Corte Suprema Confirmó Condena Contra Rocío Menco Escorcia

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP16171-2016
Radicación: 44940
Aprobado Acta N. 353
Bogotá, D.C., noviembre nueve (09) de dos mil dieciséis

(2016).
VISTOS
Una vez rendido el concepto del Ministerio Público por

haberse admitido las demandas de casación promovidas por
los defensores de los acusados VIRGINIA VILLA DÍAZGRANADOS,
ROCÍO MENCO ESCORCIA y GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA,
contra el fallo de 9 de junio de 2014 proferido por el Tribunal
Superior de Barranquilla, emite la Sala la sentencia de
casación respectiva.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
En septiembre de 2001 la entidad estatal

FIDUPREVISORA S.A, fue contratada por el distrito de
Barranquilla para administrar las rentas y ejecutar los pagos
autorizados por la Tesorería Distrital, entre ellos, los
destinados al régimen subsidiado del sector salud.
Casación: 44940
Rocío Menco Escorcia
Es así que en ejecución de ese contrato, el martes 13 de

diciembre de 2005, FIDUPREVISORA recibió de la tesorería
del distrito varias órdenes de pago a favor de distintas ARS,
entre las que se encontraban, dos órdenes con radicaciones
2005ER99486 por $496.532.570.88 y 2005ER99490 por valor
de $363.701.310.54, las cuales estaban suscritas por la
tesorera de ese entonces ROCÍO MENCO ESCORCIA y que serían
pagaderas a favor de la empresa Mutual para el desarrollo
integral de la Salud –EMDISALUD- a través de una cuenta de
dicha entidad en el Banco de Bogotá a la que siempre se le
había hecho el traslado de los recursos.
Para la fecha se encontraba encargada de la gerencia de

FIDUPREVISORA, VIRGINIA VILLA DÍAZGRANADOS, debido a que
la titular de la entidad, Myriam Plata, estaba en vacaciones.
Teniendo en cuenta que previo al giro de los recursos la
gerente de FIDUPREVISORA debía confirmar las órdenes de
pago con la tesorera distrital, VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS se
comunicó con ésta, quien le manifestó que todavía no hiciera
la trasferencia de los recursos y que no le devolviera los
títulos, sino que los tuviera en su poder, mientras se resolvía
una cuestión relacionada con la cesión de unos recursos que
el distrito pretendía hacer directamente a la red hospitalaria.
Tal eventualidad fue consignada en un acta de 2 de

junio de 2006 firmada por ROCÍO MENCO ESCORCIA, Myriam
Plata y VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS, en la que se señaló que
las órdenes de pago a favor de EMDISALUD no fueron
autorizadas por la tesorera distrital, puesto que se estaba a la
espera de una cesión a favor de la E.S.E REDEHOSPITALES.
El objeto de la suscripción de este documento siete meses
después del suceso del que daba cuenta, fue debido a la
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Casación: 44940
exigencia de la compañía aseguradora para poder asumir la

pérdida de los dineros.
Hasta el lunes 19 de diciembre de 2005 la tesorera

autorizó telefónicamente el pago, motivo por el que se efectuó
el procedimiento en FIDUPREVISORA y se trasladó el dinero a
la cuenta referenciada en los documentos correspondientes
que era una cuenta corriente del Banco Santander, lo que
sucedió el 22 de diciembre, sin que nadie advirtiera la
falsedad de las órdenes de pago.
Durante los días en los que dichos títulos permanecieron

en la oficina de la gerente de la fiducia estatal, exactamente
seis días y mediando un fin de semana -13 al 19 de diciembre-,
las mismas fueron reemplazadas por otras falsas, con el
propósito de que los fondos llegaran a una cuenta corriente
que había sido abierta en noviembre de ese año en la oficina
del Banco Santander sucursal Plaza Aduana de la ciudad de
Cartagena, por un particular que con documentación falsa,
quien se identificó como Jorge Luis Pestaña y se hizo pasar
por el representante legal de EMDISALUD.
Previamente, el 30 de septiembre de 2005, este mismo

personaje, a nombre de EMDISALUD, había abierto una
cuenta de ahorros en esa oficina; tal proceso estuvo a cargo
del asesor GUSTAVO VIELLARD SIERRA, contó con el aval de la
oficina central ubicada en la ciudad de Bogotá y con el visto
bueno de la gerente de esa sucursal Claudia Lecompte.
El dinero fue trasferido a la cuenta bancaria reseñada en

las órdenes de pago falsas, pese a que los documentos que
respaldaban el pago fueron revisados por la coordinadora de
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Casación: 44940
pagos de FIDUPREVISORA, Olga Cecilia Petit Olivella, quien

al no encontrar irregularidad alguna, los pasó a su
subordinada Arlet Aminta Pacheco, funcionaria que trasladó
el dinero a la cuenta del Banco Santander sin avisarle a su
superior que había tenido que crear en el sistema la nueva
cuenta, pues era distinta de aquella reportada de tiempo
atrás por EMDISALUD.
Debido a que EMDISALUD requirió del Distrito de

Barranquilla el pago de las acreencias a su favor, se descubrió
la ocurrencia del fraude a consecuencia de lo cual se
interpuso la respectiva denuncia que arrojó como resultado la
captura de Ricardo Oñoro en la ciudad de Barranquilla
cuando se disponía a cobrar un cheque por $112.724.000,
quien manifestó haber sido contactado por Humberto
Paternostro para que le hiciera el favor a unos conocidos de
cobrar el cheque, tal y como él mismo lo había hecho días
anteriores al haber hecho efectivo en el banco un título por
valor de $88.236.000, recibiendo a cambio la suma $500.000
que le entregaron terceras personas, quienes le manifestaron
que ese dinero era para financiar la campaña presidencial de
un candidato político.
No se corrió con igual suerte frente a Jorge Luis

Pestaña, quien realizó similar procedimiento, pero logró huir
del banco cuando era atendido por el asesor GUSTAVO
VIELLARD SIERRA, abandonando los $145.000.000 que ya
había podido cobrar al ser autorizada la transacción por la
entonces gerente encargada de la entidad, Claudia Acosta.
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Casación: 44940
Desde la fecha en que el dinero llegó a la cuenta

subrepticia, 22 de diciembre de 2005, hasta cuando se
advirtió la actividad fraudulenta, los malhechores lograron
apoderarse de aproximadamente $405.000.000, valor que fue
cubierto por la compañía aseguradora.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
Luego de adelantada la investigación, se vinculó a la

misma a ROCÍO MENCO ESCORCIA, tesorera distrital de
Barranquilla, VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS, Olga Petit Olivella
y Arlet Pacheco Conde, funcionarias de FIDUPREVISORA y a
los particulares Claudia Lecompte Peñas, Claudia Acosta,
GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA, Ricardo Eugenio Oroño
Cabrera y Humberto Paternostro Ruíz, todos ellos a los que se
les resolvió la situación jurídica imponiéndoles medida de
aseguramiento de detención preventiva.
Respecto de los anteriores se profirió resolución de

acusación como presuntos responsables, unos como
coautores, otros como intervinientes, de los delitos de
peculado por apropiación, falsedad material en documento
público y falsedad en documento privado, según se consignó
en decisión de 18 de mayo de 2010.
A favor de Claudia Acosta se profirió resolución de

preclusión de la investigación.
La anterior calificación sumarial fue anulada mediante

decisión de junio 29 siguiente, para que, entre otros
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Casación: 44940
propósitos, se escuchara en ampliación de indagatoria a

Eugenio Oroño Cabrera.
Es así que el 13 de mayo de 2011 la Fiscalía emitió
nuevamente acusación contra ROCÍO MENCO ESCORCIA,
VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS, Olga Petit Olivella y Arlet
Pacheco Conde como autoras de los delitos de peculado por
apropiación en concurso con falsedad en documento público y
privado y, contra los particulares, Claudia Lecompte Peñas,
GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA y Humberto Paternostro
como intervinientes de dichas conductas delictivas, mientras
que precluyó la investigación a favor de Claudia Acosta.
Respecto de Ricardo Eugenio Oñoro Cabrera se rompió

la unidad procesal al disponer el ente fiscal «la compulsación
de copias para la consecución del proceso».
El pliego acusatorio fue objeto de impugnación por la

defensa de varios de los procesados, el cual fue confirmado
integralmente por la Fiscalía delegada ante el Tribunal
Superior de Barranquilla en decisión de 30 de noviembre de
2011.
La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Sexto

Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, que el 30 de julio de
2012 profirió fallo de primer grado, en el que condenó a ROCIO
MENCO ESCORCIA, VIRGINIA VILLA DÍAZGRANADOS y Humberto
Paternostro Ruíz, como autores de los delitos de peculado por
apropiación en concurso con falsedad material en documento
público y falsedad en documento privado, a la pena de 72
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Casación: 44940
meses de prisión, multa de 100 SMLMV e inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por 72 meses.
A estos tres procesados les negó la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria, por lo que el a quo ordenó su captura para que
cumplieran la pena intramuralmente.
De otro lado, absolvió de los mismos comportamientos

punibles a Claudia Cristina Lecompte, Olga Cecilia Petit
Olivella, Arlet Pacheco Conde y GUSTAVO ADOLFO VIELLARD
SIERRA.
El fallo de primer grado fue apelado por la fiscalía, la

defensa y la parte civil, recurso que fue resuelto mediante
sentencia de 9 de junio de 2014 del Tribunal Superior de
Barranquilla.
Tal decisión revocó parcialmente la de primera instancia,

en el sentido de condenar a GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA
como cómplice del delito de peculado por apropiación en
concurso con falsedad material en documento público y
falsedad en documento privado para imponerle la pena de 72
meses de prisión, multa de 75 SMLMV e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término.
También modificó la sanción privativa de la libertad que

se había impuesto a los otros procesados, fijándola en 104
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Casación: 44940
meses de prisión para ROCÍO MENCO ESCORCIA y VIRGINIA VILLA

DIAZGRANADOS como autoras del delito peculado por
apropiación en concurso con falsedad material en documento
público y falsedad en documento privado y en 72 meses de
prisión para GUSTAVO VIELLARD SIERRA y HUMBERTO
PATERNOSTRO como intervinientes del punible contra la
administración pública en concurso con los delitos de
falsedad.
A HUMBERTO PATERNOSTRO y GUSTAVO VIELLARD SIERRA se

les concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, mientras
que frente a VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS y ROCIO MENCO
ESCORCIA se mantuvo la decisión de que ejecutaran la sanción
al interior de un centro carcelario.
La sentencia de segunda instancia fue recurrida por los

defensores de los procesados VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS,
GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA y ROCIO MENCO ESCORCIA,
cuyas demandas fueron admitidas por la Corte en auto de 9
de abril de 2015.
El delegado de la Procuraduría General de la Nación,

rindió concepto el pasado 2 de septiembre.
LAS DEMANDAS
1. DEFENSA DE VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS
Luego de resumir los hechos y la actuación procesal,

sostiene que la Fiscalía supuso dos hechos, a saber: (i) que
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Casación: 44940
VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS conocía el plan delictivo y, (ii)

que ésta participó en el mismo, trasgrediendo de tal forma el
principio lógico de petición de principio, al tener por
demostrada la tesis que tenía que acreditar.
Sigue el demandante con un resumen de las

consideraciones relativas a la responsabilidad de su
defendida, contenidas en la resolución de acusación de
segunda instancia y las sentencias de primer y segundo
grado, para resaltar que la última de esta decisiones reconoce
que otros procesados, Olga Cecilia Petit Olivella, Arlet Pacheco
Conde y Claudia Lecompte Peña, actuaron engañados como
no así, VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS, ROCÍO MENCO ESCORCIA y
GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA.
Es así que acude a la causal primera, cuerpo segundo,

del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, violación
indirecta de la norma sustancial, por la incorrecta apreciación
de varios de los medios de convicción aportados al proceso.
Añade que son tres los delitos por los que se

responsabilizó a la acusada, el primero, falsedad material en
documento público, sin que se probara que VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS interviniera en la falsificación de las órdenes de
pago a favor de EMDISALUD.
Lo mismo refiere respecto del delito de falsedad en

documento privado, cuyo objeto fue los documentos utilizados
por el falso representante de EMDISALUD para abrir la
cuenta corriente a la que fueron girados los recursos
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Casación: 44940
públicos. Además porque tampoco se acreditó que la

procesada conociera o tuviera algún vínculo con las personas
que cometieron la falsedad, Jorge Luis Pestana y Humberto
Paternostro Ruiz.
En lo que atañe al punible de peculado por apropiación,

el cual se le atribuyó a VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS como
Directora (e) de FIDUPREVISORA, precisa el recurrente que la
procesada recibió las órdenes de pago que previamente había
remitido la tesorera distrital y que suspendió su pago por
solicitud de esta última, permaneciendo las mismas en su
oficina del 13 al 19 de diciembre de 2005.
Sostiene que el 20 de diciembre se reactivó el

procedimiento para el pago de la millonaria suma y que con
posterioridad a que se hiciera la transferencia bancaria se
estableció que las órdenes primigenias habían sido
sustituidas por unas falsas.
Para el demandante, las anteriores circunstancias son

indicativas de que su representada fue engañada, pues
desconocía a las personas que cometieron el fraude, no
obstante ello, el acusador tuvo por acreditado que estaba en
connivencia con ellos y la señala como coautora con base en
el principio de imputación recíproca.
Para el censor tal conclusión fue acogida por los jueces

de instancia como resultado de falsos juicios de identidad,
legalidad y existencia al apreciar las pruebas, por tanto, se
ocupa en primer lugar de la prueba pericial.
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Casación: 44940
1. En su criterio la estimación del perito grafólogo que

examinó las órdenes de pago, según la cual, «al parecer
dichas grafías [confirmado telefónicamente Dic. 19/05] fueron
elaboradas por la persona que se desempañaba como directora
encargada de la FIDUPREVISORA para la época de los hechos
señora Virginia Villa Diazgranados» y que sirvió para el que el
Tribunal concluyera que «con la sola signación de revisado
daba o marcaba la pauta para que se siguiera el trámite»,
carece de relevancia, habida cuenta que el experto no es un
perito oficial, la Fiscalía no lo designó ni lo llamó a prestar
juramento, tampoco acreditó su conocimiento en materia de
grafología, tal y como el artículo 250 del Código de
Procedimiento Penal lo exige para los peritos no oficiales.
Afirma que del citado dictamen pericial no se corrió

traslado a los sujetos procesales, aspecto que sumado a los
anteriores hace que tal prueba sea ilegal, motivo por el que la
sentencia adolece de un falso juicio de esa naturaleza y, por
tanto, no podía ser utilizado como prueba del hecho indicador
a partir del cual se construyó el indicio de responsabilidad
contra la acusada.
El recurrente aclara que la anotación hecha por la

acusada acerca de que la autorización para el pago había sido
confirmada telefónicamente, fue hecha en los documentos
originarles y efectivamente corresponde a su grafía, pero que
la inscripción fue imitada en los títulos originales de una
forma perfecta como así se dijo en el auto que archivó el
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Casación: 44940
proceso por responsabilidad fiscal que se adelantó contra la

tesorera distrital.
Frente a este reparo concluye el libelista que la Directora

(e) de FIDUPREVISORA fijó la información de los documentos
originales y siguió operando con esa información.
2. Pasa a abordar lo relativo a la prueba indiciaria,

citando doctrina acerca de esta construcción lógica, su valor
como medio de convicción y las clases de indicios. De la
misma forma procede respecto de la coautoría, el concepto de
plan delictivo e imputación recíproca, para luego referirse a
los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal para condenar a
VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS.
2.1 El primero de ellos consistente en la tardanza

injustificada para haber girado los recursos una vez recibió
las órdenes de pago, a partir de lo cual el ad quem deduce que
junto con la tesorera distrital, la acusada tomó parte en el iter
criminis.
El razonamiento del Tribunal es rebatido por el

recurrente a partir del estudio del contrato de encargo
fiduciario existente para la época, entre FIDUPREVISORA y el
Distrito de Barranquilla, en el que se indica que la
autorización para que la primera realizara el pago, debía
recibirse con no menos de 3 días de antelación, más no que el
giro tenía que hacerse dentro del término de 72 horas una vez
recibida la orden por parte del ordenador del gasto, como
erradamente lo entendió el sentenciador.
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Casación: 44940
La sospecha que en los falladores generó la orden de

retener el pago, según el censor, fue justificada por parte de la
tesorera ROCÍO MENCO ESCORCIA, citando para el efecto el
acápite pertinente de su indagatoria en la que señaló que
consignó los motivos de su decisión en un acta aclaratoria
suscrita por ella, por la directora titular de FIDUPREVISORA,
Myriam Plata y por la encargada VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS,
referencia que fue cercenada por el Tribunal al apreciar la
indagatoria de ROCÍO MENCO ESCORCIA, lo cual comporta un
falso juicio de identidad.
2.2 Pasa a atacar el indicio de responsabilidad

construido a partir de la actitud asumida por la acusada
cuando la tesorera le dijo que no autorizara los pagos y que
mantuviera los títulos en su poder, al acatar la orden sin
ningún reparo.
Para el censor el Tribunal incurrió en un falso juicio de

identidad al distorsionar lo manifestado en ese sentido por la
procesada en su indagatoria, pues el haber obedecido la
instrucción de la tesorera no es indicativo de que conocía lo
que iba a suceder y que su actuación era propia del plan
criminal, habida cuenta que VILLA DIAZGRANADOS no tenía
opción distinta que acatar el pedido de la tesorera de retener
el pago, tal como sucede, por ejemplo, entre banco y
cuentahabiente cuando el último da orden de no pago de un
cheque girado a favor de un tercero.
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2.3 A juicio del demandante, es errada la conclusión

acerca de que la procesada guardó silencio frente a la
falsificación de las órdenes de pago, pues se trataba de una
alteración «grotesca y grosera», que por lo mismo, ésta tuvo
que haber advertido, toda vez que respecto de otra acusada
que fue absuelta, el Tribunal afirmó lo contrario, incurriendo
así en la infracción al principio lógico de no contradicción, lo
cual comporta un falso raciocinio.
2.4 Objeta la afirmación del ad quem acerca de que

VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS y ROCÍO MENCO ESCORCIA
actuaron mancomunadamente, por ser algo que salta a la
vista a partir de hechos como la petición de la primera a la
segunda para que suspendiera el proceso de pago del dinero,
el obedecimiento de ésta a esa instrucción y la confirmación
de las órdenes de pago, en tanto que para el demandante, de
tales hechos no se podía deducir esa conclusión. En ese
sentido, la sentencia incurre en un falso juicio de identidad
por tergiversación y distorsión de dichas circunstancias.
2.5 Otro de los indicios que critica el censor tiene que

ver con que se dio por demostrado que la procesada hizo una
inscripción en los documentos falsificados con base en un
dictamen pericial que carece de los requisitos de legalidad.
3. Lanza una crítica contra la acusación y la sentencia,

en la medida en que las mismas hacen reproches propios de
la responsabilidad a título de culpa, no obstante señalar que
la acusada actuó en coparticipación criminal, figura que solo
es posible para conductas dolosas, por manera que si lo que
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Casación: 44940
se enrostra es el incumplimiento al deber objetivo de cuidado

en la guarda de los recursos públicos, la imputación tenía que
haber sido por el delito de peculado culposo.
Al indicar la incidencia de los errores que pone de

presente, sostiene que el Tribunal supuso la existencia de un
plan criminal del que hizo parte VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS
y a partir de allí construyó indicios de responsabilidad
desatinados.
Realiza un recuento de los medios de convicción que

hacen parte del conjunto probatorio para señalar que los
mismos son demostrativos de la tipicidad de la conducta pero
no de la responsabilidad de la procesada, pues ella no
intervino en el plan delictivo como para tildarla de coautora.
Pasa a controvertir los indicios aludidos en la resolución

de acusación, enumerándolos y exponiendo las razones por
las que los estima errados.
Finalmente, solicita que se case la sentencia para que la

Corte emita un fallo de reemplazo en el que se absuelva a
VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS.
2. DEFENSA DE GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA
2.1 Como cargo principal y al amparo de la causal

primera de casación, el defensor de este acusado plantea
yerros de apreciación probatoria, porque el fallador supuso
«la imputación jurídica del resultado del delito de peculado por
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Casación: 44940
apropiación en concurso con falsedad en documento privado y

público a título de cómplice por parte de Gustavo Adolfo
Viellard Sierra».
Señala como norma violada el artículo 9º del Código

Penal, en el que se indica que la causalidad por sí sola no
basta para la imputación jurídica del resultado y,
seguidamente, pasa a trascribir apartes de la sentencia de
segunda instancia para indicar que el ad quem dedujo la
responsabilidad penal a título de cómplice, a partir de la
conducta asumida por el acusado cuando uno de los clientes
del banco en el que laboraba se disponía a retirar el dinero
producto de la defraudación, al no desplegar alguna acción
que evitara su fuga de la sucursal bancaria.
Critica tal conclusión indicando que la misma no llega a

ser ni siquiera un indicio levísimo y sí comporta una
suspicacia que resulta insuficiente para sustentar un fallo de
responsabilidad penal. Resalta que bajo similares
circunstancias el Tribunal exoneró a otro acusado, por lo que
bajo los mismos razonamientos debió proceder respecto de
GUSTAVO VIELLARD SIERRA.
Agrega que si bien el acusado dio apertura a la cuenta

bancaria a la que al parecer se giraron los dineros, esa
actividad cumplió los protocolos establecidos por el banco y
contó con el visto bueno de sus superiores, por manera que
tal circunstancia no es indicativa de su responsabilidad
penal, como si de aquellos que autorizaron la apertura de la
cuenta y que fueron absueltos en ambas instancias.
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Casación: 44940
La petición frente a este cargo, es que se case la

sentencia para que se absuelva al procesado.
2.2 Como cargo subsidiario propone la violación

directa de la norma sustancial, por aplicación indebida del
inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, precepto que
contempla la reducción de pena cuando se actúa como
interviniente, toda vez que VIELLARD SIERRA fue condenado
como cómplice, modo de participación que acarrea una pena
menor que la del interviniente.
Trascribe la sentencia en el acápite pertinente en donde

el Tribunal consignó expresamente que el acusado sería
condenado como cómplice, no obstante aplicar la reducción
punitiva del interviniente al momento de hacer el cálculo de la
sanción.
Finaliza el demandante precisando que la sanción correcta

correspondería a 4 años y 6 meses de prisión, más no los 6
años a los que fue condenado, motivo por el que solicita que
se case parcialmente la sentencia y se imponga este monto
como cómplice de los delitos de peculado por apropiación,
falsedad material en documento público y falsedad en
documento privado.
3. DEMANDA PROMOVIDA POR LA DEFENSA DE ROCÍO MENCO

ESCORCIA
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Casación: 44940
Como cargo principal invoca la nulidad del proceso, para

lo cual acude a la causal tercera de casación y afirma que la
irregularidad conllevó a que se dejaran de aplicar los artículos
29 de la Constitución Política, 6, 8, 9, 24, 238, 277 y 306 del
Código de Procedimiento Penal; aplicación indebida de los
artículos 29, 31, 287, 289 y 397 del Código Penal.
La violación del derecho al debido proceso la hace

consistir en el «inexistente examen del caudal probatorio
incorporado legalmente al proceso», concretamente de aquellas
pruebas aportadas por la defensa para controvertir la
acusación, en donde por razón del principio de permanencia
de la prueba se otorgó mérito a todas aquellas recopiladas por
la Fiscalía.
Añade que la atribución de responsabilidad como

coautora, está fundada en conjeturas a las que pretende
dárseles el valor de indicios, por ejemplo, el hecho relativo a
que la orden que impartió ROCÍO MENCO ESCORCIA a la
FIDUPREVISORA para que retuviera el giro del dinero es tenido
en cuenta por el fallador para soportar su responsabilidad
penal en los delitos de peculado y falsedad.
Sostiene que varias pruebas esclarecen las reales

circunstancias en las que se dio dicha instrucción como
sucede con el testimonio de Claudia Cristina Lecompte Peña,
quien se desempeñaba como gerente del Banco Santander en
la ciudad de Cartagena, entidad a la que se consignaron en
forma irregular los dineros a favor de EMDISALUD.
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Casación: 44940
Según Claudia Cristina, a mediados del mes de

septiembre de 2005 se acercó Jorge Luis Pestaña, presunto
representante legal de EMDISALUD para abrir una cuenta
corriente a la que consignarían los recursos que obtendría la
empresa en ejecución de un convenio interadministrativo,
presentando la respectiva documentación, la cual fue
sometida a una rigurosa verificación sin que se hallaran
irregularidades.
Resalta el demandante que según esta testigo, fue la

gerente encargada de esa sucursal bancaria la que autorizó el
pago del dinero, puesto que la titular estaba en periodo de
vacaciones, y en ese momento se advirtió que los recursos
provenían del Banco de Bogotá al tiempo que eran
administrados por FIDUPREVISORA.
Tal situación, en criterio del demandante, es indicativa

de que las consignaciones a EMDISALUD siempre se hacían
al Banco de Bogotá y en ese orden, los trámites y soportes
documentales que respaldaban el pago de los recursos
estaban orientados a que la transacción se hiciera a favor de
la cuenta corriente 43808380 del Banco de Bogotá a nombre
de EMDISALUD y a cargo de FIDUPREVISORA, como así se
extrae de las órdenes de pago originales que la procesada
MENCO ESCORCIA remitió a la fiduciaria y que fueron
sustituidas con posterioridad.
Se concluye en el libelo que el recorrido criminal inició

en la sucursal del Banco Santander.
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Casación: 44940
Pasa a referirse al testimonio de Adriana Duque

Martínez, funcionaria de FIDUPREVISORA quien señaló los
protocolos de seguridad que debía seguir la fiduciaria para el
giro de los recursos, como también que aunque las órdenes de
pago no podían permanecer por más de tres días en la
entidad, en algunas ocasiones se superaba este término a la
espera de que hubiera disponibilidad de los recursos, sin que
ello comportara alguna irregularidad.
También alude al testimonio de OLGA CECILIA PETIT
OLIVELLA, coordinadora del fideicomiso para la época de los
hechos, y que como tal narró los pormenores del
procedimiento para la transferencia del dinero a las personas
que indicaba la tesorería de Barranquilla y que previo a ello la
directora de FIDUPREVISORA confirmaba la orden de pago
con la tesorera del distrito, protocolos que, sostiene el
libelista, la testigo indicó, se cumplieron para el presente
caso.
Afirma que los títulos crediticios que salieron de la

oficina de la tesorería a cargo de ROCÍO MENCO ESCORCIA,
ordenaban el pago a favor de EMDISALUD a la cuenta
corriente del Banco de Bogotá, sin que ésta tuviera alguna
intervención en la transacción fraudulenta que se hizo en el
Banco Santander.
Concluye que las pruebas que enuncia y una correcta

valoración de los hechos, solo permiten deducir que su
defendida es inocente de los cargos por los que fue
condenada, motivo por el que solicita que se case la sentencia
para que se emita un fallo de carácter absolutorio.
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Casación: 44940
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se refiere a cada una de las demandas de casación así:
1. Frente al libelo presentado por el defensor de VIRGINIA

VILLA DÍAZGRANADOS y lo relacionado con la prueba
grafológica, el delgado de la Procuraduría precisa que el perito
fue convocado por la Gerente Administrativa de
FIDUPREVISORA con el fin de verificar la veracidad de los
documentos.
Coincide el representante del Ministerio Público con
que el perito que rindió el concepto técnico con base en el
cual el Tribunal concluyó que la inscripción de los títulos
falsos, sobre que había sido confirmado telefónicamente,
pertenecen a la procesada, no es un perito oficial y su
dictamen no reúne los requisitos fijados en los artículos 250 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal para ser
incorporado al proceso como un medio legítimo.
Lo anterior, habida cuenta que el experto ni siquiera

se posesionó y su concepto fue requerido por la gerente de
FIDUPREVISORA para adelantar la investigación interna
contra sus funcionarios; aunado a ello el dictamen no pudo
ser controvertido por las partes puesto que no se corrió el
traslado que dispone la ley con este propósito; no obstante
ello, el Tribunal acudió a tal probanza sin que el juez de
primer grado la incluyera dentro del conjunto de medios de
convicción, lo cual a juicio del representante de la sociedad
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Casación: 44940
implica un sorprendimiento para la acusada en desmedro de

su derecho al debido proceso.
Sin embargo, aclara que el ad quem no fundó su

decisión condenatoria en esa prueba ilegal, sino en las
manifestaciones de la propia acusada cuando sostuvo que las
órdenes de pago entraron el 13 de diciembre de 2005 y que a
las mismas no se les dio un trámite normal debido a la
llamada que hizo la tesorera distrital ROCÍO MENCO ESCORCIA,
manifestando que no autorizaba el pago y que las mantuviera
en las oficinas de la fiduciaria, pero que para el lunes 19 de
diciembre sí manifestó que podía realizarse el giro.
En ese orden, considera acertado el alcance que a
dicha circunstancia le otorgó el Tribunal, al tener por
injustificado que el pago se retrasara por más de 72 horas en
contravía de los términos del contrato entre FIDUPREVISORA
S.A y la Alcaldía Distrital de Barranquilla, lo cual permitió el
cambio de las órdenes de pago originales por las falsas, al
permanecer un fin de semana en la oficina de la firma
fiduciaria.
Para el procurador delegado estos aspectos

demuestran que la procesada VILLA DIAZGRANADOS y la
tesorera distrital MENCO ESCORCIA actuaron en forma
mancomunada para posibilitar que dineros del Estado fueran
a parar a manos particulares.
Pasa a referirse a los yerros denunciados por el

demandante respecto de la prueba indiciaria a cuyos
fundamentos teóricos dedica algunos párrafos, para luego
22
Casación: 44940
sostener que los hechos indicadores fueron correctamente

apreciados y, en forma ajustada, soportan la conclusión sobre
la responsabilidad de la entonces gerente de la
FIDUPREVISORA.
Para el Ministerio Público la cláusula contractual

acerca del plazo con el que contaba la fiducia para hacer los
pagos, no fue incorrectamente interpretada por el Tribunal,
en tanto realmente eran tres días que tenía FIDUPREVISORA
para hacer el pago una vez era autorizado por la tesorera
distrital, tal y como lo señaló la testigo Olga Petit, de donde es
un hecho probado que en forma injustificada se retrasó el giro
de los recursos, tardanza que como bien lo explicó el ad quem
obedeció al conocimiento de ambas funcionarias de que las
órdenes de pago iban a ser cambiadas.
Agrega en su concepto, que no es de recibo la

exculpación que presentó la acusada para acreditar que
frente a la instrucción que recibió la tesorera de retener el
giro, no tenía otra opción que obedecer, puesto que se trataba
de funcionarias de la misma jerarquía.
A su juicio tampoco se presentó la omisión probatoria

de dejar de apreciar el acta aclaratoria que suscribieron ROCÍO
MENCO ESCORCIA, Myriam Plata y VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS, pues si bien no fue tenida en cuenta en la
sentencia, el falso juicio de existencia que se alega solo
tendría la vocación de producir el quiebre de la misma si tal
medio de convicción resultara trascendente, lo cual no
corresponde a este asunto, en la medida en que es un
23
Casación: 44940
elemento de juicio que solo conduce a corroborar lo que ROCÍO

MENCO ESCORCIA manifestó en su injurada.
En seguida aborda el reparo por falso raciocinio e

indica que distan las razones por las cuales se absolvió a Olga
Petit, Coordinadora de FIDUPREVISORA, de aquellas
esgrimidas para condenar a VILLA DIAZGRANADOS, gerente de la
entidad, habida cuenta que la primera no tenía por qué
advertir la falsedad de los títulos que era evidente, puesto que
los documentos ya habían sido revisados por su superior y
contaban con su aval.
Finalmente, aborda el reparo acerca de que se enrostró

a la procesada haber infringido el deber objetivo de cuidado
como si su responsabilidad hubiera sido atribuida a título de
culpa, cuando lo fue por dolo y por tal razón se condenó como
coautora, para lo cual el representante de la procuraduría
trascribe apartes de la resolución de acusación, tanto de
primera como de segunda instancia, afirmando que de las
mismas se extrae con claridad que el reproche siempre fue el
conocimiento que tenía VILLA DIAZGRANADOS de la realización
del ilícito y si bien en la sentencia se alude a reparos propios
de la responsabilidad a título de culpa, ello obedece a la
respuesta a los alegatos de la defensa, quien siempre sostuvo
que el motivo por el que se logró la falsificación de las órdenes
de pago obedeció a que la acusada no tuvo la precaución de
guardarlos en una caja fuerte.
En ese orden, para el Ministerio Público la sentencia

se encuentra en consonancia con la acusación, motivo por el
24
Casación: 44940
que frente a esta procesada solicita que no se case la

sentencia.
2. Continúa con el estudio de la demanda promovida

por GUSTAVO ADOLFO VIELLARD SIERRA, refiriéndose a las
máximas que componen el debido proceso y al conocimiento
necesario para emitir un fallo de condena.
Luego de hacer un recuento de la intervención que

tuvo el procesado en el acontecer que culminó con la indebida
apropiación de los dineros públicos, por ser éste el asesor
comercial que aperturó la cuenta bancaria a la que
fraudulentamente se giraron los recursos, sostiene que el
fundamento de la decisión de segundo grado, cuando decidió
revocar la de primera instancia, está basado en conjeturas
que por lo mismo carecen de respaldo probatorio.
Es así que a partir del testimonio de Claudia Acosta,

subgerente operativa del Banco Santander, erradamente el
Tribunal tuvo por demostradas una serie de circunstancias de
las que dedujo la complicidad de este acusado en los hechos
delictivos, como cuando reprocha al acusado no haber
ejecutado acción alguna para detener o evitar la fuga de Jorge
Luis Pestaña al momento en el que se disponía retirar un
fuerte suma de dinero de la cuenta a la que llegaron los
fondos del distrito, o que al verlo salir le recordó que se
llevara la maleta con el efectivo y la amabilidad con la que
trataba a ese cliente.
25
Casación: 44940
La petición del procurador delegado es que por el primer

cargo propuesto, se case la sentencia del Tribunal y se deje en
firme la de primera instancia que absolvió a GUSTAVO VIELLARD
SIERRA.
Respecto de la segunda censura que se plantea como

subsidiaria, se hacen varias consideraciones dogmáticas
sobre la figura del interviniente y se precisa que la condena
impartida por el Tribunal hace mención, en su parte motiva,
al grado de participación como cómplice a cargo de VIELLARD
SIERRA, no obstante aplicar la reducción punitiva que
corresponde al interviniente.
Resalta que la acusación a los procesados que no

ostentaban la condición de servidores públicos fue como
«coautores intervinientes», por manera que, afirma el delegado,
el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar la rebaja
propia de este partícipe, siendo intrascendente que en alguno
de los párrafos de la sentencia se haya dicho que VIELLARD
SIERRA era cómplice, puesto que la motivación del fallo se
orientó a deducir su calidad de interviniente.
Con base en esta censura, solicita el Ministerio Público

que no se case la sentencia.
3. Por último, en lo que atañe a la demanda presentado

por el defensor de ROCÍO MENCO ESCORCIA se pronunció la
Procuraduría en los siguientes términos.
26
Casación: 44940
Sobre la falta de motivación del fallo, el delegado

trascribe el aparte del mismo en el que el juzgador se refiere
en forma concreta a la responsabilidad de esta acusada,
señalando que si bien no se relacionaron una a una las
pruebas que soportaron las afirmaciones incriminatorias allí
contenidas, de todas formas se explica con claridad cuál fue
el actuar criminal de ésta.
Por lo anterior, estima, mal podría calificarse la decisión

de los jueces como arbitraria o carente de sustento,
simplemente se desechó la teoría del caso de la defensa y se
demostró que en el hecho delictivo concurrieron varias
personas, entre ellas, ROCÍO MENCO ESCORCIA, actuando de
manera mancomunada con el propósito común de apropiarse
de los dineros del distrito de Barranquilla, sin que la acusada
lograra justificar los motivos por los cuales el pago se detuvo
por un término de seis días cuando el máximo eran tres.
Luego se refiere a la queja del demandante, relativa a

que el Tribunal dejó de apreciar los testimonios de Claudia
Lecompte, Adriana Duque y Olga Lucía Petit, para lo cual
resume lo dicho por éstas en torno al procedimiento para la
cancelación de las órdenes de pago al interior de
FIDUPREVISORA y en la entidad bancaria desde la apertura
de la cuenta.
Al respecto sostiene el agente del Ministerio Público que

dichos testimonios no son demostrativos de la inocencia de
ROCÍO MENCO ESCORCIA, en tanto ninguno esclarece las
razones por las que la acusada ordenó que el pago se
27
Casación: 44940
retuviera, cuando fue tal circunstancia la que permitió que se

cambiaran por las órdenes falsas, lo cual es demostrativo del
acuerdo criminal, puesto que la actitud de MENCO ESCORCIA
fue su aporte para conseguir que la millonaria suma fuera
girada a particulares que lograron hacer efectivo el cobro.
La petición del delegado de la Procuraduría General de la

Nación es que se case la sentencia en lo relacionado con el
fallo de condena en contra de GUSTAVO VIELLARD SIERRA, en
orden a que sea absuelto, mientras que respecto de ROCÍO
MENCO ESCORCIA y VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS, solicita que la
sentencia no sea casada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
CUESTIÓN PRELIMINAR- PRESCRIPCIÓN ACCIÓN PENAL-
FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO
La Corte observa que la acción penal frente al delito de

falsedad en documento privado, se encuentra prescrita, lo
cual aconteció en la fase de instrucción.
En efecto, el delito de falsedad en documento privado

recayó sobre los documentos presentados por el supuesto
Jorge Pestaña para abrir las cuentas de ahorro y corriente en
la sucursal Plaza de Aduana de la ciudad de Cartagena, lo
cual aconteció el 30 de septiembre y 9 de noviembre de 2005,
respectivamente.
28
Casación: 44940
El delito en cuestión descrito en el artículo 289 del

Código Penal, tiene prevista una pena que oscila entre 1 y 6
años de prisión, extremos a los que no se aplica el incremento
del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por tratarse de un caso
juzgado bajo la Ley 600 de 2000.
En este orden de ideas, el término máximo con el que

cuenta el Estado para adelantar la fase instructiva sin que
prescriba la acción penal es de 6 años de acuerdo con lo
indicado en el artículo 83 de la norma penal sustantiva, los
cuales vencieron el 9 de noviembre de 2011, 21 días antes de
que quedara en firme la resolución de acusación.
Aquí no es posible hacer el incremento de la tercera

parte de la pena que para el servidor público dispone el inciso
quinto del artículo 83 del Código Penal, habida cuenta que la
conducta no fue cometida con ocasión o en ejercicio de la
función pública ejercida por las procesadas que para la fecha
de los hechos eran funcionarias públicas.
Por lo anterior es claro que para el momento en el que se

profirió sentencia, el Estado no estaba legitimado para
reprochar a los acusados esta conducta falsaria y, por tanto,
la sentencia tendrá que casarse en este puntual aspecto
decretando su nulidad parcial y cesando procedimiento a
favor de ROCÍO MENCO ESCORCIA, GUSTAVO VIELLARD SIERRA,
VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS y HUMBERTO PATERNOSTRO por la
conducta de falsedad en documento privado.
29
Casación: 44940
Ha dicho la Corte (CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 40587) que

cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de
segunda instancia y el fenómeno no se discute en sede de
casación, corresponde a la Sala analizar el fenómeno extintivo
y casar de oficio para anular el fallo ante la pérdida de la
potestad sancionadora del Estado. (CSJ AP, 22 de junio de
2016 rad.45381).
Así las cosas, al haber perdido el Estado su facultad

para ejercer la acción penal frente a este delito, ninguna
consideración de fondo al respecto puede hacer la Sala en
sede de casación, puesto que la prescripción tuvo lugar
mucho antes de que la Corte adquiera competencia para
pronunciarse.
ANÁLISIS DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA
1. La Corte resolverá en primer término el cargo de

nulidad propuesto como principal en la demanda presentada
por el defensor de ROCÍO MENCO ESCORCIA, pues de prosperar
haría inane el estudio de los demás reparos.
1.1 El pedido invalidatorio se sustenta en la violación del

derecho de defensa por desconocer el fallador la prueba
aportada para desvirtuar la acusación contra MENCO ESCORCIA
y contrario a ello, a partir del principio de permanencia de la
prueba, validar todo aquel material probatorio que se recopiló
en la instrucción.
30
Casación: 44940
De entrada ha de señalar la Sala que el motivo de

nulidad no está llamado a prosperar, toda vez que el proceso
penal regulado por la Ley 600 de 2000 permite que tengan la
condición de pruebas válidas para sustentar un fallo de
responsabilidad penal, todas aquellas que se han recopilado
en la fase investigativa, sin que tengan que ser repetidas en el
juicio.
Si bien es cierto, en dicho procedimiento eventualmente

no es dable la confrontación de los testigos cuando se trata de
medios de tal naturaleza o que la contraparte participe en el
recaudo de otros elementos de convicción, subsiste la
posibilidad de controvertirlos, en tanto nada impide que se
expongan razones o se aporten otras pruebas encaminadas a
restarles poder demostrativo.
En tal medida, ninguna irregularidad advierte la Corte

derivada del hecho de que el fallador hubiera apreciado como
pruebas incriminatorias las acopiadas en la investigación,
pues el principio de permanencia de la prueba, característico
de sistemas como el regulado por la Ley 600 de 2000, lo
permite sin que ello comporte una trasgresión del debido
proceso.
Así lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades:
En primer lugar, ha de tomarse en consideración que el sistema

regido por la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso
concreto, contempla un indiscutible principio de permanencia de la
prueba –por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906
de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o
31
Casación: 44940
aportada en curso de la audiencia de juicio oral-, por virtud del

cual, los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y
oportuna en la investigación previa, la instrucción o el juicio, tienen
plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio
de libertad probatoria que con el anterior entronca, perfectamente
pueden servir para soportar una decisión de condena.
De esta forma, si sucede que la prueba de incriminación sustancial

se aportó en un solo momento procesal, dígase la investigación
previa o la instrucción, nada importa que en las subsecuentes se
dejen de allegar otras o el proceso discurra sin mayores aportes en
la materia, pues, si esos elementos comportan el criterio de certeza
que para condenar consagra la ley, nada distinto a impartir la
correspondiente sentencia debe hacer el juez (CSJ SP, 30 jun.
2010, rad. 32777)
En decisión más reciente se sostuvo igual criterio:
En primer lugar considera que en este caso sólo es factible tener en

cuenta las pruebas recaudadas por el juez en audiencia pública,
olvidando que en el marco del Ley 600 de 2000, procedimiento con
sujeción al cual se tramita este proceso, opera el principio de
permanencia de la prueba, a cuyo tenor los elementos de convicción
practicados tanto en la investigación como en el juicio son idóneos
para demostrar los diversos elementos del delito, así como la
responsabilidad de los procesados. (CSJ SP, 9 sep 2014, rad.
41369).
El demandante además de que parte de una premisa

equivocada para demostrar un posible vicio que afecta el debido
proceso y que como ha quedado visto, no se presenta, también
hace la afirmación genérica acerca de que la sentencia se
sustentó en las pruebas recopiladas en la investigación, sin
precisar cuáles, la forma en que fueron incorrectamente
32
Casación: 44940
estimadas, como tampoco las presuntamente omitidas por el

fallador y que fueron aportadas por la defensa para rebatir los
cargos contra MENCO ESCORCIA.
Adicional a que la queja que en tal sentido propone por la

senda de la nulidad, tenía que postularse y demostrarse a
través de una causal distinta relativa a la indebida valoración
de las pruebas, frente a lo cual la Sala se abstiene de hacer
alguna consideración, en tanto que admitida la demanda se
dan por superados los defectos de adecuada fundamentación y
postulación de los que adolezca, de todas maneras el censor
deja de acreditar los yerros de estimación probatoria como se
expondrá a continuación, no sin antes declarar que el cargo de
nulidad no prospera.
1.2 Ahora bien, en cuanto a los múltiples reparos

respecto de la valoración de los medios de convicción, la
lectura del libelo permite identificar tan solo uno, el cual se
relaciona con la apreciación del hecho por parte del Tribunal
referente a que la procesada dio la instrucción de que los
pagos que previamente había ordenado, fueran
interrumpidos, tiempo suspendido que permitió el cambio de
los documentos por otros adulterados con los que se hizo todo
el procedimiento fraudulento que culminó con la apropiación
de los recursos públicos a favor de terceros.
Claramente la inconformidad del demandante radica en

la valoración de la prueba indiciaria, en concreto de la
inferencia lógica deducida por el fallador con base en el hecho
indicador antes referenciado y que el libelista no discute.
33
Casación: 44940
El Tribunal para concluir el dolo de la acusada al

disponer esta orden e inferir que esa acción hacía parte del
plan criminal, apreció una serie de circunstancias, como por
ejemplo, que lo usual era que las órdenes de pago remitidas
por la tesorería distrital a FIDUPREVISORA no permanecieran
allí por más de tres días sin que se realizara el trámite para
su pago a los beneficiarios.
Es así que el sentenciador desechó la excusa presentada

por ésta para justificar su decisión de retrasar el pago,
concluyendo que la conducta de la acusada MENCO ESCORCIA
fue la que permitió que las órdenes de pago fueran cambiadas
en las oficinas de FIDUPREVISORA, una vez radicadas
personalmente por ella en dicha entidad.
Respecto de tal razonamiento, deja de acreditar el censor

que el mismo contraría la sana crítica, puesto que tal
argumento no se desvirtúa a partir de las circunstancias que
se ponen de presente en la demanda y que tienen que ver con
que el iter criminis se exteriorizó a partir del 30 de septiembre
de 2005, cuando se dio apertura fraudulenta a la cuenta de
ahorros a nombre de EMDISALUD y luego, en noviembre, a
una cuenta corriente de la misma persona jurídica, o las
supuestas irregularidades a cargo de los funcionarios del
banco que participaron en ese trámite meses antes de la
intervención de ROCÍO MENCO ESCORCIA, la cual se remonta a
diciembre 13 de 2005, cuando al radicar las órdenes de pago
en la fiduciaria estatal, inmediatamente después, dispuso que
no se cancelaran.
34
Casación: 44940
Para la Sala es claro que la apropiación de los recursos

públicos fue el resultado de un plan criminal gestado con
meses de anticipación y que necesariamente requería de la
participación de personal al interior de la administración para
que se pudiera hacer el cambio de los títulos originales por
unos falsos, momento delictivo en el que ninguna
intervención tuvo el personal del banco que aperturó las
cuentas bancarias y autorizó los pagos de los cheques, a
saber, Claudia Lecompte y Claudia Acosta a quienes se
desligó de responsabilidad.
En tal medida, el planteamiento que trae el recurrente

para desvirtuar el indicio de responsabilidad en contra de su
defendida carece de vocación para restarle mérito y, por el
contrario, varios aspectos dilucidados por otros testigos son
indicativos de que la actuación de la entonces tesorera del
distrito, desde el comienzo, estuvo encaminada a contribuir
con el plan criminal.
En efecto, los funcionarios de FIDUPREVISORA, a

quienes se vinculó a esta investigación y luego fueron
absueltos, señalaron los pormenores del procedimiento de
giro de los recursos que el distrito de Barranquilla tenía
destinados para el pago a las entidades que prestaban el
servicio de salud en el régimen subsidiado.
Es decir, la tesorera del distrito radicaba personalmente

las órdenes de pago en la recepción de FIDUPREVISORA, con
los respectivos soportes que eran remitidos a la gerente de la
fiducia, quien confirmaba personalmente con la tesorera la
35
Casación: 44940
veracidad de las órdenes de pago que venían suscritas por

ésta, para lo cual se le ponía de presente el documento
radicado, el que la tesorera confrontaba con una libreta de
anotaciones, labor que era posible debido a que usualmente
ésta permanecía en la fiduciaria con el fin de facilitar su
trabajo, tal y como ella misma lo sostuvo en sus diferentes
versiones.
Una vez confirmada la orden, la gerente daba su visto

bueno y pasaba la documentación a la coordinadora de pagos,
en ese entonces, Olga Petit Olivella, encargada de verificar que
se adjuntara la documentación respectiva, cumplido lo cual,
la enviaba a la técnico Arlet Pacheco, para que hiciera la
transferencia de los recursos de la cuenta de la fiducia a las
cuentas de los beneficiarios que previamente estaban creadas
y reconocidas en el sistema.
Ese procedimiento fue distinto en el caso de las órdenes

de pago que fueron objeto de falsificación, pues si bien se
radicaron en forma personal por la tesorera distrital ROCÍO
MENCO ESCORCIA en la recepción de FIDUPREVISORA el 13 de
diciembre de 2005, aproximadamente a las cuatro de la tarde,
una vez surtido tal procedimiento, ésta le comunicó
telefónicamente a la gerente (e) de la fiduciaria VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS, que se abstuviera de continuar con el trámite
de pago debido a que el distrito de Barranquilla estaba
haciendo unas cesiones a favor de la red pública hospitalaria,
lo cual fue acatado por la gerente de FIDUPREVISORA, quien
también a pedido de la tesorera no le devolvió las órdenes de
pago radicadas ese 13 de diciembre, entre las que se incluían
36
Casación: 44940
las dos a favor de EMDISALUD, sino que éstas permanecieron

en su escritorio del 13 al 19 de diciembre, última fecha en la
que finalmente MENCO ESCORCIA la llamó por teléfono y le dijo
que ya podía proceder con el trámite de pago de las cuentas
adeudadas a favor de las ARS.
Como se observa, la orden de suspensión del pago no era

algo usual, como tampoco que los documentos permanecieran
tantos días en la fiduciaria o que la tesorera hiciera la
confirmación por teléfono, puesto que esto último sucedía casi
siempre en forma personal para que la funcionaria pudiera
confrontar el documento físico.
De acuerdo con la declaración de la señora Petit Olivella,

el procedimiento de pago de las órdenes radicadas por la
tesorera tardaba un par de días, eran confirmadas el mismo
día o máximo al día siguiente de su radicación, pues el mismo
contrato de encargo fiduciario establecía que una vez
radicados los documentos correspondientes en
FIDUPREVISORA, el traslado de los recursos tenía que
hacerse en un término máximo de 72 horas.
Adicionalmente, MENCO ESCORCIA era conocedora de que

en la fiduciaria no existía ningún mecanismo de seguridad
para resguardar los títulos y evitar que quedaran a la mano
de cualquier persona que entrara a la oficina de la dirección,
puesto que permanecieron en el escritorio de la gerente
durante todo un fin de semana y tres días más, aspectos de
los que estaba enterada la procesada MENCO ESCORCIA y que
ella confirma en su indagatoria.
37
Casación: 44940
A lo anterior se suma que el 5 de agosto de 2006 esta

acusada en la primera versión que sobre los hechos
suministró, ninguna alusión hizo a que hubiera dado la orden
a FIDUPREVISORA de suspender el pago y que la razón de
ello fuera la presunta cesión de fondos que directamente
pretendía hacer el distrito a las ARS, o que tal circunstancia
se había consignado en un acta que por demás fue suscrita
siete meses después de los hechos, junio 2 de 2006, a
solicitud de la aseguradora, cuando se pretendía reclamar por
la ocurrencia del siniestro, como sí lo informó VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS en su indagatoria de 22 de julio de 2007,
aportando la citada acta y en el interrogatorio que rindió ante
funcionarios de FIDUPREVISORA.
Desde un principio la acusada se mostró ajena a lo

acontecido en FIDUPREVISORA, escudándose en que los
documentos que ella radicó el 13 de diciembre de 2005 eran
originales, aportando para el efecto las copias que guardó
para ella, al tiempo que señaló que el cambio de los títulos se
produjo en la fiduciaria estatal, pero omitiendo toda la serie
de circunstancias relacionadas en precedencia frente a las
cuales se pronunció con posterioridad a medida que iba
avanzando la investigación, para finalmente justificar la
desautorización del pago de las órdenes que remitió ese día a
FIDUPREVISORA, en la presunta intención del distrito de
hacer una cesión de recursos a la red de hospitales como en
su momento se lo indicó a la gerente (e) de la fiduciaria para
que el pago no se realizara, tal como en efecto ocurrió.
38
Casación: 44940
Si bien es cierto no concurre prueba directa que

relacione a MENCO ESCORCIA con todo el plan criminal gestado
desde septiembre de 2005, son las anteriores circunstancias
las que apreciadas en conjunto permiten concluir que en su
condición de tesorera distrital propició de manera intencional
una situación que permitió el cambio de dos órdenes de pago
originales por unas falsas, buscando fallidamente librarse de
responsabilidad, alegando que ella radicó los documentos
originales, lo cual no se discute, y que el 19 de diciembre, al
haber autorizado nuevamente el pago, no le fue posible
confrontar las órdenes falsas con las copias genuinas que
tenía en su poder por haberse hecho tal proceder vía
telefónica. Dicho ejercicio fácilmente habría dado lugar a
advertir la falsedad de los títulos, al ser diferente el banco y el
número de cuenta a los que estaban consignados en las
órdenes originales.
Tampoco hay lugar a la duda que ha pretendido generar

la procesada, a partir de la hipótesis de que algún otro
funcionario de FIDUPREVISORA, al advertir que las órdenes
de pago se encontraban en el escritorio de la gerente sin
ningún tipo de custodia, pudo haberlas cambiado y
aprovechar esa situación para cometer el fraude, pues
recuérdese que la cuenta corriente a la que llegaron los
recursos se había abierto mes y medio antes a nombre de
EMDISALUD, es decir que quienes abrieron la cuenta ya
sabían que los fondos iban a ser girados por el distrito a esta
empresa y no a otra, información que obviamente no pudo ser
conocida por los funcionarios de FIDUPREVISORA con tanto
tiempo de antelación.
39
Casación: 44940
A lo anterior se suma que fue la titular de esta

dependencia ROCÍO MENCO ESCORCIA, quien motivó que los
pagos que ya había autorizado, se suspendieran y que
además no acreditó que en efecto la orden de interrupción se
soportaba en el giro directo de los recursos por parte del
distrito a las prestadores del servicio de salud, pues aparte de
su propio dicho no demostró que esa eventualidad hubiera
tenido ocurrencia, además la supuesta cesión de recursos
nunca se finiquitó.
A pesar de que en su indagatoria cita como testigo de ese

hecho a Wilson Martínez, para entonces subgerente financiero
de REDEHOSPITALES, a quien señala de haber sido el
funcionario que le hizo la solicitud de suspender el pago a las
ARS, tal circunstancia no se consignó en el acta suscrita en
junio de 2006, elaborada con el fin de cobrar el dinero perdido
a la aseguradora, ni tampoco fue llamado como testigo por
parte de la defensa para corroborar lo dicho por la acusada y
confirmar que efectivamente esa situación se había suscitado.
Tampoco de la denuncia interpuesta por el representante

legal de EMDISALUD se extrae la existencia de la supuesta
cesión como lo manifestó en una de sus ampliaciones de
indagatoria MENCO ESCORCIA, pues lo que señaló el gerente de
la empresa es que los recursos estaban destinados al pago de
la red por la prestación de servicios a los afiliados.
Adicional a lo anterior, no surge explicación atendible

para justificar el hecho de que si estaba en curso la cesión de
40
Casación: 44940
los recursos directamente del distrito a REDEHOSPITALES, por

qué se libraron las órdenes de pago.
Los anteriores aspectos son indicativos de que la excusa

presentada por la acusada para permitir que las órdenes de
pago permanecieran por varios días sin ningún tipo de
custodia en la gerencia de la fiduciaria, en realidad no tuvo
ocurrencia, sino que fue la forma utilizada por la tesorera
para no verse comprometida en el fraudulento hecho.
El recurrente, busca distraer la atención de la Corte

resaltando las irregularidades que a su juicio rodearon la
apertura de las cuentas de ahorro y corriente en la sucursal
Plaza de Aduana del Banco Santander de la ciudad de
Cartagena, así como la autorización de entrega del efectivo
para hacer ver que el fraude se gestó por particulares y por
los funcionarios del banco, restando importancia a la
actuación de la acusada en todo el interregno criminal y las
circunstancias que se han puesto de presente, tesis que
además de fundarse en la apreciación personal del recurrente,
no logra desvirtuar el indicio de responsabilidad del que se
valió el Tribunal para concluir el compromiso penal de MENCO
ESCORCIA en los delitos por los que fue acusada, el cual
tampoco logra rebatirse a partir del hecho de que ésta radicó
los documentos originales cuyo cambio se produjo en
FIDUPREVISORA, por las razones que se expusieron en
precedencia.
De conformidad con lo expuesto, no se advierte el yerro

de valoración probatoria denunciado por el casacionista, en
41
Casación: 44940
tanto que el Tribunal no supuso la responsabilidad

mancomunada que le asiste a ROCÍO MENCO ESCORCIA, dado
que una conclusión en tal sentido resulta razonable y carente
de duda, si se analizan en conjunto todos los aspectos que
rodearon el fraude a la administración pública, el cual no
habría podido concretarse sin la participación de la entonces
tesorera del distrito.
Corolario de lo expuesto, el cargo relacionado a vicios de

estimación probatorio tampoco prospera y en lo que respecta
a ROCÍO MENCO ESCORCIA, la sentencia no será casada.
2. Pasando al análisis de los reparos propuestos en la

demanda presentada por la defensa de VIRGINIA VILLA DÍAZ
GRANADOS, en términos generales la inconformidad del
recurrente se centra en aspectos de valoración probatoria,
abordando en primer lugar el falso juicio de legalidad, que en
su sentir, recayó sobre el estudio grafológico al que acudió el
Tribunal para concluir el conocimiento de la acusada acerca
de la falsedad de las órdenes de pago a las que ella dio el visto
bueno.
Tal reparo es respaldado por el delegado del Ministerio

Público, quien coincide con el libelista acerca de que esa
probanza carece de los requisitos legales para ser tenida en
cuenta como prueba pericial.
Al respecto cabe precisar que el estudio grafológico sobre

el cual recae el vicio denunciado, no es una prueba pericial en
los términos del artículo 249 de la Ley 600 de 2000, puesto
42
Casación: 44940
que no fue ordenada por el juez ni practicada al interior del

proceso penal, sino que corresponde a un medio de convicción
acopiado al interior de la investigación interna que adelantó
FIDUPREVISORA para esclarecer los hechos, por manera que
su incorporación a dicho trámite no tenía por qué ceñirse a
los requisitos que estable el procedimiento penal.
El citado concepto del grafólogo contratado por la firma

estatal, ingresó al proceso penal como prueba trasladada al
igual que todo el conjunto de medios de convicción
recopilados en esa indagación, entre ellos, las versiones de los
funcionarios que intervinieron en la transferencia de los
fondos públicos a las cuentas fraudulentas a nombre de
EMDISALUD, en cumplimiento de la orden que en ese sentido
emitió la Fiscalía instructora, mediante resolución del 12 de
enero de 2007 en la que dispuso que se incorporara al
expediente penal el informe de auditoría, la investigación
interna y disciplinaria, practicadas por FIDUPREVISORA;
además fue objeto de controversia en el proceso en el que se
acopio.
La figura de la prueba traslada es admitida en procesos

rituados por la Ley 600 de 2000, tanto así que existe norma
expresa que la regula en el título correspondiente al régimen
probatorio de ese sistema de enjuiciamiento. En efecto, el
artículo 239 del referido estatuto establece:
«Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una

actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán
43
Casación: 44940
trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo

con las reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser

vertidas al castellano por un traductor oficial».
En reciente decisión se reiteró la validez de los medios de

convicción incorporados al proceso en forma trasladada y sus
plenos efectos probatorios. Veamos:
«Sobre la legalidad de la prueba trasladada la Corporación viene

reiterando que ni el legislador, la razón, la lógica jurídica ni el
sentido común, contempla la necesidad de pronunciamiento
expreso por parte del funcionario judicial que recibe la actuación,
pues lo allegado de por sí constituye prueba trasladada en el
sentido previsto por la norma que la regula.
En cuanto a la autenticidad de las piezas incorporadas, el numeral

1 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable por
integración, prevé que las copias tendrán idéntico valor al original
cuando hayan sido autorizadas por el secretario de la oficina
judicial previa orden del juez donde esté el original o una copia
autenticada. La prueba trasladada en virtud de una orden de
remisión de copias tiene plena validez jurídica. » (CSJ SP, 3 feb
2016, rad. 37395)
Y en cuanto a la controversia de las pruebas que

provienen de otra actuación, en la misma decisión sostuvo la
Sala:
Que la defensa técnica no pudo contrainterrogar a los declarantes

porque se practicaron en otras actuaciones, se insiste, no comporta
ninguna irregularidad, ya que ha dispuesto de las otras opciones
44
Casación: 44940
previstas por la ley procesal penal para ejercer ese derecho, vale
recordar, a través de la impugnación de las decisiones que las
valora, y presentando su personal criterio sobre su poder suasorio
en los alegatos, ello sin contar con que de dictarse acusación
contará con un nuevo período probatorio para demandar su
práctica y proceder a interrogarlos, entre otras opciones.
Así entonces, ningún reparo respecto a garantía del derecho a la

defensa ni al debido proceso suscita el recaudo de las
declaraciones con origen en otros procesos, incluso sin la presencia
del defensor del procesado.
En determinación anterior sobre el mismo aspecto se

indicó:
Así mismo, de conformidad con decantada jurisprudencia de esta

Sala, es claro que la validez de la prueba trasladada depende del
“rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los
sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el
derecho de contradicción”1.
(…)
De igual modo, tampoco la letrada denuncia que luego de su

incorporación al proceso se haya impedido a esta parte conocer y
controvertir la prueba trasladada como para hacer nugatorio el
ejercicio del derecho a la defensa; por consiguiente, si el procesado
y quien lo representó judicialmente durante el proceso tuvieron
acceso a esta prueba y gozaron de la oportunidad de debatirla a
partir de la audiencia pública de juzgamiento, es claro que dicho
medio de persuasión satisfizo los presupuestos de validez que le
son inherentes. (CSJ AP, 14 dic 2011, rad. 37054)
1
Sentencia de julio 29 de 1998, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.
45
Casación: 44940
Para el presente asunto, tal como se señaló en párrafos

precedentes, el traslado del estudio grafológico al proceso
penal se sustentó en la orden legítima del fiscal encaminada a
instruir la actuación, no hubo irregularidad al interior del
trámite administrativo llevado a cabo por FIDUPREVISORA al
disponer la práctica de ese medio de conocimiento y las partes
del proceso penal conocieron en forma oportuna su contenido,
contando con tiempo y herramientas suficientes para
controvertirlo y oponerse a él.
En tal medida, no advierte la Sala el falso juicio de

legalidad denunciado, motivo por el que el reparo propuesto
en esos términos será desestimado.
Es así que la razón por la que el Tribunal halló

demostrada la responsabilidad de la acusada VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS, se concreta en su no oposición a la solicitud
que le hizo la tesorera distrital de retener el pago, pues si no
hubiera sido su intención la de propiciar que las órdenes de
pago permanecieran por varios días en su oficina para que
pudieran cambiarse, se hubiera opuesto al pedido de MENCO
ESCORCIA, dado que ese trámite no era el usual, ni el
dispuesto por el contrato de encargo fiduciario. También se
funda la condena contra VILLA DIAZGRANADOS en que signó las
órdenes de pago falsas, poniendo su visto bueno el 19 de
diciembre de 2005, a través de la inscripción «confirmado
telefónicamente».
El censor precisa que la valoración del mentado medio

de convicción a través del cual se hizo un análisis
46
Casación: 44940
documentológico a las órdenes de pago falsificadas, derivó en

la acreditación del hecho indicador con base en el cual el
Tribunal dedujo la responsabilidad de la acusada, consistente
en por haber dado el visto bueno a los documentos
adulterados se demostraba el dolo, pues según el experto,
una de las grafías allí consignadas pertenecía a VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS.
En efecto, al observar las conclusiones del estudio de los

títulos adulterados, se afirmó que «el texto manuscrito “confirmada
telefónicamente Dic. 19 de 2005” que se haya (sic) en los documentos
cuestionados, se identifica plenamente con las caligrafías que aparecen
con idéntico texto en los documentos patrones lo cual indica que fue
elaborado por la señora Virginia Ester Villa Diazgranados, quien era la
directora de la oficina de Fiduprevisora en Barranquilla para la época de
los hechos invetigados».
Es decir, el indicio construido a partir de este medio de

convicción es que la acusada VILLA DIAZGRANADOS, autorizó
que al interior de la fiduciaria se tramitara el traslado de los
recursos con base en unos documentos, que ella sabía, eran
adulterados.
Sin embargo, para la Sala tal circunstancia no es

indicativa del conocimiento que le asistía a la gerente
encargada de FIDUPREVISORA de la falsedad de las órdenes
de pago y del fraude a la administración pública que estaba
en ejecución, como sí lo dedujo el Tribunal al incurrir en un
yerro de estimación probatoria consistente en un falso
raciocinio de acuerdo con las razones que a continuación se
explican.
47
Casación: 44940
Si bien es cierto, la acusada visó las órdenes de pago

falsificadas, debe tenerse en cuenta que el proceso de
confirmación entre los documentos radicados en la fiduciaria
y las copias obrantes en la tesorería, de donde provenían los
originales, no estaba a cargo de la gerencia de la fiducia sino
de la tesorera del distrito, quien hacía el proceso de
confrontación entre los títulos en manos de FIDUPREVISORA
y las copias de los originales que previamente había radicado
la tesorera en la oficinas de la fiducia y que se encontraban
en su poder.
La procesada como gerente (e), debía dar fe de que las

órdenes habían sido confirmadas por la tesorería, cumplido lo
cual las remitía a la coordinadora de pagos para que ésta
verificara si contaban con los soportes respectivos, de donde
se sigue que pese a que VILLA DIAZGRANADOS dio el visto bueno
sobre los títulos fraudulentos, ello no es indicativo de que
conociera lo espurio de los documentos, puesto que como
quedó visto, las órdenes de pago permanecieron en su
escritorio por varios días, siendo fácilmente accesibles, lo cual
permitió que se cambiaran y que la tesorera, ahora sí,
reanudara su instrucción para que el trámite continuara pero
con el objeto de que el giro se hiciera a las cuentas abiertas
con el criminoso fin; de allí que hiciera la confirmación
telefónica de las mismas el 19 de diciembre de 2005 ante la
gerente (e) VILLA DIAZGRANADOS, quien a partir de ello les dio
su visto bueno, lo cual explica por qué su aval apareció en las
órdenes falsas.
48
Casación: 44940
También es de considerarse que la acusada VILLA

DÍAZGRANADOS, nada tuvo que ver con la orden de suspensión
de pagos impartida por la tesorera, como tampoco en la
radicación de las órdenes originales ocurrida el 13 de
diciembre de 2005, pues tales actuaciones eran del exclusivo
resorte del distrito que se encargaba de indicarle a la
fiduciaria a quien, qué valor y en qué momento debía girar los
recursos.
De allí que sea un desatino del Tribunal afirmar que la

gerente de la Fiduciaria no tenía por qué obedecer órdenes de
la tesorería, con el objeto de desechar la exculpación
propuesta por aquella y deducir el acuerdo criminal de
ambas, pues si bien no existía relación de subordinación
entre las funcionarias, lo cierto es que FIDUPREVISORA no
podía hacer la transferencia del dinero sin contar con el aval
de la tesorería, entonces si esa dependencia cancelaba,
suspendía o desautorizaba un pago, la fiducia de ninguna
manera podía efectuarlo, lo cual era propio de los términos
del contrato de encargo fiduciario y, por tanto, que la acusada
no se hubiera opuesto a la instrucción de la tesorera, cuya
impartición se encuentra demostrada y MENCO ESCORCIA así lo
reconoce, tal circunstancia puede ser tenida en cuenta como
la prueba de que actuó dolosamente, como erradamente lo
dedujo el ad quem.
De otro lado, parte el Tribunal de una premisa

equivocada, consistente en que la falsificación era «tan
grotesca», que tuvo que haber sido advertida por VIRGINIA
VILLA DIAZGRANADOS, puesto que tal apreciación frente a los
49
Casación: 44940
documentos espurios no se funda en alguna prueba que así lo

indique, es más contraría el estudio técnico que se allegó
como prueba trasladada en el que se precisan, entre otros
hallazgos, los siguientes:
«El papel de los documentos cuestionados es de apariencia similar

en peso, calibre y encolado a los papeles que acostumbra a emplear
la tesorería de Barranquilla, pero no posee igual calidad de fibra,
reflexión, óptica y color. El membrete de pie de página y la
impresión de fondo tramada en microlíneas de los documentos
cuestionados, difiere de los documentos patrones en calidad de
impresión, calidad de las tintas y color de la impresión. EL llenado
de los textos mecanográficos de los documentos cuestionados se
hizo mediante escaneo de los documentos originales y posterior
montaje de los textos, modificando el nombre del banco y el número
de la cuenta a la cual se iba a depositar la suma girada»
El razonamiento que se logra extraer de los anteriores

hallazgos no es otro que a los ojos de una persona sin
conocimientos especializados en el estudio de documentos,
las órdenes falsificadas podían pasar inadvertidas, a menos
de que al confrontarlas con los documentos originales se
observara la diferencia entre el nombre del banco y el número
de cuenta, labor que como se ha dicho, no era la que le
correspondía ejercer a la gerente de FIDUPREVISORA, puesto
que al haber sido radicadas por la tesorera distrital y ésta
haberlas confirmado, era de suponer que eran veraces.
Además, tampoco podía exigírsele que memorizara los

números de cuenta o tuviera presente el banco al que
pertenecían las cuentas de los beneficiarios, pues el 13 de
50
Casación: 44940
diciembre de 2005 no solo se radicaron las dos órdenes de

pago objeto de este asunto, sino muchas otras y esa acción se
repetía continuamente.
El Tribunal dejó de valorar circunstancias que ponen en

entredicho su hipótesis acerca de la participación de VILLA
DÍAZGRANADOS en el plan delictivo, como por ejemplo que el
recorrido criminal inició mucho antes de que ésta entrara a
ejercer el cargo de gerente, pues mientras las cuentas
bancarias se abrieron en septiembre y noviembre de 2005, la
procesada inició su encargo como gerente el 5 de diciembre de
ese año y por un motivo que era completamente ajeno a ella
como lo fue la voluntad de la titular del cargo, Myriam Plata
de tomar sus vacaciones y la disposición de los funcionaros
de la parte central de FIDUPREVISORA de designarla como el
reemplazo de la gerente titular.
Como ha quedado visto, la sentencia de segundo grado

incurre en yerros de estimación probatoria debido a la
apreciación incorrecta de los hechos indicadores como
también a la falta de valoración de los medios de convicción
que daban cuanta de otros, como por ejemplo que la
procesada llegó por encargo a la gerencia de la entidad por
vacaciones de la titular cuando meses atrás se habían abierto
las cuentas bancarias con documentación falsa y que no
existían mecanismos para la custodia de las órdenes de pago.
Los vicios que se advierten condujeron a la incursión

en falsos raciocinios que impusieron como conclusión
equivocada que la acusada en su calidad de gerente (e) de
51
Casación: 44940
FIDUPREVISORA tomó parte del plan criminal dirigido a la

apropiación de dineros públicos, cuando lo cierto es que un
correcto análisis conduce a señalar que, al igual que los
demás funcionarios de la fiduciaria estatal que intervinieron
en el giro de los recursos, la procesada desconocía que las
órdenes de pago que soportaron las transferencias eran
espurias y que las originales habían sido cambiadas en esa
dependencia luego de que 13 de diciembre de 2005 la tesorera
del distrito las radicara, dando paso a que permanecieran allí
por espacio de seis días sin ningún tipo de vigilancia.
En este orden de ideas, el cargo de violación indirecta de

la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos
raciocinios prospera y por contera la sentencia en lo que
atañe a VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS será casada para
absolverla, además porque la Sala advierte la incursión en
otro tipo de errores de hecho, concretamente, de existencia
por omisión, por cuanto el Tribunal dejó de apreciar pruebas
que daban cuenta de las razones por las que para la época de
los hechos la acusada ejercía como gerente de Fiduprevisora y
las fechas en que se abrieron las cuentas bancarias, en
contraposición a aquella en la que fungió como tal, las cuales
de haber sido valoradas en forma conjunta con los demás
medios de convicción no habrían llevado a la conclusión de
tenerla como autora de los punibles de peculado y falsedad y
sí habrían dado lugar a inferencias distintas a las deducidas
erróneamente por el sentenciador.
3. Pasa la Sala a ocuparse de la demanda presentada a

nombre de GUSTAVO VIELLARD SIERRA.
52
Casación: 44940
Se proponen una serie de errores en la apreciación de

las pruebas que aunque no se precisa su naturaleza, tienen
que ver con los indicios de responsabilidad considerados por
el Tribunal y que, a juicio del censor, constituyen meras
conjeturas.
De la lectura de la sentencia se identifica como soporte

de la condena contra este acusado, el hecho de que la cuenta
de ahorro a nombre de EMDISALUD se abrió a pesar de las
irregularidades que VIELLARD SIERRA, como asesor de la
entidad bancaria, debió advertir, tales como que la persona
que se presentó como representante legal, incurrió en un
error ortográfico en la palabra «desarrollo», la cual escribió
como «desaroyo».
También porque no se hizo una visita domiciliaria a la

persona jurídica para verificar que en la dirección que se
estaba suministrando en realidad funcionaba esa empresa;
además de que el supuesto contrato que el cuentacorrentista
había celebrado con la Gobernación de Bolívar aportado como
prueba de la solvencia de la compañía, no estaba consignado
en papel membreteado, siendo ello indicativo de su falsedad.
Como soporte de las anteriores enventualidades el ad

quem acudió a un documento suscrito por el Gerente de
Seguridad del Banco Santander con ocasión de la
investigación interna adelantada por la entidad bancaria.
53
Casación: 44940
Otra circunstancia tenida en cuenta como indicio de

culpabilidad dolosa a cargo del procesado, tuvo que ver con
que el día en el que en la entidad bancaria el supuesto Jorge
Pestaña iba a apoderarse de $145.000.000, cuando logró
cambiar un cheque por ese valor, no hizo nada para evitar su
huida e incluso le recordó que se llevara el maletín con el
dinero antes de que saliera del establecimiento bancario para
recibir una supuesta llamada.
En el mismo sentido, resaltó el Tribunal el hecho de

que se hubiera dado apertura a la cuenta de ahorro sin que el
titular hiciera un primer depósito y se mantuviera sin
movimiento por casi mes y medio, lo que para la Corporación
de segunda instancia es indicativo de la familiaridad y
amistad que había entre Jorge Pestaña y GUSTAVO VIELLARD
SIERRA.
Las pruebas practicadas durante la investigación son

demostrativas de que en efecto el procesado fue el asesor
comercial que el 30 de septiembre de 2005, abrió a nombre de
EMDISALUD una cuenta de ahorro al haberse presentado en
la oficina Plaza de Aduana de Cartagena un individuo que se
identificó como Jorge Luis Pestaña, aduciendo ser el
representante legal de la entidad prestadora de salud.
De acuerdo con lo narrado por el acusado en su

indagatoria y en varias ampliaciones, el trámite de apertura
se hizo cumpliendo los protocolos, sobre todo, aquel relativo a
la verificación de la cédula de ciudadanía del
cuentacorrentista, la cual fue avalada por las oficinas del
54
Casación: 44940
Banco Santander a través de un sistema de verificación en

línea en el que no se advirtió que ese documento de identidad
era falso, motivo por el que el asesor VIELLARD SIERRA culminó
exitosamente la apertura de la cuenta de ahorro, dado que se
aportaron los documentos exigidos por el banco, como en su
momento también lo respaldó la gerente de la sucursal
Claudia Lecompte.
Ahora bien, valga aclarar que la cuenta corriente

abierta el 9 de noviembre de 2005 por el supuesto Jorge
Pestaña, que fue la utilizada para recibir los fondos de
FIDUPREVISORA y sustraer el dinero a través del giro de
cheques de gerencia cobrados directamente por éste o por
terceros, no fue abierta por GUSTAVO VIELLARD SIERRA por
encontrarse en permiso sindical, sino por otra asesora, quien
debido a que el cliente ya reportaba una cuenta abierta meses
atrás – cuenta de ahorro del 30 de septiembre- no era necesario
agotar el mismo proceso de verificación, sino simplemente la
revisión de documentos adicionales.
De acuerdo con el testimonio de Claudia Lecompte,

para la época gerente de la sucursal Plaza de Aduana de la
ciudad de Cartagena, no era necesario volver a realizar todo el
proceso para la apertura de una cuenta o la aprobación de un
producto con el banco cuando el cliente ya era beneficiario de
alguno de ellos.
Los documentos aportados para la apertura de las

cuentas fueron solicitados por la Fiscalía General de la Nación
al Banco Santander, entidad que hizo llegar el formato de
55
Casación: 44940
entrevista y solicitud de vinculación de persona jurídica de

dicho banco, suscrito por Claudia Lecompte y utilizado para
abrir la cuenta corriente por petición de Jorge Luis Pestaña; el
RUT a nombre de «Empresa Mutual para el Desarrollo Integral
de la Salud E.S.S»; formato de entrevista y vinculación de
persona natural el cual se utilizó para gestionar la apertura
de la cuenta de ahorro por parte de Jorge Luis Pestaña el 30
de septiembre de 2005; visto bueno de identificación en línea
del Banco Santander sobre la cédula de ciudadanía
presentada por quien dijo llamarse Jorge Luis Pestaña;
balances de 2004 y 2005 suscritos por Jorge Luis Pestaña
como representante legal de «Empresa Mutual para el
Desarrollo Integral de la Salud E.S.S»; declaración de renta de
la empresa en la que aparece como declarante éste último;
fotocopia de su cédula de ciudadanía; contrato
interadministrativo entre «Empresa Mutual para el Desarrollo
Integral de la Salud E.S.S» y la Gobernación de Bolívar;
documento en el que aparece como representante legal de la
compañía Jorge Luis Pestaña; disponibilidad de pagos en
papel membretado de la citada empresa; certificado de la
Cámara de Comercio de Santa Marta en el que se consigna
que el representante legal de «Empresa Mutual para el
Desarrollo Integral de la Salud E.S.S» es Jorge Luis Pestaña;
reportes de la CIFIN a nombre de «Empresa Mutual para el
Desarrollo Integral de la Salud E.S.S»
Para la Sala las circunstancias tenidas en cuenta por

el Tribunal para derivar responsabilidad penal contra
VIELLARD SIERRA, en manera alguna respaldan las inferencias
deducidas, ni siquiera si se aprecian en conjunto ofrecen el
56
Casación: 44940
convencimiento necesario para proferir un fallo de condena

como lo hizo ver el ad quem.
En efecto, el error ortográfico consignado en el

formulario de apertura de cuenta corriente cuando el
solicitante –Jorge Pestaña- al designar la persona jurídica la
llamó «Empresa Mutual para el “desarrayo” integral de la
salud», no es demostrativo del conocimiento del asesor acerca
de que la cuenta se estaba aperturando con documentación
falsa con el fin de defraudar a la administración pública.
Tal razonamiento obedece a la apreciación personal

que esa circunstancia le mereció al jefe de seguridad del
banco a quien le pareció sospechoso y, por ello, el Tribunal lo
tuvo en cuenta como hecho indicador del compromiso penal
del procesado, incurriendo en un falso raciocinio en el
proceso inferencial, toda vez que en el comercio bancario la
mala ortografía de sus clientes no es indicativa de que se está
utilizando el sistema financiero con un propósito fraudulento.
Otro de los hechos indicadores tenido en cuenta por el

Tribunal, fue aquel relacionado con la omisión del asesor de
hacer una visita a la dirección reportada por la empresa como
su domicilio, ubicado en la ciudad de Santa Marta.
El razonamiento de la corporación de segundo grado

resulta equivocado, pues como en su momento lo explicó el
acusado, no hacía parte de sus funciones trasladarse a
verificar las direcciones suministradas por los clientes,
además no tenía por qué sospechar que ese dato era espurio,
57
Casación: 44940
en tanto, estima la Corte, la documentación aportada y la

confirmación de la cédula de ciudadanía del cliente, no
presentaron ninguna alteración o inconsistencia, por el
contrario, mostraban a la empresa como solvente, y sus
fondos provenir de una entidad de derecho público como era
la Gobernación de Bolívar.
Frente a la apreciación de este hecho, sostiene la Corte

que se configuró una infracción a una máxima de la
experiencia, puesto que lo usual en el comercio bancario no
es que las entidades financieras previamente a la contratación
de sus productos se trasladen al domicilio suministrado por
los clientes, sino que la apertura de los productos se hace casi
que de inmediato, siempre que se aporte la documentación
necesaria.
De tal manera que omitir tal procedimiento no puede

ser indicativo de que una cuenta bancaria se está abriendo
con un fin delictivo, menos que se esté tomando parte en un
delito.
Tampoco puede enrostrarse al procesado que no le

hubiera generado sospecha que el contrato con la entidad
pública no se hubiera escrito en papel con membrete de la
Gobernación puesto que VIELLARD SIERRA llevaba varios años
desempeñándose en el sector privado y por tal razón no tenía
por qué saber la forma en la que las entidades del Estado
redactan sus documentos.
58
Casación: 44940
Se adiciona a la lista de yerros en la estimación de la

prueba indiciaria, la desatinada apreciación de la actitud
asumida por el entonces asesor bancario cuando el supuesto
Jorge Pestaña, habiendo ya cobrado $145.000.000, con la
excusa de que iba a contestar una llamada, se evadió del
establecimiento al advertir que su acción delictiva
probablemente ya se había descubierto, dejando abandonado
el dinero, puesto que el efectivo no podía quedar bajo custodia
del asesor mientras el cliente se alejaba, por tanto, el aviso
que VIELLARD SIERRA le hizo a éste, debe interpretarse como su
intención de no quedar a cargo de semejante suma.
Además, VIELLARD SIERRA no tenía conocimiento de que

se estaba realizando la captura de otra persona en un banco
de la ciudad de Barranquilla cuando se disponía a cobrar un
millonario cheque a cargo de la cuenta corriente
fraudulentamente abierta, puesto que quien se encontraba
recibiendo la llamada alertando de esta situación era la
gerente de la sucursal en la que laboraba el procesado, por
manera que la manifestación que le hizo al cliente para que
no dejara el dinero allí, mal puede tenerse como un hecho
indicador del dolo de VIELLARD SIERRA ante su presunto
conocimiento de todo el episodio criminal que se gestó desde
septiembre de 2005, cuando dio apertura a la cuenta de
ahorro a favor de EMDISALUD, como erradamente lo dedujo
el Tribunal.
En este orden de ideas, al ser evidentes los falsos

raciocinios en los que incurre el Tribunal en lo que atañe a la
situación de GUSTAVO VIELLARD SIERRA, la sentencia será
59
Casación: 44940
casada y, por tanto, se dejará en firme el fallo absolutorio que

profirió en su favor el juez de primer grado.
CASACIÓN OFICIOSA
Corresponde a la Sala ejercer su facultad oficiosa, en

orden a salvaguardar las garantías fundamentales de uno de
los acusados, pese a que no recurrió la sentencia de primera
instancia a través de la apelación, ni la de segunda por vía de
la casación.
De tiempo atrás ha señalado la Sala que es su deber

salvaguardar las garantías fundamentales de las partes e
intervinientes dentro del proceso penal, aun respecto de
quienes no han recurrido la sentencia. Veamos:
Ciertamente, la orientación que en los últimos tiempos le ha dado la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al recurso
extraordinario y el reconocimiento expreso de su papel de guardiana de
la Constitución Política como órgano límite de la jurisdicción ordinaria
y, por lo tanto, defensora a ultranza de los derechos fundamentales, la
obliga a que -contra todo purismo técnico- encauce por las vías de la
legalidad los procesos que llegan a su conocimiento. Resultaría en
verdad incomprensible, y ninguna teoría de las competencias sería
suficiente para explicarlo, que frente a una decisión aberrante de algún
funcionario judicial, que imponga por ejemplo la prisión perpetua
proscrita de nuestro ordenamiento, la Corte simplemente adujera su
falta de competencia para que, por la vía de las acciones
constitucionales, se habilitara a un juez ajeno al proceso para
restaurar las garantías que el máximo órgano omitió restablecer.
El ejercicio de la función judicial en el sentido indicado implica, claro

está, la flexibilización del recurso de casación que debe ceder en su
rigorismo técnico y en sus alcances netamente procesales ante las
garantías y derechos fundamentales que todo juez, por mandato de la
Constitución Política, está en la obligación de preservar, y reivindica
una interpretación del ordenamiento que asegura la existencia entre
todas sus partes de “la debida correspondencia y armonía” a que
alude, desde hace más de una centuria, el Código Civil.
60
Casación: 44940
Por eso la Corte, en la sentencia del 12 de mayo del 2004, radicado

20.114, que fijó el marco constitucional que hacía posible la casación
oficiosa a favor del no recurrente a pesar de que la demanda del
impugnante se desestimara, señaló:
“a) Expresa el artículo 2º de la Constitución Política que uno de los

fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en ella (inciso 1º), tarea
que compete básicamente a las autoridades de la República,
instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra,
creencias, bienes y demás derechos y libertades (inciso 2º). Como
es obvio, ese propósito tiene que ver sobre todo con el
reconocimiento de los derechos inalienables de la persona, cuya
custodia y materialización gozan de primacía sobre toda otra
consideración, sin discriminación alguna (artículo 5º), incluso por
encima de las formas y formalidades, pues la Carta también da
preeminencia a lo sustancial en materia de administración de
justicia (artículo 228).
“b) El artículo 13 de la Constitución, entre otras disposiciones,

sienta el principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las
personas deben recibir el mismo trato de las autoridades, sin
distinción alguna, misión que obliga al Estado a promover las
condiciones para que sea real y efectiva.
“c) El artículo 29 de la Carta plasma y regula el marco del debido

proceso, o proceso como es debido, o proceso justo, dentro del cual
incluye como una de sus especies el derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por el procesado o determinado
de oficio por el Estado. Este derecho es fundamental y, por tanto,
inenajenable e inalienable.
“d) La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de

1996) impone a los jueces el deber de hacer efectivos los derechos,
garantías y libertades consagradas en la Constitución (artículo 1º),
así como el de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de
los derechos de los intervinientes en el proceso (artículo 9º).
“e) Por mandato del artículo 234 de la Carta, la Corte Suprema de

Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y su
primera atribución, dice el artículo siguiente, es la de “Actuar como
tribunal de casación”. En el mismo sentido se pronuncian los
artículos 15 y 16.2 de la ya mencionada Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
“f) El Código de Procedimiento Penal desarrolla los anteriores

mandatos constitucionales de varias formas, especialmente las
siguientes:
61
Casación: 44940
“Una. El artículo 75.1, que otorga a la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia la competencia relacionada con el recurso de
casación.
“Dos. El artículo 142, que establece como deberes de los servidores

judiciales los de resolver los asuntos con sujeción a los principios y
garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional (No 1)
y hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trámite
de la actuación judicial (No 5).
“Tres. El artículo 206, que fija como finalidades de la casación “la

efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las
personas que intervienen en la actuación penal…y la reparación de
los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.
“Cuatro. Y el artículo 216, que positiviza el principio de limitación en

materia de casación, pero que le establece como excepciones
aquellos casos en los que la Corte debe anular o casar de oficio,
bien porque concurre una causal de nulidad (incompetencia,
violación al debido proceso o desconocimiento del derecho de
defensa), bien porque ostensiblemente la sentencia atenta contra
las garantías fundamentales.
“Esta normatividad, decíase, sería suficiente para resolver el caso.

Bastaría, entonces, mirar las normas acabadas de citar de la
Constitución, la Ley Estatutaria y el Código de Procedimiento Penal,
y compararlas con el expediente, para concluir que, en realidad,
hubo violación de derechos”. (CSJ SP, 16 mar. 2005
rad.21296)
Para el presente asunto la Sala advierte una evidente

trasgresión del debido proceso del acusado HUMBERTO
PATERNOSTRO, consistente en un yerro de motivación en el
fallo que la Corte no puede pasar por alto, pues tornaría
inválido el fallo en su contra y, por las razones antes
expuestas, pese a que este procesado no recurrió la sentencia,
surge el deber a la Sala de restablecer tal garantía
fundamental.
El procesado HUMBERTO PATERNOSTRO fue acusado

como interviniente del delito de peculado por apropiación en
62
Casación: 44940
concurso con falsedad material en documento público y

falsedad en documento privado.
Los hechos que motivaron su llamamiento a juicio,

consistieron en el cobro que éste hizo de un cheque por valor
de $88.236.000 a cargo de la cuenta corriente fraudulenta del
Banco Santander y el señalamiento que en su contra lanzó
Ricardo Eugenio Oroño Cabrera, de haber sido la persona que
lo contactó para que por encargo de otros cobrara un cheque
por $112.000.000, acción que resultó fallida ante la captura
en situación de flagrancia de este último.
La explicación otorgada por HUMBERTO PATERNOSTRO en

su indagatoria fue la de haber sido contactado por unos
sujetos que conocía, quienes le ofrecieron quinientos mil
pesos a cambio de cobrar a su propio nombre el cheque, lo
cual aceptó ante su precaria situación económica.
Las atestaciones del procesado no fueron desvirtuadas

a lo largo de la instrucción y el juicio, de allí que la prueba en
la que se fundó la condena contra esta persona fue la
declaración de Ricardo Oroño Cabrera y lo dicho por el propio
HUMBERTO PATERNOSTRO en su indagatoria, siendo éste el
sustento de su responsabilidad penal.
Las razones probatorias para dar por acreditado el

compromiso del acusado en tales conductas, resultan
deficientes, puesto que no se advierten con claridad los
motivos que permiten enrostrarle esos comportamientos, ya
que la argumentación de la sentencia de segundo grado se
63
Casación: 44940
dirigió a avalar la motivación de la de primera, la cual fundó

la prueba del compromiso que le asiste a este acusado en
todos los delitos por los que se le llamó a juicio, en su propia
indagatoria a la que dio el alcance de una confesión, sin
exponer por qué aquella tenía tal connotación.
Simplemente el reproche penal se edificó en la falta de

veracidad que al juez de primer grado le merecieron las
exculpaciones suministradas por el procesado en su injurada,
omitiendo desarrollar los motivos para llegar a tal conclusión,
luego de lo cual lo condenó como cómplice.
Para mayor claridad se citan apartes de la sentencia de

primera y segunda instancia, las cuales fueron coincidentes
en la responsabilidad penal de HUMBERTO PATERNOSTRO,
comportando de tal forma una unidad.
En el fallo del a quo, luego de referirse a las conductas

de ROCIO MENCO ESCORCIA, VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS y del
individuo que suplantó a Jorge Luis Pestaña, se indicó:
De lo anterior encuentra el Despacho que esta responsabilidad

penal por los delitos de peculado por apropiación, en concurso
heterogéneo con falsedad material en documento público y falsedad
en documento privado, ha de extenderse al señor Humberto
Paternostro Ruiz, persona ésta que cobró uno de los cheques de
$88.236.000 girados del dinero hurtado y llevado a la cuenta
fraudulenta del Banco Santander, supuestamente a nombre de
EMDISALUD, situación que reconoció en su injurada, justificándose
olímpicamente en que supuestamente desconocía el origen del
dinero que estaba cobrando, que solo quiso ganarse $500.000 que
64
Casación: 44940
le ofrecieron por prestarse para ello, pero también argumenta que le

dijeron que eran dineros para la campaña presidencial de Uribe,
situación que no es de recibo para el despacho y no habiendo
prueba alguna que demuestre su falaz coartada lo único que se
tiene es su confesión de haber cobrado un cheque proveniente de
una cuenta a través de la cual hurtaron unos dineros del Estado,
es decir, su participación activa como sujeto particular que fue de
cómplice de actos delictuosos orientados a sustraer dineros
pertenecientes el erario público.
Por su parte el Tribunal encaminó su análisis a la

conducta de los funcionarios de FIDUPREVISORA y de la
tesorera del distrito de Barranquilla. No obstante, al referirse
al tema de la culpabilidad, concluye que el procesado junto
con ROCÍO MENCO ESCORCIA y VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS
incurrió en el delito de peculado por apropiación en concurso
heterogéneo con falsedad material en documento público y
falsedad en documento privado, al acoger lo que sobre el
particular sostuvo el juez de primer grado. Veamos:
De contera, y como quiera que las prealudidas viene (sic)

condenadas por el punible arriba esbozado en concurso
heterogéneo con falsedad material en documento público y privado,
para esta colegiatura no hay duda en que las órdenes, los sellos
secos, el protectógrafo, los soportes de liquidación y los de
aprobación que dieron génesis a este asunto, fueron alteradas, en
contraposición con las originales, en procura de crear en quienes los
veían la percepción que en los mismos no había nada espurio,
siendo como ha quedado al descubierto todo lo contrario.
Siendo así que los premencionados documentos carecían de
autenticidad, los mismos a los que se les alteraron su real
contenido y con ellos se afectó derechos de terceros como lo era
EMDISALUD. Por lo tanto, y atendiendo a las especificaciones que
65
Casación: 44940
hizo el a-quo a estos reatos y de los que hacemos eco, no

encontramos razones para revocar tampoco este aspecto de la
decisión de primera instancia, de ahí que en este sentido se
confirmará y así se dirá en la parte resolutiva
Advierte la Corte la sentencia adolece de un error de

motivación, cuyas distintas modalidades han sido
identificadas como sigue:
Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la
nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1)
Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o
deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o
ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En
relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser
incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por
defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte
ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo
atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de
2002, que allí se cita.
La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el

juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que
sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta)
cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos,
o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar
su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que
sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente
impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las
razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la
parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación
contradice en forma grotesca la verdad probada.
(…) la motivación falsa entendida como aquella que es inteligible,
pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de
66
Casación: 44940
las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona o

desborda los límites de racionalidad en su valoración, debe
invocarse por la vía de la casual primera cuerpo segundo. (CSJ
SP, 13 mar 2004, rad. 17738)
Para el presente asunto la sentencia adolece del segundo

de los anteriores yerros, pues las razones esgrimidas por el
fallador para derivar la responsabilidad de HUMBERTO
PATERNOSTRO, son deficientes, en tanto sus exposiciones no
pasan de ser afirmaciones que en manera alguna se
desarrollan y más allá de la enunciación acerca de que lo
manifestado por el acusado en su indagatoria no resulta
creíble, se ignoran los motivos por los que se dio por probado el
conocimiento de éste de todo el plan delictivo y su intención de
prestar un aporte a la acción desplegada por los autores.
En ese orden, el efecto de tal yerro in procedendo, en

principio, sería la anulación de la sentencia, dado el
desconocimiento de la garantía fundamental de defensa; sin
embargo, no hay lugar a invalidar lo actuado, en tanto que el
vicio solo afecta la sentencia y de conformidad con lo previsto
en el numeral primero del artículo 217 del Código de
Procedimiento Penal, la Corte puede emitir el fallo de
reemplazo.
Solamente en los casos de absoluta falta de motivación es

que se impone la declaratoria de nulidad, para que el fallador
de segundo grado emita nuevamente la sentencia. Así lo ha
señalado la Corte se CSJ SP, 13 sep 2003 rad. 20611:
67
Casación: 44940
“… diríase que por virtud del criterio expuesto por la Sala en sus
decisiones de mayo 22 de 2003, septiembre 8 de 2.004 y mayo 10
de 2.006 (radicados Nos. 20.756, 20602 y 22.082
respectivamente), concerniría a la Corte por orden del numeral 1º
del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 1991,
reproducido en igual numeral del artículo 217 del estatuto procesal
del 2000, dictar el fallo de reemplazo y no disponer el anunciado
reenvío del asunto al Tribunal para que éste profiera la sentencia
de segunda instancia; sin embargo, como tal criterio previó la
posibilidad de que existan excepciones a dicha solución pues “Una
reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación
tal -el reenvío del expediente al tribunal para que profiera fallo-
puede tener justificación bajo circunstancias excepcionales”, es
precisamente este uno de los eventos en que -como se reconoció en
providencia del pasado 27 de julio del año en curso (Radicado No.
22.329)- la Sala no puede entrar a dictar fallo de sustitución, sino
que ha de remitirse el proceso al Tribunal para que sea él el que
emita el de segunda instancia, más aún cuando como en este caso
se desconoce la motivación del ad quem que debería sustentar su
sentencia en las pruebas acopiadas hasta el momento en que dictó
su auto de febrero 14 de 2.001 declarando la nulidad.
Es que -dijo la Sala en el reseñado precedente- la solución de

dictarse fallo de sustitución cuando se invalida el impugnado por
carencia de motivación no es viable porque: se estaría
pretermitiendo la instancia, en tanto no hubo un pronunciamiento -
expreso ni tácito- acerca de la confirmación, revocatoria o
modificación del fallo del a quo o porque entrar la Corte a corregir
directamente el vicio, dictando el fallo, significaría romper la
estructura del proceso penal que impone que cada instancia
culmine con la adopción de una sentencia, a menos que ocurran
fenómenos de extinción de la acción penal.
"De la misma manera que sería inaceptable que la Corte, en un

proceso en el que materialmente no haya fallo de segundo grado,
68
Casación: 44940
suplantara al Ad quem para expedirlo por economía procesal, no

puede admitirse que en eventos de absoluta falta de
motivación lo haga.
Por eso, frente a situaciones de falta de sentencia, la

decisión de la Corte no puede ser otra que constatar el vicio
y ordenar que éste sea subsanado por el funcionario de
segunda instancia, sin que le sea posible en consecuencia a la
Sala trazar directrices sobre el contenido o el sentido de una
decisión inexistente, de ahí que "la preocupación expresada por la
Sala en la providencia del 22 de mayo del 2003, podría resultar
válida en los demás casos de vicios relacionados con la motivación
de la sentencia, es decir, cuando es incompleta o deficiente; cuando
es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente; y cuando es sofística,
aparente o falsa, porque en esos eventos es claro que la
intervención de la Corte para señalar la deficiencia, la ambigüedad
o la apariencia implicaría dar pautas de valoración o análisis que,
ahí sí, conduciría a que la sentencia no pueda ser proferida
libremente por el respectivo Tribunal Superior, como se afirmó en el
fallo que se comenta".
En ese orden de ideas, la Sala emitirá fallo de reemplazo

que complemente la motivación de las instancias, en orden a
concluir si resulta viable condenar al acusado HUMBERTO
PATERNOSTRO.
Al respecto cabe decir que la prueba allegada al

sumario, no acredita, así sea de manera indirecta, que el
acusado fue alguno de los sujetos que gestó el plan criminal,
o el individuo que abrió las cuentas bancarias con
documentación falsa, mucho menos que fuera uno de los que
meses antes, intervino en la falsificación de las órdenes de
pago y su posterior sustitución en FIDUPREVISORA o que
69
Casación: 44940
estuviera enterado de todas esas circunstancias. Tampoco

que tuviera relación con el hombre que se hizo pasar como el
representante legal de EMDISALUD o con algún funcionario
de la entidad fiduciaria.
Las pruebas allegadas en su contra acreditaron que

fue la persona que en diciembre de 2005 cobró a su propio
nombre un cheque por $88.236.000 y quien le propuso a
Ricardo Oroño Cabrera que ejecutara el mismo procedimiento
por el encargo que le hicieron tres hombres, entre ellos un
abogado, para que consiguiera otra persona que cobrara otro
cheque a cambio de recibir una compensación económica.
Ningún medio de convicción es demostrativo de que el

procesado tuviera conocimiento acerca de que la cuenta a la
que pertenecía el cheque que cobró se había abierto con
documentación falsa, tampoco que los fondos que reposaban
allí fueran el producto de la falsificación de las órdenes de
pago expedidas por la tesorería de Barranquilla.
En tal medida, uno de los elementos de la

responsabilidad penal –dolo- en los punibles contra la fe
pública no fue acreditado, motivo por el que la sentencia se
casará de oficio para absolver al procesado de los delitos de
falsedad material en documento público.
Por las mismas razones es que la Corte considera que

a HUMBERTO PATERNOSTRO no se le puede atribuir la calidad de
interviniente en el punible de peculado, pues de acuerdo con
la doctrina de la Sala, en torno a la figura del interviniente, se
70
Casación: 44940
ha sostenido que éste es coautor de un delito especial que al

no reunir la condición exigida por el tipo penal se hace
merecedor a la pena prevista para el autor reducida en una
cuarta parte, noción que supone que el interviniente conoce el
plan criminal, quiere su realización y tiene dominio sobre
éste.
Esta ha sido la postura adoptada por la Corte, la cual

ha expuesto en varios de sus pronunciamientos, entre ellos,
los siguientes:
Ya la Sala ha dicho que en eventos en los que un particular

concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que
requieren de autor cualificado, se lo considera “interviniente”
siempre que su concurrencia sea asimilable a la del autor o
coautor, sin englobar otras formas de participación que no exigen
la cualificación especial, como el caso de los cómplices y
determinadores. Así se ha pronunciado la Corte:
“Por eso, cuando dicha norma (artículo 30 del Código Penal),

utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de
partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de
una u otra forma concurre en la realización de la conducta
punible, valga decir determinadores, autores, coautores y
cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor
del delito especial sin cualificación, pues el supuesto
necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto
que reúna dicha condición prevista en el tipo penal, pero como
puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la
acepción legal de intervinientes para que así se entiendan
realizados los propósitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero
además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos
deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al
interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa
71
Casación: 44940
condición no comporta trascendencia de ninguna clase. 2 (CSJ

AP, 7 dic. 2011, rad. 37696)
En CSJ AP, 2 dic 2014, rad. 34019, se indicó:
En cuanto a la violación directa por falta de aplicación del inciso final

del artículo 30 del Código Penal, el profesional del derecho trajo a
colación un problema jurídico resuelto de tiempo atrás por la Corte en
un sentido que se contrapone a sus intereses, atinente a la rebaja de
la cuarta parte prevista por el legislador para el interviniente, es decir,
el sujeto activo que sin contar con las calidades especiales requeridas
por el tipo contribuye a la producción del resultado. Al respecto, la
Sala ha dicho que tal disminución no puede aplicarse para
quien actúa en calidad de determinador ni de cómplice, sino
únicamente para quien participa a título de coautor:
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida

para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la
infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita
condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le
corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una
sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final [del

artículo 30 de la Ley 599 de 2000] tiene como supuesto el
concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el
verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con
la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva
norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la
infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad
con el inciso final del precitado artículo 30 3. (Resaltado fuera
del texto original)
En el mismo sentido se sostuvo en CSJ AP, 20 ago.

2014 rad. 43771:
2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003,
reiterada, entre otras, el 26 de abril de 2006. Rad. 22146.
3
CSJ SP, 8 jul. 2003, rad. 20704.
72
Casación: 44940
No podría válidamente tenérsele a (…) como interviniente, porque la

reducción punitiva prevista en el artículo 30 del Código Penal para
quien no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurre
en su realización, es aplicable únicamente para el coautor de delito
especial sin cualificación
El interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un
extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo
penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende
una forma atenuada su participación. (Resaltado fuera de texto)
En ese orden, se tiene que en el presente asunto la

prueba allegada es insuficiente para soportar la conclusión
acerca de que HUMBERTO PATERNOSTRO tomó parte de la acción
delictiva encaminada al apoderamiento de casi novecientos
millones de pesos, más allá del cobro que él hizo a su propio
nombre del cheque por valor de $88.236.000 y haber servido
de puente para que Ricardo Oroño se prestara para una
acción similar que fue fallida.
Es claro para la Sala que no se demostró que el

acusado fuera conocedor del recorrido criminal que culminó
con el giro del dinero a una cuenta corriente abierta en forma
fraudulenta, mucho menos que tuviera la capacidad de
interrumpir el curso causal de la acción criminosa, pues vino
a actuar en la fase final de la misma para contribuir en la
apropiación de una proporción del objetivo perseguido.
En esa medida, el Tribunal incurrió en la violación

indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio, pues a
partir del hecho probado referente a que HUMBERTO
PATERNOSTRO cobró un cheque por $88.260.000 a cargo de la
73
Casación: 44940
cuenta corriente abierta en forma fraudulenta, concluyó que

este era coautor-interviniente de todo el recorrido criminal,
sin tener en cuenta que su conocimiento sobre los hechos que
precedieron su conducta, no estaba demostrado. Es decir la
conclusión se soportó en la misma premisa que debía
pobrarse, motivo por el que el razonamiento del ad quem es
consecuencia de la falacia de petición de principio.
Ahora bien, descartando que HUMBERTO PATERNOSTRO

actuara como interviniente, podría afirmarse que su conducta
es propia de la del partícipe, concretamente la del cómplice al
haber prestado una colaboración a la empresa criminal
gestada por otros en la fase consumativa del delito de
peculado y ya agotados los punibles de falsedad, respecto de
los cuales, se reitera, no se acreditó que hubiera tomado parte
en ellos o que conociera su realización.
Sin embargo, tampoco la Sala observa que se reúnan a

cabalidad los elementos de la complicidad para sustentar un
fallo de condena contra el procesado, en la medida en que no
se demostró su conocimiento acerca de que el dinero que
retiró de la cuenta bancaria por encargo de otros, pertenecía a
una entidad pública y que se había obtenido
fraudulentamente, para de tal forma endilgarle
responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en
esa modalidad de participación.
Sobre la figura de la complicidad, en reciente decisión

sostuvo la Sala:
74
Casación: 44940
La complicidad es una forma de participación en la conducta

punible, caracterizada por la contribución dolosa que una
persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su
fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso,
posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior
determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30,
inciso tercero, del Código Penal).
Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de

ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos,
limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la
realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se
limita a favorecer un hecho ajeno. (CSJ SP, 18 may. 2016, rad.
41758)
Para el presente asunto, si bien es cierto el procesado

admitió que estaba realizando algo indebido –que no ilegal-,
esa manifestación no acredita el dolo en el delito de peculado,
puesto que ninguna de las probanzas recopiladas en el
voluminoso expediente permite deducir que éste hubiera sido
enterado por los autores del delito de que la millonaria suma
que iba a cobrar era el producto de una defraudación al
distrito de Barranquilla y que en esos términos aceptó prestar
la contribución solicitada por éstos.
Por el contrario, en su indagatoria sostuvo lo

siguiente:
«El día anterior, yo a los señores Ever Sánchez y al otro gordo que
no le sé el nombre les cambié un cheque por 88 millones de pesos,
ellos por ese cheque me regalaron 500 mil pesos, esos señores me
75
Casación: 44940
dijeron si conocía a otra persona para que cambiara otro cheque, yo

me acordé de mi amigo Ricardo, lo llevé donde estos señores por
medio del señor Cesar o Cecilio Rojano, él es abogado hasta donde
tengo entendido, este señor es el que me busca para cambiar el
primer cheque de los 88, por medio de él busco a mi amigo Ricardo
que se encuentra en las mismas condiciones económico (sic) que yo
para que se ganara otra platica, estos señores me ofrecieron los
500 mil pesos, yo pregunté que si era un plata ilegal, ellos me
dijeron que esa plata era una plata para la campaña de reelección
de Uribe si no estoy mal, entonces por eso necesitaban sacarla del
banco y como las cosas políticas, los políticos ofrecen plata, no se
me hizo extraño que me ofrecieran 500 mil pesos si no hubiera sido
así yo no hubiera prestado mi nombre para lo que ellos hicieron
conmigo; cuando el señor Ricardo Oroño está cambiando el cheque
yo estoy con él y allí me doy cuenta que lo están capturando y de
que es algo ilegal, yo busco al señor Rojano para que me dé una
explicación y me apagó el teléfono, en mi desespero de que me doy
cuenta de que es algo ilegal salgo del banco y me voy y regreso a
mi casa…»
Las explicaciones del procesado acerca del motivo que

lo llevó a cobrar en su propio nombre un cheque millonario,
no fueron desvirtuadas y se tornan razonables para sustentar
la tesis acerca de que aun a sabiendas de que su conducta
era indebida, de todas maneras desconocía los pormenores de
como los recursos llegaron a la cuenta corriente, al igual que
su procedencia.
En ese orden, la ayuda que prestó a los autores del

delito de peculado, mal puede calificarse como una
complicidad, pues la colaboración no fue dolosa de peculado,
elemento de esta forma de participación que no fue
demostrado.
76
Casación: 44940
De allí que al haber advertido la Corte que el Tribunal

incurrió en falso raciocinio al concluir que el acusado era
interviniente del delito de peculado por apropiación, tampoco
pueda ser tenido como cómplice.
Corolario de lo expuesto, la Corte casará de oficio el

fallo en lo que se refiere a HUMBERTO PATERNOSTRO para emitir
sentencia de reemplazo en la que se le absuelta también por
el delito contra la administración pública.
CUESTIÓN FINAL
Teniendo en cuenta que frente al delito de falsedad en

documento privado se cesará procedimiento por prescripción
de la acción penal, y que solamente la procesada ROCÍO
MENCO ESCORCIA es quien resulta condenada por los punibles
de peculado por apropiación y falsedad material, corresponde
redosificar la pena en su favor, por lo que de la sanción que
se le impuso en las instancias se sustraerá el monto asignado
al delito de falsedad en documento privado.
Se tiene entonces que la pena básica seleccionada fue la

indicada para el delito de peculado por apropiación, la cual se
individualizó en 72 meses de prisión, monto al que se
agregaron 24 meses por el delito de falsedad material en
documento público y 8 meses más por la conducta de
falsedad en documento privado, quedando un sanción
privativa de la libertad definitiva de 104 meses.
77
Casación: 44940
En tal medida, al restar de los 104 meses de prisión, 8

meses correspondientes al reproche por el delito de falsedad
en documento privado, la sanción para ROCÍO MENCO
ESCORCIA queda en 96 meses de prisión y en el mismo término
la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.
Frente a la sanción pecuniaria ha de decirse que el

valor de lo apropiado fue de $405.000.000, los cuales
convertidos a salarios mínimos legales mensuales vigentes
para la fecha de comisión de los hechos (2005) equivalen a
1.061,59 SMLMV y sería este el monto de la sanción
pecuniaria. Empero, el fallador de segunda instancia la fijó en
100 de estas unidades, motivo por el que la Corte mantendrá
ese quantum en aras de preservar el principio de no reforma
en peor.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la

sentencia de segunda instancia por prescripción de la acción
penal en lo relativo al delito de falsedad en documento
privado. En consecuencia, se anula parcialmente el fallo,
78
Casación: 44940
declarando la cesación de procedimiento a favor de los

procesados por dicho comportamiento.
SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de

segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de
Barranquilla el 9 de junio de 2014. En consecuencia,
ABSOLVER a VIRGINIA VILLA DIAZGRANADOS de los cargos por
los que fue acusada y DECLARAR que respecto del procesado
GUSTAVO VIELLARD SIERRA cobra vigencia la sentencia
absolutoria proferida por el fallador de primera instancia.
TERCERO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la

sentencia de segundo grado respecto del acusado HUMBERTO
PATERNOSTRO, en el sentido de absolverlo por los delitos de
falsedad material en documento público y peculado por
apropiación.
CUARTO: NO CASAR, de acuerdo con los cargos

propuestos en la demanda, el fallo en lo que atañe a la
procesada ROCÍO MENCO ESCORCIA.
QUINTO: DECLARAR que la pena que debe cumplir

ROCÍO MENCO ESORCIA es la de 96 meses de prisión,
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término y multa de 100 salarios
mínimos legales mensuales vigentes como autora de los
delitos de peculado por apropiación y falsedad material en
documento público.
79
Casación: 44940
SEXTO: Cancelar las órdenes de captura que por

cuenta de este proceso obren en contra de VIRGINIA VILLA
DIAZGRANADOS, HUMBERTO PATERNOSTRO y GUSTAVO VIELLARD
SIERRA.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase,
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
80
Casación: 44940
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
81

Corte Suprema Confirmó Condena Contra Rocío Menco Escorcia

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Corte Suprema Confirmó Condena Contra Rocío Menco Escorcia

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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Bogotá, D.C., noviembre nueve (09) de dos mil dieciséis

Una vez rendido el concepto del Ministerio Público por

En septiembre de 2001 la entidad estatal

Es así que en ejecución de ese contrato, el martes 13 de

Para la fecha se encontraba encargada de la gerencia de

Tal eventualidad fue consignada en un acta de 2 de

exigencia de la compañía aseguradora para poder asumir la

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Durante los días en los que dichos títulos permanecieron

Previamente, el 30 de septiembre de 2005, este mismo

El dinero fue trasferido a la cuenta bancaria reseñada en

pagos de FIDUPREVISORA, Olga Cecilia Petit Olivella, quien

Debido a que EMDISALUD requirió del Distrito de

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ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

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A favor de Claudia Acosta se profirió resolución de

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2.2 Pasa a atacar el indicio de responsabilidad

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2.3 A juicio del demandante, es errada la conclusión

2.4 Objeta la afirmación del ad quem acerca de que

2.5 Otro de los indicios que critica el censor tiene que

3. Lanza una crítica contra la acusación y la sentencia,

se enrostra es el incumplimiento al deber objetivo de cuidado