriminacin contra las mujeres. Pretender que se utilice como universal el vocablo hombre, slo trae como consecuencia la exclusin de las mujeres pues el trmino hombre, que en su uso social slo se refiere a los varones, utilizado en tanto genrico implica que las mujeres deben estar constantemente calculando si la expresin las incluye o no. Dada la influencia que tiene tanto el lenguaje jurdico, como la manera de llenar de contenido las definiciones jurdicas por medio del mismo en las transformaciones que puedan presentarse en la cultura jurdica, slo una definicin cuyo contenido permita visualizar lo femenino, hacer visibles a las mujeres o al menos no ocultarlas tras la fachada de un trmino que en su uso social slo alude a los varones armoniza con los preceptos constitucionales y con lo dispuesto en los Pactos y Convenios Internacionales aprobados por Colombia296.

Si con esta jurisprudencia los fundamentalistas de la igualdad entre los sexos, entre los cuales me cuento, an no nos conformamos, seguramente la siguiente nos har volver a confiar en los mritos de la democracia constitucional para cumplir con sus designios originales, al menos en el largo plazo. La Corte Constitucional de Colombia declar, tambin, la inconstitucionalidad de la edad mnima de 12 aos para el casamiento de las mujeres, en tanto es de 14 aos para los hombres:
A la luz de la Constitucin Poltica es inconstitucional fijar la edad mnima a los 12 aos de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando sta es de 14 aos para los varones. La regla supone afectar en alto grado 1) el derecho al desarrollo libre armnico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos, 2) el derecho a que el Estado
295 Cdigo Civil de Colombia, art. 33: Las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, nia, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarn a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a l. 296 Corte Constitucional, sentencia C-804/06 del 27/9/2006. Una disposicin similar fue adoptada por la Sala Constitucional de Costa Rica, Resolucin 3435-92 del 11/12/1992 (citado por PANIAGUA NEZ, lvaro, Situacin actual de la discriminacin en Costa Rica, en BECERRA GELOvER, Alejandro [ed.], Atencin a la discriminacin en Latinoamrica, Mxico DF, 2008, p. 42).

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

87

adopte las medidas de proteccin adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y 3) el derecho a la igualdad de proteccin de los nios y las nias. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 aos afecta levemente, por el contrario, 4) el derecho a conformar una familia, y 5) el derecho a la autonoma, y 6) no desconoce el margen de configuracin del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho ms los argumentos a favor de asegurar la igual proteccin de nias y nios. En conclusin, fijar en 12 aos la edad mnima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mnimos de proteccin a que tienen derecho, as como el principio de igualdad en la proteccin Teniendo en cuenta i) que las reglas fijadas por el legislador en materia penal y en materia laboral fijan la edad de catorce (14) aos como el momento a partir del cual se deja de brindar una proteccin reforzada al menor, mediante reglas de incapacidad; y ii) la obligacin constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, as como la igualdad de trato y de proteccin entre hombres y mujeres, especficamente en lo que se refiere a la institucin del matrimonio, la Corte Constitucional precisar que la edad mnima para las mujeres en esta materia ser igual a la fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 aos), hasta tanto el propio Congreso de la Repblica no decida reformar las normas relevantes297.

La conclusin es sencilla: las leyes antidiscriminatorias y los organismos contra la discriminacin son herramientas vlidas para lograr ese preciado objetivo. Si en lugar de ello, en cambio, lo que pretendemos es resquebrajar de modo permanente las estructuras sociales discriminatorias y los discursos culturales que las justifican, nada reemplaza los efectos corrosivos de un tribunal supremo enteramente independiente que sabe encontrar las palabras adecuadas. Mi glosa a estas jurisprudencias, si las tengo que sintetizar, es la siguiente: Viva Colombia! *** La universalizacin de la discriminacin propia salvo cuando la jurisprudencia abre excepcionalmente la puerta a causales no tipificadas, o sea, a la discriminacin genrica significa que a partir de su prohibicin todos somos iguales en lo que respecta a esas caractersticas: en las normas detalladas, a los efectos del empleo, una persona de una raza es igual a la de otra raza, una persona de una religin es igual a la de otra religin, pero para la ley americana una persona gorda no es igual a una persona flaca y una persona fea no es igual a otra persona linda (s lo seran para la ley laboral francesa, bajo la caracterstica general de apariencia fsica). La igualdad no es en todas nuestras caractersticas; tenemos slo derecho a ser tratados en ciertos mbitos y respecto de ciertos criterios como iguales, en todos los otros compartimentos de la vida social y/o respecto de otras caractersticas, la libertad de tratarnos de modo diferente entre particulares no es afectada. La tcnica de la discriminacin propia, por ello, es una solucin legislativa imperfecta: incluye prohibiciones que pueden en ciertos casos convertirse en injustas y excluye situaciones que, bajo la misma filosofa, deberan restringirse por ello el criterio desarrollado por algunos jueces canadienses de requerir la afectacin de la dignidad como requisito adicional para configurar una discriminacin real. Sin embargo, hoy no contamos con una tcnica mejor, dado que prohibir todo criterio diferenciador resultara en una asfixia insoportable a la libertad individual.
297

Corte Constitucional, sentencia C-507/04 del 25/5/2004.

88

DOCTRINA

Por esa razn, una minora de legislaciones establecen criterios muy estrictos para determinar que una cierta diferenciacin es discriminatoria: no son insensibles a las expectativas de todos los habitantes de ser tratados en ciertos mbitos de la vida social de modo igual, sino que son sensibles, o ms sensibles, a la libertad de eleccin de quienes sostienen ciertas preferencias que, si bien pueden ser hoy impopulares, no requieren a su juicio menos proteccin que los tradicionalmente discriminados. El mejor ejemplo es Alemania, donde la ley antidiscriminatoria establece que si una persona alquila menos de cincuenta departamentos no est alcanzada por ella y puede elegir con total libertad a sus inquilinos298. Para el legislador alemn, la minora aislada e incomprendida que requiere de proteccin especial no son las personas, por ejemplo, con orientacin sexual no tradicional, sino los propietarios archiconservadores299 que estn en contra de prcticas sexuales alternativas y que no dormiran bien durante la noche si sospechasen que actos que ellos consideran pecaminosos puedan cometerse en sus departamentos. Demos un ejemplo de accin de evasin de la discriminacin propia: un aviso busca un gerente y como requisito exige que hable latn. En el caso de que el gerente no tuviere que utilizar el latn durante su desempeo laboral, es altamente probable que se trate de un modo de excluir a ciertos candidatos o de incluir a otros, que hayan sido educados en ciertos colegios300, o que no pertenezcan a ciertas religiones. Una aplicacin estricta de la discriminacin propia impedira punir esa prctica, dado que emplear o no emplear a alguien por hablar latn no est literalmente prohibido, pero constituira una discriminacin indirecta evidente, casi grotesca. Una aplicacin razonable de la discriminacin propia requiere, como mnimo, una indagacin permanente de las intenciones del legislador, para morigerar los efectos contraprodu298 Die Vermietung von Wohnraum zum nicht nur vorbergehenden Gebrauch ist in der Regel kein Geschft im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1, wenn der Vermieter insgesamt nicht mehr als 50 Wohnungen vermietet (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, vom 14., August 2006 [BGBl. I S. 1897], art 19). 299 Segn un estudio realizado por la Agencia Federal contra la Discriminacin en Alemania (Antidiskriminierungsstelle des Bundes), en el ao 2008 slo el 7% de los alemanes tradicionalistas, quienes a su vez constituyen el 15% de la poblacin, se consideran interesados en el igual tratamiento de los grupos desventajados. Ese organismo antidiscriminatorio considera que slo un 15% de la poblacin de Alemania son fuertes sostenedores de la antidiscriminacin (Forschungsprojekt: Diskriminierung im Alltag. Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, ao 2008). 300 En Corea del Sur se realizan esfuerzos particulares para combatir la discriminacin por educacin. As, la Comisin de Derechos Humanos de Corea (NHRCK) dictamin, en el caso Park, que constituye una discriminacin por educacin el requerir a los candidatos a un puesto estatal especificar las escuelas a las cuales han asistido, o limitar la bsqueda a aquellos candidatos que han realizado doctorados o niveles equivalentes de educacin. La NHRCK dictamin que el requerir los nombres de las escuelas, incluyendo colegios secundarios y universidades, era muy susceptible de producir discriminacin por educacin, segn el ranking de universidades, dada la prctica extendida en la sociedad coreana, o trato preferencial o excluyente, o permitir a aquellos que tienen autoridad para emplear o estn involucrados en el manejo de recursos humanos el utilizar sus prejuicios favorables o desfavorables respecto a ciertas escuelas. El NHRCK dictamin, entonces, que los formularios de empleo en esos casos no pueden incluir el nombre de las escuelas de los candidatos, y tambin que el organismo estatal correspondiente no utilice los antecedentes educacionales cuando no hay una justificacin adecuada para demandar requisitos educacionales tan elevados como doctorados o ttulos equivalentes, con el objeto de otorgar iguales oportunidades a quienes puedan realizar esos trabajos de modo normal con la experiencia y calificacin que tengan (www.humanrights.go.kr/english/activities/view_01.jsp).

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

89

centes de una lectura excesivamente rgida de esas caractersticas o sea, introducir una dosis de discriminacin genrica para su aplicacin cotidiana. En realidad, la antidiscriminacin naci como discriminacin genrica. Antes que las leyes de discriminacin propia se dicten, detallando grupos especficamente protegidos, fueron los jueces quienes reaccionaron con espanto frente a los casos ms flagrantes de violacin de los derechos humanos, corrigiendo a los legisladores. Un caso particularmente espeluznante fue resuelto por la Corte de EE.UU. en 1942 en el caso Skinner, en el cual se declar inconstitucional una ley de Oklahoma que ordenaba la esterilizacin de quienes hayan cometido tres veces gran hurto, mientras no exista una orden semejante respecto de los que eran desfalcadores, marcando as una indudable discriminacin.
Oklahoma [ni] siquiera intenta explicar que aquellos que cometen hurto por intrusin o fraude tienen caractersticas biolgicas hereditarias que no tienen quienes cometen defraudaciones No tenemos absolutamente ninguna base para inferir que esa diferencia tenga significado alguno en la eugenesia, ni que una caracterstica criminal hereditaria sea coherente con las claras distinciones que la ley marca entre las dos ofensas. En trminos de multas y encarcelamiento, los crmenes de hurto y defraudacin tienen la misma pena bajo el Cdigo de Oklahoma. Solamente cuando se trata de esterilizar a alguien los dolores y las penas de la ley son diferentes. La clusula de igual proteccin de la ley sera una frmula vaca de sentido si tales fronteras conspicuamente artificiales fueran establecidas301.

Si algunos lectores se reconfortan en la entelequia de que se trata de aberraciones tpicamente yanquis (planear castrar a un ladrn), que ya fueron superadas por los pases desarrollados hace dcadas, les sugiero interiorizarse del caso D.H. and others v. Czech Republic302, resuelto por la Gran Cmara de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) hacia fines de 2007. Se trataba de, digamos, una prctica educativa de ciertas regiones de la Repblica Checa, pero tambin utilizada en otros pases de Europa del Este303, por la cual un gran porcentaje de nios gitanos eran educados en establecimientos para deficientes mentales, evitando as mezclarlos con los nios de otros orgenes tnicos. A la propia CEDH le llev siete aos reaccionar, considerndola al fin discriminatoria, e incluso esa institucin europea, en un primer fallo, evit pronunciarse en contra; fue necesario llegar hasta la Gran Cmara para detener semejante escndalo304. Como lo dijo el juez Costa, identificando en la primera decisin la gravedad del problema:
Corte Suprema de EE.UU., Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 US 535. D.H. and others v. Czech Republic, GC, nro. 57325/00, 13/11/2007, 175-180. 303 Comparar con casos similares en Hungra, notas 774 y 775, y en Bulgaria nota 795. 304 En cuanto a la cuestin fundamental de la carga de la prueba en un caso semejante, leemos en la sentencia D.H. citada en nota 302: La Corte ha establecido que la discriminacin es tratar de modo diferente, sin una justificacin objetiva y razonable, personas en una situacin relevante similar Tambin ha aceptado que una poltica o medida general que tiene efectos perjudiciales desproporcionados sobre un grupo particular puede ser considerada discriminatoria incluso si no est especficamente dirigida contra ese grupo y que la discriminacin puede resultar de una situacin de facto... En relacin con la carga de la prueba, esta Corte ha establecido que una vez que el demandante a mostrado una diferencia de tratamiento, es el gobierno quien debe mostrar que estuvo justificada En relacin con la cuestin de qu constituye una evidencia prima facie susceptible de dar vuelta la carga de la prueba en el Estado No hay barreras procesales a la admisibilidad de la evidencia La Corte adopta conclusiones que, desde su punto de vista, estn apoyadas en la evaluacin libre de toda la evidencia,
301 302

90

DOCTRINA

El peligro es que, bajo la cobertura de pruebas psicolgicas o intelectuales, virtualmente una seccin entera de la poblacin escolar, socialmente desventajada, se encuentre condenada a niveles inferiores, con pocas oportunidades de interactuar con nios de otros orgenes y sin esperanza alguna de asegurar una educacin que les permita progresar305.

La Repblica Checa es hoy un modelo de democracia constitucional, un pas cuya poblacin tiene un gran coraje cvico y cuyos lderes fueron fogueados en la lucha contra la dictadura socialista. Cmo pudo permitir, hasta el ao 2007, que sus nios gitanos fueran enviados sistemticamente a escuelas para deficientes? Hay que colocarse en la posicin de los discriminadores para advertir lo que ocurri y cmo prevenirlo en el futuro: es probable que los nios de origen gitano, que viven en condiciones pauprrimas en ese pas, sin acceso a los bienes culturales y sociales disponibles para los nios que viven de modo estable en la misma casa y adaptados a una cierta rutina, tengan dificultades para aprobar pruebas psicolgicas e intelectuales diseadas para nios no gitanos306; es cierto tambin que los padres de los nios no gitanos deben haber ejercido una fuerte presin para que los nios gitanos sean excluidos, como siempre lo han sido, de las escuelas de sus hijos. Es altamente probable, tambin, que se trate de grupos que tienen poca interaccin, o que cuando ella sucede sea conflictiva y poblada de fantasmas, incomprensiones, prejuicios inmemoriales e incluso temores de sufrir dao grave si se deja entrar a los gitanos en el endogrupo (es decir que sus hijos socialicen con los propios hijos). Por ello, a pocos les llam la atencin que los chicos gitanos sean insultados y tratados de deficientes mentales, elevando la barrera y eternizando las diferencias, perennizando la exclusin social y poltica de todo un grupo tnico. Si esas barreras han existido durante cientos de aos con esa poblacin, ahora que la Repblica

incluyendo las inferencias que surjan de los hechos y de las presentaciones de las partes la prueba puede surgir de la coexistencia de inferencias suficientemente slidas, claras y concordantes, o presunciones de hecho no rebatidas El nivel de persuasin necesario para llegar a una determinada conclusin y, conectada a ella, la distribucin de la carga de la prueba, estn intrnsecamente relacionadas con la especificidad de los hechos, la naturaleza de las alegaciones formuladas y los derechos fundamentales en juego En cuanto a si las estadsticas pueden constituir evidencia, la Corte ha establecido en el pasado que las estadsticas no pueden por s mismas establecer una prctica que pueda ser clasificada como discriminatoria. Sin embargo, en casos ms recientes en los cuales los demandantes alegaron una diferencia en el efecto de una medida general o de una situacin de facto, la Corte se apoy extensivamente en estadsticas producidas por las partes para establecer una diferencia de tratamiento entre dos grupos en situacin similar. 305 ECtHR Czech School Segregation Decision, Concurring Opinion of Judge Costa, parg. 4, citado por CAHN, Claude, The Elephant in the Room: On Not Tackling Systemic Racial Discrimination at the European Court of Human Rights, en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4. 306 Una objecin similar se present a las pruebas LSAT requeridas para el ingreso a las facultades de Derecho en los Estados Unidos: la prueba mide capacidades verbales y de razonamiento y premia la rapidez, la intuicin, la toma de riesgos, y la habilidad de priorizar alternativas artificiales, que son tiles para ser abogado; en cambio, no mide la empata, la habilidad comunicativa, el sentido comn, el razonamiento por analoga ni el poder de sntesis, la capacidad de comprender situaciones ambiguas y complejas, entender la psicologa o las motivaciones humanas, el activismo comunitario o el deseo de ayudar a quienes lo necesitan, que tambin son requeridas para la profesin legal. A causa de esos objetivos de la prueba LSAT, los estudiantes blancos obtienen resultados superiores a los estudiantes de color, y son luego sobre-representados en el ejercicio de la abogaca (WANG, Lu-In, Discrimination by Default. How Racism Becomes Routine, New York, 2006, p. 13).

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

91

Checa se convierte en democracia constitucional y adhiere a los ideales europeos de derechos humanos, es obligada a demolerlas. En ocasiones, las normas antidiscriminacin no logran cambio perdurable alguno respecto de la sociedad actual, salvo aumentar las fricciones y el resentimiento de los grupos condenados artificialmente a la tolerancia307. Su esperanza insana, su creencia dogmtica en la naturaleza igual de todos los hombres, es que la generacin ulterior ver con mayor lucidez todas esas diferencias y se curar de los prejuicios ancestrales de sus mayores. Para ello, nada mejor que ir a la escuela juntos, rer y jugar, aprender los unos de los otros, unirse en amistades que durarn toda la vida. S, suena a utopa igualitaria, pero de realizarla trata, precisamente, la democracia constitucional. *** En D.H. probamos otra vez lo siguiente: en materia de derechos fundamentales, la idea de la igualdad debe ser reemplazada por las ideas de tolerancia, dignidad y respeto: si establecemos desigualdades, si las aceptamos o incluso les damos un marco legal que las legitime, es porque pensamos que ciertas situaciones no son iguales a otras situaciones, que hay determinadas circunstancias que justifican diferenciaciones308. Esta clase de hilo de pensamiento, este inicio de explicacin, es peligrossimo porque puede llegar a justificar degradaciones de los derechos esenciales de las personas. En lo que respecta a la dignidad309 del individuo, no existe posibilidad, ninguna posibilidad, de que una persona sea menos digna que otra, por cualquier razn que sea. Para llevar a la prctica concreta esta afirmacin retrica irreprochable, se debe inscribir a los nios gitanos en escuelas normales aun cuando ciertas pruebas psicolgicas no lo aconsejen, y adems hay que cambiar de discurso y hablar de tolerancia y de respeto310, no de igualdad. Alguien puede sostener que un nio gitano no es igual a un nio no gitano (en el mismo sentido que un nio rubio no es igual a uno morocho, que un gordo a un flaco o un extrovertido a un tmido); sa no es la discusin que hay que mantener, es indecente. La verdadera discusin es: un nio gitano tiene la misma dignidad que un nio no gitano, pero muchos de ellos han sido socializados de modo previo a su escolarizacin formal de manera diferente a los nios de otras etnias; en ciertos sentidos, incluso el educativo, esos muchos no son iguales: Alguien puede sostener que por ello no deben ser respetados?
307 Ver una excelente introduccin a la historia de la idea de la tolerancia en MARTNEZ DE PIsN, Jos M., Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Madrid, 2001, ps. 33 a 50. 308 Es cierto que todo sistema jurdico moderno implica diferenciaciones (ver PICHERAL, Caroline, Lincertaine dtermination des diffrences de traitement, en SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008, p. 88); las que deben estar prohibidas son aquellas que afectan la dignidad de las personas. 309 La dignidad humana constituye el centro intelectual de toda la cultura de derechos humanos (TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 3). Ver asimismo la opinin de David Feldman en nota 692. 310 Pese a las mltiples diferencias empricas, todos pertenecemos a la especie humana, participamos de la comn humanidad, por tanto somos igualmente dignos y acreedores de idntico respeto (FERNNDEZ, Encarnacin, Igualdad y derechos humanos, cit., p. 19).

92

DOCTRINA

El hilo discursivo de sostener superficialmente que se debe dar lo mismo a los iguales311 o a los similarmente situados312 y que no se debe dar lo mismo a los que no son iguales o no estn similarmente situados distorsionando el pensamiento de Aristteles al no explicarlo en su totalidad puede conducir a resultados infames en lo concerniente a los derechos fundamentales (como en el ejemplo de los ancianos que no son operados porque les queda poco por vivir, desiguales a quienes estadsticamente tienen ms aos por delante313). Cuando nos referimos a la dignidad de los individuos, en lugar de decir que todos son iguales, ergo todos son dignos, es ms apropiado afirmar que todos son diferentes, ergo todos deben ser respetados y tolerados; en lugar de pensar que todos los nios son dignos e iguales, ergo todos tienen derecho a ser socializados bajo una misma conformacin cultural, sera un real avance pensar que cada uno tiene un bagaje cultural y familiar distinto, ergo se debe dispensar a todos una socializacin que otorgue acceso a los conocimientos disponibles y que a la vez permita conservar esos bagajes para as transmitirlos a la siguiente generacin, tolerndolos y respetndolos314 hasta el punto de proteger activamente su perennidad315. La filosofa poltica liberal sostiene que la igualdad formal es necesaria para preservar el principio del mrito316 en una sociedad democrtica. Para nosotros, el principio de mrito es importante, pero los principios de dignidad, respeto y la tolerancia lo son an ms. Lo que permite a una sociedad desarrollarse econmicamente es que los ms capaces alcancen las funciones y puestos ms importantes, y respetar la igualdad formal, desechando criterios de raza, religin o sexo, es un elemento fundamental para alcanzarlo. No obstante ello, lo que permite a una sociedad tener amplios espacios de libertad pblica con un mnimo de fuerza y de intromisin policial es no slo combatir las formas de discriminacin por raza, religin y sexo, sino tambin tolerar y respetar a quienes son diferentes, hacindolos partcipes plenos de la vida social en todos los mbitos y sentidos posibles: la democracia policaca es irrespirable tambin para quienes no son discriminados. Que una persona que profesa una religin impopular pueda encontrar un puesto de trabajo conforme a su calificacin profesional es
ARIsTTELEs, tica Nicomaquea, 3, 112-117, 1131a-1131b. Hay dos problemas fundamentales con la idea de lo similarmente situado. La primera es que esa idea no puede ser operacional sin una teora de algn tipo. La segunda es que la teora implcita detrs de la filosofa actual es difcil de justificar o incluso de describir (SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 169). 313 Ver ejemplo que se comenta con la nota 352. 314 las diferencias culturales de grupo deben ser respetadas y protegidas en la medida en que lo exija el respeto de la dignidad humana de sus miembros, pero sin que en ningn caso est justificado el sacrificio de la dignidad y libertad de las personas en aras de salvaguardar las identidades colectivas, as como tampoco el intento de instaurar la desigualdad entre los distintos grupos (FERNNDEZ, Encarnacin, Igualdad y derechos humanos, cit., p. 21). 315 Como lo explica Rodrguez Zepeda, inspirado en Kymlicka: El apoyo poltico y legal del Estado democrtico a las culturas, a saber, la creacin de protecciones para que las culturas sobrevivan, porque cumplen una funcin valiosa, que es la de proporcionar el sentido del autorrespeto a las personas que se socializan en ellas y, en ese sentido, tener a disposicin una estructura cultural, es una necesidad que tiene que formularse como derecho. Las personas en una sociedad multicultural (y en el mundo todas las sociedades lo son) tienen derecho a una adscripcin cultural (RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Discriminacin y liberalismo, cit., p. 32). 316 MCCRUDDEN, Christopher, Merit Principles, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 18, nro. 4, 1998, ps. 543/579.
311 312

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

93

fundamental para su insercin social; si esa persona es luego despreciada en el plano social y cultural, si caminando por la calle va a encontrar el odio y el repudio en la mirada de sus conciudadanos, esa insercin laboral sirvi de muy poco. Quien tiene igualdad de oportunidades laborales puede sostenerse y sostener a su familia con lo que sabe y quiere hacer; quien tiene igualdad de oportunidades de integracin social y cultural puede formar parte de la comunidad e integrar a su familia para que ella tambin sea parte de la comunidad. Quien no tiene oportunidades laborales se marginaliza econmicamente y quien no tiene oportunidades de integracin social y cultural se marginaliza de la comunidad; quien sufre de ambos sndromes, es una bomba social lista para explotar. Cuando tenemos miles, cientos de miles, millones de esas bombas sociales caminando por las calles317, quin puede soar con una democracia constitucional en la cual la polica se dedique slo a hacer multas de trnsito y a perseguir a los pocos criminales, seguramente enfermos mentales, que agreden a una sociedad infinitamente tolerante y respetuosa de sus miembros? Volvamos a nuestro argumento central: la democracia constitucional requiere el combate contra la discriminacin. El combate contra la discriminacin requiere proteger la dignidad de las personas que son sistemticamente sometidas a trato diferente. Lo que agregamos aqu es: proteger la dignidad de cada persona es no slo darle igualdad de oportunidades y prevenir que quienes tienen poder sobre ella la traten de acuerdo con sus eventuales prejuicios, sino adems tolerarla y respetarla tal como es318, sin requerirle que renuncie a su propio contexto cultural319 para su integracin social320. Lo mismo ocurre con el criterio de razonabilidad: cuando establecemos una diferencia y procuramos justificar con argumentos lgicos y sustanciales los motivos
317 La no discriminacin se traduce, en el fondo, como un modo de resolver conflictos sociales ms o menos latentes (BIOY, Xavier, Lambigut du concept de non-discrimination, en SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008, p. 71). 318 Segn Dworkin: [Los ciudadanos] tienen dos clases diferentes de derechos el primero es el derecho a trato igual (equal treatment), el cual es el derecho a una distribucin igual de una oportunidad, recurso o carga el segundo es el derecho a ser tratado como un igual (treatment as an equal), que es el derecho a ser tratado con el mismo respeto y consideracin que cualquier otro (DwORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977, p. 227). 319 Como lo sostuvo la misma Corte Permanente de Justicia Internacional en 1935 en el caso de las Escuelas minoritarias en Albania: no habra verdadera igualdad entre una mayora y una minora si esta ltima se viera privada de sus propias instituciones y estuviera obligada por tanto a renunciar a aquello que constituye la esencia misma de su condicin minoritaria. Las minoras deben tener la posibilidad de vivir pacficamente junto con la poblacin general, preservando al mismo tiempo todas las caractersticas que la distinguen de la mayora, y satisfaciendo sus consiguientes necesidades especiales. A tal efecto es necesario asegurar a los elementos minoritarios los medios adecuados para la preservacin de sus peculiaridades raciales, sus tradiciones y sus caractersticas nacionales (citado por LERNER, Natan, Discriminacin racial y religiosa en el derecho internacional, Mxico DF, 2002, ps. 29 y 51). 320 La pertenencia cultural nos proporciona un contexto de eleccin inteligible y nos asegura un sentimiento de identidad y pertenencia, sentimiento al que podemos recurrir para afrontar cuestiones acerca de los valores y proyectos personales. Por otro lado, que la identidad nacional no requiera valores compartidos explica tambin por qu las naciones son las unidades apropiadas para la teora liberal; los grupos nacionales ofrecen un mbito de libertad e igualdad, as como una fuente de reconocimiento y confianza mutuas, que pueden acomodar los inevitables desacuerdos y disensos sobre las concepciones del bien en la sociedad moderna (KYMLICKA, Will, Ciudadana multicultural, Barcelona, 1996, p. 150).

94

DOCTRINA

de esa diferenciacin, vamos en el camino correcto. En esa direccin, la clase de interrogante que nos formulamos es: Est la diferencia de trato que le damos a X y Z suficientemente justificada?. Lo que sugerimos aqu es ir an ms all, inquiriendo a continuacin: Si tratamos a X y a Z de estos dos modos diferentes, estamos seguros de que estamos respetando y tolerando a X y a Z conforme a la dignidad integral de ambos?. Si justificamos una escolaridad diferente para los nios X y Z basados en pruebas psicolgicas rigurosamente idnticas que ambos han debido atravesar, X puede terminar en una escuela de deficientes mentales. Por ello, la pregunta realmente pertinente es: Estamos respetando y tolerando a X, conforme a su dignidad integral cuando, basados en esta prueba psicolgica puntual que, ya sabemos, la mayora de los nios de la comunidad XXX no logran atravesar, lo mandamos a una escuela especializada en nios con necesidades especiales?. Como lo explica Kolm, la igualdad no es una posicin tica arbitraria, ni tampoco una posicin tica, sino un requerimiento lgico de racionalidad en las normas, en el sentido normal de por una razn321. Esa racionalidad no puede ser derogada, es ineludible. Si queremos profundizar an ms la democracia constitucional y poner en plena vigencia los valores que ella inspira, lo que debemos poner en prctica son mecanismos, instituciones y principios jurdicos que aseguren el pleno respeto y la tolerancia de todas las minoras, incluyendo en particular las minoras raciales, tnicas o religiosas322; no slo asegurarnos de que ellas no sean discriminadas, sino buscar creativamente cmo hacer para que sean aceptadas como miembros plenos de la sociedad con las caractersticas y los bagajes que les son propios323. En derecho antidiscriminatorio, eso significa estar atentos a situaciones en las cuales no se maltrata o rechaza a alguien por formar parte del grupo WWW, sino que se lo amenaza con marginalizarlo si no se transforma, si no se comporta como un ZZZ en todos los sentidos, por ejemplo, castigando a un W que no se ha adaptado suficientemente a las expectativas de conducta del grupo ZZZ dominante, o a una prueba de admisin324 que un W, ignorando los cdigos sociales que un Z lambda comprende sin dificultades y que son sutilmente requeridos para aprobar ese examen, no podr atravesar325.
KOLM, Serge-Christophe, Modern Theories of Justice, Cambridge, 1996, p. 35. Por ejemplo, ver SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy, cit.: las leyes generales que prohben discriminar a los grupos religiosos imponen una carga pesada a esos grupos, carga que no puede ser adecuadamente justificada. 323 Ver sentencia de la CIDH en el caso Yatama v. Nicaragua del 23/6/2005: El Estado debe reformar la regulacin de los requisitos dispuestos en la Ley Electoral y adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para que los integrantes de las comunidades indgenas y tnicas puedan participar en los procesos electorales en forma efectiva y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres, en el marco de la sociedad democrtica. Los requisitos que se establezcan deben permitir y fomentar que los miembros de esas comunidades cuenten con una representacin adecuada que les permita intervenir en los procesos de decisin sobre las cuestiones nacionales, que conciernen a la sociedad en su conjunto, y los asuntos particulares que ataen a dichas comunidades, por lo que dichos requisitos no debern constituir obstculos a dicha participacin poltica. Ver tambin GONZLEZ LE SAUX, Marianne - PARRA VERA, Oscar, Concepciones y clusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propsito del caso Apitz, Revista IIDH, nro. 47, 2008. 324 Sobre la discriminacin en los empleos escondida bajo pruebas aparentemente neutrales, ver KELMAN, Mark, Concepts of Discrimination in General Ability Job Testing, 104 Harvard Law Review 1157. 325 Como ya lo sostena en 1949 el Secretario General de la ONU en su informe a la Asamblea General sobre los principales tipos y causas de la discriminacin (The Main Types and Causes of
321 322

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO

95

Este modo de pensar, poniendo en el centro de la escena el respeto y la tolerancia del individuo tal como es326, es entendido por algunos como contraproducente respecto de la igualdad de esos individuos: si cada cual guarda sus bagajes, sus costumbres, entonces ser ms difcil desarrollar una identidad comn, una sociedad en la cual todos confen naturalmente en los otros porque todos se parecen los unos a los otros y comparten gustos, modos de pensar y valores semejantes y, por ende, al guardar cada uno su identidad, ser ms difcil que todos se acepten en condiciones de igualdad. Habr libertad, habr igualdad, pero no habr fraternidad. Luego, ergo, perderemos libertad e igualdad. La respuesta es la siguiente: tampoco habr fraternidad si no se respeta y se tolera la identidad de cada uno, habr un simulacro de fraternidad, se ensear a cada uno a comportarse como si aceptara plenamente los gustos, modos de pensar y valores que le han impuesto autoritariamente, reprimiendo su propia identidad. Esa situacin es inestable; aquellos que son plenamente integrados en el mercado laboral y en el sistema social aprenden a vivir en un equilibrio precario y navegan eficazmente entre la propia identidad oculta y el comportamiento exterior que les han enseado, ellos no son el problema. Los que no se integran ni laboral ni socialmente, con una identidad de origen reprimida y una identidad nueva de pertenencia a un grupo social que, en realidad, los desprecia, se convierten en enemigos del sistema, descredos de la democracia y de la Constitucin327. Ellos son quienes deben ser protegidos por el derecho antidiscriminatorio en prioridad, los excluidos que no encuentran su lugar, impopulares y culpabilizados por su situacin, tratados sin tolerancia pero en especial sin respeto, por lo cual son vulnerables y a la vez susceptibles de caer en cualquier pozo ideolgico. A ellos, la aplicacin fra del principio de igualdad, aun estrictamente, les sirve de poco, ni a la sociedad tampoco le resulta demasiado til. La primera vacuna es el respeto por la diversidad inherente a

Discrimination), aplicando el principio de prevencin de la discriminacin, ningn nio debera ser excluido de escuela alguna en razn de su origen cultural (p. 7 del Reporte). Cmo podemos seguir teniendo una discusin semejante sesenta aos despus? 326 En el mismo sentido FELDMAN, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 414: La tolerancia debe ser la norma, si bien ella impone ciertos costos a la sociedad, incluyendo el trabajo de ajustar las instituciones y las prcticas cotidianas para adaptarse a necesidades que no son familiares. 327 Leamos con cuidado el mensaje del 28/3/2001 de la comandante Esther del EZLN un grupo considerado por muchos como terrorista: No venimos a humillar a nadie, no venimos a vencer a nadie, no venimos a suplantar a nadie, no venimos a legislar. Venimos a que nos escuchen y a escuchar, venimos a dialogar los zapatistas queremos un pas donde se reconozca la diferencia y se respete uno donde los indgenas y mexicanos, uno donde el respeto a la diferencia se balancee con el respeto a lo que nos hace iguales esa diferencia y esa igualdad enfrenta ahora un tiempo que les da la oportunidad lleg la hora de nosotras y nosotros, los indgenas mexicanos ya no permitan que nadie ponga en vergenza nuestra dignidad seoras y seores legisladoras y legisladores su sensibilidad permiti que una luz alumbrara la oscura noche en la que los indgenas nacemos, crecemos, vivimos y morimos. Esa luz es el dilogo han sabido abrir el espacio, el odo y el corazn a una palabra que es legtima y justa una palabra que tiene de su lado a la razn, la historia, la verdad y la justicia y que, sin embargo, no tiene an de su lado a la ley mi voz demand y demanda reconocimiento constitucional de nuestros derechos y nuestra cultura con los pueblos indios democracia, justicia y libertad (Antologa sobre Derechos Indgenas en la Procuracin de Justicia, Retos y Realidades, Procuradura General de la Republica, Mxico DF, 2006, p. 16).

96

DOCTRINA

la democracia328; responderles con un trato igual estricto es un modo aparentemente legtimo de, precisamente, no respetarlos ni integrarlos en el cuerpo social329. Como dijo la Corte Constitucional sudafricana en Fourie:
Los sudafricanos vienen en todas las formas y tamaos. El desarrollo de una ciudadana comn activa ms que meramente formal depende del reconocimiento y de la aceptacin de gente con todas sus diferencias, tal como son. La Constitucin reconoce la variabilidad de los seres humanos (gentica o sociocultural), afirma el derecho de ser diferente, y celebra la diversidad de la nacin. Consecuentemente, lo que est en juego no es simplemente la remocin de la injusticia experimentada por un sector particular de la comunidad, sino el poder afirmar la esencia del carcter de la sociedad basada en la tolerancia y el respeto mutuo. La prueba de la tolerancia no es cmo se les da espacio a gente con la cual, y a prcticas con las cuales, uno se siente confortable, sino en cmo se aceptan las expresiones de lo que nos disgusta330.

328 las libertades religiosa, expresiva y moral constituyen partes esenciales de la democracia, no constreimientos sobre ella, porque una sociedad poltica es menos democrtica cuando no logra proteger esas libertades, las cuales no son destructoras de la comunidad, sino integrativas (COHEN, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 11). 329 Hay muchas vidas valiosas a ser elegidas, pero cada uno slo puede optar por una, o pocas, de esas vidas. La agencia y la libertad de elegir funcionamientos estn en la raz de la diversidad social. Que otros muchos hayan vivido y estn viviendo vidas diferentes a la ma me enriquece enormemente. Asimismo, que estos otros sean agentes compromete mi obligacin moral de aceptar y aun de celebrar y no simplemente tolerar (excepto en casos especiales que el sistema legal democrtico cuidadosamente legisla) que estos otros hayan elegido vivir vidas diferentes a la ma. El resultado agregado es un contexto social que valora tan positivamente la diversidad que inscribe los derechos respectivos en el sistema legal (ODONNELL, Guillermo,Notas sobre la democracia en Amrica latina, en PNUD, El debate conceptual sobre la democracia, Buenos Aires, 2004, p. 45, citado por MARTNEZ AGUAYO, Mara A., Los efectos polticos de la discriminacin sociocultural en Mxico, documento publicado por CONAPRED, 2007, p. 49). 330 Minister of Home Affairs v. Fourie, 2006 (1) SA 524 (CC).

RESPETO Y DISCRIMINACIN El respeto es un comportamiento de amabilidad, aceptacin y aprecio por el otro, de reconocimiento como un semejante, cuyo valor social reside en que cimenta los vnculos sociales y las normas de convivencia en las cuales se basa la sociedad331 (en el respeto a la autoridad se reconoce simblicamente la jerarqua; aqu nos referimos al respeto esencial entre seres humanos). Al respetar a alguien, cumpliendo el rito formal de ser amables y de mostrar empata332, pero con la distancia suficiente como para permitirle una reciprocidad espontnea y autnoma, afirmamos una identidad comn como personas y colocamos esa identidad compartida por encima de toda otra relacin de amistad, amor, competencia o rencilla333. As como el respeto a la autoridad tiene como una de sus fuentes el temor al poder, el respeto al otro como persona tiene como una de sus motivaciones el temor a lastimarla, a incumplir con nuestra obligacin de proteger a nuestros semejantes en toda circunstancia, en particular a quienes son ms vulnerables, es decir, minoras estigmatizadas. El muy rico que respeta al muy pobre le confirma la humanidad comn que los une y mitiga as los efectos de la diferencia de riquezas. El blanco que no respeta a la persona de color, que se comporta frente a ella de modo desconsiderado, evidenciando su desprecio, la hiere profundamente, aun si la vctima guarda silencio. Al otro se lo respeta no porque sea impuro o intocable, sino porque su humanidad representa un valor tan alto para m que las diferencias accidentales y secundarias que nos separan no tienen ninguna influencia sobre la deferencia del trato; por el contrario, consciente de esas diferencias, debo hacer un esfuerzo adicional para evitar todo sentimiento de inferioridad inducido por un trato artificialmente fro y distante, impidiendo as la reciprocidad. Al tratar al otro con deferencia, aceptacin y aprecio, afirmo una regla
331 El fenmeno puede incluso ser hbilmente explotado. Richard Sennet relata que (e)n el nacionalsocialismo alemn, el rgimen puso particular inters en lograr que la gente sintiera que, por fin, tras las humillaciones del pasado, contaban los unos para los otros: una realizacin perversa del honor social (El respeto: Sobre la dignidad del hombre en un mundo de desigualdad, Barcelona, 2003, p. 66). 332 Los ritos son utilizados para otorgar poder (KERTZER, David, Ritual Politics and Power, New Haven, 1988, p. 51). Al faltarle el respeto a alguien, realizamos un rito que reduce simblicamente su poder; al respetar a alguien como ser humano, le otorgamos el poder de estar a nuestra par, aceptamos que no estamos por encima de l, que no somos ms que l, renunciamos simblicamente a someterlo, degradarlo o a reducirle su libertad de modo alguno. 333 Siguiendo a Habermas (inspirado a su vez por Tugendhat), podemos decir que todos tienen un inters en el auto-respeto y en ser respetados como personas por los otros, as podemos explicar por qu las normas morales son buenas para m solamente cuando ellas son buenas para todos: porque el auto-respeto exige el respeto recproco, dado que slo me puedo afirmar si soy valorizado por aquellos que se comportan de un modo tal que ellos, a su turno, sean merecedores de respeto y puedan tambin ser valorizados por m (HAbERMAs, Jrgen, Justification and Application. Remarks on Discourse Ethics, Cambridge, 1993, p. 44).

98

DOCTRINA

moral que sostiene que todos los seres humanos, en el fondo, somos absolutamente iguales en dignidad. Del mismo modo se debe tratar lo que el otro hace, sus diferentes costumbres, alimentos, creencias, modos de vestir, religin; incluso los propios principios morales ajenos deben ser aceptados y apreciados, en tanto no sean transgredidos ciertos lmites fundamentales. Si el otro es diferente, la humanidad comn334 nos lleva a celebrar con l la diversidad de manifestaciones a travs de las cuales esa humanidad se manifiesta y ha evolucionado diferentemente en cada lugar, cultura y poca, y le agradecemos que la comparta conmigo, aun cuando ese compartir se manifieste bajo la forma de una discusin. El respeto por lo que el otro es y por lo que el otro hace es inmanente a una cierta visin de la humanidad conformada por seres humanos iguales en lo que tenemos de realmente valioso: nuestra autonoma moral y nuestro proyecto comn de convivir fraternalmente en el planeta. Respetar es confirmar el principio de fraternidad universal, negar el respeto es negar que esa fraternidad exista e instaura la competicin universal, eventualmente la guerra y la destruccin mutua. Como dice Jonathan Sacks: nada ha sido ms difcil en la historia de la civilizacin que ver a Dios, o ver el bien, o la dignidad humana, en aquellos cuyo lenguaje no es el mo, cuya piel es de un color diferente, cuya fe no es mi fe, cuya verdad no es mi verdad335. Es difcil, requiere de un esfuerzo de racionalidad y de amor al prjimo que no son comunes y, aun as, debemos conservar esa comprensin y amor de la diversidad humana como un objetivo personal, social y poltico de primer orden336. El respeto al otro, a lo que es, a lo que cree, a lo que vale, a su cultura y a su obra es la base esencial de la antidiscriminacin: nos obliga tambin a no entrometernos en su zona de privacidad sin ser invitados y a realizar un esfuerzo sincero y permanente por encontrar criterios comunes sobre lo que es justo en la sociedad fraterna a la que todos pretendemos pertenecer337. Sin aceptacin y aprecio por el otro con todos esos componentes complejos de su integridad moral, es decir, de su dignidad esencial como persona, igual a la ma, no somos miembros de la misma sociedad, de la fraternidad comn338; eventualmente somos o seremos enemigos.
334 Leemos en Proudhon: Lo que hace que yo respete mi prjimo no son los dones de la naturaleza o las ventajas de la fortuna; no es ni su vaca, ni su asno, ni su servidumbre no es tampoco el saludo que l me debe como yo le debo el mo: es su calidad de hombre (PROUDHON, Pierre-Joseph, De la justice dans la revolution et dans lEglise, citado por REY, Alain [dir.], Dictionnaire Culturel en Langue Franaise, vol. 3, Paris, 2005, definicin de respect). 335 SACKs, Jonathan, The Dignity of Difference, New York, 2002, p. 65. 336 no hay ms lugar para la comprensin de nosotros mismos en la relatividad de opciones en comparacin con los otros universos de civilizacin, entre lo que nos separa y lo que contina unindonos. Es uno de los peligros ms profundos el encerramiento en s mismo que se ignora, engaado, por una apertura de pacotilla a una diversidad sin consecuencias. Nosotros corremos el riesgo de convertirnos en autnticos brbaros, en brbaros con la supersticin del patrimonio, venerando con tanto fervor las reliquias de un pasado integralmente musealizado porque el significado de los mundos que con ellas sobrevolamos nos est definitivamente cerrado (GAUCHET, Marcel, La dmocratie contre elle-mme, Paris, 2002, p. 374). 337 Sobre el desarrollo comn del sentido de justicia, ver RAwLs, John, A Theory of Justice, Cambridge, 1971, p. 473. Asimismo, COHEN, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 19. 338 La amistad se construye en la indiferencia a las desigualdades o a las particularidades que pueden separar dos individuos, del mismo modo que la ciudadana considera a las personas ms all de lo que puede diferenciarlas (ROsANvALLON, Pierre, Le modle politique franais, Paris, 2004, p. 45).

RESPETO Y DISCRIMINACIN

99

Kant deca que aquel que a travs de su conducta revela un carcter ntegro impone el respeto en tanto manifiesta la ley moral de manera ejemplar. Eso significa tambin que aquellos que respetan a quienes tienen un carcter ntegro aceptan la validez de la ley moral que lo subyace. En antidiscriminacin, quienes respetan como seres ntegros a quienes son diferentes en sus costumbres y en su cultura aceptan la ley moral que permite ser diferente en tanto mantengamos ciertos principios mnimos comunes a toda la humanidad. Aquellos que no respetan a quien es diferente violan esa ley moral esencial; la consecuencia es el odio (comprensible) de quien no es respetado y la imposibilidad de constituir una sociedad comn con l. Dado que la antidiscriminacin tiene efectos en la estructura de poder al propender a que las posiciones sociales pblicas y privadas sean ocupadas conforme exclusivamente al mrito, en contradiccin con las reglas de quid pro quo de los grupos que perpetan sus cuotas de poder a travs de relaciones asociativas recprocas cerradas ms o menos informales y con relativa independencia del mrito de los asignados a ocupar esta o aquella posicin, el respetar a alguien y as darle una mnima oportunidad de considerarse un igual, eventualmente darle esperanzas o incluso posibilidades de ingresar al grupo informal que ejerce el poder, tiene finalmente consecuencias en esa estructura de poder. Los blancos racistas que mantuvieron el apartheid en Sudfrica lo intuan con claridad al establecer lmites infranqueables a la interaccin social entre blancos y personas de color339, y los checos que mantuvieron a la distancia de las escuelas de sus hijos a los nios gitanos bajo la excusa de ser infradotados actuaron bajo el efecto de la misma imagen mental. Los colegios separados, pero tambin la falta de empata y la fra y distante consideracin de quien es diferente no son necesariamente el producto de los modales imperfectos del discriminador, sino probablemente de su temor a abrir una caja de Pandora de consecuencias sociopolticas imprevisibles. *** Deborah Hellman da un ejemplo para explicar en qu casos la discriminacin es moralmente condenable340. Se trata de una escuela o un empleador que rechaza a una persona porque su nombre, Adam, empieza con la letra A. Ha sido discriminado? La respuesta de Hellman es que no, que la decisin es irracional y probablemente contraria a las reglas internas de la escuela o del empleador, pero no es discriminatoria, porque Adam no debera considerarse humillado por la decisin. En lugar de ello, si la razn fuese su religin o el color de su piel, s, debera considerarse disminuido por la decisin, es decir, discriminado. El derecho antidiscriminatorio, al establecer tipificaciones de discriminacin propia, lo que hace es determinar presunciones de iure que, salvo que una justificacin adecuada sea provista, una categorizacin determinada es humillante y por ende
339 lo que estaba en el corazn de la patologa del apartheid fue el intento sostenido y extenso de denegar a la mayora de la poblacin de Sudfrica el derecho a la autoidentificacin y a la autodeterminacin Los negros eran tratados como medios para un fin y casi nunca como fines en s mismos, en una reversin casi completa del imperativo kantiano y del concepto de valor y dignidad humanas (ACKERMANN, Laurens H., The Legal Nature of the South African Constitutional Revolution, 2004-4, New Zealand Law Journal, p. 650). 340 HELLMAN, Deborah, When is Discrimination Wrong?, Cambridge, 2008, p. 14.

100

DOCTRINA

debe ser prohibida. En cuanto a las otras categorizaciones, si finalmente por sus circunstancias se convierten de facto en humillantes, la persona afectada siempre podr recurrir al derecho general (en la Argentina, por ejemplo, invocando una mortificacin conforme al art. 1071 bis, CCiv.), y reclamar reparacin. Esas diferenciaciones, aun injustas e irracionales, salen afuera del mbito del derecho antidiscriminatorio. Es decir, hay una cierta relacin entre el tratamiento desigual y la discriminacin341, pero no hay una correlacin exacta y precisa: algunas desigualdades, aun injustas y mortificadoras, pueden no quedar abarcadas, mientras otras desigualdades, incluso menos injustas o tal vez no mortificadoras en la realidad concreta de un caso puntual, s lo estarn. Si observamos atentamente, existe una mayor correlacin con la tolerancia y el respeto: el derecho antidiscriminatorio obliga a aceptar a alguien a quien, por tener ciertas caractersticas, no se estaba dispuesto a aceptar, como alumno, locatario, cliente o empleado, o sea, a tolerarlo342. En segundo lugar, el derecho antidiscriminatorio obliga a respetar a ese alguien, tambin contra la voluntad del discriminador potencial. La antidiscriminacin no obliga a tratar a todos por igual, su objetivo ltimo no es la igualdad de todos. Lo que busca no es menos ambicioso: consiste en eliminar ciertos modos de estratificacin social slidamente implantados en una sociedad, que han impedido en el pasado y continan impidiendo a los integrantes de ciertos grupos histricamente discriminados integrarse plenamente a la sociedad, disfrutar de todos los beneficios que otorga la libertad en una democracia constitucional y tener una vida digna: tanto vctimas como victimarios existan hace varias generaciones, y puede esperarse que ante la inaccin antidiscriminatoria reproduzcan esa dinmica patolgica por mltiples generaciones ms. No se trata de todas las categoras posibles, slo de aquellas que requieren de una fuerte medicina jurdica para ser erradicadas, por sus races en varias generaciones, y que resultan particularmente penosas y humillantes para los sujetos discriminados. Para ello ejerce la coercin sobre quienes interactan con los grupos discriminados, en particular sobre quienes tienen alguna clase de autoridad sobre ellos, obligndolos a tolerarlos y a respetarlos. Esta obligacin de tolerancia y respeto permite entender mejor las excepciones. Negar un permiso de conducir a un menor de edad no es faltarle el respeto, tampoco que un obispo despida como profesor de Teologa a un sacerdote que abandona el
341 Como lo sostiene Verny (Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, Rapport Annuel 2008, Cour de Cassation):La exigencia de igualdad en los resultados no es sino una manera de combatir contra una discriminacin de la cual se presume la existencia. Ella se convierte en un despistaje y en una represin de lo ilcito reposando sobre la consideracin del ser humano en s mismo y no de una condena de ausencia de racionalidad en el tratamiento comparado de este o aquel individuo o categoras de individuos dentro de un grupo. Una regla tal de igualdad no busca aprehender un ausencia de resultado en s mismo sino la ilicitud de su causa. 342 En realidad, como se seala Ernesto Garzn Valds, quien tolera se abstiene de prohibir o deroga una prohibicin, y esto puede tener graves consecuencias sistmicas (No pongas tus sucias manos sobre Mozart, en VALDEZ, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, Mxico DF, 2005, p. 35). Se tolera aquello que es incorrecto, que no se tiene obligacin de aceptar. Utilizamos la palabra tolerancia en el sentido de que las ideas o modos de vida del otro contradicen las propias ideas o modos de vida, por lo cual aceptar que el otro las sostenga o lleve a cabo est, en cierto sentido, en contradiccin con uno mismo: si la verdad deontolgica es lo que nosotros pensamos o hacemos, y el otro est equivocado, entonces no deberamos guardar silencio y dejarlo creer y/o hacer lo que no corresponde. Frente a esta lgica se alza la idea de la tolerancia, aquella en la cual el respeto a la humanidad del otro y un mnimo sano escepticismo frente a las ideas o modos de vida propios requiere esa aceptacin.

RESPETO Y DISCRIMINACIN

101

celibato, ni rechazar el otorgamiento de una pensin a una viuda de slo 32 aos. La prueba de la tolerancia y el respeto es ms pertinente que la de procurar justificar desigualdades, as como ms difcil de falsificar con argumentaciones falaces. Slo de este modo podemos justificar adecuadamente la existencia de la discriminacin propia, imperfecta como es, en un ordenamiento jurdico. Qu ocurre cuando hay una discriminacin propia y la persona que la ha ocasionado no tiene autoridad sobre quien la sufre? Demos un ejemplo. En un sitio Internet de citas, una persona expresa sus preferencias para encontrar pareja, marcando con una cruz en el cuestionario electrnico correspondiente que slo busca personas de raza blanca. Hay una discriminacin propia explcita; aun as: Podra una persona sentirse lesionada por su negativa a conocerla o a interactuar electrnicamente con ella slo por el color de su piel? El ejemplo es deliberadamente desagradable: un o una racista confesa, pura y simple. Por qu protegerla? Para proteger las libertades constitucionales, que incluyen la libertad de equivocarse, como de hecho muchos lo hacen, en la eleccin de sus parejas o en los criterios utilizados para proceder a esa eleccin. Si no hay autoridad alguna ejercida sobre el otro, la ley no la condena, evitando la imposicin en el mbito estrictamente privado de las verdades aun ms evidentes, como la interdiccin de prejuzgar a alguien por el color de su piel. Los gobernantes, salvo cuando por razones excepcionales les est expresamente permitido343, no tienen derecho a las distinciones irracionales; los particulares, salvo cuando les est expresamente prohibido por razones especiales, tienen derecho a la irracionalidad, a sostener sistemas lgicos desatinados o principios dogmticos indecentes, y la democracia constitucional implica una renuncia a refutar a los malvolos herejes mediante el uso del sistema represivo. La antidiscriminacin, entre particulares, es una excepcin a ese principio general de libertad general de pensamiento. Por el contrario, los legisladores y funcionarios no tienen libertad de pensamiento irracional, ni de cometer desatinos ni mucho menos de dejarse influenciar por principios dogmticos indecentes. Ellos deben aplicar la Constitucin y sus principios, incluyendo la igualdad ante la ley y la proteccin de la dignidad de todos. Para los particulares la antidiscriminacin es una excepcin, para la administracin es una regla general. Otro ejemplo de antidiscriminacin entendida como tolerancia obligatoria de ciertas diferencias es la admisin de nios con deficiencias intelectuales en las escuelas normales (no se trata aqu de los gitanos como en el caso D.H. citado, sino de infantes que tienen genuinos problemas de aprendizaje). El Tribunal des Droits de la Personne de (Quebec), en el caso Commission des Droits de la Personneet des Droits de la Jeunesse v. Commission Scolaire des Phares344, conden como una discriminacin sistemtica la exclusin de alumnos con dificultades de aprendizaje medias o severas de las clases regulares, mientras la comisin escolar arga en su defensa la falta de preparacin del personal docente:
343 Por ejemplo, el decreto 60/2009 en Ecuador establece lo siguiente: En los concursos de merecimiento para el sector pblico, se adoptarn criterios de valoracin que contemplen el criterio de igualdad tnica, con una valoracin especfica, adems de la experiencia y la valoracin profesional, para llenar las vacantes. 344 2009 QCTDP 19, del 2/12/2009.

102

DOCTRINA

Lo que transparentan estas decisiones es que la exclusin de las personas con discapacidades intelectuales en la clase regular refleja la negativa a aceptar que estos alumnos puedan satisfacer el rendimiento acadmico de los estudiantes que no tienen discapacidad o deficiencias intelectuales y, especialmente, a aceptar que ellos seguirn aprendiendo (incluso) en un entorno donde no siempre puedan entender todo. Si bien los instrumentos de evaluacin aplicados a Joel indican el alcance de sus capacidades en funcin de su discapacidad, no hay una visin de cules seran los ajustes necesarios para su integracin en la clase regular.

Lo que dijo el tribunal de Quebec es, implcitamente, lo siguiente: los profesores, dotados de autoridad social sobre los alumnos, consideran ms conveniente y gratificante verificar que la enseanza impartida se internaliza normalmente en sus estudiantes, sin realizar esfuerzos adicionales, repeticiones que demoran el desarrollo del curso o adaptaciones especiales a ciertos alumnos. Utilizando su autoridad, se deshacen de quienes no llegan al estndar esperado, frustrando su satisfaccin profesional, sin sopesar suficientemente las consecuencias futuras de esa exclusin sobre los alumnos separados de la clase normal. Antidiscriminacin es asimismo tolerancia345, virtud esencial de la democracia constitucional que requiere esfuerzos, paciencia, y un sistema de valores centrado en la dignidad del otro por sobre la gratificacin egocntrica de las propias expectativas. *** La presuncin de que el trato diferente dado a una persona a causa de su pertenencia a una categora listada como discriminacin propia constituye una discriminacin ilegal puede ser refutada con una explicacin adecuada (por ejemplo, una prohibicin de vender bebidas alcohlicas o tabaco a menores de edad). Esas explicaciones deben demostrar que estn plenamente justificadas por las circunstancias precisas del caso y que no han afectado la dignidad de la persona en cuestin. La clase de discriminacin propia determinar en qu medida esas explicaciones son posibles y admisibles. Por ejemplo, cuando se trata de una diferenciacin por raza o color de piel346, no podemos siquiera imaginarnos qu tipo de explicacin sera aceptable (salvo una extremadamente puntual, como ser modelo publicitario de una foto precisa en la cual el color de la piel sea requisito determinante). En el caso de la religin, salvo dentro del mbito de las instituciones religiosas, tampoco se puede admitir diferenciacin alguna. Las diferenciaciones por sexo o discapacidad pueden llegar a ser argumentadas, bajo escrutinio muy estricto; veremos eso en los captulos ulteriores.

345 En la declaracin sobre la tolerancia de la Unesco de 1995, la tolerancia consiste en el respeto, la aceptacin y el aprecio de la rica diversidad de las culturas de nuestro mundo, de nuestras formas de expresin y medios de ser humano. La fomentan el conocimiento, la actitud de apertura, la comunicacin, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. 346 Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin, 1965, art. 2 (1) (a).

RESPETO Y DISCRIMINACIN

103

Finalmente, las diferencias por edad y aspecto fsico, requieren de explicaciones razonables y de mero sentido comn, como en el caso de las licencias de conducir, o de bsqueda de actores o modelos. Todo esto no evita, bajo los principios de igualdad ante la ley, que el Estado quede tambin obligado a evitar la discriminacin genrica y a dar justificaciones verosmiles cada vez que una diferencia existe. El punto es, en el trato entre particulares, si la cultura particular de un grupo debe permitir cierta flexibilidad en la evaluacin de estos criterios. Es decir, si debemos tolerar a los discriminados, sus modos de vida diferentes y sus valores exticos. No deberamos asimismo tolerar a los discriminadores minoritarios y permitirles cierta latitud, segn los dictados de la cultura a la que pertenecen, para establecer separaciones? No deberamos comenzar por dar ejemplo de tolerancia a quienes son estrechos de espritu antes de demandarles que acepten a los dems tal como son? Tomuschat explica la divergencia existente a nivel internacional con los doctrinarios islmicos, quienes divergen con los autores occidentales respecto de la igualdad entre la mujer y el hombre. En su mayora, los primeros sostienen que no puede haber igualdad perfecta entre los sexos. La igualdad, ellos sostienen, debe aplicarse en sentido cualitativo, no cuantitativo; hombres y mujeres tienen derechos y obligaciones diferentes; en un balance integral, hay un equilibrio perfecto347. Nosotros creemos que los laicos deben tolerar y respetar mejor que en el Islam existe un sistema de valores diferente del vigente en Occidente, lo cual incluye darles a sus instituciones religiosas, tal como se les otorga a las otras religiones, una gran autonoma incluso para discriminar dentro de su propio mbito. Es posible tambin que nos encontremos frente a algunas situaciones sociales en las cuales, cuando hay convivencia entre personas educadas bajo los valores del Islam y otras educadas bajo valores laicos, deba hacerse prueba de una tolerancia muy particular para poder disminuir las fricciones posibles y evitar agredir la identidad de origen de quien sostiene valores religiosos, lo cual, como vimos, resulta pernicioso y peligroso para la democracia constitucional. Supongamos ahora que, en un supermercado halal, el propietario no acepta empleados que nos sean musulmanes, ni mujeres. Discrimina? S. Si se tratara de una cadena de supermercados laica que rechaza musulmanes, sera condenada. Debemos hacer algo al respecto del negocio halal? Probablemente tolerarlo. Por qu? Porque se trata hoy, en muchos pases, de una minora perseguida e impopular, y la intromisin adicional de las autoridades ordenndoles acciones que, frontalmente, sean contrarias a su religin, resultar contraproducente, incluso incendiaria. En cambio, si se trata de violaciones sustanciales a los derechos humanos, como amenazar a una mujer por no vestirse modestamente, ello debe hacernos reaccionar348. El punto es, esos nuevos valores de tolerancia y respeto ocurren en sociedades hoy predominantemente laicas, es probable que las minoras requieran algo ms de tiempo que las mayoras para aceptarlos y que el mejor modo de ensear la tolerancia y as corroer sistemas desagradables de estratificacin social sea, precisamente, expandiendo el lmite de la tolerancia en lo que respecta a tratar con esas minoras.
TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 87. Ver la opinin en el mismo sentido, en Francia, del Conseil dtat citado en nota 928, recomendando penalizar las presiones para vestirse de determinado modo.
347 348

104

DOCTRINA

Reiteramos: el objetivo ltimo de la antidiscriminacin es cortar la transmisin generacional de los prejuicios sociales contra ciertos grupos, no lograr la igualdad inmediata de todos. Volveremos sobre el tema al tratar la discriminacin por religin. *** Analicemos ahora un caso de la jurisprudencia espaola. Se trataba de la Escuela Italiana de Madrid, en la cual los profesores italianos tenan sueldos superiores a los profesores espaoles; por ello estos ltimos demandaron una equiparacin salarial, denunciando una discriminacin por nacionalidad. Como poda esperarse, los profesores espaoles ganaron el caso:
En definitiva, la sujecin a normas salariales diferentes, si se refiere a las disposiciones legales o convencionales aplicables al caso, debera hacerse expresamente y justificarse, identificando tales normas. Igualmente, no se han exteriorizado los motivos por los que al personal de nacionalidad espaola se le aplica la normativa convencional de centros privados de enseanza, mientras que al de nacionalidad italiana en sus mismas circunstancias se le aplica las retribuciones previstas para la enseanza pblica espaola. Y si tal distincin slo es fruto de la voluntad de la demandada, que ha decidido otorgar retribuciones diferentes en aplicacin de una distinta normativa laboral a sus trabajadores en funcin exclusivamente de su nacionalidad, tal hecho, como sealan las recurrentes y el Ministerio Fiscal, no sera nunca la justificacin de la diferencia de trato, sino que constituira la propia diferencia de trato denunciada349.

Realicemos el test que promovemos: Resulta una falta de respeto hacia los profesores espaoles que sus colegas italianos ganen un salario superior? Es muy plausible que s. En cambio, si aplicamos el criterio de dar a los iguales lo mismo, alguien podra aducir que se da algo a los italianos y otra cosa a los espaoles, es decir que como son distintos, ergo desiguales, reciben salarios diferentes. El punto no es que sean desiguales, sino que todos son profesores por igual y que una institucin italiana otorgue salarios superiores a los docentes de esa nacionalidad resulta irritativo, una preferencia sugestiva de que los espaoles seran, para la institucin que los emplea, profesores de una menor importancia, calificacin o merecimiento profesional y, por ende, un criterio que se parece demasiado a una falta de respeto como para que la pasemos por alto. Veamos ahora un caso de Irlanda: Health Service Employee v. The Health Service Executive350. A una enfermera temporaria le rechazaron su confirmacin como enfermera estable con el argumento de que no satisfaca los estndares necesarios para el puesto a causa de su peso, sugirindole que tendra dificultades en ocuparse de los pacientes por esa razn y que no podra correr suficientemente rpido en caso de una emergencia. Se le sugiri tomar drogas y cerrar quirrgicamente el estmago, y se le sealaron los requerimientos funcionales del puesto y su incapacidad para cumplirlos de un modo efectivo y seguro, para ella, para los pacientes y para sus colegas. El procedimiento estuvo plagado de irregularidades: por ejemplo, la acusaron de no poder llegar a los pacientes, mientras ella ya lo haca normalmente como en349 350

Tribunal Constitucional, sentencia 5/2007 del 15/1/2007. DEC-E2006-013.

RESPETO Y DISCRIMINACIN

105

fermera temporaria. La autoridad antidiscriminatoria (Equality Officer) orden una compensacin econmica y el nombramiento de la enfermera351. Un caso imaginario final, pero que refleja un criterio mdico existente en numerosos pases352: negar una operacin compleja y costosa a una persona de edad avanzada, dejndola morir, ahorrando as recursos a la comunidad para dispensar tratamiento mdico a los ms fuertes y jvenes. Una aplicacin literal del principio formal de igualdad justifica este criterio, arguyendo que un anciano de cierta edad no es igual a una persona en la flor de la vida, y al no ser iguales, no se requiere tratarlos de modo igual. se es el problema fundamental de utilizar la vara de la igualdad para dibujar el lmite entre lo permitido y lo no permitido en derechos humanos; no son iguales en edad, pero son iguales en dignidad y en deseos de vivir y continuar: salvar al fuerte y sacrificar al que slo cuesta dinero es un criterio utilitario, no moral. Las sociedades tienen recursos limitados para brindar tratamiento mdico y algunas decisiones sociales difciles son a veces inevitables (como cuando en una guerra se enva a alguien a una misin especialmente peligrosa); eso no las protege de repugnancia tica. Lo que nos interesa probar aqu es que el criterio de igualdad formal es ms un riesgo que un sostn para fundar una teora slida de proteccin de derechos humanos. La idea de la igualdad formal pura no slo es un recipiente vaco, sino uno que tolera sin romperse tanto los licores ms exquisitos como los venenos ms exticos353. La experiencia de resolver casos antidiscriminatorios indica lo siguiente: en algn momento de una investigacin, los prejuicios ridculos de los discriminadores se hacen evidentes, incluso son confesados con gran frecuencia. Los discriminadores, responsables de conductas que violan leyes de sancin reciente, no tienen an conciencia moral de la incorreccin de sus actos, simplemente explican lo ocurrido. La legislacin antidiscriminatoria habr alcanzado su madurez y comprensin social cuando los discriminadores, tal como lo hacen los otros sujetos que violan esta u otra ley, procuren ocultar la gravedad de sus actos.

351 Sobre el tema de la discriminacin por peso, ver WANG, Lucy: Weight Discrimination: One Size Fits All Remedy?, en The Yale Law Journal, 117:1900, ao 2008. Una decisin de proteccin de una asistente maternal a la cual le denegaron la autorizacin para cuidar un segundo menor en razn de su sobrepeso fue asimismo adoptada por la HALDE en Francia el 14/5/2007. 352 En particular en pases donde es el Estado el que paga por esas operaciones: es la preferencia por la socializacin de la medicina la que, sin barreras ticas suficientes, puede llegar a estos resultados de violacin de derechos humanos de los ms ancianos. 353 Como lo sostiene Peter Westen, la igualdad es un barco vaco sin contenido moral sustantivo propio (citado por JACKsON, Donald, Even the Children of Strangers. Equality under the U.S. Constitution, Laurence, 1992, p. 12).

LA ENMIENDA XIV DE LOS ESTADOS UNIDOS354 En 1886, en el caso Yick Wo v. Hopkins355, la Corte Suprema de los Estados Unidos abrog un estatuto municipal facialmente equitativo e imparcial en apariencia que prohiba la construccin de lavanderas de madera sin una licencia especfica. La Corte se vio confrontada a una realidad de otorgamiento discrecional de licencias en la cual 79 de los 80 solicitantes no chinos haban recibido una autorizacin, mientras que a 198 de los 200 chinos que la pidieron se la negaron: La existencia de la discriminacin est admitida. Ninguna razn para justificarla es invocada, y las conclusiones no pueden ser resistidas, [a saber] que no existe otro motivo para ella que la hostilidad a la raza y a la nacionalidad a la cual pertenecen los solicitantes, la cual, bajo la mirada de la ley, no est justificada356. Esa proteccin de los residentes chinos no funcion con la misma fuerza para integrar a los ciudadanos de raza negra de ese pas, quienes vivieron bajo un rgimen de separacin racial357, sancionado por su propia Corte Suprema en el caso Plessy v. Ferguson358 de 1896, hasta 1954, en el cual se dict el caso Brown v. Board of Education359. En Plessy, la Corte permiti que las personas de color sean obligadas a viajar en vagones de tren diferentes que las personas de piel blanca, aplicando una reglamentacin que, como lo dijo el juez Harlan en disenso, fue dictada con el propsito de humillar a ciudadanos de los Estados Unidos de una raza en particular360, arguyendo que se mantena la igualdad constitucional bajo el precepto separados pero iguales. Haciendo una relectura dramticamente opuesta de la Enmienda XIV, la Corte desarticul poco a poco todas esas distinciones, separaciones, leyes

354 Enmienda XIV: Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdiccin, sern ciudadanos de los Estados Unidos y del estado donde residieren. Ningn estado podr dictar o poner en vigor ley alguna que menoscabe los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, y ningn estado podr privar a persona alguna de la vida, la libertad, o la propiedad, sin un procedimiento jurdico regular, ni podr negar a persona alguna bajo su jurisdiccin la igual proteccin de las leyes. 355 118 US 356 (1886). 356 Jurisprudencia citada en nota 355, p. 374. 357 Debemos asimismo sealar medidas de proteccin antidiscriminatoria en funcin del color de la piel como Buchanan v. Warley (245 US 60 [1917]), donde se invalid un estatuto de Kentucky que prohiba a gente negra comprar propiedades en barrios blancos, rechazando enfticamente el argumento de que la segregacin propuesta promovera la paz social al prevenir conflictos raciales. 358 163 US 537 (1896). 359 347 US 483 (1954). 360 Jurisprudencia citada en nota 358, p. 563.

108

DOCTRINA

y estatutos designados para mantener, en lenguaje del propio juez Earl Warren, la Supremaca Blanca361. Lo notable fue cmo todo ese sistema racista fue desmantelado a partir de la accin de la propia Corte Suprema que lo haba validado en un comienzo. As, la Corte comenz en Brown ordenando la desegregacin de las razas en las escuelas, bajo la asuncin de que la segregacin educativa denegaba el derecho humano esencial a ser tratado como un igual362. Luego analizaremos con ms detalle la evolucin ulterior de la jurisprudencia antirracial. Lo que queremos remarcar aqu es que, segn la doctrina constitucional estadounidense, la antidiscriminacin consiste en una interpretacin sustancial de la garanta de igual proteccin de la ley: las decenas, centenares de leyes antidiscriminacin a nivel federal y los miles de casos de jurisprudencia de ese pas, todos ellos derivan de la hermenutica constitucional respecto de esa frase minimalista de la Constitucin, a la inversa de otros pases donde la igualdad ante la ley ha sido tergiversada en relacin con su propsito original y vaciada de su significado real, por lo cual fue necesario dictar nuevas normas a nivel constitucional y legal para combatir la discriminacin, lo que aqu llamamos la pandemia antidiscriminatoria. As sostiene Laurence Tribe respecto de la Enmienda XIV:
Las palabras de la clusula de igual proteccin no dicen, por s mismas, tanto como nosotros quisiramos que digan. El concepto central de la clusula, la igualdad (equality), requiere la especificacin de valores sustanciales para lograr un significado integral La opacidad de la clusula requiere un principio mediador, y alguna variedad de principio antidiscriminatorio es usualmente suministrada La discriminacin es un acto basado en el prejuicio, y sus elementos esenciales son un acto y una decisin justificada con bases denigrantes ms que racionales. Cuando es mediada por un principio antidiscriminatorio, la decimocuarta enmienda se transforma en una herramienta para derogar esos injuriosos actos legislativos, decisiones judiciales y elecciones ejecutivas o administrativas que estn motivadas por preferencias raciales o de otro tipo tambin inaceptable. El foco bajo este enfoque es el perpetrador de la accin prejuiciosa363.

El modelo americano es inservible en otros contextos: el texto sinttico y oscuro de la Enmienda XIV, bajo otras culturas constitucionales y otros roles institucionales para el tribunal supremo de un pas, no justificara jams una intromisin semejante en el proceso legislativo364. Adems, notemos que la realidad de lo ocurrido fue una
Loving v. Virgina, 388 US 1(1967), p. 11. TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., Mineola, New York, 1988, p. 1478. Sobre Brown ver tambin BURT, Robert A., The Constitution in Conflict, Cambridge, 1992, ps. 271 y ss. 363 TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, cit., p. 1515. Ver tambin NAGEL, Robert, Constitutional Cultures. The Mentality and Consequences of Judicial Review, Berkeley, 1989, p. 84; PERRY, Michael, The Constitution in the Courts, Oxford, 1994, p. 116. Similarmente, Owen Fiss, mantiene una posicin no muy diferente: Las palabras ningn estado deber denegar a persona alguna dentro de su jurisdiccin la igual proteccin de las leyes no establecen una regla inteligible de decisin. En ese sentido, el texto no tiene significado. La clusula contiene la palabra igual con lo cual otorga estatus constitucional al ideal de igualdad, pero ese ideal es susceptible de un amplio rango de significados. Esa ambigedad ha creado la necesidad de un principio mediador (Groups and the Equal Protection Clause, en COHEN, Marshall y otros, Equality and Preferential Treatment, Princeton, 1977, p. 85). 364 Adems, la igualdad ante la ley tiene significados distintos en culturas diferentes. En la India, el art. 14 de la Constitucin (El Estado no denegar a persona alguna la igualdad ante la ley o
361 362

LA ENMIENDA XIV DE LOS ESTADOS UNIDOS

109

segregacin racial insoportable que deba ser erradicada y que lo nico que encontraron los jueces para desintegrarla fue el texto escueto de la Enmienda XIV, interpretada generosamente365, con el apoyo general de la parte mayoritaria de la opinin pblica que se opona a la segregacin. Es necesario entender esto antes de copiar el sistema y sostener que la antidiscriminacin es equivalente a la igualdad, slo porque fue una interpretacin sustancial de esa palabra de la Enmienda XIV la que dio origen a la destruccin judicial de la segregacin racial en los Estados Unidos. Como lo sostenemos aqu, la igualdad es importante, muy importante, pero los conceptos esenciales bajo los cuales debe construirse una legislacin, una jurisprudencia y una doctrina de la antidiscriminacin son la dignidad, el respeto y la tolerancia.

la igual proteccin de la ley) es interpretado por la doctrina constitucional como la concesin de igualdad sustantiva y real, es decir, atacando las desigualdades econmicas y sociales, por ende como un elemento esencial de la justicia social y econmica. El Socialismo no debe ser tratado como un mero concepto o un ideal, sino que debe ser practicado en cada esfera de la vida y tratado por los tribunales como un mandato constitucional, dado que los tribunales existen para la sociedad y se les requiere actuar como ngeles guardianes de la sociedad (BAsU, Durga Das, Human Rights in Constitutional Law, New Delhi, 2005, p. 284). 365 Ver BERGER, Raoul, Government by Judiciary. The Transformation of the Fourteenth Amendment, Indianapolis, 1997, p. 198: los Padres Fundadores quisieron prohibir la discriminacin slo con respecto a los privilegios enumerados (en la Constitucin). Ni siquiera los abolicionistas buscaron una igualdad completa.

IGUALDAD ANTIDISCRIMINATORIA = ARISTTELES + KANT La nocin de igualdad meramente formal, como lo vimos, ha sido mal utilizada para expandir las facultades gubernamentales: dar a unos lo que no se les da a los otros, bajo el argumento de que hay que dar lo mismo a los iguales y no dar lo mismo a los desiguales. Por ello preconizamos aqu utilizar las nociones de respeto, tolerancia y dignidad como bases de la antidiscriminacin. Sin embargo, podemos invocar adicionalmente el principio de igualdad, en tanto ste sea correctamente utilizado en su verdadero sentido aristotlico, adicionndole adems, como ya vimos, el segundo imperativo categrico de la filosofa kantiana (Obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo como un medio366). Retornemos a la lectura de la Poltica: ...no hay que dejar en olvido en qu cosas hay igualdad y en cules desigualdad, pues esta cuestin presenta una dificultad y reclama una filosofa poltica... Pues los que son diferentes tienen distintos derechos y mritos... Entre flautistas iguales en su arte no debe darse una superioridad en las flautas a los de mejor linaje, pues no tocarn mejor, sino que se debe dar el instrumento ms excelente al que es superior en su ejecucin367. Ms adelante, Aristteles seala asimismo que ...la igualdad es de dos clases: la igualdad numrica y la igualdad segn el mrito368. Es decir, desde Aristteles se entiende que se debe dar desigualmente a quienes tienen mritos desiguales; en eso consiste tambin la igualdad. Lo que nunca dijo Aristteles, en cambio, es que quienes tienen mritos tienen el derecho a que se les otorgue algo de modo desigual proporcional a sus mritos, por ejemplo a ocupar cargos desiguales a quienes no tienen esos mritos, o a quienes los tienen en menor medida. La nocin de mrito conlleva la idea de una especie de ideal terico369, de correlacin deseable entre la posicin que alguien ocupa y sus logros profesionales, de justicia perfecta y celestial y por ello slo objeto de anhelo, humildemente, sin atre-

Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Madrid, 1995, p. 104. ARIsTTELEs, Poltica, Libro III, 1282b. 368 ARIsTTELEs, Poltica,1301b, 13. En la tica Nicomaquea, el filsofo griego mantiene una posicin abierta respecto del significado final del mrito: todos estn de acuerdo [en] que lo justo en las distribuciones debe estar de acuerdo con ciertos mritos, pero no todos coinciden en cuanto al mrito mismo, sino que los demcratas lo ponen en la libertad, los oligrquicos en la riqueza o nobleza, y los aristcratas en la virtud (1131a, 25). 369 Como lo deca el positivista Jos Ingenieros:Un rgimen donde el mrito individual fuese estimado por sobre todas las cosas, sera perfecto (El hombre mediocre, Buenos Aires, 1994, p. 198).
366 367

112

DOCTRINA

vernos a darle a alguien derechos subjetivos proporcionales a su mrito, porque ello nos hara caer, aparentemente, en un irrealismo poltico y social. Eventualmente, en situaciones puntuales, el mrito crea el derecho a la recompensa o al castigo370, pero esa clase de aplicacin excepcional del mrito como fecundador de derechos individuales nunca ha sido llevada hasta sus ltimas consecuencias, es decir, hasta proponer la generalizacin obligatoria de la relacin mrito-posicin social, en una visin de una sociedad genuinamente igualitaria que se estructura, nica o al menos fundamentalmente, sobre la base del mrito individual de cada uno. He aqu nuestra propuesta: imaginar un horizonte, un futuro en el cual el mrito se convierta en el criterio de diferenciacin social fundamental, no slo un ideal cuyo funcionamiento se delimite a la estratsfera de los mejores deseos, al otorgamiento de ciertas recompensas o premios, o a un discurso que justifique la aplicacin de condenas penales. La igualdad aristotlica, leda bajo los prismas de dignidad de cada individuo en los cuales hoy creemos, nos lleva lgicamente a la siguiente conclusin: si la igualdad de todos es obligatoria en una democracia constitucional, la igualdad entendida como una proporcin al mrito de cada uno significa que cada uno debe ocupar un lugar social proporcional a su mrito en esa democracia constitucional. Ese derecho a ocupar posiciones sociales por tener mrito jams ha sido reconocido jams, hasta la promulgacin y aplicacin de las normas antidiscriminatorias. El mrito es una condicin para ocupar los empleos en el art.16371 de la Constitucin argentina (a leer con atencin: dice empleos, no empleos pblicos), as como en el art. 6 de la Dclaration des Droits de lHomme de 1789372, pero aquellos que tienen esos mritos no tienen derecho constitucional a ocupar esos empleos repito, hasta la antidiscriminacin convertida en derecho positivo373. Si leemos atentamente estos casos, lo que ellos dicen es: a nadie se le puede privar de un puesto, vacante universitaria o posicin que tendra conforme a su propio mrito en razn de una causa de discriminacin propia. La aplicacin jurisprudencial de la antidiscriminacin no llega tan lejos como para afirmar que contar con el mrito es suficiente para tener el derecho positivo de ocupar un puesto, vacante o posicin, pero s llega lo suficientemente lejos como para afirmar que si el mrito no es adecuadamente considerado por ciertas razones tipificadas como discriminaciones inaceptables, el razonamiento es nulo y el puesto, vacante o posicin deben
370 Definicin de mriter en REY, Alain (dir.), Dictionnaire Culturel en Langue Franaise, vol. 3, Paris, 2005, p. 561; definicin de merecer en MOLINER, Mara, Diccionario del Uso del Espaol, Madrid, 1998, p. 329. 371 ...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad.... 372 Tous les Citoyens tant gaux ses yeux, sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. 373 Ver texto de la norma francesa en nota 282. Esta norma, como muchas otras similares de diversos pases, crea un derecho subjetivo a ser empleado por una empresa segn su propio mrito, en tanto la falta de reconocimiento del mrito no sea un mero error o una cuestin de apreciacin subjetiva, sino que tenga origen en motivos discriminatorios. En adicin a ello, la negativa a emplear se convierte en delito. Por ejemplo: el rechazo de reclutar personas de color constituye un delito de discriminacin racial Este delito est caracterizado por la perennidad de las prcticas consistentes en no reclutar personas de raza negra (CA Paris 17/10/2003, 11me chambre, 03-387, RJS 2/04, nro. 171).

IGUALDAD ANTIDISCRIMINATORIA =
ARISTTELES + KANT

113

otorgarse a quien lo merece, es decir, a quien tiene el mejor mrito para estar all con independencia de su pertenencia a ciertos grupos sujetos a prejuicios. La Commission on Equality in Employment de Canad sostuvo que la igualdad en el empleo significa que a nadie se le nieguen oportunidades por razones que no tengan relacin alguna con su propia capacidad. Eso significa igual acceso libre de obstrucciones arbitrarias. Discriminacin significa que una barrera arbitraria se interpone entre la capacidad de una persona y sus oportunidades para demostrarla. Si el acceso est genuinamente disponible de un modo tal que permita a todos los que la deseen la oportunidad de desarrollar integralmente su potencial, habremos logrado la igualdad. Iguales definidos como igualmente libres de la discriminacin374. Aqu volvemos a Aristteles: la igualdad es dar a cada uno conforme a su mrito. Lo que no hizo el filsofo griego es explicitar adecuadamente la nocin de mrito, ni convertir el mrito en una causal para tener el derecho de ocupar posiciones, ni extender el mrito y el derecho que aqu evocamos a todos los habitantes de la ciudad. Para dar ese paso, es necesario el imperativo categrico de Kant: considerar a cada individuo como un fin en s mismo y levantar a la dignidad humana de cada uno como un valor supremo de la sociedad o, mejor dicho, como el valor supremo de la sociedad375. Reconstruyendo las piezas: es posible construir una nocin aristotlico-kantiana de igualdad por mrito segn la cual cada persona tiene el derecho positivo de ser tratada respecto de la atribucin de posibilidades profesionales conforme a su mrito, tanto por el Estado como por los otros particulares; en este ltimo caso, al menos cuando el mrito no es adecuadamente considerado por razones de discriminacin legalmente prohibidas. Si lo vemos as, la igualdad recobrara su legitimidad plena para ser considerada como una fuente primaria de la antidiscriminacin, porque ella protegera sustancialmente la dignidad de todos los individuos de la sociedad al concentrarse en el mrito como criterio diferenciador376, ms que en la mera discrecionalidad del actor para decidir, sin base alguna, lo que es igual y lo que es desigual mientras no sea arbitrario. La igualdad por mrito, ergo el derecho a ocupar posiciones sociales conforme al mrito, es una nocin que no ser del agrado de los gobernantes: uno de los mtodos favoritos para gobernar, lograr apoyo o para eliminar contendientes o enemigos es la distribucin de puestos pblicos, crear una clase de privilegiados que, a su vez, apoyan incondicionalmente al sistema o al partido del cual dependen. Si cualquier persona puede presentarse a los tribunales invocando su mayor mrito incluso su, prima facie, evidente mayor mrito que el funcionario nombrado por el autcrata
374 Commission on Equality in Employment, citada en el caso Quebec (Commission des Droits de la Personne et des Droits de la Jeunesse) v. Boisbriand (City) (2000) 1 S.C.R. 665, prr. 37. 375 Lo que no estuvo presente, en general, en el pensamiento griego fue la fundamentacin de la exigencia de la igualdad en la creencia de una igual dignidad de todos los seres humanos Para los griegos, la igualdad se reservaba a los helenos libres (MARTN VIDA, Mara ., Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, Granada, 2004, p. 34). 376 Thomas Paine vea as a la Revolucin de 1789: Los patriotas de Francia han descubierto a tiempo que el rango y la dignidad en la sociedad deben ocupar un nuevo terreno. El antiguo se ha hundido. Ahora deben ocupar el terreno firme del carcter en lugar del quimrico de los ttulos, y han llevado sus ttulos al altar y los han quemado en sacrificio a la Razn (Los derechos del hombre, citado por GONZLEZ AMUCHsTEGUI, Jess, Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos, Valencia, 2004, p. 446).

114

DOCTRINA

egosta de turno, ese mtodo favorito desaparecer, lo cual tendr por otra parte el efecto benfico de lograr que sean los mejores quienes se ocupen de la res publica, ms que los ms leales o los que pagan los precios que interesan a quienes los designan377. Quines otros se opondran a la aplicacin plena de un principio de atribucin de puestos pblicos y privados conforme al mrito? Es simple, los discriminadores, en particular los de su variante racial. Como lo seala Albert Memmi: No existe ninguna duda [de] que los pueblos desean confiarse a los mejores y recompensarlos con bienes materiales o sutiles. Pero el racista desea exactamente lo contrario: l pretende que las distinciones y las ventajas sean otorgadas, desde su nacimiento, slo a algunos, quienes se decretan a s mismos los mejores378. Si creemos sinceramente en la antidiscriminacin y en que la igualdad es la igualdad conforme al mrito, la conclusin que se impone es que el mrito es creador de derechos subjetivos, como mnimo cuando el mrito es ignorado por discriminacin propia. La jurisprudencia antidiscriminatoria arriba citada ya ha dado lugar, inadvertidamente, al establecimiento de este principio jurdico. El modo de proteger la dignidad de cada uno es, precisamente, permitirle llegar hasta donde sus capacidades y su carcter se lo permiten, reconociendo que si sus capacidades son ignoradas por razones de discriminacin propia, la dignidad es mancillada. La igualdad por mrito es la igualdad ms la dignidad, Aristteles ms Kant. Distribuir los puestos de trabajo, es decir, el lugar fundamental desde donde se contribuye individualmente a la construccin de la sociedad, conforme al mrito, no es algo que est hoy tan alejado de la realidad. En el mismo mbito privado, el mrito es un elemento fundamental para ocupar una posicin o puesto de trabajo: La reputacin imagen exterior del mrito es regularmente considerada para otorgar trabajo o misiones. La responsabilidad civil. Los empleadores de aquellos que cometen errores en su desempeo profesional son responsables por las consecuencias de stos. El requerimiento formal de contar con seguros de responsabilidad civil para ejercer ciertas profesiones379. Los ttulos o permisos habilitantes para ejercer decenas de profesiones, incluso posiciones tcnicas no universitarias. La prdida del derecho a trabajar o a ejercer ciertas profesiones por razones ticas es decir, por dejar de merecer.

377 Resulta sintomtico recordar que sa era una de las motivaciones que produjo la Revolucin Francesa en 1789: la conviccin, incluso en los nobles, de que la falta de funcionarios capaces conforme a su mrito perjudicaba gravemente la economa del pas. El rango se fusionar en la ciudadana; la ciencia y la educacin, bajo la gua benigna de la elite, va a hacer desaparecer la ignorancia, brutalidad y enfermedades de la gente. El propio inters iluminado crear agricultores prsperos quienes, a travs de mtodos racionales de agricultura, crearn riqueza suficiente para convertirse en clientes de bienes manufacturados. Eso beneficiar a su turno a una fuerza de trabajo que ser atrada hacia las oportunidades empresariales. Sobre esta nueva y transformada realidad, una administracin responsable, nominada por mrito y competencia, gobernar con austeridad e integridad (SCHAMA, Simon, Citizens, a Chronique of the French Revolution, New York, 1989, p. 311). 378 MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994, p. 34. 379 Ver decisiones de la CGB en Holanda citadas en notas 1162 y 1163.

IGUALDAD ANTIDISCRIMINATORIA =
ARISTTELES + KANT

115

El mercado libre, que excluye naturalmente a quienes no merecen ganarse la vida con una profesin u oficio determinado. Los procedimientos modernos de seleccin de personal. Mirando todos estos elementos, hoy ya vivimos bajo una meritocracia imperfecta, paradjica, y probablemente en una meritocracia mejor desarrollada en el mbito privado que en el pblico. Las imperfecciones que son legalmente inaceptables son aquellas de las cuales se ocupa la antidiscriminacin, es decir, cuando alguien no ocupa el lugar que le corresponde a causa de discriminacin propia. Obligar a los empleadores tanto privados como pblicos a considerar como elemento fundamental el mrito del candidato es una norma kantiana perfecta: si queremos que se transforme en una norma universal, no es slo porque ella protege la dignidad de los individuos, sino adems porque propende a la obtencin cada vez ms perfecta del bien comn, acelerando el crecimiento econmico y el buen funcionamiento de toda la sociedad. Es incluso probable que, en el futuro, con una sociedad que se vuelve cada vez ms compleja, los requisitos para los puestos sean ms exigentes, que el principio de mejor mrito se vuelva universal, independientemente de la antidiscriminacin y slo porque sea esencial para el buen funcionamiento social. Por ahora, lo que nos interesa es que existe un modo para respetar la dignidad de cada uno y, a la vez, para lograr un mejor bien comn, que es convertir al mejor mrito relativo en un derecho subjetivo lo ms extenso posible a ocupar posiciones sociales consecuentes con tal mrito relativo. As, al nuevo imperativo categrico de Hans Jonas (Acta de tal manera que las consecuencias de tu accin sean compatibles con una futura existencia humanamente digna, es decir, con el derecho de la humanidad a subsistir por tiempo indeterminado380) lo convertimos en una utopa categrica: Acta de tal manera que las consecuencias de tu accin sean conducentes a un futuro de la humanidad en el cual todos sean cada vez ms dignos y prsperos, es decir, bajo democracias constitucionales administradas por quienes as lo merezcan.

380 JONAs, Hans, Das Prinzip Verantwortung, 1979, citado por HbERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, 2003, p. 76.

DIGNIDAD Y DISCRIMINACIN Prcticamente todos los convenios internacionales de derechos humanos firmados a partir de 1948 contienen disposiciones relativas a la dignidad de las personas381, as como las constituciones modernas de un buen nmero de pases382. Para Kant, la dignidad deriva de la autonoma de las personas y, para los autores modernos, de la propia condicin humana383. Para Jacques Maritain, por ejemplo:
La persona tiene derechos por el mismo hecho de que es una persona, un todo dueo de s mismo y de sus actos y que, por consiguiente, no es solamente un medio, sino un fin. Un fin que debe ser tratado como tal. La dignidad de la persona humana, no querra decir nada si no significa que, a travs de la ley natural, la persona tiene derecho a ser respetada y que es sujeto de derecho, posee derechos384.

Para griegos y romanos la dignidad individual no exista, siendo cada ser humano un mero fenmeno episdico de la sociedad, la cual era el nico sujeto de la Historia. En cambio, en la tradicin judeocristiana, la idea de la dignidad nace a partir del libro del Gnesis: Dios cre al hombre a su imagen y semejanza385, y luego le inyect a travs de su nariz el aliento de la vida386. En el Talmud: la dignidad humana es de tal importancia que ella permite desautorizar un mandamiento bblico negativo387. Segn Hillel, el principio bsico de la Tor es que cada uno debe tratar a los otros del mismo modo que l querra ser tratado por esos otros388. En la tradicin juda, quien salva la vida de una persona es como si hubiese salvado a toda la humanidad389. Por su parte, Spinoza, inspirado en ella, sostiene que todos los hombres tienen una y la misma naturaleza; quienes nos engaan son el poder y
381 As lo constata SObRINO ORDEZ, Miguel ., Aproximaciones a la fundamentacin antropolgica de la dignidad humana, Dignitas, octubre-diciembre 2007, p. 27. 382 Ver notas 623 a 635. 383 [La persona es] una criatura que ama, aborrece, delibera, elige, combina, inventa y se eleva sobre s misma y sobre todo cuanto la circunda y rodea, para dilatarse por espacios inmensos y nmeros infinitos: una criatura cuyo genio cra prodigios y cuyas facultades se multiplican (CARACCIOLO [Marqus de], Religin del hombre de bien, citado por PARENT JACQUEMIN, Juan Mara, Dignidad del ser humano, presupuesto biotico, Dignitas, octubre-diciembre 2007, p. 10). 384 MARITAIN, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Madrid, 2001, p. 58. 385 Gnesis 1:27. 386 Gnesis 2:7. 387 Talmud de Babilonia, Berajot 19b, citado en el caso Katlan v. Prisons Service de la Suprema Corte de Israel, 1980 (34[iii] P.D. 294). 388 Talmud de Babilonia, Shabat 31a, citado en Katlan (nota 387). 389 Mishna Sanedrin 4:6.

118

DOCTRINA

la cultura390. La tradicin cristiana, por su parte, postula una igualdad de carcter espiritual y un mensaje universal de salvacin391, y en San Agustn la justicia es la disposicin de espritu que, una vez asegurada la utilidad comn, atribuye a cada cual su dignidad392. Len XIII sealaba que la igualdad de los hombres consiste en que teniendo todos la misma naturaleza estn llamados todos a la eminente dignidad de hijos de Dios393, y Juan Pablo II: Es la imagen de Dios en el hombre la que sustenta la libertad y la dignidad de la persona humana394. Tambin existe la tradicin de la dignidad del hombre en el Islam, y podemos sostener que las tres religiones comparten ciertos principios bsicos tales como el entendimiento de Dios, de los seres humanos, del mundo y de la historia universal395. Lo que pretendemos explicar es que la semilla conceptual del principio de dignidad proviene de las religiones monotestas; creyendo en ellas, los hombres aprendieron a ver en los otros seres humanos una obra divina insuflada de espritu transcendente y, por ende, merecedora de respeto. Tocqueville deca lcidamente, rechazando la originalidad de la idea fundamental de la Revolucin Francesa, que es una idea cristiana que todos los hombres nacen iguales396. Esa semilla no pudo crecer durante la historia, con todas sus guerras sanguinarias, hasta que los resultados de minimizar un principio que ya integraba el patrimonio cultural terico de Occidente se hicieron evidentes al final de la Segunda Guerra Mundial. El principio de dignidad no fue creado por Kant ni inventado por quienes redactaron la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, ni por los independentistas norteamericanos de 1776, ni por los revolucionarios franceses de 1789: el principio de dignidad se mantuvo embrionario en las religiones monotestas y fue redescubierto, recuperado por todos ellos. En primer lugar por Kant y los constituyentes y filsofos del siglo XVIII (quienes reconocieron explcitamente que la dignidad tiene origen divino, cuando los independentistas estadounidenses declararon que todos los hombres han sido creados iguales dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables). Al final, la teora de la dignidad fundamental del ser humano termin de conceptualizarse en la segunda mitad del siglo XX.

390 SpINOZA, Baruj, Tractatus Politicus, citado por IsRAEL, Jonathan, Radical Enlightenment, Oxford, 2001, p. 271. 391 SALAZAR CARRIN, Luis, Democracia y discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2005, p. 19. 392 DUMONT, Louis, Essais sur lindividualisme, citado por PARENT JACQUEMIN, Juan Mara, Dignidad del ser humano, cit., p. 21. 393 LEN XIII, Doctrina pontificia. Documentos sociales, Madrid, 1959, p. 184, citado por MOssET ITURRAspE, Jorge, Derecho a la no discriminacin. Dao por discriminacin, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-61. 394 JUAN PAbLO II, Libertatis conscientia, 1986. Leemos tambin en Gilles Lebreton: existe inters en profundizar la nocin de derechos humanos operada por la Iglesia, y particularmente por Juan Pablo II. Los derechos humanos defendidos por el Papa no corresponden a los derechos naturales subjetivos invocados habitualmente por los laicos, heredados de la Dclaration de 1789, cuya pobreza conceptual ya hemos sealado (Liberts publiques et droits de lhomme, Paris, 2009, p. 30). 395 KNG, Hans, Islam. Past, Present & Future, Oxford, 2007, p. 54. 396 Citado por TODOROv, Tzvetan, Tocqueville et la doctrine coloniale, en TOCQUEvILLE, Alexis de, De la colonie en Algerie, Paris, 1988, p. 12. Ver tambin LEbRETON, Gilles, Liberts publiques, cit., p. 57. Ver tambin la opinin similar de Michelet en nota 574.

DIGNIDAD Y DISCRIMINACIN

119

El juez sudafricano Ackermann deca que en el contexto del Estado constitucional la dignidad humana es el reconocimiento, respeto, y la proteccin debidas a toda la gente, tanto por el Estado como por las otras personas, dadas las cualidades de auto-conciencia, autonoma, e inestimable e incomparable valor todas las personas tienen el derecho de ser tratadas como sujetos morales y no como meros objetos sujetos con un valor absoluto e inherente, y consecuentemente como sujetos morales de igual valor397. Lo que no dice Ackermann es porqu nosotros encontramos ese inestimable e incomparable valor; de dnde proviene. Nuestra respuesta es: del fondo de nuestra cultura occidental, de nuestras propias tradiciones religiosas monotestas. Los no creyentes heredaron el modelo judeocristiano de ver elementos divinos en el ser humano que lo distinguen del resto de la Creacin, elementos que convierten al individuo en intocable, con una integridad infranqueable en tanto integrante de una humanidad creada a imagen y semejanza de Dios y cualesquiera que sean las circunstancias. La religin civil que reemplaz a las religiones tradicionales, es decir, un gran amor a la civilizacin y a la sociedad de la cual se forma parte, sin necesariamente creer en Dios, tiene un principio bsico: la dignidad humana, que ve en cada individuo un ente infranqueable, invendible, que debe ser respetado sin condiciones en su integridad fsica y moral; esa visin particular del ser humano es una herencia de las creencias religiosas precedentes. Sin el elemento mediador divino, sin las religiones monotestas preexistentes, los ateos de Occidente difcilmente creeran en la dignidad humana. Kant repiti lo que dijo Hillel en la tradicin juda quince siglos antes, no necesariamente lo copi, pero lo extrajo desde el interior de una tradicin cultural religiosa de respeto por el ser humano. La dignidad es sagrada, aun si Dios no existe. Muchos militantes y filsofos de derechos humanos reniegan del origen religioso de la dignidad, pretendiendo darle una explicacin totalmente autnoma y moderna398. Se equivocan. Si hay algo dentro de cada uno de nosotros que ve en el otro un individuo que debe ser integralmente respetado, eso es algo que aprendieron nuestros antepasados cumpliendo con sus prcticas religiosas. Desde all debemos partir para entender lo que es, para nosotros, para todos nosotros, al menos en el Occidente derivado de la tradicin religiosa judeocristiana, el principio de dignidad: en una serie de cualidades inmanentes esenciales al ser humano que obligan a los otros seres humanos a respetarlo cualesquiera que sean las circunstancias de la interaccin, de la relacin o del encuentro. Son cualidades hoy vaciadas de contenido sagrado, es decir, no requieren ver la chispa de Dios en los ojos de los otros hombres para su efectividad, pero la sustancia del principio de la inviolabilidad del ser humano y de la forma de trato recproco respetuoso permanecen en las tradiciones civiles contemporneas.
397 Citado por DU BOIs, Franois, Freedom and the Dignity of Citizens, Acta Jurdica 2008, Cape Town, 2008, p. 131. 398 Leamos as a Jean Jaurs: ...la democracia funda por afuera de todo sistema religioso todas sus instituciones, todo su derecho poltico y social, familia, patria, propiedad, soberana, apoyndose sobre la igual dignidad de las personas humanas llamadas a los mismos derechos e invitadas a un respeto recproco, en tanto ella se dirige sin ninguna intervencin dogmtica ni sobrenatural, por las solas luces de la conciencia y de la ciencia... entonces tengo el derecho de decir que es esencialmente laica, laica en su esencia y en sus formas, en sus principios y en sus instituciones, en su moral y en su economa... la democracia y la laicidad son idnticas (Lenseignement laque, 1904, citado por DUCLERT, Vincent, La France, une identit dmocratique, Paris, 2008, p. 205).

120

DOCTRINA

Para nosotros, la dignidad del hombre no deriva de un principio lgico vaco de autonoma, sino de una tradicin milenaria, convertida hoy en regla fundamental universal en Occidente, que obliga a todos al respeto mutuo y a preservar la inviolabilidad incondicional del individuo en tanto ser humano y su consecuente integridad fsica y moral. Eso no significa que el principio de dignidad haya sido histricamente respetado, sino que ha sido conservado como un ideal reprimido hasta advertir Occidente los horrores insoportables e indecibles de los campos de concentracin nazis, basados en ideologas racistas exactamente contrarias al principio de dignidad399. El rescate y la transformacin en regla jurdica suprema del viejo principio religioso de dignidad humana se ha realizado a partir de corroborar las consecuencias de no mantenerlo a rajatabla, como remedio y reaseguro para que esos horrores no vuelvan a ocurrir. En el derecho antidiscriminatorio, la dignidad requiere que todos sean integralmente respetados, y los tratos desiguales constituyen fuertes indicios de faltas de respeto a la humanidad esencial de cada uno, de una posible humillacin. No es la desigualdad en s lo que lastima, sino lo que fuertemente presume400: una violacin de la dignidad del hombre detrs de la categorizacin injustamente utilizada para maltratarlo, para negarle su calidad de hombre esencial. La dignidad es el predicado esencial de la persona401: sin ella no se comprende el sujeto, el ser humano, que queda vaco de contenido, convirtindose as en un mero objeto que, gramaticalmente, no requiere ni un predicado ni una cualidad para ser adecuadamente comprendido. Los objetos existen o no existen, y nos da (o debera dar) igual. Los seres humanos son dignos, por ello que existan o no existan y sus condiciones de existencia no nos son indiferentes; en realidad, si algo nos importa en la vida son las condiciones de existencia del ser humano, las nuestras, las de nuestros descendientes, las de nuestra sociedad y las de toda la humanidad, ahora y en el futuro. La dignidad del hombre es el ncleo de las preocupaciones fundamentales del ser humano contemporneo de Occidente y, como tal, de las democracias constitucionales. Una democracia constitucional toma su fuerza y legitimidad de esa inquietud fundamental: sin ella, advertimos, intuimos, sabemos que la dignidad corre peligro, que algunos, o muchos, tarde o temprano sern humillados. Sin las religiones precedentes que creyeron que haba algo sagrado en cada hombre hoy no tendramos democracias constitucionales que respetan o deberan respetar integralmente a cada hombre como un tesoro en s mismo. Sin democracias constitucionales que establezcan frenos institucionales, los que aparecen en escena son el nacionalsocialismo, el fascismo estalinista con su propio gulag, las dictaduras militares de tipo Videla que producen la desaparicin de personas, las demagogias
399 Fueron las atrocidades cometidas por la dictadura criminal nazi en toda Europa las que abrieron el camino a un nuevo entendimiento de las relaciones entre los individuos, el Estado y la comunidad internacional (TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2nded., 2008, p. 22). 400 La exigencia de igualdad en el resultado no es sino una manera de combatir una discriminacin cuya existencia se presume el control de igualdad conduce por s mismo a un control incidental de la discriminacin (VERNY, Edouard [dir.], Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, en Rapport Annuel 2008, Cour de Cassation, Paris, 2009, ps. 86/87). Si toda discriminacin constituye una ruptura de la igualdad, no toda desigualdad de tratamiento es necesariamente una discriminacin (HERNU, R., citado por SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008, p. 21). 401 SObRINO ORDEZ, Miguel ., Aproximaciones a la fundamentacin antropolgica, cit., p. 30.

DIGNIDAD Y DISCRIMINACIN

121

populistas chavistas, los Estados policiales con combates espordicos de tipo militar entre narcos con bazucas y policas en tanquetas. La democracia constitucional debe entender que surge de un vaco de religin en la vida de una sociedad, y que si no llena completamente ese vaco, garantizando la dignidad de las personas, otro sistema poltico lo har. La antidiscriminacin ayuda a la democracia constitucional a llenar esos vacos, restaurando una dignidad social desprestigiada cuando algunos son maltratados slo por pertenecer a grupos estigmatizados. Sin la antidiscriminacin, todos debemos terminar de entenderlo, la democracia constitucional es vulnerable, y las alternativas disponibles deberan producirnos escalofros. La dignidad humana no es un derecho, sino una fuente de derechos. La prohibicin de humillar al prjimo, que incluye en especial la prohibicin de discriminar a grupos estigmatizados, es la expresin jurdica ms cercana a sus objetivos fundamentales.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO La pandemia antidiscriminatoria ha alcanzado una gran cantidad de pases y se ha adaptado a la cultura y a los problemas locales. En este captulo, procuraremos establecer algunos principios universales del derecho antidiscriminatorio, comunes a todos esos sistemas, que nos permitan sistematizar mejor su estudio. Esos principios son: Principio de Legalidad. Principio de Gravedad Social. Principio de Simbolismo. Principio de Diagnstico/Remedio. Principio de Adaptacin frente a Situaciones Concretas. Principio de Especialidad. Principio de Contexto Social. Principio de Proteccin de las Libertades Individuales. Principio de Legalidad Consiste en considerar que la discriminacin antijurdica es la discriminacin propia, el tratar a una persona de modo diferente bajo las condiciones establecidas y de acuerdo con las categoras especficamente tipificadas por la ley. De modo excepcional, la ley puede otorgar facultades a un organismo antidiscriminacin para crear nuevos tipos (Australia), y en otros casos son los jueces402 quienes establecen esas nuevas categoras luego de un proceso de determinacin similar a un proceso legislativo, que consiste en reflexionar jurdicamente respecto de si una categora de habitantes (un grupo social claramente identificable) ha sido y es objeto de una discriminacin grave y sistemtica a causa de los prejuicios y estereotipos slidamente enraizados que al menos una parte de la sociedad tiene contra sus miembros, por lo

402 Calabresi sostiene que las legislaturas son menos peligrosas que los jueces para definir y aplicar los derechos fundamentales, con una excepcin fundamental. Cuando un grupo ha sido consistente y significativamente sub-representado o de otros modos [ha] sido excluido del proceso poltico, los procesos polticos tradicionales no pueden ser confiados para proteger a dicho grupo. Los tribunales deben entonces intervenir para proteger al grupo de un tratamiento selectivo injusto, es decir, discriminacin. El grupo no debe ser un perdedor poltico temporario. Debe haber experimentado una historia de discriminacin o debe enfrentar el riesgo real de una exclusin permanente. Para constituir una violacin del principio antidiscriminatorio el tratamiento selectivo debe afectar al grupo subrepresentado de un modo que los tribunales consideren como fundamental (Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability, 105 Harvard Law Review 80, p. 91).

124

DOCTRINA

cual es necesario dotarlo de una proteccin legal especial, que es la proteccin antidiscriminatoria403. La antidiscriminacin, en consecuencia, no protege a un individuo que ha sido maltratado por sus caractersticas propias, e incluso si esa persona forma parte de una categora tipificada como discriminacin propia una mujer negra que no es bella y slo por no ser bella se le niega un puesto de trabajo de modelo publicitaria. La pertenencia a un grupo discriminado no obliga a todas las personas que interactan con ella a proceder con extremo cuidado; de lo contrario, los efectos seran aislar socialmente a alguien, esterilizar esas interacciones por temor de quienes puedan entrar en contacto con ellas. El mero maltrato por haber sido objeto de un prejuicio creer que una persona que tiene mal aspecto en un momento dado no puede desempear un puesto de trabajo no da lugar de por s a la antidiscriminacin. Ni la pertenencia a una categora discriminada de una presunta vctima ni los prejuicios del presunto victimario (por otras razones que la pertenencia a esa categora, por ejemplo un candidato a empleado musulmn y un empleador con prejuicios contra las mujeres) configuran una discriminacin ilcita. Lo que indirectamente protege la antidiscriminacin es a un grupo determinado y a sus miembros404, con el objeto de destruir los prejuicios que los perjudican y as permitir a sus miembros una integracin social plena; ella no debe convertirse en el envoltorio jurdico de una caza de brujas destinada a condenar de modo genrico e impreciso a quienes piensan diferente, ni para humillar bajo excusas polticamente correctas a los herejes ntimamente contrarios al principio de igualdad de todos. La reaccin de un legislador antidiscriminatorio frente a esta clase de reclamo hipottico sera formular las preguntas siguientes: Las personas que no son bellas estn sujetas a prejuicios sociales que les han impedido y les impiden su integracin? Es el problema lo suficientemente grave como para justificar una restriccin de la libertad de quienes interacten con los miembros de ese grupo, obligndolos a darles igualdad de oportunidades, tolerarlos y respetarlos, prohibiendo toda consideracin de la pertenencia al grupo de los no bellos para adoptar ciertas decisiones respecto de ellas? Como las dos respuestas seran presumiblemente negativas, ese grupo no gozara de proteccin antidiscriminatoria. Sin embargo, el problema no culmina all. Desde el punto de vista de un juez, el problema de la mujer negra a la cual le deniegan el trabajo de modelo puede ser ms complicado. Supongamos que la denegatoria de trabajo no es por ser fea, sino alegando que tiene mal aliento. Esa persona, de por s, integra dos categoras de discriminacin propia mujer y negra. Adicionalmente, la acusacin formulada, la calidad sealada como invalidante para ese puesto de trabajo el mal aliento, resulta no slo sospechosa, sino que est comnmente asociada, en el imaginario
403 Dentro de los veinticinco pases de la Unin Europea, slo los siguientes tienen listas no exhaustivas, es decir, abiertas a otras razones de discriminacin: Finlandia, Hungra, Letonia, Polonia y Eslovenia (FREDMAN, Sandra, Double Trouble: Multiple Discrimination and EU Law, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, octubre 2005, p. 17). 404 Como lo sostiene Frdric Sudre, es la pertenencia a un grupo lo que justifica el beneficio del derecho a la no discriminacin y es en tanto miembro de ese grupo que un individuo puede prevalerse de ese derecho (SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination an sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008, p. 43). Como lo sostuvo asimismo la CEDH en el caso Abdulaziz, la nocin de discriminacin se focaliza en los casos en los cuales un grupo de personas es desfavorecido (Requtes 9214/80; 9473/81; 9474/81, 28/5/1985).

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

125

de quienes alucinan con prejuicios, a mujeres de color. Como ya lo sealamos respecto de la doctrina canadiense de la discriminacin sistmica405, es posible que un conjunto de calidades someta a quienes las tienen a una discriminacin especial o particularmente virulenta que deba ser tratada con mtodos excepcionales. El ejemplo que sealamos no otorgara automticamente la razn a esa mujer, pero, prima facie, el mal aliento aparece como una categorizacin suficientemente sospechosa como para obligar al juez a examinar con esmerada atencin lo ocurrido y asegurarse de que esa desagradable acusacin no es sino un pretexto prejuicioso para no interactuar con una persona a causa de su raza. Finalmente, es probable que esa mujer tenga un reclamo civil por mortificacin (art. 1071 bis, CCiv. argentino) porque, como incluso un lector inadvertido podr advertir, el mal aliento no tiene influencia alguna sobre el trabajo profesional de una modelo. El principio de legalidad, por ende, establece que una norma (o una decisin judicial, en las jurisdicciones en las cuales ello es posible), debe establecer que un grupo determinado requiere de la proteccin antidiscriminatoria para que, en caso de que esa pertenencia motive ciertas decisiones respecto de ellos, esas decisiones sean invlidas o al menos requirentes de indemnizacin a quienes sufran sus consecuencias. La legislacin antidiscriminatoria no protege en general a quienes son tratados de modo desigual, sino a aquellos que son miembros de minoras especficamente tipificadas como merecedoras de su proteccin y que a causa de esa pertenencia son tratados de modo desigual. Ese proceso de tipificacin la realiza el legislador, excepcionalmente el juez, como consecuencia del Principio de Legalidad. Por ejemplo, en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea406, el constituyente europeo tuvo sumo cuidado en no ir ms all de la discriminacin propia:
Art. 8 (antiguo art. 3, apart. 2, TCE) 1): En todas sus acciones, la Unin se fijar el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. Art. 10: En la definicin y ejecucin de sus polticas y acciones, la Unin tratar de luchar contra toda discriminacin por razn de sexo, raza u origen tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. Art. 18 (antiguo art. 12, TCE): En el mbito de aplicacin de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibir toda discriminacin por razn de la nacionalidad. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrn establecer la regulacin necesaria para prohibir dichas discriminaciones. Art. 19 (antiguo art. 13, TCE): 1. Sin perjuicio de las dems disposiciones de los Tratados y dentro de los lmites de las competencias atribuidas a la Unin por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobacin del Parlamento Europeo, podr adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual.

Mediante una lectura cuidadosa, advertimos que la Unin procura solamente luchar contra toda forma de discriminacin propia por sexo, origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad edad u orientacin sexual (art. 10), pero en lo
405 406

Ver jurisprudencia canadiense y nota de doctrina citadas en la nota 189. Vigente desde el 1/12/2009, Diario Oficial de la Unin Europea, 2008/C 115/01.

126

DOCTRINA

que respecta a las desigualdades entre el hombre y la mujer procura su eliminacin (art. 8), y en cuanto a la discriminacin por nacionalidad, ella ser prohibida (art.18). Lo que no podemos encontrar es una disposicin que obligue a luchar, eliminar o prohibir la discriminacin genrica. Observemos tambin el nuevo art. 2 del Tratado de la Unin Europea407:
Art. 2: La Unin se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minoras. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

Si leemos los dos Tratados en su conjunto, lo que advertimos es que la nica igualdad es entre hombre y mujer; hay una antivaloracin de la discriminacin genrica en el segundo prrafo del artculo, dentro del marco de una serie de valores que la rodean que son el pluralismo, la tolerancia, la justicia y la solidaridad, pero no podemos dejar de sealar que cuando ese valor se convierte en prohibicin jurdica explcita, es decir, en los artculos citados del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, ella se limita a categoras de discriminacin propia. La no discriminacin no es la igualdad, se trata de dos conceptos distintos como lo veremos ms adelante, la desigualdad es un indicio o presuncin de discriminacin, que puede ser rebatido o justificado conforme lo establece cada ley; la nica igualdad que, en este ejemplo europeo, tiene rango supremo es entre el hombre y la mujer. Al tratar con otras categoras, lo que debe preservarse es algo no menos importante: la dignidad de cada ser humano. *** El establecimiento del Principio de Legalidad ha dado lugar a arduos debates. Como vimos, la norma mexicana est abierta a la discriminacin genrica; la norma argentina, que veremos ms en detalle, da en principio la misma impresin. Otros pases tambin la contemplan como posibilidad408, y muchos doctrinarios piensan que el bien jurdicamente protegido es el principio de igualdad y la igual dignidad de todos; por ende, las categoras tipificadas no seran sino meros ejemplos que facilitan la tarea de los jueces, quienes tendran asimismo potestades casi ilimitadas para castigar cualquier otra clase de trato diferente, en especial por pertenecer a un cierto grupo an no tipificado, imponiendo en la sociedad un principio general de trato igual y de eliminacin de prejuicios y estereotipos para todos y respecto de todos. El idealismo es siempre loable, pero debemos precavernos de l cuando su implementacin puede afectar libertades fundamentales. El Principio de Legalidad procura establecer cauces al derecho antidiscriminatorio, impidiendo desbordes destinados a crear una utopa igualitaria o a restablecer la antigua proscripcin de sostener creencias consideradas por la mayora como inadecuadas o manifiestamente errneas incluyendo prejuicios y estereotipos. La democracia constitucional es, tambin y muy particularmente, la libertad de pensar diferente. Aquellos que pro407 408

Diario Oficial, cit. en nota 406. Ver nota 403.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

127

pugnan criterios abiertos de discriminacin, o no comprenden el problema, o no advierten la infinidad de situaciones complejas que se dan en la interaccin social, de zonas grises en las cuales caeramos una y otra vez bajo una prohibicin genrica de no discriminar, o utpicamente anhelan esa clase de sociedad orwelliana donde la libertad sea felizmente fagocitada en aras de la igualdad de todos y donde la felicidad general est asociada a una comunin de valores y creencias uniformes entre sus miembros. El modo equilibrado de garantizar la continuidad de la libertad de pensamiento y de creencias, en particular aquellas que casi todos rechazan, con el restablecimiento de condiciones de tolerancia y respeto a grupos tradicionalmente discriminados, es una implementacin cuidadosa del Principio de Legalidad: slo los grupos que el legislador (o el juez) decide especficamente proteger, por razones de gravedad excepcional, deben ser tratados con una tolerancia y respeto particulares. Si un negocio decide no emplear vendedoras que no hablen perfectamente ingls, en tanto esa categora (ausencia de conocimientos precisos de otro idioma) no est especficamente protegida, las candidatas al empleo rechazadas no tendrn reclamo antidiscriminatorio alguno contra ese negocio. Si, por ejemplo, el aspecto fsico est tipificado como discriminacin propia, y un negocio rechaza vendedoras cuyos rostros estn perforados (piercing), las candidatas rechazadas s tendran un reclamo antidiscriminatorio potencial. Un caso judicial de Nueva Zelanda es til para ilustrar el punto. Martyn Jones era un hbil jugador de blackjack, al punto que gan 750.000 dlares entre 1996 y 2001 en el Sky City Casino de Auckland. Los dueos del casino, desalentados de la posibilidad de recuperar algn da sus prdidas, decidieron excluir a Jones del casino, prohibindole la entrada, utilizando una reglamentacin que les permita adoptar esa medida de modo discrecional, salvo que se violen los derechos humanos de una persona. Jones, descontento con la medida y privado de su medio tradicional de subsistencia, inici un juicio por discriminacin contra el casino, el cual fue ganado por el casino, como poda esperarse409. Si vemos el tema como una cuestin de igualdad, Jones tena el mismo derecho que cualquier persona, mientras se comportara correctamente en el casino, a ejercer su derecho constitucional de jugar por dinero al blackjack (en tanto actividad no prohibida por la ley): la medida del casino, destinada a detener la hemorragia financiera que le produca Jones, lo priv de ese derecho arbitrariamente. En cambio, si vemos el caso como el ejercicio discrecional del derecho legtimo de propiedad de los dueos del casino, permitiendo ingresar slo a aquellos que consideran aceptables dada su falta de habilidad para ganar sistemticamente al blackjack, y que la dignidad de Jones no era afectada por la medida ni se le faltaba el respeto, no hay razn para forzar al casino a continuar perdiendo dinero sin lmites a causa de la capacidad extraordinaria de un jugador. En cambio, si Jones hubiese sido excluido por ser musulmn, hubiese habido una discriminacin evidente e inaceptable. La categora a la que pertenece Jones que produjo la exclusin jugadores muy hbiles de blackjack no es una categora protegida por la legislacin antidiscriminatoria neozelandesa; la religin musulmana
409 New Zealand Court of Appeals, CA257/02, Martyn Raymond Jones v. Sky City Auckland Limited, hearing: 30/6/2003.

128

DOCTRINA

s lo es. Ni la diferenciacin ni el trato desigual ni la exclusin son relevantes, lo que importa es la razn por la cual ellas tienen lugar: pertenencia a un grupo explcitamente protegido o no por la legislacin antidiscriminatoria. El tema de la apertura de las listas antidiscriminatorias ha dado lugar a debates particularmente lgidos en Blgica. Como qued establecido por la comisin parlamentaria encargada de dictar la ley antidiscriminatoria:
nos parece que una lista abierta ejemplificativa sera una fuente inaceptable de inseguridad jurdica. Algunos podrn objetar que el procedimiento de confeccionar listas abiertas ejemplificativas es aquel que ha sido retenido por los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos del hombre (art. 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el art. 26, Pacto Internacional Relativo a los Derechos Civiles y Polticos). En todo caso, la vocacin de esos instrumentos es diferente. Ellos han sido prioritariamente elaborados a los efectos de regir las relaciones verticales entre los particulares y los poderes pblicos. Por el contrario, la ley antidiscriminacin tiene por vocacin aplicarse igualmente en las relaciones horizontales entre los particulares. A ese nivel, un grado superior de seguridad jurdica se impone, dado que el imperativo de igualdad tendr necesariamente por efecto limitar algunos derechos fundamentales concurrentes, en particular la libertad de asociacin, de comercio y de industria. Por ello, la limitacin aportada a esos derechos debe ser tan previsible como sea posible en sus aplicaciones. Un imperativo de seguridad jurdica similar no se impone, por el contrario, en las relaciones verticales, dado que el poder pblico no es titular de derechos fundamentales en competicin (una persona moral de derecho pblico no tiene el beneficio de los derechos garantizados por el derecho de los derechos humanos). El carcter cerrado de la lista de criterios de discriminacin prohibidos es recomendado asimismo a los fines de evitar que la ley pueda servir como fundamento a un nmero potencialmente ilimitado de reivindicaciones ante la justicia, incluyendo las ms exticas. Aun cuando ellas sean a posteriori declaradas con o sin fundamento, su existencia misma resultara problemtica: un riesgo de deriva hacia una judicializacin excesiva de las relaciones sociales y, singularmente, de las relaciones de trabajo Finalmente, es evidente que una lista abierta ejemplificativa de motivos de discriminacin prohibida volvera muy delicada, tal vez imposible, la coordinacin necesaria entre el dispositivo de la ley anti-discriminacin y el resto de la legislacin federal410.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Blgica ha dictaminado recientemente que

el hecho [de] que un motivo de discriminacin no figure en la lista tiene por efecto, ciertamente, que la proteccin especfica ofrecida por el decreto no se aplique, pero eso no significa que las vctimas de una discriminacin fundada sobre un tal motivo estn privadas de proteccin jurdica. En efecto, todo tratamiento desigual en las relaciones entre los ciudadanos sin justificacin alguna constituye una discriminacin, y de momento que un comportamiento culpable puede dar lugar a una sancin civil, en especial una indemnizacin. Asimismo, el juez puede anular una clusula contractual discriminatoria sobre la base de los artculos del Cdigo Civil, bajo el motivo [de] que ella es contraria al orden pblico. Estas sanciones no son idnticas a las medidas especficas previstas por los motivos de discriminacin particularmente protegidos, pero esta diferencia en la naturaleza de la sancin no es desproporcionada y no permite concluir que se trate de una discriminacin411.
410 411

Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2722/001, ps. 14/16. Arrt 17/2009, B.14.7; Arrt 41/2009, B.11; Arrt 64/2009, B.7.7; Arrts 122 y 123/2009.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

129

Apoyando el Principio de Legalidad, la jurisprudencia suiza va en el mismo sentido:

La prohibicin de discriminacin del art. 14 de la ConvEDH no funciona [ms] que respecto de los derechos y libertades expresamente designados por esa Convencin. Ella no implica ningn precepto general de igualdad de tratamiento que desborde el marco de la Convencin412.

Tambin por la Corte Suprema de Nueva Zelanda:

Desde nuestro punto de vista, la Corte no puede ignorar el hecho [de] que el Parlamento de Nueva Zelanda, en la Human Rights Act, haya escogido incorporar dentro de la ley nacional solamente algunos de los diversos derechos reconocidos en las convenciones y tratados internacionales. En estas circunstancias, la Corte no puede utilizar la generalidad de las disposiciones de los instrumentos internacionales para expandir el mbito de lo que el Parlamento soberano ha decidido sea aplicado nacionalmente cuando el Parlamento ha decidido deliberadamente proveer proteccin a algunos derechos que gozan de reconocimiento internacional, pero no a otros, no sera correcto que una Corte extienda o manipule las palabras precisas de un estatuto para proveer mayor o diferente proteccin que la establecida por el Parlamento. Cuando hay espacio para la interpretacin, las obligaciones internacionales tienen gran peso. Sin embargo, en ausencia de incertidumbre o ambigedad, los tribunales no pueden introducir dentro de la ley nacional derechos que estn ms all de una interpretacin razonable y sensata de las palabras del estatuto aplicable413.

La doctrina mexicana:
En primer lugar, desprendemos de nuestro estudio el criterio segn el cual el carcter general de la prohibicin de discriminar entendida como la prohibicin de los actos de desprecio que limitan derechos y oportunidades de otras personas (trato de desprecio, que puede llegar a extremos de violencia y bsqueda de exterminio del grupo estigmatizado) exige ir acompaada de especificaciones de tipo grupal, es decir, exige la determinacin sociolgica de cules son los grupos discriminados, porque sus miembros son los que con una casi absoluta frecuencia sufrirn actos de discriminacin. Este criterio conmina a la institucin a mantener un modelo de atencin diferenciado segn la situacin de cada grupo, sin perder de vista la continuidad estructural del fenmeno a travs de las experiencias grupales. No existe contradiccin entre una proteccin constitucional universal contra la discriminacin (que merecen todas las personas) y una formulacin especfica de protecciones jurdicas relativa a ciertos grupos: mujeres, homosexuales, personas con discapacidad, indgenas, religiones minoritarias, nios y nias, adultos mayores y otros grupos susceptibles al desprecio social414.

La doctrina constitucional francesa:

La discriminacin y la igualdad son cercanas, hay afinidades que las unen, existen porosidades e interacciones. Pero esas nociones estn investidas de especificidades fuertes, que deberan impedir las confusiones La prohibicin de discriminacin aparece como la traduccin jurdica de una concepcin del hombre aprehendido en s mismo y por s mismo.
412 Auszug aus dem Urteil vom 15. Januar 1979 i.S. Achermann gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. 413 Trevethick v. Ministry of Health, nro. 2 (2007) NZHRRT 21 (24/10/2007). 414 RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Construccin de un marco terico sobre la discriminacin: la discusin acadmica y la accin institucional, documento de CONAPRED, septiembre 2005, p. 173.

130

DOCTRINA

Las reglas de igualdad se conectan con una concepcin de las relaciones sociales entre los individuos y los grupos. La prohibicin de discriminacin es el resultado de un pensamiento ontolgico, las reglas de igualdad son el resultado de un pensamiento sociolgico Las disposiciones que prohben las discriminaciones no prohben que las diferenciaciones sean realizadas entre personas situadas en situaciones idnticas o anlogas. Ellas impiden, solamente, que esas diferencias estn fundadas sobre ciertos criterios precisamente enumerados La prohibicin de las discriminaciones es conceptualmente incompatible con lo que sera un principio general de igualdad, a fortiori un principio general de no discriminacin El examen de los criterios prohibidos muestra que la prohibicin de las discriminaciones indicadas est ligada a una cierta concepcin del hombre Ellos remiten a una concepcin unitaria del gnero humano Ellas prohben que una persona sea desfavorecida en funcin de sus caractersticas propias, contra las cuales, en tanto ser humano, no puede hacer nada La prohibicin de las discriminaciones es una prohibicin de comportamientos atentatorios al hombre esencial La igualdad tiene como vocacin producir efectos solamente en el espacio pblico la esfera privada se conserva como aquella de los particularismos y las desigualdades Pero a diferencia de la discriminacin, la igualdad no se interesa por el individuo como tal. Ella no lo concibe sino en el seno de una comunidad415.

Y tambin la doctrina penal espaola:

La discriminacin parte, como tambin hace la igualdad, de un mismo presupuesto: la existencia de una desigualdad de trato. Pero a aqulla subyacen una serie de condicionamientos sociales que la dotan de significado y la distancian del concepto de igualdad. Frente a la neutralidad que caracteriza a la genrica igualdad de trato, el mandato de no discriminacin est conectado intrnsecamente con la existencia de una serie de grupos en la sociedad situados en una clara posicin de desventaja y marginacin respecto del resto. La dimensin social de la discriminacin se concreta en la situacin de marginalidad e inferioridad a la que se ve sometido histrica y sistemticamente un determinado colectivo por reunir unas caractersticas concretas. Este carcter sistemtico y continuado de la discriminacin incide de manera insistente en los mismos colectivos lo que, por su continuidad, ocasiona o contribuye al mantenimiento del grupo en una situacin de permanente de desventaja a travs de la creacin de una serie de prejuicios y estereotipos relativos a los miembros de ese colectivo. Ello permite configurar el grupo marginado como un grupo vctima o victimizado no toda persona va a poder ser objeto de un tratamiento discriminatorio y, por tanto, no va a poder ser titular del derecho a no ser discriminado. Slo lo sern aquellas que pertenezcan a los grupos tradicional y sistemticamente sometidos a ese tratamiento peyorativo de negacin de derechos y lesivo para su dignidad individual y de grupo y que, por ello, son objeto de una tutela reforzada como es la antidiscriminatoria416.
415 VERNY, Edouard (dir.), Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, Rapport Annuel 2008, Cour de Cassation, Paris, 2009, ps. 83 y ss. 416 RODRGUEZ YAGE, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007, ps. 52/53 y 56/57. Esta autora sostiene tambin que el concepto de discriminacin es dinmico, circunstancial y mutable, porque evoluciona al tiempo que lo hace la sociedad y vara su contenido y los grupos objeto de marginalizacin en funcin de las particularidades del momento es sta la razn por la que el constituyente no recurre a una lista de causas de discriminacin cerradas en la enumeracin realizada en el segundo prrafo del art. 14 sino que, junto con las mencionadas, incluye una clusula final, de carcter abierto, que permite equiparar otras condiciones personales o sociales a las primeras y expandir y adaptar la nocin de discriminacin al momento social concreto (p. 54). Ver tambin CERD MARTNEZ-PUjALTE, Carmen M., Los principios constitucionales de igualdad de trato y prohibicin de la discriminacin: Un intento de delimitacin, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, nro. 50/51, ps. 193/218.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

131

Finalmente, el caso Cleburne417, en los Estados Unidos, reconfirma la gravedad de crear categoras de discriminacin propia y, por ende, el cuidado extremo que se debe adoptar antes de crear nuevos grupos protegidos por la legislacin antidiscriminatoria. Una ordenanza de la ciudad de Texas haba denegado una habilitacin para operar un hogar colectivo para retardados mentales, en aras de la seguridad y teniendo en consideracin los temores de los vecinos. La Corte de Apelaciones revoc esa ordenanza, determinando que el retardo mental era una calificacin semisospechosa, en vista de la historia del tratamiento injusto y a veces grotesco contra los retardados, as como que la discriminacin contra ellos reflejaba probablemente un prejuicio profundamente instalado. La Corte Suprema confirm la invalidez de la ordenanza, pero se neg a sostener que los retardados mentales sean una categora semisospechosa que requiera de proteccin antidiscriminatoria especial:
si la categora extensa y amorfa de retardados mentales fuera semisospechosa, sera difcil encontrar un mtodo coherente para distinguir entre una variedad de otros grupos que tienen tal vez otras discapacidades inmutables que los separan de los otros, que no pueden obtener respuestas legislativas adecuadas y que podran reclamar algn grado de prejuicio de una parte del resto de la poblacin. Podremos as mencionar los ancianos, los enfermos mentales Sin duda, han existido y continuarn existiendo instancias de discriminacin contra los retardados que son, en efecto, denigrantes, y que deben estar sujetas a correccin judicial bajo las reglas constitucionales. Pero el mtodo apropiado para alcanzar tales instancias no es crear nuevas clasificaciones semisospechosas y sujetar la accin gubernamental basados en esas clasificaciones Dado que el retardo mental es una caracterstica que el gobierno puede tomar legtimamente en consideracin para adoptar todo un rango de decisiones no podemos presumir que cualquier accin legislativa, incluso una que establece una desventaja para los retardados mentales, est enraizada en consideraciones que la Constitucin no tolera. Rechazamos el reconocimiento del retardo mental como una clasificacin semisospechosa Ms all de ello, los retardados mentales, como los dems, tienen y mantienen sus derechos constitucionales sustantivos en adicin al derecho de ser tratados de modo igual por la ley.

En el Principio de Legalidad encontramos, al examinar el ejemplo de Cleburne, su carcter contra-intuitivo: si en el discurso poltico las instituciones antidiscriminatorias buscan la igualdad, cmo no proteger a los deficientes mentales de quienes tienen prejuicios irracionales e injustos contra ellos?418. Existen motivos para considerar a los deficientes mentales como una categora de discriminacin propia (grupo tradicionalmente sujeto a prejuicios, estereotipos y consecuentes maltratos y faltas de respeto), sin embargo ningn pas la tipifica como tal (aunque en ocasiones quede englobada en otras tipificaciones internacionales, como por ejemplo discapacidad). Como lo dice la Corte de los Estados Unidos, hay un problema de identificacin clara de esa categora: qu nivel de deficiencia sera necesario para considerarse deficiente y, por ende, protegido por la ley antidiscriminatoria, as como imaginarse muchas otras situaciones similares de otros grupos que tambin han sido objeto de prejuicios y maltratos de los cuales la antidiscriminacin, todava, no se ocupa.
US Supreme Court, 473, US 432, City of Cleburne, Texas v. Cleburne Living Center, Inc., 1985. En una cierta cantidad de pases, los deficientes mentales podran ser considerados dentro de la categora de discriminacin propia de salud (Francia, Eslovaquia, Canad, Australia, Mxico, Blgica, Finlandia, Hungra).
417 418

132

DOCTRINA

Si entendemos a los nuevos sistemas antidiscriminatorios como instituciones novedosas que tratan slo los problemas ms acuciantes en trminos realistas, reconociendo que esos problemas son de larga data y han infectado en profundidad la cultura y los modos de interaccin social, podremos aceptar que la antidiscriminacin no pretenda resolver todos los problemas sociales de un plumazo y que prefiera, focalizndose en el Principio de Legalidad, hacer promesas realistas y cumplibles a la sociedad respecto de los problemas que tratar de solucionar. Principio de Gravedad Social El Principio de Gravedad Social est en el centro mismo del derecho antidiscriminatorio: las categoras grupales escogidas son determinadas segn la gravedad que representa para la sociedad la existencia de un tratamiento diferencial repetido durante sucesivas generaciones de discriminadores y discriminados; otras discriminaciones menores, eventuales o pasajeras, o situaciones que no representan una prioridad social, no son tratadas por el derecho antidiscriminatorio porque, por el contrario, aun cuando sean desagradables y causen eventuales perjuicios a sus vctimas, no tienen gravedad social suficiente como para legitimar una restriccin de las libertades individuales de los discriminadores en potencia419. Luego, una vez que el Principio de Gravedad Social separa las categoras de discriminacin graves de las que no lo son, dado lo extraordinario del remedio a adoptar, este principio tambin sirve para discernir los casos en los cuales, aun estando dentro de la categora correspondiente, se justifica o no la actuacin jurisdiccional, sea sta administrativa o judicial. Por ejemplo, la legislacin antidiscriminatoria de los Estados Unidos exime a los pequeos negocios de su aplicacin estricta. As, el Ttulo VII de la Civil Rights Act de 1964 se aplica a empleadores con ms de 15 empleados; la Age Discrimination in Employment Act de 1967, a aquellos con ms de 20 empleados, y el Ttulo I de la Americans with Disabilities Act de 1990, al igual que la Civil Rights Act, a aquellos de ms de 15 empleados. En el Reino Unido, la Sex Discrimination Act y la Race Relations Act de 1976 no se aplican a las organizaciones sin fines de lucro (charities) establecidas antes de la vigencia de esas leyes420, o a situaciones donde pequeos grupos deban vivir y trabajar juntos o a partnerships de menos de 6 socios421. Luego veremos que, siguiendo el Principio de Simbolismo, es importante a veces que violaciones an menores o sin consecuencias reciban una respuesta jurisdiccional. No obstante, cuando el simbolismo de una represalia pblica no es requerido, las acciones de menor cuanta o entidad pueden tambin ser obviadas por la auto419 Hannah Arendt public en 1959 un artculo (Reflection on Little Rock, Dissent, nro. 1, 1959, p. 45) en el cual denunci la discriminacin gubernamental en los Estados Unidos, un tema tab en esos das, pero hizo clara asimismo su oposicin a las leyes antidiscriminatorias que podran aplicarse a la esfera privada: La discriminacin es un derecho social tan indispensable como la igualdad en tanto derecho poltico. Sin embargo, la sociedad norteamericana lleg a la conclusin de que el sistema de semicastas que impeda a los afroamericanos el disfrute efectivo de sus derechos constitucionales requera de medidas drsticas, incluyendo la limitacin de los derechos individuales de aquellos que discriminen o que potencialmente puedan convertirse en discriminadores si no estn sujetos a control gubernamental. 420 Sex Discrimination Act (1975), s. 43; Race Relations Act (1976), s. 34. 421 Sex Discrimination Act (1975), s. 11; Race Relations Act (1976), s. 1.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

133

ridad, en aras de: a) concentrar sus recursos en los casos que requieren la atencin jurisdiccional, lo cual consume muchas veces una importante cantidad de trabajo, y b) propender a la paz social a travs de no reaccionar desproporcionadamente frente a situaciones que, si bien son moralmente reprochables o al menos faltas de respeto injustificadas, no ameritan la utilizacin de los instrumentos antidiscriminatorios. Imaginemos que en medio de una contienda poltica en la universidad, dos candidatos se dirigen uno al otro, pblicamente, en trminos muy maleducados y despectivos. Si la legislacin antidiscriminacin no existiese, esos intercambios seran considerados como un evento poltico y los reproches recprocos emitidos el mero ejercicio de la libertad de expresin poltica, aun cuando contengan un vocabulario excesivo. Si uno de ellos agrega de repente el adjetivo ese gordo, y existe una categora de discriminacin propia que es el aspecto fsico, en trminos puramente tericos podramos decir que nos encontramos frente a una violacin de la legislacin antidiscriminatoria; sin embargo, en el contexto que fue emitida, no parece justificarse su utilizacin, ni resultara creble que el candidato con kilos de ms se declare herido en su dignidad por el uso de ese epitafio en el medio de intercambios mutuos cargados de dinamita verbal. Veamos otra hiptesis. Un restaurante chino contrata un mozo de origen chino, completando as un equipo de cuatro mozos del establecimiento que son de ese origen. Otro candidato de origen caucsico que se considera ms calificado por tener mayor experiencia inicia una accin antidiscriminatoria contra el restaurante, alegando discriminacin tnica al no haberle otorgado el puesto. El dueo del restaurante explica que el mozo contratado es un inmigrante chino reciente que tiene dificultades para encontrar trabajo, y que al trabajar en el restaurante podr adaptarse mejor a las condiciones y al idioma local: se trata de un acto de ayuda a una persona del mismo grupo tnico422. El candidato caucsico no est convencido. Sin embargo, creemos que el restaurante tiene razn y que esos actos no deben ser condenados, precisamente porque no revisten gravedad social y las razones que llevan al propietario a actuar de ese modo son perfectamente entendibles, sin implicar menosprecio ni prejuicio alguno frente a la etnia caucsica. Por el contrario, en el otro extremo, si se tratase de un gran grupo extranjero que adquiere una empresa local y reemplaza a los cuadros gerenciales por personas de su confianza que son de su propio origen tnico y nacional, nos encontraramos frente a un caso grave que requerira una reaccin jurisdiccional. La carga de trabajo. La pandemia antidiscriminatoria ha dado lugar, luego de la sancin de las normas antidiscriminatorias, a un crecimiento exponencial de las demandas y quejas por discriminacin, en especial las administrativas. Si la entidad antidiscriminatoria responde eficazmente, en lugar de reducir la cantidad de expedientes de los cuales debe ocuparse la aumenta, dado que las vctimas satisfechas con la labor realizan publicidad positiva respecto de la respuesta jurisdiccional obtenida: cuanto ms rpido actan, ms trabajo pendiente a realizar423. Ello se debe a la carga de problemas de discriminacin pendientes de resolucin en todos los pases: la pa422 Resulta evidente que si se tratase, en el ejemplo inverso, del restaurante de un propietario caucsico que se niega a emplear un mozo chino slo por su origen tnico, evidenciando as sus prejuicios y colocndolo en situacin de una an mayor precariedad social, la discriminacin y la gravedad quedaran claramente configuradas. 423 Ver estadsticas de la autoridad antidiscriminatoria de Hungra citadas en nota 756.

134

DOCTRINA

radoja es que una institucin antidiscriminatoria creble y dotada inicialmente de los recursos necesarios para actuar se ver, en cualquier pas, atiborrada de expedientes y consumidora voraz de recursos pblicos para mantener su nivel de respuesta, al menos durante sus primeros aos de actuacin. Por ello, la autoridad nueva puede decidir concentrar sus recursos en los casos de gravedad social, haciendo entender a la poblacin que si esos casos existen ella se encargar de tratarlos en prioridad, pero aquellos de entidad menor debern esperar. El Principio de Gravedad Social justifica asimismo una institucin extraordinaria del derecho antidiscriminatorio: la inversin de la carga de la prueba, hoy aceptada en la mayora de los pases: una vez establecidos indicios suficientes de discriminacin, es a la parte demandada a quien le toca probar que ella no ha tenido lugar, o proveer una justificacin adecuada. Por ejemplo, una estudiante de origen somal denunci que, en su colegio, en Irlanda, organizaron una ceremonia separada de graduacin para los solicitantes de asilo. Si bien el colegio trat de justificarse con la excusa de evitar que menores tomen alcohol luego de la ceremonia, se constat que entre los otros alumnos a graduarse que no eran solicitantes de asilo haba tambin menores y que, sobre ellos, no existan pruritos ni explicaciones respecto de los riesgos de alcohol424. En derecho antidiscriminatorio, salvo en situaciones exentas por la ley, toda diferencia de trato a una persona perteneciente a un grupo protegido, por el simple hecho de pertenecer a ese grupo protegido, que no es adecuadamente justificada por quien realiz esa diferencia, es discriminacin. En derecho civil, las diferencias de trato entre unos y otros no deben ser explicitadas ni justificadas, y el silencio no puede presumir asentimiento. En los trminos del art. 919, CCiv. argentino425, debe considerarse que toda diferencia de trato respecto de una persona miembro de un grupo protegido a causa de pertenecer a ese grupo produce una obligacin de explicarse que, en caso de silencio, puede ser considerada como aceptacin de discriminacin. La cuestin es comprender que la discriminacin es un problema serio y que si atender los casos menores de discriminacin repercute seriamente en la eficacia de la entidad antidiscriminatoria para tratar las situaciones de mayor entidad, al menos en sus primeros tiempos de vida, el Principio de Gravedad Social debe permitirle concentrar sus recursos de modo razonable en las prioridades que haya identificado. Principio de Simbolismo En cierto modo es el principio contrario al de Gravedad Social, pero en realidad se complementan. Su fuente es la experiencia acumulada en la materia, en el sentido de que si lo que se procura es resquebrajar las estructuras culturales que dan origen a los prejuicios y al maltrato de ciertos grupos sociales de generacin en generacin, la mejor metodologa es identificar casos simblicos y resolverlos adecuadamente con el mayor estruendo social posible, mostrando incluso una pol A Student v. City of Dublin Vocational Committee, S2007-089. El silencio opuesto a actos o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley.
424 425

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

135

tica de cero tolerancia426 frente a la discriminacin, en particular deslegitimando los estereotipos427, en especial aquellos que estn profundamente enraizados en la sociedad428, y exponiendo al ridculo y a la sancin gubernamental a aquellos que los sostienen429. Al condenar el smbolo, se hace presente el principio que se crea despreocupado por lo que sucede en los mbitos remotos de la sociedad. Todo smbolo antidiscriminatorio que penetra en zonas sociales recnditas y minsculas, o por el contrario en zonas de poder aparentemente impunes, implica extraer esas zonas, cualesquiera que sean, de las sombras de la ilegalidad discriminatoria. El Principio de Simbolismo destruye la impunidad de los que creen que, por su posicin particular dentro de la geografa social, no podrn ser alcanzados por las prohibiciones antidiscriminatorias, universalizando genuinamente la aplicacin de la norma. Cuando se focaliza en los que se regocijan en la fantasa de la impunidad por su alta situacin social, el Principio de Simbolismo tambin evidencia la voluntad real de aplicar a rajatabla el principio constitucional de igualdad ante la ley, contribuyendo a simbolizar la ecuanimidad y, por ende, la plena legitimidad constitucional del poder estatal. El Principio de Simbolismo es indirectamente sostenido tambin por los numerosos e importantes tratados internacionales de proteccin de derechos humanos: en adicin a sus consecuencias jurdicas, la circunstancia de que la necesidad de resguardar la dignidad esencial del ser humano sea afirmada por la comunidad internacional o por la mayora de las naciones, en particular en lo que hace a la prohibicin de discriminar ilegtimamente y a proteger los grupos tradicionalmente estigmatizados, simboliza y, por ende, convierte en una moral universal de facto a los principios contenidos en esa dignidad esencial. La cuestin consiste en escoger adecuadamente los smbolos, sin generar expectativas que produzcan miles de demandas frente a la autoridad antidiscriminatoria, ni confundir al pblico respecto del significado de esos smbolos. Si los grandes problemas de discriminacin no son atacados y, en lugar de ello, la autoridad antidiscriminacin realiza una amplia publicidad por haber castigado insultos raciales a un vecino en una villa de emergencia, el pblico podr eventualmente
426 la prohibicin de discriminacin no slo no admite la arbitrariedad sino que no permite en modo alguno la discrecionalidad (RODRGUEZ YAGE, Ana C., La tutela penal, cit., p. 58). 427 las medidas ms importantes para evitar los conflictos armados tnicos son aquellas que se adoptan para reformular los mitos nacionalistas y erosionar las bases de la hostilidad tnica en el largo plazo (KAUfMAN, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001, p. 216). 428 Como lo sostiene Laurence Tribe (American Constitutional Law, 2a ed., New York, p. 1577) respecto de los prejuicios sexuales, el derecho debe estar preparado para actuar para convertir a (los) estereotipos en reflejos menos certeros de nuestro mundo, al combatir de modo afirmativo las desigualdades que resultan cuando todos, sin reflexionar demasiado, permitimos que las diferencias biolgicas justifiquen la imposicin de discapacidades legales sobre las mujeres. 429 Lo que se requiere para extender la cooperacin entre extraos es un factor que pueda proporcionar a los individuos premios y castigos que las circunstancias naturales no proveen. Ningn animal bien adaptado encontrar en su ambiente fsico o social una razn para hacer sacrificios por un extranjero. Eso significa que si un individuo puede ser motivado para comportarse de un modo no natural, l o ella debe estar actuando en el contexto de un ambiente no natural. La cultura simblica provee precisamente ese ambiente (CHAsE, Philip, Symbolism as Reference and Symbolism as Culture, en DUNbAR, Robin y otros, The Evolution of Culture, Edinburgh, 1999, p. 39).

136

DOCTRINA

creer que se trata de una accin cnica destinada a desviar la atencin de las cuestiones fundamentales de discriminacin. La utilidad de pensar en trminos de smbolos es motivar a la autoridad antidiscriminatoria a identificar por s misma, ms que a esperar que los particulares inicien expedientes con sus denuncias, los nudos gordianos de la discriminacin que hay que desatar para enviar un mensaje claro de deslegitimacin de polticas discriminatorias. El segundo aspecto es que la mera existencia de una autoridad y de una accin puntual antidiscriminatoria iniciada por esa autoridad seala la existencia de un problema de larga data a resolver y la potencialidad de que esas nuevas instituciones sean aplicadas a otros casos concretos. Otra aplicacin del Principio de Simbolismo es adoptar la posicin de atacar frontalmente, profundamente, los smbolos mismos de la discriminacin. No interesa aqu la relativa relevancia del caso, ni tampoco necesariamente mostrar la ejemplaridad de la accin estatal antidiscriminatoria a travs de su resolucin, sino impedir a los prejuiciosos que continen inspirndose en la fuerza simblica de ciertas normas diferenciadoras o situaciones de hecho que los reconfortan, por implicar menosprecio hacia los grupos sociales que ellos consideran inferiores. Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo en Cleburne430:
(el criterio de) la raza (es) tan improbablemente relevante al logro de un inters legtimo que las leyes que se basan en su consideracin deben suponerse como conteniendo prejuicio y antipata un punto de vista que aquellos de la clase acusada no son merecedores y valiosos como los otros.

Adems de ser una metodologa antidiscriminatoria eficaz, el Principio de Simbolismo es importante porque la antidiscriminacin es simblica del tipo de democracia constitucional que pretendemos construir: una en la cual todos sean dignos, lo que implica que los pequeos actos de discriminacin sean, ellos tambin, objeto de escrutinio y eventual castigo por las autoridades. Los smbolos antidiscriminatorios que escogemos son tambin smbolos del rgimen poltico del cual forma parte esencial la antidiscriminacin. En ese carcter, las aplicaciones concretas y simblicas, incluso y en especial si son violaciones menores, refuerzan tanto la antidiscriminacin como la democracia constitucional que le dio origen. El mantener un equilibrio inteligente entre el Principio de Gravedad Social y el Principio de Simbolismo es el desafo fundamental de toda autoridad antidiscriminatoria. Un ejemplo de fuerte simbolismo fue resuelto por el Conseil dtat en Francia en el caso Lancer des nains. Una compaa organizaba un espectculo consistente en lanzar un enano, Manuel Wackenheim, como proyectil. Se le provea a ste de una indumentaria protectora, as como de otras medidas destinadas a la proteccin de su integridad fsica. Por su parte, Wackenheim se prestaba muy satisfecho a la tarea, dado que le otorgaba seguridad financiera e incluso fama en un mundo en el cual casi todas las otras ocupaciones le estaban vedadas por su condicin de enano. El Conseil dtat431 consider el espectculo como una afrenta a la dignidad humana
430 US Supreme Court, 473, US 432, City of Cleburne, Texas v. Cleburne Living Center, Inc., 1985, p. 440. 431 Conseil dtat, decisin 136727, Cne de Morsang-sur-Orge, 27/10/1995.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

137

al permitir lanzar a una persona seleccionada como proyectil en razn de su discapacidad fsica, por lo cual apoy la prohibicin del espectculo por el intendente de la ciudad donde se iba a realizar. Lo interesante del caso es que una persona discriminada, un enano, fue privada de la nica posibilidad de ingresos independientes que tena sin que se alegue un riesgo a su salud, sino slo porque los no discapacitados encontraban divertido verlo convertido en un proyectil humano: lo que prohibi el intendente es hacer evidente la imagen interna que tienen muchas personas normales de los enanos, y evit el bochorno del pueblo impidiendo a Wackenheim el sostenerse y destacarse en la casi nica ocupacin para la cual su discapacidad le otorgaba una ventaja comparativa. Por ello, las acciones antidiscriminatorias simbolizan, finalmente, la compleja concepcin que tiene una sociedad de la condicin humana. Los grupos que protege, sus mtodos, la distancia entre el discurso antidiscriminatorio y su aplicacin concreta, las zonas de sombra y la definicin de lo que finalmente avergenza a una sociedad. Esconder a los enanos en lugar de dejarlos volar libremente disparados por un can para el esparcimiento popular simboliza una buena sociedad que acta seriamente en nombre de la proteccin de la dignidad porque, en el fondo, lo que realmente le importa es proteger seriamente la dignidad de su buen nombre, no a Manuel Wackenheim, quien debi regresar triste y solo a su hogar, autorizado slo a disfrutar de las migajas de recursos que el sistema le arroja espordicamente, sacrificando su seguridad econmica y su carrera de hombre bala en aras del resguardo de la coherencia de los discursos sociales. El Principio de Simbolismo tambin puede requerir focalizarse en un cierto tipo de discriminacin o en un cierto tipo de prejuicio, para condenarlo socialmente. Por ejemplo, en el caso L. and V. v. Austria frente a la CEDH, el tribunal europeo reconoci el derecho de mantener relaciones homosexuales libremente consentidas entre hombres y menores de entre 14 y 16 aos. Cmo lleg ese tribunal a tal conclusin, que seguramente escandaliza y enfurece a ms de un lector de estas lneas? En otras jurisdicciones llegaron a la misma conclusin432. Es simple: en Austria, las relaciones sexuales consensuales entre dos mujeres o entre heterosexuales en la misma franja de edad no estn penalizadas, slo aquellas entre dos individuos de sexo masculino. Bajo la ley austraca, un hombre poda seducir a una chica de 14 aos y salir impune, pero no poda seducir a un chico de 14 aos sin correr el riesgo de una condena penal. Esa clase de diferencia no hace sino traducir los prejuicios de la mayora heterosexual frente a la minora homosexual esas actitudes negativas no son aceptables para esta Corte ni una justificacin suficiente tal como tampoco las aceptara por actitudes negativas anlogas contra ciertas personas en razn de su raza, origen o color diferentes433. Principio de Diagnstico/Remedio Como explicamos al comienzo de este trabajo, no todas las discriminaciones son iguales, ni tienen el mismo origen o significado, ni se curan del mismo modo.
432 Jurisprudencia CEDH, caso Sutherland, citado en nota 1307; Portugal, caso citado en nota 1329; Sudfrica, caso citado en nota 1328. 433 CEDH, 9/1/2003, L. and V. v. Austria, Applications 39392/98 y 39829/98.

138

DOCTRINA

El Principio de Diagnstico/Remedio establece que cada discriminacin debe ser tratada como un caso individual y concreto y que el legislador, la autoridad antidiscriminatoria o el juez competente deben analizar, entre las alternativas de reaccin jurdica posible, la ms razonable y adaptada para lograr los objetivos de la ley con un mnimo de efectos colaterales perjudiciales. Esas soluciones podrn ser represivas o indemnizatorias, o mezcla de ambas, pero tambin, si la ley lo permite, soluciones ms creativas y flexibles, como audiencias de conciliacin, publicidad, requerir cambios de polticas o entrenamiento de personal, meros pedidos de disculpas, sanciones simblicas u otras alternativas que aseguren no slo una reparacin moral adecuada, sino adems el objetivo fundamental de la ley: el cambio definitivo de conducta de los sujetos habituados a discriminar con impunidad. Demos algunos ejemplos: Una candidata a empleada domstica es rechazada por una familia por ser de origen indonesio, temiendo sus futuros empleadores que el olor de la comida indonesia tradicional impregne la casa. Eso se soluciona con una multa a la familia o en una audiencia en la cual la familia pueda expresar abiertamente sus temores y la candidata pueda responder, tambin abiertamente, que no realizar comidas desagradables para el ncleo familiar? Utpico? Probablemente, pero es la clase de problemas que no tienen fcil resolucin y que hoy alimentan tanto los prejuicios como los resentimientos de las minoras que no encuentran trabajo. Un nuevo restaurante chino se instala en el pueblo, proponiendo mens novedosos y precios atractivos. Un fracaso rotundo: nadie entra en el restaurante y el efecto de vaco atemoriza a los dubitativos, a pesar de que los otros restaurantes rebosan de clientes a la hora de cenar. El seor Hu observa el fenmeno con inquietud y percibe cmo es mirado con reserva por los incrdulos habitantes del lugar, aferrados a sus costumbres y a sus modelos alimentarios tradicionales. Para peor, un suave perfume de comentarios racistas llega a sus odos por boca de uno de sus hijos. Va a demandar al pueblo sobre criterios estadsticos o de precio/calidad comparados con los otros restaurantes? Cul es la solucin correcta? Ciertamente no los daos morales. La solucin es, por ejemplo, por parte de las autoridades municipales, sensibilizarse de la cuestin y hacer entender a los potenciales comensales la falta de riesgos, incluso la conveniencia de frecuentar el establecimiento del seor Hu. Un hotel ofrece descuentos a los huspedes de nacionalidad argentina. Un husped colombiano, advertido de la maniobra comercial, demanda judicialmente un reembolso para no pagar ms que los argentinos que se alojaron all al mismo tiempo que l, basado en la ley 23.592. Es correcto hacer actuar a la autoridad antidiscriminacin por un caso as? Una situacin semejante, inaceptable pero sin mayor gravedad institucional, casi una picarda comercial, sera mejor resuelta por la autoridad en materia de turismo, incluso imponiendo multas por abuso a turistas extranjeros, que desencadenando los sistemas antidiscriminatorios. Una barrabrava ataca fsicamente a un grupo de musulmanes que asisti a un partido de ftbol. Hay que dialogar con ellos? El Principio de Diagnstico/Remedio debe indicar tambin, a las autoridades, que el uso de la fuerza y la represin penal, si bien extraordinarios, son instrumentos a los que no se debe renunciar de antemano, indicando claramente la posibilidad de su aplicacin cuando ello se justifique. Tres casos reales en Nueva Zelanda, pas donde se hace un particular hincapi en la tolerancia y la adaptacin consensual como herramientas de antidiscrimina-

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

139

cin. En el primero, un candidato para ingresar a la polica tena un problema visual (incapacidad para ver ciertos colores); quienes deban decidir si ese impedimento representaba un riesgo para el trabajo policial no respondan sino despus de un ao de gestiones: bast un llamado telefnico de la autoridad antidiscriminatoria para que el expediente se acelere y, un par de semanas despus, el candidato fue admitido: una accin ms formal o agresiva hubiese, probablemente, deteriorado las chances de una resolucin pacfica434. En el segundo caso, dos diarios publicaron historias y reprodujeron las clebres caricaturas difundidas en la prensa danesa sobre el profeta Mahoma, lo cual produjo una cida reaccin de la comunidad musulmana. Utilizando sus facultades de mediacin, la Human Rights Commission organiz una reunin de las partes donde se acordaron mejores mtodos de difusin de distintas creencias, y los peridicos se disculparon y prometieron no publicar nunca ms esas caricaturas435. En el tercero, de an mayor complejidad, una mujer musulmana vestida con el velo integral (burqa tradicional) deba testificar en un juicio: la burqa impeda ver su rostro, por lo cual los abogados pretendan rechazar la validez tanto de su testimonio como del eventual interrogatorio cruzado ulterior. La jueza orden que se realizara el testimonio, colocando una mampara especial, de modo tal que su rostro slo fuera visto por la jueza, el abogado examinador y el personal femenino del tribunal436. Uno de los instrumentos antidiscriminatorios favoritos (pero no exentos de debate) son las acciones afirmativas; su aplicacin eventual requiere un examen sumamente cuidadoso de su necesidad, sus condiciones, su razonabilidad y el lapso que durar su aplicacin437, dado que ocasionan como consecuencia colateral que ciertas personas sean perjudicadas o desplazadas en un orden de mrito para hacer lugar a otras personas beneficiadas por la accin afirmativa438. Pero en ciertas situaciones, ellas son imprescindibles, porque como dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Jeness v. Fortson, a veces la mayor discriminacin consiste en tratar de modo similar situaciones que son diferentes, como si ellas fueran idnticas439. Por ello, en el anlisis de la aplicacin eventual de la accin afirmativa cobra total vigencia el Principio de Diagnstico/Remedio: Es realmente necesaria esa poltica excepcional? No existen otras soluciones de menor entidad? Bajo qu condiciones ser efectiva? Qu garantas o recaudos especiales deben adoptarse para proteger de una injusticia a quienes resulten desfavorecidos por esas acciones afirmativas? Cunto tiempo debe durar una accin afirmativa necesariamente tem434

p. 8.

NEw ZEALAND HUMAN RIGHTs COMMIssION, Human Rights Cases that Made a Difference, 2006,

435 Esto tambin muestra que incluso casos de gran incomprensin mutua pueden ser resueltos si existe una agencia gubernamental con prestigio, legitimidad y neutralidad suficiente como para encauzar a las partes en la direccin correcta (NEw ZEALAND HUMAN RIGHTs COMMIssION, Human Rights Cases, cit., p. 10). 436 Auckland District Court, Police v. Abdul Zohoor Razamjoo (CRN 30044039397-8), 17/1/2005. 437 Ver JUREZ, Mario S., Igualdad y acciones afirmativas, UNAM, Mxico DF, 2007. 438 Como dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Wygant v. Jackson Board of Education (106 S.Ct. 1842 [1986]): como parte del esfuerzo de la nacin para erradicar la discriminacin racial, personas inocentes pueden ser requeridas para soportar parte de la carga del remedio. 439 403 US 431, 442 (1971).

140

DOCTRINA

poraria? Cmo medir su progreso y adaptar la poltica a sus resultados concretos? La falta de respuesta adecuada a esta clase de interrogantes puede desencadenar la inconstitucionalidad del sistema440. Otra metodologa es realizar estudios de costo-beneficio de las diferentes medidas antidiscriminatorias posibles, evaluando distintos instrumentos alternativos, como requerir a los empleadores el uso de currculos annimos o prohibir el requerimiento de ciertos datos personales, con el objeto de evitar una discriminacin consciente o inconsciente por parte de quienes reclutan personal. Esa clase de medidas son razonables? Sus costos estn justificados? Resulta en una limitacin difcil de aplicar del derecho a la libre expresin? Es razonable prohibir o reglamentar estrictamente el comportamiento en el mbito del trabajo? Acordar indemnizaciones muy onerosas frente a casos de discriminacin o de acoso sexual resultar en un incremento en los costos de los seguros de las compaas que no es proporcional al tratamiento del problema? Est justificado obligar a todas las empresas a brindar entrenamiento antidiscriminatorio a todo su personal jerrquico?441 Una poltica antidiscriminatoria debe comenzar por reconocer la impotencia relativa del sistema jurdico represivo para erradicar el problema442: hay muchos logros ambiciosos a obtener a travs de la aplicacin eficiente de leyes antidiscriminatorias especficas443, incluyendo normas penales444, pero existen tambin otras zonas complejas de la problemtica que el derecho antidiscriminatorio no puede solucionar445. Nosotros concordamos por ello con Sunstein cuando ese autor sostiene
440 Por ejemplo, en Ecuador el decreto 60/2009 dispone la adopcin de una poltica laboral de acciones afirmativas para sectores sociales histricamente discriminados, con el fin de generar oportunidades de trabajo sin discriminacin racial a todos los ciudadanos. En todas las instancias del Estado se procurar el acceso laboral de afroecuatorianos e indgenas y montubios en un porcentaje no menor a la proporcin de su poblacin. 441 Ver el trabajo de evaluacin de costos de la ley antidiscriminatoria realizado por la autoridad antidiscriminacin alemana: Nutzen und Kosten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) Teil I - Analyse und Bewertung der Studie Gesetzesfolgekosten des Allgemeinen Gleichbehandlungsg esetzes(Utility and Costs of the General Equal Treatment Act [AGG]Part I - Analysis and Evaluation of the Study Costs Related to the General Equal Treatment Act, November 2008). 442 Ver GAZE, Beth, Has the Racial Discrimination Act Contributed to Eliminating Racial Discrimination? Analyzing the Litigation Track Record 2000-04, Australian Journal of Human Rights, nro. 6, 2005. 443 Como deca el Secretario General de la ONU en 1949: algunas formas de discriminacin no pueden ser abolidas por la ley porque ellas estn ms all del alcance de la accin legal; pero la ley puede y debe suprimir todos los actos discriminatorios que implican una denegacin o una violacin de la igualdad legal (The Main Types and Causes of Discrimination, p. 43). Ver tambin Koppelman: El proyecto de erradicar el racismo y sus prcticas e instituciones es tan grande que, tal vez paradjicamente, implique un rol limitado para la ley. El problema es tan profundo que no puede ser remediado slo por el Estado sin un control totalitario de la sociedad civil, y probablemente ni siquiera as (Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 111). 444 Ver BELL, Daniel, Racism and Equality in the European Union, Oxford, 2008, ps. 161 y ss. 445 la lucha contra la discriminacin no puede detenerse en el frente legislativo. No basta con desterrar la discriminacin legal, eliminando cualquier vestigio de discriminacin en las normas del ordenamiento estatal. Hay que combatir la discriminacin social, los usos o conductas discriminatorias privadas que tengan un proyecto social, y resulten, por ello, intolerables. De poco sirve acabar con la discriminacin ante la ley o con la imputable en general a los poderes pblicos si no se consiguen erradicar las diversas formas de segregacin social, si no se ataca la raz del problema, que es el prejuicio social (BILbAO UbILLOs, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

141

que la poltica de derechos civiles debera preocuparse en especial por la falta de oportunidades para la educacin, entrenamiento y empleo; vivienda, alimentacin y cuidado de la salud inadecuados; vulnerabilidad al crimen, pblico y privado; incentivos a participar en actividades criminales; sujecin a riesgos ambientales desproporcionados; embarazos adolescentes y familias monoparentales446. Por ello, los esfuerzos legales son imprescindibles, los esfuerzos de poltica de proteccin global de la dignidad de todos tambin lo son447. Principio de Adaptacin frente a Situaciones Concretas La ilegalizacin de la discriminacin propia, enfatizando la categora grupal que motiva la diferencia ms que el principio sustantivo de igualdad en s, es susceptible de producir situaciones inditas que van ms all de lo culturalmente tolerable incluso en aras de la antidiscriminacin448. Hay ciertas adaptaciones en casos lmite o simplemente ridculas que nos obligan, dada la imperfeccin de la metodologa, a realizar concesiones que si bien resultan justificadas por el sentido comn, afectan la coherencia global del dispositivo. Un buen ejemplo son los vagones de trenes slo para mujeres, implementados en numerosos pases449 con el propsito de proteger a las pasajeras femeninas de contactos fsicos no solicitados. Si leemos framente la legislacin antidiscriminatoria y la prohibicin de distinguir entre mujeres y hombres, en particular para brindar un servicio pblico como es el transporte ferroviario, resultara de una ilegalidad pavorosa. En adicin a ello, a causa de esos vagones separados las mujeres viajan en mejores condiciones que los hombres, ya que hay menos vagones disponibles a los cuales pueden tener acceso tambin estos ltimos. Es un privilegio femenino justificado en la imposibilidad prctica de controlar a una minora de hombres que abusan del apretujamiento del tren para dar rienda suelta a sus impulsos. Alguien podr sostener que esta poltica de vagones separados se basa en prejuicios y estereotipos respecto de la conducta de hombres y mujeres, pero la experiencia real otorga legitimidad a una medida semejante de separacin. La jurisprudencia canadiense tambin ha dado pruebas de flexibilidad de adaptacin, contrariamente al rigorismo estadounidense. En el caso Eldridge, juzg que la denegatoria del gobierno provincial de financiar aunque sea parcialmente los servicios de interpretacin textual para las personas sordas cuando ellas requieren tratamiento mdico violaban el art. 15(1) (de la Chartre), porque el hecho de que el gobierno
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, citado por CARbONELL, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, Mxico DF, 2005, p. 35). 446 SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 179. 447 la marginacin social de un colectivo que subyace a la desigualdad de trato producida por un acto discriminatorio requiere una actuacin de carcter global y de mayor contundencia por parte de los poderes pblicos. Para la eliminacin de la discriminacin no basta con la reparacin del dao ocasionado por el acto discriminatorio concreto sino que se hace preciso abordar el problema desde su raz (RODRGUEZ YAGE, Ana C., La tutela penal, cit., p. 59). 448 As Feldman sostiene que se podran prohibir, de modo discriminatorio, grupos religiosos o polticos dedicados a destruir al Estado o los valores en los cuales el Estado est fundado (FELDMAN, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 141). 449 Egipto, India, Taiwn, Brasil, Mxico, Bielorrusia, Filipinas, Dubi y Japn.

142

DOCTRINA

no tenga en cuenta las verdaderas necesidades de las personas sordas constitua una afectacin de su dignidad. Por el contrario, en Weatherhall450, la Corte canadiense decidi que al permitir la revisacin de los detenidos de sexo masculino pero no las de sexo femenino por personas del sexo opuesto, no era susceptible de violar el art.15(1), dado que esa diferencia de tratamiento era apropiada teniendo en cuenta las diferencias histricas, biolgicas y sociolgicas entre hombres y mujeres. Un ejemplo hipottico. Supongamos una mujer sola que alquila una pieza en su casa y publica un aviso por el cual anuncia que slo aceptar otra mujer como locataria: Sera discriminacin contra los hombres? Alguien podra aducir que esa mujer reacciona conforme a ciertos estereotipos negativos respecto de los hombres, lo cual debera prohibirse, pero lo ms probable es que esta mujer reaccione conforme a su pudor y a lo incmoda que estara viviendo sola con una persona del sexo opuesto Por qu no entenderlo, incluso si se trata de un estereotipo? Algn hombre se sentir afectado en su dignidad que esa mujer no acept vivir sola con l, a pesar de contar con ptimas garantas financieras respecto de su capacidad de pago del alquiler? Veamos un caso ms complicado: una mujer rechaza a otra como inquilina por su orientacin homosexual: aqu es ms claro que lo que impide la locacin son los prejuicios y los estereotipos Estamos seguros de que la legislacin antidiscriminacin cumple su verdadera funcin si obliga a alguien a vivir en su propia casa a una persona que, por las razones que sean, tiene dificultades en aceptar? En los Estados Unidos, una situacin similar fue discutida en el caso Attorney General v. Desilets451. Se trat de un propietario de veintitrs departamentos, catlico devoto, que consideraba que alquilarle una de sus propiedades a una pareja no casada violaba la doctrina catlica de no facilitar la fornicacin y, por ende, colocaba su propia alma eterna en riesgo. Por ende, slo alquilaba a parejas casadas. El fiscal general de Massachusetts inici un proceso contra ese propietario Desilets por discriminacin bajo la Fair Housing Act, en el cual se discuti si la libertad religiosa del propietario era ms importante o no que los derechos de los potenciales inquilinos no casados a no ser discriminados; el fiscal termin abandonando el caso luego de fuertes discusiones y disensos en la Corte Suprema de Massachusetts452. Otro desafortunado caso en los Estados Unidos: EEOC v. Consolidated Service Systems453. Andrew Hwuang, un inmigrante coreano, organiz una empresa de plomera, consiguiendo reclutar a sus empleados a travs de contactos informales entre coreanos de Chicago. La EEOC (entidad antidiscriminatoria federal que protege la
450 1993 CanLII 112 (C.S.C.); 105 D.L.R. (4th) 210; 83 C.C.C. (3rd) 1; 23 C.R. (4th) 1;16 C.R.R. (2nd) 256; 64 F.T.R. 306. 451 636 N.E.2d 233-234, Mass. 1994. 452 Uno de los votos en disenso en esa Corte sostuvo, sealando con pertinencia el problema, que ni el tribunal ni la Legislatura pueden constitucionalmente dar preferencia o prioridad a una suerte de derecho de cohabitacin por sobre las garantas del libre ejercicio de la religin. En un caso idntico, una decisin de apoyo a inquilinos potenciales no casados fue adoptada por la Corte Suprema de Alaska en el caso Swanner v. Anchorage Equal Rights Commission, 874 P. 2d. 274 (Alaska, 1994). En disidencia, el juez Moore sostuvo que la libertad religiosa es ms importante que el derecho a la cohabitacin, y fustig la abrogacin de los derechos del propietario de ganarse la vida conforme a la profesin que escogi, as como la nocin de que las personas renuncian a su derecho de libre ejercicio de su religin en un contexto comercial. 453 989 F.2d 233, 235 (7th Cir. 1993).

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

143

igualdad en las oportunidades de empleo) demand a Consolidated porque el 95% de los trabajadores de Chicago eran no asiticos, mientras que la mayora de los plomeros de Consolidated s lo eran. La EEOC perdi el juicio y la apelacin, dado que la presunta discriminacin no era intencional, sino que los coreanos se presentaban espontneamente a trabajar para Consolidated. Pero la victoria de esta empresa fue prrica, porque los costos legales de defenderse de la EEOC la mandaron a la quiebra, destruyendo la fuente de trabajo de una cantidad importante de trabajadores pertenecientes a una minora precisamente no favorecida de los Estados Unidos. Estos casos demuestran, precisamente, los peligros de la inflexibilidad de la legislacin antidiscriminatoria, la falta de comprensin de las situaciones puntuales y los riesgos de afectar otros derechos constitucionales fundamentales si se la aplica a rajatabla. Propongamos otra hiptesis. Supongamos que un hombre requiere la nulidad del matrimonio por error acerca de la persona del otro contrayente454, dado que su flamante esposa lo enga respecto de tener una fe profunda en la religin catlica, aportando como prueba su negativa rotunda de concurrir a misa cada domingo, de rezar y de confesarse regularmente, como s lo haca hasta el da anterior al matrimonio con regular asiduidad, juntamente con su cnyuge. La flamante esposa alega su derecho fundamental de perder parcial o totalmente la fe a partir de un momento que coincide, por mera casualidad, con su ceremonia matrimonial, se considera gravemente discriminada por su esposo en razn de su (falta de) religiosidad y herida gravemente en su dignidad individual, reconviniendo consecuentemente en una demanda de divorcio por discriminacin religiosa, alimentos y daos morales. Sin flexibilidad respecto de la norma antidiscriminatoria, si la leemos literalmente y la entronizamos como la ley suprema, sin ver el resto del ordenamiento jurdico ni la realidad de la situacin creada, la mujer podra ganar un proceso semejante. La legislacin antidiscriminatoria, para preservar su legitimidad social, no puede permitir que la utilicen con fines abusivos, y para precaverse de una situacin de esa ndole debe, precisamente, aplicarse con equidad, procurando una comprensin adecuada de cada caso concreto. Una jurisprudencia interesante de adaptacin de los principios antidiscriminatorios fue establecida por la Cour de Cassation en Francia en relacin con la competencia de un tribunal penal especial para juzgar actos de terrorismo. As dijo:
las reglas fijadas... responden, en relacin con el principio de igualdad, a las exigencias de los arts. 6 y 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, dado que, por una parte, la atribucin de competencias alcanza todas las infracciones del mismo tipo y todos los acusados son alcanzados sin ninguna distincin y, por otra, los derechos de la defensa pueden ser ejercidos sin discriminacin455.

La antidiscriminacin es un ejercicio complicado. Como lo sostiene Valle:

El principio de igualdad o de no discriminacin es uno de los ms difciles de aplicar en tanto requiere, de parte del juez, apreciaciones necesariamente subjetivas, cualitativas, prcticamente juicios de valor. A l le corresponde evaluar si, segn el objeto de una reglamentacin o la naturaleza de un servicio pblico, una diferencia de situacin puede justificar
454 455

Art. 175, CCiv. argentino. Arrt 24/11/2004, Bull. Crim., 2004, nro. 296, pourvoi 03-87855.

144

DOCTRINA

una diferencia de tratamiento. A l le corresponde determinar si la primera diferencia es pertinente en relacin con la segunda. El juez debe apreciar el valor de las consideraciones de inters general que fundamentan la distincin realizada Finalmente, el control de la adecuacin entre la diferencia de tratamiento y la diferencia de situacin considerando el objetivo perseguido es uno de los ms delicados que existe456.

Finalmente, el Principio de Adaptacin engloba al de proporcionalidad tanto en la aplicacin de medidas antidiscriminatorias como en las justificaciones elaboradas para eximirse de ellas. Como lo relata Moeckli, el principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios: 1) el de adecuacin de los medios empleados para el fin perseguido; 2) el de necesidad, en el sentido de que otras medidas menos restrictivas no sean posibles; y 3) el de proporcionalidad en sentido estricto, que significa que las desventajas impuestas sobre los individuos afectados no deben ser desproporcionadas respecto de la importancia de los objetivos buscados457.

Principio de Especialidad La discriminacin ilegal es un acto grave pero no es la nica violacin posible del ordenamiento jurdico. El Principio de Especialidad indica que cuando un derecho sustantivo ha sido violado, debe analizarse en primer lugar la materialidad de esa violacin antes de investigar si una discriminacin ha ocurrido o no; salvo que de por s se trate de un acto discriminatorio, el mero hecho de que unas personas y no otras han sido vctimas de un ilcito no basta para configurar, en adicin al ilcito material, una discriminacin. Incluso, es probable que en aras de la economa procesal, a veces sea conveniente conformarse con condenar a una persona por la violacin jurdica en s y no encarnizarse buscando discriminaciones que no resultan evidentes a simple vista, o que de todos modos no agravaran la condena o indemnizacin aplicable. En esta filosofa, en particular, se ubica la Corte Europea de Derechos Humanos, escogiendo con discrecionalidad cundo es necesario establecer una violacin del art. 14, ConvEDH, y cundo no es absolutamente esencial458, prefiriendo declarar que ha existido una discriminacin en adicin a una violacin de un derecho fundamental slo cuando un tratamiento netamente desigual constituye un aspecto fundamental del litigio459.

456 VALLE, Laurent, Lapplication de larticle 14 de la Convention europenne, en SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, 2008, ps. 335/336. 457 MOECKLI, Daniel, Human Rights and Non-discrimination in the War on Terror, Oxford, 2008, p. 78. Ver, asimismo, MORAwA, Alexander, The Evolving Human Right to Equality, European Yearbook of Minority Issues, vol. I, 2001/2002, ps. 200 y ss. 458 Por ejemplo, en Airey v. Irlande, la CEDH sostuvo que, como regla general, habiendo constatado una violacin separada de un derecho garantizado por la Convencin, el tribunal estimaba intil pronunciarse de modo adicional sobre el reclamo por discriminacin, considerando que esa cuestin queda englobada en la constatacin de la violacin de un derecho fundamental (Requte 6289/73, 9/10/1979). 459 SUDRE, Frdric, Droit europen et international des droits de lhomme, 9a ed., Paris, 2008, p. 272.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

145

Ejemplos: un ladrn ataca a una anciana en la calle y le roba la cartera; es indudablemente un robo. Ahora, es tambin una discriminacin en razn de la avanzada edad de la vctima? Si una mujer es violada, ha sido adems discriminada, en el sentido de haber sido objeto de ese delito terrible precisamente por ser mujer? Un empleador debe despedir trabajadores por razones econmicas, escogiendo a los que tienen menor antigedad en el empleo para realizar la seleccin, afectando, por ende, a los ms jvenes; adems de las complicaciones que deber afrontar en los tribunales laborales por esos despidos, ha discriminado en razn de la edad? El tema no est exento de sutilezas. Si una persona agrede a otra, y la vctima es musulmana, no necesariamente se trata de lesiones agravadas por discriminacin, pero si durante la golpiza el agresor emiti insultos raciales y ello se puede probar, estaremos evidentemente frente a una agresin racial y el Principio de Especialidad no ser aplicable. La jurisprudencia espaola ha establecido tambin el Principio de Especialidad, reconociendo la prohibicin de suscitar controversias en las que ms que la igualdad, estn en juego los propios derechos materiales a los que aqulla va referida460, o la necesidad de que se haya producido una lesin efectiva y no meramente potencial de la igualdad461. La jurisprudencia europea va en la misma direccin. En el caso Moscow branch of the Salvation Army v. Russia462, las autoridades rusas haban rechazado la re-registracin del Ejrcito de Salvacin; la Corte Europea decidi que ese rechazo era una violacin del derecho al libre ejercicio de la religin garantizado por el art.11, ConvEDH, sin necesidad de entrar a deliberar si hubo o no una discriminacin vedada por el art.14. El caso Aktas v. Turkey463 se trat de torturas y muerte de un kurdo mientras estaba detenido por la polica. Turqua fue condenada por violacin de los arts. 2464 y 3465, ConvEDH, pero no por la del art. 14:
460 Citado por SUAY RINCN, Jos, El Principio de Igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, t. II, 1991, p. 841. El caso decidido por el Supremo Tribunal Constitucional trataba de trabajadores forzados a jubilarse a los 64 aos a causa de un convenio colectivo: No importa ahora si dicho tratamiento diferente en relacin con el derecho en cuestin est o no justificado, pues ello afecta al fondo del asunto, sino si desde el punto de vista formal puede o no apreciarse una finalidad o un contenido presuntamente discriminatorio en el acto impugnado, porque cuando predomine simplemente el carcter privativo o aplicativo del derecho material en cuestin, es tal derecho el que debe ser defendido, no el principio de igualdad (STS 95/1985 del 29/7/1985, BJC 52-53, ps. 1032 y ss.). 461 Suay Rincn (El Principio de Igualdad, cit.) cita otro caso constitucional en el cual se alegaba la existencia de una discriminacin por obligar a representantes de comercio a inscribirse en un colegio profesional. Para el Tribunal, el precepto impugnado era simplemente excesivamente genrico, sin que de l pueda decirse que derivan consecuencias discriminatorias (STC 46/1986, 21/4/86, BJC 61, ps. 551 y ss.). 462 Application 72881/01, sentencia final del 5/1/2007. 463 Application 24351/94, sentencia del 24/4/2003. 464 Art. 2, ConvEDH: El derecho a la vida de cada uno ser protegido por la ley. Nadie ser privado de su vida intencionalmente salvo por la ejecucin de una sentencia de un tribunal como consecuencia de su condena por un crimen respecto del cual esa pena es establecida por la ley. 465 Art. 3, ConvEDH:Nadie estar sujeto a tortura o a trato o pena inhumana o degradante.

146

DOCTRINA

Los demandantes arguyen que no existe otro motivo plausible por la accin del gobierno turco en torturar y matar a Yakup Aktas que el hecho [de] que l era kurdo; Yakup Aktas habra, por ende, sufrido discriminacin por su origen nacional y su asociacin con una minora nacional la evidencia disponible sugiere que Yakup Aktas fue detenido e interrogado como sospechoso de brindar apoyo financiero y armas al PKK. La Corte no puede concluir que el trato reprensible infligido sobre Yakup Aktas que produjo su muerte est relacionado con su origen tnico como tal.

En el caso Vogt v. Germany466, una profesora fue suspendida y luego expulsada del magisterio a causa de su pertenencia al Partido Comunista, bajo el argumento siguiente: Los funcionarios del Estado, cuyo estatus est basado en una relacin especial de confianza con el Estado y quienes, por juramento, se comprometieron a sostener la ley y la libertad, destrozan esa confianza si apoyan deliberadamente un partido poltico cuyos objetivos resultan incompatibles con el sistema constitucional democrtico y libre. El Tribunal consider que existi violacin a los arts. 10467 (Libertad de expresin) y 11468 (Libertad de reunin y de asociacin), ConvEDH, sin que le sea necesario expedirse sobre una violacin eventual del art. 14. En el caso Kroon v. Netherlands469, una mujer separada de hecho de larga data con un hombre cuyo domicilio era desconocido, tuvo un hijo aos despus con su concubino; de acuerdo con la ley civil holandesa, el recin nacido era hijo del marido (desaparecido) de la mujer, no del concubino, y era el primero el que deba impugnar la paternidad, no la mujer. El juez europeo permiti la accin de la mujer y as una correcta atribucin de paternidad, aplicando el art. 8470, ConvEDH y no el 14 (es decir, no expidindose respecto de si constituye o no una discriminacin ilegal que para una mujer sea ms difcil que para un hombre impugnar una paternidad).

Caso 7/1994/454/535. Art. 10, ConvEDH: Libertad de expresin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la liberad de recibir y de comunicar informaciones o ideas sin que puedan haber interferencias de las autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras 2. El ejercicio de estas libertades que comporta deberes y responsabilidades puede estar sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, a la seguridad nacional, a la integridad territorial o a la seguridad pblica, a la defensa del orden y a la prevencin del crimen, a la proteccin de la salud o de la moral, a la proteccin de la reputacin o de derechos de terceros, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 468 Art. 11, ConvEDH: Libertad de reunin y de asociacin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, incluyendo el derecho de constituir con otros sindicatos y de afiliarse a sindicatos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, a la seguridad nacional, a la seguridad pblica, a la defensa del orden y a la prevencin del crimen, a la proteccin de la salud o de la moral, o a la proteccin de la reputacin o de derechos de terceros. El presente artculo no impide restricciones legtimas impuestas al ejercicio de estos derechos por los miembros de fuerzas armadas, polica o funcionarios del Estado. 469 Application 18535/91, sentencia del 27/10/1994. 470 Art. 8, ConvEDH: Cada uno tiene el derecho al respeto de su vida privada y de su vida familiar, su casa y su correspondencia.
466 467

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

147

Qu aprendemos del Principio de Especialidad? Si un juez puede resolver adecuadamente un caso bajo su responsabilidad sin adentrarse en las cuestiones de discriminacin, cuando ellas son dudosas o sutiles y no constituyen el fondo material del problema, es legtimo que decida no ocuparse de ellas para dictar sentencia. Principio de Contexto Social Albert Memmi explica que el racismo no se convierte en tal sino en determinado contexto social471. Las sociedades son diferentes y sus problemas de discriminacin, por ende, son diferentes. As, la propia Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido en el caso Handyside472 la doctrina del margen de apreciacin de las autoridades locales, por la cual ha aceptado que en razn de su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de los pases, las autoridades estatales estn en principio en mejor posicin que un juez internacional para realizar una estimacin inicial de un caso y por ello gozan de un cierto margen de apreciacin. Dictar en la Argentina una ley antidiscriminatoria para proteger especficamente a las personas de raza negra sera un acto justo pero no representara la prioridad ms acuciante en materia de discriminacin a nivel nacional. Por el contrario, no ocuparse de los propios problemas de estratificacin social al no encontrar ejemplos en otros pases, sera una negligencia. Cada pas requiere de un diagnstico preciso de sus puntos lgidos, de los grupos vulnerables particularmente perseguidos y degradados desde hace varias generaciones, y un programa para que recuperen su dignidad y puedan gozar de sus derechos constitucionales como sus otros conciudadanos, incluyendo medidas legales de responsabilizacin y punicin para quienes cometan actos discriminatorios atentatorios de esas minoras. Distintos pases establecen categoras distintas de discriminacin propia, conforme a sus prioridades, sus problemas y sus valoraciones sociales. Si bien existe un ncleo comn que se repite en la generalidad de los pases occidentales473, existen otras categoras que son nicas a las historias y a las sensibilidades de otras sociedades. En el caso INSALUD474 en Espaa, se discuti una diferencia entre trabajadores y trabajadoras: mientras estas ltimas perciban una prestacin de guardera siempre que tuvieran a su cargo hijos menores de 6 aos, slo los hombres viudos tenan derecho a esa prestacin. La Corte espaola, verificando la realidad de la condicin de la mujer en ese pas, decidi que esa discriminacin positiva estaba bien fundada:
La mujer que tiene a su cargo hijos menores se encuentra en una situacin particularmente desventajosa en la realidad para el acceso al trabajo, o el mantenimiento del que ya tiene. Este Tribunal no puede ignorar que, pese a las afirmaciones constitucionales, existe
MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994, p. 47. Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737. 473 En la India, pas no occidental, las autoridades antidiscriminatorias a cargo no tienen tiempo de analizar problemas como estadsticas de desigualdad salarial entre el hombre y la mujer, porque estn confrontados a violaciones gravsimas y cotidianas de derechos humanos como violaciones en crceles, torturas, atrocidades de la polica, trabajo forzado, etc. (visitar sitio www.nhrc.nic.in). 474 STC 127/1987 del 16/7/1987, BJC 76-77, ps. 1202 y ss.
471 472

148

DOCTRINA

una realidad social, resultado de una larga tradicin cultural, caracterizada por la atribucin en la prctica a la mujer del ncleo mayor de las cargas derivadas del cuidado de los hijos. Ello supone evidentemente un obstculo muchas veces insalvable para el acceso al trabajo, obstculo no menos cierto y comprobable por el hecho que se derive de la prctica social No resulta, pues, discutible que, a los efectos laborales, la diferencia entre hombres y mujeres con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o para permanecer en l En tanto, pues, esta realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendientes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situacin de clara desigualdad social y que traten de evitar, facilitando el empleo de guarderas, que una prctica social discriminatoria se traduzca en un apartamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeos.

En cambio, en Francia, la Cour de Cassation ha decidido recientemente que la majoration de carrire475, otorgada a las mujeres por el rgimen de seguridad social, no resulta un motivo objetivo y razonable de discriminacin, dado que se aplica a una mujer que no interrumpe su trabajo pero no se aplica a un hombre que aporta la prueba de haber educado solo a su hijo476. En la Republica Checa, en la misma direccin, se ha considerado inconstitucional que a un hombre se le pida que haga un pedido especfico al sistema de seguridad social para obtener ciertos beneficios hasta dos aos luego de haber terminado la crianza de un hijo, mientras que para la mujer ese plazo de dos aos no es aplicable477, pero de modo contrario a la jurisprudencia francesa, admite sin problemas que la edad jubilatoria de una mujer pueda variar segn el nmero de hijos y no la del hombre478. Finalmente, una reglamentacin austraca que tomaba en cuenta la educacin de los hijos para el cmputo de la edad jubilatoria, fue considerada violatoria de las normas europeas porque a una mujer no le consideraron los perodos de crianza transcurridos en Blgica479. Las condiciones de trabajo de la mujer son diferentes en Espaa, en Francia, en Austria y en la Repblica Checa, as como sus culturas nacionales, aun cuando sean pases geogrficamente cercanos y todos ellos miembros de la Unin Europea y obligados a respetar las directivas europeas contra la discriminacin. Por ello, las soluciones jurisprudenciales que emanan de cada uno de estos pases son diferentes. Luego analizaremos con ms detalle la variada jurisprudencia que existe en materia de diferencias entre el hombre y la mujer, lo que queremos resaltar aqu es que cada sociedad tiene un contexto cultural, econmico y social, y que debemos leer con respeto sus propias decisiones jurisprudenciales en materia de antidiscriminacin y evitar utilizar nuestros propios prismas culturales para evaluarlas. Tambin significa que debemos proceder

475 Beneficio por el cual el rgimen de seguridad social francs computa como seis meses de antigedad cada hijo que tiene una mujer, de modo tal que una que tiene cuatro hijos puede jubilarse dos aos antes que otra sin descendencia. 476 Cour de Cassation, Deuxime Chambre Civile, 21/12/2006, Bull. 2006-II-364, pourvoi 0430586. La Cour dAppel de Pars ha declarado la lisa y llana incompatibilidad de este beneficio exclusivo para mujeres con las normas antidiscriminatorias europeas. 477 Corte Constitucional de la Repblica Checa, Pl. US 42/04, 6/6/2006. 478 Corte Constitucional de la Repblica Checa, Pl. US 53/04, 16/10/2007. 479 CJCE, Arrt de la Cour dans laffaire C-28/00, Lieselotte Kauer/Pensionsversicherungsanst alt der Angestellten, 7/2/2002.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

149

con cuidado antes de copiar sin reflexionar en profundidad las leyes o las decisiones judiciales de otros pases, adoptadas en contextos sociales diferentes del propio480. *** El segundo aspecto del Principio de Contexto Social es poner bajo la lupa lo que exactamente ha ocurrido cuando se denuncia una discriminacin, precisamente para evaluarla conforme a lo que ella es y en el contexto puntual en el cual ella ha sucedido. Esa evaluacin de los hechos y del contexto permitir saber si ella ha realmente ocurrido, hasta qu punto la vctima ha sido violentada o humillada por la discriminacin, y cul es el remedio preciso. Los mismos hechos sucedidos en distintos contextos sociales, o en distintos pases, pueden hacer que iguales causales de discriminacin propia sean calificables como antijurdicas o no. Este examen cercano de los hechos y de las circunstancias contextuales no significa hacer de la discriminacin un hecho de prueba imposible o ms difcil: por el contrario, la carga de la prueba debe ser invertido luego que la vctima presenta indicios suficientes para presuponer la existencia de la discriminacin; el Principio de Contexto Social ordena ir hasta el fondo de los hechos alegados por la vctima y tambin hasta el fondo de las defensas invocadas por el victimario, reunir todos esos elementos y mirar tanto lo ocurrido como lo que lo ha rodeado. La discriminacin debe ser de prueba an ms fcil que las otras violaciones del orden jurdico; por sus caractersticas, se es un principio universalmente reconocido. Eso no significa que haya que condenar por discriminacin de modo ligero o con elementos superficiales: la naturaleza y la gravedad de la acusacin obligan tambin al juez o al oficial administrativo que instruye el proceso a llegar hasta el fondo de lo acontecido y del acontecer en medio del cual una discriminacin ha sido alegada y, tal vez, ha sucedido. El juez u oficial administrativo debe poder responder positivamente a la siguiente cuestin para poder calificar un acto de discriminacin ilegal: Es lo sucedido, en el contexto que ha sucedido, una accin discriminatoria? La denegatoria legal del derecho a contraer matrimonio a los discapacitados mentales no es discriminacin contra ellos, es protegerlos; la denegatoria legal a un discapacitado mental de salir del pas (junto con su responsable) no es protegerlo, es discriminarlo. La denegatoria del derecho de comprar alcohol o de ejercer ciertos oficios riesgosos a un menor de 18 aos no es discriminarlo por su edad, sino protegerlo. La denegatoria a ese mismo menor de salir a la calle luego de cierta hora, sin estado de sitio, no es protegerlo, sino discriminarlo. Un empleador que emite un insulto racial contra un empleado es ms grave que un empleado emitiendo un insulto racial contra su empleador. Un comentario antisemita emitido en la calle mientras una persona juda camina es un acto repudiable, pero no lo suficientemente grave como para enviar a la crcel al injuriante. El mismo comentario antisemita emitido en la calle mientras se le da
480 Veamos un caso muchsimo ms grave de discriminacin: el de los Intocables en la India. Tradicionalmente, los Intocables deben recibir el trato ms humillante y maligno, vivir fuera de las ciudades, vestirse con las ropas de los muertos, comer nicamente en vajilla rota, y cualquier adorno debe ser de plomo (NEsIAH, Devanesan, Discrimination with Reason?, New Delhi, 1999, p. 38). Qu otra poltica puede adoptar la India moderna que una amplia discriminacin positiva a todo nivel, un combate permanente para anular esos prejuicios milenarios?

150

DOCTRINA

una golpiza a una persona juda agrega aos de crcel a los que corresponden por la lesin. No es lo mismo que entre amigos se apode a uno de ellos, sin mala intencin, el Negro, que si el mismo sobrenombre lo utiliza un profesor universitario para referirse a uno de sus alumnos de origen africano. No es slo el acto en s, sino que es tambin el contexto en el cual sucede lo que determina su calificacin, su gravedad y sus consecuencias jurdicas. En el mismo sentido, la jurisprudencia australiana en Hagan v. Trustees of the Toowoomba Sports Ground Trust ha determinado que el uso del calificativo nigger entre aborgenes australianos no constituye discriminacin racial481 (s lo sera si una persona de raza blanca lo utiliza contra alguien de raza negra; ver Campbell v. Kirstenfeldt482, tambin en Australia). En otra interesante jurisprudencia australiana (Ball v. Morgan & anor) se trat de un establecimiento que ofreca servicios de fiestas para swingers (intercambios de parejas), al cual se present una pareja en la que la mujer estaba en una silla de ruedas. sta refiri que se le dijo que no era bien venida en razn de su discapacidad; el juzgado no tuvo inconvenientes en sostener que la legislacin antidiscriminatoria no tena como objetivo proteger esa clase de situaciones, y que si un reclamo semejante obtuviese satisfaccin en los tribunales, ello sera una afrenta contra la conciencia pblica y aun en estos tiempos modernos considerado como una accin contraria a la moral483. En Canad, preocupados por evitar condenas por discriminacin meramente formales, la jurisprudencia propuso una serie de preguntas previas para evaluar si la ley es o no discriminatoria:
Los factores contextuales que determinan si las disposiciones legislativas tienen por efecto atentar contra la dignidad del solicitante deben ser interpretados y analizados desde la perspectiva de este ltimo. El punto central del anlisis es a la vez subjetivo y objetivo. El punto de vista apropiado es el de la persona razonable que se encuentra en una situacin similar a la del solicitante y que tiene en cuenta los factores contextuales pertinentes. La persona puede apoyarse en una serie de factores para demostrar que las disposiciones legislativas atentan contra su dignidad. La lista de esos factores no es restrictiva Algunos de los factores contextuales que son tiles para determinar si ha existido un atentado (A) La pre-existencia de una desventaja, de estereotipos, prejuicios o de vulnerabilidad sufrida por una persona o por el grupo en cuestin. Los efectos de una ley en lo que respecta a la proteccin de personas o grupos vulnerables, desfavorecidos o que son miembros de minoras distintas y aisladas, deben constituir una consideracin mayor (B) La correspondencia o la ausencia de correspondencia entre el o los motivos sobre los cuales la alegacin ha sido fundada y las necesidades, las capacidades o la situacin propia del solicitante o de otras personas484.

Otro ejemplo. Supongamos que una familia de aborgenes diaguitas solicita que la custodia de un menor sea determinada de acuerdo con sus propias costumbres tribales, es decir, por un consejo de ancianos de la comunidad: un juez de familia argentino jams aceptara una proposicin semejante. Sin embargo, eso ocurre pre 483 484
481 482

(2000) FCA 1615, [7]. (2008) FMCA 1356. Ball v. Morgan & anor (2001) FMCA 127, 21/12/2001, prr. 64. Law v. Canada (Ministre de lEmploi et de lImmigration), (1999) 1 R.C.S. 497.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

151

cisamente en los Estados Unidos, donde segn la Indian Child Welfare Act de 1978 las cortes tribales tienen jurisdiccin sobre los casos de custodia de menores, aun cuando esos menores vivan fuera de la reserva485. Lo que en la Argentina sera considerado como una discriminacin horrenda e insoportable ordenar la exclusin de un menor de la tutela de los tribunales de familia competentes slo por su pertenencia a una etnia, en los Estados Unidos, por razones histricas complejas, se es precisamente el modo en que se implementa el respeto y la tolerancia hacia los aborgenes norteamericanos. Ese hipottico juez argentino al cual negaron competencia para decidir la custodia de un menor diaguita preferira prender fuego a su biblioteca jurdica antes que convalidar que los bienes de un aborigen muerto sean divididos entre sus descendientes de acuerdo con las costumbres tribales (por ejemplo, distribuyendo esos bienes a los varones, excluyendo a las hijas mujeres). Pues eso fue lo que propuso, precisamente, un juez en Sudfrica486, por un tiempo limitado, para proteger la identidad cultural y la continuidad social de la etnia en cuestin segn sus propias costumbres. Finalmente, ese juez argentino dinamitara su juzgado, incluyendo los expedientes, como alternativa preferible a acceder a la solicitud de una tribu de diaguitas que vive en su jurisdiccin y que le requiere, invocando normas antidiscriminatorias, que desaloje a una serie de estancias instaladas desde hace largo tiempo en lo que fueran, antes de la colonizacin europea, tierras de sus antepasados, para as recuperar aquello de lo cual sus familias fueron ilegtimamente despojadas, hace decenas de generaciones, por motivos discriminatorios. No es una broma ni una provocacin: esa clase de discusin jurdica tiene lugar, con la mayor seriedad, en Malasia487. En Sudfrica, la propia Constitucin ordena la restitucin a personas o a comunidades de las propiedades de las que fueran despojadas a travs de leyes de discriminacin racial488.

485 KIEvAL, Shira, Discerning Discrimination in State Treatment of American Indians Going Beyond Reservation Boundaries, Columbia Law Review, vol. 109, January 2009, p. 94. 486 To sum up therefore, pending the enactment of legislation by Parliament to regulate when indigenous law is applicable, the position should be as follows. Where parties agree that succession to the deceased must be governed by indigenous law of succession, that is, the law that must govern the succession. Any dispute as to whether indigenous law is applicable must be resolved by the Magistrates Court having jurisdiction. The Magistrate must enquire into the most appropriate system of law to be applied. In conducting such an enquiry, the Magistrate must have regard to what is fair, just and equitable and must have particular regard to the interests of the minor children and any other dependant of the deceased (ver caso comentado en nota 836). 487 The constitutional protection for equality before the law requires recognition of native customs on an equal basis with non-native property rights. It could be argued that protecting native title perpetuates discrimination by recognizing rights not enjoyed by non-native Malaysians. Wilson J suggests one response to this argument, namely that substantive equality between natives and non-native will not be achieved until natives are provided special protections for their property rights, as authorized under art. 153 of the Federal Constitution (BULAN, Ramy - LOCKEAR, Amy, Legal Perspectives on Native Customary Land Rights in Sarawak, Human Rights Commission of Malaysia, 2008). 488 Constitucin de Sudfrica, Seccin 25(7): Una persona o comunidad desposeda de su propiedad luego del 19 de junio de 1913 como resultado de una ley o de una prctica de discriminacin racial tiene el derecho, del modo a ser establecido por un Acta del Parlamento, a la restitucin de esa propiedad o a una compensacin equitativa. Ver tambin el caso de la Corte Constitucional de ese

152

DOCTRINA

Ms cerca de la Argentina, en Paraguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado al gobierno de ese pas que adopte, en un plazo razonable las medidas legislativas, administrativas y de toda otra naturaleza para crear un mecanismo eficaz de reclamacin de tierras ancestrales de pueblos indgenas que otorgue certeza a sus derechos de propiedad y que tome en consideracin sus tradiciones, valores, usos y costumbres489. Tal vez algunos lectores consideren el prrafo precedente una humorada o una mera provocacin, dado que esos problemas de disputas de tierras ancestrales slo ocurren en pases marginales. Para convencerlos de la seriedad de la cuestin, sugiero profundizar el caso australiano Mabo v. Queensland490, por el cual se declar nula por discriminacin racial una ley (la Queensland Coast Islands Declaratory Act de 1985) que reclamaba como propiedad del Estado una isla donde nicamente habitaba una tribu, el pueblo Miriam, reconociendo la propiedad adquirida de modo previo a la colonizacin britnica. Si la conquista de Amrica y la toma de tierras indgenas hubiesen tenido lugar en la actualidad, ellas habran sido invlidas por discriminacin racial. La propiedad del pueblo Miriam sobre su isla no fue reconocida bajo nuevas teoras del derecho de propiedad, de derecho constitucional o como resultado de luchas polticas, sino por la legislacin antidiscriminatoria de 1975; eso tambin es evidencia del potencial custico de las normas antidiscriminatorias, si ellas son interpretadas de modo sustancial y aplicadas sin reparos por los jueces, para alterar la realidad social y modificar captulos enteros del derecho vigente que se suponan firmemente establecidos491. Estos prrafos no son una invitacin a implementar medidas antidiscriminatorias copiando las buenas ideas en curso de ejecucin en los Estados Unidos, Sudfrica, Australia o Malasia. Se trata simplemente de un ejercicio para colocarnos en el lugar del otro y tratar de comprender: el punto de vista de un indgena norteamericano, el miembro de una etnia sudafricana o malaya sobre el problema de la discriminacin est a aos luz de los principios jurdicos bajo los cuales ha sido educado un juez argentino (o la caricatura injusta que dibujamos aqu del personaje). Si los entendemos a ellos, que viven tan lejos, mejoraremos nuestras propias posibilidades de comprender a nuestros propios discriminados, esos que nos cruzamos por las calles de Buenos Aires todos los das, sin prestarles demasiada atencin. El contexto diferente de cada sociedad y de cada momento ordena soluciones diferentes, dramticamente diferentes; si no lo entendemos, tampoco comprenderepas The Concerned Land Claimants Organisation of Port Elizabeth v. The Port Elizabeth Land and Community Restoration Association, caso CCT 29/06. 489 CIDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, 29/3/2006. 490 Australia High Court (1988) HCA 69; (1988) 166 CLR 186. 491 En una lectura an ms extrema de este problema potencial, la Corte Suprema de Rumania, a pedido del Ministerio de Justicia de ese pas, invalid algunas disposiciones de la legislacin antidiscriminatoria porque ellas implicaran que los jueces puedan anular o negarse a aplicar normas jurdicas si consideran que ellas son discriminatorias, violando as la divisin de poderes. Esto significara que los jueces podran invalidar una norma no slo por anticonstitucional, sino tambin por discriminatoria, lo cual indujo al Ministerio y a los jueces rumanos a reaccionar de este modo (Corte Constitucional de Rumania, decisin 818 del 3/6/2008, citada por European Anti-Discrimination Law Review nro. 8, July 2009, ps. 61/62).

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

153

mos la complejidad de los problemas de discriminacin ni sabremos implementar diagnsticos y remedios eficientes y equilibrados. *** El Principio de Contexto Social reconoce que las valoraciones sociales cambian con el tiempo: aplicar el principio en un momento determinado frente a una situacin dada puede dar un resultado diferente diez, veinte, treinta aos despus492. As ocurri en los Estados Unidos entre el caso Bowers v. Hardwick493 de 1986 y el caso Laurence v. Texas494 de 2003. En el primero, la Corte Suprema de ese pas se haba negado a otorgar proteccin constitucional a los actos privados y voluntarios de sodoma entre homosexuales; en el segundo, revoc su anterior posicin, reconoci la inadaptacin de tal falta de proteccin en la poca actual, y declar la inconstitucionalidad de las leyes que penalizan esa actividad privada y consensual495. As, ese tribunal dijo en Laurence:
El caso bajo anlisis no implica menores. No involucra a personas que puedan ser lastimadas o coaccionadas o situadas en relaciones donde el consentimiento no pueda ser fcilmente rechazado. No involucra conducta pblica ni prostitucin. No requiere que el gobierno otorgue un reconocimiento formal a una relacin homosexual. El caso implica dos adultos, quienes bajo un mutuo y total consentimiento de ambos, realizan prcticas sexuales habituales bajo un modo de vida homosexual. Los solicitantes tienen el derecho a que se respeten sus vidas privadas. El Estado no puede denigrar su existencia o controlar su destino al convertir en un crimen sus conductas sexuales privadas. El derecho a la libertad otorga el derecho de realizar tales conductas sin intervencin del gobierno. Es una promesa de la Constitucin que hay un espacio de libertad personal dentro del cual el gobierno no puede ingresar La ley de Texas (castigando la sodoma) no persigue un inters gubernamental legtimo que pueda justificar la intrusin en la vida personal y privada de un individuo. Aquellos que redactaron y ratificaron (las clusulas y enmiendas de la Constitucin), si hubiesen conocido todos los componentes de la libertad en sus mltiples posibilidades, hubiesen sido ms especficos. Ellos no presumieron contar con ese entendimiento. Ellos saban que el tiempo puede cegarnos a ciertas verdades y que las generaciones ulteriores pueden descubrir que ciertas leyes que fueron consideradas como necesarias y apropiadas en el pasado, en realidad slo sirven para oprimir. En tanto la Constitucin perdura, las personas de cada generacin pueden invocar sus principios en su propia bsqueda de mayores libertades.

En la Argentina se produjo una reversin de la jurisprudencia del mximo tribunal sobre la homosexualidad entre el caso Comunidad Homosexual Argentina v.
492 Un ejemplo an ms marcado es la evolucin de la posicin jurdica de la mujer. En los Estados Unidos, en Bradwell v. Illinois (83 US 130 [1872]) se acept la constitucionalidad de una norma que impeda el ejercicio del derecho a una mujer en los siguientes trminos: El hombre es, o debera ser, el protector y el defensor de la mujer El destino y misin especial de la mujer es el desempear la noble y benigna misin de esposa y madre. sa es la ley del Creador. 493 478 US 186 (1986). 494 539 US 558 (2003). 495 Ver NUssbAUM, Martha, From Disgust to Humanity. Sexual Orientation and Constitutional Law, Oxford, 2010, ps. 54 y ss.

154

DOCTRINA

IGJ496 de 1991 y el caso Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual497 en 2006, reconociendo el derecho de esas asociaciones a tener personera jurdica. En un caso an ms extremo, Loving v. Virginia498, el mximo tribunal norteamericano declar en 1967 la inconstitucionalidad de una ley estatal que prohiba los matrimonios interraciales. Lo que resulta estremecedor son los argumentos utilizados por los jueces de la instancia inferior que apoyaron, en principio, la validez de esa norma en 1959 (es decir, hace slo cincuenta aos):
Dios cre a las razas blanca, negra, amarilla, malaya y roja, y los ubic en continentes separados. Para evitar la interferencia con ese ordenamiento, no puede permitirse este matrimonio. El hecho [de] que l separ las razas muestra que no tuvo la intencin de dejar que las razas se mezclen.

No sobreestimemos la profunda insercin ni la autoevidencia de las normas antidiscriminatorias: sus races son an endebles, y quienes descreen en silencio de su sabidura, numerosos. Los discursos permisibles cambian rpido; lo que dijeron los jueces inferiores en Loving v. Virginia, hace slo dos generaciones, sera hoy motivo para un procedimiento de destitucin en la mayora de los pases occidentales. *** Finalmente, el Principio de Contexto Social debe aplicarse en materia de antidiscriminacin porque es el mejor adaptado para la defensa apropiada de los derechos humanos. Como lo sostuvo el juez sudafricano Sachs:
Los derechos humanos son mejor comprendidos y defendidos de un modo integrado que de un modo separado. El derecho debe adaptarse a la gente, no la gente a los derechos. Esto requiere considerar a los derechos y a sus violaciones desde un punto de vista cuyo centro es el individuo, ms que desde una posicin basada en frmulas, y analizarlos de modo contextual y no abstracto499.

Principio de Proteccin de las Libertades Individuales La libertad individual no es un bien automticamente adquirido por la sola circunstancia de que no haya un dictador en la cspide del poder: puede existir un orden jurdico estable, leyes escritas y jueces independientes, una polica ms o menos eficaz, y, aun as, un rgimen que oprime las libertades ms esenciales tal como ellas se entienden en Occidente. Por ejemplo, en Pakistn, la Constitucin de 1974 declar que los Ahmadis no son musulmanes, les prohbe llamarse musulmanes, referirse a sus creencias religiosas como Islam, propagarlas, o insultar los sentimientos religiosos de los musulmanes. Asimismo, la libertad de expresin est sujeta a restricciones razonables en el inters de la gloria del Islam. Las consecuencias por violar las
JA 1992-I-915. Corte Sup., 20/7/2006, expediente A. 2036. XL. 498 388 US 1 (1967). 499 Corte Constitucional de Sudfrica, caso CCT 11/98, The National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. The Minister of Justice, 9/10/1998, ps. 106/107.
496 497

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

155

leyes contra la blasfemia son la pena de muerte por insultar al Islam o a sus profetas, cadena perpetua por insultar, daar un Corn, y diez aos de prisin por insultar los sentimientos religiosos de otra persona500. Es cierto que los insultos al Islam hieren sensibilidades profundas entre los pakistanes, por lo cual esa sociedad ha decidido restringir la libertad de expresin, protegiendo esas sensibilidades. Lo que nos interesa en la antidiscriminacin en el marco de las democracias constitucionales occidentales es que, aun cuando nuestros sentimientos o los sentimientos de una persona discriminada tambin puedan ser heridos por un comentario racista o un insulto antirreligioso, vivimos en una sociedad en la cual tambin pretendemos proteger la libertad de expresin, en especial de la expresin impopular y que pocos aprecian, como las voces que contienen alguna clase de discriminacin (por ejemplo, realizar comentarios despectivos respecto de las personas fumadoras, gordas, haraganas, emocionalmente inestables, y otras categoras que no gozan del ms alto favor social). En una poca en la cual la religin de Occidente es la religin de la tolerancia, debemos proteger con cuidado a aquellas personas que son heridas por los comentarios discriminatorios y propender a corroer las estructuras culturales que degradan a ciertos grupos, sin, por ello, destruir una libertad individual fundamental como lo es la libertad de expresin501, ni tampoco las otras libertades esenciales, como la de asociacin, la de comercio o la no injerencia estatal en la vida privada de las personas. Para lograr todos esos objetivos complejos y contradictorios a la vez, es que recurrimos a la metodologa de la discriminacin propia que, aunque imperfecta, procura abarcar y proteger todos esos bienes jurdicos que nos interesan502. Cada vez que obligamos a alguien a tolerar, a respetar, a dar una igual oportunidad a otra persona que, en el caso de que esa obligacin no hubiese existido, no habra sido tolerada o respetada o no habra gozado de esa igual oportunidad, estamos disminuyendo y limitando un derecho fundamental del discriminador: no existe acto antidiscriminatorio que no afecte, aunque sea mnimamente, un derecho constitucional del victimario; si lo hacemos, tenemos buenas razones, en particular porque la Constitucin no debe ser interpretada bajo la premisa de que ella autoriza la humillacin o la destruccin de la dignidad del otro, pero tampoco puede ser interpretada bajo la hiptesis de que basta la mera invocacin de la potencialidad de humillacin o afectacin de la dignidad ajena para destruir o limitar exageradamente los derechos

500 United States Department of State, 2009 Report on International Religious Freedom Pakistan, October 26, 2009. 501 Natan Sharansky explica, con toda simpleza y claridad, que las sociedades que no permiten el disenso no protegern nunca los derechos humanos (The Case for Democracy, New York, 2004, p. xviii). Destruir la libertad de no estar de acuerdo con la poltica gubernamental o de exponer criterios o principios irritativos para la mayora de la sociedad destruye, tarde o temprano, los derechos humanos en nombre de los cuales actuamos al comenzar las limitaciones. Toda restriccin de la libertad de expresin, incluso en nombre de la antidiscriminacin, es una medida excepcional, un remedio de fuertes contraindicaciones que no debe ser adoptado sino cuando no existe otra alternativa para evitar un mal social mayor. 502 Como dice Luigi Ferrajoli, el Estado de derecho se caracteriza, entre otros elementos, en el plano sustancial, por la funcionalizacin de todos los poderes del Estado al servicio de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos (FERRAjOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, 1995, p. 857).

156

DOCTRINA

fundamentales que ella protege503. Entre ambos extremos hay una zona de accin para el legislador y del juez dentro de la cual hay que moverse con prudencia504. Dentro de la zona prohibida al legislador se encuentran las acciones puramente privadas cuyo ejercicio no implica ejercer autoridad o poder alguno sobre otra persona: un hombre o mujer, catlicos integristas, que deciden que slo contraern matrimonio con personas de su misma orientacin religiosa; una mujer musulmana que se cubre el pelo para salir a la calle; alguien que decide que no le dirigir la palabra a un comunista, todas esas acciones, cualquiera que sea la opinin de cada uno sobre ellas, o su nivel de necedad, son privadas y la legislacin antidiscriminatoria est impedida de juzgarlas, y ms an condenarlas. Dentro de la zona de limitacin de derechos fundamentales que le est permitida al legislador, mientras maniobre con prudencia, existe asimismo la condicin esencial de actuar con proporcionalidad. Como lo explica Miguel Carbonell, ese principio de proporcionalidad contiene tres subprincipios: el principio de idoneidad, por el cual toda intervencin sobre un derecho fundamental debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; el subprincipio de necesidad, por el cual toda medida de intervencin sobre un derecho fundamental debe ser la ms benigna de entre todas aquellas que revistan, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto; y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, segn el cual la importancia de la intervencin sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la importancia que persigue la medida505.

503 Por ejemplo, la mera invocacin de la potencialidad de afectar la dignidad de otro no puede destruir la libertad de expresin. As, la CIDH ha dicho que la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre (La colegiacin obligatoria de periodistas [arts. 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Opinin Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, serie A, nro. 5, prr. 70). En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos: la libertad de expresin constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrtica y una condicin fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no slo debe garantizarse en lo que respecta a la difusin de informacin o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrticaEsto significa que toda formalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legtimo que se persigue (caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6/2/2001, serie C, nro. 74, prr. 152). 504 Joseph Raz es an ms categrico: las preferencias de la gente deben ser libremente perseguidas nicamente dentro de ciertos lmites. Ellos deben ser libres de dedicarse a actividades valiosas, a buscar ciertos objetivos, y a establecer relaciones dentro de los lmites que requiere la consideracin de los intereses de los otros (RAZ, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, 1994, p. 108). 505 CARbONELL, Miguel, Igualdad y libertad. Propuestas de renovacin constitucional, Mxico DF, 2007, p. 27.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

157

En consecuencia, toda accin antidiscriminatoria debe tener un impulso y una motivacin legtimas, y tambin un lmite, que es el respeto del Principio de Proteccin de las Libertades Individuales. En lo que concierne a nuestra materia, ellas son: la libertad de expresin, de industria y comercio, la libertad de asociacin y el respeto de la vida privada de los discriminadores. Ese principio cede cuando hay una afectacin de la dignidad del otro y cuando las medidas adoptadas son razonables y proporcionadas a la proteccin sustancial de esa dignidad; una vez traspasado ese lmite, violamos libertades individuales, y ello le hace un flaco favor a la Constitucin y tambin a la legitimidad de la poltica antidiscriminatoria que pretendemos implementar. Analicemos ahora un caso hipottico que nos ayude a entender mejor la complejidad de los valores en juego. Supongamos un padre con tres hijas, que otorga dotes sustanciales a las dos primeras para que se casen, pero se la niega a la tercera, dado que la persona con la cual esta ltima pretende contraer matrimonio es de raza negra, proyecto que no cuenta con el aval paterno. En derecho argentino, ese padre no hara sino ejercer la potestad que le otorga el art. 270, CCiv.506, expresando con su negativa su desacuerdo con la decisin de su hija; imposibilitado legalmente de oponerse a ella dada su mayora de edad, al menos cuenta con el derecho de no despojarse de una parte de su patrimonio con el objeto de coadyuvar activamente a lo que l considera se trata de un error fundamental, que arruinar, desde su punto de vista retrgrado, la vida de su querida hija. Para que no queden dudas de la hiptesis que analizamos, ese padre manifiesta pblicamente la razn por la cual esta hija ser tratada de modo diferente a las otras. Estimado lector: Es discriminatorio el ejercicio del derecho de no dotar a una hija en razn de la raza de su futuro esposo? Si aplicamos a rajatabla el Principio de Proteccin de la Libertad Individual, un padre no puede ser obligado a que su bienhabido dinero sustente un acto con el cual est en profundo desacuerdo; de lo contrario, el derecho antidiscriminatorio actuara como un impuesto: el padre sera forzado a pagar contra su voluntad en aras de respetar la igual dignidad de todas las razas. Nosotros pensamos que se trata de un caso lmite: es cierto, el padre no puede ser obligado a despojarse de una parte de sus bienes, pero tampoco puede utilizar su libertad para insultar a su hija y a su futuro yerno a causa del color de la piel de este ltimo; una situacin as podra dar lugar a una accin por responsabilidad civil (mortificacin), basada en el art. 1071 bis, CCiv. *** Un caso interesante que encontramos reside en la proteccin de la libertad individual del discriminado, frente a un ataque directo y frontal de la autoridad. Se trataba, en Colombia, de impugnar una regla que obligaba a los candidatos al servicio penitenciario a ser solteros y a permanecer como tales durante el curso de formacin:

506 Art. 270: Los padres no estn obligados a dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a sus hijas.

158

DOCTRINA

Con el establecimiento del requisito de ser soltero y permanecer como tal durante el curso de formacin para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional el legislador desbord claramentela potestad de configuracin en materia de determinacin de condiciones para acceder a la funcin pblica, quesi bien es amplia, no tiene carcter ilimitado y particularmente debe respetar el ncleo esencial de los derechos fundamentales de las personas. En el presente caso se est sin duda en presencia de una ilegtima limitacin de la autonoma de los aspirantes a ingresaral Cuerpode Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, al condicionarse la posibilidad de ingresoal hecho de no estar casados y de permanecer como tales durante el curso de formacin. Los derechos a la igualdad de acceso a los cargos pblicos, a la libertad de escoger profesin y oficio y al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, se ven seriamente recortados, pues todas las personas que no sean solteras quedan automticamente excluidas de la posibilidad de ser miembros del Cuerpode Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, a menos que se trate, como se desprende del art. 120 del mismo decreto407 de 1994 de profesionales con ttulo universitario que quieran ingresar como oficiales logsticos o para tratamiento penitenciario, lo que aade una nueva violacin de la Constitucin pues como lo seala el seor procurador no se ve cul es la razn para diferenciar entre profesionales y no profesionales respecto de la decisin autnoma de cualquier individuo de casarse o no507.

Otro ejemplo de proteccin de la libertad individual de los discriminados, incluso y en particular cuando ellos son altamente impopulares, fue decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos. Luego de la disolucin de la Unin Sovitica y la recuperacin de su independencia, las autoridades de Lituania realizaron oficialmente una lista negra de ex colaboradores de la KGB, con el propsito de impedirles trabajar no slo para la administracin sino tambin en varias posiciones privadas tales como abogados o escribanos. La CEDH juzg esa lista negra como una afectacin del derecho a una vida privada y una discriminacin injustificada al carecer de toda proporcin:
como resultado de la publicidad ocasionada por la adopcin del Acta KGB y su aplicacin a los solicitantes, ellos han sufrido una humillacin constante como resultado de sus actividades los solicitantes continan sufriendo el estatus de ex agentes de la KGB y ese hecho por s mismo es un impedimento para sus contactos con el mundo exterior empleos u otros, lo cual afecta mucho ms que su reputacin; afecta tambin el disfrute de su vida privada en este caso hay ms en juego para los solicitantes que la defensa de su buen nombre. Ellos estn marcados en los ojos de la sociedad a causa de su anterior asociacin con un rgimen opresivo la seccin 2 del Acta KGB enumera en detalle las actividades del sector privado en las cuales los solicitantes, en tanto personas consideradas como desleales, deberan ser excluidos Sin embargo, con la excepcin de las referencias a abogados y escribanos, el Acta KGB no detalla los trabajos especficos, funciones o tareas que los solicitantes estn impedidos de desempear. El resultado es que resulta imposible encontrar cualquier vnculo razonable entre las posiciones concernidas y los objetivos legtimos buscados al establecer la prohibicin de ocupar esas posiciones este esquema legislativo carece de las protecciones necesarias para evitar una discriminacin y garantizar una supervisin judicial apropiada respecto de la imposicin de tales restricciones508.

507 508

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-099/07, 14/2/2007. Sidabras and Dziautas v. Lithuania, Applications 55480/00 y 59330/00, 27/10/2004.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

159

El Estado puede considerar que cierta clase o grupo de personas debe ser menos libre que las otras, sin necesidad de que ese grupo sea necesariamente una categora de discriminacin propia. Esas distinciones, cuando no estn adecuadamente justificadas, resultan intolerables en una democracia constitucional. Si aplicamos el Principio de Proteccin de las Libertades Individuales a los discriminadores, no podemos hacer menos con los discriminados y, evidentemente, no se le aplica a la administracin, cuyos funcionarios en cuanto tales no gozan de libertad alguna para discriminar509.

509 Jurisprudencia de Gran Bretaa: it is a cardinal principle of good public policy administration that all persons in a similar position should be treated similarly (R. v. Hertfordshire C.C. [1986], citado por DE SMITH, Stanley - WOOLf [Lord], Harry K. - JOwELL, Jeffrey, Judicial Review of Administrative Action, London, 1995, p. 579).

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN Apenas desembarcado en Egipto en 1798, Napolen realiz la siguiente proclamacin: Todos los hombres son iguales frente a Dios; slo la sabidura, los talentos y las virtudes los hacen diferentes los unos de los otros. Uno de los notables locales, Al-Jabarti, reaccion hacindose eco del sentimiento mayoritario de los egipcios invadidos, replicando que la presunta igualdad de todos los hombres era una mentira y una estupidez, concluyendo que ellos son materialistas, que niegan todos los atributos de Dios. El credo que ellos siguen es convertir a la razn humana en suprema y lo que la gente apruebe de acuerdo con sus impulsos510. No debemos subestimar la fragilidad de las races de las democracias constitucionales: el sustrato histrico que las precede era sumamente hostil a su desarrollo y, en especial, a sus fundamentos filosficos. Salvo en un puado de pases, los experimentos democrticos han sido interrumpidos por doquier en algn momento de los siglos XIX y XX y reemplazados temporalmente por sistemas que obtenan legitimidad de otras fuentes, pero que en especial rechazaban sus fundamentos filosficos ltimos511. Los movimientos de tierra producen el afloramiento de las capas geolgicas inferiores, en especial cuando la capa superficial es delgada. A las sociedades les ocurre un fenmeno similar: cuando la democracia constitucional es slo un barniz cristalizado fino sobre la historia de una nacin, ella se rompe al menor cataclismo, haciendo retornar sistemas polticos precedentes o mezclas hbridas de impulsos antiguos con ideas ulteriores an no testeadas. La antidiscriminacin es el tratamiento recomendado para reforzar las races de las democracias constitucionales, hacerlas crecer y solidificarse, tanto en trminos filosficos como de legitimidad social. ***

ROGAN, Eugene, The Arabs. A History, London, 2009, p. 62. Ver HUNTINGTON, Samuel P., The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, 1991. Para este autor, la primera ola de democratizacin comenz en 1828 con los Estados Unidos y continu hasta 1926. Durante ese perodo, nacieron veintinueve democracias. Esta primera ola fue revertida en 1922 con el acceso al poder de Mussolini en Italia, y dur hasta 1942, cuando el nmero de democracias se redujo a slo doce. La segunda ola democrtica comenz durante la Segunda Guerra Mundial y alcanz un pico durante los aos sesenta, cuando las democracias llegaron a treinta y cuatro. La reversin de esta segunda ola redujo la cantidad de pases democrticos en 1975 a treinta. En 1974 comenz la tercera ola democrtica con Portugal, extendindose hacia el sur de Europa, Latinoamrica y Europa del Este a partir de 1988, aadiendo as ms de treinta nuevos pases a la lista.
510 511

162

DOCTRINA

Aristteles vio el problema con justeza:

Estando compuesta siempre la asociacin poltica de jefes y subordinados, pregunto si la autoridad y la obediencia deben ser alternativas o vitalicias. Es claro que el sistema de la educacin deber atenerse a esta gran divisin de los ciudadanos. Si algunos hombres superasen a los dems, como segn la comn creencia los dioses y los hroes superan a los mortales, tanto respecto del cuerpo, lo cual con una simple ojeada puede verse, como respecto del alma, y de tal manera que la superioridad de los jefes fuese incontestable y evidente para los sbditos, no cabe duda de que debe preferirse que perpetuamente obedezcan los unos y manden los otros. Pero tales desemejanzas son muy difciles de encontrar, sin que tampoco pueda suceder aqu lo que con los reyes de la India, que sobrepujan por completo a los sbditos que les obedecen. Es por tanto evidente, que por muchos motivos la alternativa en el mando y en la obediencia debe necesariamente ser comn a todos los ciudadanos. La igualdad es la identidad de atribuciones entre seres semejantes, y el Estado no podra vivir de un modo contrario a las leyes de la equidad. Los facciosos que hubiese en el pas, encontraran apoyo siempre y constantemente en los sbditos descontentos, y los miembros del gobierno no podran ser nunca bastante numerosos para resistir a tantos enemigos reunidos512.

La democracia constitucional ha reaccionado tardamente frente al problema de la discriminacin, o sea, de los que utilizan hbilmente los espacios de libertad constitucional y el poder o autoridad con que cuentan para procurar restablecer estratificaciones sociales predemocrticas bajo las cuales ciertos grupos eran considerados inferiores y estaban al servicio o a merced de otros grupos. En algunos momentos oscuros de ciertas sociedades democrticas, el sostener abiertamente ideas racistas o antisemitas ha sido el rito de pasaje obligatorio para ser aceptado como alguien confiable para la elite del pas513. Esa deliberada ignorancia de los riesgos polticos y sociales de la discriminacin ha producido en muchos pases un dficit de legitimidad y la llegada al poder de personas o partidos que, sin el resentimiento ocasionado en las personas de los grupos de abajo por la discriminacin sufrida, nunca hubiesen disfrutado de los inmensos placeres del ejercicio del poder. Como lo deca Aristteles, los facciosos encontraron apoyo en los sbditos descontentos, tanto apoyo como para reconvertirse en gobernantes. La culpa no es de los descontentos, sino de los que los humillaron y maltrataron, y de un sistema de democracia constitucional que ignor ocuparse activamente de proteger la dignidad de todos. Un sistema autoritario no es propenso a dar supremaca jurdica a las normas protectoras de los derechos humanos (salvo, por ejemplo, Arabia Saudita, cuando aprueba tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto no contradigan el Islam514). Los sistemas democrticos, por su parte, han sido demasiado lentos en desarrollar sistemas protectores de los derechos humanos luego de la experiencia nazi; los propios sistemas judiciales tambin han evolucionado a paso de tortuga en una
512 ARIsTTELEs, Poltica, Libro IV, Cap. XIII, De la igualdad y de la diferencia entre los ciudadanos en la ciudad perfecta, traduccin de www.filosofia.org. 513 Como deca Jean-Paul Sartre de la sociedad francesa de 1938: la infancia de un jefe puede leerse como la evolucin de un joven burgus de personalidad inestable hacia el antisemitismo (Le mur, 1939). 514 SARDAR ALI, Shaleen, Gender and human rights in Islam and international law, The Hague, 2000, p. 25. Asimismo TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 49, nota 85.

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN

163

materia que mereca una intervencin independiente, rpida, decisiva y audaz. El avance de los derechos humanos ha ocurrido, finalmente, como respuesta a problemas serios de discriminacin en los Estados Unidos contra la raza negra, o como resultado de violaciones gravsimas de derechos humanos bajo dictaduras militares como la sufrida por la Argentina. Con el comienzo del siglo XXI, la globalizacin alcanza tambin a los derechos humanos, por ejemplo a travs de la pandemia antidiscriminatoria a que hacemos aqu referencia. Qu es lo que demor la rpida implementacin de garantas slidas contra la discriminacin? Muchos grupos sociales e individuos que fueron educados bajo parmetros en los cuales la tradicin, la familia, la propia cultura, el mantenimiento del sistema social tal como es, fueron los valores fundamentales a defender, no entendieron a tiempo ni la gravedad ni la urgencia de la cuestin; el nuevo concepto de derechos humanos no tena raigambre suficiente en esos grupos como para aplicarlos activa y agresivamente. Un juez argentino de la dcada del 60 no hubiese jams declarado la inconstitucionalidad de las normas del Cdigo Civil que otorgaban entonces una posicin jurdica inferior a la mujer; una jueza actual declara la constitucionalidad de la ley de matrimonio civil, permitiendo as el matrimonio entre homosexuales, y el Gobierno ni siquiera apela la medida. Los tratados de proteccin de los derechos humanos que fueron firmados a partir del final de la Segunda Guerra Mundial tuvieron como objetivo acelerar artificialmente el cambio de costumbres y tradiciones que ignoraban la urgencia del problema, la afectacin de la dignidad de las personas y la falta de proteccin de ciertos derechos fundamentales515. Es un movimiento que tena y tiene como fin indirecto e inconfeso la transformacin de todas las naciones en Estados de Derecho, preferiblemente democracias constitucionales y, como tal, ser ferozmente resistido por quienes se encuentran en el ejercicio del poder gracias a sistemas polticos autoritarios, en particular si ese ejercicio irrestricto los ha transformado en autcratas obnubilados516. Slo bajo una democracia constitucional se pueden garantizar los derechos humanos, y sin derechos humanos no hay democracia constitucional517. Cada organismo administrativo a cargo de luchar contra la discriminacin bien podra llamarse Agencia de Proteccin del Orden Constitucional, para que todos entiendan mejor no slo de qu se trata sino adems lo que est en juego. Como lo cita Martnez Aguayo518: cuando se discrimina se daa ms que la dignidad de las personas afectadas, se quebrantan los pilares bsicos de la demo515 Como lo sostena el juez Ackermann de la Corte Constitucional de Sudfrica, el establecimiento de estos tratados lleva hacia un progreso lento de mayor fidelidad hacia los ideales de la humanidad, hacia el logro de un mundo en paz a travs de la coordinacin de los fines de cada pas dentro de la comunidad internacional (CORNELL, Drucilla, Bridging the Span toward Justice, Acta Jurdica 2008, Cape Town, 2008, p. 33). 516 Edgar Morin seala que la ocupacin del poder suscita frecuentemente un delirio de podero, y la sed de poder suscita ambiciones desmesuradas La democracia, en tanto sistema que comporta el control por los ciudadanos, la separacin de poderes, la pluralidad de opiniones, el conflicto de ideas, es el antdoto al aparato del Estado y a la locura del poder personal (Lidentit humaine, Paris, 2001, ps. 168/169). 517 Ver nota 256. 518 COMIsIN CIUDADANA DE EsTUDIOs CONTRA LA DIsCRIMINACIN, La discriminacin en Mxico: por una nueva cultura de la igualdad, Mxico DF, CCED, 2001, citada por MARTNEZ AGUAYO, Mara

164

DOCTRINA

cracia, la libertad y la igualdad una sociedad no puede considerarse plenamente democrtica si no es capaz de ofrecer una proteccin efectiva de los derechos inalienables de la persona, toda vez que stos constituyen los pilares insustituibles de cualquier democracia que se considere legtima En los hechos, las prcticas discriminatorias conducen, tarde o temprano, a limitaciones de las libertades fundamentales y a un tratamiento poltico y legal desigual hacia personas y grupos vulnerables. De manera equivalente, la ausencia de derechos de la persona y de igualdad legal y poltica se convierte en caldo de cultivo para la exclusin y el desprecio social. Asimismo, en la misma tnica, Salazar Ugalde y Gutirrez Rivas519: lo que parece estar en juego cuando se debate el tema de la discriminacin, son dos cuestiones. Por un lado, la dignidad de aquellas personas que son estigmatizadas con un prejuicio no justificado que las minusvalora, produciendo un dao individual grave, vinculado con la autoestima. Pero, por otro lado y esto est relacionado con la dimensin estructural del problema, tambin est en juego la posibilidad de construir una sociedad verdaderamente democrtica; una sociedad de iguales, donde se anulen las diferencias injustificadas (privilegios) que slo les permite a los grupos en posicin de dominio ejercer su libertad (positiva y negativa) y acceder a bienes o intereses que son considerados indispensables para la vida digna. Una sociedad construida sobre la base de prcticas discriminatorias, es una sociedad en la que se excluye a determinados grupos (que suelen ser amplios) cuyos integrantes no pueden acceder a la justicia, a la salud, a la participacin poltica, al voto, a la educacin y a espacios donde puedan expresar con libertad sus opiniones y exponer sus diferencias. En el mismo sentido de enfatizar la estrecha relacin entre la democracia y la no discriminacin, leemos en el caso J.E.B.520 decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos:
Una oportunidad igual para participar en una administracin de justicia equitativa es fundamental para nuestro sistema democrtico Ello reafirma la promesa de igualdad ante la ley que todos los ciudadanos, sin importar la raza, etnia o sexo, tienen la misma posibilidad de tomar parte directa en la democracia Cuando algunas personas son excluidas de participar en los procesos democrticos nicamente por su raza o sexo, esa promesa de igualdad se oscurece, y la integridad del sistema judicial corre peligro La Clusula de Igual Proteccin (Equal Protection Clause) prohbe la discriminacin en la seleccin del jurado sobre la base del sexo, o bajo la asuncin [de] que un individuo ser parcial en un caso particular por la sola razn de ser un hombre o una mujer.

No hay democracia con discriminacin521; y hoy resulta claro que el principio de no discriminacin constituye uno de los principios fundamentales de la demoA., Los efectos polticos de la discriminacin sociocultural en Mxico, documento publicado por CONAPRED, 2007, p. 63. 519 SALAZAR UGALDE, Pedro - GUTIRREZ RIvAs, Rodrigo, El derecho a la libertad de expresin frente al derecho a la no discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, diciembre de 2007, p. 51. 520 511 US 127 (1994). 521 El mismo Hans Kelsen remarcaba que el ncleo de la democracia es la tolerancia recproca (citado por GARZN VALDs, Ernesto, No pongas tus sucias manos sobre Mozart, en VALDEZ, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, Mxico DF, 2005, p. 36). Tambin, como lo sostiene Jean-Michel Arrighi, democracia significa un valor al que todos se refieren, y en el cual los ciudadanos ponen sus cargas de esperanzas y expectativas que van mucho ms all de las simples reglas propias de una forma de

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN

165

cracia522. Como lo seala la Carta Democrtica Interamericana: la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos523. Por ello, en tanto haya grupos que han sido histricamente degradados que continen en esa situacin, sus miembros sern partcipes fros y recalcitrantes o directamente opositores del sistema, y sern propensos a seguir a cualquier candidato que les prometa justicia y retribucin a los culpables del dolor que sienten. Las elites polticas no lo entendieron hasta hace muy poco. La democracia implica un dilogo entre todos respecto de los objetivos comunes524, sobre su propio significado525, sobre las prioridades a las cuales dedicar los recursos escasos, los mtodos ms efectivos y los liderazgos ms adecuados para contar con la confianza de la mayora de la poblacin. Si lo nico que interesa a una parte de la poblacin discriminada es justicia y retribucin a quienes los han humillado, el resto de los problemas desaparece del foro pblico y son decididos por el iluminado de turno, en una transaccin que consiste en castigar a los humilladores a cambio de obtener facultades omnipresentes para decidir el futuro de la sociedad (y casi siempre tambin el futuro econmico propio526 o, como deca en espaol clsico Jos Ingenieros: el gobierno va a manos de la gentualla que abocada el presupuesto527). La democracia, el voto universal, obliga a crear condiciones de dignidad para todos por las cuales el voto se ejerza conforme a todos los temas que integran el bien comn, no solamente como voto-venganza por la humillacin de los maltratados. La discriminacin es una herida tan grave y permanente, en especial en aquellos que la han sufrido desde hace varias generaciones, que oscurece toda otra consideragobierno. Esto ltimo presenta sus riesgos: las demandas insatisfechas, la corrupcin de las autoridades, el debilitamiento de los partidos polticos, la exclusin y la pobreza, pueden generar incertidumbres sobre este valor, y junto con l el respeto por sus formas de funcionamiento, y ser as el caldo de cultivo para nuevos autoritarismos o formas populistas de gobierno (Democracia, derechos humanos y derecho internacional, MNDEZ-SILvA, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, t. II, Mxico DF, 2008, p. 80). 522 CEDH, 13/2/2003, Refah Partisi et al. v. Turquie, Requtes 41340/98, 41342/98, 41343/98 y 41344/98. Por ello, cuando se interpretan derechos y garantas fundamentales, debe hacerse con el espritu de salvaguardar y promover los ideales y valores de una sociedad democrtica (CEDH, 13/2/2003, Kjeldsen, Busk Madsen y Petersen, Requtes 5095/71; 5920/72; 5926/72); y el corazn de los valores a garantizar reside en los principios propios de una sociedad democrtica (CEDH, 7/12/1976, Handyside, Requte 5493/72). Tambin por parte de la CIDH, que ha resaltado en varias ocasiones que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia representativa (Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2/7/2004; Ricardo Canese v. Paraguay, sentencia del 31/8/2004; Yatama v. Nicaragua, sentencia del 23/6/2005). 523 Carta Democrtica Interamericana, art. 7. 524 La democracia es mejor entendida como un sistema poltico que otorga a los individuos la oportunidad de adoptar decisiones adecuadas en el proceso poltico y cuyo objetivo es la promocin de decisiones correctas (RAZ, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, 1994, p. 102). 525 Robert Post y Reva Siegel explican que la confianza de la gente en la Constitucin deriva de la disponibilidad de oportunidades reales de exponer puntos de vista alternativos y de persuadir a los otros respecto de su significado; paradjicamente, es la posibilidad de tener desacuerdos sobre ella lo que preserva la autoridad de la Constitucin (Democratic Constitutionalism, en BALKIN, Jack - SIEGEL, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009, p. 27). 526 La tirana, como se ha dicho muchas veces, no mira en nada el bien comn, sino a su provecho personal. El objetivo del tirano es el placer (ARIsTTELEs, Poltica, Libro V, 1311a). 527 INGENIEROs, Jos, El hombre mediocre, Buenos Aires, 1994, p. 174.

166

DOCTRINA

cin de quien la sufre. Una democracia con discriminacin es una democracia de gente que vota con resentimiento y dolor, sin libertad y sin racionalidad respecto de qu es lo mejor para la sociedad y para las generaciones futuras528. La democracia se basa en la razonabilidad de todos, en la capacidad igual de cada uno de estimar qu es lo mejor, con honestidad y amor a la sociedad democrtica de la cual se forma parte. La herida de la discriminacin destruye la razonabilidad, focaliza el voto en cmo curar esa herida, canaliza la honestidad hacia un reclamo central de justicia contra los destructores de la dignidad y convierte el amor a la sociedad democrtica en un sueo simple: terminemos con la humillacin y recuperemos nuestra autoestima, entonces seremos felices. Si la antidiscriminacin a nivel filosfico y de legitimidad social refuerza las races de las democracias constitucionales, a nivel poltico persigue resultados prcticos concretos fundamentales: la poltica antidiscriminatoria debe ser asumida como una poltica de reingeniera social cuyo propsito es asegurar la sustentabilidad en el largo plazo del Estado Democrtico de Derecho. La antidiscriminacin no es una poltica entre otras que persigue dicha sustentabilidad constitucional, sino su instrumento esencial, porque la discriminacin destruye los consensos sociales y humilla a los sectores ms vulnerables de la poblacin, convirtindolos en enemigos del sistema que, tarde o temprano, restauran su dignidad a cualquier costo, incluyendo la destruccin de las instituciones que protegen las libertades fundamentales de todos. *** El criterio de los valores de la sociedad democrtica es un principio central para interpretar el alcance de las normas antidiscriminatorias. Como ya lo vimos, una vez que ingresamos en la casustica de determinar si una situacin es o no una discriminacin, incluyendo si es o no una discriminacin propia, las soluciones no son tan sencillas, y la literalidad de la norma puede conducirnos a resultados injustos (as como la falta de reglas explcitas puede llevarnos a no ocuparnos adecuadamente de ciertas situaciones discriminatorias inaceptables). En ese cuadro, establecer como marco los valores de la sociedad democrtica ayuda a decidir los casos concretos con soporte axiolgico real. As, el art. 32, Convencin Americana sobre Derechos Humanos529, establece que (l)os derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. El mismo principio contiene el art. 29, Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por Naciones Unidas en 1948, por el cual ...en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
528 David Feldman, minimizando a nuestro juicio el fenmeno, hace referencia a que uno de los cuatro objetivos de una legislacin antidiscriminatoria es minimizar la friccin social que puede resultar de una clase subprivilegiada que resulta sistemticamente excluida de una porcin equitativa de los frutos del desarrollo social y econmico (FELDMAN, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 140). 529 Aprobada en la Argentina por ley 23.054 (1983).

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN

167

Lo curioso de esas clusulas es que la invocacin de la sociedad democrtica no es utilizada para otorgar derechos, sino para restringirlos, para crear limitaciones; ellas se asemejan ms a una tijera que coarta derechos que a un papel que los otorga. Con un dejo de sacrificio, esos textos parecen implicar que si queremos vivir en una sociedad democrtica, los derechos tienen que ser limitados530; la limitacin sera legitimada por la pertenencia a una sociedad esencialmente justa que la requiere; si la limitacin es solicitada, como vivimos en una sociedad democrtica, aquellos que deben sufrir la limitacin deben tener confianza en el sistema y aceptarla, dado que si la limitacin no es justa, quienes la promulgaron, tarde o temprano, sern expulsados del poder por el voto mayoritario. Lo que nosotros interpretamos es lo siguiente: las limitaciones son necesarias en cualquier sociedad, pero en una sociedad democrtica las nicas limitaciones posibles son las que estn plenamente justificadas y las que se entrometen mnimamente en la vida de la gente. La referencia a la sociedad democrtica significa que son limitaciones que no buscan la eficiencia o la satisfaccin del gobernante o que son discrecionales de este ltimo; limitaciones democrticas son limitaciones aceptables por una sociedad que eligi vivir en democracia, compatibles con los valores, principios e instituciones de un sistema de gobierno donde quien finalmente gobierna es toda la poblacin. As, limitacionesen una sociedad democrtica significan limitaciones que a) satisfacen un inters pblico imperativo531, es decir, requeridas para la continuidad de la sociedad democrtica532; b) estn conformes a los valores y principios fundamentales de una democracia533; c) producen una mnima intromisin posible en la libertad de las personas534; d) coadyuvan al normal funcionamiento institucional de
530 Para la Suprema Corte de Canad, se trata del reasonable limit prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society (R. v. Oakes, 1 S.C.R. 103, [1986]). 531 Como sostuvo la CIDH: la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas sobre el art. 13.2 de la Convencin Americana, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artculo. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo (La colegiacin obligatoria de periodistas, Opinin Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, serie A, nro. 5, prr. 46). 532 La falta de respeto a los derechos humanos, al poner en riesgo la gobernabilidad democrtica, contribuye a la exclusin social y poltica, a la corrupcin, a la falta de acceso a una vida digna, a una dbil administracin pblica y a una limitada rendicin de cuentas. La ausencia de compromiso en el respeto a los derechos humanos conlleva el riesgo de incubar la ruptura democrtica, agrede el fundamento mismo del Estado y atenta contra el desarrollo humano y social (Diagnstico de derechos humanos del Distrito Federal, Mxico DF, 2008, p. 317). 533 CIDH: (e)n una sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros (Condicin jurdica y derechos humanos del nio, Opinin Consultiva OC-17/02 del 28/8/2002, prr.92). La prisin preventiva est limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica (caso Garca Asto y Ramrez Rojas, sentencia del 28/11/2005, serie C, nro. 137, prr. 105). 534 CIDH: slo se justifica la restriccin de un derecho humano cuando es absolutamente necesaria en el contexto de una sociedad democrtica (caso Instituto de Reeducacin del Menor, sentencia del 2/9/2004, serie C, nro. 112, prr. 154).

168

DOCTRINA

la democracia535; e) han sido decididas en estricto respeto a sus mecanismos institucionales; f) son coherentes con los deseos de la mayora democrtica de la poblacin536; y g) respetan y toleran las opiniones y puntos de vista de las minoras537. La antidiscriminacin slo tiene sentido y fundamento filosfico en una sociedad democrtica538. Una autocracia bajo la cual estn los que mandan y los que obedecen, y no son estos ltimos los que deciden qu es importante, los sbditos estn all para hacer lo que se les dice y cualquier acto de desacuerdo es identificado rpidamente con una oposicin al sistema. La democracia implica que todos los individuos son fundamentalmente iguales, por ello todos tienen un voto y la sociedad decide su curso a travs de sumar todos esos votos unitarios; las otras diferencias entre las personas: educacin, riqueza, honores, familias, son slo elementos secundarios, lo que importa es que cada persona es relevante y tiene la misma capacidad y el mismo derecho que otra para decidir, con su voto, el curso de la sociedad. En la autocracia, nadie vota y nadie opina si no le piden que opine o si no le dan espacio para opinar; las posibilidades de algunos de integrar el gobierno son relativas a su capacidad, pero an ms a su lealtad a los mandamases de turno, cualidad fundamental para distinguir quines pueden aspirar a decidir sobre la res publica y

535 Ver fallo Herrera Ulloa v. Costa Rica de la CIDH, 2/7/2004, prr. 127: El control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica, razn por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restriccin del debate poltico o del debate sobre cuestiones de inters pblico. 536 doscosas parecen definir la democracia: la soberana de la mayora y la libertad, pues la justicia parece consistir en una igualdad, y la igualdad en que lo que parezca bien a la muchedumbre, que esto tenga poder soberano, y la libertad y la igualdad en hacer lo que a uno le plazca (ARIsTTELEs, Poltica, Libro V, 1310a, 14-15). 537 CIDH: El disenso y las diferencias de opinin e ideas son consustanciales al pluralismo que debe regir en una sociedad democrtica (Perozo y otros v. Venezuela, 28/1/2009, prr. 74). Corte Europea de Derechos Humanos: La libertad de expresin constituye una de las fundaciones esenciales de una sociedad democrtica y una de las condiciones bsicas para su progreso y la felicidad de cada individuo es aplicable no slo a informacin o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas sino tambin a aquellas que ofenden, chocan o molestan; sas son las demandas del pluralismo, tolerancia y apertura de puntos de vista sin las cuales no existe una sociedad democrtica (Vogt v. Germany, citado en nota 466). En el reciente Tratado de la Unin Europea (ver nota 406), en el mismo sentido, se establece (art.2): La Unin se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minoras.... Para la CEDH, por su parte, el principio de pluralismo es consustancial a la sociedad democrtica (Kokkinakis v. Grce, Requte 14307/88, 25/5/1993). 538 Los sistemas democrticos estn tpicamente justificados por su habilidad para realizar una variedad de objetivos: asegurar la estabilidad poltica, expresar el igual estatus moral de todos los ciudadanos; asegurarse [de] que el ejercicio de[l] poder poltico sea responsabilizado a travs de elecciones que seleccionan y rechazan a aquellos que detienen el poder; para mejorar (algunos diran maximizar) el bienestar de los ciudadanos al promulgar polticas que respondan a sus intereses; permitir un sistema de toma de decisiones slido a travs de la generacin de la informacin necesaria y liberar las energas individuales en otras esferas como resultado del sentido de eficiencia que la participacin en el autogobierno genera (PILDEs, Richard, The Constitutionalization of Democratic Politics, Harvard Law Review, vol. 118, nro. 28, 2003, p. 42).

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN

169

quines deben relegar sus energas al trabajo y a sus familias, tal vez a ciertos placeres espordicos organizados o patrocinados por los autcratas539. En la autocracia la antidiscriminacin no tiene sentido, porque de lo que se trata, precisamente, es de crear una jerarqua social y una alianza con grupos privilegiados gracias a su lealtad a los ocupantes del poder, as como obtener que quienes se encuentran abajo de la pirmide acepten su situacin con la menor resistencia posible. La estratificacin social es una aliada fundamental de la autocracia; promover la igualdad, el respeto y la tolerancia equivaldra a un suicidio poltico (salvo que se trate de un experimento cnico bien controlado destinado a manipular). En la democracia, donde todos son relevantes porque todos votan, donde la opinin de cada uno cuenta y donde el gobierno justifica permanentemente su accin con razones y argumentos540, mantener estratificaciones sociales inexplicables y humillantes es corrosivo al sistema y lo priva de legitimidad. La antidiscriminacin sostiene la democracia y la discriminacin promueve, indirectamente, la autocracia. La discriminacin es la accin autocrtica por excelencia, as como la antidiscriminacin la accin democrtica por excelencia541. No es casualidad que aquellos que no se encuentran satisfechos cuando ven lo que bajo el prisma de sus propios prejuicios es la calidad inferior de muchos de los que votan se dediquen a discriminar activamente, porque esa actividad de desprecio de las masas promueve el retorno del rgimen poltico que les resulta favorito y en el cual cada cual ocupa el lugar que le corresponde, segn ellos lo ven, en la jerarqua social, econmica y poltica542. La discriminacin proactiva, para los nostlgicos de la autoridad, es aportar su propio grano de arena a un objetivo comn que les es muy preciado: impedir la corrosin de las jerarquas sociales fundadas en endogrupos de confianza, en las cuales ellos ocupan una posicin que, sobre todo, no quieren perder, porque esa posicin de pertenencia a un grupo privilegiado de individuos que confan slo los unos en los otros vale an ms que sus propiedades o su reputacin. La discriminacin no se trata de un problema que sufren algunos enfermos mentales o personas tradicionalistas que no se han adaptado an a los tiempos mo539 Como acusaba Demstenes a sus compatriotas: Ustedes estn actualmente reducidos en servidumbre, y ustedes se creen felices porque les han dado dinero para los espectculos (citado por FOUCAULT, Michel, Le courage de la verit, Paris, 2009, p. 38). 540 El gobierno democrtico est basado en razones y argumentos, no nicamente en votos y en el poder La democracia viene con su propia moralidad interna (ella) requiere proteccin constitucional de los derechos individuales, incluyendo la libertad de expresin, el derecho al voto, el derecho a la igualdad poltica, y aun el derecho de propiedad (SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 7). Desde una perspectiva europea, ver el Prembulo del Estatuto del Consejo de Europa: Reafirmando su devocin a los valores espirituales y morales que constituyen la herencia comn de sus pueblos y la fuente verdadera de libertad individual, libertad poltica y el imperio de la ley, las cuales forman la base de todas las democracias genuinas. 541 Desde una ptica similar, Isidro Cisneros sostiene que la discriminacin es un fenmeno por esencia antidemocrtico porque vulnera los principios de solidaridad, equidad e inclusin (CIsNEROs, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminacin al genocidio, Mxico DF, 2004, p. 81). 542 El juez Douglas de la Corte estadounidense observ, luego de dcadas de examinar revisiones judiciales que combatan la discriminacin en escuelas pblicas, trenes, autobuses, playas, lugares de entretenimiento, parques y bibliotecas, que los casos que vienen a esta Corte muestran el espectculo de una esclavitud que no est dispuesta a morir (Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 US 409, 445 [1968]). Ver, asimismo, SCHNAppER, Eric, Perpetuation of Past Discrimination, 96 Harvard Law Review 827.

170

DOCTRINA

dernos: es un fenmeno de desprecio social basado en prejuicios transmitidos de generacin en generacin y que tiene en Occidente543 una base econmica, social y poltica: algunos discriminadores no lo son por su mediocre inteligencia, sino porque creen saber exactamente sus objetivos: si el endogrupo de confianza permite la entrada de cualquiera y su red de contactos de confianza se disuelve, ellos sern menos en la sociedad: menos ricos, menos poderosos y menos importantes544; si esos otros, con sus propios intereses y puntos de vista participan en el proceso poltico en condiciones de igualdad y, por ende, deviene necesario un consenso con ellos para seguir gobernando, su propio poder poltico y social se ver diluido545. La discriminacin es un instrumento sutil de ejercicio y preservacin del poder546, basado en continuar relegando a esa parte de la poblacin a la cual se ha menospreciado desde siempre547, limitando as su influencia poltica y social548: ella une a quienes discriminan en un pacto implcito de ayuda mutua para conservar las jerarquas y estructuras sociales preexistentes, fundadas en la desigualdad de los hombres549. Esos pactos, manipulaciones y menosprecios de todos los colores son un atentado contra la democracia y contra el respeto a la dignidad de cada uno adems de acciones cortas de miras al ignorar sus consecuencias nefastas550. Como tales, deben ser combatidos con los instrumentos que otorga la Constitucin. Adems, tiene poca vida: los discriminados, lastimados, votan por un llanero vengador que realiza una vindicta colectiva, instaurando un nuevo autoritarismo populista que casi
543 En otras sociedades no occidentales, la discriminacin tiene asimismo orgenes religiosos. Ver, por ejemplo, BERMAN, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 21. 544 Si como lo explica Michael Mann (citado por SMAjE, Chris, Natural Hierarchies: The Historical Sociology of Race and Caste, Oxford, 2000), una sociedad est constituida por mltiples redes de poder que se intersectan y se superponen, la antidiscriminacin acta procurando una transformacin de algunas de esas redes, convirtindolas en ilegtimas. 545 Ver ELsTER, Jon, The Market and the Forum: Three Varieties of Political Theory, en BOHMAN, James - REHG, William, Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, Cambridge, Massachusetts, 1997, p. 3: el objetivo de la poltica debe ser el acuerdo racional ms que el compromiso, y el acto poltico decisivo es el participar en un debate pblico con el propsito de lograr un consenso. 546 Algunos autores sostienen que el principal motivo de la discriminacin racial en los Estados Unidos ha sido el mantenimiento del estatus superior de los blancos (MCADAMs, Richard, Cooperation and Conflict: The Economics of Group Status Production and Race Discrimination, 108 Harvard Law Review 1003). 547 sa ya era la opinin del Secretario General de la ONU en 1949: entre los motivos que generan prejuicio racial, deben estudiarsec) los intereses conscientes o inconscientes que subyacen al deseo de mantener bajo sumisin los miembros de otros grupos raciales (The Main Types and Causes of Discrimination, p. 20). 548 KNIGHT, Jack - JOHNsON, James, What Sort of Equality Does Deliberative Democracy Require?, en BOHMAN, James - REHG, William, Deliberative Democracy, cit., p. 280. 549 Gerald Berreman se refiere a la casta y a la raza, como jerarquas de divisiones endogmicas en las cuales la membresa es hereditaria y permanente (citado por SMAjE, Chris, Natural Hierarchies, cit., p. 24). 550 Es decir, un padre bien posicionado piensa que su red de contactos le permitir ubicar profesionalmente a su hijo con mayor facilidad probablemente en desmedro de alguien que no goza de esos contactos, aunque este ltimo haya tenido ms mrito acadmico. Ese hijo que conseguir ms rpido un primer trabajo participar en una democracia degradada por el atentado a la dignidad del excluido que se repite una y otra vez, y en una sociedad menos eficiente porque quienes deben ocupar cada posicin, los mejores, son rezagados del sistema para dar prioridad a quienes pertenecen a uno de los endogrupos que comparte informalmente ciertas riendas invisibles del poder.

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN

171

nunca es, precisamente, el que anhelaron los discriminadores551. Algunos sostienen, incluso, que es precisamente a causa de la prdida de poder relativo que esos grupos anteriormente privilegiados han sufrido con la democracia constitucional que, en lugar de adaptarse, discriminan con mayor virulencia552. El fenmeno tiene particularidades telricas en cada lugar, pero es universal. Aquellos que han sido discriminados no por ello se vacunan contra una ulterior discriminacin contra sus anteriores victimarios. El desprecio racial hacia un grupo puede ser recproco una vez que la relacin de poder se revierte, o para justificar una revolucin, un levantamiento armado o iniciativas terroristas. Las mismas doctrinas de derechos humanos que justifican este libro son consideradas por los islamistas extremistas, arrogantes discriminadores, como la nueva ideologa del hombre blanco553, es decir, acusando a Occidente de utilizar excursos discursivos para degradar su cultura y, a la vez, probar la decadencia moral de los infieles. Sin embargo, los islamistas no tienen el monopolio ni la prioridad en el mal uso de las ideas de libertad y derechos del hombre. No toda teora que se llama derechos humanos, o Derechos Humanos, o como se la denomine alegando defender los derechos fundamentales de la humanidad, cumple con el objetivo de proteger la igual dignidad de todos. Les sugiero leer este prrafo racista del discurso del filsofo Ernest Renan en 1862:
En cuanto al porvenir yo no veo sino el triunfo del genio indoeuropeo En esta hora, es la condicin esencial por la expansin de la civilizacin europea, la destruccin de la cosa semtica Europa conquistar el mundo y expandir su religin, la cual es el derecho, la libertad y los derechos del hombre, la creencia [de] que hay algo de divino en la humanidad. En todos los rdenes, el progreso por los pueblos indoeuropeos consistir en alejarse cada vez ms del espritu semtico. Nuestra religin ser cada vez menos juda En la moral, nosotros perseguiremos delicadezas desconocidas En poltica, nosotros conciliaremos dos cosas que los pueblos semticos han ignorado: la libertad y la organizacin fuerte del Estado En todo, nosotros perseguiremos la sutileza, la fineza en lugar del dogmatismo, lo relativo en lugar de lo absoluto. ste es el porvenir, si el porvenir es progreso554.

En este trabajo hacemos mltiples referencias a los filsofos y socilogos que justifican la importancia de la antidiscriminacin en el marco de una doctrina global donde el individuo es el centro de inters y de proteccin de las instituciones y de las leyes: porque es autnomo y porque es ser humano, tiene derechos inalienables y dignidad que no puede ser afectada, ergo no podemos discriminar. En la prctica, vamos a encontrar islamistas, demagogos, falsos filsofos humanistas como Renan,

551 el tirano sale del pueblo y de la masa contra los notables, para que el pueblo no sufra ninguna injusticia por parte de aqullos. Se ve claro por los hechos: casi la mayora de los tiranos, por as decir, han surgido de demagogos que se han ganado la confianza calumniando a los notables (ARIsTTELEs, Poltica, Libro V, 1310b, 4). 552 la gente que es totalmente impotente es la ms peligrosa, son ellos los que aspiran al poder, los que desean dominar porque slo pueden construir su poder sobre la tristeza de otros, sobre su dficit de dignidad (BACARLETT PREZ, Mara L., Dignidad como sabidura. Un acercamiento desde la tica de Baruj de Spinoza, Dignitas, octubre-diciembre 2007, p. 48). 553 TAGUIEff, Pierre-Andr, La Judophobie des Modernes. Des Lumires au Jihad mondial, Paris, 2008, p. 24. 554 RENAN, Ernest, uvres compltes, t. II, Paris, 1948, ps. 332/334.

172

DOCTRINA

incluso verdaderos racistas disfrazados de antidiscriminadores555 que utilizarn pequeos bocados aislados de estas teoras para armar lo contrario, es decir, filosofas raciales o deslegitimadoras que justifiquen ataques a ciertas culturas, ciertos grupos, ciertas religiones o ciertos regmenes polticos. Su hilo conductor es, bajo diversas formas: los derechos humanos son fundamentales, ese o aquel grupo viola los derechos humanos, ergo es legtimo atacarlo. Pero sa no es la doctrina de derechos fundamentales que justifica la antidiscriminacin; su verdadera formulacin es sencilla: todos los derechos fundamentales de todos los individuos deben ser protegidos; proteger al menos algunos de esos derechos o al menos a algunos individuos no es una vigencia parcial, sino una violacin cnica de derechos fundamentales. Para nosotros, que creemos sinceramente en esas doctrinas filosficas y sociolgicas en las cuales se basan los derechos fundamentales, an ms importante para asegurar su vigencia es decir, convencer a las elites de cada pas, frecuentemente impregnadas de cultura discriminatoria en algn grado o incluso inconscientemente, es el estudio de la Historia. No es leyendo la Convencin Americana de Derechos Humanos556 o la Metafsica de las costumbres que un discriminador sufrir un ataque de arrepentimiento y, acongojado, comenzar a amar a su prjimo como a s mismo. Kant es incomprensible para la gran mayora de la poblacin, pero los sucesos terribles del siglo XX son perfectamente asequibles para la mayora, incluso para las elites que discriminan. Si necesitamos imperativamente normas antidiscriminatorias no es porque Kant brillantemente lo sugiri, sino porque la Historia nos muestra los resultados de no contar con ellas: Todo rgimen sin libertades fundamentales impecablemente aseguradas y sin limitaciones al poder puede culminar en una espiral descendente que desgasta rpidamente esas libertades557, con riesgo de afectacin grave de los derechos humanos de las personas558. Si comparamos metafricamente a una constitucin con un barco, el sistema de proteccin de minoras estigmatizadas es la pintura an555 una teora de razas puede disimularse bajo un lenguaje aparentemente inocente. Al reducir el racismo a su expresin biolgica y a su lgica jerrquica, que ha sido su forma paradigmtica durante un siglo, se pierde la posibilidad de comprender las metamorfosis contemporneas en formas an ms insidiosas que se reivindican incluso como instrumentos contra el racismo (FAssIN, Didier, Nommer, interpreter. Le sens commun de la question raciale, en FAssIN, Didier - FAssIN, Eric, De la question sociale la question raciale?, Paris, 2009, p. 37). 556 Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana (Prembulo, CADH de 1969), inspirado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 557 Ver la respuesta valiente de Alberto Mora, general counsel de la Marina de los Estados Unidos al tomar conocimiento del trato cruel de los prisioneros estadounidenses en la guerra contra el terror de la administracin Bush: Si la crueldad no es declarada como ilegal se altera toda la relacin fundamental entre el hombre y el gobierno. Se destroza la nocin de derechos humanos. La Constitucin reconoce que los hombres tienen derechos inherentes, no otorgados por el Estado ni por las leyes, a la dignidad personal, incluyendo el derecho a no ser objeto de crueldad. Ello se aplica a todos los seres humanos... aun a aquellos designados como combatientes ilegales. Si se hace una excepcin, toda la Constitucin se derrumba (MAYER, Jane, The Dark Side, New York, 2008, p. 219). 558 Los valores que sustentan los derechos humanos constituyen los cimientos de un sistema de libertades fundamentales que protege al individuo contra el abuso de poder por un lado, y garantiza un espacio de desarrollo de la persona como sujeto moral por otro (DE Ass, Rafael - BARIffI, Francisco -

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIN

173

tixido del casco: no es la preocupacin cotidiana del capitn ni el corazn tcnico del navo, pero basta una zona negligentemente pintada para provocar un hundimiento si no es corregida a tiempo. Todo rgimen de libertades fundamentales requiere del apoyo masivo de la poblacin; no hay apoyo masivo de la poblacin con discriminacin: sin antidiscriminacin que proteja la libertad de los grupos estigmatizados hay un riesgo real de prdida de libertad para los dems grupos, incluyendo a los estigmatizadores. Eso lo ensea la Historia, en particular la historia reciente, no la Filosofa ni la Sociologa559. Incluso los ms necios discriminadores deberan entenderlo560. Bobbio piensa que todo es tan claro en materia de antidiscriminacin que debemos suspender la reflexin y poner toda la energa en determinar cul es el modo ms seguro para garantizar los derechos humanos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados561. Bobbio se equivoca: sin convencer a las elites, poco y nada ocurrir; si los discriminados discriminados son, es porque ellos estn lejos del ejercicio del poder; no son sus quejas las que cambiarn el sistema, sino la lucidez, o al menos los intervalos lcidos, de quienes mandan, deciden, juzgan562 y legislan. *** Salgamos un poco del camino trazado para ver de otro modo la importancia de lo que estamos tratando y apliquemos este modelo a los imperios: aquellos que perduraron en el tiempo, lo lograron por ser antirracistas: el imperio romano
PALACIOs, Agustina, Principios ticos y fundamentos jurdicos, p. 90, en DE LORENZO, Rafael - PREZ BUENO, Luis (comps.), Tratado sobre discapacidad, Cizur Menor, 2007). 559 En lo que hace a Amrica latina, lo que nosotros pensamos es que la inestabilidad de sus democracias constitucionales tiene mayor relacin causa-consecuencia con el racismo de sus elites que con la presunta incultura poltica de sus clases bajas. No se deviene demagogo latinoamericano sin una intuicin genial respecto de la silenciosa profundidad del problema y de los mtodos adecuados de explotarlo para llegar, mantenerse y luego abusar del poder. 560 Refirindose a quienes sostienen prejuicios, Salazar Carrin dice, apoyndose en Bobbio, que su tenacidad slo puede entenderse como consecuencia de los deseos, pasiones e intereses que satisfacen. De ah que resulten tan difciles de modificar, tan impermeables a los argumentos y a las pruebas empricas, y que incluso deriven en acciones y actitudes ferozmente despectivas y crueles, es decir en discriminaciones que humillan, oprimen, excluyen y hasta matan a seres humanos inocentes por el solo hecho de pertenecer al grupo odiado (SALAZAR CARRIN, Luis, Democracia y discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2005, p. 52). 561 BObbIO, Norberto, Presente y porvenir de los derechos humanos, citado por DE LA TORRE MARTNEZ, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, Mxico DF, 2006, p. 27. 562 Como lo sostiene Karina Ansolabehere respecto de la Corte Suprema de Mxico: la interpretacin sobre los derechos y libertades que ha elaborado (la Corte) no es producto de decisiones aisladas del cuerpo, sino producto de un marco institucional y de relaciones dentro del cual, tanto ella como sus miembros estn insertos y de alguna manera moldean sus decisiones (Inercias, intereses y miedo a la ciudadana. Suprema Corte de Justicia. Libertades y derechos, en FONDEvILA, Gustavo (comp.), Instituciones, legalidad y Estado de Derecho, Mxico DF, 2006, ps. 252/253). Por su parte, Casas y Espndola, citados por Mosset Iturraspe (Derecho a la no discriminacin. Dao por discriminacin, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-65), sostienen que (l)a gran tarea de los jueces consiste en renunciar a las repetidas formulaciones abstractas de los derechos, y a la comodidad de creerse neutrales, ms all de los dramas de quienes estn sometidos a su jurisdiccin, y a atreverse a ser otros y a reconocer la diversidad de los dems.

174

DOCTRINA

nombraba gobernadores en las provincias lejanas a los notables del lugar, con tal que mantuviesen ciertas formas de trato respetuoso y educacin frente a las autoridades romanas563; el Islam se expandi de manera logartmica a partir de creer que todas las personas son iguales, y que lo nico que importa para integrar la Umma es mantener la fe musulmana, sin importar ni el color ni el origen de cada uno. Por el contrario, las experiencias imperiales racistas, es decir, cuando los invasores creyeron en su propia superioridad tnica como fundamento esencial de su derecho a someter a otro pueblo, tarde o temprano fracasaron y los dominados encontraron el modo alternativo de desembarazarse de sus controladores. Un imperio que perdura es un imperio cuya clase dirigente no se considera biolgicamente superior a los sbditos que gobierna; los dirigidos, despreciados y humillados, harn todo para expulsar a los racistas; por el contrario, un imperio que respeta, que no humilla y que delega autoridad a la poblacin autctona es un imperio que tiene al menos la posibilidad de continuar. La discriminacin es una fuerza histrica fundamental: ella produjo la cada de cuasi imperios (Alemania, Japn), el crecimiento de pases que se alimentaron precisamente de los perseguidos en otras naciones (Estados Unidos, Israel, Holanda en la edad de oro), movimientos masivos de poblacin (Brasil, Estados Unidos), incontables guerras y derramamiento infinito de sangre en todos los continentes. Aquellos que consideran pertenecer a una nacin o una etnia naturalmente superior, tarde o temprano son vencidos. El punto que queremos sealar es el siguiente: si todos los grandes proyectos imperiales cuyos lderes alimentaron fantasas antropolgicas se desmoronaron y desaparecieron de la historia, cmo hacer perdurar entonces nuestras relativamente frgiles democracias, con sus enormes espacios de libertad que pueden ser utilizados para conspirar contra ellas, sin luchar contra su virus ms potente, la discriminacin estructural que pasa de generacin en generacin? Si ningn gran imperio discriminador puede perdurar, puede lograrlo una pequea democracia que discrimina?

563

BROwN, Peter, Pouvoir et persuasion dans lAntiquit Tardive, Paris, 1998.

DIGNUS INTER PARES Mirabeau deca: La libertad general desterrar del mundo entero las opresiones absurdas que soportan los hombres y har renacer una fraternidad universal, sin la cual todas las ventajas pblicas y privadas resultan dudosas y precarias564. Un gran optimismo respecto de las consecuencias evidentes de la libertad fue la energa que propuls la generalizacin universal de las democracias constitucionales. Libertad. Igualdad. Fraternidad. Es decir: seamos libres. En igualdad de condiciones. Entonces seremos todos hermanos. Sin ser libres no podemos ser iguales, porque alguien controla nuestras acciones y no somos iguales con quienes nos dominan. Una vez libres, para que todos seamos libres, tenemos que ser todos igualmente libres, sin que los unos dominen a los otros, es decir que seamos todos, en trminos esenciales, iguales a los otros. Desde el momento en que seamos libres e iguales, desarrollaremos sentimientos fraternos los unos con los otros, entre todos. La fraternidad, a su vez, como dice Mirabeau, nos dar sostn mutuo para que conservemos nuestra libertad y nuestra igualdad de quienes pretendan dominarnos nuevamente. Solos, podemos ser individualmente libres, podemos tambin ser iguales a nosotros mismos, lo que no podemos es ser fraternos en soledad. Como no estamos solos, u ordenamos la sociedad a travs de una lucha para establecer quin manda y quin obedece subordinando la libertad de algunos a la voluntad de los otros, y establecemos, por ende, desigualdades de rango, de clase o de poder, o acordamos que la sociedad se convierta en una fratra, una hermandad de iguales, donde todos seamos o tratemos de ser felices los unos junto a los otros. Como lo canta la Novena Sinfona de Beethoven:
Freude, Schner Gtterfunken Tochter aus Elysium, Wir betreten feuertrunken, Himmlische, dein Heiligtum! Deine Zauber binden wieder Was die Mode streng geteilt; Alle Menschen werden Brder, Wo dein sanfter Flgel weilt565.
564 La libert gnrale bannira du monde entier les absurdes oppressions qui accablent les hommes et fera renatre une fraternit universelle, sans laquelle toutes les avantages publics et individuels son si douteux et prcaires. 565 Alegra, hermosa chispa del cielo, hija de Elseo, nos acercamos ebrios de fuego, en tu santuario celestial. Tu magia rene, lo que la costumbre ha separado. Todos los hombres se hermanan, donde tus alas gentiles se posan.

176

DOCTRINA

Olvidemos, dejemos atrs las tradiciones que nos han separado. Deine Zauber binden wieder Was die Mode streng geteilt; la alegra de estar juntos supera las costumbres que nos han dividido. Alle Menschen werden Brder, Wo dein sanfter Flgel weilt; los seres humanos se hermanarn naturalmente si osan saltar las barreras que los separan y aprendera verse como iguales, a ser felices todos juntos. Bajo la fraternidad los individuos aprendern naturalmente la igualdad y la libertad de todos; si son libres e iguales, necesariamente fraternizarn. Quines son una fratra? Todos aquellos que responden afirmativamente a la pregunta bblica sobre si son los unos guardianes de los otros566. Fratra: aquellos que celebran juntos, que se aprecian y ayudan como una gran familia, que confan los unos en los otros567 y se respetan los unos a los otros, que tienen obligaciones recprocas entre s, as como expectativas de asistencia si la necesitan; que comparten una vida y la construccin de una sociedad libre y justa, que reconstruyen lo que naturalmente debera haber sido, lo que la (artificial) costumbre ha dividido Was die Mode streng geteilt. Repudiemos todo aquello que nos impidi reconocernos como hermanos, como iguales, como seres libres, cuidmonos los unos a los otros y hagamos realidad, hermanados, una nueva clase de sociedad. Esa nueva clase de sociedad es la democracia constitucional. En ella se realizan simultneamente tanto la libertad como la igualdad, gracias a su lazo de unin y equilibrio que es la fraternidad568, manteniendo cada persona su propia individualidad pero estando sinceramente dispuestos a ayudarnos los unos a los otros569. Ella es la culminacin, la realizacin poltica de la fraternidad, una sociedad de confianza en la cual nadie domina a nadie, donde hombres y mujeres son libres e iguales, se protegen entre s y protegen entre todos el sistema poltico de los iluminados, de los que se creen predestinados para ordenar y de cualquier otro autoritario que pretenda imponer su visin de la sociedad y satisfacer su apetito individual de poder, de los nostlgicos de las viejas tradiciones y de las estructuras sociales hoy vetustas, del retorno del ancien rgime570. Si no hay igual libertad, no hay fraternidad571; sin fraternidad peligran la igualdad y la libertad para todos, ni logran ser compatibles572, y una vez que se adquieren todas ellas son difciles de desterrar. se es el secreto de la propagacin universal de la Revolucin Francesa, la energa interna que autogenera los cambios sociales y los hace irreversibles, haciendo trizas tarde o temprano todo ancien rgime que se cruz
Gnesis 3, 9. La confianza (trust) es lo que John Locke llam el vinculum societatis (citado por HOLLIs, Martin, Trust within reason, Cambridge, 1998, p. 1). 568 Ver ATTALI, Jacques, Fraternits, Paris, 1999, p. 101. 569 Eso es, la fraternidad no aplasta a los individuos, demandando lealtades incondicionales ni sacrificios extraordinarios en aras de la gloria del conjunto (ver HOLLIs, Martin, Trust within reason, cit., p. 154). 570 Aun bajo una visin sobria y sin sentimentalismos de la democracia como una mera convencin que hace posible el cambio pacfico de los que ejercen el poder, deberamos entender que ella es un ideal por el cual se debe luchar hasta el lmite de nuestras fuerzas, porque es nuestra nica proteccin contra la tirana (HAYEK, Friedrich, Law, Legislation and Liberty, vol. 3, Chicago, 1981, p. 5). 571 Platn sostena, con una cierta similitud a lo que afirmamos, que eran el pudor y la justicia los que produciran que los hombres de las ciudades establezcan relaciones de amistad (Protgoras, 322-c-d). 572 ATTALI, Jacques, Fraternits, cit., p. 108.
566 567

DIGNUS INTER PARES

177

en su camino (por ello fueron necesarias nuevas ideas tirnicas para suspenderla en cada ocasin). La fraternit hoy se ha convertido en la convivencia ciudadana, solidaria y respetuosa de los derechos, de la igual dignidad y de las libertades de todos bajo un sistema democrtico de gobierno573. La fraternit en la prctica concreta, hoy por excelencia, es la antidiscriminacin. Es llevar a cabo, en trminos reales y hasta sus ltimas consecuencias, la promesa de crear un orden social nacional bajo el cual todos sean iguales y libres y todos se apoyen mutuamente, se respeten, aprecien, amen como hermanos ciudadanos, co-citoyens, para que as todos puedan ser, juntos, libres e iguales, miembros fraternos de una misma comunidad nacional574. Todo ello deviene una promesa cnicamente incumplida si, al mismo tiempo, algunos son considerados inferiores, despreciados, relegados, sospechados575, por caractersticas accidentales y sin importancia como el color de la piel, el sexo o la religin, totalmente irrelevantes respecto de su humanidad esencial. La democracia que no evoluciona en la direccin de la igual dignidad para todos se anquilosa y retrocede, se hace vulnerable576; la democracia que tolera pasivamente la discriminacin humilla a los discriminados y deshonra a los discriminadores: todos ellos sufren una prdida de dignidad577 y destruye toda posibilidad que entre ellos exista el mnimo afecto sincero. La antidiscriminacin es la nica respuesta posible a quienes legtimamente preguntan por la promesa pendiente de libertad, igualdad y fraternidad entre todos. Ser permisivos frente a la discriminacin, es decir cmplices pasivos, es demostrar que en realidad algunos son iguales entre s, pero otros son menos iguales, por lo cual son menos libres y tienen menos dignidad, por ende, no somos todos hermanos en la nacin que nos pertenece a todos. Si yo no me comporto como hermano tuyo, pues bien, tampoco puedo esperar que t te comportes como hermano mo. Y si no somos hermanos ciudadanos, entonces qu somos? Personas que viven en un mismo espacio geogrfico pero que slo buscan el bienestar individual y meros vnculos contractuales, el modelo relacional del quid pro quo, con quienes los rodean? La antidiscriminacin es la pieza del rompecabezas de la democracia constitucional que faltaba y que le da coherencia y belleza universal, llenando un agujero institucio573 el esfuerzo antidiscriminatorio no debe apuntar a tratar a todas las personas de la misma manera, sino a tratar a todas las personas como iguales en dignidad, derechos y acceso a oportunidades, generando las condiciones normativas e institucionales para superar rezagos e inequidades (RINCN GALLARDO, Guillermo, Informe General de la Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin, Mxico DF, 2001, p. 26). 574 Como deca Michelet: La Revolucin, hija del cristianismo, ha enseado la fraternidad al mundo, para toda raza, toda religin que ilumina el sol (ATTALI, Jacques, Fraternits, cit.). 575 Por ejemplo, en Francia, las posibilidades de ser sometidos a un control de identidad policial se duplican en el caso de las personas de raza negra (LOZs, Patrick - LECHERbONNIER, Bernard, Les noirs, sont-ils des franais part entire?, Paris, 2009, ps. 36/37). 576 los mecanismos de defensa que deben proteger a la sociedad de un regreso a la barbarie se vuelven cada vez ms permeables a ataques e intrusiones (KURNITZKY, S.T., Una civilizacin incivilizada. El imperio de la violencia en el mundo globalizado, Mxico DF, 2002, p. 101). 577 Como sostuvo la Corte Constitucional sudafricana: las campanas suenan para todos, porque los costos sociales de la discriminacin son insoportablemente altos no slo para los individuos que la sufren, sino tambin para la esencia misma de la sociedad (National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Home Affairs, 2000 [2] SA 1 [CC]).

178

DOCTRINA

nal insoportable. Ella implica igualdad para que todos gocen de la misma libertad; su motor es la fraternidad y tambin su resultado final. La fraternidad es un prisma interesante, en algunos aspectos mejor an que la libertad y que la igualdad, para justificar, entender y finalmente convertirse ella misma en antidiscriminacin: no slo provee un evidente soporte filosfico para su principio general si todos somos hermanos, debemos tratarnos los unos a los otros como tales, sino que adems explica con pertinencia sus excepciones en algunos casos, los hermanos dan mayor cuidado a los ms dbiles, aun cuando ello implique dedicarse menos a los otros hermanos que no requieren asistencia. La desigualdad slo hace presumir una discriminacin, no la equivale; es a travs de la fraternidad, no de la desigualdad, que se comprende adecuadamente el principio de no discriminacin. Su contenido es de tal contundencia moral que es imposible estar frente a ella y permanecer pasivo: si la vctima de una discriminacin es mi frre, mi hermano en la fratra social comn, no puedo permanecer impasible mirando cmo le destruyen su dignidad. La discriminacin, residuo del ancien rgime de cada sociedad, crea una situacin de libertad desigual en la cual unos usan su libertad para restringir la libertad de los otros de un modo socialmente inaceptable. La libertad, sin el encuadre de la fraternidad, exacerba el egosmo, rechaza todo objetivo altruista y toda responsabilidad colectiva, se obsesiona nicamente por el xito individual, la glorificacin del placer solitario y una yuxtaposicin de autismos en detrimento de la democracia578. La igualdad, desprovista del objetivo de construir una comunidad fraterna, culmina en una sociedad de iguales liderados por un lder macho que aplica brutalmente la regla igualitaria a todos los mortales que estn por debajo de l579. No existe equilibrio posible entre libertad e igualdad sin fraternidad580. La fraternidad que no anhela la libertad y la igualdad para todos sus miembros no es sino una gran banda de anmicos en bsqueda de la prxima presa. La democracia constitucional slida y perdurable es la libertad, igualdad y fraternidad juntas, inseparables y mutuamente apoyadas entre s581.
ATTALI, Jacques, Fraternits, cit., p. 123. [la] igualacin bajo un poder absolutista permiti, sin duda, neutralizar los violentos desencadenados por la cuestin religiosa, pero al costo de abandonar prcticamente todos los miembros de la sociedad al capricho y a la arbitrariedad de gobernantes sin control alguno, que mantenan adems los privilegios cada vez ms intolerables de aristocracias de corte parasitario (SALAZAR CARRIN, Luis, Democracia y discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2005, p. 22). 580 Si slo hubiese libertad, la desigualdad crecera constantemente y el Estado morira por la Aristocracia, dado que los ms ricos y ms fuertes terminaran por imponerse sobre los pobres y dbiles. Si slo hubiese igualdad, el ciudadano no sera nada por s mismo, la libertad sera destruida, y el Estado morira por la insoportable dominacin de todos sobre todos. Pero la libertad y la igualdad reunidas compondrn una Repblica perfecta, gracias a la fraternidad. Es la fraternidad la que impondr a los ciudadanos reunidos en Asamblea de representantes la conciliacin de sus derechos, de manera tal de permanecer como hombres libres y de devenir, tanto como sea posible, iguales (RENOUvIER, Charles, De lgalit et de la fraternit, en Manuel rpublicain de lhomme et du citoyen [1848], citado por DUCLERT, Vincent, La France, une identit dmocratique, Paris, 2008, p. 276). 581 Peter Hberle tambin piensa que la idea de fraternidad debe ser reforzada en el derecho constitucional moderno: Pienso en el dficit de plasmacin jurdico-positiva y tico-social del postulado de fraternidad de 1789 en la actualidad y en el futuro del Estado constitucional (HbERLE, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad, Madrid, 1998, ps. 89/90).
578 579

DIGNUS INTER PARES

179

Tal como lo sostena Henri Bergson, la democracia... proclama la libertad, reclama la igualdad, y reconcilia esas dos hermanas enemigas al recordarles que son hermanas, poniendo por encima de ellas la fraternidad582. Las democracias constitucionales pasivamente discriminatorias son sillas inestables de tres patas que caen y se transforman, tarde o temprano, en tiranas demaggicas inestables de una sola pata, en dictaduras militares donde te sientas en el piso con las manos detrs de la nuca, o en democracias policiales, donde te sientas en lo que resta de la silla sin poder evitar clavarte sus dolorosas astillas. *** Una persona es libre de estudiar o de no estudiar una materia puntual; si no logra obtener un puesto para trabajar ulteriormente en esa materia puntual a causa de su falta de estudios, podemos sostener que ejerci su libertad de (no) estudiar de modo tal de frustrar el ejercicio futuro de su libertad de trabajar en ese mbito; pero si es rechazada en un puesto por un motivo respecto del cual nunca fue libre de elegir su raza, su religin, su aspecto fsico, entonces la libertad de quien recluta para limitar su libertad de trabajar deja de tener legitimidad social. El jurista ingls David Feldman explica esa teora, segn la cual lo fundamental de la discriminacin es que las diferencias de tratamiento derivan de razones que no pueden ser moralmente justificadas: es moralmente inaceptable relegar socialmente a alguien por razones que estn totalmente fuera del control de una persona583, como su raza, su color de piel, o su sexo584. La teora es interesante, pero no deja de presentar limitaciones: si la discusin sobre cules son los grupos protegidos de la discriminacin deriva en una situacin sobre si ste o aquel grupo es responsable del estigma que pesa sobre l, el resultado final es incierto y el proceso pierde legitimidad. Nosotros pensamos que hay que basarse en circunstancias histricas ineludibles: cuando se trata de un fenmeno entre privados y el estigma atraviesa sucesivas generaciones, es indudable entonces que se trata de un fenmeno de gran malignidad que debe ser corregido a travs de los remedios drsticos de la antidiscriminacin. Cuando la accin es estatal es ms fcil: toda diferenciacin debe ser susceptible de explicacin adecuada, por ejemplo, si se trata de una situacin que, por ser inaceptablemente diferente, requiere de la intervencin estatal. Una moda sbita de colocarse aros en los labios y pestaas no convierte a los adolescentes que pretenden concurrir as perforados al colegio en un grupo a ser protegido de la discriminacin de sus profesores, sino en un grupo a ser amablemente disciplinado. La discusin es de mero sentido comn antes que moral.
582 BERGsON, Henri, Les deux sources de la morale et la religin (1932), en uvres, Paris, 1959, ps. 1214/1215. 583 En el mismo sentido dice en la doctrina francesa Gwnalle Calvs que la no discriminacin prohbe establecer una diferencia de tratamiento en razn de caractersticas que, como la raza o el sexo, son innatas, indelebles y desprovistas de todo vnculo con las cualidades individuales (citado por BIOY, Xavier, Lambigut du concept de non-discrimination, en SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, 2008, p. 72). 584 FELDMAN, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 135.

180

DOCTRINA

Un test alternativo que propongo para comprobar la aceptabilidad social de normas de trato desiguales (discriminacin genrica si se trata discriminacin estatal y discriminacin propia si estamos frente a una discriminacin privada) es la siguiente: una persona que no recibe un beneficio o un tratamiento determinado, en comparacin con otra persona que s lo recibe, ha sido afectada en su dignitas? En el test hay una cierta inspiracin de la jurisprudencia canadiense que condiciona la discriminacin a una afectacin de la dignidad humana, pero lo que sugiero aqu tiene un matiz diferente: es entender la dignitas, no como un sentimiento individual de orgullo en s mismo, como una mera autoestima, sino como la dignitas del miembro de una fratra, de un igual entre iguales, de alguien a quien, si no se lo respeta con la consideracin, respeto y estima que implica la hermandad, debe entender que no es, que nunca fue, que deja de ser miembro pleno de esa fratra. Es entender que cada persona es un dignus inter pares, digno entre sus pares de la fraternidad, de la nacin a la que pertenece, sa es su dignitas; es la autoestima de s y la autoestima de pertenecer a un grupo que lo respeta y aprecia y que lo asistir a conservar esa dignitas si as lo necesita585. La antidiscriminacin, entonces, devuelve a alguien a su calidad de dignus inter pares cuando esa calidad es atacada, lo restablece como miembro pleno del grupo, de la nacin586. Volvamos a nuestro argumento: el test para detectar una discriminacin es, as reformulado: Es la persona afectada en su calidad de dignus inter pares por el acto diferenciador? Lo aleja de la comunidad nacional a la que pertenece? Un individuo es insultado, acusado peyorativamente de no ser inteligente: Se lesiona su autoestima? Probablemente s. Es afectado como dignus inter pares? No. El mismo individuo es nuevamente insultado, acusado peyorativamente de ser musulmn: Es lastimada su autoestima? Muy probablemente s. Es afectado como dignus inter pares? Sin duda. No basta con afectar la dignidad de alguien para que merezca la proteccin antidiscriminatoria, lo que se debe afectar es esa dignidad que siente de pertenecer como miembro pleno, miembro igual de una nacin. Las categoras de discriminacin propia facilitan la tarea de identificar esa afectacin como dignus inter pares estableciendo una muy fuerte presuncin de que si alguien es diferenciado, atacado, tratado por pertenecer a una de esas categoras histricamente despreciadas, es casi certero que su dignidad como miembro de la nacin ha sido injustamente herida.

585 Taylor sostiene que el falso reconocimiento (el desprecio de mi modo de ser por parte de los dems) o la falta de reconocimiento puede causar dao, puede constituir una forma de opresin, fundamentalmente porque los subyugados pueden llegar a interiorizar una imagen despectiva de s mismos (El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento, Mxico DF, 1993, sintetizado por FERNNDEZ, Encarnacin, Igualdad y derechos humanos, Madrid, 2003, p. 149). Nosotros vamos ms all: no slo pierden autoestima personal; a causa de la discriminacin dejan de pertenecer al grupo del cual crean formar parte, se destruye su identidad, se aslan con desconfianza del resto de la nacin y deben salir a buscar un nuevo grupo de referencia; esa prdida es mucho ms profunda que las lesiones al ego. 586 el proyecto antidiscriminatorio representa un reclamo de una gran fuerza moral: l demanda a la sociedad que reconozca el igual valor humano de todos sus miembros, que ninguna persona sea arbitrariamente despreciada o devaluada el objetivo del proyecto es limitado, paradjicamente, por la magnitud del mal que pretende combatir, dado que los significados, prcticas e instituciones que estigmatizan injustamente son los mismos significados, prcticas e instituciones que constituyen nuestra cultura (KOppELMAN, Andrew, Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 10).

DIGNUS INTER PARES

181

Evidentemente, no existe fraternidad ni dignus inter pares sin un mnimo de solidaridad, de un sentimiento del dignus que tiene ms hacia el dignus que tiene menos que le permite deshacerse con felicidad de una parte de sus bienes materiales para asegurar el bienestar de este ltimo (por ejemplo, mediante impuestos progresivos). Entonces, frente a una afectacin potencial de la dignitas, en el marco de la igualdad, la libertad y la fraternidad, la del dignus inter pares, se debe integrar tambin la solidaridad inter dignus para evaluar si ella ha realmente tenido lugar. Por ejemplo, si una persona pobre recibe un subsidio para adquirir alimentos, debe un dignus rico considerarse afectado en su dignidad al no recibirlo en igualdad de condiciones? Un productor agropecuario de una zona que acaba de sufrir una inundacin queda temporalmente exento del impuesto inmobiliario, debe otro dignus productor de una zona no siniestrada considerarse afectado en su dignidad cuando paga regularmente el impuesto de su propiedad? Si miramos con frialdad la desigualdad producida, alguien podra sostener que hay discriminacin; una vez que introducimos el elemento de la solidaridad inter dignus hacia quienes menos tienen o que atraviesan situaciones de urgencia, vemos que en realidad no hay, no puede haber, no podemos admitir que exista una afectacin de la dignidad de los dignus que no pasan esos percances ni esas necesidades. Profundicemos los ejemplos para verificar la pertinencia del test. Si se deniega a un hombre el ingreso a un gimnasio exclusivo para mujeres, se ve afectada su dignidad? Formalmente hay una discriminacin, pero un miembro masculino de la sociedad con un mnimo de sensibilidad hacia el pudor femenino puede, debe poder entender que algunas mujeres pretendan realizar ejercicio fsico sin las miradas inquisitivas y carnvoras de los hombres, y ser solidario con ellas, de comprender su dignidad peculiarmente femenina, ms que intentar forzar su entrada al gimnasio bajo argumentos formales, abusando de los institutos de la antidiscriminacin587. Por el contrario, si en una ciudad deciden subvencionar la prctica de deportes masculinos y no los femeninos, deben las mujeres sentirse afectadas? Sin duda, no hay un problema de solidaridad hacia los hombres, hay un abuso del control que estos ltimos tienen del sistema poltico para atribuirse fondos, alejando de paso a las mujeres de su posicin de dignus inter pares para relegarlas a su rol tradicional. Una agencia publicitaria busca una persona de raza negra para una foto especial: Puede un blanco sentirse afectado? Sera absurdo. La misma agencia busca un fotgrafo, y pretende uno de piel blanca: Es discriminatorio y atentatorio de la dignidad de los fotgrafos negros? Sin duda. Es decir, no es slo un test de razonabilidad en el vaco, es un test de dignidad fundamental que incorpora en su sustancia la fraternidad que todos debemos sentir respecto de nuestros semejantes, incluyendo el valor de la solidaridad. Al entender las razones de la diferenciacin de trato, un dignus normal de la sociedad, dotado de sentimientos de solidaridad hacia los otros dignus, puede, debe poder considerarlas como aceptables y, por tanto, no susceptibles de lastimar su autoestima y su dignitas inter pares. Otro ejemplo: un grupo de personas de la tercera edad deciden agruparse para construir un edificio donde puedan vivir en comunidad en condiciones edilicias adaptadas a los avatares y limitaciones propias de su edad. Esta sociedad cerrada
587 Se trata de un caso real en los Estados Unidos, que fue ganado judicialmente por el hombre que pretendi el ingreso a un gimnasio exclusivamente femenino (BERNsTEIN, David E., You Cant Say No: The Growing Threat to Civil Liberties from Antidiscrimination Laws, Washington DC, 2003, p. 137).

182

DOCTRINA

impide a una persona que no integra esa tercera edad adquirir un departamento para as integrar esa comunidad. Discriminan por edad? Formalmente s, pero si incorporamos la dimensin solidaridad hacia los dignus mayores concluimos en sentido contrario: no slo no discriminan, sino que lo ticamente correcto es apoyarlos para que pasen los ltimos aos de su vida en las mejores condiciones posibles, conforme ellos mismos lo determinan con autonoma. La fra letra de la antidiscriminacin debe atemperarse con la solidaridad, con la fraternidad, implcitas en la sustancia de la nocin de dignus inter pares, para evitar decisiones errneas588. Malcolm Gladwell589 relata la historia real de una ciudad estadounidense llamada Roseto, en la cual la gran mayora de los habitantes provena de la ciudad italiana homnima. En esa ciudad, los habitantes tenan una tasa de muertes cardacas sensiblemente menor al resto de la poblacin, no haba suicidios ni alcoholismo, ni haba adictos a las drogas y el delito era casi inexistente; pocos tenan lcera. Los cientficos estudiaron la alimentacin de los habitantes, ella era grasosa como la del resto de los estadounidenses; desde el punto de vista gentico tampoco haba diferencias, ni los rosetanos hacan un mayor ejercicio que los dems. Hasta que advirtieron que la diferencia con el resto de la poblacin era Roseto misma: exista una cordialidad y una sociabilidad tal en la ciudad, un ethos igualitario y una estructura protectora de las presiones del mundo moderno: ese ethos igualitario era el origen de la salud de todos. Eso es lo que hace la fraternidad: una sociedad de proteccin y confianza mutua donde la interaccin social es cordial y agradable, entre miembros de una sociedad que se aprecian mutualmente. Un detractor dir que Roseto es la prueba de los conflictos actuales: al no haberse mezclado con el resto de la poblacin, es muy fcil convivir y confraternizar entre familias que se conocen desde hace varias generaciones. La respuesta a ellos es: hoy no hay otra alternativa, el mundo moderno ya nos ha mezclado, debemos encontrar la forma de vivir juntos con respeto y tolerancia entre los unos y los otros, y entre todos. La antidiscriminacin es el nico camino, aun cuando sea extenso, hacia los Roseto del futuro; la discriminacin nos lleva en la direccin exactamente opuesta. Otro caso real es relatado por Michael Sandel: en los aos setenta, el gobierno estadounidense estableci un complejo habitacional llamado Starrett City en Brooklyn, con alquileres subsidiados, en el cual estableci un mximo de locatarios de origen negro e hispano del 40%, con el propsito de establecer una comunidad estable y racialmente diversa (es decir, evitar que los blancos huyan como sucede cada vez que se convierten en minora). Como resultado, una persona blanca deba esperar slo varios meses para tener un departamento, mientras una persona negra deba esperar varios aos. El caso culmin en un tribunal pero fue objeto de una
588 Un ejemplo de la aplicacin fra de una norma antidiscriminatoria: la decisin de la Cmara de los Lores de Gran Bretaa por la cual invalid por discriminatoria en razn del sexo una norma municipal que otorgaba libre ingreso a un centro de recreacin a las personas of pensionable age, o sea, de edad jubilatoria, dado que esa edad era de 65 aos para los hombres y de 60 para las mujeres (James v. Eastleigh B.C.[1990] 2 A.C. 751). El efecto de una norma semejante es elevar la edad de libre ingreso al centro para las mujeres a 65 aos, o sea que una mujer jubilada de 63 aos, que ya no tiene ingresos por su trabajo sino slo su pensin, debe pagar su entrada, en comparacin con un hombre de la misma edad que s tiene ingresos laborales y para quien el impacto econmico, por ende, es menor. 589 GLADwELL, Malcolm, Outliers, New York, 2008, p. 9.

DIGNUS INTER PARES

183

transaccin. Lo que opina Sandel, y nosotros estamos de acuerdo con l, es que el objetivo era integrar a las comunidades, no discriminarlas, y que una persona negra no deba razonablemente considerarse afectada en su dignidad por la existencia de tales reglas590. Sin embargo, el caso es revelador de la complejidad de la tarea de la antidiscriminacin y de los experimentos casi extremos a que ella da lugar.

590

SANDEL, Michael, Justice. What is the Right Thing to Do?, New York, 2009, p. 177.

EL DERECHO A NO SER DEJADO A SOLAS En el ao 1928, el juez Brandeis de la Corte Suprema de los Estados Unidos dio su clebre opinin en el caso Olmstead v. United States591:
Los creadores de nuestra Constitucin propusieron asegurar condiciones favorables para la bsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos saban que slo una parte de su dolor, placer y satisfacciones de la vida sern encontrados en los objetos materiales. Ellos buscaron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos otorgaron contra el gobierno, el derecho de ser dejado a solas (the right to be let alone) el ms comprehensivo de los derechos y el derecho ms importante para los hombres civilizados.

The right to be let alone592. Nosotros proponemos aqu la formulacin contraria: The right not to be let alone, el derecho a no ser dejado a solas. Eso no significa reducir o eliminar el derecho a la privacidad a la cual cada uno puede pretender, sino crear su complemento, su contrapeso hasta hoy inexistente, crear asimismo el derecho de formar parte integral y plena de una comunidad nacional, no slo el derecho de aislarse y separarse de ella. Tener la opcin de ser dejado a solas, pero tener tambin la opcin contraria, es decir, la alternativa de reclamar el no ser dejado a solas. El right to be let alone es un derecho individualista que implica que si el Estado no se inmiscuye en la vida de la gente, cada uno ser libre de expandirla conforme a sus propios deseos y, consecuentemente, de realizarse personalmente, dado que as sus energas no encontrarn lmites593. Es un sistema de proteccin de la privacidad, pero tambin es un permiso que el Estado se ha dado a s mismo para no interferir ni con la identidad ni con las limitaciones que los unos han impuesto a los otros por la subsistencia generacional de prejuicios. La respuesta de las autoridades a las vctimas de prejuicios ha sido: Si te maltratan, resulvelo, tu eres libre as que encontrars tu camino; nuestro rol es, precisamente, preservar tu derecho de quedarte solo para que hagas lo que quieras hacer.
277 US 438 (1928). La formulacin del derecho a la privacidad fue publicada por WARREN, Samuel - BRANDEIs, Louis, The Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 5 (1890). 593 Al mantener con neutralidad un mercado en el cual las propuestas de la gente reflejan desprecio o disgusto, el Estado permite que ciertas preferencias malignas determinen las posibilidades de vida de una persona, tal como permitira a esas preferencias influir las propias decisiones. Para evitar tal resultado, debe proteger las personas que son el objeto de prejuicios sistemticos de sufrir desventajas serias o profundas derivadas de tales prejuicios (DwORKIN, Ronald, What is Equality? Part 3: The Place of Liberty, 73 Iowa Law Review 36, 37 [1987]).
591 592

186

DOCTRINA

Benjamin Constant relataba en 1819:

Ciudadanos de repblicas, sujetos de monarquas, todos quieren disfrutar, y ninguno puede, en el estado actual de las sociedades, no desearlas. El pueblo ms aferrado a su libertad era el pueblo ms aferrado a todos los disfrutes de la vida, y si le importaba su libertad, era porque en ella vea la garanta de los disfrutes que tanto le significaban. En el pasado, donde haba libertad, podan soportarse las privaciones; hoy, donde hay privaciones, es necesaria la esclavitud para que se la acepte594.

El right to be alone establece un modelo social coherente con libertades fundamentalmente tiles para el placer personal o para protegerse del displacer que ocasionara el ojo intrusivo de los dems en la propia vida. Como el Estado protege ese disfrute individual e impide las incursiones de los dems que lo interrumpen, al mismo tiempo indica a los individuos lo que espera de ellos: que se dediquen a disfrutar individualmente, si es necesario solos: el Estado cumplir con su funcin principal de proteger la corteza de esa esfera individual de libertad. La idea que formulamos aqu tiene cierta similitud con la idea africana del ubuntu, la nocin de que un ser humano se transforma en verdaderamente humano a travs de la vida armoniosa con los otros seres humanos595. La nocin que subyace al right to be let alone es que se puede ser plenamente humano estando solo, en silencio, con la puerta y las cortinas cerradas, en una especie de ideal de humanidad de un hombre enfrentado a su propia interioridad que, as, encuentra el significado de la vida y su propio destino y carcter. Nosotros rechazamos esa concepcin idealizada de la soledad: el significado de la vida, el destino y el carcter lo encontramos con los otros, interactuando, conviviendo, aprendiendo, dando y recibiendo de los otros; el herosmo moral no es el de Ibsen, el del hombre que es inmensamente fuerte porque acepta la soledad de la incomprensin social, sino el del hombre que se convierte en moralmente invencible al aceptar como misin suprema el proteger y el salvar a su prjimo, cualesquiera que sean las consecuencias. El right to be let alone es el arquetipo de la formulacin de derechos egostas, donde es uno quien decide qu hacer, cmo, cundo, sin interferencia alguna de la sociedad596. Las sociedades actuales son tan complejas e imponen tales presiones psicolgicas sobre los hombres y las mujeres que no podemos imaginarnos cmo podramos ser felices sin ese derecho fundamental a cerrar las puertas de nuestras casas y que nos dejen tranquilos y solos, en silencio, para reflexionar cmo continuar con nuestra vida el da siguiente sin derrumbarnos bajo la amenaza de tantas angustias posibles. El right to be let alone nos preserva del suicido, de la situacin insoportable de no solamente tener que cohabitar con los propios fantasmas e incoherencias, con la vida que se escapa de las manos en cada minuto, con los sueos que no se
594 CONsTANT, Benjamin, De la libert des Anciens, discours prononc lAthne royal de Paris en 1819. 595 Caso de la Corte Constitucional sudafricana, S. v. Makwanyane, 1995 (3) SA 391 (CC). 596 En este sentido, se puede rescatar la jurisprudencia constitucional alemana en el sentido de entender que el principio de dignidad humana del art. 1 (1) de la Ley Fundamental de ese pas est basado en el entendimiento [de] que los seres humanos son criaturas morales e intelectuales capaces de determinar y desarrollarse libremente La Ley Fundamental concibe esta libertad no como aquella de un individuo aislado y autnomo, sino la de un individuo que forma parte de la sociedad (BVerfGE 45, 187 [227], citado por DU BOIs, Franois, Freedom and the Dignity of Citizens, Acta Juridica 2008, Cape Town, 2008, p. 146).

EL DERECHO A NO SER DEJADO A SOLAS

187

realizarn jams, sino adems de tener asimismo sobre la espalda el peso adicional de la opinin de los otros sobre esto o aquello, la espada de la ley en el cuello por no conformarnos con los deseos cuasimorales y caprichosos del mandams de turno. El right not to be let alone es el complemento del primero. Impide la opinin externa o los juicios cuasimorales sobre el estilo de vida, pero al mismo tiempo protege a quien pide o requiere proteccin. La angustia requiere a veces soledad, pero esa soledad, si has sido humillado por pertenecer a un grupo estigmatizado, te convierte en un autista social. El right to be let alone soluciona parte de los problemas individuales en las sociedades modernas, pero, por otro lado, procura una excusa perfecta para no responsabilizarse de los problemas de los otros que requieren tratamiento fraterno por parte del resto de la sociedad, en lugar de cerrarles la puerta para permitirles resolverlos a solas. Las personas discriminadas, let alone dejadas a solas, son en realidad abandonadas; esta situacin de abandono social afecta a menores, mayores, discapacitados, enfermos, adictos a las drogas, personas de aspecto fsico desagradable, indigentes597. Esas situaciones se vuelven crnicas en la soledad, hasta destruir al individuo y vaciarlo de toda dignidad. Esa realidad terrible, en sociedades ricas en especial en los Estados Unidos, no habra tenido lugar sin el right to be let alone, sin una filosofa social que intercambia derecho a la privacidad con derecho de la comunidad de dejar a sus miembros en situacin de privacidad; el individuo tiene derecho a que nadie se inmiscuya ni vea su vida privada; por su parte, la comunidad tiene el derecho a no inmiscuirse y a no ver lo que ocurre en su vida privada. El derecho a ser dejado a solas, sin el complemento que aqu formulamos, es susceptible de destruir la dignidad de todos aquellos que no cumplen con una funcin econmica productiva que, por ello, son abandonados dentro de su esfera individual de libertad, cuya corteza socialmente protegida impide tanto las intrusiones de los otros como que los otros escuchen los gritos de ayuda que se emiten desde su interior. El gran ganador del right to be let alone no es el individuo, sino la comunidad, que se saca el peso de encargarse de los seres problemticos, pagando precios mdicos tales como proteger a los ricos y famosos de los impulsos de curiosidad malsana de la prensa amarilla. El right not to be let alone es el derecho de pedir ayuda para recuperar la dignidad, para conservar el estatus de dignus inter pares. Porque hay momentos en que el individuo quiere estar solo y es el rol del Estado proteger su privacidad, y hay otros momentos en que el individuo no quiere estar solo y es tambin el rol del Estado brindarle proteccin adecuada para que no sea excluido, como mnimo brindndole igual consideracin y respeto598, pero no para que vuelva con su dignidad entera a su casa, sino haciendo lo que est a su alcance para que permanezca plenamente integrado a la fratra.
597 Sobre el abandono social, ver PANIAGUA NEZ, lvaro, Situacin actual de la discriminacin en Costa Rica, en BECERRA GELOvER, Alejandro (ed.), Atencin a la discriminacin en Latinoamrica, Mxico DF, 2008, p. 4. 598 Nuestra intuicin acerca de la justicia presupone no slo que la gente tiene derechos, sino que hay un derecho entre todos que es fundamental, incluso axiomtico. Este derecho ms fundamental es una distinta concepcin de la igualdad, que llamar el derecho a la igual consideracin y respeto (equal concern and respect) (DwORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977, p. xii). Tambin ver A Matter of Principle, Cambridge, 1985, p. 191.

188

DOCTRINA

El siglo XX invent el quedarse a solas como solucin a muchos de los problemas complejos de la vida moderna. Eso no nos debe hacer olvidar, si pretendemos resolver todos los otros mltiples problemas de la existencia humana, como lo sabemos desde siempre, que a decir verdad no es bueno que el hombre est solo599, y que la condicin fundamental para la felicidad humana no es la soledad, sino su contrario, la amistad, el estar sustancialmente con los otros, el vivir para los otros, el amar y el ser amado por los otros600.

599 600

Gnesis 1, 18. ARIsTTELEs, tica Nicomaquea, Libro IX, 1169b, 1170a.

SISTEMAS DE LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN La pandemia antidiscriminatoria ha producido una proliferacin de agencias estatales antidiscriminatorias en los diferentes pases, que desempean sus tareas desde posiciones institucionales diferentes, muchas veces con sorprendente coherencia con la visin de la discriminacin y de los grupos discriminadores que tiene cada sociedad. Para corroborar la seriedad con la que un pas decide combatir la discriminacin, mucho ms pertinente que leer su ley y las penas drsticas que propone contra los recalcitrantes, es observar el funcionamiento de su agencia antidiscriminatoria, sus prioridades, estadsticas, decisiones, demoras, el apoyo con que cuenta en la sociedad civil, su actuacin judicial y sobre todo sus resultados: la publicacin en el boletn oficial de la creacin de un organismo antidiscriminatorio no produce de por s cambios culturales y de comportamiento; sus resultados concretos, la penalizacin rpida y efectiva de las conductas prohibidas, tienen un real efecto disuasivo. En la Unin Europea, existe la obligacin de crear agencias de promocin de la igualdad y de lucha contra la discriminacin racial. Ciertos pases han escogido crear agencias por tipo de categora (Suecia, Reino Unido), que luego han sido unificadas; otros, como Francia, crearon una autoridad universal (la HALDE), que tratan temas que no entran en la obligacin de la directiva europea601 (vivienda, educacin, recreacin, etc.). En cuanto a la relacin con las instituciones judiciales, existen varios modelos diferentes: Comisiones cuasijudiciales especializadas (Holanda). Comisin y un tribunal especializado (Irlanda, Canad). Comisiones y tribunales mltiples (Estados Unidos). Comisin especializada y tribunales de derecho comn (Francia, Blgica, Reino Unido, Suecia). Ausencia de Comisin, tratamiento directo por los tribunales (Colombia). Comisin especializada (Mxico). Excepto por la comisin holandesa, que acumula poderes de investigacin y de decisin (no obligatorios pero ejercidos en la prctica), todas las otras comisiones deben recurrir a los tribunales para obtener una decisin. Salvo las comisiones que tienen poderes de investigacin importantes (Irlanda, Quebec) y que pueden recurrir al tribunal especializado, las otras se pueden subclasificar entre aquellas en las cuales las reglas del proceso civil permiten a las partes
601 Nacionalidad, origen, sexo, discapacidad, orientacin sexual, edad, religin, convicciones, que son las categoras obligatorias, a las cuales hay que aadir las discriminaciones fundadas sobre la actividad sindical, la situacin de familia, el embarazo, la apariencia fsica, el patronmico, el estado de salud, las caractersticas genticas y las costumbres.

190

DOCTRINA

el acceso a las pruebas retenidas por la otra parte (Reino Unido), y los otros en los cuales las pruebas estn a cargo de las vctimas. Veamos algunos ejemplos. Alemania En el pas que cre el nazismo y el mayor genocidio tnico de la historia, que debera ser ejemplar en la lucha antidiscriminatoria, la falta de apoyo en la sociedad civil muestra un panorama desolador. De acuerdo con el diagnstico realizado por la misma Agencia Federal contra la Discriminacin en Alemania (Antidiskriminierungsstelle des Bundes), en 2008:
mucha gente sostiene fuertes reservas emocionales contra los extranjeros y los inmigrantes. Ellas se expresan en sentimientos de incomodidad, desconfianza y miedos irracionales, as como resentimientos y estereotipos negativos, ocasionados frecuentemente por la impresin de la amenaza extendida e incontrolable de una cantidad desproporcionada de extranjeros que ingresan al pas Odio directo hacia la gente de origen tnico diferente o de piel de color puede ser observado en los medios tradicionales y en las clases bajas; la opinin [de] que los nativos necesitan proteccin de la discriminacin ms que los inmigrantes es frecuente entre ellos Los mecanismos de diferenciacin en las clases medias y altas son ms sutiles; mucha gente en ese segmento considera que hay demasiados inmigrantes, que la situacin est fuera de equilibrio La poltica antidiscriminatoria es fuertemente rechazada por los segmentos sociales tradicionales como completamente innecesaria, y la asocian con el igualitarismo o con el espionaje ideolgico la gran mayora de la gente siente que la legislacin antidiscriminatoria no se ocupa de los verdaderos problemas y de las injusticias en el pas, focalizndose en lugar de ello en los grupos marginales (extranjeros, homosexuales, personas de otra religin), por ello consideran que las medidas legales (antidiscriminatorias) son excesivas, segn la opinin predominante La mayora del pas se siente acosada por la legislacin antidiscriminatoria Como resultado, la gente no slo est mal dispuesta para cumplir con la regulacin, sino que la critica abiertamente El dilema es exacerbado por la predominantemente mala imagen que tienen los grupos que la ley antidiscriminacin procura proteger. Como resultado, los esfuerzos para lograr igualdad son mal interpretados como intentando dar trato preferencial a la gente que no lo merece602.

Como resultado, la autoridad antidiscriminatoria, ms sensible a la opinin pblica que a su funcin legal, adopta acciones limitadas, excesivamente prudentes y tmidas, temiendo una reaccin de la poblacin. Repblica Checa En la Repblica Checa, recientemente condenada en el caso D.H. que ya analizamos603 por discriminacin sistemtica contra la minora roma, hubo una fuerte resistencia a la sancin de una ley antidiscriminatoria, por lo cual fue la ltima nacin de la Unin Europea en sancionarla. Temerosa de las sanciones de las autoridades europeas, finalmente acept promulgarla. En mayo de 2009, el propio presidente
602 ANTIDIsKRIMINIERUNGssTELLE DEs BUNDEs, Forschungsprojekt: Diskriminierung im Alltag. Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, ao 2008. 603 D.H. and others v. Czech Republic (GC, nro. 57325/00, 13/11/2007, 175-180).

SISTEMAS DE LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN

191

Vclav Klaus vet la ley (por considerarla contraproducente, intil y de mala calidad), por lo cual ella tuvo que ser promulgada mediante insistencia de una mayora especial de 118 diputados. Espaa El texto constitucional contiene claras disposiciones antidiscriminatorias: En su art. 9 establece: 1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. 2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Por su parte, el art. 14 estipula que (l)os espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. La transposicin de las directivas europeas en materia de antidiscriminacin604 (43 y 78 del ao 2000) se realiz como un mero captulo de una ley genrica derivada de la ley de presupuesto605, lo cual muestra la falta de discusin especfica de la norma a nivel legislativo y social606. Si bien el art. 33 ordena la creacin del Consejo para la promocin de la igualdad de trato y no discriminacin de las personas por el origen racial o tnico, no fue reglamentado sino hasta el ao 2007607, y en el ao 2008, este rgano qued adscripto al Ministerio de Igualdad a travs de la Direccin General contra la Discriminacin de la Secretara General de Polticas de Igualdad (es decir, en el cuarto subsuelo de la jerarqua administrativa)608. Es cierto, existe la posibilidad de radicar una queja por disconformidad con la accin
604 Directiva 2000/43/CE, del 29/6/2000, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o tnico; la Directiva 2000/78/CE, del 27/11/2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religin o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientacin sexual. 605 Medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato,arts. 27 a 43 de la ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. 606 el anterior gobierno demostrando la importancia que para ellos tena en su agenda la lucha contra el racismo, aprobaban una materia en la que no hicieron nada, a ltima hora del ao, sin debate parlamentario y oculta en una ley econmica que nada tiene que ver con el mbito que estamos tratando. Fue, adems, una adaptacin casi literal de las normas europeas, sin precisin alguna, en la que incluso fueron eliminadas palabras tan importantes como las que se referan a la independencia de accin del organismo especializado que prev la directiva europea (LORENTE PREZ DE EULATE, Diego, La evolucin de la lucha contra el racismo y la xenofobia en Espaa, editado en BECERRA GELOvER, Alejandro [ed.], Atencin a la discriminacin en Latinoamrica, Mxico DF, 2008, p. 195). 607 Mediante el Real Decreto 1262/2007, de 21 de septiembre, se regula la composicin, competencias y rgimen de funcionamiento del Consejo para la Promocin de la Igualdad de Trato y la no Discriminacin de las Personas por el Origen Racial o tnico. 608 A la fecha de este trabajo (diciembre de 2009), el Consejo no cuenta siquiera con una pgina Internet en la cual realizar quejas.

192

DOCTRINA

estatal ante el Defensor del Pueblo, y algunos ciudadanos espaoles hacen uso de ese recurso. Sin embargo, para resaltar la fe que tienen en ese instituto las vctimas de discriminacin, podemos destacar que de 23.899 reclamos realizados a esa defensora contra las distintas reparticiones administrativas de Espaa en el ao 2008, slo nueve lo fueron por racismo y xenofobia, no existiendo otra clasificacin que refleje la problemtica de la discriminacin en la clasificacin oficial609. Es decir, Espaa debi sancionar las normas europeas obligatorias en materia de discriminacin; reluctante, lo hizo sin norma especfica y sin discusin abierta y nunca puso en marcha el Consejo especializado en la materia. Espaa es tambin uno de los pocos pases610 donde no existen an estadsticas sobre crmenes o violencia racista, y uno de los dos pases de la Unin Europea criticados por Amnesty International por brutalidad policial contra inmigrantes y refugiados611. A pesar de eso, Espaa es uno de los pocos pases donde se autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo612 y recientemente se cre un Ministerio de la Igualdad613, cuyos resultados estn an por conocerse. Mxico Mxico modific su Constitucin y dict una ley completa y compleja sobre discriminacin, probablemente la mejor en el mundo hispanoparlante. Sin embargo, existe una distancia infinita entre las mejores intenciones de los legisladores y su aplicacin prctica, es decir, la posibilidad de una persona afectada por discriminacin de hacer valer los derechos que le otorga dicha ley. La CONAPRED614 es un organismo administrativo creado para el combate contra la discriminacin615. Los particulares pueden recurrir a ella, pero sus poderes y su influencia real en la sociedad estn limitados, a tal punto que prcticamente no existen sentencias judiciales que la apliquen. Mxico es un caso extremo en el cual el fenmeno discriminatorio est fuertemente anclado en la sociedad y el color de
DEfENsOR DEL PUEbLO, Resumen del Informe a las Cortes Generales ao 2008, p. 23. Los otros pases sin estadsticas son Italia, Malta, Portugal y Rumania (Annual Report 2009 de la European Union Agency for Fundamental Rights). Segn esa agencia, los pases con menor calidad de datos estadsticos sobre racismo y xenofobia son Grecia y Espaa (p. 29). 611 Annual Report 2009 de la European Union Agency for Fundamental Rights, p. 32. 612 Annual Report 2009 de la European Union Agency for Fundamental Rights, p. 82. 613 El Ministerio de Igualdad es el departamento de la Administracin General del Estado al que corresponde la propuesta y ejecucin de las polticas del Gobierno en materia de igualdad, eliminacin de toda clase de discriminacin de las personas por razn de sexo, origen racial o tnico, religin o ideologa, orientacin sexual, edad o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, y erradicacin de la violencia de gnero, as como en materia de juventud. Le corresponde, en particular, la elaboracin y desarrollo de las normas, actuaciones y medidas dirigidas a asegurar la igualdad de trato y de oportunidades, especialmente entre mujeres y hombres, y el fomento de la participacin social y poltica de las mujeres. 614 La propia doctrina reconoce las limitaciones estructurales de la CONAPRED: no se la dot de una estructura de facultades y atribuciones para sancionar a los transgresores, ni del presupuesto adecuado para cumplir con sus cometidos (citado por CIsNEROs, Isidro H, Formas modernas de intolerancia. De la discriminacin al genocidio, Mxico DF, 2004, p. 76). 615 La CONAPRED ha sido creada por la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, aprobada el 29/4/2003.
609 610

SISTEMAS DE LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN

193

la piel define las posibilidades de todo tipo de los individuos. Existe, por otra parte, una ley bien concebida y una clusula constitucional que prohbe claramente la discriminacin y, como resultado, la fuerza del fenmeno discriminatorio anula la vigencia de la ley, la vuelve incomprensible para sus jueces e inaplicable para sus autoridades polticas. Los funcionarios de la CONAPRED, a los cuales visit durante una semana, son profesionales serios, honestos y motivados para realizar una labor casi imposible en una sociedad en la cual la discriminacin es omnipresente. La conclusin es clara: el mero dictado de normas, incluso constitucionales, con el objetivo de combatir la discriminacin, en una sociedad constituida bajo el principio de la desigualdad de los individuos, requiere de un consenso social respecto de la necesidad de cambio sin el cual todas esas normas se transforman en letra muerta. Hungra La Egyenl Bnsmd Hatsg (EBH) es la autoridad antidiscriminatoria en ese pas. Se trata de un pequeo equipo de abogados que resuelve reclamos de discriminacin de modo eficiente y profesional, en un plazo que, en un 90% de los casos, no es mayor a cuatro a cinco meses. La EBH es una autoridad abierta al pblico, equitativa y despolitizada, que aplica la ley de modo correcto y eficaz. En este trabajo encontrarn numerosas referencias a la jurisprudencia administrativa de la EBH. Cul es el problema discriminatorio aparentemente imposible de resolver en Hungra? La segregacin de los nios gitanos en las escuelas, como sucede en general en Europa Oriental. Segn clculos de las ONG locales, existen unas seiscientas escuelas segregadas en el pas donde los nios gitanos no se educan junto con los nios no gitanos. Dado que las escuelas dependen de las autoridades locales, es poco lo que pueden hacer las autoridades nacionales. El ritmo lento de las acciones judiciales no representa una presin ni una amenaza real para esas escuelas segregadas, cuyas autoridades estn decididas a hacer perdurar el mayor plazo posible. La poblacin gitana representa entre el 6 y el 8% de la poblacin nacional, una parte importante vive en condiciones equivalentes a las de hace cien aos, sin agua corriente ni electricidad. La nica posibilidad de integracin para esa poblacin es una educacin correcta, y una integracin desde una temprana edad con la poblacin no gitana, es decir, escuelas integradas. La solucin puede ser simple: una desegregacin a partir de casos judiciales mltiples, por ejemplo, con un equipo de diez abogados a tiempo completo realizando acciones judiciales de desegregacin. Sin embargo, una accin semejante requiere de recursos econmicos y humanos de los cuales hoy carecen tanto las ONG locales como la EBH.

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL Como ya dijimos, la aplicacin de criterios laxos de control de constitucionalidad en particular, la renuencia de las sucesivas Cortes Supremas de la Argentina a examinar en detalle la razonabilidad de las distinciones realizadas por el Congreso y el Ejecutivo entre distintas categoras de ciudadanos, dando, quitando, condicionando, prohibiendo o habilitando a unos y no a otros, mediante clasificaciones que muchas veces no tenan soporte racional alguno, impidi el desarrollo del derecho antidiscriminatorio: una buena parte de los problemas de discriminacin en la sociedad, al menos los originados en la actividad estatal, con los efectos simblicos negativos consecuentes, hubiesen sido eliminados hace tiempo si la Corte Suprema hubiese resistido en el pasado las presiones polticas y sociales y aplicado diversas disposiciones constitucionales conforme a su significado original. El nuevo (tardo) derecho antidiscriminatorio es bienvenido; lo que nos queda es escoger las normas filosficas y constitucionales ltimas con las cuales resolveremos en el futuro los conflictos y situaciones complejas que ineluctablemente, como en los dems pases, sucedern. Lo que notamos es una tendencia a fundar el derecho antidiscriminatorio argentino en los tratados internacionales, conforme a la Reforma Constitucional de 1994, alabando el nuevo bloque de constitucionalidad que sirve a partir de esa fecha para justificar los nuevos derechos que anteriormente a 1994, presuntamente, no existan. La Reforma, ciertamente, cooper activamente a consolidar el derecho antidiscriminatorio, pero si no logramos encontrarlos en el texto constitucional previo a la reforma, correremos el riesgo de su errnea comprensin: mientras ms profundas sean las races histricas de un derecho, mayor ser la conviccin y el coraje con el cual lo aplicaremos. Sealar a 1994 como el ao en el cual se le permiti a la Constitucin abordar el tema antidiscriminatorio es traicionar nuestra propia historia. Los pases que dictan y aplican normas antidiscriminatorias hacen mnima referencia a todos esos tratados internacionales: no porque no sean importantes, sino porque representan obligaciones estatales de derecho internacional que no son imprescindibles para prohibir la discriminacin en una sociedad. La antidiscriminacin es tan importante que, una vez reconocido que ella es fundamental, no podemos ni debemos supeditar su existencia a la vigencia de un tratado internacional: no necesitamos firmar un tratado para sostener que la tortura es una conducta criminal, ya lo sabamos, y tampoco necesitamos firmar un tratado para sostener que privar a alguien de una oportunidad de empleo, de vivienda o de estudio a causa de su sexo, raza, religin o color de piel es una accin ilegal e insoportable. Si los tratados internacionales tambin lo dicen, tanto mejor, probablemente a algunas naciones les haga falta que las otras les recuerden en qu consiste exactamente la dignidad del hombre y establezcan mecanismos concretos e instituciones de

196

DOCTRINA

opinin e injerencia en los asuntos de los otros para asegurarse de que ciertos derechos fundamentales sean respetados. La Argentina debe formar parte activa de todos ellos, pero no con el objetivo primario de asegurarse su propio cumplimiento de esas normas, sino para reafirmar su compromiso internacional con la vigencia plena de la dignidad humana en todas las naciones, y llevar a las naciones menos desarrolladas en materia de derechos humanos en la senda correcta. Decir que el derecho a no ser discriminado naci con la ley 23.592 o con la Reforma Constitucional de 1994 es abdicar del significado mismo de nuestra propia Constitucin y de nuestra propia tradicin constitucional, desde nuestro propio origen como nacin. La Francia moderna naci en 1789 a partir de su revolucin con el objetivo de asegurar la igual dignidad de todos; la Argentina moderna naci en 1810 con el mismo objetivo; ambas naciones pasaron vicisitudes trgicas entre entonces y la poca contempornea de interrupcin de los derechos humanos esenciales; eso no las priva de su tradicin constitucionalista. Pero a diferencia de la Argentina, ni en Francia ni en los Estados Unidos, ni en las dems naciones modernas, se citan de continuo a los tratados internacionales de derechos humanos para justificar decisiones judiciales616. Nuestra tesis, en cambio, es la siguiente: existen suficientes elementos en la Constitucin y en nuestras mejores tradiciones jurdicas; existan incluso antes de la Reforma de 1994, para una slida doctrina antidiscriminatoria con o sin tratados internacionales. Por ello, lo que debemos hacer es un nuevo examen de todas esas disposiciones constitucionales y adaptarlas, reinterpretarlas a la nueva realidad tica que hemos descubierto recientemente: que la discriminacin por prejuicios slidamente enraizados en la sociedad es una accin humana frecuente que debe ser limitada y de ser posible eliminada de la vida social. Cuando una decisin judicial es adoptada, nuestro ideal sera que se citen y apliquen diversas disposiciones de la Constitucin en toda su riqueza hermenutica. Como deca la Declaracin de Virginia de 1776:
ni el gobierno libre ni la bendicin de la libertad pueden ser preservados por un pueblo sin una adhesin firme a la justicia, la moderacin, la templanza, la frugalidad y la virtud, y un retorno frecuente a los principios fundamentales617.

*** Comencemos con el principio general de libertad que autoriza la discriminacin: el art. 19 de la Constitucin crea un mbito general de libertad, y en particular de libertad en la esfera privada, dentro de la cual se ubican, en principio, asimismo las acciones discriminatorias. As, la Constitucin otorga el derecho de sostener, dentro de la esfera ntima, ideas virtuosas y tambin ideas perniciosas, incluyendo prejuicios sobre los dems o sobre ciertos grupos que integran la sociedad. La Constitucin otorga el derecho al error, incluyendo sobre las calidades morales de los dems, el derecho a generalizar, incluso a odiar o a desear el mal al prjimo. Todas esas ideas y proyectos ntimos, no por ser detestables producen la prdida de
616 617

En Francia se citan las normas europeas, pero ellas constituyen derecho positivo vigente. Artculo XV de la Declaracin de Derechos de Virginia del 12/6/1776.

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

197

su proteccin constitucional. Lo mismo sucede con los discriminadores ntimos: ellos estn protegidos constitucionalmente para desperdiciar su vida en medio de fantasas delirantes y prejuicios racistas o de otra ndole. Cuando pasan a la accin, la situacin jurdica es diferente, pero para que lo sea es necesario que exista una definicin legal de cada causal de discriminacin para los sujetos privados lo que nosotros llamamos la discriminacin propia. Cuando el sujeto pasa a la accin, la situacin cambia radicalmente. Como ya lo observamos, los prejuicios discriminatorios, si son la fuente de una accin determinada que afecta a un tercero, no gozan de proteccin constitucional: dado que el objetivo fundamental de la Ley Suprema es la proteccin de la dignidad humana, ninguna de sus clusulas puede ser interpretada en el sentido de otorgar permiso o licencia para afectar esa dignidad. Si los prejuicios ntimos discriminatorios producen acciones exteriores discriminatorias y el nexo prejuicio-accin puede ser probado o al menos inducido618, esos prejuicios atentatorios de la dignidad dejan de tener proteccin constitucional (es decir, mientras que la misma accin, eventualmente, podra ser jurdicamente irreprochable si los prejuicios no fuesen su motivacin619). Para nosotros, el plexo constitucional original de la antidiscriminacin lo forman el Prembulo y los artculos siguientes: 14, 16, 19, 20, 29 y 33. Todos ellos estaban vigentes antes de la Reforma de 1994. La Reforma constituye el plexo constitucional complementario de la antidiscriminacin y, como procuraremos demostrarlo, tiene un significado diferente si se interpreta de modo autnomo o con referencia a los principios constitucionales originales anteriores a la Reforma. El plexo constitucional complementario consiste en las siguientes normas vigentes desde 1994: El art. 37, que establece la obligacin de garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres por medio de acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. El art. 42, en tanto otorga el derecho a condiciones de trato equitativo y digno a los consumidores y usuarios de bienes y servicios. El art. 43, que otorga la accin de amparo frente a cualquier forma de discriminacin, y el hbeas data para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de datos que conciernan a una persona en caso de discriminacin. El art. 75, inc. 17, que otorga al Congreso la facultad de garantizar el respeto a la identidad y a una educacin bilinge e intercultural a los pueblos indgenas argentinos. El art. 75, inc. 19, que otorga al Congreso la facultad de sancionar leyes de educacin que aseguren la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna. El art. 75, inc.19, que otorga al Congreso la facultad de sancionar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.

618 La Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo en Washington v. Davis (426 US 229 [1976]) que ni siquiera es necesario que la discriminacin sea contempornea, basta con que la injuria haya sido in fine originada en un propsito de discriminacin racial. 619 Por ejemplo, no firmar un contrato de trabajo no es antijurdico en s; no hacerlo por la existencia de un prejuicio contra el origen tnico del candidato s lo es.

198

DOCTRINA

El art. 75, inc. 22, que declara la jerarqua constitucional y el carcter complementario de los derechos y garantas constitucionales de una serie de tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos. El art. 75, inc. 23, que otorga al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales y los reconocidos en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. El art. 86, que crea el Defensor del Pueblo, con la misin de defender y proteger los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin. Es decir, recopilando: el art. 37 procura lograr la igualdad poltica de varones y mujeres mediante medidas de accin positiva; el art. 42 otorga el derecho a un trato equitativo y digno pero slo a los consumidores; el art. 43, de modo exagerado, otorga la accin de amparo frente a cualquier tipo de discriminacin (puede un amparo otorgar un registro de conducir a un menor de 17 aos bajo el argumento de que ha sido discriminado por su edad?); el art. 75, inc. 17, procura mejorar, con justicia, el trato a los pueblos indgenas; el art. 75, inc. 19, busca mejorar la educacin antidiscriminatoria de la poblacin; el art. 75, inc. 22, incorpora con jerarqua constitucional los tratados internacionales de derechos humanos620; el art. 75, inc. 23, concede la facultad de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, as como el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en particular a nios, mujeres, ancianos y discapacitados. Por todo ello, es justo afirmar que las reformas de 1994 son positivas desde el punto de vista de la antidiscriminacin621 (salvo con la exageracin de otorgar el amparo por todo tipo de discriminacin). Hoy en da, las Constituciones de 111 pases garantizan el derecho a la igualdad o prohben la discriminacin622; en cambio, lo que hacen las Constituciones ms avanzadas, que la Reforma de 1994 no ha efectuado, es una referencia explcita y directa a la
620 Una norma similar est contenida en el art. 17, Constitucin de Ecuador: El Estado garantizar a todos sus habitantes, sin discriminacin alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos humanos establecidos en esta Constitucin y en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales vigentes. 621 Sin embargo, se perdi la oportunidad de cambiar el art. 25, que establece que el gobierno debe fomentar la inmigracin europea, lo cual no tiene aplicacin prctica alguna (de hecho, no sucede desde hace muchas dcadas y el gobierno incumple con este mandato constitucional), pero s una significacin simblica fuerte, al degradar como inmigracin de segunda clase, no merecedores de fomento particular, a los inmigrantes no europeos (es decir, no blancos). Esta clusula constitucional entra probablemente en colisin con los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22, y en particular con la altamente sensible Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, aprobada originalmente por ley 17.722. Recordemos tambin que la prohibicin de discriminacin racial es hoy ius cogens, una norma imperativa de derecho internacional que no puede ser derogada (LERNER, Natan, Discriminacin racial y religiosa en el derecho internacional, Mxico DF, 2002, ps. 11 y 64. Para MOECKI, Daniel, Human Rights and non-discrimination in the War on Terror, Oxford, 2008, p. 66, la discriminacin racial, sexual o religiosa es parte del ius cogens, de acuerdo con el art. 53, Convencin de Viena sobre los Tratados Internacionales). 622 BOssUYT, M., Linterdiction de la discrimination dans le droit international des droits de lhomme, 1976, p. 78; de los 122 pases analizados, nicamente 11 no garantizan la no discriminacin (citado por MOECKLI, Daniel, Human Rights, cit., p. 57).

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

199

dignidad humana, como en las Constituciones de Portugal623, Suecia624, Alemania625, Espaa626, Colombia627, Polonia628, Sudfrica629, Italia630, Mxico631, Suiza632, Repblica Checa633, Eslovaquia634 y de Costa Rica: Toda persona es igual ante la ley y no podr practicarse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana635. En la teora constitucional moderna, la referencia a la dignidad es lo que refuerza la coherencia global del sistema de proteccin de derechos, provee asistencia para su adecuada interpretacin en situaciones complejas y explica la divisin de poderes: si las instituciones constitucionales estn divididas, no es solamente para evitar el abuso de poder, sino para proteger adecuadamente los derechos fundamentales: todo poder ilimitado se extralimitar sobre los ciudadanos tarde o temprano, y ello es absolutamente inadmisible porque destruir la dignidad de seres humanos. La idea central de la dignidad es la llave de la democracia constitucional moderna, tanto en su sistema de derechos como en su organizacin institucional636. Por fortuna, los
Ver nota 667. Constitucin de Suecia (1974), Seccin 1, art. 2: El poder pblico se ejercer respetando el igual valor de todos los hombres y la libertad y dignidad de todo hombre. 625 Ver nota 695. 626 Constitucin espaola (1978), art. 10: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. 627 Constitucin de Colombia (1991), art. 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Art. 2: Son fines esenciales del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. 628 Constitucin de Polonia (1997), art. 30: La inherente e inalienable dignidad de la persona deber constituir una fuente de libertad y derechos de las personas y los ciudadanos. Deber ser inviolable. 629 Constitucin de Sudfrica (1996), Seccin 1: La Repblica de Sudfrica es un Estado soberano y democrtico basado en los siguientes valores: Dignidad humana, el logro de la igualdad y el avance de los derechos y libertades del hombre. 630 Constitucin de Italia (1947), art. 3: Todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas ni circunstancias personales o sociales. 631 Ver texto referenciado por nota 286. 632 Constitucin de Suiza de 1999, art. 7: La dignidad humana debe ser respetada y protegida. Art. 8: Todos los seres humanos son iguales ante la ley. Nadie debe sufrir discriminaciones, en particular en razn de su origen, raza, sexo, edad, idioma, situacin social, modo de vida, convicciones religiosas, filosficas o polticas, ni por el hecho de una deficiencia corporal, mental o fsica. 633 Carta de Derechos Fundamentales y Libertades de la Repblica Checa (1992), art. 1: El hombre es libre e igual en su dignidad y en sus derechos. Los derechos y libertades fundamentales no son revocables, enajenables ni renunciables. 634 Constitucin de Eslovaquia (1992), art. 12 (1): Todos los seres humanos son libres e iguales en su dignidad y en sus derechos. Los derechos y libertades fundamentales son inalienables, irrevocables y perpetuos. 635 Constitucin de Costa Rica de 1947, reformada en 1999, art. 22. 636 Las Constituciones de los Estados constitucionales se apoyan sobre la dignidad humana como premisa antropolgico-cultural y conducen a la democracia como consecuencia orgnica (HbERLE, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad, Madrid, 1998, p. 45).
623 624

200

DOCTRINA

textos constitucionales previos a la reforma proveen de material suficiente para inducir la dignidad como principio constitucional esencial. En esa lnea de pensamiento, lo que no era necesario que diga esta reforma, porque ya estaba dicho en el texto constitucional, es que el objetivo de la Constitucin es asegurar los beneficios de la libertad para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino; que todos los habitantes637 gozamos de los derechos constitucionales (art. 14); que todos sus habitantes somos iguales ante la ley (art. 16); que la idoneidad es el nico requisito para la admisin en los empleos (art. 16); que todos tenemos libertad de pensamiento, es decir, derecho a nuestra propia identidad religiosa, filosfica, cultural y de estilo de vida (art. 19); que los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los ciudadanos (art. 20); que ni la vida, el honor ni la fortuna de los argentinos pueden quedar a merced de gobierno o persona alguna (art. 29); y que existen otros derechos constitucionales no enumerados incluido en particular el derecho a la igual dignidad que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Las referencias a la discriminacin y a los derechos humanos en la Reforma de 1994 no estn explicadas, pero s cobran sentido pleno al leer las clusulas previas a esa reforma con las cuales se integran. As, antes de la reforma todos los habitantes tenan el derecho de gozar plenamente de los derechos constitucionales, todos eran iguales ante la ley y todos deban ser protegidos en su vida, honor y fortuna de la arbitrariedad; la antidiscriminacin estaba all, frente a los ojos de cualquier lector de la Constitucin y al alcance del juez, lista para ser aplicada; lo que no exista era una voluntad o una fuerza poltica suficiente para interferir con los legisladores y el Ejecutivo para darle pleno sentido. La gran ventaja de la Reforma es que despeja las dudas y otorga soporte textual suficiente a los legisladores y jueces para poner en marcha la proteccin de derechos sustantivos que ya existan. Por ejemplo, una lectura valiente del texto constitucional hubiese dado lugar a la igualdad civil plena entre el hombre y la mujer antes del dictado de la ley 17.711, declarando la inconstitucionalidad de diversos artculos del Cdigo Civil638; a la igualdad entre hijos legtimos e ilegtimos; a la igualdad del hombre y la mujer en el Cdigo Penal frente al delito de adulterio; a la despenalizacin de la homosexualidad en el Cdigo de Justicia Militar; a revisar los requisitos para el ingreso a la Administracin Pblica y a otros organismos pblicos, otorgando preeminencia slo a la idoneidad; a asegurar el cumplimiento igualitario del servicio militar por todos los ciudadanos; a derogar discriminaciones impositivas injustificadas dispersas por doquier en todos los ordenamientos fiscales nacional, provinciales y municipales; a proteger a los propietarios de las confiscaciones indirectas por leyes de alquileres u otras similares; a proteger a la Administracin Pblica de los nombramientos polticos que carecen de idoneidad y facilitando la remocin de quienes dejan de ser idneos. Las normas constitucionales posreforma no dicen nada explcito respecto de todas esas discriminaciones inaceptables (salvo por aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos). Las normas prerreforma s son suficientes, si se las
637 En el mismo sentido de enfatizar el todos, ver RUbIO, Valentn, Discriminacin en el trabajo. Despido discriminatorio, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-89. 638 No se trata de una afirmacin demaggica post factum; as lo hizo recientemente la Corte colombiana; ver jurisprudencia citada en notas 293, 296 y 297.

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

201

lee en sentido sustancial, para establecer condiciones de vida digna y sin discriminacin para millones de habitantes, probablemente una mayora numrica de la poblacin del pas, que sufre una u otra forma de maltrato o de menores oportunidades por formar parte de un grupo objeto de prejuicios por quienes ejercen de alguna forma el poder (discapacitados, inmigrantes de pases limtrofes, mujeres, homosexuales, habitantes de barrios pobres o distintos de todo tipo). En una sociedad que se concentra en otorgar beneficios, subsidios o privilegios a aquellos grupos cuya lealtad poltica quiere adquirir o conservar, si todos esos quid pro quo polticos no son controlados por los jueces, es decir, aplicando a rajatabla el principio de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la proteccin de la dignidad de cada uno, esa sociedad no slo destruye la seguridad jurdica indispensable para su crecimiento econmico639, sino que se convierte en una sociedad desigualitaria y, en el caso puntual de la Argentina, con sntomas preocupantes de sociedad racista. La doctrina de interpretacin constitucional, que consiste en otorgar facultades amplias a los poderes Legislativo y Judicial para evitar la revolucin inminente640, no slo no la evita sino que la produce. Las leyes de alquileres destruyen el derecho de propiedad, lo cual en el largo plazo perjudica a la categora inquilinos641, quienes tienen cada vez ms dificultades en encontrar viviendas para alquilar porque las nuevas viviendas no son construidas; las leyes de expoliacin de los depsitos bancarios destruyen el ahorro y las posibilidades de crdito, en particular de quienes tienen menos posibilidades de acceso, que son los pobres y quienes no tienen bienes que otorgar en garanta real; los subsidios energticos agotan los recursos naturales que forman la base de la energa del futuro, sometiendo al pas a la perspectiva de energa importada que slo podrn pagar quienes ms tengan; la mala calidad de la Administracin Pblica (dado que todo se gasta en subsidios quid pro quo) tiene un impacto negativo particular en el trato a quienes no tienen contactos y amigos con acceso al poder (por ejemplo, para tener un documento de identidad sin hacer la cola), y una psima calidad de educacin pblica para quienes no pueden pagar una educacin privada, condenando a sus alumnos a un futuro diferente y, para peor, en comparacin con los hijos de padres que pueden solventar escuelas que imparten una educacin moderna y adecuada. Qu hemos logrado en la Argentina despus de todas estas dcadas de quid pro quo entre polticos sin control y grupos que logran beneficiarse injustamente de los recursos del Estado? Una discriminacin rampante, no slo en trminos de pobres y ricos, sino de carcter racial: un mero test visual de los alumnos de escuelas privadas y pblicas en ciertos barrios de Buenos Aires muestra una realidad sombra,
639

1993.

KAUfMAN, Gustavo A., La seguridad jurdica y el crecimiento econmico, Buenos Aires,

640 Es la doctrina que formul el procurador Larreta en Avico v. de la Pesa (Fallos 172:21, p. 34, [1934]. Segn Larreta, el Congreso tiene en una emergencia las facultades necesarias para atender a la conservacin del orden poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la estructura jurdica sobre la que reposan las garantas individuales. Para que stas sean efectivas, es esencial el mantenimiento de la autoridad del Estado y el juego regular de los factures de produccin porque de otra manera los habitantes no podran disfrutar de los derechos civiles que les asegura la Constitucin El criterio de proteger a los contratos contra su invalidacin presupone el mantenimiento de un gobierno en virtud del cual son valederas las obligaciones contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden de la sociedad. 641 Casos Ercolano(Fallos 154:259 [1922]) y Nadur v. Borrelli (Fallos 243:449 [1959]).

202

DOCTRINA

aterradora: los nios de las escuelas pblicas tienen un color de piel diferente a la de los nios de las escuelas privadas642: en el lugar preciso donde debera forjarse una identidad nacional comn, los nios aprenden desde temprana edad tanto la realidad de la separacin de clases sociales como sus fundamentos, aceptndola y considerando a los que van a las otras escuelas como los otros; as van a formar grupos que no volvern nunca ms a considerarse como parte de una misma entidad social, ni con intereses comunes, sino en competicin. Para los nios ricos ser una ventaja a la cual no renunciarn, para los pobres, una causa de resentimiento inolvidable. Como sostuvo la Corte Suprema de Canad643: las escuelas deben desarrollar la virtud cvica y la ciudadana responsable, educando en un ambiente libre de diferencias, prejuicios o intolerancia. Ese resultado no se logra con escuelas privadas de primera clase y escuelas pblicas de tercera, donde lo que los nios entienden, sin necesidad de explicaciones sustanciales de los maestros, es la desigualdad de las clases sociales y las consecuencias permanentes que ella ocasiona en la vida de unos y otros. As, fenmenos de separacin racial desconocidos hace treinta, cuarenta aos, hoy estn presentes en una sociedad relativamente rica, a la cual no le faltan recursos para tratar correctamente a sus maestros y para as poder educar juntos a la mayor cantidad posible de nios, sino que los gasta en subsidiar a quienes cree necesitar para poder gobernar. Esos fenmenos tienen su origen no slo en la realidad poltica en la cual nos toca vivir, sino en la falta de control por parte de los jueces de la arbitrariedad gubernamental de la cual la Constitucin pretende protegernos, lo cual requiri la formulacin de doctrinas constitucionales superficiales, pronunciar frases vagas e imprecisas que eviten un estudio ms profundo tanto del significado constitucional como de las consecuencias ltimas de las decisiones jurisprudenciales adoptadas644, en particular, permitirle al poderoso de turno adoptar arbitrariamente decisiones diferenciadoras conforme a sus propias preferencias o conveniencias personales, degradando as el sistema republicano sobre el cual se basa la Constitucin645. Existe en la Constitucin el derecho de aprender646 y el principio de la responsabilidad indelegable del Estado para asegurar una educacin con promocin de valores democrticos e igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna647; sin embargo, la soberana del Congreso le permite tanto actuar como no actuar, y los jueces no corrern el riesgo de un caso Brown648 en la Argentina,
642 Sobre la influencia de la clase social, el origen familiar y la raza en el futuro desarrollo profesional ver LAREAU, Annette, Unequal Childhools. Class, Race and Family Life, Berkeley, 2003. 643 Supreme Court of Canada, Trinity Western University v. British Columbia College of Teachers, 1 S.C.R. 772 (2001); SCC 31(2001). 644 Como lo sostiene Macedo (citado por BARbER, Sotorious A., The Ninth Amendment: Inkblot or Another Hard Nut to Crack?, 64 Chicago-Kent Law Review 67, p. 81): el compromiso esencial del constitucionalismo con la razonabilidad genuina es amenazado por criterios artificiales de razonabilidad. 645 en una repblica la suprema ley es el bienestar del pueblo y no del individuo que manda (SpINOZA, Baruj, Tratado teolgico-poltico, Buenos Aires, 1977, p. 245). 646 Art. 14. Ver tambin jurisprudencia de los Estados Unidos respecto del derecho de aprender citada en notas 1242 y 1243. 647 Art. 75, inc. 19, CN. 648 Ver referencia de nota 730.

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

203

enviando a nios de escuelas pauprrimas a una escuela privada exclusiva para desegregarlos y dar vigencia efectiva a esas clusulas constitucionales. La correlacin casi perfecta entre pobreza (y origen tnico) y nivel educativo en la Argentina produce un diagnstico casi perfecto de eclosin social en el largo plazo649. La nica esperanza que queda es convencer a las elites de la gravedad del problema y de la necesidad de actuar en profundidad para desactivar esa bomba de tiempo contra la democracia y la vigencia de las garantas constitucionales. En este fenmeno perverso, un Estado que comienza por tratar a los administrados con discriminacin genrica degenera en metstasis de discriminacin propia por parte de los administrados mismos entre s, y ello era previsible: tanto los favoritismos como los menosprecios del gobierno generan rencor social, disolucin de los vnculos sociales y disminucin del poder del Estado para atender otras demandas concretas tal vez ms prioritarias para lograr la dignidad de todos. En ese marco, no es sorprendente que los antiguos y recprocos prejuicios tnicos retornen a la superficie social para reorganizar a los administrados conforme a lealtades preconstitucionales650, que los pregoneros de la revolucin se apoyen en el racismo de las clases dirigentes para justificar la gravedad de las medidas a adoptar651, o incluso que algunos lderes comiencen guerras civiles intertnicas con el solo objeto de obtener o de mantenerse en el poder652. No hay otra alternativa que insistir en la vigencia plena, esencial, de los derechos constitucionales, en una igualdad real, en un derecho de propiedad slido, en
649 El problema no es slo de la Argentina, pero en la Argentina est exacerbado y resulta insoportable para aquellos que hemos sido correctamente educados en el sistema de educacin pblica y que no podemos proceder del mismo modo con nuestros hijos. Sobre los Estados Unidos, ver LIU, Goodwin, National Citizenship and the Promise of Equal Education Opportunity, en BALKIN, Jack - SIEGEL, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009, p. 124: los nios con las mayores necesidades educacionales viven desproporcionadamente en los Estados con el nivel de gastos educativos ms bajos. 650 La explotacin de la lealtad racial ha existido en la Argentina desde antes de su Constitucin: Rosas se encargaba de cortejar a los afroargentinos empleando una hbil combinacin de propaganda, halagos y genuinas concesiones para granjearse el apoyo a su causa; por su parte, Jos Ingenieros criticaba el patrioterismo poltico de todos los tiranos protectores de las razas americanas, sin ms propsito que apoyarse en las masas indgenas y mestizas para luchar contra ilustradas minoras de la raza blanca (George Reid Andrews y Tern, respectivamente, citados por MARGULIs, Mario - URREsTI, Marcelo, La segregacin negada, cultural y discriminacin social, Buenos Aires, 1998, ps. 102 y 118). 651 Quizs el ms difcil de todos los problemas que tenemos delante, quizs la ms difcil de todas las injusticias de las que han existido en nuestro medio ambiente, sea el problema que implica para nosotros el poner fin a esa injusticia que es la discriminacin racial, aunque parezca increble. Hay problemas de orden mental que para una revolucin constituyen valladares tan difciles como los que pueden constituir los ms poderosos intereses creados. Nosotros no tenemos que luchar solamente contra una serie de intereses y de privilegios que han estado gravitando sobre la nacin y sobre el pueblo; tenemos que luchar contra nosotros mismos, tenemos que luchar muy fuertemente contra nosotros mismos (Fidel Castro, Discurso pronunciado en La Habana, 25/3/1959). 652 As leemos en KAUfMAN, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001, p. 5, citando a V. P. Gagnon: Yo sostengo que la violencia tnica entre enclaves tnicos es provocada por las elites con el objetivo de crear un contexto poltico local en el cual la etnicidad sea la nica identidad polticamente relevante Al construir los intereses individuales en trminos de amenaza a todo el grupo, las elites amenazadas pueden protegerse de las oposiciones locales que buscan movilizar a la poblacin contra el statu quo y los colocan en posicin de maniobrar mejor frente a los desafos futuros.

204

DOCTRINA

una educacin correcta y en condiciones de trato digno para todos por parte de la Administracin: las reformas son bienvenidas, la aplicacin de lo que ya tenamos escrito en la Constitucin es lo que puede salvar realmente a la Argentina de convertirse en una democracia policial, con fuerzas de seguridad en cada esquina, que protejan a los privilegiados del odio de quienes menos tienen653 y que se saben despreciados por aquellos que se declaran hipcritamente sus conciudadanos, miembros iguales de una fratra que, como todos saben, no existe como tal654. Jacques Attali lo dice pensando en Francia, pero nosotros creemos que es an ms pertinente respecto de los pases latinoamericanos: La libertad no pondr fin a la historia ella conducir a la exacerbacin de nuevas formas de exclusin social y de desigualdad de oportunidades. El siglo XXI no culminar sin una revuelta general de los ms pobres655. La formulacin clsica de la Corte es que la garanta de igualdad ante la ley consiste en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias656, por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes657, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin658. Estas formulaciones estn redactadas de modo tal de proteger al legislador y al Ejecutivo de la intromisin judicial, salvo en los casos absolutamente escandalosos o extremos en los cuales ni siquiera el juez ms complaciente podra convalidar lo ocurrido. Como ya lo explicamos, el principio de igualdad fue despojado de su significado constitucional real en muchos pases, incluida la Argentina; en nuestro caso, en violacin a nuestras mejores tradiciones constitucionales. Para Echeverra, la patria es aquella grande, magnfica, que ampare a todos sus hijos, que les asegure el ms amplio y libre ejercicio de sus facultades naturales y marche

653 Como deca Ludwig von Mises ya en 1927: Es totalmente imposible preservar una paz duradera en una sociedad en la cual los derechos y obligaciones de las respectivas clases (sociales) son diferentes. Quienquiera que deniegue derechos a una parte de la poblacin debe estar preparado para un ataque unido por los perjudicados sobre los privilegiados. Los privilegios de clase deben desaparecer de modo tal que cesen los conflictos sobre su existencia (Liberalism in the Classical Tradition, 1985, p. 28). 654 Como dicen Margulis y Urresti (La segregacin negada, cit., p. 122): Hoy perseveran en el discurso social dominante, en formas muchas veces implcitas y otras abiertas y explicitadas, modalidades de las antiguas tendencias descalificadoras, racialistas y discriminantes. Ellas se advierten en la distribucin espacial dentro del mbito urbano, en la diferenciacin social y en el prejuicio y la discursividad dominante. Hay tambin alguna perseverancia de los significantes y, sobre todo, una continuidad en los antiguos significados, que desde nuestros orgenes coloniales han persistido en fundamentar nuestras clasificaciones sociales en el cuerpo, en el color de la piel y los orgenes tnicos y nacionales. 655 Ver ATTALI, Jacques, Fraternits, Paris, 1999, p. 127. 656 Fallos 7:118; 95:327; 117:22; 123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374. 657 Fallos 182:399; 236:168; 238:60; 250:21; 263:545; 264:185; 282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245. 658 Fallos 181:203; 182:355; 199:268; 238:60; 246:70; 103:318; 247:414; 249:596; 254:203; 263:545; 264:185; 286:166; 288:224; 275:325; 289:197.

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

205

pacficamente en el tiempo659. Para Sarmiento660, la patria no est en el lugar que nos ha visto nacer, sino a condicin de ser el teatro en que se desenvuelve la existencia del hombre; por su doble existencia como individuo y como miembro de la sociedad, como un ser racional nacido para ser libre y gozar de las bendiciones de la civilizacin, la seguridad individual, el libre ejercicio de su pensamiento, la represin de sus abusos por medio de leyes y reglamentos y no por la brbara y desenfrenada rabia de un mandn661. Para Lucio V. Mansilla: Las calamidades que afligen a la humanidad nacen de los odios de razas, de las preocupaciones inveteradas, de la falta de benevolencia y de amor662. Por ello, sostener que la antidiscriminacin a nivel de principio constitucional fundamental naci en 1994 es ignorar todos esos antecedentes que son imprescindibles para que el rbol de la antidiscriminacin crezca con races slidas y resolver con sabidura los casos difciles que ciertamente atravesaremos en el camino. Adems, pensar en aplicar los tratados de derechos humanos, en ampliar el amparo, el legislar sobre los indgenas y otorgar cupos para candidatas femeninas a los puestos polticos, todo ello va en la direccin correcta, pero falla en el diagnstico y en la profundidad de los cambios requeridos: si queremos una sociedad antidiscriminatoria, donde a nadie se lo maltrate por su sexo, por su origen tnico, por su edad o por su discapacidad, lo que tenemos que hacer es restablecer un Estado con los medios econmicos para solventar las acciones necesarias de mejora en la educacin y en la Administracin Pblica; es decir que cesen los privilegios quid pro quo que otorga el poder poltico, que todos sean tratados en condiciones estrictas de igualdad; que los tribunales funcionen correctamente, lo cual afecta en particular a los ms vulnerables y que ms necesitan de ayuda judicial para ejercer sus derechos; y que se restablezca la seguridad jurdica, fuente de crecimiento econmico y de riqueza de todos, con particular impacto en quienes menos tienen y cuyas condiciones de vida ms pueden variar si logran, junto con el crecimiento del pas, salir de la pobreza. La antidiscriminacin requiere creer sinceramente en la importancia de su misin, considerando que ella es fundamental para proteger la democracia y evitar los desbordes de la demagogia, de la democracia policial o de la interrupcin de las instituciones constitucionales que han daado tanto al pas: el propsito ltimo de la antidiscriminacin es la proteccin indirecta de todo el sistema de libertades y derechos fundamentales de la democracia constitucional. Un programa de reconstruccin nacional tiene, como integrante fundamental, un programa antidiscriminacin y de
ECHEvERRA, Esteban, Obras Completas, p. 94. SARMIENTO, Domingo F., Obras Completas, t. VI, Poltica argentina, p. 98. Sin embargo, no toda la herencia del prcer debe ponernos orgullosos en materia de antidiscriminacin. El sanjuanino tambin dijo que (l)os espaoles de Amrica latina haban seguido un diferente camino de desarrollo, mezclndose con los indios, una raza prehistrica servil, para producir una poblacin irremediablemente inferior. La nica esperanza para la Argentina y para la regin en su conjunto era la inmigracin europea. Tambin en otro prrafo: la instruccin sola no sera suficiente para sacar a la Argentina de su barbarie: se requera una real infusin de genes blancos (George Reid Andrews, citado por MARGULIs, Mario - URREsTI, Marcelo, La segregacin negada, cit., p. 105). Ver tambin RAMELLA, Susana, Una Argentina racista, Mendoza, 2004, ps. 335 y ss. 661 Como dice el art. 29 de la Constitucin, quienes participan en otorgar o ejercer facultades extraordinarias que sujeten la vida, el honor o la fortuna a la merced de gobierno o persona alguna son nada menos que infames traidores a la Patria. 662 MANsILLA, Lucio V., Una excursin a los indios ranqueles, Buenos Aires, 1967, p. 201.
659 660

206

DOCTRINA

proteccin real y efectiva de los derechos constitucionales de todos. Que no es sino el programa original de la Constitucin Nacional. *** Para establecer lo que dice la Constitucin respecto de la discriminacin de modo previo a la Reforma de 1994, debemos comenzar por el art. 33, que establece que existen otros derechos constitucionales no enumerados que surgen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno663. Esos derechos implcitos surgen tanto por analoga con los derechos enumerados como utilizando los principios citados. Por las dos vas, a lo que llegamos es a que los habitantes de la Nacin tienen el derecho no enumerado a la igual dignidad sustantiva. Veamos cmo. La dignidad humana, si bien no es explcita como en las otras Constituciones modernas citadas, impregna todo el texto constitucional: en la liberacin de los esclavos por el solo hecho de pisar el suelo de la Repblica, aun a costa de perjudicar las relaciones exteriores con los vecinos (art. 15); en la igualdad ante la ley y el nico requisito de la idoneidad para los empleos (art. 16); en la no obligacin a dar auxilio a cuerpos armados (art. 17); en la prohibicin de ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; en la inviolabilidad de la correspondencia, y en que las crceles deben ser sanas y limpias (art. 18); en que las acciones privadas de los hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19); en iguales derechos civiles para los extranjeros (art. 20); en que no existe evento o catstrofe que justifique facultades extraordinarias o la suma del poder pblico por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced de gobierno o persona alguna664. Por va de aplicacin de principios, la soberana del pueblo significa hoy la democracia665, no en el sentido de sus limitaciones que ya vimos666, sino de su contenido positivo concreto, es decir, adoptar decisiones jurisprudenciales teniendo en cuenta los deseos ltimos de la poblacin, de toda la poblacin, ms que los deseos de quienes la gobiernan: el principio de soberana del pueblo se opone al principio monrquico, por el cual quien sabe lo que se debe hacer, quien cuenta con inspiracin divina y, por ende, sus decisiones no deben ser discutidas, es el monarca. El principio de soberana del pueblo permite una discusin abierta, franca, incluso insolente, de las decisiones de los gobernantes, que es precisamente lo contrario a la doctrina de la Corte que ya analizamos, e implica reconocer la igual dignidad de todos los que participan de esa discusin fundamental (de lo contrario, quedaran
663 Ver la argumentacin ms en profundidad en KAUfMAN, Gustavo A., Sentido y vigencia del artculo 33 de la Constitucin Nacional, LL del 13 y 14/4/1992. 664 La Corte Suprema argentina tambin ha sealado que el derecho a la dignidad humana es uno de los derechos no enumerados por el art. 33 de la Constitucin (Sejean v. Zaks de Sejean, consid. 7, LL 1986-E-648). Ver asimismo el fallo Ponzetti de Balbn, LL 1985-B-120. 665 Las sociedades modernas estn condenadas a apoyarse nicamente en la voluntad del pueblo, que es consecuencia de los derechos libres e iguales a participar, como base para justificarse a s mismas, esto es, como la motivacin final y el mpetu para adoptar decisiones colectivas vinculantes (OffE, Claus, Modernity and the State. East, West, Cambridge, 1996, p. 90). 666 Ver notas 531 y ss.

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

207

afuera)667. Entre esos contenidos del principio de soberana del pueblo, deben contar fundamentalmente la plena vigencia de la igualdad y de las libertades ms amplias posibles, como se presupone lo desea toda la poblacin668. El otro significado del texto del art. 33 es que del principio de la soberana del pueblo nacen derechos, no facultades de la mayora para oprimir a las minoras; el principio es esencialmente dignificante del individuo, no una invitacin a limitar derechos mediante el plebiscito popular permanente. En cuanto a la forma republicana de gobierno, nosotros pensamos que hace alusin a la repblica diseada por los tericos de la Revolucin Francesa, es decir, opuesta al despotismo monrquico y procurando lograr el bien comn a travs de un rgimen poltico que se base en la igualdad, la libertad y la fraternidad entre todos los ciudadanos, dndoles a todos y a cada uno lo que justamente les corresponde una vez que se les reconoce la calidad de iguales y libres en contradiccin con el ancien rgime, basado en el principio de la desigualdad de los hombres y la supeditacin de su libertad a los caprichos del monarca divino de turno. Conclusin: tanto por va de analoga con los derechos enumerados, como por aplicacin del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, el primer derecho fundamental no enumerado, el ms importante, es la igual dignidad de todos los habitantes. sa es la base constitucional de la antidiscriminacin: la obligacin de tratar a todos como seres dignos, como seres dotados de igual dignidad, como dignus inter pares. El principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitucin debera haber sido interpretado en este sentido y de ese modo podra haberse evitado su dilucin. Por ejemplo, reconociendo con coraje judicial la dignidad de la mujer y su igualdad esencial con el hombre en lo que hace al ejercicio pleno de todos los derechos, se podra haber declarado la igualdad civil de ambos antes de la ley 17.711, o la igualdad entre hijos legtimos e ilegtimos. La igualdad formal que permite a las autoridades establecer categoras un centmetro menos que totalmente arbitrarias no crea la antidiscriminacin; la lectura de la Constitucin, teniendo en consideracin fundamental la dignidad de todos los habitantes, es el fundamento de toda poltica antidiscriminatoria coherente, slida y respetuosa de las garantas fundamentales669.

667 La Constitucin de Portugal enlaza adecuadamente la soberana del pueblo con la dignidad: Portugal es una Repblica soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular, y empeada en la construccin de una sociedad libre, justa y solidaria (art 1 de la Constitucin, 1976/1992). 668 Creemos que la inspiracin del art. 33 de la Constitucin, en sus diferencias con la IX Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, es un trabajo de Ortolan de 1848 que se puede consultar en la biblioteca de la Corte Suprema, titulado De la souverainet du peuple et des principles du gouvernement rpublicain. En ese trabajo se dice, precisamente, que la libertad y la igualdad, pero tambin la fraternidad, emanan de esos principios. La forma de gobierno republicana: es el gobierno de todos, de la universalidad, lo opuesto del egosmo, de la individualidad (p. 36). Respecto de la fraternidad: quien dice fraternidad, dice tambin comunin, asociacin, reaseguro de los unos a los otros, medios ingeniosos de repartir sobre sobre todos el mal de cada uno, de llegar a hacerlo casi insensible; de dar a cada uno su parte del bien general (p. 62). 669 Calabresi explica atinadamente que debemos proteger aquellos derechos que se encuentran ms all de aquellos derechos atrapados en una lectura forzadamente literal de la Constitucin (Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability, 105 Harvard Law Review 80, p. 81).

208

DOCTRINA

En nuestra lectura del texto constitucional prerreforma, exista una dignidad esencial bajo la cual deberan haber sido interpretadas diversas clusulas de la ley fundamental, en particular el art. 16, pero tambin los arts. 14 y 19. El ejercicio de los derechos consagrados en el art. 14 debera haberse realizado para ampliar el ejercicio de cada uno de ellos, evitando los caprichos reglamentarios arbitrarios de este u otro gobernante, aplicando el principio de soberana del pueblo y no el principio de la monarqua iluminada. En cuanto al art. 19, el ejercicio del derecho a no hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe tambin debera haber sido interpretado bajo la lupa del principio de dignidad, es decir, sostener que la libertad consagrada por la Constitucin no es una autorizacin abierta para humillar a los otros. Eso no es suficiente, en ausencia de una ley antidiscriminatoria especfica, para crear una obligacin abierta y ambigua de no humillar a nadie para todos los sujetos privados (aunque la humillacin pueda disparar la responsabilidad civil por mortificacin, por aplicacin del art. 1071 bis, CCiv.): lo que s permite es limitar las libertades para proteger de la humillacin, en particular a ciertos grupos que han sido perversamente menospreciados durante sucesivas generaciones y que sin la accin antidiscriminatoria permanecern bajo tal situacin, as como lo que es ms complicado desde el punto de vista constitucional obligar a aquellos que ocupan posiciones relativas de poder a realizar acciones concretas con el objetivo de restablecer la dignidad de todos, en particular la de los grupos histricamente despreciados (por ejemplo, obligar a firmar un contrato de trabajo con un discapacitado perfectamente hbil para realizar una funcin en contra de la voluntad de la empresa que hubiese preferido un empleado sin discapacidad alguna). Esta interpretacin est apoyada en una lectura simple del nuevo art. 75, inc. 23, que otorga al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. O sea, el artculo no dice que todas esas personas tienen el derecho subjetivo a la igualdad real de oportunidades y de trato, sino que es el Congreso quien tiene competencia para legislar en la materia; incluso puede sostenerse que hasta que el Congreso no acte, esa igualdad real de oportunidades y de trato no tiene fuerza legal. Por ello es importante insistir en que la igualdad de oportunidades puede encontrarse como derecho subjetivo embrionario en el art. 16, interpretado esencialmente, no en el art. 75, inc. 23 que slo lo completa y aclara. Es necesaria una ley para limitar y controlar a los discriminadores conforme a la intencin del constituyente, que el Congreso acte determinando cules son los grupos especficos que deben ser especialmente protegidos, adems de los nios, mujeres, ancianos y discapacitados. Esa facultad, segn nosotros la entendemos, ya exista en la Constitucin prerreforma; lo que logramos con la aclaracin constitucional es poner en falta explcita a los legisladores en caso de que no procedan de ese modo, forzndolos polticamente a proteger grupos que, por ser minoritarios y polticamente dbiles o inexistentes, no son prioritarios en su agenda de trabajo parlamentario. En sntesis: las normas antidiscriminatorias dictadas por la Reforma de 1994 necesitan imperativamente de los principios constitucionales sustantivos, sanamente interpretados, previos a la reforma. Invocando las races de nuestras tradiciones

LA DISCRIMINACIN FRENTE A LA CONSTITUCIN NACIONAL

209

constitucionales670 y gracias a la llegada de la pandemia antidiscriminatoria a nuestras tierras, eventualmente podremos reencauzarnos en la buena senda. *** Toda interaccin humana produce la colisin potencial de distintos principios constitucionales entre sus participantes: toda limitacin legal de la libertad constitucional que otorga el art. 18 requiere de una justificacin aceptable, dada la existencia de un precepto constitucional explcito que la protege. El rol complejo de la jurisprudencia constitucional es arbitrar entre todas esas libertades, derechos y garantas explcitos e implcitos de los unos y los otros, asegurando la paz social en un rgimen de dignidad y libertad para todos, otorgando coherencia global y legitimidad al sistema constitucional que lo sustenta. Un sistema constitucional no protege un derecho fundamental sino un plexo de derechos fundamentales; cuando el pleno ejercicio de unos entra en conflicto con el pleno ejercicio de los otros, hay que encontrar el modo de dar la mayor vigencia posible a todos ellos, realizando elecciones cuando no queda otra solucin y aplicando para ello el sistema y la escala de valores implcitos en la Constitucin671. Dado que el principio de dignidad se encuentra suficientemente alto en la escala, no es difcil protegerlo en prioridad, pero eso no significa descartar livianamente por insignificantes los derechos que se relegan para darle amplia expresin. Si relegamos otros derechos fundamentales para proteger la dignidad, deben adems existir causas graves y suficientes. Esas causas son la existencia de prejuicios sociales que tienen origen en varias generaciones hacia atrs y que puede esperarse continuarn por varias generaciones sucesivas; esa perpetuidad de la discriminacin focalizada hacia ciertos grupos, la malignidad672 misma del fenmeno y su profundo enraizamiento social e intergeneracional, no dejan otra alternativa menos dramtica que la restriccin de otros derechos fundamentales para combatirla. Por ello, la introduccin explcita del principio tico-constitucional de dignidad de todos debe realizarse con prudencia y cuidado, dndole el significado de que todos los habitantes, sin excepciones, deben ser respetados como miembros plenos
670 Las tradiciones constitucionales no son las realidades vigentes durante el dictado de la Constitucin sino los ideales forjados en ese tiempo que fueron plasmados en su texto. Como dijo la Comisin Examinadora de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires que propuso las reformas de 1860: cada pueblo tiene su modo de ser peculiar, sus principios fundamentales de gobierno encarnados en sus costumbres, sus antecedentes histricos, sus tradiciones de hecho que no estn escritas y que tienen toda la fuerza de la ley aceptada; y por consecuencia cada pueblo tiene en s mismo su constitucin, y que no es posible organizar bien una nacin en teora prescindiendo totalmente de las leyes del tiempo y del espacio. Pero ha reconocido tambin, que no obstante estas verdades prcticas, el legislador debe propender siempre a levantar los hechos a la altura de la razn, poniendo a la ley de parte de sta, en vez de capitular con los hechos que no tienen razn de ser (Asambleas Constituyentes argentinas 1813-1898, t. IV, Buenos Aires, 1994, p. 769). 671 Como dice Miguel Carbonell, el principio de no discriminacin rige en las relaciones entre los particulares, pero no hasta el punto de que pueda suponer un sacrificio completo de otro derecho fundamental (CARbONELL, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, Mxico DF, p. 30). 672 Ese carcter sistemtico es lo que determina la peligrosidad del comportamiento discriminatorio as como justifica la rotundidad de la tutela antidiscriminatoria (M. T. Fernndez Lpez, citada por RODRGUEZ YAGE, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007, p. 53).

210

DOCTRINA

y dignos de la comunidad, en particular aquellos miembros de grupos que han sido histrica y malignamente discriminados, sabiendo que ello reduce los espacios disponibles de libertad constitucional, penalizando eventualmente a sus perpetradores y protegiendo consecuentemente a sus vctimas. El modelo constitucional implica la defensa del carcter de dignus inter pares de todos los habitantes del pas. Eso implica obligaciones para los pares y derechos para los dignus. Para evitar incertidumbres insoportables, es el legislador quien tiene que establecer las modalidades concretas de aplicacin y en particular enumerar los grupos protegidos. Como lo sostiene la jurisprudencia belga que ya citamos673, una categorizacin abierta e indefinida de grupos protegidos resultara una afectacin insoportable de la seguridad jurdica de todos. Compatibilizar la antidiscriminacin con el principio de libertad individual del art. 18 obliga a establecer listas taxativas y explcitas de grupos que requieren una proteccin especial; no se puede obligar a todos a respetar a todos y a tener obligaciones activas antidiscriminatorias respecto de todos. Para el ejercicio concreto de la mayora de los derechos constitucionales no basta la proteccin estatal: es necesario el concurso de otras personas. Es en el mbito de la interaccin humana que casi todos los derechos constitucionales florecen, existen, cobran vida. El Estado puede otorgar un ttulo de maestro y reglamentar la profesin, pero si ninguna escuela lo emplea, el derecho constitucional de ensear no traspasa sus lmites tericos. Una escuela privada es libre de emplear o no a una maestra determinada, y sa es la libertad de comercio e industria de sus propietarios. En condiciones de equilibrio entre ambos derechos, la escuela no puede ser forzada a emplearla o a compensarla por su negativa a emplearla. Sin embargo, si la razn por la cual la maestra no puede penetrar en el mbito educativo de ese establecimiento es su raza, y la raza es una categorizacin legal inadmisible, entonces el punto de equilibrio entre ambos derechos constitucionales se desplaza hacia el lado de la maestra, con consecuencias jurdicas negativas para la escuela recalcitrante que es obligada a emplearla. Esta obligacin no debe ser tomada a la ligera, es un sacrificio de libertad en aras de la libertad de otra persona que, por culpa de prejuicios arrastrados de generacin en generacin, no puede ejercer, e implica adems que quienes sostienen ciertos prejuicios especficos no gocen de libertad constitucional para actuar con arreglo a ellos; sin una fuerte desvalorizacin constitucional de la libertad de realizar actos motivados por prejuicios que afectan la dignidad individual, no podramos obligar a alguien a actuar de ese modo, contratando a alguien en contra de su voluntad. Sin el principio de dignidad elevado al rango supremo, la antidiscriminacin no puede llegar muy lejos; sin su gua, probablemente realice errores y pierda legitimidad constitucional y poltica.

673

Ver notas 410 y 411.

HONOR Y DISCRIMINACIN Uno de los artculos constitucionales menos comentados es el art. 29, que considera como infames traidores a la patria a quienes formulen, consienten o firmen actos por los cuales la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. La vida y la fortuna son bienes jurdicos evidentes; en cambio, todava existe un gran potencial de anlisis de la nocin constitucional de honor, en particular en materia de antidiscriminacin. Es el honor un bien jurdico tan importante que se equipara con la vida y la fortuna? Es alguien que despoja de su honor a un argentino un infame traidor a su patria? De qu lo despoj exactamente como para merecer la pena mxima? El art. 29 dice mucho acerca de la nocin de patria de la Constitucin: es aquella que se traiciona de modo infamante cuando asistimos a que el honor de un compatriota queda sumiso a las arbitrariedades de alguien. La patria argentina es aquella que resguarda como sagradas no slo la vida y las fortunas, sino tambin el honor de sus integrantes; la patria no es el territorio ni la bandera ni el himno nacional, la patria se corporiza en la vida, los bienes y el honor de sus habitantes, cuya defensa y proteccin ella se ha dado como misin suprema. La patria es aquella que defiende los derechos fundamentales de sus habitantes674, los traidores a esa patria son quienes los violan (en las dictaduras militares, el sistema se invierte: los patriotas son considerados quienes estn dispuestos a violar los derechos humanos para proteger a los patoteros uniformados de turno). La nocin de honor, en sentido constitucional, tiene significados riqusimos an inexplorados. Algunos desprecian la nocin, como si se tratara de un atributo de la aristocracia o de los portadores de medallas u otros honores, por ende, un valor burgus intil. Una reliquia colonial, un privilegio de ricos o poderosos que no merece equiparacin con el valor vida. Se equivocan. El honor675 es un capital simblico676 acumulado durante la vida de una persona, por las generaciones de su familia que la precedieron, por un grupo, una co674 As, Raymond Poincar se preguntaba en la Cmara de Diputados de Francia, en 1898, qu sera el patriotismo sino el respeto de las tradiciones nacionales de justicia y libertad. Celestin Bougl deca, por su parte, en 1899, que la patria, entre nosotros, es el respeto de la dignidad humana, y la igualdad civil y poltica de todos sus ciudadanos (citado por DUCLERT, Vincent, La France, une identit dmocratique, Paris, 2008, ps. 45 y 86). 675 Aristteles distingua la nocin de eudoxia, el hecho de ser considerado por todos como un hombre excelente, de tim, que era el reconocimiento pblico debido a un ciudadano por su contribucin a la prosperidad colectiva (Retrica, I). El honor que tratamos aqu abarca ambas nociones. 676 BOURDIEU, Pierre, Le sens pratique, Paris, 1980, p. 202.

212

DOCTRINA

munidad677 o una nacin678. Ese patrimonio se construye a travs de acciones de valor social, conectando los ideales en vigor en una sociedad con la reproduccin que hace de ellos el individuo que aspira a encarnarlos679. El honor es la motivacin para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales a los efectos de contribuir a la construccin social; los derechos y libertades existen, entre otros motivos, para dar posibilidades a los individuos de tener honor, de participar activamente en la construccin de la sociedad. Benjamin Constant relataba en 1819: El riesgo de la libertad antigua era que, estando nicamente atentos a asegurar el compartir el poder social, los hombres renunciaban fcilmente a sus derechos individuales; el riesgo de la libertad moderna, absorbida por el disfrute de la independencia individual, y en la bsqueda de nuestros intereses particulares, [que] se renuncie demasiado fcilmente al derecho de compartir el poder poltico680. La bsqueda del honor es una modalidad de ejercicio de la libertad a la antigua, que no se focaliza en lo que el individuo obtiene para s mismo, sino en lo que logra para todos. La sociedad moderna reboza de incentivos al individuo a renunciar a la idea del honor para que se concentre en los beneficios de las libertades modernas, en su placer, poder y posicin individual en la sociedad. Recuperar el concepto del honor implica reequilibrar las prioridades: el individuo, s; la sociedad, ella tambin. Eso no se puede lograr sin incentivos para que las personas dediquen parte de sus esfuerzos a la construccin de una sociedad mejor681, virtuosa, excelente en lo moral y en lo material, para nosotros y, como dice el Prembulo de la Constitucin, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino682. Ese incentivo para no renunciar al ejercicio de la libertad de los antiguos es, sin paradoja, el antiguo concepto del honor.
677 Ver caso Friedman del Tribunal Constitucional espaol (sentencia 214/1991), citado por CARbONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico DF, 2009, p. 472: el pueblo judo en su conjunto tiene derecho al honor y para defenderlo tendran legitimidad activa todos y cada uno de sus integrantes, en la medida que en los ataques se resolvan en invectivas, improperios y descalificaciones globales, que afectan el conjunto de personas identificables como miembros de ese colectivo humano. 678 Charles Pguy sostena en 1910: ...Lo que nosotros defendemos, no es solamente nuestro honor. No es solamente el honor de todo nuestro pueblo, en el presente, es el honor histrico de nuestro pueblo, todo el honor histrico de nuestra raza, el honor de nuestros antepasados, el honor de nuestros hijos. Ms tenemos un pasado, ms tenemos memoria (asimismo, ms tenemos responsabilidades), ms tenemos que defenderlo. A un mayor pasado detrs de nosotros, ms tenemos que defenderlo para conservarlo puro. Yo retornar mi sangre pura tal cual como la he recibido... (citado por DUCLERT, Vincent, La France, cit., p. 87). 679 PITT-RIvER, Julian, Anthrophologie de lhonneur, Paris, 1983, p. 18. 680 CONsTANT, Benjamin, De la libert des Anciens, discours prononc lAthne royal de Paris en 1819. Ver tambin BREYER, Stephen, Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution, New York, 2005, p. 4. 681 Esa nocin viene de los filsofos griegos. La fama es condicin para que el modelo perdure, y para que la tensin social que ese modelo, aunque sea inimitable, produce, sintetice las aspiraciones de una sociedad Ni la muerte ni la vida significan ya nada, si no se da un contenido especial a lo que llena esa vida. La tica del honor y de la fama, el afn de quedar bien en la boda de hombres y mujeres (LLEDO IIGO, Emilio, Introduccin a las ticas, estudio introductorio a ARIsTTELEs, tica Nicomaquea, Madrid, 2008, ps. 34 y 36/37). 682 Esa definicin clarividente del sujeto beneficiario de la Constitucin no exista, por ejemplo, en la Constitucin de los Estados Unidos, la cual habla de We, the people, sin decir quin es ese We

HONOR Y DISCRIMINACIN

213

Para algunos o para muchos, la bsqueda del honor es el resultado del futuro inconsolable que nos aguarda: la muerte683. Dado que todos vamos a morir, cada uno de nosotros puede elegirse una o varias misiones y procurar llevarlas a cabo durante sus aos de vida terrenal; esas misiones y los resultados que obtenemos son nuestro orgullo, nuestro auto-respeto y nuestra auto-satisfaccin esencial, lo que define fundamentalmente nuestras vidas, en el fondo lo nico que verdaderamente nos importa. El honor nos permite as ir ms all de la muerte, transmitiendo ese capital simblico a nuestros herederos, a nuestro grupo de referencia o a la nacin de la cual formamos parte. El honor tiene una estrecha relacin con la identidad, son nociones estrechamente ligadas y complementarias, no se los puede caracterizar como dos caras de una misma moneda, pero s como dos de los lados del prisma multifactico que es cada ser humano. El honor y la identidad existen dentro del mismo contexto cultural, y la bsqueda del honor es parte esencial de la identidad de muchas personas. En ese idntico contexto cultural, nuestra identidad es lo que somos, mientras que el honor es tanto la imagen que proyectamos de nuestro valor en la sociedad, por nuestros logros y por los logros de la familia o grupo al que pertenecemos, o sea, lo que valemos, as como, para quienes buscan el honor para ser recordados por su contribucin a la sociedad, por lo que socialmente seremos una vez que ya hayamos sido. Si somos, lo somos en medio de una sociedad en la cual existimos; si seremos, ser en medio de una sociedad en la cual alguna vez existimos y que nos recordar. La vida en sociedad es, as, una oportunidad de desarrollar nuestro honor, de ser luego recordados, de vivir ms a travs del recuerdo de lo que fuimos y de lo que hicimos. El honor se siente en vida, es el reconocimiento pblico del valor de lo que hemos estado construyendo a travs de los aos o de lo que han construido por nosotros nuestras familias o nuestros grupos de pertenencia: es nuestra integridad infalible, el respeto a nuestra palabra empeada, nuestra lealtad684, nuestra fidelidad a nuestras familias, amigos e instituciones, nuestros logros sociales, conforme a los valores de una poca, de todo tipo. El honor no es slo el del general vencedor de una batalla crucial, es tambin el de la madre que se sacrifica, que deja de comer para educar correctamente a sus hijos; es el polica que no acept ser corrompido, es el mdico que se qued a acompaar a su paciente en su lecho hasta el final. Todo eso lo edificamos, al menos la vida es una oportunidad para edificarlo. Eso que edificamos es una sociedad mejor, gracias a una batalla ganada, a hijos bien educados, a una polica que funciona, a pacientes que no murieron en una fra soledad. Lo que dejamos luego de la muerte es una sociedad mejor. La sociedad que hoy tenemos, esa democracia constitucional imperfecta, de hecho, es el resultado de todos los sacrificios y del trabajo de quienes nos precedieron, del capital simblico que nos legaron: al comportarse de un modo
(ver ACKERMAN, Bruce, The Citizenship Agenda, en BALKIN, Jack - SIEGEL, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009, p. 109). 683 Las ideas del honor y de la muerte estn fuertemente enraizadas en la cultura. Como deca Pierre Corneille en 1637 en El Cid (Pars, 2005, p. 38): Qui ne craint point la mort ne craint point les menaces. Jai le cur au-dessus des plus fires disgrces; Et lon peut me rduire vivre sans bonheur, Mais non pas me rsoudre vivre sans honneur. 684 Ver FLETCHER, George P., Loyalty. An Essay on the Morality of Relationships, Oxford, 1993.

214

DOCTRINA

determinado, encarnando los ms altos valores sociales, se convirtieron en smbolos de una determinada sociedad. Reconocer al honor como smbolo del buen comportamiento social produce buen comportamiento social, y permitir su transmisin a las generaciones sucesivas o a todo el grupo de pertenencia compromete a toda una familia o a todo un grupo a continuar con ese buen comportamiento social, bajo pena de perder un enorme capital simblico acumulado. Salvo los deshonestos, que destruyen ms de lo que construyen, todos participamos en la construccin social y, por ende, todos tenemos honor: para no tener honor, hay que partir al desierto y quedarse solo; si ests en sociedad, interactas, eres gentil con tu prjimo, trabajas, respetas las normas, ya con eso has contribuido a la sociedad y has simbolizado sus principios y modos de existencia, alguien te recordar luego de tu muerte; es probable que tus descendientes te recuerden por varias generaciones. El sentimiento del honor, la auto-satisfaccin de los logros, el auto-respeto de nuestro prjimo por lo que somos y por lo que hacemos, es un capital simblico que se disfruta en vida: algunos, tambin presentimos que luego de nuestra muerte seremos recordados. Ese presentimiento nos llena de vida, y a esa plenitud vital por nuestros logros la llamamos orgullo; el resto, los placeres cotidianos, son secundarios. El patrimonio es lo que construimos materialmente para vivir en esta vida y para que nuestros hijos vivan individualmente sus propias vidas; el honor es lo que construimos socialmente para seguir viviendo luego de la vida y para que nuestros hijos sigan el mismo ejemplo y construyan socialmente, ellos tambin, para seguir viviendo luego de sus propias vidas. El honor puede ser perdido, el capital simblico dilapidado: si somos traidores, desleales, delincuentes, si abandonamos a nuestros semejantes, si no tenemos integridad. Podemos incluso caer en el deshonor, es decir tener una deuda simblica con la sociedad; para algunos es como una antesala de la muerte, y tan inconsolable como aqulla, y su presentimiento es decir, el presentimiento de que seremos mal recordados, nos debe llenar de vergenza y de insatisfaccin. El honor tambin puede ser perdido, no por nuestros actos, sino por las mentiras y falsedades que los otros difundan sobre quines somos o sobre lo que hacemos o hemos hecho. El honor es un bien atacable, fcilmente destruible: as como pueden despojarnos de nuestras vidas, de nuestra identidad fsica y de nuestros patrimonios, tambin pueden despojarnos de nuestro honor, del reconocimiento que los otros tienen de nuestras contribuciones sociales y de lo que hicimos durante nuestras vidas. Como el honor es destruible, somos vulnerables a su proteccin. Podemos ser amenazados con la divulgacin cierta o falsa de ciertas informaciones o comentarios, para evitarlo somos susceptibles de pagar, de ser desleales, de traicionar la confianza. Mientras ms honor hemos acumulado, ms capital simblico, ms vulnerables somos, precisamente porque ms difcil ser reconstruirlo durante lo que nos queda de vida. Pero no es necesario ser rico ni clebre ni gran deportista o general, ni ocupar puestos polticos para tener un gran honor: quienes educan, cocinan, limpian, curan, transportan a los otros contribuyen a la construccin de la sociedad; si lo hacen concienzudamente y al lmite de sus capacidades, tendrn tanto reconocimiento, tanto honor como el general que tuvo la suerte de ganar una batalla. El honor est (o debera estar) disponible para todos los que quieran construir la sociedad desde cualquier posicin social.

HONOR Y DISCRIMINACIN

215

Decimos entre parntesis que el honor debera estar disponible porque en ciertas ocasiones no lo est. Si alguien tiene los estudios, la capacidad y la motivacin de desarrollar su honor en un cierto mbito ser maestro, y no lo dejan por su color de piel o su aspecto fsico, su bsqueda fundamental de honor es frustrada685. Esa frustracin destruye una cualidad bsica del ser humano: su necesidad de construirse un capital simblico, de aportar su contribucin a una sociedad que lo sobreviva, en la cual siga siendo una vez que ya haya sido. Esa necesidad es tan importante como la de acumular bienes materiales para poder as asegurar la supervivencia de nuestras familias. Una persona que quiere contribuir a la construccin de una sociedad, pero no la dejan, porque quienes tienen sus llaves de acceso, el poder semivertical, no quieren el imprimtur social de un arawaka, un judo, un homosexual o una mujer, es tan frustrada como aquella otra a la cual no le permiten desarrollar tareas que le permiten ganarse honradamente la vida. Es como una hormiga expulsada del hormiguero, condenada a alimentarse a s misma y a mirar con congoja la frentica actividad de sus ex camaradas, como un mdico desempleado sentado en la sala de guardias de un hospital, observando cmo los enfermos aguardan durante horas que alguien pueda ocuparse de ellos; como un jugador de ftbol a quien, cualesquiera que sean sus cualidades deportivas, no le pasarn la pelota simplemente porque no quieren que sea l quien anote un gol, mientras l corre inocente y desesperadamente por toda la cancha haciendo seales intiles a sus compaeros686. Ellos, los dueos de las llaves, piensan que la sociedad est bien as como es, y de algn modo piensan que su honor, su propia contribucin social, es preservar a la sociedad de esas influencias extraas a sus valores, no quieren que la sociedad se impregne de esos elementos que l desprecia una vez que l haya sido. Su misin vital, su honor, es impedir el honor de las personas que no deben influir en el curso de los acontecimientos futuros de una sociedad. Son los discriminadores. Ellos son el resultado de subsistemas sociales cuyos ideales no son igualitarios, por lo cual sus miembros, al encarnarlos, reproducen conductas discriminatorias. Eso ocurre en las democracias, pero el fenmeno se exacerba en las democracias dbiles que renuncian a unir a la sociedad en torno a determinados valores sociales y se fragmentan en subgrupos con identidades mltiples, valores contradictorios y competicin intergrupal por el poder. Algunos subgrupos retornan a (o nunca salen de) los valores predemocrticos, desigualitarios y a veces racistas, y quienes los encarnan cometen, consecuentemente, actos discriminatorios y eventualmente racistas. Para ellos, para tener honor hay que discriminar. Por ello es tan importante desacreditar socialmente
685 Como lo dijo la Corte Constitucional de Sudfrica en Ferreira v. Levin: La dignidad humana no puede ser valorizada o respetada en su totalidad a menos que los individuos puedan desarrollar su humanidad, su calidad humana en su extensin y potencial total. Cada ser humano tiene un talento nico. Parte de la dignidad de cada ser humano consiste en su conciencia de esa calidad nica. La dignidad de un individuo no puede ser totalmente valorizada o respetada a menos que se le permita desarrollar sus talentos nicos de modo ptimo. La dignidad humana tiene poco valor sin libertad; sin libertad el desarrollo como persona no es posible. Sin libertad, la dignidad humana es poco ms que una abstraccin. La libertad y la dignidad estn inextricablemente unidas. Denegar a alguien su libertad es denegarle asimismo su dignidad (1996 [1] SA 984 [CC]). 686 Este ejemplo est inspirado en la frase de Albert Camus: Todo lo que he aprendido sobre la moral y las obligaciones se lo debo al ftbol (citado por HOLLIs, Martin, Trust within reason, Cambridge, 1998, p. 106).

216

DOCTRINA

a quienes tienen la fantasa de que de ese modo contribuyen a la construccin de una sociedad mejor, convirtiendo ese presunto honor en un deshonor democrtico. De lo contrario, la permisividad frente a la discriminacin reproduce sistemas y valores sociales antidemocrticos y fragiliza la democracia constitucional687. *** El honor (el verdadero honor, el honor al cual todos pueden acceder bajo la democracia constitucional) puede ser destruido con mentiras y falsedades, y tambin puede impedirse su desarrollo a travs de puertas cerradas, de desprecios mltiples, de estigmas, de falta de reconocimiento debido, de agravios, de impedir que se ocupen ciertos puestos sociales o gubernamentales. El honor de los discriminados depende de los otros. Si les cierran las puertas, si los maltratan, si los rechazan y los estigmatizan, ellos no valdrn lo que pudiesen haber valido y lo que ellos sern cuando ya no sean no ser lo que soaron ni aquello que hubiesen tal vez logrado. Volvamos al art. 29. La proteccin del honor de todos los argentinos es, en primer lugar, la proteccin contra las mentiras, es decir, que las calumnias e injurias sean un delito; luego, que exista un debido proceso que impida una condena fcil y expeditiva, o sea, la destruccin injusta del honor (y de la libertad) de una persona. En tercer lugar, el art. 29 debe ser entendido como una prohibicin al Estado de humillar a quienes se encuentran bajo su jurisdiccin688. En adicin a ello, el art. 29 es una norma claramente antidiscriminatoria: si el honor puede ser impedido, es decir, quedar a merced de alguien, a causa de estigmas malignos e injustos, hay que adoptar medidas legales de proteccin. En una lectura literal del art. 29, los discriminadores, al menos sus peores especmenes, son infames traidores a la patria, y la patria es aquella en la cual el honor de alguien no puede ser destruido o impedido por ser negro, blanco, petiso, musulmn, homosexual, arawaka o judo. La verdadera patria es aquella que encarna la Constitucin y sus valores, entre los cuales se cuenta la no discriminacin. Algunos que se creen patriotas por impedir el desarrollo social de las minoras estigmatizadas son patriotas de su propio subgrupo social privilegiado, no de la democracia constitucional. En la nocin kantiana, todos deben ser respetados como fines en s mismos porque todos tienen autonoma moral. Para algunos, el objetivo ltimo de cada persona
687 Cesare Beccaria deca que sea bajo una libertad extrema, sea bajo una sujecin extrema, la idea del honor desaparece o se confunde enteramente con otras, porque en el primer caso el despotismo de las leyes convierte en intil la bsqueda de sufragios de los otros y que, en el segundo, la tirana de los hombres destruye la existencia civil y reduce a cada uno a tener una personalidad precaria y momentnea. As, el honor es uno de los principios fundamentales de las monarquas que son despotismos atenuados, pero en los despotismos extremos son como las revoluciones: un retorno temporal al estado de naturaleza y, para el tirano, un llamado amenazante de la anciana igualdad (Des dlits et des peines, De lhonneur, citado por REY, Alain [dir.], Dictionnaire Culturel en Langue Franaise, vol. 3, Paris, 2005, definicin de honneur). 688 Por ejemplo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos estableci que una inspeccin vaginal, como condicin para visitar a un familiar preso, viola el derecho al honor y a la dignidad, dado que alcanza un aspecto particularmente ntimo de la vida de una mujer y el procedimiento es pasible de provocar sentimientos intensos de angustia y culpabilidad en casi todas las personas a quienes se les aplica. En adicin a ello, utilizarlo con una menor de 13 aos puede resultar en dao psicolgico serio cuyas consecuencias son difciles de evaluar (Reporte 38/96 del 15/10/1996, caso 10506 contra Argentina; www.cidh.org/annualrep/96span/argentina10506.htm).

HONOR Y DISCRIMINACIN

217

es una utopa imposible: es vivir ms all de la muerte. Esa utopa tiene una vertiente realista, es la bsqueda del honor, es el comportarse de acuerdo con las expectativas ms altas y sublimes de la sociedad a la que se pertenece, eventualmente vivir ms all en el recuerdo de los otros, el recuerdo de lo que construimos socialmente. El ser humano, una vez que ha adquirido su vida, es esencialmente esa bsqueda quimrica de construir una sociedad y eventualmente de vivir ms, es un amor infinito a esa vida que tiene y a la sociedad de la cual forma parte; por ende se aferra a la vida con las uas para conservarla lo ms posible y para construir socialmente todo lo que le sea posible. Lo contrario de la vida es no ser nada, y lo contrario del honor es la destruccin social, no valer nada, el deshonor. Hay un momento de la adultez avanzada en el cual la conciencia de nuestro lugar en el mundo nos anuncia que lo que era posible ya ha sido: all detenemos la lucha por un porvenir para concentrar todas las energas en un epitafio. Vivir es una lucha intensa, irremediablemente perdida, contra el olvido, cuyo consuelo es la posibilidad del honor, dejar una sociedad mejor detrs de nosotros y ser reconocidos por esa mejora. Esa vida y ese honor son posibles tanto para el general, el presidente y el arzobispo, como para el padre, madre, obrero, maestro, panadero o ingeniero. Todos son igualmente sujetos de la construccin de la sociedad en una democracia constitucional; su utopa revolucionaria es hacer el honor igualmente posible para todos. El texto del art. 29 contiene la definicin de la patria que la Constitucin anhela pasionalmente construir. Vivir no es tener autonoma individual, la autonoma sirve para elegir qu clase de vida se quiere vivir, incluyendo desear tener un honor y decidir realizar los esfuerzos para lograrlo. Si todos deben contar con la oportunidad de tener y conservar su honor, es porque se es el fin esencial de la sociedad humana, de una fraternidad: ayudarnos los unos a los otros a vivir esta vida y tambin, tal vez, ms all de la vida. Una democracia constitucional no es sino un desarrollo natural de ese deseo de fraternidad, de vivir esta vida y de utilizarla como oportunidad temporal para construir, eventualmente para ser luego recordados. Es un fin laico, porque no pregunta si hay algo luego de la vida ms all del recuerdo de nuestros semejantes. La democracia constitucional es el sistema poltico de los pueblos escpticos respecto de la vida ms all de la muerte689, es la expresin poltica de una nueva forma de humanidad que se ha sustrado inadvertidamente tanto del amor como del temor a la divinidad690. Proteger esa posibilidad de todos de contribuir a la construccin de la sociedad, de

689 Berman relata que en los pueblos antiguos, el propsito de la humanidad era servir a los dioses, llevando a cabo las tareas mundanas en su nombre Ese mito sobre el propsito existencial de la humanidad era una reflexin de las jerarquas humanas. La razn de existir del hombre comn era servir al rey, ofrecerle su labor constante, para permitirle al rey y a su dinasta gobernar en confort y esplendor (BERMAN, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 21). Una democracia tiene como mito fundador, por el contrario, que los hombres nacen libres e iguales, lo cual resulta una evidencia casi pueril para los habitantes de los pases desarrollados actuales pero que produjo una revolucin filosfica y poltica de magnitud. Los sistemas religiosos, filosficos y polticos se basaban en la desigualdad del hombre, y las jerarquas sociales reflejaban esas creencias. No debe extraar que los descendientes de aquellos que, gracias a esas creencias, ocupaban ciertas jerarquas, diez generaciones despus an sigan sosteniendo que no todos los hombres somos iguales. 690 dmocratie... la dsignation la plus englobante coordonnant les diffrents traits de cette nouvelle forme dhumanit qui nait en se soustrayant a ltreinte des dieux (GAUCHET, Marcel, La dmocratie contre elle-mme, Paris, 2002, p. XVII).

218

DOCTRINA

tener honor, esa meta ltima de la democracia constitucional, es el objetivo de la antidiscriminacin. El honor se convierte en parte de la dignidad691 esencial de la persona. La dignidad tiene varios componentes complejos692, protegiendo la integridad esencial, fsica y moral, de todo individuo; uno de ellos es funcionar como aspecto exterior del honor, de nuestro auto-respeto, nuestra auto-estima y de lo que valemos, en tanto constitutivos de la integridad moral de cada persona. Nos comportamos dignamente cuando afirmamos ese auto-respeto y auto-estima, conforme a los ms altos valores de nuestra sociedad; nos tratan dignamente cuando reconocen nuestra integridad fsica y moral, el respeto que se nos debe conforme a nuestra contribucin a la sociedad y la estima correspondiente a la adhesin de nuestra conducta a los ms altos valores de la sociedad (en particular, los valores relativos a la interaccin con los otros, como la lealtad, la solidaridad, la amistad, la generosidad y el apoyo mutuo). Nuestra dignidad es afectada cuando niegan lo que valemos, no reconocen el honor que hemos construido693, cuando nos niegan el respeto o insultan nuestra auto-estima. La afectacin de nuestra dignidad destruye el capital simblico del honor y borra el presentimiento de que seremos recordados alguna vez. De uno u otro modo, todo el sistema de derechos fundamentales est relacionado con la idea de la dignidad humana694, con la proteccin inexcusable de la integridad fsica y moral de cada individuo que constituye el deber esencial de cada Estado695. Incorporar en esa dignidad humana al honor y, por ende, establecer un derecho fundamental de todos al honor individual, es un paso necesario para entender correctamente el significado ltimo de los sistemas antidiscriminatorios. Para ello, requerimos una teora constitucional que explique que el honor es un atributo posible de todas las personas, no slo de los integrantes de las antiguas aristocracias. El art. 29 de la Constitucin es clarividente: el honor de las personas es tan importante como sus vidas y sus fortunas. La funcin del art. 29 de la Constitucin es proteger a la patria de quienes pretendan desvirtuar su significado, la construccin de la sociedad de quienes quieran excluir a algunos de esa tarea, y la dignidad de todos los argentinos de quienes an creen, nostlgicamente, que los hombres son esencialmente desiguales.

Ver MARGALIT, Avishai, The Decent Society, Cambridge, 1996, p. 51. Sobre los componentes de la dignidad ver FELDMAN, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, ps. 125 y ss. Para Feldman la dignidad funciona en tres niveles: 1) dignidad de la especie humana; 2) dignidad de los grupos que constituyen la especie humana, y 3) dignidad de cada ser humano. El honor formara parte de la tercera categora enunciada por ese autor. Otros aspectos de la dignidad individual son, por ejemplo, la prohibicin de tratamientos mdicos sin autorizacin, o el respeto debido a las personas que estn en estado vegetativo. 693 El art. 11.1, Convencin Americana de Derechos Humanos, sostiene que (t)oda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, lo que muestra que se trata de dos valores jurdicos independientes y no sinnimos. 694 FELDMAN, David, Civil Liberties, cit., p. 130. 695 Ver el art. 1 de la Grundgesetz alemana: La dignidad del hombre ser inviolable. Respetarla y protegerla ser el deber de toda autoridad estatal.
691 692

LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592 La Ley Antidiscriminatoria argentina establece lo siguiente:

Art. 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Art. 2. Elvase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. Art. 3. Sern reprimidos con prisin de un mes a tres aos los que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.

*** Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional. Literalmente, pero sin malas intenciones, cotidianamente impedimos, obstruimos, restringimos o de algn modo menoscabamos el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas696 de nuestros conciudadanos: empleamos
Ferrajoli ha explorado los alcances del concepto de garanta, partiendo de la mencionada idea de que no es lo mismo que un derecho fundamental. Para Ferrajoli, las garantas, en una primera acepcin, seran las obligaciones que derivan de los derechos; de esta forma, puede haber garantas positivas y garantas negativas; las negativas obligaran a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algn derecho fundamental, mientras que las positivas generaran obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algn derecho. Estos dos tipos
696

220

DOCTRINA

a una persona y no a otra, vendemos un auto a alguien y no a otro, nos casamos con una persona y no con otra, nos asociamos slo con esta persona y nos enemistamos slo con esta otra, votamos por este candidato y no por otro. El interactuar entre los unos y los otros implica que nos tratemos en algn momento de modo diferente: la antidiscriminacin establece bajo qu condiciones y criterios esa diferenciacin es ilegtima, nunca pretende que toda diferenciacin sea ilegtima. No existe obligacin y si el legislador la promulga, sera inconstitucional, adems, por irrazonabilidad manifiesta de tratarnos los unos a los otros de modo igualitario en toda situacin y bajo cualquier circunstancia697. Paradjicamente, la primera inconstitucionalidad est establecida en la propia ley 23.592: segn la Constitucin, todos gozamos de los derechos y garantas fundamentales, y el legislador puede reglamentar y limitar razonablemente el ejercicio de esos derechos y garantas dictando leyes que respeten los principios y valores constitucionales. Esos derechos y garantas no tienen otro condicionamiento que las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio, no estn sujetos a condicin de hacerlo necesariamente sobre bases igualitarias: el primer sujeto limitado es el legislador, dado que cualquier norma que reglamente derechos y garantas en el futuro que no lo haga sobre bases igualitarias dara lugar a reclamos de dao moral por sus damnificados. Semejante concepcin no tiene antecedentes en ningn otro pas, no corresponde a los principios bsicos del derecho antidiscriminatorio tal como ha sido desarrollado en mltiples jurisdicciones y, finalmente, implica una limitacin preocupante de los derechos y garantas constitucionales: a ellos tienen derecho todos, y no pueden ser condicionados a su igualdad con el otorgamiento concomitante a otros habitantes. Todos somos iguales frente a la ley, pero no somos iguales frente a los otros particulares; nicamente ciertas distinciones denigrantes establecidas por la ley estn prohibidas en ciertas circunstancias, porque la Constitucin es un pacto en el cual acordamos resguardar la dignidad de todos, no una igualdad plana y omnicomprensiva de todos los ciudadanos. Una persona tiene derecho de propiedad sobre su casa, pero eso no significa que otra persona pueda reclamar ejercer un derecho de propiedad igual al que tiene su semejante y, para ello, que la sociedad le otorgue una vivienda; una persona tiene un permiso de conducir, pero otra persona de 17 aos no tiene, por ello, derecho a obtenerlo aun si est perfectamente apta para manejar vehculos. Las autoridades pueden decidir, por razones de salud pblica, vacunar gratuitamente a los menores y/o a los ancianos, protegindolos de una epidemia que ataca a todos pero a ellos en particular, y ello no constituye necesariamente una discriminacin contra los adultos. Otorgar sin restricciones un derecho y condiciode garantas pueden subsumirse en lo que el mismo autor llama las garantas primarias o sustanciales, que son distintas de las garantas secundarias o jurisdiccionales. Las garantas primarias son precisamente las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos establecidos en algn texto normativo; por su lado, las garantas secundarias son las obligaciones que tienen los rganos judiciales de aplicar la sancin o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilcitos y, en el segundo, actos no vlidos que violen los derechos subjetivos y, por tanto, violen tambin las garantas primarias (FERRAjOLI, Luigi, Garantas, Jueces para la democracia, nro. 38, Madrid, julio de 2002, ps. 39 y 40, citado por CARbONELL, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, Mxico DF, p. 17). 697 El prrafo siguiente: se considerarn particularmente es el nudo del problema que evita la adecuada delimitacin de la discriminacin propia.

LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

221

namiento genrico a disfrutar de los derechos constitucionales sobre bases igualitarias es tal vez ms lo que restringe que lo que otorga y deja irresolutos numerosos problemas complejos de aplicacin del derecho antidiscriminatorio tal como se lo aplica en los dems pases. Una ley que reglamente la profesin mdica estableciendo una tasa y no la profesin de dentista de modo concomitante, eximiendo por ende a estos ltimos de ese nuevo tributo, sera violatorio de la ley 23.592 textualmente leda. El Congreso y los otros rganos legislativos (provincias, municipalidades, administraciones, entes autrquicos) pueden restringir o de algn modo menoscabar derechos y garantas fundamentales, en tanto acten dentro de sus competencias y respeten una pltora de principios y valores constitucionales, entre los cuales se encuentra el principio de igualdad ante la ley del art. 16: ninguna autoridad con potestas legislativa o reglamentaria est impedida de restringir o de algn modo menoscabar derechos aun si con ello interfiere con sus bases igualitarias, lo cual no es lo mismo que respetar el principio constitucional de igualdad ante la ley698. En realidad, el texto es tambin preocupante, porque puede leerse como que si la restriccin tiene efectos sobre todos, sobre bases igualitarias, ella sera legal, y sa no es una aplicacin adecuada del principio constitucional de igualdad ante la ley: la coaccin legal a todos los habitantes de vestirse conforme a cierta doctrina religiosa tendra bases igualitarias, pero no por ello sera constitucional: por el contrario, sera violentamente discriminatoria contra aquellas personas que no profesen dicha religin (y una limitacin absurda de la libertad de las que s la profesan). Adems, como ya lo explicamos, la antidiscriminacin tiene mayor relacin con la dignidad que con la igualdad: la desigualdad es un indicio, en ciertas ocasiones poderoso, de discriminacin, pero no la equivale. Para comparar, por ejemplo, en una formulacin que ha sido criticada de todos modos por ser demasiado amplia699, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a la discriminacin como cualquier exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos700. Eso no es lo que dice la ley 23.592. Demos otro ejemplo. La Ley de Discriminacin Racial de Australia establece la obligacin de proveer proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona, en igualdad de condiciones con personas de otras razas701. Con base en ese texto, un ex veterano de guerra requiri el derecho de tener un prstamo gubernamental subsidiado para adquirir una casa. El Tribunal Federal de Australia
698 La Ley portuguesa es buen ejemplo a imitar: luego de enumerar precisamente una serie de actos que resultan discriminatorios en caso de ser realizados por sujetos privados si estn basados en la raza, color, nacionalidad u origen tnico por ejemplo, negarse a suministrar bienes o servicios (art. 3.2.a), o negarse a vender o arrendar inmuebles (art. 3.2.c), sostiene en trminos genricos, en lo que hace a la actividad estatal, que tambin es discriminatorio, bajo esos criterios, la adopcin de prcticas o medidas, por parte de cualquier rgano, funcionario o agente de la administracin directa o indirecta del Estado que condicione o limite el ejercicio de cualquier derecho (art.3.2.h) (ley 18 del 11/5/2004). 699 NEUMAN, Gerald L., Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights, en European Journal of International Law, February 2008. 700 Inter-American Court of Human Rights, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants, Opinin Consultiva OC-18/03, Series A, nro. 18 (2003). 701 Secciones 9 y 9 (1A) de la Racial Discrimination Act de Australia, 1975.

222

DOCTRINA

deneg tal pedido en Secretary, Department of Veterans Affairs v. P.702, sosteniendo que el objetivo de la ley no era obtener igualdad de trato en todos los aspectos entre individuos de diferentes razas u orgenes nacionales. El mismo riesgo tenemos en la Argentina con el texto abierto, ambiguo y sobreambicioso de la ley 23.592: que reclamos totalmente desconectados de la problemtica discriminatoria se canalicen a travs de esta ley, por ejemplo por el solo hecho de que el reclamante no tenga algo, o no tenga posibilidades fcticas, que otra persona, perteneciente a otro grupo social, s tenga, alegando el derecho al pleno ejercicio de derechos constitucionales sobre bases igualitarias. Como lo dijo con gran pertinencia Rodrguez Mancini, la ley 23.592 debi ser ms claramente redactada, con mayor rigor jurdico y menos aire declamatorio703. Lo que en realidad debi decir la ley 23.592 o tal vez lo que quiso decir, y no supo cmo, es que las acciones o faltas de accin aceptadas en principio por el ordenamiento jurdico, cuando ellas producen limitaciones o menoscabo legal o fctico en el ejercicio de los derechos constitucionales de los dems, sern consideradas como ilegtimas si sus motivaciones o efectos fueron discriminatorios bajo las causas especficas de discriminacin propia listadas704 (es decir, se puede discriminar al mal empleado, menoscabando legtimamente su derecho de trabajar, despidindolo a causa de su mal desempeo, pero no se puede menoscabar el derecho de trabajar de otro despidindolo por ser de raza asitica o de religin musulmana). Entonces, lo que la ley debi o quiso decir, es que el menoscabo discriminatorio de los derechos constitucionales de una persona sucede cuando la accin limitante o reductora, que de otro modo sera jurdicamente irreprochable, tiene motivaciones o efectos considerados como ilegtimamente discriminatorios, y esa caracterizacin de ilegitimidad discriminatoria consiste en utilizar una categorizacin especficamente prohibida (raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos), sin el particularmente que abre la caja de Pandora a cualquier diferenciacin que vaya mucho ms all, tornando el dispositivo, en casos extremos, en inconstitucional (o, al menos, la palabra particularmente es inconstitucional si alguien pretende utilizarla para prohibir diferenciaciones que no constituyen denigracin alguna de la persona y que, razonablemente, no deberan ser prohibidas)705. Como lo temamos, por su parte, la
Australia, (1998) 79 FCR 594. RODRGUEZ MANCINI, Jorge, La discriminacin y el contrato de trabajo, LL 2006-E-134. 704 Otra alternativa hubiese sido formular el art. 1 como sigue: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, discriminando a un habitante de modo tal de afectar su dignidad El tratar a una persona conforme a las siguientes categorizaciones ser considerado como una discriminacin atentatoria de su dignidad, salvo que se acredite la existencia de una causa objetiva y justificada para tal diferenciacin: sexo, raza. 705 Por ejemplo, una sentencia laboral que conden por discriminatoria la exclusin que veda la posibilidad de representar a un seleccionado nacional de ftbol al jugador que previamente hubiese representado a otro combinado (Juzg. Nac. Trab. n. 61, 1 Inst., 8/3/1999, Navarro Montoya, Carlos v. AFA, LL 1999-D-468). Es cierto que una lectura literal de la ley 23.592 puede llevar a esa clase de interpretacin, y sa es precisamente nuestra crtica: cualquier desigualdad, incluso desigualdades perfectamente justificadas en este caso, parte de un sistema internacional contractual voluntario entre asociaciones de ftbol de diferentes pases, y que no afecta en modo alguno la dignidad del jugador en cuestin, puede ser vedada mediante un mal uso del texto de la ley.
702 703

LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

223

jurisprudencia, haciendo una lectura literal de la norma, ya ha sostenido que la lista de causales de discriminacin del art. 1, ley 23.592, no es taxativa sino meramente enunciativa706. Qu tipo de discriminacin es absurdo prohibir? Por ejemplo, las de la Ley de Quiebras (dando ciertos privilegios a determinados grupos de acreedores por sobre otros), o las del Cdigo Penal (estableciendo penas agravadas en caso de que el autor sea ministro de un culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda707). Otro ejemplo maysculo es la mayora de edad a los 18 aos, momento a partir del cual se puede gozar plenamente de todos los derechos constitucionales: una persona de 17 aos podra reclamar estar completamente madura para asumir el control de su vida y de sus bienes, presentar certificados psicolgicos y mdicos altamente calificados certificando esa condicin de plena madurez moral y intelectual, y an as deber esperar a su prximo cumpleaos. Si leemos literalmente la condicin sobre bases igualitarias, esa persona es discriminada nicamente por su edad, afectando el Cdigo Civil sus derechos constitucionales bajo meras asunciones aproximativas respecto de la equivalencia de la edad con la madurez justificadora de la plena capacidad civil. Sin embargo, si tomamos en cuenta el contexto, las tradiciones sociales, la necesidad de asegurar una debida proteccin de los menores y la imposibilidad prctica de realizar pruebas psicolgicas a cada persona para determinar el momento exacto en el cual merece la capacidad civil, llegamos a la conclusin de que fijar una edad para establecer dicha capacidad es la mejor alternativa disponible para la sociedad y, como tal, no merece ser destruida bajo argumentos puramente formales respecto de la eventual discriminacin de los ms jvenes. Adems, se trata slo de una demora en ejercer los derechos, no en una disminucin permanente, y la diferenciacin, vista con mero sentido comn, no constituye una humillacin de quienes aun antes de los 18 aos son lo suficientemente maduros; por el contrario, esa madurez les debera permitir entender las razones sociales de una diferenciacin social justificada. Como en los otros ejemplos vistos, los derechos, por razones justificadas, no se siempre se ejercen sobre bases igualitarias. En lugar de caer en las distracciones hermenuticas producidas por un texto equvoco, sera preferible, para combatir efectivamente el fenmeno social grave de la discriminacin, concentrar toda la energa antidiscriminatoria de la ley, tal como est escrita o tal como debera haber sido escrita, en las diferencias educacionales existentes hoy en la Argentina entre las escuelas pblicas y privadas. Como deca Jules Ferry en 1870: ...con desigualdad en la educacin, no existir jams igualdad de derechos; no la igualdad terica, sino la igualdad real, y la igualdad de derechos es el fondo mismo y la esencia de la democracia...708. Los derechos de los menores son menoscabados cuando reciben una educacin de calidad ostensiblemente menor que la que es realmente posible realmente porque es dispensada en otros estableci-

C. Nac. Trab. sala 7a, 8/11/2007, Frangella, Mara Carolina v. HSBC Bank. Cdigo Penal argentino, art. 119. 708 FERRY, Jules, Discours et opinions de Jules Ferry, Paris, 1893, p. 287.
706 707

224

DOCTRINA

mientos educativos administrados por los privados, destruyendo toda posibilidad de igualdad de oportunidades entre unos y otros nios709. Dahrendorf dijo atinadamente que (l)a democracia es una forma de gobierno y no un bao de vapor de sentimientos populares. Y necesita tanto de aquellos que dirigen, como de aquellos que ponen freno a los errores manifiestos de la poltica y a la arrogancia del poder710. Son las clases educadas del pas aquellas que estn en mejores condiciones de protestar por estas diferencias educativas irreversibles para el futuro de los ms pobres las que precisamente disfrutan para sus propios hijos del sistema de escuelas privadas, prefiriendo por ende, el silencio del egosmo familiar antes que el patriotismo de asegurar la perennidad de la democracia; sa es la desgracia de nuestras frgiles democracias latinoamericanas: muchos de los ms pobres son cooptados con prebendas y demagogia, las clases medias con educacin privada y un futuro potencialmente privilegiado para sus hijos, algunos de los ms ricos con negocios de uno u otro tipo, los que carecen de coraje innato a travs de la intimidacin: los hroes potenciales que quedan para poner freno pueden ser contados con los dedos de una mano. *** Quien menoscaba derechos fundamentales y de modo definitivo, alterando el curso de la vida futura y frustrando las posibilidades de desarrollo personal y profesional de los argentinos del maana que no pueden pagar una escuela privada, es el Estado. Si somos complacientes con la ley y admitimos la validez de la expresin sobre bases igualitarias, lo que primero debe llamarnos la atencin son los alumnos que son correctamente educados y los otros que, por ser pobres, no lo son, preocupndonos en particular por el diferente origen econmico y tnico de uno y otro grupo social711. El Estado debera ser obligado a brindar esa educacin, es decir, desviando recursos que utiliza para sus propios quid pro quo con quienes lo mantienen en el poder712, por ejemplo, como los subsidios energticos a la clase media (a cuya recepcin, en cambio, no existe derecho constitucional alguno).
709 Recordemos que segn el art. 28, Convencin sobre los Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22), el nio tiene derecho a la educacin en condiciones de igualdad de oportunidades. 710 DAHRENDORf, Ralf, Reflexiones sobre la revolucin en Europa, Barcelona, 1991, p. 18. 711 En este tema encontramos uno de nuestros escasos acuerdos tericos con Fidel Castro: ...Y dije bien claramente que haba dos tipos de discriminacin: una en el trabajo y otra de carcter cultural si se quiere o de recreo; que la que resultaba verdaderamente cruel, que la que resultaba verdaderamente inhumana era aquella que le negaba a un hombre, a un cubano, a un hermano, por ser negro, la oportunidad de ganarse la vida trabajando. Dije que no solamente tenamos que hacer campaas en los centros de trabajo, una campaa nacional para que tuvieran igualdad de oportunidades; dije que era un problema de educacin, que si los educaban separados era lgico que despus no pudiesen trabajar juntos, ni vivir juntos, ni divertirse juntos; dije que era lgico que si los hijos de la aristocracia se educaban aparte, despus albergasen prejuicios raciales, no pudiesen sentirse habituados al trato igualitario y fraternal con aquellos cubanos que no fuesen del mismo color (discurso pronunciado en La Habana, 25/3/1959). 712 Esos quid pro quo llevan a la democracia constitucional hacia el autoritarismo cautivo. Como lo sostiene Salazar Carrin, respecto del rgimen presidencialista mexicano: [ese] sistema autoritario lo debilitaba institucionalmente al sustentarse no en el imperio de la ley y en una administracin pblica profesionalizada y autnoma, sino en arreglos corporativos y clientelares que lo convertan en botn

LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

225

En los hechos, todos nos menoscabamos y restringimos los derechos constitucionales los unos a los otros: sin los otros, no existe ejercicio real de los derechos constitucionales, no se puede ensear, ni comerciar, ni trabajar, ni salir del pas. En esa interaccin, los otros aceptan o no aceptan interactuar con nosotros, en las condiciones que les proponemos (o nosotros los rechazamos en las condiciones que ellos nos proponen). El derecho de comprar un kilo de queso en un almacn no implica el de adquirirlo al precio que se pretende o se puede pagar, pero s el derecho a adquirirlo al mismo precio que otra persona de otra religin que el dueo me deniega, pretendiendo un precio superior, al conocer la ma. Por el contrario, el almacenero tiene (sujeto a las reglas locales) el derecho de cerrar sus puertas una tarde y salir de pesca, es decir, no venderle queso a nadie, y la ley no puede exigirle que no discrimine entre clientes madrugadores y clientes que prefieren comprar luego del almuerzo, manteniendo el almacn abierto en contra de su voluntad. La ley debe establecer explcitamente, como vimos al explicar la discriminacin propia, los grupos cuyos integrantes estn protegidos de un trato diferenciador. Es ms, tambin como lo vimos, una persona tiene el derecho de publicar un aviso en un sitio de citas de Internet anunciando pblicamente que slo acepta salir con personas de un cierto color de piel o de pelo, de una determinada religin o de una cierta edad, incluso puede discriminar anunciando sin ambages que saldr con propsitos amorosos slo con personas de un determinado sexo (propio o contrario), y ello es perfectamente constitucional: es necesaria una relacin de poder semivertical para que, dentro de una categora de discriminacin propia, la conducta pueda ser jurdicamente reprochable como discriminatoria. El art. 1, ley 23.592, a menos que sea interpretado tal como su texto debera haber sido escrito y no tal como ha sido promulgado, es inconstitucional e innecesario: en cuanto a las acciones pblicas, una lectura adecuada y una interpretacin sustancial del art. 16 de la Constitucin bastan para restablecer la igualdad de los habitantes ante la ley; en lo que hace a las acciones privadas, la nica forma de conservar la validez constitucional de la ley es ignorando como un mero error de redaccin legislativo la palabra particularmente y rechazando los jueces la ampliacin de la lista de categoras de discriminacin prohibidas a otras que no han sido especficamente listadas. Para los casos en los cuales una categorizacin no listada humilla a alguien, el afectado podra accionar por mortificacin conforme al art. 1071 bis, CCiv. las consecuencias resarcitorias seran de todos modos adecuadas, pero no habra nulidad de la accin. Demos un ejemplo: una empresa debe decidir entre dos candidatos para el puesto de gerente regional en la provincia de Salta; escoge al que est menos preparado porque el otro es jujeo, bajo la creencia errnea de que los jujeos no son apreciados en Salta y que ello le impedir hacer un buen trabajo Ha sido el jujeo discriminado? Ha sido vctima de discriminacin genrica, por ser originario de una provincia, pero esa categorizacin puntual no est listada en la ley 23.592. Es probable que un juez o el INADI declaren que ha existido violacin de la ley 23.592 en una situacin semejante, y nosotros creemos que se trata de un caso lmite, dado que

y patrimonio de lderes y caciques slo disciplinados al poder presidencial (SALAZAR CARRIN, Luis, Democracia y discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2005, p. 60).

226

DOCTRINA

existe humillacin por la clasificacin y que sera necesario erradicar esa clase de prejuicios contra habitantes de ciertas provincias, si ella existiese. Veamos otra situacin: en una entidad se promueven a quienes son leales y se marginan a quienes slo hacen su trabajo, con lo cual quienes no pertenecen al grupo leal pierden oportunidades de ascenso profesional conforme a su mrito. Son discriminados? En trminos de discriminacin genrica, probablemente, pero el derecho antidiscriminatorio no est preparado para tratar esa clase de casos, por cierto extremadamente comunes. El castigo social a quienes solamente maltratan o tratan injustamente a sus semejantes, sin que la razn sea pertenecer a categoras listadas por la ley antidiscriminatoria, es la disolucin del vnculo social y una prdida de reputacin: la antidiscriminacin no pretende resolver todas las injusticias, todos los maltratos y todas las desigualdades necias; de lo contrario no podr focalizarse en lo que est destinada a erradicar, que es el prejuicio social contra ciertos grupos estigmatizados. Cuando nos negamos a ocuparnos mediante los instrumentos poderosos de la antidiscriminacin de combatir todas las diferencias injustas de trato que existen en la sociedad no es por serles indiferentes, sino para proteger a esos instrumentos y a las instituciones que los aplican y poder concentrarnos en los grupos vulnerables desde hace varias generaciones que requieren de proteccin legal especial. Es la ley 23.592 una mala copia del Pacto de Derechos Sociales y Polticos de 1966?713. En favor del legislador, podemos decir que en 1988 no haba experiencia internacional suficiente salvo la anglosajona no se vean los problemas colaterales que un texto semejante poda ocasionar. El legislador argentino de 1988 tuvo el mrito de anticiparse a la pandemia antidiscriminatoria de inicios del siglo XXI, lo cual es una buena tradicin argentina (la vieja Constitucin tambin lo hace). La ley, de todos modos, debera ser ampliamente reformada, usando como modelo, por ejemplo, la ley mexicana714, cuyo texto es inspirador, y aplicarla luego al modo anglosajn: fra y serenamente, con la tranquilidad de espritu y la mano firme y eficaz de quien sabe que la inaccin, es decir, la pasividad frente a la discriminacin acarrear incontables nuevas humillaciones a los ms vulnerables que esperan su plena inclusin social desde hace incontables generaciones. *** Una de las carencias ms relevantes de la ley es la falta de disposiciones explcitas contra la victimizacin, es decir, la adopcin de represalias contra los que se quejan o inician demandas por discriminacin, en particular por sus empleadores. En otras legislaciones, esos actos son particularmente penados, con el objeto de proteger adecuadamente a las vctimas y evitar que se conviertan en vctimas otra vez. En efecto, segn el art. 5, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (1965), los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color
Ver texto del art. 26 en nota 94. El problema fundamental de la ley mexicana contra la discriminacin es la falta de dispositivos punitivos eficaces, el no acompaamiento de las vctimas ante los tribunales y, para ser ambiciosos, la no creacin de tribunales especializados, como en Nueva Zelanda o Australia.
713 714

LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

227

y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: e) Los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular: i) El derecho al trabajo, a la libre eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa y satisfactoria. Segn el art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), (t)odas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Esos principios, as como los establecidos por la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) y la Convencin 111 de la OIT, han sido interpretados por el Consejo de la Unin Europea, en la Directiva 2000/78/CE715, en el sentido del derecho a no sufrir represalias como resultado de realizar acciones legales o protestas contra la discriminacin. As, en su art. 11, esa Directiva dispone: Los Estados miembros adoptarn en sus ordenamientos jurdicos las medidas que resulten necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable adoptado por parte del empresario como reaccin ante una reclamacin efectuada en la empresa o ante una accin judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato716. Dado que el art. 75, inc. 22, de la Constitucin otorga jerarqua constitucional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el derecho a una proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin consagrado en su art. 26 es un derecho complementario de los derechos constitucionales fundamentales. Por otra parte, como lo sostuvo la Corte Suprema de la Argentina en el caso Giroldi, la frase en las condiciones de su vigencia del art. 75, inc. 22, de la Constitucin significaque los tratados deben ser aplicados tal como rigen en el orden internacional, es decir, tal como son interpretados por los rganos internacionales encargados de su aplicacin717. Entonces, el derecho a no ser discriminado, que constituye un derecho fundamental en los Estados Unidos718, en la Unin Europea y en la Argentina, deriva necesariamente en el derecho implcito a no sufrir represalias como reaccin frente a los reclamos o acciones judiciales destinadas a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Esa consecuencia jurdica, derivada de la obligacin de los Estados de proveer una proteccin efectiva contra la discriminacin, es aplicable tanto en Europa y en los Estados Unidos como en nuestro pas.
715 Directiva 2000/78/CE del Consejo, del 27/11/2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. 716 Esos principios han sido volcados, por ejemplo, en el derecho laboral francs, en los arts. L.1132-1, L.1132-2, L.1132-3 y L.1134-4 del Cdigo de Trabajo de Francia. 717 Corte Sup., 7/4/1995, expte. G.342.XXVI. 718 Burlington Northern & Santa Fe Ry. Co. v. White, 548, US, 53 (2006). Ver, asimismo, RUTHERGLEN, George - DONOHUE, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, ps. 111 y ss.

228

DOCTRINA

Es decir, sin proteccin legal contra las represalias, las personas discriminadas no pueden protegerse de sus discriminadores, debiendo aceptar en silencio sus destinos, hacindose permanente la humillacin y el estado de vulnerabilidad particular en el cual se encuentran. La impunidad frente a las represalias por protestar o litigar contra un acto de discriminacin es un incentivo a los discriminadores para dar rienda suelta a sus prejuicios, sabiendo que en caso de queja de sus vctimas podrn infligirles nuevos castigos que no sern castigados. Es por esa razn que las legislaciones de los pases desarrollados incluyen la victimizacin como parte del derecho antidiscriminatorio. No existe proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin sin proteccin contra la victimizacin, y, por ello, las convenciones internacionales de las cuales la Argentina forma parte, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deben ser entendidas en el sentido de crear ese derecho a la proteccin contra las represalias. Las otras naciones signatarias de ese tratado as lo han interpretado, conforme se explica ut supra; no existen razones para que la Argentina realice una interpretacin menos protectora de ese tratado que sus cosignatarias, reduciendo consecuentemente la defensa efectiva de sus propias vctimas de discriminacin. El derecho a no ser victimizado por un discriminador como represalia contra una denuncia por discriminacin est implcito en el derecho a no ser discriminado. Finalmente, a la misma conclusin se puede llegar en el texto mismo de la ley 23.592, ya que la victimizacin de una persona que ha denunciado una discriminacin es un menoscabo del derecho constitucional de gozar de proteccin efectiva contra la discriminacin otorgado por el art. 26 del Pacto Internacional citado, frustrando, de modo concreto, el ejercicio igualitario de los (dems) derechos constitucionales fundamentales, ya que en la prctica la proteccin legal establecida para garantizar ese ejercicio igualitario sera ineficiente e insuficiente, quedando asimismo por debajo de los estndares internacionales de proteccin de las cosignatarias de ese tratado internacional. Consecuentemente, as como el acto de discriminar constituye un delito civil, el acto de represalia por haber reclamado contra esa discriminacin representa, de modo autnomo, otro delito civil719.

719

Ver jurisprudencia citada en materia de represalia por actividad gremial en nota 162.

SEGUNDA PARTE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

DISCRIMINACIN RACIAL
Haba por aquella poca tanta actividad en el pueblo y tantos trajines en la casa, que el cuidado de los nios qued relegado a un nivel secundario. Se los encomendaron a Visitacin, una india guajira que lleg al pueblo con su hermano, huyendo de una peste de insomnio que flagelaba su tribu desde haca varios aos. Ambos eran tan dciles y serviciales que rsula se hizo cargo de ellos para que la ayudaran en los servicios domsticos. Fue as como Arcadio y Amaranta hablaron la lengua guajira antes que el castellano, y aprendieron a tomar caldo de lagartijas y a comer huevos de araa720.

La discriminacin racial en los pases desarrollados de Occidente es heredera de las instituciones de la esclavitud y de la servidumbre, sobre las cuales se fundaba la economa de numerosos pases y grupos. Todo un sistema ideolgico fue necesario para legitimar su existencia, por detrs del sistema jurdico que le daba sustento. Las leyes han sido cambiadas; sin embargo, los resabios tienen talla suficiente como para alimentar la discriminacin racial en numerosos pases contra los descendientes de aquellas personas que fueron en el pasado esclavas o sujetas a diversos modos de servidumbre. El tamao reciente de la esclavitud y de la servidumbre debe ser comprendido para medir la magnitud y profundidad de los prejuicios remanentes contra los cuales debemos hoy combatir:
Hacia el final del siglo XVIII, alrededor de tres cuartos de toda la poblacin (del mundo) se encontraba en una situacin de semilibertad de uno u otro tipo bajo sistemas diversos de esclavitud o servidumbre ochenta mil africanos encadenados eran cargados en barcos de esclavos y transportados al Nuevo Mundo cada ao. En algunas zonas de Amrica, los esclavos eran mucho ms numerosos que las personas libres. Lo mismo ocurra en partes de frica, donde jefes tribales y traficantes de esclavos eran propietarios de millones de esclavos indgenas, parte de los cuales vendan a los europeos y rabes que navegaban por sus costas. Esclavos africanos estaban distribuidos a travs de todo el mundo islmico, y el Imperio Otomano esclaviz tambin a otros pueblos. En la India y otras partes de Asia, decenas de millones de trabajadores rurales se encontraban bajo esclavitud, o en situacin de semilibertad debido a las deudas que los sometan a un propietario Los nativos americanos fueron convertidos en prisioneros de guerra y vendidos, a otras tribus y a los europeos En Rusia la mayora de la poblacin eran siervos, a veces comprados, vendidos o castigados, o enviados al ejrcito a la sola discrecin de sus propietarios 721.

720 GARCA MRQUEZ, Gabriel, Cien aos de soledad, Edicin de la Real Academia Espaola, Madrid, 2007, p. 49. 721 HOCHsCHILD, Adam, Bury the Chains, The British Struggle to Abolish Slavery, London, 2005, p. 2.

232

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Por ello, la sorpresa agradable es, dada la magnitud de la esclavitud y de la servidumbre hasta hace un decena de generaciones, el cambio producido y la liberacin, en trminos jurdico-formales, de cientos de millones de personas. Lo que nos queda por hacer es convertir esa libertad jurdico-formal en una libertad sustancial e incorporar a los descendientes de esclavos y siervos como miembros plenos de la sociedad; se es el objetivo de las normas que condenan la discriminacin racial. *** Existe un principio jurdico fundamental cuando nos referimos a la discriminacin racial: las justificaciones no estn permitidas. Como dijo la CEDH: ninguna diferencia de tratamiento fundado exclusivamente o de manera determinante en el origen tnico de un individuo puede ser considerada como objetivamente justificada en una sociedad democrtica contempornea fundada bajo los principios del pluralismo y de la diversidad cultural722. Como ya lo explicamos, la prohibicin de la discriminacin racial hoy forma parte, en derecho internacional, del ius cogens723. En cuanto a la definicin de la discriminacin racial, ha corrido mucha tinta. De todas las que existen, preferimos dos: la formulada por Albert Memmi en 1982: El racismo es la valorizacin, generalizada y definitiva, de diferencias, reales o imaginarias, en provecho del acusador y en detrimento de su vctima, con el fin de justificar una agresin724; y la de Marcel Gauchet de 1990: En el racismo, hay asignacin del otro (y de s mismo) a una naturaleza, que incluye una diferencia de esencia. Hay una jerarquizacin de esas naturalezas, y una voluntad correlativa de protegerse del otro, de someterlo o de destruirlo, en funcin del grado de peligrosidad presunto en las mezclas725. En cuanto a su naturaleza, Zygmunt Bauman escribi atinadamente: el racismo manifiesta la conviccin [de] que los seres humanos de cierta categora no pueden ser incorporados en el orden social, cualquiera [que] sea el esfuerzo proclama que ciertos defectos de ciertas categoras de personas no pueden ser removidos o rectificados En un mundo que proclama la capacidad formidable de conversin cultural o educativa, el racismo separa una categora de personas que no pueden ser alcanzadas (y que no pueden ser educadas), a travs de argumentos o a travs de cualquier otro mtodo, y por ello esas personas deben permanecer como extranjeras para siempre... El racismo declara que cierta categora de personas son endmicamente y sin esperanzas resistentes al control e inmunes a todo esfuerzo de mejoramiento726. Pasemos a examinar la jurisprudencia de cada pas. En los Estados Unidos existe una variada jurisprudencia sobre discriminacin racial. Ya en 1879, en Strauder v. Virginia, se invalid la condena a muerte de un acusado negro, dado que el jurado haba estado compuesto, segn una ley estatal
724 725 726
722 723

CEDH, 13/3/2006, Timichev v. Russie, Requtes 55762/00 y 55974/00. Ver nota 621. MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994, p. 181. GAUCHET, Marcel, La dmocratie contre elle-mme, Paris, 2002, p. 221. BAUMAN, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, Ithaca, New York, 2000, p. 65.

DISCRIMINACIN RACIAL

233

que prohiba a los negros desempear esa funcin, nicamente por personas de raza blanca727. En Shelley v. Kramer y en Barrows v. Jackson, la Corte de ese pas dictamin que era inconstitucional otorgar asistencia jurisdiccional para aplicar acuerdos privados por los cuales se dispona que una propiedad no sea vendida a una persona de raza negra728. En 1946, en Morgan v. Virginia, se declar la inconstitucionalidad de una ley que dispona autobuses interestatales segregados, por afectar indebidamente el comercio interestatal729. Pero no fue hasta el conocido caso Brown v. Board of Education, que la Corte dispuso, en 1954, el fin de la segregacin racial en las escuelas730. En el caso Metro Broadcasting v. FCC, se discuti la afectacin de las no-minoras en razn de un programa de accin afirmativa, quienes alegaban que haban sufrido una prdida de posibilidades de obtener una licencia de radiodifusin: Como parte de la dedicacin de la Nacin para erradicar la discriminacin racial, personas inocentes debern soportar una parte de la carga del remedio no es un defecto inconstitucional de este programa la circunstancia que defraude las expectativas de las empresas no-minoritarias731. En Hunter v. Erickson, la Corte invalid una ordenanza municipal que estableca que emprendimientos de fair housing (destinados a remediar discriminacin) deban ser aprobados por la mayora de los votantes732. En Kolstad v. American Dental Association, la Corte estableci que los daos punitivos por discriminacin slo son aplicables en los casos en los cuales el empleador haya realizado una discriminacin intencional con malicia o indiferencia inaceptable a los derechos de la persona que la haya sufrido733. En United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC v. Weber, se cuestion la legalidad de un plan de accin afirmativa negociado con el sindicato que reservaba el 50% de los nuevos puestos para empleados negros hasta que el porcentaje de negros alcance el mismo que en la fuerza de trabajo local; la Corte concluy que los planes privados de tal carcter afirmativo no estn prohibidos, porque no hay despidos de empleados blancos, ni impide las carreras de estos ltimos, y su objetivo temporal es corregir desbalances raciales734. No obstante, en Wygant v. Jackson Board of Education dispuso la ilegalidad de un plan para proteger del despido a ciertos empleados en razn de su raza u origen nacional; a diferencia de United Steelworkers, los despidos selectivos imponen la carga de la igualdad racial en individuos particulares, afectando seriamente sus vidas, y esa carga es demasiado intrusiva735.
729 730 731 732 733 734 735
727 728

Strauder v. Virginia, 100 US 303 (1879). 334 US 1 (1948) y 346 US 249 (1953). 328 US 373 (1946). 34 US 483 (1954). 497 US 547 (1990). 393 US 385 (1969). 497 US 547 (1990). 443 US 193 (1979). 476 US 267 (1985).

234

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Griggs v. Duke Power Co. se debati si un empleador tiene el derecho de requerir un diploma de escuela secundaria o pasar una prueba de inteligencia como condicin de empleo o para transferir a otros puestos cuando: a) esos requisitos no estn significativamente relacionados con los empleos; b) tienen el efecto de descalificar a los negros de modo sustancialmente ms alto que a los blancos; y c) los puestos en cuestin han sido tradicionalmente ocupados por blancos, como parte de una prctica antigua de otorgar preferencias a los blancos. La respuesta fue evidentemente negativa736. En Regents of University of California v. Bakke, la Corte consider que un programa universitario de accin afirmativa haba ido demasiado lejos al excluir a los estudiantes blancos de sus aulas737. En Fullilove v. Klutznick, la Corte consider como legtima una disposicin legal que reservaba el 10% de un programa de obras pblicas para empresas controladas por minoras738. En United States v. Paradise convalid una decisin judicial que requera que el 50% de todas las promociones en la polica de Alabama fueran otorgadas a oficiales de raza negra hasta que se alcanzara un 25% del total739. En International Brotherhood of Teamsters v. United States, la Corte concluy, utilizando evidencia estadstica, que un transportista y un sindicato haban cooperado al establecer un sistema de exclusin de negros y latinos como choferes de camiones740. En Blgica se ha dictado una copiosa jurisprudencia penal por incitacin al odio racial, principalmente contra personas de origen rabe. As, se conden al portero de un saln de baile llamando rabe sucio a una persona que requera acceso741; por distribuir un folleto electoral del Front National de Belgique con caricaturas contra los inmigrantes del Magreb742; por declarar en pblico el olor desagradable que tienen los iranes, sucios iranes, banda de Saddam, sucios traficantes de droga, retornen a Irn743; por discriminacin racial contra dos jvenes del Magreb744; a un partido poltico (Parti des Forces Nouvelles) por difundir afiches electorales con dibujos incitadores al odio racial contra los inmigrantes745; por difundir en Internet propsitos antisemitas746; por manifestar en la va pblica comentarios racistas (negro sucio), sin provocacin de las vctimas747.

401 US 424 (1971). 438 US 265 (1978). 738 448 US 448 (1980). 739 107 S.Ct. 1053 (1987). 740 431 US 329 (1977). Ver comentario de Richard Epstein en nota 14 (Simple Rules for a Complex World, Cambridge, 1995, ps. 176/177). 741 Tribunal de premire instance de Bruxelles, 62me chambre, 6/4/2007, Greffe 002818. 742 Cour dAppel de Lige, Correctionnelle, 62me chambre, 24/3/2006 (nro. 258). 743 Hof van Beroep van Gent, 16/9/1999. 744 Hof van Beroep te Antwerpen, 17/9/1998. 745 Cour dAppel de Lige, 26/3/1997. 746 Cour dAppel de Bruxelles, 12 me chambre, 23/1/2009. 747 Tribunal Correctionnel de Huy, 13/12/2007.
736 737

DISCRIMINACIN RACIAL

235

En el caso Ferret, un diputado de oposicin que haba realizado manifestaciones agresivas y xenfobas contra los inmigrantes, solicitando su exclusin de los regmenes de seguridad social, retorno a su pas, etc., se present ante la CEDH bajo el argumento de violacin de su libertad de expresin; la CEDH, en un voto dividido, apoy las sanciones: se puede considerar necesario, en las sociedades democrticas, sancionar o prevenir todas las formas de expresin que propagan, incitan, promueven o justifican el odio fundado en la intolerancia (incluyendo la intolerancia religiosa)748. En un proceso conocido como Pre Samuel, en el cual un religioso public un libro con comentarios extremadamente agresivos contra los musulmanes, un tribunal correccional absolvi al acusado dado que la ley castiga el odio racial y que los musulmanes no constituyen una raza a los efectos de la ley749. Fue tambin condenado el rechazo de un locatario del Congo, bajo el argumento de que el locador ya haba tenido problemas con inquilinos extranjeros en el pasado750; a quien neg el acceso a una discoteca a personas de color751; a quien se neg a alquilar una propiedad a una persona de origen sudans y musulmana752; a quienes amedrentaron a una familia de origen turco en una estacin de polica, donde los agentes declararon a su llegada: Cinco pequeas ovejas han llegado. La fiesta del sacrificio puede comenzar753; asimismo se conden a una compaa de marketing telefnico que orden a sus empleados evitar a personas negras, rabes, chinos, y otros que no hablan francs754, y a una compaa que publicit que no empleara personas de origen extranjero porque ellos producan reacciones negativas de sus clientes755. En Hungra existe una autoridad de antidiscriminacin muy activa: la Egyenl Bnsmd Hatsg (EBH, probablemente la ms activa de Europa Central), con cientos de casos resueltos desde su reciente creacin756. Veamos algunos casos de discriminacin racial. Los gitanos inundan la EBH con reclamos casi siempre justificados por los cuales sus discriminadores son sistemticamente condenados: por ser rechazados en restaurantes757; por impedirles el ingreso a bares758; por negarles una oportunidad de empleo759; por expulsarlos de un bar760; por maltratos en ofi Requte 15615/07, 16/7/2009. Tribunal Correctionnel de Charleroi, 26/9/2008. 750 Correctionele Rechtbank van Antwerpen, 7/12/2004. 751 Corr. Leuven, 25/5/2005. 752 Cour dAppel de Lige, 4me chambre Correctionnelle, 2/11/2005. 753 Tribunal de Apelaciones de Antwerp, 31/1/2008. F. A., K. U., M. K., M. B., B. U. & Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding v. B.D. 754 Tribunal Correctionnel de Lige, 5/11/2007. 755 European Court of Justice, caso Feryn, C-54/07: centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding v. Firma Feryn NV, 10/7/2008. 756 La EBH tuvo, por ejemplo, 491 casos en 2005, 592 en 2006, 729 en 2007 y 1153 en 2008 (EBH, Information on the Activity of the Equal Treatment Authority in 2008, Budapest, July 2009, p. 9). 757 Casos 1367/2008 y 563/2006. 758 Casos 148/2009, 161/2009. 759 Caso 180/2006. 760 Caso 198/2006.
748 749

236

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

cinas gubernamentales761 por un empleador que estaba dispuesto a contratar nicamente hngaros762. Tambin: en el caso de una enfermera que fue rechazada en todos los empleos que solicit763; por negarse a someterlos a un test de aptitudes para un puesto, descartndolos luego de dos minutos de interrogatorio banal764 cuando concurren a la municipalidad para solicitar ayuda, servicios mdicos o consultar por empleos pblicos disponibles y los maltratan765; por una reduccin de puestos de trabajo que termin nicamente en el despido de personas de origen gitano766; por negarse a venderles un telfono celular a precios rebajados767. Asimismo, en casos en que las vctimas escucharon a sus jefes que no queran trabajar con gitanos, para luego despedirlos768; por impedirles el ingreso a un club pidindoles credencial, requisito que no se requera a otras personas769; por la humillacin a una mujer en un negocio a la que se oblig a abrir la cartera delante de los dems clientes con el argumento de que los gitanos a veces roban770; por hacerles pagar precios ms altos en un bar que al resto de los clientes771; por negarse a recibirlos en una escuela772; o lisa y llanamente por negarles un empleo773. En otro caso judicial se conden por segregacin constitutiva de discriminacin racial a las autoridades locales y a una escuela que haban decidido separar durante ocho aos a los alumnos de origen gitano de los otros, tanto en el aula de educacin fsica como en la ceremonia de graduacin, bajo el argumento de que tenan infecciones espordicas de pulgas: el argumento de que con ello se pretenda proteger la salud de los nios no gitanos resulta totalmente irrelevante para justificar semejante accin774. En otro caso judicial, las autoridades separaron a los alumnos gitanos para darles educacin en otro edificio cuyas instalaciones estaban en mucho peor estado que las utilizadas para educar a los no gitanos: la Cmara de Apelaciones no consider esa educacin separada como segregacin, pero s acept que la diferencia en el estado de los edificios era discriminacin directa775. En Holanda exista una poltica de impedirles a pasajeros tomar aviones entre Amsterdam y Curazao cuando haba sospechas de que la persona retornara a Amsterdam en el vuelo de regreso como correo de drogas. Esa poltica afectaba
Caso 246/2006. Caso 271/2007. 763 Caso 3/2007. 764 Caso 314/2006. 765 Caso 320/2006. 766 Caso 346/2007. 767 Caso 486/2006. 768 Caso 516/2007. 769 Caso 58/2006. 770 Caso 602/2006. 771 Caso 72/2008. 772 Caso 732/2009. 773 Caso 94/2008. 774 Nyregyhzi Vrosi Brsg y Szabolcs-Szatmr-Bereg Megyei Brsg, decisin del 1/12/1998, y apelacin confirmada el 22/4/1999. 775 Tribunal de Apelaciones de Debrecen, caso Pf.L. 20.361/2007, citado por European AntiDiscrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, ps. 98/99. Comparar con el caso D.H. en la Repblica Checa, ver texto y nota 302.
761 762

DISCRIMINACIN RACIAL

237

principalmente a personas de color. La CGB concluy que el modo de operar esa poltica por parte de las aerolneas actuando bajo el consejo de oficiales de polica militar y aduanas no era sistemtica, transparente ni verificable conforme a los estndares de la CGB y de la CEDH. La CGB concluy que se trataba de discriminacin indirecta, en particular porque su objetivo no era la seguridad area sino combatir el trfico de drogas776. Por otra parte, un joven al cual le denegaron la entrada a una discoteca por no ser un cliente regular no logr probar que la razn del rechazo fue su raza; sin embargo, una poltica de ingreso en discotecas que se apoye nicamente en la memoria de sus porteros es vulnerable y sujeta a juicios subjetivos y, por tanto, violatoria de las leyes antidiscriminatorias, segn la CGB777. El ICERD778 investig en 1993 el caso de un inmigrante de Marruecos que fue acosado y maltratado por sus vecinos que no queran que se mude a su vecindario; tanto la polica como las autoridades judiciales minimizaron el tema y se negaron a iniciar una accin penal. El Comit de la ICERD concluy que: 1) el modo en el cual la persona fue tratada constituy incitamiento al odio racial y actos de violencia en razn de su color de piel u origen tnico, en violacin del art. 4(a) de la ICERD; 2) que la sancin de leyes que criminalizan la discriminacin racial no cumple de por s con el art. 2(1)(d) de la ICERD, y que cuando las amenazas de violencia son efectuadas, en particular si son hechas en grupo y en pblico, el Estado debe investigarlas con la debida diligencia y eficiencia, y 3) en vista de la respuesta inadecuada a esos incidentes, la actuacin policial y judicial no provey a la persona de efectiva proteccin y remedios conforme al art. 6779. El ICERD tambin consider que un tribunal laboral holands no haba otorgado suficiente proteccin a una trabajadora de origen turco cuando sta reclam contra los comentarios racistas de su empleador que la compararon negativamente respecto de las mujeres holandesas780. En Finlandia, la autoridad antidiscriminatoria conden a un restaurante y a la empresa que prestaba servicios de custodia en l por impedir el acceso de una mujer de origen ruso, sosteniendo que se trat de un caso de discriminacin tnica781. En Dinamarca, en el aeropuerto le negaron acceso a una terminal automtica de embarque a un pasajero por tener un nombre extrao: as, la autoridad antidiscriminatoria (Klagekomitten for Etnisk Ligebehandling, KEL) descubri que la aerolnea solicitaba un embarque manual a todas las personas que vuelen a Londres que no tengan apellidos escandinavos o britnicos, lo cual fue considerado como discriminacin indirecta: el objetivo de evitar pasajeros sin documentacin era legtimo, pero los medios utilizados no eran razonables y necesarios782.
CGB, decisin 2003-153. CGB, decisin 2000-84. 778 Acrnimo en ingls de la International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial). 779 ICERD, 16/3/1993, http://www.interights.org/showdoc/index.htm?keywords=discrimination &dir=databases&refid=376. 780 ICERD, Yilmaz-Dogan v. Netherlands, nro. 1/1984. 781 Syrjintlautakunta, 12/5/2005. 782 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 173.
776 777

238

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

El KEL ha publicitado otros casos como la denegatoria de ingreso a discotecas por no tener una carta de acceso (mientras otras personas ingresan sin ella)783, o la de un tribunal que conden a otra discoteca por tener una cuota mxima de diez extranjeros a la vez784. Por su parte, la polica y un fiscal fueron amonestados por el ICERD por negligencia en la investigacin eficaz de un reclamo por insultos raciales por parte de un profesor de un colegio785, y tambin por la negativa a investigar a entidades financieras que negaban el otorgamiento de crditos a personas de origen extranjero786. En la Repblica Checa, ya hemos discutido el caso D.H., en el cual los nios de origen gitano eran derivados a escuelas para deficientes mentales a travs de pruebas de inteligencia que tenan, si no ese propsito, al menos esa consecuencia787. Por otra parte, la Corte Suprema ha admitido el sistema de prueba dinmica para probar casos de discriminacin racial contra gitanos788. Asimismo, existen casos de condena por no permitir el ingreso a gitanos a discotecas, y el reconocimiento del principio de que la discriminacin directa es una violacin de los derechos individuales789. En otro caso, una municipalidad fue condenada por otorgar vivienda social en departamentos en muy mal estado a personas de origen gitano, hacindola responsable por los problemas de salud producidos a causa de esa discriminacin790. En la India, en el caso Indra Sawhney v. Union of India, se dispuso que la discriminacin positiva debe aplicarse a todos los casos de castas y tribus intocables, sin perjuicio de la situacin econmica de la persona beneficiada: aun siendo rico se sufre de la intocabilidad791. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria verific que las compaas de seguros aplicaban primas dos a tres veces ms elevadas para asegurar a personas de origen no chipriota; las compaas consideraban que las personas de otro origen tnico eran malos conductores y en general de alto riesgo, y no los aseguraban salvo que hubiesen sido recomendados o garantizados por un griego-chipriota. La autoridad antidiscriminatoria no estableci sanciones como resultado del estudio, pero advirti que si la industria no aplicaba las normas antidiscriminatorias, se impondran penalidades en el futuro792. En Bulgaria, una compaa elctrica haba decidido instalar los medidores de electricidad a 5 metros de altura en un barrio con predominio de habitantes de origen gitano, en tanto lo realizaba a una altura de 1,40/1,60 metros en barrios de origen blgaro; la comisin antidiscriminacin estableci que los medidores de KEL, decisin 740.22 del 24/10/2007. Ostre Landsret Dombog, Ugeskrift for Retsvsen, U.1999.920, 5/2/1999. 785 Ahmad v. Denmark, nro.16/1999, Opinion of the ICERD, 8/5/2000. Ver decisin similar en nota 779. 786 ICERD, Habassi v. Denmark, nro. 10/1997. 787 Ver nota 302 y texto comentado por ella. 788 Pl. US 37/04, 26/4/2006. 789 Vrchn soud v. Praze, 1 Co 62/2002-63, 28/5/2002. 790 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 46. 791 Citado por CALvs, Gwnalle, La discrimination positive, Paris, 2004, ps. 20/21. 792 Chipre, Autoridad Antidiscriminacin, A/H/5/2004, A/K 50/2005, decisin del 23/6/2005.
783 784

DISCRIMINACIN RACIAL

239

ban ser descendidos a la altura estndar y aplicar multas personales a los directores de la compaa elctrica; esa decisin y esas multas fueron revocadas por la Corte Suprema793. En un caso similar al de D.H. de la Repblica Checa794, hubo una escuela situada en un barrio habitado por gitanos, respecto de la cual una ONG realiz un reclamo de segregacin y discriminacin. Los alumnos eran 100% gitanos, con instalaciones edilicias en psimo estado y educacin impartida en condiciones miserables; los profesores utilizaban criterios inferiores y los resultados estaban por debajo de los obtenidos por los otros alumnos gitanos que concurran a escuelas integradas. Nadie controlaba la asistencia a clases, y el Ministerio tampoco supervisaba a la escuela. ste fue el primer caso europeo de segregacin de gitanos en las escuelas795. En otro caso, un hotel rechaz realizar reservas para un seminario de voluntarios de origen gitano, arguyendo que luego de la estada de otro grupo de gitanos hubo que hacer refacciones en las habitaciones, por lo cual fue condenado a pagar una suma simblica requerida por el demandante (los hechos fueron anteriores a la legislacin antidiscriminatoria, por lo cual la ley aplicable fue directamente la Constitucin)796. La CEDH, por su parte, en el caso Nachova, en el cual dos personas de origen gitano fueron muertas por agentes policiales, concluy que la evidencia de abuso verbal racial contra personas de origen tnico minoritario es muy relevante para investigar si se trata de un caso de violencia por odio racial. Cuando esa evidencia surge, debe verificarse y, si se confirma, debe realizarse un examen profundo de los hechos para saber si existieron motivos raciales. Por ello, la falta de reaccin efectiva de los investigadores frente a esas circunstancias, as como el no tomar en consideracin hechos fundamentales, constituy una discriminacin contraria al orden jurdico europeo797. En Austria, un empleador que permiti pasivamente que uno de sus empleados sea peridicamente insultado y agredido por sus colegas bajo eptetos relacionados con su origen rabe fue condenado por discriminacin798; asimismo, un ciclista que insult gravemente a un taxista de origen turco fue condenado a sesiones de concientizacin sobre la antidiscriminacin799. En Suiza, de acuerdo con lo informado por la Commission Fdrale contre le Racisme, entre 1995 y 2007 se realizaron 438 denuncias penales bajo el art. 261 bis, CPen., las cuales dieron lugar a 228 sentencias, generalmente condenatorias800. Por ejemplo, una persona X envi a una cincuentena de personas un documento que negaba o al menos relativizaba la utilizacin del gas Zyklon B en las cmaras de gas de Auschwitz, y otros documentos en los que negaba el Holocausto; asimismo,
793 Commission for Protection against Discrimination, decisin 44A/16.10.2006, 16/1/2006; Supreme Administrative Court, decisin 10899, 7/11/2007. 794 Ver nota 302. 795 Caso 11630/2004 de la Corte Regional de Sofa, 1er colegio, 2a divisin, panel 42, 22/7/2005. 796 Corte Regional de Sofa, 1er colegio, 2a divisin, panel 42, 12/4/2005, Kiril Paganinov Kirilov v. House of the Scientist Hotel and Bulgarian Academy of Science, caso 904/2004. 797 CEDH, caso Nachova v. Bulgaria, 6/7/2005, casos 43577/98 y 43579/98. 798 Senat II der Gleichbehandlungskommission, Antrag II/2, 2005. 799 Senat II der Gleichbehandlungskommission, Anonymisiertes Prfungsergebnis, GBK II/19/06. 800 El repertorio de sentencias puede ser consultado en www.ekr-cfr-ch. Ver tambin FAvR, Christian y otros, Code Pnal annot, Laussane, 2007, comentarios al art. 261 bis.

240

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

difundi afiches con la inscripcin Por la libertad de expresin y de informacin, reclamando contra el Cdigo Penal que reprime la negacin de crmenes contra la humanidad, objetando la existencia de tales crmenes, y otros mensajes de contenido antisemita.X fue condenado con la aplicacin precisamente del art. 261 bis del Cdigo Penal suizo contra el cual protestaba, aun cuando la difusin de esos contenidos haya sido realizado a terceras personas y no a las vctimas801. En Francia, el no contratar personas de color configura el delito de discriminacin racial en el empleo; este delito est caracterizado por la perennidad de prcticas consistentes en no reclutar personas de raza negra802; tambin han sido condenados por subordinar una oferta de empleo a una condicin discriminatoria un grupo de empleados de agencias de trabajo temporario y de empresas que los empleaban que haban organizado un reclutamiento que exclua candidatos de origen extranjero803. Tambin fue condenado un hotelero que haba aceptado alquilar una habitacin a una mujer blanca y luego se retract al retornar ella para tomar la habitacin alquilada junto con su esposo de raza negra804; asimismo, el propietario de un departamento que rechaz alquilarlo a personas de raza africana805; la gerente de un bar que rechaz servir cerveza a dos clientes de origen rabe806; el funcionario que emiti una nota sobre el personal de limpieza recomendando evitar el personal de color807; el restaurante Moulin Rouge, en Pars, que se neg a contratar una moza senegalesa (luego se prob que all el 97% de los mozos eran blancos y la mayora del personal de cocina empleados de color)808, y el rechazo de personas de origen africano y del Magreb en una discoteca809. La HALDE, por su parte, calific como discriminacin el caso de un intendente que rechaz la inscripcin de un grupo de catorce nios de origen gitano con la excusa de que los padres vivan en un campamento situado en una zona inundable810, as como la atribucin arbitraria de una direccin postal a personas gitanas a los efectos de recibir multas de trnsito, dado que esas multas no les llegaban y luego deban pagar multas adicionales811. Uno de los casos ms interesantes ha sido el de un grupo de trabajadores negros de la empresa Renault que lograron probar, de modo dinmico, que sus carreras profesionales haban sido menos importantes que la de trabajadores blancos, logrando una indemnizacin consecuente812.
801 Cour de Cassation Pnale du Canton de Fribourg, 3/11/1999, X. v. Ministre Public du Canton de Fribourg, BGE 126, IV, 20, S., 20. 802 CA Paris, 11me Chambre, 17/10/2003, nro. 03-387, RJS 2/04, nro.171. 803 CA Paris, 11me Chambre, 6/7/2007, nro. 06-07900. 804 Douai, 25/6/1974. 805 Pars, 12/11/1974. 806 TGI Strasbourg, 21/11/1974. 807 Pars, 21/1/1988, confirmado Crim., 14/11/1989, Bull. Crim., nro. 416. 808 Cour dAppel de Paris, 11me Chambre, 17/10/2003, nro. 03-00387. 809 Cour de Cassation, 12/9/2000, caso 99-87251. Ver tambin por rechazo en discoteca el caso iniciado por SOS Racisme, Cour dAppel de Paris, 17/3/2008. 810 HALDE, 12/2/2007, caso 309, 1. 811 HALDE, Direccin Jurdica, 14/9/2009. 812 Cour dAppel de Versailles, 2/4/2008, K v. Renault. Sin embargo, Renault logr probar, en el caso de un trabajador de origen tunecino, las razones por las cuales no haba progresado en su carrera (Cour de Cassation, Chambre Sociale, 18/11/2009, pourvoi: 08-42846.

DISCRIMINACIN RACIAL

241

La CEDH conden en Remli la ausencia de una investigacin adecuada sobre el comentario racista de un jurado de un tribunal813. En Irlanda se conden a Irish Rail y al controlador de pasajeros por haber maltratado a una persona de origen traveller814 (grupo nmade de origen irlands), acusndola de haber robado un equipaje: el tribunal concluy que esta persona fue tratada de modo diferente de como se hubiese tratado a una persona de otro origen815. Tambin se conden a Dublin Bus porque la conductora de un mnibus se neg a abrirle la puerta a un hombre de color en la parada816. En el caso de un grupo de trabajadores brasileos en una procesadora de pollos, se concluy que el empleador tiene obligaciones especiales de cuidado cuando tiene trabajadores extranjeros que no conocen sus derechos y que tienen dificultades con el idioma y las costumbres, y con ello puede incurrir en discriminacin indirecta817. La misma obligacin de cuidado especial fue establecida respecto de un trabajador de origen moldavo, el cual fue asimismo victimizado cuando su empleador lo denunci a las autoridades migratorias luego de que hiciera un reclamo antidiscriminatorio: dado que fue encarcelado y su domicilio registrado a causa de la denuncia migratoria, el denunciante obtuvo una indemnizacin especial por victimizacin de 30.000 euros818. En el caso de un pasajero con un pasaporte britnico que fue interrogado en especial antes de tomar un avin, si bien el pasajero aleg que haba sido seleccionado por su color de piel, eso no pudo ser establecido; en cambio, al reconocer la demandada que haba sido cuestionado por tener un pasaporte no irlands, se consider como una discriminacin directa en funcin de la nacionalidad y una indemnizacin simblica de 250 euros pagada al demandante819. En Alemania se conden a una discoteca que neg el ingreso a una persona de origen cameruns820. Tambin se acept que un aprendiz puede ser despedido inmediatamente y sin advertencia previa en caso de que realice actos graves de discriminacin contra otros aprendices o colegas821; el mismo principio ocurre entre trabajadores regulares822. En otro caso, se determin que resulta ilegal cobrar un alquiler ms caro a locatarios extranjeros para compensar el mayor riesgo percibido por los locadores823. En Espaa se deneg reconocimiento a un matrimonio gitano a los efectos de otorgar una pensin por viudez, aun cuando los matrimonios religiosos catlicos

CEDH, Remli v. France, caso 16831/90. La cantidad de reclamos por ser traveller es masiva en Irlanda: slo en 2006 se realizaron 177 denuncias que dieron lugar a 74 decisiones (Legal Review 2006, The Equality Tribunal, p. 81). 815 Bridget OBrien v. Iarnrd Eireann/Irish Rail, 7/5/2003, Ref. ES/2001/736. 816 Talhego Maphosa v. Dublin Bus, Ref. DEC-S2004-189. 817 Five Complainants v. Hannons Poultry Export Ltd., E2006-050. 818 Panuta v. Watters Garden Sheds Ltd., DEC-E2008-059. 819 Sabherwal v. ICTS, DEC-S2008-037. 820 Amtsgericht Oldenburg, 23/7/2008, E2 C 2126/07. 821 Bundesarbeitsgericht (BAG) 2. Senat, 1/7/1999. 822 Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz6. Kammer, 10/6/1997. 823 Oberlandesgericht Stuttgart, 26/2/1982.
813 814

242

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

gozan de tal reconocimiento824; en cambio, un viudo de matrimonio cannico no registrado en el registro civil fue reconocido825. Por otra parte, la conducta de la polica de demandar identificacin a personas de raza negra como indicio de situacin migratoria irregular no resulta inaceptable para el Tribunal Constitucional826. En Grecia, el ombudsman tuvo oportunidad de criticar el sistema de preparacin de profesores de Tracia Occidental, por el cual se formaban docentes de la minora musulmana que slo podan dar clases en las escuelas minoritarias (musulmanas) de esa provincia, no en todo el pas. En cambio, los profesores que se forman en otras academias de Grecia no tienen limitacin alguna827. La CEDH, por su parte, conden a Grecia en el caso Sampanis por la negativa de las autoridades escolares de inscribir a alumnos gitanos en sus establecimientos828. En Canad, en el caso Tahmourpour v. Royal Canadian Mounted Police, un participante del programa de entrenamiento de la polica montada canadiense fue objeto de acoso moral y racial por parte de algunos de sus instructores, lo que result que al fin sea excluido del programa. Luego de aos de litigio, el demandante logr reconocimiento judicial de la discriminacin sufrida, regres al programa de entrenamiento y obtuvo, compensacin econmica829. En el caso Nkwazi, el Tribunal de Derechos Humanos concluy que una enfermera fue excluida de la renovacin de su contrato por discriminacin racial y por haber protestado contra la discriminacin sufrida830. En Pitawanakwat, se decidi un caso de discriminacin sistemtica en el cual una mujer fue maltratada por varias razones por su empleador, una de las cuales era su origen aborigen, lo cual result probado por la existencia de bromas raciales, insultos y estereotipos en el trabajo; el rendimiento laboral de esa persona disminuy

824 debe desestimarse que el reconocimiento de efectos civiles al vnculo matrimonial contrado conforme a los ritos de determinadas confesiones religiosas, pero no a los celebrados de acuerdo con los usos y costumbres gitanos, y la negativa del rgano judicial a hacer una aplicacin analgica de los mismos, implique, directa o indirectamente, la aducida discriminacin tnica. Siendo evidente que las formas confesionales reconocidas legalmente de celebracin del matrimonio tienen como fundamento exclusivo consideraciones religiosas, ello impide conceptualmente establecer un trmino vlido de comparacin con las uniones que, como la alegada por la recurrente, tienen su fundamento en consideraciones tnicas (Tribunal Constitucional, 16/4/2007, sentencia 69/2007). 825 Tribunal Constitucional, 15/11/2004, sentencia 199/2004. 826 la actuacin policial us el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera espaola. Ninguna de las circunstancias acaecidas en dicha intervencin indica que el comportamiento del funcionario de la Polica Nacional actuante fuese guiado por un prejuicio racista o por una especial prevencin contra los integrantes de un determinado grupo tnico As, la actuacin policial se produjo en un lugar de trnsito de viajeros, una estacin de ferrocarril, en el que, de una parte, no es ilgico pensar que exista mayor probabilidad que en otros lugares de que las personas a las que selectivamente se solicita la identificacin puedan ser extranjeras, y, de otro, las incomodidades que todo requerimiento de identificacin genera son menores, as como razonablemente asumibles como cargas inherentes a la vida social (Tribunal Constitucional, 29/1/2001, sentencia 13/2001). 827 , , 11362/2007 y 12417/2007, 19-6-2008. 828 Sampanis et autres v. Grce, Requte 32526/05. 829 T1151/3306, 16/4/2008. 830 Beryl Nkwazi v. Correctional Services Canada, 5/2/2001, T.D. 1/01.

DISCRIMINACIN RACIAL

243

a causa del maltrato y, al no poner fin a la discriminacin, el empleador fue culpable del resultado final831. En Grover, se conden a un empleador por arruinar la carrera de un colaborador en razn de su raza y color de piel, enfatizando el tribunal que esa discriminacin result no slo en la destruccin de su carrera sino que adems le ocasion enfermedad y angustia, afect a su familia y a su hogar y coloc en una situacin de estrs a los miembros de su familia832. En National Capital Alliance se conden a un empleador, el sistema de salud de Canad, por no promover a los miembros de las minoras visibles a puestos de responsabilidad, y le orden nombrar a personas minoritarias en puestos gerenciales en seis meses, de modo tal de reflejar en cinco aos un porcentaje de gerentes minoritarios equivalente al existente en la poblacin activa833. En Menghani, un funcionario de migraciones requiri de candidatos a inmigrantes de origen indio documentacin y formalidades extremas imposibles de obtener en su pas de origen, por lo cual fue finalmente condenado, ya que ese requerimiento tena un efecto negativo particular slo en ese grupo especial de personas y el oficial no adapt los requerimientos a esa situacin especial para evitar la discriminacin834. En Sudfrica, en el caso Walker, la Corte Constitucional conden a un usuario de electricidad de raza blanca que se negaba a pagar la factura porque la compaa de electricidad no ejecutaba las facturas de electricidad impagas de los barrios donde vivan usuarios de raza negra; si bien el usuario fue obligado a pagar, dado que la va escogida para protestar contra la discriminacin era impertinente, fue eximido de costas dado que haba sido efectivamente discriminado por quienes deban percibir las tarifas835. En Moseneke, se trataba de la constitucionalidad de una ley de los tiempos del apartheid por la cual las sucesiones intestadas de las personas de raza negra eran distribuidas por magistrados locales conforme a las tradiciones del lugar; la Corte dispuso su inconstitucionalidad, pero otorg un perodo de transicin de dos aos a la Legislatura para sancionar una nueva ley de sucesiones; durante el perodo interino, las familias decidirn si las sucesiones intestadas sern divididas bajo uno u otro sistema836. En otro caso con ciertas similitudes, el caso Bhe, se trataba de verificar la constitucionalidad de la costumbre tradicional africana por la cual se otorga la sucesin a los descendientes varones legtimos, aplicable a las personas de raza negra; la seora Bhe realiz el pedido en nombre de sus hijas mujeres y de toda la lnea femenina de descendencia y de otros descendientes extramatrimoniales. La Corte le dio la

833 834 835 836 51/00.

831 832

Pitawanakwat v. Canada, 19 C.H.R.R. D/110. Grover v. National Research Council of Canada, 18 C.H.R.R. D/1. National Capital Alliance on Race Relations v. Canada, 28 C.H.R.R. D/179. Canada v. Menghani, 21 C.H.R.R. D/427. The City Council of Pretoria v. J. Walker, 17/2/1998, caso CCT 8/97. Dikgang Ernest Moseneke and others v. The Master of the High Court, 6/12/2000, caso CCT

244

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

razn, declarando la inconstitucionalidad de esa costumbre, ordenando la aplicacin de principios sucesorios similares a los vigentes para personas de raza blanca837. En Zondi, se trataba de una arrendataria de raza negra de una parcela de terreno de la cual era amenazada con expulsin junto con sus animales; en el caso de que esos animales entraran en terreno ajeno (por ejemplo, al recuperar el propietario las tierras que le arrendaba), seran confiscados y vendidos sin intervencin judicial y sin participacin de personas de raza negra en el proceso. La Corte lleg a la conclusin de que esa situacin era el resultado de la discriminacin pasada, y la declar inconstitucional, ordenando la participacin policial y judicial en situaciones semejantes838. En un caso emblemtico de la nueva Sudfrica, Finca, una empresa fue condenada por discriminacin racial por ser permisiva y no adoptar medidas lo suficientemente severas cuando una persona de raza blanca realiza comentarios degradantes respecto de otro empleado de raza negra839. En el caso Preez, se trataba de un concurso pblico para acceder a un puesto de magistrado. As, un juez blanco de gran experiencia obtuvo una calificacin de 4 puntos (3 por experiencia profesional, 1 por calificacin, 0 por raza y 0 por sexo), en tanto una jueza negra de poca experiencia obtuvo 8 puntos (1 por menos de dos aos de experiencia, 1 por calificacin, 3 por raza y 3 por sexo). El candidato blanco inici un juicio por discriminacin, y lo gan dado que el sistema de puntaje implementado significaba una barrera imposible de sobrepasar por l840. Baxter, otro caso de discriminacin, fue decidido de modo similar en favor de un candidato blanco en el Servicio Correccional, ordenando el pago de salarios retroactivos no recibidos por ese motivo841. En el caso Syfrets, se decidi la nulidad de una clusula de un legado testamentario que haba establecido becas universitarias para personas de descendencia europea, que no sean judas ni mujeres842. En Australia, en Baird v. Queensland, el gobierno australiano fue condenado atento a que la iglesia luterana que, administraba una comuna aborigen, pagaba sueldos por debajo de los sueldos normales de acuerdo con instrucciones y dinero gubernamental843. En Qantas Airways Ltd. v. Gama, la Corte Federal dispuso que un mero comentario racista puede ser suficiente, dependiendo de las circunstancias, para constituir un acto de discriminacin844.
Nonkululeko Letta Bhe and others v. Magistrate and others, 15/10/2004, caso CCT 49/03. Xolisile Zondi v. Member of the Executive Council, 15/10/2004, caso CCT 73/03. 839 South African Transport and Allied Workers Union (on behalf of Xolile Finca) v. Old Mutual Life Assurance Company, 4/4/2006, caso C 198/2004. . 840 Ignatius Petrus de Preez v. The Minister of Justice, 13/4/2006, caso ECJ 024/2006. 841 James Patrick Baxter v. The National Commissioner: Correctional Services, 19/5/2006, caso P 198/04. 842 The Minister of Education v. Syfrets Trust Ltd., 24/3/2006, caso 2544-04. 843 (2006) FCAFC 162; (2006) 156 FCR 451. 844 (2008) FCAFC 69: Undoubtedly remarks which are calculated to humiliate or demean an employee by reference to race, colour, descent or national or ethnic origin, are capable of having a very damaging impact on that persons perception of how he or she is regarded by fellow employees and his
837 838

DISCRIMINACIN RACIAL

245

En Australian Medical Council v. Wilson, la Corte concluy que no era necesaria una intencin o motivo para cometer un acto discriminatorio ilegal845. En McLeod v. Power, un guardia crceles caucsico realiz un reclamo antidiscriminatorio contra una prisionera aborigen que lo haba insultado bajo los trminos (sic):You fucking white piece of shit y Fuck you whites, youre all fucking shit846. El juez lo deneg, considerando que el trmino white no era por s mismo una nocin injuriosa y que las personas blancas eran el grupo histrica y culturalmente dominante en Australia y de ningn modo un grupo oprimido, cuyos derechos civiles y polticos estn en peligro847. En Mabo v. Queensland, la High Court de Australia reconoci los ttulos de propiedad del pueblo meriam previos a la conquista britnica, aplicando la legislacin antidiscriminatoria848. En el Reino Unido, en Sander, la CEDH consider que el proceso de dos personas de origen asitico fue viciado en tanto uno de los jurados realiz bromas de contenido racial frente a otros jurados que no fueron consideradas por el juez actuante como amenazas serias a la imparcialidad del proceso849. Una Corte de Apelaciones decidi en Savjani que resultaba discriminatorio e ilegtimo que un inspector fiscal controle en particular a los inmigrantes del subcontinente indio respecto de sus declaraciones reclamando deducciones por hijo, sin controlar a las personas de otros orgenes850. La Cmara de los Lores decidi en Mandla que no aceptar alumnos que portaban el turbante sikh discriminaba contra ellos, porque los sikhs constituyen un grupo tnico en los trminos de la Race Relations Act de 1976851, y tambin los gitanos (travellers)852; por el contrario, los rastafaris no constituan un grupo tnico, porque existen desde hace slo sesenta aos853. En Mauritania, la Comisin Africana de Derechos del Hombre (CAfDH) conden al pas por la expulsin, persecucin, confiscacin y ejecuciones extrajudiciales de 50.000 nacionales de piel negra854.

or her superiors. They may even affect their sense of self worth and thereby appreciably disadvantage them in their conditions of work. Much will depend on the nature and circumstances of the remark. 845 (1996) 68 FCR 46. 846 Pido disculpas a los lectores por el lenguaje rudo y vulgar, pero es necesario para una comprensin adecuada del caso. 847 (2003) FMCA 2; (2003) 173 FLR 31. 848 Ver nota 490 y texto comentado. 849 CEDH, 9/8/2000, Sander v. United Kingdom, caso 34129/96. Contrastar con Gregory v. United Kingdom (caso 22299/93, 25/2/1997), en el cual las instrucciones del juez respecto de la sospecha de prejuicio racial fueron suficientes para evitar una invalidacin del caso. 850 Savjani v. IRC (1981) QB 458; (1981) 1 All ER 1121 CA. 851 Mandla (Sewa Singh) v. Dowell Lee (1983) 2 AC 548; (1983) 1 All ER 1062, HL. 852 CRE v. Dutton (1989) QB 783. 853 Crown Suppliers v. Dawkins (1993) ICR 517. 854 Association Mauritanienne des Droits de lHomme v. Mauritania, caso 210/98.

246

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Ruanda, la CAfDH conden la detencin, tortura y asesinato masivos de personas de origen tutsi sobre la base de su origen tnico a manos de fuerzas gubernamentales de origen hutu855. En la Argentina, la Cmara del Trabajo dispuso que ante la actitud asumida por el empleador consistente en inferir improperios de grueso tenor tanto al trabajador como a su esposa, haciendo referencia a su color de piel y nacionalidad, resulta procedente hacer lugar al reclamo por dao moral856.

OMCT and others v. Rwanda, casos 27/89, 49/91, 99/93. C. Nac. Trab., sala 7a, 27/3/2006, Paucar Flores, Jorge v. Compaa de Comunicaciones Capital SA s/Despido.
855 856

DISCRIMINACIN RELIGIOSA Como lo observara el filsofo A. J. Ayer, la intolerancia religiosa probablemente ha causado mayor dao que todas las otras formas de intolerancia, y es extremadamente difcil de explicar:
Considero extraordinario que personas que de algn modo se han convencido [de] que el curso de la naturaleza depende de la voluntad de uno o ms seres sobrenaturales, deban ser compelidos no solamente a despreciar y calumniar sino tambin a torturar y a asesinar [a] aquellos que no comparten sus puntos de vista. No slo eso, sino que aquellos que afirman su fe en la existencia de lo que nominalmente es el mismo ser sobrenatural se hayan dividido de una manera tan violenta ellos han mostrado an mayor entusiasmo en insultar, oprimir, torturar y asesinar [a] aquellos que tienen una opinin diferente en relacin a las calidades de ese ser o respecto de los detalles del ritual que resulta apropiado para adorarlo 857.

En la Europa cristiana, entre los siglos XIII y XVII, la opinin pblica consideraba que los herejes deban ser ferozmente combatidos, incluso eliminados858. La tolerancia religiosa es un fenmeno reciente, casi accidental. Puede sorprendernos tanto su propia existencia, duracin y violencia, como el modo en que se revirti y se transform en el principio contrario: la tolerancia religiosa convertida en uno de los principios ms importantes de la democracia constitucional. Tambin deberamos sorprendernos en el supuesto de que la intolerancia religiosa hubiese desaparecido por completo, luego de ser sostenida durante tantos siglos y con tanto fanatismo: en realidad no ha desaparecido (incluso poniendo entre parntesis el episodio de extrema demencia social de los nazis), sino que se ha vuelto polticamente incorrecta y, como tal, mucho ms difcil de manifestar y de detectar859. La problemtica jurdica actual de los resabios remanentes de discriminacin religiosa, que existe efectivamente, pasa ms bien por definir los lmites de la libertad religiosa: en qu medida los lmites establecidos por las democracias constitucionales al ejercicio del culto constituyen restricciones a derechos constitucionales motivadas, en realidad, por razones religiosas (o antirreligiosas), o que tienen un impacto irrazonable sobre dicho ejercicio y, por lo tanto, caen indirectamente en el campo de la discriminacin religiosa.

857 Citado por ZAGORIN, Perez, How the Idea of Religious Toleration Came to the West, Princeton, 2003, ps. xiii/xiv. 858 LEA, Henry C., A History of Inquisition in the Middle Ages, citado por ZAGORIN, Perez, How the Idea of Religious Toleration, cit., p. 17. 859 Sobre la tolerancia religiosa, ver RICHARDs, David, The Primacy of Religious Toleration, en Toleration and the Constitution, New York, 1986, ps. 103 y ss.

248

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Dividiremos este captulo en seis secciones: 1) Dicotoma de Antgona, normas religiosas versus normas legales; 2) el secularismo/laicismo como religin de Estado; 3) la libertad de cultos y la libertad consecuente de discriminar; 4) la religin y la seguridad nacional; 5) la discriminacin entre religiones, y 6) las religiones sin reconocimiento estatal. Dicotoma de Antgona, normas religiosas versus normas legales En el drama de Sfocles, cuando se debe optar entre el cumplimiento de las leyes divinas o las leyes humanas, son estas ltimas las que deben ser sacrificadas. El tema tuvo siglos de debate en el cristianismo, el judasmo y el islam, y llega a nuestros das con una carga emocional enorme. Nadie est cmodo estableciendo tales limitaciones, ni aplicndolas, ni debatindolas, mucho menos cumplindolas en uno u otro sentido. El principio ha sido correctamente planteado por la Corte Constitucional de Sudfrica en el caso Christian Education, en el contexto de encontrar el lugar adecuado para las creencias religiosas en una sociedad: El problema subyacente en una sociedad abierta y democrtica basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad en la cual la libertad religiosa y de conciencia debe ser considerada con la seriedad apropiada, es cun lejos la democracia puede y debe ir en permitirles a los miembros de las comunidades religiosas el definir por s mismos cules leyes obedecer y cules otras no. Esa sociedad puede cohesionar slo si todos sus participantes aceptan que ciertas normas bsicas y estndares son obligatorios. Por ello, los creyentes no pueden reclamar un derecho automtico a estar exentos, a causa de sus creencias, de las leyes aplicables. Al mismo tiempo, el Estado debera, cada vez que sea posible, esforzarse en evitar colocar a los creyentes frente a la alternativa dolorosa e intensamente difcil de escoger entre ser honestos frente a la propia fe o ser respetuosos de la ley860. En este caso Christian Education, la Corte Suprema de ese pas decidi que el Estado tena derecho a prohibir los castigos corporales a los alumnos, y que eso no interfera indebidamente con las creencias religiosas de sus familias, segn las cuales esos castigos eran necesarios para la formacin adecuada de los jvenes, con el objetivo de proteger a estos ltimos de situaciones degradantes e indignas861. Asimismo, en Daniels se declar la inconstitucionalidad de normas sucesorias que no consideraban como esposos o esposas a aquellos que haban contrado matrimonio conforme al rito musulmn, en contradiccin con la jurisprudencia constitucional de la era del apartheid, bajo la cual el matrimonio musulmn era considerado como repugnante y, como tal, declarado invlido862.

860 2000 (4) SA 757 (CC); 2000 (10) BCLR 1051 (CC). Ver asimismo CHANOCK, Martin, Human Rights and Cultural Branding: Who Speaks and How, en An-Naim Cultural Transformation and Human Rights in Africa, London 2002, p. 41, y tambin BENHAbIb, Seyla, The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era, Princeton 2002, ps. 39. 861 Prr. 43 de la decisin Christian Education citada en nota 860. 862 Juleiga Daniels v. Robin Grieve Campbell y otros, CCT 40/03, decisin del 11/4/2004.

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

249

En una evolucin posterior del mismo principio de reconocer validez al matrimonio musulmn, en el caso Hassam se extendi el reconocimiento a todas las esposas de un matrimonio polgamo musulmn a los efectos sucesorios863. En la Argentina, se admiti un perjuicio moral a un empleado adventista a quien su empleador le alter el horario de trabajo que le impeda cumplir con los mandatos de su culto religioso864. Por otra parte, se estableci que la exclusin sufrida por quien trabaja en el templo de una institucin confesional, motivada en la pertenencia de dicha persona a otra religin en el grado de sacerdocio no constituye un acto discriminatorio dado que se funda en razones legtimas865. En el caso Hertziken, la Cmara Civil dispuso resarcir a dos personas que realizaron una reserva para alquilar un departamento que luego fue rechazada por la propietaria atento a que ellos profesaban la religin juda866. Por otra parte, la exclusin por quien trabaja en el templo de una institucin confesional, motivada en la pertenencia de dicha persona a otra religin en el caso, en grado de sacerdocio, no constituye una hiptesis de acto discriminatorio en los trminos de la ley 23.592, toda vez que el apartamiento se funda en razones legtimas867. Uno de los puntos ms lgidos en Europa es el atuendo musulmn. En la cuna de la tolerancia religiosa, Holanda, la Commissie Gelijke Behandeling (CGB) tuvo que resolver el caso de una escuela que prohibi el uso entre los estudiantes del atuendo islmico conocido como nicab, que cubre prcticamente todo el cuerpo y la cara de la mujer. La CGB concluy que si bien la prohibicin afecta principalmente a personas que tienen la misma religin, su propsito promover la comunicacin mutua, permitir a los profesores identificar a los estudiantes y cumplir con las funciones legales de la escuela era muy importante y no tena fines discriminatorios, por lo cual era apropiada y necesaria. De ese modo, hubo discriminacin indirecta pero estuvo objetivamente justificada y no viol la ley868. Por el contrario, la misma CGB apoy a una estudiante musulmana que se neg a vestirse con pantalones cortos en las clases de gimnasia, al configurarse una discriminacin indirecta que afectaba a las mujeres musulmanas que no era necesaria, dado que la escuela poda lograr los mismos objetivos higiene, reconocer estudiantes, uniformidad de reglas para todos, con requerimientos diferentes en cuanto a la indumentaria. Al no existir una justificacin objetiva, el requerimiento de pantalones cortos fue considerado como ilegal869.
863 Fatima Gabie Hassam v. Johan Hermanus Jacob y otros, CCT 83/08, decisin del 15/7/2009. 864 C. Nac. Trab., sala 9a, 26/4/2004, SMR v. Longseller, ED del 28/7/2004, p. 1. Comparar con la jurisprudencia espaola en sentido contrario citada en nota 897. 865 C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, B.J.C. v. Asociacin Consejo Administrativo Ortodoxo, DT, diciembre 2004, p. 1682. 866 C. Nac. Civ., sala J, 11/10/2006, Hertzriken, Luciano y otro v. Sanfuentes Fernndez, Magdalena, ED 220-267. 867 C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, B., J.C. v. Asociacin Consejo Administrativo Ortodoxo, JA 2003-IV-467. 868 Caso 2003-40, www.cgb.nl. 869 Caso 2003-38, www.cgb.nl.

250

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Por otra parte, la negativa de la municipalidad de Rotterdam de emplear a un musulmn por su indumentaria y porque no les daba la mano a las mujeres fue considerado discriminatorio870, pero un juez admiti que no emplear a alguien que no le daba la mano a las mujeres y que de ese modo no respetaba las tradiciones de cortesa vigentes en el pas estaba justificado871. En un caso de la negativa de una escuela de educadores de aceptar a una alumna porque se negaba a darle la mano a los hombres, la escuela haba sostenido que sus alumnos deban ser educados en las normas y valores generales de la sociedad holandesa, pero la CGB le respondi que, al focalizarse sobre los cdigos de comportamiento de la sociedad, la escuela exclua inaceptablemente a alumnos de culturas minoritarias872. En un caso diferente, una municipalidad holandesa rechaz emplear a una persona que, por razones religiosas, se negaba a realizar matrimonios entre personas del mismo sexo. El CGB estuvo de acuerdo con la municipalidad, dado que tena el objetivo legtimo de combatir la discriminacin y los derechos de terceros, las parejas de personas de idntico sexo, por lo cual su decisin haba sido objetivamente justificada873. En el Reino Unido, una maestra fue suspendida por portar el nicab, con la excusa de que los alumnos, muchos de los cuales no hablaban ingls como idioma materno, tenan dificultades en entender a la maestra cuando hablaba a travs del velo. El tribunal admiti que penalizar a alguien por vestir el nicab puede constituir discriminacin indirecta, pero que en este caso la escuela haba actuado para proteger el inters de los estudiantes y, por tanto, su posicin estaba justificada874. En el caso de una alumna con el nicab, la High Court of Justice apoy tambin a la escuela en aplicar la prohibicin; el tribunal sostuvo que la alumna podra haber concurrido a otra escuela, y la prohibicin se deba a que a) los profesores no podan ver las expresiones faciales de la alumna, lo cual es crucial para la interaccin educativa; b) necesidad de aplicar un uniforme para todos, bajo el cual las alumnas de diferentes credos tengan un sentimiento de igualdad e identidad; c) necesidades de seguridad, para evitar que visitantes indebidos transiten en la escuela bajo el nicab; d) la necesidad de evitar la presin social sobre las alumnas para que lo usen875. En una decisin similar, la House of Lords apoy a otra escuela que prohibi el nicab, aclarando que las escuelas tienen el derecho de aplicar una poltica de uniformes, en tanto ella sea proporcional y admita espacio para las creencias religiosas876 (por ejemplo, cubrir el pelo con un pauelo).
Caso 2006-202 del 5/10/2006, www.cgb.nl. European Anti-Discrimination Law Review, nro. 8, July 2009, p. 56. 872 Decisin del 27/3/2006, citada en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4, November 2006, p. 74. 873 Decisin 2008-04. Sin embargo, existe jurisprudencia en el sentido opuesto en Holanda, apoyando a los empleados municipales que se niegan a registrar los matrimonios homosexuales al ser objetores por razones religiosas (Tribunal de Leeuwarden, 24/6/2003, LJN AH8543). 874 Amzi v. Kirkless Metropolitan Council (Employment Tribunal 1801450/06 del 19/10/2006). 875 R. (on the application of X) v. Headteachers and Governors of School (2007) EWHC 298. 876 R. (Begum) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School (2006) UKHL 15. Debe notarse que la Court of Appeals precedente a esta apelacin, a la House of Lords, haba dado la razn a la alumna (2/3/2005 [2005] EWCA Civ 199).
870 871

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

251

En otro caso relacionado con la religin cristiana, Mr. Copsey, un empleado se negaba a realizar turnos de siete das porque deba trabajar los domingos, lo cual le estaba impedido por sus creencias religiosas; el empleador le ofreci otros puestos de trabajo, que l rechaz. Luego de consultar al sindicato y a otros trabajadores, fue despedido. El Tribunal apoy la validez del despido, en particular porque se haba realizado un esfuerzo para acomodar a Mr. Copsey y se haba actuado razonablemente877. Un tribunal laboral de apelaciones sostuvo la validez de sanciones disciplinarias aplicadas contra una empleada municipal que se neg a registrar uniones civiles entre personas del mismo sexo dado que las consideraba inconsistentes con sus creencias religiosas cristianas, y que reclam que las sanciones constituan discriminacin religiosa. El tribunal consider que las sanciones no estaban relacionadas con esas creencias, sino con la negativa a realizar sus deberes, y que exista una justificacin objetiva y proporcional que consista en dar vigencia efectiva al principio de igualdad de tratamiento que las autoridades deban respetar878. En Suiza, el rechazo de otorgar la ciudadana a una mujer por vestirse con el velo islmico fue considerado como discriminatorio y una violacin de la libertad de conciencia y de creencias, perjudicando a la requirente de manera inadmisible, sin que ello se apoye sobre motivo jurdico suficiente: portar el velo islmico no se traduce en una falta de respeto por los valores democrticos y constitucionales879. Sin embargo, prohibir a una maestra la utilizacin del velo islmico en una escuela pblica tiene base legal suficiente, al sustentarse en un inters pblico importante que consiste en la neutralidad y la tranquilidad confesional de la escuela, y resulta proporcional al objetivo buscado880. Un despido realizado por la misma razn, portar el velo islmico, fue considerado como abusivo por el tribunal del trabajo881.
877 Copsey v. WWB Devon Clays Ltd. (2005) EWCA Civ 932. Este caso fue decidido antes de la sancin de la Employment Equality (Religion or Belief), Regulations 2003 y de la Equality Act de 2006, cuya aplicacin podra haber dado resultados diferentes. 878 London Borough of Islington v. Miss. L. Ladele, BAILII case number: (2008) UKEAT 0453_ 08_1912; Appeal number: UKEAT/0453/08, 19/12/2008. 879 A. gegen Gemeinde Buchs (subsidire Verfassungsbeschwerde).1D_12/2007. BGE 134 I 49 S. 50, del 27/2/2008. 880 X. contre Conseil dtat du Canton de Genve (recours de droit public), BGE 123 I 296 S. 297, del 12/11/1997. Dans cette optique, lattitude des enseignants joue un rle important. Mme par leur seul comportement, ceux-ci peuvent avoir une grande influence sur leurs lves; ils reprsentent un modle auquel les lves sont particulirement rceptifs en raison de leur jeune ge, de la quotidiennet de la relation laquelle ils ne peuvent en principe se soustraire et de la nature hirarchique de ce rapport. En fait, lenseignant est dtenteur dune part de lautorit scolaire et reprsente ltat, auquel son comportement doit tre imput. Il est donc spcialement important quil exerce ses fonctions, cest-dire transmette des connaissances et dveloppe des aptitudes, en restant confessionnellement neutre. Il ne doit pas seulement renoncer utiliser des moyens illicites pour tenter dendoctriner ses lves, tels que des pressions psychiques, la sanction dopinions opposes ou la discrimination, mais il doit en outre tre particulirement attentif respecter la libert de religion de ses lves, cest--dire observer une grande discrtion dans lexpression de ses croyances, ne pas les heurter dans leurs convictions et ne pas abuser de son autorit pour contrarier lducation que leurs parents entendent leur donner ou pour les influencer dans leur choix, le moment venu. Il lui appartient ainsi de prendre en considration les diffrentes croyances de ses lves et de faire rgner dans lcole une atmosphre de tolrance religieuse. 881 Ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis: Irmtrand Brunlich Keller, Arbeitsrecht, Zrich, 2005, p. 213, citado por NAGUIb, Tarek, Licenciement discriminatoire.

252

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Kenia, la High Court de Nairobi estableci que la eleccin del da sbado para realizar elecciones nacionales no resultaba discriminatoria contra las personas que, por sus creencias religiosas, no podan votar ese da; de lo contrario, tribunales no electorales estaran estableciendo los das en los cuales se debe votar882. En Dinamarca, un tribunal dio la razn a un empleado que fue despedido de una escuela porque se neg a almorzar con los alumnos durante el Ramadn; el tribunal dictamin que haba existido discriminacin indirecta e incluso admiti como prueba la grabacin de una conversacin telefnica en la cual constaba esa circunstancia883. Por otra parte, la Corte Suprema acept la validez del despido de una empleada que se visti con el velo islmico en violacin al cdigo de indumentaria del empleador, por estar objetivamente justificado884. En Blgica, un tribunal laboral decidi que el despido de una vendedora justificado en que se vesta con un smbolo religioso (velo islmico), no era discriminatorio ni contrario al principio de libertad religiosa. El empleador tena reglas claras respecto de vestir el uniforme oficial y no portar ningn smbolo religioso o elementos que pudieran afectar la imagen de la marca (descripta como abierta, disponible, sobria, basada en la familia y neutral), razn por la cual puede despedir a alguien para no afectar su imagen corporativa, y que no hubo discriminacin porque esa poltica se aplicaba a todos los trabajadores sin distinciones885. En Suecia, el Consejo de Educacin concluy que la prohibicin de usar el velo islmico era contraria al requerimiento legal de proveer escuelas abiertas a todos los alumnos886. Sin embargo, en otra decisin estuvo de acuerdo en prohibir la burka, que cubre el cuerpo y la cara por completo, si causa peligro y desorden en la escuela, si ofende a otros al constituir una expresin religiosa ofensiva u ocasiona problemas pedaggicos887. En Bulgaria, hubo un caso inslito en el cual una ONG hizo un requerimiento a la Comisin Antidiscriminacin para defender a dos estudiantes musulmanas que se vestan de modo totalmente cubierto en una escuela secundaria cuyo director se opona a ello por violar las reglas vestimentarias escolares, aunque no haba impuesto ninguna sancin. La Comisin Antidiscriminacin impuso una multa a la ONG por realizar un requerimiento que implicaba un tratamiento desigual y una discriminacin hacia las otras estudiantes (no musulmanas) que cumplan con las reglas de la escuela, constitutivo de una incitacin a la discriminacin, y otra multa a la escuela por no haber sancionado adecuadamente a esas dos estudiantes, discriminando as contra todas las dems888.
882 Seventh Day Adventist Church (East Africa) Ltd. v. Electoral Commission of Kenya (2008) 2 KLR (EP), Application 793/2001, 26/7/2001. 883 stre Landsret 17. Afdeling-B-2339-06, del 14/1/2008. 884 Decisin de la Corte Suprema de Dinamarca del 21/1/2005, citada por European AntiDiscrimination Law Review, nro. 3, October 2005, p. 51. 885 Cour du Travail de Bruxelles (4me Chambre), 15/1/2008, Journal des Tribunaux du Travail, Juin 2008, p. 140. 886 Dnr 52-2006:689, del 22/5/2006. 887 Dnr 58-2003:2567. 888 Asociacin por el Desarrollo y la Cultura Islmica v. Director del Colegio Carl Marx, Smolyan y la Inspeccin Regional de Educacin, decisin 37, caso 65/2006, queja 447180406/2006 ante la Comisin de Proteccin Contra la Discriminacin, Tercer Panel.

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

253

En Nueva Zelanda, dos testigos de un juicio que vestan una burqa que las cubra totalmente fueron objetadas por el abogado de la parte adversa. La jueza dispuso un biombo de proteccin, por el cual slo ella, los abogados y el personal femenino del juzgado pudieran verlas889. En relacin con el vestido, el requerimiento aparentemente neutral de utilizar un uniforme puede tener un impacto adverso en las creencias religiosas del empleado y constituir discriminacin indirecta, la cual slo puede ser justificada por el empleador, por ejemplo, si ello produjera una disrupcin irrazonable de sus actividades890. En Portugal, tomar el examen para ingresar al Colegio de Abogados en un da sbado fue considerado violatorio de la libertad religiosa del abogado891. En la misma lnea, una jurisprudencia clsica de los Estados Unidos ha establecido que no se puede presionar a una persona amenazndola con la prdida de beneficios sociales con el objeto de que est dispuesta a trabajar durante un da sbado892. Sin embargo, en el caso TWA v. Hardison, la mayora de la Corte Suprema ha establecido que el empleador no estaba obligado a incurrir en costos o en ineficiencias adicionales para acomodarse a la ausencia de un empleado en los das sbados, tambin para cumplir con sus obligaciones religiosas893. En relacin con la temtica de la indumentaria musulmana, una Cmara de Apelaciones ha establecido en United States v. Board of Education que una limitacin de carcter neutro, que prohbe a todos los docentes el atuendo religioso, cualquiera que sea esa religin, es constitucionalmente vlida, atento a que permitirlo representara una amenaza a la neutralidad religiosa en el sistema de educacin pblica894. En Espaa, se admiti la validez de dos matrimonios polgamos celebrados en Senegal y, por ende, se dividi la pensin de viudez entre las dos esposas del causante895. (Esta decisin implic reconocer la validez tica de un comportamiento considerado fundamentalmente inmoral para la ley espaola). Sin embargo, en otro caso en el cual un individuo aleg que no deba ser castigado como polgamo por un segundo matrimonio celebrado en Espaa, dada su libertad religiosa, y que l es musulmn, la Audiencia le respondi que esa clase de argumentos podran llegar a justificar otras conductas ms aberrantes como, por
Auckland District Court, 17/1/2005, Police v. Abdul Zohoor Razamjoo (CRN 30044039397-8). Brookers Human Rights Law, Wellington, 1996, en Human Rights Commission de Nueva Zelanda, Muslim Women, Dress Codes and Human Rights, 2005. 891 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 111. 892 not only is it apparent that appellants declared ineligibility for benefits derives solely from the practice of her religion, but the pressure upon her to forego that practice is unmistakable. The ruling forces her to choose between following the precepts of her religion and forfeiting benefits, on the one hand, and abandoning one of the precepts of her religion in order to accept work, on the other hand. Governmental imposition of such a choice puts the same kind of burden upon the free exercise of religion as would a fine imposed against appellant for her Saturday worship (Sherbert v. Verner, 374 US 398 [1963]). 893 432 US 63 (1977). Ver asimismo RUTHERGLEN, George - DONOHUE, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, ps. 433 y ss. 894 911 F.2d 882 (3rd Cir. 1990). Si leemos la decisin con atencin, una norma que prohba en particular el atuendo musulmn sera inconstitucional. 895 Juzgado Social de Galicia, 13/7/1998, AS 2001/1493.
889 890

254

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

ejemplo, la mutilacin genital femenina, amparndose en una especie de atenuante o eximente religioso o cultural896. En un caso de trabajadoras convertidas a la fe adventista que se negaron a trabajar el viernes desde la puesta del sol, el Tribunal Constitucional desestim el reclamo por despido basado en esa negativa897. En Francia, donde estn prohibidos los signos ostensibles de pertenencia a una religin en las instituciones educativas estatales, las alumnas que deciden continuar llevando el velo islmico son sistemticamente excluidas de los establecimientos escolares oficiales898. La exclusin de dos alumnos de un establecimiento escolar por realizar proselitismo religioso no ha sido considerada como una discriminacin899. Por su parte, la HALDE900 ha dictaminado que el reglamento interior de una empresa que prohba a todos los empleados portar signos religiosos o polticos sera ilegal, porque dentro de una empresa privada rige la libertad de convicciones: una empresa privada no puede erigirse en lugar laico sin disposicin legislativa. El empleador puede establecer restricciones justificadas y proporcionales a la libertad de los empleados, por ejemplo, por razones de seguridad, higiene o salubridad, o si los empleados mantienen una relacin comercial con los clientes, pero no una prohibicin global de portar signos religiosos o polticos901. Una empleada, por ejemplo, puede ser despedida por portar el velo islmico sobre su rostro dado que est en contacto con la clientela902. En cuanto a llevar el turbante de la comunidad sikh, la HALDE estableci que, al no tratarse de un signo discreto de pertenencia religiosa, no puede calificarse a su prohibicin en la escuela como una discriminacin903. La jurisprudencia tambin tiene cierta flexibilidad cuando el empleado que ha sido contratado para cumplir con una funcin que implica que est en comunin de pensamiento y de fe con su empleador, desconoce las obligaciones resultantes de esta comunin: se trat del despido de un vigilante ritual de religin juda que haba mantenido relaciones sexuales con una mujer casada904.

896 Audiencia Provincial de Mlaga, 11/2/2003, JUR 2003/209109. Ver tambin GARCA RODRGUEZ, Isabel, La situacin de la mujer en el matrimonio multicultural: la prctica espaola y europea, en MNDEZ-SILvA, Ricardo, Derecho internacional de los Derechos Humanos, t. II, Mxico DF, 2008, ps. 37 y ss. 897 Sentencia del 13/2/1985. Comparar con el caso argentino similar citado en nota 864. 898 Por ejemplo, Conseil dtat, 10/6/2009, caso 306798; 5/12/2007, caso 295671; 7/12/2005, caso 264464. 899 Douai, 3/4/1991; JCP 1992, 2416. 900 La HALDE es el organismo de lucha contra la discriminacin y la exclusin en Francia. 901 HALDE, Direction Juridique, 3/3/2008. 902 CA Paris, 16/3/2001, RJS 11/01, nro. 1252. 903 HALDE, Direction Juridique, 1/9/2008. 904 CA Toulouse, 17/8/1995, RJS 3/96, nro. 247.

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

255

En Canad905, en cambio, los jueces han considerado que una prohibicin del kirpnsikh a los alumnos sera una discriminacin906. En cambio, en Austria se le prohibi a un sikh entrar a un tribunal con el kirpn por razones legtimas de seguridad (el kirpn es una espada ceremonial), pero se admiti que si esas razones no existieran, se tratara de una discriminacin indirecta907. En Finlandia, exista la alternativa de no realizar el servicio militar declarndose objetor de conciencia por razones ticas o religiosas, y en ese caso el servicio civil es de diecisis meses, en lugar de los ocho meses que dura el servicio militar propiamente dicho. El caso lleg hasta el Comit de Derechos Humanos de la ONU, quien rechaz el reclamo, aceptando la explicacin suministrada por el gobierno en el sentido de que el alargamiento del plazo tena como objetivo demostrar la veracidad de las razones de los objetores y evitar as que algunas personas se declaren objetores por razones de conveniencia personal908. En Chile, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dictamin, en el caso Christin Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, que no existe el derecho de eximirse del servicio militar por ser objetor de conciencia en la Convencin Interamericana de Derechos Humanos909. En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha establecido que la clusula de libre ejercicio de la religin es una prohibicin absoluta contra la interferencia gubernamental en las creencias religiosas910. Tal como ha sido interpretada por la Corte, esa clusula otorga proteccin sustancial de la conducta legal que tiene una base religiosa911. No todas las cargas sobre la religin son inconstitucionales El Estado puede justificar una limitacin de la libertad religiosa si evidencia que ello es esencial para cumplir con un objetivo gubernamental ineludible912, y algunos de estos objetivos pueden incluso ser tan necesarios que justifican una prohibicin de ciertas conductas de base religiosa.
905 La libertad religiosa ha sido definida por la jurisprudencia canadiense del siguiente modo: freedom or religion consists of the freedom to undertake practices and harbour beliefs, having a nexus with religion, in which an individual demonstrates he or he sincerely believes or is sincerely undertaking in order to connect with the divine or as a function of his or her spiritual faith, irrespective or whether a particular practice or belief is required by official religious dogma or is in conformity with the position of religious officials (Syndicat Norcrest v. Anselem, 2004 SCC 47, parg. 46). 906 A total prohibition against wearing a kirpan to school undermines the value of this religious symbol and sends students the message that some religious practices do not merit the same protection as others. On the other hand, accommodating Gurbaj Singh and allowing him to wear his kirpan under certain conditions demonstrates the importance that our society attaches to protecting freedom of religion and to showing respect for its minorities. The deleterious effects of a total prohibition thus outweigh its salutary effects (Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys [2006] 1 S.C.R. 256, 2006 SCC 6). 907 Anwltin fr die Gleichbehandlung OETIII- III/1/05. 908 Aapo Jrvinen v. Finland, Communication 295/1988, UN Doc.CCPR/C/39/D/295/1988 (1990). 909 Reporte 43/05, caso 12.219, 10/3/2005. 910 Wisconsin v. Yoder, 406 US 205, 219 (1972); Sherbert v. Verner, 374 US 398, 402 (1963); Cantwell v. Connecticut, 310 US 296, 303 (1940). 911 Wisconsin v. Yoder, supra, at 220; Thomas v. Review Board of Indiana Employment Security Div., 450 US 707 (1981); Sherbert v. Verner, citado en nota 910, ps. 402/403. 912 United States v. Lee, 455 US 252, 257-258 (1982). Ver, v.gr., McDaniel v. Paty, 435 US 618, 628, y n. 8 (1978); Wisconsin v. Yoder, citado en nota 910, p. 215; Gillette v. United States, 401 US 437 (1971).

256

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Prince v. Massachusetts913, por ejemplo, la Corte sostuvo que las leyes neutrales que prohben el trabajo de los menores, las cuales impidan la venta de materiales impresos en las calles, podan ser aplicadas para prohibir a menores la distribucin de literatura religiosa (no hay imposibilidad constitucional de impedir a los nios de los Testigos de Jehov realizar lo que ningn otro nio puede realizar). En el caso Bob Jones University914, la Corte rechaz aceptar como vlido un criterio de admisin que limitaba el ingreso a estudiantes de color basados en creencias religiosas. El secularismo/laicismo como religin de Estado En algunos pases, la religin, cualquiera que sea, es explcita o implcitamente preferible a la ausencia de religin, porque para la cultura dominante es preferible alguien que reconoce la existencia de Dios, aun de un modo que no sea conforme al de la mayora, a otra persona que lo niega. Ese prejuicio contra los no creyentes ha dado lugar a instituciones remanentes que dan cierto favoritismo a las personas con creencias religiosas (permitir matrimonios heterosexuales pero no matrimonios entre personas del mismo sexo, ventajas impositivas, escuelas, donaciones, privilegios respecto del servicio militar y adaptaciones puntuales de la sociedad y del ordenamiento jurdico a las creencias religiosas pero no a las filosficas que no se derivan de la existencia de Dios). Como lo dijo atinadamente un juez de Inglaterra: Entre diferentes religiones la ley permanece neutral, pero ella tambin asume que cualquier religin es mejor que ninguna915. En Dinamarca, en Kjedsen, Busk Madsen y Pedersen v. Denmark, un grupo de padres se opuso a que sus hijos reciban educacin sexual obligatoria en las escuelas estatales, porque ello era contrario a sus creencias cristianas. La CEDH sostuvo, en favor del Estado, que si bien es cierto que los Estados deben respetar las convicciones de los padres, y evitar adoctrinarlos, en los hechos del caso concluy que no haba habido violacin de esas creencias en particular porque los padres tenan la alternativa de enviar a sus hijos a escuelas privadas, o educarlos en sus casas916. Por ejemplo, en Grecia se obligaba a los abogados a escoger prestar juramento por la religin o a travs de una frmula de tipo laico (lo cual implica afirmar pblicamente frente a la sociedad si se profesa o no la religin predominante). El caso lleg hasta la CEDH, la cual dispuso la ilegalidad de esa eleccin en el caso Alexandridis v. Grecia: la libertad de manifestar sus convicciones religiosas comporta un aspecto negativo, que consiste en el derecho del individuo de no ser obligado a manifestar su confesin religiosa o de actuar de modo tal que pueda concluirse que l tiene o que no tiene ciertas convicciones las autoridades del Estado no tienen derecho a intervenir en el dominio de la libertad de conciencia del individuo para indagar sobre sus creencias religiosas, o de obligarlo a manifestar sus convicciones en lo concerniente a lo divino. Eso es an ms importante para el caso en el
915 916
913 914

321 US 158 (1944). Bob Jones University v. United States, 461 US 574. Neville Estates v. Madden (1962) Ch 832 at 853 per Cross J. Application 5095/71, 5920/72, 7/12/1976.

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

257

cual una persona es obligada a actuar de ese modo para ejercer ciertas funciones, en particular en ocasin de la prestacin de un juramento917. En otros pases, por el contrario, el secularismo es la religin de Estado. As, en uno de los casos ms importantes, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) dictamin en Leyla Sahin v. Turkey que el principio de secularismo que gua al Estado turco, que incluye la libertad de religin y de conciencia, sirve para proteger al individuo no slo de la interferencia estatal sino tambin de la presin exterior de los movimientos extremistas, por lo cual proteger ese principio es necesario para proteger el sistema democrtico en Turqua. El tribunal estim que la prohibicin de usar el velo islmico dentro de la universidad no estaba dirigida contra la religin de la demandante, sino que persegua, entre otros fines, la proteccin del orden y la libertad de los dems, as como la naturaleza secular de las instituciones educativas918. Por el contrario, en 2010, en el caso Arslan y otros, la CEDH sostuvo que una prohibicin a civiles de usar indumentaria islmica en lugares pblicos resultaba una violacin de la libertad religiosa919. Sin embargo, en Turqua se provea cultura religiosa de modo obligatorio como materia de estudio, sin posibilidad de otras alternativas, por lo cual la CEDH, en Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, consider que ello era violatorio del derecho de los padres a escoger la educacin religiosa de los hijos920. En Colombia, la Corte Constitucional ha dicho que existe una discriminacin que recae sobre las otras religiones, desde el momento en que se incluye un representante de una particular religin, y de las otras no, en el Comit de Clasificacin de Pelculas. Pero, esto podra llevar a pensar, que la forma de cesar dicha discriminacin es la inclusin de representantes de cada una de las religiones o de un representante de todas las religiones en dicho Comit. Lo que resulta igualmente inaceptable por las siguientes razones: de un lado, por cuanto la norma acusada se refiere a un delegado de una confesin religiosa en particular, y es ese punto el que debe ser examinado por la Corte. Y de otro lado, porque, como se ha reiterado insistentemente, la igualdad y libertad religiosas tienen como consecuencia lgica que se prescriba la separacin entre el Estado y la Iglesia y se proclame el carcter laico del primero, como nica garanta real y efectiva tanto del respeto de los principios que soportan un Estado Social de Derecho, como del trato igualitario del Estado hacia todas las confesiones religiosas. Esto implica a su vez aquello que se expres ms arriba, cuando se signific que el sentido de la exclusin del mencionado Comit, iba dirigido a impedir la participacin del criterio religioso, de una, de varias y de todas las confesiones, en un asunto que representa la posibilidad de imponer visiones y valores doctrinales del orden social distintos a la pluralidad y la tolerancia921. En Francia, el propietario de un edificio instal un sistema de entrada electrnico en la puerta principal. Un grupo de inquilinos solicit que, como alternativa, se instale un cerrojo manual para que puedan ingresar los das sbados, ya que conforme a sus creencias religiosas no podan generar electricidad ni, por ende, accionar
919 920 921
917 918

CEDH, 21/5/2008, Alexandridis v. Grecia, caso 19516/06. CEDH, 10/11/2005, Leyla Sahin v. Turkey, caso 44774/98. CEDH, 23/2/2010, Ahmet Arslan et autres v. Turquie, caso 41135/98. CEDH, 9/1/2008, Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, caso 1448/04. Corte Constitucional de Colombia, 24/11/2004, sentencia C-1175/04.

258

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

el sistema electrnico. Si bien los inquilinos ganaron en la Cmara de Apelaciones, la Cour de Cassation sostuvo que las prcticas religiosas de los locatarios no ingresaban dentro de las obligaciones contractuales sin una mencin expresa, por lo cual no existe una obligacin especfica de los propietarios de adaptarse para que la libertad religiosa pueda ser ejercitada por los requirentes922. El Conseil dtat estableci que los funcionarios estatales no pueden manifestar explcitamente su religin, particularmente a travs de la portacin de signos religiosos923, y apoy la prohibicin legal de llevar de modo ostensible signos religiosos en las escuelas pblicas924. La Cour de Cassation sostuvo en el mismo sentido que en los establecimientos privados el reglamento interior puede prohibir la portacin de signos religiosos925. Se puede negar la adquisicin de la nacionalidad francesa a una mujer que porta una burqa integral, por considerar que ese comportamiento es incompatible con los valores de la Repblica926. En materia civil, se puede justificar un divorcio por una prctica religiosa considerada excesiva, por ejemplo por portar el velo islmico, convirtiendo en intolerable la vida en comn927. El Conseil dtat tambin ha dictaminado que resultara ilegal una prohibicin genrica de portar la burqa en lugares pblicos928. La jurisprudencia ms rica viene de los Estados Unidos929, dado la Establishment Clause que prohbe establecer una religin o prohibir su libre ejercicio930. Algunos ejemplos: En Everson v. Board of Education autoriz el reembolso de gastos de transporte escolar a escuelas privadas (incluyendo religiosas)931. En Lemon v. Krutzman estableci como criterios para determinar la eventual violacin de la Primera Enmienda: 1) que el estatuto debe tener un propsito secular, 2) que el efecto principal o primario no debe promover ni restringir una religin, y 3) que el estatuto no debe mezclar excesivamente al gobierno con la religin932. En Stone v. Graham dispuso la inconstitucionalidad de un estatuto que requera que una copia de los diez mandamientos sea colgada en las aulas de las escuelas pblicas933. En Engel v. Vitale invalid una plegaria a Dios neutra934, y en Abington
Cour de Cassation, 3me Chambre Civile, decisin del 18/12/2002. Avis du Conseil dtat, 3/5/2000, Mle. Marteaux, caso 217017. 924 Conseil dtat, CE 8/10/2004, Union franaise pour la cohsion nationale, caso 269077. 925 Chambre de Cassation, 1re Civil, 21/6/2005, Benmehania, nro. 02-19831. 926 Conseil dtat, CE 27/6/2008, Mme. M., nro. 286798). 927 Chambre dAppel Versailles, 27/6/2006. 928 Conseil dtat, tude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral, Rapport du 25/3/2010. 929 Ver HALL, Kermit, The Oxford Companion to the Supreme Court, New York, 1992, ps. 717 y ss.; STONE, Jeoffrey - SEIDMAN, Louis - SUNsTEIN, Cass - TUsHNET, Mark, Constitutional Law, 2a ed., 1991, ps. 1455 y ss.; TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., 1988, ps. 1154 y ss. 930 Primera Enmienda a la Constitucin de Estados Unidos. 931 330 US 1 (1946). 932 403 US 602 (1971). 933 449 US 39 (1980). 934 370 US 421 (1962).
922 923

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

259

School District v. Schempp estim como inconstitucional una ley estatal que estableca que diez versos de la Biblia sean ledos en voz alta al comienzo de clases de las escuelas pblicas935. En Wallace v. Jaffree consider inconstitucional una ley que autorizaba a las escuelas establecer un minuto al comienzo de la jornada para la meditacin o plegaria voluntaria936. En County of Allegheny v. ACLU consider inconstitucional un pesebre navideo en un tribunal, pero estim que exhibir una menor cerca del rbol de navidad de la ciudad estaba permitido937. En McGowan v. Maryland acept las leyes que ordenan cerrar los centros comerciales los domingos938, y en Braunfeld v. Brown rechaz un reclamo de inconstitucionalidad de un grupo de judos ortodoxos que eran obligados a cerrar sus negocios los domingos (ellos cerraban los sbados, al cerrar dos das se amenazaba la viabilidad econmica de sus establecimientos)939. En Walz v. Tax Commission sostuvo la constitucionalidad de las excepciones impositivas a las iglesias940, y en Marsh v. Chambers permiti la continuidad de la tradicin de abrir las sesiones legislativas con una plegaria941. En Mueller v. Allen se acept la constitucionalidad de deducciones impositivas de gastos de educacin, libros y transporte, aun cuando sean utilizadas para enviar alumnos a escuelas religiosas942, pero en Aguilar v. Felton consider inconstitucional otorgar asistencia financiera a escuelas religiosas privadas bajo la justificacin de asistir a alumnos que viven en zonas de bajos ingresos943. En Epperson v. Arkansas se tach de inconstitucional una ley que prohiba ensear en escuelas pblicas y universidades la teora de que el hombre desciende de otras especies944, y en Edwards v. Aguillard esa Corte invalid una ley de Louisiana que requera que las escuelas pblicas enseen la ciencia de la creacin al mismo tiempo que la teora de la evolucin945. En Larkin v. Grendels Den se declar inconstitucional una ley que otorgaba a escuelas e iglesias el derecho de vetar el otorgamiento de licencias para vender alcohol a restaurantes que se encuentren dentro de un permetro de 500 pies respecto de sus edificios946. En Wisconsin v. Yoder se revoc una multa aplicada a un miembro de la iglesia Amish que se neg a enviar a sus hijos a la escuela secundaria por razones religio-

937 938 939 940 941 942 943 944 945 946
935 936

374 US 203 (1963). 472 US38 (1985). 492 US 573 (1989). 366 US 420 (1961). 366 US 599 (1961). 397 US 664 (1970). 463 US 783 (1983). 463 US 388 (1983). 473 US 402 (1985). 393 US 97 (1968). 482 US 578 (1987). 459 US 116 (1982).

260

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

sas947, pero en United States v. Lee se rechaz el reclamo de otro miembro Amish que se rehusaba a pagar contribuciones de seguridad social bajo el argumento de que cada uno debe proveerse por sus propios ancianos948. En Goldman v. Weinberger se acept la constitucionalidad de una regulacin de la fuerza area que prohiba utilizar gorros o sombreros dentro de edificios y que impeda a un judo ortodoxo cubrirse la cabeza949. En Zelman v. Simmons-Harris se acept la constitucionalidad de un programa de cupones educacionales (vouchers) que permita a los padres utilizarlos en escuelas religiosas950, y en Mitchell v. Helms, se aprob el suministro estatal de computadoras, laboratorios y otros equipos escolares a escuelas religiosas951. Libertad de culto, libertad de discriminar En Holanda, la CGB apoy a una maestra de rabe a la cual se le neg un puesto en una escuela musulmana porque sta no aceptaba cubrirse con el velo islmico. El CGB consider esa negativa como discriminatoria, dado que portar el velo islmico no fue considerado como una condicin necesaria para cumplir con los objetivos fundadores de la escuela, la circunstancia de que otras maestras no musulmanas de la escuela no estaban obligadas a portarlo, y que no resulta un requerimiento funcional para la enseanza adecuada del idioma rabe952. En otro contexto, un tribunal apoy la decisin de un instituto cristiano de educacin profesional de Utrecht que rechaz la inscripcin de un estudiante cuando la conducta de sus padres difiere de los puntos de vista del instituto respecto de cuestiones fundamentales de conducta moral; la escuela requera que todos los padres llenen un cuestionario por el cual declaraban que no tenan televisin ni conexin Internet, que utilizaban una cierta traduccin de la Biblia y que respetaban el orden natural dispuesto por Dios entre el hombre y la mujer. Los padres en cuestin respondieron que adheran a todas las creencias religiosas del instituto, pero que tenan una opinin diferente respecto del uso de la televisin o de Internet, y las autoridades de la escuela supieron, asimismo, que la hermana del candidato se vesta en ocasiones con pantalones. El juez apoy la decisin de la escuela sin entrar en el detalle de las reglas antidiscriminatorias, sosteniendo que de acuerdo con el art. 23 de la Constitucin holandesa las escuelas cristianas tienen el derecho de fijar sus propios criterios de admisin de sus estudiantes953. En otro caso holands, una iglesia cristiana solicitaba un asistente de cocina para una residencia juvenil, y requera que el candidato sea cristiano. Una fundacin realiz una denuncia contra la iglesia por discriminacin. Bajo las reglas antidiscriminatorias en Holanda, existe una excepcin para las organizaciones religiosas que,
406 US 205 (1972). 455 US 252 (1982). 949 475 US 503 (1986). 950 536 US 639 (2002). 951 521 US 203 (1997). 952 Decisin del 15/11/2005, caso 2005-222, www.ngb.nl. 953 Tribunal del Distrito de Utrech, decisin del 1/8/2006, citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, ps. 90/91.
947 948

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

261

en vistas del objetivo de la organizacin, requieren ciertos requisitos religiosos para ocupar puestos. El organismo antidiscriminatorio examin el caso y dictamin en favor de la iglesia, dado que el asistente de cocina tambin participaba en las comidas, lecturas bblicas y plegarias, y estara en contacto cercano con los jvenes954. Sin embargo, en un caso similar en Alemania, en el cual una organizacin dependiente de la Iglesia Protestante neg atribuir un trabajo de tipo manual a una musulmana no practicante, el tribunal laboral de Hamburgo fall en favor de la candidata, bajo el argumento de que si bien la autonoma de las iglesias est protegida en la ley antidiscriminatoria (art. 9, AGG), ello no permite una diferenciacin para esa clase de trabajo955. En Dinamarca, un empleado de limpieza fue despedido por una organizacin cristiana porque segn sus reglas todo el personal deba pertenecer a la iglesia nacional. Frente al tribunal, la organizacin demandada acept pagar los 8.000 euros requeridos como compensacin sin discutir956. Sin embargo, en los Estados Unidos se estableci, en Corporation of Presiding Bishops v. Amos, que las organizaciones religiosas gozan de una amplia excepcin para discriminar, incluso contra empleados que no tienen relacin alguna con el culto (se trataba de un plomero)957. En Sudfrica, una viuda que viva en un rea rural bajo administracin tribal fue requerida por la tribu para que realice ciertas prcticas tradicionales por la muerte de su esposo; esas prcticas eran contrarias a la religin de la viuda (testigo de Jehov). A causa de su negativa a cumplir con esas tradiciones (esparcir ciertas hierbas antes de salir de su casa y lavarse las manos antes de tocar a los nios, ambas tradiciones especficamente prohibidas por sus creencias), fue castigada con un arresto domiciliario. Miembros de la Human Rights Commission viajaron al lugar para tratar de negociar con el jefe de la tribu: la Comisin concluy sin dificultades que la conducta de ese jefe violaba los derechos de la viuda a gozar de las libertades de movimiento, religin, creencia, conciencia y asociacin. En vista de la intransigencia de ese jefe tribal, a la Comisin no le qued otra alternativa que accionar ante la justicia958. En la India, en el caso St. Stephens959, y luego en T.M.A. Pai Foundation v. State of Karnataka960, se discuti la relacin entre los principios antidiscriminatorios de la Constitucin y el derecho de las minoras a establecer admisin preferencial en las escuelas de cada religin, aprobndola sujeta a ciertas condiciones de racionalidad y de cuotas para miembros de otros cultos: Los derechos colectivos de las minoras deben ser funcionales, no reducidos a madera intil las instituciones educativas minoritarias tienen el derecho de preferir candidatos de su propia comunidad, sujetos evidentemente a los estndares de cada Universidad.

956 957 958 1999. 959 960

954 955

Caso 1996-118, www.ngb.nl. 20 Ca 105/07. Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 59. 483 US 327 (1987). SOUTH AfRICA HUMAN RIGHTs COMMIssION, Constitutionality of the Practice of Mogaga, June 23, St. Stephens College v. University of Delhi (1992) 1 SCC 558. Writ Petition (civil) 317 de 1993, 31/10/2002.

262

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Francia, un anuncio que deca dentista francesa, hermana musulmana, recientemente diplomada, busca dentista musulmn(a) para remplazos o colaboracin fue considerado como una oferta discriminatoria e intencional y, como tal, una infraccin de tipo penal961. En el Reino Unido, la High Court estableci que una agencia de adopcin catlica denominada Catholic Care poda justificar su poltica de discriminacin (no gestionar la adopcin de menores para parejas del mismo sexo) dadas sus circunstancias excepcionales particulares: era una agencia in extremis que se ocupaba de casos difciles de adopcin (discapacitados, minoras, etc.), y obligarla a cortar sus vnculos con la Iglesia Catlica la obligara a interrumpir sus actividades; en el mejor inters de esos menores que requieren de acciones extraordinarias para encontrarles hogares adoptivos y a que las personas del mismo sexo tienen otras oportunidades y agencias para adoptar, se decidi que estara justificada su continuidad y la permanencia de la poltica formalmente discriminatoria962. Religin y seguridad En Rusia, por razones evidentes de poltica interna, decidi negar el otorgamiento de la personera jurdica al Ejrcito de Salvacin. La CEDH consider esa negativa como una violacin a la libertad de culto (art. 13), sin necesidad de entrar a considerar si haba existido, asimismo, una discriminacin (art. 14)963. En Nueva Zelanda, un pasajero musulmn vestido de modo tradicional pas diez minutos en el bao de una aeronave antes de despegar para realizar abluciones de carcter religioso. Cuando sali del bao, le solicitaron su pasaporte y lo interrogaron; finalmente no lo dejaron subir nuevamente al avin por haber alterado al equipaje (es decir, al pasar diez minutos en el bao). El pasajero se quej ante la Human Rights Commission y obtuvo una disculpa de las autoridades, una compensacin y un nuevo billete de avin964. En Irlanda del Norte, en el caso Devlin v. United Kingdom, una persona se vio excluida de un empleo pblico presumiblemente por ser de religin catlica. La administracin respondi finalmente que el candidato haba sido excluido por razones de seguridad. La CEDH respondi que por la clase de puesto que la persona ocupara, al no ejercer poder soberano, no requera una relacin de confianza especial y, por lo tanto, las normas antidiscriminatorias se aplican en plenitud, por lo cual el demandante recibi una compensacin965. En Irlanda, en el caso Mohamed Haji Hassan v. Western Union, la demandada no realiz un giro de 50 libras a favor del demandante porque su nombre estaba en una lista de seguridad preparada por autoridades estadounidenses; finalmente se estableci que la persona listada era otra que tena el mismo nombre. La Equality
TGI Pars, 19/12/1991, Gaz. Pal. 1996. 1. Somm. 51. Catholic Care v. The Charity Commission for England and Wales (2010) EWHC 520 (Ch), case: CH2009/APP/0409, 17/3/2010. 963 Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia (ver texto referenciado por nota 462). 964 NEw ZEALAND HUMAN RIGHTs COMMIssION, 10 Human Rights Cases that made a Difference, 2006, p. 6. 965 Application 29545/95, del 30/10/2001.
961 962

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

263

Authority concluy que no existi discriminacin directa el demandante no sufri el perjuicio por ser musulmn, pero s discriminacin indirecta, porque todas las personas de la lista son de confesin musulmana y, por lo tanto, esa clase de inconvenientes es mucho ms factible para un creyente de esa religin966. En Italia, en el caso Grande Oriente dItalia di Palazzio Giustiniani, la CEDH determin que era discriminatorio solicitar a candidatos a un empleo pblico declarar su eventual pertenencia a una asociacin masnica u organizacin secreta, bajo el argumento de proteger la seguridad nacional y el orden pblico, si esa exigencia no es asimismo requerida respecto de la pertenencia a asociaciones no secretas que tambin son susceptibles de afectar la seguridad nacional, tales como partidos polticos o grupos racistas o xenfobos, o sectas o asociaciones que tienen una organizacin interna de tipo militar o estableciendo un vnculo rgido e incompresible de solidaridad entre sus miembros o una ideologa contraria a la democracia967. En los Estados Unidos, en OLone v. Estate of Shabazz, se acept una regulacin penitenciaria que impeda a presos musulmanes reunirse a rezar una vez por semana, tal como lo ordena el Corn, dado que esas restricciones estaban justificadas por razones de seguridad968, y en Employment Division v. Smith se le neg a una persona miembro de la Native American Church el derecho de utilizar el peyote para su prctica religiosa, dado que se trataba de una sustancia prohibida, por lo cual le negaron beneficios de desempleo a una persona que fue despedida por su utilizacin; delegar (establecer los lmites a cada prctica religiosa) al proceso poltico colocar en desventaja relativa a las prcticas religiosas que no son mayoritarias; pero esa consecuencia inevitable del proceso democrtico es preferible a un sistema en el cual cada conciencia es una ley en s misma o en el cual los jueces sopesan la importancia social de las leyes contra la importancia de todas las creencias religiosas969. En Francia, setenta y dos empleados del aeropuerto Charles de Gaulle vieron revocadas sus autorizaciones para trabajar por sospecharse de que tenan vnculos con movimientos islamistas con orientacin terrorista potencial. Diez de esos empleados realizaron reclamos administrativos, y el prefecto acept dos de ellos; de los ocho remanentes, dos fueron revocados por el Tribunal Administrativo y seis considerados justificados. El test utilizado consisti en verificar si el empleado poda ser considerado como una amenaza potencial a la seguridad del aeropuerto, con base en la conclusin legtima de que la persona presentaba una vulnerabilidad incompatible con esa seguridad970.

DEC-S2006-004. Requte 26740/02, 31/8/2007. Hubo un juicio similar ante la CEDH entre las mismas partes en 2001, Requte 35972/97, 12/12/2001, por el cual el tribunal europeo descalific una prohibicin de integrar en el empleo pblico a alguien que declare pertenecer a una logia masnica; Italia modific la ley para adaptarse a ese fallo (no prohibir sino obligar a declarar), pero ello no result suficiente y fue censurada nuevamente. Por otra parte, la CEDH ha estimado que la afiliacin a la francmasonera de un juez y de una de las partes no justificaba temores objetivos en cuanto a la imparcialidad del tribunal (Kiiskinen et Kovalainen v. Finlande, nro. 26323/95, y Salaman v. Royaume-Uni, nro. 43505/98, 15/6/2000). 968 482 US 342 (1987). 969 494 US 872 (1990). 970 European Anti-Discrimination Law Journal, nro. 5, July 2007, ps. 72/73.
966 967

264

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Canad, en el caso Ali Tahmourpour v. Royal Canadian Mounted Police, un canadiense de origen iran y musulmn fue acosado y hostigado por sus instructores durante su entrenamiento para ser polica; el tribunal convalid la existencia de la discriminacin y orden que se le otorgue una nueva oportunidad para ingresar al cuerpo971. En el Reino Unido se acept como legtima la exclusin del ingreso al pas de Louis Farrakhan, lder del movimiento Nation of Islam, bajo la justificacin de que dicha persona representaba un riesgo significativo para el orden pblico972. Discriminacin entre religiones o entre religiones y convicciones En Colombia, la Corte Constitucional estableci que la exoneracin de la comparecencia para testificar ante las autoridades judiciales reservada a los obispos y arzobispos de la Iglesia Catlica establece una discriminacin contraria a los principios que caracterizan al Estado colombiano en materia religiosa, haciendo por ello extensivo el testimonio por certificacin jurada a los ministros de igual jerarqua que pertenezcan a otras religiones. Slo en este sentido, la expresin arzobispos y obispos, que forma parte del art. 222 del Cdigo de Procedimiento Civil, resulta acorde con los postulados constitucionales del pluralismo religioso y la libertad igualitaria de las diferentes iglesias y confesiones religiosas973. En la India, una ONG representante de mujeres solicit a la Corte Suprema que declare inconstitucionales una serie de disposiciones de la Sharia (ley musulmana): la existencia de la poligamia, el divorcio sumario musulmn, las leyes de herencia de la comunidad chiita, que discriminan contra las mujeres. En otra presentacin separada, realiz objeciones similares contra ciertas leyes inspiradas en la religin hind, que la ONG tambin consideraba discriminatorias. La Corte respondi que el remedio (a esas situaciones) est en otro lado, no en golpear la puerta de estos tribunales las costumbres varan de pueblo en pueblo y de regin en regin. Algunas de esas divisiones son barricadas visibles colocadas por tribus sensibles que valorizan sus propias costumbres y tradiciones; obligarlos judicialmente a aplicar principios de derecho personal (civil) de otros, bajo una aproximacin elitista del principio de igualdad, no resulta posible974. Por otra parte, el mismo tribunal invalid por discriminatoria e inconstitucional una antigua ley de sucesiones (previa a la independencia, copiada de una ley inglesa modificada haca un tiempo) que impeda slo a las personas de religin cristiana realizar donaciones testamentarias a las instituciones con propsitos caritativos o religiosos975.

2008 CHRT 10, 16/4/2008. Court of Appeal, 30/4/2002, R. (in the Application of Louis Farrakhan) v. Secretary of State for the Home Department. 973 Corte Constitucional de Colombia, 14/2/2007, sentencia C-094/07. 974 Supreme Court of India, Ahmedabad Womens Action Group v. Union of India (AIR 1997, 3 SCC 573). 975 John Vallamattom and another v. Union of India (Writ Petition [civil] 242 de 1997).
971 972

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

265

En el caso Mhd. Ahmed Khan v. Shah Bano Begum & Ors, la Corte Suprema dispuso establecer una obligacin alimentaria para la esposa musulmana divorciada que va ms all de lo establecido por la ley civil islmica976, jurisprudencia confirmada en el caso Danial Latifi & Anr v. Union of India977 y en Shabana Bano v. Imran Khan978. En Grecia, en el caso Canea Catholic Church v. Greece, la Corte de Casacin dictamin que la Iglesia Catlica no tena personera jurdica para estar en juicio por no haber cumplido ciertas formalidades mientras s la tiene la Iglesia Ortodoxa, sin formalidad alguna. La CEDH decidi que existi violacin de sus derechos y discriminacin, dado que sin personera jurdica no poda defender sus propiedades979. En Holy Monasteries v. Greece, la CEDH sostuvo en un caso de transferencia de propiedad entre ciertos monasterios y el Estado griego, que no existi afectacin de la libertad religiosa porque las propiedades transferidas no incluan los objetos destinados al culto980 En Canad, en el caso Waldman v. Canada, la Comisin de Derechos Humanos981 consider como discriminatorio que la provincia de Ontario subsidie a las escuelas catlicas y no a las escuelas de otros cultos, aun por razones histricas. La provincia tiene el derecho de no subsidiar a ninguna escuela religiosa, pero si procede al subsidio, no puede restringirse slo a una religin982. En Irlanda del Norte, en Gibson v. Police Authority of Northern Ireland, un agente de polica aleg y gan un proceso sobre la base de haber sido excluido de un puesto, a pesar de contar con mayor experiencia que otra persona que s lo mantuvo, a causa de no ser miembro de la Logia Masnica, como s lo era ese otro agente y un miembro del comit de seleccin que influenci en esa decisin. El tribunal laboral concluy que haba sido discriminado por religin o creencias, dado que la Orden Masnica fue considerada como un compromiso de mantener ciertas clases de creencias983. En Georgia, en Jhovah de Gldani et 4 autres v. Georgia, la CEDH conden como una discriminacin la inaccin policial frente a una agresin violenta de creyentes a los Testigos de Jehov por parte de un grupo de religiosos cristianos ortodoxos y la indiferencia subsecuente de las autoridades, las cuales fueron, en gran parte, el corolario de las convicciones religiosas de los demandantes984. En Suecia, en el caso Darby, la CEDH concluy que era discriminatorio que un residente finlands que era obligado a pagar un impuesto inmobiliario en Suecia

AIR 1985 SC 945. Writ Petition (civil) 868 de 1986. 978 (2009) INSC 1783 (4/12/2009). 979 Application 25528/94, 16/12/1997. 980 Application 13092/87, 13984/88 y otros, 9/12/1994. 981 Se trata del Human Rights Committee creado por el art. 28, Pacto Internacional de Derechos Sociales y Polticos. 982 Human Rights Committee, Comunicacin 694/1996, 3/11/1999, CCPR/C/67/D/694/1996. 983 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 100. 984 Requte 71156/01, 3/8/2007.
976 977

266

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

destinado a la Iglesia Luterana, no pueda prevalerse de las excepciones previstas en la ley para no creyentes en esa iglesia a causa de no ser residente sueco985. En los Estados Unidos, en Widmar v. Vincent, la Corte Suprema determin que una universidad estatal estaba obligada a ceder sus instalaciones para que un grupo de estudiantes pudiera rezar conjuntamente, dado que las prestaba asimismo a otros grupos con otros propsitos986. En Thornton v. Caldor consider inconstitucional un estatuto que provea que ninguna persona que declare que un da particular de la semana es su sbado puede ser conminada a trabajar ese da por su empleador987. En el Reino Unido, en el caso JFS, la Corte Suprema dispuso que la poltica de admisin de la escuela juda JFS que otorgaba prioridad de acceso a alumnos considerados por el rabinato ortodoxo como judos, resultaba violatoria de la Race Relations Act, dado que, al establecer que una persona es juda cuando su madre es juda, los judos deben ser considerados como una etnia y, como tales, no pueden establecer diferencias basadas en criterios tnicos para dar preferencias a algunos alumnos y no a otros (es decir, a no judos). El caso fue originado por el padre de un alumno casado con una mujer convertida al judasmo por un rito no ortodoxo, razn por la cual su hijo (de una madre presuntamente no juda segn ese mismo criterio ortodoxo) tampoco fue reconocido como judo. El caso presenta aspectos muy problemticos porque en el Reino Unido las escuelas de otras religiones pueden establecer diferencias o prioridades no existen problemas para discriminar por criterios religiosos, pero no las escuelas judas porque segn esta jurisprudencia son consideradas como tnicas, creando una situacin de hecho en la cual esas escuelas judas son sometidas a reglas antidiscriminacin y pierden su facultad de escoger a sus alumnos, mientras las otras escuelas religiosas de otros credos no tienen esa carga legal988. En Australia, en el caso Miller v. Wertheim, la Corte Federal rechaz que una persona de religin juda que critic a miembros de la comunidad juda ortodoxa por acciones divisivas haya cometido un acto de discriminacin racial, bajo el argumento de que lo que se critic fueron esas presuntas acciones divisivas, no su pertenencia a la variante ortodoxa de la fe989. Religiones no reconocidas/cultos de buena fe En Austria, los testigos de Jehov no son una religin reconocida por el Estado. En el caso Hoffmann v. Austria, la CEDH consider una discriminacin religiosa denegarle la custodia de su hijo a la madre por la mera circunstancia de pertenecer a ese grupo religioso990.

987 988 989 990

985 986

Requte 11581/85, 23/10/1990. 454 US 263 (1981). 472 US 703 (1985). Michaelmas Term (2009) UKSC 15 On appeal from (2009) EWCA Civ 626. Australia Federal Court (2002) FCAFC 156. Application 12875/87, 23/6/1993.

DISCRIMINACIN RELIGIOSA

267

En Gtl v. Austria, la CEDH estableci que un testigo de Jehov deba quedar exento de prestar el servicio militar por desempear funciones de predicador en la iglesia991, aun cuando no se trate de una religin reconocida oficialmente. En el caso Verein der Freunde der Christengemeinschaft and others v. Austria, la CEDH consider como discriminatoria la negativa de las autoridades de registrar a los testigos de Jehov como un grupo religioso legalmente reconocido992. En Grecia, en el caso Thlimmenos v. Greece, un creyente en los testigos de Jehov fue a la crcel por negarse a prestar el servicio militar debido a su religin. Luego, no pudo registrarse como contador pblico por tener una condena penal. La CEDH estuvo de acuerdo con el demandante, en el sentido de que el Estado debera haber tenido en cuenta que la clase de condena que sufri no lo inhabilitaba en absoluto a trabajar en esa profesin, y que el derecho a no ser discriminado implica asimismo el derecho de ser tratado de modo diferente cuando la situacin es de naturaleza diferente993. En Larissis and others v. Greece, tres oficiales de la fuerza area griega, seguidores de una iglesia protestante cristiana que considera como una obligacin religiosa realizar proselitismo, fueron condenados en una corte marcial por evangelizar a otros miembros de la fuerza area y civiles. La CEDH dictamin que la condena del proselitismo dentro de las fuerzas armadas es una limitacin razonable de la libertad de culto, dada la posibilidad de influir militares de rango inferior, pero que la condena por la evangelizacin de civiles interfiri con la libertad religiosa de los demandantes994. En Kokkinakis v. Greece, la CEDH concluy que un testigo de Jehov tena el derecho de hacer proselitismo con sus vecinos995 y, por ende, no poda ser penado por dicha actividad. En Francia, los poderes pblicos, y en particular la Assemble Nationale, se inquietan peridicamente por el fenmeno de las sectas, que procuran separar de las verdaderas religiones. Siendo muy difcil su definicin, lo que se aportan son indicios para calificar una situacin social grave de secta en sentido altamente negativo. Esos indicios son: la desestabilizacin mental, el carcter exorbitante de las exigencias financieras, la ruptura inducida con el marco social de origen, los atentados a la integridad fsica, el secuestro de menores, el discurso ms o menos antisocial, la perturbacin del orden pblico, el eventual desvo de los circuitos econmicos tradicionales y las tentativas de infiltracin en los poderes pblicos996. En el caso Palau-Martinez v. France, la CEDH descalific la conducta de los tribunales franceses como discriminatoria en tanto sustrajo a una madre de la tenencia de sus dos hijos sobre la base de asunciones tericas respecto de la posible afec-

991 Application 49686/99, 12/06/2009. Una resolucin similar tuvo el caso Lffelmann v. Austria, Application 42967/98, resuelto en la misma fecha. 992 Application 76581/01, 26/2/2009. 993 Application 34369/97, 6/4/2000. 994 Application 23372/94, 26377/94, 24/2/1998. 995 Kokkinakis v. Greece, Application 14307/88, 25/5/1993. 996 Assemble Nationale, Rapport de la Commission denqute sur les Sectes, aprobado el 20/12/1995.

268

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

tacin de sus hijos a causa de su religin como testigo de Jehov, calificndola como secta, sin haber siquiera procedido a un examen social de la situacin del hogar997. En el Zaire, en Free Legal Assistance Group, les Temoins de Jehovah and others v. Zaire, un grupo de testigos de Jehov demand a Zaire por persecucin, arrestos arbitrarios, apropiacin de bienes de la iglesia y exclusin de educacin. La Comisin Africana998 concluy que ese tratamiento viol la Carta Africana, dado que no exista evidencia de que la prctica de esa religin afectara el orden pblico999.

Application 64927/01, 16/12/2003. Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; su art. 2 prohbe la discriminacin por religin, y el art. 8, la libertad de conciencia, la profesin y la prctica de la religin. 999 Referencias 25-89, 47/90, 56/91 y 100/93, citados por KITCHING, Kevin (ed.), Non-Discrimination in International Law, Interights, 2005, p. 213.
997 998

DISCRIMINACIN SEXUAL
A lo largo de la historia han existido seres destinados a proteger, a sacrificarse por otros, sentirse culpables, educar, transmitir los valores y la cultura del momento y, sobre todo, cumplir con los papeles previamente establecidos por la sociedad. Deben comportarse con delicadeza, y no han tenido la autorizacin para decidir por s solas sobre sus cuerpos, sus vidas e incluso para expresar abiertamente sus ideas, sus pensamientos y su sentir, por lo que la cultura del silencio y la obediencia han constituido la principal norma de vida1000.

La jurisprudencia sobre discriminacin contra mujeres es copiosa y abundante. En Espaa, no es inconstitucional una ley penal de violencia familiar que protege slo a las mujeres y no a los hombres1001. Tambin se ha establecido como discriminatoria una decisin empresarial de relegar la carrera de una mujer a causa de haber tenido tres embarazos1002. En cuanto al rgimen matrimonial, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de una norma que estableca la nacionalidad del marido al tiempo de contraer el matrimonio como punto de conexin para la determinacin de la ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio y, en defecto o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, tambin a las relaciones patrimoniales entre los cnyuges1003. En un caso de despido sin causa de una trabajadora embarazada que no haba declarado formalmente tal estado a su empleador, se declar de todos modos la nuli1000 MENA ROjO, Paola, Cambio social necesario, en MNDEZ-SILvA, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, t. I, Mxico DF, 2008, p. 77. 1001 Tribunal Constitucional, sentencia 59/2008, aprobada el 14/5/2008: Que en los casos cuestionados el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor aadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravsimos daos a sus vctimas y porque dota as a su accin de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se est sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cnyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente insercin de aqulla en una concreta estructura social a la que, adems, l mismo, y solo l, coadyuva con su violenta accin. 1002 Tribunal Constitucional, sentencia 182/2005, aprobada el 4/7/2005: los sucesivos embarazos y consiguientes maternidades de la demandante (produjeron el) cambio final de puesto de trabajo a un departamento distinto al de origen, por lo que la decisin empresarial result ser discriminatoria por razn de sexo El rgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato denunciada tiene, en abstracto, una justificacin objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la clusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciacin formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminacin. 1003 Tribunal Constitucional, sentencia 39/2002, aprobada el 14/2/2002: El desajuste de la norma cuestionada con la Constitucin tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicacin en cada caso concreto es ms o menos favorable a la mujer.

270

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

dad del despido (es decir, aun faltando dicha notificacin oficial) por discriminacin en razn de sexo1004, y tambin por no renovacin de un contrato de trabajo por tiempo determinado a una trabajadora embarazada, empleando a otra persona en su lugar1005. O cuando se produce el despido de una embarazada alegando mera prdida de confianza sin probar causas especficas1006, o alegando la no superacin del perodo de prueba1007, o alegando irregularidades que, una vez indagadas en ms profundidad, son slo pretextos para el despido de la embarazada1008; y en el caso de una piloto a la cual no le otorgan un puesto en tierra durante su embarazo1009. Una trabajadora a quien su empleador le negara un cambio de horario para poder encargarse de su hijo menor fue indirectamente discriminada en razn de sexo1010. En cuanto a la filiacin, se declar la inconstitucionalidad del prr. 1 del art. 133 del Cdigo Civil, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamacin de la filiacin en los casos de inexistencia de posesin de estado1011. En materia jubilatoria, dado que la aplicacin de la proporcionalidad estricta a los contratos a tiempo parcial para calcular los perodos necesarios para las prestaciones de la seguridad social resulta una exigencia de perodos de actividad ms extensos, y que, como lo revelan los datos estadsticos, los contratos a tiempo parcial afectan predominantemente a las mujeres trabajadoras, esa proporcionalidad estricta provoca una discriminacin indirecta en razn de sexo1012. En materia educativa, se ha determinado que la educacin separada entre varones y mujeres no resulta discriminatoria1013. Como ya lo comentamos, el retiro anticipado de las azafatas por una empresa de transporte areo fue tambin considerado como discriminatorio1014.

Tribunal Constitucional, sentencia 92/2008, aprobada el 21/7/2008. Tribunal Constitucional, sentencia 74/2008, aprobada el 23/6/2008. 1006 Tribunal Constitucional, sentencia 98/2003, aprobada el 2/6/2003. 1007 Tribunal Constitucional, sentencia 17/2007, aprobada el 17/2/2007. 1008 Tribunal Constitucional, sentencia 342/2006, aprobada el 11/12/2006: adems de entrar en contradiccin con la decisin empresarial de hacerla fija en octubre de ese ao, no puede justificar el despido, pues no es posible achacar a la demandante toda la responsabilidad en dichas irregularidades, revelndose por parte de la empresa una dejacin en sus funciones de control sobre su propio departamento de marketing, y destacndose que la mxima responsable del mismo result indemne a efectos disciplinarios. 1009 Tribunal Constitucional, sentencia 161/2004, aprobada el 4/10/2004. 1010 Tribunal Constitucional, sentencia 3/2007, aprobada el 15/1/2007: (se debe) facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminacin por razn de sexo (art. 14, CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de proteccin a la familia y a la infancia (art. 39, CE), ha de prevalecer y servir de orientacin para la solucin de cualquier duda interpretativa. 1011 Tribunal Constitucional, sentencia 273/2005, aprobada el 27/10/2005. 1012 Tribunal Constitucional, sentencia 50/2005, aprobada el 14/3/2005. 1013 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 96, referencia a un caso de fecha 21/6/2006. 1014 Ver nota 228 y texto comentado.
1004 1005

DISCRIMINACIN SEXUAL

271

En Hungra, una empleada que prob que su sueldo era inferior en un 50% al de sus colegas masculinos sin justificacin vlida del empleador obtuvo una decisin en su favor de la autoridad antidiscriminatoria1015. La EBH tambin concluy que exista discriminacin en una entidad administrativa que permita a sus empleadas mujeres partir a las 12 el da anterior a un feriado, pero no a los hombres, que deban trabajar hasta el final de la jornada1016. Tambin fue considerado discriminatorio el rechazo de un candidato masculino para trabajar en una clnica bajo el argumento de que las mujeres que trabajaban en la oficina donde exista la vacante no queran trabajar con hombres1017. En un puesto donde se requera trabajo manual pesado y, por ende, una persona de contextura fuerte, la EBH concluy que negarse a emplear a una mujer era discriminatorio1018. El despido de una mujer embarazada durante el perodo probatorio fue asimismo considerado como discriminatorio1019. En Bulgaria, una ley de educacin que estableci cuotas para admitir estudiantes masculinos y femeninos en Lengua y Literatura de Bulgaria fue considerada una medida necesaria para lograr una participacin equilibrada entre mujeres y hombres1020. En los Estados Unidos, en el caso Rotary International1021, la organizacin mundial que agrupa a personas de negocios y profesionales para realizar servicios humanitarios, aplicar principios ticos en todas las vocaciones y asistir en la construccin de buena voluntad y paz en el mundo, se decidi que la exclusin de mujeres de la organizacin, justificada por sta con el argumento de que es un aspecto de la relacin asociativa apreciada por los miembros masculinos actuales, no fue aceptada, dado que admitir mujeres no afectara de un modo significativo la capacidad de la organizacin para realizar sus propsitos. En Norris1022 se estableci que las mujeres no podan tener una pensin inferior a un hombre en funcin de una tabla actuarial respecto de sus expectativas estadsticas de sobrevida, y en Manhart1023, que no se podan realizar deducciones de pensin mayores de los salarios de las mujeres para compensar esas superiores expectativas de sobrevida.

Egyenl Bnsmd Hatsg, EBH, decisin 106/2009. EBH, decisin 18/2006. 1017 EBH, decisin 419/2008. 1018 EBH, decisin 441/2008. 1019 EBH, decisin 1201/2008. 1020 Comisin contra la Discriminacin de Bulgaria, Case Law of the Commission against Discrimination, 2008, p. 43. 1021 Board of Directors of Rotary Intl v. Rotary Club of Duarte, 481 US 537 (1987): even if the law worked a slight infringement on Rotary members right of expressive association, that infringement is justified because it serves the States compelling interest in eliminating discrimination against women. 1022 Arizona Governing Committee for Tax Deferred Annuity and Deferred Compensation Plans v. Norris, 463 US 1073 (1983): An individual woman may not be paid lower monthly benefits simply because women as a class live longer than men. 1023 City of Los Angeles v. Manhart, 435 US 702 (1978).
1015 1016

272

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En el caso Jayne Bray1024 se estableci que un grupo de personas que se oponen al aborto no reflejan un nimo discriminatorio contra las mujeres. En Reed1025 se declar inconstitucional una ley que prefera el nombramiento de administradores de sucesiones masculinos a femeninos. En Newport1026, la Corte acept que la discriminacin basada en el embarazo de la mujer es, a simple vista, discriminacin en razn de su sexo. En Frontiero1027, la Corte admiti el derecho de una mujer en las fuerzas armadas de declarar que su esposo es dependiente a los efectos de obtener determinados beneficios disponibles a los miembros masculinos respecto de sus dependientes femeninos, sin necesidad de probar esa dependencia. En Weinberger1028 se invalid una norma de seguridad social que otorgaba beneficios a viudas responsables por menores pero no a viudos en la misma situacin. En Stanton1029se consider como irracional una ley de Utah que dispona la obligacin de mantener a los hijos varones hasta los 21 aos pero a las hijas mujeres hasta los 18 aos. En Califano1030, la Corte invalid una norma de seguridad social que condicionaba una pensin para el viudo suprstite a demostrar que haba dependido del ingreso de su esposa difunta, pero no requera condicin alguna para acordar una pensin a las viudas. En Craig1031 se estableci la inconstitucionalidad de una ley que prohiba la venta de cerveza a varones menores de 21 y a mujeres menores de 18 aos, en tanto discriminaba injustificadamente contra hombres de 19 y 20 aos. En Dothard1032, la Corte concluy que no resultaba discriminatorio excluir a mujeres como guardias penitenciarios de una prisin de alta seguridad1033. En Miller1034 se acept la constitucionalidad de una ley de ciudadana que especificaba diferencias para la naturalizacin entre hijos nacidos fuera del matrimonio afuera del pas de un padre extranjero y una madre ciudadana (ciudadana automtica), e hijos nacidos de una madre extranjera y un padre ciudadano (sujeta a ciertas medidas de confirmacin por parte del padre).
1024 Supreme Court, 13/1/1993, Jayne Bray et al., Petitioners v. Alexandria Womens Health Clinic et al., decisin 90-985. 1025 Reed v. Reed, 404 US 71 (1971). 1026 Newport News Shipbuilding & Dry Dock Co. v. EEOC, 462 US 669 (1983). 1027 Frontiero v. Richardson, 411 US 677 (1973). 1028 Weinberger v. Wiesenfeld, 420 US 636 (1975). En sentido similar, en Wengler v. Druggists Mutual Insurance Co. (446 US 142 [1980]) se anul una ley de compensacin a trabajadores de Missouri que requera prueba de dependencia econmica a viudos suprstites pero no a viudas. 1029 Stanton v. Stanton, 421 US 7 (1975). 1030 Califano v. Goldfarb, 430 US 199 (1977). 1031 Craig v. Boren, 429 US 190 (1976). 1032 Dothard v. Rawlinson, 433 US 321 (1977). 1033 La Corte apoy esa decisin en el riesgo de violacin de las mujeres guardiacrceles. Sin embargo, como lo dijo atinadamente el juez Marshall en su disidencia en Dothard, denegar un trabajo a una mujer nicamente porque su presencia incitara ataques sexuales desafortunadamente perpeta uno de los ms antiguos e insidiosos mitos respecto de las mujeres: que las mujeres voluntaria o involuntariamente, son seductores objetos sexuales. 1034 Lorelyn Penero Miller v. Madeleine K. Albright, Secretary of State, U.S.S.C., 22/4/1998.

DISCRIMINACIN SEXUAL

273

En Rostker1035 se consider vlido el servicio militar obligatorio nicamente para hombres. En Orr1036 se declar inconstitucional una ley de Alabama por la cual nicamente los esposos, y no las esposas, podan ser condenados a pagar alimentos en caso de divorcio. En Mississipi1037 se declar la inconstitucionalidad que exclua a los varones de una escuela de enfermera subsidiada por el estado. En LaFleur1038 se determin la inconstitucionalidad de una norma que estableca que las maestras embarazadas deban ausentarse de sus puestos de enseanza a partir del quinto mes de embarazo. En Johnson Controls1039 se consider que discriminaba en razn del sexo un empleador que prohiba a mujeres en edad reproductiva trabajar en ciertas lneas de productos que podan afectar dicha capacidad. En Caban v. Mohammed1040 se determin la inconstitucionalidad de una ley de Nueva York que permita a la madre no casada vetar la adopcin de sus hijos, pero no al padre no casado1041. En Michael, M.1042 se acept la validez de una norma penal de California que criminalizaba a un hombre si mantena relaciones sexuales con una menor de 18 aos, mientras no se criminalizaba a una mujer que mantena relaciones con un menor1043.

Rostker v. Goldberg, 453 US 57 (1981). Orr v. Orr, 440 US 268 (1979). 1037 Mississippi University for Women v. Hogan, 458 US 718 (1982): Rather than compensate for discriminatory barriers faced by women policy of excluding males from admission to the School of Nursing tends to perpetuate the stereotyped view of nursing as an exclusively womans job MUWs admissions policy lends credibility to the old view that women, not men, should become nurses, and makes the assumption that nursing is a field for women a self-fulfilling prophecy. 1038 Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 US 632 (1974): While the regulations no doubt represent a good faith attempt to achieve a laudable goal, they cannot pass muster because they employ irrebuttable presumptions that unduly penalize a female teacher for deciding to bear a child. 1039 International Union, UAW v. Johnson Controls, Inc., decisin 89-1215 del 20/3/1991: the absence of a malevolent motive does not convert a facially discriminatory policy into a neutral policy with a discriminatory effect. Whether an employment practice involves disparate treatment through explicit facial discrimination does not depend on why the employer discriminates but rather on the explicit terms of the discrimination. 1040 Caban v. Mohammed, 441 US 380 (1979). 1041 Sin embargo, ese principio no debe ser exagerado. En este caso puntual, el padre haba participado activamente en la crianza de sus hijos: Even if special difficulties in locating and identifying unwed fathers at birth warranted a legislative distinction between mothers and fathers of newborns, such difficulties need not persist past infancy; and in those instances where, unlike the present case, the father has not participated in the rearing of the child, nothing in the Equal Protection Clause precludes the State from withholding from him the privilege of vetoing the adoption of that child. 1042 Michael, M. v. Superior Court, 450 US 464 (1981). 1043 TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., 1988, ps. 1575/1576, comenta el caso sosteniendo que el fallo discrimina an en mayor medida contra las menores, dado que bajo esta norma stas son a veces consideradas cmplices de los hombres que cometen el delito tipificado al mantener relaciones con ellas (14% de los arrestos), mientras que los menores de sexo masculino no tienen riesgo penal alguno al mantener relaciones sexuales con mujeres de cualquier edad.
1035 1036

274

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Frank v. United Airlines Inc.1044, el empleador fue condenado por discriminacin por establecer un criterio de peso mximo admitido diferente para hombres y mujeres: en el caso masculino, los mximos admitidos correspondan a promedios de hombres de gran tamao, mientras que los mximos femeninos correspondan a promedios de mujeres de mediano tamao. En Hall v. Nalco Co.1045, una corte federal consider discriminatorio un despido a causa del tratamiento de fertilizacin in vitro que realizaba una mujer para quedar embarazada. En Corning Grass Works v. Brennan1046, la Corte consider como discriminatorio el diferencial de salarios entre hombres que trabajaban de noche y mujeres que trabajaban de da, aun cuando permiti a mujeres trabajar de noche y ganar el salario de los primeros, dado que lo que tendra que haber realizado para cumplir con la ley es igualar los salarios. En United States v. Virginia1047 se abrog por discriminatoria la poltica de admisin de la academia militar de Virginia que admita slo a alumnos de sexo masculino. En Sudfrica, en Fraser, la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad de una ley de adopcin que no permita al padre de un hijo nacido fuera del matrimonio injerencia alguna en la decisin de darlo en adopcin1048. En Baloyi, la Corte acept la constitucionalidad de una ley que inverta la carga de la prueba cuando una persona es acusada de violencia familiar, procurando establecer un equilibrio entre las garantas constitucionales y el grave problema de la violencia familiar1049. En J.&B. se otorg a una pareja de mujeres el derecho de registrarse como progenitores de dos mellizos que haban sido concebidos del siguiente modo: una don el vulo que fue fecundado por el espermatozoide de un donante annimo, y la otra fue madre portadora1050. En Shilubana, un consejo tribal decidi establecer como jefe a una mujer que a su vez era hija de un jefe fallecido en 1968 y que debi haber sido nombrada en aquel momento, pero no lo fue por discriminacin sexual: otro miembro masculino de la familia fue electo. Al morir este ltimo, el consejo decidi corregir la discriminacin original y nombrar a la mujer postergada como jefe. El hijo patrilineal del ltimo jefe inici una accin judicial, arguyendo que las tradiciones de la tribu deban ser respetadas y que el consejo no tena facultades para modificar esas tradiciones justificndose en una supuesta discriminacin ocurrida, en su caso, cuando no era ilegal. La Corte Constitucional apoy el nombramiento de la mujer y la evolucin de la tradicin tribal bajo los principios de la nueva Constitucin1051.

1046 1047 1048 1049 1050 1051

1044 1045

Frank v. United Airlines Inc. (2000) USCA9 335; (2000) 216 F. 3d 845 (9th Cir.). 534 F. 3d 644 (7th Cir. 2008). Ver comentario en 122 Harvard Law Review 1533. Corning Grass Works v. Brennan, 417 US 188 (1974). United States v. Virginia, 518 US 515 (1996). Lawrie John Fraser v. The Childrens Court, caso CCT 31/96, decisin del 5/2/1997. The State v. Godfrey Baloyi, caso CCT 29/99, decisin del 3/12/1999. J. & B. v. Director General: Department of Home Affairs, caso 46/02, decisin del 28/3/2003. Tinyiko Shilubana y otros v. Sidwell Nwamitwa, caso CCT 03/07, decisin del 4/6/2008.

DISCRIMINACIN SEXUAL

275

En Suiza, la interdiccin de cualquier discriminacin fundada en el sexo de los trabajadores es un principio absoluto, y si ella es creble, se invierte la carga de la prueba y es el empleador quien debe probar su inexistencia1052. Una iniciativa popular que propona la participacin femenina en el parlamento, gobierno y tribunales proporcional a la poblacin fue declarada nula por exigir la eleccin de mujeres de modo imperativo, sin importar las calificaciones, por lo cual sera una afectacin desproporcionada al principio de no discriminacin. En la medida en que se trata de autoridades elegidas por el pueblo, viola el derecho general otorgado por la Constitucin de elegir y de ser electo1053. En cuanto al servicio militar masculino, se estableci que no resulta discriminatorio contra los hombres1054. Los tribunales tambin rechazaron el pedido de jubilacin de un hombre a la misma edad que una mujer, sosteniendo que la CEDH no confiere derechos a prestaciones sociales por parte del Estado1055. El Tribunal Federal tambin estableci criterios complejos para determinar si un sistema de discriminacin positiva en favor de la mujer es aceptable o no; por ejemplo, en el caso de una universidad que reservaba el puesto de profesor para una mujer, el Tribunal sostuvo que la tensin entre la igualdad formal entre los sexos y las medidas para concretar la igualdad material debe ser resuelta segn el principio de dar a ambos el mismo valor constitucional, y de decidir en el caso concreto segn las circunstancias: situacin de hombres y mujeres en un dominio especfico, inters y urgencia de las medidas; naturaleza, intensidad, eficacia y duracin de esas medidas, posibilidad de reemplazarlas por otras menos incisivas e igualmente eficaces; tambin en el principio de proporcionalidad en sus tres aspectos (aptitud, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha); si un programa de cuotas femeninas no est adecuadamente fundamentado, debe considerarse como discriminatorio1056. En el caso de una fundacin constituida en 1922 para el beneficio de los descendientes del testador, que exclua a las descendientes mujeres al momento en que ellas se casan y cambian de apellido, se cuestion si su objeto deba ser modificado teniendo en cuenta la evolucin posterior a 1922 del derecho matrimonial y la igualdad entre el hombre y la mujer; los tribunales decidieron no alterar el objeto de la fundacin, dando supremaca al principio de libertad del testador, sosteniendo que esas clusulas de exclusin no son contrarias a la moral ni ilcitas1057. La CEDH ha establecido asimismo, en el caso Burgharz, que resulta discriminatoria la norma civil suiza que permite a una mujer adicionar el apellido del marido,
BGE 127 III 207, 1re Cour Civile, 19/1/2001, K. v. lOffice X. BGE 123 I 152, 19/3/1997, G. und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde). 1054 BGE 118 Ia 341, 9/11/1992, M. gegen Amt fr Zivilschutz der Stadt Zrich (staatsrechtliche Beschwerde). 1055 BGE 121 V 229, 20/11/1995, B. v. Caisse de compensation AVS commerce de gros et commerce de transit et Tribunal des Assurances du canton de Vaud. 1056 BGE 131 II 361, IIme Cour de Droit Public, 14/3/2005, Balmelli v. Commission de recours de lUniversit de Fribourg ainsi que Tribunal Administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif). 1057 BGE 133 III 167, IIme Cour Civile, 30/11/2006, Caisse de famille X. v. A.Y. (recours en rforme).
1052 1053

276

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

pero no a la inversa1058, y en Schuler-Zgraggen invalid la decisin de la administracin de cancelar la pensin a una mujer invlida porque tuvo un hijo, asumiendo la administracin de modo discriminatorio que las mujeres dejan de trabajar a partir de ese momento1059. En Irlanda se haba establecido un sistema diferencial para la jubilacin de enfermeros/as psiquitricos/as, y generales; los primeros requeran menos aos de servicios para obtener la jubilacin. Un grupo de enfermeras generales inici una accin por discriminacin, alegando que se trataba de discriminacin indirecta, dado que los enfermeros/as psiquitricos/as son en mucho mayor medida hombres. El estudio de los porcentajes revel que eran hombres el 3% de los enfermeros generales y el 35% en el caso de los enfermeros psiquitricos. Esos porcentajes, dando mayora de mujeres en ambos casos, no permitieron sostener la tesis de la discriminacin indirecta1060. Sin embargo, en el caso de un hospital que otorgaba preferencia para puestos permanentes a quienes los haban ocupado previamente de modo temporario, se decidi que ello era indirectamente discriminatorio porque haba afectado de hecho al 100% de las candidatas mujeres y nicamente al 11% de los candidatos masculinos1061. En el caso de una trabajadora a la cual le negaron el retorno a su anterior puesto de trabajo luego de un embarazo, se determin que la legislacin antidiscriminatoria se aplicaba con preferencia por sobre la legislacin laboral especfica en la materia, y que esa negativa constitua una discriminacin1062. Respecto de los uniformes laborales, un tribunal estableci que un cdigo de indumentaria no es discriminatorio si aplica un estndar comn de prolijidad, convencionalidad e higiene a hombres y mujeres y no se constituye en una carga adicional en uno u otro sexo; en este caso concreto, dado que la empresa demandada no pudo explicar las diferencias existentes, se determin la existencia de una discriminacin1063. En el caso de una empresa que requera que cualquier persona que sea promovida deba trabajar durante un perodo de doce meses en tiempo completo, se estableci que esa poltica era discriminatoria porque haca ms difcil para las mujeres y personas con compromisos familiares lograr una promocin1064. En un negocio de vestidos de novia que impeda la entrada a hombres, el organismo antidiscriminatorio le dio la razn a un novio que no pudo entrar con su novia1065, pero en otro negocio de vestidos de novias donde se otorgaban citas privadas y las personas de ambos sexos eran bienvenidas, pero recibidas separadamente, se acept la diferenciacin1066.

CEDH, 22/2/1994, Burghartz v. Switzerland, Application 16213/90. CEDH, 24/6/1993, Schuler-Zgraggen v. Switzerland, Application, 14518/89. 1060 Irlanda, The Equality Tribunal, 17/9/2002, Recommendation DEC-E2002-044. 1061 www.equalitytribunal.ie/index.asp?locID=84&docID=246. 1062 Gardiner v. Mercer HR Consulting, DEC-E2006-007. 1063 The Equality Tribunal, OByrne v. Dunnes Stores, EED0314, Legal Review, 2008, p. 20. 1064 NBK Designs v. Marie Inoue, EED021, Legal Review, 2008, p. 21. 1065 Ciaran McMahon v. Bridal Heaven, DEC-S2008-015, Legal Review, 2008, p. 35. 1066 Blaney v. The Bridal Studio, DEC-S2008-032, Legal Review, 2008, p. 36.
1058 1059

DISCRIMINACIN SEXUAL

277

Tambin se conden como discriminatoria la poltica de una sala de cine que impeda a una madre ingresar con hijos menores1067. En la India, en una serie de escuelas privadas que no otorgaban el beneficio de ausencia por maternidad, se orden ese otorgamiento; sin embargo, tambin se indic que las autoridades podan limitar el beneficio a slo dos embarazos, si ello era considerado como necesario y apropiado1068. Respecto de puestos polticos reservados para mujeres en un consejo municipal, se acept su constitucionalidad1069, y tampoco es arbitrario que se establezca que el puesto de directora de una escuela de mujeres sea ocupado por una mujer1070. Los casos de acoso sexual son considerados como discriminacin sexual directa dado que interfieren irrazonablemente con la performance de la mujer en el trabajo y crea un ambiente laboral hostil1071. En Australia, en AB v. Registrar of Births, Deaths & Marriages, la Corte Federal apoy la posicin del Registro Civil de negar el registro de un cambio de sexo de masculino a femenino a una persona que haba realizado la operacin respectiva, porque esa persona estaba casada: la discriminacin por estado civil, segn la Corte, no es aplicable dado que se habra obtenido el mismo resultado si el cambio de sexo hubiese sido realizado en la direccin inversa1072. En Ho v. Regulator Australia Pty Ltd., se determin que existi discriminacin sexual directa contra una mujer porque le solicitaron que cambie las toallas en el bao de hombres. El juez concluy que la razn del pedido consista en que era un trabajo que deba ser realizado y que siempre fue realizado por una de las chicas. Consecuentemente, la tarea fue requerida a la seora Ho por ser ella una mujer. El parmetro adecuado son los hombres del lugar de trabajo: a ellos no se les encarg ni se les hubiese ordenado esa clase de tareas. Por ello, cuando le pidieron que cambie las toallas, la trataron de modo menos favorable que el trato que hubiese recibido un hombre en iguales circunstancias1073. En Poniatowska v. Hickinbotham, la empleada realiz reclamos por acoso sexual, y sostuvo que por ello fue despedida. El juez conden al empleador con duros trminos: Poniatowska no fue tratada como una vctima de acoso sexual, sino como un problema que deba ser resuelto el empleador determin que ella no encajaba en el ambiente de trabajo porque era una mujer que no toleraba el acoso sexual como ella era una mujer que reclamaba fue considerada como un impedimento para el funcionamiento normal de la empresa, y la mejor solucin fue despedirla1074. En MW v. Royal Womens Hospital, el pedido de una mujer de ser fertilizada in vitro fue rechazado porque no estaba casada, segn los trminos de la Infertility
1067 Marie Flanagan Talbot v. Casino Cinemas Limited t/a Killarney Cineplex Cinema, DECS2008-053, Legal Review, 2008, p. 36. 1068 Disparities in Maternity Leave to the Employees of Private Schools: West Bengal (Case 16295/96-97). 1069 Dattatraya Motiram More v. State of Bombay, AIR 1953 Bombay, 311. 1070 Vijay Lakshmi v. Punjab University, 23/9/2003, caso 13393 de 1996. 1071 Apparel Export Promotion Council v. A K Chopra AIR (1999) SC 625, y Vishaka v. State of Rajahstan (1997) VII AD SC53. 1072 (2007) FCAFC 140; (2007) 162 FCR 528. 1073 (2004) FMCA 62. 1074 (2009) FCA 680.

278

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

(Medical Procedures) Act de 1984. El hospital fue condenado por discriminacin del estado civil de los reclamantes, y el cumplimiento de una ley estatal no les permiti eximirse de la pena aplicable1075. En Song v. Ainsworth Game Technology Pty Ltd., una empleada que pretenda continuar la prctica informal que realizaba desde haca un ao de dejar el lugar de trabajo durante veinte minutos para llevar a su hijo desde el jardn de infantes a la casa de una persona que lo cuidaba, recibi la intimacin de cumplir estrictamente el horario. Como no pudo cumplir esa orden, su horario de trabajo fue convertido a tiempo parcial. El tribunal concluy que el empleador no fue lo suficientemente flexible con sus responsabilidades familiares y, por tanto, realiz una conducta discriminatoria1076. De modo similar, en Escobar v. Rainbow Printing Pty Ltd., un empleador que se neg a aceptar que una mujer regrese del parto trabajando a tiempo parcial, realiz una discriminacin indirecta en funcin del sexo1077. En Jacomb v. Australian Municipal Administrative Clerical & Services Union se acept la constitucionalidad de una norma de accin afirmativa que reservaba a las mujeres el 50% de puestos altos en el sindicato, aun cuando el gremio contaba con menos del 50% de miembros femeninos, entre otras razones, para atraer ms mujeres al sindicato1078. En Ferneley v. The Boxing Authority of New South Wales se acept que una mujer no pueda registrarse en la federacin de kickboxing y que slo los hombres puedan realizarlo, ello debido la redaccin particular de la ley de discriminacin sexual1079. En Botsuana, en Attorney General (Botswana) v. Unity Dow, se consider como discriminatoria la ley de ciudadana atento a que otorgaba ciudadana a los hijos de padres de nacionalidad botsuana pero la negaba a hijos de madres de la misma nacionalidad que estaban casadas con ciudadanos de otros pases1080. En Holanda, antes de prohibir la discriminacin por edad, se present una impugnacin al criterio de la Real Academia de Ciencias que estableca que los candidatos a becas para estudios avanzados deban ser menores de 40 aos. Una profesora reclam que ello significaba discriminacin contra las mujeres, quienes deban interrumpir sus carreras acadmicas para ocuparse de sus familias, por lo cual tendran menos oportunidades reales de becas que los hombres, y dado que la Academia no pudo presentar razones objetivas para justificar el lmite de edad, obtuvo que ste se considerara como una discriminacin indirecta contra las mujeres1081. La CGB tambin concluy que los perodos de ausencia por maternidad que coinciden con vacaciones escolares deben producir vacaciones complementarias, a

1075 Human Rights and Equal Opportunity Commission, Commissioner, Kohl, 5/3/1997 (extract at [1997] EOC 92-886). 1076 (2002) FMCA 31. 1077 (2002) FMCA 122. 1078 (2004) FCA 1250. 1079 (2001) FCA 1740. 1080 Attorney General (Botswana) v. Unity Dow, 124/1990, CA 4/1991. 1081 CGB, decisiones 1997-107 y 108.

DISCRIMINACIN SEXUAL

279

los efectos de evitar que por causa de embarazo una mujer tenga menos descanso vacacional que un hombre1082. La CGB tambin estableci el criterio bajo el cual la polica puede procurar reclutar ms mujeres que hombres, dndoles, por ende, preferencia a las primeras: el objetivo del programa debe ser la reduccin de las desigualdades de hecho, y el trato preferencial debe ser proporcional a tal objetivo. El empleador debe comparar el nmero de mujeres que trabajan en la polica con el nmero de mujeres en el mercado de trabajo, y si existen discrepancias entonces el trato preferencial es permitido. Finalmente, el empleador debe anunciar pblicamente esa preferencia1083. La CEDH, en el caso Van Raalte v. The Netherlands, dispuso que una tasa destinada a otorgar beneficios por el cuidado de menores de la cual estaban exentas las mujeres mayores de 45 aos sin hijos resultaba discriminatoria, en comparacin con los hombres que no contaban con la misma excepcin1084. La CJCE determin en Dekker que la negativa a firmar un contrato de trabajo con una candidata considerada apta para ejercer la actividad resulta discriminatorio, incluso si el empleador se justifica en las consecuencias negativas posibles para el empleador derivadas de su embarazo en razn de las normas vigentes en la materia (no reembolso de las compensaciones durante la ausencia por maternidad)1085. En Nigeria, en el caso Mojekwu v. Mojekwu, la Corte de Apelaciones consider que la ley tribal que impeda a las mujeres heredar propiedades era discriminatoria, y que toda forma de discriminacin social sobre la base del sexo es inconstitucional y contraria a los principios de una sociedad igualitaria1086. En Polonia, el Tribunal Constitucional consider inconstitucional por violar la garanta de igualdad entre el hombre y la mujer, una norma que permita a una mujer gozar de una jubilacin anticipada al contar con 55 aos y a) treinta aos de contribuciones, o b) veinte aos de contribuciones, y sufrir una incapacidad total para trabajar, mientras que a un hombre slo se le permita si tena 60 aos de edad, veinticinco de contribuciones e incapacidad total de trabajo pero no se permita si no era incapaz y tena, por ejemplo, treinta y cinco aos de contribuciones, como s podan las mujeres con treinta aos de aportes1087. En otro caso, ese tribunal determin que el impedimento legal al padre de un hijo ilegtimo de iniciar una accin por paternidad resultaba violatorio, entre otras disposiciones, de la igualdad entre el hombre y la mujer1088. En Guatemala, la CIDH examin, en Mara Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, el caso del Cdigo Civil de ese pas, estableca que es obligacin del hombre proveer soporte econmico a la familia y la de la mujer encargarse de la casa y de los hijos, y que esta ltima poda trabajar fuera del hogar en tanto no interfiera
1082 CGB, decisin 1998-134. Una jurisprudencia similar existe en Espaa: Sentencia 324/2006 del Tribunal Constitucional, aprobada el 20/11/2006. 1083 CGB, decisin 1996-97. 1084 CEDH, 21/02/1997, caso 20060/92. 1085 CJCE, 8/11/1990, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, C-177/88. 1086 Mojekwu v. Mojekwu (1997), 7 NWLR 283. 1087 Tribunal Constitucional de Polonia, 23/10/2007, caso OTK ZU z 2007, nro. 9, tem 107. 1088 Tribunal Constitucional de Polonia, 28/4/2003, caso K18/02.

280

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

con esas obligaciones. La CIDH consider que esas normas resultaban discriminatorias contra las mujeres1089. En Italia, ya en 1968 se haba declarado la inconstitucionalidad de una norma penal que castigaba el adulterio de la mujer y no el del hombre1090. Ms recientemente, la Corte Constitucional declar vlida una ley electoral bajo la cual, cuando los electores votaban adicionando a mano el nombre de dos candidatos no inscriptos en la lista correspondiente, stos dos candidatos deban ser de sexo diferente (un solo candidato poda ser de cualquier sexo)1091; sin embargo, en 1995 haba declarado la inconstitucionalidad de una serie de leyes que otorgaban cupos en las listas electivas para mujeres, sosteniendo que si bien apoyaban medidas de accin afirmativa, estas ltimas no eran legtimas si eran direttamente incidenti sui diritti fondamentali1092. En otra decisin muy interesante, la Corte decidi la inconstitucionalidad de una norma que estableca como requisito para ser bombero una altura mnima de 1,65, tanto para hombres como para mujeres, sin tener en cuenta sus diferencias antropomrficas, lo cual resultaba una discriminacin indirecta contra las candidatas de sexo femenino1093. Una norma local (provincial y regional) de accin afirmativa crditos especiales para el desarrollo de emprendimientos dirigidos por mujeres fue declarada inconstitucional porque la materia es de competencia nacional y no local1094. Otra norma que estableca que los profesores de educacin fsica deban ser del mismo sexo que los alumnos, segregando asimismo a estos ltimos conforme a dicha categora, fue declarada obsoleta e inconstitucional en 19901095. En Vergani, la CJCE dispuso que una ventaja impositiva especial para las indemnizaciones por jubilacin anticipada aplicada a los 50 aos para las mujeres y a los 55 aos para los hombres resultaba discriminatoria1096. En Eslovenia, la Corte Constitucional determin que la circunstancia de que un empleador pueda terminar el contrato de trabajo cuando sus empleados estn en edad de jubilarse, y dado que esa edad es diferente para hombres y mujeres, ello es discriminatorio contra estas ltimas porque las obliga a dejar de trabajar a una edad ms temprana1097. En Nueva Zelanda, una planta de procesamiento de pescados fue condenada por discriminacin por dar cierta clase de trabajo manual a mujeres y otra, mejor remunerada, a hombres, en tanto las competencias para ambos puestos eran iguales1098.
CIDH, Mara Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, caso 4/01. Corte Constituzionale,19/12/1968, sentencia 126/1968. 1091 Corte Constituzionale, 14/1/2010, sentencia 4/2010. 1092 ma piuttosto volte a promuovere leguaglianza dei punti di partenza e a realizzare la pari dignit sociale di tutti i cittadini (Corte Constituzionale, sentencia 422/1995). 1093 Corte Constituzionale, 15/4/1993, sentencia 163/1993. 1094 Corte Constituzionale, 26/3/1993, sentencia 109/1993. 1095 Corte Constituzionale, 8/5/1990, sentencia 225/1990. 1096 CJCE, 21/7/2005, Paolo Vergani v. Agenzia delle Entrate, Ufficio di Arona, caso 207/04. 1097 Corte Constitucional de Eslovenia, decisin U-I-49/98, Official Gazette RS, nro. 101/99. 1098 High Court of New Zealand, 14/6/2007, Talleys Fisheries Ltd. v. Caitlin Lewis, CIV 2005-4851750. Ver tambin HARwOOD, Catherine, Dressed for Success? Gendered Appearance Discrimination in the Workplace, Victoria University of Wellington Law Review 583, 38(3), 2007.
1089 1090

DISCRIMINACIN SEXUAL

281

En Williams v. Kimberley Fashions Ltd., una mujer despedida por negarse a utilizar maquillaje perdi el caso en primera instancia, dado que el juez sostuvo que su empleador poda vlidamente exigirle que luzca bien, pero lo gan en la apelacin, sin entrar en los detalles si haba sido discriminada o no, atento a que la exigencia del maquillaje no constaba en el contrato de trabajo1099. En Alemania, la Corte Europea de Justicia (CJCE) decidi en el caso Kreil que resultaba contraria a las directivas europeas las normas que impedan a las mujeres ser candidatas voluntarias en el ejrcito alemn (en el caso, se trataba de una especialista en electrnica)1100. En otro caso, se determin que resultaba inconstitucional que los perodos de ausencia de trabajo por embarazo no sean tenidos en cuenta a los efectos de calcular los perodos necesarios para tener derecho al seguro de desempleo1101. En el caso Karlheinz Schmidt v. Germany, la CEDH dispuso el carcter discriminatorio de una tasa sustitutiva del servicio de bombero que se aplicaba slo a los hombres residentes en una ciudad, dado que si bien el sexo masculino puede ser un requerimiento para ser obligado a servir como bombero, de hecho todos pagaban la tasa sustitutiva, la cual puede ser solventada tanto por hombres como por mujeres residentes1102. En el caso Bilka-Kaufhaus v. Karin Weber von Hartz, la CJCE acept que la medida de otorgar una pensin especial a los trabajadores de tiempo completo y no a los de tiempo parcial, afectando indirectamente a las mujeres, corresponda a una necesidad real de una empresa, apta y necesaria para alcanzar ese objetivo, dado que el propsito era desarrollar los empleos a tiempo completo para asegurar horarios de apertura del negocio lo ms amplios posibles1103. En Maria Kowalska v. Freie und Hansestadt Hamburg, el mismo tribunal consider que sera ilegtima una convencin colectiva de trabajo de servicios pblicos que excluya de los beneficios de ciertas indemnizaciones a los trabajadores a tiempo parcial, dado que existe un porcentaje mucho menor de hombres que de mujeres que se encuentran en esta categora, si no se daban razones objetivas ajenas a toda discriminacin sexual para justificarla1104. En Von Colson, se trataba de asistentes sociales a las cuales les negaron la posibilidad de trabajar en una prisin masculina por ser mujeres; constatada la discriminacin por los tribunales alemanes, les otorg por nica indemnizacin los gastos de transporte (7,20 marcos). La CJCE dictamin que las indemnizaciones por discriminacin deben asegurar la eficacia y su efecto disuasivo, y que las indemnizaciones puramente simblicas no cumplen con ese objetivo1105.
1099 Williams v. Kimberley Fashions Ltd., 8/8/2005, Employment Relations Authority Auckland AA 300/05. 1100 ECJ, 11/1/2000, caso C-285/98. Ver tambin BEssON, Samantha, Gender Discrimination under EU and ECHR Law: Never Shall the Twain Meet?, Human Rights Law Review, vol. 8, nro. 4, 2008, p. 675. 1101 Zitierung: BVerfG, 1 BvL 10/01 vom 28.3.2006, Absatz-Nr. (1-66). 1102 CEDH, 18/7/1994, Application 13580/88. 1103 CJCE, caso 170/84 (1986). 1104 CJCE, 27/6/1990, caso 33/89. 1105 CJCE, 10/4/1984, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, caso 14/83.

282

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Rinke se acept la validez de una norma que requera una residencia a tiempo completo para ser mdico, lo cual si bien perjudicaba ms a las mujeres que a los hombres, tena una justificacin objetiva ajena a toda discriminacin que era asegurar una formacin completa de los mdicos y un alto nivel de proteccin de salud de la poblacin1106. En Habermann se consider contrario a las normas europeas terminar un contrato por tiempo indeterminado para trabajo nocturno entre un empleador y una embarazada, ignorando ambos tal embarazo, atento a que las normas nacionales prohben el trabajo nocturno de embarazadas, impidiendo asimismo al empleador aducir un error en cuanto a la calidad esencial de la persona al tiempo de firmar el contrato1107. En Ursula Vo, la CJCE decidi que una normativa nacional que produce el efecto de que los trabajadores empleados a tiempo parcial estn peor retribuidos que los trabajadores empleados a jornada completa por el mismo nmero de horas trabajadas vulnera el principio de igualdad de retribucin si afecta a un porcentaje considerablemente ms elevado de trabajadoras que de trabajadores y si no est justificada de forma objetiva1108. En Kalanke determin que remover desigualdades que afectan las oportunidades laborales para las mujeres es adoptar medidas promocionales para mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo con los hombres, pero ello no implica garantizar prioridad absoluta e incondicional para el empleo de mujeres porque no es promover la igualdad de oportunidades sino la igualdad de representacin1109. En Badeck, la CJCE acept que en sectores del servicio pblico donde las mujeres estn subrepresentadas, se d prioridad a candidatas femeninas a igualdad de calificaciones, bajo la condicin de que las candidaturas estn sujetas a una evaluacin objetiva que tenga en cuenta la situacin personal especfica de todos los candidatos1110. En Austria, en el caso Mayr, se trataba del despido de una empleada que estaba bajo tratamiento para fertilizacin in vitro, pero cuyos vulos fecundados no haban todava sido implantados en su tero. La CJCE consider que se trat de una discriminacin por sexo en tanto qued demostrado que ese tratamiento fue la razn del despido1111. En Suecia, en el caso Abrahamsson, la CJCE rechaz una medida estatal que estableci la paridad en la funcin pblica acordando de manera automtica la prioridad al sexo subrepresentado al estar el candidato suficientemente calificado, bajo la sola condicin de que la diferencia de mrito con el candidato de otro sexo no sea de una importancia tal que constituya una falta de objetividad, no era aceptable. Para que sea aceptable esa clase de prioridades, stas deben ser otorgadas entre candidatos de mritos equivalentes y luego que las candidaturas sean objeto de una aprecia CJCE, 9/9/2003, Katharina Rinke v. rztekammer Hamburg, caso 25/02. CJCE, 5/5/1994, Gabriele Habermann-Beltermann v. Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Ndb./Opf. e. V, caso 421/92. 1108 CJCE, 6/12/2007, Ursula Vo v. Land Berlin, caso C-300/06. 1109 CJCE, 17/10/1995, Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, caso C-450/93. 1110 CJCE, 28/3/2000, Georg Badeck and Others, interveners: Hessische Ministerprsident and Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, caso C-158/97. 1111 CJCE, 26/2/2008, Sabine Mayr v. Bckerei und Konditorei Gerhard Flckner OHG, caso 506/06.
1106 1107

DISCRIMINACIN SEXUAL

283

cin objetiva y se tengan en cuenta las circunstancias particulares de orden personal de todos los candidatos1112. En Francia, la Cour de Cassation determin que el cmputo especial de la antigedad para tener derecho a la jubilacin de que gozan las mujeres por cada hijo (equivalente a dos aos de antigedad de carrera) debe ser asimismo atribuida a los padres que han educado solos a sus hijos1113. En un sentido similar, una disposicin de la SNCF (compaa nacional de trenes), que otorgaba la posibilidad de gozar de una pensin inmediata al personal femenino que haya tenido hijos, fue considerada discriminatoria por el Conseil dtat al no otorgar una ventaja similar a los agentes masculinos1114. En otro caso, una trabajadora que regres de su ausencia por maternidad, rechaz la mutacin profesional propuesta por su empleador en funcin de una clusula de movilidad de su contrato de trabajo y, por ende, fue despedida. La Cour dAppel consider el despido como nulo, y que el empleador lo prepar anticipando que ella rechazara tal mutacin1115. La CJCE, por su parte, en el caso Serge Briheche v. Ministre de lIntrieur, rechaz una norma que impeda a personas mayores de 45 aos ingresar en la funcin pblica, exceptuando del impedimento a las viudas que deban trabajar, por discriminar contra los viudos en las mismas condiciones1116. En Thibault, la CJCE estableci que la implementacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres impide denegar a una mujer en ausencia por maternidad, el derecho a una evaluacin de desempeo y, consecuentemente, la posibilidad de calificar para obtener una promocin1117, y en Stoeckel, que ese mismo principio impide prohibir mediante legislacin el trabajo nocturno de las mujeres, en tanto el trabajo nocturno de los hombres no est prohibido1118. La Cour de Cassation dispuso, finalmente, que las condiciones de ruptura de contrato de trabajo deben ser las mismas para las bailarinas que para los bailarines de la Opera de Pars1119. En Blgica, en el caso De Vriendt, la CJCE dispuso que si la legislacin establece una edad diferente para la jubilacin de hombres y mujeres, el Estado tiene asimismo derecho a calcular el monto de esa jubilacin de modo diferente dependiendo del sexo de la persona a jubilar1120.

CJCE, 6/7/2000, caso 407/98. Cassation Civil, 25/6/2009, nro. 08-18195. 1114 Conseil dtat, 16/4/2008, nro. 299706. 1115 CA Paris, 26/03/2008, nro. 05/0031. 1116 CJCE, 30/9/2004, caso 319/03. 1117 CJCE, 30/4/1998, Caisse Nationale dAssurance Vieillesse des Travailleurs Salaris (CNAVTS) v. Evelyne Thibault, caso C-36/95. 1118 CJCE, 25/7/1991, Criminal proceedings against Alfred Stoeckel. Reference for a Preliminary Ruling: Tribunal de Police dIllkirch-France. En el mismo sentido, 13/3/1997, Commission of the European Communities v. French Republic, caso C-197/96. 1119 Cour de Cassation, Cass. Soc., 15/6/1999, BC V nro. 284. 1120 CJCE, 6 Cmara, 30/4/1998, August De Vriendt v. Rijksdienst voor Pensioenen, caso 378/96.
1112 1113

284

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Defrenne v. Sabena, la CJCE consider discriminatorio que las azafatas deban retirarse de sus empleos a los 40 aos, mientras que el personal aeronavegante masculino poda continuar trabajando hasta los 55 aos1121. En Dinamarca, en el caso Danfoss, la CJCE estableci que cuando una empresa aplica un sistema de remuneracin caracterizado por una falta total de transparencia, es el empleador quien debe probar que sus prcticas salariales no son discriminatorias, en tanto se establece que las trabajadoras mujeres, en relacin con un nmero importante de empleados, tienen remuneraciones promedio inferiores a las de los trabajadores hombres. Si los criterios de justificacin de salarios superiores son la flexibilidad, la formacin o la antigedad, y ello desfavorece sistemticamente a las trabajadoras, el empleador puede justificar la flexibilidad si esa adaptabilidad es importante para la ejecucin de tareas especficas del trabajador, pero no si ella equivale a la calidad del trabajo realizado; la formacin puede ser un argumento slo si el empleador demuestra que ella es importante para las tareas especficas del trabajador, y el empleador no debe justificarse en particular por la antigedad del empleado1122. En Tele Danmark, la CJCE dispuso que una trabajadora embarazada que firm un contrato de trabajo por tiempo determinado (seis meses) sabiendo que estaba embarazada e incluso que ese embarazo le impedira cumplir con todo el perodo contractual, no puede ser despedida por no haber informado a su empleador de tal embarazo1123. En Herz se dispuso que las ausencias reiteradas de una trabajadora por enfermedades atribuibles a sus embarazos no constitua discriminacin, dado que un hombre con el mismo nivel de ausencias por enfermedad hubiese sido tratado del mismo modo1124. En Corea del Sur, una ley que otorgaba puntaje adicional en los concursos para ingresar a la funcin pblica por haber cumplido con el servicio militar fue considerada como discriminatoria contra las mujeres (y los discapacitados) por la NHRCK (Comisin Nacional de Derechos Humanos de Corea), dado que las mujeres no realizan el servicio militar salvo que sean admitidas como voluntarias1125. En Luxemburgo, la Corte de Apelaciones determin que un empleador no est obligado a mantener su negocio abierto a causa de tener una empleada embarazada y que, por ende, puede despedirla en caso de cesacin de actividades1126. En el Reino Unido, la Cmara de Lores requiri la opinin de la CJCE en el caso Nicole Seymour-Smith and Laura Perez, la cual respondi que, para establecer si una medida estatal tiene un efecto desproporcional entre hombres y mujeres a tal punto que constituya una discriminacin indirecta, los tribunales deben verificar si
CJCE, Caso 149/77 (1978) ECR 1365. CJCE, 17/10/1989, Handels og Kontorfunktionrernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening, por Danfoss, caso 109/88. 1123 CJCE, 5 Cmara, 4/10/2001, Tele Danmark A/S v. Handels- og Kontorfunktionrernes Forbund i Danmark (HK), caso 109/-00. 1124 CJCE, 8/11/1990, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening, caso 179/88. 1125 NHRCK, 10/10/2008, Incentives for Discharged Soldiers are Discrimination against Women and Persons with Disabilities and in Violation of the Right to Equality. 1126 Cour dAppel du Luxembourg (rfr), 6/4/2000, Vanderhaegen v. Perlot.
1121 1122

DISCRIMINACIN SEXUAL

285

las estadsticas disponibles indican que un porcentaje considerablemente menor de mujeres que de hombres es susceptible de satisfacer los requerimientos de tal medida; si es el caso, hay discriminacin indirecta, salvo que la medida est justificada por factores objetivos que deben ser demostrados por el Estado, mostrando que la regla discriminatoria refleja un propsito legtimo de poltica social que no tiene relacin alguna con una discriminacin sexual y que los medios escogidos son apropiados para alcanzar dicho objetivo1127. En el caso Webb v. EMO Air Cargo, la CJCE determin que el despido de una trabajadora en razn de su embarazo constituye una discriminacin directa en razn de su sexo. En consideracin del riesgo que un despido eventual hace pesar sobre la situacin fsica y psicolgica de las trabajadoras embarazadas, parturientas o lactantes, incluyendo el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora a interrumpir voluntariamente el embarazo se ha previsto una proteccin particular para la mujer desde el comienzo del embarazo hasta el fin de su ausencia por maternidad1128. En P. v. S. y Cornwall, la CJCE dispuso que las normas europeas que protegen contra la discriminacin sexual se aplican asimismo para oponerse al despido de un transexual por motivo de su conversin o de su intencin de convertirse al otro sexo, al ser discriminatorias respecto de las personas del sexo al cual esa persona perteneca antes de su operacin1129. En Richards, la CJCE dispuso que una persona que haba cambiado de sexo al sexo femenino tena derecho a la pensin a partir de la edad a la cual una mujer poda solicitarla, es decir, a partir de los 60 aos1130. En K.B. se otorg el derecho de pensin a una persona transexual que no haba podido contraer matrimonio con su pareja porque la legislacin nacional se lo impeda1131. En Mary Brown v. Rentokil, la CJCE dispuso que las ausencias por enfermedad relacionadas por embarazo no pueden justificar un despido (como s podra justificarse por ausencias por enfermedad en general)1132. La CEDH dispuso en Willis v. United Kingdom que ciertas disposiciones que otorgaban beneficios de seguridad social a viudas pero no a viudos en similares circunstancias eran objeto de discriminacin basada en el sexo1133. En Stec, la CEDH decidi que un sistema de pensin de edades diferentes para hombres y mujeres no resultaba discriminatorio porque fue en principio creado para corregir la posicin econmica desventajosa de la mujer, y seguir siendo razonable y objetivamente justificado hasta que las autoridades consideren que los cambios
1127 CJCE, 9/2/1999, caso C-167/97. Se trataba de discernir si una regla que impone una antigedad de dos aos en el empleo como condicin para gozar de proteccin laboral es discriminatoria al impactar en mayor medida en las mujeres. 1128 CJCE, 14 /7/1994, Carole Louise Webb v. EMO Air Cargo (UK). 1129 CJCE, 30/4/1996, P. v. S. y Cornwall County Council, caso 13/94. 1130 CJCE, 27/4/2006, Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions, caso 423/04. 1131 CJCE, 7/1/2004, K.B. v. National Health Service Pensions Agency and Secretary of State for Health, caso 117/01. 1132 CJCE, 30/6/1998, Mary Brown v. Rentokil Ltd., caso C-394/96. 1133 CEDH, 11/5/1999, caso 36042/97.

286

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

econmico-sociales remuevan la necesidad de ese tratamiento especial para las mujeres1134. En Mxico, la Suprema Corte dictamin la inconstitucionalidad por discriminatoria de la ley por la cual, para el otorgamiento de una pensin por viudez, si el varn fallece, se exiga a su viuda acreditar que haba sido esposa del asegurado o del pensionado, mientras que si era la mujer quien falleca, se exiga al viudo acreditar que dependa econmicamente de la trabajadora, asegurada o pensionada fallecida1135. En Canad, en Lavoie v. Treasury Board of Canada, se trataba de una regulacin de la Administracin Pblica canadiense por la cual un empleado pblico adquiere el derecho al empleo pblico por tiempo indeterminado recin luego de tres aos de servicios; en la regulacin mencionada, los perodos de ausencia en el empleo, incluyendo por embarazo y parto, eran excluidos a los efectos de calcular los tres aos. En consecuencia, se consider que ello era discriminatorio contra las mujeres y se orden cambiar la poltica1136. En Walden v. Social Development Canada, el Tribunal de Derechos Humanos concluy que existi una discriminacin contra enfermeras que hacan un trabajo similar a los mdicos en la adjudicacin de reclamos de discapacidad, y que si bien existan algunas diferencias en las tareas y responsabilidades, las diferencias salariales existentes no podran ser adecuadamente justificadas1137. El acoso sexual tambin es considerado como una discriminacin sexual, como, por ejemplo, en Roxane Naistus v. Philip Chief1138. La Canadian Human Rights Commission ha desarrollado una doctrina jurdica especfica para los casos de discriminacin sistemtica contra las mujeres en las prcticas de empleo; la principal de esas prcticas discriminatorias es la segregacin del empleo por sexos por ejemplo, azafatas. Esa segregacin por sexo implica la creacin de unidades separadas, reas o tipos de trabajo que se supone son mejor realizados por hombres y otros que se supone son mejor realizados por mujeres. En la medida en que las calificaciones laborales del trabajo femenino tienen correlacin con los roles tradicionales de las mujeres en la casa y en la sociedad, la experiencia, esfuerzos, responsabilidades y condiciones de trabajo de esos guetos femeninos son subvaluados o ignorados y, finalmente, peor remunerados1139. En la Repblica Checa, se consider inconstitucional que a un hombre se le pida que haga un pedido especfico al sistema de seguridad social para obtener ciertos beneficios hasta dos aos luego de terminada la crianza de su hijo, mientras que
CEDH, 12/4/2006, Stec and others v. The United Kingdom, casos 65731/01 y 65900/01. Suprema Corte de Justicia, 17/9/2008, Amparo 664/2008. 1136 2008 CHRT 27, 2/6/2008. 1137 2009 CHRT 16, 25/5/2009. 1138 2009 CHRT 4, 27/1/2009. 1139 Service Employees International Union, Local 204 v. Ontario (Attorney General) (1997), 35 O.R. (3d) 508 (Gen. Div.) at 526 to 528, and 533 to 534; Womens College Hospital, n. 4 (1992), 3 P.E.R. 61 at 65 to 68; Haldimand-Norfolk, (n. 3), (1989) O.P.E.D. n. 3 at paras. 39-44; Application for Judicial Review dismissed at (1989) O.J. n. 1995 (Ont. Div. Ct.), affd (1990), 41 O.J. n. 1745; Public Service Alliance of Canada v. Department of National Defence, supra, at 798 to 806; P.S.A.C. v. Canada (Treasury Board) (n. 3), (1998) C.H.R.D. n. 6 (QL) at paras. 219-247; WEINER, N. - GUNDERsON, M., Pay Equity: Issues, Options and Experiences, Toronto, 1990 (extracts); Respondents Record, vol. III, ps. 508/537; Pay Equity Act, R.S.O. 1990, c.P-7; Pay Equity Act, R.S.P.E.I. 1988, c.P-2; Pay Equity Act, C.C.S.M., c.P-13; Pay Equity Act, S.N.B. 1989, c.P-5.01; Pay Equity Act, R.S.N.S. 1989, c.337.
1134 1135

DISCRIMINACIN SEXUAL

287

para la mujer ese plazo de dos aos no es aplicable1140, pero admite sin problemas que la edad jubilatoria de una mujer pueda variar segn el nmero de hijos y no la del hombre1141. En la Argentina, en el caso Insaurralde, la Corte Suprema estableci que resultaba discriminatorio que la ley 20.740 establezca la misma edad para la jubilacin de transportistas de cargas hombres y mujeres a los 60 aos, mientras que en el rgimen general los hombres se jubilan a los 65 aos y las mujeres a los 60 aos, por lo cual una mujer transportista de cargas no gozara de la reduccin de cinco aos que es otorgada por dicha ley a los transportistas de sexo masculino en razn de las caractersticas especiales del trabajo1142. En el caso Freddo, la Cmara Nacional Civil, al constatar una poltica de reclutamiento de una cadena de heladeras en favor de hombres y en detrimento del personal de sexo femenino, le orden que en el futuro contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida1143. En otro caso, se conden a la obra social IOMA por administrar un rgimen afiliatorio de cnyuges de naturaleza discriminatoria, dado que permita la afiliacin de la esposa del cnyuge varn afiliado directo sin cargo, y con cuota adicional si era el marido de la afiliada directa, declarando la inconstitucionalidad del dec. 7881/1984 reglamentario de la ley del IOMA 69821144. En el caso Bella, se oblig a la Federacin Argentina de Tiro a otorgarle el ttulo de Campeona Nacional Individual 1996, en lugar del ttulo que esa federacin propona de Dama Mejor Clasificada, dado que obtuvo el mejor puntaje de la competencia, rechazando el argumento de que se trataba de una categora masculina1145. En Gonzlez Delgado, se oblig al Colegio Nacional Montserrat de Crdoba a admitir el ingreso de alumnas mujeres, dado que no exista un establecimiento de similar calidad para estudiantes de sexo femenino; segn el voto de Petracchi, se removi un valladar discriminatorio que hoy resulta moral y jurdicamente abominable y que impeda la plena participacin de las jvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia1146.
Corte Constitucional de la Repblica Checa, 6/6/2006, Pl. US 42/04. Corte Constitucional de la Repblica Checa, 16/10/2007, Pl. US 53/04. 1142 Corte Sup., 21/5/2002, Insaurralde, Dolores v. ANSeS, expediente I.155.XXXVI. 1143 C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002, Fundacin Mujeres en Igualdad v. Freddo SA s/amparo, ED 203-170. Esta decisin no tiene parangn en la jurisprudencia internacional similar ni, a nuestro juicio, soporte en el derecho positivo argentino. Es cierto que la cadena de heladeras procedi a una discriminacin injustificada, motivada por sus propios prejuicios respecto de la posibilidad de una mujer de realizar en igualdad de condiciones con los hombres el trabajo tradicional de una heladera. La solucin jurdica era que una o varias candidatas rechazadas reclamen por daos y perjuicios, condenar a la heladera y permitirle a sta establecer las medidas adecuadas para remediar esa discriminacin, entre las cuales seguramente hubiese procedido tal como la Cmara Civil se lo indic. Ver jurisprudencia comparada de casos con algunas similitudes en los Estados Unidos (nota 739), Alemania, CJCE (nota 1110), Holanda (nota 1083) y Canad (nota 833) para comparar lo extraordinario de la decisin adoptada por los jueces argentinos. 1144 Juzg. Crim. y Correccional de Transicin Mar del Plata, n. 1, 31/5/2001, S., S.L s/amparo, ED 194-64. Ver precedente caso Barcena de la Sup. Corte, 20/9/2000 (BO 24.170). 1145 C. Nac. Civ., sala D, 16/7/1998, Bella Elvira v. Federacin Argentina de Tiro. 1146 Corte Sup., 19/9/2002, Gonzlez Delgado, Cristina v. Universidad Nacional de Crdoba.
1140 1141

288

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

DISCRIMINACIN POR EDAD En Francia, la HALDE recomend que los lmites de edad existentes para realizar la funcin de rbitros deportivos sean reemplazados por un examen de aptitud fsica y cognitiva individual1147. En un caso en el cual se denegaba financiamiento de la colectividad territorial a una candidata a doctorado por tener sta 36 aos (de hecho, no se reciban candidaturas de personas de ms de 28 aos), la HALDE estableci la existencia de una discriminacin y recomend una indemnizacin adecuada1148. En el caso de una empresa que requera un jurista con experiencia mnima de cinco aos que rechaz un candidato de 56 aos por estar sobrecalificado, la HALDE presumi la existencia de una discriminacin por edad, dado que los datos informados por la sociedad no permitieron demostrar elementos objetivos extraos a toda discriminacin1149. La poltica de una productora de televisin que rechazaba candidatos de ms de 34 aos a un concurso para descubrir nuevos talentos musicales fue considerada una prctica discriminatoria1150. El rechazo de formacin de maestras de jardn de infantes a personas de ms de 26 aos tambin fue considerado discriminatorio1151. Tambin fue considerado discriminatorio un lmite mximo de edad para acceder a una categora superior de la Administracin Pblica1152, y tambin el lmite mximo de edad de 30 aos para ingresar a una carrera en la Marina de Guerra1153, o el lmite de 50 aos para ser profesor1154. Por su parte, la Cour de Cassation estableci que la jubilacin forzada de un empleado antes de la edad para jubilarse es nula, y que todo despido realizado en razn de la edad es nulo1155, y que la ruptura del contrato de trabajo no puede ser justificada sino por una causa real y seria independiente de la edad del asalariado1156.

1149 1150 1151 1152 1153 1154 1155 1156

1147 1148

HALDE, Direction Juridique, 18/5/2009. HALDE, Direction Juridique, 18/5/2009. HALDE, Direction Juridique, 27/4/2009. HALDE, Direction Juridique, 2/2/2009. HALDE, Direction Juridique, 12/1/2009. HALDE, Direction Juridique, 15/12/2008. HALDE, Direction Juridique, 1/12/2008. HALDE, Direction Juridique, 2/7/2007. Cour de Cassation, 21/12/2006, RJS 3/07 nro. 326. Cour de Cassation, Cass. Soc., 6/12/1995, nro. 92-40.389, BC V, nro. 331.

290

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Colombia, el lmite de 25 aos de edad para acceder a la pensin de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no es considerado como un acto discriminatorio con motivo de la edad, sino como una medida de diferenciacin fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitacin suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento1157. En Espaa, en el caso Palacios de la Villa, la CJCE acept las clusulas de un convenio colectivo de trabajo por las cuales una persona que alcance la edad jubilatoria de 65 aos y cumpla con los requisitos para acceder a la jubilacin, puede ser obligada a retirarse de su empleo. La medida, si bien basada en el criterio de la edad, es objetiva y razonablemente justificada en el marco de una poltica nacional de empleo, y los medios decididos para alcanzar ese propsito no aparecen como inapropiados o innecesarios1158. En Blgica, la Corte Constitucional acept que un candidato a un puesto judicial deba tener un mximo de edad de 62 aos, dado que debe presentar un plan de gestin que es uno de los elementos decisivos para su designacin y que resulta razonable que deba quedarse en el cargo (cinco aos) para su puesta en prctica antes de alcanzar la edad jubilatoria de 67 aos1159. En otro caso, la misma Corte anul una ley en relacin con la organizacin y funcionamiento de grupos religiosos reconocidos que dispona que los miembros de los concilios de las iglesias deberan ser considerados como renunciantes ex officio al alcanzar los 75 aos de edad: la Corte rechaz en particular la presuncin absoluta de que las personas mayores a esa edad no podan realizar adecuadamente esas tareas1160. El Tribunal de Comercio de Bruselas impugn a una compaa de seguros de salud que aument sus cuotas de manera diferencial de acuerdo con la edad de los asegurados, imponiendo aumentos superiores a las personas mayores, arguyendo costos adicionales de hospitalizacin; el juez consider discriminatorio el aumento, dado que no se apoyaba en ningn estudio estadstico que sustente la magnitud de esos aumentos diferenciales1161. En Holanda, la CGB consider las normas que limitaban el ejercicio de la Medicina y de la Psiquiatra a partir de los 65 aos. En ese pas, es necesario un contrato de servicios con una compaa de seguros mdicos, y esas compaas rechazaban a los profesionales mayores a esa edad. La CGB admiti que a partir de los
1157 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-451/05 del 3/5/2005: En efecto, la experiencia indica que la adquisicin de la autonoma en las personas tiene un referente cronolgico que se ha identificado en los comienzos de la edad adulta, poca en la cual se espera que la persona haya culminado sus estudios, incluso los de nivel superior, que la habilitan para enfrentar su destino en forma independiente. En este sentido la edad de 25 aos viene a ser un criterio razonable ya que para ese momento los hijos dependientes de sus padres cuentan, por lo general, con una profesin u oficio que les permite lograr su independencia econmica y proveerse su propio sustento, motivo por el cual se encuentra justificada su exclusin como beneficiarios de la sustitucin pensional, pues ya no se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad que por lo tanto necesite medidas de proteccin especial. 1158 CJCE, Gran Cmara, 16/10/2007, Flix Palacios de la Villa v. Cortefiel Servicios SA, caso 411-05. 1159 Corte Constitucional, 7/11/2007, arrt 137/2007. 1160 Corte Constitucional de Blgica, decisin 152/2005 del 5/10/2005. 1161 Journal des Tribunaux, nro. 6183, del 28/5/2005, p. 382.

DISCRIMINACIN POR EDAD

291

65 aos es posible que sea ms difcil desarrollar la profesin mdica; sin embargo, dada la disponibilidad de un test especfico para verificar la aptitud de los mdicos, la CGB consider en un caso particular que deba aplicarse el test1162; sin embargo, como no existe un test similar para los psiquiatras, la CGB admiti la validez genrica del lmite de edad1163. La Corte Suprema acept, por su parte, la imposicin de edades de retiro obligatorias para los pilotos, para asegurar la adecuada promocin y oportunidades de empleo para los jvenes pilotos1164. En Eslovenia, la Corte Constitucional determin la inconstitucionalidad de la norma que impona a profesores de 65 aos de edad la cesacin de sus funciones, aun cuando no tuvieran derecho a jubilarse con una pensin completa, resultando discriminatoria porque esa obligacin no existe para otras profesiones1165. En los Estados Unidos se considera que la esencia de la discriminacin por edad es cuando un empleado de cierta edad es despedido porque su empleador considera que la productividad y la competencia declinan con la edad1166. La ley americana, en general, prohbe la discriminacin en el lugar de trabajo basada en la edad1167. En el caso OConnor1168, la Corte Suprema determin que existi discriminacin en razn de la edad cuando una persona de 56 aos fue despedida y reemplazada por otra de 40 aos: el hecho [de] que el reemplazo sea sustancialmente ms joven que el demandante es un indicador muy confiable de discriminacin por edad. Si bien los pilotos pueden ser obligados a retirarse a los 60 aos1169, la Corte concluy en Criswell1170 que esa limitacin no se aplica a los ingenieros de vuelo, ya que el retiro a esa edad resultara discriminatorio, y que se requieren pruebas individualizadas para verificar si existe un riesgo potencial de seguridad area para cada uno de ellos. En Polonia, el Tribunal Constitucional acept la constitucionalidad de normas de salario mnimo que establecan que durante los dos primeros aos de empleo de una persona (jvenes), el salario sea inferior al salario mnimo legal (80% el primer ao, 90% el segundo ao), con el propsito de hacerlos ingresar al mercado laboral1171. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria estableci que resultaba ilegal que el Correo limite la edad de los carteros que tienen contrato a plazo fijo a treinta y cinco aos. Se trataba de personas cuyo contrato no haba sido renovado al llegar a esa edad, dado que el Correo arga que para distribuir el correo en bicicleta hay
CGB, decisin 2005/49 del 25/3/2005. CGB, decisiones 2005/50 del 25/3/2005 y 2005/135 del 21/7/2005. 1164 Corte Suprema de Holanda, 8/10/2004, 16 Pilots v. Martinair Holland, nro. C03/077HR. 1165 Corte Constitucional de Eslovenia, 25/5/1995, caso U-I-22/94. 1166 Hazen Paper Co. v. Biggins, 507 US 604, 610 (1993). 1167 Lorillard v. Pollard, 434 US 575, 577 (1978); Trans World Airlines, Inc. v. Thurston, 469 US 111, 120 (1985). 1168 OConnor v. Consolidated Coin Caterers Corp., 517 US 308 (1996). Ver comentario en RUTHERGLEN, George - DONOHUE, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, p. 698. 1169 Professional Pilots Federation v. FAA, 118 F.3d. 758 (D.C. Cir. 1997). 1170 Western Air Lines v. Criswell, 472 US 400 (1985). 1171 Tribunal Constitucional de Polonia, 10/1/2005, caso K31/03.
1162 1163

292

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

que encontrarse en perfectas condiciones fsicas, y asociaba esas condiciones con la edad de los distribuidores. La autoridad antidiscriminatoria realiz estudios en diversas franjas de edad, concluyendo que los carteros de ms edad no se enferman con mayor regularidad. En su decisin, la autoridad enfatiz que el punto de vista del Correo de suponer que las personas de mayor edad no estn en buen estado de salud est basado en asunciones y estereotipos que daan a las personas afectadas y que son incorrectas desde una perspectiva estadstica1172. En Corea, la NHRCK estableci que el lmite mximo de 30 aos para ingresar en la polica y en el cuerpo de bomberos es discriminatorio, y que la presuncin de estado fsico e intelectual asociada con la edad que realizan los reclutadores es incorrecta1173; en un sentido similar, recomend dejar de lado el lmite mximo de edad de 24 aos para ingresar en la escuela de pilotos1174. La misma autoridad antidiscriminatoria recomend modificar una poltica de recursos humanos de empleados que denegaba oportunidades de promocin a empleados mayores de 65 aos1175. En Irlanda se determin que una agencia de personal temporario discrimina cuando requiere e insiste en la edad del personal a contratar1176. En otro caso el organismo antidiscriminacin concluy que hubo discriminacin por edad dado que, cuando se trata de otorgar promociones, la falta de transparencia combinada con la ausencia de conexin entre la experiencia del candidato y el resultado del proceso puede dar lugar a esa inferencia. En el caso particular bajo anlisis, los procedimientos de promocin fueron tan discordantes con los estndares normales de razonabilidad y objetividad que ellos constituyen hechos presuntivos de discriminacin1177. En Equality Authority v. Ryanair, se trataba de un aviso que solicitaba un young, dynamic professional (profesional joven y dinmico); el organismo antidiscriminatorio no acept la lnea de defensa de la empresa de sostener que young se refera a un estado de espritu, una pasin, sin importar la edad y sin pretender discriminar, y conden a la empresa1178. En Perry v. Garda Commissioner se consider que un pago por partir de una empresa que era diferente segn la edad de quienes partan era discriminatorio1179. En Bryne v. FAS se concluy que el rechazo de una candidata de 48 aos a un curso de diseo interior fue discriminatorio1180. En A Firm of Solicitors v. A Worker, la autoridad antidiscriminatoria concluy que un estudio de abogados haba despedido a una secretaria respecto de la cual no

1174 1175 1176 1177 1178 1179 1180

1172 1173

Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 85. NHRCK, 4/6/2009, Age Limit on Hiring Police Officers and Firefighters is Discrimination. NHRCK, 15/11/2007, Age Restrictions on University Entrance is Discriminatory. NHRCK, 31-7-2007, Demerit System Based on Age Denies Equal Opportunity. Ireland, Equality Tribunal, Cunningham v. BMS Sales Ltd., E2007-006. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC-E2006-0380. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC-E2000-014. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC-E2001-029. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC E2002-045.

DISCRIMINACIN POR EDAD

293

existan quejas con el solo objeto de emplear a una persona ms joven, lo cual constituy una grave discriminacin1181. En Langan v. C-Town Limited se estableci que existi trabajo igual (like work) y que, aun existiendo una diferencia de edad de diecinueve aos entre el empleado discriminado y el empleado objeto de comparacin, el tiempo que trabajaron ambos a horario completo requiere de un salario igual1182. En Brendan Noonan v. Accountancy Connections, un candidato que respondi a un aviso en el cual pedan un contador con 2-3 aos de experiencia, fue rechazado por estar sobrecalificado: ese rechazo constituy discriminacin indirecta por edad1183. En Hungra, la EBH consider como discriminatoria una promocin turstica publicitada como nicamente para personas entre 35 y 65 aos, y mult a la empresa turstica correspondiente1184. Un estudiante de 27 aos denunci al gimnasio al cual concurra porque provea descuentos a estudiantes menores de 25 aos, que por ende lo excluan del beneficio; la EBH mult al gimnasio1185. Una oficina gubernamental que deba reducir personal y utiliz el criterio de la edad, colocando en la lista de personas a despedir a empleados en funcin de este ltimo criterio, fue condenado por discriminacin1186. Tambin fue condenado por discriminatorio un banco que se negaba a otorgar tarjetas de crdito a personas mayores de 70 aos1187; a otro banco, por limitar el monto de crditos otorgados a personas que no se encuentren entre los 23 y los 72 aos1188, y a otro, por negar un crdito a una persona de ms de 65 aos, a pesar de que tena un slido respaldo financiero1189. En Australia, una compaa de cruceros solicit a la autoridad antidiscriminatoria una excepcin para poder negar el ingreso a sus barcos a personas menores de 21 aos que no estn acompaadas de sus padres o tutores: la medida tena como motivacin evitar que los jvenes viajen juntos sin supervisin, beban alcohol y se conviertan en una molestia para los otros pasajeros y en un peligro para s mismos y para la navegacin. El requerimiento fue rechazado por no existir un riesgo de entidad, y ser la medida desproporcionada al objetivo que pretenda1190. El rechazo a un suboficial naval de la posibilidad de ascender a oficial naval por la sola circunstancia de ser mayor de 45 aos tambin fue considerado discriminatorio1191.
Ireland, Labor Court, caso EED011. Ireland, Equality Tribunal, 21/2/2003, caso E2003-010. 1183 Ireland, Equality Tribunal, 30/6/2004, caso DEC E2004-042. 1184 EBH, decisin 279/2008. 1185 EBH, decisin 358/2008. 1186 EBH, decisin 403/2007. 1187 EBH, decisin 641/2007. 1188 EBH, decisin 714/2009. 1189 EBH, decisin 762/2009. 1190 Australian Human Rights Commission, 3/11/2009, Notice of Refusal of a Temporary Exemption. 1191 Report of an Inquiry into a Complaint by Mr. Kenneth Douglas of Age Discrimination in the Australian Defence Force, HREOC Report, nro. 26, 14/4/2004.
1181 1182

294

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Una gua de turismo de 64 aos a la cual le redujeron considerablemente la cantidad de trabajo solicitada a causa de su edad tambin recibi una indemnizacin por las prdidas sufridas1192. En Canad, un convenio colectivo con los pilotos de Air Canada que estableca como edad de jubilacin los 60 aos fue considerado irrazonable y discriminatorio1193. En el caso Gian S. Sangha v. Mackenzie Valley Land and Water Board, el tribunal sostuvo que si a un candidato sobrecalificado, por ese motivo, no se le ofrece un contrato de trabajo, es vctima de discriminacin1194. En George A. Morris v. Canadian Armed Forces, se trataba de un militar al cual le denegaron una promocin en razn de su edad, y esa circunstancia fue probada atento a que las calificaciones que se le otorgaban tomaban en cuenta el potencial del candidato, que fue bajando de ao en ao, as como la evidencia circunstancial que explicaba que era a causa de su edad que su potencial disminua con el paso del tiempo1195. En Jardine v. Ottawa-Carleton Regional Transit Commission, se estableci que no resultaba discriminatoria la negativa de una compaa de autobuses de emplear a choferes mayores de 60 aos, sobre la base de informes mdicos que demostraban un riesgo estadstico mayor para la seguridad del manejo a partir de esa edad1196. Un caso muy interesante es McKinney v. University of Guelph, en el cual se discuti la validez de una clusula discriminatoria de retiro obligatorio a cierta edad para profesores universitarios; la conclusin fue que la clusula era un lmite justificado en una sociedad libre y democrtica, dado que ella era un quid pro quo de la estabilidad total en el empleo de que gozan los profesores, la cual es necesaria para preservar la libertad acadmica. La alternativa hubiese sido la evaluacin continua, la cual hubiese sometido a los acadmicos que sostienen opiniones controvertidas al riesgo del despido bajo el pretexto de que no eran capaces de realizar sus trabajos1197. En Gosselin, la Corte Suprema consider que no resultaba discriminatorio el denegar beneficios sociales a los menores de 30 aos, como incentivo para que los jvenes encuentren empleo1198. En Alemania, en el caso Mangold v. Rudiger Helm, la CJCE estableci que resulta discriminatorio que se les permita a los empleadores firmar contratos de plazo fijo sin dar explicacin alguna en caso de personas mayores de 52 aos. Si bien el gobierno alemn arguy que se trataba de dar empleo a las personas desempleadas mayores, la Corte consider que la medida exceda sus facultades, dado que pona en

1192 Report of an Inquiry into a Complaint of Discrimination in Employment and Occupation Discrimination on the Ground of Age, HRC Report, nro.11, 6/3/2002. 1193 Robert Neil Kelly v. Air Canada y Air Canada Pilots Association and George Vilven v. Air Canada, 2009 CHRT 24, 28/8/2009. 1194 2006 CHRT 9, 24/2/2006. 1195 T.D. 17/01, 20/12/2001. 1196 T.D. 16/93, 1/9/1993. 1197 McKinney v. University of Guelph (1990) 3 SCR 229. 1198 Gosselin v. Quebec (Attorney General) (2002) 4 S.C.R. 429, 2002 SCC 84.

DISCRIMINACIN POR EDAD

295

riesgo de precariedad a esas personas durante una gran cantidad de aos de su vida profesional1199. En Kckdeveci, la CJCE decidi que la reglamentacin alemana segn la cual los perodos de trabajo efectivizados antes de los 25 aos no son tenidos en cuenta para el clculo del preaviso, es contrario al principio de no discriminacin en razn de la edad1200. En Nueva Zelanda, al igual que en Holanda1201 y en los Estados Unidos1202, pero a diferencia de Canad1203, la edad de retiro obligatorio de los pilotos a los 60 aos fue aceptada como justificada1204. En materia de revisin peridica de licencias para conducir a las personas mayores de 80 aos de edad, la autoridad antidiscriminatoria convenci al Ministerio de Transportes de dejar de lado esa revisin regular dado que ella ocasionaba ansiedad, costos, prdida de confianza y de calidad de vida; el argumento fundamental fue la inexistencia de estudios estadsticos que comprobaran que esos mayores tienen un riesgo mayor de accidentes1205. En un caso relativo a subsidios gubernamentales para una nueva droga contra la artritis juvenil limitados a menores de 18 aos, la autoridad antidiscriminatoria llev a cabo una mediacin que concluy con una expansin de ese subsidio a los mayores de esa edad1206. En Austria, en Melanie, O. v. Johann, H., la Corte Suprema consider que la remuneracin inferior de un aprendiz de 17 aos, en comparacin con los sueldos aplicables de 18 aos en adelante, no resulta discriminatoria, dado que se trata de dos grupos de trabajadores con potenciales totalmente diferentes, y la diferencia se basa en una poltica educacional1207. En Estonia, la Corte Suprema estableci que el retiro obligatorio de los funcionarios pblicos a los 65 aos resulta discriminatorio y una violacin de la Constitucin de ese pas, art. 12 (1), que garantiza la igualdad ante la ley y prohbe la discriminacin bajo cualquier motivo1208. En Bulgaria, un tribunal declar discriminatoria una regla del seguro nacional de salud que subsidiaba una leche especial para alimentar a nios mayores de 2 aos, pero no a los menores de esa edad1209.

CJCE, 22/11/2005, caso 14 4/04. CJCE, 19/1/2010, Seda Kckdeveci/Swedex GmbH & Co. KG, caso C-555/07. 1201 Ver nota 1164. 1202 Ver nota 1169. 1203 Ver nota 1193. 1204 Air New Zealand v. David Mcalister, CA216/07, (2008) NZCA 264, 30/7/2008. Idntico resultado en Smith v. Air New ZealandLtd.(2000) 2 ERNZ 376 y Air New Zealand v. Rush Ltd.(2003), 2 ERNZ 344. 1205 NEw ZEALAND HUMAN RIGHTs COMMIssION, 10 Human Righs Cases that Made a Difference, 2006, p. 12. 1206 NEw ZEALAND HUMAN RIGHTs COMMIssION, 10 Human Righs Cases, cit., p. 11. 1207 Ref. Nr. 90bA76/07b. 1208 Decisin del 1/10/2007, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 89. 1209 Decisin de la Corte de Apelaciones de Sofa nro.116 del 26/5/2008.
1199 1200

296

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En el Reino Unido, en Seldon v. Clarkson Wright & Jakes, un tribunal laboral concluy que la edad obligatoria de retiro para un socio de un estudio jurdico era discriminatoria pero justificada, dado el propsito de motivar a los empleados ms jvenes a avanzar en sus carreras1210. En cambio, otro tribunal laboral en Hampton v. The Lord Chancellor and the Ministry of Justice, que impona la edad de 65 aos para el retiro de los jueces a tiempo parcial, conocidos como recorders, era discriminatoria e injustificada, rechazando el argumento estatal de que esa medida garantizaba un flujo razonable de nuevos nombramientos1211. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria concluy que un subsidio gubernamental para la adquisicin o reparacin de inmuebles en el campo, aplicable a personas casadas mayores de 35 aos, resultaba discriminatorio tanto por el estado civil como por la edad de los beneficiados, y que la exclusin de los menores no tena causa objetiva o razonable alguna1212. En la Argentina, el INADI dictamin en el expediente Elissetche que resulta discriminatorio condicionar el ingreso al Poder Judicial de Ro Negro en razn de ser mayor de 35 aos de edad1213. En Coto, el INADI dictamin que result discriminatorio condicionar el otorgamiento de una tarjeta de crdito y de descuentos a no ser mayor de 75 aos de edad1214. En el caso Mndez, la negativa de la empleadora a brindar entrenamiento en el simulador de vuelo con fundamento en que al estar prximo a jubilarse los costos de entrenamiento seran estriles, es un acto de discriminacin que constituye un acto ilcito, hostil e injuriante que hace imposible la continuidad del vnculo laboral1215. El Estatuto Docente de una provincia que fija un tope de edad para el ingreso a la docencia 45 aos, prrroga hasta los 50 en ciertos casos puntuales vulnera la garanta de igualdad ante la ley, ya que consagra un trato discriminatorio basado en condiciones fsicas1216. Requerir de aspirantes a pilotos una edad mxima de 58 aos constituye una discriminacin arbitraria que impide a los excluidos egresar con una categora mayor a la que tienen1217. Para la Corte Suprema, en Franco, establecer como causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 aos dispone una presuncin iuris et de iure de que quienes alcanzan dicha edad se encuentran incapacitados para ejercer tales funciones, resultando arbitrario debido a su generalidad y a su falta de sustento racional: la norma resulta inconstitucional por alterar la garanta de igualdad ante la ley, pues establece sin razn atendible una discriminacin en perjuicio de los
ET/1100275/2007. ET/2300835/2007. 1212 European Anti-Discrimination Law Review, nro.4, November 2006, p. 53. 1213 INADI, Dictamen 080-08, 30/4/2008. 1214 INADI, Dictamen 065-08, 31/3/2008. 1215 C. Nac. Trab., sala 7a, 9/8/2007, Mndez, Ral v. Aerolneas Argentinas. 1216 Trib. Trab. Lans, n. 3, 28/9/2000, C., G.D. v. Direccin General de Cultura y Educacin de la Pcia. de Buenos Aires, LL 2001-F-783. 1217 C. Nac. Trab., sala IX, 31/5/2005, Asociacin de Pilotos de Lneas Areas v. Aerolneas Argentinas.
1210 1211

DISCRIMINACIN POR EDAD

297

escribanos que lleguen a la edad aludida y no lo ha hecho respecto de otros profesionales con ttulo universitario que ejercen funciones de relevancia social similar a la de aqullos1218. En Privitera, se sostuvo que (l)a poltica empresaria de despedir a trabajadores en funcin de su edad configur un acto de discriminacin ilegtima y, por ende, dado que los actores superaban los 55 aos al momento de la cesanta, no cabe otra solucin que concluir que la demandada actu en forma discriminatoria al prescindir de sus servicios1219.

Corte Sup., 12/11/2002, Franco, Blanca v. Provincia de Buenos Aires, LL 2003-D-311. C. Nac. Trab., sala 3a, 30/5/2008, Privitera, Hctor v. Peugeot Citron Argentina SA s/despido, sentencia 89.775.
1218 1219

DISCRIMINACIN POR NACIONALIDAD En Francia, la Chambre de Cassation estim que una prima de expatriacin otorgada a un empleado extranjero para compensar los inconvenientes resultantes de esa expatriacin y la de su familia, con el propsito de crear un polo de excelencia cientfica de Francia, que no es otorgada a los empleados franceses, no constituye una discriminacin en razn de la nacionalidad del empleado, dado que existe una razn objetiva, pertinente, ajena a toda discriminacin prohibida y proporcionalmente legtima al objetivo perseguido1220. S se consider discriminatorio que a una persona de nacionalidad alemana le nieguen la locacin de un inmueble por carecer de un documento de identidad francs1221. La Cour de Cassation determin el derecho de padres extranjeros, residentes legales, a percibir asignaciones familiares por sus hijos desde la fecha de su solicitud a la administracin y no desde la fecha ulterior, dando fe de la regularidad de la residencia de los menores1222. La HALDE ha considerado como discriminatorio que una universidad niegue a un mdico recibido en el extranjero la posibilidad de revalidar su ttulo, retomando una parte de sus estudios, con el argumento de que el candidato poda ejercer en su pas1223. La HALDE tambin consider discriminatorio negar la equivalencia de un diploma de enfermera obtenido en Blgica, y que se trataba de una discriminacin fundada en la nacionalidad de la reclamante1224. Tambin es discriminatorio realizar una oferta de empleo de conductor de autobs subordinada a la nacionalidad francesa del candidato, bajo el argumento inaceptable de que los conductores pueden tambin cumplir la funcin de verificacin de ttulos de transporte1225. Un intendente que haba manifestado su intencin de realizar un boicot contra los productos israeles para protestar contra la poltica de Israel fue condenado por incitacin a la discriminacin; la CEDH apoy esa condena, rechazando la defensa de derecho a la libre expresin del intendente, dado que no sostuvo su opinin
1220 Cass. Soc., 17/4/2008, 06-45270. Esta decisin es contraria a la recomendacin de la HALDE (dlibration 2007-272 del 22/10/2007). 1221 Tribunal dInstance de Montpellier, nro. 11-07-001540, 3/4/2008. 1222 Assemble Plnaire, 16/4/2004, Bull. 2004, 02-30157. 1223 HALDE, Direction Juridique, 29/6/2009. 1224 HALDE, Direction Juridique, 15/12/2008. 1225 HALDE, Direction Juridique, 15/09/2008.

300

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

poltica, sino su rechazo a mantener relaciones comerciales con personas nacionales de ese pas1226. La CEDH, en Koua Poirrez v. France, decidi que resultaba discriminatorio negar beneficios de invalidez a una persona con el argumento de que no tena la nacionalidad francesa1227. Por su parte, el Comit Europeo de Derechos Sociales dictamin en el caso FIDH v. France que el rechazo de otorgar tratamiento mdico a personas que no son residentes legales en el pas violaba la Carta Europea de Derechos Sociales, dado que afectaba un derecho de importancia fundamental para el individuo que es el derecho a la vida, lo cual afecta el corazn mismo de la dignidad humana1228. En Suiza se declar ilegal una iniciativa popular Primero los suizos, con el objetivo de favorecer a las personas de esa nacionalidad, lo cual implica desfavorecer a los extranjeros, lo cual viola las garantas federales de igualdad ante la ley y de prohibicin de discriminacin1229. La jurisprudencia tambin ha establecido que el principio de igualdad prohbe no slo las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad (discriminacin directa), sino tambin las formas disimuladas de discriminacin que, por aplicacin de otros criterios, culminan en el mismo resultado. A menos que sea objetivamente justificado y proporcional al objetivo buscado, una norma debe ser considerada como indirectamente discriminatoria si es susceptible, por su naturaleza, de afectar en mayor medida a los trabajadores inmigrantes que a los trabajadores nacionales y que, en consecuencia, contiene el riesgo de perjudicar en particular a los trabajadores inmigrantes1230. En otro sentido, una iniciativa que propona someter al voto popular las demandas de naturalizacin fue considerada nula, atento a que un escrutinio a travs de las urnas no garantiza que exista una motivacin que corresponda con las exigencias constitucionales, y ello violara el derecho constitucional a una decisin motivada1231. En Colombia, la Corte Constitucional estableci que una norma que impeda a los extranjeros conformar en mayora, los comits ejecutivos y juntas directivas de las federaciones o confederaciones sindicales, discrimina sin razn vlida, pues unos empleados, los colombianos, pueden ejercer a plenitud el derecho a la asociacin sindical y en cambio quienes igualmente son trabajadores, pero con distinta nacionalidad, estn privados de gozar una parte de esa misma garanta laboral. Se configura as una ostensible violacin pues el trato diferente no se funda en una justificacin objetiva y razonable, sino en el origen nacional del trabajador afiliado a dichas organizaciones de segundo y tercer grado. Adems, la restriccin que se analiza afecta el ncleo esencial del derecho de asociacin sindical Asimismo, por virtud de la restriccin resultan afectadas libertades fundamentales, como las
CEDH, 16/7/2009, Willem v. France, decisin 10883/05. CEDH, 30/12/2003, Koua Poirrez v. France, caso 40892/98. 1228 Queja 14/2003, 8/9/2004. 1229 BGE 129 I 392. 1230 Bundesamt fr Sozialversicherung gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau, H 302/03, BGE 131 V 209, 6/6/2005. 1231 Schweizerische Volkspartei der Stadt Zrich (SVP), Meier und Tuena gegen Gemeinderat von Zrich und Bezirksrat Zrich sowie Regierungsrat des Kantons Zrich (staatsrechtliche Beschwerde), 1P.1/2003, BGE 129 I 232, 9/7/2003.
1226 1227

DISCRIMINACIN POR NACIONALIDAD

301

de expresin y difusin del pensamiento y opiniones e informacin, peticin y reunin, que son conexas al derecho de asociacin sindical, as como otras garantas de carcter laboral: la libertad de negociacin y el derecho a la huelga, pero en especial el derecho a la participacin, ya que se impide a los extranjeros intervenir y tomar parte en asuntos y decisiones que los afectan1232. En los Estados Unidos, en el caso Sugarman v. Dougall1233, se estableci que una ley del Estado de Nueva York por la cual nicamente los ciudadanos norteamericanos podran ocupar puestos en la funcin pblica, violaba la clusula de igual proteccin de la Enmienda XIV. En Foley v. Connelie se consider como legtima una ley de Nueva York que requera que los oficiales de polica sean ciudadanos1234, y en Ambach v. Norwick se acept una ley de Nueva York que prohiba a los extranjeros ser maestros de escuelas pblicas1235. En Truax, la Corte invalid una ley estatal que prohiba a los empleadores de ms de cinco personas emplear ms de un 20% de extranjeros1236. En Griffiths1237 se decidi que la exclusin de los extranjeros de la prctica del derecho en el estado de Connecticut era inconstitucional1238. En Takahashi se rechaz una decisin estatal por la cual se denegaban licencias de pesca a personas que no puedan adquirir la nacionalidad1239. En Graham v. Richardson se invalid el no otorgamiento de beneficios sociales a residentes extranjeros1240. En Hampton v. Mow Sun Wong1241 se prohibi la discriminacin contra los extranjeros en la funcin pblica, dado que el inters estatal legtimo en una lealtad nica de los funcionarios que participan directamente en la formulacin y ejecucin de la poltica gubernamental era inadecuado para descalificar personal, tal como plomeros, secretarias o trabajadores de oficinas. En particular, se rechaz explcitamente el argumento de que el Estado tena un inters especial en ayudar a sus propios ciudadanos para justificar la exclusin de los extranjeros del servicio pblico. Dado que los residentes fueron aceptados por el gobierno, el debido proceso requiere que la prdida de una libertad importante como es la de trabajar para el gobierno est adecuadamente justificada, y en este caso no lo fue.

Sentencia C-311/07, 3/5/2007. 413 US 634. 1234 435 US 291 (1978). 1235 441 US 68 (1979). 1236 Truax v. Reich, 239 US 33 (1915). 1237 413 US 717. 1238 Un resultado similar respecto de los abogados tambin en Supreme Court of New Hampshire v. Piper, 470 US 274 (Although the lawyer is an officer of the court, he does not hold a position that can be entrusted only to a full-fledged member of the political community. A State may discriminate against nonresidents only where its reasons are substantial, and the difference in treatment bears a close or substantial relation to those reasons. No such showing has been made in this case). 1239 Takahashi v. Fish and Game Commission, 334 US 410 (1948). 1240 403 US 365 (1971). 1241 426 US 88.
1232 1233

302

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En el caso Lau1242, la Corte Suprema dispuso que la falta de asistencia educativa especial a los estudiantes de origen chino de California resultaba discriminatoria; el mero suministro de libros, instalaciones, maestros y un mismo programa a alumnos que no entienden adecuadamente el idioma ingls no es igual trato. Los estudiantes chinos, de ese modo recibieron menos beneficios que los nativos dado que no tuvieron la misma oportunidad de participar en los programas educativos ofrecidos por la escuela. En Nyquist v. Mauclet, se declar inconstitucional una ley de Nueva York que denegaba asistencia financiera a estudiantes universitarios extranjeros si stos no declaraban su intencin de solicitar la ciudadana estadounidense1243. En Australia, en el caso AB v. New South Wales, se determin que el requerimiento de una escuela respecto de sus alumnos de que sean ciudadanos australianos o neozelandeses, o residentes permanentes en Australia como requisito de admisin, era irrazonable. La escuela sostuvo que su objetivo era asegurarse de que los estudiantes estn en condiciones de culminar todo el ciclo secundario en el establecimiento, pero el tribunal concluy que una persona que ha solicitado la ciudadana australiana que no es residente permanente tambin puede cumplir con esa condicin; sin embargo, el caso no era una discriminacin porque en Australia origen nacional (tipo discriminatorio prohibido) no es equivalente a nacionalidad, y s se puede discriminar conforme a este ltimo criterio1244. En Canad, en el caso Andrews, la Corte Suprema determin que resultaba discriminatorio exigir la nacionalidad canadiense como requisito para ser abogado. La Corte sostuvo que, en comparacin con los ciudadanos, las personas que no tienen ciudadana constituyen un grupo desprovisto de poder poltico y, por ello, susceptibles de ver sus intereses descuidados y sus derechos de ser considerados y respetados igualmente violados. La Corte concluy entonces que se trataba de una exclusin de un grupo vulnerable nicamente en razn de sus caractersticas personales y, por lo tanto, discriminatoria1245. En Austria, la CJCE sostuvo que resultaba discriminatoria la reglamentacin que determinaba que los perodos consagrados a la educacin de hijos menores en otros pases europeos no eran tenidos en cuenta a los efectos jubilatorios como s hubiese ocurrido si esa educacin hubiese tenido lugar en Austria1246. En Gaygusuz v. Austria, la CEDH conden como discriminatoria la denegatoria de beneficios sociales porque quien los solicitaba no tena la nacionalidad austraca1247. En Alemania, en el caso Deutscher Handballbund e. V. v. Maros Kolpak, la CJCE estableci la ilegalidad de la limitacin establecida por una federacin deportiva segn la cual se limit a dos el nmero mximo de extranjeros que podan jugar en un equipo1248.

1244 1245 1246 1247 1248

1242 1243

414 US 563. 432 US 1 (1977). (2003) FMCA 16. Andrews v. Law Society of British Columbia, 1989 CanLII 2 (C.S.C.). CJCE, caso C-28/00, sentencia del 7/2/2002. CEDH, 16/9/1996, decisin 17371/90. CJCE, 8/5/2003, caso C-438/00.

DISCRIMINACIN POR NACIONALIDAD

303

En Land Nordrhein-Westfalen v. Beata Pokrzeptowicz-Meyer, la CJCE declar asimismo inadmisible que los contratos con profesores de idiomas extranjeros sean por plazo fijo, mientras los contratos con otros profesores slo podan ser realizados a plazo fijo por una razn especial, dado que constituan discriminacin indirecta por nacionalidad1249. En Italia, en el caso Commission v. Italy, la CJCE concluy que era ilegal por discriminatoria en razn de la nacionalidad una norma que estableca que las infracciones en la ruta cometidas por autos de matrcula extranjera deban pagar inmediatamente la multa mnima, mientras que los autos de matrcula nacional podan elegir no pagar y realizar una apelacin administrativa1250. Un tribunal de Padua conden a un bar que aplicaba precios ms altos a clientes de origen no italiano, como medio de reducir los clientes llamados extracomunitari, es decir, clientes percibidos como no occidentales1251. En el Reino Unido, en The Queen v. London Borough, la CJCE decidi que resulta discriminatorio el condicionamiento de la asistencia financiera a estudiantes a ser ciudadano o residente permanente en el Reino Unido con tres aos de antigedad1252. En Grecia, en Bigaeva v. Grce, la CEDH estableci que la profesin de abogado poda ser restringida por cada Estado a los nacionales de ese pas, dado que entra dentro del margen de apreciacin de cada Estado evaluar si esa condicin es necesaria, atento a que los abogados son auxiliares de la Justicia1253. El ombudsman, por su parte, consider discriminatorio que se limiten las becas para estudiar en un instituto a personas de nacionalidad griega o griegos tnicos1254, as como un decreto que estableca que para ser habilitado a ejercer el derecho haba que haber obtenido la naturalizacin cinco aos antes del requerimiento1255. La CJCE estableci en Commission v. Greece que otorgar beneficios sociales a familias de nacionalidad griega que son denegados a personas de otras nacionalidades europeas resultaba en una discriminacin directa1256. En Zambia, la Corte Africana de Derechos Humanos (CAfDH) calific como irrazonable el requisito para ser presidente de la repblica ser nativo de Zambia y asimismo hijo de ambos padres nativos de ese pas1257. En Angola, la CAfDH consider que la expulsin masiva de cualquier categora de personas, sobre la base de su nacionalidad, religin, raza u otras consideraciones, constituye una violacin especial a los derechos humanos1258.

CJCE, 29/1/2002, caso C-162/00. CJCE, 19/3/2002, caso C-224/00. 1251 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, October 2005, p. 65. 1252 CJCE, 15/3/2005, C-209/03. 1253 CEDH, 28/8/2009, Caso 26713/05. 1254 , - 17817/2005, 11/2/2008. 1255 Recomendacin 12420.04.2.2, 13/5/2005. 1256 CJCE, Commission v. Greece (1998) ECR I-1095. 1257 CAfDH, Legal Resources Foundation v. Zambia, Communication 211/98, AfCmHPR, 29th Ordinary Session, April/May 2001. 1258 CAfDH, UIDH, FIDH and others v. Angola, nro. 159/96.
1249 1250

304

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Dinamarca, el Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial dictamin la ilegalidad del condicionamiento de prstamos bancarios a la nacionalidad danesa1259. En Espaa, el Tribunal Constitucional determin en el caso de sueldos diferenciales para profesores italianos y espaoles en el Liceo Italiano, que ellos resultaban discriminatorios en razn de la nacionalidad de stos. El Liceo justifica el trato retributivo desigual en el carcter temporal de los contratos de trabajo de los profesores italianos, aunque tambin se afirma que la actuacin cuestionada resultara en todo caso irreprochable desde el punto de vista legal y constitucional, desde el momento en el que las recurrentes estn percibiendo una remuneracin superior a lo que a ellas les corresponde legal y convencionalmente (el Tribunal considera que) ninguna de las razones ofrecidas para fundamentar la diferencia de trato salarial es relevante para justificarla... En definitiva, la sujecin a normas salariales diferentes, si se refiere a las disposiciones legales o convencionales aplicables al caso, debera hacerse expresamente y justificarse si tal distincin slo es fruto de la voluntad de la demandada, que ha decidido otorgar retribuciones diferentes en aplicacin de una distinta normativa laboral a sus trabajadores en funcin exclusivamente de su nacionalidad, tal hecho no sera nunca la justificacin de la diferencia de trato, sino que constituira la propia diferencia de trato denunciada la diferencia retributiva alegada por las recurrentes resulta desprovista de una justificacin objetiva y razonable1260. El Tribunal Constitucional tambin otorg amparo a un empleado en la Oficina Comercial de Espaa en Belgrado, atento a que existan otros empleados que tenan sueldos significativamente superiores que desempeaban la misma funcin (aparentemente, por presiones del gobierno local), estableciendo que existi discriminacin1261. En Sudfrica, la Corte Constitucional declar como discriminatorio el requisito de ser nacional o residente permanente del pas para desempearse como guarda de seguridad privado, en tanto impeda a los refugiados realizar esas tareas, por razones fundamentalmente humanitarias1262. Sin embargo, en Khosa tambin estableci que la concesin de beneficios sociales nicamente a ciudadanos no resultaba irrazonable, dado que a) los residentes permanentes pueden convertirse en ciudadanos luego de cinco aos de residencia; b) no existen recursos suficientes para mantener a todos, por lo cual deben concentrarse en las necesidades de los ciudadanos; y c) debe incentivarse a los inmigrantes a ser autosuficientes, y evitar que la disponibilidad de beneficios sociales atraiga nuevos inmigrantes en bsqueda de gozar de ellos1263. En Larbi-Odam, la Corte tambin dispuso la ilegalidad de denegar puestos permanentes de docentes y subsecuentemente despedir a profesores extranjeros no ciudadanos con el fin de dar trabajo a profesores sudafricanos desempleados1264.

CEDR, 6/4/1999, Habassi v. Denmark, Communication10/1997. Sentencia 5/2007, Registro 7452-2003, 15/1/2007. 1261 Tribunal Constitucional, 8/3/2004, sentencia 34/2004. 1262 Corte Constitucional de Sudfrica, caso CCT 39/06. 1263 Corte Constitucional de Sudfrica, Khosa y otros v. The Minister of Social Development, caso CCT 12/03. 1264 Caso CCT 2/97, 26/11/1997.
1259 1260

DISCRIMINACIN POR NACIONALIDAD

305

En Holanda, la CGB dictamin que resultaba discriminatoria en razn de la nacionalidad la matrcula diferencial ms onerosa para estudiantes extranjeros1265. Asimismo consider como discriminatorio el no otorgamiento de una hipoteca atento a que la mujer de la pareja tena nicamente residencia temporaria en el pas (en el caso, ella tena ingresos de su empleo y pronto recibira su residencia permanente)1266. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria dictamin que resultaba discriminatoria la clusula del contrato de un trabajador inmigrante que le impeda participar en actividades polticas o sindicales1267. Tambin consider discriminatoria una reduccin de salarios a travs de un convenio colectivo que se diriga nicamente a los trabajadores agrcolas, sector en el cual hay un absoluto predominio de trabajadores extranjeros1268, y limitar las oportunidades de empleo de los demandantes de asilo a los sectores agrcola y rural1269. Por otra parte, la autoridad antidiscriminatoria determin que estaba exenta de escrutinio antidiscriminatorio la decisin gubernamental de ndole poltica de no otorgar ciudadana automtica a personas de origen turco casadas con chipriotas, en comparacin con personas de cualquier otra nacionalidad (no turca) en la misma situacin1270. En Irlanda, en Five Complainants v. Hannons Poultry Export Ltd., la autoridad antidiscriminatoria concluy que existe una obligacin de cuidado especial respecto de los trabajadores extranjeros, y que esa falta de debido cuidado constituye de por s una discriminacin1271. Mxico solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinin sobre los derechos laborales de los inmigrantes indocumentados, es decir, si los pases podan supeditar el otorgamiento de esos derechos a la condicin de inmigrante regular. La CIDH respondi que el principio de igualdad y no discriminacin, que es fundamental para la salvaguardia de esos derechos, pertenece al ius cogens los Estados (deben), respetar y garantizar los derechos laborales de los trabajadores, sea cual fuere su condicin migratoria, y, al mismo tiempo, deben impedir que empleadores privados violen los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados o que la relacin laboral vulnere los estndares mnimos internacionales. Para que sea efectiva la tutela de los derechos laborales de los migrantes indocumentados es necesario que se garantice a stos el acceso a la justicia y el debido proceso legal1272. En Suecia, en el caso Lnn, la Corte Suprema invalid la poltica de la Universidad de Upsala por la cual otorgaba el 10% de su cupo a estudiantes cuyos padres (ambos) sean extranjeros, con el argumento de que la accin positiva no debe tener lugar cuando existen claras diferencias de mrito1273.
Commissie Gelijke Behandeling, 11/1/2007, 2007-2. Commissie Gelijke Behandeling, 12/12/2007, 2007-207. 1267 Caso A.K.I. 2/2005 del 4/11/2005. 1268 , caso 296/1, 17/4/2008. 1269 , caso 297/1, 21/12/2007. 1270 , caso 294/1, 24/03/2008. 1271 Ireland Equality Tribunal Legal Review 2006, p. 69, DEC-E2006-050. 1272 CIDH, Opinin Consultiva OC-18/03, del 17/9/2003, solicitada por los Estados Unidos mexicanos: Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. 1273 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 97.
1265 1266

306

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Hungra, el rechazo al otorgamiento de un crdito al consumo a una persona por ser de nacionalidad rumana fue considerado por la EGB como discriminatorio y se le impuso una fuerte multa a la entidad financiera1274. La entrega de tickets de ingreso preferencial para un Spa nicamente a ciudadanos hngaros fue tambin considerada discriminatoria1275. En Weller v. Hungary, la CEDH estableci que negar los beneficios sociales dado que la madre natural no era ciudadana del pas resultaba discriminatorio1276. En Per, para la CIDH, el caso de Ivcher Bronstein, una persona nacionalizada peruana a la cual le revocaron la nacionalidad por haber realizado crticas respecto de violaciones de derechos humanos en el pas, con el objeto de privarlo del control de un canal de televisin, result violatorio del derecho a la nacionalidad garantizado por el art. 20, Convencin Interamericana de Derechos Humanos1277. En Costa Rica, la CIDH emiti en una opinin consultiva respecto de una modificacin de la Constitucin por la cual el otorgamiento de la ciudadana a personas de origen centroamericano, iberoespaol o ciudadanos espaoles sera menos restrictiva que para personas de otros orgenes. La CIDH consider que la medida propuesta estaba justificada, dado que esas nacionalidades tenan una relacin histrica, cultural y espiritual ms cercana a Costa Rica y que, por ello, podran asimilarse con mayor rapidez. Sin embargo, tratar de manera diferente a una mujer extranjera que contrae matrimonio con un nacional costarricense que a un hombre extranjero que se cas con una mujer nacional, no sera justificado1278. En Blgica, en el caso Garca Avello, la CJCE decidi que resulta discriminatoria en razn de la nacionalidad la negativa de otorgar un apellido a hijos de doble nacionalidad espaola-belga segn la tradicin espaola, es decir, con el apellido del padre y de la madre1279. En Moustaquim, la CEDH consider que no resultaba discriminatorio deportar a un joven criminal que no tena nacionalidad belga, en comparacin con otros jvenes criminales belgas que no eran deportados, dado que exista una justificacin razonable y objetiva que consiste en que los belgas tienen el derecho de vivir en Blgica y no pueden ser expulsados bajo ninguna razn1280. La CJCE, en Commission v. Belgium, consider como una discriminacin indirecta en funcin de la nacionalidad limitar la concesin de beneficios sociales a haber completado los estudios en una institucin reconocida oficialmente, lo cual colocaba a los no belgas en situacin de desventaja; la CJCE dijo, as, que una medida es indirectamente discriminatoria si, intrnsecamente, afectar en mayor medida a los trabajadores migratorios que a los trabajadores nacionales1281.

1276 1277 1278 1279 1280 1281

1274 1275

EBH, decisin 56/2007, junio de 2007. EBH, decisin 10/2006. CEDH, 30/6/2009, caso 44399/05. CIDH, 6/2/2003, Ivcher Bronstein v. Per. CIDH, Opinin Consultiva OC-4/84 (Serie A, nro. 4, 19/1/1984). CJCE, 2/10/2003, Carlos Garca Avello v. Belgium, caso C-148/02. CEDH, 18/2/1991, Moustaquim v. Belgium, caso 12313/86. CJCE, Commission v. Belgium (1996) ECR I-4307.

DISCRIMINACIN POR NACIONALIDAD

307

En la Argentina, en Amatti Chaparro, se dict una medida cautelar en una accin de amparo autorizando a una persona extranjera a concursar por las vacantes del Sistema Nacional de Residencias de la Salud, dado que diversas disposiciones reglamentarias de la ley 22.127 le impedan la inscripcin como postulante por su calidad de extranjera1282. En Gottschau, la Corte declar la inconstitucionalidad de normas que impedan a una persona extranjera concursar para el cargo de secretaria del Poder Judicial por no ser de nacionalidad argentina1283. En F.C.C. Medio Ambiente se invalid un llamado a concurso de la Municipalidad de Quilmes que exclua a empresas extranjeras, por violar la Constitucin, tratados binacionales y, la ley 23.592 (cuyo art. 1 es de naturaleza federal por reglamentar directamente el art. 16 de la Ley Fundamental)1284. En Hooft, la Corte declar la inconstitucionalidad del art. 177, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, por requerir que una persona sea argentina nativa para ser juez de la Cmara de Apelaciones (el requirente era argentino por opcin)1285. El INADI dictamin que resulta discriminatorio el requisito legal en la provincia de Buenos Aires de ser de nacionalidad argentina para ser docente1286. En Repetto se declar inconstitucional una norma que exiga la nacionalidad argentina para ejercer en el nivel de enseanza preescolar y ampar el derecho de la persona extranjera a ensear1287. En Sanhueza, la Suprema Corte de Mendoza declar la inconstitucionalidad de una norma que impeda a un argentino naturalizado el ingreso a la polica provincial (s lo permita a los argentinos nativos o por opcin)1288.

Amatti Chaparro, Alicia v. Buenos Aires, 23/3/2004, expte. A.221. XL. Corte Sup., 8/8/2006, Gottschau, Evelyn v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, expte. G.841.XXXVI. 1284 F.C.C. Medio Ambiente SA v. Intendente Municipal de Quilmes s/amparo, expte. S.C. F. 1075. XXXII. 1285 Corte Sup., 16/11/2004, Hooft, Pedro v. Buenos Aires, expte. H. 172. XXXV. Sin embargo, merece ser leda con cuidado la disidencia del juez Belluscio, que sostiene su desacuerdo con declarar la inconstitucionalidad de esta norma, porque eso podra llevarnos asimismo al absurdo de declarar la inconstitucionalidad de los arts. 88 y 89, CN, que establecen diferencias entre argentinos nativos, por opcin o naturalizados para ser presidente y vicepresidente de la Nacin, o el requisito de antigedad en la ciudadana para ser electo diputado o senador (arts. 48 y 55). Sin embargo, Belluscio no llega hasta el final de su argumento: si los arts. 88 y 89 que discriminan en favor de los argentinos nativos, discriminaran en favor de una determinada raza, habra un problema serio de constitucionalidad porque la interdiccin de la discriminacin racial es ius cogens en derecho internacional no as las diferencias entre distintas categoras de nacionalidad. El argumento de Belluscio es, por otra parte, peligroso: si la discriminacin para ejercer cargos gubernamentales debe ser permitida a las Constituciones provinciales porque ella existe en la Constitucin Nacional, deben permitirse o impedirse otras clases de discriminaciones en esas Constituciones provinciales segn si ellas figuran o no en la Constitucin Nacional? 1286 INADI, 31/3/2008, dictamen 057-08. 1287 Corte Sup., 8/11/1988, Repetto, Ins v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272. 1288 Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1a, 25/3/1996.
1282 1283

DISCRIMINACIN POR ORIENTACIN SEXUAL En Colombia, la Corte Constitucional determin que: i) la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminacin proscrita por la Constitucin; ii) la falta de reconocimiento jurdico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonoma y capacidad de autodeterminacin iii) la decisin legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el rgimen patrimonial prevista para las uniones maritales de hecho, comporta una restriccin injustificada de la autonoma de los integrantes de tales parejas; iv) las parejas homosexuales presentan requerimientos anlogos de proteccin a los de las parejas heterosexuales y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado: y v) la pareja homosexual queda en consecuencia amparada por la presuncin de sociedad patrimonial1289. En el mismo sentido, la Corte estableci que son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados para las parejas heterosexuales1290. En los Estados Unidos, la constitucionalidad de la criminalizacin de las conductas homosexuales fue aceptada por la Corte Suprema hasta tiempos recientes (Bowers v. Hardwick1291), pero fue finalmente revertida en Laurence v. Texas1292.

Sentencia, 7/2/2007, C-075/07. Sentencia, 16/4/2008, C-336/08. 1291 478 US 186 (1986). 1292 539 US 558 (2003): The present case does not involve minors. It does not involve persons who might be injured or coerced or who are situated in relationships where consent might not easily be refused. It does not involve public conduct or prostitution. It does not involve whether the government must give formal recognition to any relationship that homosexual persons seek to enter. The case does involve two adults who, with full and mutual consent from each other, engaged in sexual practices common to a homosexual lifestyle. The petitioners are entitled to respect for their private lives. The State cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime. Their right to liberty under the Due Process Clause gives them the full right to engage in their conduct without intervention of the government Had those who drew and ratified the Due Process Clauses of the Fifth Amendment or the Fourteenth Amendment known the components of liberty in its manifold possibilities, they might have been more specific. They did not presume to have this insight. They knew times can blind us to certain truths and later generations can see that laws once thought necessary and proper in fact serve only to oppress. As the Constitution endures, persons in every generation can invoke its principles in their own search for greater freedom. Ver traduccin en texto comentado por nota 494.
1289 1290

310

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Hurley1293, la Corte consider que no resultaba discriminatorio excluir de un desfile en Boston a un grupo de homosexuales y lesbianas. En Boy Scouts of America1294, la mayora de la Corte acept que se pueda excluir a una persona como lder de la agrupacin de boy-scouts a causa de su homosexualidad. En Romer v. Evans1295, la Corte invalid un referndum del estado de Colorado que dispuso, por voto popular, prohibir al Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial la adopcin de cualquier accin, a nivel estatal o local, cuyo propsito sea proteger el estatus de personas basado en su orientacin, conducta, prcticas o relaciones homosexuales, lesbianas o bisexuales. En Oncale1296, la Corte decidi que las normas que penalizan el acoso sexual se aplican asimismo al acoso entre personas del mismo sexo. En 2003, en Goodridge v. Department of Public Health1297, la Suprema Corte de Massachusetts legaliz los matrimonios entre personas del mismo sexo, y en Marriage Cases1298, la Suprema Corte de California sigui el ejemplo de Massachussets, declarando inconstitucional la prohibicin de realizar matrimonios del mismo sexo; sin embargo, esta decisin fue dejada sin efecto a travs de un referndum popular en California conocido como Proposicin 81299. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria decidi en favor de una persona que solicitaba reunirse con su pareja del mismo sexo en Chipre; las autoridades migratorias le haban denegado ese derecho, atento a que el pas no reconoce las uniones del mismo sexo, como la que tena esa pareja en el Reino Unido1300.
1293

(1995).

Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian & Bisexual Group of Boston (94-749), 515 US 557

1294 Boy Scouts of America v. Dale (99-699), 530 US 640 (2000): The Boy Scouts asserts that homosexual conduct is inconsistent with the values it seeks to instill We are not, as we must not be, guided by our views of whether the Boy Scouts teachings with respect to homosexual conduct are right or wrong; public or judicial disapproval of a tenet of an organizations expression does not justify the States effort to compel the organization to accept members where such acceptance would derogate from the organizations expressive message. 1295 Romer, Governor of Colorado, et al. v. Evans et al. (94-1039), 517 US 620 (1996): the amendment is at once too narrow and too broad, identifying persons by a single trait and then denying them the possibility of protection across the board. This disqualification of a class of persons from the right to obtain specific protection from the law is unprecedented and is itself a denial of equal protection in the most literal sense. Second, the sheer breadth of Amendment 2, which makes a general announcement that gays and lesbians shall not have any particular protections from the law, is so far removed from the reasons offered for it, i.e., respect for other citizens freedom of association, particularly landlords or employers who have personal or religious objections to homosexuality, and the States interest in conserving resources to fight discrimination against other groups, that the amendment cannot be explained by reference to those reasons; the Amendment raises the inevitable inference that it is born of animosity toward the class that it affects. Amendment 2 cannot be said to be directed to an identifiable legitimate purpose or discrete objective. It is a status based classification of persons undertaken for its own sake, something the Equal Protection Clause does not permit. 1296 Oncale v. Sundowner Offshore Services Inc., 523 US 75 (1998). 1297 798 N.E. 2nd 941 (Mass. 2003). 1298 183 P.3d 384 (Cal 2008). 1299 Ver State Constitutional Law - California Supreme Court Declares Prohibition of Same-Sex Marriages Unconstitutional, 122 Harvard Law Review 1557. 1300 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 84.

DISCRIMINACIN POR ORIENTACIN SEXUAL

311

En Hungra, la Corte Suprema consider justificada la exclusin de un estudiante de Teologa de una universidad calvinista que confes su homosexualidad a uno de sus profesores. La universidad hizo una declaracin afirmando que la iglesia no aprueba la educacin, reclutamiento y empleo de pastores y maestros de religin que conducen o promueven un estilo de vida homosexual. La Corte consider que exista una consideracin objetiva que tena una relacin directa con el probable desempeo ulterior como pastores de los estudiantes1301. En Francia, la CEDH en 2008, en E.B. v. France, trat el caso de una mujer homosexual a la cual le denegaron el derecho de adoptar por varios motivos, uno de los cuales era su orientacin sexual; la Corte estableci que el carcter ilegtimo de uno de los motivos, contamin toda la decisin1302. En un caso precedente en 2002, Frett, la CEDH haba admitido que negar la posibilidad de adoptar a un hombre homosexual entraba dentro del margen de apreciacin de cada Estado y, por ende, era inobjetable. En el caso Bgles, la Cour de Cassation determin que no existe un derecho fundamental europeo al matrimonio entre personas del mismo sexo, y que en el derecho francs el matrimonio es la unin entre un hombre y una mujer1303. En Grecia, una compaa de seguros fue multada por haber indagado en los datos personales de una persona y, sobre esa base, negar un seguro. En esos datos la compaa descubri que la persona haba estado exenta del servicio militar a causa de su orientacin sexual1304. En el Reino Unido, en el caso Beck, Copp and Bazeley v. The United Kingdom, la CEDH conden la expulsin de las fuerzas armadas de militares en razn de su homosexualidad, lo cual constituye una interferencia directa con el derecho de los expulsados al respeto de sus vidas privadas que no puede ser justificada como necesaria en una sociedad democrtica1305. La CEDH consider en Dudgeon que la criminalizacin de las relaciones sexuales consensuales entre adultos del mismo sexo resultaba contraria al derecho al respeto a la vida privada1306. En Sutherland, la Comisin Europea de Derechos Humanos consider que establecer como edad para las relaciones sexuales consensuales homosexuales los 18 aos mientras la edad para relaciones heterosexuales era de 16 aos, resultaba discriminatorio1307.

1301 Corte Suprema de Hungra, 8/6/2005, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, October 2005, p. 63. 1302 E.B. v. France 22/1/2008 (caso 43546/02). 1303 Cour de Cassation, Ch. 1re Civ., 13/3/2007, Bull. 2007, I, nro. 113, pourvoi 05-16627. Ver comentario completo en Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, Cour de Cassation, Rapport Annuel 2008, ps. 155/156. 1304 Autoridad de Proteccin de Datos de Grecia, decisin 3/2008. 1305 Casos 48535/99, 48536/99 y 48537/99, 22/1/2003. Una jurisprudencia similar exista en Smith and Grady v. The United Kingdom, casos 33985/96 y 33986/96. 1306 CEDH, 22/10/1981, Dudgeon v. the United Kingdom, caso 7275/76. 1307 CEDH, 1/7/1997, Sutherland v. the United Kingdom, caso 25186/94.

312

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Austria, la Corte Administrativa resolvi que la ciruga de cambio de sexo no es una precondicin necesaria para cambiar el estado civil de una persona transexual1308. En Karner v. Austria, la CEDH censur la decisin de la Corte Suprema, por la cual esta ltima estableci que la pareja homosexual suprstite no poda ampararse en la legislacin que permita a los miembros de la familia permanecer en el departamento alquilado por una persona que muere1309. La Landesgericht de Salzburgo conden a dos personas por acoso moral sobre la base de la orientacin sexual, por intimidacin verbal a un conductor de camin homosexual1310. En Holanda, una escuela cristiana requiri la opinin de la CGB respecto de si haba procedido correctamente en relacin con un candidato homosexual a un puesto docente porque viva con una pareja del mismo sexo. La escuela sostena que la homosexualidad estaba en conflicto con la identidad religiosa del establecimiento. La CGB respondi que la ley no permite la discriminacin basada en razones religiosas por el solo hecho de la homosexualidad1311. La CGB realiz una investigacin a trece clnicas de fertilizacin asistida: nueve de ellas excluan a las mujeres solteras, y cuatro a las mujeres lesbianas. Un hospital sostuvo en su defensa que es esencial para el bienestar del nio crecer con un padre y con una madre; la CGB concluy que no existen estudios cientficos que sostengan que un nio con dos madres tenga menos bienestar que uno con una madre y un padre, ello no es un argumento para excluir a las lesbianas. Por el contrario, la CGB acept el argumento de excluir de la fertilizacin asistida a las mujeres solas1312. En Espaa, el Tribunal Constitucional admiti el amparo y dispuso el reintegro de un empleado despedido por acoso homosexual exista una mala relacin del despedido con su superior en razn de su homosexualidad, lo cual desencaden una serie de eventos que culminaron en el despido1313. En Canad, la Corte Suprema respondi a una consulta oficial en el caso Reference re Same-Sex Marriage respecto de la extensin del matrimonio civil a las parejas homosexuales, que dicha extensin no slo no violaba la Charter, sino que derivaba de ella. La promocin de los valores y derechos de la Charter enriquece la sociedad en su totalidad si bien el derecho al matrimonio del mismo sexo puede entrar en conflicto potencial con el derecho a la libertad de religin, los conflictos de derechos no implican conflictos con la Charter; por el contrario, la resolucin de esos conflictos generalmente ocurre dentro del mbito de la Charter a travs de equilibrios y delineaciones internas. No ha sido demostrado que puedan surgir conflictos de imposible resolucin1314.

1308 VwGH 27/2/2009, Zl 2008/17/0054. Citado en Litigation Association of NGOs against Discrimination, Annual Report 2009, p. 5. 1309 CEDH, 24/10/2003, caso 40016/98. 1310 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 58. 1311 CGB, caso 1998-38. 1312 CGB, caso 2000-04. 1313 Sentencia 41/2006, 13/2/2006. 1314 2004 SCC 79, 9/12/2004.

DISCRIMINACIN POR ORIENTACIN SEXUAL

313

El Tribunal Canadiense de Derechos Humanos ha establecido asimismo, en relacin con los transexuales alojados en las crceles, que tienen derecho a recibir la operacin de cambio de sexo y a ser tratados de modo particular, protegindolos en tanto poblacin carcelaria particularmente vulnerable sin embargo, antes de la operacin, deben ser alojados con la poblacin del mismo sexo anatmico y no con la de la identidad sexual que tienen1315. En Irlanda, en Gabrielle Plaza v. The Clarion Hotel, un hotel fue condenado por acoso moral a un empleado en razn de su homosexualidad por parte de otros empleados del establecimiento1316. En Australia, una persona solicit una pensin por el deceso de su pareja del mismo sexo, la cual fue denegada. El Comit de Derechos Humanos se aboc al asunto, en particular considerando el art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y concluy que 1) la prohibicin contra la discriminacin del art. 26 incluye la discriminacin basada en la orientacin sexual; 2)... Diferencias entre parejas casadas y parejas heterosexuales no casadas resultan objetivas, dado que las parejas tienen la opcin de casarse; 3)individuos que forman parte de una pareja casada o de una pareja heterosexual no casada satisfacen la definicin de pareja y puede recibir beneficios; 4) si una pareja del mismo sexo est imposibilitada de realizar un matrimonio en razn de su orientacin sexual, tampoco le es reconocido el derecho como pareja que cohabita la recepcin del derecho a pensin; 5) no toda distincin se convierte en una discriminacin prohibida, en tanto esa distincin se base en criterios razonables y objetivos; 6) el Estado no produjo argumentos razonables y objetivos respecto de las distinciones entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales no casadas para justificarlas; 7) el Estado viola el art. 26 (citado) denegando una pensin sobre la base de una orientacin sexual; 8) el afectado tiene el derecho a un remedio efectivo; y 9) el Estado tiene la obligacin de asegurarse de que violaciones similares no ocurran en el futuro1317. En Alemania, en Maruko, la CJCE estableci que la pareja homosexual suprstite tiene derecho a recibir beneficios de pensin del mismo modo que si hubiese tenido una pareja heterosexual, siendo los tribunales locales quienes deben definir si estaba en una situacin comparable1318. En una jurisprudencia previa a Maruko, el Tribunal Federal Administrativo haba dispuesto que los pagos suplementarios realizados por el gobierno destinados a personas casadas no se aplicaban a personas en unin civil, atento a que el matrimonio goza de proteccin especial bajo el derecho constitucional y el derecho europeo1319. Sin embargo, en una jurisprudencia posterior a Maruko, y teniendo explcitamente en cuenta su contenido, la Corte Federal Constitucional decidi que una alocacin familiar otorgada slo a personas casadas era coherente con aqul, atento a que las parejas heterosexuales tpicamente tienen hijos y que las esposas que los cui Synthia Kavanagh v. Attorney General of Canada, T.D. 11/01, 31/8/2001. Equality Officer Decision, DEC: E2004-033. 1317 Australia Human Rights Committee, 18/9/2003, Young v. Australia. 1318 CJCE, Tadao Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bhnen, 1/4/2008, caso C-267/06. Ver asimismo BELL, Mark, Equal Access to Workplace benefits for Same-sex Couples: Reflections on the Maruko Case, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 13. 1319 BverwG, 2 C 43.04, 26/1/2006.
1315 1316

314

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

dan requieren un apoyo financiero adicional, por lo cual no estn en una situacin comparable con una unin civil1320. En Sudfrica existe la jurisprudencia ms rica, coherente y completa sobre la proteccin contra la discriminacin en razn de la orientacin sexual de la persona. La Corte comenz por invalidar la criminalizacin de la sodoma1321. Luego, dispuso la inconstitucionalidad de una ley migratoria que facilitaba la inmigracin de esposas de residentes sudafricanos permanentes, pero no otorgaba el mismo beneficio a homosexuales y lesbianas en una relacin estable permanente1322. En Du Toit se declar la inconstitucionalidad de una ley de adopcin que permita la adopcin conjunta a parejas heterosexuales casadas pero no a parejas estables y permanentes del mismo sexo1323. En Satchwell, la Corte consider inconstitucional un reglamento de salarios de jueces que otorgaba ciertos beneficios a los esposos heterosexuales sin extenderlos asimismo a las parejas estables permanentes del mismo sexo1324. En J., B., la Corte estuvo de acuerdo con el requerimiento de una pareja de mujeres, una de las cuales don un vulo fertilizado con un espermatozoide annimo implantado en la matriz de la otra, y solicitaron ser inscriptas una como madre y la otra como progenitor (parent) de los mellizos nacidos de ese procedimiento1325. En Fourie, la Corte consider como inconstitucional que la ley de matrimonio no contemple medios para que las parejas del mismo sexo compartan el mismo estatus, derechos y responsabilidades que el acordado a las parejas de sexo distinto a travs de la institucin del matrimonio, lo cual constituye una violacin de sus derechos1326. En Gory, la Corte decret la inconstitucionalidad de la ley de sucesiones que no consideraba a las parejas estables y permanentes del mismo sexo como derechohabientes de una sucesin intestada1327.
1320 Citado y fuertemente criticado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 97. 1321 Corte Constitucional de Sudfrica, 9/10/1998, The National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. The Minister of Justice, caso CCT 11/98. 1322 Corte Constitucional de Sudfrica, 2/12/1999, The National Coalition for Gas and Lesbian Equality v. The Ministry of Home Affairs, caso CCT 10/99. 1323 Corte Constitucional de Sudfrica, 10/9/2002, Suzanne du Toit and Ana-Marie de Vos v. The Minister for Welfare and Population Development, caso CCT 40/01. 1324 Corte Constitucional de Sudfrica, 17/3/2003, Kathleen Margaret Satchwell v. President of Republic of South Africa, caso CCT 48/02. 1325 Corte Constitucional de Sudfrica, 28/3/2003, J., B. v. Director General, Department of Home Affairs, caso CCT 46/02. 1326 Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another (Doctors for Life International and Others, Amicus Curiae); Lesbian and Gay Equality Project and Others v. Minister of Home Affairs and Others (2005), caso CCT60/04. The acknowledgment and acceptance of difference is particularly important in our country where for centuries group membership based on supposed biological characteristics such as skin colour has been the express basis of advantage and disadvantage. South Africans come in all shapes and sizes. The development of an active rather than a purely formal sense of enjoying a common citizenship depends on recognising and accepting people with all their differences, as they are. The Constitution thus acknowledges the variability of human beings (genetic and socio-cultural), affirms the right to be different, and celebrates the diversity of the nation. 1327 Corte Constitucional de Sudfrica, 23/11/2006, Mark Gory v. Daniel Kolver y otros, CCT 28/06.

DISCRIMINACIN POR ORIENTACIN SEXUAL

315

En Gendenhuys, la Corte consider inconstitucional que la edad mnima para el sexo consensual sea diferente para las personas de distinto sexo que para las personas del mismo sexo1328. En Portugal, la Corte Constitucional declar inconstitucional el art. 175 del Cdigo Penal atento a que trataba de modo desigual los actos sexuales heterosexuales y homosexuales: en el caso de los heterosexuales, los actos sexuales con menores entre 14 y 16 aos eran penados si constituan abuso de la inexperiencia de stos (art. 174), mientras que respecto de los actos homosexuales con los mismos menores no era necesario abusar de la inexperiencia para configurar el delito. La CEDH consider en Salgueiro que otorgar la guarda exclusiva de un menor a la esposa divorciada en razn de la orientacin sexual del padre resultaba discriminatorio1329. En Blgica, un juez conden al propietario de un departamento que decidi no alquilrselo a una pareja de homosexuales, prefiriendo una pareja tradicional1330. En Letonia, un ministro luterano que perdi el puesto a causa de su homosexualidad fue rechazado como profesor de una escuela a la cual se postul. El tribunal consider que hubo discriminacin dado que el ex ministro tena mayor experiencia que el candidato finalmente contratado y, a pesar de ello, ni siquiera fue invitado a una entrevista1331. La CEDH, en Andrejeva v. Latvia, conden a Letonia por negar una pensin a una residente permanente nacida en Kazajistn que trabaj toda su vida en una planta qumica situada en Letonia, con el argumento de que haba trabajado reportando durante diecisiete aos de su carrera a una entidad ministerial sovitica con sede en Kiev y luego en Mosc1332. En Suecia, la justicia consider como discriminacin directa en razn de la orientacin sexual la negativa de un criador de perros que se neg a vender un cachorro a una persona homosexual, con el argumento de que los animales correran el riesgo de ser abusados sexualmente por sus nuevos propietarios1333. En la Argentina, en el caso Asociacin Lucha por la Identidad TravestiTransexual1334, se reconoci el derecho de las asociaciones de defensa de la identidad objeto de la asociacin a tener personera jurdica. El INADI dictamin en Agostino que la obra social OSECAC debe extender sus beneficios a las parejas (unin civil) del mismo sexo1335. En el caso Frasch Vern, la Cmara del Trabajo decidi que no se debe responsabilizar a la sociedad demandada por las actitudes discriminatorias de uno de los gerentes que hostigaba a un trabajador por sus preferencias sexuales, en particular si
Corte Constitucional de Sudfrica, 31/3/2008, Izak Gendenhuys v. The State, CCT 470/2007. CEDH, 21/12/1999, Salgueiro Da Silva Mouta v. Portugal, caso 33290/96. 1330 Cour de Nivelles, 19/4/2005, decisin 04/2400 (ref. T. N. 3643/05). 1331 Caso citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, October 2005, p. 67. 1332 CEDH, 18/2/2009, caso 55707/00. 1333 Nacka District Court, caso T 435-05, Ombudsman Against Discrimination on Grounds of Sexual Orientation v. A.S.; Corte de Apelaciones de Svea, 11/2/2008, caso T-3562-06; negativa de la Corte Suprema de aceptar una apelacin el 8/10/2008. 1334 Corte Sup., 20/7/2006, expte. A.2036.XL. 1335 INADI, Dictamen 069-08, del 31/3/2008.
1328 1329

316

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

el trabajador no denunci ante la sociedad dichos actos discriminatorios, por lo que no se le puede imputar que hubiera omitido ponerles remedio1336. Un juzgado laboral determin que la circunstancia de que un trabajador no hubiese informado acerca de su condicin de homosexual y travesti no puede ser esgrimida por el empleador a los fines del despido, en tanto configura una pretensin enfrentada con el derecho a la intimidad1337.

1336 C. Nac. Trab., sala 7a, 31/3/2006, Frasch Vern, Gonzalo v. Arcos Dorados SA, DT, agosto 2006, p. 1183. 1337 Juzg. 1 Inst. Distr. Lab. Rosario, 5, 22/6/2007.

DISCRIMINACIN POR ENFERMEDAD A diferencia de la discapacidad, algunos pases han establecido como categora protegida contra la discriminacin la salud o la enfermedad, por ejemplo, Francia, Eslovaquia, Canad, Australia, Mxico, Blgica, Finlandia, Hungra. Holanda, la enfermedad crnica. Muchos ms pases han dictado normas de proteccin de portadores o enfermos de sida, o de enfermedades especficas como la diabetes. En este captulo veremos someramente algunas de esas jurisprudencias generales, sin entrar en lo especfico de las leyes referidas a cada enfermedad o condicin. En Espaa, el Tribunal Constitucional ha establecido que un despido por enfermedad es ilegal conforme a las normas laborales, pero no constituye una discriminacin. As dijo: esa pretendida categora intermedia de personas con caractersticas personales determinadas de las que no participa el resto de la sociedad carece de la identidad y concrecin que requerira la apreciacin de la concurrencia de un factor de discriminacin, toda vez que la realidad descrita no conforma una categora homognea, sino una situacin que puede adoptar mltiples manifestaciones y responder a causas igualmente muy diferentes, no siendo posible, como ya hemos sealado, extender el concepto de discriminacin hasta el lmite de hacerlo coincidir con el principio genrico de igualdad1338. En Canad, la Suprema Corte discuti in extenso la problemtica de un despido por fatiga crnica en Honda1339. En Janet Bernard, el Tribunal de Derechos Humanos concluy que una persona haba sido despedida debido a que su empleador consideraba que sufra de una enfermedad mental, a pesar de un incidente que, de no mediar esa enfermedad mental, hubiese constituido justa causa para despedirla1340. En John Mills, el mismo tribunal fall a favor de un empleado despedido que tena dolor de espalda frente a un empleador que no realiz esfuerzos para reubicarlo y darle otras tareas compatibles con su estado de salud1341. En Irlanda, en OSullivan, la autoridad antidiscriminatoria fall a favor de un candidato a un empleo informtico que tena problemas visuales y pidi realizar la prueba de capacidad tcnica de modo electrnico y no sobre un soporte en papel, dado que no poda leer documentos impresos. El empleador potencial no realiz los

1340 1341
1338 1339

Tribunal Constitucional, 26/5/2008, sentencia 62/2008. Honda Canada Inc. v. Kevin Keays, (2008) 2 S.C.R. 362, 2008 SCC 39. Janet Bernard v. Waycobah Board of Education, T.D. 2/99, 11/6/1999. John Mills v. Via Rail Canada, T.D. 1/99, 17/5/1999.

318

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

esfuerzos necesarios para adaptarse a esa incapacidad visual para que el candidato participe en el proceso y, por ello, fue condenado1342. En Gambia, en el caso Purohit and Moore v. Gambia, la Comisin Africana de Derechos Humanos conden a ese pas considerando que la Mental Health Act (Ley de Salud Mental) violaba los derechos fundamentales de los enfermos mentales, dado que no contena procedimientos de revisin o apelacin respecto de las rdenes de detencin o errores de diagnstico y tratamiento, poda resultar en una detencin indefinida, existan condiciones de hacinamiento en la unidad psiquitrica, no se requera consentimiento para el tratamiento, no exista auditora independiente de las condiciones de vida, los pacientes no tenan el derecho de votar y no existan disposiciones para otorgar asistencia jurdica o compensacin por violaciones legales1343. En Sudfrica, en Hoffmann se dispuso la ilegalidad de rechazar el empleo como asistentes de cabina a personas con sida, y su restitucin en el puesto de trabajo1344. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria critic una ley que permite a los estudiantes dislxicos, nicamente, una ampliacin del tiempo para rendir exmenes. Los padres de los alumnos, con apoyo de la autoridad antidiscriminatoria, requeran otras medidas especiales para esos alumnos, como por ejemplo un equipo auxiliar para exmenes orales, tcnicas especiales de enseanza, con el propsito de situar a los estudiantes dislxicos en iguales condiciones que los otros para dar los exmenes, y que las leyes criticadas resultan discriminatorias contra los dislxicos al no tener en cuenta sus necesidades especficas1345. En Corea, la Comisin de Derechos Humanos fall en favor de un empleado de la empresa nacional ferroviaria, dado que las regulaciones de esta ltima descalificaban automticamente a los individuos con hepatitis de obtener un ascenso a jefe de estacin. La defensa intent probar que la descalificacin por hepatitis crnica estaba justificada para asegurar la seguridad operacional de trenes que transportaban grandes cantidades de pasajeros, y que los jefes de estacin deban manejar sealizaciones, vigilar una adecuada distancia entre los trenes, y que para realizar esas tareas deba superarse una prueba de aptitud fsica. La Comisin de Derechos Humanos consider que era irrazonable concluir que todas las personas con hepatitis crnica eran incapaces de realizar las tareas de jefe de estacin sin un diagnstico mdico individualizado, y, an luego de ese diagnstico, debera probarse que la incapacidad existente afectar las obligaciones laborales propias del puesto1346. En Dinamarca, una persona con esclerosis mltiple fue despedida debido a su bajo rendimiento laboral. El tribunal laboral consider que esa enfermedad no es una forma de discapacidad, por lo cual el empleador no tena la obligacin de realizar adaptaciones especiales para permitirle realizar su trabajo1347.

OSullivan v. Siemens Business Services Ltd. (DEC-E2006-058). Communication 241/2001, 15/5/2003. 1344 Corte Constitucional de Sudfrica, 28/9/2000, Jacques Charl Hoffmann v. South African Airways, caso CCT 17/00. 1345 European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, ps. 63/64. 1346 NHRCK, opinin del 13/9/2007. 1347 European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 66.
1342 1343

DISCRIMINACIN POR ENFERMEDAD

319

En Francia, el Conseil dtat anul normas de ingreso a la carrera penitenciaria que exigan que los postulantes no tengan ninguna afeccin mdica evolutiva que pueda otorgar derecho a ausencias por enfermedad o de larga duracin. El Conseil consider que en la apreciacin de las condiciones de aptitud fsica para el ingreso, se debe evaluar la capacidad de cada candidato para ejercer las funciones del puesto, y que si la apreciacin de la aptitud fsica puede tomar en cuenta las consecuencias previsibles de esas afecciones, tambin debe considerar la existencia de tratamientos que permitan curarlas o bloquear su evolucin1348. El Comit Europeo de Derechos Sociales, CEDS, consider en el caso AutismEurope v. France que Francia haba violado la Carta Social Europea al no adoptar medidas suficientes para la educacin de menores y de adultos afectados de autismo; la determinacin de tal circunstancia fue considerada como probada dado que la proporcin de menores autistas que reciben educacin era mucho menor que la de menores no afectados por esa condicin1349. En Mxico, la Suprema Corte de Justicia dispuso que la baja dispuesta por el Ejrcito respecto de miembros portadores del virus HIV, de acuerdo con lo establecido por la ley, era inconstitucional, dado que resultaba un tratamiento diferenciado, sin justificacin, desproporcionado y violatorio del derecho a la no discriminacin por razones de salud1350. En Hungra, una compaa de seguros se neg a otorgar una cobertura de salud a una persona a causa de su estado mdico. La EGB concluy que no se trat de una violacin del principio de trato igual por razones de salud, dado que las compaas deben organizar grupos de asegurados de acuerdo con el riesgo de los integrantes de cada grupo, el derecho de percibir primas diferentes teniendo en cuenta dichos riesgos y el deber de proteger a ese grupo, lo que implica poder rechazar miembros de alto riesgo1351. En otro caso, la EGB censur a una empresa que realiz e hizo pblica una lista de los empleados que estuvieron ausentes por enfermedad; los empleados consideraron que la lista era humillante y la EGB les dio la razn considerando que se trat de una medida de acoso en razn de su estado de salud, prohibiendo esa poltica1352. En Blgica, una persona epilptica, D, ocup un puesto temporariamente, pero al trmino de su contrato no se le ofreci ocupar la vacante de modo permanente, e inici una demanda por discriminacin en razn de su salud. El empleador neg que su epilepsia sea la razn de la negativa, sino su falta de franqueza en revelar y discutir abiertamente su condicin, por lo cual se rompi la relacin de confianza entre las partes. El tribunal del trabajo de Bruselas dictamin que D tena el derecho de conservar en secreto su estado de salud y que no poda reprochrsele no

Conseil dtat, nro. 299943, 6/6/2008; HALDE, dlibration 2007-135. CEDS, 4/11/2003, Queja 13/2002. 1350 SCJN de Mxico, amparos en revisin 2146/2005, 810/2006, 1285/2006, decisin de octubre de 2007. Tambin expte. 00495/2009-00, 17/6/2009. Ver tambin SALAZAR UGALDE, Pedro - GUTIRREZ RIvAs, Rodrigo, Igualdad, no discriminacin y derechos sociales en Mxico, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, diciembre 2008, ps. 95 y ss. 1351 EBH, decisin 111/2006, julio de 2006. 1352 EBH, decisin 181/2008, marzo de 2008.
1348 1349

320

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

haber dado mayor informacin a sus superiores jerrquicos, quienes de todos modos estaban al tanto. El empleador fue condenado por discriminacin1353. En los Estados Unidos, en Lane, la Corte Suprema invalid la exclusin de la academia naval de un estudiante por la sola circunstancia de estar afectado por diabetes que, a juicio de las autoridades del establecimiento, lo invalidaba para ser oficial de marina mercante1354. En la Argentina, en un expediente contra la Polica Federal se decidi que toda restriccin o limitacin al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infeccin del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discriminatoria1355. En otro caso, en un despido discriminatorio sufrido por padecer HIV, se conden al pago de daos y perjuicios considerando que tal discriminacin lo ha llevado a tener angustias, padecimientos y frustraciones que significan un antes y un despus en la historia de su vida. As se ha producido incertidumbre acerca de su futuro en la vida laboral, familiar y social1356. En Gonzlez v. Malabia 2342 se estableci una distincin entre el despido sin causa y la transgresin de un derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud configurndose de ese modo otra ilicitud escindible de aquella cuya sancin no puede ser subsumida en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la proteccin arbitraria contra el despido arbitrario y al trabajo1357. En otro expediente, una Cmara del Trabajo descalific el despido de una persona por padecer una enfermedad terminal, pues la segregacin laboral en esas circunstancias violenta el principio de no discriminacin amparado por la Constitucin en sus arts. 14 bis y 161358. En el caso de un trabajador despedido por estar afectado de hepatitis crnica por virus C, se dispuso su reincorporacin anulando el despido sin causa1359. Se estableci, asimismo, que resulta irrelevante que la trabajadora hubiese ocultado su condicin de diabtica en su requerimiento de puesto laboral, ya que si se dict una ley para proteger la admisin en los empleos de las personas con diabetes, es justamente porque han sufrido discriminacin por esa causa1360. Tambin que el incumplimiento por el empleador del deber de otorgar tareas al dependiente quien padece serologa positiva para el virus de inmunodeficiencia humana y no est incapacitado para desarrollar sus tareas habituales, torna proce-

European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, ps. 58/59. Lane v. Pena, Secretary of Transportation, et al. (95-365), 518 US 187 (1996). 1355 B., R.E. v. Polica Federal Argentina s/amparo, expte. B.77.XXX, 17/12/1996. 1356 C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, 10/8/2000, S/N v. M. s/daos y perjuicios. 1357 C. Nac. Trab., sala 5a, 7/12/2007, TySS 2008-64, citado por RODRGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido o despido discriminatorio, en Revista de Derecho Laboral, 2008-2-139. 1358 C. Nac. Trab., sala 5a, 6/5/2005, Rossi, Rodolfo v. Orgenes AFJP SA. 1359 C. Apel. Rosario, sala 3a, 28/10/2007, Reg, Germn v. Transener SA. 1360 C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2000, Sendoya, Josefina v. Travel Club SA.
1353 1354

DISCRIMINACIN POR ENFERMEDAD

321

dente la reparacin del dao moral, en cuanto viola el principio de no discriminacin1361. Fue tambin considerado discriminatorio el despido de un marinero afectado de una enfermedad sangunea trasladado a tierra que se encontraba en condiciones de trabajar all1362. Una persona afectada por el virus HIV fue despedida de modo discriminatorio porque la demandada tena o deba tener conocimiento por s o por sus subordinados jerrquicos de que estaba afectado por sida1363. Tambin fue sin causa un despido motivado en que la Prefectura Naval Argentina inhabilit a una persona para desempearse a bordo de buques, omitiendo ofrecerle la realizacin de tareas en tierra1364. En el caso Sotelo, se despidi a una persona por un trasplante renal en el cual sera donante de su hijo, lo cual acarreara licencias pre y posoperatorias: la rescisin decidida por la empresa constituy una reaccin discriminatoria a la contingencia social de enfermedad sufrida por el ex dependiente, constituyendo por tanto un acto de discriminacin laboral susceptible de la tutela resarcitoria prevista porla ley 23.5921365. El despido de una persona epilptica tambin fue considerado como discriminatorio, siendo que la epilepsia est asimismo protegida por la ley 25.5801366. Tambin hay antecedentes de discriminacin producida antes de celebrarse la relacin contractual; as, en R.L.F. v. Trenes de Buenos Aires SA se acredit la discriminacin en la etapa precontractual y se conden al pago de daos y perjuicios, dado que el postulante tena el derecho de no verse privado del acceso a un puesto de trabajo por motivos no vinculados con su idoneidad o aptitud, sino por integrar ciertas categoras (estar afectado por el virus del sida)1367. Una empresa de medicina prepaga que se neg a admitir como socio a una persona despedida a la cual le prestaba servicios durante la relacin laboral interrumpida debe reparar el dao moral originado en su conducta discriminatoria, porque en ausencia de explicacin ha de concluirse que el motivo del rechazo fue la enfermedad padecida por esa persona1368. El despido de un chofer atento a su adiccin fue considerado como una accin torpe pero no como discriminatoria1369.

C. 1 Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, 10/8/2000, J.J. v. M.H. SA. C. Nac. Trab., sala 5a, 30/9/1993, V.R.M. v. Elma SA, ver comentario en LL 1994-B-233. 1363 C. Nac. Trab., sala 5a, 22/3/1995, S.M.A. v. La Universal, DT 1995-B-1255. Por despido discriminatorio por HIV, ver tambin C. Nac. Trab., sala 4a, 30/8/2004, O., E.O. v. Falabella SA; d., sala 1a, 16/9/2005, R., J.M. v. Juncal SA; d., sala 2a, 21/9/2005, I., N.E. v. Lamartine SA; d., sala 6a, 13/12/2006, A.P.F. v. A.R.J. s/despido; C. Nac. Civ., sala C, 17/12/1999, M.M.A. v. Bagley SA, DT 2001-A-107. 1364 C. Nac. Trab., sala 3a, 30/3/1995, B.H. v. Elma, JA 1995-IV-102. 1365 C. Nac. Trab., sala 7a, 5/8/2003, Sotelo, Carlos Alcides v. Suspiros SA. 1366 C. Nac. Trab., sala 6a, 15/11/2006, Toro, Dora v. SPM Sistema de Proteccin Mdica. 1367 C. Nac. Civ., sala E, 30/9/2003. 1368 C. Nac. Trab., sala 8a, 22/10/2002, K., P.V. v. Obra Social para Pilotos, LL 2003-B-226. 1369 C. Nac. Trab., sala 10a, L., V.H. v. E.M.M. SA, DT 2003-B-1850.
1361 1362

DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD En Colombia, la Corte Constitucional estableci que (u)no de estos colectivos desaventajados (son las) minoras discretas u ocultasintegrados por las personas que tienen una discapacidad o desventaja grave o profunda en el habla, el odo o la visin pese a que las personas que sufren discapacidad fsica o sensorial grave constituyen un porcentaje significativo de la poblacin, lo cierto sin embargo, es que han sido histrica y silenciosamente marginadas. Hasta hace muy poco estos colectivos eran invisibilizados las autoridades pblicas los trataban con desprecio o paternalismo y el propio derecho los asimilaba a incapaces y les impona, de manera arbitraria, mltiples inhabilidades En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempear. A las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar o restringir el acceso a un puesto trabajo pblico o privado o la obtencin de una licencia para ejercer cualquier cargo, con fundamento en la discapacidad respectiva, a menos que se demuestre que la funcin que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible para las labores esenciales del cargo o empleo respectivo1370. En los Estados Unidos, en Olmstead, la Corte Suprema estableci que el confinamiento institucional de las personas con discapacidad las estigmatiza y disminuye severamente sus actividades cotidianas, incluyendo las familiares, las sociales, las econmicas, las educativas y las culturales. Por ello, se estableci que los Estados deben proveer tratamientos dentro de la comunidad a las personas con discapacidades mentales, cuando ello sea apropiado, teniendo en cuenta los recursos econmicos disponibles y las necesidades de otras personas con discapacidad mental1371. En PGA Tour dispuso que debiera hacerse lugar al pedido de un golfista con discapacidad que solicit un carro de golf para desplazarse en el terreno, y que la excepcin era aplicable a esa situacin para ponerlo en igualdad de condiciones con los golfistas sin discapacidad1372. En Toyota Motors, la Corte estableci que la discapacidad es un impedimento sustancial que limita una o ms actividades vitales, es decir que deben existir restricciones serias en las actividades que son centrales para la vida diaria de la mayora de las personas, no una mera enfermedad1373.
1372 1373
1370 1371

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-076/06, 8/2/2006. Olmstead v. L. C., (98-536) 527 US 581 (1999). PGA Tour, Inc. v. Martin, (00-24) 532 US 661 (2001). Toyota Motor MFG., KY., Inc. v. Williams (00-1089) 534 US 184 (2002).

324

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Bragdon, la Corte concluy que ser portador del virus HIV es una discapacidad a los efectos de la legislacin antidiscriminatoria que protege a los discapacitados (ADA), y por ello un dentista no puede negarle tratamiento1374. En Davis, la Corte acept como justificado que una escuela de enfermera haya rechazado admitir una estudiante con una grave discapacidad auditiva1375. En Pennsylvania Association for Retarded Children, un tribunal federal orden a las escuelas estatales proveer educacin gratuita adecuada a menores con discapacidades mentales1376, y en Mills se decidi en favor de un grupo de menores con discapacidades mentales que eran rechazados por las escuelas pblicas del Distrito de Columbia, con el argumento de que la denegatoria de una educacin gratuita adecuada es una violacin a la (clusula constitucional de) igual proteccin1377. En Francia, la HALDE dispuso que un menor con diagnstico autista sea escolarizado en las clases ordinarias de un establecimiento pblico, en contradiccin con la posicin de la inspeccin escolar de orientar al alumno hacia clases especiales, dado que ello era una discriminacin en razn de la discapacidad del menor1378. En Australia, en Clarke, un establecimiento escolar neg asistencia especial a un alumno con una severa discapacidad auditiva; la Corte dispuso que existi discriminacin y el pago de indemnizaciones, aun cuando ni la escuela ni las autoridades educativas tuvieron la intencin de discriminar1379. En Purvis se trat de un alumno que tena mala conducta en la escuela, incluyendo abuso verbal y violencia, a causa de lesiones cerebrales sufridas, que eran manifestaciones de una discapacidad y por ello un aspecto de esa discapacidad; sin embargo, por otra parte, en esas circunstancias puntuales se determin que su expulsin del establecimiento por esos motivos no constituy una discriminacin a causa de su discapacidad, sino por mala conducta1380. En Wiggins, la Marina, como empleador, sostuvo ignorar la discapacidad de una oficial que sufra de depresin, slo que tena una condicin mdica que lo confinaba a tareas en tierra. Los jueces rechazaron esa defensa, dado que la Marina podra haber tenido acceso a los archivos mdicos de la persona y comprender la naturaleza y gravedad de su discapacidad, lo cual era suficiente para establecer conocimiento en la mente del empleador1381. En Hollingdale se estableci que no resultaba discriminatorio requerir a un empleado que realice un examen mdico atento a un comportamiento seriamente inapropiado ocasionado por su desorden bipolar. El juez concluy que se caracteriza la ausencia de discriminacin porque un empleado hipottico que hubiese exhibido un comportamiento inapropiado similar bajo sospecha de razones mdicas habra motivado al empleador a requerir intervencin mdica, en especial porque resultaba
1374 Bragdon v. Abbott, 524 US 624 (1998). Ver comentario de RUTHERGLEN, George - DONOHUE, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, p. 781. 1375 Southeastern Community College v. Davis, 442 US 397 (1979). 1376 Pennsylvania Association for Retarded Children v. Pennsylvania, 343 F. Supp. 279 (1972). 1377 Mills v. Board of Education, 348 F. Supp. 866 (D.C.C. 1972). 1378 HALDE, Direction Juridique, 7/7/2008. 1379 Clarke v. Catholic Education Office & Anor, 8/19/2003 (2003) FCA 1085 (Australia). 1380 Purvis v. New South Wales (Department of Education and Training), (2003) HCA 62; (2003) 217 CLR 92. 1381 Wiggins v. Department of Defence -Navy (2006) 200 FLR 438.

DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD

325

insostenible tener un empleado con ese comportamiento, derivado de una discapacidad mental, la cual afectaba a los otros empleados del establecimiento1382. En Gordon se retir una oferta de trabajo en la oficina de impuestos atento a reportes mdicos que indicaban una hipertensin severa que se presupona afectara su capacidad para manejar vehculos; el empleador sostuvo que la oferta fue retirada por carecer el empleado potencial de una de las caractersticas requeridas, es decir, evidenciar la capacidad para el puesto. Los jueces consideraron que existi discriminacin, dado que la razn real y operativa consisti en la supuesta hipertensin del candidato1383. En Jennings se configur una discriminacin contra una persona ciega al impedirle ingresar con su perro gua a un restaurante1384; un problema similar ocurri con una aerolnea que impidi el viaje de una persona ciega con su perro porque ya haba otro perro a bordo, arguyendo que slo se permita un perro en cada vuelo1385. En Penhall-Jones se concluy que el comentario sarcstico de un empleado sobre la discapacidad de otra persona constituy discriminacin por discapacidad1386. En X v. Commonwealth se determin que la exclusin de un militar por ser HIVpositivo result un acto de discriminacin1387. En Irlanda, un restaurante fue condenado por el organismo antidiscriminatorio por rechazar a un ciego a causa de su perro gua1388; en otro caso, un empleador que despidi a un empleado que sufra de depresin, aun cuando aleg ignorar esa enfermedad, dado que no realiz una investigacin adecuada respecto de las razones por las cuales no cumpla adecuadamente con su funcin1389. En X. v. A Third Level Institution se conden a una universidad por negarle a un estudiante una adaptacin razonable a su discapacidad cognitiva, en la cual solicitaba un aula silenciosa y ms tiempo, lo cual le produjo una demora en comenzar sus estudios1390. Una persona sorda se present como candidata a un puesto de diseo grfico, pero requera un intrprete que no estara inmediatamente disponible; el empleador se neg a postergar la entrevista y emple a otro candidato. La autoridad antidiscriminacin consider que la negativa a aceptar una demora en la entrevista de trabajo para adaptarse a esa situacin particular constituy una discriminacin por discapacidad1391. Un caf que se neg a dar una luz ms brillante a una persona que la requera por su discapacidad visual fue tambin penalizado1392.
Hollingdale v. North Coast Area Health Service (2006) FMCA 5. Gordon v. Commonwealth (2008) FCA 603. 1384 Jennings v. Lee (1996) HREOCA 29. 1385 Annual Report 2008-2009, AUsTRALIAN HUMAN RIGHTs COMMIssION, p. 77. 1386 Penhall-Jones v. State of NSW, (2008) FMCA 832. 1387 X. v. Commonwealth, (1999) HCA 63; 200 CLR 177; 167 ALR 529; 74 ALJR 176, 2/12/1999. 1388 Orla Byrne and Pat Houlihan v. The Proprietor, Hog Heaven Ltd., DEC-S2004-038-039, 20/4/2004. 1389 Rattigan v. Connacht Gold Co-Operative, DEC-E2008-026. 1390 X. v. A Third Level Institution, DEC-E2008-062. 1391 A Compliant v. An Employer, DEC-E2008-068. 1392 Kenny v. Sufis Caf, DEC-S2008-029.
1382 1383

326

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Tambin fue penalizada la negativa a otorgar un seguro de salud a una persona por estar discapacitada, excluyendo efectivamente a aquellos que viven con una condicin crnica1393. En Kane, una persona y su hijo con sndrome de Down fueron sentadas por error en la lnea de asientos de la salida de emergencia de un avin, y se les solicit que se muevan a otra lnea de asientos. La autoridad antidiscriminatoria acept que la medida fue correcta desde el punto de vista de la seguridad aeronutica, pero que el modo como fueron tratadas fue humillante y degradante1394. El despido de una empleada con discapacidad auditiva por errores cometidos durante la semana en la cual no cont con su audfono y por los cuales fue despedida, fue considerado como discriminatorio1395. Una persona locataria de un departamento del gobierno solicit, con respaldo mdico, un departamento ms grande a causa de su claustrofobia y agorafobia; la negativa de otorgrselo constituy una discriminacin1396. En Suiza, el otorgamiento estatal de aparatos de movilidad especial slo a discapacitados que no pueden moverse, negndoselo a discapacitados que pueden moverse por sus propios medios, no resulta discriminatorio1397. En Glor, la CEDH consider como discriminatorio que se obligue a las personas de sexo masculino que sufren una discapacidad menor a pagar la tasa sustitutiva de servicio militar, del cual, a causa de esa discapacidad, estn exentas, pero no se obligue a pagar esa tasa sustitutiva a las personas con discapacidad mayor que asimismo estn exentas1398. En la India, como consecuencia de la accin de la autoridad antidiscriminatoria, se obtuvo que una universidad cumpla con la reserva legal de lugares para estudiantes discapacitados1399. En X. v. Y. Corp. se dispuso que realizar pruebas de HIV previas al empleo de una persona era inconstitucional, y que no se poda denegar un empleo sobre la base de estar infectado con el virus HIV1400. En Syed Bashir-ud-din Qadri, la Corte Suprema orden permitir a un maestro con parlisis cerebral retomar sus funciones, a pesar de estar imposibilitado de escribir en el pizarrn: el caso debera haber sido resuelto con sensibilidad y no con apata burocrtica, y el maestro pudo retornar a sus clases1401. En Corea, la autoridad antidiscriminatoria dispuso que la negativa a otorgar un seguro de salud a personas a causa de su discapacidad mental constitua discriminacin1402.
Jordan v. Marsh Ireland Ltd., DEC-S2008-054. Kane and Kane v. Eirjet (in liquidation), DEC-S2008-026. 1395 OKeeffe v. Walsh t/a By Pass Stores Ltd., DEC-E2007-033. 1396 Ms. D. v. A Local Authority, DEC-S2007-057. 1397 BGE 105 V 257. 1398 CEDH, 6/11/2009, Glor v. Suisse, caso 13444/04. 1399 National Human Rights Commission of India, caso 1023/30/2002-2003. 1400 High Court of India (Bombay), X. v. Y. Corp. (1999) 1LRC 688. 1401 Syed Bashir-ud-din Qadri v. Nazir Ahmed Shah & Ors., 10/3/2010, (2010) INSC 184. 1402 NHRCK, 8/9/2008, Denying Insurance Coverage for the Mentally Disabled is Discriminatory under the Disability Discrimination Act.
1393 1394

DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD

327

En Sudfrica, la autoridad antidiscriminatoria obtuvo de la lnea area que permita a una persona cuadripljica viajar con una asistente suministrada por la propia lnea area y no requerirlo como condicin a la persona discapacitada, dado que ello resultaba discriminatorio1403. En Suecia, el despido de una persona con esclerosis mltiple fue considerado como un despido discriminatorio por discapacidad de la persona1404. En Nueva Zelanda, el tribunal antidiscriminatorio dispuso que la facturacin del oxgeno adicional que algunos pasajeros requieren por razones mdicas resultaba en un trato menos favorable, pero que por otra parte la compaa area tena razones suficientemente justificadas como para requerir ese pago adicional que cubra slo una parte del costo del suministro extraordinario1405. En el caso Trevethick v. Ministry of Health, se dispuso que no resultaba discriminatorio tratar de modo diferente a una persona que sufra de una enfermedad evolutiva grave (esclerosis mltiple), en comparacin con el tratamiento que hubiese recibido una persona si tuviese la misma falta de movilidad a causa de un accidente; la prohibicin de discriminar en razn de la discapacidad no incluye la prohibicin de discriminar entre distintas clases o motivos de discapacidad1406. En Eslovenia, el rechazo de un restaurante a una persona ciega acompaada por un perro gua fue considerado como discriminacin indirecta1407. En Austria, el Alto Tribunal Administrativo dispuso que la obligacin de adaptarse a una persona que no podra cumplir con sus funciones previas a su discapacidad no permita despedir a una persona apta para liberar un puesto para el discapacitado, dado que ello constituira discriminacin sobre la base de la discapacidad contra esta ltima1408. En Hungra, la EGB dispuso que un tribunal construya una rampa para el acceso de personas en silla de ruedas, rechazada la defensa de la falta de recursos financieros para realizarla1409. Una compaa area no permiti subir al avin a una persona ciega que no report su discapacidad al reservar un billete areo sino diez das antes de su viaje, aduciendo no haber tenido tiempo para adjudicarle un acompaante, y conforme a su poltica que requera informar la discapacidad al momento de la reserva. La EGB dispuso que ello era irrazonable, dado que la compaa haba tenido tiempo suficiente para encontrar una solucin1410.

South African Human Rights Commission, caso South African Airways, 1998. 30/3/2005, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 83. 1405 Human Rights Review Tribunal, Smith v. Air New Zealand, decisin 30/05, referencia HRRT 37/02. 1406 Court of Appeal, Trevethick v. Ministry of Health, reference HRRT 13/06, CA373/2008, (2008) NZCA 397. 1407 European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 64. 1408 17/12/2007 citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 75. 1409 EBH, decisin 13/2005. 1410 EBH, decisin 146/2009.
1403 1404

328

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En el caso de un alumno ciego, la EGB reafirm su derecho a recibir educacin especial en la escuela local1411, y tambin en el caso de un alumno autista rechazado en otro establecimiento1412. Una persona discapacitada obtuvo que la EGB obligue a que se instale en su edificio un ascensor adecuado1413; a otro edificio pblico a instalar una rampa de acceso1414; y a un parque nacional un sistema de acceso por el cual los visitantes discapacitados pudieran ingresar sin salir de sus vehculos especiales precisamente para registrarse como discapacitados1415. Un empleador que se neg a contratar a una persona por tener mala visin fue objeto de una multa por discriminacin1416. Un banco que exigi requisitos extraordinarios de un cliente ciego para el otorgamiento de un prstamo (los cuales no son requeridos a clientes sin discapacidad), fue penalizado por discriminacin por la EGB1417. Un dentista escolar fue penalizado con una multa por negarse a tratar a un alumno autista1418. En el Reino Unido, la CJCE dispuso en el caso Coleman que la prohibicin de discriminar por discapacidad se aplica no slo a las personas discapacitadas, sino tambin a aquellas que sufren una discriminacin por asociacin; en este caso, se trataba de una empleada que requera horarios flexibles para ocuparse de su hijo discapacitado y a la cual le negaron tal acomodamiento1419. La CEDH estableci en Price que una mujer discapacitada que fue encarcelada en una prisin inapta para recibirla por lo cual tuvo que dormir en su silla de ruedas, fue abandonada en un bao durante horas desnuda frente a presos de sexo masculino y no tuvo a su alcance los botones de emergencia fue sometida a un trato degradante1420. Un tribunal de apelaciones laboral concluy en Goodwin que una persona que sufra de esquizofrenia paranoide era discapacitada, atento a que su capacidad de llevar una vida normal se encontraba sustancialmente afectada1421. En Greenwood, un tribunal concluy que la depresin recurrente tambin puede constituir una discapacidad1422. En Morse, la obligacin de adaptarse consiste en realizar ajustes razonables para impedir que un discapacitado se encuentre en una situacin en la cual pueda ser

1413 1414 1415 1416 1417 1418 1419 1420 1421 1422
1411 1412

EBH, decisin 17/2006. EBH, decisin 227/2009. EBH, decisin 289/2007. EBH, decisin 29/2006. EBH, decisin 547/2009. EBH, decisin 295/2006. EBH, decisin 553/2006. EBH, decisin 651/2009. CJCE, 17/7/2008, S. Coleman v. Attridge Law, Steve Law, caso C-303/06. CEDH, 10/4/2001, Price v. United Kingdom, caso 33394/96. Goodwin v. Patent Office, ICR 302, EAT (1999). Greenwood v. British Airways plc, ICR 969, EAT (1999).

DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD

329

despedido, y la prueba es la razonabilidad del ajuste necesario, no la razonabilidad del rechazo del empleador a realizar el ajuste en las circunstancias del caso1423. En ONeill se decidi que la obligacin de adaptarse se aplica en tanto el empleador tenga conocimiento de la discapacidad1424. En Bulgaria, la Corte Suprema orden a una municipalidad adoptar las medidas necesarias para cumplir con la ley que obliga a adaptar la infraestructura y los edificios municipales para permitir el acceso de las personas con discapacidad mvil, y asimismo indemnizar a la persona discapacitada que realiz la demanda1425. En Portugal, un banco comercial que solicitaba autorizacin administrativa para modificar sus instalaciones edilicias, fue obligado por un juez administrativo a adaptar las instalaciones existentes (accesos y baos), a las necesidades de los discapacitados1426. En Canad, se dispuso tolerancia obligatoria de ciertas diferencias en la admisin de nios con deficiencias intelectuales en las escuelas normales1427. En Morten, el Tribunal de Derechos Humanos conden a Air Canada por haber impedido a una persona sorda y con visin muy limitada tomar un avin sin acompaante, lo cual fue considerado como una discriminacin en razn de su discapacidad, tratndolo de modo diferente y adverso a causa de ella1428. En Dawson se trat el caso conmovedor de una persona autista que trabajaba para el Correo canadiense a la cual ni su empleador ni sus compaeros de trabajo pudieron adaptarse; en adicin a ello, esa persona decidi defenderse sola frente al tribunal, sin la asistencia de un abogado, lo cual dificult las tareas judiciales. El Tribunal de Derechos Humanos culmin condenando al Correo por discriminacin1429. En Dennis, el tribunal acept que se puede negar un puesto de pescador de barco a una persona que se niega a pasar un test de consumo de drogas: de lo contrario, el empleador sufrira desventajas insoportables en materia de seguridad y costos si tuviese que tolerar individuos que consumen drogas en su tripulacin, y al no haber posibilidad de otorgarles trabajos en tierra que no existan. El tribunal asimismo consider la poltica como aceptable, atento a que se poda pasar el test mltiples veces1430. En Milazzo se dispuso que la aplicacin sistemtica de test de presencia de drogas para choferes de micros de pasajeros resultaba discriminatoria si ella provocaba el despido automtico de los choferes con resultados positivos; si bien se admiti que la aplicacin de las pruebas era un requisito razonable, el problema fundamental de
Morse v. Wiltshire CC, ICR 1023, EAT (1998). ONeill v. Symm & Co. Ltd., ICR 481, EAT (1998). 1425 European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 40. 1426 Caixa Geral de Depsitos v. Camara Municipal de Barcelos, 23/6/2005, caso 712/04, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 81. 1427 Ver caso Commission des Droits de la Personne et des Droits de la Jeunesse v. Commission Scolaire des Pharesy, texto citado en nota 344. 1428 Canadian Human Rights Tribunal, 26/1/2009, Eddie Morten v. Air Canada, 2009 CHRT 03. 1429 Canadian Human Rights Tribunal, 3/10/2008, Michelle Dawson v. Canada Post Corporation, 2008 CHRT 41. 1430 Canadian Human Rights Tribunal, 12/9/2008, Perry Dennis v. Eskasoni Band Council, 2008 CHRT 38.
1423 1424

330

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

esa poltica era que no daba el derecho a la rehabilitacin de los choferes con adicciones, con el objeto de retornar a sus trabajos una vez superada la adiccin1431. En Conte, el tribunal concluy que un centro de llamados que despidi a una persona, antes de finalizar su perodo de prueba, a causa de serios problemas en su voz que le impedan desempearse adecuadamente en el puesto de atencin telefnica a clientes, discrimin a la persona en razn de esa discapacidad al no hacer esfuerzos para encargarle tareas alternativas para las cuales no sea esencial una voz normal1432. En Green se trat de una empleada a la cual se le neg la oportunidad de una promocin en la administracin por sufrir dislexia, en la prctica por ser para ella ms difcil aprender el idioma francs y ser bilinge; esa conducta constituy una discriminacin1433. En Fry se trat de un asesor impositivo que fue maltratado en una oficina de impuestos a causa de su sordera, considerndose ese maltrato como una discriminacin1434. Una asociacin representativa de cuadripljicos logr el apoyo del tribunal para que se adopten medidas que garanticen la posibilidad efectiva de acceder a los lugares fsicos donde se realizan los comicios y poder votar1435. En Gauvreau se consider discriminatorio negarse a contratar a un director jurdico porque se encontraba en una silla de ruedas debido a una poliomielitis1436. En Canadian Odeon Theatres v. Huck se consider que existi discriminacin por discapacidad al ubicar a una persona en una silla de ruedas motorizada en la primera fila del cine; la Corte de Apelaciones consider que un tratamiento idntico no significa ausencia de discriminacin, y que en este caso sta se configur porque el tratamiento recibido por el demandante tena el efecto de excluirlo y restringirle la oportunidad de disfrutar de un servicio pblico de un modo comparable a los dems a causa de su discapacidad1437. En Chipre, el ombudsman consider que el requisito de tener una excelente audicin y vista y otros requisitos para el ingreso a la escuela de enfermera constitua una discriminacin basada en la discapacidad de los candidatos1438. En Ecuador, la CIDH en el caso Vctor Rosario Congo dispuso que una persona discapacitada mental que falleci en una detencin preventiva como resultado de la falta de tratamiento, golpes por un guarda y aislamiento, recibi un trato inhuma1431 Canadian Human Rights Tribunal, 6/11/2003, Salvatore Milazzo v. Autocar Connaisseur Inc., 2003 CHRT 37. 1432 Canadian Human Rights Tribunal, 10/11/1999, Rita Conte v. Roger Cablesystems Inc., T.D. 4/99. 1433 Canadian Human Rights Tribunal, 26/6/1998, Nancy Green v. Public Service Commission of Canada, T.D. 6/98. 1434 Canadian Human Rights Tribunal, 9/6/1994, John Fry v. Department of National Revenue. 1435 Canadian Human Rights Tribunal, 17/2/1992, Canadian Paraplegic Association v. Elections Canada, T.D. 2/92. Ver una decisin ms compleja y actualizada sobre el mismo problema del acceso a los comicios por el mismo tribunal en James Peter Hughes v. Elections Canada, 2010 CHRT 4, del 12/2/2010. 1436 Canadian Human Rights Tribunal, Marcel Grauvreau v. Banque National du Canada. 1437 Canadian Odeon Theatres Ltd. v. Huck (1985), 6 C.H.R.R. D/2682 (Sask. C.A.). 1438 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 55.

DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD

331

no y degradante en violacin del art. 5, Convencin Interamericana de Derechos Humanos1439. En Espaa, el Tribunal Constitucional dispuso que el privilegio otorgado a una persona discapacitada para el ingreso a la Administracin Pblica, desplazando de hecho a una persona no discapacitada, no resulta una discriminacin inconstitucional: La discriminacin, tal como est prohibida impide la adopcin de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana la minusvala fsica puede constituir una causa real de discriminacin. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminacin con sensibles repercusiones para el empleo (se) ha legitimado la adopcin de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en sntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que est comprometido su propio desarrollo como personas... la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo no vulnera el art. 14, CE, siendo por tanto perfectamente legtimo...1440. El mismo tribunal tambin ha aceptado la constitucionalidad de una norma que autorizaba a los padres a requerir judicialmente la esterilizacin de su hija incapaz, aquejada por el sndrome de Down, en el inters nico y prioritario del incapaz1441. Tambin se acept que una madre, tutora de una hija casada separada de hecho que a causa de un accidente se encontraba en estado de incapacidad, requiera el divorcio contra el esposo, pese a la oposicin de este ltimo, para resguardar su patrimonio1442. El Tribunal Constitucional asimismo ha establecido que no resulta discriminatorio negar los beneficios de gran invalidez a los mayores de 65 aos: (otorgar esos beneficios) es un ideal claramente deseable, sin embargo, el Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio econmico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida est desprovista de toda justificacin objetiva y razonable1443. En Costa Rica, la Defensora de los Habitantes realiz una serie de recomendaciones a la administracin para adaptarse a los requerimientos de las personas discapacitadas, como, por ejemplo, la revisin de las normas de aprendizaje y evaluacin de las universidades para incorporar las necesidades de las y los estudiantes

1441 1442 1443

1439 1440

CIDH, marzo 1999, Vctor Rosario Congo. Tribunal Constitucional, 3/10/1994, sentencia 269/1994, recurso de amparo 3170/1993. Tribunal Constitucional, 14/7/1994, sentencia 215/1994, cuestin inconstitucionalidad 1415/1992. Tribunal Constitucional, 18/12/2000, sentencia 311/2000, recurso de amparo 1158/1998. Tribunal Constitucional, 29/4/2004, sentencia 78/2004.

332

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

con discapacidad, y tambin el acceso a los tribunales de justicia a las personas con dificultades motrices1444. En Letonia, un tribunal conden a un club nocturno por negar el acceso a una persona en silla de ruedas. Dada la ausencia de legislacin especfica aplicable al caso, el tribunal se apoy en las normas del Cdigo Civil que protegen el honor y la reputacin de las personas1445. En la Argentina, el INADI dictamin que la negativa de un banco a cobrar un cheque a una persona no vidente result un acto de discriminacin, y que es obligacin del banco la adopcin de medidas de accin positiva para brindar mayor seguridad al cliente no vidente1446. En relacin con la ley 22.431 que establece un cupo del 4% para discapacitados en entidades estatales y paraestatales, un fallo dictamin que un discapacitado no puede ser despedido sin justa causa hasta que la empleadora no cubra dicho porcentaje del 4%1447.

1444 SAbORIO, Andrea y otros, Libertad inundada. Algunos casos de discriminacin en Costa Rica, San Jos, 2008. 1445 Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 73. 1446 INADI, dictamen 056-08 del 31/3/2008. 1447 C. Fed. La Plata, sala 2a, 18/11/1999, Carballo, Luis v. YPF.

DISCRIMINACIN POR OTRAS CATEGORAS En Colombia, la Corte Constitucional decidi que la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos aos para lograr afiliar como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al compaero(a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y proteccin integral de la familia, por cuanto el constituyente consagr una proteccin igual para las uniones familiares constituidas por vnculos naturales o jurdicos, como tambin para las conformadas por la decisin libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas no existe una justificacin objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cnyuge a quien no se le impone la obligacin de cumplir un determinado perodo de convivencia con el afiliado... La medida adoptada por el legislador no prev una diferencia de tratamiento, sino una discriminacin en contra de quienes, en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, optan por constituir una familia mediante vnculos naturales, personas que gozan de la misma proteccin dispensada a quienes deciden constituirla por vnculos jurdicos1448. Asimismo, que en un concurso para ingresar a la Administracin Pblica, al establecerse como uno de los aspectos de evaluacin, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluacin del desempeo se est tomando como parmetro de evaluacin una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeado el cargo a proveer. En consecuencia, se est vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeo de cargos pblicos en condiciones de igualdad1449. Tambin que la diferencia de trato para efectos de acceder a algunos beneficios en la contratacin administrativa entre las micro, pequeas y medianas empresas en general y las vigiladas por la Superintendencia Financiera es discriminatoria1450. Por otra parte, en los consorcios de copropietarios, que el voto de cada propietario en las asambleas de copropiedad, equivaldr al porcentaje de coeficiente del respectivo bien slo cuando se trate de decisiones de tipo econmico, las dems se regirn por la regla un voto por cada unidad privada. Las decisiones de las asambleas de copropietarios de los inmuebles de tipo mixto (de vivienda y comerciales)

Corte Constitucional, 11/7/2007, sentencia C-521/07. Corte Constitucional, 1/2/2006, sentencia C-049/06. 1450 Corte Constitucional, 3/9/2008, sentencia C-862/08.
1448 1449

334

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

debern hacer la respectiva distincin al momento de votar para cumplir con el condicionamiento1451. Para la Corte Constitucional, no es justo que entre personas que tienen como empleador al jefe de hogar y desempeen tareas para la familia, exista un tratamiento diferencial en lo concerniente a la liquidacin de cesantas, por la simple circunstancia de que unas realizan labores de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de nios, y dems labores inherentes al hogar y otras se encarguen de conducir automotores. Tal distincin es abiertamente discriminatoria, por carecer de una justificacin objetiva y razonable1452. Por otra parte, la imposicin de la caucin como medida cautelar destinada a garantizar las resultas del proceso, a partir de las dificultades econmicas del demandado, conllevan a la violacin de los derechos constitucionales previamente citados, ya que le impiden por una circunstancia totalmente ajena a su voluntad, ser odo y defender sus derechos en un juicio ordinario laboral los preceptos legales acusados vulneran el derecho a la igualdad porque ponen en igualdad de condiciones a quienes voluntariamente se insolventan para impedir el cumplimiento del fallo y a quienes no tienen los recursos suficientes para cumplir con sus obligaciones, a pesar de que evidentemente se trata de situaciones distintas y generan una discriminacin entre quienes tienen capacidad econmica y quienes carecen de ella en cuanto a la posibilidad de ser odos en el proceso1453. En los Estados Unidos, en el caso San Antonio, se declar la constitucionalidad del sistema de financiamiento de escuelas por el cual son los distritos locales quienes las mantienen parcialmente, con lo cual los distritos ms ricos tienen a su disposicin mayores recursos educativos que los ms pobres, produciendo educacin de calidades diferentes de acuerdo con la riqueza del distrito en el cual la escuela se encuentra ubicada1454. En Saenz, la Corte declar la inconstitucionalidad de una ley que limitaba los desembolsos en subsidios estatales a ser pagados a una nueva familia que resida en el estado de California desde hace menos de doce meses a los desembolsos que hubiesen sido recibidos por esa familia en el estado de residencia previa1455. En Memorial Hospital se declar la inconstitucionalidad de una ley estatal que requera un ao de residencia previa en el Estado para que un indigente reciba atencin mdica no urgente en un hospital a cuenta del gobierno1456. En Zobel, la Corte invalid por irracional el sistema de redistribucin econmica entre los residentes de Alaska basado en la antigedad en el estado, sosteniendo que premiar a los ciudadanos por sus contribuciones en el pasado no constitua un objetivo estatal legtimo1457.

1453 1454 1455 1456 1457

1451 1452

Corte Constitucional, 10/7/2002, sentencia C-522/02. Corte Constitucional, 3/5/2007, sentencia C-310/07. Corte Constitucional, 10/6/2003, sentencia C-476/03. San Antonio Independent School District v. Rodrguez, 21/3/1973, 411 US 1. Saenz v. Roe, 526 US 489 (1999). Un caso similar en Shapiro v. Thompson, 394 US 618. Memorial Hospital v. Maricopa County, 415 US 250 (1974). Zobel v. Williams, 457 US 55 (1982).

DISCRIMINACIN POR OTRAS CATEGORAS

335

En Plyer se invalid una ley de Texas que denegaba educacin pblica a los hijos de inmigrantes ilegales1458. En Levy se declar la inconstitucionalidad de una ley que estableca que los hijos ilegtimos no tenan derecho a compensacin en caso de muerte de sus padres1459. En Trimble, se anul una ley de Illinois que permita a los hijos ilegtimos heredar la sucesin intestada de sus madres, mientras que los legtimos podan heredar de ambos padres1460; sin embargo, en Lalli se acept la constitucionalidad de una norma que requera que la relacin de filiacin ilegtima haya sido declarada mientras el padre se encontraba con vida para tener derecho a heredar1461. En Mills, la Corte declar inconstitucional una ley de Texas que estableca un perodo de prescripcin de slo un ao para reclamar la paternidad de un hijo ilegtimo desde su nacimiento, dado que si los hijos legtimos tienen derecho a alimentos, los ilegtimos deben tener un derecho similar que sea ms que ilusorio1462. En Eisenstadt se invalid un estatuto que haca ms difcil la obtencin de anticonceptivos para las personas solteras que para las personas casadas1463. En Williams, la Corte estableci que un convicto no poda exceder la pena mxima establecida como sustituto al pago de una multa debida, si la falta de pago tiene como origen su indigencia: el mximo de pena debe ser el mismo para todos, independientemente de su situacin econmica1464. En Nueva Zelanda, una persona adoptada pudo realizar un reclamo de paternidad natural contra su padre biolgico a travs de una interpretacin de las normas de adopcin realizada bajo la influencia de las normas antidiscriminatorias, es decir, procurando no ponerla en una situacin distinta de la que tendra una persona que no haya sido adoptada para que se reconozca la identidad de su padre natural1465. En Espaa, el Tribunal Constitucional dispuso la inconstitucionalidad de exigir a los hijos adoptivos, para obtener la pensin por orfandad, que el adoptante haya sobrevivido dos aos, al menos, desde la fecha de adopcin. Al fundarse exclusivamente el diferente trato que dispensaba la norma en la filiacin de los posibles beneficiarios de la prestacin la misma resulta contraria al mandato que (se) impone a los poderes pblicos de asegurar la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin La cautela frente al fraude de [la] ley resultaba claramente desproporcionada A diferencia del principio genrico de igualdad, las prohibiciones de discriminacin implican un juicio de irrazonabi Plyer v. Doe, 457 US 202 (1982). Levy v. Louisiana, 391 US 68 (1968). 1460 Trimble v. Gordon, 430 US 762 (1977). 1461 Lalli v. Lalli, 439 US 259 (1978). 1462 Mills v. Habluetzel, 456 US 91 (1982). En el mismo sentido, en Pickett v. Brown, 462 US 1 (1983), se invalid un perodo de prescripcin para la accin de paternidad de dos aos de Tennessee. 1463 Eisenstadt v. Baird, 405 US 438 (1972). La Corte consider como irracional esta discriminacin, rechazando el argumento de que el objetivo de la medida era desmotivar la actividad sexual premarital, dado que sera totalmente irrazonable asumir que Massachusetts haya prescripto el embarazo y nacimiento de un hijo no deseado como penas por la fornicacin la prohibicin de distribuir anticonceptivos a personas solteras tiene como mximo un efecto marginal sobre el objetivo buscado. 1464 Williams v. Illinois, 399 US 235 (1970). 1465 Hemmes v. Young, 26/11/2004, NZCA 289 (2004).
1458 1459

336

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

lidad de la diferenciacin establecida ex constitutione, de manera que slo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciacin1466. Ese tribunal tambin consider como discriminatoria la negativa de contratar a una persona por la circunstancia de que ella haya litigado previamente contra el empleador (discriminacin represalia)1467. Resulta asimismo discriminatoria la exclusin, para concursar para un puesto de la Administracin Pblica, a no ser docente1468. Se produce una diferencia de tratamiento entre trabajadores en funcin de la duracin de su contrato si una determinada condicin requerida para el acceso a un sistema de previsin social se ha aplicado de distinta manera a los trabajadores fijos que a los trabajadores temporales1469. En Hungra, el despido de una profesora de arte dramtico a causa de un conflicto entre su esposo y la escuela fue considerado como discriminatorio; las acusaciones de mal ejercicio de la docencia contra la profesora no fueron admitidas dado que nunca fueron formuladas hasta el conflicto sealado1470. La EGB concluy que existi una violacin al principio de igualdad de trato al introducir un empleador un sistema por el cual aquellos empleados que no estn presentes el 85% del tiempo no reciben pagos suplementarios, al discriminar contra aquellos que se encuentran ausentes por enfermedad o por tener hijos menores enfermos1471. Tambin fue considerado como discriminatorio un convenio colectivo de trabajo que otorgaba salarios distintos en lugares geogrficos diferentes1472. Las autoridades de una escuela que promovieron la participacin de sus estudiantes en una manifestacin nacional tomando un examen a aquellos que permanecieron en el establecimiento y que no concurrieron a la manifestacin, procedieron de modo discriminatorio1473. Tambin resulta discriminatorio establecer demoras en los pagos salariales para algunos empleados y no para otros1474. Una ONG a la que la municipalidad le neg el uso de instalaciones pblicas por sus ideas polticas fue considerada discriminada por sus ideas por la EGB1475, y tambin fue discriminatorio el rechazo de solicitudes escritas por una oficina municipal a causa del desagrado que le produca su contenido1476. En Corea, la Corte Suprema dispuso la inconstitucionalidad de un sistema de concurso para el ingreso a la Administracin Pblica que otorgaba puntos adicionales a veteranos del servicio militar, dado que ello tena un impacto discriminatorio
1468 1469 1470 1471 1472 1473 1474 1475 1476
1466 1467

Tribunal Constitucional, 4/10/2001, sentencia 200/2001. Tribunal Constitucional, 10/5/2004, sentencia 87/2004. Tribunal Constitucional, 13/10/2008, sentencia 118/2008. Tribunal Constitucional, 28/6/2004, sentencia 104/2004. EBH, decisin 231/2008. EBH, decisin 700/2007. EBH, decisin 807/2008. EBH, decisin 25/2006. EBH, decisin 419/2007. EBH, decisin 226/2007. EBH, decisin 245/2009.

DISCRIMINACIN POR OTRAS CATEGORAS

337

contra las mujeres y las personas discapacitadas que no estaban sujetas al servicio militar. Debido a que los concursos para la Administracin Pblica eran muy disputados, la ventaja de entre 3 y 5% dada por este sistema culminaba excluyendo definitivamente a quienes no haban cumplido con su servicio militar, en una situacin donde ni siquiera haba existido un conflicto armado y quienes cumplieron con el servicio militar no haban arriesgado sus vidas ni realizado tareas extraordinarias al servicio del pas1477. La Corte consider inconstitucional el requerimiento de depositar una importante suma de dinero (20 millones de wongs) para presentarse como candidato a legislador con el argumento de que tal depsito evidenciaba la sinceridad del candidato: esa cifra no guarda relacin con los ingresos medios de los coreanos e impide su participacin poltica y, para los ms ricos, no resulta disuasiva ni evidencia sinceridad1478. Una ley que otorgaba diversos beneficios a los coreanos tnicos que emigraron del pas luego de la declaracin de la independencia (fundamentalmente coreanos que viven en los Estados Unidos) y que, por ende, no los otorgaba a quienes emigraron antes de la independencia (fundamentalmente quienes viven en China y Rusia), fue declarada inconstitucional por discriminatoria1479. Una ley que estableca que los estudios catastrales podan ser realizados de modo oficial nicamente por personas sin fines de lucro y que privaba a los ingenieros catastrales de la oportunidad de ejercer su profesin fue declarada inconstitucional1480. Una ley de impuesto a las ganancias que acumulaba los ingresos de ambos cnyuges y, de ese modo, aumentaba el impuesto que habran pagado si hubiesen declarado el impuesto en forma separada, fue considerada discriminatoria e inconstitucional, atento a que discriminaba contra las personas casadas bajo la presuncin de que, estando casadas, ellas tenan mayor capacidad de ahorro1481. La autoridad antidiscriminatoria consider discriminatorio que, para un concurso de profesores, se tome en consideracin, para establecer un ranking de candidatos, la escuela en la que estudiaron1482. En Chipre, en Larkos, la CEDH declar discriminatoria la aplicacin selectiva de una ley de alquileres, aplicada nicamente cuando el propietario era una persona de derecho privado, pero no cuando el locatario pagaba por el uso de la vivienda al gobierno1483. En la Repblica Checa, la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad de una ley de congelamiento de alquileres, pues que creaba dos categoras distin1477 11-2 KCCR 770, 98Hun-Ma363, 23/12/1999. Una ltima aclaracin es necesaria: somos de la opinin de que los veteranos del conflicto de Malvinas, que gozan de ciertos privilegios tericos, merecen ser tratados de modo diferente, dado que participaron efectivamente en una guerra. 1478 13-2 KCCR 77, 2000Hun-Ma91, 2000Hun-Ma112, 2000Hun-Ma134, 19/7/2001. Hay un caso similar en los Estados Unidos: Bullock v. Carter, 395 US 701 (1969). 1479 13-2 KCCR 714, 99Hun-Ma494, 29/11/2001. 1480 14-1 KCCR 528, 2000Hun-Ma81, 30/5/2002. 1481 14-2 KCCR 170, 2001Hun-Ba82, 29/8/2002. 1482 NHRCK, 17/12/2009, Grading Candidates Based on the High Schools They Attended is Discrimination. 1483 CEDH, 18/2/1999, Larkos v. Cyprus, requerimiento 29515/95.

338

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

tas de propietarios, una con propiedades sujetas a esas leyes y otra de propietarios exentos, penalizando de modo discriminatorio slo a los primeros con el objetivo de beneficiar a los locatarios1484. Tambin consider discriminatoria una ley que conceda ciertos beneficios a productores de azcar con una cuota oficial asignada y no a productores que no obtenan esa cuota, dado que discriminaba en los derechos de propiedad de productores que estaban en una misma situacin1485. La Corte tambin reconoci que el principio de diferentes clases de acreedores en una ley de quiebras (colocando en mejor posicin a acreedores con reclamos monetarios en comparacin con los acreedores de reclamos no monetarios) es irrazonable y discriminatorio1486. En el caso Buche, la CEDH consider que resultaba discriminatorio privar de pensin a ciertos jueces militares que luego siguieron ejerciendo como jueces civiles, en tanto no se aplic la misma suspensin de pensin a otros militares retirados que continuaron su carrera en otros cargos civiles, ni tampoco a otros procuradores o ex jueces militares1487. En Suiza, el requisito de tener un ao de residencia previa en Ginebra para recibir algunos beneficios por desempleo fue considerado una discriminacin prohibida contraria al principio de igual tratamiento de todos los suizos, el cual no puede excluir medidas sociales para enfrentar la crisis1488. Tambin fue considerado discriminatorio el no suministro de asistencia jurdica en un proceso de divorcio en razn del carcter ficticio del matrimonio en cuestin1489. En Australia, una mujer fue condenada por hurto y recibi por ello una condena de pago de una multa. Una empresa le ofreci trabajo y ella lo realiz sin incidentes durante un perodo. Luego dej de darle trabajo adicional, y la empresa comenz a ofrecer el mismo trabajo a terceros, mientras otro empleado le revel que no era contratada a causa de sus antecedentes penales. La Comisin de Derechos Humanos intervino y, finalmente, se suscribi un acuerdo de conciliacin entre las partes1490. En Japn, la Corte Suprema dispuso que la ley que estableca que un hijo nacido fuera del matrimonio de un padre japons y una madre no-japonesa, reconocido por el padre, poda adquirir la nacionalidad japonesa nicamente si los padres se haban casado ulteriormente, era discriminatoria dada esta ltima condicin1491.
1484 Corte Constitucional de la Repblica Checa, 28/2/2006, Rent Control, Pl. US 20/05. Sin embargo, la CEDH no considera discriminatorias o inaceptables las leyes de control de alquileres (ver Mellacher v. Austria, casos 10522/83; 11011/84; 11070/84, 19/12/1989). 1485 Corte Constitucional de la Repblica Checa, Pl US 39/01. 1486 Corte Constitucional de la Repblica Checa, 24/6/2003, Inequality in Bankruptcy Act, Pl. US 44/02. 1487 CEDH, 26/2/2003, Buche v. Rpublique Tchque, caso 36541/97. 1488 Tribunal Federal Suizo, 30/9/1996, D. v. Commission cantonale de recours en matire dassurance-chmage du canton de Genve, BGE 122 I 209. 1489 Tribunal Federal Suizo, 7/7/2000, X. v. Prsidente de la Cour de Justice du canton de Genve, BGE 126 I 165. 1490 AUsTRALIAN HUMAN RIGHTs COMMIssION, Annual Report 2008-2009, ps. 81/82. Ver asimismo un caso similar comentado por la nota 103. 1491 Corte Suprema de Japn, 2006 (Gyo-Tsu) nro. 135, Minshu, vol. 62, nro. 6, 4/6/2008.

DISCRIMINACIN POR OTRAS CATEGORAS

339

En Bulgaria, la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad de una ley de servicio militar obligatorio que estableca que los graduados universitarios deban cumplir con seis meses de servicio, mientras el resto un trmino de nueve meses. La Constitucin prohbe los privilegios, incluyendo los privilegios en razn del nivel de educacin1492. El organismo antidiscriminacin concluy, luego de un estudio, que las condiciones materiales de educacin de los alumnos en escuelas especiales son desventajosas en comparacin con las condiciones de los alumnos que asisten a escuelas normales, lo cual tiene un impacto especial en los alumnos de origen gitano que concurren en particular a los establecimientos especiales1493. La CEDH decidi en el caso Petrov que resultaba discriminatoria una poltica carcelaria por la cual los presos podan comunicarse por telfono con sus familias y esposas, pero no con una concubina (con la cual, asimismo, el demandante tena un hijo)1494. En Polonia, el Ministerio de Educacin fue condenado por el despido discriminatorio del Director del Centro de Entrenamiento Docente en razn de sus opiniones polticas, debido a la publicacin de una traduccin al polaco de una gua del Consejo de Europa que inclua frases que podran ser entendidas como una promocin de la homosexualidad1495. La CEDH conden a Polonia en el caso Baczkowski por haber limitado el derecho de realizar una manifestacin a una asociacin bajo el requisito de presentar un plan de trnsito que no era ni un requisito legal ni era exigido a otras asociaciones para las manifestaciones de estas ltimas1496. En Estonia, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de una ley de jubilaciones que estableca que el perodo de servicio militar poda computarse a los efectos de obtener ese beneficio, en tanto dicho servicio haya ocurrido en Estonia (es decir, excluyendo el servicio militar al cual un candidato fue obligado en la ex Unin Sovitica por haber estudiado all)1497. Tambin se consider discriminatorio condicionar la ayuda social a ciertas personas al ttulo legal bajo el cual ocupan una vivienda y no a sus reales necesidades (en el caso analizado, se trataba de un estudiante que alquilaba una pieza en una pensin y, por ello, le negaban el subsidio social requerido)1498. En Irlanda, solicitar a una pareja que se retire de un bar por tener un beb con ellos constituye discriminacin en razn de la situacin familiar1499. En el caso James Walsh v. Dublin City Council, la autoridad antidiscriminatoria concluy que el estado civil justifica la denegatoria de una pensin, y que la mera
1492 , Corte Constitucional de Bulgaria, decisin nro. 9 del 14/8/2007, CC, nro. 7/2007. 1493 Comisin de Proteccin contra la Discriminacin, decisin 80 del 16/10/2007, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, p. 79. Comparar con caso D.H., nota 302. 1494 CEDH, 22/8/2008, Petrov v. Bulgaria, caso 15197/02. 1495 European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 109. 1496 CEDH, 24/9/2007, Baczkowski v. Polonia, caso 1543/06. 1497 RIIGIKOHUS, Corte Suprema de Estonia, 30/9/2008, caso 3-4-1-8-08. 1498 RIIGIKOHUS, Corte Suprema de Estonia, 21/1/2004, caso 3-4-1-7-03. 1499 Ireland Equality Tribunal, DEC-S2003-109/110.

340

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

cohabitacin no es equivalente al matrimonio, por lo cual es lcito proveer beneficios a personas casadas y no a las unidas en concubinato1500. En India, la Corte Suprema consider legtimo que se excluyan de ciertos puestos de la Administracin Pblica a quienes tengan ms de dos hijos, con el objetivo de promover una poltica estricta de control de natalidad1501. La Corte tambin orden el registro civil de todos los matrimonios de personas de nacionalidad india, con independencia de la religin de los contrayentes1502. En Sudfrica, en el caso Hugo, se declar la constitucionalidad de una ley de remisin de penas aplicable a mujeres madres de hijos menores de 12 aos, pero no a los padres. La Corte Constitucional justific la discriminacin en la circunstancia de la particular vulnerabilidad de las madres y la discriminacin sufrida en el pasado, aadiendo que los prisioneros no tienen el derecho fundamental a una remisin de pena1503. En Gumede, la Corte consider inconstitucional que en las uniones tradicionales, en oposicin a los matrimonios legales, las mujeres tengan menos derechos, en particular patrimoniales1504. Sin embargo, en Volks, la Corte consider que el derecho de las viudas de un matrimonio de reclamar alimentos, en caso de necesidad, a la sucesin del marido difunto, no se extenda a las viudas de uniones libres, y que la distincin legal realizada entre ambas categoras estaba justificada1505. En Finlandia, se prohibi a la autoridad educativa de Helsinki la segregacin de estudiantes en clases separadas segn su idioma materno; dicha autoridad sostena que esa medida constitua una discriminacin positiva. El tribunal sostuvo, en cambio, que era aplicable la legislacin antidiscriminatoria porque el problema fundamental era de acceso a la educacin, no respecto de sus contenidos u objetivos, por lo cual la mera separacin de los estudiantes constitua una discriminacin1506. En el Reino Unido, la Cmara de los Lores estableci en P. and others que, por aplicacin del art. 14, Convencin Europea de Derechos Humanos, resulta ilegal prohibir a una pareja realizar una adopcin por la sola circunstancia de no estar legalmente casada1507. En Burden, la CEDH consider no discriminatoria una situacin en la cual dos hermanas que vivan juntas en forma permanente y estable requeran ser tratadas, a los efectos del impuesto a la herencia en caso de deceso de una de ellas, de la misma manera favorable en que son tratadas las personas del mismo sexo en unin libre1508.
Ireland Equality Tribunal, DEC-P2003-003. Supreme Court of India, 30/7/2003, Javed v. State of Haryana, Writ Petition 302 de 2001. 1502 Supreme Court of India, 14/2/2006, Seema v. Ashwani Kumar, Transfer Petition (civil) 291 de 2005. 1503 Constitutional Court, 18/4/1997, The President v. Hugo, caso CCT-11/96. 1504 Constitutional Court, 8/12/2008, Elisabeth Gumede v. President, caso CCT-50/08. 1505 Constitutional Court, 20/5/2004, Volks v. Robinson, caso CCT-12/04. 1506 Helsingin hallinto-oikeus (Helsinki Administrative Court), decisin del 15/6/2007. 1507 House of Lords, 18/6/2008, session 2007-08, UKHL 38 (2008). 1508 CEDH, 12/12/2006, Burden and Burden v. The United Kingdom, caso 13378/05, luego confirmado por la Gran Cmara el 29/4/2008.
1500 1501

DISCRIMINACIN POR OTRAS CATEGORAS

341

En Carson, la CEDH consider no discriminatorio que el monto de la pensin de una persona que vive en el extranjero no est sujeto a actualizacin, como s lo estn las pensiones de las personas que continan residiendo en el Reino Unido1509. En Malta, la CEDH, en Mizzi, consider como discriminatorio que el plazo para una impugnacin de paternidad por parte del marido de la madre sea de seis meses, mientras que cualquier otra persona puede realizar esa impugnacin sin lmite de tiempo alguno, incluyendo al hijo1510. En Blgica, la CEDH decidi que el Estado no tiene obligacin de impartir enseanza en el idioma de los padres de los alumnos, y que slo resulta discriminatorio impedir a ciertos menores francfonos, a causa del lugar de residencia de sus padres, el acceso a escuelas cuya enseanza se imparta en francs en seis comunas de la periferia de Bruselas1511. En Alemania, la CEDH, en Brauer, consider discriminatoria una ley que estableca que los hijos naturales nacidos antes del 1 de julio de 1949 no tenan derecho a heredar1512 (la Corte Federal de Alemania haba dispuesto que ello era constitucional, atento a que sa era la fecha en la cual la nueva Ley Fundamental haba entrado en vigencia1513). En el caso de una mujer casada con un ingls en Alemania a travs de un matrimonio religioso, la Corte Federal dispuso que no se le poda negar el beneficio por viudez con el argumento de que la ley alemana requiere un matrimonio civil1514. Las personas unidas en matrimonio no pueden estar sujetas a impuestos superiores a los que se aplicaran si fuesen solteras1515; adems, el gobierno no puede producir desventajas contra personas casadas simplemente porque estn casadas1516. No se puede negar a los hurfanos beneficios sociales slo porque estn casados1517. Ciertas disposiciones que otorgaban subsidios a escuelas privadas fueron consideradas inconstitucionales porque discriminaban contra la educacin de adultos y en favor de escuelas religiosas1518. En Francia, la CEDH decidi en el caso Chassagnou que la transferencia de los derechos de cacera a asociaciones de cazadores nicamente aplicable a los propietarios de menos de 20 hectreas de tierras resultaba discriminatoria1519.
CEDH, 16/3/2010, Carson and others v. The United Kingdom, caso 42184/05. CEDH, 12/4/2006, Mizzi v. Malta, caso 26111/02. La CEDH, en un caso anterior, Rasmussen v. Denmark, haba establecido que la existencia de plazos diferentes de impugnacin de paternidad para marido y esposa no resultaba discriminatorio (caso 8777/79, 28/11/1984). 1511 CEDH, 23/7/1968, Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium, casos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64. 1512 CEDH, 28/5/2009, Brauer v. Germany, caso 3545/04. Ver comentario a la problemtica de los hijos ilegtimos en Alemania en CURRIE, David, The Constitution of the Federal Republic of Germany, Chicago, 1994, ps. 281 y ss. 1513 44 BverfGE 1, 31-33 (1976). 1514 62 BVerfGE 323, 329-33 (1982). 1515 6 BVerfGE 55, 70-84 (1957). 1516 76 BVerfGE 126, 128-30 (1987). 1517 28 BVerfGE 324, 347-61 (1970). 1518 75 BVerfGE 40, 69-78 (1987). 1519 CEDH, 29/4/1999, Chassagnou and others v. France, casos 25088/94, 28331/95 y 28443/95.
1509 1510

342

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

En Rumania, la CEDH estableci, en Moldovan, que una serie de decisiones judiciales, dado que contenan frases discriminatorias contra los gitanos, fueron la expresin de hostilidad contra esa poblacin. La posicin del tribunal civil de negar el otorgamiento de indemnizaciones, realizando comentarios que caracterizaban a los demandantes como mentirosos y evasores fiscales, constituy asimismo una discriminacin. La Corte tambin objet la duracin de los procedimientos judiciales, y concluy que ella tuvo relacin con el origen tnico de los requirentes1520. En la Argentina, el INADI dictamin en el expediente Abelans que las medidas de persecucin contra un enfermero que realiz denuncias sistemticas respecto de las condiciones del hospital encuadra en un acto discriminatorio en los trminos de la ley 23.5921521. El caso resulta muy interesante porque establece que existe en la ley 23.592 el principio de discriminacin-venganza contra un empleado que estaba en desacuerdo con el empleador. En el caso Doctora Pesclevi, el INADI dictamin que una jueza a la cual no le permitieron jurar y asumir su cargo en razn de una actividad potencialmente delictiva de su ex marido, de la cual ella fue rpidamente sobreseda, result un acto discriminatorio1522. En Unin de Msicos Independientes, el INADI dictamin que resultaba discriminatoria una norma municipal que requera en la ciudad de Buenos Aires un permiso, habilitacin o autorizacin para la ejecucin de msica en vivo en espacios privados de uso pblico, mientras otras actividades tales como brindar una obra de teatro, recitar un poema o un cuento en los mismos locales podan realizarse sin permiso previo alguno1523. En otro caso, una Cmara conden a un establecimiento comercial por expulsar a un menor por el aspecto de delincuente que tena1524. En Pinella, una delegada gremial y periodista fue desplazada de un programa arguyendo que exista incompatibilidad entre esas dos actividades; el juzgado orden la reinstalacin cautelar sobre la base de la ley 23.592 al haber sido discriminada en las garantas y derechos constitucionales derivados de la libertad de expresin y de prensa1525. Un aumento general de salarios que excluye a un empleado sin motivo importara violar el principio del trato igual de los iguales en igual circunstancia1526.

CEDH, 30/11/2005, Moldovan and others v. Rumania, casos 41138/98 y 64320/01. INADI, 31/3/2008, Dictamen 042/08. 1522 INADI, 30/4/2008, Dictamen 078/08. 1523 INADI, 11/3/2008, Dictamen 027/08. Ver comentario adicional en texto comentado en nota 159. 1524 C. Nac. Com., sala E, 12/3/2008, Q., P.G. v. E.D. S.A. s/ordinario, ED 228-180. 1525 Juzg. Nac. Trab., n. 62, 27/10/2004, Pinella, Patricia v. Radioemisora Cultural SA. 1526 C. 1 Trab. Mendoza, 23/5/1978, Cubella Carballo, Jos v. La Mercantil Ca. de seguros. En un sentido similar, una secretaria a la cual no le dieron un plus otorgado a todas las otras secretarias (C. Nac. Trab., sala 3a, 24/12/1987, Tengagoff de Gelano, Olga v. SEBHa).
1520 1521

EPLOGO Escribir este libro no hubiese sido posible sin la cooperacin de mltiples personas que me recibieron en sus lugares de trabajo y me brindaron sus puntos de vista y ayuda para investigar el tema de la discriminacin: los funcionarios de la CONAPRED en Mxico, en especial Adriana Cruz Romero y Sergio Campos Chacn; el profesor Jess Rodrguez Zepeda de la Universidad de Mxico; Tziona Koenig-Yair de MOITAL, la agencia antidiscriminatoria de Israel; Katalin Gregor, de la EBH, la agencia de igualdad de trato de Hungra; Oscar Parra, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Costa Rica; abogados del INADI en la Argentina; organizaciones no gubernamentales de lucha contra la discriminacin en Hungra, la Argentina, Mxico, Alemania y Francia; personas cuyos nombres deben permanecer en el anonimato por su propia seguridad y que sobreviven como pueden en Cuba. Sin todos ellos, esta obra sera mucho ms pobre. Discutiendo con todos ellos, en esos pases, aprend que el derecho antidiscriminatorio o, en otros trminos, el combate contra la humillacin producto de la discriminacin que se realiza a travs de herramientas e instituciones jurdicas, al final de cuentas, no se puede limitar a sancionar uno o un par de artculos de una ley, ni siquiera a una ley marco; la temtica es lo suficientemente compleja como para abarcar mltiples disciplinas jurdicas. El derecho antidiscriminatorio es, implementado en todas sus facetas, probablemente el derecho ms pluridisciplinario. Tambin entend las enormes presiones polticas y sociales que deben soportar los funcionarios de las agencias de antidiscriminacin de cada pas; la carga psicolgica de atender toda clase de reclamos de personas afectadas por fenmenos discriminatorios de larga data; su posicin de inferioridad de condiciones cuando deciden enfrentar a grandes monstruos discriminadores que disponen de un enorme poder social; las herramientas jurdicas inadecuadas que les brindan los legisladores que sancionan leyes sin comprender la profundidad ni la complejidad del problema. Habl tambin con vctimas de la discriminacin, las escuch muchas veces en silencio, y en otras ocasiones, con ms curiosidad que respeto por su intimidad, las atiborr a preguntas. Este libro es el fruto de incontables horas de lectura y escritura, de viajes, de conocer y discutir con personas fantsticas en mltiples ciudades, y tambin es el resultado del dolor que produce escucharlas contar sus propias historias. Sin esa proximidad ntima con el fenmeno discriminatorio no lo hubiese comprendido. Este libro procura que sus lectores, aun en la experiencia indolora de la lectura, tambin comprendan. As, la antidiscriminacin concierne ciertamente al derecho constitucional, a la interpretacin del principio de igualdad ante la ley; tiene injerencia en el derecho del trabajo modificando el margen de libertad contractual de los empleadores, tanto para

344

EPLOGO

reclutar, tratar, promover o despedir empleados; afecta al derecho de la seguridad social al poner en duda las subvenciones y edades diferenciales para los beneficios jubilatorios del hombre y de la mujer; modifica el derecho penal, tanto en lo que concierne a la creacin de nuevas tipologas penales como al agravamiento de las existentes en caso de motivacin discriminatoria; tiene similitudes con el derecho ambiental, dado que requerir procedimientos de recursos humanos tan estrictos y formales como los procedimientos y normas vigentes aplicables a los procesos industriales para evitar juicios de responsabilidad civil ambiental; modifica el derecho civil, limitando la libertad contractual de las personas y estableciendo nuevas causales de responsabilidad civil; requiere adaptaciones del derecho administrativo, dado que es el propio funcionamiento de la Administracin lo que perpeta las desigualdades y dificulta el acceso a las personas vulnerables que ms lo necesitan, estableciendo asimismo prioridades y acciones afirmativas para formar parte de la Administracin; pone en tela de juicio el derecho educativo, al forzar a las comunidades e instituciones educativas a repensar la incorporacin y educacin de los alumnos discapacitados fsicos y mentales, y a reducir las distancias existentes entre la educacin de los ms ricos y de los ms pobres a cargo del Estado; destruye un principio fundamental del derecho procesal que es el del onus probandi, permitiendo a las personas discriminadas su inversin y que sean los presuntos discriminadores quienes deban demostrar la ausencia de discriminacin o la presencia de justificaciones adecuadas; se entromete en el derecho militar, obligando a las Fuerzas Armadas a repensar los modos de incorporacin de homosexuales o de mujeres entre sus cuadros; altera el derecho electoral, al establecer cupos femeninos; afecta al derecho comercial, dado que la irrestricta libertad de comercio puede ser limitada en cuanto ella sea ejercida de manera discriminatoria contra o a favor de ciertos grupos sociales legalmente determinados; reformula las instituciones del derecho internacional, en la medida en que su refuerzo continuo proviene de mltiples tratados internacionales que dan injerencia a instituciones supranacionales sobre cuestiones de derechos humanos, incluida la discriminacin. El Derecho Antidiscriminatorio, con maysculas, es hijo jurdico del siglo XXI. Su puesta en prctica requerir de mltiples adaptaciones en incontables esferas del derecho positivo y de su aplicacin concreta por los tribunales, que no resultar evidente, como ya lo mostramos en los captulos precedentes, al detallar la jurisprudencia antidiscriminatoria de diversos pases. De su implementacin inteligente y efectiva, y de su aplicacin legtima nosotros lo creemos sinceramente depende el futuro de largo plazo de nuestra propia democracia constitucional.

BIBLIOGRAFA
ACKERMAN, Mario, De la garanta de igualdad salarial, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-41. ACKERMANN, Laurens H., The legal nature of the South African constitutional revolution, New Zealand Law Journal, 2004-4. AGENCIA FEDERAL CONTRA LA DIsCRIMINACIN EN ALEMANIA (Antidiskriminierungsstelle des Bundes), Forschungsprojekt: Diskriminierung im Alltag, Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidi skriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, 2008. ALLU, Marta, Discapacitados. La reivindicacin de la igualdad en la diferencia, Barcelona, 2003. LvAREZ DE LARA, Rosa M., Democracia y derechos de las mujeres, www.bibliojuridica.org/libros/3/1333/2.pdf (7/7/2010). ARENDT, Hannah, Reflection on Little Rock, Dissent, nro. 1, 1959. AREsE, Csar, Discriminacin ideolgica y empresas de tendencia, Revista de Derecho Laboral, 2008, t. 2-1, ps. 269 y ss. ARIsTTELEs, Poltica. tica Nicomaquea. Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, t. IV, Buenos Aires, 1994. ATTALI, Jacques, Fraternits, Paris, 1999. AUsTRALIAN HUMAN RIGHTs COMMIssION, Annual Report 2008-2009, www.hreoc.gov.au/about/publications/annual_reports/2008_2009/index.htm (7/7/2010). AUTIN, Frdric, La thorie de lidentit sociale de Tajfel et Turner, www.prejuges-stereotypes. net/espaceDocumentaire/autinIdentiteSociale.pdf (7/7/2010). AUvRET, Patrick, Legalit des sexes dans la fonction publique, RDP nro. 6, 1983 AYALA, Alonso, Igualdad y conciencia, Mxico DF, 2008. BACARLETT, Mara L., Dignidad como sabidura. Un acercamiento desde la tica de Baruch de Spinoza, www.codhem.org.mx/localuser/codhem.org/difus/dignitas/dignitas02.pdf (7/7/2010). BALKIN, Jack - SIEGEL, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009. BARbER, The Ninth Amendment: Inkblot or another hard nut to crack?, 64 Chicago-Kent Law Review 67. BARRETT, Louise y otros, Human Evolutionary Psychology, New York, 2002. BARTON, L. (comp.), Discapacidad y sociedad, Madrid, 1998. BAUMAN, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, Ithaca, 2000. BAUs, Durga Das, Human Rights in Constitutional Law, New Delhi, 2005. BECERRA GELOvER, Alejandro, Atencin a la discriminacin en Latinoamrica, Mxico DF, 2008. BECKER, Gary, The Economic Approach to Human Behavior, Chicago, 1978. BELL, Daniel, Racism and Equality in the European Union, Oxford, 2008. BELL, Mark, Equal access to workplace benefits for same-sex couples: reflections on the Maruko case, EADLR 9, July 2009.

346

BIBLIOGRAFA

BENHAbIb, Seyla, The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era, Princeton, 2002. BERGER, Peter - LUCKMANN, Thomas, La construccin social de la realidad, Buenos Aires, 1984. BERGER, Raoul, Government by Judiciary, the Transformation of the Fourteenth Amendment, Indianapolis, 1997. BERGsON, Henri, Les Deux Sources de la morale et la religion (1932), uvres, Paris, 1959. BERMAN, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008. BERNsTEIN, David E., You Cant Say No: The Growing Threat to Civil Liberties from Antidiscrimination Laws, Washington DC, 2003. BEssON, Samantha, Gender Discrimination under EU and ECHR Law: Never Shall the Twain Meet?, Human Rights Law Review, 2008-8-4. BOHMAN, James - REHG, William, Deliberative Democracy, Essays on Reason and Politics, Cambridge, MA, 1997. BOssUYT, M., Linterdiction de la discrimination dans le droit international des droits de lhomme, 1976. BOURDIEU, Pierre, Le Sens pratique, 1980. BREYER, Stephen, Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution, New York, 2005. BRITOs, Alfredo J. M., Generalidades del trato discriminatorio en el derecho del trabajo, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-137. BROwN, Peter, Pouvoir et Persuasion dans LAntiquit Tardive, Paris, 1998. BULAN, Ramy - LOCKEAR, Amy, Legal Perspectives on Native Customary Land Rights in Sarawak, Human Rights Commission of Malaysia, 2008. BURT, Robert A., The Constitution in Conflict, Cambridge, 1992. CAHN, Claude, The Elephant in the Room: On Not Not Tackling Systemic Racial Discrimination at the European Court of Human Rights, EADLER, nro. 4. CALAbREsI, Guido, Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability, Harvard Law Review 80-105. CALvs, Gwnalle, La discrimination positive, Paris, 2004. CAMUs, Renaud, Le Communisme du XXIe sicle, Paris, 2007. CARbONELL, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, Mxico DF, 2005. Igualdad y libertad. Propuestas de renovacin constitucional, Mxico DF, 2007. Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico DF, 2009. CERD MARTNEZ-PUjALTE, Carmen M., Los principios constitucionales de igualdad de trato y prohibicin de la discriminacin: Un intento de delimitacin, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, nro. 50-51. CHANOCK, M., Human Rights and Cultural Branding: Who Speaks and How, en AN-NAIM (comp.), Cultural Transformation and Human Rights in Africa, London, 2002. CHAsE, Philip, Symbolism as Reference and Symbolism as Culture, en DUNbAR, Robin y otros, The Evolution of Culture, Edinburgh, 1999. CHEADLE, Halton - DAvIs, Dennis - HAYsOM, Nicholas (eds.), South African Constitutional Law - The Bill of Right, 2a ed., 2005. Cidh, Opinin Consultiva Oc-18/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. CIsNEROs, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminacin al genocidio, Mxico DF, 2004. COHEN, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009. COHEN, Marshall y otros, Equality and Preferential Treatment, Princeton, 1977.

BIBLIOGRAFA

347

CONsTANT, Benjamin, De la libert des Anciens. Discours prononc lAthne royal de Paris en 1819. CORNELL, Drucilla, Bridging the Span toward Justice, en Acta Jurdica 2008, Cape Town, 2008. DAHRENDORf, Ralf, Reflexiones sobre la revolucin en Europa, Barcelona, 1991. DAMbRUN, Michal, La Thorie de la Dominance Sociale de Sidanius & Pratto. DE LORENZO, Rafael - PREZ BUENO, Luis (comps.), Tratado sobre discapacidad, Cizur Menor, 2007. DE SCHUTTER, O., Discriminations et march du travail, libert et galit dans les rapports demploi, Bruxelles, 2001. DE SMITH, Stanly - WOOLf (Lord), Harry K. - JOwELL, Jeffry, Judicial Review of Administrative Action, London, 1995. DE VEGA, Pedro, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemtica de la drittwirkung der grundrechte). DELOUvE, Sylvain - LGAL, Jean Baptiste, Strotypes, prjugs et discrimination, Paris, 2008. DIjK, Teun A. van, Racismo y discurso de las elites, Barcelona, 2003. DU BOIs, Franois, Freedom and the Dignity of Citizens, Acta Jurdica, Cape Town, 2008. DUCLERT, Vincent, La France, une identit dmocratique, Paris, 2008. DURHAM, William, Coevolution. Genes, Culture and Human Diversity, Stanford, 1991. DwORKIN, Ronald, A Matter of Principle, Cambridge, 1985. Taking Rights Seriously, Cambridge, 1978. What is Equality? Part 3: The Place of Liberty, 73 Iowa L. Rev. 36, 37-1987. EbH, Information on the activity of the Equal Treatment Authority in 2008, Budapest, 2009. ECHEvERRA, Esteban, Obras Completas. ELAs, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, Revista de Derecho Laboral, 2008, t. 2-I, ps. 75 y ss. ETCHEbARRA, Agustn y otros, Psicologa social del prejuicio y el Racismo, Madrid, 1995. FAssIN, Didier - FAssIN, Eric, De la question sociale la question raciale?, Paris, 2009. FAUNDEZ LEDEsMA, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2009. FAvR, Christian y otros, Code Pnal annot, Laussane, 2007. FELDMAN, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002. FERGUsON, A., An Essay on the History of the Civil Society, Edinbourgh, 1767. FERNNDEZ, Encarnacin, Igualdad, y derechos humanos, Madrid, 2003. FERRAjOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, 1995. Garantas, Jueces para la democracia, nro. 38, Madrid, 2002. FERRY, Jules, Discours et opinions de Jules Ferry, Paris, 1893. FIGUERUELO BURRIEZA, ngela - IbEZ MARTNEZ, Mara L., El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006. FLETCHER, George P., Loyalty. An Essay on the Morality of Relationships, Oxford, 1993 FONDEvILA, Gustavo (comp.), Instituciones, legalidad y Estado de Derecho, Mxico DF, 2006. FOUCAULT, Michel, Le courage de la verit, Paris, 2009. Naissance de la Biopolitique, Paris, 2004. FREDMAN, Sandra, Double trouble: multiple discrimination and EU law, European Anti Discrimination Law Review, nro. 2, octubre 2005.

348

BIBLIOGRAFA

GARCA MRQUEZ, Gabriel, Cien aos de soledad, Madrid, 2007. GARGARELLA, Roberto, Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, 1999. GAUCHET, Marcel, La dmocratie contre elle-mme, Paris, 2002. GAUTHIER, Florence, Laristocracie de lpiderme. Le combat de la Socit des Citoyens de Couleur 1789/1791, Paris, 2007. GAZE, Beth, Has the Racial Discrimination Act contributed to eliminating racial discrimination? Analyzing the litigation track record 200004, Australian Journal of Human Rights, nro. 6, 2005. GLADwELL, Malcolm, Outliers, New York, 2008. GONZLEZ AMUCHsTEGUI, Jess, Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos, Valencia, 2004. GONZLEZ J., Mnica, Las muchas identidades, Mxico, 2004. GONZLEZ LE SAUX, Marianne - PARRA VERA, Oscar, Concepciones y clusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propsito del caso Apitz, revista IIDH, nro. 47, 2008. GOODLEY, Dan - LAwTHOM, Rebecca, Disability & Psychology, New York, 2006. GOULD, Stephen J., The Most Unkindest Cut of All, en ROsE, Stephen, The Richness of Life, New York, 2006. GUTIRREZ, Roberto, Cultura poltica y discriminacin, CONAPRED, Mxico DF, 2008. HbERLE, Peter, El Estado Constitucional, Mxico, 2003. Libertad, igualdad, fraternidad, Madrid, 1998. HAbERMAs, Jrgen, Teora de la accin comunicativa, Madrid, 1987. Conciencia moral y accin comunicativa, Barcelona, 1985. Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, 1991. Justification and Application. Remarks on Discourse Ethics, Cambridge, 1993. Perfiles filosfico-polticos, Madrid, 1975. HALL, Kermit, The Oxford Companion to the Supreme Court, New York, 1992. HALL, Stuart - DU GRAY, Paul, Cuestiones de identidad cultural, Madrid, 2003. HARTpOLE LECKY, William E., Democracy and Liberty, Indianapolis, 1981. HARwOOD, Catherine, Dressed for Success? Gendered Appearance Discrimination in the Workplace , Victoria University of Wellington Law Review 583, 38(3), 2007. HAYEK, Friedrich, Law, Legislation and Liberty, Chicago, 1981. HELLMAN, Deborah, When is Discrimination Wrong?, Cambridge, 2008. HObbEs, Thomas, Leviathan, 1651. HOCHsCHILD, Adam, Bury the Chains, The British Struggle to Abolish Slavery, London, 2005. HOGG, Peter W., Constitutional Law of Canada, 3a ed., 1992. HOLLIs, Martin, Trust within reason, Cambridge, 1998. HUNTINGTON, Samuel P., The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, 1991. INGENIEROs, Jos, El hombre mediocre, Buenos Aires, 1994. IRELAND EQUALITY TRIbUNAL, Legal Review, 2006. IsRAEL, Jonathan, Radical Enlightenment, Oxford, 2001. JACKsON, Donald, Even the Children of Strangers. Equality under the US Constitution, Laurence, 1992. JIMNEZ, Eduardo (coord.), Igualdad, no discriminacin y discapacidad, Buenos Aires, 2006. JUREZ, Mario S., Igualdad y acciones afirmativas, UNAM, Mxico DF, 2007. JUDT, Tony, Crossings, The New York Review of Books, April 7, 2010.

BIBLIOGRAFA

349

KANT, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Madrid, 1995. KAUfMAN, Gustavo A., La seguridad jurdica y el crecimiento econmico, Buenos Aires, 1993. Sentido y vigencia del artculo 33 de la Constitucin Nacional, LL del 13 y 14/4/1992. KAUfMAN, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001. KELMAN, Mark, Concepts of Discrimination in General Ability Job Testing, 104 Harvard Law Review 1157. KERTZER, David, Ritual Politics and Power, New Haven, 1988. KIEvAL, Shira, Discerning Discrimination in State Treatment of American Indians Going Beyond Reservation Boundaries, Columbia Law Review, January 2009, nota 485, vol. 109. KITCHING, Kevin, Non-Discrimination in International Law, Interights, 2005. KOLM, Serge-Christophe, Modern Theories of Justice, Cambridge, 1996. KOppELMAN, Andrew, Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996. KOvEL, Joel, White Racism: A Psychohistory, New York, 1984. KNG, Hans, Islam. Past, Present & Future, Oxford, 2007. KURNITZKY, S.T., Una civilizacin incivilizada, El imperio de la violencia en el mundo globalizado, Mxico DF, 2002. KYMLICKA, Will, Ciudadana multicultural, Barcelona, 1996. KYMLICKA, Will - BAsHIR, Bashir, The Politics of Reconciliation in Multicultural Societies, Oxford, 2008. LAGARDE Y DE LOs ROs, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas, Mxico DF, 2003. LAREAU, Annette, Unequal childhools. Class, race and family life, Berkeley, 2003. LEbRETON, Gilles, Liberts publiques et droits de lhomme, Paris, 2009. LEN XIII, Doctrina Pontificia. Documentos Sociales, Madrid, 1959. LERNER, Natan, Discriminacin racial y religiosa en el derecho internacional, Mxico DF, 2002. LIEbMAN, James, Desegregating Politics: All-Out School Desegregation Explained, 90 Columbia Law Review, 1463. LINDEMANN, Thomas, Les Doctrines Darwiniennes et la Guerre de 1914, Paris, 2001. LIZANO VAN DER LAAT, Paula, Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurdica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional espaol, en AA.VV., Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, IIDH, San Jos, Costa Rica, 2003. LLEDO IIGO, Emilio, Introduccin a las ticas, introduccin a Aristteles, tica Nicomquea, Madrid, 2008. LOCKE, John, A Letter Concerning Toleration, Amherst, 1990. LOZs, Patrick - LECHERbONNIER, Bernard, Les noirs, sont-ils des franais part entire?, Paris, 2009. MANsILLA, Lucio V., Una excursin a los indios ranqueles, Buenos Aires, 1967. MARGALIT, Avishai. The Decent Society, Cambridge, 1996. MARGULIs, Mario - URREsTI, Marcelo, La segregacin negada, cultural y discriminacin social, Buenos Aires, 1998. MARITAIN, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Madrid, 2001. MARTN VIDA, Mara ., Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, Granada, 2004. MARTNEZ, Nancy E., Blanco y negro en la percepcin tica, Ciudad de Guatemala, 2005.

350

BIBLIOGRAFA

MARTNEZ AGUAYO, Mara A., Los efectos polticos de la discriminacin sociocultural en Mxico, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2007. MARTNEZ DE PIsN, Jos M., Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Madrid, 2001. MAYER, Jane, The Dark Side, New York, 2008. MCADAMs, Richard, Cooperation and Conflict: The Economics of Group Status Production and Race Discrimination, 108 Harvard Law Review, 1003. MCCRUDDEN, Christopher, Merit Principles, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 18, nro. 4, 1998. MEMMI, Albert, Le Racisme. Description, dfinitions, traitement, Paris, 1994. MENA ROjO, Paola, Cambio social necesario, en MNDEZ-SILvA, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, Mxico DF, 2008. MENDEs FRANCE, Pierre, Lhomme dtat et le pouvoir, en La vrit guidait leurs pas, Paris, 1976. MIsEs, Ludwig von, Liberalism in the Classical Tradition, 1985. MOECKI, Daniel, Human Rights and Non-discrimination in the War on Terror, Oxford, 2008. MORAwA, Alexander, The Evolving Human Right to Equality, European Yearbook of Minority Issues, vol. I, 2001/2002. MORIN, Edgar, Lidentit humaine, Paris, 2001. MOssE, George, Les racines intellectuelles du Troisime Reich, Paris, 2006. MOssET ITURRAspE, Jorge, Derecho a la no discriminacin. Dao por discriminacin, Revista de Derecho Laboral, 2009. NAGEL, Robert, Constitutional Cultures, The Mentality and Consequences of Judicial Review, Berkeley, 1989. NEsIAH, Devanesan, Discrimination with Reason?, New Delhi, 1999. NETANYAHU, B., The Origins of the Inquisition, New York, 1995. NEUMAN, Gerald L., Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights, European Journal of International Law, 2008. NEw ZEALAND HUMAN RIGHTs COMMIssION, 10 Human Righs Cases that Made a Difference, 2006. Muslim Women, Dress Codes and Human Rights, www.hrc.co.nz, 2005. NHRC, Grading Candidates Based on the High Schools They Attended is a Discrimination, 17/12/2009. Incentives for Discharged Soldiers are Discrimination Against Women and Persons with Disabilities and in Violation of the Right to Equality, 10/10/2008. NUssbAUM, Martha, Hiding from humanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton, 2004. From Disgust to Humanity, Sexual Orientation and Constitutional Law, Oxford, 2010. OffE, Claus, Modernity and the State. East, West, Cambridge, 1996. OLMsTED, M. S., El pequeo grupo, Buenos Aires, 1981. ORTIZ LACHICA, Fernando, Cuestionamientos en torno al concepto de identidad, en NEbbIA, ngel - MORA, Martn, Anlisis social e identidades, Mxico DF, 2006. ORTOLAN, Joseph L., De la souverainet du peuple et des prncipes du gouvernement rpublicain, Paris, 1848. PALERMO, Francesco, Discriminacin y minoras nacionales, en URRUTIA, Gorka (ed.), Derechos humanos y discriminacin. Nuevos o continuos retos?, Gipuzkoa, 2009. PARENT JACQUEMIN, Juan M., Dignidad del ser humano, presupuesto biotico, Dignitas, octubrediciembre, 2007. PREZ DE LA FUENTE, Oscar, Pluralismo cultural y derechos de las minoras, Madrid, 2005.

BIBLIOGRAFA

351

PERRY, Michael, The Constitution in the Courts, Oxford, 1994. PHILOsOpHIE MAGAZINE, Le Scandale de lInegalit, nro. 33, Paris, 2009. PICN, Liliana N., La equidad de gnero en el mbito laboral, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-345. PILDEs, Richard, The constitutionalization of democratic politics, Harvard Law Review, 118:28, 2003. Pnud, El debate conceptual sobre la democracia, Buenos Aires, 2004. POppER, Karl, The Open Society and its Enemies, Princeton, 1971. POsNER, Richard, Economic Analysis of Law, Boston, 1986. The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, 1983. PROCURADURA GENERAL DE LA REpbLICA, Antologa sobre Derechos Indgenas en la Procuracin de Justicia, Retos y Realidades, Mxico DF, 2006. RAMELLA, Susana, Una Argentina racista, Mendoza, 2004. RAwLs, John, A Theory of Justice, Cambridge, 1971. RAZ, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, 1994. REIsIGL, Martin - WODAK, Ruth, Discourse and Discrimination, Rethorics of Racism and Antisemitism, London, 2001. RENAN, Ernest, uvres compltes, t. II, 1948. RENOUvIER, Charles, De lgalit et de la fraternit, Manuel rpublicain de lhomme et du citoyen, 1848. REY, Alain, Dictionnaire Culturel en Langue Franaise, Paris, 2005. RICHARDs, David, Toleration and the Constitution, New York, 1986. RINCN GALLARDO, Guillermo, Informe General de la Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin, Mxico DF, 2001. RODRGUEZ MANCINI, Jorge, La discriminacin y el contrato de trabajo, LL 2006-E-134. Discriminacin en el despido o despido discriminatorio, Revista de Derecho Laboral, nro. 2, 2008. RODRGUEZ YAGE, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007. RODRGUEZ ZEpEDA, Jess, Discriminacin y liberalismo, Configuraciones, nro. 7, enero-marzo, 2002. Construccin de un marco terico sobre la discriminacin: la discusin acadmica y la accin institucional, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2005. ROGAN, Eugene, The Arabs, A History, London, 2009. ROpER, Lyndal, Witch Craze, New Haven, 2004. ROsANvALLON, Pierre, Le modle politique franais, Paris, 2004. ROULAND, Norbert y otros, Derecho de minoras y de pueblos autctonos, Mxico DF, 1999. RUbIO, Valentn, Discriminacin en el trabajo. Despido discriminatorio, Revista de Derecho Laboral, 2009-I. SAbORIO, Andrea y otros, Libertad inundada. Algunos casos de discriminacin en Costa Rica, San Jos, 2008. SACKs, Jonathan, The Dignity of Difference, New York, 2002. SALAZAR CARRIN, Luis, Democracia y discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico, 2005. SALAZAR UGALDE, Pedro - GUTIRREZ RIvAs, Rodrigo, El derecho a la libertad de expresin frente al derecho a la no discriminacin, documento publicado por CONAPRED, Mxico DF, 2007. Igualdad, no discriminacin y derechos sociales en Mxico, publicado por CONAPRED, Mxico, 2008.

352

BIBLIOGRAFA

SANDEL, Michael, Justice. What is the Right Thing to Do?, New York, 2009. SARDAR ALI, Shaleen, Gender and human rights in Islam and international law, The Hague, 2000. SARMIENTO, Domingo F., Poltica argentina, Obras Completas, t. VI. SARTRE, Jean-Paul, Rflexions sur la question juive, Paris, 1946. Le mur, 1939. Saudi Aramco World, Jan - Feb. 1990. SCHAMA, Simon, Citizens, A Chronique of the French Revolution, New York, 1989. SCHINE, Cathleen, Growing Up Female, The New York Review of Books, January 13, 2010. SCHOECK, Helmut, Envy. A Theory of Social Behaviour [1966], Indianapolis, 1987. SCHNAppER, Eric, Perpetuation of Past Discrimination, Harvard Law Review, 96:82. SEN, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, 2009. SENNET, Richard, El respeto: sobre la dignidad del hombre en un mundo de desigualdad, Barcelona, 2003. SHARANsKY, Natan, The Case for Democracy, New York, 2004. SMAjE, Chris, Natural Hierarchies: The Historical Sociology of Race and Caste, Oxford, 2000. SObRINO ORDEZ, Miguel A., Aproximaciones a la fundamentacin antropolgica de la dignidad humana, Dignitas, revista del Centro de Estudios de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico, Mxico DF, 2007. SpINOZA, Baruj, Tratado teolgico-poltico, Buenos Aires, 1977. STAssE, Francois, Egalit et discriminations positives, Regards sur lactualit, Paris, 1997. State Constitutional Law - California Supreme Court Declares Prohibition of Same-Sex Marriages Unconstitutional, 122 Harvard Law Review, 1557. STEpHEN, James F., Liberty, Equality, Fraternity [1873], Indianpolis, 1993. STONE, Geoffrey - SEIDMAN, Louis M. - SUNsTEIN, Cass R. - TUsHNET, Louis M., Constitutional Law, Boston, 1991. SUAY RINCN, Jos, El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Estudios sobre la Constitucin espaola, Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991. SUDRE, Frdric, Droit europen et international des droits de lhomme, Paris, 2008. SUDRE, Frdric - SURREL, Hlne, Le droit la non-discrimination au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Bruxelles, 2008. SUNsTEIN, Cass, Designing Democracy, What Constitutions Do, Oxford, 2001. TAGUIEff, Pierre-Andr, La Judophobie des Modernes. Des Lumires au Jihad mondial, Paris, 2008. TARCOv, Nathan, John Locke and the Foundations of Toleration, en LEvINE, Alan (ed.), Early Modern Skepticism and the Origins of Toleration, Lanham, MA, 1999. TAYLOR, Charles, El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento, Mxico DF, 1993. TOCQUEvILLE, Alexis, De la Dmocratie en Amrique, Paris, 1981. The Old Regime and the French Revolution, New York, 1955. De la colonie en Algerie, Paris, 1988. TOMUsCHAT, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008. TORRE MARTNEZ, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, 2006. TRIbE, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., New York, 1988. TRIGANO, Shmuel, Lideal dmocratique lepreuve de la Shoa, Paris, 1999. VALDEZ, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, Mxico DF, 2005. VALENZUELA ARCE, J. M. (coord.), Decadencia y auge de las identidades, Mxico DF, 2004.

BIBLIOGRAFA

353

VEDEL, G., Lgalit, en La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789, Paris, 1990. VERNY, Edouard (dir.), Les descrimination dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, Rapport Annuel 2008, de la Corte de Casacin, Pars, 2009. VIZKELETY, Batrice, Discrimination Law. The Canadian Perspective, en European AntiDiscrimination Law Review, nro. 6-7, octubre, 2008. WALZER, Michael, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, New York, 1984. WANDER ZANDEN, J. W., Manual de psicologa social, Barcelona, 1990. WANG, Lucy, Weight Discrimination: One Size Fits All Remedy?, The Yale Law Journal, 117:1900, 2008. WANG, Lu-In, Discrimination by Default, How Racism Becomes Routine, New York, 2006. WARREN, Samuel - BRANDEIs, Louis, The Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 5, 1890. WEbER, Max, Economa y sociedad, Buenos Aires, 1992. WEIL, Simone, Echar races, Madrid, 1996. WOOD, Allen, Human Dignity, Right and the Realm of Ends, Acta Juridica 2008, Cape Town, 2008. YOUNG, Michael, El triunfo de la meritocracia, 1870-2034, Madrid, 1964. ZAGORIN, Perez, How the Idea of Religious Toleration Came to the West, Princeton, 2003.