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 ÍNDICE GENERAL

Prólogo............................................................................................................................. XXiX

—I—
NOCIONES PRELIMINARES
Righi, Esteban
Derecho penal: parte general
la ed. - Buenos Aires : Lexis Nexis Argentina, 2008. 1. El derecho penal.......—..,........„....................„................-....................................—..... 1

608 p.; 23x16 cm.

I. Comportamientos criminales........................................................—....................... 1

ISBN 978.987-592-244-0 II. Remisiones a la ética sociai................................................................................ 1

III. La protección de bienes jurídicos................„...................................—........,.....,. 2

1. Derecho Penal. I. Titulo

IV. Los límites del derecho penal.............................................................................. 3
CDD 345
2. Evolución del pensamiento penal -..............„........................„..........-.......-..„.....—..... 3

I. Aristóteles........................................................................................................... 3

II. La teleologíaempirista .........,....—....-...........„.,......—.................,....................„.... 4

III. La Ilustración..............................—,.........„.......„.................................................. 5

ISBN: 978-987-592-244-0 IV. La visión kantiana.............................................................................................. 7

V.Hegel................................................................................................................... 9

© LEXISNEX!S ARGENTINA S.A.

VI. El pensamiento penal contemporáneo................................................................ II

Administración y redacción 3. Lacriminologfa........................„......—.—.............„...............................................,....., 12

Carlos Pellegrini 887, 3° piso L Teorías de la criminalidad.........->.......-................................................—...........„.... 13

TeL: (54-U) 5236-8800 - Fax.: (54-1 1) 5239-1881 íí. Teorías de la criminalización................................................................................ 14

III. Relaciones entre derecho penal y criminología................................................... 15

4. Principios fundamentales de política criminal.........—.......................„........................ 15

Ventas
Talcahuanc 494 - TeL: (54-11) 5235-0030 I. Seguridad jurídica y principio de legalidad.......................................................... 15

Lavalle 1280 - Tei.: (54-11) 5235-5430 II. Humanidad............................................................................................................. 16

Talcahuano 650 - Td.: (54-11) 5236-1044 III. Racionalidad................................................................................................... 17

Fax.: (54-11) 5239-1879

IV. Culpabilidad....................................................................................................... 18

info@lexisnexis .com-ar
Buenos Aires - Argentina 5. La codificación pena! argentina..........................................................................„..:... 20

I. El Código de Tejedor.............................................................................................. 20

II. El Proyecto de Villegas, Ugarrizay García...............................-....—................... 21

ffl. El Código Penal de 1886...................................................................................... 21

W- El Proyecto de 1891 ........................................................................................ 21

Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
V. El Proyecto de 1906 ............................................................................................ 21
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
VI, El Código Penal de 1921 ................................................................................ 21

VII. Evolución ulterior.....„„„.......................................„.,.........„............................. 22

 270 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
B¡
una intervención que favorece a un tercero, no puede considerarse suficiente el
consentimiento prestado por los padres.
La legislación española exige que la extracción sea compatible con la vida
del donante y no disminuya gravemente su capacidad funcional, lo que supone
mayor precisión que la fórmula utilizada en derecho argentino, que se limita a
requerir una estimación de que el trasplante razonablemente no causará un gra-
ve perjuicio a la salud del dador.
Debe exigirse que donante y receptor hayan sido previamente informados
de los riesgos tanto de la ablación como del implante, de las secuelas, la evo-
lución previsible y limitaciones resultantes. Ambos deben prestar su consenti-
miento, con la aclaración de que el del dador no puede ser sustituido ni comple-
mentado. Finalmente, se exige que existan perspectivas para conservar la vida
o mejorar la salud del receptor. Por su naturaleza, la indicación médica es un
pronóstico que debe formularse ex ante y en función de una situación concreta.
Dado que los presupuestos de la justificación de una operación deben con-
currir en el momento en que el médico debe actuar, no pudiendo permanecer en
suspenso hasta que transcurra el tiempo y se conozcan sucesos posteriores, la
indicación médica no puede depender de los resultados de la operación. Por
ello, cualquier valoración ex post no debe considerarse decisiva 112.
53. DEFENSA NECESARIA
I» Concepto
Las reglas de derecho argentino que prevén esta causa de justificación
permiten apreciarla como la reacción necesaria y racional contra una agresión
inminente y no suficientemente provocada 113, noción que comprende:
A) La norma que prevé la impunidad del que obrare en defensa, propia o
de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1) agre-
sión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o re-
pelerla; y 3) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art.
34, inc. 6°, párr. 1°, CPen.);
B) La presunción según la cual se entenderá que concurren estas circuns-
tandas respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o frac-
tura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o
• de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igual-
^
mente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siem-
pre que haya resistencia (art. 34, inc. 6°, párr. 2°, CPen.); y
C) La regla que prevé la impunidad del que obrare en defensa de la per-
sona o derechos de otro, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
112
Cfr. LÜTTGER, Medicina..., cit, p. 119.
113 Cfr. RlGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 199 y ss.
ANTIJURIDICIDAD 271
1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla; y 3) en caso de que haya precedido provocación suficiente por parte
del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34, inc. 7°,
CPen.).
La expresión aquí utilizada es equivalente a legítima defensa que es la de-
nominación habitual con la que se alude a esta causa de justificación, siendo
preferible para poner de manifiesto su carácter subsidiario, desde que sólo la
defensa es legítima si es necesaria 114.
II. Fundamento
La defensa necesaria reconoce un fundamento bidimensional, pues ni la
persona agredida (aspecto individual), ni el orden jurídico (aspecto social), de-
ben ceder frente a lo ilícito. En consecuencia, quien obra amparado por esta
causa de justificación no sólo protege sus propios bienes jurídicos, sino que
además cumple una función de reafirmación del derecho 115.
La idea de que la legítima defensa constituye la afirmación del derecho
tiene origen en Hegel, para quien siendo el delito la negación del derecho, la le-
gítima defensa constituye la negación del delito 116. Como la negación de una
negación equivale a una afirmación, la legítima defensa es la afirmación del de-
recho (fundamento social), que se obtiene mediante la defensa de los bienes ju-
rfdicos particulares (fundamento individual), razón por la cual —en princi-
pió— el agredido no está obligado a evitar la agresión por medios diversos a la
defensa, como, por ejemplo, huyendo 117.
III. Principios fundamentales
A) Bienes defendibles
Desde que la ley alude al que obrare en deí"ensa propia o de sus derechos
(art. 34, inc. 6°, CPen.), como también en defensa de la persona o los derechos
de otro (art. 34, inc. 7°, CPen.), no estableciendo ninguna limitación, todo bien
jurídico es susceptible de ser defendido, siempre que se respeten las exigencias
de necesidad y proporcionalidad.
114
Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p.359.
115
Cfr. ROXIN, Política criminaly sistema..., cit., p. 57; Derecho penal..., cit, p. 608; JESCHECK,
Tratado..., cit., p. 302; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit, t. I, p. 438; BACIGALUPO, E., Dere-
cho penal..., cit, p. 359; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit, p. 200; críücamente ZAFFARONI -
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 580 y ss.
Cfr. HEGEL, Principios..., cit., p. 180, § 93, donde dice que "la exposición real de que la vio-
lencia se destruye en su propio concepto, es que la violencia se elimina con la violencia. Por lo tanto,
en cuanto segunda violencia, que es eliminación de la primera, es legítima, no sólo en ciertas condi-
ciones sino necesariamente (la bastardilla es del original).
117
Expresamente, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p.359.
 272 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Es que el requisito de necesidad racional del medio empleado para impe-
dir o repeler la agresión (art. 34, inc. 6°, ap. b], CPen.), es una condición referida
a la entidad de la agresión y no al bien jurídico que se preserva, pues alude a una
exigencia de proporcionalidad entre ataque y reacción, sin que importe restric-
don al catálogo de bienes.
Lo que no se admite es la defensa necesaria del Estado, salvo que se trate
de bienes jurídicos estatales que tengan carácter individual. Así, siendo factible
la legítima defensa de la propiedad pública, no es admisible la defensa de bie-
nes jurídicos de la comunidad, pues ellos deben ser protegidos por los medios
institucionales previstos en la Constitución, como, por ejemplo, sucede en los
casos de atentados a la seguridad de la Nación 118.
Cuando no existe ningún particular que necesite protección, la defensa
violenta por cualquier ciudadano de bienes de la comunidad causa más perjui-
ció que beneficio a la tutela de un orden social pacífico. Así, por ejemplo, sólo
se puede actuar en legítima defensa ante infracciones al deber de cuidado en el
te I
g», i tráfico de automotores, si con ello se ha puesto en peligro a otra persona ii9.
También opera como defensa propia, cuando quien acompaña al que conduce
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peligrosamente violando normas de tránsito, luego de advertir infructuosa-
mente al conductor, lo amenaza con un arma de niego para que detenga el vehículo
y le permita apearse 12°.
Bll B) Distinción con el estado de necesidad
La defensa necesaria (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.) tiene en común con el es°
•E':
tado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3°, CPen.) que en ambos casos el autor
obra en situación de necesidad, pues los bienes jurídicos corren serio peligro de ser
destruidos o al menos disminuidos. Sin embargo, mientras quien obra en estado de
necesidad justificante debe lesionar un bien jurídico de menor valor que el que pro-
tege (art. 34, inc. 3°, CPen.), en la defensa necesaria no rige este principio, como
consecuencia de que se justifica una lesión a un bien jurídico cuyo titular es au°
tor de una agresión antijundica (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.).
De todos modos, la distancia existente entre el bien lesionado y el prote-
gido por el acto defensivo no puede ser tan exagerada como para que resulte so-
cialmente intolerante. Así, por ejemplo, aunque no debe negarse la defensa del
derecho de propiedad a costa de la vida del agresor, especialmente porque suele
estar implicada la persona e integridad física del agredido, corresponde negar
la justificación en casos que chocan con la conciencia jurídica de nuestro tiem-
118 Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 305; WESSELS, Derecho penal..., cit, p. 95; STRATEN-
WERTH, Derecho penal..., cit., p. 229; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 626; BACIGALUPO, E., De~
r 'echo penal..., cit, p. 361.
119 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit-, p. 626.
120 Expresamente, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit, p. 591.
ANTUURIDICIDAD 273
po i21. Por ejemplo decae la justificación de la muerte del agresor cuando fue
causada para defender la posesión de un bien de escasa importancia, debiendo
aplicarse la regla correspondiente al exceso (art. 35, CPen.).
C) Requisitos
La defensa necesaria es una causa de justificación prevista en el art 34,
inc» 6°, CPen. (legítima defensa propia) e inc» 7°, CPen.'(legítima defensa de
torceros), estando su ejercicio condicionado a que concurran los siguientes re-
quisitos: 1) agresión actual e ilegítima; 2) necesidad racional defmedio em-
pleado para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocación suficiente por parte
del que se defiende.
D) La agresión
La situación de legítima defensa se origina por una agresión, entendida
r
como la amenaza de lesión de un bien jurídicamente protegido, por una con-
ducta humana 122.
r
1) Amenaza de un ser humano
Como la situación de peligro se origina por la agresión de un ser humano,
no se puede invocar defensa necesaria ante ataques de animales, sino única°
mente en la medida del estado de necesidad, aplicando las mismas reglas que
corresponden a situaciones de peligro que son consecuencia de fuerzas natura-
les, como es el caso de un terremoto o un incendio (art. 34, incs. 2° y 3°, CPen.).
La situación es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agre-
sion, como quien azuza a un perro contra una persona, pues el animal es instru-
mentó del hombre agresor, por lo que matarlo es un daño (art. 183, CPen.) jusn
tificado por defensa necesaria (art. 34, mes. 6° y 7°, CPen.), igual que sucede
con la destrucción de cualquier medio agresivo 123.
2) Modalidades
Normalmente la agresión es un comportamiento comisivo doloso, pero
nada impide que asuma la modalidad de una omisión, ni que una persona sea
121 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p. 368; ZAFFARONI - ÁLAGIA - SLOKAR, Dere-
sil cho penal..., cit, p. 590.
Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad de la agresión como presupuesto de la legítima defensa", Nue-
vo Pensamiento Penal, año 6, nro. 13-14, trad. de Gladys Romero, Buenos Aires, 1977, ps. 15 y ss.;
WELZEL, Derecho penal alemán..., cit., p. 122; WESSELS, Derecho penal..., cit, p. 94; JESCHECK
Tratado^, cit, p. 303; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit, p. 229; ROXIN, Derecho penal..., cit,
P. 611; BACIGALUPO, E, Derecho penal..., cit, p. 360; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKÁR, Derecho
penal ., cit, p. 590; RlGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit, p. 203.
123 Cfr. ROXIN, Derecho penaL., cit., p. 611.
 274 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
agredida por un obrar culposo. Al menos en nuestro derecho no se puede negar
•I
la defensa necesaria ante agresiones que no son cometidas con violencia, como
Bií quien en defensa de su honor intercepta un líbelo calumnioso.
3) Inimputables y menores de edad
(i) Como el autor de la agresión puede ser cualquier ser humano, lo que in-
cluina a los inimputables y menores de edad ^\ se ha sostenido que en estos ca-
sos la agresión no debe ser repelida, debiendo ser conjurada por otros medios.
Se argumenta que el acto de defensa no es necesario pues no se requiere la ra-
tificación del orden jurídico i25, como también que en esos casos el agredido
debe eludir la agresión 126.
(ü) Contra^este punto de vista se ha sostenido que es equivocada la idea de
que eÍ prevalecimieiÍto del derecho no es necesario frente a conductas no cul-
pables m predicando que objetivamente el orden jurídico se debilita con el co-
mienzo de ejecución de cualquier acción que afecte bienes jurídicos cualquiera
sea la capacidad psíquica def agresor, con lo que concurriría el fundamento so-
cial de la legítima defensa. Esta solución es compartida por quienes, aunque
descartan ese fundamento objetivo, sostienen que no cabe rechazar la legítima
defensa contra inimputables y niños 128.
(iii) Cuando el agresor es un niño o un inimputable, el reconocimiento del
derecho de defensa necesaria carece de fundamento social, pues aunque se pre-
dique su correspondencia con los principios de distribución normal de las car-
gas de un conflicto social, tanto el niño como el enajenado tendrían que aceptar
una defensa por principio insolidana y desconsiderada como su triste e mme-
recido destino. Él reconocimiento de un derecho de defensa necesaria que no
está regido por pautas de proporcionalidad (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.) repre-
sentaría para esas personas un costo desproporcionado por tener la posibilidad
m de contacto social. Así, el derecho a la legítima defensa del agredido repre-
i sentaría una mala fortuna para el agresor n9.
• (iv) Lo anterior no significa negar que existen situaciones en las que la reac-
•
Hl
m
•I
ción es el único medio de que dispone el agredido para impedir o repeler el ataque.
Precisamente por ello, se-sostiene que no debe descartarse la defensa necesaria
para preservar el bien jurídico frente a la agresión de un mimputable o un niño, lo
BSI
Í8 que pondría de manifiesto el fundamento individual de la eximente 13°.
v&
»
124 Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad...", cit., p. 22.
a 125 Así, JESCHECK, Tratado..., cit., p.310.
•II 126 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit, p.230.
127 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 613.
128 ASÍ, ZAFFARONI - ÁLAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit, p.591.
129 Expresamente JAKOBS, Derecho penal..., cit, p. 466.
130 Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad...", cit, p. 22; WESSELS, Derecho penal..., cit, p. 94; ZAFFA-
RONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit, ps. 580 y ss.
ANTUURIDICIDAD 275
(v) Consiguientemente, el reconocimiento del derecho de defensa ante la
agresión de un inimputable o un niño sería una solución a la que se podría llegar
exclusivamente desde un punto de vista unilateral, es decir, desde la preserva-
ción de los bienes del agredido. Pero lo adecuado, aun desde esta última pers-
pectiva, no es reconocer un derecho de defensa necesaria a quien es agredido
por un^niño o un inimputable, pues como la legítima defensa (art. 34, incs. 6°
y 7°, CPen) no se rige por pautas de proporcionalidad resulta más drástica que
el estado de necesidad (art. 34, incs. 2° m/mé? y 3°, CPen.).
(vi) El reconocimiento del derecho de defensa necesaria debe ser consecuen-
cia de una agresión, expresión que debe ser entendida como algo más que un mo-
vimiento corporal de la mera incumbencia de otra persona. Como pierde el dere-
cho a poner en juego sus intereses más allá de la medida de solidaridad mínima
vigente en cualquier caso, el agresor no puede ser un niño o un inimputable. Con-
secuentemente, sólo ante acciones de adultos imputables es correcto aplicar el
principio básico de que el derecho no tiene por qué ceder ante el injusto m.
(vii) La existencia de una agresión confiere derecho de reaccionar al agredi-
do. Para subsumirse en la regla que prevé la defensa necesana, el acto reactivo debe
dirigirse contra la misma persona que agrede (art 34, mes. 6° y 7°, CPen.)» Si la ac"
don defensiva se dirige contra una persona distinta del agresor no procede invocar
defensa necesaria, debiendo aplicarse las reglas del estado de necesidad (art 34,
incs. 2° in fine y 3°, CPen.)132, la misma solución corresponde a los casos en que
la amenaza de lesión al bien jurídico es consecuencia del comportamiento de una
a persona que por ser niño o inimputable no puede ser agresor.
r
4) Ilegitimidad
La regla que condiciona el ejercicio del derecho de legítima defensa a la
concurrencia de una agresión ilegítima (art. 34, inc. 6°, ap. a], CPen.) debe ser
entendida como equivalente a antijurídica.
Tradicionalmente se ha entendido que antijurídica es toda amenaza de le-
sión que el agredido no tiene el deber de tolerar i33, pero la doctrina contempoc
ránea suele definir como ilegítima toda agresión no justificada n4. Estos crÍte-
nos no parecen ser divergentes, pues sólo deben ser toleradas las agresiones
que no suponen el ejercicio de causas de justificación i35.
131
Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., donde si bien exige, que el agresor sea culpable (p. 466),
aclara que una cuestión distinta es determinar quién soporta el riesgo del error sobre la naturaleza cul-
pable del ataque (p. 467).
132
133
Cfr. RlGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 204.
Cfr. ya en MEZGER, Edmund, Derecho penal..., cií., p. 169; STRATENWERTH, D^echo pe-
nal...,cit.,p. 142. ^
H 134 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán..., cit., p. 124; MAURACH, Tratado..., át, 1.1, p. 379.
Cfr. JAKOBS, Derecho penáis, cit, p. 463; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 615; BACIGALU-
PO, E., Derecho penal..., cit., p. 364.
 276 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL ANTUURIDICIDAD 277

De todos modos, es claro que no es necesario que se trate de un delito, ni caso el hurto no está consumado, pues para ello se requiere apoderamiento, que
siquiera que sea un acto típico, como tampoco que la conducta del agresor sea recién ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de custodia de la víctima (art
dolosa, por lo que debe admitirse legítima defensa contra comportamientos 162, CPen.).
realizados culposamente 136. Como todo acto posterior a la consumación no es ejercicio del derecho de
Se sostiene inclusive que la legítima defensa propia o de torceros (art. 34. defensa necesaria sino venganza, sólo cabe admitir la defensa posterior a la
incs. 6° y 7°, CPen.) puede ser ejercida contra amenazas de lesión mediante ac- consumación si se mantiene la lesión del bien jurídico, como sucede en los de-
clones no necesariamente contrarias al deber de cuidado, como cuando un con- litos permanentes. Así quedan justificadas por la legítima defensa (art. 34, inc.
ductor, al dar marcha atrás, está a punto de atropellar a un niño que juega y al 6°, CPen.) las lesiones y daños causados al secuestrador por la víctima, que los
que no puede ver137, solución que es objetada porque da lugar a soluciones in- causó en su lucha por recuperar la libertad (art. 170, CPen.).
congruentes al privilegiar al sujeto culpable frente al que obra con diligencia.
En consecuencia, la acción de quien sin poder evitarlo y pese a observar la di-
E) La defensa
ligencia debida crea una situación de peligro, no parece que deba ser neutrali"
zada mediante legítima defensa, siendo preferible aplicar las reglas del estado 1) Necesidad
de necesidad i38 (art. 34, incs. 2° in fine y 3°, CPen.).
Debe entenderse que necesaria es toda defensa idónea, que resulte la me-
nos lesiva de varias clases de defensa a disposición del agredido, y que no esté
5) Actualidad unida al riesgo inmediato de sufrir un daño 142, lo que significa:
(i) Que en primer lugar, la defensa debe ser idónea, es decir adecuada para
(i) Para el ejercicio de la defensa necesaria no se requiere que la agresión
' impedir o repeler la agresión.
haya comenzado a ejecutarse, pero es preciso que sea actual, sea porque es in-
(ii) En segundo lugar, el agredido debe usar el medio menos lesivo posi-
mediatamente inminente, está teniendo lugar o todavía prosigue 139.
ble, es decir, conforme a las circunstancias del caso concreto, del catálogo de
La regla admite que la defensa puede realizarse con la finalidad de impea
posibilidades que tiene para repeler el ataque el agredido debe escoger el que
dir el inicio de una agresión, o repeler una ya iniciada, por lo que la exigencia de
menos daño produce. Así, por ejemplo, quien mata a un anciano que intenta sal-
•II actualidad se verifica sin dificultades cuando se trata de un ataque ya iniciado, pero
no ocurre lo mismo cuando de lo que se trata es de impedir una agresión, pues
tar el portan de entrada de su casa, no puede invocar legítima defensa, porque
pudo excluirlo de su propiedad utilizando un medio menos lesivo.
mientras algunos sitúan el momento en la frontera de la tentativa, otros predican
Consiguientemente, como el derecho autoriza a realizar una acción lesi-
que es inminente un ataque cuando posteriormente no podría ser repelido.
va, en la medida en que haya sido la menos perjudicial para preservar bienes
No debe exigirse una total inmediatez temporal, como tampoco que la vo-
propios o ajenos 143, no se justifica repeler la agresión con un arma de fuego, si
Imitad del agresor resulte inequívoca, resultando preferible la fórmula que con-
el agredido pudo usar sus puños i44.
sidera que la agresión es inminente cuando el comienzo de ejecución depende
(iii) El principio según el cual se debe utilizar la alternativa menos lesiva, se
exclusivamente de la voluntad del agresor potencial. En otras palabras: se cumn
relativiza en función del hecho de que el agredido no tiene por qué correr ningún
pie la exigencia cuando el atacante puede decidir por sí mismo, y cuenta con los
riesgo. Así, no es exigible que se arriesgue a luchar con los puños, si no está seguro
medios necesarios para ejecutar el acto agresivo 14°.
de salir sin heridas; como tampoco a efectuar un disparo de advertencia, cuando
(ii) Decae el derecho de defensa necesaria cuando la agresión está ya con-
sea posible que no tenga éxito y ello motive que sea víctima de la agresión 145.
sumada. Aquellos que oponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos con-
(iv) Pero el requisito de que la defensa sea necesaria, no debe ser confunn
tra el ladrón que huye con la presa hurtada 141, no tienen en cuenta que en ese
dido con la exigencia de que resulte racional el medio empleado (art. 34, inc.

136 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán..., cit, p. 128; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit,
142 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p.628.
p. 361; JESCHECK, Tratado..., cit., p.306.
137 143 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán..., cit., p. 125; MAURACH, Tratar..., cit, t. I, p. 384;
Así, JESCHECK, Tratado..., cit., p. 306.
WESSELS, Derecho penal..., cit, p. 95; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 628^TRATENWERTH, De-
138
Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit, p. 616. recho penal..., cit, p. 233; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p. 369rRÍGHI - FERNÁNDEZ, De-
139 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 618. recho penal, cit, p. 200.
140 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 205. 144 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 629.
141 Así, MEZGER, Edmund, Tratado..., cit, 1.1, p. 457. 145 ROXIN, Derecho penal..., cit

?
 278 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6°, ap. b], CPen.) por el agredido. Para la determinación de la necesidad de la
acción ejecutada resulta de utilidad el método hipotético°comparativo, que
consiste en analizar cuáles eran, según las particularidades del caso, las alter-
nativas (incluyendo los medios) de que podía valerse el autor para repeler la
agresión 146.
2) Defensa necesaria y putatíva
Es evidente que un comportamiento apreciado como necesario en el mo-
mentó del hecho (ex ante), puede dejar de serlo en un análisis posterior (ex
post). Así, por ejemplo, decae la justificación si "A" ante la agresión de ÍÍB" le
dispara causándole la muerte, y luego se descubre que ÍÍB" portaba un arma des-
cargada, pues no existía agresión que fuera necesario repeler.
Sin embargo, dado que esta circunstancia no era conocida por "A" en el mo-
mentó del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas al error sobre la concu-
rrencia de una causa de justificación, que supone considerar la concurrencia de una
eximente putativa (art. 34, inc. 1°, CPen.) en el ámbito de la culpabilidad.
3) Necesidad racional del medio empleado
La racionalidad de la defensa se vincula con la exigencia de proporciona-
lidad entre la conducta del agredido con relación a la del agresor. En este sen-
tido debe considerarse que el medio empleado por el agredido ha sido racional,
siempre que haya sido proporcional a la potencialidad defensiva desplegada
por el agresor 147.
BIBI Así, cuando el autor de la agresión ha usado medios de escasa entidad
ofensiva, se exige que el agredido utilice procedimientos similares en su defen-
sa. Consiguientemente, un medio puede ser eficaz pero notoriamente despro-
porcionado, por lo que cumple la exigencia de racionalidad cuando es adecúan
do para impedir o repeler la agresión.
No debe confundirse la relación que debe existir entre la entidad del acto
agresivo y el de defensa, con la proporcionalidad del daño causado por este úl-
timo y el que habría generado la agresión. Tampoco debe confundirse la racio-
nalidad del medio empleado con la necesidad de la defensa, exigencia común
a todas las causas de justificación, que alude a la opción menos lesiva entre las
alternativas de que dispone el agredido.
Hay situaciones en las cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo ha
sido necesario, pero en su ejecución el autor utilizó medios desproporcionados;
pero también es posible la hipótesis inversa, cuando el agredido realiza actos
146 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 202.
147 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 361; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit-,
p.206.
ANTUURIDICIDAD 279
innecesarios que lleva a cabo con medios proporcionales, (i) en el primer caso,
como la defensa era necesaria pero el autor no utilizó medios proporcionados,
se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finalizó excedido, lo
que haría aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada para el delito
por culpa o impmdencia (art. 35, CPen.); (ii) según la opinión dominante, como
en el segundo supuesto la defensa no era necesaria, con lo que desde el princi-
pió falta uno de los presupuestos de esta causa de justificación, se considera que
ni siquiera puede entenderse que hubo exceso, no resultando aplicable dicha regla.
4) Falta de provocación suficiente
En la defensa propia decae la justificación si medió provocación suficienc
te por parte del que se defiende (art. 34, inc. 6°, ap. c], CPen.), situación que re-
mite a todo acto del agredido que haya sido causa eficiente de la agresión. Se
elimina en este supuesto la autorización para la defensa ulterior, pues el orden
jurídico no puede amparar a quien ha dado lugar a la situación que luego pre-
tende invocar para justificar su conducta.
El fundamento de esta devaluación del derecho de defensa reside en que
el provocador introdujo imputablemente a su bien jurídico en una situación de
conflicto, en la que, para solucionarlo, debe soportar, o en todo caso compartir,
los perjuicios creados por el peligro que desencadenó su anterior injerencia 148.
(i) Como se entiende por provocación el acto que ha sido causa eficiente
de la agresión, se debe exigir que el "provocado-agresor" haya tenido conocí"
miento de su existencia, pues si actuó ignorando la provocación no puede afir-
marse que esa circunstancia dio lugar a la agresión.
(ii) No es necesario que la provocación haya sido intencional, pudiendo
deberse a negligencia del agredido, pero para excluir la legítima defensa debe
haber sido causa exclusiva de la agresión.
(iii) Para que produzca el efecto de negar el derecho de defensa, la provoca-
don debe además haber sido suficiente, por lo que si ftie insignificante no decae el
derecho de legítima defensa. Debe entenderse suficiente la pro vocación que, conu
forme a las circunstancias particulares de ó^da caso, era previsible que generara
ese efecto en el destinatario, sin que deban toínarse en cuenta las condiciones per-
sánales del provocado, como, por ejemplo, uh^i exagerada sensibilidad.
F) Presunciones de legítima defensa
1) Normas que prevén presunciones
Existen en el derecho argentino dos supuestos que si bien prevén hipótesis
diferentes, se les adjudica idéntica solución:
148 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 485.
 280 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
(i) En virtud de la primera regla, se presume el cumplimiento de los requi"
sitos de la legítima defensa respecto de "aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de-
partamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasio-
nado al agresor" (art. 34, inc. 6°, c], párr. 2°, CPen.), supuesto en el cual nece-
sanamente el daño debe haberse causado en el preciso momento en que esas
circunstancias concurren.
(ii) La segunda norma encuentra fundamento en diferentes presupuestos
de hecho, pero consagra igualmente la presunción "respecto de aquel que en-
centrare aun extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia" (art. 34,
inc» 6°, c], párr. 3°, CPen.), es decir que requiere acreditar que hubo resistencia
del agresor.
2) Opinión dominante
!ii
Como se ha considerado que esta regla no está referida a la legítima defensa,
se interpreta que presume que ha existido un error inevitable sobre la concurrencia
de una causa de justificación 149, pero según la opinión dominante se trata de nor-
mas que crean presunciones iurís tantum de que concurren los requisitos que con»
dicionan esta causa de justificación. De acuerdo con este punto de vista, cuando se
haya verificado que el daño al agresor ñie causado en las circunstancias mencio-
nadas, corresponde a la acusación (fiscal y/o querellante en su caso) acreditar que
el acusado no obró bajo el amparo de esta causa de justificación, con lo que el efec-
to de estas normas es invertir la carga de la pmeba 15°.
Como consecuencia de esa interpretación de la norma por la doctrina do"
minante (i) se debe apreciar que el derecho vigente consagra un derecho ilimi-
tado a la defensa de la morada, contra cualquier entrada indebida en ella o sus
dependencias; (ii) debido a que la presunción de agresión permite la defensa
frente a personas que no pensaban atentar contra ningún bien jurídico (así quien
por equivocación ingresa en vivienda ajena), se consagra la justificación de su-
puestos de error del que se defiende; y (iü) en los casos de error sobre los pre-
supuestos de la justificación, se elimina la exigencia de evitabilidad del error
para excluir la culpabilidad del autor 151.
Debe rechazarse la existencia de un deber de comprobar cuidadosamente
las circunstancias justificantes 152, con lo que no es exigible una prolija verifi-
cación de la existencia de la agresión para reconocer el derecho de defensa. Ello
149 Así, BACIGALUPO, E., Lineamientos..., cit, p. 111.
150 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit, 11, p. 372; NÚÑEZ, Tratado..., cit, 1.1, ps.371 y
ss.; FONTÁN BALESTRA, Tratado..., cit, t. II, p. 157; JIMÉNEZDE ASÚA, Tratado..., cit., t IV, ps.256
y ss.; La ley y el delito, cit., p. 299; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL-, cit, p. 601.
151 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p. 364.
152 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p.435.
ANTUURIDICIDAD 281
no permite fundamentar, sin embargo, la virtual eliminación de responsabili-
dad que en casos de errores evitables consagran estas normas (art. 34, inc. 6°,
c], párr» 2°, CPen.), pues establecen una distribución de los riesgos del error se-
namente cuestionable 153.
G) Defensa necesaria de torceros
La defensa necesaria de terceres está consagrada en la regla que prevé la
impunidad del que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre
que mediare agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. En caso de que haya existido provocación suficiente por
parte del agredido, se exige que el tercero defensor no haya particii
(art. 34, me. 7°, CPen.).
En consecuencia, la defensa de terceros es sustancialmente idéntica a la
propia, con la única diferencia de que se autoriza la ejecución del acto defen-
sivo, aunque haya mediado provocación suficiente por parte del agredido,
siempre que en ella no haya intervenido el tercero-defensor. Según la~opinión
dominante se justifica al tercero defensor aunque haya conocido que medió
agresión del agredido, siempre que haya sido ajeno a ésta i54.
MÍ
54. ESTADO DE NECESIDAD
I. Concepto
La consagración del estado de necesidad como causa de justificación en
los casos de colisión de bienes o intereses es consecuencia de la regla que
excluye la punibilidad del que "causare un mal por evitar otro mayor inmi-
nente a que ha sido extraño" (art. 34, inc. 3°, CPen.), norma que prevé la si-
tuación en que se encuentra una persona que para preservar un bien jurídico en
peligro de ser destruido o disminuido/realiza un comportamiento típico que
lesiona o afecta otro bien jurídico, considerado menos valioso por el orden
jurídico.
Corresponde aplicar la misma nolrma cuando se presenta un estado de ne-
cesidad no solamente por colisión de bienes, sino también de deberes, supuesto
en el que se imponen a una misma persona comportamientos contradictorios y
excluyentes, de forma tal que el cumplimiento de un deber determina la infrac-
ción de otro 155. '
153 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p. 365.
Cfr SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 359; NÚÑEZ, Tratado..., cit., 1.1, p. 389; ZAF-
FARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 599.
155 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 380.