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Las Teorías Jurídicas


Post Positivistas

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"4 , Q 4-1'1 ; R
En el presente volumen se revisan critica-
mente, es decir, sin pretensiones asépticas
-que resultan siempre sospechosas- los
cambios y transformaciones que se han ope-
rado en la teoría del derecho a partir de los
años setenta. Ellos poseen dos improntas do-
minantes, epistemológica una, polftica la
otra. En lo que concierne a la primera, se
han generado progresivamente rupturas signi-
ficativas con el paradigma positivista, fisica-
lista, causalista y formalista, inspirado en la fi-
losotra cartesiana y en la fisica de Newton,
que durante largas décadas impregnó no sólo
las ciencias naturales sino también el conoci-
miento de lo social. Las alternativas han corri-
do tanto de la mano de las corrientes com-
prensivistas y hermenéuticas, cuanto de los
aportes más recientes de las llamadas "nuevas
ciencias" y de los "estudios culturales".
El análisis que se propone se aleja de la "fi-
losotra de la conciencia" y postula una pers-
pectiva sistémico-estructural de naturaleza
constructivista, para entender el fenómeno
\./
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"
social y las dimensiones juridicas que Jo
constituyen.
En el aspecto politico, las teorias post positi-
vistas recusan la pretensión de "neutralidad"
axiológica del discurso del derecho. Temati-
zan, en cambio, las dimensiones históricas,
ideológicas y legitimatorias que articulan ese
discurso, develándolas críticamente o recono-
ciéndolas en el proceso de su autorreferen-
cialidad sistémica.
Se tratan en esta obra algunas de las princi-
pales orientaciones teóricas de la filosofia
política y jurídica desarrolladas en las últi-
mas décadas: el principialismo dworkiano, la
teorfa de la acción comunicativa de Haber-
mas, las ideas de Rawls, Luhmann, las teorlas
criticas y la semiología contemporánea. Enfa-
tizando, en todos los casos, una imprescindi-
ble revisión de los fundamentos epistémicos
del conocimiento social.

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Las Teorías Jurídicas
Post Positivistas
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CARLOS MARiA CÁRCOVA

Es abogado y doctor por la Universidad de Buenos Aires.


Es profesor titular ordinario de FlIosofia del Derecho en la Facuhad de
Fílosofia y LctrdS (UBA) Y profesor titular ordinario de Teoría General del
Deret;ho en la Facultad de Derecho (LIBA).
Ejerce la docencia de gOldo y de posgrado en llníverstdades nacionales
(UBAlUNMJNL) y extranjeras (EspafiaIBras¡t),
Es inve5t1gador Clase 1 de la Universidad de Buenos Aires,
Ha dirigido el Departamento de Carrera Docente de la Facultad de De-
rechó (UBA) desde 1994 a 1999.
Dirígió la Carrera de Especialización en Sociología Juridica y de lns ln5-'
tituciollé's, Facultad de Derecho (UBA).
Dirige el Instituto de Investigaciones Jurídicas "Ambrosio L. Gloja" des-
de el año 2001.
Las Teorías Jurídicas
Es. consultor externo de CONEAU y CONICET.
Post Positivistas
Segunda edición

!ld"ff{mclll llllecí..r
El eon«:oido de;a presmrteohrn nn ¡,. sufrido
mu¡tificw;;m alguna ~o de III élIie!ón iIl'>teriOt.
¡:;m uWpi:i6n dél diseño gmfi"".

~'·AbeledoPerror
Cárcova. Carlos Marra
Las teorías ¡m¡tlie~ post posltwas. -
2" ed. - Buenos Aires: At;eledof>errot S.A.
288 p.; 23)( 16 cm.

ÍNDICE GENF,RAL

1. FHosoffa delOcrctl1o. L Titulo


CDD340.1
Prólogo ............ ."" " ........... ".... ,........................,' ....... "." 'H'............... ...... XIII

PARTE 1

ISBN: 978-950-20-1908-6 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS


Con1entario . ,..... ,.. . .. _. ____ .. ,.,"", ..... ___ ... H ... ' ' " _ _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ." . , . . . . . . . . , ' • • • • • 3

@ AbeledoPerrot S.A. c'-WiTUL.O 1


Administraclón y redacción BACHELARD y LA NOCiÓN
carlos Pellegrini 887, 3" pisa
Tel.: (54-11) 5236-8800· Fax.: {54-11) 5239-1881 DE OBSTÁCULO EPiSTEMOLÓGICO
1, Advertencia ... ,......................................."" .................. ,....... _" .. ,.. .. 7
JI, La idea de obstáculo epistemológico ........... ,...... ,., ..... " ...... ,.. " .. .. 8
Ventas
Talcahuanú 494 - TeL (54-11) 5235-0030 1. La experiencia básica como obstáculo ... , ...... " .................. ,... . 10
Lav.aUe 1280 ~ Te!., (54~11) 5235-5430 2. La geru.::raiiz.'\ción como obstáculo ......... " ............... ,. ..... " ...... . 11
TalcahU8no 650 - Te!.: (54~ 11} 5236-1044 3. Los habites verbales y las imágenes familiares. El sustancia~
Fax.: (54-H) 5239-1879 HsmQ .............. ",,, ................ ,, ............"" .................................... 13
lnfo@abéfeooperrot.cOm 4. El obstáculo animista ,... ", ............ ,.. ", .......... , ...... ,,,, .. ,,, ......... ,. 15
Buenos Aires ~ Argentina lIt CQllslderaclonc!) finales ",.,." .................... ,........" ..... ,............... '.. . 17

CAPiTOLO 11
Hecho el depOsito que establece la Jey 11.723. Derechos reservad<>s. RELATIVISMO EPISTEMOLÓGICO
Impreso en la Argentina. Pt/rrted in Atgentina.
Comentarios sobre Beyond Qbjelivism
and relatiYism de R. J, Berstein

L PQter Wtocil y las sociedades "otras" ., .......... " ............... __ " ....... " 20
II. Gadalner: otra ontologia ..................... ", ............. "' ........ _......... ".,.. 21
nl Thomas Kuhn y la Íneonmensm:abilidad de paradigmas ... ,. .. "... 22
VIII iNDlCE GEN"RAL
ÍNDICE GENERAL IX
1V. paul FayMo,'abend y el método anarquista ' ......... , .... , .... "_, ... ",, .... .. 24
V Richard Rorty: de la representación a la convers<lción, 25 PARTE 3

DOS AUTORES FUNDAMENTAL¡¡S


CAPiTULO IU DI!:L SIGLO XX
FICCIÓN V VERDAD Comentarlo ,.... ,....... '., .. ,................... ,........ ,................................... ,....... . 79
EN LA ESCENA DEL PROCESO
1. Nuevos horizontes epistémicos ... ",., ............. _......... , ........... . 27 CAPITULO VIl
n. Acerca de la "verdad" ............... " .................... , .............. " ... ,...... ., 32
NOTAS PARA UNA BIOGRAFíA INTELECTUAL
III. Acerca de ta ficción ..... ,., .......... ,........ , ....................... ,................ . 35
IV. La escena del proceso ......... , ............................... , ........... """ ...... . 39 DE HANS KELSEN
l. El jurista del siglo XX ............... ""."., .............................. , ......... . 81
11. Vida y obra .. ", .................. , .............................. ., .................... ,.... .. 83
PARTE 2 nI. Las grandes contribuciones ." ................... , ................... " ... ,......... . 86
Iv. Algunas aporías .. ,.............. ,.............. , ....... < .................... " . . . . . . . , •••• , 87
DERECHO V POLÍTICA
Comentario ............................... ,,, ........ ,,, ................ , .. , .. ,,, ....... _.. ,., ....... 47 CAPlTULO VIII
TEORÍA EGOLÓGICA E IDEOLOGÍA,
CAPiTULO IV LOS MÉRITOS
ACCESO A LA JUSTICIA; DE UN PENSAMIENTOANTICIPATORIO
EXCLUSIÓN V ACULTURACIÓN
L Un pensamiento anticipatorio .. " ...... ,.. , .......................... '............. 93
l. El asunto ............... " .......................................... ' ............... .,.,,"" .... . 49 11. La concepción egológica y la función de los jueces " ..... oo.......... 93
Ir. Antecedentes ............. , ...... ,. ......................................................... .. 50 nI. Ego!ogia y bermenéutica ........... ,.......... , ............................... , ..... '. 94
nI. La situación actual ......... ., ............................... ,............, ............... . 51 rv: Er aruHisís egoJógico de la ¡deología ................... " ................. "... 97
L Diversos ensayos y un lihro inédito .......................... "............ 97
2, Encuentro con el merx¡SUlo .... " .................... ,.o" ... " ... ,............. 99
CAPITULO V
3. El ajuste fenoménico .,.,", ........................................... ,._.......... 100
DERECHO V GLOBALlZACIÓN 4, Ideología e ideologías juridicas ............. , .... ., ... " ............... "... 101
5. La reínterprctación existencial del marJ\:jsffiQ" ..... " ... " . .,........ 103
..... , ... , .... " ............ , ............. ., .... "' •• , ......... , ......... , •. 0" ............. , •..• , ........... . 57
V. Coda ... , ............................, ..... " ...... , ......................... ' .... ,................ 104

CAPiTULo VI
ESTADO SOCIAL De D¡¡RECHO PAR.TE 4
V RADICALIDAD DEMOCRÁTICA LAS TEOIÚAS JUIÚDICAS pOSTPOSITIVISTAS
l. Los orígenes .. ,..... ,................ ,... , ................" ............ ,., ..................• 65
JI. Naturaleza y crisis del ESD .. ' ........................ " ........................... . 67 A) LAS TEORíAS CRÍTICAS
ID. ¿Estado? ¿Cuál? .......... ,..... " ................. , ..... , ....... ,., ..................... ., 71
Comentario ..................... ,., ....................................... ' ....... "................... 107
x lNDI{."'E GENERAL iNDlC"f GENERAI_ XI

CAPrn;Lo IX CAPiTULO XII

NOTAS ACERCA DE LA TEORIA ¿QUE HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN?


CRÍTICA DEL DERECHO Enfoqucs plurales sobre la interpretación del derecho
l.Prelinunar metódico ........... , .... , ....... , ............... , ..........•....... " ...... . 109 y fa herllleneutica judicial
Ir.Algunos I'BSg(JS comunes ....... ., ................. ,.H .. ' ••• ' ............. '"" ....... . 112 .. .,' ....... " ........... , .............. , ........... , ............ " .......... " ... " ................. -" .. " 155
IrL Distintas CQrrientes de la Crítica Juridica .... ", ... ,. ..... ,.... "" .. " .. ,""" 115
IV: Factores que explican la emergencja de teorías alternativas en
CAPJTULO XHI
Am mea latina '". ',.' " •.•. "" ..... " _•.'_." ..... , ............, _._,,,.,. .. ' ... " ........ o'',, 116
V. La teoda critica en la Argentina .... ", ............. "" ............ "., ........ .. 119 SOllRE EL RAZONAl\·trENTQ JUDICIAL
VI. La teorla critica y sus interlocutores Caracterizados .... ,.•.....•...... 125
VII, Consideraciones Ímales ........... H . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,· •••• • . . . . . . . . . . . . . . . ., . · , ••• 126 1. El misterio de la SUOs!lfl(;;ón ..... " .........."."." ........... ., .. ",.."." .... .. 167
1I. La concepción ego[ógica , ..... ' ......... ' .......... _.. " ..................... , ... ", .. '69
nI. El aporte de la tCOria pura del derecho ... " ...... ".,,, .............. ,, ..... , '71
CAPITULO X
IV. El derecho y las teorias narrativas .................... ,....... , ...... , .......... . 175
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 1, Pulémica.,> en la tradición anglosajona ............. " ........ " ......... .. 175
2. Otras perspeciiyas narratológieas .................. < • • • , . . . . . . "" . . . . . . . . . . . . . 178
l. Estado de la cuestión .............. " ..., ...................... ,..... " ... , ........ " ... . 127 3. AJgunos usos de la perspectiva en análisis .............. " ....... " .. . 181
11 El ¡merés actual de un análisis funciona! .. ''' .. ' ... , .. " .. _.,"'' _.... _.... . 129 4. Conclusiones ................................. " .. " .. ,,, ................. ,, ... ,,,,, .. , .. 186
m. La clasificación de Joseph Raz ................... ,................. " .. ,.... ,... .. 131
rv, Las cIag~flca-ciOIles de Norberto Bobbio ·H ...... " ......... • .... ·." .... " .. . 132
V. Primeros <lnmeniarlos ........... , .. , ................. , .... , .................. , ...... , .. 133 B) OTROS MODELOS ALTERNATIVOS
VI. Segundos comentarios. Una perspectiva crítica: ia función para-
dojal del derecho , .. ,"., ........... ,..... ,.... ,..... ,...................' ............... ,•. 134 CAPÍTULO XIV
1. J)erecho e historia ........................................... ., .................... " 134
.]USNATURALISMO VEilSUS POSITIVISMO JURíDICO;
2. Derecho e ideologla, .... ",., ................ ,.... "., ................. " .......... . 136
UN DEBATE SUPERADO
3. Derecho y poder: función paradojal ...................... , ... , ........... , 138
l, Un poco de hiStoria ...... " ................................................... , .. " .. ".. 193
CAPiTULO XI Il. Critica política y critica metódica ................ , .... , ... , .............. " ... ,.. 195
m, Las pe-ripecías actuales del debate ,..... ,.......... , ......... " .. ".............. 197
MARXISMO Y DERECHO l. Ej esquema de Bobbio .................. '" ............... "....................... 198
1. Preliminares ... ,.. ,.... ,,, ... , .... ,,., ........ ,, .... ,,, .. .,, ............ ,., .. ,,' ............ . 143 2. NinolDworkin: ¿se disuelve ta polémica? ........ ".................... 200
U. Marx y los marxistas ,.... , .................... ., .................... ,.................. . 144 2.1. Las tesis de Dworkin ......... ,. ......... , ............... ,... " ...... ,'..... 202
XII. Las disensiones de los juristas soviéticos .. " .... , .......................... . 145 2.2. Se disuelve el positivismo- (de Nillo) .................. ,... "."... 204
rv: EllnarxiSlUO occidentat ,•.. ,." ........ ,............ ,................................ .. 147 rv. Los límites de loS modelos tradicionales ...... ,...... " ........ ", .... ,...... 206
V. 1vfarxismo y derecho .................. , .............. " ... "., .', ..... , ............ .",. 149 1, Jusn~tu~alismo y juspositivismo; presupuestos comunes y re~
VI. La función del derecho en la perspectiva critica ...................... .. 151 dUCCJOnlSmo.<: .................. < ••• ", . . . ,.._ . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " . . , . . . . . . . . . . . . . . . 206
1.1. Sobre les presupuestos comunes ............. _,."", ............. ". 206
1.2. Sobre neutralidad e ideología ........ , .......... , ............ , ...•.... , 208
1.3. Sobre los reducciQnismos ... ,. ......................... " ..... ,._........ 209
2. Dwnrkm y la razón infundada ................................................ 210
2.1. Sobre la noción de "práctica sOO"ial" ....... " ................. ".. 214
XII IN DICE GENE.RAL

1.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hermenéutico ........ 215


2.3. Sobre los principios. la integridad y fos límites de la crea-
ción judicial ................ " .......... "', .... , ...... ,.......................... 218
V. El derecho como fonnadón discun,iva." ...... " ."".", ...... ,.,............ 22.1

CAJ'ITULO XV
HABERMAS: LA VALIDEZ
COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA PRÓLOGO

r. Itinerario intelectual y presupuestos teóricos ........................... ". 225


JI. La validez como legitimidad en la concepción comunicativa y en Éste no es un libro de texto, aunque puede admitirse que es, en cam-
el modelo de una potitica deliberativa .,. ............................. "" ... ., 228 bio, un libro de textos. Expliquemos este juego de palabras algo pueril.
l. La producción de legltimi.dad ... , ..... ." ..... .,,. ............. ,,.. ,,......... 228 Queremos decir que las páginas que sjguen no constituyen un "manual"
2. Legitimidad y política deliberativa .......... " ...................... __ ..... 230 clásico de la disciplinajusfilosófica, a través del cual se intente una difu.
TII. El fundamento del derecho JI su papel en el proCeso de integra- sión ordenada y metódica dc ideas generales capaces de introducír al in.
cÍón social ." ..""'H ... '.H .. ·'.',. ..... ,.", ....... , •. ,." ............. _................. ".. 232 ten!>sado, en las nociones básicas de dicha disciplina, Se trata, en cambio,
1. ¿Cómo es posible Jlllegitimídad por via de la legalidad? ..... 232 de breves ensayos que fueron escritos para facilitar el acceso de estudian·
2. El papel del derecho en el proceso de integración social...... 233 tes de grado o de postgrado, a problemáticaS que no eran comunes en la
1\'. Final ............ ,., __ ... ,. .......... , ............ ' " » ... ',,,., .................. __ ........... _.,. 237 literatura especializada disponible o, alternativamente, para poner a su al-
V. Bibliografil'l consultada "" ..... , .. ,. .. , ..... ,.......................................... 238
cance el pensamiento complejo. denso, no fácilmente asequible, de cier-
J, Aclaración .............. , .................. ,' ..... ,'., ................. ,.. ___ ,., .... "".,,' 238
tos autores fundameutales.
Hay en eUos, entonces, un propósito pedagógico. Sin embargo, he-
CAPiTULO XVI mos procurado soslayar los esquemas simplificadores qUe por lo general
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD trivializan cualquier teoria que resulte particularmcnte ardua, Tampoco nos
O SOCIEDAD COMO CONFLICTO hemos situado en la posición de quien presenta ideas propias o ajenas
Gua lectura crítica del liberalismo político desde una perspectiva aséptica. Básicamente, porque nó creemos que tal
perspectiva realmente exista. Toda descripción que refiere a ia conducta
l. Una obra ¡nnovativa ""." ...._" .............. ,,, ................. ,, .._........ ;241 humana, por honesto que sea el intento de dotarla de la mayor objetiví-
JI. Lu justicia como equidad ......... " ....... ,..... " ......................... _.... ,.... 242 dad, constituye una descripción "cargada", Por nuestra precomprensión
UI. Las criti¡;:¡¡s de fatnilia ............... ,......................................... _... ,.... 245 del mundo, por nuestras representaciones culturales, nuestras convicciones
IV. La critica desde el modelo conflictualista ................ _........... ",.... 247 religiosas, morales o ideológicas. La mayor objetividad, en estas materias,
V. Conclusi.ón ...... " .... , ........ , .... ,....... ' .... .o', •..•• ,. ........ , ......... " ...... ".... 251 es la que proviene de la intersubjetividad reflexiva, esto es> de intercarn~
bios francos y explícitos de naturaleza argumentativa. En este libro se
CAPITULO XVII argumenta. sin asepsia y con compromiso, para invitar al lector a pensar,
a dialogar, a razonar, a criticar y eventualmente a ejercer opciones.
COMPLEJIDAD Y DERECHO
POr cierto, no es éste un conjunto inconexo de escritos que, de ma-
J. La noción de "complejidad" ..................................... ., .... "."........ 253 nera más o menos próxima, se dedica a la teorla del derecho y al papel
n. Complejidad sistemic.a ......................................... " ...... ,,, ..... ,,...... 255 social de jueces y juristas. Uno de los sentidos que lo articula, está ex-
IU. Derecho y cotnplejidad ....... ,., ........ ,', ........... ,.. ____ ....... "................ 261 presado en el propío titulo: Las teorías jurldicás postpositivistas. Es de-
cir, trata acerca de formulaciones heterogéneas que se desarrollan a partir
XIV PRÓLOGO PR.ÓLOGO xv
de mediados de los años 70 del siglo pasado y que cún:>tÍtuyen lupturas de En los cursos de doctorado que h(:mos 'Jictado en los últimos años,
distinta índole y profundidad, con 10$ modelos paradigmáticos de "conoci- trabajamos con los alumnos -por lo general gente bien formada intelec-
miento jurídíco", el jusnatura1!smo, en sus vru"¡antes objetivistas o subje- tualmente- compartiendo entusiasmos y también dudas y perplejidades.
tlvistas y, especialmente, el positivismo que ocupó hasta entonces un pa~ Muchas veces, tales perplejidades nos indujeron a escribir, para ordenar
pe! prepondcmnre, sustentado en el genio de Kelsen y en las ideas de otros nuestras propias ideas. Muchas veces. éstas fueron complementadas o
grandes pensadores como Hcrbert L. Hart, AlfRoss, Joseph Raz e inclu- coucgidas por los aportes de los estudjantes/estudiosos. En este punto.
so el primer Bobbio, entre muchas personalidades significativas, a los que deseamos agradecerles por tú que les toca y asumir, como no puede ser
habria que sumar la mención de quienes, en esa misma estela, se dedica- de otro modo, la responsabilidad total por eventuales yerros. Nos senti-
ron primordialmente al desarrollo de la filosofía analítica en su variante mos tentados a mencionar a Un grupO especial de esos alumnos que, fue-
logicista. Entre ellos se cuentan algunos argentinos Qotahles. Para evitar ra ya de todo interés curricular, siguen acompaflándonos en cada nuevo
olvidos injustos cite y evoco con afecto. en representación del conjunto, curso que proponemos. Como no íos hemos podido consultar a todos,
el emblemático nombre de Carlos E. Alchourrón.lamentablcmcnte faUe- razones de buen sentido aconsejan evitar los nombres propios. Sin em-
cido en fOm'la prematura. bargo. cUas/ellos, saben quiénes son los aludidos. Dejamos expreso testi~
Para la época antes indicada. como correlato de un c1erto "malestar monio de nuestro más sincero recouocimiento.
en la tcoría", cOmenzaron a divulgarse los análisis de la Crítica Jurídica, Pero volvamos al teXto. El malestar en la teoría que parafraseando
con versiones diferenciadas pero con presupuestos compartidos, segUn se una obra muy conocida mencionábamos antes, tuvo, en nuestra opi-
verá oportunamente. También aparece ia divulgada obra de 10hn Raw.ls, nión, una raiz de naturaleza epistemológica por una parte, y una de natu~
Teoria de la Justicia, los trabajos de Jürgcn Habermas que prologarán su raleza política por la otra. En lo que concierne a [a primera cuestión, en
Teoría de la acción coJtJl1nicaliva y se conocen las complejas investiga- la medida en que se ponen en crisis los presupuestos cartesíano-positivistas
ciones de Nícklas Luhmann, que dan proyeccjón a las teorías sistémicas que se habían postulado Comú útiles para el desarrollo de la ciencia del
en el campo de las ciencias sociales y jurídicas. As¡mismo, el aporte d<: derecho, presupuestos éstos que expresaban el flsicalisU"lú, el causalismo,
las corrientes comunitaristas representadas por figuras tan importantes el mOnismo metódico; en fin. loS criterios que ínformaban los modelos
como Taylor. Buchanan, Sandel, Vlalzer y otros. No menos relevante rc~ de ciencias naturales y experimentales. Hacia ya muchos añal> que tales
sultó la obra de Ronald Dworkin, sus criticas a[ positivismo y sus origi- modelos eran cuestionados, aun pOr autores provenientes originar.iamente
nales í:oncepciones acerca del imperio del derecho. Por último, de la mano de la tradición positivista, como J. Dra)' o E, Anscomhe { cuando de las
de autores de distinta formación y enfoque, ingresa a la teoría del dere~ ciencias hl.lmanas se trataba. Es que el saber que se ocupn de la interacción
cho el prolífico aporte de la semiología y la teoría del discurso y, por social, tiene como finalidad más que e.'tplicar, comprender. Para ello de-
implicancia, el isomorfismo existente entre la producción del discurso bian echar mano de recursos teóricos distintos l:\ los de pesar o medir. Había
narrativo en general -desde la biSlorlografia hasta la literatura de ficclón- que recurrir a la empatÍa de Dilthey; a los tipos ideales de Weber~ al con-
y la producción del discurso judicial. En otros ténninos, los denomina- cepto de sodailzaclón de Schultz. a los juegos del lenguaje del segundo
dos "giro lingüístico" y "giro hermenéutico", de tanta influencia en eI Wittgenstein; a la hermenéut ica de Gadamer. de. Ricoeur, de Davidson; al
campo de la filosofia, la epistemología y las ciencias sociales, comienzan deconstrucclouismo de Derrida; a la arqueología del saber de Foucault.
a influir ahora en el campo del conocimiento juddico; en particular en Dejar espacio para los conceptos tematizados por las "nuevas ciencias",
uno de sus aspectos más grávidos y relevantes. el de la teoría de la inter- como los de fundón, propósito, sistema, éomplejidad. autoreferenciali-
pretación, espacio estratégico si los hay del fenómeno de la juridicidad, dad. traidos a escena por Winner, Bigelow, Maturana. Von Focrster, Von
tanto en su dimensión cognitiva, cuanto en su dimensÍón pragmática, Glasscrfeld, todo lo cual condujo a la formulación de ras nuevas posturas
De estas cuestiones hablan tos textos que siguen, he allí otro hilo constl"uclivistos en el campo epistemico.
conductor que los enhebra. Ellos fuerou utilizados en la actividad docen-
te, como se ha dicho, tanto de grado COmo de postgrado. Naturalmente I Ver VON WRIOHT, Georgc H., "Explicacion y comprensión". Alíam:a Univcl"$i·
con distintos niveles de profundidad y dctafle. dad, Madrid, 1987.
XVI PRÓLOGO

El malestar de natul-.!lcza política se originó on los presupuestos de


neutrnlidad axiológica del discurso del derecho, que aconlpsfió a la v¡~
ruón, durante Jargas décadas preponderante, expuesta por el positivismo,
Las dimensiones históricas, ideológicas, leg-itimatorias, conservadoras o
progresistas, que articulan ese discurso como un entramado constituyen~
te. quedaban, en el marco de aquella visión, preteridas u octtltadas a la
reflexión crítica de la sociedad y de los propios operadores del derecho,
Con el advenimiento de la postmódemidad y la gtobalización. el mun-
do conocido se resignifica. Se toman visibles las diferencias culturales,
religiosas, políticas y axiológÍcas de un universo que se exhibe corno
complejo y dilemático. El derecho también debe rcsignificarse asumietl~
do un paradigma cognitivo que sea capaz de dar cuenta de las múltiples
dimensiones de la realidad y de sí mismo, en tanto discurso del orden. A PARTE 1
la construcCÍón de ese nuevo paradigma estan referídos los escritos que
confonnan este volumen. No desde una perspectiva sesgada y monocor- CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS
de, sino desde una posición pluraIista y dialógica, que cúntla en la vjr~
tualidad de lo diverso, mediado por el debate raclonai y la discrepancia
tolerante.
Algunas ideas fundamentales que dan sustento a nuestra concepción
acerca de la jurídicidad y su rol en el movimiento. organizacíón y repro-
ducción de lo social, se repiten en ciertos textos. Quizá hasta el extremo
de la literalidad. Es que esos textos, aunque próximos en el tiempo, han
sido escritos en diferentes momentos y con finalidades matizadas: un
debate académíco. una conferencia, una exposición didáctica, Y no se trata
de pereza retórica que se obstina en no cambiar la fortna en que un pen-
samíento se ha formulado de m3llera ocasional, por otra que eluda la re1~
teración o el pleona::>UlO. Se tmta de ta convicción de quc. en algunos pocos
t;a$OS. se cons,iguió expresar aquel pensamiento de la lllanera más acerta-
da y exhaustiva, Ése es el momento en que resulta cúnvenícnte sacrificar
la elegancia en ams de la p~jsión. Reciba el lector perceptivo las debi-
das excusas y sea benevolente en cuanto pueda, porqué Se le ofrece a
cambiO' un sincero esfuerzo de coherencia.
CO:l1ENTARIO

P01' lo general las Escuclas de Derecho ofrecen una formación ex-


tremadamente ddicitaria en el campo de la t<:or1a juridica y social. Pre~
domina en ellas una perspectiva dogmática, manifiestamente reductivu. Tal
circunstancia es de suyo negativa porque escamotea información respec-
to del entramado de nociones y principios que organizan y estructuran el
saber jurídico, pero sus efectos son aun más insidiosos en una época en
que la ley positiva camhia vertiginosamente, al ritmo de las radicales trans-
forrnac.lones del mundo de la postmodemidad. Trat}sfonnaciones t<~cno­
científicas, pero también p<llíticas, económicas. morales, culturales, ün
cOIlOc1miento que no dispone con profundidad y soltura del manejo de
las categorías teóricas que le dan sustento, se toma rápidamente obsolcw
to, Es preciso, por consiguiente, rever planes de estudio, pero mucho más
importante y estratógico es generar una conciencia distinta acerca del
conocí miento en general y del conocimiento jurídico en particular. La
"epopeya" de la purificación de la teoría ya cumplió su cometido, ahora
hay que emprender otra tarea de signo contrario, esto es, despurificar la
teoda para construir, en la mtcrsccción con otros saberes, un paradigma
cognitivo de nuevo tipo. capaz: de dar cuenta. del papel del derecho en el
marco de la sociedad compleja del siglo XX),
Aunque loS fundamentos epistémicos de las teorias juridicas. inclui-
das las de na.turaleza dogmáttca, no suelen expHcitarse, están sícmpre
presentes. De modo que los doctrinarios en sus textos y los docentes en
sus clases, tienen por referencias: ciertos principios, algunas categorías y
presupuestos. Las más de las veces eHos operan de manera in<:onsctente,
se reiteran porque se han asimilado acríticamente. por tradiCión, porque
estaban presentes en las enseñanzas recibidas. en tos autores consultádos.
El derecho en tanto discurso que se despHega sobre un cierto objeto (con-
junto de uonnas, práctica social estil1zada. conducta en interferencia in-
tersubjetiva, declinación de la ley eterna, raelonal organización de la con-
vivencia social, sistema de cxpcctatívas congruentemente generalizadas,
4 CUEST!ONES: EPISTIIMú:t.ÓOlCAS COMENTARIO 5

según las distintas definiciones de hlS vertientes mas divulgadas), ¿es rencias las ciencias naturales. En el segundo, Se muestra cómo desde hace
conocimientQ? Y en tal caso, ¿qué tipo de conocimiento'? Para esta pTe~ ya algunas décadas, la tradición newtoniano-positivista es puesta en cri-
gUIíta, que molesta e incomoda, hay generalmente, alguna de estas dos sis tanto por el afilado argumento de sus oponentes: cuanto por la lúcida
respuestas poslbles: "No, claramente el derecho no puede compararse con heterodoxia de sus seguidores, Por fin, el tercero muestra que el C(}nCCp~
el conocnuicnto dentW<:o" De él puede decirse, a lo sumo, que constitu- tO de verdad ha tenido, en la constitución del discurso del derecho desde
ye un (;oojuoto hctel'ogeneo de descripciones y prescripciones que cons- Roma hasta nuestros días, menor l:mportauda relativa que el concepto de
tituyen unaphronesis, una prudencia, un recuento articulado de la expe~ ficción. En la necesidad de recurrir a otros fundamentos epistémicos dis~
nencia de un tiempo y de su historia", tintos a los tradicionales, se propone una cxplicacHm acérca de la activi-
Esta visión escéptica, al menos en lo que cOl1cierne a Occidente, dad de los jueces y de la aplicación del derecho, desde las actuares con-
desestima e ignora las elaboraciones sutiles, 10$ enlaces conceptuales, los cepciones narrativistas.
complejos sistemas clasificatorios y las rigurosas constnlccioncs catego-
riales del derecho romanQ, de la exégesis mediQcval, de la filosoffa jurí-
dico-política del siglo xvn Y. finalmente, de toda la modernidad, Y des-
cansa en el error de snponer que existe un solo modelo de conocimiento,
el de las ciencias naturales, La otra :respuesta posible es la siguiente: "Claro
que el derecho es conocimiento, no hay duda de que se trata de una cien-
cia, a la manera de ta tIsicn, y de otras ciencias emph:icas, cuando cons-
truye sus enunciados basándose en la observación, en el control empírico
del significado y en las relaciones lógicas".
En esta otra postura, parcialmente coincidente con la anterior, la clen-
cia del derecho se homologa como tal, importando a SI1 campo temático
los principios y métodos de las ciencia.s natmales, el fisicaJismo. el cau~
salismo, el fmmaHsmo. COn lo cual las dimensiones sociales. políticas,
eticas de la interacción humana. quedan inevif'ablemetlle dcscartadas y,
en consecuencia, Vedada la posibilidad de entender al derecho como cnt-
tura en una perspectiva antropológica. Oe otro modo. se concibe al cono-
cimiento del derecho como científico, a condición de "jibarizart"..,
¿Pero, existen otros puntos de vista aparte de éstos, más" menos
tradicionales, que piensen al derecho en tanto conocimiento, con un nm~
go cpistémico de otra índole? Sí que existen: todas las teorias postposi~
tivistas implican importantes y heterogéneas novedades relativas a los
fundamentos de la teoria jurídica y de ia teona poUtica. desde los que
provienen del comprensivismo, al que se alude con frecuencia en este li~
bro, hasta las corrientes: mas actuales del constructivlsmo. en sus diferen-
tes variantes.
En el presente capItulo se incluycn tres textos que tienen por objeto
el análisis y debate de cuestiolles de naturaleza epistemológica. En el
primero, se examinan ias ideas de Gaston Bachelard, siguiendo la expo~
sición de una de sus obras fundamentales y traduclendo a las ciencias
sociales muchos de los ejemplos que el autor utiliza. tomando como refe~
CAPiTULO 1

BACHELARO y LA NOCIÓN
DE OBSTÁCULO EPISTEMOLÓGICO

1. ADVERTENCIA

Este trabajo tiene por objeto presentar algunas de las ideas de Gaston
Bachelard, fundamentalmente las que desarrolla en su libro Laformadón
del espíritu cient(fico,
Se trata de un enfoque de naturaleza epistemológica, rico en suge~
renefas y cuyo valor científico, al menos en el área de ras ciencias socia~
les, comenzó a revalorarse a partir de los años 70.
En el caso de las disciplinas jurídicas, por otra parte, poco es lo que
se ha explicitado desde el punto de vista epistemológico en general.
Sin duda, los juristas han trabajado siempre con algún paradigma de
ciencia, peto en escasas oportunidades el mismo se ha hecho temático.
La!> escuelas neopositivistas se presentan actualmente como mejor es-
tructuradas a expensas de su adhesión al modelo ex.plica.tivista, causalista
y formalista. Sus análisis en torno de los problemas que suscitan los len-
guajes naturales y el desarrQUo de las lógicas deónticas, descansan en
criterios epistemológicos)' metodológicos bien precisados. Sin embargo,
desde nuestro punto de vista. tales criterios no resultan los mas aptos para
una racional reconstrucción del objeto de las ciencias jurídicas. Sin dejar
de valorar los citados esfuerzos teóricos, creemos que en algunos senti-
dos son incompletos y en otros, manifiestamente ideológicos.
Nos parece necesario en el campo del derecho y en el de las cien-
cias sociales en general, superar una producción teórica inspirada por fi-
losofías idealistas de viejo o nuevo cuño y construir una ciencia que, desde
otra perspectiva, conciba al conocimiento como una instancia más del
proceso de producción social. En ese camino, ni la pura empiria, ni la
axiomatización de la realidad, serán satisfactorias. El traba.jo científico
8 CUES'ffQ\'lES .Ej>ISTEMOLÓGICAS J3ACHELARD y LA NOCiÓN DE OBSTÁCULO EPISTEMOLÓGICO 9

deberá "elevarse" de lo abstracto a io concreto para apropiarse así de la confinna su saber, a aquello que lo contradice, su desarrollo se detiene.
realidad. Aparecen aquí los instintos como formas de obstáculos epistemológicos.
En este proyecto teórico. el pensamiento de Bacheíard, será sin du- D¡cho de otra fonna, aparecen elementos psicológicos que introducen
das. fuente de relevante inspiración, perturbac~ones y deformaciones en el producto científico.
Bachclard sostiene que el conocimiento empírico, que es el que fun-
damentalmente estudia, compromete al hombre sensible a través de todos
II. I..,A IDEA. DE OBSTÁCULO EPISTEMOLÓGICO los caracteres de su sensibilidad. y que en tal sentido los errores del pasa-
do, la tensión permanente entre lo desconocido y lo conocido. el saber
En cada acto de conocimiento aparécen dos clases de obstáculos. estilizado, constituyen permanentemente interferencias. Para superarlas,
Unos que podríamos denominar "externos". se refieren a la fonna COmO es necesario estar dispuesto a una refundición total del sistema del saber.
los f~óm~nos se presentan: caótica y fugazmente. Otros, los '''internos'', Comprender fa necesidad permanente de revoluciones espirituales que exi-
están lmphcados por el acto mismo de conocer. Estos últimos. que gene- ge la invención científica, comprender al hombre como un espacio que
ran estancamientos y retrocesos. confusiones y entorpecimientos, son los necesita mutar, que sufre si nO <:ambia.
que Bachelard nama "obstáculos epistemológicos", La noción de obstáculo epistemológico, puede ser estudiada también
. Dado que el conocimientO' de 10 real -sostiene ..· no es jamás inme- teniendo en cuenta el desarrollo histórico del pensamiento científico y la
dIato y plel1o, que los hechos y las cosas nada nos dicen de su naturaleza práctica de la educación. En el primer aspecto es imprescindIble separar y
Íntima, lo real no es lo que "'podrla creerse", sino siempre lo que deberla aún más, enfrentar, la tarea del historiador de las ciencias, respecto de la
haberse pensado. del epístem61ogo. Obviamente. no todos [os materiales que se encuentran
En las culturas primitivas todo hecho conocido es una adquisición, en la historia del pensamiento científico, han servido a su evolución. Mien-
empero tales estadios del pensamiento nos resultan hoy incomprensibles, tras el historiador tendrá que referenciarIos a todos, el epistemólogo con-
Nuestra conciencia no puede volverse ingenua por decreto, y frente a un siderará sólo los que repute como positivos para el avance de la ciencia.
fenómeno cualquÍera no prescindimos de hecho, de nuestros conocimientos El historiador de las ciencias debe tomar las ideas como hechos. en tanto
llsuales. Es así que conocenmS en contra de un conocimiento anterior, su~ el epistemólogo, los hechos como ideas, articulándolos en un marco de
Jl?l'ando errores, tr~end¡~do Intuiciones. destruyendo opiniones. Las opi~ racionalidad, desde el cual la experiencia común, inmediata y opaca, pueda
~lOnes traduce.n, solo necesIdades de conocimiento. Al designar a los ob- entenderse desde la experiencia científica, indirecta y fecunda. Es decir,
Jetos por s~ uUltdad, eUas Se prohíben conocerlos. La opinión Q creencia, desde tm ma.rco abstracto y racional, desde un sistema de pensamientos.
el conocinucnto previo, la representación vulgar de los fenómenos es pues, Un hecho fila! interpretado por una época sigue siendo un hecho para el
en el trayecto del conocimiento cientifico, el primer obstáculo a superar. historiador; para el epistemólogo se constituye en un contrapensanüento.
Dado que el conocimiento no comienza COn percepciones y obser- El epistemólogo debe hacerse cargo de, las variaciones pSicológicas
vaciones. con mera recopilación de datos y hechos, es necesario ante todo en las interpretaciones de un mismO texto. Este expresa frecuentemente,
saber plantea. los problemas. Es el "sentído del problema", el que sindi- bajo las mismas palabras, un mundo de conceptos distintos, La dificultad
ca el verda~ero trabajo cientifico. Todo conocimiento es respuesta a una radica en que las palabras designan y explican al mismo tiempo. Pero:
pregunta. St no hubo pregunta~ no puede haber conocimiento cíentifico. ¿corresponden los mismos conceptos a la manera en que la palabra telé-
En ese trabajo, nada se presenta como espontáneo, lodo se construye. fono es usada por el abonado. la telefonista, el ingeniero, o el matemáti-
Pero resulla que el conocimiento adquirido por un esihcrzo cientifi- co preocupado en las ecuaciones de fas corrJentes telefónicas? El eplste~
co puede declinar, y esta declinación implica un nuevo obstáculo. Esto es málaga deberá construir sintesís pslt.'Ológicas progresivas. mostrando cómo
así por la fuerza que .adquieren las ideas que nos han resultado útiles. Estas un concepto produce otros. cómo se vinculan todos cHas.
ideas, por su uso. potencian su valor; se transfonnan en Un valor en sí. Y Un proceso similar debe darse en el caso dc la educación para supe-
un valor en si, se opone a la circulación, transfoffilación y superación de rar el obstáculo pedagógicQ, Quien intenta adquirir conocimientos cien-
los valores. En la instancia en que et trabajo científico prcfiere 10 que tíficos trae ya conocimientos empíricos constituidos. Se trata pues de
10 Cur;STfúNf?;S Ep/STEMOL6ofCAS SACHELARD y LA NOCIÓN DE OBSTÁCULO EPJSTEMüLÓG1CO 1I
¡:w>ducir la adquisición de una c\l1tura experimenta!, derribando los obs- proceso de inversión de los problemas, de variaci6n y proliferación de
táculos que la experiencia vital propone. Er trabajo del educador deberá estos. Claro que tma pretensión de este tipo en el trabajo científico, se
dirigirse a desannar y dcsorganízar previamente el conjunto ímpuro de opone a necesidades de naturaleza psicológica elemental, tales como cer~
intuiciones básicas. teza inmediata respecto de \1n fenómeno, el deseo de partir de lo claro y
Dc Jo dicho surge la necesidad de dcsurrúliar un pSicoanálisis de la de jo diáfano, para cOnstruir una tcorla.
razón, planteaba 13achelard, como uno de los caminos necesarios para la Lo que en definitiva se está argumentando, es parte de una poléniJca
destrucción de los obstáculos epistemológicos insinuados. Queda asimis- no resuelta por la epistemología: ¿el tuétodo está lmplicado o no en la
mo claro que esta noción no es univoca, que las dificultades apuntadas teoria? El posItivismo daria una respuesta negativa a esta pregunta y prow
son de distinto tipo y gravitación. En tm intento de aventurada síntesis pondrla al método como críterio de control de la probidad y fherza expli~
nos referiremos en particular a algunos de ellos, tratando de reemplazar cativa de las teorías elaboradas por las ciencias. La tesIs de Bachelard,
en la medida en que sea compatible con la fuerza explicativa de los argu~ que fuego suscribieron AIthusser y otros fHósaras eSlructumjistas, propon~
mento!>, los numerosos y prolijos ejemplos que le dan sustento en la obra drla una respuesta afirmativa para aquella pregunta Bachefard señala ia
de BachcJanJ, por otros que hagan operantes la!> ideas expuestas, en el í.ntlma vinculación entre la manera en la que los hechos o fenómenos se
campo de las disciplinas sociales. presentan y la interpretación que se haga de eHos. Un hecho no puede ser
"visto acerta.damente y mal .interpretado". Para que un hecho sea defini~
l. La experiencia básica C(JffiO obstáculo do y precisado es necesario un mínimo de iuterpretación y si ésta es erró-
nea el hecho no será tal. Althusser sostiene que el método no sólo fomul
¿En que COnsiste una experiencia básica? PodrIa sostenerse que se parte de la teoría. sino que es eUa misma, dinarnizada por la práctica.
trata de la primera aproximaci611 que realizamos a los fenómenos que que_ Método y teonu formarían una totalidad incscilldible.
remos conocer. Siendo así, esta experiencia nos brindaría un conjunto de Las experiencias científicas entOnces, para ser tales, deberán ser parte
datos elatos, seguros y Constantes. Sin embargo, a poco que se reflexio- de una organización teórica de si mismas. Una experiencia que no rectifi-
ne, la cuestión es más problemática. aunque una parte importante de la ca ningún error, que c.5 meramente confirmatoria de lo que se tenía por
epistemología tradicional no lo huya percibido. cierto, careCe de utilidad. Será en cambio "científica" cuando contradiga a
Detengámonos en las dificultados que origina este primer contacto la experiencia común 1. La experiencia científica deberá componerse racio-
con los fenómenos o "expedencia básica". Por de pronto, se trata de una nalmente, deberá ser pieza de un slstema más general, debent finalmente
experiencia acrítica, mera receptividad dei fenómeno, que no se procesa someterse a la coherencia de un pluralismo de experiencias, prevenir~
desde una Ínstancia teórica. Los hechos se presentan siempre .;omo he- se cOntra los conocimientos familiares y remover las verdades de escucla.
chos coloreados, como imágenes. de cuya. naturaleza intima no podrá darse . Al espectáculo de los fenómenos más ínteresantcs, más chocantes
cuenta, sin la conformación racional d~ la experiencia, que dctenrutlatá -dice Bacbclard- el hombre va naturalmente con todos sus deseos, con
la posición de Un problema. En la medida en que no so acuda a una cons~ todas sus pasiones, con todas sus subjetividades. No debe pues asombrar.
ttucción racional explicitada, Se facilitará la COnstitución de una especie que el primer conocimiento objetivo, sea un primer error.
de inconsdel1le del espiritu científico, que exigirá más tarde un lento y
penoso psicoanálisis ¡ para ser esclarecido. Es más, no bastaría una mera 2. La generalización como obstáculo
racionalización de la experiencia, no se trataría simplemente de cncon~
trar una razón para un hecho, es oecesario hallar un juego de razones El trabajo científico se: encuentra acechado por dos tendencias con-
"1
múltiples, pues actividad psicológica implicada por la razón supone un tradictorias: la atracción de lo singular y la atracci6n de lo universal. En

I es evidellfe que Bachc-lard, t:Ontemporáll<;;o de Preud, está sensibilizado y proba.. 1 Ver POI"'í'ER, Karl, El desQI"I"Q!1o drtl ctmocimjel1w elt'fflíjlco, P.. idós, BuC1IOs Ai-
blefflcnte deslumbrado por los llovcd<iSo::> desarrollos de Ja teoría de! ineonsciente. res, 1967,
12 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS nACHELARD y LA NOCiÓN DE OBSTÁCULO EPTSTEMOLÓGrCO 13

c~ parágrafo precedente se cuestiona el valor expIicativ'''> del fenómeno 3. Los hábitos verbales y las imágenes familia!"cs.
aislado, que se presenta a la conciencia bajo fonnas coloreadas y que no El suslanciaUsmo
puede ser realmente captado sino después de un proceso de sana abs1racM
ci~n. ~~ui Sé aie~ará COntra las desviaciones que supone una fácil genc~ Existe una tendencia natural a explicar determinados fenómenos
rahZ<lclOU, Se ha lfltentado poner en el umbral de cada disciptÍna científi- mediante el uso de imágenes famiiiarcs, mediante recursos metafóricos,
ca grandes verdades elementales. Como fundamento de la mecánica; todos Bachelard toma como ejemplo el caso de la palabra "esponja" y muestra
los cuerpos caen; como fundamento de la biología: todos los seres vivos cómo unu gran cantidad de científicos han recurrido a esta palabra para
son mortales. Tates ~ey~s generales han sido eficaces en la medida en qUe explica.. fen6menos de la mas diversa especie: Reaumur, discutiendo con
recmptaza:on conocumentos, erróneos, pero se constituyen en obstáculos, Mariotte, considera al aire como una esponja, el agua podrá así penelrar-
en, la medIda en que las vanubtes que describen los soportes generales, 10 como a aquéllú y tendrá igual relación de comprensibilidad. Benjarnjn
dejan en la ~or:nbra jas variables matemáticas esenciales. En el entorno Frank1in sugerirá que la materia es una especie de esponja para el fluido
de un COnOClmlento demasIado general, fa zona de 10 desconocido no se eléctrico, las relaciones entre la electricidad y la materia serán explicadas
COncreta en problemas precisos, en función de las Cüructeristicas de la "esponjosidad", Para Descartes la
Para Bach?l.ard, ~a riqueza del trabajo dentifico consiste en superar, imagen de la esponja~ era suficiente para explicar el fenómeno de cnl'are~
tanto tm mecamsmo atslado de "comprensíón", que sígnificatia encontrar cimiento dé un cuerpo.
notas y mas notas definitorias de un fenómeno particular, como un meca- Debcra concluirse, sin cmbargo, que la mentada palabra mediante un
nismo de "extensión", que reuniera coleccíoncs de fenómenos heterogé_ recurso de tipo metafÓl"ico -que implica siempre un desplazamiento de
neos y alcan~ara .~ólo de manera, contingente a nuevos casOs (acecbanza sjgníficado- nos ha permitido tan sólo expresar el fenómeno, pcro uo
d.c la g~nerahzaclOn). Tal superación consistida en el poder de deforma- explicarlo, Se ha reconocido el fenómeno, pero no se lo ha conocido. Es
e.lón, mas mo~e.~amente de desccntromiento, que posea un concepto clen- que las metáforas seducen a la rozón, son imágenes particulares y lejanas
tIfic<>., su poslbthdad de modificar (os conceptos prímitivos estudiar las qllC, insensiblemcnte, se convierten en esquemas generales. Nuevamente,
~ond.lcio~es de a?~icaci~~ de éstos en su propio sentjdo, Dj~ho proyecto s610 un psicoanálisis del conocimiento objetivo, afirmará nuestro autor,
Impllcana una solIda unlOO entre fa experiencia y In razón. podrá diluir el obstáculo que generan las imág.cnes ingenuas,
. Este poder de deformación de 1In concepto científico puede quizás Estas fonnas de razonamiento están implicadas por las díficuhades
Ilustrarse con la noción de antijuridicidad. quc· generan las actitudes sustancialistas. En la tarea. de desentrañar el
~on un fund~m.ento de naturaleza csencialista, la premisa general objeto de estudio. se recurre con frecuencia a la idea de que existe un
ma~eJada por,los Junstas durante mucho tiempo en este respecto, consi- núcleo íntimo de los fenómenOs -su susmncia- que es el que habría que
dero a los delItos c~mo actos malos en sí mismos, De ello se desprendía percibir pum dar cuenta de aquel. La sustancia oculta, alojada en la pro-
que e1 derecho castigaba tales actos por su naturaleza intrínseca. Así su fundidad del fenórrteno, d.etcnnina las cualidades que definen a éste,
entidad antijurídica era anterior al derecho mismo. Kclseo demostró, a~e;;.. Estas ideas fonnan parte de una forma superada de pensamiento teó-
t~damcnt::'. que dicho fundamento era. ideológico y que desde el punto de rico, un estadio en el pensamiento discursivo, un resultado ''preparado'',
vlsta estnctamente nonnatívo, el único recurso para conocer la naturale~ más producido que índucido. El conocimi.ento científico no puede satis-
za antijuridica de un a~to cualquiera, eran las propias normas, de suerte fucerse lig.ando pura y simplemente los elementos descriptivos de tUl fe~
que un acto no se castIgaba por ser "malo", sino que en todo caso era nómcno con una sustancia, sin esfuerz.o alguno de jerarquia. sin dcterm¡~
«malo" -en el sentido de contrario a derecho-. porque estaba castig~do. nación precisa .Y detallada de las relaciones eon los demás objetos.
esto es, porque resultaba el antecedente específico de una sanción, El criterio sustanciaUsta fue ·usado por la alquimia, La mentalldad
Esta noció,X: d~ unt¡juridicidad removía, descentraba, la noción pro~ alquimista pretendía descubrir la cualidad encerrada en las cosas. para ello
cedente, Ja nOClon Jusnaturalista. debía "darlas vuelta", volverlas al revés, "abrirlas"; es el mito de la inte-
rioridad, más cercano a la mentalidad mágica que a la científica.
14 CUESTIONES BPISTEMOLÓGfCAS BACHELARD y LA NOCiÓN DE OUSTACULO EPISTEMOLÓGICO 15

Bacnclard brinda inmllnerables cjclnplQs, obtenidos de libros do fí- Introducción gene.ra! a la critica de la economia poliEica de.l~57 dice:
sica, de química, de medicina, antiguos y modernos, de cómo el obstácu- "Parece justo comenZar por lo real y lo concreto, por las SUposICIones :-er-
lo suslaneialista ha servido a la producción de un conocimiento distorsio- daderas, así pues en la eConomía, por la po~lación ~!le se la base "'! el sUJelo
nado. En su línea de pensamiento, se rechaza drásticamente la actitud del ficto social de la producción en su conJunto, Sm embargo. SI se ,??ser~
propía del realismo ingenuo y se afinna que desde un realismo científico, va de más cerca, uno se da cuenta dé que esto es: falso. La poblaclOn es
la tarea consiste mucho más que en el descubrimiento de sustancias "nu- una abstracción si dejo a Un lado Iax cla:ses: de que se componen. Estas
cleares" de las cOsas, en la misma. constitución, creación y detcrnllnación clases son a su vez una palabra sin sentirlo si Ignoro los clementos sobre
teórica de esa sustancia. los cuales' reposan: por ejemplo el trabajo asalariado, sin valor, dinero,
Uo buen ejemplo lo ofrece la qurmica farmacológica: una actitud pre- precios, ctc. Si comenzara pUéS r;or la po~lacióll, tO!ldría una r~~r~senta­
científica estuvo a su juicio implicada en la busqueda de sustancias que ción caótica del conjunto. Feró 51 procedIcra a traves de un anahSlS cada
sirvieran dc remedio del más variado tipo: fa raiz del cardo santo -segUr) vez más preciso, lograria conceptos cada vez má~ simp.!es: de lo concreto
la EmTclapedia- era; vomitiva, purgativa, diurética, sudorifica: expec- representado llegaría a abstracciones cada vez mas sutilcs, has~a alcanzar
torante, emeoagoga, alexitcra, cordial, estoruáquica, hepática, anti apoplé- las detcrnúnacioncs más simples. Llegando a este punto, habna quc vol-
tica, ant] epíléctica. antí pleurítica, febrlfuga, vermjfuga, vulneraria y ver a hacer el viaje a la inversa hasta dar de nuevo con la población. Pero
afrodisiaca, vale decir diecisiete propiedades farmacéuticas. La funernria ya no tendr1a ante los ojos una masa caótica, sino un todo rico en detCr·
tenía siete; el aceite dulce de alnicndras: nueve; el limón: ocho; la betÓnicá: minaciones y relaciones complejas".
sjele~ el alcanfor: ocho, etc. Es decir un sustantivo, la sustancia y gran y mas adelante: "Lo concreto es concreto porque es la síntesis de
número de adjetivos, SOs cualidades, en este caso fannacológicas. La cien~ múltiples determinaciones, por 10 ~anto. unidad en la dive~¡da~. A ello
cia farmacéutica moderna ve en camblo eu la sustancia una cualidad y se debe el que aparezca el pensanuento como proccs~ de smtestS, comO
una sola, el ideal es el remedio monofuncionaL El sustantivo proviSlo de resultado no como punto de partida, y, en consecuencia. el punto de par-
un solo adjetivo. Tal precisión cualitativa, ese estado de absoluta distin~ tida también de ia intuición y de la rcpresclHación. En el primer caso, la
ción de la cualidad, aparecerá claramente cunndo se consideren ciertas representación plena es volatizada en una dererminación abstracta: ,en el
vncunas O sueros precisos, cuidadosamcllte numerados, designados me~ segundo, las determinaciones abstractas eondu~cn a la reproducc.IOU, ~e
diante un juego de letras exactamente fijados. Se comprende entonces, lo concreto vía del pensamiento. Es aquí por que Hegel cayó el! la tluSlOn
cómo el producto científico es un momento particular estrictamente dcfi~ dc concebir lo real como resultado del pensamiento que, partiendo de si
nido y una técnica objetiva. Para determinarlo no se confia en una activi~ mismo, se reabsorbe y se profundiza en si mismo, se mueve por sí mis~
dad sustancial mas o menos sorda. sino que se busca un instaute de la mo, mientras que el método que consiste en elevarse de los ~bstracto a
evolución y en él se fija e inmoviliza la sustancia. Vista asi puede decirse lo concreto no es para el pensamiento sjno la manera de apropiarse de 10
que ella no es sino una concretjzación de ideas teóricas ahstractas. Sin concreto de reproducirlo bajo la forma de un concreto mental".
tales ideas teóricas no podría crearse la sustancia, 'pues establecer de una "... La totalidad concreta comO totalidad del pensamiento, es cn rea-
manera permanente una propiedad en un estado estrictamente definido, lidad un producto del pensamiento y de la representación. De ni~gu~la
implica en verdad crear una sustancia, manera es un producto del concepto qUé piensa que se engendra a Sl m!s-
El camino del conocimiento dentíficn es, entonces, el camino de mo. en el exterior o por encima de las intuiciones y de ~as represeniaC,J?
la abstracción. La elaboración a partír de la experiencia de los fenóme- nes, sino que por 01 contrario, es un producto del trabajo de elaboraclon
nos -siempre empobrecida por los obstáculos que tratamos-- de la consti- que transfonna intuiciones y representaciónes en conceptos""
tución de categorías abstractas, felizmente inspirarlas en las objeciones de
la razón.
En esta finca de pensamiento se inscribe sin duda la postulación 4. El obstáculo animista
metódica que formu1ara Karl Marx, casi un siglo antes y que aporta ejem- En el discurso preciemifico, el obstaculo anl:mista ha jugado un pa-
plos para ej campo de las ciencias sociales. En párrafos ya famosos de la pel fundamental.
16 CUESTIONES EPJSTEMOLÓQJCAS BACHEtARDY LA NOCIÓN DE OBSTÁCULO EPISTEMOLÓGICO 17

¿En qué cQJlsiste? En el .rol predominante que juega nuestra intui~ desechando ia noción dc conflicto, descartando-las contradicciones q\le,
ción de ia vida, nuestro cuerpo como objoto privilegiado. sin embargo, son coextcnsivas a toda y cualquit.T dinámica propia de $0-
Proyectamos en nuestras explicaciones, la intuición de nuestra pro- cicd<tCles. escindidas,
pia existencia vital y eUa da forrua, CStW7J1, preconstituye otras naturale-
zas, otros fenómenos, a Ímagen y semejanza de nuestra naturaleza, de 10
que somos nosotros mismos como fenómeno psicobiológico, IlI. CONSfOERACIONES FrNALES
Bachclard afirma: "",.en resumen, a las trabas casi normales que
encuentra la objetividad en las ciencias, puramente materiales. ha de agre- Los. obstáculos descriptos eran atribuidos por Bachclard a la inflllen~
garse una intuición enceguecedora que toma la 'vida' como dato claro y cia permanente sobre el alma humana, de los grandes temas imaginarios,
general, que confia en la ..mirlad de su objeto ... se ve entonces constituir- influencia alimentada por la fUasofla de los filósofbs, que vivían de lo
se un verdadero fetichismo de ta vida, de comportamientos, que persiste imagínería. Para superaría, como se ha visto, proponía un psicoanálisis
en épocas y dominios, en las que asombra que no haya producido mayor del conoCimiento objetivo. que funcionaría al decir de Dominiquc Lecourt.
escándalo". como una especie de cata.rs.is para uso de los científicos, cuya función
El autor circunscribe el análisís de este obstáculo a un área definida consistiría en defendcrlos de los espejismos filosóficos y ayudarlos a
y lo ejemplifica a través de diversos equívocos que inciden en !as expe- enunciar la clara filosofía de su práctica reaL
rimentaciones de la fisica. Que esta propuesta no haya encontrado ceo es poco importante" en
Así, se hacen temáticos Jos conceptos de "enfermedad", de "feeun~ comparación con ros efectivos aportes de Bachelard, que:
didad'" o de "'digestión", En ciertas explicaciones se caracteriza la en- a) concibió a la historicidad como un elemento imprescindible para
fermedad que sobreviene a los metales, que al ser extraídos de la tierra la constitución del objeto de la epistemología;
se transforman y al igual que el hombre viejo padecen decrepitud. v.gr.: b) a ese objeto -el conjunto de prácticas científicas articuladas- como
" ... la herrumbre es una enfermedad a la que está expuesto el hierro... " o tm conjunto de relaciones históricamente detenninadas, de producción de
"el imán pierde su fucn:a magnética cuando está corroído por la hemJm~ coneeptos~

bre", ..... se encuentran imanes que :reconquIstan parte de su fuerza, cuanw e) pudo as! sostcner, que toda ciencia particular, en eada momento
do se les ba quitado la superficie atacada por la erifermedad" (Bruno~ de su historia, produce sus propias normas de verdad;
1785). d) ron ello, contrastó las tesis tradicionales de la filosofla de las cien-
El mito de la fecundidad ha fundado innúmeras explicaciones sobre cias preocupadas por el establecimiento de la categoría universaI y abso-
la existencia de minerales. Así, S" ha sostenido que las limaduras de hie- luta de la "verdad", reemplazándola por la de la práctica efectiva de las
ciencias, Oc esta manera la epistemología vlllO a ocupar un lugar teórico
rro "sembradas" en una mina han servido como fenómeno seminal que al
cabo del tiempo produjeron nuevas cantidades de mineral. dlstmto: deberá expurgar la cicncia de sus presupuestos filosóficos jma-
Lus ejemplos Sé repiten en las ciencias de la naturaleza. pero tám- ginarios, considerando la historia íntema de cada practica ci:entffica con-
bién se registran en las ciencias sociales. Esta concepción animista,. ¿no creta y de las ideologias que la perturban.
subyace acaso en las tesis organkistas de las teorlas del Estado? No se Su sucesor en la direCCIón del Instituto de historia de las ciencias de
haila presente en las ideas de Hobbes? la Universidad de París, a ia vez discipulo y continuador de su obra,
y mas acá, concebir a la sociedad como una estructura de fundone.s George CanghíIeim, pado decir a 5u respecto: "Es necesario captar bien
equilibradas, parece acerCamos a una "fisiología social" en donde las la origi1lalidad de la posición de Bachelard ante la historia de las cien~
conductas anómicas representan estados patológicos y la sociología, el cias. En un sentido nunca hace historia de las ciencias, pero en airo nun-
lugar desde donde se elaboran las terapias adecuadas. ca deja de hacerla. Si la historia de las ciencias consiste en levantar
Esta concepción, propia de la sociología clásica, está cargada do el inventario de las variantes en las sucesivas ediciones de un tratado,
anú:nlsrno. Se presenta como conocimiento precientifico y cumple un papel Bachclard no es un historiador de las ciendas, Si la historia de las cien~
paradigmáticamente eiusivo del objeto social, Sirve para oscurecerlo, das consiste en hacer sensible -y al mismo tiempo inteligible- la edifi-
18 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS

cacíón dificil, contmdada, retomada y rectificada del saber. entonceS la


epistemología de Bachelard es tina historia de las ciencias siempre en
acto",

CAPITULO II

RELATIVISMO EPISTEMOLÓGICO
Comentarios sobre Beyond oqíelivism
and relativism de R. 1. Berstein

La mosofla de la modcrntd',I,l ;;c desarrolla marcada cartCSlanamcnte


por la búsqueda incesante de un rut\damcnto absoluto para el conocimiento
científico. Se afirma que con Hegel se expresa esa búsqueda como cut~
minación de una racionalidad totalizante y totl'llízadonl. (No pocos áuto-
res han sostenido que esa racionalidad totaiizantc fue usada como ÚIll-
damento por los totalitarismos del siglo XX. en especial por el nazismo,)
Se trataba de encontrar un ftmdamento de cameter cognitivo úniCO,
fijo, invariable y seguro. Esta tendencia, que sigue presente en la filosofia
de nuestra época, comienza a ser audazmente confrontada por la apari-
ción de: un autor como Nietzsche quien. en eambiQ, exaltó los beneficios
dc lo múltiple, de lo abierto, de 10 incierto, esto es, de una razón pluraL
¿Qué es la verdad? se preguntaba este pensador (Sobre la verdady
la mentira en Sentido extremara/) y se respondía: "una hueste en movi-
miento de metáforas, metonimias, antropomorfismos: en resumidas cuen-
tas una Suma de relaciones humanas realzadas, extrapoladas y adornadas,
poética y retóricamente y que. después de un prolf>ngaao uso. un pueblo
considera firmes, canónicas y vinculantes. Las verdades son ilusiones de
las que se ha olvidado que fo soo, metáforas gastadas y sin fuerza sensi-
ble, monedas que han perdido su troql1elado y no son ahora consideradas
como monedas, sino comO metal",
De modo que la verdad se presenta ahora con el misOlo estatuto de ta
ficción. Ya no será más adecuafio rei ad intclectum, sino aquella interpre-
tación de los hechos o de la realidad, que resulte favorecedora de la vida,
Por cierto, este relativismo cognitivo aparece como una teoría más
realista, pero ofrece más desasosiego, en cunnto representa meno. seguri-
20 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS RE(.A:ffVrSMO EPISTEMOLÓGICO 21

dad. Cuando la cxp[icad6n científicl!, cualesquiera fueran sus presupucs~ las diferencias culturales, a través del diálogo tolerante entre distinta,>
tos, avanzó sobre el mundo encantado de los mitos y de las fábulas esta~ concepciones de la vida, La cuestión es que no puede soslayarsc la com~
blecídas por centurias. nO produjo menor grado de inseguridad, porque plejidad que esta radicada en la precaria objetividad con qllc el intérprete
obligó a los homb:l'es a modificar drásticamente sus representaciones de! de una cultura que no es la propia, pueda observar y comprender "lIna
mundo. cultura otra", es decir, distinta, Desde el punto de vista de Wineh, debe
Contemporál1eamente, la conti"ontación entro tos modelos del abso- rechazarse la idea, cara a la tradición positivista, de que el conocimiento
Iutismo y el relativismo cognitivo sigue estando presente en el desarroHn supone la existencla de matrices prefijadas y ahistóricas, Al contrario. éste
del debate epistemológico. Pero el papel dominante que durante buena debe considerarse como contextual, situado y abierto, en el marco de un
parte del siglo XX tuvieron las tradiciones objctivistas., se ba visto con- lenguaje Y una :torma de vida determinados, Y esta idea vafe para todo
movido por la heterodOxia de algunos de sus representantes y por la rele- conocimiento. aun el de las ciencias naturales. En su polémica con Jarvio,
vancia critica de algunos de sus oponentes. autor que reivindica la tradidon objetivista y cxtemahsta del conocimiento,
En este texto que en lo sustancial recoge con afán divulgatorio tos Winch afirma que la realidad extralingüística existe, pero subraya la im-
estudios de J. R. Berste.:in expuestos en Beyond objetivism and relativism portancia de la pregunta acerca de cómo se llegu al conocimiento de esa
-BlaekweIl. Oxfero, 1987- baremos esquemáticas referencias a unos y realidad y cómo se aislan, ademas, nuestras propias conVicciones y re_
otros. presenfaciones ideológicas. El positivismo ha igno!'ado siempre el pa¡x:l
Jugado por los factores étíco-practicos. tanto como el hecho de que. s1n
comunicación, no es posible conocer la realidad.
L PETER WrNCH y LAS SOCIEDADES "OTRAS" Comprender una cultura será. pues, entender y dar cuenta de su sen-
tido, al interior de la sociedad que la genera. Para ello, es preciso descar-
Como es conocido, este a\ltor fue el introductor de la filosofia del tar la superioridad acrítica de la cultura pmpill., esto es, descarlar todo
segundo Wittgcnstein en el campo de las ciencias sodales y, particular- etnocentrlsmo"J recorrer el camino del diálogo y los intercambios de ex~
mente, de la sociología. Inscribió sns tesis en la corriente del comprensi- pcricncias comunes, generando una sabidmia practica fundada, en una
vIsmo epistemológico y siguiendo las ideas de Alfred Schutz, reivindicó razón práctica,
como conccpto central el de "proceso de socialización", pero básicamen-
te el de socIalización lingüística. La realidad CJ<l susceptible de ser com-
prendida. porque los hombres compartian un juego de lenguaje desde el 11 GADAMER: OTRA ONTOLOGiA
cual tal realidad Sé mentaba, La nota pol6mica la introduce nuestro autor,
cuando en su textó Comprendiendo la sociedad primitiva (Underslanding Hans Gadamer (Verdady método, 1960) es lIn continuador de! pensa-
a primifiva sodety, 1964) sostiene sn idea de inconmensurabilidad, Ex~ miento comprensivista propio de la tradición alemana iniciada por Dílthcy.
presa aHí que los juegos del lenguaje. productores de sentido, son uece~ Este autor opone a fa ilimitada expansión de! pensamiento positivista y
sariamente contextuales e históTÍcus y ello determina un problema en re- cientificista el mérito de una bermenéutica que rejvindi.ca los logros de la
lación con la posibilidad de realizar objetivamente,ju.icios murales acerca filosoÍta práctica aristotélica. de la tradición medieval que culmina en Vico
de acciones que se desarrollan en !os marcos de una cultura diferente, y de aspectos de la fenomenología y el pensamiento de Heiddoger"
La interacción humana no puede aprcheuderse si no existe un len- Gadamer pone en crisis el legado cartesiano y sus dualismos c!,;'ís¡-
guaje común, pues el lenguaje no puede adquirirse sin adquirir al mismo eos (mente-cuerpo; sujeto-objeto; naturaleza-sociedad. etc.) )', con ello,
tiempo conocimiento acerca de las "formas de vida" con él asociadas y, la búsqueda obsesiva de un fundamento línico y la reivindicación del
ciertamente, como lo prueban hoy las luchas político-militares del mun- metodo matemátlco ejercitado por una razón abstracta, universal yexen-
do global, puede ex.istir inconmensurabilidad de las fonnas de vida. ta de contingencias históricas. Según Gadamer, Descartes se apoya en una
A pesar de todo. Wíuch no se reivindica a si mismo como un rela~ errónea concepción del ser y, particularmente, del ser en el mundo, lo que
tivjsta, porque entiende que es posible vencer las barreras que suponen acarrea también, consecuencias err6neas cpistémic.ls y met6dicas.
22 CUESTIONES EP!STEMOLÓOICAS RELATIVISMO EPISTEMOLÓGrCO 23

De modo que el autor centra su critica en una cuestión de naturaleza al intenor de la tradición explicativista, que ya el falsacionismo popperiano
onto16gica. Segun él. el modo de ser y actuar de los seres humanos no habla iniciado con anterioridad.
puede comprenderse ni interpretan,e si se excluye la consideración de Con Kuhn se modifican radicalmente aquollas concepciones que veían
fenómenos tales como el arte y los juegos. Al ser Ía rcalidad dinámica en la ckncia un largo proceso acumulativo e incesante de lucha del hOO1w
sólo es posible entendería auténticamente a través de un proceso hermcw bre contra la ignorancia y la supersticióIl. La novedad es que ahora la
ncut¡co que nO implica relatIvismo sino la posibilidad de difbrentes ¡nter~ evolución científica no se concibe ya como un cominuo progresivamente
pretaciooes, respecto de las cuales es posibIe distinguir a unas como más amplio y consistente sino, al contrarío, como una ruptura, una caída,
mejores qUe las otras. una superacióIl de un cierto modelo explicativo al interior de una rama
Dicho de otra manera, sólo es posible acceder a lo real a través de del conocimiento y su reemplazo por otro que 10 contradice y lo supera.
10$ sujetos, eS decir, que nuestro ser en el mundo consiste eH eSe proceso En realidad, la idea quc dcsarroUa Kuhn con tan apreciable éxito no
subjetivante. Un proceso con diversas etapas; en la primera, estamos en es totalmente novedosa. En la tradición francesa, Gastan Bachelard, veinte
el nivel de ja precomprensión, básicamente fundada en el prcjuicío. Jun- años antes, habia mostrado (luego lo reafirmaría Popper) que la ciencia
to a ella juegan los elementos heredados de la tradición y de la autoridad avanzaba sólo cuando conseguía refutar un conocimiento tenido hasta ese
que. se legitiman a. través de intercambios djalógicos. Conocer implica momento por valido. De allí el nombre de su primer libro, denominado
construir ese círculo hermenéutico que supone la inexistencia de datos Filosofla del no, También Baellelard desarrOlla el concepto de '"ruptura
brutos, Nuestros puntos de partida siempre son datos interpretados o oons- epistemológica" con connotaciones que lo homologan con el de "revolu-
truidos, por ello, no hay ciencia eXenta de valores, pues siempre encon~ ción científi<:a" utilizado por Kuhn. Volviendo a: este último; él sostiene
trarcmos una dimensión práctico-histórica del conocimiento. la idea de que la ciencia está constituida por visiones paradigmáticas o
Ciertamente los horizontes interpretativos pueden ser diferentes pero por paradigmas, más tarde (La tensión esencial) las denominará matrices
deben hallarse abiertos a otros horiZOntes ioteJpretativos y consecucnte~ eXplicativas y ellas serían el conjunto de principios entramados, lógicas
mellte, con eapacidad pam cambiar y f\lSionarsc entre si. Yesos hOrizon- de funcionamiento y prácticas científicas, propias de un determinado
teS tienen como hábitat natural el1enguaje. De aHíla centralidad cpisté- ntomento histórico.
mica que éste posee. PodemOS hablar así, por ejemplo en el campo de la fisica, de un
La verdad pasará a ser así, en este contexto, no un dato previo, ex- paradigma copemicano y más tarde de un paradigma newtoniano y más
terno e inmutable sino el resultado de Un proceso hennenéutico, Verdad tarde de un paradigma relativista, de[ big bang, de las estructuras disipa~
es para Gadamer, "lo que puede ser argumentativamente válida para la tivas. etc, La vigencia y sustituCÍón de los paradigmas se materializa en
comunidad de intérpretes", etapas diferentes que nuestro autor' caracteriza. Asi. puede hablarse de una
Winch y Gadamer integran con Dilthey, Weber. Schutz y Davidson, visión preparadigmátka, que con·cspondc al momento donde no existen
Cntre muchos otros, la pléyade de representantes de la corriente com~ acuerdos firmes y claros en la comunidad cicntffica. acerca del mejor
prensivÍsta. modelo capaz de dar cuenta de un cierto sector de la realidad del mundo
Pero otros autores más próximos a la tradición explicativisra se han (por ejemplo, el del mundo de ta fisica).
separado de sus expresiones más ortodoxas. Por ello se los denomina,. A esa primera etapa seguida la de un paradigma que ha conseguido
frecuentemente, como postempiricistas. tornarse dominante, porque ha terminado por ser tI.':conoddo llnivcrsal~
mente, En ese momento, cxiste lo que Kuhn llama una etapa de '"'ciencia
nonnal", pero Ia continua observación y experimentación te.rmlna por
IIt THOMAS KUHN y LA rNCONMEr..'SVRABrUDAD alcanzar experiencias refutatorias que se constituyen poco a poco en "ano-
DE PARADIGMAS malías del modelo". Cuando esta" anomalías son considerables, aparece
un momento que es propio de la ciencia extraordinaria, es decir, un mo-
ComO es muy conocido, en su ya clásica obra La estructura de las mento en donde hay lucha de paradigmas (v.gr, NcwtonlElruacln). Ése es
revoluciones cientificas (962), este autor produjo una fuerte Conmoción un momento de incompatibilidad y de inconnlensurabUidad de los paro*
24 CUESTICJ!':ES EPISTEMOLÓGICAS RELATIV¡SMO E?lSTEMOLóGJCO 25
digmns. Hasta que nace ..m nuevo paradigma dominante y se recúflsHtuye rescindirse de elementos no racionales en el desarrollo del pensamiento
el modelo de ciencia normal. ~jentHlco. La denda 110 puede emenderse sin referencla a valores, por
Pero el dato que escandalizaría a un positivista ortodoxo es que, desde eSO, él instala el principio del "todo va:e":. .
el punto de vista de Kt¡{m, el tránsito de un paradigm,"'\ a otro no está sicm~ En otros terminos, GÍertos proccdlmlentús lUusuales y sorpreSlVOS
pro fundado en ténninos racionales. Med.ia también lo que él denomina pueden tenninar cchando luz y aporrando clarid~d mayor, :inespe~a~a y
"conversión". Es decir, cambios en los valol"e.Q y en las visiones sociales gratamente, Por esta razón propo~e, po~ ejempl?, lOCOl'pOrar ~roced.lml~n~
que implican deliberación y eleCción de finalidades, al mismo tiempo que tOS contrainduetivos, que resultanan de tntroduclr .cn el marco mvcstlgah va
racionalidad. Esto ocurre, claro está, al interior de una comunidad cient!- bipóteslS no consistentes ~n teorías'ya estab1ccldas O con hec,~os ~a es-
fica y de sus prácticas sociales. jugando en ese proceso un rol fundamen- tablecidos Otra sugereuc13 es la de Implemcntar Pl'OC~SOs de pro~lferw
tal, la socialización educativa de sus integrantes. CiÓ11", inventando teorias ínoonsisrentcs cOn los denommudos paradigmas
Naturaimente, estos criterios conmueven ,al pensamiento tradicional,
llormales,
tanto como su nodón de inconmensurabilidad. Sin embargo, dicen los Siguiendo la saga de Stuart Mili, sostiene que una metodología plu-
kuhneanns, deben distinguirse tres conceptos diferentes: incompatibilidad, ralista resullará útil no sólo para el avance del conocimiento sino tam~
iuconmensurabiHdad e incomparabH.idad. Las teorías SOn compatibles bién para el de nuestra prop"l individualidad. La socieda~ capaz de ~nca~
cuandQ no existcn entre eUas contradicciones lógicas. Son, en cambio. rar estas pnlctícas será una sociedad de hom?:cs au~éntícamentc .lib~es.
inconmensurables cuando no contamos con un lenguaje neutral que per- Cada refutaclón de lo ya establecido, nos pcrrmtuá abrimos a conOClmlen-
mita comparar cada uoa de sus: cooclusiones y consecuencias puuto por tos nuevos Y devolverá a nuestras mentes libertad y espontaneidad que
punto, Sin embargo, C$te modo de presentar las cosas no incurre en un son sus propiedades más predadas. Se muestra abierto a la filosofia de
relativismo radical, porque afirma que de cualquier manera las tcorlas, en Hegel porque entiende que eHa inv!ta al cambio JI a la interconexión erl M

general, SOn comparables siempre y susceptibles de juicios raciouales de tre conceptos y hechos. sujeto y objeto, etc., lo que recusa nuestras pará-
preferencia.
lisis habituales.
De todas maneras la ruptura de Kuhn con la tradición objctivista es El autor reniega de todo dogma~ismo y S0 afirm~ comO un re~at~vlsta
moderada, si se la compara con las del mas audaz de sus colegas a quien entusiasta al atll1nar: "La ciencia no hene la prerrogativa del conOC¡mHmto,
nos referimos en el punto siguJente, ni siquiera del conocimiento paradigmático. La ciencia es c~nocirniento
tanto como !o son los mitos,los cuentos de hadas, las tragediaS, los poe~
Illi15 épicos y otras creaciones de filiación no científica. A ~ec:s: estas
rv: PAL"L FAYERAl3El\'D y EL METOOO ANARQUfSTA
últimas son las únicas explieaciones disponibles que hacen JustleIa a la
complejidad de los fenómenos. No existen clencias en el sentido de los
Las ideas de este singular pensador se divulgan en los aüos setenta, racionalistas. Sólo hay humanidad".
básicamente a traves de su trabajo denominado "Contra el metodo" JI de un
libro posterior que titu16 Por qué no platón. Se trata de un polemista filoso
e inteligente en buena medida desacreditado por su fuerte perfil etílico, V. RICHARD ROR1,Y; DE lA REPRESENTACIÓN A LA CONVERSACiÓN
Propone que junto con las metodologías tradicionales debe contarse,
al mismo tiempo, con otras que contengan el error como ingrediente. La obra fundamental de Rorty, plJblieada en 1979, se denQmina La
Su argumento es que la historia misma de las ciencias muestra que ftlosofia y el espejo de la naturaleza. Este imi'~rtante filósofo nOlicm~e~
buena palie de los más lmportantes descubrimientos son producto de fa- rlcano, de enonne peedicamento en el pensanuento contemporáneo, m-
ltas metódicas, de desviaciones experimentales o de meras casualidades. fiuenciado por el pragmatismo de James y de Dewcy, se presenta como
La ciencia tram:nuitida ha. simplificado y adulterado los procesos reahnente un dcconstruccionista antiobjctivista.
acaeddos~ impregnándolos de una lógica racionalista. Sin embargo, COmO
Desde su perspectiva, la tradición moderna de la epistemologia (Des-
dice Bunge, no hay teorías sino hombres que teorizan. N o debe pueS cartes, Locke, Kant) ha quedado embrctada en la metáfora de la fCpre-
26 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS

sentaclOn Se trata de lIna idea que concibe a la mente bumana como un


gran espejo en el que se proyectan diversas representaciones de la reali-
dad, algunas exactas y otras no, pudiendo todas ellas estudiarse a través
de métodos puros, formales, no empiricos. En consecuencia, para ese pun-
to de vista que él critica, lo que denominamos conocimiento científico debe
asimilarse a una representación exacta de lo real.
Pero Rorty, siguiendo la saga de James y de Nietzsche, no cree que
la cultura deha basarse en un fundamento único y Gjo. Comparte así, vi- CAPíTULO III
siones como las de Wittgeinstein, Heidegger y Dcwey, todos los cuales
no pretenden desarrolIar un modelo alternativo al del objetivisl11o cxpli- FICCIÓN Y VERDAD
cativista, sino trastocar radicalmente los marcos dc referencia del debate. EN LA ESCENA DEL PROCESO
Se trata, en expresión dc Rorty, de pasar del "discurso epistemológico" al
"discurso hermenéutico", con lo cual renunciaríamos al incumplible ideal
de fijeza, en aras dc seguir pensando. 1. NUEVOS HORIZONTES EPrSTEMICOS
Desde Dewey, la verdad aparece como la "justi'ficación social de la
creencia". En esa misma línea, Sellars y Quine sostienen que la justifica- Las nociones de ficción y verdad han jugado un papel determinante
ción de un cierto conocimiento no consiste en una relación entre palabras en la historia del derecho occidentaL No sólo cn función de sus roles in-
y objetos, sino en la conversación y la práctica social. trínsecos sino también como elementos estructuran tes del discurso jurí-
Desde luego, un esquema como éste demanda comprender y com- dico en ~articular a partir del nacimiento de la modernidad. Más adelan-
partir los juegos lingüísticos, productores de sentido, para dar continui- te v~remos que el derecho, pensado como tecnología social, ~omo r~gla
dad conversacional a la experiencia cognitiva. De este modo, la raciona- de juego básica constitutiva de un cierto orden, no puede funCiOnar Slll el
lidad humana se sitúa en dimensiones ampliadas. sutil y complejo enlace de estos conceptos. .
La filosofia de nuestra época, aquella que alude a la condición post- Pero, claro está, la idea que tengamos de uno u otro, o mejor de
moderna del conocimiento o al pensiero debo/e, se despliega con acentos ambos, será siempre tributaria de la idea que nos sin.:a de marco filosófi-
plurales, paradójicos y complejos, con el fin de entender las experiencias co o científico. Precisamos pues de algunas referenCIas a ese otro par de
cognitivas. nociones. En los últimos doscientos años la forma en que se organiza el
Con estos planteas y los que provienen de los desarrollos de la teo- conocimiento pone a la filosofia y a ~a ciencia en lugares poc~ ~enos que
ría lingüística en relación con las prácticas de producción de sentido, por antitéticos. Sin embargo, como sostiene Immanuel Walle~stelll , es ~ue.
una parte, y por la otra, los que aportan las teorías sistémicas con su ar- no recordar que no siempre fue así, no lo era hasta medIados del SIglo
senal sofisticado de insumas provenientes de la neurociencia, la biología XVIII, época en la que se produce el surgimiento.de las ~en?miIl:a~as "d~s
autopoiética, la cibernética de segundo orden, etc. El panorama de la epis- culturas" 2. El proceso de secularización de la VIda SOCIal ImplIco la CrI-
temología actual se ha complejizado y al mismo tiempo enriquecido, de sis y caída de la teología y su reemplazo por la filosofla como método de
manera notable y seguramente proficua. conocimiento, lo que remitía este último a inm~cncias y no a trascen-
dencias, a la inteligencia y la razón humanas. DIOS es reemplazado por

I WALLERSTETN, Immanuel, "As estruturas du conhecimento ou quantas formas


temos nós de conhecer?", en ConhecimenlO pruden¡e para una vido decente, org. B. de
S. Santos, Cortcz, San Pablo, 2004, ps. 123 y ss. . ' .
2 Expresión acunada por SNOW, C. P., "The 1\vo Cultures", Cambridge Unlverslty
Press, 1983, nro. 134, p.59.
28 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS FICCiÓN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 29

los hombres; y los sacerdotes que tenían acceso preferente a Sus mensa- bien. En el ámbito del derecho este proceso está perfectamente ilustrado.
jes, reemplazados por individuos especializados en un saber capaz de en- A partir de mediados de los años 70 todas las teorías importantes que flo-
tender, explicar y predecir el mundo natural. recen, intentan supcrar la tradición positivista que imponía una fcrrea
Este fenómeno impacta en el modo de concebir el derecho y conse- demarcación entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, para postu-
cuentemente en Jos sistemas de legitimidad referidos al ejercicio del po- lar, en cambio, diversas articulaciones entre derecho y política (teorías
der social. \-Veber lo denominó el "desencantamiento del orden", al expli- criticas), entre derecho y justicia -o ética- (Rawls, Habermas, Dworkin);
car que la poteslas secularizada pierde su carácter metafisico y sus anclajes entre derccho y comunicación social (Luhmann). Otro tanto ocurre en el
trascendentales, comenzando entonces la elaboración de su fundamen- resto de las ciencias sociales y también en las naturales (véase, por ejem-
tación racional positiva. En sus posiciones más extremas, esta elabora- plo, la elaboración para la biología de los paradigmas autopoiéticos de
ción rechaza a la filosofia misma, a la que confunde con pura metafisica Vare1a y Maturana). En este sentido dice I1ya Prigogine: "El ideal clásico
y demanda pruebas a partir de estudios empíricos, controlables y Suscep~ de la ciencia era describir la naturaleza como una geometría. Ahora ve-
tibies dc repetición, a los que dcnominara "ciencia", único conocimiento mos que la naturaleza está más cerca de la biologia y la historia humana,
basado cn la razón, que pasará a Ocupar una posición prevalente en la ya que también en la naturaleza hay un elemento narrativo. En realidad
organización modcrna del conocimiento. Pero, como dice el autor antes cuanto más entendemos la estructura del universo, mas comienza a tener
citado, tal perspectiva traía aparejados algunos problemas. En los siglos elementos comunes con las sociedades humanas"4.
anteriorcs al nacimiento del modelo experimental, tanto la teología como De modo entonces que el modelo fisicalista, exportado tempranamen-
la fiJosofia se ocupaban no sólo de la "verdad" sino también del "bien". te al campo de las ciencias sociales por autores como Comte o Durkheim
Desde cntonces, este último pasó a ser problema exclusivo de la filosofia y perfeccionado más tarde por Hempel, tanto como los marcos referen-
(o de la teología) y la verdad, problema de la ciencia. Para algunos, el ciales que les son propios, esto es, la tradición cartesiano-positivista y la
único problema, puesto que postularon la indisccrnibilidad racional del mecánica newtoniana que pensaba al mundo en pennanente equilibrio,
bien, como por ejemplo 10 hacía Kelsen, en el marco de su relativismo comenzaron a ser puestos en crisis por los estudios de la complejidad, que
moral 3. Dice Wallerstcin que la citada distinción entre la noción de ver- instalaron nuevas problemáticas: la entropía, la autoreferencialidad, la
dad y la de bien, es lo que da nacimiento a aquellas "dos culturas" y aso- incerteza, la indeterminación, el caos. La "nueva ciencia", como suele
cia el conocimiento de la ciencia de modo exclusivo, a la cuestión de la denominársela, no pone en dudas la posibilidad de conocer, plantea que
verdad. Pero en este punto puede identificarse un nuevo problema: ¿quién se trata de un proceso más intricado e imprevisible de lo que suponían
decide y cómo, cuándo un conocimiento es científico, a partir de la ver- las tradiciones epistemológicas anteriores. En el campo de las humani-
tiginosidad de cambios, mutaciones y refutacioncs que se materializan al dades, otro tanto ocurrió con los llamados estudios culturales. Ellos cri-
interior de su propio discurso? Se puede pensar que 10 hace la comuni- tican el notorio reductivismo y el scdicente universalismo de las teorias
dad de científicos involucrados en el campo disciplinario conespondien- sociales tradicionales, enfatizando la necesidad de reconocer y valorar
te, como postllla Thomas Kuhn, pcro ello implica atribuir el poder que los particularismos sociales, en un mundo signado por la diversidad y el
dimana de la verdad, a un muy pequeño núcleo de personas. La Repúbli- pluralismo.
ca de los filósofos, reemplazada por la República de los científicos par- Del mismo modo que la fisica clásica ignoraba ciertas anomalías, bajo
ticulares. Esta concepción controvierte el sentido común. La sociedad per- el pretexto de que eUas eran sólo aparentes, apenas el resultado de nues-
cibe de manera constante el estrecho vínculo establecido entre el régimen tra temporal ignorancia de ciertas leyes universales subyacentes, las hu-
de verdad y el ejercicio del poder; percibe los usos sociales y políticos de manidades clásicas rechazaban las opiniones o las opciones que escapa-
la ciencia y reclama la refonnulación de un discurso de saber que sea capaz ban a los moldes de los cánones por ellas mismas construidos (literarios,
de reconciliar y contener, a un mismo tiempo, la idea de verdad y la de sociales, estéticos o cognitivos) bajo el argumento de que aquellos que

3 KELSEN, Hans, Teoría pura de! derecho, UNAM, México, 1986, ps. 71 y ss. 4 PRIGOGINE, I1ya, "El futuro no cstá escrito·', diario Clarín del 11/9/2000, p.23.
30 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS FICCIÓN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 31

i.)stenían tales opciones divergentes, no habían alcanzado aun cierta ma- provincia de Santa Fe, en la Argentina, se levanta un enorme monumento
durez cv~lutiva en su propia cultura. Los eshldios de la complejidad y a la bandera. Se construyó en ese lugar porque, scgún cuenta la historia,
los estudIOs culturales cumplen con la tarca de desmontar estas visiones d Gral. Belgrano, crcador de la enseña patria, hizo jurar a sus soldados
eurocéntricas, erróneas pero funcionales para reproducir estructuras de lealtad a la misma, aproximadamente en esa zona. Y bien, ese monumen-
hegemonía, del colonialismo al imperialismo. Aquellos estudios enfatizan, to es, mirado en su pura materialidad, una Combinación de piedra, metal
en un caso, la creatividad de la nah¡raleza en el proceso de su autore- y paño. Pero nadie mira y consiguientemente nadie ve, su pura materiali-
producción; y en el otro, destacan que los textos son fenómenos sociales dad. Aprecia en cambio su valor simbólico, es decir el conjunto de senti-
y por ello contextuales e históricos, creados y leídos (es decir, interpreta- dos asociados indiscerniblernente a su materialidad substantc. La reali-
dos) en un cierto tiempo y lugar. La construcción del sentido no es rnono- dad del monumento, no es la dc la piedra, el metal y el paño, sino la de
polizable, y la realidad social se constituye como múltiple y diversa. Cada su carácter representativo en el imaginario social. Pero ese carácter pro-
expresión de esa realidad, resulta así, igualmente necesaria para entender viene de una construcción de sentido de naturaleza comunicativa, en el
la interacción humana. marco de una interacción social con contexto y con historia.
Los fundamentos de las "nuevas ciencias" intentan superar la ten- Las teorías científicas son también construcciones que no reflejan el
sión pennanente que desde finales del siglo XIX, prácticamente hasta fi- mundo, sino que lo constituyen como dato susceptible de ser aprehendi-
nalcs del XX, enfrentó, en tanto modelos teóricos acerca del conocimien- do y explicado. Por eso el objeto de la ciencia no es el objeto dado en la
to de lo social, por un lado al explicativismo que subrayaba el paralelismo experiencia, sino el que se construye en un proceso de abstracción y
lógico cntre los procesos hUmanos y el resto de los procesos materiales, múltiples detenninacioncs, tal como 10 afirmaba hace ya muchas déca-
y por el otro, al comprcnsivismo (verstehen), que entendía que la "acción das, con notable clarividencia, Gastan Bachelard 6 • Y tal como lo avizo-
humana" no era susceptible de pesarse o medirse, de suerte que deman- raba con no menor penetración Carlos Marx., en el único texto en el que
daba un método diferente para su interpretación y conocimiento, desde la refiere criterios epistémicos, esto es, en la Introducción genera! a la crí-
empatía de Dilthey, los tipos ideales de conducta de Weber, la socializa- tica de la economía politica de 1857. Dice allí, sintética y aproximada-
ción y la perspectiva, introducidas por A. Schutz en la estela de la feno- mente expresado aquÍ que, para conocer la economía debemos comenzar
menología husserliana, la lingüística del segundo Wittgenstein aportada por lo real y concreto, por la base y el sujeto del acto social de producir,
por Peter Winch, hasta las tesis hermenéuticas de Gadamer Ricoeur esto es, por la población. Sin embargo, la población es un concepto, no
Davidson y otros. ' , una realidad susceptible de ser percibida por medio de los sentidos. En
Las nuevas ciencias proponen una perspectiva epistemológica distinta, tanto concepto opera como una "totalidad abstracta". Para que ella pueda
que denominan "constructivismo radicar's. El conocimiento deja de ser ser conocida, es imprescindible introducir distincioncs. Por ejemplo, ad-
entendido ahora como una representación mental de la realidad y la con- vertir que se divide en clases sociales cuya condición de tales, depende
ciencia como un "espejo de la naturaleza". Dado que toda realidad no de las relaciones que ellas matengan con la propiedad de los medios de
inefable es "realidad comunicada", es preciso entender que lo que está producción. Advertir que la clase burguesa, propietaria de esos medios,
afuera de la conciencia de los sujetos, es algo más que pura externalidad, compra el elemento del quc carece para producir, que es la fuerza de tra-
es también comunicación, esto es, construcción de sentido. Lo que está bajo, que le vende en el mercado la otra clase denominada proletaria.
"afuera", 10 "real", adquiere esa condición, en un proceso de intercambio Advcrtir que cuando el ciclo productivo culmina, la burguesía es más rica
comunicativo que lo constituye como real, porque resulta mediado por y el proletariado mantiene la misma sihlación de pobreza que al inicio de
palabras, por significaciones, por historias previas, por símbolos, por va- aquél, lo que permite afirmar que no ha recibido en el intercambio, en
loraciones, por acuerdos, por precomprensiones del mundo. Pennítaseme términos de salario, todo el valor que correspondia a la fuerza de trabajo
un ejemplo ilustrativo. A m'il1as del Río Paraná, en la ciudad de Rosario, aportada. Es decir, que un plusvalor, una plusvalía, ha resultado apropia-

s Ver, entre olros, VON GlASERfElD, Emst, "La construcción del conocimiento" 6 BACHELARD, Gaston, Laformación del espirilll cielltífico, Siglo XXI, Buenos Ai-
en Nuevos paradigmas, cultura y subjetividad, PaidÓs. Buenos Aires, 2002, ps. 91 y ss: res, 1972.
32 CUESTtONES EPISTEMOLÓGICAS FrCCtÓN y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 33

da por la burguesía. Hemos introducido en el concepto de población, hermana de la realidad y de la objetividad. Ninguna de las tres puede
muchas distinciones y diferencias de las que carecíamos antes de nuestro discutirse como no sea en el nivel de su efectiva existencia. Descontada
análisis: clases sociales, intercambios, proceso de producción, salario, ésta, parece no haber dudas sobre la naturaleza de aq~éna.s. Sin embargo,
mercado, plusvalia, etc. De este mode aquella totalidad abstracta, ha de- esta posición nada tiene que ver -con la verdad de la clen~~a. En este ca:n-
venido en una "totalidad concreta de pensamiento", según la expresión po hay muchos criterios para definirla: como adecuacIOll (el conocIdo
del autor que parafraseo 7. dictum aristotélico de adecuatio rei ad intel/ectum), como corresponden-
Dicho ahora de diferente modo, en una construcción teórica que, junto cia, como coherencia, como aceptabilidad racional 9. Todos ellos suponen
con otras, le permite a Marx fOlIDular una completa descripción del modo distintos modos de averiguar (construir) la verdad, que es siempre una
de producción capitalista. cualidad de los enunciados o de las propOsiciones y no de los hechos. La
He de cerrar aquí este largo excurso sobrc ciencia y 'filosofía, subra- "verdad de los hechos", fórmula que usamos con frecuencia, no es sino
yando que el propósito de las nuevas ciencias, consiste en restituir la re- la verdad o falsedad de ciertas descripciones de algunos hechos. Los he-
lación entre ambas y superar la dicotomía de las dos culturas. Algunos chos son o no son, acaecieron o no, existen o no existen.
párrafos de HumbeIto Maturana, me ayudarán a hacerlo. Dice el notable En la tradición explicativista, el conocimiento se divide en dos gran-
pensador chileno, en un libro cuyo título es particulanncntc explícito: " ...El des ramas, por un lado el de las ciencias formalcs y por el otro el de las
principio constitutivo de la célula en su calidad de infraelcmento de los ciencias fácticas o empíricas. Las primeras se rigen por el método axio-
organismos, se mantiene en todos los niveles de complejidad que tengan mático quc, presentado esquemáticamente, con~i.ste en extraer de un c~n­
que ver con lo vivo: células, organismos, sistema nervioso, comunicación, junto finito de enuncia?os primitiv~s, con auxIlIO d: alg~na.regla,?e lll-
lenguaje, conciencia, sociedad. Es decir, no hay discontinuidad en/re lo ferencia nuevos enuncIados. Los pnmeros se denornman aXIOmas y los
humano, lo social y sus raíces biológicas". segundo's "teoremas". Los axiomas son vcrdaderos por convención,pos-
Este principio -señalo- es contrario a los que se derivan de Darwin, tulamos su verdad y no la demostramos. A su tumo, los teoremas resul-
pues no otorga preferencia al más apto. Agrega el autor: "El amor o, si se tan verdaderos si probamos que pueden deducirse de los axiomas. De este
prefiere, la aceptación del otro junto a uno en la convivencia, es el fun- modo funcionan y se fundamentan conocimientos tan prestigiosos como
damento biológico de/fenómeno social; sin amor, sin aceptación del otro el de las matemáticas, la geometría y la lógica formal. Esta modesta cuo-
junto a uno no hay socialización y sin socialización no hay humanidad. ta de verdad basada en la intuición y el arbitrio, adquiere relevancia prác-
Cualquier cosa que destruya o limite la aceptación del otro junto a uno, tica y con :Uo prestigio, cuando el sistema de enunciados formales así
desde la competencia hasta la posesión de la verdad, pasando por la cer- construido se vincula mcdiante reglas semánticas con la realidad. En ese
tidumbre ideológica, destruye o limita la posibilidad de que se de el fe- momento, 'si conocemos cuánto miden los lados de un terreno no necesi-
nómeno social, por lo tanto, 10 humano. Porque destruye el proceso bio- taremos sino un cálculo, para conocer cuánto mide la diagonaL Quiero
lógico que lo genera"s. decir que las ciencias formales han constitu~d~ un aporte valiosísimo,
aplicadas a muy diversos campos del conocImIento, a pesar de que se
organizan sobre un régimen de verdad que carece de la estatura que le
II. ACERCA DE LA "VERDAD" atribuiría la noción ingenua que evocábamos párrafos más arriba'.
Por su parte las ciencias empíricas se basan en distintos métodos entre
Las ideas ingenuas relativas a este concepto remiten a una especie los que predomina el denominado hipotético-deductiv.~. Se trata, en est.e
de absoluto, de materia esencial, fija, determinada, estable. La verdad es caso de construir enunciados a partir de la observacIon y de la expen-
mentación. El primer nivel de estos enunciados son las observacione.s
7 Ver MARX, Carlos. Introducción general a la crítica de la ecanamía palítica de empíricas que dan cuenta de regularidades que se establecen en suceSI-
1857. Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, 1974, cap. 3, "El método de la econo-
mía polftica", ps. 21 y ss.
8 MATURANA, Humberto, La realidad: ¿objctil'lJ o construida?, t. J, Anthropos et 9 Ver MAc CORMICK, Neil, Legal Reosoning ond Legal Theary, Clarendon Press,
al., Barcelona, ]995, ps. XII y ss. Oxford, 1978.
FICCIÓN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 35
34 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS

vas experiencias. Cm,ndo el número de ellas es relevante de acuerdo al Agrega que en el campo narrativo tenemos bastante comprensió~l
criterio de la comunidad científica conccnüda (fisicos, biólogos, sociólo- acerca de la verdad. Ella posee ese estatus en el marco del mundo pOSI-
gos), se escala un peldaño en el nivel de jerarquía de los enunciados, ble de una determinada historia, Por ejcmplo, es verdad que Hamlet no
adquiriendo éstos el carácter de generalizaciones empíricas. El proceso se casa con Ofelia en el drama de Shakespeare y que, en cambio, Scarlett
se repite y con ello el enunciado adquiere ahora la fuerza de una hipóte- O'Hara se casa con Rhett Butler en Lo que el viento se llevó, la novela
sis dent{fica del tipo: "todo!; los metales se dilatan con el calor" o "todos de Margaret Mitchell. "Nosotros solemos pensar -continúa- qu~ co-?oce-
los elefantes viven en manada". La verdad de estos enunciados, curiosa- mas por experiencia el mundo real, y que depende d.e la expenencta sa-
mente, es también muy precaria. Por cierto, no hemos podido experimen- ber que hoyes miércoles 14 de abril de 1993 o que yo en este momento
tar con todos los metales, ni observar a todos los elefantes. El concepto IIevo una corbata azul marino, S in embargo que hoyes 14 de abril de 1993
mismo de metal puede jugamos una mala pasada. ¿Quién diría a simple es verdadero sólo en el marco del calendario gregoriano y que mi corba-
vista que el mercurio es un metal? No sólo no hemos observado a todos ta es azul depende de la manera en que nuestra cultura subdivide el es-
los elefantcs vivos, no tenemos nada que decir acerca de los que han pectro de colores (sabemos que para griegos y latinos los límites entre
muerto, ni dc los que no nacieron, En otras palabras, la verdad construida azul y verde eran bastantc diferentes de los nu~stros), Aqu~ en Harvard,
observacional y experirrlentahnente es provisoria, posee vocación de ver- pueden preguntarle a Willia~d van 0r:nand Qume ha~ta que ?,unt.o n~es­
dad pero está pennancntemente expuesta al riesgo de un evento refutatorio, tras nociones de verdad estan determrnadas por un sIstema holista de
Podría afirmarse que la hipótesis científica es potencialmente verdadera, suposiciones, a Nelson Goodman cuántas y cuán variadas son las ways of
pero que nunca adquirirá definitiva certidumbre. worldmaking, ya Thomas Kuhn qué significa ser verdadero con respecto
El maravilloso desarrollo de la ciencia alcanzado por la humanidad a un detcnninado paradigma científico".
se basa, en un caso, en verdades arbitrariamentc establecidas y en el otro, Hasta aquí, entonces, la lábil y provisoria condición de la verdad
en verdades precarias. Con ellas es que lidiamos. También en el mundo científica. Revisemos ahora la de la ficción.
del derecho y en el del proceso, razón por la cual no hay por qué exigir-
les a la verdad del derecho o a la del proceso, una certidumbre y una
perdurabilidad mayores que las que le pedimos a la verdad de la geome- III. ACERCA DE LA FICCIÓN
tría no euclidiana por ejemplo, sobre la base de la cual surcan los cielos
del mundo las aeronaves a las que frecuentemente ascendemos, bastante De ésta nos ocuparemos en el más limitado espacio de lajuridicidad,
confiados en llegar a destino. Umberto Eco ha expuesto el carácter rela- siguiendo los rumbos eruditos de los estudios que le ha dedica?o .al tema
tivo del criterio de verdad con el que convivimos, con la sutileza y erudi- Enrique E, Marí tt, quien conocía vasta y p~ofundamente la blbhografia
ción que lo distinguen, en un hermoso texto que se llama "Seis paseos especializada, de la que destacaba preferencIalmente los aportes de Hans
por los bosques narrativos" to. Dice el prestigioso semiólogo; "Igualmen- Vabinger, en su Tratado del "como si",
te leer relatos significa hacer un juego a través del cual se aprende a dar
sentido a la inmensidad de las cosas que han sucedido, suceden y sucede- II MARi trabajó la problemática ficcional de manera "caudalosa", Sus investiga-
rán en el mundo real. Al leer novelas, eludimos la angustia que nos atenaza ciones al respecto crecieron incesantemente Y nunca ,las aba~d?nó, a posar d.e ocuparse
cuando intentamos decir algo verdadero sobre el mundo real". al mismo tiempo de otras cuestiones centrales, tanto eplstemologlca como filosoficamente.
Ésta es la función terapéutica de la narrativa y la razón por la cual Su primer texto orgánico sobre la materia file "La leo~ia de las ficciones ,en Je:~~y
Bentham", publicado por Hachette en un reading denommado Derecho y pslc~onallsl~,
los hombres, desde los orígenes de la humanidad, cuentan historias. Que Buenos Aires. 1987. En el 1. II de los ensayos que denominó Papeles dejilos,?!lo, pubh-
es, al fin, la función de los mitos: dar forma al desorden de la experiencia. cados por Biblos, incluyó "Las ficciones de legitimación ell, el derecho y la po[ítica.: de
[a sociedad medieval a la sociedad contractual". Buenos Aires, [997. Por fin, su hbro
póstumo, editado pOr Eudeba, Buenos Aires, 2002, se tit:ula La leO/';o, de las !,ccio~les,
JO Eco, Umberto, Seis paseos por los bosques narrativos, r.umcn, Barcelona,
obra en la cual reorganiza y completa dc manera exhaustiva sus refleXIOnes e investIga-
1996, p. 97, Los paseos son otras tantas conferencias sobrc la narrativa, brindadas en la
Universidad de Harvard, en el marco de las Nor(on Lectures, durante abril de 1993. ciones precedentes.
37
FICCIÓN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO
36 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS

última, estaba sometido a la ley, pero cn la prim~ra estaba por an·iba d.c
Las ficciones no son muy empleadas en el antiguo derecho cit.! Me-
dio Oriente, según afirman expertos como Pi erre J. J. Olivier 12. Tampoco Ua exento de obedecer la ley, porquc su ~s?ec!al n~tu~alcza lo con.stl~
en Grecia. Para Vahinger la ficción valiosa científicamente, es hija de la ~uía' como ¡ex anima/a, insttumento de JUStICIa. ~I prmclpe era en~all1a~
CI'6 n mIsma
' d e la ley' LaJiciioj·uris pasa a cumplIr ahora otras
. ' funcIOnes,
.
modernidad, aunque los juristas romanos hicieran de ella un uso práctico
'1 "'n;te t'·ansformar el curso natural de los aconteCimIentos, smo
muy generalizado. Lajictiojuris era considerada una construcción a tra- no so o peu • r' d t
ue o era como soporte legitimatorio de un ord.en po Ihco e .en~·l.lna o:
• . d
vés de la cual se asumían ciertos actos como acaecidos, con conocimiento
de que ello era falso, a los fines de extender, crear, o explicar una regla
qn eCla
'P uan d e Sal;obu'"
J . " . ; que·. "Con todo se consIdera
. . que cl. prmclpe
1 · ' esta
.
legal, porque la ley así lo precribía en forma irrefutable. Existen numero- libre de las ataduras de la lcy, no porque le sea hClt? practIcar a Imq~l­
sos ejemplos del uso de las ficciones en diversos institutos del derecho dad sino porque dcbe ser tal que promucva la equIdad, procure el ble-
romano como lo son la per legis actionem y la per formulam, la capitis nes;ar de la comunidad política y anteponga, ~n t~~o, el provecho de ~o~
diminutio, la imaginarium venditio a los fines de la emancipatio, y tantos demás a su propia voluntad, por amor de la JusticIa y no por tcmor e
más. Dice Marí: "En base a estos procedimientos el derecho civil se for- castigo" 14. . .
jaba dioses (consagración), hijos (adopción), cambiaba la vida en muerte Es otros términos, aun exento de someterse ,a. la ley, el.p~nc.lpe no
(muel1c civil) y la muerte en vida (restitución), las personas en cosas odia actuar sino con apego a la razón y a la Jushc!3. LaficllO JUrt~ rela-
(capitis dirninutio) y las cosas en persOnas (personificación). Abolía la ~va a la doble condición de una potestas encarnada, que Kantof?WICZ ha
distancia y el tiempo, para cambiar la ausencia en presencia. En una pa- estudiado en su conocida obra Los dos cuerpoS del rey, atr~veso la larga
labra, las ficciones suministraban un arsenal de técnicas para eludir los Edad Media y subsistió como fundamento del poder en epocas de las
obstáculos que la realidad levantaba frente a las acciones humanas, pro- manar uías absolutas. Se reformula recién, en la filosofía de la Escuel~
porcionando una auténtica alquimia, una potente herramienta para trans- ClásjC~ a partir del siglo XVII, con Hobbes, Locke, Rousseau, Puffend,Olf
Íormar la realidad" 13. y otros, adquiriendo su sede en la noción de pacto o ~ontrato ,!-ue sera cl
Sin embargo, a pesar dc que los romanos hicieron el extendido uso nuevo artificio sobre el que se asentará ahora, la nac~ente SOCiedad bur-
de las ficciones que se aludiera más arriba, legando al derecho occidental ara finales del citado siglo se conoccn las pnmeras obras de un
guesa. P , 1 fi· M fiero a
todo su entramado práctico-operativo, no se preocuparon por elaborar su autor muy significativo cn el tratamIento de as ICCIO?~S. e .re
naturaleza desde un punto de vista conceptual. Esta tarea les cupo, en Jeremy Bentham, el que tuvo respectt) de ellas, dos poslcI~me,s diferentes.
cambio, a los medievalistas quienes debieron "cristianizar" la lógica na- En los primeros tiempos fue un crítico acervo de estos artIfiCIoS a los que
turalista y pragmática de la que llegaban cargadas las instituciones roma- veía, en sus polémicas con Blackstone, CO~~ un.recurso de las clases po-
nas. Para eUo equipararon la idea de Dios con la de naturaleza e hicieron derosas para mantener y reproducir sus pnvlleglos, recurso al qu~ deno-
interpretable el sentido del artificio bOlTando, tanto como fuera posible, minaba "pestilente aliento" que emponzoñaba lo que t?cara. Pero mas ta~e
la impronta románica que pretendía subvertir la obra autónoma de la na- yenoromt 'vel de ana'lisis
• , más vinculado con . estudIOS .
de naturaleza
d hn-
.
turaleza, al consagrar simulacros contrarios a la evidencia misma de los güística, valoriza y explica el papel de las ficclOnc~. En ~·eahda , s~stIe­
hechos. ne ellas existen en el lenguaje y a éste deben. su l.ll1poslble y. al mismo
Con todo, las ficciones cumplieron un papel estratégico en la fun- ü;mpo indispensable existencia. Si~ ellas el dISCurso no ?odna desarro~
damentación del orden medieval. Entre otros pensadores clásicos cabe llarse y tampoco el pensamiento mIsmo. Se hallan corp~nzadas en nom
evocar a Juan de Salisbury, quien en su conocido Po/icraticus estableció bres por ello colocadas en el misma plano que las entidades reales, por
una distinción entre persona pública y privata va/untas, lo que le penni- 10 cu~l se han confundido unas con las otras. Be~tham reconoce entonces
tía distinguir en el príncipe, una dimensión pública y otra privada. En esta el valor cpitémico del rol ficcional aunque preVIene respccto de la nece-
sidad de diferenciarlo de lo reaL
12 Ver OLlVJER, PiCffC J. J., Legalficlion alld legal science, Roltcrdam Uniycrsity
Prcss, 1975.
14 Tomo la cita de MAR!, E. E., La leoría .. , cit., p. 273.
J3 MARi, E. E., La leoria ... , cit., p. 266.
38 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS FfCCJÓN y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 39

Muchos son ios autores, clásicos y contemporáneos que se han ocu- IV. LA ESCENA DEL PROCESO
pado de las ficciones, particularmente de las de naturaleza legal y/o polí-
tica. Hemos citado a algunos en los párrafos anteriores. Agreguemos los Para describir y entcnder la escena del proceso los juristas han ape~
nombres de Yan Thamas, Picrrc Legendrc, JeTame Frank, Lon Fuller, Hans lado tradicionalmente a la idea de "subsunción". Ella no es, sin embargo,
Kelsen y Alf Ross, entre los más divulgados entre nosotros. Baste recor- demasiado explicitada por la doctrina, ni en términos prácticos, ni en tér~
dar aquí, muy brevemente que Kelsen, al fin de su vida, modificó su pun- minos metódicos. Podría pensarse que detrás de esa idea existe alguna
to de vista acerca de la naturaleza epistémica de la norma fundamental, reminiscencia dc la nomotética de Hempel y el argumento de que un caso
aquella que atribuye unidad y validez al conjunto de nonnas. Por muchas pertenece a una familia de casos si es posi~~e mostrar 9ue ~~t co~ertura
décadas la pensó como una "hipótesis gnoseológico-trascendental" o como lógica es similar a la de la familia en cuestIOno La explIcaclOn mas ele-
una "hipótesis básica", pero en un ensayo póstumo denominado "La fun~ mental y generalizada, cn cambio, postula pensar la subsunción como una
ción dc la Constitución" entendió que se había equivocado y que la nor~ especie de silogismo lógico de tipo aristotélico en el que la normajurídi~
ma fundamental debía ser considerada cn adelante una ficción perfecta ca aplicable opera como una premisa mayor, el o los hechos como premi~
en el sentido de Hans Vahinger, es decir, un enunciado no sólo falso, sino sa menor y la sentencia como conclusión. El juez, conocidos los hechos,
también auto contradictorio 15. a la luz de la/s norma/s procedc a calificarlos deónticamentc y de segl¡j~
Por su parte, el derecho contemporáneo de Occidente ha aceptado do a condenar o absolver. Sin embargo, si bien se mira el proces.sum
sin beneficio dc inventario la herencia de laficliojuris. Ella está a la base judicandi es muy distinto. Por de pronto el Jue~ n.o tiene a s~ disposi~i.ón
de sus dos grandes supuestos legitimatorios; que todos los hombres son los hechos. Ellos han ocurrido ya, con antenondad a su ltltervenClQn.
iguales ante la ley y que el derecho se reputa conocido por todos. Pero Como dice José Calvo González, profesor de la Universidad de Málaga y
también está en la teoría de los conmorientes, en la persona jurídica, en uno de los más conspicuos y destacados expositores de las teorías narra~
el carácter de bien inmueble atribuido a un papel que instrumenta dere~ tivas en el campo del derecho: "El proceso se ocupa de una realidad ya
chos reales sobre tal inmueble, en la cosa juzgada, en el carácter de inmue~ vivida, y en estc sentido plenamente gastada; incumbe a hechos pretéri-
bIes por accesión atribuido a ciertos bienes muebles, en la ausencia con tos, hechos agotados que definitivamente quedaron en el pasado, hechos
presunción de fallecimiento, en las obligaciones propter rem o cabalgantes, póstumos, hechos, en suma, donde junto a su presente existencial, tam~
cn el easo de los mcllizos que la lcy considera a todos los efectos como bién su posible verdad fáctica está desaparecida" 16.
de igual edad, aunque hubieran nacido aun en diversos días (lo que es Dado que los hechos no hablan por sí mismos, son mudos, para p.o~
clínicamente factible). Cabría distinguir aquí entre ficciones y presuncio~ der "oírlos" procesalmente, agrega el citado autor, es menester reconstruIr-
nes, iuris tanlum o iuris el de iure, es decir, las que admiten pruebas en los como narración. Esto es lo que hará el juez. Una tarea de montaje, de
contrario y las que no lo admiten, para cumplir con un análisis más pre~ edición. Para ello tomará primeramente en cuenta los dichos de las par~
ciso. Sin embargo, no es ése el propósito de este texto. A los eventuales tes, produciendo una primera selección en la que desecha cierto contenido
interesados, remito al ya ponderado trabajo de Enrique Mari. Me eonfor~ factual por considerarlo irrelevante y centra la producción de las pruebas
mo, a los fines del último y próximo apartado, si 11e conseguido dejar en y el debate argumentativo, en aquel contenido que sí considera pertinente
claro que el discurso del derecho y la compleja tecnologia (ars juris) en a los fines del proceso. Luego, selecciona también las pruebas, autorizan-
el que se sustenta, están basados en un criterio de verdad precario y en do la producción de algunas y rechazando la de otras. Finalmente organi-
un sólido entramado de ficciones fundadoras u operativas. za un relato de relatos. Porque los elementos probatorios, en su inmensa
mayoría, se presentan como relatos. Los dichos de las partes ya lo son,
pero también los de los peritos y los de los testigos, alguna prueba doeu~

16 CALVO GONZALEZ, José, "La verdad de !a verdad judicial. Construcción y régi-


15 Publicado en español en Derecho y Psicoanálisis, Hachettc, Buenos Aires, ! 987, men narrativo", RivislQ lnlertlazionale di Filosofia del Dirillo, Giuffre, Milan, !999,
ps. 8! y ss.
,
~. fase. !. p. 29.

,¡.:;
,
40 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS FICCiÓN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 41

men,tal puede ~ener también la forma de un relato, como por ejemplo una el discurso historiográfico suele atenerse para su desarrollo a ciertos da-
eSCrItura notarIal que instrumente una compraventa o un reconocimiento tos, documentos, registros, etc. Cuando éstos faltan en relación a un tracto
de estado o una cesión de derechos. concreto de ese discurso, quien lo formula rellena el hiato dc la manera
Se trata de di,:crsas textualidadcs heterogéneas y dispares, todas ellas que resulte más coherente a los fines de reactivar su prosecución. De tal
:úrtadoras d~ senhdo. A ,los fines de "su relato" el juez debe ecualizar modo, que la verdad historiográfica tiene mas quc ver con la coherencia
aquellos senhdos, es decIr, debe correlacionarlos, tornarlos consistentes narrativa que con la objetividad del material en que se funda 17. Como decía
en aquellos tr~~tos que de una [anna u otra, entramarán su propio discur- Jorge L. Borges: "la verdad histórica no es lo que succdió, sino 10 que
S? ~a compleJIdad,de esta tarea y su resultado no poseen garantías algo- juzgamos que sucedió" 1H.
rJtmH::as. No hay ,fonnulas tnat~máticas ni lógicas que aseguren que las Como quicra que sea, la verosimilitud es un dato en buena medida
e1ecclOncs/se~~cclOnes del magIstrado sean necesariamente certeras, ni contextual, quc diversos institutos procesales ayudan a delimitar, como
cuando escoglO los hechos relevantes, ni cuando interpretó los diversos por ejemplo el de la traba de la litis, el de los hechos alegados y proba-
relatos que tuvo a su alcance. dos, etc. Se trata pues de vcrosimilitud cn un "mundo posible", como diría
. y todavía una dificultad mas. Aunque cualquiera de los relatos pro- Beco, en el mundo posible de Hamlel o en el mundo posible de Lo que el
duc~dos puede ap~rtarse intencionalmente de los hechos, tal y como han viento se llevó o en el mundo posible del expte. 6345/05 del Juzgado Ci-
pod~do ~er conocidos. Ro.r diferentes. narradores (peritos o testigos), tal vil X, Sccretaría Y, caratulado "Pérez, Juan c. García, José s/ordinario".
apaltamlento SUpone tllcltud y consIguientemente, riesgo de sanciones. Ahora bien, aunque los elcmentos contextuales son detenninantes, los ele-
Pe~o esto. no ocurre en relación con las partes que, como es sabido, no mentos paracontcxtuales juegan su papel en esta liturgia. Me refiero a los
est~n. o.bhgadas a decir verdad, ni a declarar lo que puede ocasionarles factores quc operan en el imaginario de la sociedad y respecto de los cuales
perJu~clO? en ~nción de consagradas garantías fundamentales propias del los jueces, que son seres sociales y que no elaboran sus sentencias solip-
c~:)l~shtuclOnahsmo contemporáneo, cn el caso al que aludo, la de la intangi_ sísticamente, son necesariamente sensibles. Durante muchos años se juz-
b!hdad de la dcfe~sa en juicio. Las partes cuentan <'su" verdad que es gó sobre la base de la responsabilidad por culpa, las acciones de quienes
SIempre, como soshene Calvo González, una estrategia narrativa de ver- producían daños a terceros manejando automotores dc manera riesgosa,
~a.d, cuya. finalidad por lo general es doble, por un lado afirmar la ver- corriendo carreras cn sendas transitadas por otros vehículos o por peato-
SlOn pr?pla y por el otro, esmerilar, reducir, controvertir la de la parte nes. Cuando este delito se generalizó y comenzó a ser frecuente la ocu-
contraria. rrencia de graves accidcntcs y de numerosas víctimas, sin reforma legal
Po~ otra parte,. al tiempo de formular su propio relato seleccionando alguna, los jueces comenzaron a fundar el reproche ya no en la culpa sino
reorgall1~aI?-do, ':edttando" la multiplicidad de relatos del proceso, el jue; en el dolo eventual, una figura penada de forma mucho más severa. Po-
debe ~ecldlr cuales son las normas aplicables al caso. Por lo general se drían traerse a cuento muchísimos ejemplos más, para poner de manifies-
tratara de un .set de normas, ~e un subconjunto normativo que asociará to que cierto horizonte de sentido, vigente en un lugar y tiempo determi-
reglas procedlmentales con dISposiciones de fondo. Tampoco existen ni nado que constituye el universo de las representaciones sociales, se filtra,
para e! caso ~e las primeras, ni para el de las segundas, criterios mecáni- se desliza, con la forma de un discurso paratextual, al interior de la tex-
cos,. CIertos, trrefutables para su determinación. Una vez más el juez dc- tualidad del proceso. Esta circunstancia constituye una nueva dimensión
bera usar estrategias eurísticas, en las que su propia intuición jugará un problemática de la que es menester dar cuenta, para entender la ardua
papel preponderante. construcción del discurso de los discursos, a cuyo cargo se halla el juez.
Es~e juez receptor-narrador se encuentra en algún sentido limitado a Su tarea es, finalmente, como ya se ha dicho, constructiva. Y 10 es
cons.trUJr uI?-a verdad ':lue sea la verdad del proceso, o quiza resulte más en múltiples sentidos. Una tarea que guarda semejanza con la de un di-
precls~ decIr l~ narraCIón verosímil del proceso, una vez que hemos visto
ya, cuan. es.q~l1va y precaria es la noción de verdad y sobre todo la de 17 WHITE, Haydcn, El contenido de /aforma, Paidós, Barcelona, 1992.
verdad hlstor~c~, es ~ecir. la que se refiere a la ocurrencia de ciertos he- 18 BORGEs, Jorge L., "Pierre Menard, autordcJ Quijote", "Ficciones", Obras com-
chos. El prestigIoso hlstonador estadounidense Bayden White sostiene que pletas, Emecé, Buenos Aires, 1974.
FICCi6N y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO 43
42 CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS

rector de cine que filma diez horas de película y luego edila un film de , _ t m "fic,'onal" como una novcla 20 , Los jueces escriben sobre
_ ~ l' las
dos horas. Estas dos horas son el resultado de una operación de montaje , humanas pero lo que escriben produce un efecto pccu lar por-
aCCiones, . . 1 " 1
en una moviola. Es decir, de un sin número de selecciones y de "ab- que el sentido que les otorga,las fija, las c~¡sta!Iza, as torna UOlvocas, a
ducciones", de continuidades y discontinuidades productoras de sentido. ti;::mpo de decirlas con autondad de cosa Juzgada. . ..
De ro,:.pcticiones y de silencios, operados aquéllas y éstos para decir co- Esta visión acerca de la escena dcl proceso que lo aleJ.~ de fictI~las
sas, para expresar, para definir y establecer. Volvamos nuevamente a Cal- 'dad o al no presentarlo ya como el resultado de proltJos y acelta-
segun e" . l '
vo González, para valernos de su elocuencia. El juez organiza su relato a dos mecanismos lógicos y nos lo devuelve, en cambIO, eo~o eomp CJa
través de un proceso que este autor denomina cmno "ajuste nan"ativo", construcción discursiva, problemática y azarosa, no escapa, Sl~ ~mbargo,
ajuste del material con el que cuenta, esto CS, de las versiones de las par- a los marcos de sutilcs entramados de ra.cionali~ad y razonabllt~ad, que
tes, los dichos de los testigos, las peritaciones, los documentos, los con- la cultura occidental ha construido po: s:glo~., SIglos d: refinanllento de
textos y los paratextos. Con todo esto " .. ,produce el 'ajuste narrativo': l t enologías jurídicas, siglos de soctaltzacIOn producIda por las escue-
revisa, compara, intersecta, discrimina, rehúsa, y también prefiere, opta, l:~ ~e derecho, siglos de un sabcr ~specializado, sigl~s de ~na eultur~
elige, e igualmente admite, y enlaza y elabora y armoniza hasta construir "( 'b l' ',a" La pe"pectiva narratJvlsta coloca en oho matea concep
nunalc. 'd It
la coherencia naITativa de 10 discutido sobre los hechos y, por coherencia tual el análisis de algunas problemáticas tradicio?ales e lO uce ~ exp o .ar
normativa, fabricar el ensamblaje jurídico anudado a ella. Y así dice los sarrollo de la lingüística contemporanea, de la teofla del dls-
e1 eno nnc de ' . 'd' d
hechos y dice el derecho en un relato, el veredicto, que es verdad judi- curso, de la socio-semiótica, para el desarrollo dc la teona }un Ica ~
cial", Y más adelante: "Las consecuencias de esta detención o solución nuesotr t l'empo . Una teoría que sólo puede valer como ,
tal, SI devela, SI
d t
de continuidad en cl estatuto nmTativo de la 'fijación' o 'esclarecimiento' reconstruye, si critica y si además molesta un poco e IOcomo a otro an-
de los hechos que proyectivamente venía siendo el de la verdad histórica, ta. Amén,
son muy importantes, porque fi'anqueada esa frontera no sólo se estabiliza
o dilucida el pasado, sino que el pasado se decide, dando a ver con ello
una manifiesta voluntad de dominio que afecta el presente y, sobre todo,
alcanza al porvenir en la condición de cosa juzgada" 19,
He aquí presentada, la otra de las circunstancias que transforma el
discurso de los jueces en objeto tan singular y trascendente para la vida
social. No sólo organiza el relato constructivamente, El modo en que lo
formula "constituye" la realidad del mundo. Su veredicto (vere - ver-
dadldictum - dicho) tiene carácter peiformativo, Está expresado en un len-
guaje que tiene atribuida la facultad de cambiar el estado de cosas exis-
tentes, una vcz que las palabras de ese lenguaje han sido extcriorizadas.
El quc no era culpable (presunción dc inocencia) pasa a serlo; la discuti-
da propiedad dc cierto bien se consolida en cabeza dc alguien; el auto-
móvil amarillo que chocó con el azul, cruzó la bocacalle a 70 km/hora,
etc. La historia no solamente sllcede, dice el ya citado Hayden White, sino
que también es hecha, hecha sin duda por las acciones de los seres huma-
nos en situaciones específicas, pero hecha también por aquellos que cs-
criben sobre estas acciones y las dotan de un significado que con frecuel1-
20 WIUTE, Hayden, en GOUOY, Cristina (COI~p), HislOl'iografía J' memoria "olecli-
19 CALVO OON7..ÁLEZ, J .• "La verdad ...". cit., ps. 45 y ss,
,
I'
va. Mino y Dávila, Buenos Aires, 2002, "PrefacIo',

PARTE 2

DERECHO Y POLÍTICA

~-
COMENTARIO

En este capítulo se han incluido tres textos que a primera vista pue-
den resultar heterogéneos. Sin embargo, en realidad, no 10 son tanto. En
conjunto se refiercn a las dimensiones políticas del derecho.
En el primero, se analiza ellcma del "Acceso a la justicia". Bajo esta
denominación se viene considerando, especialmente cn América latina, el
fenómeno socio-cultural consistente en la existencia de vastos sectores de
la población para los cuales el servicio de justicia resulta una mera ente-
lequia. Más allá de las garantías constitucionales y de los procesos de
reconducción democrática de los países del subcontincntc, la marginalidad
extrema, las barreras económicas y culturales, impiden la posibilidad de
que enormes contingentcs de personas puedan ejercer sus derechos, He-
gar con sus reclamos a la jurisdicción. Como en El proceso dc F. Kafka,
los pobres, los marginales, los desheredados, sc qucdan ante las puertas
de la ley. No pueden transponerlas.
La cuestión ticne una historia especifica en América latina y a ella
se hace referencia. También se seí'íala de qué ignominioso modo las polí-
ticas neoconservadoras aplicadas durante la pasada década de los noven-
ta, resigniÍlcaron perversarmente la exc1usiórl y ocasionaron daños en el
tejido social en algunos casos irreversibles y, en otros, que llevará mu-
chos años superar.
En el siguiente texto se analiza el fenómeno de la globalización y su
impacto en el mundo del derecho, que resulta interpelado desde cuestio-
nes tan fundamentales como la subsistencia o no de la categoría de Esta-
do-nación, hasta las de identidad y ciudadanía. La sociedad de nuestra
época ha incrementado de manera exponencial sus posibilidades de in-
teracción a lravés de las nuevas tecnologías de la información y de las
migraciones masivas. Ello implica relaciones sociales ampliadas, en el
complejo marco de la multietnicidad y de la multiculturalidad. Todos es-
tos, acontecimientos de nuevo tipo quc ya exigen respuestas específicas,
i de las que el derecho aún carece.

,t'0
!,
48 DERECHO Y POLÍTICA

En el trabajo que cierra el capítulo se hace referencia al "Estado social


de derecho" como categoría histórica propia del siglo XX. A los grandes
dehates ideológico-políticos del siglo XIX en los que el modelo abrevó y
al desarrollo de su parábola de vigencia y declinación. Se analiza tam-
bién la posterior reorganización hegemónica del sistema capitalista a es-
cala mundial, bajo el signo del neoconservadurismo y el cfimero éxito de i
este modelo. Se constata luego la existencia de una transición actual,
contradictoria y de rumbos notoriamente imprecisos. Se postulan final- CAPÍTULO IV
mente algunos temas como de carácter ineludibles para la agenda demo-
crática, si de lo que se trata es de radicalizar sus principios y sus prác- ACCESO A LA JUSTICIA:
ticas, para lograr la realización efectiva de sus "promesas incumplidas". EXCLUSIÓN y ACULTURACIÓN

I. EL ASUNTO

La problemática del denominado "acceso a la justicia" sigue siendo


un tema de acuciantc preocupación para gobernantes, juristas, sociólogos
del derecho y otros operadores, técnicos o políticos, del sistema de admi-
nistración estatal. Ella registra la pronunciada distancia que existe entre
ciertas garantías del orden democrático y su efectiva realización práctica;
en el caso, la distancia entre las garantías del debido proceso, el derecho
de defensa, la igualdad de derechos, el principio de reserva y otras pro-
mesas consagradas constitucionalmente por una parte, y, por la otra, un
panorama social y cultural que indica que enormes contingentes de indi-
viduos, por diversos motivos, progresivamente más y más insidiosos, se
encuentran materialmente privados de tales derechos; que no están en
condiciones siquiera de reclamarlos, que no acceden a la jurisdicción, que
no pueden o no saben requerir el auxilio de los jueces.
De la mano de un biólogo eminente, cuyas teorias acerca de la pro-
ducción y autoproducción de la vida, han tenido enorme impacto no sólo
en su campo disciplinario sino también en el de la teoría social I , intenta-
ré poner de manifiesto los efectos deletéreos de la situación descripta, si
se la enmarca en el más amplio supuesto que describe el autor al que me
refiero, el chileno Humberto Maturana. Dice él: " ... El principio constitu-
tivo de la célula en su calidad de infraelemento de los organismos, se

I Las tesis de F. VARELA y H. MATURANA, destacados científicos chilenos, han in-


fluido de mancra singular en el giro antopoiétieo adoptado por Nicklas Luhmann para
renovar la fonnulación de su teona y de los sistemas sociales; ver entre muchos otros
textos "La antopoiésis de los sistemas sociales", Zona Abierla, Madrid, 1995, nro. 70nl.
,f
50 DERECHO Y POLiTICA ACCESO A LA JUSTICIA: EXCLUSIÓN Y ACULTURACJÓN 51

mantiene en todos los niveles de complejidad que tengan que ver con 10 ncios de la jurisdicción, lo que significaba gozar de las garantías mini-
vivo: células, organismos, sistema nervioso, comunicación, lenguaje, con- mas que el sistema les prometía, sin concedérselas.
ciencia, sociedad. Es decir, no hay discontinuidad entre 10 humano, lo Bucno o malo, aquel proyecto de la Alianza para el Progreso naufra-
social y sus raíces biológicas", Este principio es contrario a los que se gó poco tiempo después en DalIas, con el asesinato del Presidente que Jo
derivan de Dmwin, pues no otorga preferencia al más apto. Agrega el autor: impulsara. Sin embargo, si algo subsistió fue la proliferación de centros
"El amor 0, si se prefiere, la aceptación del otro junto a uno en la convi- de estudio sobre la realidad socio-política y cultural de nuestros países.
vencia, es el fundamento biológico del fenómeno social; sin amor, sin Así, el sistema de estratificación social, el rol de las distintas clases y
aceptación del otro junto a uno no hay socialización y sin socialización fracciones dc clasc, el desarrollo económico, la dependencia, los marcos
no hay humanidad. Cualquier cosa que destruya o limita la aceptación del institucionales, las formas de la representación y, entre otros, el acceso a
otro junto a uno, desde la competencia hasta la posesión de la verdad, la justicia, se eonstihlyeron en temas pcrmanentes de la agenda pública
pasando por la certidumbre ideológica, destruye o limita la posibilidad de de discusión e investigación de los cÍentistas sociales, buena parte de los
que se de el fenómeno social, por lo tanto, lo humano. Porque destruye el cuales sc habían formado académicamente en las escuelas de derecho, pero
proccso biológico que lo genera" 2. emigraban ahora hacia un tipo de conocimiento que abandonaba la dog-
mática tradicional y asumía enfoques multidisciplinarios: antropológicos,
socio-políticos, económicos, culturales, educativos, etcétera.
II. ANTECEDENTES Pocos años más tarde, se.refuerza la centralidad de la cuestión del
acceso, como consecuencia del impacto que producen las investigaciones
El tema que nos ocupa no es nucvo. Como cuestión de políticas dirigidas por Mauro Capeletti y Bryan Garth. El denominado Proyecto
públicas, ingresó a la agenda de los expertos, al menos en Sudamérica, a Florentino, desarrollado durante cinco años, contó con el aporte dc más
principios de la década del 60. Como se recordará, la administración del dc cien investigadores de distintas áreas, de treinta diferentes países y se
presidente Kennedy en Estados Unidos, lanzó una ambiciosa iniciativa de- publicó en seis tomos, en el año 1979. Allí se analizaba la cuestión de la
nominada "Alianza para el Progreso", a través de la cual se intentaba poner pobreza extrema y de la exclusión social como obstáculos fundamenta-
en práctica un pequeño plan Marshall para América latina, aplicando una les, pero se reflexionaba también sobre otros tópicos, tales como la emer-
discreta cantidad de fondos al estudio e implementación de importantes gencia de los llamados derechos difusos y la implementación de medios
reformas, quc permitieran un rápido proceso de modernización y aggior- técnicos que pudieran coadyuvar a mejorar la vinculación de la ciudadanía
namento de las instituciones y pnicticas políticas de los países del sub- con los tribunales de justicia: v.gr. simplificación de los procedimientos,
continente. En la jerga de la época, se hablaba de la necesidad del im- infommlismo, mecanismos alternativos de resolución de conflictos, des-
perio del Norte de "modernizar su patio trasero", teniendo en vista los centralización de la administración de justicia, ombudsman, etcétera.
intereses estratégicos definidos por la guerra fría. Las constituciones de De modo, pues, que, como queda dicho, el tema del acceso a la jus-
América latina, se habían vaciado en los moldes europeo/norteamerica- ticia o bien mirado, el de la inaccesibilidad de la justicia, ha estado pre-
no, pero la realidad imperante, sociológicamente considerada, remitía a sente en la agenda dc las políticas de Estado, desde hace cuatro largas
una especie de neofeudalismo, caracterizado por un uso autocrático y décadas.
despótico del poder del Estado, por el fraude electoral, por el clientelismo,
el caudillismo, el coronelismo. La aehlalizaciÓI1 de tales estructuras polí-
ticas, para hacerlas más congruentes con los ordenamientos constitucio- 111. LA SITUAcróN ACTUAL
nales implicaba, en lo jurídico, llevar adelante estrategias de integración
social que permitieran a las grandes masas excluidas, gozar de los bcne- Durante el transcurso de los 90, el problema subsistió y subsiste
aún, gravemente resignificado. Sus dimensiones expresan una cruciali-
2 MATURANA, Humbcrto, La realidad: ¿objetiva o construida?, [. J, Anthropos, Bar- dad aún más perversa, porque a la exclusión económica de la mayoría
celona, 1995, ps. XII y s. de la población, se suma la pobreza extrema, la falta de trabajo, la falta
52 DERECHO Y l'OLÍT1CA ACCESO A LA JUSTICIA: EXCLUSIÓN Y ACULTURACIÓN 53

de una inri;sta núnima que pueda proveerle subsistencia física, la falta de que, "egún las estimaciones del organismo, existen hoy en todo el orbc,
servicios de salud, de educación, de vivienda digna. A la exclusión eco- 250.000.000 de niños trabajando.
nómica, ha venido a agregarse la exclusión cultural (en el sentido an- En suma la segunda década infame, ha aumentado la exclusión y la
tropológico del término cultura, esto es, como pauta de vida), que es in- desigualdad en proporciones de escándalo. El Centro de Estudios Dis-
finitamente más gravosa que la primera. Las grandes masas han sido tributivos, Laborales y Sociales (CEDLAS) de la Universidad de La Pla-
sometidas, durante esta otra década infame de los 90, a un proceso de ta, ha encarado un importante estudio, el más completo hasta ahora, so-
marginalidad y aculturación que las ha expulsada hacia la periferia de la bre el mapa de la desigualdad económica en Latinoamérica, el cual fonnará
estnlctura social. Como consecuencia de ello, no comparten con el resto parte del Reporte 2003 del Banco Mundial para la región. El trabajo abarca
integrado (y minoritario) del espectro, un mismo sistema de representa- el relevamiento de veinte paises y el director del CEDLAS, Leonardo
ciones; las construcciones de sentido, los símbolos y, claro está, los valo~ Gasparini, en entrevista periodística reciente (Clarín del 15/6/2003) ha ade-
res y las expectativas de unos y de otros, no resultan conmensurables. En lantado otros datos elocuentes. Según explica, la Argentina es actualmen-
otros télminos esc inicuo proceso de exclusión, ha desgarrado el tejido te mucho mas desigual que hace treinta años. Durante los 50 y 60 pobre-
social de una manera tal, que es posible afirmar que no tenemos sociedad za y desigualdad se mantuvieron mas o menos estables. En los 70 la
o que la que tenemos se encuentra desintegrada a niveles extremos. participación en el ingreso del 10% más pobre de la población, era del
En el diario Clarín del 5 de mayo de 2003, se informaba acerca de orden del 3%, mientras que hoyes infcrior al 1%. En el otro extremo, la
los resultados de un estudio pediatrico hecho en el Gran Buenos Aires, participación del 10% más rico, era del 25% en los 70 y hoy se aproxima
según el cual un 35% de los niños menores de 6 años corren muy alto al 40%. El ingreso promedio de una persona en el decil mas rico, era al-
riesgo de sufrir retardos en su desarrollo, tanto a nivel dc crecimiento sen~ rededor de diez veces superior al ingreso promedio de una persona del
sorial como psicoll1otor. El retraso madurativo, confirmado por otras in- dccir mas pobre; hoy la diferencia es de más de cuarenta veces.
vestigaciones de UNICEF, repercute principalmente en cl área del lenguaje, Los números y las estadísticas sólo sirven para corroborar el estado
dificultando la socialización y la resolución de problemas y generando de situación tantas veces denunciado en estos años: grandes contingentes
ausencia de hábitos e inhabilidad corporal. La etiología del fenómeno, se sociales han sido progresivamente privados de alimentación básica, esco-
afirma de manera contundente, remite a la pobreza y la marginación. Otras laridad elemental, trabajo e interacción con los sectorcs socialmente inte-
cifras resultan también ilustrativas acerca del deshumanizado paisaje que grados. Nuestro mundo de intercambios simbólicos, de valores y de prác-
describimos. Según el mismo medio periodístico (edición del 13 dejunio ticas societales, es para aquellos sectores, opaco e ininteligible. Y el suyo
de 2003), el 22% de niños de entre 5 y 14 años trabajan en la Argcntina. de ellos, lo es para nosotros.
El porcentaje representa un número equivalente a 1.500.000 de mcnores, La exclusión basada en razones económicas era más fácil de resol-
el 40% de los cuales ha debido abandonar la escuela. La cifra creció seis ver. Se trataba de asumir la decisión política de redistribuir, a través de
veces en los últimos ocho años. Los datos provienen de estudios realiza~ recursos dinerarios y no dinerarios (salud, educación, vivienda, etc.), el
dos por UNICEF que implementa actualmente, junto con el Ministerio de
i\: producto del csfuerzo social compartido, de forma más equitativa. Esta
Educación, un conjunto de iniciativas tendientes a paliar esa grave situa- otra forma de exclusión que hemos llamado cultural, es más compleja e
ción. La mayoría de los casos argentinos, dice el informe, se registra en insidiosa. Revertir los fenómenos que la expresan, nos llevará muchos años
zonas urbanas donde los más pequeños trabajan junto a sus familiares en y algunos de los males por ella producidos, son ya definitivos. En este
la selección y recolección de basura, elaboración y venta de alimentos en contexto, la falta de acceso a la justicia, no es sino una dimensión más
lugares públicos y trabajos artesanales en las casas. Los más grandes tra- del drama que los países del tercer mundo, entre ellos el nuestro, deben
bajan en talleres, comercios, y en la construcción. En las zonas rurales enfrentar hoy y dejar atrás para siempre.
los 271.000 niños trabajadores, cumplen labores agropecuarias. En el Día Hace unos años publique un estudio 3 cn el que intentaba mostrar que
Mundial contra el Trabajo Infantil, que se celebra el 12 de junio de cada el derecho de nuestra complejidad epoeal, pese a declararse a sí mismo
año, Juan Somavía, director general de la OIT, denunció que en el mun~
do, más de 1.000.000 de chicos, son la mercancía del comercio sexual y 3 CÁRCaVA, Carlos M., La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1999.
54 DERECHO Y POLÍT(CA ACCESO A LA JUSTICIA: EXCLUSiÓN Y ACULTURACIÓN 55

conocido por todos, sin admitir prueba en contrario (nemine !ice/ ignorar.:: llama una "modernidad líquida", en la que nada está fijo, ni garantizado
iure) era, en realidad, un discurso instransparcnte, de significación críp~ y donde todo es mutable. " .. .la historia no tiene rumbos y la biografia no
tica, inaccesible en gran medida, no sólo para el lego, lo era también pa- tiene proyectos -dice-- cada vez hay más desechos humanos. Ciertas prow
ra los propios operadores jurídicos, salvo en el acotado universo de sus fesiones, ciertas especializaciones, ciertas capacidades, son cada vez menos
especializaciones. Analizaba algunas de las causas del fenómeno y soste- valoradas. Ya la primera modernidad creó un orden artificial en el cual
nía que la ficción antes aludida resultaba, en el marco de un incesante muchos no tenían inserción. No aptos. Hace más de un siglo para estos
incremento de la complejidad social, más groseramente contrafáctica. Adu- problemas locales había soluciones glol;mles: los "desechos" emigraban a
cía que la opacidad descripta era, al mismo tiempo, fatalidad y desig- América, a Canadá, a Australia. Y además, junto con la emigración esta-
nio. Fatalidad, en cuanto el mundo que vivimos ha aumentado exponcn~ ba la colonización, el imperialismo ... Actualmente, por el contrario, bus-
cialmcnte la interacción social, como consecuencia del impacto tecnológico camos desesperadamente, soluciones locales a problemas globales. Las
en las comunicaciones y las frecuentes migraciones de masas poblaciona~ migraciones son hoy la mayor apuesta en juego, pero ellas no son uni-
les de un país a otro, de un continente a otro. A mayor interacción, más direccionales, van en todas direcciones. Es un problema global, frente al
sociedad, lo que a su vez demanda mayores prestaciones dc1 subsistema cual buscamos soluciones locales como 'cerremos fronteras'. Pero no fun-
del derecho, generando inflación normativa, crecimiento de sus opera~ cionan ... Se ha producido -afirma- un divorcio entre poder y política.
ciones internas y, consecuentemente, un más alto grado de complejidad y Antes coincidían en el territorio del Estado-nación, pero hoy el poder es
sofisticación técnica. Ello acarrea intransparencia y hermetismo. Pero en extratelTitorial y no hay política de esa amplitud. La gran cuestión al res~
ese fenómeno hay también designio. Porgue la falta de instrucción cle~ pecto es la de producir un nuevo casamiento". El autor advierte luego,
mental, tanto como la marginalidad es el resultado de la aplicación de que el problema moral también pasó a ser un problema global. " ... Se dice
ciertas políticas; porque el saber jurídico monopolizado en pocas ma- -afirma- que el Holocausto concierne a tres categorías de personas: las
nos, significa reparto del poder yeso es producto de decisiones políticas; víctimas, los asesinos y los espectadores. Y bien, hoy por medio de la
porque el despliegue del derecho como discurso ideológico, que promete televisión, lodos somos espectadores, todos cOilcientes dc los sufrimien-
lo que en la práctica niega, es recurso de hegemonía yeso es decisión tos ajenos, aunque ellos se den en los lugares más alejados del mundo.
política. Antes era distinto enterarse de una terrible penuria en África, por medio
Esta otra opacidad producto de la exclusión de nuevo tipo, es más de los diarios. La televisión lo cambia todo. Ahora ves, sabés. Entonces
brutal porque responde a un modelo elegido y aplicado impiadosamentc, te coneieme. Es la globalización de la responsabilidad. En la economía
con altibajos, desde 1976. La Argentina ha sido desde entonces, una es- global somos todos interdependientes, una movida en Singapur puede
pecie de laboratorio social donde se experimentaron recetas de domina- afectarte estés donde estés. Hay que agregar a eso, la vulnerabilidad recí-
ción vesánicas: primero, el genocidio armado producido por el terroris- proca asegurada".
mo de Estado; más tarde, con formas de democracias "gobernadas" \ el Sin embargo, agrega Baumann, encontrándose en sus reflexiones con
genocidio socio-cultural de la miseria, del hambre, de las carencias más las tesis de Maturana que al inicio citáramos, " ... por primera vez en la
elementales. No es éste problema de un país, ni siquiera de un continen- , historia el imperativo moral y el-instinto de supervivencia marchan en la
te, es problema global. Resultará ilustrativo evocar algunas últimas re- ¡- misma dirección. Durante milenios, para ser fiel a la moral debías sacri-
flexiones de uno de los sociólogos más importantes de nuestra epoca. ficar algo de tu interés. Actualmente los objetivos coinciden: o cuidamos
Zygullmt Baumann 5 ha caracterizado este presente como propio de lo que la digoidad de todos en el planeta o moriremos todos juntos. Y atención
no basta con proveer a todos comida yagua: muchas iniquidades tolera~
bIes ayer, hoy ya no lo son más; la modernidad ha llegado, es conocida
4 Son aquellas en donde las Jecisioncs políticas sc toman no en los ámbitos ins-
titucionalmente sei'ialados sino en otros de tipo corporatiyo, confesional, ctc. Y una YC7. en tres cua11as partes del mundo. Muchas injusticias consideradas antes
producidas, se legitiman pro forma cn tina parodia de deliberación, ahora sí, en aq~lCl!os como 'inevitables', actualmente resultan 'inaceptables'. Muchos conflic-
ámbitos instilUcionales. tos contemporáneos no se han originado por la falta de comida, sino por
5 Ver "Suplemento Cultural", diario La Nación del 4/5/2003. la dignidad ofendida".
,_O.

,,
56 DERECHO Y POLiT/CA

Nosotros, los argentinos, empezamos también a tener mayor compren- ,


,

sión acerca de la realidad que nos aqueja, del drama que hemos vivido y
del que no hemos salido todavía. Pero, al mismo tiempo, en medio de
grandes dolores, de no poca sangre, debilitados y contusos, comenzamos
a dar a luz, con esperanzas modestas y con el optimismo del corazón, un
proyecto alternativo de país. Han cambiado los ejes del discurso. Se ha-
bla de inclusión social, de reparación, de equidad, de decencia en la fun-
ción pública, de fin de la impunidad.
Que buena parte del éxito de estos anhelos depende de todos, parece CAPiTULO V
una verdad de razón. Que los operadores jurídicos tencmos allí, un papel
estratégico, parece una verdad de hecho.
l DERECHO Y GLOBALIZACIÓN
Habrá acceso del conjunto de la sociedad a los beneficios de la ju~
risdicción y, con ello, a las garantías fundan tes del pacto societal, cuando
haya más sociedad, es decir, más integración, más trab<uo, más salud, más Durante buena parte del siglo XX, la teoría juridica estuvo domina-
,: da por dos paradigmas tradicionales, el jusnaturalismo y el juspositivismo,
educación. Como decía Albert Camus: "Está la bellcza y están los hU1lli~
liados. Por difícil que sea la empresa quisiera no scr nunca infiel ni a los con acentuado predominio de este último que, de la mano de un autor tan
segundos, ni a la primera". fundamental como Hans Kelsen primero y luego de Herbert A. Hart o Alf
Ross, había ocupado un espacio canónico. Esto eS, había conseguido es-
tablecer el "canon" de cientificidad, naturalmente adecuado a sus princi-
pios y presupuestos epistémicos y metódicos. Ser un buen jurista, pues,
consistía en ocuparse de las nonnas y de su posible organización siste-
1- mática y abordar, entonces, como cuestiones principales, los problemas

,
,
L de consistencia lógica del sistema, dc decibilidad y de completitud.
SC ignoraba de ese modo que, en cl juego del derecho, creación hu-
1 mana, habia -como en toda creación humana- algo más: estrategias, po~
der, legitimación, reparto, intereses en pugna, interpretaciones, operado-
t res jurídicos, ideologías, representaciones sociales, valores confrontados.
¡ Sin embargo, para las concepciones hasta entonces dominantes, estos asun-
tos no eran materia pertinente del estudio de los juristas, pues éstos de-
bían atender las problemáticas de la validez y no de la facticidad. Y estos
dos mundos, el de la validez (deber ser) y el de la facticidad (ser) no re~
f sultaban conmensurables.
Pero, a principios de los 70, el "malestar en la teoria" se hizo pro~
grcsivamente más intenso y comenzaron a surgir otros modelos explicati-
vos, otras visiones del derecho, que marcharon a la procura de rearticular
lo jurídico con lo ético, lo político, lo económico, lo social. Me refiero a
las tesis de los comunitaristas como Sandel, Taylor, Walzer, Buchanan; a
la crítica dworkiana al positivismo; al neo contractualismo de Rawls; a la
teoría de la acción comunicativa de Habennas; al dcconstmctivismo de
Derrida, a la idea de "campo de saber" y "campo de poder" de Bourdieu;
58 DERECHO Y POLiTICA DERECHO Y GLOBALIZAC¡ÓN 59

a la teoría de los sistemas autopoiéticos de Luhmann; y, por cierto tam- por otro lado, el mundo conocido se ha reconfigurado también como
bién, a las distintas manifestaciones de la crítica jurídica y al movimiento ¡- resultado de las facilidades del transporte internacional y de las grandes
del derecho alternativo y del pluralismo jurídico. Estos últimos, dispues- migraciones. En virhld de razones políticas, raciales, religiosas, econó-
tos a explorar y explicar las dimensiones antropológicas, sociológicas y micas; por hambrunas, desastres ecológicos o guerras cruentas y salva-
políticas de la legalidad y a transformar esta última de discurso lcgitima- jes, millares y millares de seres humanos han migrado; de una región a
torio, en discurso emancipatorio. otra; de un país a otro; de un continente a otro l. Desde luego, nuevas y
Han transcurrido, desde la época que evoco hasta el presente, largos problemáticas dimensiones culturales, políticas y jurídicas, son puestas en
treinta años y podríamos decir que, como estas corrientes lo afirmaban juego por este fenómeno. Los valores, prácticas, costumbres y represen-
tempranamente, sólo desde una teoría jurídica multi y transdisciplinaria taciones del mundo de los que son portadores los contingentes de mi-
puede intentarse hoy dar respuesta a los desafios de la sociedad compleja grantes, no se compatibilizan fácilmente con los que son propios de las
del siglo XXI. sociedades receptoras. Estas últimas instrumentan políticas ad hoc, pro-
Repasemos algunos de esos desafios. hibiendo a veces, regulando otras el acceso y permanencia de extranjeros
Resulta un lugar común de la teoría política y la investigación his- y con ello administrando un complejo sistema de inclusión/exclusión so-
toriognifica de las últimas épocas, hacer referencia a los procesos de ace- cial, en el que, naturalmente, predomina este último extremo. ¿Cómo
leración del tiempo histórico. El pasado, ya no se cuenta en décadas sino ¡ encarar este problema de las sociedades multiculturales o interculturalcs
en años. Los seres humanos nacidos en la primera mitad del siglo XX, ¡ como prefiere denominarlas GarcÍa Canclini, como lo son, hoy por hoy,
¡
hemos sido testigos de transformaciones tan profundas y vertiginosas que, todas las grandes megalópolis, incluidas las de nuestro continente centro
se afirma, ellas son comparables con el conjunto de las acaecidas en el y sudamericano? Algunos, como el otrora progresista Ralph Dharendorf,
transcurso entero de la historia del hombre en la Tierra. Es probable que proponen como solución los ghettos de la postmodernidad; otros, como
¡
se trate dc una cierta exageración. Sin embargo, no cabe duda que en pocos Habennas, privilegian el diálogo tolerante y racional. Pero en este último
i
años se han reconfigurado a escalas inimaginables los horizontes de sen- ¡-'o caso, la pregunta que complica es: ¿hay un único criterio de racionalidad
tido de naturaleza científica, tecnológica, cultural y civilizatoria. o 10 que llamamos racional depende de ciertas representaciones cultura-
El fenómeno de la globalización -término huidizo y multívoco-- ha les? Por ejemplo, la racionalidad del Norte rico es simétrica respecto de
implicado según palabras de Anthony Giddens, una radical transforma- la racionalidad de una periferia miserable, hambreada y olvidada?
ción de las nocioncs conocidas de espacio y tiempo. Por una parte, por- Una de las corrientes más actuales de las ciencias sociales, los de-
que la revolución tecnoinfomática ha permitido un incremento exponencial nominados "estudios culturales", denuncia precisamente la actitud de las
de los flujos comunicacionales, conectando a los hombres entre sí a esca- teorías tradicionales que no han hecho más que "naturalizar" y con ello
la planetaria, en tiempo presente (in real time). Tal circunstancia ha pro- transfonnar en universal lo que resulta ser sólo un particularismo hege-
ducido impactos significativos en diversos planos: económicos y tecno- mónico, por lo general asociado a una visión cUTocéntrica del mundo. Estos
lógicos, claro está, pero también políticos y éticos. Zygmunt Baumann, estudios destacan que los textos son fenómenos sociales y por ello con-
uno de los más prestigiosos sociólogos de la actualidad, sostiene que el textuales e históricos, creados y leidos (es decir, interpretados) en UI1 cierto
problema moral pasó a ser global. tiempo y lugar. La construcción del sentido no es monopolizable, y la
Se dice que el Holocausto -afinna- concierne a tres categorías de realidad social se constituye coma múltiple y diversa. Cada expresión de
personas: las víctimas, los victimarios y los testigos. Y bien, en el mundo
de hoy, todos somos testigos porque todos somos espectadores. Sabemos,
en el tiempo propio del acontecimiento, lo ocurrido en los más alejados 1 En un reciente ensayo periodístico Héctor PAVÓN se ocupa del fenómeno de las
migraciones a escala internacional y sostiene quc en el siglo XX la cantidad de migrantes
rincones del mundo. Conocemos, observamos, el universo entero. Y pre- pasó de 33 a 191 millones de personas, segím datos de la ONU. La socióloga S¡¡skia
cisamente por ello, adquirimos algún tipo de responsabilidad respecto del SASSEN, de la Universidad dc Chicago, trata la cuestión en un libro reciente titulado Te-
destino del hombre y de la raza humana. Se trata de la globalización de rritorio. autoridad, derecho. La globalización. entre otras consecuencias, ha implicado
la responsabilidad. una crisis de ciudadanía (Revista Ñ del 17/6/2006).
~"

60 DERECHO Y POLÍTICA DERECIIO y GLOBALIZAC¡ÓN 61

esa realidad, resulta entonces, igualmente necesaria para entender la inte- jetiva. El conocimiento deja de ser entendido ya, al menos para una im-
racción humana. ¡- portante corrientc epistemológica denominada "constructivismo", como
He aquí algunos, entre otros tantos, de los desafíos de un mundo en una representación mental de la realidad y la conciencia como un "espejo
transformación constante. \ de la naturaleza". Dado que toda realidad no inefable es "realidad comu-
La llamada globalización aparece así como un proceso complejo y nicada", es preciso entender que lo que esta afuera de la conciencia de
contradictorio en cuyo seno operan polaridades ineludibles: universalis- los sujetos, es algo mas que pura externalidad, es también comunicación,
mo/particularismo; global/local; complejidad sistémica/acción de indivi- esto es, construcción dc sentido. Lo que esta "afuera", lo "real", adquiere
duos o grupos. esa condición, en un proceso de intercambio comunicativo -que lo consti-
Es en este contexto en donde también deben ser pensadas y recono- \ tuye como real, porque resulta mediado por palabras, por significaciones,
'--
ciclas nuevas subjetividades. Cambios en la organización de los modelos por historias previas, por símbolos, por valoraciones, por acuerdos, por
productivos (del fordismo aljust in lime); crisis de la representación po- precomprcnsiones del mundo. PeITIlítaseme un ejemplo que quiza resulte
lítica como consecuencia de la brecha cada vez más profunda entre re- ilustrativo. A orillas del Río Parana, en la ciudad de Rosario, provincia
presentantes y representados. La corrupción como factor estructural de la dc Santa Fe, cn la Argentina, se levanta un enorme monumento a la ban-
política. Desilusión y retracción permanente de la participación popular, dera. Se construyó en ese lugar porque, según cuenta la historia, el Gral.
en un escenario comunicativo mundial en el que se intenta legitimar la Belgrano, creador de la enseña patria, hizo jurar a sus soldados lealtad a
tortura o el crimen como modo de luchar contra otro crimen, el del terro- la misma, aproximadamente en esa zona. Y bien, ese monumento es, mi-
rismo intcrnacional. Esto es, una especie de dialéctica del extenninio entre rado en su pura materialidad, una combinación de piedra, metal y paño.
facciones que, sin embargo, afecta al conjunto de la humanidad sin dis- Pero nadie mira y consiguientemente nadie ve, su pura materialidad. Apre-
criminación y sin atenuantes, aunque se tienda con frecuencia el manto ~: cia en cambio su valor simbólico, es decir el conjunto de sentidos asocia-
, ..
hipócrita de los llamados "daños colaterales", quc por ser tales se presen-
tan como menos deletéreos. En verdad, no importan las víctimas. Ni quié-
,.
¡
dos indiscerniblemente a su materialidad substante. La realidad del mo-
numento, no es la de la piedra, el metal y el paño, sino la de su carácter
nes, ni cuantas son. No hay distinción entre civiles y combatientes, cntre representativo en el imaginario social. Pero ese carácter proviene de una
hombres y mujeres, entre adultos y niños. El sentido de la acción sólo se constnIccióp de sentido dc naturaleza comunicativa, cn el marco de una in-
cuantifica en ténninos de eficacia. De eficacia letal, por supuesto. teracción social con contexto y con historia.
Pero, mientras estos horrores acontecen, no es menos cierto que la Es claro que las representaciones humanas significativas pueden es-
humanidad lucha por consolidar y ampliar valores civilizatorios y no siem- tar "cargadas", como los dados del cubilete.
pre fracasa en esa tarea, v.gr. el ambicioso programa de internaciona- Cargadas de contextualidad y hegemonía. Por ello, las ciencias socia-
lización de los derechos fundamentales, no ya como declaraciones mas o les deben refonnular una nueva teoría del imaginario, con los aportes de las
menos vacuas, sino como progresivo avance de naturaleza institucional nuevas ciencias y con una nueva concepción de lo subjetivo, que advierta
para la creación de una jurisdicción internacional, capaz de juzgar y cas- que no existen ya las estructuras fijas de antaño; que alIado de los suje-
tigar los crímenes de lcsa humanidad. Todo lo cual vuelve a situarnos en tos individuales, se hallan los sujetos colectivos, los grupos de interés, los
la paradojalidad de nuestro tiempo. nuevos movimientos sociales. Y que estas identidades de nuevo tipo, convi-
Estas circunstancias incrementan la reflexividad social, es decir, coac- ven en peITIlanente rearticulación (la postmodernidad liquida de Baumann),
cionan a la sociedad a mirarse a sí misma y en esa instancia, a dcsechar han perdido fijeza y perdurabilidad. La teoría social y también la teoría
la concepción ideológica que la mostraba como un proceso "natural". juridica, se encuentran, en consecuencia, demandadas a ofrecer criterios
Lo social es entendido ahora como constmcción humana, contingente hennenéuticos que pennitan a los agentes identificar su propia posición
y azarosa y la llamada "realidad", como algo mas que pura materialidad en la realidad, tal como afirma, con acierto, Federico Schuster.
externa. La realidad es también sentido, símbolo, significación. Este plus La subjetividad resulta así, a un tiempo, exacerbada y amenazada,
de materialidad, este agregado de sentido, es construcción (cs decir artifi- porque las tradiciones y rutinas han perdido eficacia para explicar los
cio, artefacto). Construcción, humana, social, histórica, positiva e intersub- procesos en términos de causalidades lógicas. Ello reclama, en conse-
62 DERECHO Y POLÍTICA DERECHO Y GLOBALlZACIÓN 63

euenc¡a, más decisiones, que a su ve7; exigen mayor conocimiento y me- dente. Al contrario, hoy presenciamos una crisis ele los modelos univer-
jor comprensión. salistas, la progresiva fragmentación social y el aumento de la marginalidad
Como señala el autor antes mencionado, varias consecuencias se si- y la aculturación.
guen de lo anterior: a) necesitamos más autoconocimiento (reflexividad) ¡ji) La idea del sujeto autoconsciente constmctor racional guiado por
para la accióJ1; b) se genera un aumento de la complejidad social y en el interés económico, apenas es un dato hipotético y contrafáctico de una
consecuencia mayor incertidumbre y aumento del riesgo; e) se hipertro- teoría social que se piensa como un juego. Al contrario, hoy se sostiene
fia el peso de la subjetividad, pues la vida se centra en dimensiones no que nO es el sujeto el que construye a la sociedad sino ésta la que cons-
estructuradas; d) se politiza el mundo social, pues la tradición es reem- truye al sujeto, haciendo de él, un "Sl~cto sujetado" para usar una cate-
plazada por la decisión (en general provista por los gobernantes y los goría cara al análisis lacaniano: sujetado por su socialización, por sus
sujetos con poder). pulsiones, por sus agonías. Y a su lado, miríadas de nuevas subjetivida-
~-
Pero en un entorno planetario como el descripto, la mayor comple- des: género, etnicidad, opción sexual, religión, ideología, etcétera.
jidad implica, ya hemos visto, paradojalidad: estallan multitud de mi- 1 En otros términos, la comunicación y la interculturalidad proyectan
cropodcres que demandan amplias coneel1aeiones, aun asimétricas; la en el espejo en que debemos mirarnos, ta imagen de lo diverso y ello
unipolaridad existe, pero en permanente cuestionamiento político, militar produce un impacto dilemático: ¿El derecho a la igualdad, que tanto hc-
(terrorismo) y económico; hay hegemonía pero a través de bloques que mas defendido, comprende también el derecho a la diferencia?
se rearticulan incesantemente; la globalización comporta localización, pues Frente a la diferencia: ¿imposición o diálogo multicultural?
los agentes siguen siendo locales, aunque actúen globalmente. ¿Un solo derecho o pluralidad de derechos?
Existen, pues, pluralidad de cruces subjetivos en el contexto global; ¿Derecho como conjunto de normas o como práctica social discursiva?
el orden y el desorden conviven en un nuevo escenario marcado por una Estos interrogantes finales que podrían multiplicarse en progresión
presencia hegemónica cuestionada por conflictos rnultifocalizados. No han geométrica, muestran a la teoría y a la dogmática jurídica, enfrentando
desaparecido las ideologías sino los "universales": clase, nación, sistema nuevos interrogantes, otras demandas preñadas de historicidad, pero tam-
económico, sustituidos por una multiplicidad de interacciones históricas bién de responsabilidad ética. A partir de la modernidad la regla de juego
tendientes a construir nuevas hegemonías. En el mundo complejo del
nuevo milenio, la acción humana es relevante en términos de construc- ,f.,". básica de organización del orden social pasó a ser el derecho. En conse-
cuencia, el conocimiento del derecho, cada vez más opaco, más proble-
ción e incertidumbre. Es decir, en ténninos de política. mático y complejo, atribuye a quienes de él disponen, los juristas. los
De política jurídica también. El jurista de hoy debe seguir conocien- f hombres de leyes, un poder diferenciado respecto de los legos, de aque-
do los Códigos naturalmente, pero también debe asomarse a la cxpcrien- tr- llos que actúan las reglas como imposición, como costumbre, como hábi-
cia de la vida. Se 10 reclaman el eonocimicnto transdisciplinar destinado to. Sin. comprender sino vaga y genéricamente, en el mejor de los casos,
a enfrentar nuevos interrogantes: los de la bioética, la biotecnología, la el sentido de los actos que realizan y que tanta trascendencia poseen pa-
biodiversidad, la glohalización. Estamos constreñidos a construir intercep- ra el curso ordinario de sus propias existencias. El saber de los juristas
ciones cognitivas con otros discursos del conocimiento en general y del otorga poder, poder social. Un poder ligado a la comprensión general de
conocimiento social en particular. Con la medicina y la biología y con la las reglas de juego que organizan los fenómenos que acontecen en el vasto
antropología, la psicología y el psicoanálisis, la sociología y la economía, escenario de la interacción social. Pero el poder, como sostienen desde
los estudios culturales y la semiología. Foucault hasta Luhmann, no puede homologarse con la violencia. No hay
Han cambiado los paradigmas inventados por la Modernidad: poder sin legitimidad, sin consenso, sin acuerdos. Por ello, el saber de
i) El conocimiento ya no se concibe como proceso continuo y acu- los juristas que tan alto grado de significación asume en nuestros días,
mulativo de develamiento de lo natural. Al contrario, hoy se privilegian confronta opciones de naturaleza ética: o se compromete con los poderes
las lUpturas epistemológicas, las revoluciones científicas y las refutaciones. fácticos que estan amenazando la supervivencia misma del género huma-
ii) No hemos conseguido la progresiva uniformidad del mundo so- no, o con el proyecto de una sociedad mas justa y más humana. Nadie ha
bre la base de la expansión constante de la economía y la cultura de occi- expresado, para mi gusto, con mayor elocuencia esta idea que un notable
64 DERECHO Y POLÍTICA

científico y pensador chileno. Me refiero a Humbcrto Maturana y a un


párrafo de lino de sus libros de sugerente título, La realidad: ¿objetiva o
constnúda? Dice allí: " ... El principio constitutivo de la célula en su ca-
lidad de infraelcmento de los organismos, se mantiene en todos los nive-
les de complejidad que tengan que ver con lo vivo: células, organismos,
sistema nervioso, comunicación, lenguaje, conciencia, sociedad. Es decir,
no hay discontinuidad entre lo humano, lo social y sus raíces biológicas".
Este principio ~scíialo- es contrario a los que se derivan de Darwin, CAPiTULO VI
pues no otorga preferencia al más apto. Agrega el autor: "El amor o, si se
prefiere, la aceptación del otro junto a uno en la convivencia, es el fun- ESTADO SOCIAL DE DERECHO
damento biológico del fenómeno social; sin amor, sin aceptación del otro Y RADICALIDAD DEMOCRÁTICA
junto a uno no hay socialización y sin socialización no hay humanidad.
Cualquier cosa que destruya o limite la aceptación del otro junto a uno,
desde la competencia hasta la posesión de la verdad, pasando por la cer- l. Los ORioENES
tidumbre ideológica, destruye o limita la posibilidad de que se de el fe-
nómeno social, por lo tanto, lo humano. Porque destruye el proceso bio- El ESD, en términos históricos y materiales, es una creación del si-
lógico quc lo genera" 2. glo XX que se consolida por espacio de tres décadas, desde la segunda
En conclusión, nos cabe a los hombres de derecho una singular res- postguerra hasta la crisis energética mundial de mediados de los 70 y la
ponsabilidad, pues algunas de las respuestas que seamos capaces de ima- reorganización capitalista que ésta provocara.
ginar hoy, prefigurarán el mundo por venir, en el que habitarán las nue- Con modalidades propias y acentuaciones dc una u otra de sus múl-
vas generaciones. He aquí el sentido de nuestra tarea. tiples dimensiones, se corporizó en algunas de las grandes democracias
Si fuéramos capaces de entender los cambios y las transformaciones desarrolladas e institucionalmente estabilizadas de Occidente; aquellas que
epocales, para ponerlos al servicio de la emancipación humana, por mo- Robert Dhal denominó "poliarquías". En los mismos años 70, se fueron
desto que haya sido nuestro aporte, habríamos cumplido con la responsa- incorporando paulatinamente al modelo los países del sur de Europa que,
bilidad moral que nos impone nuestra condición de juristas. O quizás, más luego de atravesar prolongados y oscuros periodos de crueles autoritaris-
simple y modestamente, nuestra mera condición de seres humanos. mos, pudieron recondqcir formas institucionales propias de las democra-
cias constitucionales. Este fue el caso de Portugal, España y Grecia.
Cuando anteriormente se ha afirmado que el ESD es una concreción
histórica del siglo XX, no se pretendía ignorar que buena parte de los prin-
cipios que lo animan habían estado presentes ya en los debates teóricos
del internacionalismo socialista del siglo XIX. Con esta expresión aludo,
en forma intencionalmente imprecisa, a los dispares y controversiales
encuadramientos teóricos de la la, la 2a y la 3a Internacional. El conteni-
do de los debates que ocasionaron, se proyecta sobre los albores del siglo
siguiente con fuerza incontenible, definiendo la forma histórica que final-
mente adquieren las experiencias socialistas por una parte y las comunis-
tas por la otra. De hecho, el anarquismo quedó relegado a posiciones
minoritarias aunque caracterizadas por un singular activismo y fuertes
2 MATURANA, HUtnberto, La realidad: ¿objetiva o construida?, t. 1, Anthropos, influencias localizadas. El activismo asociado, a un tiempo, a la divulga-
Barcelona, 1995, ps. xn y ss. ción ideológica y a la violencia terrorista; la influencia localizada, referi-
66 DERECHO Y POLiTICA
1,
,
f
ESTADO

.
SOCIA~ DE DERECHO Y RADICALIDAD DEMOCRÁTICA

fi' tanda con los teóricos de la social democra-


67

da a una tradicional presencia hegemónica en ciertos gremios obreros a 1', debates menclonadOt~' ~onoc'UOI't'ables simpatías y, más duramente, con los
escala mundial (gráficos, panaderos y otros) y al papel fundamental cum- " , rlaquesentaJtl p h k '
plido por el movimiento anarquista en ese Cnlento laboratorio político,
f Cla: po . 't'
'urlS tas sovle ICOS
del período stalinista, como Stuchka, . as u ams o
militar e ideológico que fue la Guerra Civil en España. La escena princi- L JVishinsky 1,
pal, del debate, pues, es ocupada por la dialcctica confrontativa entre el
socialismo y el comunismo: reforma o revolución; supervivencia o desapa-
rición del Estado; democracia parlamentaria o dictadura del proletariado; JI. NATURALEZA y CR¡SIS DEL ESD
democracia representativa o democracia consejista; proceso de masas o . ' e las es uemáticas referencias precedentes de
vanguardismo; el pape! de la violencia y del terrorismo en el cambio so- Es tIempO, despues d del!tara su concreción histórica se pro-
cial; qué sujeto histórico: ¿la clase o el partido? Éstos y otros fucron los volver al ESD, Tal ,como se a ostc:ioridad a la segunda postguerra,
temas de la agenda cuyas paginas escribieron, por ejemplo, los socialdemó~ dujo en algunos fa~ses qu~, ~~no~cntación del capitalismo finisecular y
cratas alcmanes como Bcrstcin, Bauer o Kautzky y los líderes de la Revo- abandonaron pau atmarncn e as funciones se agotaban en el man-
lución Rusa o del movimiento comunista como Lenin, Trotzky, Bujarin, recmplazaron al Estado gc.nda~me, ~~:cción de la propiedad privada y el
Plejanov o Rosa Luxemburgo. Las polémicas existieron también al inte- tenimiento de la paz, s?c¡al" ~¡;r s entre los que destacaban la seguridad
rior de cada bando: Lcnin y Trotzky o Lenin y Luxemburgo, por ejemplo. proveimiento de serviCIOS mml IOd'seño de un estado fuertemente inter-
Esta última discusión acerca de las ventajas o desventajas de la democra- y la cducaci?n elem~ntal,. PO~~al ~n la economía y declarada fi,nalidad
cia representativa, mantiene aun hoy enorme importancia e innegable ventor, con mgeren~I3 ,~rt~? ás equitativa del producto socIal. Ese
stn
actualidad, como lo probara muchos años más tarde, en su libro póstumo de obtener una ;eW duc~~:n~factor" o "de bienestar", asumirá en al-
denominado Estado, poder y socialismo, el brillante filósofo social Nikos modelo de ~sta ,o . ama o esarial e'erciendo no sólo controles sobre
Poulantzas, al fundamentar sus tesis acerca de la democracia participativa. gunas expen~ncl~s ~n ~Ol a~~fe:.as sin~ t~mbién constituyéndose en agente
Este último concepto, el de democracia participativa, acuñado tam~ el mercado y os uJos 10 . ' te el monopolio de los servicios públi-
bién a fines de los 70, resultó actualizado por el proceso de democratiza- productivo, P?r lo gener~!:~~d~:nne énfasis en la protección del trabajo,
ción de los países sur europeos primero, la paulatina redemocratización cos y de las arcas energe l ,: todos sus niveles Estos fines deman-
de América latina más tarde y, finalmente, por la caída del Muro y la la salud pública y la ~du~;:Cl,on ~~s se reforman las' constituciones y las
implosión del llamado socialismo real, porque los países desmembrados dan distintas formas Illst~ ~l~n , erales del garantismo y la cOllsagra-
comenzaron un proceso interno complejo e inacabado de búsqueda de las leyes afinnándose los prmclplOS. d' gen , I
'd les y SOCIa es
formas institucionales que les fueran más propicias, dentro del marco ción de los derechos humanos ~~ ~~~su;oncreciones históricas del ESD?
un
general de una democracia de mercado, Dicho concepto conserva actual- ¿Son estos rasgos, co:n e si el análisis se atuviera a las "pro-
mente toda su importancia teórica, a pesar de los enormes cambios epo- Podría contestarse afirmatl;ament fi masa frase de Bobbio. En la reali-
l
cales que sobrevinieron y de la notoria reconfiguración del orden mun- mesas del orden, par,a p~a rase~á: e~cazmente concretadas que otras,
dial. Sobre algunas dimensiones de la participación ciudadana, volveré más dad, alguna~ ~arantIa~ ueron nas nunca trascendieron el nivel de las
adelante. según los dIstmtos pals
es
¡::~ constitutivo del imaginario de la moder-
¡
Las polémicas y debates a los que vengo aludiendo tuvieron efecto promesas, por e~sol va ~ d Las discriminaciones sociales, sexuales,
m:t
seminal, pues muchos de los institutos consagrados en el ESD, fueron, nid~d como. e~ e a l~~u:hos otros órdenes, subsistieron aun en las
como ya se ha dicho, inspirados por unas y otros, Dado que toda discu- raCIales, reltgIOsa.s Y d dT 'como las dc Alemania Occidental o
sión política conlleva ineludiblementc una proyección de naturaleza insti~ experiencias conSIderadas mo e IC,as Francia o Inglaterra.
los países nórdicos, para no menCIOnar a
tucional y que esta última no se tramita sino en el territorio conspicuo de
la legalidad, no resulta ocioso recordar aquí que, avanzadas las primeras . I"b El debate con la socialdemocracia alemana y en
décadas del siglo XX, el mismísimo Hans Kelsen, sin dudas la figura de
el scg~n~~,c~::~n~~r~a~,:: ~e:~~ ~O:lInista del derecho y del Estado.
mayor estatura jurídica del siglo pasado, intervino activamente en los
69
ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y RADICALIDAD DEMOCRÁTICA
68 DERECHO Y POLÍTICA
a través del asesinato liso y llano de P?blaciones civiles
Pero el Estado de bienestar y su correlato jurídico-instituci,onal, el ta por sus tropas, . l' al derecho internaCIOnal de la guerra,
ESD, entró en un proceso de paulatina desaparición -ya se 1m adelantado- de no combatientes, las VIO ad~lOnels derecho de gentcs como las dc la base
a partir de la crisis del petróleo de mediados de los 70. Su lógica de funcio- . . torturas quc repu tan a ' ., ¡'
prISIOneS y t' .ada, paca j'ustificar la invasIOn; e s:mu-
namiento se fue diluyendo, acosada por su propia inviabilidad y por el de G uan tánamO' , las men Iras
. u" .
. t de Saddam Hussem Y como coro-
d . icio y el postenor asesma o , .
{dunfo de la "revolución conservadora" que encabezan Reagan y Thatcher lacro e JU d' n fabulosas ganancias econOtnlCas para
y que dice poseer una respuesta clara y sólida para enfrentar, sobre sus lario, los negociados q~c pro ~Jeb'~¡' y constructiva ligados al Presiden-
- pos de la mdustna e lca
bases, una reorganización exitosa del capitalismo a escala mundial, re- pequeno s gru ¡ b dores inmediatos perfectamente acre-
_Unidosyasuscoa ora ' . , ¡
tomando y consolidando su liderazgo. Ese discurso, transfonnado en he- te de E stad 0" . . , pública interna e mternaclOlla .
gemónico desde finales de los 80, hasta finales de los 90, implicó en su ditados por la prensa fren~e a lau~~~:~:e podrían evocarse, han esmeri-
implementación, una brutal redistribución negativa del ingreso, un retor- Todos estos da!?s, ent:e o ros~c1 aís del Norte. Otros ejemplos pueden
no a la lógica prebendaria del mercado, un incremento abrumador de la lado la pretenslo n de hdertz~ulatin~ debilitamiento de la ola conserva~o­
pobreza y una grosera concentración de la dqueza y, consecuentemente, proponerse, para probar c P artido en España o de BcrluSCOlll Y
una escandalosa profundhación de la brecha entre pobres y ricos. f·• ra' la derrota electoral de Aznahr y su P t ,'bu,'das a la candidata socialista
En el plano internacional, ese proceso fue acompañado por un in-
tento de imponer a Estados Unidos como potencia rectora y, tras el co- ,
f;
, 1 l' I fuertes canees a r
el suyo en ta la, as
en Francia. Si miramos hacta
. Aro" latina podría afirmarse que el neo
er:c~revive en Colombia. En el resto de
lapso del comunismo, como una especie de policía del "mundo libre". No
se trata exclusivamente del poder de la ideología y del control de la in-
¡ conser;aduri~mo de lo~ ?O,
los paIses eXIste estab~hdad d
ape;~~c~ática y proyectos políticos Y socio-
d ¡ FMI del BID o del BM y afir-
fonnación, se trata también del poder militar usado ya sin cortapisas ni
r·, "
economlcoS q e
u repudIan las recetas e ,
.
.
f¡ 11 hoy de una mejor denommaclOn,
..
hipocresías, en relación con los roles formalmente atribuidos a la ONU y
sus distintos órganos, que resultan abiertamente violentados en diversos I,
¡,
man modalidades que llamare, a a a
redistribucionistas. .' carua algo similar al modelo del
¿Alguna de e~tas situaCIOnes e~era diseñado a partir de la segun-
acontccimientos internacionales. Este modelo fue aplicado a escala mun-
dial en Occidente, con distintas intensidades según la capacidad de res- f ESD = Estado de ?le~e~t.ar, tal ~:~~osamente negativa. Muchas circuns-
puesta o de resistencia de las organizaciones populares, sociales, políti- ( da Pos.tguerra? MI apIOlan ~s cE rimer lugar 10 que podríamos llamar
cas o gremiales actuantes en cada país o región. El panorama descripto í tancias pueden fundamentar ah' n p o. años atrás han sucedido en el
d' a" Desde ace poc " .
para el denominado primer mundo, se proyectó, también con variados
matices pero con la misma lógica, sobre la escena política y socio-econó- f "contexto e. cpoc . '. s rofundos frecuentemente aludidos medtan-
mundo cambIOS vertlgmoso Y P I ' o tiempo los estereotipan: globa-
mica de los países del tercer mundo.
Luego de un breve periodo de recuperación de la economía mundial
¡ te términos que los ~efícren ~ ~ :s~ismo. Todas estas expresiones son
lización, postmodeml~ad, .~u hcu . r
mplo
no es solamente un fenómeno
a principios de los 90, basado probablemente en la capitalización de los 1 multívoeas. La .global~~aclon, Pso~;~s fin~ncieros, comporta también di-
l
¡
excedentes generados por la exclusión y la marginación producidas por asociado a la clrculaelOll de lo t JI' oleas científicas productivas, so-
el proceso descripto, el modelo comenzó a transitar una crisis que es al mensiones politicas, culturales, ecno o~., ,
mismo tiempo de legitimidad y de eficacia. Las políticas implementadas cietales y otras. "mportar de mancra más directa'. un
en la década que tratamos han constituido un fracaso histórico descomU- Destaquemos la qu~ aqm parece 1 te es de tipo global pone en crisis
l' . conóffilCO cuyo sopor ' . 'd
nal. Por cierto, con efectos más deletéreos en el tercer mundo, pero final- orden po 1ÍICO Y. e d ' al y las funciones a éste atnbul as.
mente con similares resultados en el primero. Baste mencionar en este la noción tradiclOn~l ~~.¡s~a s °d~~~~~~sporte intcrnacional han pennitido
simplificado y esquemático análisis la fabulosa deuda externa de Estados Por otro lado, las aell a e l ' raciones masivas Ello, produce,
Unidos. el rechazo a las políticas del presidente Bush, que en las últimas un exponencial. incremento dec::flfclt~s entre el univer~o de sentido de
elecciones ha perdido la mayoría en ambas Cámaras del Congreso; el cs· corno es conOCIdo, choques y. t t s en las sociedades receptoras, gene-
trepitoso fracaso de su política internacional y de la guerra que desatara los gl"upos mi~~ntes Y l?s ¡eXl\ en:e nuevo tipo, dificiles de resolver. No
en Irak, los borrares cometidos allí y en otros lugares calientes del plane- rando problernatIcas SOCIO- cga es
71
ESTADO SQC¡;~L DE DERECHO Y RADICALIDAD DEMOCRÁTICA
70 DERECHO Y POLÍTICA
taóón popular. Como es sabido, aqu~~
es siquiera necesario pensar en grandes diferencias étnicas, raciales o de Poder los órganos de la rcprescdn d la gobcrnabílidad que a las dCCl~
" lasdeman as e
110s responden mas ah h t sistemas representativos de as ac na e
1 t l's
religiosas. Pocos días atrás los diarios de Buenos Aires informaban sobre
el acaecimiento de batallas campales entre jóvenes espafioJes naturales de siones populares, De ce o" ~s encralizada, marcada por la brecha en-
AlcoIcón, una comunidad pequeña de la periferia de Madrid, y ''jóvenes democracias padecen una cnsl~ g Los gobiernos actúan como democra-
latinos" [sic], provenientes de Colombia, Ecuador o República Domini- tre representantes y representa , ~s, 1 itirnidad de origen pero no de; pro-
cana, organizados en gangs (¿maras?) autodenominados ICltin kings o ¡jetas. das delegativ<1S, en las que e~l~ e egsociopoUticas y económicas no se
En los celulares y maiL~ de los españoles circulaban mensajes que ex.pre- cedimieut,? Las grandesudl~~I~I~r~::ncntos, Éstos, en el m~jor de los casoS
saban discriminación y odio racial 2. elaboran III se resuelven e .d tomadas en otros ámbItos,
las legitiman, cuando ya han SI o
Por fin, las nuevas tecnologías de la comunicación, en permanente
actualización, permiten entender que vivimos en una sociedad distinta
comparada con la de pocos años atrás, La utopía de Mac Luhao acerca
I
¡ nI. 'ESTADO? ¿CUAL,
" ,
de la "aldea global", simplemente, está entre nosotros, hecha realidad, De r ¡. 1 ESD tal coma existió no puede ser
modo que hay más sociedad, mayor jnteracción que involucra a miles de t" Si fuera cierto, entonces,' que e dora ha sumido al planeta en la
millones dc seres humanos, en todo el plancta, Tales fenómenos reconfi-
guran las Ilociones conocidas de espacio y tiempo, como sostiene Giddens,
y produce transformaciones en las relaciones entre las personas, fragi-
If- ,
reconducIdo Y que,
la revolUCión conserva ,' 1
' 'cual cs el instrumento pohtlCO a que e -
mayor crisis de so. hlstona, /.. 'ación humana?
mas acudir, para lograr la eman~:~to progresista (por llamarlo de alguna
d be

!izando valores y prácticas de vicja data, lo que Zygmunt Baumann ha Para ser franco, el pensaml des crtado aun, al menoS en e~ ~lano
llamado "modernidad liquida", Estos cambios impactan en el campo de t, manera posible) no parece haber d' P vuelto con la caída del socmhsmo
teórico, de ta parális~S en 9- ~e o~i:ón que sustentara respecto de "7'sa
ue
la política, de las jnstítuciones y del derecho, entre otros ámbitos, porque F:,
más sociedad parece implicar más derecho y más Estado, pero .. , paradojal-
mente, tenemos menos Estado, ¡, real cualquiera hubIera Sido 1 Pd d "soc,"alism o" en el mundo exhIbe
, " " L quequc a e
concreta experienCia, o ' F ' dc- Vega'! sostiene que Hna
el"
En otro orden de cosas, ¿es posible la recdición de lógicas estatales . " bl miLtica lose ernan '" d 1 s
una condlclon pro . e , ' erfecto que combina riquezas esean a osa ,
sIl10 P
semejantes a {as que configuraron el viejo, digamos, Estado de bienestar?
Muchos pensadores sociales, como Luhmann y otros menos sospe-
chosos ideológicamente, piensan que no, La ecuación en que se fundan,
superficialmente presentada es que un Estado que asume la obligación de
[ degeneró en un capItah, '
bajos salarios Y repres10 0 a

ciaco empob reCl"do, con recurrentes


. '-1 d " d"cal" algo parecido al111odelo
la aetlvl...a SIU 1 ,
M
l'
Corea del Norte es un estado p.o 1-
manchesteriano repugnadO por ane . sis alirnentarías que supera medmn-
i a n t e la amenaza d e su preea,io
' derl
dar satisfacción a todas las necesidades fundamentales de la población, I ,
,
" 6 ' ·Cl'd asusveclnosme
te la extorsl n eJel
1
a.
Está regido por un e
'1
d 'spota que heredo. a a mane a
-
r
es inviable, Ello así porque el Estado tiene una limitada capacidad de
obtener recursos y las necesidades humanas son infinitas. El adjetivo "fun-
damentales" no ancgla la cuestión. Como lo prueba la propia evolLlción
i potenCIal nUC ear, ' d 1 oder que ejerce.
dinástica de la premo~ermda ,e o; rado de legitimidad al haber co~s~~
Cuba ha consegUido el may "g ·al en la Isla y haber sobrCVJVl~
t nsforruactO n SOCl tJ "
del concepto y de la práctica de los derechos humanos, la dinámica so~ guido una importante ra roveniente en su tiempo de la nlon
do a la pérdida de sustento c~te~o P asedio politico permanente de Esta-
cia} y la lucha política resemantiza esos conceptos de manera permanente
para ampliarlos, profundizarlos, extenderlos, etcétera, \ Soviética Y al bloqueo economlc~ Ya democratizar el sistema, mantiene
dos Unidos. Pero. no, ha alca~za ~des básicas Y parece ligada en su ~es­
Finalmente, como explicaba Poulantzas en el texto que ya he men-
cionado, el ESD o Estado de bienestar o proyecto sociaJdemocrático ha I
I
severamente restnngld~s las ,bb. ert e hoy enfrenta horas diflciles, abnen-
l'd o providenclallsta qu
sido históricamente predominantemente patemalista, al dejar las decisjo~ tino a un 1 :-ra~g, b el futuro del régimen.
do muchas tncogUltas so re
nes sociales y políticas estratégicas, en manos de tecnócratas y vaciando
\ '''Apelación por eL canden:,tda rojo", R"v/sUl Ñ dc16/l12007,
3 FElU'IÁNOIlZYEGA, J ose,
t Diario C/ari" del 22(111007,
72 DERECHO Y POLiTlCA ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y RADICALIDAD DEMOCRÁTICA 73

. Del escepticismo generalizado que campea en la hquicrda teórica a


n~vcl m~mdiaI, es preciso exonerar a uno de los grandes pensadores mar- [,.
f cambios que produzcan una nueva constru.::ción eivilizatoria capaz de
producir mayor equidad, reconocimientos recíprocos, libertades fundamen-
Xlst~s VIVO,S, el discípulo de Sartre e interlocutor privilegiado de AItbusser, ,t tales, custodia ecológica y uso racional de los recursos del planeta. La
Alam Badlou. En su breve volumen De un desastre oscuro. Sobre el fin tarea no cs sencilla porque ese bloque de poder alternativo deberá cons-
de la verdad de.E:\'Iado (~norrortu, B llenos Aires, 1998), se resiste a acep_ truir el barco, mientras navega. Quiero decir, deberá imaginar un Estado
tar corno ~CfiUlÍlVO el tnunfo de la democracia de mercado y reivindica de nuevo tipo, para construirlo mientras se construye a sí mismo como
el pensamIento comUnista como la única estrategia emancipatoria válida instrumento político. Proponerlo, claramente, es más fácil que realizarlo.
~ara !os ,~ercs h,~manos,. pero propone refonnular el sentido de las expe- Termino estas modestas reflexiones, intentando contribuir mediante la
nenClaS . reales, repudIando el contenido despótico de todo estatalismo formulación de algunos temas para la agenda de discusión.
r
y en ~lcul~ el que concretó la experiencia soviética. El Estado, destina- ~. i) Un Estado democrático de nuevo tipo debe privilegiar, orgánica-
do a cxt~ngUlrse en la filosofia de Marx, culminó hipertrofiado y represi- i mente, la participación popular en todos los asuntos de interés público, ha-
v~. BadlOU ~os~la ~on fhertc radicalidad la idea de que Estado y comu-
nIsmo son tennmos mcompatibles. La verdadera libertad que este último
encama: centra sus aspiraciones en los individuos y en las organizacio_
¡ bilitando en todo cuanto sea posible, la realización autogestionaria de la
política. Debe celTar la brecha entre representantes y representados, some-
tiendo a los primeros a la obligación institucional de la consulta ciudada-
ne~ socI~les e~pontá~c~s,. sostiene el autor, carentes dc jefaturas y de na para todas las decisiones estratégicas, a través de los distintos meca-
b~locraclas. S,I la su.bJehvldad política no fuera capaz de sostenerse a sí nismos que se han desanollado a esos fines en los liltimos y los que podrán

,,,f
mls~~, entrara en ahanza ~on un aparato esencialmente criminaL Porque desalTollarsc en el futuro, como las audiencias públicas, los presupuestos
han SIdo los Estados del sIglo XX, incluidos los comunistas, los respon_ participativos, la consulta popular, el referéndum, el plesbicito, etcétera.
sables de las matanzas, las persecuciones politicas, de los exterminios más ii) Un Estado de esa naturaleza, debe implementar una lucha frontal
crueles, de las grandes guerras y de sus secuelas de víctimas. Se trata de t contra la corrupción que se ha convenido en un factor estructural de la
ahora en más de intenumpir el enlace entre democracia y lucro privado f política cn todo el orbe. Para ello será menester combatir, de cuajo, las
tanto como de superar la asociación cntre Estado y comunismo. Hay qu~ ,! complicidades de las clases politicas con los factores de poder. No es una
sal~~r a la democracia del capitalismo y al comunismo de la burocracia
poJ¡tlca que lo adulteró. r tarea imposible si existe voluntad política de llevarla adelante; con los
recursos tecnológico actuales se puede controlar la situación patrimonial
Este.pens~miento de cuño libertario e individualista no deja de tencr y sus modificaciones de cualquier agente público, desde el presidente de
val.or testnTIomal e-? una .época de crisis y desconcierto, pero no propone la República hasta el ordenanza del Congreso. Esos controles deben estar
salIdas, carece ~~ dlmenslOu estratégica. Constituye, dicho sea respetuosa- en manos de oficinas técnicas de la administración, pero también y con
m~~te, una ~o,ehca de .l~ emancipación frente a la cual cabe preguntarse
qUIen cumphm la funelOn de atenuar la barbarie de la desigualdad mien-
t~as no pue~a superársela, que no sea el Estado. Como se pregunta el ya
CItado Fern.andez Vega. en. su ensayo sobre Badiou que he venido para-
frase~~o, (,por qué ~etIclllzar al Estado como origen de todos los males
I
¡.
carácter homologatorio, en manos de ONGs'y de cualquier particular que
lo solicite, se identifique y exhiba un interés simple.
iii) El Estado debe ser un árbitro con fuerte intervención en la acti-
vidad cconómica y financiera, pero declinar -salvo en easos excepciona-
les de alto contenido estratégico, como puede ser el de la energía atómi-
--capltah~tas o comUDlstas-- emulando así, sin advertirlo, el dogma liberal?
Ba?IOU observa con certeza que el Estado capitalista de estos días
ha perd¡d? el P~pcl cultural que mantuvo en los tres siglos pasados. No
I ca- toda función empresarial. La experiencia muestra y la teoría explica
el fenómeno de la "autonomización perversa" de las estructuras brocráticas
que consiste en la persecución dc finalidades que no son las que formal-
genera or~entaclOnes morales o intelectuales y se limita a mantener las mente tienen atribuidas, sino las que coinciden con su propia reproduc-
reglas de Juego. El único marco común a todos los individuos, resulta así ción e hipertrofia.
el mercado c~mo Jo pretendía el liberalismo. Sin embargo, sólo el Estado iv) El Estado sobre el que hipotetizo, no debería asumir sino aque-
com~ complejo entramado de potencias, recursos y dominios puede, hege- llas responsabilidades fundamentales que pennitieran el accionar pleno y
mOnlzado por un bloque de poder alternativo, protagonizar los grandes autogestivo de la ciudadanía, en la producción de su propia vida.
f,
í 7S
74 DERECHO Y POLíTICA
¡ ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y RADICALIDAD DEMOCRÁTICA

v) Del mismo modo que lE corrupción en otras épocas, constituía un


epi fenómeno de la política para tornarse actualmente un factor interno y
Il la respuesta es positiva. El dilema reforma o revolución es falso, enmar-
cado en la sociedad compleja del siglo XXI.
, Los cambios socio-económicos Y políticos demandados por la cons-
estructural de esa actividad, bajo el pretexto de que es imposible desple-
garla sin dinero en el marco de un espacio público que ha sustituido el trucción de un Estado radicalmente democrático, no pueden ahora imagi-
ágora por el segundo televisivo y éste es muy caro 4 , también podría afir-
marse que el flagelo de la droga se ha inmiscuido como planta voraz y
r
i
narse como subitáneos. Serán, sin la menor duda, el resultado eventual y
relativamente aleatorio, de largos y contradictorios procesos. Todo paso
parasitaria en el entramado del sistema de poder y que exhibe, además,
un potencial cada vez más alucinante de confrontación militar e ideológi-
ca con el orden instituciooal 5 . Este complejo fenómeno no puede seguir
l¡ adelante en este camino, es saludable y propiciatorio. Se trata, para de-
cirlo a la manera de Habennas, de privilegiar la acción comunicativa por
sobre la acción estratégica.
siendo ajeno a las políticas de la izquierda, como lo ha sido en gran me-
dida hasta el presente, porque como diría Norbert Lechner, aquella no
, Sin embargo, me refiero, claro está, a las acciones orientadas a la
transformación real de un estado de cosas que ha implicado un retroceso
puede abandonar en manos de la derecha, la construcción del "orden de- t, civilizatorio a escala plarlCtaria y no al maquilJaje hipócrita que anidaba
,
seado". No es éste el lugar para tratar con la profundidad exigida esta f en la filosofia del famoso personaje de Giuseppc de Lampeduza.
problemática, ni yo la persona autorizada para hacerlo. Sin embargo, lo
que aquí expongo no puede permanecer ajeno a la agenda dc un proyecto
radicalmente democrático. Es preciso, por ejemplo, discutir el tema de la
¡
desincriminación del tráfico de drogas y los efcctos que produciría el
desmantelamiento de un negocio mundial que mueve billones de dólares,
basado, en buena medida, en la ilicitud que conlleva y la clandestinidad
que reclama.
I
I
vi) Un Estado radicalmente democrático debe asegurar las libertades,
producir mayor equidad, a través de la redistribución de los recursos socia-
les, garantizar el reconocimiento recíproco de todo los habitantes, elimi-

nando cualquier forma de discriminación. Custodiar las garantías indivi-
duales, pero ser implacable con la delincuencia organizada. La mayor
inseguridad producida en nuestras sociedades es menos adjudicable al de-
lito individual, generalmente hijo de la exclusión y la marginalidad, que
a las bandas organizadas que suelen incluir a policías y miembros de otras
fuerzas de seguridad, apadrinados la más de las veces, por núcleos que de-
!
tentan poder político o económico. Debe proveer salud y educación inte-
gral y retomar cl papel de activo gestor y distribuidor de bienes culturales
incentivando y propiciando el debate público acerca de los grandes tema~
de interes social, que conciernan tanto a la economía como a la moral al
progreso científico y a la producción artística en todas sus formas. '
¿Pueden cumplirse cstos objetivos y muchos otros que no han sido
aludidos, en un proceso de tipo democrático? Abrigo la convicción de que

4 La Argentina y Brasil muestran en sus experiencias próximas paradigmáticos ejem-


plos de cómo funciona la lógica del "robo para la corona".
5 Véase el reportaje de O Globo al líder encarcelado del PCC, del 23/5/2006.
1•
f

PARTE 3

DOS AUTORES FUNDAMENTALES


DEL SIGLO XX
COMENTARIO

En este capítulo se ofrecen dos breves ensayos sobre sendos auto~


reS, contemporáneos entre sí y de gran valía. Hans Kclseu, el primero,
con proyección universal y la obra de mayor influencia en el siglo Xx.
Carlos Cossio, el segundo, a quien se debe una teoría original que tuvo
reconocimiento en el extranjero y que hubiera corrido seguramente me-
jor suerte, si el autor no hubiera nacido en Thcumán y no hubiera desa-
rrollado su trabajo en un país muy alejado de los grandes centros mun-
diales de producción intelectual.
Se coincida o no con sus posturas no pueden desconocerse en Cossio,
dos grandes méritos. El de haber puesto a la experiencia judicial en el
lugar de privilegio de sus desarrollos teoréticos, por una parte; y el de
haber sido incitador incansable de vocaciones, por la otra. Nuestro país
posee un bien ganado prestigio en el ámbito de la filosofla jurídica a ni~
vel internacional, por la calidad de sus producciones y por la cantidad dc
destacados estudiosos, de todas las corrientes de pensamiento, que puede
exhibir. Me parece que es incuestionable que le debemos a Carlos Cossio
el impulso inicial y a sus primeros discípulos, los ortodoxos tanto como
los heterodoxos, haber abierto los cauces fundacionales.
Como es sabido Kelsen y Cossio se conocieron. El primero aceptó
una invitación del segundo para dar una serie de conferencias en Buenos
Aires. A partir de allí, los hechos acaecidos que tenninaron ingratamente
con la relación que los vinculaba, no son muy claros. Se tiñen con la
impronta subjetiva de quienes, testigos de los mismos, aun hoy pasadas
ya muchas décadas, los recuerdan y los relatan. Cossio decía que había
polemizado con Kelsen y refutado algunas de sus ideas, lo que habría
molestado al maestro austríaco. Kelscn en algún escrito desmintió esa
versión y aÍl11lló que las críticas del ególogo se formularon in absentia,
tomándose como base las grabaciones de sus conferencias y sin que él
hubiera tenido derecho a réplica. El episodio que se menciona fue muy
sonado en su época aunque, en verdad, carece de importancia intelectual.
80 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX

¿.nas10vantdades.
r
,f
5U1:00, muestra que los grandes maestros no están exentos LIt! pequc-
¡
La obra de Kelsen es muy conocida y muy divulgada en nuestro país.
~n la Facultad de I?crecho de la Universidad de Buenos Aires se ha ense-
nad<? desde hac~ dec~das y se enseña todavía, entre otros en los cursos de r ¡
I~ catedra que t.ltul~l.zamos, con cuidado detalle. De modo que se ha ele-
gIdo una aproxlmaclOn a la misma bajo la forma de Ulla biografia intelec- í,,
tual del a~tor.. No disimulamos en el texto el enorme respeto que aquella
obra nos InSpira, ni las criticas que nos merece. , CAPiTULO VII

. En el análisis que fonnulamos de la egología, nos detenemos en


partIcular ~? dos cuestiones que nos parecen de cnonne relevancia: la
¡ NOTAS PARA UNA BIOGRAFÍA INTELECTUAL
DE HANS KELSEN
,?terpretaclOfl del derecho y en ese marco la referencia a algunas catego-
nas claves, por un. lado; por el otro, la relación del pensamiento de Cossio í
con el tema de la Ideología al que dedicó varios ensayos y una obra pós-
tuma que permanece inédita.
l I. EL JURrSTA DEL srOLO XX

Leandro KOllder!, el inteligente cientista político brasileño, sostiene


la tesis de que Marx es un pensador de entrcsiglos, porque algunas de sus
ideas han quedado ancladas en el siglo XIX; por ejemplo, las referidas a
futuras transformaciones revolucionarias que preveía sucederían en ténll.i-
r
¡ nos de días y semanas. Claramente, era esa la visión de una sociedad más
simple, más antigua, más elemental en la estructura de las relaciones so-
cio-politicas y económicas que la constituían. Algunas otras de sus ideas,
[ en cambio. marcaron todo el derrotero del siglo XX, influyeron -bien o
mal- en la concreción del socialismo realmente existente y burilaron,
críticamente, las transformaciones fundamentales del capitalismo maduro.
Otras, finalmente, han pasado a ser parte inescindible de la cultura occiden-
tal y fundamentan aspiraciones emancipatorias, presentes en el siglo XXI.
Un razonamiento homólogo podría intentarse respecto de Kelsen y
de sus ideas fundamentales. La longevidad de aquél y la vigencia a lo largo
de todo el siglo XX de estas últimas, han transformado parte de sus apor-
taciones, en adquisiciones de la teoría jurídica virtualmente definitivas.
Otras, a la inversa, no han soportado el transcurso del tiempo, las modi-
ficaciones radicales dc los paradigmas científicos y de los escenarios en
donde se discuten hoy racionalidad, fundamentación, legitimidad, ctc. Sin
embargo, dos cuestiones deben ser tenidas necesariamente en cuenta, al
tiempo del balance. En primer término, que el siglo XX, como nunca antes
en la historia de la humanidad, registró y condensó las mayores transfonna-

! KONOER, Leandro, o futuro da filosofla da jilosofia da práxü, Paz y Tcrra, San


Pablo, 1992.
82 DOS AUTORES FUNDAMENTALeS DEL SIGLO XX
f
t NOTAS PARA UNA BIOGRAFíA rNTELECTUAL DE HANS KELSEN 83

ciones, las más grandes innovaciones científico-tecnológicas, los más


variados y repentinos cambios epoca les, las gestas luminosas de los hom-
bres para construir sociedades mejores y, al mismo tiempo, las más crue-
!
,
f
Nuestro personal punto de vista se ha autonomizado progresiva y
críticamentc del suyo. A pesar de ello, hace más de treinta años que veni-
mos estudiando y enseñando a Kelsen, porque nos ha parecido y nos si-
les atrocidades. Dc todo ello, Kclscn fue lúcido testigo y honesto prota-
gonista. En segundo término que, si es posible pensar en la actualidad el
derecho, sea como práctica social estilizada o como conocimiento acerca
l gue pareciendo imposible hacer inteligible eI rol del derecho en la mo-
dernidad y el de la teoría que 10 expresa, sin una seria información acerca
de sus ideas. De todas sus ideas, y no sólo de las que habitualmente se
de esa práctica, desde una perspectiva distinta y superadora de la tradi- estandarizan a partir de unos pocos textos canónicos, en una operación
ción por él forjada, ello se debe a que esa tradición ha abierto el camino, que es a veces pereza y a veees manipulación 4. Porque Kelsen vivió mu-
elucidando problemas seculares y construyendo categorías de análisis chos años, noventa y dos para ser exactos y, más allá de conservar siem-
insustituibles. pre una enorme coherencia, no se negó a sí mismo la posibilidad de cam-
Como dice Juan Ramón Capella: " ... basta mirar el estado de la cien- biar. La suya fue una teoría viva, en pennanentc y polémica refonnulación.
cia jurídica anterior para comprender que era un gigante". El jusfiJósofo Rcarticulando el argumento, para ampliarlo o restringirlo, criticarlo o
catalán culmina con palabras no menos elocuentes el brillante ensayo superarlo. Como pnaeba de ello, conviene recordar que, a los 80 años fue
crítico que diera contenido a su conferencia en la Universidad Autónoma capaz de modificar radicalmente su concepción acerca de la naturaleza
de Barcelona, en la sesión académica en homenaje a Kelsen, organizada epistemológica de la Norma Fundamental, que constituyó uno de los nú-
con motivo del fallecimiento de este último: " ... Y si los juristas del siglo cleos fundamentales de su teoría. Volveremos más adelante sobre esta
XX pueden ver más lejos que él, es, como diría BeI11ardo de Chartres, cuestión.
porque están montados sobre sus hombros" 2. Si 61 fue implacablemente crítico, aun consigo mismo, cabe hacerle
Conviene este explícito rcconocimiellto, para evitar las coníllsiones el homenaje de la crítica. Algunas de sus ideas que la justifican, serán
a que frecuentemente da lugar cualquier consideración crítica respecto del objeto de consideración en los pánafos que siguen. Antes, detengámonos
gran jurista de Praga. Tanto la teoría, como la actitud de su autor, son brevemente en los datos biográficos.
profundamente antiescolásticas, sin embargo, proliferan por aquÍ y por allá,
panegiristas y detractores, parejamente incapaces de un juicio objetivo que,
atento el tiempo transcurrido desde el momento en que los núcleos COI1-
I n. VIDA y OBRA
!
cephJales de su teoría pura del derecho fueron expuestos, no puede ser ¡ Hans Kelsen nació en Praga, en 1881. Estudió en Heidelberg y más

I
hoy, sino, un juicio crítico. Un juicio que se haga cargo, a un tiempo, de
los originales aportes, de los esclarecimientos y rupturas que el pensamien- tarde en Berlín, alcanzando sus grados académicos en Viena, con una te-
to de Kc1sen ha implicado, cuanto de las novedades, de los desarrollos y '. sis cuyo tema fue la teoría del Estado en Dante Alighieri. En 1910, cuan-
de las problemáticas alternativas, propuestas por la mas afia social y jurí- ,
l do contaba 28 años de edad, escribió el trabajo que constituyó el cimiento
dica, la teoría del conocimiento, la filosofia de las ciencias, la epistemo- de la teoría que desarrollaría durante el resto de su existencia, los famo-
logía, etc., que, actualmente, lo cxorbitan. Incluida la propia filosofia del
Circulo de Viena, que Kelsen conoció y frecuentó, ya como intelectual 4 Aparte de los textos juridicos centrales, como las dos versiones de La teoría pura
maduro, y que no influyó de manera significativa en su pensamiento, el del derecho, 1934/1960, La leoría general del derecho y del Estado, La teoria general
que permaneció, sustancialmente, ligado al kantismo yal neokantismo J . 1 de las normas, Esencia JI valor de la democracia, ¿Que es la justicia? y otros, es inte-
resante conocer obras como Sociedad y lIaturale:;;.a, La teoría política del socialismo, o
I El problema del pal'lamentariS/llo. Olros ensayos, aun más heterogéneos como "Dios y
2 Ver CAPEll.A. Juan R., Materiales para la critica de la fllosofia del Estado,
FontaneHa, Barcelona, 1976. ~ el Estado", "El alma y el derecho" o "El conceplO de Estado y la psicología social", pueden
encontrarse en un excelente vohunen denominado El 01/'0 KelseJl, UNAM, México, 1989,
3 Conf. WARAr, Luis, "Los presupuestos kantianos y neokantianos de la TPD", en I cuya compilación estuvo a cargo de Osear Correas. Figura atH, adcm¡Ís, una completa
El neokallfismo en lafilosqfia del derecho, Revista de la Universidad de Valparaíso, Chile,
1982, nro. 20. ~ bibliogl'afia kelseniana, preparada por el director del Instituto "Hans Kclsen", de Viena,
Dr. Roben Wa[¡cr.
1
"
1
i
L.
84 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX NOTAS PARA UNA 1310GRI\FiA INTELECTUAL DE HANS KELSEN 85

sos Hauptproblem der Staalsrechlslehere (Problemas capitales de la teo- Viena que él encabeza, con discíplnos como Alfred Verdroos y Félix
ría del derecho público). Entre 1911 y 1930 enseñó en la Universidad de Kaufmann. Ese movimiento atrae a estudiantes extranjeros interesados en
Viena, derecho público y filosofia del derecho. En 1920, el gobierno le aprender del "hacedor de constituciones", entre otros, Alf Ross, Julius
encomienda la redacción del proyecto de Constitución de la República de Kraft, Luis Legaz y Lacambra y Luis Recaséns Siches. En ese año de 1920,
Austria y desde ese año hasta 1929, integra el Tribunal Supremo Consti- el maestro publica Esencia y valor de la democracia, obra que amplía en
tucional. Su [onnación filosófica inicial abreva de manera fundamental 1929. También en 1920, da a conocer Socialismo y Estado y en 1925, la
en el kantismo y el neokantismo de la Escuela de Marburgo pero, en los Teoría general del Estado. A finales de la década que venimos mencio-
años antes indicados, vive con intensidad el clima de época de la primera nando, el elima político se había ensombrecido nuevamente y Kelsen
postguerra, signado por la emergencia de un pensamiento filosófico y cien- decide alejarse aceptando una cátedra en la ciudad de Colonia, desde donde
tífico brillante y original, cuyo epítome sería el famoso Círculo dc Viena, realiza periódicas incursiones docentes a Ginebra y La Haya, para ense-
presidido por Moritz Schlik y en donde se cruzaría con intclechmles de ñar derecho internacional. En 1933, debe exiliarse de Alemania pero,
la talla de O. Neurath, R. Carnap, K. Godel, Ph. Frank, F. Waismann y el movido por su deseo de permanecer en Europa, acepta en 1936 una cáte-
joven Wittgenstein. Era el ambiente donde nacía el psicoanálisis, con la dra en Praga. Antes, en 1934 ha dado a conocer su obra capital, La teoría
obra de S. Freud, que Kelsen conoció y sobre la que escribió (ver "El con- pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho,
cepto de Estado y la psicología social, con referencia a la teoría de las en cuya denominación queda esbozado el programa teórico que alienta,
masas de Freud", en El otro Kelsen, rcf. nota 1) y con cuyo autor mantu- construir una ciencia del derecho capaz dc alcanzar una autonomia disci-
vo cordiales relaciones. Como se ha sostenido antes, las influencias filo- plinar que expulse de su objeto propio los lastres de la metafisica, la
sóficas del Círculo de Viena y del positivismo lógico, no tuvieron gnm axiología y la ideología.
relevancia en su pensamiento. Recién en la segunda versión de su Teoría Cuando en 1939 se inicia la Segunda Guerra Mundial, opta por emi-
pura del derecho, publicada en 1960, se aprecia el tratamiento y conside- grar a Estados Unidos, aceptando asi, antiguas y reiteradas invitaciones.
ración de algunos temas propios de esa corriente. En su obra póstuma, Enseña primero en laNew SchoolforSocial Research; luego, en 1941, in-
Teoría de las normas, publicada en 1979 5 , sobre la base de la ordenación gresa como profesor visitante en Harvard, con el apoyo de Roseoe Pound.
de sus últimos trabajos realizada por su amigo, discipulo y albacea inte- Este último, más tarde, le sugiere trasladarse a CalifonlÍa para enseñar en
lectual Rudolf Metall y supervisada por los directores del Instituto H. la prestigiosa Universidad de Berkeley, donde en 1945 consigue una pla-
Kelsen de Viena, Profs. K. Ringhofer y R. Walter, salda cuentas con el za definitiva y obtiene la ciudadanía norteamericana.
positivismo lógico y con las conientes analíticas. Sostiene la inviabilidad Pese a sus vicisitudes Kclsen sigue produciendo de manera infatiga-
de una lógica de las normas, sobre las que no es posible predicar verdad ble. En 1943 publica Sociedad y naturaleza, una obra de enorme impor-
o falsedad, dado que ellas expresan jucios del deber ser y no juicios del tancia, en la que explora los fundamentos antropológicos de la organiza-
ser. Una lógica jurídica, afirma, sólo puede asociarse a las proposiciones ción social. En 1945, da a conocer su Teoría general del derecho y del
normativas, esto es, enunciados descriptivos acerca de las normas, deno~ Estado, que resulta un gran compendio de la obra jurídico-política desa-
minados en la primera versión de la teoría pura como "reglas dc derecho". nollada hasta entonces y en la que hace más explícitos y didácticos, los
Los primeros años de la trayectoria académica de Kclsen son muy contenidos medulares de su concepción. Al mismo tiempo, polemista in-
duros; se hallan signados por un clima de discriminación racial del que veterado, contesta buena parte de las críticas que distintos autores han
era víctima en su condición de judío y por penurias económicas y fami- realizado de su obra, en el transcurso de los pasados 20 años. Como se
liares. Pero, a principios de los años 20, su posición universitaria se ha ha mencionado antes, en 1960, a la edad de 80 años, reescribe su Teor!a
consolidado y comienza a hablarse en el mundo de la Escuela Jurídica de pura del derecho. En el prólogo consigna que esa nueva edición " ... prc-
senta una reelaboración completa de los temas tratados en la primera y
5 Dicha obra ha sido tardíameme traducida al castellano, recién en 1994, por Edit.
una significativa ampliación de su campo de estudio". Y poniendo de
Trillas, México. Curiosamente, tampoco ha sido divulgada, ni especialmente estudiada manifiesto su lozanía intelectual, párrafos adelante agrega: " ... Tampoco
en nuestro medio. esta segunda edición de la Teoria pura del derecho ha de ser considerada
NOTAS PARA UN~ BIOGRAFiA INTELEC1'UAL DE HANS KELSEN 87
86 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX

. " ""
como JUICIOS d e 1 "deber ser" , distintos y distantes
. de .los .
juicios..del
una exposición de resultados definitivos, sino una empresa que ha me~ silla d l. nnas no valen por su eXistenCIa, en priOclplO,
nester de ser llevada adelante, mediante complementos y otras mejoras. ., "Deestemo o asno d "t" la
ser. '.fi" La validez es su peculiar fonna e eXIS Ir y
Habrá logrado su propósito si es considerada digna de continuación, por " por su slgm lcaCIOn. h 1 " n
sm? del con'unto de normas radica, no en un e~ 10, silla e
otros, que no por su autor, que se encuentra ya al fin de sus días" (de la vahdez general ¿rma positiva sino presupuesta. PremIsa, punto de
edición en español de la UNAM, traducción de R. J. Vcmcngo, 1979). El una norma. que no ~s ~ . .., da1Ue~tal como el autor la denomina. Crea-
rt· da aXIOma o hIpotesls l u n , . d ' d
propio Kelscn pl11eba su aserto al rcfonnular sus ideas respecto de la nonna p~. I , .. ue necesita presuponerla para dar umda y lun a-
fundamental, pocos años más tarde, como más arriba se ha señalado. clan dc!. cle~hf~~~'n~micnto jurídico en su conjunto. Sobre estas bases
Viviría doce años más y tendría tiempo para- escribir otros ensayos y
dejar preparados los materiales correspondientes a su obra póstuma, ya
~;~~:;~:uc~ una reconstrucción general del modo dc operar d 7l d;~~=
Análisis estático en la descripción de 1.a ~o~a y sus ca e~~na~ .
mencionada, La teoría general de las normas. cho. '. eu ·dicidad deber jundlco, responsabilIdad, ana-
A los 92 años fallece, en Berkeley, el día 19 de abril de 1973 6 • dame~ta:cs: sanCIOn, ;t~ I~er~as rela~iones entre Honnas. El modo en quc
lisis dm~m;co, rcspe toS centrales de una teoría general del derecllo, no
ha trata o os conc~ or destruir lo que llamó los falsos dualismos,
nI. LAS GRANDES CONTRIBUCIONES ~e di~cute ya. ~~ ~~ ~~~sptradicionales entre derecho natural y de:c~110
¡mp.h.cados en lS m~lstado derecho público y privado, derecho objetIvo
Ha ~ido dicho ya y vale la pena rcafinnarlo, que hay una historia del pOSlttVO, derecho fiY o'ntundente El esclarecimicnto de la noción de
conocimiento jurídico que es anterior a Kelsen y una historia nueva y ubjetivo fue e Icaz y c · . rfi l' t .
Ys l'd 'd ·urídica y la crítica a las visiones antropOln~ Icas; a 1il el-
distinta, a partir de su obra. Que el1a constituye una ruptura epistemológica, per~:~~~ ;el jderecho como actividad constituti,-:a de senttdo por par~~dde
como diría Bachelard, o una revolución científica, como diría KuhIl, res~ PI,e " onstituyen todos aportes singularÍslmos Y en buena me 1 a,
pecto de las concepciones que la precedieron (ver Prólogo de Carlos os jueces, c '
adquisiciones no revisadas hasta el presente.
Cossio a la primera traducción al castellano de La teoría pura del dere-
cho, traducida por Jorge Tejerina y editada por Losada, Buenos Aires,
1941). Pretende fundar una ciencia del derecho autónoma, aun cuando su
IV. ALGUNAS APORiAS
objeto carezca de idéntica autonomía. El primer paso consiste en un re-
corte metódico: sólo las nonnas jurídicas, enunciados de naturaleza coac~
tiva a través de los cuales se amenaza con una sanción la conducta que se
l .
Este pensamiento crítico y reconstmctivo abrió camin~ a una ex~ep­
. ción 'usfilosófica que, algunas veces, recorna un sen ero
quiere evitar, constituyen ese objeto. Se aísla así al conocimiento jurídi- c~o~al produc d J o elementos o ensanchando horizontes (Ross, Hart,
co de valoraciones éticas o políticas. El segundo paso, siguiendo a Hume \ sImilar aport~choo~~~s s; otras veces, afinando o haciendo más profundo
y a Kant, implica considerar a las nonnas no ya como hechos sociales, R~, entre mI gument;;contradictorio (jusllaturalistas modenlOs, ncocon-
y nguroso e ar .. )
tractualistas, comunitarislas, cntl~os,. ~tc .. desarrollo medianamente ra-
6 Se han mencionado en el texto las obras más importantes, en tanto pie7.as COn5-
titulivas de la concepción general del autor, respecto de: los problemas del derecho y del
Estado. Debe recordarse, sin embargo, que sus publicaciones son más de seiscientas, tra-
I L naturaleza de este texto Impl e un
~~n;~~:e~~ ~~ ~~:~:é:~:~%~s~ead~:~O:;r~~~:e:~i:!g~~~~~~ l~~ ~u::~
·d

ducidas a más dc vcinticuatro lenguas. No pueden dejar de evocarse, adcmás, su Teoría


comunista del derecho y del Estado, en la que discute con el marxismo soviético; sus
&scritos sobre la democracia y el socialismo, en los que discute con los socialdemócratas
t¡onc~~e;~~::~ir al derecho como un fenómeno de sustr~to puramentc
. . to uc de él se ocupa como conjunto de enUll-
alemanes; sus ensayos sobre la obra de Platón reunidos en La i{usioll de !ajusticia; sus normativo y al conoCIffilen q baraza no ~ólo de la metafisica, sino

~!~~;é~e~ed~;se~::~!~!~~~ ~~sd~~~~~ s~~~!~~~!:!:~.ylt0r~~fCa:l ~:~~~=


obras sobre derecho internacional, etc. Cuando visitó la Argentina en 1949, Ernesto
HSRMJOA Y Hu!;o CAMINOS prepararon en su homenaje, una completa bibJiografia que
conoció una edición de Tea, ya inhalJable. Como se señala en nota anterior, existe en
castellano, una bibliografia completa elaborada por Robert Wal!er. recho, lOcurnendo en un Impro uc I
88 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX
NOTAS PARA UNA BIOGRAFiA INTELECTUAL DE HANS KELSEN 89
de que propone entre facticidad y validez, le exige, a lín de preservar
coherencia, desplegar argumentaciones forzadas que, más que conseguir militar o de la ocupación, un carácter jurígeno. En 1960, en su seglmda
el propósito que las anima, consiguen poner en evidencia su propia debi- versión de la teoría pura, Kelsen había afirmado con referencia a la Nor-
lidad. Esto ocurre cuando funda la validez de la sentencia contra legem ma Fundamental, " ... cs absolutamente preciso que esta hipótesis sea una
en lo que llama la norma alternativa. Sostiene que toda norma tiene un norma". Sin embargo, cuatro años más tarde, escribe un ensayo que de-
contenido disyuntivo, dice: "debe ser x o lo que resuelva el juez", sólo nomina "La función de la Constitución" 7, en el cual corrige su concep-
que el segundo ténnino de este disyunto, está implícito. No menos curio- ción de toda la vida. Si la norma debe considerarse como el sentido obje-
sa es su explicación del valor negativo de la costumbre. Es claro que tiv~ de un acto. de voluntad, vcnd~ a decir ahora, el enunciado que otorga
muchas veces una norma pierde eficacia por falta de aplicación (v.gr. el vahdez a la pnmera nonna prodUCIda por el legislador originario no pue-
duelo cabalIercsco como delito, al menos en nuestro país); en esos casos, dC, ella misma, ser una norma. En tal caso, debería, ser el sentido objeti-
una costumbre negativa, esto es, contraria al contenido de la norma, deja vo del acto de voluntad de alguien distinto del legislador originario. Pero,
a ésta sin efecto, la deroga. Kelsen no' puede admitir la relación entre hecho entonces, el considerado no seria el primcr legislador. Ese enunciado es
y nonna de modo que sostiene que la costumbre, en tales casos, crea una pues una ficción, un enunciado falso y contradictorio, en el sentido de H.
nonna consuetudinaria de contenido derogatorio (desuetudo), forzando una Vahinger (El tratado del 'como si'). Dice Kelsen (ob. cit.): "En contra de
vez más por un prurito formal, una explicación que sólo puede ser eluci- la suposición de una norma establecida no por un acto real de voluntad
datoria·si da cuenta del aspecto sociológico implicado en la cuestión. Es sino presupuesta solamente en el pensamiento jurídico, se puede hacer
que la facticidad, la realidad del comportamiento humano y su histórica valer, que una norma puede constituir unicamente el sentido de un acto
materialidad, acecha permanentemente y se cuela, se infiltra al interior de voluntad, no de un acto de pensamiento. Que existe una correlación
de la majestuosa abstracción construida por Kelsen, a pesar de sus muy esencial entre deber (sallen) y querer (wallen). Se puede hacer frente a
denodados esfuerzos por evitarlo. Otra ejemplo de ello lo constituye su esta objeción solamente reconociendo que junto a la norma básica pensa-
teoría de la interpretación, en la que la voluntad del juez que elige una de da, también debe ser pensada una autoridad imaginaria, cuyo acto de
las múltiples opciones que la norma le brinda, en tanto "marco abierto vol~ntad -fingido:: encuentra su sentido en la norma básica .... Según
de posibilidades", y que es un fenómeno ciertamente factual, aparece po- Vahmger, una ficclOn es un recurso del que se vale el pensamiento cuan-
seyendo un carácter constitutivo cn el proceso de producción de normas do no logra alcanzar su objetivo con el material dado. El objetivo del
individuales. Otros muchos ejemplos podrían considerarse, pero el que pensamiento en el caso de la norma b<Ísica es fundamentar la validez de
resulta de mayor interes por las consecuencias teóricas que posee, aún nonnas que configuran un orden moral o legal positivo, o sea interpretar
inexploradas, y porque revela una veZ más, la honestidad intelectual de el sentido subjetivo de los actos que establecen estas nonnas como su
nuestro autor, es el de la norma fundamental o nonna básica, según dis-
tintas traducciones. Como se ha dicho antes, Kelsen concibió la idea de
que el fundamento de validez y el principio de unidad de un ordenjurídi- I sentido objetivo. Pero esto no significa interpretarlas como no~as váli-
das ~ a los actos como normativos. Esta meta se alcanza unicamente por
medIO de una ficción. Nótese, por lo tanto, que la norma básica en el

!
ca nacional radicaba en una "norma", que no era histórica ni positiva, que sentido de la filosofia del como si vahingeriana, no constituye una hipó-
no era puesta, como todas las restantes que de ella recibían validez, sino tesis -como yo mismo la he caracterizado algunas veces- sino una fic-
supuesta. Supuesta por el científico del derecho, a la manera de una cate- ción, que se diferencia de una hipótesis por el hecho de que la acompaña
goría cognitiva, que él denominó en la primera versión de su teoría "hi- o debería acompañarla, la conciencia de que no responde a la realidad"
pótesis gnoseológica trascendental" y en obras posteriores "hipótesis bá- (p. 86).
sica". Se trataba, sostenía, de una nonna, porque sólo una norma podía Esta novedad conceptual dice mucho de las calidades del pensador
constituir el fundamento de validez de otra norma. Su contenido material austríaco, de su vitalidad, de su capacidad autocritica, de su· honestidad
decía: «debe ser lo ordenado por el legislador originario". Subsistente la
férrea distinción entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, resulta- 7 Publicado originariamcnte cn Forllm. afio XI, 1964, ps. 583 y ss. Fue traducido
ba incoherente, en efecto, atribuir al hecho de la fuerza, de la victoria al castellano e incluido en la antología Derecho y psicoanálisis, E. MARÍ, Hachettc, Buenos
Aires, 1987.
T
···~
..

90 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX


r NOTAS PARA UNA BIOGRAFíA INTELECTUAL DE HANS KELSEN 91


intelectual. Pero, al mismo tiempo, abre un muy interesante espacio de figurarlo (v. 1960, p. 64) "Todas las ideologías -dice- emanan de la vo-
reflexión y de reformulación de la teoría, que aun no ha sido explorado. luntad, no del conocimiento. Su existencia está ligada a ciertos intereses
Baste señalar que, si el fundamento del orden es una ficción, la tesis de o más exactamente a intereses diversos al de la verdad, cualesquiera sean,
que el ejercicio del poder se legitima en la sociedad occidental mediante
la movilización del imaginario social, esto es, mediante la operatividad
, °
por otra parte, su importancia su valor. Pero el conocimiento concluirá
sicmpre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad envuelve las
del discurso de la ideología, retoma la importancia crítica que muchos cosas" (ibídem). Es decir, los vclos quc la ideología tiende son siempre
pensadores le han atribuido. deliberados. Al contrario, la problemática filosófica de la ideología de
Seria necesario poner en crisis otras ideas fundamentales de la teo_
ría kelseniana, pero me temo que en tal caso estas notas no sean publica_
f Marx a Manheim y más modernamcnte, Althusser, Thompson, Schaff,
Eagleton, Zizek y cientos más, resaltan su carácter inconsciente, el tenor
das por violentar los parámetros habituales y preestablecidos de la publi- de relación imaginaria del sujeto con las condiciones materiales de su
cación. Me limitaré a mencionarlos y remitir al lector interesado a los existencia, generada en los procesos de socialización propios de socieda-
materiales pertinentes. Kclsen sostiene una posición emotivista respecto
de la cuestión de la justicia y de los valores, que rechaza cualquier posi- f des históricamentc escindidas 8.
Para cerrar estas notas conviene mencionar que Hans Kelsen tuvo
bilidad de diálogo racional acerca de esos temas. Dicha posición está tantos criticas cuanto gravitan tes fueron sus ideas durante todo el siglo
fundada en una concepción muy estrecha y reductiva de los conceptos de XX. Como él afirmaba, para argumentar acerca de la objetividad de ellas,
ciencia y de racio.n~lidad. En el prólogo a la edición de ¿Qué esjusticia?, recibió ataques a derechas e izquierdas. A éstas les dedicó más estudios y
de Planeta-Agostllll (1993), Albert Calsamiglia elaboró un exhaustivo es-
tudio preliminar sobre ese tópico, al que remito al lector interesado. En
relación con su relativismo ético y su idea de democracia contrapuesta a
la de J. Scllllmpeter, así como sus polémicas con el marxismo existe un
interesante -y tambicn muy polémico- trabajo de Juan Ruiz Manero, en
II mayor aspereza. Atendió menos las criticas de la derecha, producidas, por
lo general, por un pensamiento ultramontano y sectario que conocía poco
y mal su obra. Un ejemplo, casi paródico, es el de los juicios que le dc-
dica F. A. Hayek, a quien Roberto J. Vernengo ha refutado de manera
contundente 9.
una publicación de Debate, con textos clásicos de Kclsen, denominada
Escritos sohre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988.
Por último, nuestro autor ha sido de los pocos juristas que ha em-
I Es cierto que la teoría kelseniana, al excluir todo juicio de valor, aun
el que pueda construirse comunicativamente en un proceso de intercam-
bio dialógico, parece fincar la viabilidad social dc un orden dado, exclu-
pIcado el concepto de ideología, al que atribuyó singular importancia y sivamente en su eficacia, lo que conlleva el riesgo de que cualquier for-
usó profusamente. En el desarrollo de su obra, polemizó durante largas f ma de ejercicio del poder social resulte legitimada. No es menos cierto,
c~~tro d.écadas Con el marxismo; con el de Marx y Engels, pero más de- que la formulación de la teoría y la rigurosidad de su autor, constituyeron
CIdIdamente con cl de los juristas soviéticos como Pashukanis o Stuchka un ariete para desmoronar mitos y esencialismos, funcionales para encu-
o con el del austriaco KarI Renner. De esas discusiones, resulta que cono~ brir despotismos, que sus ideas de libertad y tolerancia democrática, siem-
cía perfectamente las filigranas tejidas alrededor del tema de la ideologia, pre repudiaron.
encontrándose en sus trabajos, en espccial La teoría comunista del dere-
cho y del Estado (I 957), citas de autores especializados, como Mannheim
o Barth. Sin embargo, la idea que él mismo tiene del tema es notoria-
I
mente insuficiente y reductiva. '
¿Por qué esa idea es insuficiente y reductiva? La respuesta es que
Kelsen identifica el concepto de ideología, Con el de mentira consciente, 8 He tratado la cuestión en un trabajo juvenil La idea de ideología en la teoría
pura del derecho (Cooperadora, Buenos Aires, 1973) y mucho más exhaustivamente en
con el ~e ~ngañ:, premeditado, perdiendo así de vista sus usos más grávi-
La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998, cap. 3.
dos .Y sIgnIficatIv~s. Se trata para él, de una descripción no objetiva de la 9 Ver VERNENQO, Roberto J., "La crítica del neoliberatismo al positivismo jurídico
realIdad, o del objeto de conocimiento, influida por juicios de valor sub- kelseniano", en "El neokantismo en la filosofia del d(,recho", Revista de la Universidad
jetivos, con la intención de ocultar cse objeto, de transfigurarlo o de des- de Va/paraíso, Chile, 1982, nro. 20.
'f-
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I
l

CAPiTULO VIII

TEORÍA EGOLÓGICA E IDEOLOGÍA:


LOS MÉRITOS DE UN PENSAMIENTO ANTICIPATORIO
f
¡, I. UN PENSAMIENTO ANTICIPATORIO

La doctrina jusfilosófica elaborada por Carlos Cossio, desplegada


durante largas cuatro décadas por él y sus más destacados discípulos, entre
los cuales descollaron nombres no sólo en el ámbito de la teoría sino tam-
bién en el de la dogmatica jurídica fue, en muchos sentidos, un pensa-
miento anticipatorio. Trajo al análisis y la discusión, cuestiones que se-
rían tematizadas por la disciplina de manera exhaustiva, sólo muchos años
más tarde.
Cuando se reflexiona acerca de la interpretación del derecho y el
papel de la jurisdicción, resulta imprescindible evocar los aportes cgo-
lógicos que lucen al respecto una originalidad y una fuerza prospectiva
sorprendentes. El hecho de que estos se hayan presentado por medio dc
un lenguaje algo críptico, propio de una filosofía de época cargada de me-
tafísica, ha obstaculizado su conocimiento por parte de los jóvenes estu-
diosos de la jusfílosofía. Sin embargo, sus idcas y sus intuiciones, despo-
jadas de esa "envoltura", no pierden resonancia. Muy por el contrario, se
transforman en inestimables guías para la más actual reflexión. Parece
entonces necesario, evocarlas en apretada síntesis.

n. LA CONCEPCIÓN EGOLÓGlCA y LA FUNCIÓN DE LOS JUECES

La egología discunió sobre el rol constitutivo de la funciónjurisdic-

II
cional -sobre el que más adelante volveremos- con notable anticipación
teorética en el ámbito de las disciplinas jurídicas, bajo el concepto de
prag/Ognosis o conocimiento de protagonista, articulando categorías que

I
_ _.1
94
DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SlOLO XX
TEORíA EGOLÓGICA E IDEOLOoiA: LOS MÉRITOS .. 95
provenían de la fenomenolo í l' '.
acabado conocimiento de la ~xa y.c e~us.ten~l~hsmo, con un profundo y posible establecer un único, definido y "verdadero" sentido de la o las
el núcleo de su reflexión El pe:lc~cJa Judl~lal, la que siempre puso en normas objeto de análisis. Aunque sustentaron distintos criterios eurÍsticos
. . COnOCImIento del Juez no . .
111 pura doxa' II i pura teoría . 'l . era nI pura eplsteme
pe I IVO. onsti_'
e
. ' , ni SO o COInportamlCnto re Ct' (gramaticales, exegéticas, sistemáticos, fenomenológicos, etc.), compar-
tUla una experiencia calificad I tían una idéntica convicción: el derecho tenía una única lectura adecuada
adscriptos existencialmente al :.~~~ a que :c ~ntramaban saber e intuición, y era intelectualmente posible establecerla (con otros presupuestos esa
acudir al ejemplo del jugador d t es~mpcnad o. En sus clases, Cossio solia
posición es hoy sostenida por Ronald Dworkin). Por eso, nuestro autor
de qué modo d b _. l' e cms, que cvuelve la pelota "sabiendo"
e e me mar la raqueta para lograr d t . denominaba a estas corrientes como "intelectualistas". En el segundo gruh
qué fuerza debe empIcar para que ella II 1 I 1 un e crI?lInado efecto, po, incluía sólo a la llamada Escuela del Derecho Libre y a la Teoría Pura
adversario. Prima facie, ese saber ar Cgl e a. ug.a~ .elegIdo del campo
del Derecho de Kelsen, aunque su propia concepción egológica y la dcl
amalgama, en términos de cxpe' p. e~c 'pura lOtUiclOn, pero cn verdad
conocimiento y oficio reflexió ncn~Ia vIvlda aprendizajes y habilidades, realismo americano y escandinavo, debían también integrarlo. Caracteri-
O
nía, se componía la p;agtognos7s ~Ud~~~:~~a. e tales ingredientes, soste_
zaba a las tesis de este segundo grupo como "voluntaristas". En un extre-

¡
mo, un voluntarisOlO amorfo que sostenía la idea de que era el juez el que
Ademas, ella era un componente e PIS . t' ' . . dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido
jurídica porque, explicaba Cossio el 'u emIC? l~elu~~ble de la ciencia
cognoscente" . Q uena 'd ' que qu' ' J ez. constItUJa el canon del suieto a limitación alguna. En el otro, un voluntarismo estructurado (Kelsen),
eelr ~
que señalaba que todo acto de creación de norma era un acto de aplica-
rídico con pretensión operativa '10 ~en.qUJ~:a .sC acercara al fenómeno ju-
constituyendo al juez en su int~rI a~la II lean d ose en el lugar del juez o ción y todo acto de aplicación uno de creación, de modo quc conocimiento
ría el juez la cuestión indagada' ~c~ or, o p,rcguntándose cómo resol ve- y voluntad concurrían a fin de detenninar aquel sentido. Estos puntos de
el jurista dogmático al realizar ~~s :n~TI~1° :~ ?e~plcga~ s.u arte y oficio, vista, en opinión de Cossio, constituían saludables rupturas epistemo-
su metadiscurso. s, Junsta teonco al constnlir lógicas en la teoría de la interpretación en particular y en la teoría del
derccho en general.
Con la idea misma de "egol '" . .
propia conducta y que vuelve rcfl;~Ia , un con~clmlcnto que parte de la En éste, como en tantos otros aspectos, Cossio lució una inteligen-
tino abrió un horizonte en el derec~~~r;ente so. re el!a~ el I?aestro argcn_ cia aguda, una infonnación muy vasta y una prospectiva científica que le
no que sólo muchas décadas más tarde sugestiva o~lgmahdad, un cami- permitió plantear o insinuar cuestiones que, como se afinnara anterior-
nes: las teorías críticas que en l t d" .~es~rrol1anan otras concepcio_ mente, la doctrina vino a debatir recién varias décadas más tarde. Por
Heráclito a la Escuela de Frankfu~ ra lClO; e toda filosofia crítica, de ejemplo, las cuestiones que articulan política y derecho o ideología y
nen como un saber interviniente u~ Pa~san o por Hcg~l y Marx, se defi- derecho. En su trabajo Crítica de la jurispntdencia dogmática como crí-
reconstruye; las teorías hermené~t"' obsen:~r el ob~eto lo rcfonnula y tica en nuestra época 2 , influenciado por los ricos debates de la década
sistémicas y sus condiciones de a ~cas ~ su C~l el.ulo Vlliuoso; las teorías del 60 del estructuralismo marxista por una parte y por las ideas que
u OITe erenCIa ¡dad y autologia. movilizaba la Escuela de Frank.furt (Adorno, Horkheimer, Marcuse, Ben-
jamín, entre otros), sostiene una tesis tan interesante como provocativa.
111. EGOLOOtA y HERMENÉUTICA Dice que, en realidad, la cuestión de los métodos de interpretación, no
era más que un invento de la burguesía. Dicha cuestión -sostiene- surge
Cossio ¡ fue igualmcnte profi J coetáneamente con el advenimiento de "la ley" como tecnología de regu-
hermenéutica. Clasificó a los mét~~~ e~ o. qu~ refier~. a la problemática lación social. Es decir, cuando se acaba el mundo feudal, al que corres~
dos grandes grupos. En el primer ~. C 1i1tel p retaclO O del derecho en pondió el derecho de los pacta, el derecho estatutario; un derecho sin
o, u lca ba a todos aquellos que creían
"estado de derecho", en el que el soberano (rey/monarca/señor feudal)
I COSSIO, Carlos, La leoría egológ· S estaba exento de la autoridad de la ley. En ese marco, la pregunta acerca
Perrot, Buenos Aires, 1963. Ica. 11 problema y SIIS problemas. Abeledo_
2 Rcp. LL 108: I 088.
96 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX

d~ ~iJ,j deCÍa rc?lmcnte la norma era ociosa. Decía lo que el monarca de-
f
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TEORÍA EGOLÓGICA E IDEOLOGíA: LOS MÉRITOS .. 97

la administración del Estado, pero si, en cambio, la universidad. Los pro-


cldlCra que decta. Pero, con la caída de la monarquía y el acceso al poder
de una nu~va clase hegemónica, la burguesía, emerge una problemática
d~ nuevo hpo. Nace ~l estado ?c derecho y las relaciones sociales y jurí-
fí fesores de la universidad provenían de la burguesía; aquí la receta del
modelo intcrpretativo (ex cathedra) era: "hay que interpretar la ley C001.0
la doctrina dice que hay que interpretar la ley", doctrina que era producI-
dIcas pasan a ser regidas mediante leyes, quedando el soberano sujeto a
éstas en semejantes condiciones que las que rigen para los súbditos. De
_ ,t da claro está, por los profesores de Derecho.
, Las sagaces observaciones de Cossio advierten que toda construc-
t~l modo,. se universalizan el sentido de las nonnas vigentes y los crite- 5:
ción teórica acerca del derecho, mantiene siempre vínculos insoslayables
nos relativos a su aplicación por órganos especializados. Es entonces con la problemática social general. Es decir, con la problemática dc la
cuando se toma imprescindible prever aquel sentido y estos criterios: circulación de la ideología, de la construcción del discurso político, de la
porque t~l es la de~~n.d~ del nuevo mo~o de producción que reemplaza legitimación Y reconducción de las estru~tu:as, ~e poder. C~ncl.usión ésta
,,
al feudalIsmo: prcvIslbllldad que neutralIce el riesgo, facilitando la inver- a la que importantcs sectores de la teona Jundlca (comumtanstas, nco-
sión. Es entonces, cuando resulta imprescindible la inteligencia unívoca ;-
:.- cOlltractualistas, críticos, etc.) arriban recién a mediados de los 70 y de-
de la ley. En consecuencia, el debate pretensamente científico acerca de sarrollan, no pacíficamentc, desde entonces hasta la actualidad.
los métodos, estaba impregnado más por una preocupación dc nahlralcza
ideológico-política, que por una cuestiÓn vinculada con el conocimiento. ,
I
Nuestro autor afinna que, cuando los burgueses en Francia hacen su re- ,i IV. EL ANÁLISIS EGO LÓGICO DE LA IDEOLOGÍA
volución, toman la Bastilla y comienzan a transfonnar la' sociedad es- ~.
tamental, deben de convivir largo tiempo con los jueces del Ancien Régime. 1. Diversos ensayos Y un libro inédito
Como el poder político de la burguesía revolucionaria se condensa en el
parlamento y los jueces no son ideológicamente confiables se "inventa" Carlos Cossio se ocupó dcl tema de la ideología, de una manera bien
la exégesis, a través de la cual el recto sentido de la norma debc buscarse distinta a la que había ensayado Hans Kelscn, aunque muchos años más
en la voluntad del legislador, en el parlamento, es decir, en el lugar de tarde. Da la impresión que la cuestión aparece de golpe ante sus ojos y lo
elaboración programática en donde se conshuye el nuevo dcrecho para la deslumbra. Comienza a tratarla y ya no la abandona. En 1960, publica un
nueva sociedad y, correlativamente, el sentido con el que debe ser final- extenso trabajo en la Revista de Jurisprudencia "La Ley", denominado
mente, aplicado. ' "La gnoseología del error" (t. 101, ps. 1079 y ss.), en lo que sería a la
La exégesis es un método de naturaleza psicológica, bastante ende- vez que un anticipo, un programa para el desarrollo de una obra de ma-
ble, que con el tiempo exhibió sus notorias limitaciones (cn un cuerpo yor enjundia. A fines de 1962, presenta .en el Congreso de .Filosofía Jur~­
colectivo no hay una única voluntad; qué papel cumple la voluntad de la dica llevado a cabo en Fortaleza, la capItal del estado brasIlero de Ccara,
minoría; cómo evitar la esclerosis nonnativa); ¿por qué, entonces, buscar una ponencia denominada "La crítica de la jurisprudencia dogmática, como
la voluntad del legislador? Porque es alli, en el parlamento, donde están crítica de nuestra época", que más tarde publica también en La Ley (t. 108,
condensados los núcleos ideológicos del proyecto hegemónico. p. 1088). Es en este trabajo, al que hemos hecho referencia más arriba,
Se pregunta Cossio en su análisis, ¿por qué los ingleses recomen- donde enfoca el problema de los métodos de interpretación de la ley, como
daron un método diferente, el de la búsqueda del precedente? En reali- criterios que emanan no de requerimientos epistémicos sino politicos,
dad, porque habían hccho su revolución cien años antes, cuando Oliverio asociados a las estrategias históricas de la burguesía naciente, implemen-
Cronmwell hace rodar en el cadalso la cabeza de Carlos 1 de Estuardo. El tadas para consolidar su poder como clase hegemónica. Hay allí, nutridas
precedente en cuestión, es el que se gesta en el breve pero definitivo pe- referencias a las operaciones ideológicas implicadas en ese proceso. Para
ríodo durante el cual, con el triunfo de los "cabeza chata", la burguesía la misma época, año 1963, ha culminado su obra Ideología y derec~o, un
gana su lugar en el Parlamento, para no abandonarlo ya nuuca más. grueso volumen de 500 páginas, en el que_desarrol~a, con profundld~d y
Mientras tanto, en Alemania, no había ocuu·ido ninguna revolución detenimiento, las ideas trabajadas en los anos antenores. IncomprenSIble
y, por lo tanto, la burgtlesía no había ganado el parlamento, ni había ganado e injustificadamente, esa obra se mantiene hasta hoy inédita y, eonsi-
r
¡
98 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX TEORÍA EGO LÓGICA E IDEOLOGÍA: LOS MÉRITOS .. 99
guicntcmente, desconocida, no sólo para el gran público, sino también para naje político argentino", y en él, reflexiona Cossio sobre la Iglesia como
especialistas e investigadores, con excepción de unos pocos privilegiados, fuerza profana, sobre su liderazgo social y sobre el catolicismo popular.
entre los cuales, afortunadamente, nos contamos 3. En un artículo denominado "La Justicia", publicado en La Ley, de
En los dos primeros capítulos del libro, su autor expone y discute, Buenos Aires, del 8/611967, volvió sobre el tema de la ideología y otro
lo que considera sendos grandes descubrimientos de Marx: por un lado, tanto hizo en otro, publicado también en esa revista (t. 147, ps. 160 y ss)
el carácter estructural de las formaciones sociales, que incluyen y articu- bajo el título de "Crítica egológica del tridimensionalismo jurídico", en
lan, relaciones materiales de producción y formas históricas de la con- el cual polemizaba con las tesis del conocido jusfilósofo brasileño, Prof.
ciencia social; por el otro, la teoría de la ideología. En el tercero, se ocu-
Miguel Reale.
pa de las relaciones ocultas entre el capitalismo como sistema social y
las grandes escuelas jurídicas, como ideologías. Dado que el pensamien-
to funcionalmente normativo permite que se 10 examine en el horizonte 2. Encuentro con el marxismo
intersticial del juez y en el horizonte global del legislador, el capítulo
cuarto encara lo primero y el sexto lo segundo. Entre ambos, el capítu- En lo que sigue intentaremos una breve presentación de las ideas de
lo quinto, "toma a vuelo de pájaro -dice Cossio- treinta años de la vida Carlos Cossio acerca de la problemática de la ideología. Atenta la canti-
jurídica argentina, para ilustrar con un desarrollo viviente enlazado a los dad de material referenciado, ella será fatalmente esquemática.
temas estudiados, 10 que puede ser el trasfondo ideoló~ieo de un país Cossio tiene un encuentro gozoso con Marx. Considera que rHuchas
subdesarrollado y fuertemente acuñado por el capitalismo". de sus ideas constituyen notorios descubrimientos, halaga su precisión y
Existen, por fin, tres importantes apéndices. En el que corresponde estilo literario y se introduce con facilidad en los aspectos nodales de su
al capítulo 11, el autor responde las objeciones ortodoxas de un "joven pensamiento. Por otra parte, lo hace sin complejos. Rechazando lo que
marxista argentino". Afecto como era al género epistolar, comienza el texto considera errado, condenando las interpretaciones ortodoxas y complemen-
que tiene fonna de misiva, dirigiéndolo a "Doctor R. O. P.", y lo desarro- tando o corrigiendo, segun su punto de vista, aspectos sintomáticos. "A
lla con el estilo filoso que le era característico, proponiendo una interpre- Marx le debemos muchas verdades importantes y algunos eITores también
tación de Marx que confronta con lo que, aquí y en el transcurso de la importantes. Y es menester darse cuenta -argumenta- que las verdades
obra, denomina "marxismo ortodoxo"4. El que acompaña al capítulo V, de Marx no son verdades soviéticas, son verdades para todo el mundo y
se refiere a la teoría de la imprevisión, cuestión que lo ocupó en distintas están al servicio de quien las aproveche" (1960, p. 1082). Por eso, se apo-
oportunidades. El último se denomina "La Iglesia Católica como perso- yará en Marx para producir algunos esclarecimientos jurídicos que no
podrían haberse alcanzado sin sus enseñanzas, pero que no se obtienen
3 Debemos expresar aquí nuestro sincero agradecimiento al Dr. Elías Bcnzecry, sólo con ellas. Porque la historia de las teorías jurídicas no tiene autono-
quien nos pennitió tomar contacto con los originales, en su condición de albacea testa- mía suficiente, como han querido en general los juristas, para explicarse
mentario y cesionario más tarde, de los derechos sobre la obra. En mi libro La opacidad por ella misma. En la entraña de esa historia -sostiene- se advierte un
del derecho, 2' ed., Trotta, Madrid, 2006, me refiero más explícitamente a este delicado misterio: el misterio del error, como un desajuste con la verdad, que po-
asunto. He de consignar solamente aquí, quc Benzecry ha hecho todo lo que estuvo a su
alcance para que la obra se difundiera, hasta ahora sin éxito. see fuerza suficiente, sin embargo, para constituirse en obstáculo social.
4 Supusimos que el joven aludido debía ser el infortunado abogado Rodolfo Orte- La disolución de ese misterio se consigue incorporando la pequeña histo-
ga Peña. Nuestra hipótesis fue verificada, tiempo después por su socio y amigo Eduardo ria de las ideas jurídicas a la gran historia a secas, a esa historia que lo es
L. Duhalde, actual secretario de Derechos Humanos de la Nación. Abogado e historia- de por sí, para todos, y que, como lo señaló Marx en la Ideología alema-
dor, militante del peronismo revolucionario, periodism, profesor universitario, abogado na, tiene que "perder la apariencia de su propia sustantividad". Esa trans-
sindical, defensor de presos politicos, autor de ensayos e investigaciones, Ortega Peña
fue un simbolo, contradictorio y mUltifacético, de una generación y una época, vio[enta- posición a la historia grande, se consigue mediante la noción de "ideolo-
mente utópica. Cayó, asesinado con cobarde alevosía por la Triple A, organización para- gía". A pesar de sus vicisitudes y desinterpretaciones, dice Cossio, esa
policial cuyo accionar fue funcionalmente propiciatorio de la tragedia que se cemiría sobre noción se mantiene, aun conteniendo lo que llama un "desajuste intrínse-
[a República, poco tiempo más tarde, con e[ golpe de Estado de 1976. co", que estima superar, mediante una corrección fenomenológica. El autor
100 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX TEORÍA EGOLÓGICA E IDEOLOGÍA: LOS MÉRITOS ... 101

rechaza las acepciones "inspiradas en Destutt de Tracy, tanto como las a) Ella no se origina en una "carencia de base ontológica relativa a
inspiradas' en HegeL Respecto de estas últimas, dice que desnaturalizan su expresión teorética, aunque dicha carencia la condicione". Si existe la
el problema de la ideología por cuanto " ... en vez de aludir a una oculta- base ontológica, no puede existir la ideología. Faltando aquélla, se abren
ción, hablarían de una exhibición; y así, en vez de ser el problema de una múltiples posibilidades para ésta. El ser del fenómeno de que se habla,
conciencia inauténtica donde la problemática está en ella, son los proble- puede explicitarse en cualquier momento del discurso y proporciona a éste
mas de una conciencia auténtica, donde ahora, la problemática se radica su referencia material. La ideología también habla, pero de una mera cons-
en ellos" (1963, p. 4). trucción conceptual (I 963, p. 5 bis). La explicación marxista del fenóme-
no ideológico es correcta, siempre que se trate de un fenómeno de tal tipo,
pero pierde su sentido intrínseco si se la extiende como explicación de
3. El ajuste fenoménico
afinnaciones verdaderas, aunque conciernan al hombre. Con esta restric-
Cossio reivindicará el tema de la ideología cn su tradición napoleó- ción, la teoría de la ideología se salva y se presenta como verdadera ver-
nico-marxista, sosteniendo que tantas vueltas de tuerca sobre el concep- dad de las ideologías (v. 1960, 1083).
to, tanta polisemia, "opera como cortina de humo sobre el planteamiento b) Ella se radica en un vacío ontológico que permite muchas po-
de origen, haciendo olvidar lo que se quiso poner a luz en aquel momento" sibilidades, entre ellas que sea una forma de ocultación al consentir una
(ibídem, 4 bis). Desde su punto de vista, la ideología queda adecuadamente discrepancia temática y una concordancia funcional. Una discrepancia te-
caracterizada mediante cuatro rasgos fundamentales. En relación con el mática, porque la ideología no habla de lo que expresa, toda vez que 10
primero de ellos, es que planteará su corrección fenomenológica, que que expresa no existe; una concordancia funcional, porque lo que expre-
permite -opina- superar la falla de origen que la teoría alberga, tal como sa se asocia con 10 que debe ser ocultado. Por consiguiente, dice Cossio,
está expresada, y que conduce a que ella se devore a sí misma. la ideología se esclarece por reflexión, como la gnoseología, resultando
Se refiere, para expresarlo sintéticamente, a lo que se ha denominado así gnoseología del error, por referencia a 10 que hay en ella de concien-
"la paradoja del conocimiento": si como quiere la teoría de la ideología, cia falsa.
todo conocimiento de 10 social está socialmente condicionado, ¿cómo va- e) La ideología se origina en los intereses de dominación de algún
lidar la idea que tal fenómeno describe, evitando que ese condicionamien- grupo de poder y son esos intereses Jos que la promueven y quedan a un
to, la afecte, también, a ella misma? Típica cuestión de autorreferencialidad tiempo enmascarados por aquello de 10 cual, la ideología habla. El arque-
(cuya elucidación podría buscarse hoy, en la distinción de los niveles del tipo ideológico será, entonces, por razones fáciles de entender, la defensa
lenguaje, o en la admisión sistémica de la paradojalidad (ver infra), o en del statu quo per se, como ideología conservadora, mil veces defendida
la noción de feedback, introducida por la cibernética en los estudios so- con el único recurso de no traerse a discusión.
ciales), en relación con la cual el marxismo y la sociología del conoci- d) Por último, la ideología necesita divulgarse; sin el aparato publi-
miento, ensayaron sus propias argumentaciones: con Lukács y su idea citario en sus manos, no podría alcanzar la eficacia polémica en una so-
hegeliana de que la clase en ascenso (la clase proletaria), en tanto clase ciedad de masas, para constituirse en obstáculo social o para contrarres-
universal, era portadora de verdad; con Manheim y su idea de que inte- tar los efectos de la crítica esclarecedora (cfr. 1963, p. 8).
lectuales libres, empleando criterios y métodos de naturaleza científica,
podrían reconstruir las visiones parciales e interesadas de un determina- 4. Ideología e ideologías jurídicas
do fenómeno, en una síntesis objetiva; con Althusser y la propuesta de
ruptura epistemológica, ya contenida en Marx, que permitía dar cuenta Los rasgos caracterizadores del fenómeno ideológico, son presenta-
de la ideología, desde el discurso de la ciencia. Pero, como se verá, Cossio dos por Cossio, en el densa prólogo de Ideología y derecho, la obra iné-
propondrá su propio camino. dita a la que hemos venido refiriéndonos y que, esperamos, pronto esté a
Volvamos, pues, a los rasgos anunciados que caracterizarían a la disposición del publico interesado, que será, seguramente, muy amplio.
ideología: Cumplido aquel cometido que, como se adelantara, despliega con mayor
102 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX TEOR1A EGOLÓGICA E IDEOLOGÍA: LOS MÉRITOS ... 103

profundidad en los dos primeros capítulos de la obra, termina hundiendo entendimiento societario, todavía puede destacarse en este segundo pla-
su escalpelo en la "ideologíajuridica". Aunque la metáfora quirúrgica esté no, el mismo engaño ideológico de los juristas, cuyas protestas de neu-
ya muy transitada, nos parece insoslayable para el caso. "Y bien -dice tralidad y cuyas pretensiones de estar por encima de las ideologías del
nuestro autor- si nuestro tema nos encuadra dentro de la cultura occiden- poder, resultan así, tan enfáticas como poco consistentes. En conexión con
tal y, dentro de ella, nos limita a los últimos doscientos años, hablar de este aspecto del problema, no es suficiente, claro está, que el propio ju-
ideologías jurídicas significa, de hecho, hablar del capitalismo en el sen- rista proclame, según lo hace, la inutilidad de toda filosofia del derecho,
tido de un desenmascaramiento de sus intereses en el ámbito de las doc- si en esta proclama, a su turno como ideología, sólo se enmascara cínica-
trinas jurídicas, tanto científicas como filosóficas. Acaso en este pUnto está mente, el propósito de bloquear el análisis de lo que a la neutralidad ideo-
lo que a este libro puede distinguirlo. Pues el jurista, sospechosamente lógica de ese jurista concerniere" (ob. cit., p. 13).
sordo a los fuertes vientos de su mundo circundante, todavía está en la
tesitura de que las tachas ideológicas únicamente pueden alcanzar al le-
gislador o al juez, mas no propiamente a él, en razón de la neutralidad 5. La reinterprctación existencia) del marxismo
cientifiea que lo definiría".
Ahora, el jurista también queda comprometido y no sólo respecto de En definitiva, lo que Cossio se propOne explícitamente (v. 1960,
su valoración frente a la justicia, sino también por lo que concierne a sus ps. 1086 y ss.) es una reinterpretación existencial del marxismo, a partir
ideas teóricas acerca del derecho. Pues, "lo que sí ha de decirse es que de un instrumento que la egología ap0l1a y que supone superar sus limi-
estas ideas teóricas acerca del derecho, hasta el presente momento, han tes, según lo definen tres cuestiones centrales: i) visualizar a la ideología
escapado al examen ideológico, porque la teoría de la ideología yacía sin situacionalmente, en cuanto el hombre se realiza de diferentes modos
instrumentarse con referencia a la técnica judicial, que es el ámbito don- esenciales y no sólo por el trabajo, como quería el marxismo, que en
de el jurista presta sus servicios de hombre de ciencia sobre la base de cualquier caso tuvo el enorme merito de ser la primera filosofia del tra-
que, para él, el canon del sujeto cognoscente está en el jucz. Con la gene- bajo en la historia del pensamiento. ii) Percibir que el conocimiento no
ralidad que adquiere el pensamiento teorético del derecho como conoci- es sólo pensamiento abstracto; que -como lo explicó Hcidegger- en la
miento de protagonista, desaparece la diferencia de calidad genérica que acción se despliega también un pensamiento, en el sentido de que la con-
el doctrinario había inventado en su favor como un monopolio gnoseo- ducta práctica no es necesariamente ateorética o sea carente de visión
lógico. (El lector acaso recuerde que nuestra polémica con Hans Kelscn intelectual. Hay también un conocimiento encarnado en la acción, al que
en Buenos Aires, en 1949, giró fundamentalmente en tomo a este punto.) Merlau-Ponty llamó praclognosis. Lo que conocemos de esta manera, lo
Por todo esto, en este libro, la historia de las ideas jurídicas -su pequeña podemos hacer pero no explicar; lo podemos enseñar, pero sólo con el
hi storia- se revierte como un hilo más en el bordado de la historia sin ejemplo. La novedad ego lógica consiste en háber mostrado, dice Cossio,
aditamentos que a todos nos concierne; y el hombre de cultura fundamen- que el conocimiento jurídico que tienen el juez y el legislador (y e1juris-
tal, podrá reconocer en ella el problema del Derecho como un problema ta que reflexiona poniéndose en la situación de uno u otro) es, como idea,
propio, al advertir que a él en persona, también ese problema le da situa- una practognosis con alcance teorético; en este conocimiento cabe el aná-
ción" (cfr. ob. cit., ps. 10 y ss.). lisis y puede ser visto como teoría puesta en práctica. iii) Por fin, enten-
El texto de referencia se cierra con algunos párrafos, por cuya fuer- der, en relación con la división social del trabajo, el papel monopólieo
za expresiva, vale también transcribir: "En el presente libro, dos tesis harto ejercido por los juristas, respecto de la creación y circulación del dere-
atendibles de Carlos Marx invitan a un encuentro y, creo, conducen a él. cho, que advirtiera ya Savigny. Ello muestra el papel de las ideologías
Ellas, revisadas y reinstauradas como fenomenología existencial de la científicas como modelos de justificación y reproducción del orden exis~
cultura, permiten ver cuánto hay de ideología en la imagen técnica del tente. Por eso la ciencia del derecho no es un saber lineal y acumulativo,
derecho con la que los juristas participan en la vida de todos, en razón de sino un saber polémico, donde la polémica significa no sólo descartar el
la importantísima función social que ellos desempeñan. Y dado que esa error, sino también develar la ideología y, con ello, remover obstáculos
imagen se fusiona con el derecho que, de verdad, vive la gente en su sociales (cfr. 1960, p. 1088).
104 DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX

Cossio insistirá sobre cuestiones en las que la egología complemen-


ta y supera -según su criterio- la crítica marxista de las ideologías en
relación con el derecho, tales como la comprensión de que éste se realiza
como situación existencial, la que refiere a la creación intersticial del
derecho por parte de los jueces, etc. Su esfuerzo intelectual, se convenga
o no con el autor, en todo o en parte, es notable. Por la erudición del
análisis y por la libertad con la que el pensamiento se despliega. En ese \
despliegue, es posible encontrar, además, el germen de ideas apenas su-
geridas, señaladas al pasar, y que constituyen hoy cuestiones centrales de
la filosofía política, como las referidas, por ejemplo, a la construcción
dialógica de la legitimidad (Habermas) o, de otro modo, al fundamento
PARTE 4
de la acción social racional.
LAS TEORÍAS JURÍDICAS POSTPOSITIVISTAS
V. CODA
A) LAS TEORíAS CRíTICAS
Cossio queda, pues, ratificado en su VISlOll ontologista de la expe-
riencia social. Una visión que no compartimos y que tiende a desaparecer
del horizonte de sentido de la filosofia social, política y jurídica de nues-
tra época. Con todo, y pese a que en las cuatro décadas transcurridas desde
que suscribiera sus textos fundamentales sobre la ideología, se han pro-
ducido importantes novedades teóricas, su pensamiento conserva una
potencia elucidatoria singular y aporta categorías para el análisis que, en
gran medida, han sido retomadas y refonnuladas, con provecho, por las
corrientes críticas del derecho.

i
!

I
COMENTARIO

Esta última parte da nombre al libro. Se refiere, como mencionára-


mos en el prólogo, a la crisis de los modelos paradigmáticos de la teoría
jurídica y a la emergencia, a partir de los años 70 aproximadamente, de
corrientes de pensamiento alternativo que, en un sentido o en otro, pro-
curan restituir la conexión del derecho con otros discursos sociales. El de
la política, el de la ética, el de la economía, el de la comunicación sociaL
Nuestro enfoque, también se ha dicho antes, adhiere a las elabora-
ciones de la crítica jurídica. En el primer apartado, hemos reunido cinco
ensayos en los que planteamos algunas elaboraciones personales, como
modesto aporte al desarrollo siempre abierto, por propia definición, de una
tcoría crítica del derecho. Se revÍsan también allí, de manera esquemáti-
ca, los puntos de vista de las personas con las que emprendimos, hace ya
muchos años, la tarea común de pensar el fenómeno de la juridicidad desde
"otro lugar". Hemos compartido junto a ellos, reflexiones e intercambios
intelectuales y existenciales. Somos deudores de todos. En particular, de
Enrique E. Mari, que era el mas bueno y el más sabio de nosotros y que
nos abandonó demasiado pronto.
El análisis funcional del derecho releva, en uno de los textos, sus
relaciones con la historia, la ideología y el poder. En otro, se estudian las
distintas perspectivas desde las cuales el marxismo clásico y luego el
marxismo occidental, tematizó la dimensión jurídica, mostrando que ani-
daba en sus enfoques un erróneo reduccionismo que la crítica jurídica,
por estar abierta a perspectivas transdisciplinarias, permite superar. Los
últimos dos textos se refieren a la hennenéutica judicial desde distintos
ángulos: en uno relevando tradiciones teóricas a las que oponemos nues-
tros propios criterios; en el otro, volviendo sobre el razonamiento de los
jueces para criticar la idea de subsunción y presentar las posturas narra-
, tivistas y las elaboraciones de la teoría del discurso y la semiótica del texto.
i En el segundo apartado de esta parte, el primer ensayo intenta poner
de manifiesto el reductivismo implicado en las tradiciones del jusnatu-

¡,
,
I
108 LAS TEORíAS JURÍDICAS POSTPOSITIVISTAS

ralismo Y,el positivismo y fonnula un examen del pens¡'miento dworkiano


que c.nfahza una visión discrepante, respecto de las conclusiones teóricas
del dtvulgad~ autor norteamericano. En los otros tres ensayos nos ocupa-
mos, ,respectIVamente, de la obra de Jürgen Habermas, de Joho Rawls y
de Nlcklas Luhmann. Procuramos presentar las ideas fundamentales de
s~IYo den~as y compl,icadas, ,de estos ~ncuI?brados pensadores contc~po­
raneos, sm ad~ltcraclOnes nI vacuas simplIficaciones, con el propósito de
tomarlos accesibles y al mismo tiempo, de exhibir acuerdos y desacuerdos.
CAPrTULO IX

NOTAS ACERCA DE LA TEORÍA


CRÍTICA DEL DERECHO

1. PRELIMINAR METÓDICO

Como es conocido, fue Thamas Kuhn quien introdujo en el campo


epistemológico la noción de "paradigma", aplicada, en principio, a las
"ciencias duras" como la física, la biología, etc. Mediante dicha noción
aludía a un conjunto entramado de conocimientos, prácticas científicas,
criterios estandarizados de aceptabilidad de los enunciados y concepcio-
nes acerca de los fundamentos propios de una delem1Ínada rama del sa-
ber, compaltidos por la comunidad cientifica concernida, durante una cierta
época más o menos prolongada. Precisamente, el cambio o ruptura de un
paradigma solía implicar, desde su punto de vista, un progreso o un avan-
ce en esa rama del saber, pues cierto:> enunciados considerados hasta en-
tonces aceptables, habían sido refutados por una experiencia negativa. Y,
en la concepción dc Kuhn, como mucho antes en la de Baehclard, el co-
nocimiento sólo avanza a partir de rupturas, de revoluciones, de la susti-
tución de una red de conocimientos por otra más adecuada, esto es, con
mayor fuerza explicativa o con mayor capacidad predictiva o con ambas
cosas a la vez.
Los logros científicos de las últimas décadas del siglo que acaba de
abandonarnos, pusieron en zona de turbulencia la estabilidad de rollchos
paradigmas de las ciencias duras, de modo que éstas devinieron tan fali-
bles y provisorias como las "blandas", designación algo despectiva con
la que solía aludirse a las ciencias sociales, también llamadas humanas,
del espíritu, culturales, etc., según épocas y lugares. De este modo, el
empleo del término "paradigma" se ha generalizado y es frecuente su uso,
por ejemplo en las ciencias jurídicas, en las que la literatura especializa-
da suele hacer referencias al paradigma jusnaturalista o positivista o ego-
r

110 LAS TEORíAS JURíorCJ\S POSTPüS/TfVISTAS NOTAS ACERCA DE LA TEOIÜA CRÍTICA DEl. DERECHO 111

lógico o realista o crítico o analítico, o s;si.émico, etc. Sin embargo, la un lugar en el universo del cO:lOcimiento y otra muy distinta, exigirle que
noción pierde aquí la relativa precisión originaria y se torna aun más vaga. sc despliegue a la manera de una axiomática. El modelo axiomático (un
Alude, en la mayor parte de los casos, a un conjunto de principios, a CIer- núcleo de enunciados básicos dcclarados verdaderos y alguna regla de
tos criterios metódicos y/o epistémicos, a la existencia o inexistencia de inferencia que permita deducir nuevos enunciados a partir de los inicia-
valores. En verdad, no se precisa mucho más que eso para caracterizar, les), ha resultado exitoso aplicado al conocimicnt? for.n:a1 como la ge~­
en trazos gruesos, una cierta concepción doctrinaria. metría o la lógica y bastante inservible, en camblo, aphcado al conocI-
Sin embargo, los positivistas vernáculos suelen incurrir en este res- miento de la interacción humana.
pecto en equívocos teóricos y excesos retóricos, autoprcscntándosc como Por tales razones, la denominada "teoría crítica del derecho" se piensa'
los únicos que exhiben un pensamiento completo y sistemático, suscepti- a sí misma como un conjunto de problemáticas consistentemente enlaza-
ble de ser considerado una "auténtica" tcoría del derecho. Resulta nece- das, pero "abicrtas". Comprender el fenómeno de la juridicidad implica
sario rebatir este argumento. Muy por cl contrario, es el carácter reductivo dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse pro-
y por lo tanto insuficiente de esa eonccpción, que sólo considera la di- gresivamcnte más inteligible, exige tener presente, a la manera de un
mensión normativa del fenómeno jurídico, dcjando "afuera", esto es, de- horizonte de sentido, al resto de la interacción humana. Y, como de ese
clarando impertinentes, sus dimensiones éticas, políticas, teleológicas, cte., "resto" se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antro-
lo que facilita el áurea de sistcmatieidad de la que es portadora. Los aná- pología, la cconomia, cte., la tcoríajurídi~a l~jos de cerrarse cn un "un~­
lisis finos de algunos de sus representantes más lúcidos, hace ya tiempo, verso propio", sin por ello perder su especificIdad, dcbe recorrer el camI-
han puesto. en crisis esa equívoca convicción (ver Guibourg, Ricardo, no de la multi y transdisciplinariedad.
Derecho. sistema y realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986). No existen, pues, textos canónicos de la Crítica Jurídica, ni manuales
Por otra parte, más allá de que existan muchos jusnaturalismos, cómo en los que puedan encontrarse sus "n" (ene) vcrdades fundamentales. El
resta~ importan.cia a una concepción que arranca con los presocráticos, lector interesado hallará textos, ensayos, libros o artículos, generalmcnte
~t~avICsa l~ antlgüedad y la larga Edad Media y constituye el núclco po- polémicos y escasamente pedagógicos, ocupados de cuesti01~es que, ~llpC:­
hhco-filosofico de la Modernidad; cómo ignorar cl carácter sistemático ficialmcnte consideradas, apareccn como extrañas al pensamIento ordmano
de una vastísima obra como la de Luhmann, que concibe y explicita una de los juristas. Por ejemplo. la relación entre cl derecho y el poder.. El. sen-
teoría gencral del sistema social y luego formula desarrollos específicos tido común jurídico parcce indicar que ése no es un tema de los Junstas,
para cada uno ~e los principales subsistemas: la economía, la educación, quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas técnicas específicas, de
el derecho, etcetera. instituciones y normas, de pleitos, de códigos, de procedimientos, etcétera.
El aporte quc una determinada concepción hace a la construcción de Sin embargo, el scntido común, como es sabido, es el mcnos común
una teoría general (en este caso la del derecho) se define, en realidad, por de los sentidos. El sentido común no es más que un modo de aprehender
su carácter innovativo, por su capacidad para poner en escena, esto es, la realidad, impuesto por un conjunto de ideas y prácticas dominantes en
para develar, nuevas problemáticas y, consecuentemente, para claborar un momento y lugar determinados, cuyo propósito fundamental como el
respuestas alternativas. Su talante más o menos sistemático remite a una de la ideología en general, consiste en "naturalizar" lo contingente; en
cuestión más crucial de naturaleza epistemológica: ¿Cóm~ se conoce? hacer de la contingencia -por ejemplo, .la que refiere al modo en que el
¿Existe una sola epistemología (monismo) o cada rama del saber crea y poder social se encuentra distribuido- un dato natural, esto es, incuestio-
desarrolla sus propios protocolos de corroboración o admisibilidad de los nable y permanente, como la mismísima rotación de la tierra. Pero, a poco
enunciados que la estructuran (pluralismo)? Éste también es un debate que que se reflexione, ¿qué son esas técnicas, esas normas, esas instituciones,
separa aguas en la teoría jurídica. esos procedimientos, sino el mecanismo a través dcl cual, cierta cuota de
Nosotros asumimos una concepción pluralista, sobre la que más ade- poder social se materializa y se legiti~a?; ¿qué son lo~jurista~, sino qui~~
lante volveremos. Baste aquí alertar al eventual lector, acerca de la fala- nes tienen a su cargo la implementaCIón de tal mecamsmo? SI esta conSI-
cia dc autoridad que esconden ciertos argumentos. Una Cosa es la eohe- deración fuera acertada, la relación entre el derecho y el poder no debe-
rcncia que debe exigirse a cualquier concepción teórica que aspire a ocupar ría ser ajena a la reflexión de la teoría jurídica.
112 LAS TEORíAS JURíDICAS POSTPOSITTV¡STAS
r NOTAS ACERCA DE LA TEURíA CRÍTICA DEL DERECHO 113

En los apartados que siguen propondré, algunos ejes que, a ml jui- distinguió entre un positivismo· que denominó "ideológico", versión ex-
cio, son comunes y caracterizan las preocupaciones generales de los au- trema, dogmática y ortodoxa; de un positivismo "metodológico", más
tores que han fonnulado aportes desde la perspectiva crítica. abierto y flexible, cuya identidad fundamental consistía en concebir al
derecho como un dato de la realidad, como una creación práctica e histó-
rica de la evolución social. Naturalmente, desde entonces, ningún positi-
JI. ALGUNOS RASGOS COMUNES vista se asumió a sí mismo como ideológico. Sin embargo, unos y otros
compartían ciertos presupuestos epistemológicos que la Crítica Jurídica
Es posible ubicar la aparición de la crítica jurídica como un movi- cuestionaba radicalmente. Por una parte, la clara asunción de un modelo
miento teórico de nuevo tipo en el campo del derecho, entre los finales de tipo explicativista, importado de las llamadas ciencias duras, como
de los 60 y principios de los 70. Sus manifestaciones eran heterogéneas único modo de conocer. La física era la más desarrollada de las ciencias
pero, claramente, compartían algunos núcleos fundamentales de carácter fácticas, por lo tanto había quc aplicar al conocimiento de lo soci.al ese
conceptual. modelo, básicamente cl método hipotético deductivo y al mismo tlcmpo
1. Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, los notorios desarrollos en el campo del conocimiento formal de las lógi-
el jusnaturalismo en sus distintas versiones y el juspositivismo, también cas modales. Algunas de estas ideas ya estaban presentes en el nacimien-
en sus distintas versiones. Ese agotamiento radicaba en la imposibilidad to del positivismo. Rccuérdense las recomendaciones de Augusto Comte,
de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada el "padre" de la sociología, en su ya emblemática obra, no por casualidad
uno de ellos representaba; el de carácter ontologista, en el caso del jus- bautizada Física social: " ...hay que tratar a los hechos como si fueran
naturalismo y el de carácter nonnativista, en el del juspositivismo. Tales cosas ... ". El problema consiste en que los hechos a los que se refieren las
reduccionismos impedían a cualquiera de dichas concepciones, dar cuen- ciencias sociales en general y el derecho en particular, son conducta hu-
ta de la complejidad epocal de lo social y, correlativamente de la comple- mana y esta es dificil de tratar como una cosa, escasamente pesable o
jidad del derecho. Al focalizar su atención de manera exclusiva y exclu- medible. La asunción de un punto de vista explicativista, implica una
yente en alguna de las dimensiones de un fenómeno multívoco, resultaban concepción monista del conocimiento, para la que hay sólo un modo de
fatalmente insuficientes para entenderlo cn aquella complejidad y en su conocer, predominantemente el de la física (fisicalismo), al tiempo que
consecuente diversidad. El derecho dc la modernidad tardía es, al mismo un único cnlace entre las proposiciones, el de naturaleza causal (causa-
tiempo: una tecnología elaborada por siglos, un discurso justificatorio lismo). En el campo del derecho, la asunción de estas premisas epistémicas
portador de criterios axiológicos, un modo de transfonnar poder político por parte de los autores más representativos, la más de las veces implíci-
en práctica soeietal, un mecanismo a través del cual se limita el ejercicio ta más que explícitamente, condujo a dicotomías fundantes, entre ser y
arbitrario de la autoridad y se consagran garantías reCÍprocas incluidas en deber ser, derecho y moral, derecho y política, etc., que la teoría crítica,
el pacto de convivencia, una ideología práctica, un saber estilizado, etc. también ha rechazado decididamente.
Ninguna posición reductiva, por importante que sea el dato específico Tales dicotomías, presentes de manera especial en la Teoría pura del
sobre el que haga hincapié, podría mostrarse adecuada, al perder de vista derecho de Hans Kelsen, pero con leves variantes, presentes también en
la variedad de fenómenos que constituían el objeto de su reflexión.
2. Con la sutileza que le es propia, Norberto Bobbio, sin duda uno
de los grandes juristas y politólogos del siglo XX, comprendiendo estos debia ser (ver "La función promoeional del derecho", en Contribuciones a la teorío del
limites, ensayó una inteligente defensa del positivismo, con el que siem- derecho", Fernando Torres Editor, Madrid, 1980). Es también significativo en este res-
pre se identificó, aunque desde una perspectiva muy heterodoxa que, como pecto su ensayo Kel~'en y el poder, publicado en castellano en Crítica Jurídica, revista
de doctrina de la Universidad Autónoma de Puebla. Allí, luego de un sutil análisis de la
el mismo sostenía con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crítico l. Así, idea de Norma Fundamental, propone reconocer que como fundamento de todo acto
originario de poder, debe identificarse no la exislencia de una hipótesis gnoseológica,
I Afinnaba que un jurista no podía renunciar a la crítica y que su responsabilidad sino una fáctica relacíón de fuerzas, capaz de respaldarlo mediante violcncía actual o
no se agotaba en la tarea de decir cómo era el derecho, sino en postular, además, cómo potencial.
114 LAS TEORíAS JURíDICAS I'OSTPOSITlVISTAS
r NOTAS ACER'CA DE LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO 115

la obra de otros filósofos positivistas o de la llamada con·icnte analítica, Bobbio, se ocupa de sus fincs sociales, por sobre un análisis üstlUctuwl,
no sólo han sido objetadas por los Críticos, también por las escuelas y que se ocupa sólo de su carácter más o menos sistemático, o sea, de las
autores más representativos de la actualidad, v.gr.: los comunitaristas propiedades lógicas del discurso normativo (complctitud, consistencia,
(Walzcr, Taylor, Buchanan, Sandcrs, etc.) y otros como Rawls, Dworkin, decibilidad).
Habermas, Luhmann, ctc. Al contrario, todas estas concepciones, por dis- 4. Para terminar este apa11ado, debc subrayarse el valor y la impor-
tintos caminos y sobre la base de también distintos presupuestos, intentan tancia quc la crítica jurídica ha atribuido al fenómeno de la "idcologia"
mostrar la coimplicación recíproca de estas polaridades: facticidad y va- en la teoría del derecho. Esto es, en términos muy latos, al conjunto de
lidez, derecho y moral, política y derecho. Al hacerlo, no están renunciando representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder
a fommlar descripciones científicas de su objeto, están rechazando una establecidas y con frecucncia funcional para su histórica reproducción. He
descripción que fue dominante durante varias décadas, pero que se mues- tratado en otros textos la relación entre derecho e ideología ya ellos rc-
tra hoy esclerosada e insatisfactoria. Naturalmente, para concretar su pro- mito al lector interesado 2.
pósito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metódicos del
positivismo y optar por otros. En algunos de estos pensadores, una suerte
de neo-aristotelismo; en otros un elaborado neo-kantismo; en otros un IlI. DISTINTAS CORRIENTES DE LA CRÍTICA JURíDICA
macizo esfuerLo innovativo (autopoiesis sistémica); cn el caso de la Teo-
ría Crítica, en mi opinión, predomina un modelo metódico dc tipo dia- En Europa, tres han sido las líneas más representativas de la Crítica
léctico-comprensivo. La dialéctica en su tránsito de Hegel a Marx y la Juridica. Por una parte, el movimiento liderado en Francia por Michcl
comprensión, en la tradición que arranca con Dilthcy y pasa por autorcs Miaille e integrado por un importante y destacado número de juristas
como Weber, Schutz, Winch, Wittgenstein, Gadamer, Ricocur, Davidson, preponderantemente dogmáticos, esto es, especializados en algún área
ctc. Ello sin perjuicio además, de otras notarias influencias que han deja- particular del derecho, entrc ellos, Antoine Jeammaud, M. Jeantin, J.
do su marca: la Escucla de Frankfürt, Baehelard, el estructuralismo mar- Michael, Ph. Dujardin, J. J. Gleizal, G. Dc la Pradellc, D. Rondil, etc. Su
xista, Foueault, Derrida, etcétera. intento fue el de desarrollar una teoría jurídica desde la pcrspectiva del
3. Esos puntos de partida ponen en crisis la llamada "filosofía de la materialismo histórico. Probablemente la ortodoxia de la propuesta consti-
conciencia" y su propósito de explicar los fenómenos de funcionamiento tuyó su propio límite. Sin embargo, muchos aportes dc innegable impor-
y legitimación de lo social, a través del criterio de la elección racional tancia son hoy la herencia del movimiento, sobre todo en relación con c1
(rational choice). Heredera del utilitarismo, esta concepción intenta des- derecho público y el rol del Estado en las sociedades de cste fin de siglo.
cribir la interacción social mediante cI cálculo racional que los sujetos Por otro lado, en Italia la corriente del "Uso Alternativo del Dcre-
realizarían en cada caso, procurando la optimización de sus beneficios. cho", en la que militaron autores de la talla dc Barcellona, Ferrajoli,
De este modo, la sociedad es vista como el resultado deliberado y cons- Senese, Aceatatis y muchos otros. Tuvieron una marcada influencia en
ciente de la actividad de sujetos incondicionados, actuando según la lógi- Alemania y en España y postularon una interpretación alternativa de las
ca de la relación costo-resultado. Para las filosofías críticas, en cambio, normasjuridicas, a partir de las anfractuosidades, vacios y lagunas semán-
no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que es ésta la que ticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un instrumcnto
constituye a los sujetos, determinándolos a través de complejos procesos de justificación de la opresión política y social y pasara a ser un instm-
de socialización, que le otorgan identidad y reconocimiento dcntro del mento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, de los
grupo y que, al unisono, le inculcan valores, comportamientos, visiones discriminados, de los desfavorecidos. Sus elaboraciones doctrinales tuvie-
del mundo, etc. Sc trata dc una concepción que se distingue de la antro- ron una gran influencia en el pensamiento de los jueces progresistas y
pología etno y antropocéntrica de cuño liberal, para inclinarse por una
visión estlUctural-sistémica de lo social y de sus diversas manifestacio- 2 Conf. La idea de ideología en la teoría pura del derecho, Cooperadora, Buenos
nes, entre cllas, las de naturaleza jurídica. Por esa razón, privilegian un Aires, 1972; '"Derecho y marxismo", en Derecho, política y magistratura, BibJos, Bue-
análisis funcional del derecho que, según la conocida clasificación de IlOS Aires, 1996; La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998.
" "..

116 LAS TEORíAS JURÍDICAS J'OSTPOSITIVrSTAS NOTAS ACERCA DE LA TEORiA CRiTICA DEL DERECHO 117

fueron determinantes en el surgimiento de j~. sindicalización judicial en de inspiración kennedysta, dcsL:!Jado a reformular las bases de sustenta-
muchos países y en el diseño de programas de acción para agrupaciones ción de la hegemonía norteamericana en el subcontinente. Propendía a una
tales como "Magistratura Democrática", de Italia, o "Jueces para la De- reorganización de la dependencia, basada cn una mayor integración me-
mocracia", de España. diante la implementación de las denominadas políticas desarroIlistas, re-
Por último, debe mencionarse al movimiento de los "Critical Legal presentadas en el Cono Sur por Kutbichek, en Brasil, y Frondizi, en la
Studies", de origen anglosajón que posee manifestaciones imp011antes en Argentina. En los papeles, se trataba de un pequeño plan MarshaIl pa-
Inglaterra (Peter Fitzpatrick y Bemard Jackson, entre otros) y en Estados ra América latina, que supondría considerables inversiones acompañadas,
Unidos (Duncan Kennedy, Robcrt Unger, Ajan Runt, etc.). Entre estos au- al mismo tiempo, por una vigorosa modernización de las estructuras po-
tores ha predominado una concepción "deconstructivista" no sólo por la líticas atadas, pese a las enfáticas declaraciones democráticas y republi-
influencia del pensamiento derridiano, sino también por el declarado pro- canas de nuestras formalmente actualizadas constituciones, a las formas
pósito de exhibir los límites ideológicos del derecho aplicado, su generali- más primitivas del clientelismo, cl caudillismo o el coronelismo.
zado modo de operar como mecanismo de reproducción del poder y de la Más allá de las inversiones reales, de las que hubo pocas cn la re-
dominación social. Algunos, sin embargo, no rechazan la posibilidad de gión, una importante cantidad de dinero se destinaría al financiamiento
basar en la crítica de los paradigmas tradicionales un modelo reconstmc- de investigaciones sobre cuestiones relativas al funcionamiento del Esta-
tivista que pennita dar cuenta del derecho de la postmodemidad (Unger). do, sistemas políticos, organización judicial, acceso del justiciable a la
En cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamen- jurisdicción, sistemas informales de resolución de conflictos, etcétera.
te, de la denuncia y la crítica radical, a planteos teóricos más elaborados Dichas investigaciones, ligadas en general a las concepciones dcsa~
que han contribuido a renovar, de manera considerable, el debate doctri- rrollistas, que daban fuerte impulso a los estudios empíricos refereridos
nal J. La influencia italiana y francesa ha tenido mayor fuerza en países al funcionamiento material de las instituciones, atrajeron a muchos jóve~
como México, Brasil y Argentina. La influencia anglosajona parece pre- nes juristas interesados en explorar el papel del derecho en el cambio
dominante en países como Perú y Colombia. De todos modos, América social. Los estudios de derecho tradicionales, en los que predominaban
latina posee un perfil propio y movimientos de juristas críticos de rele- las visiones formalistas y los modelos especulativos, no constituían un
vancia, que vienen desplegando temáticas originales y análisis de consi- marco adecuado para esos emprcndimientos, razón por la cual muchos de
derable profundidad. ellos fueron a la búsqueda de otros marcos disciplinarios (la sociología o
la antropologíajuridicas; la teoria política); otros, comenzaron a explorar la
fonnulación de paradigmas jurídicos que permitieran reflexionar acerca
IV. FACTORES QUE EXPLICAN LA EMERGENCIA de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como ya se ha dicho,
DE TEORÍAS ALTERNATIVAS EN AMERICA LATINA en las concepciones jurídicas habituales.
2. A inicios de los 70, otro episodio produjo un fuerte impacto en el
Vuelvo aquí sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he desa- universo conceptual de juristas y cicntistas políticos, en especial de quie-
rrollado de manera más extensa en un trabajo anteríor, mencionado ya en nes adscribían al marxismo. La Unidad Popular, el frente político de Sal-
la nota 3. vador Allende, triunfa electoralmente en Chile y se propone nada menos
1. Como se recordará, en la década del 60 la denominada "Alianza que instaurar el socialismo por la vía democrática,
para el Progreso" fue un plan político y económico de Estados Unidos, Surge así la problemática llamada de la "transición pacífica al socia-
lismo" que exige revisar, con urgencia, las categorías tradicionales que
bajo la inspiración de Stuchka, Vichinsky o Pashukanis, reducían el dere-
3 Me he ocupado con mayor detenimiento de las perspectivas criticas en Italia y
Francia cn "Teoriasjuridicas alternativas", en Derecho, política y magistratura, dt. Para cho a mero "reflejo" de las relaciones de producción o a "expresión de
ampliaciones acerca de los Critica/s ... ver PÉREZ LLEDÓS, Juan, El movimiento Critical voluntad" de la cIasc dominante. Se hacía preciso ahora responder al de-
Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996; TUSHNET, Mark, "Critical Legal Studies; a Political safio histórico, y entender y teorizar la capacidad que la instancia jurídi-
History", Ya/e Law Journal, 1991, nro. 100. ca poseyera, para funcionar como agente de transfonnación.
liS LAS TEORiAS JURÍDICAS POSTPOSITlV¡STAS NOTAS ACERCA DE LA TEORrA CRiTICA DEL DERECHO 119

A esta deoianda fáctica se sumaban los profundos cambios que en la V. LA TEORiA CRÍTICA EN LA ARGENTINA
teoría marxista en particular y en el pensamiento de izquierda en general,
se verificaban en la época, en el plano conceptual, sobre la base de la En 1975 se cclebró en la Universidad dc Belgrano, en Buenos Aires,
relectura de la obra gramsciana y la influencia de autores como Althusser, un Congreso Internacional dc Filosofia Jurídica, en el cual fueron presen-
Poulantzas, Colletti y otros. Así como también la emergencia del "euro- tados los primeros papeles que expresarían a esta corrientc, que surgía más
comunismo", en el plano de la realidad histórica inmediata. El tradicio- o menos en la misma época que "Critique du Droit" y que contaba entre
nal desdén hacia el estudio del derecho en estas corrientes, vino a ser sus inspiradores a Enrique Marí, Alicia Ruiz, Ricardo Entclman y al au-
reemplazado por un creciente interés teórico que, a no dudarlo, ejerció, tor de estas líneas, entre otros.
en esa década, notoria influencia en el subcontinentc americano. En la base de su preocupación se hallaba una clave cpistemológica.
3. Por fin, este sesgo que intentamos describir en relación con los Procuraban poner en juego categorías teóricas que permitieran dar cuen-
estudios teóricos del derecho, se profundiza, pocos años después, de ma- ta de los anclajes del derecho con las fonnas históricas de la socialidad,
nera dramática. para lo cual, ciertamente, carecían de utilidad las que provenían de las
El proceso chileno es abortado en 1973 por el golpe pinochelista; el teorías tradicionales. Sostenían la necesidad de hacer pcrtinente el aporte
gobierno constitucional en la Argentina, de efímera duración, es derroca- de una teoría de la ideología que se hiciera cargo de los niveles del ima-
do por los militares que encabeza Videla, en 1976. Uruguay sigue la mis- ginario social y su articulación múltiple con el mundo de las normas, las
ma suerte. Brasil es gobernada desde 1964 por las fuerzas annadas. Se prácticas institucionalizadas, el saber de los juristas y las representacio-
inicia en la región un período signado por la represión, el terrorismo de nes de los súbditos.
estado, la desaparición forzada de personas y la violación sistemática y Impugnaban la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las
descarnada de los más elementales derechos humanos. corrientes normativistas que implicaban un puro juego de disposición y
Se comprende entonces, al precio más alto, el valor de las institu- organización metodológica de 10 jurídico, con su secuela de preterición y
ciones democráticas y la importancia estratégica de la defensa de los de- olvido de lo social.
rechos humanos. Para ello se basaron en categorías provenientes del materialismo, pero
Democracia y derechos humanos son las nuevas categorías de la en un contexto heterodoxo que, en su misma base epistemológica, sc nutría
acción política y resulta necesario teorizarlas. de una tradición francesa distinta y a veces distante del marxismo, como
Digo, pues, que la articulación de todos estos factores que históri- era el caso de la representada por autorcs como Bachelard, Canguilhem o
camente se suceden en la región, explica también la aparición y desa- Foucault.
rrollo de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social, de prácticas Ciertamente, el aporte de "Critique du Droit" fue importante e influ-
jurídicas alternativas, de revalorización de la democracia y la participa- yente pero, a diferencia de la corriente francesa, la argentina intentó de
ción ciudadana y de juristas que, afinnando las ideas del garantismo, ne- inicio un camino más ecléctico.
cesariamente ligado al valor de la legalidad, no por ello reifican la nor- Permeaba la idea de quc, para dar cuenta de la especificidad de lo
ma, ni soslayan el debate acerca de la justicia. No ya de la justicia de jurídico, era menester comprender tambien la totalidad estructurada que
los dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una lo contenía, es decir, la totalidad social y que, para ello, se necesitaba
justicia humana falible, pero también perfectible; histórica y contingen- constituir un saber que se desplegara como lugar de intersección de múl-
te, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto dialógico de tiples conocimientos: históricos, antropológicos, políticos, económicos,
la tolerancia y el reconocimicnto recíproco de los sexos, las razas y las psicoanaliticos, lingüísticos, etc. Por ello, en los trabajos que se fueron
ideologías. desarrollando, se encuentran categorías provenientes de muchas de esas
disciplinas, enlazadas en un intento de síntesis productiva. No median-
te un ingcnuo recurSo de mera adición, sino siguiendo la propuesta de
Canguilhem: "trabajar un concepto es hacer variar su extensión y com-
prensión, generalizarlo por la incorporación de rasgos de excepción, ex-
r·'
!I
120 LAS TEORíAS JURíDICAS POSTPOSITIVISTAS NOTAS ACERCA DE LA TEORíA CRíTICA DEL DERECHO 121
portarlo ti.lera de su región de origen, tomarlo como modelo, en sínteslS, En muchas ocasiones como lo muestra la descripción de Foucault en
conferirle por transformaciones regladas, la función de una forma" 4, el caso "Pierre Riviere", que sirve de base a la investigación de Mari, un
Procuraban, además, generar una teoría crítica en un doble sentido; discurso ausente es el condicionante que define el modo de constitución
por un lado, exhibiendo los limites de las concepciones aceptadas, es decir, y el sentido del discurso del derecho, pudiendo provenir de demandas del
crítica de la teoría; por el otro, no sólo describiendo un determinado campo subsistema económico (modo de organización del sistema productivo) o
objetivo, sino también, en la tradición de las filosofias críticas, coadyu- político (razón de estado) o moral, etcétera.
vando a su transformación; en esto, teoría crítica. " ... El discurso jurídico debe, pues, comprenderse y evaluarse no sólo
Estos señalamientos, según creo, permiten tener una idea de las preo- por lo que descarta de sí, sino por lo que atestigua con esa exclusión" (El
cupaciones iniciales. Para desarrollos más específicos y exhaustivos re- milo de la uniformidad semántica del derecho) 6.
mito al lector interesado al prólogo del libro El discurso jurídico, Hachette, Este planteo cuestiona la simplificación reductiva del positivismo e
Buenos Aires, 1982, y al ensayo incluido en él "Aportes a la formación instala nuevas dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jus-
de una epistemologia jurídica", ambos de Ricardo Entelman 5. filosofla.
Me parece pertinente, teniendo en cuenta los límites dc este trabajo, Respecto de las reglas de formación y estructura del discurso jurídi-
reseñar, muy sintéticamente por ciC110, algunas de las problemáticas que co lla sostenido Entelman: " ... El discurso jurídico se hace cargo de ser el
el aporte de la teoría crítica en la Argentina, ha puesto en escena, en la discurso del poder, pero no porque tiene que vérselas con las normas que
convicción de que ellas abren un camino teóricamente productivo. atribuyen los Poderes o con las menciones normativas de los hombres
El derecho ha sido pensado como una práctica social específica que transformados en sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo
expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación his- propio proceso dc producción consiste en la expresión dc los lugares de
tórica determinada. Esa práctica, es una práctica discursiva en el sentido la trama dcl poder establecido en y por las prácticas sociales ... Las reglas
que la lingüística atribuye a esta exprcsión, esto es, en el sentido de un de producción del discurso jurídico son reglas de designación. Ellas indivi-
proceso social de producción de sentidos. dualizan a quienes están en condiciones de 'decir' el derecho. La norma
Diversos aspectos dcl discurso jurídico han sido tematizados, como fundamental (Kelsen) o la regla de reconocimiento (Hart) definen las
por ejemplo, el que refiere a su homogeneidad. Marí ha sostenido que en expresiones que integran válidamente el derecho pero no por su estructu-
él: " ... no hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un pro- ra sintáctica o su referencia semántica, sino por vía de la designación de
ceso no continuo. Una decisión judicial (tomada como discurso tipo, aun quienes pueden emitirlas ... En el discurso jurídico se muestra lo que se
cuando no existan razones para no extender el análisis a otras unidades muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que sc quiere ocultar y
de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de fonna- callar lo que se quiere caIlar. Las ficciones y los mitos no están alli sino
ción, descomposición y recomposición en el cual intervienen otros dis- para hacer funcionales determinadas fomllls de organización del poder
cursos que, diferentes por su origen y función se entrecruzan con él. En- social.
tre el proceso de fonnación y el producto final formado, hay una ruptura, "EI discurso jurídico reconoce distintos niveles, el primero corres-
una distancia, una brecha. Este resultado no es una operación deductiva ponde al producto de los órganos autorizados para 'hablar': nonnas, re-
que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. T~m­ glamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel es autosu-
poco es una 'creación' judicial quc pueda ser interpretada como deciSión ficiente en su producción y su reproducción. Consagratorio de figuras y
individuaL En todo caso la decisión refleja la relación de fuerzas de los ficciones y autoresguardado a través de la palabra delegada, en su repro-
discursos en pugna... ". ducción y en su comunicación.
"El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teo-
4 CANGHILEIM, George, Lo normal y lo patológico, Siglo XXI, Buenos Aires. 1971. rías, doctrinas, opiniones que resultan de la práctica teórica de los juris-
5 ENTELMAN, Ricardo, en AA.VV., El discurso jurídico, Hachctte, Buenos Aires,
1982. (, MARI. Enrique E., en AA.VV., El discursojuddico, ell.
Ii
122 LAS TEORiAS JURiDICAS POSTPOSIT/VISTAS NOTAS ACERCA DE LA TEORiA CRiTICA DEL DERECHO 123

tas y por las alusiones de uso y manipulación del primer nivelo sea por cación de la sanción en la red de 'conceptos básicos, la distinción entre 10
la práctica de los abogados, escribanos y 'operadores en general', público y 10 privado, el papel reconocido a la violencia, los mecanismos
"Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una
formación social. Es el discurso' que producen los usuarios, los súbditos,
los destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de desplazamien~
I admitidos par obtener consenso, la direccionalidad de la represión. En este
sentido todo derecho consagra un cierto humanismo, aun el más bárbaro
en sus prácticas y aberrante en sus principios.
tos y de ficciones. "Desde la institución jurídica los hombres toman conciencia de sí,
"Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de sc ven siendo como dicen que son las palabras con las que se los alude.
intcrtcxtualidad que registra el efecto de unos en relación con los otros" Uno aprende que la ley existe al mismo tiempo que queda definitivamen-
(Discurso normativo y organización del poder) 7. te marcado por su ingrcso al mundo de lo jurídico. Y al mismo tiempo
El discurso jurídico se articula con ficciones y mitos. Una de sus los hombres no inventan el derecho después de cstar constituidos como
ficciones fundantcs es la noción de "sujeto", Dice Alicia Ruiz: "La es- sujetos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia" (La ilu-
tructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en tomo a la cate- sión de lo juridico) 8.
goría de 'sujeto'. Discutir esta noción, desmontarla, supone someter a rc- Este discurso jurídico tiene una función paradojal que se explica en
visión todo el discurso jurídico. la doble articulación del derecho con la ideología y con el poder. En un
"El sujeto de derecho, libre y autónomo, cs una categoría histórica trabajo de hacc unos años, sostuve: "El derecho es una práctica de los
propia de una forma peculiar de lo social y de la política de una cierta hombres que se expresa en un discurso quc es más que palabras, es tam-
organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. Ese su- bién comportamientos, símbolos, conocimientos. Es 10 que la ley manda
jeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para dccidir, corres- pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los
ponde a una manera de coneeptualizar al hombre y a su naturaleza. litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los
"El hombre, lo humano, no son realidades dadas quc preexistan al doctt1narios critican. Y cs un discurso constitutivo, en tanto asigna signi-
discurso que los alude. ficados a hechos y palabras. Esta compleja operación social dista de ser
"En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su cons- neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección según las
titución como tal (como hombre) fuera precedente a ese derecho. Sin formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un discur-
embargo la complejidad de la cuestión reside, justamente, cn explicar cómo so ideológico en la medida en que produce y reproduce una representa-
el derccho interpela al sujeto que al mismo tiempo constituye. ción imaginaria de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones
"Cuando la ley nos nombra como 'padre' u 'homicida', 'comerciante', con los demás. Los estatuye como libres e iguales, escamoteando sus di-
'mayor de edad', 'fallido', 'deudor', 'acrcedor', en cada una de esas ma- ferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos, disimulando
neras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros, existe la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de
ya como sujeto. En este supuesto reside la estructura ficcional que man- desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, cs ideológico en
tiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese un sujeto la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales estable-
al cual calificar, permitir, prohibir y fuera por esto que la ley puede alu- cidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos dc
dirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o excluirlo de él. la hegemonía social. Este ocultamiento es a la vez productor de consen-
"Si en el discurso jurídico la regla de formación básica es una regla so, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amena-
de atribución de la palabra, la distribución, extensión y características de za y disciplina. Echa mano al par represión/ideología. No es sólo violen-
esa autorización se corresponde con algún diseño dc lo humano, y con cia monopolizada es también discurso normalizador y disciplinario. Pero
una forma definida de mentar los actos que ejecuta: 10 ilícito, lo lícito, la a la vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones
libertad, la responsabilidad, la imputación, lo doloso, lo culposo, la ubi- establecidas también cumple un rol en la remoción y transformación de
tales relaciones, posee a la vez una función conservadora y renovadora.
7 ENTELMAN. Ricardo, cn AA.VV., Materiales para l/na leoría crítica del derecho,
Abelcdo-PcITot, Bucnos Aires, 1991. H RUIZ, Alicia E. C. en AA.VV., Materiales ... , cit.
124 LAS TEORíAS JURÍDICAS PüSTPOSITIV¡STAS NOTAS ACERCA DE LA TEORiA cRinCA DEL DEREClIO 125

Ello es así, porque como discurso ideológico elude pero también alude. tes críticas en nuestro país, sino también por un extenso número de jóve-
Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una nes discípulos o secuaces (en el buen sentido, de seguidores), que ya
conü-ontación, Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigual- ocupan posiciones académicas destacadas y cuentan con una importante
dad, instala además un lugar para el reclamo por la igualdad. producción teórica JO. Sin embargo, excedería el propósito de estas notas
"Por el otro lado, como discurso que instituye órganos, consagra pre- hacer un recuento de todas cUas, baste señalar que han abarcado cuestio-
rrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza y reconduce el poder. Pero el nes, tales como las epistemológicas, e! multi-culturalismo, las dc género
poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la cual los y ciudadanía, la relación derecholliteratura o el tcma de la complejidad
otros carezcan. Es una relación, una situación estratégica en el seno de una del sistema social y su multivocidad comunicacional, la opacidad del dis-
sociedad determinada, como dice Foucault. Donde hay poder hay resis- curso de! derecho, etcétera.
tencia, y la resistencia es interior a la relación de poder. No hay poder sin
dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relación es cam-
biante, dialéctica, histórica. El papel del derecho depcnde, pues, de una VI. LA TEORÍA CRÍTICA Y SUS INTERLOCUTORES CARACTERIZADOS
relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de gmpos
dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de Actualmente las tcorías éticas, políticas, sociales y jurídicas, han
sus intereses y finalidades, en lllanos de gmpos dominados, un mecanis- abandonado los compartimientos cstancos y se interceptan en un produc-
mo dc defensa y contestación política, por lo tanto, dc cambio social. La tivo espacio de elaboración transdisciplinar. Por eso, no dcbe sorprender
problemática dc los derechos humanos, tan conspicua en cste ~omento, que los juristas se ocupen de la economía o de la literatura o del psicoa-
puede proporcionar un ejemplo de lo expresado. Las declaraCIOnes de nálisis o del ticmpo (Posner, Dworkin, Legendre, Ost), a la vez que eco-
derechos y garantías consagradas por las legislaciones modernas, las más nomistas, antropólogos o psicoanalistas se ocupan del derecho.
de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por Para terminar estas notas mencionaré a algunos de los pensadores
esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas sólo como recurso legiti- contemporáneos -por lo dicho, no necesariamente juristas- con los que
mante y tranquilizador que prometia lo quc precisamente no otorgaba. Sin la crítica jurídica dialoga con mayor frecuencia, para enriquecerse, para
embargo, en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se transfonnarse o para polcmizar. El listado es, claro está, personal y sub-
acentúan ese discurso meramente ideológico se transforma en una for- jetivo, al tiempo que necesaríamente incompleto. Sin embargo, creo que
midable lterramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresión. da cuenta de un campo problemático significativo para aql~ella corriente,
"Este aspecto paradojal del derecho y una concepción relacionista que contribuye a caracterizarla y definirla.
dcl poder son un punto de partida para nuevas investigaciones en tomo al Dialoga con Habermas, cuando éste reconduce la negatividad del
análisis funcional del derecho" (Lasfimciones del derecho) 9. ataque postestructuralista, hacia una crítica constructivista de la "demo-
Las citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del de- cracia realmente existente".
sarrollo de las problemáticas a las que aludie~a al inicio de este apar.tado. Con Foucault, cuando, al contrario de Habermas, busca no las res-
El derecho como práctica social discurSiva; la estructura, funCIOnes puestas universales, sino la contingencia que ha hecho de nosotros 10 que
y niveles del discurso; su discontinuidad semántica y las operaciones de somos, para encontrar también la posibilidad de no ser lo que somos.
podcr que están en la base de su presunta uniformidad; el derecho y su Con Vattimo, cuando nos define como una sociedad de comunica-
articulación con lo ilusorio en la constitución de categorías estratégicas ción, comunicación que obsta a la unificación producida por los grandes
como la del "sujeto"; su articulación con la ideo logia y el poder como relatos y nos devuelve diferencia, pluralidad, multiculturalidad y, con ello,
relación, que permiten definir su doble, paradojal función. complejidad y riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad.
Nuevas problematicas se han sumado a las anteriores, en trabajos
actuales no sólo producidos por los primeros representantes de las corrien-
10 Con el riesgo asumido de incurrir en involuntarias omisiones corresponde citar,
entre otros, los trabajos de Claudio MARTYN\uK, Christian COURTlS, Diego DUQUELSKY.
9 CÁRCOYA, Carlos M., ibídem. Jorge DOUGI.AS PRTCE. Mareelo RAFFiN. Patriéia SERVA~, Lucía ASSEF, etcétera.
re
I

126 LAS TEORÍAS JURÍDICAS Po"STPOSITIVISTAS

Con RoIiy, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se


fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad de-
mocrática y tolerante.
Con Lac1au, cuando subraya el carácter contingente y precario de toda
objetividad y, en consecuencia, la historicidad del ser y el carácter dis-
cursivo de la verdad, como condiciones de la emancipación.
Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico y devela
el carácter azarozo de la evolución social en el proceso de su diferencia- CAPÍTULO X
ción funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la autología
del sistema y de los subsistemas sociales. ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
Como se advierte, relaciones plurales y no siempre consistentes,
porque la teoría crítica privilegia las turbulencias de la razón dialógica, a
la reductiva serenidad de la razón monológica. I. ESTADO DE LA CUESTIÓN

En su cnsayo "Sobre una teoría funcionalista del derecho" (Contri-


VII. CONSIDERACIONES FINALES
buciones a la teoría del derecho, Fernando Torres Editor, Madrid, 1980),
Norberto Bobbio distinguía dos tipos de estudios en relación con el dis-
La teoría crítica es aún, según he tratado de mostrar, un proyecto
curso jurídico, uno de naturaleza estructural, en donde se describía la
inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores está demasiado
organización sistemática de las normas que componían un orden, sus cle-
convencido de que sea posible y ni siquiera deseablc, que ella alcance una
mentas lógicos y sus condicioncs de decibilidad, completitud y consis-
constitución definitiva. Más allá de las tareas de sistematización, de de-
sagregación, dc pormenorización que aun demanda, ¿su cristalización teó- tencia, siendo éstc un enfoque predominante en la tradición positivista-
rica no rcsultaría contradictoria con su talante critico y abierto? analítica. Por el otro lado, estaban los estudios quc el autor denominaba
Quizás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideración «funcionales", que procuraban indagar acerca de las finalidades sociales
que ya posee en los trabajos e investigaciones de juristas teóricos y dog- dcl derecho, su rol como instancia de legitimación del podcr y al mismo
máticos, aunque más no sea para discutir o rechazar sus conclusiones. Con tiempo como productor de orden y monopolizador de la violencia. La
ello, habni aportado a la constitución de un discurso de saber que, por su norma se tomaba relevante en esta perspectiva como un recurso para con-
propia naturaleza, no puede ser sino vivo y controvcrsia!. trolar el futuro y proveer de ese modo cierto nivel de certidumbre al gcw
He pretendido en estas notas describir en forma breve y esquemática, neralizar expectativas de conducta. Una idea que ya había adquirido no-
el desan'ollo de los estudios teóricos críticos acerca del derecho, abarcando table desarrollo en las teorías sistémicas, en particular en la obra de Nieklas
temas lnuy diversos, cada lino de los cuales merecerían muchas más pági- Luhmann. En este punto Bobbio pensaba, abandonando su idea de asep-
nas. Expreso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las sia en la teoria que ésta no sólo debia describir cómo el derecho era sino
que, seguramente he incunido y de las que resultaré responsable. Sólo pue- en clave critica, definir cómo debía ser. '
do alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. Por otra parte, comO En trabajos anteriores, de 1964 y de 1969, Bobbio se había detenido
dijera ya en otro texto de similares características, al llevar a cabo la ta- en algunas cuestiones tales como las de las sanciones positivas o los fi-
rea, hc tenido que reconstruir una historia y, carente de conocimientos eS- nes promocionales del derecho, que insinuaban el desarrollo mas com-
pecíficos, me asalta la duda de sí habré sido fiel a los hechos o si ciertos pleto que encararia posteriormente en su ensayo "El análisis funcional del
efcctos que he enlazado a cicrtas causas, no son sólo un resultado construi- derecho" publicado en la recopilación a cargo de Alfonso Ruiz Miguel
do expostfacto. Si así fuera deberá atribuirse no a una actitud deliberada, (Fernando Torres Editor, Barcelona, 1980) y en el que no sólo formula
sino a la fuerza con quc el presente detennina la aprehensión del pasado. un prolijo inventario de las principales cuestiones implicadas por este en-
.. ~. ",'

128 LAS TEORiAS PüSTPQSIT[VlSTAS ANÁLISIS fUNCIONAL DEL DERECHO 129

foque, sino que propone, además, una sistemática de las funciones y plan~ La fonna en que ciertos fines se persiguen está definida por esos
tea la necesidad de integrar a los tradicionales análisis de corte estructu- mismos fines. La idea de forma o instrumento, en relación con la vida
ral, los provenientes de una perspectiva funcional, tal como lo hemos social, esta preñada de historicidad y es precisamente a partir de su histo-
expresado anteriormente. ricidad como puede aprehenderse su sentido.
En 1973, también Joscph Raz había encarado el análisis de las fun- Si el derecho, y pongamos en cuestión desde ya que este fenómeno
ciones del derecho y propuesto una clasificación (Oxford Essays in Ju- sólo posea una dimensión nonnativa, tiene un carácter instrumental, pa-
risprudence, Univcrsity Press, reproducido en La autoridad del derecho, rece necesario interrogarse sobre qué tipo de instrumento es, quiénes 10
UNAM). usan y para qué finalidades.
Resultará interesante, según creemos, comparar estos puntos de vis- Pese a la señalada renuencia positivista, los jusfilósofos han intenta-
ta, no sólo por el prestigio alcanzado por los autores citados, sino tam- do siempre alguna respuesta o han trabajado con algún paradigma fun-
bien por la circunstancia de que pertenecen a tradiciones intelectuales cional implícito. Pueden resultar interesantes en este sentido, las citas que
diversas, 10 que hace más interesante el registro de los numerosos puntos de Pound, Fuller, Kelscn o Lewellyn, contiene el trabajo de Raz, o las de
de contacto, existentes en sus respectivos enfoques. Summers, Rccaséns Siches, Vilhem Aubert, Schur, etc., que se mencio-
Previamente es necesario formular algunos señalamientos. Como nan en el ensayo de Bobbio.
sostiene Raz, esta noción ha sido descuidada por la filosofía jurídica pe- Tradicionalmente se han privilegiado ciertas funciones: la de preve-
se a su obvia importancia. Qué razones explican que los jusfilósofos del nir y reprimir los comportamientos desviados, por una parte y la de im-
siglo XX, de mayor prestigio, se hayan detenido exhaustivamente en pedir el nacimiento de conflictos o en su caso, proveer medios para su
cuestiones como la completitud del orden jurídico o la distinción entre pacífica resolución, por la otra.
regla y nonna, y no se hayan formulado además preguntas tan elemen- Hoy se advierten otras finalidades, tan importantes como las ante-
tales cuanto significativas, del tipo: ¿qué fines cumple el derecho, para riores y que también son servidas por el derecho, tales como las de repar-
qué sirve, cuál es su utilidad o su función en una determinada estructura tir los recursos disponibles (función distributiva) o atender al estímulo, a
social? la incentivación de ciertas conductas, atribuyendo consecuencias jurídi-
Habrá que buscar la respuesta, quizas, en cierta tradición positivista cas a la observancia de la ley y no exclusivamente a su inobservancia
(de Ihering a Kelsen) para la que la especificidad del derecho consiste en (función promocional, en ténninos bobbianos).
su carácter instrumental, en la autonomía de una estructura respecto de
cualquier fin específico. Se trataría de atender a la forma en que ciertos
fines son perseguidos y no a los fines mismos, que pueden ser variados y Il. EL INTERÉS ACTUAL DE UN ANÁLISIS FUNCIONAL
contingentes. Por otra parte los fines en cuestión podrían también alcan-
zarse por otros medios (religión, moral, usos, publicidad, etc.). El creciente interés que la problemática de las funciones despierta
Es claro que esta manera de pensar descansa en algunos presupues- en la actualidad, no puede explicarse adecuadamente sin mencionar los
tos que hoy están en crisis, tales como los de la pureza metódica o la idea esfuerzos que en este sentido han desarrollado las orientaciones socioló-
de que el fenómeno se agote en sus aspectos exclusivamente nonnativos gicas y antropológicas en el campo de la investigación jurídica, por una
o la noción de norma fundamental, como hipótesis gnoscológica fundante parte, y los aportes de la crítica marxista, por la otra.
del ordenamiento positivo. Los autores de orientación sociológica han centrado su atención,
Es también claro que el papel del derecho se aísla así, artificialmente, desde hace muchos años, en la relación entre el derecho y el cambio so-
del que cumplen otros discursos sociales que estan con él entramados, cial para indagar, desde su perspectiva, si este subsistema cumplía fun-
como el de la política o la ideología. Y si pensamos en el metadiscurso ciones exclusivamente conscrvatistas, o si, por el contrario impulsaba el
de naturaleza. cognitiva, aislados entonces los de la sociología general y progreso y la transformación del sistema social. Por su parte, los autores
la sociología jurídica, la antropología del mismo tipo, la economía, la marxistas han insistido y desarrollado la idea de que el derecho, en cuan-
politología, la ética, etcétera. ¡:-.,. to ordenamiento coactivo, realiza la función de asegurar y mantener las
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130 LAS TEORíAS POSTPOSITIVISTAS ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 131

condiciones de dominación de la cla~~ hegemónica, en cada formación cho? ¿Sc agotan sus objetivos en ct establecimiento de un universo finito
social dada. de prohibiciones o además el derecho promueve, dispone y organiza con-
En este campo, sin embargo, es donde se registran novedades teóri- ductas sociales con sentido positivo?
cas de mayor envergadura a partir de los años 60, en buena medida tanto Las definiciones que tenemos a la mano son aún en extremo hctero~
por la influencia de la obra althusseriana, como por la relectura de la obra géneas y contienen equívocos semánticos. . .
gramsciana. El reduccionismo cconomicista o político (reflejo de la estruc- En los párrafos que siguen intentaré exhibir de mancra smtéhea, las
tura, voluntad de la clase dominante) ha quedado severamente cuestiona- clasificaciones de Raz y Bobbio y a partir de cicrtas observaciones críti-
do y se han abierto líneas más sistemáticas y comprensivas (de Cerroni a cas que ellas me sugieren, proponer algunos puntos de partida para el
Poulantzas y de Barcelona a Miaille). análisis funcional que, a mi juicio, enriquecerán teóricamente sus futuros
Otro argumento enderezado a destacar la importancia del análisis desarrollos.
funcional, radica en lo que algunos autores, Bobbio entre ellos, señalan
como característica del proceso de tránsito del Estado liberal al Estado
social de derecho o Estado de biencstar, en otras denominaciones. Lejos III. LA CLASIFICACIÓN DE JOSEPH RAz
dc perder funciones, ese modelo dc Estado adquirió nuevas y complejas
responsabilidades, sea en la rcalización dc finalidades de interés común, Para este autor es preciso distinguir con claridad una clasificación
no rcsueltas en el seno de la sociedad civil (actividad subsidiaria), sea en en tomo a las funcioncs, de una clasificación referida a las normas, con-
el desempeña de roles gestionarios, promotores y asegurativos. En tal fusión que encuentra frecuente y que reprocha a Herbert L. Hart autor del
contexto los instmmentos jurídicos y la finalidad de su uso, adquirieron que, sin embargo, se reconoce tributario. Desde su pers~ectiva, el tema
entonces y vuelven a adquirir ahora con el reflujo de la ola neoconserva- de las funcioncs reficre específicamente a las consecuenCIas del derecho,
dora, significativa importancia. sean ellas intentadas o efectivas.
Pese a lo expresado hasta aquí, es aún ardua la tarea que le cabe a Así las funciones sociales del derecho deben distinguirse, sostiene,
un enfoque dc índole funcional. En buena medida, por las muchas nove- en dos grandes grupos. El de lasfimciones directas y cl de las indirectas.
dades de naturaleza epistémica producidas en el ámbito de las ciencias Las primeras son las quc se cumplen cuando se obedece o se aplica el
sociales y jurídicas en las últimas dos décadas. En tal periodo, definido derecho. Estas funciones directas, a su vez, pueden distingllirse en pri-
siempre con fatal arbitrio, a las tradiciones explicativistas y/o compresi- marias y secundarias. Las primarias afectan a la población en general
vistas, se ha sumado una visión constmctivista que, por lo demás, ofrece (p. ej., el proveimiento de servicios de salud) .y pueden elasi.ficarse a su
divcrsas variantes: la del constructivismo radical, la del constructivismo vez en cuatro grandes Ímalidadcs que ellas reahzan: a) prevemr conductas
social, etc. Estas últimas ponen en crisis el realismo cognitivo y el indi- dcseables y obtener o promover conductas deseables; b) proveer medios
vidualismo metodológico a expensas de un nuevo y complicado entrela-
para la realización de acuerdos privados entre los particulares; c) proveer
zamiento de conceptos a cuya base están los aportes de la cibernética, la
servicios y redistribuir bienes (servicios sociales); y, finalmente d) resol-
lingüística, la autopoiesis y la teoría de sistemas l.
ver disputas no regladas.
Por lo pronto ¿en qué nivel se instala este análisis? ¿Se trata de Cll- i A su turno las funciones secundarias tiencn como finalidad contribuir
contrar notas específicas que corresponderían a cualquier organización
al mantenimien'to del sistema, regulando, por ejemplo, la creación yapli-
juridica? ¿Se trata de pensar a las funciones desde la perspectiva del Es-
tado o desde la sociedad civil? ¿Se trata de idcntificar fines intermedios cación del derecho. Éstas pueden agmparse en dos subconjuntos: a) las
destinadas a regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales; y
o fines últimos del dcrecho? ¿Cómo definir, por otra parte, el objeto dere··
b) las que regulan los procedimientos de cambio y transformación del
1 Ver TEUBNER. Günther, "El derecho como sujeto epistémico. Hacia una episte- derccho.
mología constructivista del derecho", Doxa, Alicante, 1989, nro. 25. También, en estc Por último queda por dcfinir el papel de las funcioncs indirectas. A
volumen, "Ficción y verdad en la escena del derecho". través de ellas se generan actitudes, se estimulan opiniones o comporta-
132 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 133
mientas. Se trata de los objetivos que el derecho pretende alcanzar incul~ V. PRIMEROS COMENTARIOS
cand? ciertos valores, reforzando o debilitando el sentido de autoridad,
propICiando la unidad nacional, etcétera. Como advirtiéramos al imcio de estas notas, más alta de algunos
matices de corte sistemático, los autores mencionados proponen conside-
raciones semejantes sobre el tema. Ambos subrayan el papel del derecho
IV. LAS CLASIFICACIONES DE NORBERTO BOBElO como orden intervinientc y planificador en las modalidades de existencia
concreta de la vida social y ambos aluden, aunque paradójicamente, a la
Si Raz se distingue por la simplicidad y orden de sus ideas -virtudes vez eluden, la articulación de este papel con las instancias del poder, de
por cierto poco frecucntcs- Bobbio, en cambio, se distingue por su fuer- la ideología y de la política.
za argumentativa, por su admirable información y por ciertajocundia me- Raz se detiene en la consideración de las funciones directas prima-
ridional que le pennite sugerir ideas, una tras otra en cada párrafo. Ello rias, relativas al proveimiento de servicios de redistribución de 'bicnes,
llace mucho más difícil esquematizar su pensamiento. Por de pronto pro- adjudicando implicitamentc al derecho, un rol democratizador de las re-
pone una doble clasificación. Así, por una parte distingue entre funciones laciones políticas y económicas entre los hombres, sin descuidar a la vez
positivas, negativas y disfunciones. Son de la primer categoría aquellas su costado conservatista, en el análisis de las funciones secundarias, en
que se dan cuando el derecho cumple con los fines previstos, alcanzando cuanto destinadas al mantenimiento del sistema. Como se verá más ade-
los objetivos que se proponían las normas oportunamente sancionadas. lante, este doble carácter puede presentarse como paradojal pero no ne-
Son, en cambio, negativas cuando csas finalidades no s610 no se alcan- cesariamente como contradictorio. Por fin, en la descripción de las que
zan sino que, al contrario, se obtienen otras de signo contradictorio. El denomina funciones indirectas, el autor señala elementos que son propios
autor pone el ejemplo de las cárceles que, pensadas para la rehabilitación del dominio de la ideología en el discurso jurídico.
del delincuente y su reinserción en la vida social regular, se han transfor- Por su parte, Bobbio destaca las funciones distributiva y promo-
mado en el más fenomenal fracaso de la modernidad, al configurar, a escala cional del derecho. En el último aspecto, propone el tránsito de un de-
mundial, un espacio de criminalización, de violencia, de envilecimiento. recho de la punición a un derecho de la organización, con papeles de
Por último, las disfunciones son las que se dan cuando el derecho alcan- prevención social y de asistencia, como sucedáneos de los papeles es-
za de manera deficitaria, sólo a medias, los objetivos tenidos en cuanta al pecífica y exclusivamente represivos. En el primer aspecto remarca la
tiempo de su sanción. tarea asignada al derecho, de distribuir los recursos disponibles y al ha-
Por otra parte, el notable jurista turinés propone otra clasificación cerlo denuncia las ideologías liberales de corte finisecular que atribuían
que guarda en este caso, como se comentará más adelante, notoria seme- a la economía y a la "mano invisible del mercado", el monopolio de esta
janza Con la propuesta por Raz. En esta segunda, Bobbio diferencia las función.
funciones tradicionales, que son las de a) evitar la conducta desviada; y Sin embargo, es en el análisis de las funciones positivas, ncgativas y
b) proveer medios para la resolución de conflictos, de otras funciones del de las disfunciones, donde producen los señalamientos a nuestro juicio
derecho que asocia a la emergencia del Estado Social de Derecho y que más interesantes. En cfecto, en franca polémica con el funcionalismo
denomina distributivas, que tienen por finalidad la distribución de los sociológico de tipo parsoniano, para el que las funciones sólo pueden tener
recursos sociales, económicos y no económicos a través de la actividad carácter positivo, en tanto procuran la integración del sistema social,
del Estado (bienes, empleo, educación, familia, salud, seguridad, trabajo) Bobbio exhibe la ideología conservadora de ese pensamiento y se ubica
y promocionales. Estas últimas asociadas a la idea de que el derecho no en lo que, explícitamente, denomina una perspectiva crítica "por la que
sólo castiga sino quc también prcmia, estimula la realización de ciertas entiendo -sostiene- cualquier teoria que se plantee el problema de ver no
conductas al revés de limitarse nada más que a procurar impedir las que ~olamente cómo funciona una sociedad, sino también cómo no funciona
considera disvaliosas. Lo hace a través de premios que alientan la ob- ó cómo debería funcionar".
servancia de la nonna. Son las que el autor mencionado llamó sanciones " ... La respucsta a la pregunta sobre la positividad de la función del
positivas. derecho -agrega más adelante- puede ser totalmente distinta (a la par-
., .-
í
134 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV¡STAS ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 135

soniana), si nos ponemos en el punto de vista no de la conservación sino o la obligatio del derecho romano, es una institución similar a la legisla-
del cambio o incluso del cambio radica! o revolucionario, que es el punto
de vista de toda teoría crítica de la sociedad. ¿Cuál es la relación del
! da por nuestro ordenamiento positivo. Ello no pasa de ser un grave mal
entendido.
ucrecho con el cambio social? No hay dudas de que la función del dere- I Porque dicha institución aparece hoy, reinscripta en un entramado de
cho no es solamente la de mantener el orden constituido, sino también la mú'tiples determinaciones que le otorgan una interpretación y una lógica
de cambiarlo, adaptándolo a las transfonnacioncs sociales: tanto es asi que que la ha transformado. Es posible admitir que, en tanto técnica de con-
lorlo ordenamiento regula la producción de nuevas normas para el reem- trol social, el derecho posea alguna especificidad propia, más allá de las
plazo de las viejas. ¿Pero es el derecho el instrumento apropiado para variaciones históricas que correspondan a cada formación social. Pero ello
refonnar la sociedad? ¿Cuáles son las razones por las que el derecho ha no puede confundimos. Entre el derecho de los sumerios y el derecho dc
sido siempre considerado más como un medio de conservación social que las sociedades capitalistas contemporáneas, existen tantas diferencias,
de innovación y de que el estamento de los juristas haya sido considera- corno las que existen entre las sociedades históricas que respectivamente
do como un estamento de conservadores y no de reformadores? los generaron. Una institución, como una norma o una práctica jurídica,
"Una respuesta a estas preguntas pondrá de manifiesto que el dere- adquieren sentido en el sistema al que pertenecen. El derecho jugó un papel
cho tiene, junto a una función positiva, también una función negativa que diferente en el mundo antiguo, respecto del que jugó en la Edad Media o
es intrínseca a su propia naturaleza ... ". del que juega en el mundo contemporáneo. Cada fonnaeión histórica ha
Las citas transcriptas son elocuentes. Si es cierto que las clasifica- generado prácticas materiales y culturales heterogéneas, en las que cier-
ciones expuestas exhiben todavía un cierto grado de precariedad, de ex- tos discursos sociales adquirieron, según la etapa, un rol predominante o
cesiva generalidad, en las que no aparecen integrados niveles de análisis un rol subordinado respecto del resto de los otros discursos de la misma
a mi juicio insoslayables, como los que son propios de la historicidad por índole. Piénsese, por ejemplo, en la hegemonía del discurso religioso en
una parte y de las dimensiones del poder y de la ideología por la otra, no la Edad Media.
es menos cierto que las tesis de Bobbio contienen muy ricas sugerencias. Es obvio que los autores que hemos tratado, están considerando las
Muchas de ellas sólo han podido insinuarse hasta aquí. Sobre algunas otras funciones del derecho, atendiendo a las características que éste posee en
volveré más adelante. las actuales sociedades occidentales. Es más, habría que señalar, tal vez,
que se están refiriendo sólo a las sociedades centrales o desarrolladas,
porque, ni en los países del Tercer Mundo ni en aquellos que han alcan-
VI. SEGUNDOS COMENTARIOS. UNA PERSPECTIVA CRiTICA: zado un desarrollo intermedio o dependiente, sería sencillo identificar las
LA FUNCIÓN PARADOJAL DEL DERECHO así llamadas funciones distributivas o promocionales.
¡Hasta este punto es preciso detenninar los marcos históricos del
1. Derecho e historia análisis que nos propongamos! Es decir, distinguiendo no sólo épocas sino
también lugares o, en otros témlinos, asumiendo las diferencias existen-
La primera cuestión que importaría discutir es la posibilidad de un tes entre diversas formaciones económico-sociales. De otro modo el aná-
análisis funcional, que prescinda de la determinación primero y de la es- lisis corre el riesgo de trivializarse.
pecificación después, del marco histórico correspondiente. En otros tér- Que en las clasificaciones que hemos considerado, el referente his-
minos ¿será válido el intento de identificar notas que sean comunes a tórico sólo sea un dato implícito, es consecuencia, a nuestro entender, de
cualquier sistema jurídico con prescindencia de las características de la la conceptualización que en definitiva se sustenta en relación con la na-
formación económico-social, al que tal sistema corresponda? turaleza del objeto derecho. Es decir, con la idea, con la noción, que ex-
Es cierto que algunas categorías jurídicas han sobrevivido a trans- plícita o implícitamente se tenga del derecho, la que operará como telón
formaciones cruciales de las sociedades y que, en consecuencia, un aná- de fondo dc cualquier análisis jurídico particular, en el caso, el análisis
lisis superficial de la cuestión, podría inducimos a pensar que el vinculum de las funciones.
f'

136 LAS TEORiAS POSTPOSITIV¡STAS


I ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 137

Quien vea al derecho sólo como un conjunto de normas puede ha- cUscurso constitutivo, en tanto asigna significaciones a los hechos y a las
llarse justificadamente inclinado a considerar lateralmente o a no con- palabras.
siderar, los correspondientes componentes históricos, aun cuando éstos Esta compleja operación social que premia o castiga otorga perso-
reingresen fatal y subrepticiamente en su propio discurso, como 10 acre- nería y deslinda lo lícito de 10 ilícito, dista de ser neutral. Está impregna-
ditan las distinciones precedentes. da de politicidad, de valoraciones y de intereses en conflicto y adquiere
Desde la perspectiva de la teoría critica, en cambio, el derecho se direccionalidad en relación con las formas en que se encuentre efectiva-
visualiza como una práctica social específica que expresa históricamente, mente distribuido el poder en la sociedad.
los conflictos y tensiones de los grupos sociales que actúan en una for- Es en consecuencia un discurso ideológico, en la medida en que pro-
mación social determinada. duce una representación imaginaria de los hombres respecto de sí mis-
De tal suerte que la variable histórica concierne a la propia defini- mos y de sus relaciones con los otros hombres. Los estatuye como suje-
ción del fenómeno. En esta perspectiva pues, las funciones del derecho tos libres e iguales ocultando el código de sus diferencias efectivas; declara
sólo pueden identificarse acertadamente, en la medida en que se especifi- a las normas conocidas por todos, escamoteando la realidad de un mono-
que la formación social de que se trate. Lo que correlativamente supone, polio del saber jurídico y un efecto de desconocimiento generado por el
propio derecho. Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el
recusar la utilidad de identificar notas generales y abstractas referidas a
sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos, con
las funciones que el derecho cumpliría en cualquier tiempo, en cualquier
espacio, en cualquier cultura. la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. Ese
ocultamiento es a la vez productor de consenso. El derecho ordena pero
convence; impone pero persuade; amenaza pero disciplina. Cuando con-
2. Derecho e ideología dena la ilicitud, a la vez sacraliza la licitud que establece.
Es decir, que el derecho echa mano del par represión/ideología. No
Introduzco aquí otra dimensión en el analisis de las funciones del es sólo violencia monopolizada, es también un discurso normalizador y
derecho: la dimensión ideológica. disciplinario en el sentido foucaultiano. Me parece que este aspecto ha
El tema de una teoría de la ideología constituye una antigua preocu- sido poco relevado por la teoria. Quizá por ello, Bobbio, que rechaza,
pación filosófica (de la "Teoría de los Idola" de Bacon para aca, pasando según hemos visto, las tesis de cierto funcionalismo sociológico, recae en
por Dcstutl de Tracy, las elaboraciones marxistas, las de la sociología del él, al tratar el tema de las que denomina disfunciones. En efecto, el ejem-
conocimiento, la Escuela de Frankfurt, etc.) y ultimamente su tratamien- plo que toma es en este sentido paradigmático: el de las instituciones
to se ha enriquecido con el aporte de teorías psicoanalíticas, linguísticas, carcelarias.
postestructuralistas, etcétera. Llamadas ellas, contemporáneamcnte al menos, a reeducar y reso-
Su relación con el derecho, sin embargo, no se encuentra aún sufi- cializar al delincuente para devolver a la sociedad un individuo útil y
cientemente desarrollada 2. "despatologizado", habría que concluir en que han fracasado y que no
En este aspecto la teoría crítica ha puesto una especial atención y ha cumplen la función para las que han sido creadas.
intentado subrayar la especificidad de esa relación. El derecho es una En Vigilar y castigar (Siglo XXI, 1976), Michel Foucault despliega
práctica de los hombres, que se expresa a través de un discurso que es un formidable análisis de la punición y en los capítulos dedicados a los
más que palabras; que es también comportamientos, símbolos, conoci- ilegalismos, muestra la vinculación estrecha, entre cstos últimos y la or-
mientos. Es lo que la ley manda, pero también 10 que los jueces inter- ganización del poder social. Sostiene la existencia de una "economía dc
pretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos pro- los ilcgalismos" funcional a la forma de existencia del poder.
ducen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un "Sería preciso -dice- suponer entonces que la prisión y de una ma-
nera general los castigos, no estan destinados a suprimir las infracciones;
2 Varios de los trabajos que integran este libro visitan el tema, eon niveles de
sino mas bien a distinguirlas, a distribuirlas, a utilizarlas; que tienden no
análisis diferenciados en extensión y profundidad. tanto a volver dóciles a quienes estan dispuestos a transgredir las leyes,
"T."'"
r
138 LAS TEORiAS rOSTPOSITIV¡STAS
I ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 139

sino que tienden a organizar la transgresión de las leyes en una táctica criterio rcivindicativo. En otros términos, es en sí mismo un reflejo de.'
generaL. La penalidad sería entonces una manera de administrar los ilc-
galismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad
I, ciertas situacioncs de poder.
Este aspecto se hacc más nítido en las considcraciones de Bobbio.
a algunos, y hacer prisión sobre otros, de excluir a una parte y hacer útil Ya hentos visto quc desde su concepción, el derccho debe cumplir una
a otra; de neutralizar a éstos, de sacar provecho de aquéllos. En suma, la
penalidad no 'reprimiría' pura y simplemente los ilegaJismos; los 'dife-
I función en el cambio y la transformación de la sociedad. Hcmos visto su
rechazo de las tesihlras conservatistas. Sostiene en su trabajo: "No es cierto
renciaria', aseguraría su economía general. Y si se puede hablar de una
justicia de clase no es sólo porque la ley misma, o la manera de aplicarla
I que el derecho llegue siempre con retraso o sea obstáculo al cambio: a
veces llega con adelanto y entonces puede ser un elemento de descompo-
i
sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de sición de un tejido social tradicional y por tanto de cambio imprevisto ...
los ilcgalismos por la mediación de la penalidad, forma parte de esos I El derecho actúa gencralmente a través de normas gcneralcs y abstractas,
mecanismos de dominación". que se adaptan mal a la complejidad de las situacioncs concretas y crean
Se coincida o no con su análisis, Foucault tiene la importancia de dcsigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales: aún cuando el
señalar que cicrtas instituciones, normas o prácticas cumplen una fun- juez tenga las mejores intcnciones de haeer justicia, el fin sc ha hecho a
ción distinta de la que "dicen" cumplir. Quc se manifiestan ideológica- menudo imposible por la propia estructura de las normas jurídicas. Lo que
mente, es decir, cn un doble juego de alusión y clusión, de reconoci- el derecho consigue obtener tanto respecto a la conservación como al
miento y de desconocimiento. Así, creo, las dimensiones ideológicas de cambio, lo obtiene a través del buen funcionamiento del aparato coacti-
lo jurídico no pueden estar ausentes en la teorización de sus funciones. vo, pero al apoyarse en la fuerza el derecho contribuye a perpetuar un tipo
Las clasificaciones quc hemos visto anteriormente parecen construidas de sociedad basado en relaciones de fuerza: es la mas perfecta imagen de
sobre la base para usar otra terminología de las funciones manifiestas la violencia de las instituciones o de la violencia instihlcionalizada, dc
del derecho y no de sus funciones latentes. Parecen construirse sobre la una violencia cuya justificación está, en presentarse como única respues-
base de lo que el derecho dice de sí mismo. Proponemos la necesidad ta adecuada a la violencia destructiva (pero ¿la violencia destructiva es
de atender también, a aquello que no dice, a aquello que enmascara y siempre injusta?)". Sus observaciones conticnen también una directa re-
que oculta. ferencia a las relaciones de poder.
Sin embargo, en mi opinión, una deficiente caractcrización en el plano
3. Derecho y poder: función paradojal teórico de la relación poder-derecho, conduce a algunos equívocos o al
menos opaca 10 que para la teoría crítica aparece como eje de una defini-
Para tenninar, creo necesario formular algunas consideraciones so- ción funcional del derecho, esto es, su carácter paradoja/o
bre la relación entre el derecho y el poder. Es cIara que tanto Raz como Adelantemos la idea para tratar luego de fundarla escuetamente. El
Bobbio están pensando en el poder e incluso en las fomIas en que éste se derecho, en lo sustancial, cumple un rol formalizador y reproductor de
adapta o cambia en el seno de una sociedad determinada. Raz plantea como las relaciones sociales establecidas, y a la vez, un rol en la remoción y
función social directa y primaria del ordenamiento jurídico la de redis- transformación de tales relaciones. Cumple a la vez, una función conser-
tribuir los bienes comunes y es evidente a qué se refiere. Dice: «Cuando vadora y reformadora.
una disposición de reforma agraria es creada o cuando se vuelve obliga- Esta aparente contradicción se resuelve en la medida cn quc se res-
torio el reparto de utilidades de las empresas entre los trabajadores o cata para el análisis, el papel de la ideología y una concepción relacionista
cuando una disposición jurídica prescribe una forma obligatoria de dis- del poder.
tribuir la propiedad inmueble de las personas fallecidas, claramcnte, pro- El discurso del derecho es el discurso del poder. A través de él sc
vee a la redistribuición de bienes". instituyen órganos, se consagran prerrogativas, se constituye a los suje-
Todo proceso social de redistribución de bienes tiene un fundamen- tos. A través de ese discurso se consagra, se sacraliza y se reconduce el
to político, importa acuerdos o concesiones o implica cl triunfo de algún poder.

L
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 141
140 LAS TEORÍAS PüSTPOSinVISTAS

Pero el poder no es, como afirma Foucault, una cosa o un úIstrumcnto, Este aspecto paradojal del derecho y est8 leoría relacionisla del po-
es una situación estratégica en una sociedad determinada donde hay po- der, son un proficuo punto dc partida, aquí apcn~s insinuado, p~ra nllcv~s
der hay resistencia. La resistencia no es exterior sino interior a la rela- investigacioncs jurídicas y para una más compleJ~, y por ello ml~mo, mas
ción de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin interesante tarea, en relación con la problemátIca de las func~on~s .~el
dominado y esta relación es cambiante, mutable, dialéctica, histórica. derecho. Problemática afortunadamente actualizada, porque en mI opmlOn,
La violencia monopolizada por el Estado a través del derecho, sus- tratar sobre el derccho no es sólo tratar sobre ciertas fomIas, es, ante todo,
tenta las técnicas del poder y los mecanismos del consentimiento. Pero el tratar sobre ciertos fines.
poder es siempre una relación y no se expresa en actos de pura negatividad.
Por ello el derecho prohíbe pero permite, censura pero obliga a hablar.
En este sentido sostiene Poulantzas (Estado. poder y socialismo, Siglo
XXI): " ... Las clases dominadas no tropiezan con la ley sólo como barrera
de exclusión, sino también como asignación por su parte del lugar que
deben ocupar. Lugar que es también un espacio de inserción en la red
político social, creador dc obligaciones pero también de derechos ... Las
acciones del Estado que rebasan su simple papel represivo e ideológico,
como son sus intervenciones económicas y sobre todo, los compromisos
materiales impuestos por las clases dominadas a las clases dominantes una
de las razones decisivas del consentimiento se inscriben en cl texto de la
ley formando parte incluso, de su estructura interna. La ley no se limita a
engañar o enmascarar, ni a reprimir, obligando a hacer algo o prohibién-
dolo: organiza y consagra también reales derechos de las clases domina-
das que comportan, inscriptos en ella, los compromisos materiales, im-
puestos por las luchas populares a las clases dominantes".
El papel del derecho, pues, depende de una relaciÓn de fuerzaS en el
marco del conflicto social. En manos de los grupos dominantes, constitu-
ye un mecanismo de preservación y de reconducción de sus intereses y
finalidades, en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defen-
sa y contestación política.
La problemática de los "derechos humanos" felizmente potenciada
a partir de las luchas contra regímenes vesánicos, puede proporcionar
un ejemplo de lo que antes se ha expresado. Estas declaraciones de de-
rechos y garantías, consagrados por las legislaciones modernas, las más
de las veces con alcances puramente formales, pudieron ser mirados por
esto mismo, con cierto escepticismo. Mirados tan sólo como un discurso
legitimante y tranquilizador, que únicamente en aspectos muy parciales,
alcanzaba operatividad. Un discurso que prometía lo que precisamente no
otorgaba. Sin embargo, en situaciones de crisis, cuando los niveles del
conflicto se acentúan, ese discurso meramente ideológico, se transfonna
en una formidable herramienta de lucha, de denuncia, de resistencia a la
opresión.

il
CAPÍTULO XI

MARXISMO Y DERECHO

1. PRELiMINARES

La posibilidad de describir y/o teorizar las relaciones entre derecho


y marxismo es difícil, no sólo porque tal relación es "tumultuosa", sino
porque, además, el marxismo por una parte y el derecho por la otra son,
entre otras cosas, nombres que designan unos fenómenos complejos, de
manera demasiado ambigua y vaga. Será necesario introducir entonces,
en primer término, algunas precisiones terminológicas.
Cuando nos refiramos al marxismo, sin otras aclaraciones, estaremos
pensando en un COlpUS de doctrina, en el producto de un trabajo teórico
que tiene unos iniciadores fundamentales, pero que se desarrolla y des-
pliega a través del pensamiento de otros muchos autores, cuya obra y
aportes son extremadamente heterogéneos. Esos aportes han sido perio-
dizados por Perry Anderson, en su trabajo: Consideraciones sobre el
marxismo occidental continuado más tarde en Tras las huellas del mate-
rialismo histórico. Seguiremos en general, las líneas de esa presentación.
Por el lado del derecho, es sabido que cada concepción teórica pro-
pone una cierta definición "idiosincrática" de su objeto. Hay disputas
centenarias entre los juristas que quizás se disolverían, a poco que ellos
precisaran acerca de qué están discutiendo.
De todas maneras, no es necesario detenerse aquí, en precisiones de
tipo semántico muy refinadas, pera sí señalar que, en términos generales,
cuando hablemos de derecho, nos referiremos por una parte, a cierta prác-
tica social y a una actividad estilizada que realizan los opcradores jurídi-
cos: magistrados, abogados, doctrinarios, etc. y también los súbditos. Es
decir, aquellos que adecuan, cn sentido amplio, su conducta a las reglas
de derecho, particulannente cuando las aceptan. Por la otra, nos referire-
mos a cierto discurso de saber acerca de esa práctica. Tanto a la práctica
'" ...

144 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS MARXISMO Y DERECHO 145

de los tribunales y a la interacción social que ella abarca, cuanto a las En este sentido, como es sabido, asume especial importancia el tra-
reflexiones teóricas que acerca de ella se despliegan. bajo de Lenin, incansable animador del debate tanto teórico como prácti-
Quien~s tuvieron. interés en trabajar la relación que nos ocupa, des- co, con obras clásicas como: Qué hacer, Dos pasos adelante ... , El pro-
de perspectivas materIalistas, han recibido una muy vaga herencia inte- grama agrario, etcétera.
lectual. Ni Marx ni Engels se ocuparon de manera temática del problema Pero el éxito de la revolución socialista en Rusia fue acompañado
del derecho. Marx no dejó una teoría de la política equivalente a la teoría por el progresivo fracaso de los proyectos del mismo tipo en Alemania,
que dej? s~bre la economía. Ni trabajó el problema del estado burgués y Austria, Hungría, y ello genera el primer hiato fundamental entre las doc-
de las ~actIcas de l~ ,clase ~b~era para modificar las relaciones de poder, trinas originarias y sus herencias intelectuales, nacidas con posterioridad
producIr la revoluclOn soclahsta o el cambio cualitativo de la sociedad. a la Primera Guerra Mundial.
N? dejó una teoría política de envergadura y, en consecuencia, sus señala_ Mientras tanto, tras la muerte de Lenin, se produce -como es sabido-
ffitentos acerca del dcrecho fueron escasos y laterales. un peculiar proceso de burocratización del poder en la URSS con el ascen~
so del stalinismo, expresivamente caracterizado por Peny Anderson con
estas palabras: "Cuando la dominación de Stalin llegó a su apogeo, el
JI. MARX y LOS MARXISTAS marxismo quedó reducido a un recuerdo, en Rusia. El país más avanzado
en el mundo en el desarrollo del materialismo histórico, que había aven-
La obra de Marx y Engels fue continuada en primer término por un tajado a toda Europa por la variedad y el vigor de sus teóricos se convir-
grupo de pensadores cuya tarea fundamental fue sistematizadora clasifi- tió en diez años en un páramo intelectual, sólo impresionante por el peso
catoria y orden~natoria. M~ refiero fundamentalmentc a Labriola, Mehring, dc la censura y la tosquedad de la propaganda" (Consideraciones ... ).
Kautzky y PleJanov (recuerdese que el 70% de la obra teórica de Marx
fue. conocida sólo después de su muerte). Sc ocuparon cn cspecial -in-
flUIdos por Engels- de la naturaleza del materialismo histórico y de su III. LAS DISCUSIONES DE LOS JURISTAS SQvn'nrCQS
p.royección a cuestiones que Marx no había tematizada. Ellos tampoco,
sm embargo, se ocuparon del derecho. Al interior del marxismo soviético se desarrollan discusiones que son
Un segundo momento es el protagonizado por los grandes construc- propias de un proceso sin precedentes históricos. Algunas de ellas, que sí
tores polític?s de la teoría m~rxista, animadores dc procesos que culmi- conciernen a la juridicidad, fueron conocidas tardíamente y por ello, no
nan, e-? RusIa, con la revolucIón soviética y en otros países, con el fraca- adquirieron suficiente relevancia para las experiencias del socialismo en
so de mtentos de similares características. Nos referimos, claro, a Lenin el mundo occidental. Me refiero a las discusiones que enfrentaron a los
y Trotzky, a Rosa Luxemburgo, Bauer, Hil:ferding y Bujarin. juristas soviéticos, paradigmáticamentc representados en un bando por
Todos estos autores, estuvieron especialmente ocupados en tratar Vishinsky y en el otro por Pashukanis.
nuevos fenómenos que se producían al interior de las estructuras burgue- Ésa fue una guerra de concepciones, pero también una guerra políti-
sas; el desarro~lo de un capitalismo que Marx no había conocido y que, ca. A tal punto que la derrota teórica de Pashukanis, implica su fusila-
en consecuencIa, no había estudiado. Ese capitalismo planteaba nuevas miento a manos de los verdugos del stalinismo, dirigidos por el propio
cuestiones como la emergencia acelerada de las prácticas monopólicas, Vishinsky, aquel impío fiscal que no trepidó en asociarse a los planes
la aparición del imperialismo, el papel de los trust, de las barreras adua- criminales que el régimen instrumentó.
neras, de las guerras comerciales, etcétera. La polémica convocó, en un sector, al ya mencionado Pashukanis, a
Trataron de proyectar, ellos también, los análisis que Marx había Stutchka, Reisner y Goichbarg y en el otro, a Alexandrov, Strogovitsch,
de~plegado a~stract~me~te en su obra científica fundamental, El capital, Galansa y Vishinsky duramente enfrentados acerca del rol revolucionario
a CIrcunstancIas y SItuaCIOnes económicas y políticas, que no habían sido y postrevolucionario del derecho.
previstas y/o explicadas en aquella obra. Al mismo tiempo procuraron Los primeros sostenian -inspirados directamente en Marx y Engels-
diseñar una teoría política que vehiculizara el proyecto revolucionario. la necesidad de una rápida desaparición del Estado y del derecho, vistos
146 LAS TEORíAS POSTl'üSITlV¡STAS MARXISMO Y DERECHO 147
ambos con desconfianza y hostilidad. ni el autogobicrno de los produc- Pero quien resultó refutado por la historia, en este respecto, no fue
tores libremente asociados, aquellos recursos del poder burgués, carecían sólo Pashukanis, sino el propio Marx. Porque lo que entró en crisis, fue su
de razón de ser (Engels); no quedaba lugar para el derecho en el orden noción de revolución como "explosión", para decirlo con las palabras
social futuro (Reisner); cra opio para el pueblo (Goichbarg); había llega- empleadas en el erudito y esclarecedor análisis de Leandro Konder 2 • La
do su hora (Stutchka); se habia pronunciado sentencia de muerte para la idea de una transición acelerada hacia el comunismo, le hizo ignorar los
forma jurídica en general (Pashukanis). problemas de la laboriosa edificación de la nueva sociedad, que serian
Sin embargo, la práctica de la revolución mostraba lo contrario: la dramáticos para los revolucionarios del siglo Xx.
dictadura del proletariado se materializaba, entre otras, en la forn~a de Como afinna Konder, Marx pudo percibir la problemática de la "larga
decretos, juzgados para causas civiles y penales, tribunales rcvoluclOIla- duración" en relación con los cambios estructurales de los modos de pro-
rios, órganos de procesamiento y ejecución. En 1918 se sancionó la I?ri.- ducción, pero poco reconocimiento tuvo de ese proceso, en lo concerniente
mera Constitución, Códigos Penal (1922), de Familia (1918/26), ClvIl a los movimientos culturales, a las "estntcturas mentales", a las representa-
(1922). Ese proceso culminó con la Constihlción de Stalin, de 1936. En ciones. No se intcresó por la "larga duración" en el imaginario colectivo.
otros términos, aparece una severa contradicción entre la práctica políti- Esta idea acerca de la revolución como fenómeno subitáneo, es lo
ca y modelo doctrinario. que explica la carencia, en Marx, de una teoría dc la transiciÓn y ?o~ ello
Mientras algunos de los ortodoxos matizaron sus criticas, Pashukanis mismo, de una teoría acerca de la política y del derecho; un reducclOmsmo
permaneció implacable: seguir utilizando la forma jurídica era contrarrc- que generó enormes dilemas a sus seguidores necesitados, e~ épocas pos-
volucionario, significaba confesar el fracaso de la revolución. teriores, de elaborar una concepción procesual de la revolUCIón. Concep-
Vishinsky por su parte, denunció el "nihilismo jurídico" de su oponen- ción en la cual, el papel de la juridicidad sería revalorado.
te su incomprensión respecto del proceso real del movimiento revoluciona-
ri~, su utopismo inconsistente. "El dcrecho aún es necesario -decia- jue-
ga un gran papel creador y organizador. Ya es derecho nuevo, derecho de IV EL MARXISMO occmENTAL
la transición, derecho socialista, creado por la dictadura del proletariado".
Apoyado en la interpretación de Lenin sobre las diferentes etapas del Retornando a la periodización originariamente propuesta, puede afir-
proceso revolucionario, Vishinsky da a luz la teoría de un "nuevo de:e- marse que cs a partir de la segunda década de este siglo, cuando surge el
cho" que al contener los principios del socialismo, propuestos por StalIn, denominado "marxismo occidental".
se liberaba de su cualidad burguesa. La generación inmediatamente continuadora de Marx y Engels, ha-
Así, la desaparición del derecho resultaba postergada en forma inde- bía nacido en la Europa oriental; ahora, aparece el pensamiento marxis-
terminada y lo que Vishinsky celebraba como la "unidad de la teoría?, la ta en la Europa occidental. Un pensamiento que va de Luckacs a Colleti
práctica", sólo fue, en los hechos, la sumisión de la teoría a las neceSida- y pasa por Korch, Gramsci, Lefebre, la Escuela de Frankfurt, Sartre,
des de la política estalinista!. . . Goldmann, DelIa Volpe, Althusser y otros.
Con todo, más allá de la antipatía moral que la figura d~ VlsluDSky A partir de los 70, además, se produjeron novedades de importancia
produce, es preciso admitir que él percibió con mayor clarIdad que su con la aparición de un vigoroso grupo de pensadores anglosajones como
ilustrado y noble oponente, las dificultades de la transición y pudo pen- Thompson, Hosbawn, Anderson y más tarde otros como Elster, Przeworski,
sar lo jurídico como un elemento estratégico de las prácticas de transfor- Wrigth, etc., cuestión prácticamente desconocida hasta principios de los
mación societal. Al fin y al cabo cambiar, entre otras cosas, la forma 70. En efecto, con anterioridad, el pensamiento marxista no había im-
material de apropiación de los bienes, a través de un orden social que se pactado de manera fundamental en Inglaterra o en Estados Unidos. Des-
legitima, no puede materializarse sino con recurso a la juridicidad. de los años 70 existe una muy seria producción cn esos países, la que in-
terviene criticamente en las tradiciones culturales del marxismo. Al punto
! Para un desarrollo más detallado ver: WOLf, Paul, "La leoria jurídica marxista",
Anales de la Catedra Francisco Suarez, Granada, nro. 25. 2 E/futuro de lafiJosofla de la praxis, Paz e Terra, 1992, ps. 47 y ss.
148 LAS TEORÍAS POSTPOSITlVISTAS MARXISMO Y DERECHO 149

que las expresiones dominantes en Estados Unidos, son las de un "mar- la cultura, es decir, la estética, la literatura, la epistemología, la teoría de la
xismo analítico", que plantea síntesis entre aquella filosofía y el pensa- ciencia, la teoría del conocimiento, la crítica dcl gusto, ctcétera.
miento materialista; síntesis que implican, entre otras cosas, el abandono Quizás podría afirmarse -esto es, naturalmente, muy opinable- que
de las visiones halísticas, típicas del marxismo y, la asunción, en cambio, de esta producción intelectual que cierra una etapa en los 70, lo más
de un individualismo metodológico y epistemológico, propio del pensa- gravitante para los juristas influenciados por el pensamiento materialista,
miento analítico. que procuraron poner en cuestión los paradigmas tradicionales, haya pro-
¿Cuál es la característica de este marxismo occidental? Fundamen- venido de Gramsci y sus nociones de "hegemonía" y "guerra de posicio-
talmente, un divorcio estructural entre el discurso que emite y la práctica nes", por una parte, y de Althusser y sus categorías de "autonomia relati-
política. Estos pensadores a diferencia de los que los precedieron, no son va de los niveles de la estructura", "detenninación en última instancia",
hombres que intervienen francamente en la actividad política, con excep- "aparato ideológico de Estado", etc., por la otra.
ción, probablemente, de los primeros quc he nombrado: Lukacs, Korch y Lo expresado no implica, sin cmbargo, olvidar los valiosos trabajos
Gramsci. que, en buena medida apoyados en algunos de estos autores, realizaron
Sin embargo, la soledad y la muertc de Gramsci cn Italia -dice otros, más cercanos en el tiempo y más próximos en la disciplina, como
Anderson- el aislamiento y el cxilio de Korch y de Lukacs, en Estados Nikos Poulantzas, Pietro Barcellona, Umberto Cerroni, Giussepe COlurri,
Unidos y en la URSS, respectivamcnte, señalan el fin de un marxismo Juan Ramón Capella, Michael Miaillc, para citar algunos nombres euro-
con arraigo cn las masas. De allí cn adelante, iba a hablar un lenguaje peos y Roberto Lyra (ji/ha) o Enrique Mari y muchos otros, en América
críptico, a distancia cada vez mayor de la clase social cuyos intereses latina.
históricos pretendía servir y representar, es decir, el proletariado.
El marxismo occidental sufre sucesivas derrotas: la del proyecto
socialista fuera de la URSS, la de los frentes populares en España y Fran- v. MARXISMO y DERECHO
cia, en la década de los 30 y la de no poder organizarse politicamente de
manera gravitan te, dcspués de terminada la Segunda Gucn·a Mundial. Llegados a este punto es preciso formularse la pregunta acerca de la
Derrotado el fascismo -y a pesar de haber pucsto en esa lucha sus relación posible entre el discurso marxista y el de la teoria jurídica. Si
mejores cuadros- no consigue traducir en operación política, en cuotas nos atuviéramos a las visiones tradicionales, ella no existiria.
de poder político, en las sociedades occidentales, el aporte y los sacrifi- El jusnaturalismo permaneció aneJado, según es sabido, en premisas
cios brindados. de tipo metafisico, procurando una explicación para lo juridico fundada
Tales fracasos hacen que este pensamiento se aleje cada vez más de en la idea de Dios, de naturaleza o de razón; y el positivismo anclado, a
la acción política de la clase obrera y se perfile como un pensamiento su vez, en una explicación de tipo "estructural" del derecho, es decir, una
teórico, muy riguroso, muy sofisticado e incuestionablemente escéptico. explicación que describe la matriz lógica del ordenamiento y se pregunta
De un esceptisismo que era dificil encontrar en los autores precedentes. por sus condiciones de sistematicidad.
Unos pocos señalamientos más respecto de este término de la rela- El positivismo no reflexiona en tomo al fin social del dcrecho, ni a
ción en análisis. las funciones que el derecho cumple en la vida social, ni a qué intereses
El marxismo de occidente, cuya tradición sc expresa en los nombres sirve, ni si el derecho es un instrumento de conservación o de transfor-
ya inventariados, pese a realizar apOlies de potente originalidad, avanza mación de la sociedad, de sus valores, de sus prácticas, de sus mecanis-
menos rápidamente, en un gran número de disciplinas, que la cultura no mos de poder. Y ello así, porque partc de la premisa de quc el derecho es
marxista contemporánea y se concentra, fundamentalmente, en lo que un discurso de tipo instrumental, según una larga tradición que va, como
podríamos llamar el estudio de las "superestructuras" -para emplear esta dice Bobbio, dc Ihering a Kelscn. Un saber de tipo instrumental, que puede
dimensión tradicional, tan esquiva, equívoca y compleja-o Pero de aque- servir un interés u otro.
llos niveles de la superestructura más alejados de la base material. No Sostiene el criterio de que el científico del derecho debc ocuparse
fueron ni el Estado ni el derecho, sus objetos típicos de investigación, sino de las características lógico-metodológicas que informan su estructura. Así,
MARXISMO Y DERECHO 151
150 LAS TEORíAS PüSTPüSITIVISTAS

nos importante, cn cste sentido, fue la reno,'ación que produjo la obra dc


la preocupación teórica fundamental concernirá a la consistencia de las
A1thusser y la enriquccedora polémica que cIla desató.
proposiciones, a la completitud del sistema, a la decibilidad de los casos Estas aportaciones abrieron cauces más compresivos y sistemáticos
según las previsiones normativas, etcétera. en los cuales hay que ubicar la obra de autorcs y corrientes juridieas como
En suma, se trata de una visión estilizada que aporta rigor, al precio Critique du droit, en Francia; Critica! Lega! Theory, en Inglaterra y Esta-
de "disecar" el objeto sobre el que se despliega. dos Unidos; el Uso alternativo del derecho, en Francia y España; Teoría
¿Y qué cuestión viene a poner en crisis, desde el marxismo, este crítica del derecho y Derecho alternativo, en América latina, etcétera.
modelo de pensamiento? Precisamente la cuestión en torno a los fines; Estas corrientes tienen grandes afinidades, pero también diferencias.
precisamente, la que se refiere a las "funciones del derecho" para decirlo Unas conservan un sesgo ortodoxo y otras postulan la necesidad de cons-
con el lenguaje que empica Norberto Bobbio. Este autor distingue entre truir nuevas síntesis conceptuales, transcendiendo el discurso marxista y
las teorías estmcturales -ya caracterizadas como propias de cierta tradi- alentando la construcción de un paradigma cognitivo multidisciplinario.
ción positivista- y las teorías funcionales, entendiendo por tales, las que
se ocupan no sólo de cómo el derecho es, sino también de cómo debiera
ser. No se trata de un funcionalismo sociológico de tipo parsoniano, aun- VI. LA FUNCIÓN DEL DERECHO EN LA PERSPECTIVA CRiTICA
que como la sociología, el marxismo introduce la intetpelación pertinen-
te y cuestiona las explicaciones tradicionales. También la pregunta en tomo En lo que sigue y para concluir, procuraré exhibir las tesis propuestas
a la relación existente entre el derecho y el cambio social, con lo que pone por la teoría crítica en Buenos Aires, acerca de las funciones del derecho.
en escena el problema de! fin social del derecho. Pero mientras que el Por de pronto, conviene puntualizar que asume una postura crítica,
funcionalismo sociológico, atribuye a lo jurídico, una finalidad siempre en una doble perspectiva: como crítica de los paradigmas tradicionales
positiva, asociada a la racionalidad y a la previsibilidad que provee res- Ousnaturalismo/juspositivismo) mostrando algunas de sus insuficiencias,
pecto de la interacción humana, el discurso marxista denuncia su costado pero reconociendo, al mismo tiempo, sus aportes, por un lado y como co~
negativo, en tanto mecanismo de preservación y reproducción dc las hege- nacimiento interviniente --en la tradición de las teorías criticas- por el otro.
monías, de las asimetrías sociales, de la dominación y de la explotación. Se trata de un conocimiento que no sirve sólo para explicar el mun-
En las visiones más reductivas del marxismo, el derecho es visto do, sino también para transformarlo (11 a tesis sobre Feüerbach). Un cri-
como mero "reflejo" de la estructura, es decir, de las relaciones sociales terio que comparte la hermenéutica alemana, quc sostiene que todo des-
de producción o como "voluntad de la ciase dominante". Sólo como un pliegue de saber en torno al fenómeno de la juridicidad, se vincula de
instrumento necesario para legitimar una cierta hegemonía social, tanto manera inmediata y fatal con el objeto sobre el que reflexiona, se incor-
como para asegurarla y reproducirla. pora al objeto. Ubica a la ciencia del derecho en la categoría de ciencias
Este reductivismo file, en buena medida, el resultado necesario de "comprensivas" para las que no resulta apropiado el esquema sujet%b-
algunos puntos de partida que hemos criticado precedentemente y, en los jeto. Todo "conocimiento" del derecho tiene algo de "conformación" del
hechos, implicó desconocer que el derecho no es un discurso social ho- derech0 4 .
mogéneo y expresa, en cambio, no sólo los intereses de los grupos hege- El juez cuando interpreta el derecho, crea el derecho, lo constituye.
mónicos, sino también los de los grupos subordinados, según intentare- y el suyo no es un acto aislado, es, por decirlo de algún modo, un acto
mos dejar explicado -aunque de manera sucinta- en los párrafos final cs. contextua!. Sobre él, pesan múltiples determinaciones culturales: las que
Una perspectiva diferente se abrió paso en el pensamiento marxis- provienen de la doctrina, la "opinión de los autores", pero también la de
ta a partir de la relectura de la obra gramsciana, escrita cn la cárcel y
divulgada -seguramente no por casualidad- muy tardíamente 3. No mc- 4 Conf. KAUFFMAN, Arthur. "Tcoría de la justicia. Un ensayo histórico-problemáti-
co", en Anales de la Cáfedra Francisco Suárez, nro. 25, ps. 37 Y SS., Univcrsidad de
Granada, España, 1985. También H/lSSEMER, Winfried, "Hermenéutica y Derecho", ibídem,
3 Pese a los elogios oficiales provcnientcs tanto dcl PCUS como del PC italiano, la
ps. 63 y ss.
obra completa de Antonio Gramsei se publicó después de dos décadas de su falleehnicnto.
J52 LAS TEORíAS POSTf'QSfTlVISTAS
MARXISMO Y DERECHO 153
los mass media, la de sus colegas y las que se acuñan en toda interacción
social. Discursos de saber y discursos de poder que se sintetizan a5i, en Es cicrto que términos y estereotipos nOlmativos parecen, en el de-
una unidad constituyente. recho contemporáneo, recogidos en forma directa de la antigtiedad. Sin
Las normas, restiltan, sólo una dimensión de un objeto complejo y embargo, a poco que se reflexione, se verá que su sentido es radicalmen-
no como pretende el normativismo, su exclusiva referencia. Como hemos te diverso. ¿Cómo conciliar la idea moderna de sujeto de derecho, con la
señalado muchas veces, las normas sólo dicen, 10 que algunos hombres que poseían las sociedades esclavistas? ¿Es que cuando nos referimos al
dicen, que las normas dicen. bonus pater familiae del derecho romano, estamos hablando del "buen
Desde esta perspectiva, dar cuenta de lo jurídico es dar cuenta de padre de familia" del derecho actual? Cualquier jurista sabe hasta que
una instancia de la vida social y exige una visión global de su estructura, punto esta noción ha evolucionado, es decir, se ha transformado, apenas
a fin de reconocer la especificidad de esa instancia. Obliga, en consecuen~ en las últimas dos o tres decadas. ¿Qué decir de otras como "mujer ho-
cia, a la construcción de una teoría de intersección, una teoría trans- nesta"? Es que el derecho adquiere su sentido en un entramado cultural
disciplinaria que se enriquezca con el aporte de la antropología, la lin- de múltiples determinaciones. Preciso es, entonces, reflexionar acerca de
güística, la sociología, el psicoanálisis, etcétera. sus fines, introduciendo no sólo el marco histórico-temporal, sino tam-
Los juristas tradicionales se han ocupado poco del tema de los fines bién el territorial. Con frecuencia olvidamos que en nuestros días coexis-
sociales o funciones del derecho, por las razones que ya hemos analiza- ten culturas y tradiciones jurídicas muy diversas, como es el caso de las
do. Y ese tema, es el que articula de manera esencial el derecho y el musulmanas y de las orientales, o sin ir tanto más lejos, de las de raíces
marxismo, como también dejamos planteado. Una excepción la constitu- precolombinas.
yen Joseph Raz en el campo anglosajón y Norberto Bobbio, en el conti- Otra categoría soslayada por los enfoques tradicionales, es la que
nental europeo. En otro trabajo nos ocupamos de formular un análisis refiere al papel de la ideología. La crítica jurídica concibe al derecho como
crítico-comparativo de sus posiciones S, y planteamos que ciertas catego- una práctica social de naturaleza discursiva, en el sentido en que los lin-
rías del materialismo, penniten desarrollar cuestiones fundamentales, que güistas definen el concepto de discurso. Esto es, como una producción
en aquellos análisis se hallaban opacadas. social de sentido. Una práctica social que es más que palabras, es tam-
¿Qué categorías?: En primer término la de la historicidad. Deci- bién comportamientos, simbo los, conocimientos; es lo que la ley ordena,
mos que no se puede hablar del dcrecho cn un sentido abstracto y genéri- pero es también lo que los jueces sancionan, los abogados argumentan,
co; que no cs lo mismo hablar del derecho de los sumerios, que del dere- los teóricos producen, los litigantes declaran, etcétera.
cho de las sociedades capitalistas avanzadas; que la idea de que el derecho Es un discurso constitutivo, en el sentido de que transforma la reali-
puedc reducirsc a un conjunto finito de prohibiciones más una norma de dad. Cuando un juez dice, con autoridad de cosa juzgada, que el coche
clausura, sólo permite entender, en el mejor de los casos, la dimensión que venía de derecha a izquierda y transitaba a 80 km/hora, transitaba a
80 kmlhora aunque, en realidad, hubiera venido de izquierda a derecha y
formal del fenómeno, pero otras dimensiones se pierden. El derecho no
a 40 kmlhora, porque éste es el efecto constitutivo de una sentencia judi-
cumple el mismo ro! en el mundo medioeval que el que cumple en las
cial, el de transformar la realidad. Ésta es una operación complejísima,
sociedades contemporáneas. En aquél la "lógica" de la vida social era
una operación social que premia, castiga, discrimina, legitima o incrimina,
provista por el orden religioso al cual, sin dudas, quedaba subordinada la
y claro, no es una operación neutral. Es una operación que se organiza y
forma jurídica, atomizada y particularista (se trataba del derecho estatu-
se materializa en el sentido en que la hegemonía social se produce y se
tario); en estas últimas, secularizadas, racionalizadas y burocratizadas, es
reproduce.
el derecho de la ley (abstracto y universal) el que actúa como ordenamiento
Es un discurso ideológico, el del derecho, en tanto produce una re-
fundamental, brindando seguridad y previsibilidad, demandas insoslaya- presentación imaginaria de la relación de los hombres con los otros hom-
bles del modo de producción capitalista.
bres, y de los hombres con la realidad. Nos declara, por ejemplo, a todos
iguales ante la ley, con 10 que esconde el código de nuestras diferencias
5 Ver en este volumen capítulo X, '"Análisis funciona! de! derecho". efectivas, o declara el derecho conocido por todos, escamoteando la exis-
tencia de un monopolio del saber, que es un instrumento de poder en la
'1-,?
-. - ,~.

154 LAS TEORÍAS POST¡>üSIT/VISTAS

sociedad contemporánea, de la mayor trascendencia e importancia. Ocul-


ta relaciones estructurales, para reproducir formas de la hegemonía so-
cial. Pero este ocultamiento no se produce sólo a partir de la represión,
también se produce a paJ1ir de la elaboración del consenso. El derecho
no sólo amenaza, también disciplina; reprime pero "normaliza", en el
sentido foucaultiano.
Ahora bien, como señalara Althusser, la ideología no es sólo desco-
nocimiento, es también reconocimiento; elición, pero también alusión. Por CAPiTULO XII
eso, por un lado oculta, pero por el otro fija el lugar de lo que oculta, ¿QUÉ HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN?
constituye el lugar de lo que opaca. Así, cuando el derecho nos promete
igualdad, no sólo nos escamotea la percepción de nuestra desigualdad real, Enfoques plurales sobre la interpretación del derecho
también legitima nuestro reclamo por la igualdad. De tal suerte que el y la hermenéutica judicial
caráctcr ideológico del derecho tiene un doble papel, por una parte re-
conduce las relaciones de poder pero, por la otra, al legitimar el reclamo,
posibilita la reformulación y la transformación progresiva de las relacio- La pregunta del título es, claro está, puramente retórica. No tiene una
nes de poder. única respuesta o las respuestas disponibles son múltiples y para peor am-
Y, por último, este aspecto, el que concierne a las relaciones de po- biguas. Los jueces cuando juzgan hacen muchísimas cosas al mismo tiem-
der, un aspecto que en las teorías tradicionales resulta siempre ignorado. po. Ponen en juego todo lo que saben, conceptual o cxperiencialmente.
Si el poder es un instrumento, es una cosa que uno ticne y que otros Conocen, interpretan, valoran, deslindan, estipulan y, además, dudan. Co-
no tienen, lo único que se puede hacer (como pensaba Lenin) es apode- mo la suya es una tarea humana, resulta fatalmente incierta y compleja.
rarse del instrumento del cual carecemos. Es decir, si la burguesía está Con todo, los juristas, en esta época, tienen alcanzados algunos acuerdos
encerrada en su fortaleza, lo quc hay que hacer es tomar la fortaleza. acerca de la naturaleza de dicha tarea. El papel que tradicionalmente se
Hacer la revolución, es tomar la fortaleza, asaltar la Bastilla, ocupar asignó al juez como la "voz de la ley", ese papel pasivo, meramente
el Palacio de Invierno. La idea de Gramsei, de Althusser y de otros teóri- cognitivo, ha sido desplazado del eje de discusiones pertinentes en el
cos, en cambio, es distinta. El poder no se piensa como instrumento sino campo de la teoría. Predominan, en cambio, enfoques en los que la activi-
como una relación. Al interior de esta relación existe de manera gravitante, dad jurisdiccional se piensa como una función constitutiva del sentido con
tanto el dominador como el dominado, y 10 único que no puede hacer el el que el discurso del derecho se despliega y se materializa. Con matices,
dominador con el dominado es abatirlo, porque se termina la dominación; aunque no menores, es 10 que sostienen kelsenianos, egológicos, realistas,
10 único que no puede hacer el dominador con el dominado es suprimir- buena parte de los jusnaturalistas, críticos y otras variadas tribus teóricas.
lo, porque se termina la relación de poder, se termina su poder. Por lo Sin embargo, detrás del debate entre cs~as corrientes y el formalis-
tanto necesita negociar y refonnular permanentemente esa relación, la que mo extremo, hay un arduo problema de tipo epistemológico. ¿La activi-
juega en un sentido progresivo o en un sentido conservatista y ~t~rdata­ dad jurisdiccional está fundamentalmente determinada por parámetros
Tia, de acuerdo a la forma en que históricamente clla sc matenahza, al lógico~metodológicos o, al contrario, resultan más relevantes en su desa-
intcrior de una formación social determinada. rrollo aspectos empíricos, que tienen que ver con la realidad social y los
Creo que estas premisas permiten mostrar las posibles articulacio- sistemas de valores, relacionados con un juez situado, es decir, con un
neS entre ciertas categorías del discurso marxista y el papel del derecho Juez en el mundo, que no está encerrado en una torre de cristal y que, por
en la vida social, seguramente útiles para comprender mejor el desarrollo lo tanto, resulta atravesado por todas las p.~oblemáticas que lo definen,
histórico de nuestras sociedades y, con ello, contribuir a perfeccionarlas primero como ser humano y luego como ser social, en un tiempo y lugar
en el sentido de su progresiva humanización. detenninados?
156 LAS TEORiAS POSTPOSITlVISTAS ¿QUE HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN? 157

Para insinuar una respuesta a pregunta tan compleja, será menester cuestión surge coetáneamcnte con el advenimiento de "la ley" como tec-
volver a las fuentes. En este sentido Carlos Cossio resulta una referencia nología de regulación social. Es decir, cuando se acaba cl mundo feudal,
insoslayable. No sólo porque trabajó como pocos el tema de la herme- al que correspondió el derecho de los pacta, el derecho estatutario y las
néutica jurídica, sino también porque tematizó el rol constitutivo de la relaciones jurídicas pasan a ser regidas mediante leyes, esto es, mediante
función jurisdiccional, con notable anticipación teorética en el ámbito de mecanismos que universalizan el sentido de las nonnas vigentes y los
las disciplinas jurídicas, bajo el concepto de pragtognosis o conocimien- criterios relativos a su aplicación por órganos especializados. Es enton-
to de protagonista, ru1iculando categorías que provenían de la fenomeno- ces, cuando se toma imprescindible prever aquel sentido y estos criterios,
logia y el existcncialismo cristiano, con un profundo y acabado conoci- porque tal es la demanda del nuevo modo de producción que reemplaza
miento de la experiencia judicial, a la que siempre puso en el núcleo de al feudalismo: previsión que neutralice el riesgo, facilitando la inversión.
su reflexión. Es entonces, cuando resulta imprescindible la inteligencia unívoca de la
Cossio (1967) clasificaba a los métodos de interpretación del dere- ley. En consecuencia, el debate pretensamente científico acerca de los
cho en dos grandes grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que métodos, estaba impregnado más por una preocupación de naturaleza
creían posible establecer un único, definido y "verdadero" sentido de la o ideológico-política, que por una cuestión vinculada con el conocimiento.
las normas objeto de análisis. Aunque sustentaron distintos criterios eu- Cossio sostiene que, cuando los burgueses hacen su revolución, toman
rísticos (gramaticales, exegéticas, dogmáticos, fenomenológicos, etc.), la Bastilla y comienzan a transformar la sociedad estamental, deben de
compartieron un mismo criterio: el derecho tenía una única lectura ade- convivir largo tiempo con los jueces del Anden Régime. Como el poder
cuada y cra intelectualmente posible cstablecerla. Por eso, nuestro autor político de la burguesía revolucionaria se condensa en cl Parlamento y
denominaba a estas corrientes como "intelectualistas". En el segundo gru- los jueces no son ideológicamente confiables, se "inventa" la exégesis,
po, incluía sólo a la llamada Escuela del Derecho Libre y a la teoría pura a través de la cual el recto sentido de la norma debe buscarse en la vo-
del derecho de Kelsen, aunque su propia concepción ego lógica y la del luntad dcl legislador, en el Parlamento, es decir, en el lugar de elabora~
realismo americano y escandinavo, debían también integrarlo. Caracteri- ción programática en donde se conshuye el nuevo derecho para la nueva
zaba a las tesis de este segundo grupo como "voluntaristas". En un extre- sociedad y, correlativamente, el sentido con el que debe ser finalmente
mo, un voluntarismo amorfo que sostenía la idea de que era el juez el que aplicado.
dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido La exégesis es un método de naturaleza psicológica, bastante ende-
a limitación alguna. En el otro, u.n voluntarismo estructurado (Kelsen), ble, que con el tiempo exhibió sus notorias limitaciones (en un cuerpo
que señalaba que todo acto de creación de norma era un acto de aplica- colectivo no hay una única voluntad; qué papel cumple la voluntad de la
ción y todo acto de aplicación uno de creación, de modo que conocimiento minoría; cómo evitar la esclerosis normativa); ¿porqué, entonces, buscar
y voluntad concurrían a fin de determinar aquel sentido. Estos puntos de la voluntad del legislador? Porque es allí, en el Parlamcnto, donde están
vista, en opinión de Cossio, constituyen saludables rupturas epistemo- condensados los núcleos ideológicos del proyecto hegemónico.
lógicas en la teoría de la interpretación en particular y en la teoría del Agrega Cossio en su análisis, ¿por qué los ingleses recomendaron un
derecho en general. método diferente, cl de la búsqueda del precedente? En realidad, porque
En éste, como en tantos otros aspectos, Cossio lució una inteligen- habían hecho su rcvolución cien años antes, cuando Oliverio Cronmwell
cia aguda, una infonnación sorprendente y una prospectiva científica que consigue que mede en el cadalso la cabeza de Carlos 1 de Estuardo. El
le permitió plantear o insinuar problemáticas, que la doctrina vino a de- precedente en cuestión es el que se gesta en el breve pero definitivo pe-
batir recién varias décadas más tarde. Por ejemplo, las cuestiones que ríodo durante el cual, con el triunfo de los "cabeza chata", la burguesía
articulan política y derecho o ideología y derecho. En Critica de la juris- gana su lugar en el Parlamento para no abandonarlo ya, nunca más.
prudencia dogmática como crítica en nuestra época (1962), influenciado Mientras tanto, en Alemania, no había ocurrido ninguna revolución
por los ricos debates de época del marxismo, sostiene una tesis tan inte- y, por lo tanto, la burguesía no había ganado el Parlamento, ni había ga-
resante como provocativa. Dice que, en realidad, la cuestión de los méto- nado la administración del Estado, pero sí, en cambio, la universidad. Los
dos de interpretación no era más que un invento de la burguesía. Dicha profesores de la universidad provenían de la burguesía; aquí la receta del

I,
158 LAS TEORíAS PüSTPOSITlVISTAS LOS
¿QUE HACEN JUECES CUANDO JUZGAN? 159
modelo interpretativo (ex cathedra) era: "hay que interpretar la ley como sino un intento de convencer a los Jueccs de quc contaban con menos poder
la doctrina dice que hay que interpretar la ley", doctrina que era produci- del que efectivamente tenían, haciéndoles creer que sólo creaban derecho
da claro está, por los profesores de Derecho. en casos excepcionales cuando, en realidad, lo hacían permanentementc.
, Las sagaces observaciones de Cossio, advierten que toda construc- Las tesis adquüieron enorme influencia y aunque en algunos aspec-
ción teórica acerca del derecho, mantiene siempre vínculos insoslayables tos han sido refutadas, no cabc dudas que acierta Juan Ramón Capella
con la problemática social general. Es decir, con la problemática de la cuando afirma que si en la actualidad podemos apreciar un horizonte más
circulación de la ideología, de la construcción del discurso político, de la lejano que el que Kelsen describió es, entre otras cosas, porque lo hace-
legitimación y reconducción de las estmcturas de poder. Conclusión ésta mos parados sobre sus hombros.
a la que jmportant~~ sectores de .la teorí~ }urídica ~comunitaristas, neo- Dentro de la corriente del positivismo jurídico ha sido trascendente
contractualistas, cnhcos, etc.) arnban reClen a mediados de los 70 y de- también, el aporte de Herbert L. Hart (1967), autor que incorpora las ela-
sarroUan, na pacíficamente, desde entonces hasta la actualidad .. boraciones de la filosofia analítica a la teoría del derecho. Fundamen-
Mencionemos reductiva y esquemáticamente, por más conocIdas, las talmente se inspira en Austin y en el primer Wittgenstein. Los tres pro-
posturas de Kelsen sobre el ~~m,a que n?s ocupa .. Co~o ya se adclantó; el blemas fundamentales que 10 ocupan son: i) la relación derecho/coerción;
gran jurista del siglo XX, cntIco las tesIS q~e ?e m~plraban e~ la doct~ma ii) la relación derecho/moral y iii) la relación derecho/reglas, cuestión esta
de Montesquieu Y propuso entendcr la actividad mterpretatlva del Juez ultima en la que realiza sus más innovativos estudios. En todos esos as-
como un acto complejo en el que se conjugaban conocimiento y volull- pectos matiza las tesis kelsenianas, cuando no toma abierta distancia res-
tad creación y aplicación de la ley. Pcnsó la nonna como un marco abierto pecto de ellas. A la tajante cesura entre derecho y moral sostenida por el
de ~osibiIidades. El juez conoce la m~ltiplicidad de op~i,olles que ella le pensador austriaco, opone la idea de que el derecho contiene un mínimum
brinda para dar contenido a su sentcnCIa y crea u~a So.l~clOn ad hac, cu~~­ moral inderogable (1962). Se detiene en el análisis dc las reglas desde la
do escoge una de tales opciones. En nuestra leglslacIOn penal el homICI- perspectiva de Jos lenguajes naturales, aunque no piensa estos ultimas
dio simple tiene una pena de ocho a veinticinco años. de prisión. Entre como mera colección de palabras, sino como fenómenos que las palabras
ocho y veinticinco años, existen 50.0~O posibilidades.~iv~rs~s.de conde- mentan, de donde resulta que el estudio lingüístico y la descripción so-
na: ocho años y un día, ocho y dos dlas ... Hay creaCIOn JudicIal cuando ciológica, en Hart, se coimplican. Su propósito no consiste en cstudiar la
se escoge una detcnninada de esas 50.0~O posib!lidades. Sólo dos a~~os palabra "derecho", sino el sistema jurídico contemporáneo en gcneral,
quedan excluidos de este carácter compleJo. El pnmero, de pura creaCIOn, sobre la base de entender las prácticas sociales que lo sustentan. Le da
es la hipótesis cognitiva o la ficción, que él llamó Grünnorm o norma un contenido diferente al de Kelsen a la distinción entre reglas primarias
fundamentaL Creación epistémica del jurista a partir de la cual es posi- y secundarias. Desde su punto de vista, las primeras establecen las san-
ble según Kelsen, dotar de unidad a un sistema de normas, pudiendo así ciones y las segundas los procedimientos y mecanismos a través de los
dif~renciarlo de otros; y, por otra partc, derivar de ese punto de partida el cuales las primeras se modifican. Por último, la llamada "regla de reco-
principio general de validez del ord~n. El ~egundo, de pu:a aplicac~ón, es nocimiento" juega un papel homólogo al de la nonna fundamental pero,
el acto a través del cual la sentencia se ejecuta por medIO de un organo a diferencia de ésta, no reviste el carácter de una hipótesis cognitiva o
especializado. . . una ficción, sino que se trata de una nonna superior del sistema, cuyo
El autor postula la plenitud del orden a partir de concebirlo como un carácter de tal es "reconocido" por el conjunto de juristas en función de
conjunto finito de prohibiciones más una norma de clausura (todo 1:,q~e su pertenencia a una colectividad social, geográfica e históricamente de-
no está prohibido está permitido). De este modo puede afirmarse aXIOma- terminada. La validez deviene, entonces, más que un dato epistémico, un
ticamente, que todo acto humano resulta, dc manera necesaria, capturado dato sociológico, con lo que se desdibuja la tajante distinción entre el
por la ley como prohibido o per~itido, de modo que no e>:-i,sten la.s lagu- mundo del ser y el mundo del deber ser, tan enfáticamente afirmada por
nas en el derecho. Siemprc podra encontrarse alguna soluelOn. La Idea de la leoria pura.
laguna no refleja sino la discn;pancia del interprete c.on la solución ofre- , Hart introduce una distinción que ha tenido cierta fortuna en la teo-
cida normativamente. La teona de las lagunas, sostiene Kelsen, no fue ría, entre lo que llama "el punto de vista interno" y "el punto de vista
¡

160 LAS TEORíAS POSTPOS¡nVISTAS ¿QUÉ HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN? 161

externo", respecto del derecho. El primero sería propio de los juristas en dcsprenderse de la moral y que esos principios son también de naturalC"¿a
general, de los operadores jurídicos tales como abogados, jueces, escri- política y moraL Juega con la metáfora del juez Hércules, con la metáfo-
banos, practicones. El segundo, el que observa la legalidad desde el sis_ ra de llnjuez omnisciente, capaz de producir la recta solución para el caso
tema político o el sentido común. Desde el punto de vista intemo, pue- dificil, siempre y cuando, sea capaz también de entender al derecho como
den reconocerse situaciones rutinarias que el sistema jurídico resuelve COn intcgridad e integración. Es decir, de entender que el derecho no es sólo
criterios estandarizados y otras más complejas. Estas últimas constituyen un conjunto de nonnas, sino también un conjunto de principios y de va-
los "casos difíciles", en general vinculados con los problemas que genera loraciones sociales, de pautas políticas y de criterios morales comparti-
el uso de los lenguajes naturales. Tales problemas son la ambigüedad (in- dos, por una sociedad determinada, en un momento histórico detenninado.
certidumbre connotativa), la vaguedad (incertidumbre denotativa) y la Si el juez realiza cse proceso de integración de Honnas, principios y
textura abierta del lenguaje (vaguedad potencial de los términos). Para valores morales, deberá hallar, concibiendo al derecho como práctica
superar estas dificultades las ciencias utilizan lenguajes técnicos o for- interpretativa, la respuesta correcta para el caso. Porque la red del dere-
males, pero en el marco de una peculiar hermenéutica, cuando de juristas cho es una red sin fisuras, dado que los principios completan, eventual-
se trata y, en particular, cuando se trata de jueces. Ellos emplean reglas mente, las fisuras existentes. Dworkin, al igual que otros autores actuales
de naturaleza analógica, mediante las cuales extienden a supuestos relati- como Posner, Mc Cormick, Nussbaum, Van Roermann, por citar sólo al-
vamente similares, soluciones ya establecidas y aceptadas. Esto supone gunos, acude a la homología entre el derecho y la literatura (I997). Sos-
afirmar por parte de Hart, la idea de que la tarea del juez es constitutiva, tiene que el juez realiza su trabajo como si escribiera un capítulo de una
que siempre hay un margen de discrccionalidad en la elección de una novela; de una novela que no ha sido empezada por él; quc tiene otros
determinada solución y que, por lo tanto, no cabe poner en duda la natu- capítulos que la preceden y que, por lo tanto, desde esa precedcncia, de-
raleza creativa de dicha tarea. Como las palabras son ambiguas y vagas, tcrminan el sentido con el que el capítulo que a él le toca escribir va a ser
cuando los Jueces leen las normas tienen que establecer el recto sentido escrito. Utiliza metáforas como instlUmentos didáctico-explicativos: "una
con que han sido ellas empleadas, lo que supone desechar ciertos senti- única solución correcta", "el derecho como integridad", "el juez como
dos posibles y acoger otros. Ésta no es una operación puramente mecáni- Hércules", "la red sin fisuras".
ca o intelectiva, sino que es una operación que implica voluntad, deci- Las mayores críticas que las tesis de Dworkin han recibido, como él
sión, juicio de valor, preferencia, construcción del easo y de su solución. mismo reconoce, o las más sólidas, provienen del movimiento de los
Quien se presenta como un antagonista paradigmático del punto de Critical Legal Studies, en el que militan autores como Duncan Kennedy,
vista hartiano es Ronald Dworkin, un autor muy divulgado. En su opi- Alan Bunt, Robert Gordol1. R. Mangabeira Unger, entre otros, que son la
nión la analogía no juega ningún papel en el derecho y sus problemas expresión de la teoría crítica en el mundo anglosajón. Lo que estos au-
fundamentales, no son lingüísticos. Las partes deben aspirar a una solu- tores argumentan en relación con sus posiciones, es que la moral no es-
ción acorde con el ordenamiento, tanto sea en los casos difíciles, como tá constituida por un solo principio, la política no tiene en cuenta un solo
en los casos fáciles. Ni hay creación en el trabajo de los jueces, ni puede valor y muchas veces es socialmente necesario elegir entre principios
mediar discrecionalidad. El orden jurídico está básicamente integrado por morales o acciones políticas que reputamos tan valiosas las unas como
reglas o por nonnas, pero también por principios. Por ejemplo, el princi- las otras. A pesar de eso es preciso elegir, optar. Cuando optamos es por-
pio de que nadie puede prevalerse dc su propio dolo, y éste, dice Dworkin, que estamos eonshuyendo el discurso del derecho desde nuestra pro-
es un principio que se encuentre positivamente establecido o no, va jugar pia perspectiva, desde ese momento constitutivo de la decisión judicial,
un papel fundamental en la construccil5n del caso y en su solución. Como que al fin y al cabo, siempre elige y selecciona. El hecho de que integre-
éste, existen otros muchos principios, que no derivan de ninguna "regla mos la solución con principios, con normas, con valores morales y reglas
de reconocimiento", sino que resultan justificativos de ciertas prácticas políticas, no implica que haya una única manera de producir tal articula-
jurídicas y, al mismo tiempo, son el producto de esas prácticas. Introduce ii -; ción o un procedimiento unívoco y confiable para entramarlos en la bús-
así, nuevamente, una crisis en la distinción entre derecho y moral, entre u. queda de la única solución correcta. Las soluciones correctas pueden ser
ser y deber ser. Afirma de manera muy rotunda que el derecho no puede muchas.
162 LAS TEORíAS I'OSTPOS!TIVISTAS ¿QUÉ HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN'! 163

Ciertamente, el debate entre estas corrientes continua. Algunos creen . gan sobre la escena jurídica y contribuyen cada uno a su manera, a 'apli-
que se trata de un debate equivoco, porque mientras Hart ha pretendido car el derecho'? .. Es en la teoría de un derecho múlliple en la que habría
d~scrib;r ~l ~en~meno ju~ídico, en realidad, Dworkin no sólo ha preten- que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anar-
dido descnblr, S100 también valorar y justificar un cierto criterio como quía. Habría que llegar a mostrar cómo el orden jurídico se. nutre del
preferible a otro. Mientras tanto los Criticals han operado deconstructi_ desorden periférico, o incluso intcmo, y reproduce a su vez desorden.
varnente para mostrar el carácter ideológico de la argumentación. Habría que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía.
En .esta reconstrucción del debate contemporáneo cabe ahora hacer Habría que añadir aun el entrelazamiento incesante de la fuerza y la jus-
referenCia a lo~ puntos de vista de la Teoría crÍlica del derecho (2001). ticia. En una palabra, es en la teoría del derecho como circulación de
~omo se ha visto, cuando discutimos acerca de qué papel cumplen los sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el
Jueces, ponemos también en cuestión el concepto que tenemos acerca del juez ni el legislador, tiene privilegio ... La circulación del sentido jurídico
der~cho. Como conducta. ~n.interfercncia intersubjetiva (egología); como opera en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pre~
conjunto de nonnas (POsItivismo), como conjunto de predicciones acerca tender acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habrá todavía
de las decisiones de los jueces (realismo norteamericano o su versión después de ellos".
escandina,,:a, ~l?o más elaborada). En fin, cada vez que discutimos acer~ El derecho aparece, así, según se señaló antes, como un campo de
ca del rol JudICIal y del papel de la interpretación, estamos también dis~ sentido, en el que se relacionan multiplicidad dc poderes y de actores con
cutiendo acerca de cómo concebimos el derecho. roles diversificados. Hermes no es trascendencia ni inmanencia. Se en~
Dcsde este punto de vista, la teoría crítica propone reconstruirlo como cuentra entre una y otra (dialécticamentc) o en una y en otra (paradojal-
una práctica social especifica. En tanto práctica, porque se trata de una mente). Hermes remite a la idea de red, a la idea, más actual, de una base
acción repetitiva, estabilizada en el tiempo y estilizada' social poeque sólo de datos. El código que la constituye, dice el autor belga, no está en una
'd ' , causalidad exterior (como la infraestructura económica de la vulgata mar-
cs requen ~ e~an~o media interacción entre los individuos; y específica,
p~rq~e es dlstmgllIble de otras prácticas sociales como las políticas, eco~ xista), sino en la ley de circulación del discurso, que se articula entre la
nomlCas, morales, etc. Esta práctica es de naturaleza discursiva en cuan~ regla (que no es enteramentc nonnativa) y el hecho (que no es enteramente
to se materializa como proceso social de producción de sentid;. Es en el fáctico), entre cl orden y el desorden, entre la letra y el espíritu.
campo del sentido, en donde el derccho adquiere su especificidad y pro~ Las muy sugerentes ideas dc Ost, poseen notorios puntos de contac-
duce los ~fectos q.ue le son propios. Un distinguido jurista belga, Fran¡¡:ois to con criterios que hacc ya unos cuantos años, había planteado la teoría
Ost, explIca esta Idea con un interesante juego de metáforas que en parte crítica de Buenos Aires (cf. Ruiz, Alicia E. c.; Entelman, Ricardo el al.,
recoge el uso que de ellas hace R. Dworkin, según se ha visto más alTiba. 1991).
Al modelo ~e derecho y juez, representado por Júpiter, ese centro Pensar el derecho como una práctica social discursiva significa asu~
del.cual toda valIdez se declina, Dworkil1 oponía un Hércules peculiar, mil' que consiste en algo más que palabras; que es también comportamien-
vecmo al modelo del realismo, que cargaba sobre sus poderosas espaldas tos, símbolos, conocimientos. Que es al mismo tiempo, lo que la ley
al mundo y que era capaz de realizar todas las tareas. Ost, en cambio, manda, los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes
piensa al derecho con la imagen de Rennes que cs -según dice- dios dc declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctri-
la comunicación y.de la circulación; dios de la intennediación, personaje narios critican y, además, lo que a nivel de los súbditos opera como sis~
modesto en el oficJO de representante y portavoz, que es olvidado en be- tema de representaciones.
neficio .d~ la continuidad .dcl juego. He aquí la clave, una clave que él Es posible distinguir tres niveles en la estructura del discurso jurídi-
lla~a ludlca, que le penTIl.te sugerir: ." ... No es tiempo de pensar la com~ co. El primero constituido por las normas, el segundo por las interpreta~
pleJ.I?ad del derecho a p~rtJr de ella mls~a y no como enmienda y compli- ciones "técnicas" acerca de las normas, es decir, las que realizan los "opc~
cacJOn de los modelos Simples? ¿No es tiempo de pensar al derecho como
,, radares del derecho", paradigmáticamente los jueces, pero también los
circ.ulación incesant.e de sentido, más que como discurso de verdad? ¿No abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, como los marti-
es tiempo de advertIr la pluralidad y la diversidad de los actores que juc~ lleros, procuradores, practicones, etc. Por último, el de los súbditos, en el
.~
,.
i,
164 LAS TEORíAS POSTPQSlTIVrSTAS ¿QUE HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN? 165

que se condensan con mayor eficacia, los dementos imaginarios, los jue- de las desviaciones de la comunidad científica, cultura o civilización a la
gos ficcionales y los mitos operativos del derecho. que pertenecen y que influye en su percepción de sí mismos. No pueden
Estos niveles pueden diferenciarse sólo con intención analítica, no conocerse objetivamente, pero tampoco pueden, siquiera, conocer objeti-
son "lugares" ni momentos definidos, sino instancias de producción de vamente su medio ambiente, dado que ellos mismos 10 alteran al proyec-
sentidos que se interceptan y reconstituyen, condensándose circunstancial- tar en él sus propias inclinaciones cuando interactúan con él, haciéndolo
mente en una decisión judicial, en una ley sancionada, en un contrato o objeto de su cognición" (1994).
en cualquier otro producto jurídico, para transformarse inmediatamente Pensar lo jurídico como práctica social discursiva, tal como lo pre-
en nueva fuente de sentido. sentado aquí de manera necesariamente esquemática, parece constituir un
Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar con los estanrlares nor- aporte superador de ciertos reductivismos tradicionales en el debate de la
mativos que con frecuencia adolecen de anemia semántica ("mujer ho- teoría acerca del papel de los jueces, de sus competencias hermenéuticas
nesta"; "buen padre de familia"; "debidos cuidados", etc.) incorporan y, en definitiva, del concepto mismo de derecho. Permite explicar mejor
sentido a esas expresiones, las completan o complementan; sentidos que, ciertos problemas tradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo, de algu-
naturalmente, son mutables e históricos y, por serlo, dotan de relativa noS otros, que aparecen como típicas demandas de realidad, a la que al-
estabilidad a las leyes. La complicada operación que así despliegan, tiene gunos prestigiosos juristas tratan hoy, como propias de la postmodemidad.
dimensiones cognitivas y volitivas, aunque dimensiones siempre sociales. Pienso aquí, en la preocupación por un derecho más flexible (André lean
De tal manera, los alcances interpretativos que opcracionalicen, tendrán Arnaud), más reflexivo (Günther Teubner), más poroso y plural (Boaven-
en cuenta otros fallos, opiniones doctrinarias, dichos y afirmaciones de i tura de Souza Santos).
las partes y sus letrados. Pero ¿estarán auscntes sus lecturas filosóficas o
psicoanalíticas, las opiniones en estado práctico que circulan en los mass
i Permite rescatar la normatividad, sin hipertrofiar su papel; la auto-
producción operacional del derecho, sin reducirlo a meras predicciones
media, la discusión con su cónyuge o con sus hijos sobre el tema, el cri-
terio de sus amigos íntimos? No lo estarán, porque toda interpretación es I de los jueces; incorporar las dimensiones de la socialidad y con ello, las
cuestiones de la ideología y el poder, tanto como las de la legitimidad,
social (cf. Schutz, Winch, Davidson) y porque las normas y las reglas, en
tanto producto lingüístico, adquieren sentido no sólo por lo que nombran, I sin abandonar la especificidad teórica que le es propia.
El derecho puede ser visto de este modo, como fenómeno positivo,
sino también por el uso social quc tienen atribuido. Como sostenía el histórico, público, y social, porque la teoría que 10 describe es capaz al
Wittgenstein de "Investigaciones Filosóficas", el lenguaje es una construc- I mismo tiempo de ser intcrdisciplinaria y sistémica. Sólo con este nivel de
ción social y nos movemos al interior del lenguaje como al interior de i complejidad de la teoría, será posible dar cuenta del nivel de compleji-
una construcción socia\. Por eso no hay lenguajes privados. Los sentidos
circulan, constituyendo' una vasta red de significaciones, que ya no tie-
I dad estructural que ha alcanzado el subsistema del derecho, en los inicios
de este nuevo milenio.
nen un centro único de producción, sino "posiciones" más o menos estra-
tégicas por su influencia, medida ésta, siempre, en términos circunstan- I
ciales e intercambiables.
Esa circulación de los sentidos es la que establece la complejidad
epistemológica que Danito Zolo ha caracterizado como un fenómeno de
circularidad cognitiva de los agentes (o sistemas) que se han vuelto cons-
cientes del dato que su propia presencia produce. Ellos, no pueden neu-
tralizar las distorsiones generadas por su actividad cognoscente, en el
campo que a través de clla pretenden "aprehender". Expresa el autor ci-
tado: "".Los agentes pueden tcner en cuenta críticamente --esto es, reflcxi-
vamentc- la situación de circularidad en que se encuentran, pero no pue-
den desprenderse de su propia perspectiva histórica y social o liberarse
y,

CAPÍTULO XIII

SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

I. EL MISTERIO DE LA SUBSUNCIÓN

Cuando un operador jurídico (abogado, juez, funcionario) se formu-


la alguna pregunta acerca del razonamiento judicial, salvo en contadas
excepciones, suele buscar la respuesta, mas o menos automáticamente, en
la idea de subsunción. Naturalmente, ello no es natural. Por el contrario,
es absolutamente artificia1. Resulta consecuencia de una educación jurí-
dica que implantó con fuerza esa idea, machaconamente y sin mayores
elucidaciones. En su versión más elemental, ella explica la actividad lle-
vada a cabo por los jueces, como un proceso de "encanastamicnto" me-
diante el cual, cierta clase de hechos que constituyen un caso particular,
son incluidos o insertados dentro de las previsiones de una norma o un
subconjunto normativo que describe, cn forma abstracta, el caso general;
es decir, el género respecto del cual aqucl caso particular, resulta ser una
especic. Así, si el juez tiene por probado quc el señor X, en medio de una
discusión con el señor Y, sin que mediaran por parte de éste agresiones
físicas o verbales, extrajo de sus ropas un revolver, disparó contra su in-
terlocutor y le produjo la muerte, no mediando factores de inimputabilidad,
habrá de considerar la acción llevada a cabo como subsumida cn las pre-
visiones del art. 79 del Código Penal y condenará a X, proceso debido y
defensa legítima de por medio, en su calidad de homicida, a cumplir una
pena de ocho a veinticinco años de cárceL
Aunque parezca algo extraño, la llamada subsunción no recibe por
parte de la dogmática (ni de la teoría) mayores explicitacioncs. No se
revelan los mecanismos lógico-metodológicos empleados para incluir el
caso particular, en la premisa genérica de naturaleza normativa. Tampoco
se dice si ése es un proceso puramente intelectual o jucgan también as-
pectos volitivos que resulten propios de la individualidad del juzgador, o
SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 169
168 LAS TEORiAS POSTPOSITlVISTAS
vas 3 • Se sigue de 10 antedicho que un desarrollo de tales caractcríslicas dc-
si complementaria o alternativamente, éste debe instrumentar criterios de berá confrontar inevitablemente, con cierto tipo de reduccionismos, los de
naturaleza axiológica, vigentes en la sociedad que ha generado el tipo de naturaleza ontologista que sustenta el jusnaturalismo tradicional y los dc na-
institucionalidad que éste expresa. Por su parte, la ciencia jurídica remite turaleza normativista que sustenta el positivismo formalista, tanto en la de-
la cuestión a una teoría general de la interpretación, por lo que el término finición de "derecho" que cada una de esas corrientes propone, como en la
subsunción, que tantas cosas parece evidenciar, termina cumpliendo una manera en que describen el régimen de producción de la decisión judicial.
función puramente retórica, preñada de equivocidad, aunque útil para alu~ Cuando se articula el tema de la intetpretación con el papel de los
die, muItívocamentc, a un proceso significativamente complejo, como es jueces, parecc necesario recordar que el más importante jusfilósofo que
el de la adjudicación o aplicación de la ley. hasta ahora ha producido nuestro país, nos referimos por supuesto a Car-
N os proponemos mostrar en este texto I que la tarea que llevan a cabo los Cossio, ha realizado aportes de una originalidad y una anticipación
los jueces cuando juzgan, es bien diferente a las implicadas en la noción sorprendentes. El hecho de que los mismos se hayan desplegado median-
antes criticada y que para comprender dicha tarea de manera adecuada, te el uso de un lenguaje algo críptico, propio de una filosofia de época
resultará útil acudir a recursos teóricos y epistemológicos de nuevo tipo, cargada de metafisica, ha obstaculizado su conocimicnto por parte de los
vinculados con las corrientcs filosóficas contemporáneas, que se identifi- jóvenes estudiosos de la jusfilosofia. Sin embargo, sus ideas y sus intui-
can con el denominado "giro lingüístico" y "giro hennenéutico" que, aun- ciones, despojadas de esa "envoltura", no pierden resonancia. Muy por el
que no representan exactamente 10 mismo, mantienen un núcleo de fbnda- contrario se transforman en inestimables guías para la más actual reflexión.
mentales coincidencias. En ese marco, se producen cstudios diferenciados, Parece entonces necesario, evocarlas en apretada síntesis.
en tanto enfatizan aspectos diversos del fenómeno que intentan describir:
las tcorías narrativas, el construccionismo cognitiv0 2 , las formaciones
discursivas. Sólo haremos en materia de matices, los breves señalamientos JI. LA CONCEPCIÓN EGOLÓGICA
que resulten en cada oporhmidad indispensables, remitiendo en lo demás
a trabajos de mayor envergadura. En cualquier caso, la aceptación de un La cgología tematizó el rol constitutivo de la función jurisdiccional
nuevo paradigma epistémico, tiene cfectos tanto para la conceptualización -sobre el que más adelante volveremos- con notable anticipación teorética
que hagamos respecto de cómo entender el papel de los jueces y las fun- en el ámbito de las disciplinas jurídicas, bajo el concepto de pragtognosis
ciones que ellos cumplen, como respecto al propio modo dc concebir o conocimiento de protagonista, articulando categorías que provenían de
el derecho mismo. Ambas cuestiones resultan, necesariamente, coextensi- la fenomenología y el existencialismo, con un profundo y acabado cono-
cimiento de la experiencia judicial, la que siempre puso en cl núcleo de
1 Me he ocupado del papd de los jueces y la función adjudieativa en otros traba-
su reflexión. El conocimiento del juez no era ni pura episteme, ni pura
jos anteriores: "Las dimensiones políticas de la función judicial" en la revista Direito doxa; ni pura teoría, ni sólo comportamiento repetitivo. Constituía una
editada por la Asociación de Magistrados Trabalhistas de Rio Grande do Sul, Brasil. "Los experiencia calificada, en la quc se entramaban saber e intuición, adscriptos
jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hennenéutica controlada", en Revista existencialmente al rol desplegado.
"Jueces para la democracia", nro. 24, Madrid, noviembre de 1995. "Sobre la interpre- Ademas, ella era un componente epistémico ineludible de la ciencia
tación del derecho" (comentarios críticos a Modesto Saavedra López) en Travesias, pu-
jurídica porque, explicaba Cossio, el juez constituía el "canon del sujeto
blicación de la Universidad Iberoamericana de La Rábida, 1996. "¿Qué hacen los jueces
cuando juzgan?", incluido en este libro (eapítt1lo XII).
2 Las tesis constructivistas implican una crítica del realismo ingenuo y una crítica 3 La idea de derecho que se sostenga suele implicar a la que corresponde al papel
epistémica de posiciones a las que suele adscribirse: el objetivismo, el naturalismo, el de los jueces. Ver por ejemplo el trabajo de OST, Franyois, "Júpiter, Hércules y ReTines.
empirismo. La realidad y particulannente la realidad social o humana no expresa sólo Tres modelos de jueces y de derecho", Doxa, Alicante, nro. 14. Más recientemente, Isa-
fijeza, sino también cambio, mutación, proceso e indeterminación. Como sostenía Weber, bel LIFANTE VIDAL dedica en su trabajo La illterpretaciónjurídica ellla teoría del dere-
para las ciencias sociales la "realidad empírica" es cultura, es decir, sentido. De modo cho contemporánea (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999) tanta exten-
que la realidad no existe sin observador. Para un completo desarrollo del tema desde la si6n a las concepciones generales de los autores que analiza, como a las que ellos sostienen
perspectiva jusfilosófiea puede verse MARTiNEZ GARcJA, José l., La imaginación jurídi- en relación con el tema específico de la interpretación.
ca, Debate, Madrid, 1992.
170 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS
rI SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 171
cognoscente", Queda decir LPC, quienquiera se acercara al fenómeno ju-
me ocupo con majar detenimiento de sus ideas s . Baste señalar aquí que
rídico con pretensión operativa, lo haría ubicándose en el lugar del juez o
las sagaces observaciones de Cossio, adyielien que toda construcción teó-
constituyendo al juez en su interlocutor, o preguntándose cómo resolve-
rica acerca del derecho, mantiene siempre vínculos insoslayables con la
ría el juez la cuestión indagada: el abogado al desplegar su arte y oficio,
problemática social general. Es decir, con la problemática de la circula-
el jurista dogmático al realizar sus análisis, el jurista teórico al constmir ción de la ideología, de la construcción dcl discurso político, de la legiti-
su mctadiscurso. mación y reconducción de las estnlcturas de poder. Conclusión ésta a la
Con la idea misma de "egología", un conocimiento que parte de la que importantes sectores de la tcoría jurídica (comunitaristas, ncocon-
propia conducta y que vuelve reflexivamente sobre ella, el maestro argenti- tractualistas, críticos, etc.) arriban recién a mediados de los 70 y desarro-
no abrió en el campo del derecho, con sugestiva originalidad, un camino llan, no pacíficamente, desde entonces hasta la actualidad.
que sólo muchas décadas más tarde, desarrollarían otras concepciones.
En lo que concierne al tema que nos ocupa, Cossio 4 fue igualmente
proficuo. Clasificó a los métodos de interpretación del derecho en dos III. EL APORTE DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
grandes grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que creían posi-
ble establecer un único, definido y "verdadero" sentido de la o las nor- Como se ha visto antes, Cossio atribuye a Kelsen el enorme mérito
mas objeto de análisis. Aunque sustentaron distintos criterios euristicos de haber concebido la tarea interpretativa, al menos parcialmente, como
(gramaticales, exegéticas, dogmáticos, fenomenológicos, etc.), compartían creación judicial. Repasemos reductiva y esquemáticamente la postura de
un mismo criterio: el derecho tenía una única lectura adecuada y era inte- este último, por ser ella mUy divulgada.
lectualmente posible establecerla (con otros presupuestos esa posición es Según se adelantara, el gran jurista del siglo XX, criticó las tesis que
hoy sostenida por R. Dworkin). Por eso, nuestro autor denominaba a es- se inspiraban en la doctrina de Montesquieu y propuso entender la activi-
tas corrientes como "intelectualistas". En el segundo grupo, ineluía sólo dad interpretativa del juez, como un acto complejo en el que se conjuga-
a la llamada Escuela del Derecho Libre y a la teoría pura del derecho de ban conocimiento y voluntad, creación y aplicación de la ley. Pensó la
Kelsen, aunque su propia concepción egológica y la del realismo ameri- norma como un marco abierto de posibilidades. El juez conoce la multi-
cano y escandinavo, dcbían también integrarlo. Caracterizaba a las tesis plicidad de opciones que ella le brinda para dar contenido a su sentencia
de este segundo gmpo como "voluntaristas". En un extremo, un volunta- y crea una solución ad hoc, cuando escoge una de tales opciones y dese-
rismo amorfo que sostenía la idea de que era el juez el que dotaba de cha las otras. En nuestra legislación pcr.al el homicidio simple tiene una
sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido a limita- pena de ocho a veinticinco años de prisión. Entre ocho y veinticinco años,
ción alguna. En el otro, un voluntarismo estructurado (Kelsen), que seña- existen 50.000 posibilidades diversas de condena: ocho años y un día, ocho
laba que todo acto de creación de norma era un acto de aplicación y todo y dos días ... Hay creación judicial, entonces, cuando se escoge una deter-
acto de aplicación uno de creación, de modo que conocimiento y volun- minada de esas 50.000 posibilidades. Sólo dos actos quedan excluidos de
tad concurrían a fin de determinar aquel sentido. Estos puntos de vista, este carácter complejo. El primero, de pura creación, es la hipótesis cogni-
en opinión de Cossio, constituían saludables rupturas epistemológicas en tiva o la ficción, que él llamó Grünnorm o norma fundamental. Creación
la tcoria de la interpretación en particular y en la teoría del derecho cn epistémica del jurista a partir de la cual es posible, según K~lsen, dotar
general. de unidad a un sistema de normas, pudiendo así diferenciarlo de otros; y,
El autor trabajó de manera especialmente atenta el tema de la inter- por otra parte, derivar de ese punto de partida el principio general de
pretación judicial en sucesivos ensayos y en una obra póstuma que, inex- validez del ordenamiento en su conjunto. El segundo, de pura aplicación,
es el acto mediante el cual la sentencia se ejecuta, a través de la acción
plicablemente, permanece inédita. En otro capítulo de este mismo libro
de un órgano especializado.

4 Cossm. Carlos, La teoría ego/ógica. Su problema y SII$ problemas, Abeledo-


Perrat, Buenos Aires, 1963. S Ver "Teoría egológica e ideología: los méritOS de un pensamiento anticipatQrio"
(capítulo VfIT).
172
I,
LAS TEORiAS POSTPOSITLVISTAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 173

El aulor postula la plenitud del orden a partir de concebirlo como cnsayos de Ricardo Guastini sobre la materia 6. Este autor, a pesar de- ~.dhc­
un conjunto finito de prohibiciones, más una norma de clausura (todo lo rir cn general a los conceptos del maestro austríaco, introduce criterios
que no está prohibido está permitido). De este modo puede afinnar, que propios de la filosofia analítica, con los que intenta superar las críticas
todo acto humano resulta, necesariamente, capturado por la ley como pro~ más divulgadas dirigidas contra la teoría pura. Algunas de sus conclusio-
hibido o como permitido, de modo que no existen las lagunas en el de~ nes demandarían un tratamicnto crítico que no es ésta la oportunidad para
recho. Siempre podrá encontrarse alguna solución. La idea de laguna encarar. Sin embargo, me parece de interés subrayar, que Guastini, pese a
no refleja sino la discrepancia del interprete con la solución ofrecida sus sofisticadas elaboraciones, no trepida en regresar a un lugar común,
nonnativamentc. La teoría de las lagunas, sostiene Kelsen, no fue sino sobre cuya vacua polivalencia hemos alertado al principio, me refiero a
un intento de convencer a los jueces de que contaban con menos poder la subsunción. Así, en Le fonti del dirilfo e 1'interpretazione (Giuffrc,
del que efectivamente tenían atribuido, haciéndoles creer que sólo crea- Milán, 1993), ha sostenido: "Intcrpretar un hecho significa incluirlo den-
ban derecho en supuestos excepcionales cuando, en realidad, lo hacían tro de una cierta clase de hechos, subsumir el hecho en una norma o ca-
pennanentcmente. lificarlo según la norma para aplicarle la consecuencia jurídica que ella
Como se advierte, sus ideas introducen novedades de envergadura establece". En un trabajo recientemente publicado eIl nuestro país (ver
en la teoría y permiten advertir cl rol constitutivo del juez en el proceso ideas y derecho, Anuario de la AAFD, año n, nro. 2, ps. 31 Y ss.) insiste
de concretización nonnativa. Quedan así cuestionadas las concepcioncs en la idea, al caracterizar un tipo de interpretación, entre otros muchos
tradicionales que atribuían a ese rol una función meramente silogística. que diferencia: "La interpretación en concreto -o sub sunción- consiste
Sin embargo, en cierto sentido, sorprcnde que el recurso en el que su argu- en aplicar o no aplicar a un caso concreto la norma previamente indi-
mentación se funda, sea de naturaleza tan elemental. Sobretodo teniendo vidualizada. (decidida) en el ámbito de la interpretación en abstracto: en
en cuenta los importantísimos desarrollos que durante el transcurso de todo decidir si un caso concreto dado cae o no cae en el campo de aplicación
el siglo XX alcanzan la filosofia del lenguaje, la lingüística, la semiótica, de la norma. La interpretación en concreto, cuando es ejercida por los
la teoría de la argumentación, la hermenéutica. Me refiero a Wittgenstein, jueces o por la administración, coincide trivialmente con la aplicación dc
Saussure, Pierce, Barthes, Quaine, Perelman, Gadamer, Ricoeur, entre una norma a un caso concreto".
muchos otros. En efecto, el papel constitutivo de la jurisdicción descan- Hcmos citado a Guastini, porque representa una visión aggiornada
sa, según Kelsen, en su prerrogativa de elegir una de las muchas opcio- y compleja del pensamiento positivista y analítico. Aunque discrepo ra-
nes que le platea la norma, en tanto marco abierto de posibilidades. Sin dicahnente con sus tesis fundamcntale:o, su trabajo me parece muy serio.
embargo, más claramente, ese papel resulta de la naturaleza material que La importante formación intelectual que luce, le pennite atisbar algunas
constituye el sustrato que la actividad jurisdiccional modela; ese sustrato cuestiones sobre las que sería del caso debatir con mayor profundidad.
es lenguajc, textualidad, discurso, que es material seco e inerte sin la in- Por ejemplo, cuando advierte que la interpretación puede pensarse como
tervención del lector, qui~n habrá de suprimir equivocidad, y atribuirle una actividad mental, pero en ese caso sería materia de análisis psicoló-
secuencialidad y sentido. Ese es el aspecto constitutivo (pcrfonnativo) de gico y no de análisis lógico, de modo que dicha actividad debe concebir-
la actividad delleetor-intérpretc, realmente estratégico, según trataremos se --opina- con su exteriorización, como de naturaleza discursiva, esto es,
de exponerlo de manera más amplia párrafos adelante. En otros términos, como producto literario. La interpretación sería, pues, la expresión dis-
es más relevante la actividad creativa del juez cuando decide que un su- cursiva de una actividad intelectual: sería cl discurso del intérprete (conf.
jeto es imputablc o que debe atribuírsele culpa o dolo en la producción Teoría e dogmática delle fonti (Giuffre, Milán, 1998). Y en un texto in~
de determinada conducta, que cuando escoge la condena que a ella debe mcdiatamente anterior, afirma que frente a los muchos sentidos acerca de
corresponderle.
Las tesis kelsenianas acerca de la interpretación, siguen teniendo hoy
6 Entre libros y artículos elios suman más de una treintena, específicamente dedí-
en día importante peso y cxistcn seguidores ortodoxos que incluyen en eados a la problemática interpretativa. Sobre la obra de R. Guastini remito al muy com-
sus análisis, un cuadro de complejas distinciones y subdistinciones, cier- pleto estudio de la Prof. Maria Concepción G1MENO PRESA, Interpretación y derecho,
tamente no explicitadas por Kelsen. Ejemplo de ello son los numerosos Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2001.
174 LAS TEORíAS POSTPOSITIV(STAS
r
,
SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDlCIAL 175

qué es la interpretación del derecho, cabría sostener qut.: se trata de un lingüística y de la filosofía hermenéutica, ,ni como se adelantara en los
análisis del discurso de los intérpretes y que tales discursos constituyen primeros párrafos de estas notas.
combinaciones muy diversas de enunciados (conf. Enunciati intelpretalivi,
Ccdam, Padua, 1997).
Con todo, un par de reservas es menester plantear respecto de estas IV. EL DERECHO Y LAS TEORÍAS NARRATIVAS
opiniones. En primer término, ellas no explicitan el sentido que atribu-
yen a la noción de "discurso", que es relativamente problemática por la 1. Polémicas en la tradición anglosajona
variedad de contenidos con los que se la usa; en segundo, que reduce, con
frecuencia, los problemas que suscita la interpretación de textos a la cues- . En 1988, el conocido jusfilósofo belga Jacgues Lenoble, por entonces
tión de la vaguedad. En su opinión, existe vaguedad tanto en 10 que se dlrector del Centro de Filosofia del Derecho de la Universidad Católica
refiere a las palabras como en 10 que se refiere a conjuntos de enuncia- de Louvain, escribió un interesante ensayo en los Archives de Philosophie
dos. Este criterio controvierte los estándares de uso aceptados e ignora du Droit (nro. 33, ps. 121 Y ss.) que tituló "La teoría de la coherencia
otras dimensiones del análisis lingüístico. En efecto, por lo general se narrativa en derecho", en el que analizaba el debate entre R. Dworkin y
predica vaguedad de las palabras, de los terminas individualmente consi- N. MacCormick acerca de la extensión con la que la teoría narrativa po-
derados, como sinónimo de incertidumbre denotativa. En los lenguajes día aplicarse. Tangencialmente daba cuenta de las posiciones sostenidas
naturales, no es tampoco la úniea incertidumbre que afecta a las palabras, al respecto por otros dos importantes jusfilósofos contemporáneos, A. A.
también existen las de naturaleza connotativa (ambigüedad) y la textura Amia y A Peczenik 7 •
abierta (vaguedad potencial). En la interpretación de los textos y no de Según Lenoble es a traves del aporte de Hart que se introduce el
los terminas, los problemas son siempre de otro orden. Se trata de la apre- paradigma hermenéutico en la filosofia del derecho, tornándose desde
hensión del sentido y el análisis lingüístico aporta otras muchas catego- entonces recurrentc el tema de la coherencia narrativa del discurso como
rías de análisis como, por ejemplo, las de la metáfora, la metonimia o la eje qu.e articula .su interpretación. Claro que, como se verá de s~guido,
sinécdoque, denominadas tropos o desplazamientos del significado al in- esta CIrcunstanCIa produce un efecto revulsivo en lo que al paradigma
terior del discurso, mediante las cuales se reconstruye el sentido de un epistemológico vigente concierne. Por cierto, la tarea hermenéutica tiene
texto generalmente velado u oculto. La semiótica contemporánea no se una antigua prosapia y adquiere esplendor en la Edad Media con las ta-
despliega como exégesis de textos sino como estrategias que permiten dar reas de los comentadores de los textos sagrados, de los filólogos y de los
cuenta de la significación. En su versión radicalmente anticmpiricista glosadores y postglosadores. Pero la interpretación jurídica moderna no
(Greimas) implica estudiar la articulación, interna al texto, de significante sólo repara en el trabajo de los operadores o aplieadores del derecho sino
y significado, como mecanismos que constituyen y transforman un uni- t~bién en el de los doctrinarios y teóricos. La articulación de la lj~guís­
vcrso social cargado de sentido, prescindiendo dc cualquier dependencia Ílea l' la herrne?éutica permite el intento de descifrar el sentido oculto por
externa ontologizada. La realidad no es concebida por la semiótica no detras del sentIdo aparente, permite ir más allá de 10 literal. El lenguaje
referencial como dato preconstituido, sino coruo el resultado interdis- aparece como material intransparente ligado a expresiones de sentido
cursivo de distintas estrategias de significación; de modo que, tanto el
sujeto como el objeto, resultan así entidades semióticas hechas sólo de 7 Los textos que cita LENoBLE son, entre otros, los siguientes; Lega! Reasonillg
lenguaje. and legal theory, Ctarendon Press, Oxford, 1978, y "Coherence in legal justifieation",
Las muy sucintas referencias anteriores tienen, únicamente, el pro" en Theol"ie de Normell, Dunker und HUlubolt, Berlín, 1984, dc N. MACCORMICK. Tlle
raliona! as reasonable. A trealise in Lega! Justifica/ion, D. Reidel, Dordrecht, 1987, de
pósito de poner de manifiesto que los problemas que supone el análisis
A. A. ARNIO, y "Creativity and Transformations in Legal Reasoning", en Therie del"
del lenguaje con pretensión elucidatoria o interpretativa, son de una gran Normen.:., cit., de A. PECZENIK. En cuanto a R. DWORKIN menciona de manera prineipal
complejidad y que ello aconseja echar mano de construcciones teóricas su trabajO traducido al francés con el título de "La Chaine du droit", Droif el Sociefe,
de correlativa complejidad. Como se verá en el próximo apartado, mu- 1985, nro. 1, 1985. Ese texto ha sido publicado en castellano por Uniandes con el título
chos autores han encontrado acertado recurrir al auxilio de la filosofia de ¿Cómo el derecho se parece a la literatura'? Bogotá, 2000.
176 LAS TEORíAS POSTPOSITrVISTJ\S SOBRE. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 177

multívoco. Por eso,_ ,Paul Ricoeur investiga la hermenéutica como una uno sulamente. Por un lado, sostendrá, al de la coherencia normativa, que
lógica del doble sentido u "obra abierta"&, Sus reflexiones, las de Gadamer fundará la selección de una nonna o de un subconjunto de nonnas; por el
o las de H. Arcndt, se inscriben en el marco del debate modernidad vs. otro, al de la coherencia narrativa, que deberá construirse como inferen-
postmodemidad, propio de la filosofia de fines del siglo XX, acerca de la cia razonable a partir de la evidencia. Al mismo tiempo, MacCormick
crisis de la razón o de un modelo de razón, universal, monista, lineal, distingue el concepto de coherencia del de consistencia. Un conjunto de
fOffilal y unívoca. Hay en ese debate la influencia intelectual de Hciddeger, proposiciones es consistente si cada una de ellas -dice- puede ser afir-
Wittgenstein, Derrida y Habermas. Este último postula la crisis de la mada sin contradicción, con cualquiera de los otras que fonnan el con-
auto fundamentación filosófica clásica de Kant a Hegel, poniendo en cues- junto. Mientras que sera coherente si todas las proposiciones que lo inte-
tión dos presupuestos epistémicos fundamentales: el de la [unción cogni- gran, conforman sentido en su integralidad. De este modo la coherencia
tiva de la conciencia y el de la función representativa del lenguaje. Por de las normas conformaran sentido, mientras que la coherencia narrativa
eso rechaza las filosofias de la conciencia y las teorías de la elección ra- aludirá al conjunto de reglas, de proposiciones nonnativas y de valores y
cional, considerando que representan un criterio de percepción o repre- principios que aseguren una representación no contradictoria de cierta
sentación de los objetos, generado por el sujeto que se transforma el mis- forma de vida deseada. Los dos modos de coherencia se conectan pero
mo en objeto. Defiende en cambio un programa basado en una filosofia preservan una diferencia: la coherencia narrativa tiene que ver con la
pragmática y hermenéutica que produce conocimiento mediado por el verdad o la posibilidad de verdad respecto de los hechos. No es en cam-
lenguaje y destinado a la acción (comunicativa o estratégica). Para esta bio posible un razonamiento análogo para la coherencia normativa (por-
concepción que, con variantes, incluye a Gadamer, Ricoeur, Apel y mu- que las normas son mandatos, y por ello, ni verdaderos ni falsos). La
chos otros autores, la hennenéutica resulta un modelo intersubjetiva de coherencia, concluirá, es siempre asunto de racionalidad, pero no siem-
comunicación y comprensión de sentido que constituye la base de todo pre de verdad.
discurso racional y fundado. Como es sabido, Dworkin adopta el que denomina punto de vista
En el plano de la jusfilosofía, tales desarrollos importan una cierta interno de los participantes en la argumentación jurídica, entre los que
precarización de las garantía fundacionales del razonamiento jurídico que destaca principalmente el rol del juez. Condena a las "teorías semánticas"
ya no pueden encontrarse en los juegos axiomáticos, ni en las fórmulas del derecho que, como el positivismo, el jusnaturalismo y el realismo,
lógicas, sino en las arduas y relativamente inciertas reconstrucciones de parten de la suposición de que los juristas y, consiguientemente, ellas
sentido. Como se verá con mayor detalle en el próximo apartado, el estu- mismas, manejan criterios de uso Iing~ístico que les son comunes y que
dio de las estructuras narrativas viene a ofrecer su aporte a la literatura, los conceptos que dichos criterios delinean, se conectan directamente con
pero también a la historiografía y a la ciencia jurídica. De este modo, la circunstancias fácticas. Tal suposición conduce a otra: la de que sus úni-
interpretación y aplicación de la ley comienza a percibirse como activi- cas controversias son empíricas y se refieren a la relación entre los con-
dad perforrnativa, cuya instancia de justificación final se asocia al cuadro ceptos empleados y los hechos relevantes. Es decir, que las discrepancias
de intersubjetividades en el que ella se inscribe. Por eso, R. Dworkin son, básicamente, verbales o semánticas. Él sostiene, en cambio, que ade-
sostiene que la coherencia narrativa funciona como el principio de acep- más y principalmente, las controversias son significativas. Se refieren, en
tabilidad racional que regula la experienciajuridica, lo cual implica poner lo importante, a aquellos fundamentos teóricos o principios, que justifi-
en cuestión el proyecto meramente descriptivo del positivismo jurídico y can la acción coercitiva del Estado. Y no se trata tan sólo de la identifica-
al mismo tiempo afirmar la posibilidad de una teoria de la verdad moral. ción de un texto aplicable, sino del establecimiento de su sentido correc-
Sin cuestionar su adhesión al criterio de la coherencia narrativa, so- to (o verdadero) que debe producirse interpretativamente, a través de una
bre el cual volveremos, MacCormick le reprocha no percibir que en rea- práctica específica, cuya finalidad es deducir de los principios de justi-
lidad la justificación legal está sometida a dos test de coherencia y no a cia, equidad y debido proceso la práctica legal de la comunidad. Claro
que tal concepción descansa en principios liberales y democráticos que
8 El conflicto de las interpretaciones. Ensayos de hermenéutica, FCE, México, el autor no pone en discusión porque son los vigentes, según estima, y
2003. acerca de los cuales escribe. En particular los de Estados Unidos y el Reino
178 LAS TEORÍAS POSTPQSITlVISTAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 179
Unido. Ahora bien, la filosofía del derecho, que tambiú¡ es una práctica algunos de ellos en el apartado anterior. Cabe sumar a los ya menciona-
interpretativa porque tiene por objeto una práctica interpretativa (el dere- dos, por ejemplo, aS. Fish, B. Jackson, R. Posner, E. Landowski, F. Ost,
cho), debe encontrar los principios y la teoría normativa, que se adecuen M. Van der Kerchove, J. Calvo Gonzálcz, D. Cano, M. Nussbaum, R.
a las instituciones existentes y que sean, además, los mejores en términos Ke~eson, ~ R. West. Entre.nosotros a Enrique Marí, Claudia Martyniuk y
valorativos. En tanto práctica cognitiva, ella transforma la práctica sobre Felipe FUCltO. En ColombIa sc destacan las investigaciones críticas de la
la que se despliega. Existen tres etapas en la tarea interpretativa: la pri- profesora de la Universidad Javenana de Cali, Dra. Beatriz Espinosa Pérez.
mera, prcinterpretativa, identifica las prácticas interpretativas y sus reglas; Se trata, en muchos de cstos casos, de mostrar los posibles enlaces
la segunda, ya propiamente interpretativa, selecciona los principios que entre e.l derecho ;y la literatura, entendida ésta en su sentido más amplio
justifican la práctica; y en la tercera, postintcrpretativa, la práctica se trans- es declf, como relato, novela, crónica o narración. Un enlace externo'
forma al tomar en consideración la justificación de la etapa anterior. Si cuando el rele,:,amiento concierne a "estudios culturales" o socio-semióti~
se usa un criterio interpretativo, el positivismo sostendrá. un punto de vis- cos, en el sentIdo de que c1 derecho se refiera a la literatura cuando pro-
ta convencionalista acerca de la práctica; el realismo un punto de vista duc.e nonnas y regula conductas acerca de cuestiones autorales, o de que
pragmático. Dworkin, en cambio, propone un criterio de "integridad", el la lIteratura se reficra al derecho cuando toma a éste como sustancia de
cual supone reconocer un conjunto de principios que muestran que la la trama, como en el caso de El proceso, de F. Kafka.
comunidad comparte dicho valor de integridad o integración. Ese valor Desde la teoría jurídica, lo que importa es otro tipo de articulación
determina la forma de una compleja operación que produce la mejor ad- una articulación "interna" como la denomina B. Van Rocrdmund 9 qu~
judicación (aplicación) del derecho, es decir, la única respuesta correcta p.ennite descubrir notables analogías, en el proceso de producción dlscur-
que éste contiene y que sólo podrán identificar, quienes estén comprome- s~va del derecho, por una parte y de la literatura, en sentido amplio, insis-
tidos en una actitud íntegra, que consiste en alcanzar su mejor interpreta- timos, por la otra.
ción moral. Una analogía compleja y multidimensional. Una sentencia es un acto
Este elemental resumen de las ideas fundamentales del autor de El de naturaleza jurisdiccional, instituido por quien posee imperillm. Sin
imperio de la justicia se expone a efectos de mostrar de qué modo ellas e~b~rgo, se organiza como discurso, del mismo modo que el relato la
se enriquecen con la vuelta de tuerca que Dworkin realiza en el trabajo cromca o la. narración se organizan como discurso. Y, pasada en aut¿ri-
citado en nota 6, sobre el que volveremos más adelante. dad de ~osaJuzgada, esto es, devenida irrevisable por algunos de los efec-
tos fic~lOn~les. ~ue el derecho acoge >!omo dcmanda técnica, constituye
l~ realIdad Jundlca de un modo muy semejante al que el novelista cons-
2. Otras perspectivas narratológicas
tl~y~ la "re~lidad" de sus ficciones, o el cronista la de su crónica, al pri-
Los aportes de la lingüística, junto con el de otras disciplinas, han VIlegIar algun dato, descartar otro, hipotetizar un tercero.
servido para romper en las últimas décadas el aislamiento clásico de los ~o sc afirma por ello, que exista analogía entre ficción y realidad.
estudios jurídicos. Ellos han prestado a la primera, como no podía ser de Se senala ~.ue l~ "realid~d':, está soci~lmente construida, sobre todo la que
otro modo, prevalentc atención. Fueron de notable repercusión las inves- na~amos r~ahdad SOCIal , que es siempre una realidad interpretada. La
tigaciones acerca de los lenguajes naturales y las incertidumbres comu- reah~~ SOCIal es el resultado de la interacción humana precariamente
nicativas que ellos producen. En los últimos años, esa atención se dirige, estabIlIzada, cuyos sentidos se establecen en el intercambio comunicati-
como expusiéramos mas arriba, no sólo al "problema de las palabras" sino vo entr.e I~s indiv~duos. Pero, como es sabido, la comunicación es un pro-
también al de los textos, unidades de sentido más complejas, estudiadas ceso dificil y falIble: por la heterogeneidad existente entre emisores y
igualmente desde distintos cnfoques: semiológicos, hennenéuticos, lite- recept<:,res y por las incertidumbres generadas por el mcdio cmpleado.
lenguajes, signos, símbolos. .
rarios. Muchos autores contemporáneos, pertenecientes a las más diver-
sas escuelas y concepciones, insisten en subrayar los vínculos existentes
entre el discurso jurídico y el discurso literario. Nos hemos referido a 9 Ver VAN ROERDMUND. B., Derecho, relato y realidad, Tccnos, Madrid, 1997.
180 LAS TEORíAS PQSTPOSITIVISTAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 181

Se sigue qw: la decodificación del mensaje por parte del rcceptor, o t0:ldiéndola como un proceso, los ténninos que la componen se coimM
el establecimiento de sentido acerca de palabras o textos, por parte del plican y sobrcdeterminan mutuamente. Un ensayo crítico descubre, pone
intérprete, no sea operación de resultado unívoco, como ocurriría con la en evidencia, aspectos no apreciados antes en una obra detenninada, SUM
operación matemática. Los mensajes o los textos no nos dicen cualquier pongamos una novela. Ella aparece desde entonces resignificada. Esa
cosa, pero en muchas oportunidades nos dicen varias cosas distintas. nueva comprensión de la novela, influye, a su vez, sobre la siguienM
Encierran diversos significados, todos plausibles. De allí que la tarea del te mirada crítica que sobre ésa o aun otra novela, se realice más tarde.
intérprete sea, en la mayor parte de los casos, no sólo imprescindible sino, Así, ambos niveles interactúan y se modalizan. Una cosa semejante oCUM
al mismo tiempo, constitutiva (pcrfonnativa). El mensaje, el texto, adquiere rre cuando el jurista o el doctrinario introduce interpretaciones novedo-
su sentido adecuado, a través del acto hcnncnéutico del receptorlintérprete. sas y aceptadas acerca de normas generales o individuales. Las resig-
Ello explica -entre otras razones- por qué, casos muy similares, son re- niÍlcan y así resignificadas constituyen otro objeto de reflexión, distinto
sucitas por distintos jueces de manera diversa y, a pesar de ello, sus sen- del que constituían antes, para las sucesivas lecturas hermenéuticas 10.
tencias resultan igualmente válidas. Esta circulación (circularidad) del sentido, no es viciosa sino virtuosa.
Veamos el ejemplo de un texto que acepta diversas lecturas: la frasc En el caso literario ensancha y profundiza el horizonte temático; en el ca-
"todos los hombres son hennanos, como Caín y Abel" permitirla al me- so del derecho, permite su actualización y adecuación a nuevas situacio-
nos las siguientes: i) ella afinna que todos los hombres se reconocen nes fácticas quc, es sabido, se modifican en nuestra época con ineesantc
como pertenecientes a un mismo género y que ese reconocimienlo importa vertiginosidad.
solidaridad. Aquí la historia en particular de los hermanos aludidos no Admitido lo anterior, dcbe concluirse que las disciplinas que se ocu-
interesa, sino el hecho conocido de que, efectivamente, eran hennanos. pan del lenguaje, de la comunicación, de los signos, del sentido, del dis-
ii) O, ella afinna que todos los hombres son hermanos porque una pa- curso, pueden proveer a los juristas insumas de considerable valor para
reja originaria funciona como referencia ancestral. En este caso los her- actualizar y profundizar sus estudios, tanto como para problcmatizar (salu-
manos aludidos verifican el aserto. ¡ji) O, ella afinna, eseépticarncnte, que dablemenle) las matrices teóricas que emplean, las cuales lucen, muchas
no existen relaciones de solidaridad y reconocimiento y que el hombre es veces, obsolescencias seculares.
el lobo del hombre. En este caso, la historia particular de los hermanos Como las relaciones entre derecho y narración son tan vastas los
es la que cobra singular significación. El texto adquiere sentido por refe-
autores antes invocados han elegido algunas y desechado otras o han
rencia a otro texto. (Este fenómeno cs también estudiado por la semiolo-
enfatizado los aspectos considerados más productivos. Repasemos some-
gía bajo la denominación de "intertextualidad", v.gr.: Bajtin, Kristeva y ramente algunos casos.
otros.)
La problemática expuesta hasta aquí es sólo una de las múltiples
dimensiones del asunto que nos ocupa, cuyo tratamiento exhaustivo de- 3. Algunos usos de la perspectiva en análisis
mandaría un intento diferente al de estos apuntes. Permltasenos, sin em-
bargo, siquiera de manera elemental, aludir a otra de esas dimensiones, 3.1. Desde una posición que se vincula con la tradición latinoame-
ciertamente vinculada con la cuestión de la intertextualidad. Nos refe- ricana de las teorias críticas, aunque con fuerte influencia de las ideas de
rimos a las relaciones entre lenguaje y metalenguaje, obra y crítica lite- Pierre Bourdieu, Beatriz Espinosa Pérez cuestiona lo que denomina el
raria, derecho y doctrina (teoría). Se trata de relaciones establecidas en M núcleo normativo, formal, objetivo, jerárquico, patriarcal y ncutro del
tre unos textos que aparecen como objeto de reflexión de otros textos, los derecho tradicional, con la intención de renovar las prácticas internas y
cuales se refieren a los primeros para ordenarlos, explicarlos, desentra- las interacciones con otros campos de saber, con el propósito de lograr
ñarlos, comprenderlos, estimarlos. Si esa relación se mira desde una pers- mayor justicia material y demacrada real. Una de las formas de que el
pectiva sincrónica, cs decir, como acto único e irrepetible, los términos
que la integran mantienen su independencia. Si, en cambio, se aprecia lO En el mismo sentido verGARciA AMAOO, Juan A., "Sobre [os ¡nodos de conocer
desde una perspectiva diacrónica, introduciendo el factor tiempo y en- el derecho", Doxa, Madrid, 1992. nro. [l.
182 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV¡STAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 183

derecho sirva otras fines, posea otros usos, afinna, es interrogán~olo a-, el objeto del derecho, sobre el que versa, se podrá entende!" como externo
través del análisis narratológico de los discursos que produce. Soshene la o carente de una dimensión de relevancia jurídica" !2.
autora: "El jurídico y el literario son campos sociales discursivos, de pro- 3.3. Ronald Dworkin, según ya se adelantara, ha escrito un célebre
ducción significativa y actividad interpretativa ... Hay que rc.~ovar el re!~­ ensayo que se titula "Cómo el derecho se parece a la literatura" 13, " .•• Pro-
to, su narración, la forma en que se nombra a los personajes y pcnnlhr pongo pues -dice- que podemos mejorar nuestra comprensión del dere-
que aparezcan los que han sido silenciados ... El que c~e?ta, 'da cuenta' cho si se compara la interpretación jurídica con la interpretación en otros
de una sociedad. Derecho y literatura cuentan como actiVIdades fundado- campos del conocimiento, en particular en la literatura" (p. 143). Sostiene
ras, porque las sociedades se fundan en la m.ed~da en que s~ ~uentan. la tesis de que los jueces acman como narradores que tienen a su cargo
Existen las narraciones orales que cuentan y CimIentan el naCImIento de producir un texto. Este, ya tiene un comienzo que otros jueces han escri-
un grupo social y se narran los acu<~rdos de re.gla~ ,funda~t.es para que l,a to; al capítulo que a él le corresponda producir, le seguirán otros capítu-
comunidad conozca los límites. Ast, la ConstlÍuclon pohttca de un pals los, escritos, a su vez, por otros jueces, Su libertad creativa de intérprete,
es la narración jurídica fundante" !!. En su ensayo, la profesora colombiana resulta así acotada, porque no puede ignorar el entretejido lógico-argu_
realiza un ponnenorizado relevamiento de algunos importantes leading mentativo que lo precede, ni dejar de hacerse cargo -al menos en algún
case de la Corte Suprema de Justi:ia de Colo~bia q~e,. en la est~la .de la sentido- del que lo sucederá. El deber del juez será el de interpretar la
refonna constitucional de 1991, viene produciendo Junsprudencl~ 1Ono- historia que encuentra, que es dada a su intervención y no inventar(se)
vativa en aspectos de enonne trascendencia; v.gr. violencia y lIbertad una historia mejor. Sin embargo --admite Dworkin- no hay fórmulas algo-
sexual, derecho indígena, cuerpo e indefinición genital, cuerpo y salud, rítmicas que permitan encontrar la solución adecuada. Ella estará orien-
autonomía procreativa y otros. . . . , ' tada -según su conocido punto de vista- por la combinación de normas,
3.2. Juan Antonio Garda Amado, el Joven y preshglOso catedrahco principios y valores políticos que permitan la realización de ciertas fina-
de la Universidad de Lcón (España) define el derecho del siguientc modo: lidades sociales y no de otras. El derecho, entendido como una práctica
"Precisamente lo que aquí pretendo sostener es que el derecho es un p:o- interpretativa será, en su opinión, " ... una cuestión profusa y profunda-
dueto social que se constituye en el seno de la comunicación lingüísttca mente política". En el ensayo de referencia dcstaca el isomorfismo cxis-
y su correspondiente reflejo en el i~aginario. social., C~n un fónnula un tente entre la tarea del crítico literario y la del jurista. El primero, en cuanto
tanto paradójica, me atrevería a deCIr que, baJO esta opttca, el derecho es intérprete, debe exhibir -sostieoe- la lectura o clave o dirección que, de
lo que se dice sobre el derecho. Y si esto es así, si el ob~eto del dere~ho mejor manera, revele al texto como una verdadera obra de arte. Claro que
se constituye y se recrea pennanentemente al hablar de cl, a tal conshtu- la hemenéutica literaria no es tarea unívoca y que habrá muchas maneras
ción contribuye todo discurso sobre el derecho que pueda tener cfectos posibles de llevarla a cabo. Sin embargo, ninguna de eUas podrá, al me-
sobre la fonna ulterior de entender y vivir lo jurídico en la soci~dad co- nos válidamente, adulterar la obra original. Hamlet podrá ser pensado
rrespondiente, bien sea porque se e?n~o~ide, bi~n porque ~e modIfique en como un esquizofrénico, o como un edípico, pero no como un personaje
algún punto la imagen del sistcma.Jundlco sOCl~lI?ente vIgente y ~peran­ ligero o banal. El juez o el jurista que interpreta, también tiene la limita-
te. Y csto vale lo mismo para el dIscurso dogmattco quc para el ,discurso ción de no adulterar el material que analiza: declaraciones de los testi-
de las ciencias sociales sobre el derecho; 10 mismo, como tratare de nue- gos, confesiones dc las partes, alegatos de los abogados, normas aplica-
vo de fundamentar más adelante, para las afinnaciones que ~obr~ el dere- bles, dictámenes periciales. Por eso, sostiene: « .. .la opción respecto a cual
cho se rcalizan desde los llamados, desde Hart, puntos de vista 1Otemo o de los varios y distintos sentidos posibles que pueden estar detrás de la
externo. Únicamente aquel discurso que se pucda acreditar com? perfec- intención del vocero o de la legislación es el correcto, no puedc remitirse
tamente irrelevante en cuanto a su repercusión o sus consecuenCiaS sobre a la intención particular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera quc
esté encargado, como un asunto de teoría política" (p. 169). Tanto en tér-
11 Ver "Una mirada critica a las narraciones en el campo jurídico", ponencia pre-
sentada en el Primer Congreso Latinoamericano de Justicia y Sociedad, Bogotá, octubre 12 GARCiA AMADO, J. A., "Sobre los modos ...", cil.
de 2003. l3 Ver La decisiÓnjudieial. La polemiea Hort/DlVorkin, Uniandes, Bogotá., 1997.
184 LAS TEORiAS POSTPOSlnVISTAS
SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL
185
minos literarios como jurídicos, desccha las i.esis intencionalistas (que
procuran encontrar la intención del autor), para privilegiar visiones más II 1. 3 .5 . Marta Nussb~tJm, la 'notable filósofa norteamericana en un be~
estructurales o más halísticas. Afirma: " Y por supuesto, hoy por hoy, es o lbrO que se denomma Justicia poética 15 pcopooe
l' t · l '
q".
l .' . "-
a ImagmaclOn
una vieja verdad establecida en la sociología de la literatura, y no sólo en 1 erana que exa ta las emocIOnes y los sentimientos debe impregnar _
la contribución marxista a esta disciplina, que el modo o la moda en el ~ue no :e.emplazar, las ~'eglas ~ue rigen el razonamiento jurídico y ~~~~.
arte de la interpretación siempre ha sido muy sensible a, y expresa en sí ... una eltca de respeto Imparcial por la dignidad humana no logrará -afir-
misma, estructuras políticas y económicas más amplias" (p. 178). ma- comp~oI?etc: a s~res .humanos reales, a menos que éstos sean ca a-
3.4. El crítico y filósofo inglés Terl"y Eagleton 14, sin inmiscuirse en c~s de partlt::lpar lmagmaÍlvamente en la vida de otros, y de tencr e!o-
el tema del derecho, ha realizado un revelador análisis del proceso de ~lOnes :el~cl~nadas con esa participación .... Aunque estas emociones
evolución metódica de la crítica literaria, cuyos parentescos y similitudes t}~ncn hmltacl~nes y peligros, y aunque su función en el razonamiento
con los criterios clásicos de la interpretación jurídica, resultan inmediata- eÍlCo se debe cIr~uns:r~~ir cuida~os~mente, también conticnen una vi 0-
mente obvios. En un primer momcnto, sostiene, interpretar el sentido de rosa aunque parCIal vI.slOn de la Justicia social y brindan poderosos m~ti­
una obra consistía en "descubrir" la intención dcl autor. Así, para enten- vos para la conducta justa" ("Prefacio").
der las complejidades del alma de Raskolnicoff y su acto criminal, era fiI' 3i.6 . Un ~unto de vista similar expone el destacado epistemólogo y
preciso bucear en las agonias existenciales del autor de Crimen y castigo. lOSO. o frances Edgar Morin. Poco tiempo atrás Morin, de paso por Bue~
D para entender si la sonrisa de "La Gioconda", era producto de su tem- nos Alfes, fue reporteado por nuestro colega Claud,'o Marty' , k l
da' ~,_e
peramento cnigmatico o de una tara congénita, rcsultaba necesario cono- lUna ,.arm. Ante una pregunta acerca dc si la ciencia era la única for-
cer la relación de la modelo con Leonardo y si acaso, este último, poseía ma. legitima
. de acecder al conocimiento
. . ' contestaba'. "Me parece que la
un gcnio dcscriptivo o irónico. Después vino otro tiempo, en el que la clcnc!? es un m~do de cOnOClI~ll~n~O que tiene su valor, su modo de veri-
obra de arte sc independiza dc su autor. Ya no importa la intención origi- ficacl~n ~ su bu.squeda de objetivIdad, pero también sus limitaciones
naria. La obra adquiere sentido como unidad, como totalidad, como es- Las cIcncla~ SOCIales no ~ueden revelar las vidas personales, los sujet~~
tructura. Es su cquilibrio, la articulación dc cada una de sus partes, la que con su ambIente, sus paslOnes, el odio, el amor. Pienso qUe si queremos
la dota de significación. Es el tiempo del estructuralismo. Uno de sus más comprender el mundo humano, la literatura es fundamental. A través d
caracterizados representantes, Rolalld Barthes, decía que el autor había l~~ novelas se pueden entender las distintas fonnas del amor y la ambi~
muerto, lo sobrevivía el escritor, el pintor, etc. Por último, se produce 10 clOn, su papel central en ~u~stra sociedad. La obra de Proust es un ejem-
que Eaglclon reconoce como la "rebelión del lector"; la obra está abierta plo de un'
h modo de conOCImiento más sutil . Y tamb,'e'o la po eSIa,
' que nos
a múltiples sentidos (U. Eco), los que en buena medida sc constihlyen a ~ce COmulllcarnos co:n la cualidad poética de la vida. En mi concepto, la
través de la "mirada" (lechlra/interpretación) que sobre ella se despliega. vIda ~s ~na altcrnancla de prosa y poesía... Pienso que no hay un solo
Por eso, cuando leemos un libro mas de una vez, mediando tiempo signi- ~o~oc;~mento que no tenga :a~or. El que se verifica a través de las artes
ficativo entre un acto de lectura y otro, no conseguimos leer el mismo e a lter~tura es ,un conOClmlento más dificil, con más incertidumbres'
libro. Somos dos lectores distintos. Tambien por eso, El nombre de la rosa, pero con~lerne m~s fundamentalmente a las personas" 16. '
para volver a Eco, es un texto con muchas lecturas posibles y distintas: , . Segun se vera, otros autores también comparten tal pmpectiva ep'
eomo novela histórica o filosófica o policial o religiosa. temlca. ¡S-
¿No es posible encontrar en estos momentos de evolución de la crí- 3.7. BertVan R?crdmund 17 explica que, cuando el relato se Ocupa del
tica literaria, Ulla franca correspondencia con el predominio de la exége~ derech~, muestra la ¡magen que la sociedad tiene de sí mis
den SOCI 1 ' . ma, como 01'-
sis, del metodo sistematico o de la interpretación creativa de los jueces . a ma~ o menos justo. De este modo, lo narrativo detennina (cons-
(de H. Kelsen a J. Frank, de K. Larenz a F. Ost) respectivamente? tituye) Como Imagen autorreferencial, una cicrta forma de conocimic o to,

14 EAGLETON, Terry, "La rebelión del lector", Punto de Vista, Bllcnas Aires, 1985, "N ~S~BAUM, ;vtarta, ./usticia poética, Andrés Bello, Santiago dc Chile
16
1997.
nro. 24. Dlano G/arm, "Suplemento Zona" del 3011/2000. '
17 VAN ROERDMUND, B., Derecho.... cit.

'.".' "1.:.
LAS TEORÍAS POSTPOSITlVISTAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 187
186
Es este autor, quien con mejores recursos pone de manifiesto que la do que la conducta social es aprehensible a partir de los proccsos de so-
precedencia lógica del acontecimiento por sobre el relato no se altera o cialización lingüística. Trae, así, al campo de las ciencias sociales, la fi-
invierte sólo en la literatura. Ello también acontece ~n el dcrc ho por~u:, losofia del segundo Wittgenstein. Gadamer funda el proceso comprcnsi-
7
en buena medida, el discurso del derecho, se orgam~a a traves de multl va en la hermenéutica, describiendo la tensa y conflictuante relación entre
M

pIes relatos y, como se explica más adelante, ese genero ha supe.rado ~l texto y lector, superada en la síntesis interpretativa. Basten estos ejem-
o.mpo cronológico El tiempo del relato es dlscontl- plos, no exhaustivos, para exhibir la riqueza y complejidad del proceso
recurso a 1 uso del t, . . d d que apuramos bajo la idea de comprensión. Todos estos puntos de vista,
nuo y recursivo. En el próximo y final apartado, mtentaremos~ es e nues-
tra perspectiva, pero sin renunciar a apoyarnos en ~lgunas Ideas de Van agregan algo para la comprcnsión de la "comprensión". Habría que su-
Roerdmund, una explicitación acerca del p~stulado. ls?~orfismo entre la mar aun a este campo de complejidad y riqueza conceptual, los aportes
de la semiología, la tcoría del discurso y el psicoanálisis. Con todo ello,
producción del discurso literario y la del discurso JUf!dlCO.
Las conclusiones, si resultaran acertadas, debenan gcnerar e~ectos tomar razón de la variedad y profundidad de las transformaciones que
organizan los horizontes de sentido de la postmodernidad o, dicho de otro
pertinentes en dos ámbitos especialmente imp?rtante~ ~e la teOrIa. En
o ,.ormino en el que concierne a la base cpistemologlca que reclama modo, la heterogeneidad caleidoscópica que constituye el universo de
prImer , d o o nuestras representaciones, en tanto sercs humanos situados aquí y ahora.
el derecho complejo dc las sociedades actualcs y, en segun o te rmm ?, en
Los fenómenos se han tomado más complejos y los instrumentos pa-
el de la problemática de la interpretación Y el modelo de razonamiento
ra explicarlos y comprenderlos no pueden sino acompañar esa compleji-
judicial vigente. dad. Los juristas -tanto como el resto de los cientistas sociales- no debe-
rían seguir conociendo con las mismas categorías de las que se valían
veinte o treinta años atrás (siendo que a menudo lo intentan con las de
4. Conclusiones
hace siglos).
En la trama del derecho existen, entonces, múltiples relatos, al.gunos Detengámonos en la materia narrativa. Si fuera cierto, como se afir-
más escondidos que otros, quc los operadores jurídicos -en esp~ctal10s mó más arriba, que en la trama del derecho (del proceso, por ejemplo) exis-
jueces- deben desentrañar y, para ello, comprender. ~ero, he aqm el pro- ten múltiples relatos (el de las normas, el de los acontecimientos descriptos
blema y el desafio. La comprensión (verstehen) constltuy'e u~a de las tra- por las partes o los testigos, el de los peritos, los abogados, los doctrinarios
diciones epistémicas más relevantes .en relació~ con las CienCIaS humanas o los jueces) debemos contar, entonces, con recursos conceptuales (teóri-
y sociales, desarrolladas desde medtados del Siglo XIX, hasta el presen- cos) que nos pennitan entenderlos, descifrarlos, tomarlos consistentes, se-
te. Una tradición que evoluciona Y se transforma per:manentemente y que gún la perspectiva en la que estemos ubicados en el juego (el juego del
contiene en su seno autores tan significativos como Dilthey, Weber, Schutz, proceso), en cada caso concreto. La teoría literaria enseña que la narrati-
Winch, Gadamer, Davison, Ricoeur y ~tro~. Todos ~l~os: ofrecen perspec- va moderna rompe con la linealidad histórica, reorganizando el tiempo de
tivas de análisis interesantes Y al propIO tlempo, dislmtles. manera fragmentaria, discontinua y recursiva. En el proceso judicial pasa
Para Dilthey, comprender implicaba pon~r;>e en el.lugar de otro, re: otro tanto, el tiempo va y vuelve. Cada "hablante" organiza el tiempo de
el clima de época y el contexto de la aCCion estudiada. Alcanzar aSI su relato según su propia disposición, de atrás hacia delante, del medio
crear, do de "empatía" cntre el investigador Y 10 investigado. Para Weber hacia el final, para volver al principio. Es sólo la conclusión, el "punto
unesa b .., P 'lacrea de cierre" de su discurso, lo que atribuye sentido definido a la secuen-
cra preciso alcanzar un mayor grado de o jehvacion. roponta -
ción de arquetipos o "tipos ideales" de conducta, para. com~ar~los c?n cialidad elegida. El intérprete tiene que tener la posibilidad de "compren-
las conductas reales y poder comprender éstas, en su dlsta~Cla o deSVia- der" y atribuir sentido a la heterogeneidad temporal de los relatos a ries-
ción respecto del modelo. Schutz introdujo la fenomenolog m de Hus.ser~, go, en caso contrario, de que resulten para él, inextricables o patológicos.
haciendo hincapié en el proceso de socialización que hace de ca~a u~d~­ La literatura y también la epistemología contemporánea rompen,
viduo un sujeto semejante a su grupo de pertene~cia. y ~~n .ello, mtehgl- además, con el representacionalismo coma modo (excluyente) de cono-
ble su conducta para el grupo. Winch aporta el gIro lmgUlstlc o , postulan- cer. Durante mucho tiempo se pensó que acceder a lo real implicaba re-
188 LAS TEORiAS POSTPOSITIV¡STAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 189
presentarlo, como proyección hacia el mundo interior y como reflejo ha- "idio~i;ncrática" de juristas, hacia otras reflexiones disciplinarias y nos
cia el mundo exterior. La epistemologia de las ciencias sociales piensa permItimos romper nuestro aislamiento auto lógico. En los párrafos pre~
hoya la representación, sólo como momento de un proceso cognitivo más cedentes hemos procurado plantear problemas y no ofrecer soluciones; lo
complejo. Alfred Schutz \8 sostendría que 10 real puede aprehcndersc sólo que podría no ser poco si fuera cierto, como dice Popper, que el conoci-
como representación (abstracción) de la suma total de perspectivas desde miento siempre comienza por un problema.
las cuales lo real es observado. Dicho de otro modo, ninguna "mirada" Baste destacar, para finalizar, dos de las conclusiones que recorren
unilateralmente considerada, puede dar cuenta de toda la realidad. La estas páginas: i) entender desde una matriz problemática, el modo en que
realidad se constituye socialmente, como suma y articulación del conjun- los discursos sociales producen sentido, es un modo de entender como
to de "miradas" posibles. En ese respecto, la literatura pone de manifies- (re)producen "sociedad", es decir, consenso, legitimidad, poder, ideolo-
to de manera ejemplar, cómo la trama se despliega siempre desde algún gía (conf. Teun van Dijk) 19; Y ii) la semiología y la teoría del discurso
lugar, desde algún punto de vista. Y tanto la semiología, cuanto el psi- pueden ser de sustancial ayuda para la investigación teórica en el camp¿
coanálisis, advierten que aquella contiene múltiples sentidos, que se enhe- del derecho, a condición de renunciar a las tradicionales visiones reduc-
bran y articulan según puntuaciones que se producen desde una herme- tivistas, que lo conciben como pura esencia o como pura nonnatividad,
néutica constitutiva. Esto es, desde una interpretación que ordena las para comenzar a comprenderlo en su dimensión social y en su compleji-
secuencias de los significantes y los significados, para elegir algunos de dad estructural.
los múltiples sentidos implicados en la trama. La trama de la novela, de la
crónica o del proceso.
Un ejemplo puede ayudar a entender lo que a primera vista parece
algo engorroso. La oración; i) "se casaron y tuvieron hijos", es bien dis-
tinta de la oración; ií) "tuvieron hijos y se casaron". Entre i) y ii) no median
sólo secuencias temporales diferentes, median connotaciones morales y
jurídicas bien distintas. Las concepciones generales vigentes, las ideolo-
gías, los valores, determinan las interconexiones significativas de los tex-
tos y de los relatos y tales concepciones generales son las que se dinamizan
a través de la actividad del intérprete, que en ningún caso es solipsística,
sino social. No hay un intérprete, sino multiplicidad de intérpretes. Por-
que su interpretación es social, el intérprete es un sujeto sujetado. Tiene
hbertad, pero también limites. El relato sobre un hecho acaecido resulta
de un material disperso, desordenado y caótico. Quien ordena ese mate-
rial (novelista, cronista, jurista) selecciona, ordena, desecha, omite (y
agrega). La plausibilidad fáctica de los acontecimientos descriptos, depen-
de en gran medida de la coherencia narrativa. Pero no sólo de su cohe-
rencia interna, sino también de su coherencia con los otros relatos (repre-
sentaciones, ideologías, valoraciones, precedentes) que circulan en el
espacio público de la comunicación.
He aquí algunas relaciones significativas, algunos "descubrimientos"
temporales o cognitivos, que alcanzamos cuando abrimos nuestra reflexión

18 SCflULZ, Alfred, La construcción significativa del mundo social, Paidós, Ma-


drid _ Buenos Aires, 1993. 19 Ver VAN DJJK, Teum, Ideología, Gedisa, Barcelona, 1993.
B) OTROS MODELOS ALTERNATIVOS
CAPITULO XIV

JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO:


UN DEBATE SUPERADO

1. UN POCO DE HISTORIA

" ... De las dos palies principales de nuestra naturaleza, razón y pa-
sión, proceden las dos clases de conocimientos: matemático y dogmático.
El primero está libre de disputas y controversias, cosas cn que la verdad
y el interés de los hombres no se oponen entre sí, pero en el segundo no
hay nada que no se pueda discutir, porque compara a los hombres y trata
a sus derechos y beneficios; de forma que tantas veces como esté la ra-
zón en contra de un hombre, otras tantas estará él en contra de la razón.
De ello se desprende que todo lo que han escrito los hombrcs acerca dc
la justicia y de la política se halla plagado de contradicciones ... Para re-
ducir esta doctrina a las reglas y a la infalibilidad de la razón no existe
otro medio que establecer unos principios básicos tales que, al no inspi-
rar desconfianza a la pasión, no sean desplazarlos; y a continuación fun-
damentar, a partir de ellos, la verdad de las cosas en la ley natural (que
hasta ahora ha sido establecida en el aire) de modo que el conjunto resul-
te inexpugnable. Ya conoce s.s. por nuestras conversaciones privadas
cuáles son estos principios aptos para servir de fundamento, pero siguiendo
sus instrucciones han sido aquí ordenados metódicamente ... Presento esta
obra a S.S. como la auténtica y única fundamentación de semejante cien-
cia ... Sería extraordinariamente beneficioso para la República que todos
los hombres profesaran las opiniones aquí expuestas referentes al dere-
cho y a la política".
Con estas palabras introducía Thomas Hobbes, en 1640, a la consi-
deración de su protector el joven Guillermo, Príncipe de Newcastle, el
texto de la primera de sus grandes obras políticas los Elementos de dere-
194 LAS TEORíAS POSTPOSITIVrSTAS JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURíDICO ... 195
cho natural y político (1979) \. Delineaba en esa epístola, con notable cstatus epistemológico de la categoría de "norma fundamental" como fic-
sencillez y economía expresiva, el gran proyecto intelectual del jusna- ción (1987, ps. 81 y ss).
turalismo racionalista del siglo XVII: formular una teoría del derecho, de Son muchos los autores que han intentado mostrar, -aunque desde
la moral y de la política "more geométrica". Una teoria que, rompiendo criterios muy heterogéneos~ esta continuidad entre los dos grandes para-
con el modelo aristotélico que informaba el historicismo dominante, fue- digmas de ciencia jurídica de nuestro tiempo. Al punto de concebir, sólo
ra capaz de explicar y fundar aquellas prácticas y conocimientos a la como verdadero impugnador (de ambos) al tipo de enfoque que, nacido
manera en que lo hacían las ciencias demostrativas. Éste fue el criterio con Aristóteles informa luego la concepción historicista y llega hasta
metódico que permitió considerar a autores tan heterogéneos como Lockc, nuestros días d~ mano de la nueva retórica y de la hermenéutica, influ-
Hume, Graceio, Puffendorf, Kant o Rousseau, junto a Hobbes y muchos yendo, claramente, además, en el desarrollo de las denominadas corrien-
más, como integrantes de una misma escuela 2. tes críticas del pensamiento jurídico contemporáneo. Un enfoque que
Este afán racionalizador tendió a desvincular el derecho, la moral y podría denominarse "comprensivo" frente al que es propio tanto deljusna-
la política, de la autoridad dc las tradiciones y, consecuentemente, de otor- turalismo como del positivismo, al que podría, en cambio, denominarse
garles una fundamentación capaz de trascender los grandes relatos para "explicativo", según la tradicional distinción que da título a una de las
instalarse en un más firme terreno, constituido a partir de unos pocos obras más significativas de G. H. van Wright 3 •
principios autoevidentes de los cuales deberían inferirse el conjunto de No cabe duda que el intento de los jusnaturalistas de fundar una éti-
las nonnas o reglas del orden. Se trataba, pues, de una puesta en práctica ca racional, liberada de la teología y encargada de fundamentar l~ universa-
del modelo demostrativo que exhibía, orgulloso, su carácter abstracto y lidad de los principios de la conducta humana, fue una empresa unponentc.
formal. Tampoco puede ignorarse, el enorme valor elucidatorio del positivismo
Como es sabido, el predominio absoluto del pensamiento jusnatu- critico. Sin embargo, la pregunta que debería fonnularse frente a las in-
ralista duró aproximadamente dos siglos. Pero aún cuando con los comien- suficiencias, inconsecuencias y aporías de ambos modelos, es si los pre-
zos del siglo XIX se inicia también su declinación, y emergen, con fuer- supuestos epistémicos sobre los que ellos se asientan, son los adecuados.
za renovada, el historicismo y con gran contextura teorética el positivismo, No se trata, al formular esta pregunta, de ignorar que, alIado de las cues-
su influencia perdura, ostensiblemente, hasta nuestros días. Por una par- tiones de esa índole, corren en paralelo las cuestiones de caracter p,olitico
te, porque el modelo racional consensualista subyace en el fundamento o, dicho de otra manera, la apreciación que de las teorias y doctnnas se
político de la organización del Estado moderno y renace actualmente en realiza en función de las consecuencias que ellas ofrecen en el concreto
las distintas variantes del neocontractualismo (Rawls, Appel, Habermas, plano de las relaciones sociales, de la organización y distribución del
Nino, cte.); por la otra, porque, desde una perspectiva epistémica, el po- poder, de las fonnas de su ejercicio, etcétera.
sitivismo primero y las corrientes analíticas más tarde, representan más
una continuación que una ruptura respecto de la concepción jusnaturalista,
en tanto fundamentan el orden en una matriz que también es de naturale- n. CRiTICA POLiTICA y CRÍTICA METÓDICA
za formal y abstracta. La noción de sistema que vertebra la obra justicie-
ramente emblemática del positivismo, la Teoría pura del derecho de Hans El empeño jusnaturalista de construir un orden universalm~nte váli-
Kelsen, es de naturaleza axiomática. O por lo menos 10 ha sido hasta que do, había implicado una batalla memorable, como ~fim1a BobblO 4, con-
~pocos años antes de su muerte~ el gran jurista austríaco introdujera im- tra el principio de autoridad dominante en los estudIOS de derecho. Tam-
portantes novedades, ciertamente aún no elaboradas, en relación con el bién había servido, por otro lado, para otorgar fundamento a las formas
más despóticas del absolutismo político. Cualquier teoría que pretenda "na-
turalizar" la vida social no implica sino una fonna de legitimación y re-
1 HOBBES, Thomas, Elementos de derecho notllral y político, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1979.
2 Conf. a BOOBIO, Norberto, "El modelo jusnaturalista", en Estudios de historia
3 VON WR1GHT, Georg H., Explicación y comprensión, Alianza, Madrid, 1979.
de lafilosojia: de Hobbes Q Gramsci, Debate, Madrid, 1985, p. 73. 4 B08010, N., "El modelo ... ", cit., ps. 73 y ss.
196 LAS TEORíAS POSTPOSITIVISTAS JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURiD1CO ... 197

producción de un determinado y, ciertamente, contingente modo de re- des de fin del segundo milenio que poseen rasgos, a un mismo tiempo
parto del poder social. Toda tearia, en cambio, positiva y realista tiene novedosos, contradictorios y paradojales.
la ventaja ~aunque no se proponga dar cuenta de la contingencia- de evi-
tar el riesgo de sacralizar lo dado. Éste es el caso del denominado posi-
tivismo crítico (por oposición al fonnatismo extremo) que, sin embargo III. LAS PERIPECIAS ACTUALES DEL DEBATE
exhibe límites de otro orden, por ejemplo, al identificar legitimidad y le-
galidad. Por ese camino, la cuestión acerca de los derecho humanos, o de Una prueba convincente de tales limitaciones podría estar implica-
otro modo, de los prercquisitos mismos de la socialidad en las socieda- da, actualmente, en la ausencia de representantes paradigmáticos de una
des modernas, se torna materia impertinente para la reflexión jurídica o y otra tendencia. Cada vez es más dificil encontrarlos, al menos en esta-
jusfilosófica. do "químicamente puro". Cuando hace poco más dc diez años Doxa, la
La critica metodológica que el historicismo formula al jusnaturalismo, importante revista jusfilosófica editada cn Alicante, España, bajo la di-
puede, sin dificultad, extenderse al positivismo. También la critica políti- rección de Manuel Atienza, publicaba su primer número, pudo compro-
ca. Pero, esta última tiene al menos dos caras: una conservadora, que ve barse lo anterior. Se convocó allí a más de cincuenta especialistas prove-
en la abstracción del derecho racional un componente subversivo; y otra nientes de distintos enfoques: la 'teoría general del derecho, la lógica
revolucionaria, que en esa abstracción ve el recurso ideológico mediante jurídica, la informática jurídica, la sociología del derecho, ctc. Los había
el cual se oculta, con la promesa formal de igualdad y libertad, la efecti- europeos y americanos (en sentido amplio); consagrados la mayoría, des-
va desigualdad de los hombres y las formas históricas de la dominación. tacadas promesas los menos. Cada uno debía dar cuenta, de manera muy
La crítica metodológica, en cambio -sostiene Bobbio-- ha tenido una sola breve, de su "biografía intelectual", señalando cuáles habían sido sus in-
cara. El jusnaturalismo es reo de haber pretendido estudiar el mundo de tereses teóricos fundamentales, y cuáles las líneas de investigación en
la historia con los mismos instrumentos conceptuales con que los fisicos curso. Muy pocos cntre todos ellos, adscribieron a una posición, digamos,
han estudiado el mundo de la naturaleza y, al actuar de ese modo, lo ha ortodoxa. Y los quc lo hicieron, la matizaron prolijamente. La mayoría se
"desnaturalizado" 5. A la vez, cuando el positivismo ha puesto como fun- ubicó en un punto de relativa equidistancia, reconociendo los aportes pro-
damento del derecho, en su afán por distinguir el ser del deber ser, un blemáticos de las dos corrientes e intentando diversas formas de síntesis
presupuesto gnoseológico, no ha hecho otra cosa que "despositivizarlo". o procurando el desarrollo de modelog alternativos.
Está claro, pues, que el valor político de las teorías no puede ser Por otra parte, son conocidos los problemas que se plantean cada vez
considerado sino en la articulación de "dispositivos", en el sentido foucauI- que se pretende sentar las bases de un debate racional, en el que medie
tiano de esta expresión, sobredeterminados históricamentc. Dicho de otro inteligibilidad argumentativa y cierto grado de conmensurabilidad de las
modo, que tanto el jusnaturalismo como el positivismo han cumplido, diversas posiciones. Mientras que por el lado del jusnaturalismo se care-
según las épocas, papeles más progresivos o más conservadores. Pero, si ce en general de estructuración teórica, pero se señalan acucian tes pro-
desde este punto de vista el esfuerzo racionalizador dc ambas escuelas blemáticas vinculadas con los temas de la legitimidad y la justifícación,
debe juzgarse en términos relativos, subsiste, en cambio, en términos por lo general consideradas impertinentes por los positivistas, por el lado
menos relativos, la impugnación metodológica. de estos últimos, nos encontramos con variopintas especies, que aceptan
Una impugnación que se dirige a una y otra, y que consistiría, bási- cada una de ellas, subconjuntos diferentes de premisas, como identifi-
camente, en mostrar que sus limitaciones epistemológicas les han impe- catorias del paradigma que sustentan. Podría ilustrarse lo expuesto, con
dido enriquecer sus presupuestos y vigorizar su entramado conceptual, el trabajo ya clásico que Norberto Bobbio dedicó al tema (1965). Decía
como para estar en condiciones de dar cuenta de la creciente compleji- en el prólogo de su libro: "Más que alistanne en uno de los dos bandos
dad del fenómeno jurídico en cl momento actual, es decir, en las socieda- he preferido, en estas páginas, tratar de aclarar la complejidad de los tér-
minos de la oposición, la imposibilidad de reducir el problema de sus
5 BOBBJO, N., "El modelo ...", cit., p. 92. relaciones a una sola alternativa y, en definitiva, demostrar las razones
198 LAS TEORÍAS POSTPOSlTlVISTAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO ... 199

por las cuales el alistamiento en uno u otro bando es a menudo el fruto Con ira el segundo, se ha argumentado que no hay materia especialmente
de una elección irracional y no de una reflexión meditada". reservada a uno u otro de los derechos distinguidos y que las reglas pue-
den ser mejor identificadas por su creación o por sus condiciones de apli-
cación, que por su contenido. Contra el último se ha desalTollado el prin-
1. El esquema de Bobbio cipio axial del positivismo: el fundamento del orden no es una regla, 10
que supondría un regreso ad infinitum, sino un hecho constitutivo, el prin-
Me parece expositivamente provechoso evocar el siempre claro es- cipio de efectividad. La existencia de la primera norma, para decirlo en
quema bobbiano, aun a riesgo de detenenne en cuestiones muy conoci- otros términos, resulta de su eficacia y no de su validcz.
das por los especialistas, porque tal esquema será útil en ténninos de la En lo que respecta al positivismo, Bobbio distingue tres criterios de
argumentación que me propongo desarrollar más adelante. Por otra parte, uso: i) En tanto criterio epistémico, supone una separación tajante entre
como se verá, el mismo es recogido por Nino 6, en la crítica que dirige a cualquier derecho ideal y el derecho realmente existente (para utilizar la
Dworkin y en la que sostiene una postura especialmente relevante a los célebre expresión con que Gorbachov se refirió al socialismo soviético),
fines de estos análisis, porque concierne, precisamente, a la posible diso- entre el derecho como hecho y el derecho como valor, entre el derecho
lución de la controversia entre jusnaturalistas y positivistas. que es y el que debe ser. Esta distinción tiene consecuencias teóricas de
Para el destacado maestro italiano, existen al menos tres sentidos la mayor trascendencia, pues implica definir la objetividad como neutra-
diversos en que los autores jusnaturalistas han presentado sus puntos de lidad ética, hacer del derecho positivo el objeto recortado de la ciencia
vista: i) para algunos, especialmente los de tradición teológica, el D.N. del derecho y dar prioridad a un criterio de tipo explicativo, eliminando
sería el conjunto de primeros principios, que están dirigidos al legislador. como impel1inente, todo criterio de naturaleza finalista en la tarea del juez
Las reglas, de éste emanadas, deben ser obedecidas más allá de su conte- o del jurista. ii) En tanto teoría acerca del derecho, siendo propia y coex-
nido, porque cuentan con aquel fundamento de legitimidad; ii) para otros, tensiva respecto de la formación del Estado moderno, se identifica como
en cambio, sería el conjunto de principios que definen la recta razón, teoria del derecho estatal, del derecho como voluntad del soberano. Sos-
mientras que el derecho positivo, en cambio, el conjunto de dispositivos tiene así, que toda decisión debe basarse en una regla, que dicha regla ha
práctico-políticos, destinados a expresarla. Una distinción que Kant pro- sido sancionada por el Estado y que el conjunto de las reglas sancionadas
puso, en ténninos de derecho preceptivo y derecho perentorio; iii) por constituyen una unidad. De tales presupuestos se siguen estas conclusio-
último, para otros el D.N. no sería sino el fundamento de legitimidad de nes: a) el sistema esta destinado a regular la coerción legítima; b) las re-
la potestas atribuida allcgislador humano. En esta línea, la posición cons- glas constituyen imperativos o mandatos; e) la única fuente del derecho
picuamente desarrollada por el autor, cuya cita encabeza este trabajo. es el derecho; d) el orden es completo, y e) la actividad del intérprete es
Al primero de estos puntos de vista se han opuesto todas las teorías de naturaleza lógica, se trata de la aplicación de la ley según cánones
inmanentistas, es decir, las que han buscado fundamento secular e histórico establecidos, reconocibles y operativos. iii) En tanto ideología de la jus-
al tema del poder. La crítica proveniente del historicismo descalifica toda ticia, atribuye un valor positivo al derecho existente bien porque emana,
construcción pretendidamente natural que apela a fónnulas huecas, suscep- sin más, de la autoridad, bien porque provee orden, paz y certeza. En
tibles de ser satisfechas por cualquier contenido e interpretadas de cual- cualquier caso, la consecuencia es que identifica legitimidad con legalidad.
quier manera. Cuando cualquier interpretación es posible, sólo será adecua- Con cl precedente esquema por delante, Bobbio llega a las siguiente
da la que posea el respaldo de la historia. Esta crítica ha sido compartida conclusión: " ... Si la noción de positivismo jurídico se reduce a aquella
tanto por los historicistas de derecha, como por los de izquierda, por los doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho natural y derecho
positivistas, evolucionistas, utiJitaristas, pragmatistas, sociologistas, etc. positivo, afinna la exclusividad del segundo, esta exclusividad tiene un
significado diverso según que se convierta en la base de una ética (o de
una ideología política), de una teoría o de un método. En el primer caso
6 NINO, Carlos S., "Dworkin y la disolución de la controversia 'positivismo vs.
iusnaturalismo' ", Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Va/paraíso, Edeval,
significa que el derecho positivo y no el derecho natural, debe detenni-
Valparaíso, 1993, nro. 38, ps. 495 y ss. nar la conducta de los hombres; en el segundo, que el derecho positivo y
200 LAS TEORÍAS POSTPOSITfV¡STAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURfmco ... 201

no el natural, proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico, en y Hart, aceptan algunas de las tesis atribuidas a aqucl, pero rechazan otras,
el tercer caso que el derecho positivo y no el derecho natural constituye en compleja y dispar combinación. Al mismo tiempo, señala, algunas de
el objeto propio de la ciencia jurídica" 7. Segun su punto de vista, el re- tales tesis son también aceptadas por autores claramente no positivistas.
sultado del análisis es que jusnaturalismo y positivismo judea serían in- En suma, Nino cree que la única y central tcsis que caracteriza al positi-
compatibles como ideologías de la justicia o como concepciones éticas y vismo es aquella que Bobbio identifica como criterio epistémico, esto es,
también lo serían como teorías generales del derecho, pues no se puede a que cl derecho es un fenómeno social que pucde ser identificado por un
un tiempo sostener la preeminencia de un derecho sobre otro, por un lado, observador externo y descripto objetivamente, sin recurrir a consideracio-
y la exclusiva existencia de uno de ellos, por el otro. Pero no serían in- nes morales acerca de su valor. Y que Dworkin, considerado achJalmente
compatibles metodológicamente, pues operan en planos diversos. Y con- como uno de los críticos más característicos del positivismo, adopta una
cluye: " ... Uno de los fines de este estudio que muestra la variedad y com- estrategia para confrontarlo tan peculiar, que termina discutiendo en un
plejidad de las relaciones entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico, nivel distinto del nivel en el que razona el positivismo. En consecuencia,
era recomendar de ahora en adelante cierta cautela en la atribución a este sostienc Nino, la polémica tendería a disolverse. El trabajo de Nino ha-
o aquel autor del mérito (o del demérito) de ser jusnaturalista o positivis- bía tomado inicialmente, como referencia, la recopilación de artículos
ta. Como ha mostrado Cattaneo cn su estudio sobre el positivismo jurídi- del profesor estadounidense, publicados bajo la denominación de Taking
co en lnglatcrra, autores que eran considerados como representantes típi- Rights Seriusly (Cambridge, Mass., 1977) y fue dado a conocer en la Re-
cos de la tradición positivista, resultan -cuando se hacen las debidas vista Latinoamericana de Filosofia. La versión que más arriba he referen-
distinciones- que en cicrtos aspectos son jusnaturalistas o que formulan ciado, es la que se incluye en el volumen nro. 38 (1993) de la prestigiosa
las mismas exigencias que los jusnaturalistas. Creo que el modo más pru- Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad
dente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es jusnaturalista de Valparaíso, Chile, dirigida por el Pror. Agustín Squclla Narducci y de-
o positivista es decir, con un gesto de cautela: ' ... depende'. Depende del dicado a la obra de Dworkin. Nino incorpora en ella un apéndice, en el
punto de vista en que uno se coloca para juzgarlo. Puede ser que sea que se refiere no sólo a las novedades introducidas en el pensamiento
jusnaturalista desde un punto de vista y positivista desde otro. En la me- dworkiano con la publicación de Law:'" Empire (Cambridgc, 1986), sino
a su propia evolución que marca el abandono de las posiciones que lo
dida que sea útil pongo de ejemplo mi propio caso personal: ante el en-
vinculaban al tipo de positivismo cuyo acierto intentó, durante muchos
frentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna tergiversa-
años, defender y distinguir y al que denominó a veces "metodológico",
ción, soy jusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción
siguiendo a Eobbio, y otras -como en este caso- "conceptual".
positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no
Detengámonos ahora en su consideración acerca de las ideas de
soy ni lo uno ni lo otro" 8.
Dworkin, en las de este último y en las de algunos otros de sus críticos o
panegiristas. Ello permitirá, una vez más, comprobar lo enmarañado de
2. NinolDworkin: ¿se disuelve la polémica? un debate que obliga a los contendientes a relativizar de manera penna-
nente sus posiciones, a introducir excepciones, distingos y reconocimien-
Carlos S. Nino, por su parte, en el ya mencionado trabajo en el que tos parciales y atribuir al fin, importancia relevante, a una posición que,
plantea su crítica a Dworkin, adopta una caracterización del positivismo como la del sucesor de H. L. Hart en la cátedra de Jurisprudence de
jurídico claramente tributaria de la de Bobbio, para destacar luego -fun- Oxford, carece, según creo, de toda contextura teórica, pero que tiene el
dado en el análisis que rcaliza- que los autores considcrados como repre- enonne mérito de poner por delante de los jusfilósofos tradicionales, cues-
sentantes máximos del modelo, tales como Bentham, Austin, Kclsen, Ross tiones que durante años se han negado a considerar o a tomar siquiera en
cuenta, como las que exhiben al derecho como un discurso de poder y 10
7 BOD13IO, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Eudeba, Buenos Aires,
describen, consiguientemente, en su ru1ieulación con la política; como las
1965, p.8? que restituyen la importancia de un análisis comprensivo del fenómeno
s BOIl13to, N., El problema ... , cit., p.89. jurídico, que complementa y enriquece, sin excluir, un análisis dc tipo ex-
202 LAS TEORÍAS POSTPOS1TIVrSTAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURíDICO ... 203

plicativo; como las que destacan el carádu intervinicnte y reflexivo del ta convencionalista acerca d¡:; la práctica; el realismo un punto de vista
conocimiento del derecho, etcétera. pragmático. Dworkin, en cambio, propone un criterio de "integridad", el
cual supone reconocer un conjunto de principios que muestra que la co-
2.1. Las tesis de Dworkin munidad comparte dicho valor de integridad. Ese valor determina la for-
ma de una compleja operación que produce la mejor adjudicación (apli-
Como es sabido, Dworkin adopta el que denomina pllnto de vista cación) del derecho, es decir, la única respuesta correcta que contiene y
interno de los participantes en la argumentación judea, entre los que des- que sólo podrán identificar, quienes estén comprometidos en una actitud
taca principalmente el rol del juez. Condena a las "teorias semánticas" íntegra, que consiste en alcanzar su mejor interpretación moral.
del derecho que, como el positivismo, el jusnaturalismo y el realismo, Como ya se adelantara, frente a esta obscura presentación de Dworkin,
parten de la suposición de que los juristas y, consiguientemente, ellas contradictor eminente, según se ha entendido, de las ideas del positivis-
mismas, manejan criterios de uso línguístico que les son comunes y que mo -aunque no desde una postura trascendentalista, que él mismo des-
los conceptos que dichos criterios delinean, se conectan directamente con carta- las reacciones han sido curiosas. No hay duda que sus opiniones
circunstancias fácticas. Tal suposición conduce a otra: la de que sus úni- han suscitado una enorme atención y servido de interesante revulsivo, en
cas controversias son empíricas y se refieren a la relación entre los con- un sector del pensamiento jusfilosófico, tradicionalmente renuente a en-
ceptos empleados y los hechos relevantes. Es decir, que las discrepancias tender el derecho en sus dimensiones sociales y en su intersección con
son, básicamente, verbales o semánticas. Él sostiene, en cambio, que ade- otros discursos, como el de la política, la economía, la sociología, etc.
más y principalmente, las controversias son significativas. Se refieren, en Cuesta explicarse, mientras tanto, la razón por la cual han resuelto volver
lo importante, a aquellos fundamentos teóricos o principios, que justifi- sus miradas reticentes hacia estos problemas, de la mano de una argumen-
can la acción coercitiva del Estado. Y no se trata tan sólo de la identifica- tación tan idiosincrática como la de Dworkin y al mismo tiempo tan poco
ción de un texto aplicable, sino del establecimiento de su sentido correc- estructurada, cuando podrían haberlo hecho, en cambio, de la mano de
to (o verdadero) que debe producirse interpretativamente, a través de una autores y de escuelas cuyo pensamiento crítico respecto de las discusio-
práctica específica, cuya finalidad es deducir de los principios de justi- nes tradicionales de lajusfilosofia "profesional", ha sido presentado des-
cia, equidad y debido proceso la práctica legal de la comunidad. Claro de hace ya muchos años y con más que consistente y elaborada funda-
que tal concepción descansa en principios liberales y democráticos que mentación. Como ejemplos centrales a los que me refiero, cabría citar las
el autor no pone en discusión porque son los vigentes, según estima, y obras igualmente vastas y mutuamente confrontativas, dicho sea de paso,
acerca de los cuales escribe. En particular los de Estados Unidos y el Reino de dos pensadores tan insoslayables como Hahennas y Luhmann. Y en
Unido 9. Ahora bien, la filosofía del derecho, que también es una práctica un plano menos aharcativo y universal, en un plano más específico, los
interpretativa porque tiene por objeto una práctica interpretativa (el dere- aportes, a mi entender muy destacados, de las corrientes críticas, her-
cho), debe encontrar los principios y la teoría normativa, que se adecuen menéuticas y sociológicas, todas las cuales han cuestionado a un tiempo
a las instituciones existentes y que sean, además, los mejores en ténninos los argumentos tanto jusnaturalistas como positivistas y han introducido,
valorativos. En tanto práctica cognitiva, ella transforma la práctica sobre problemáticamente, buena parte de las cuestiones que Dworkin intuye, pero
la que se despliega. Existen tres etapas en la tarea interpretativa: la pri- que intenta fundamentar mediante la construcción de categorías ad hoc,
mera, preinterpretativa, identifica las prácticas interpretativas y sus reglas; que resultan muy poco convincentes. Pienso ahora, en autores como Bar-
la segunda, ya propiamente interpretativa, selecciona los principios que cellona, Ferrajoli, Cerroni, Resta, De Georgi, Capella, López Calera, Ma-
justifican la práctica; y en la tercera, postinterpretativa, la práctica se trans- resca, Ost, Van der Kerchove, Lenoble, Miaille, Arnaud, Souza Santos,
forma al tomar en consideración la justificación de la etapa anterior. Si Alexy, Teubner, Wi11ke, y muchos europeos más 10, sin contar además los
se usa un criterio interpretativo, el positivismo sostendrá un punto de vis-
10 LA TORRE, Massimo, "Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas
9 Cf. GUEST, Stephen, "Ronald Dworkin", Prefacio y cap. 1 en Revista de Ciencias desde una perspectiva europea", Revista del Centro de Estudios Conslitllciona/es, Ma-
Socia/es de /a Universidad de Va/paraíso, Edeval, Valparaíso, 1993, nro. 38, p. 595. drid, nro. 16, septiembre-diciembre de 1993, ps. 67 y ss.
204 LAS TEORiAS POSTPüSITIVISTAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSlTlVISMQ JURíDICO .. 205

importantes desarrollos hechos en el campo de la teoría crítica y del lla- incluir en esa postura al primer Radbruch. Ostensiblemente, ello no es así.
marlo "derecho alternativo" en países de America Latina, tales como Ar- Muchos positivistas destacados adhieren, no sólo al criterio epistémico
gentina, Brasil, Colombia, México y otros. de demarcación, sino también a algunos de los otros que Bobbio y Nino
Comprendo que mi opinión respecto de Dworkin, pueda ser entendi- enumeran, tales como monismo, estatalismo, neutralidad, escepticismo
da como una insólita pedantería, una actitud injustificadamente preten- axiológico, completitud, etc. Por otro lado, al sostener que no habiendo
ciosa. Pero no se trata de ello. No coincidir con un autor consagrado -lo Dworkin dirigido correctamente sus críticas, la controversia se disolvía.
que en buena medida significa tanto como no coincidir con la opinión de Sin embargo, mal podía disolverse, cuando Dworkin no compartía una
mucha gente- no es un pecado tan enorme, si uno intenta explicar sus fundamentación trasccndente del derecho y se distanciaba, con ello, de
razones, si admite la posibilidad de estar equivocado y sobre todo si su cualquiera de las dos posiciones, objetivista o subjetivista, tradicionales
juicio no implica un intento de desvalorización del criticado, sino tan sólo del jusnaturalismo. La idea dc Nino, en cse sentido, fue eficazmente con-
una expresión de sus legitimas desacuerdos. En todo caso quiero, antes trovertida por Gcnaro earrió 11 y por Luis Prieto Sanchís 12. En el segun-
de continuar, dejar redonda y claramente establecido, que las opiniones do momento de su análisis, Nino no insistió en la pretendida disolución
políticas de Dworkin me inspiran parciales simpatías y que su empre- de la controversia y sugirió, en cambio, el camino que consideraba más
sa intelectual, con cuyos fundamentos discrepo, ha terminado resultando adecuado para confrontar con un modo de pcnsar lo jurídico, que él mis-
muy útil. mo acababa dc abandonar, ya sin distinciones.
Lo expuesto hasta aquí, pone de manifiesto, como he señalado an-
2.2. Se disuelve el positivismo (de Nino) tes, que el tradicional debate entre las corrientes de pensamiento jus-
filosófico tradicional, carece ya de relevancia e interés, porque ninguna
Retomando el hilo expositivo, cabe señalar que Nino termina repro- de ellas en estado "paradigmático" se sostiene. Se producen así, distincio-
chándole a Dworkin que discuta con los positivistas "conceptuales", como nes y subdistinciones, matizaciones y eruces a través dc los cuales -como
si se tratara de positivistas "ideológicos"; que los primeros sólo se limi- señala Osí 13_ se regresa siempre a un modelo clásico que pennita recons-
tan a sostener que identificar ciertas prácticas como derecho, no supone truir la unidad ideal del derecho en un punto único y supremo. Si ese lugar
la necesidad de justificarlas y que, desde el nivel de la descripción, care- ficeional es ocupado cn el modelo jusnaturalista por la idea de Dios o de
ce de sentido pronunciarse sobre la conveniencia o no de adoptar cierta razón, y cn el juspositivista por el de norma fundamental, desde el cual
decisión. Acertaría en cambio con su crítica, si condenara el esencialismo sc declina la ley como operación deductiva y lineal, en el de Dworkin,
presupuesto en el modo de pensar de los positivistas conceptuales, que dice, está reservado a Hércules, " ... esejuez racional, que 'toma los dere-
no perciben que los conceptos juridicos básicos (validez, competencia, chos fundamentales en serio', que domina el 'imperio del derecho', que
deber, etc) no pueden ser tenidos como correctos (o verdaderos) con in- se consagra en cada ocasión y particulannente en los 'casos difíciles', a
dependencia de la utilidad que ellos poseen en distintos contextos dis- encontrar la 'respuesta correcta' que se impone. Su religión, en efecto, es
cursivos, es decir, con independencia de su justificación por parte de al- la unidad del derecho, que el debc fortalecer en cada uno de sus juicios:
gún tipo de predicación moral. Debiera, pues, atacarlos, mostrando la unidad en el doble sentido de la coherencia narrativa que mejor se adapta
interdependencia de las construcciones conceptuales y normativas (en el al estado pasado y presentc del derecho y de la jerarquía más satisfacto-
sentido de morales).
Ya se ha visto que las críticas de Nino tuvieron dos momentos y que l! CARRIÓ, Genaro, "Una reciente propuesta de conciliación entre iusnaturalismo
su propio punto de vista evolucionó, entre el momento inicial y el subsi- y positivismo jurídico", en Teorla genera/e del diritto. Problemi e tendenzi altuali, Ed.
guiente. Al principio trató de acoger la virtualidad de algunas de las crí- di Communitá, Milán, 1983, ps. 361 Y ss.
ticas de Dworkin, para salvar al positivismo, al menos en la visión que el 12 PRIETO SANCHls, Luis, "Cuatro preguntas a propósito de Dworkin", Revisla de
Ciencias Socia/es de la Universidad de Va/paraíso, Edeval, Valparaíso, 1993, nro. 38,
mismo Nino tenía de esa corriente de pensamiento. Con tal finalidad, forzó ps. 69 y ss.
su argumentación en dos aspectos. Por un lado, al sostener que, en reali- 13 OST, Fram;:ois, "Júpiter, Hércules y Hennes, tres modelos de juez", Doxa, Ali-
dad, el positivismo ideológico carecía dc representantes y que sólo cabría cante, 1993, nro. 14, ps. 169 y ss.
206 LAS TEORiAS paSTPOSITIVISTAS
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURiDlCO 207
Tia de Jos principios de mora'-.Qolitica compartidos por la comunidad en
cada momento de su historia" 14, habilita a la autoridad suprema a crear derecho válido; si se trata, en cam-
bio, de prever la creación de una nueva norma jurídica, se tomará el ca-
Lo que precisamente está en crisis, es esa visión del derecho y esa
mino inverso, partiendo de esta primera habilitación para recorrer segui-
unidad así reconstruida. En lo que sigue propondré mis objeciones, su-
damente los siguientes escalones de la jerarquía normativa. Cada norma
mariamente expresadas, tanto a los modelos en análisis cuanto al modo
se analiza a la vez como aplicación o individualización de la nonna supe-
en que Dworkin presenta sus propios puntos de vista y, subsiguientemente, rior y habilitación para el órgano creador de la nonna inferior.
haré referencias a las ideas que conciben al derecho como una práctica
"La ordenación lógica de esta construcción enmascara bastante mal,
discursiva o como una red de comunicaciones especificadas. Ellas pue- en nuestra opinión, la teología política implícita que la inspira. En este
den ofrecer, actualmente, según creo, mejores categorías de análisis para punto, Wemer Kravietz ha podido mostrar que la soberanía del legislador
dar cuenta del fenómeno de la juridicidad. (princeps /egibes solutus) no sería más que la laicización de la suprema
potestas divina, mientras que la articulación de las nonnas jurídicas posi-
tivas transpondría la cascada nonnativa que, especialmente Santo Tomás,
IV. Los LIMITES DE LOS MODELOS TRADICIONALES
establece entre lex divina, lex aeterna, lex naluralis y lex positiva. Por lo
demás, el mismo Kelsen, que jamás ha cesado de reconsiderar el estatus
1. Jusnaturalismo y juspositivismo; de la nonna fundamental, terminará por admitir que una nonna debe ne-
presupuestos comunes y reduccionismos cesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no sólo de
1.1. Sobre los presupuestos comunes una hipótesis intelectual. Suponer la nonna fundamental significa supo-
ner igualmente la existencia de una 'autoridad imaginaria' que 'quiere'
Al inicio de este texto aludí a la continuidad epistémica de los mo- esa nonna. Esto es, sin duda una ficción, pero una ficción necesaria para
delos tradicionales, influenciados, el primero, por el método demostrati- la validación positivista de los órdenes jurídicos en vigor. Si se quiere ase-
vo (como resulta del párrafo de Hobbcs citado y, más prolijamente, del gurar la unidad y la validez de un sistema jurídico, se hará 'como si' al-
ponnenorizado estudio de Bobbio, al que también me he referido antcs); gún ser imaginario le hubiera dado el impulso inicial".
y el segundo, por el método axiomático. El enunciado o conjunto finito Este modo de percibir el fenómeno jurídico, que la extensa cita trans-
de enunciados cuya verdad, en el primer caso, es autoevidente y en el cripta sintetiza con eficacia, tiene, en particular en el caso del positivis-
segundo, hipotéticamente postulada, es el punto de partida desde el cual mo, consecuencias epistemológicas muy fuertes, todas ellas más que cues-
se regula el régimen de admisibilidad, corrección o verdad, de los enun- tionables, según mi punto de vista. Implica reducir el derecho a las normas
ciados derivados. El conjunto de todos los enunciados, constituye un or- y el conocimiento de ellas, a una operación deductiva o inductivo-deduc-
den jerárquico y piramidal. Muchos autores han destacado el isomorfismo tiva, lo que supone la eliminación de todo cálculo finalista. Para decirlo
conceptual de ambas tesis y de sus consecuencias. Es el caso de Franc;:ois con una expresión de La Torre 16, el desplazamiento de la tópica y la re-
Ost que ha tratado la cuestión al menos en dos trabajos (1991) y en el ya tórica por el silogismo. Los jueces no ponderan razones o principios, se
citado anteriormente (1993) 15. En este último, señala: " ... A una cascada limitan a aplicar la ley. Ya se ha visto cuántos problemas conlleva la uti-
de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un lización de un criterio de demarcación tan extremo y cuántas concesio-
escalonamiento de reglas jerárquicamente derivadas. El movimiento que nes, en tenninos de distingos y especificaciones, se han visto precisados
anima esta construcción es siempre lineal y unidireccional: si se trata de a realizar los representantes de la Escuela, para evitar ciertas aporías. Más
apreciar el fundamento de validez de las nonnas, se ascenderá de la nor- adelante intentaré mostrar que un criterio cognitivo de naturaleza "com-
ma inferior a la nonna superior para llegar a la norma fundamental que prensiva", particularmente a partir del denominado "giro Iinguístico" ope-
rado al interior de esa corriente, resulta insoslayable en el conocimiento
de lo social. Tal criterio, entre otras cosas, pone en crisis la distinción entre
14 OST. F., "Júpiter... ", cit., p. 180.
I~ OST, F.• "Júpiter... ". cit., pS. 174 y ss.
16 LA TORRE, M., "Derecho...... cit.
208 LAS TEORíAS POSTPOSlTIVISTAS JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURioICO ... 209

el mundo del ser y el mundo del deber ser, cntre el hecho y el valor y Algunas de estas categorías de análisis y otras como las de "ruptt:ta epis-
permite comprender la función reflexivo-recursiva y por ello constituti_ temológica" y la de "obstáculo epistemológico" estaban ya en el progra-
va, del discurso de saber respecto del objeto sobre el que se despliega. ma bachelardiano, y constituyen una refutación contundente del proyecto
epistemológico neopositivista que influye de manera tan notoria en el po-
1.2. Sobre neutralidad e ideología sitivismo jurídico 17. Cabe todavía evocar la importancia actual de las co-
rrientes no enunciativas del conocimiento, como las de Sneed, Steegmuller
Otra de las consecuencias epistemológicas inmediatamente ligada a o Moulines, para las cuales las teorías científicas constituyen unos cons-
lo anterior, es la de la neutralidad del observador y, consecuentemente, tructos lógico-metodológicos más unas reglas de correspondencia, que
de la neutralidad de la teoría. El científico del derecho podría referirse a incluyen sus propias condiciones dc aplicación, lo que significa, en po-
las normas -si a ellas se redujera el derecho o realizar previsiones sobre cas palabras, que un concepto se torna científico al interior de su propia
la conducta futura de los jucces- con imparcialidad y objetividad, sin nin- práctica teórica, que incluye las técnicas de su realización.
guna clase de compromiso axiológico, sin sobredeterminaciones sociales, Como es conocido, el propio Kelscn sc ocupó de manera insistente
históricas, raciales, religiosas, en fin, culturales. Y establecería distingos de la cuestión ideológica y de las perturbaciones que ella producía en el
y clasificaciones, se referiría a las condiciones de aplicación o a la inter- conocimiento. Sin embargo, como me propuse demostrar en una mono-
pretación de las nonnas (cualquiera sea el alcance de la expresión) con grafia ya remota I~, su idea era notoriamente insuficiente pues asimilaba
igual prescindencia que la que utiliza cuando se refiere a los mejillones o el concepto de ideología al de mentira, al de designio consciente de natu-
a las piedras. Ello, sin perjuicio de que el derecho opera en las socieda- raleza falaz, ligado a un interés o a un juicio subjetivo de valor. Con ello,
des modernas como lógica de la vida social y, por tal circunstancia, orga- perdía de vista la cuestión más interesante, vinculada a la distorsión ideo-
niza el orden, lo legitima y lo reproduce; sistematiza y otorga sentido a lógica como relación imaginaria de los hombres con sus condiciones rea-
ciertas relaciones entre los hombres: de producción, de subordinación y les de existencia (Marx); como determinación social de la conciencia
de apropiación de bienes; define la estructura del grupo familiar, fija el (Manheim); como efecto de estructura (Althusser); y más lejos, como
~:~:~~~.legal de la prole, permite cierto tipo de uniones .Y prohíbe otras, fuentes de error que afectan cl modo de operar del entendimiento huma-
no (los ¡dala de Bacon); y más cerca, como percepción y articulacíón del
Las teorías críticas han insistido, en todas sus variantes, en la nece- mundo detenninada por el lenguaje en tanto producto social (Sapir-Whorf).
sidad de integrar al estudio del derecho los elementos provenientes de una En mi opinión, las asunciones metodológicas del positivismo jurídi-
teoría de la ideología que permitiera enfrentar, con mayores elementos co, referidas a la neutralidad y la objetividad del discurso cognitivo, se
críticos, las cuestiones que comprometen su objetividad. El juspositivismo constituye en una barrera insalvable para percibir los elementos que defi-
ha hecho tradicionalmente oídos sordos a esta cuestión o en el mejor de nen al derecho como discurso del orden y para develar los complejos
los casos, ha contestado reivindicando el papel que el "método científi- mecanismos ideológicos que a su interior, juegan como garantía de legi-
co" posee como control externo de cientificidad (corrección, adecuación, timación y reproducción de dicho (de todo) orden.
verdad, etc.) de las teorías. Esa posición, como es sabido, es hoy insoste-
nible. Toda la epistemología postpositivista, desde Lakatos y Kuhn en 1.3. Sobre los reduccionismos
adelante, muestra al propio método como teoría en acción; no sc conoce
sino desde cierto programa de investigación o paradigma previo; el obje- Para terminar con este apartado, creo que también se encuentra en
to del conocimiento científico no es el objeto dado en la experiencia, sino crisis la idcajuspositivista que identifica al derecho sólo como norma ya
un objeto construido; cada conocimiento particular (cada campo del sa-
ber) determina los protocolos de su propia cientificidad; la historia ex- 17 CÁRCaVA, Carlos M., "Los obstáculos epistemológicos", Revista de Metodolo-
terna no es ajena a la historia interna de la ciencia; los factores psicológi- gía de la Universidad de Morón, 1975.
cos derivados de la socialización educativa y de la estructura de un grupo lH CÁRCOVA, Carlos M., La id(!a de ideología en la teoría pura del derecho, Coo-
científico, constituyen elementos intervinientes en el proceso cognitivo. peradora, Buenos Aires, 1973.
210 LAS TEORÍAS POSTPOSlTIV¡STAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURíDiCO .. 211
esta ultima, sólo como producto estatal. Tal como lo viene sugiriendo desde implacables. Dice, por ejemplo, Enrique P. Haba: " ... Lo de Dworkin si
las primeras décadas del siglo XX la sociología del derecho (E. Ehrlich), lo leemos sin consideraciones al exitismo académico, no ofrece ni siq~ie­
se registran fenómenOS sociales que muestran la emergencia de órdenes ra ese interés de 'curiosidad' que a muchos seduce en unas divagaciones
alternativos que no funcionan como morales sino como propiamente jurí- como las de Rawls. A este último, en todo caso, cabe reconocerle la fuer-
dicos y que no tienen su origen en la soberanía estatal, sino que implican te originalidad -aunque sea vana- de sus planteamientos y, por cierto, un
fonnas de producción normativa paralela. En ciertos supuestos, como talento como escolástico. En cambio el éxito de Dworkin dcsafia cual-
consecuencia de la sobrcvivcncia de ordenamientos ancestrales o prcco- quier explicación en términos de eventuales desarrollos para la teoría del
loniales que mantienen vigencia frente al derecho estatal y frecuentemente derccho. Lo que él sostiene había sido ya muchas veces planteado y dis-
10 derogan; en otros, como resultado de la eficacia transnacionalizada de cutido, sólo que más a fondo (con unas u otras variantes tenninológicas),
la llamada "lcx mercatoria" que permite a las grandes corporaciones re- en numerosos estudios acerca del razonamiento jurídico. ¡Lástima que
gular sus conflictos a través de sistemas autonomizados de la autoridad ya no tengamos gente como Kelsen o Frank para comentar en serio esas
de los Estados 19; por último, el fenómeno que algunos han denominado 'seriedades'!" 22.
"pluralismo de tercera generación" y que hace referencia al nacimiento La filosofia política de nuestro autor ha sido duramente cuestionada
en el seno de comunidades campesinas o de grupos sociales marginales, como visión antipluralista, desacompasada con la evolución del derecho
de una legalidad alternativa de características autogestionarias. La cues- en la sociedad actual y expresiva de un liberalismo pasado de moda 23,
tión ha sido especialmente estudiada en Brasil 20 y recibida con optimis- circunstancias éstas que descontextualizarían su propuesta metódica, con-
mo ---quizá exagerado a la luz de la cxpericncia- por sectores que vieron duciéndola a un "neocorporativismo judicial", tanto más peligroso, cuan-
en esas prácticas el germen de un derecho emancipatorio, generador de to que se proyecta, al mismo tiempo, como corporativismo ideológico 24.
relaciones más libres e igualitarias 21. Las orfandades teóricas del pensamiento dworkiano fueron cáusti-
La cuestión expuesta, con todo, no se resuelve en el marco de la tra- camente señaladas, también, por Roberto J. Vemengo 2S que ha destacado
dicional controversia monismo vs. pluralismo jurídico, porque ella ha su carácter abstracto y "utópico". Palabra, esta última, que Vemengo uti-
implicado, por 10 general, la recurrencia de una visión reductiva dc la liza como sinónimo de arbitrario más que como, digamos, "horizonte de
juridicidad que sólo releva sus dimensiOnes normativas. No se trata de sentido", definición que suele atribuirse al concepto, cuando se lo carga
seguir pensando al derecho como normatividad exclusivamente estatal o positivamente. En su crítica, evoca la vinculación de las ideas de Dworkin
como normatividad estatal y paraestatal, al mismo tiempo. Se trata, en con ciertos textos canónicos de la tradk.ión platónica, lo que, a su juicio,
cambio, de pensar al derecho no sólo como normatividad. Apelando a la pone en dudas la pretensión innovativa de aquéllas. Revela las impre~
paciencia del improbable lector, volveré en el capítulo final sobre este cisiones y vaguedades de las categorías empleadas por Dworkin y tenni-
asunto. na su ensayo diciendo: "Me parece notorio que, de adoptarse, en cuanto
convencido jurista hercúleo, una actitud participativa, interpretativa e 'Ín-
tegra' pero 'autoreflexiva', como prerequisito para alcanzar un conocimien-
2. Dworkin y la razón infundada to verdadero sobre el derecho positivo que sea, la cuestión de la existen-
Las teorías de este autor, como ya se ha visto, han tenido un consi-
derable impacto y trascendencia y aunque han cosechado muchas expre- 22 HABA, Enrique P., "Kirchmann sabia menos ... ¡Pero vio mejor!", Doxa, Aliean~

siones laudatorias, no han faltado tampoco las críticas, en algunos casos, te, 1993, nro. 14, ps. 269 y ss.
23 HUNT, Alan, "Law's Empire or Legallmperialism?", en Reading Dworkin Criti-
cally, Berg. Nueva York, 1992.
19 Ver LA TORRE, M., "Derecho... ", cit. 24 CALVO GARCIA, Manuel, Los fundamentos del método juridico. Una revisión crí-
20 SOUZA SANTOS, Boaventura, "The Law of the Oppressed: the Construction and rica, Tecnos, Madrid, 1994.
Reproduction ofLcgality in Pasargada", Law and Society Review, 1977, vol. 12; SOUZA 25 VERNENGO, Roberto J., "El derecho como interpretación c integridad", Revista
SANTOS, Boaventura, O discurso yo poder, Sergio Pabris, Puerto Alegre. 1988. de Ciencja.~ Sociales de la Universidad de Va/paraiso, Edeval, Valparaíso, 1993, nro. 38,
21 CÁRCOVA, Carlos M .• La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1995. ps. 11 y ss.
212 LAS TEORíAS POSTPOSITIVISTAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSITlVISMO JURiDICO ... 213

cia'o inexistencia de un conocimiento científico del derecho no puede ser las corrientes críticas? ¿Cómo referirse a los aspectos cpistémico~: sin to-
resuelta como cuestión teórica, epistemológica. El asunto queda relegado mar en.consideración, salvo por las pocas menciones a Gadamer, todo lo
a posibles discusiones sobre una mera discrepancia moral. Para el jurista prodUCIdo por la epistemología postpositivista? ¿Cómo no refercnciar o
de tradición romanista, en cambio, la cuestión de la validez del conoci- tomar en cuenta, el desarrollo actual de las corrientes hermenéuticas? La
miento científico del derecho no es asunto moral, o, por lo menos, no lo consecuencia de este bloqueo, es que Dworkin termina construyendo un
es exclusivamente. Sino que, antes del planteo moral se percibe un plan R
discurso idiosincrático. Quizá la definición que ofrece en la p. 413 de la
teo epistemológico. Son estas discrepancias en el punto de partida las que, edición inglesa de Law s Empire, sea buena prueba de ello. Dice: "El im-
para juristas de nuestra tradición, hacen tan sugestivas y tan insostenibles perio del derecho está definido por la actitud ... (ella) es constructiva: apun-
a la mayor parte de las tesis que Law~' Empire desarrolla con alguna efi- ta, en el espíritu de la interpretación, a establecer el principio sobre la
cacia retórica" 26. Menciono las críticas de Vernengo porque, a mi juicio, práctica, para mostrar el mejor camino a un futuro mejor, manteniendo la
apuntan certeramente a las debilidades de fundamentación de Dworkin fe correcta en el pasado". Esta síntesis teórica o es la expresión de una
y no porque comparta el espacio teórico desde el que son formuladas. ingenuidad blindada -y digo ingenuidad, en el peor sentido- o su autor
Vemengo parece empeñado, pese a las numerosas e inteligentes noveda- es un fino ironista y, en realidad, se está riendo de todo el mundo.
des que su pensamiento contiene, en ser el iIltimo sobreviviente -aunque Pero tal circunstancia 110 conmueve a sus panegiristas, sino al con-
muy respetable, por cierto- de la especie juspositivista ortodoxa, ya en trario. Por ejemplo, su colega, amigo y biógrafo intelectual, Stephen
franca extinción. Guest, dice en el libro que le ha dedicado, bajo el sutil título de "Ronald
En lo que me concierne, encuentro realmente sorprendente el estilo Dworkin" 27 -la traducción castellana del prefacio y del capítulo primero,
expositivo de Dworkio, pese a las conocidas peculiaridades del ambiente se halla incluida como apéndice, en el nro. 38 de la revista dirigida por
cultural al que pertenece, por lo general poco inclinado al examen teó- Agustín SquelIa y de allí cito- que: " ... Sin embargo, me parece que la
rico y comparado de las cuestioncs que estudia. Con un proyecto que búsqueda de los orígenes, en el caso de Dworkin, es iJifructuosa. Es un
pretende tan alto grado de originalidad y ruptura respecto de las investi- filósofo por naturaleza. Por esto quiero decir que va directo al problema,
gaciones preccdentes y que avanza sobre aspectos metódicos y episte- sin IIna severa búsqueda de lo dicho por otras personas. Tiene una pro-
mológicos; relaciones del derecho con la politica y con la cuestión del funda preocupación por el efecto de la filosofia. Desea que lo que él dice
poder (o del orden); caractcrizaciones del modelo democrático, etc., pa- sea comprendido y se actúe en consecuencia ... Dworkin no es un estudio-
recería imprescindible tomar en consideración aunque más 110 sea algún so en el sentido habitual. En los escritos de Dworkin no aparecen análi-
aspecto, de la vasta, extendida y proficua literatura especializada, produ- sis detallados de lo que otros filósofos han dicho ... la mejor manera de
cida en el mundo entero y, además también, a pocos metros de nuestro avanzar en su pensamiento es escucharle filosofar en persona. En cierto
autor. ¿Cómo encarar una critica seria al positivismo jurídico, circunscri- modo, tiene el estilo de los filósofos de café del continente... " 28 (los des-
biendo el análisis tan sólo al pensamiento h3l1iano, por importante que tacados son míos).
este sea? Law s Empire nO contiene, que yo recuerde, ni una sola men- Tampoco Albert Calsamiglia (1992) ahorra elogios. Según su opinión
ción a la obra de Kelsen y al siempre apasionante y multifonne recorrido Dworkin exhibe unaformaciónjuridicasólida, unida a una brillantezfuera
que ella describió. ¿Cómo asumir la politicidad del derecho y las cuestio- de lo común que le permiten fonnular distinciones conceptuales que pro-
nes de fundamentación del orden, sin ligarlos a la evolución de las teo- ducen la perplejidad o la desorientación del crítico [sic]. Sostiene que la
rías democráticas de Tocqueville a Sartori, de la Escuela de Frankfurt a "osadía" de Dworkin ha sido cuestionar al juspositivismo mostrando al
Ranna Arendt, a Bobbio, a Dahrendorf, a Dhal y más cerca de Dworkin, derecho como una práctica social destinada a justificar las decisiones de
a Przcworski, Cohen, Elster, etc.? ¿Cómo hacerlo sin unas referencias vin- la autoridad pública. En otros ténninos, parece indicar que el mérito fun-
culadas a la problemática del poder en Foucault o en Habennas, para no damental de Dworkin resulta de haber percibido y tematizada la relación
citar a las corrientes m3lxistas, a la teoría italiana del uso alternativo, a
27 GUEST. S., "Ronald' Dworkin", cit.
26 VERNENGO. R. J., "El derecho ... ", cit. 28 GUEST. S., "Ronald Dworkin". cit., p.586.
214 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO ... 215
derecho/politica. Éste ha sido su rasgo osado. Tal conclusión, sin embargo, dos, y cuya función primordial se vincula con la reproducción de las re-
no deja de sorprender en quien, apenas unos pocos años atrás, había criti- laciones de producción y de las esferas del imaginarip social, que con tales
cado acerbamente al movimiento de los Critical Legal Studies (1989) en relaciones se articula.
estos términos: " ... Los CLS parecen haber descubierto que realmente existe Parece bastante obvio, que no es éste el sentido con que Dworkin
una relación entre derecho y política. Pero, ha negado alguien esta rela- está manejando el concepto. Siendo ello así, ¿no habría sido oportuno o
ción? ¿Llewelyn? ¿Kelsen? ¿Hart? ¿Dworkin? La relación entre ambos bien reemplazarlo o bien hacer explícita la eventual reformulaciÓN con
es tan reconocida que resulta asombroso considerarlo un descubrimiento", que estaba siendo empleado?
Dejando de lado que una cuestión es negar o no la relación y otra En el trabajo más arriba citado, Vemengo se extraña de que no haya
muy distinta entenderla como constitutiva y central al despliegue teórico, en Dworkin menciones a las ideas de Carlos Cossio, el conocido jus-
lo que llama la atención es que el autor citado, reparta tan inequitati- filósofo argentino, padre de fa teoría egológica, teoría que hundía sus raíces
vamente sus juicios e incurra en la contradicción apuntada. Claro que quizá en el pensamiento fenomenológico y existencialista y que hace ya cin-
haya aquí, una explicación de otro tipo. Puede ocurrir que Calsamiglia cuenta años tcmatizaba, con profundidad y erudición, el papel constituti-
comparta el criterio político de Dworkin y no el que en general expresan vo de la función judicial y la naturaleza peculiar de su tarea cognoscitiva.
los Criticals. El primero es más bien conservador como se ha visto y, Cossio llamó "pragtognosis" al conocimiento del juez, es decir, conoci-
aunque el juez y el teórico deban buscar la única respuesta correcta basa- miento de protagonista y se apoyaba, como sostiene críticamente Vemengo,
dos en principios liberales, el sentido de dicha búsqueda se orienta a la en la verstehen diltheyana. Sin embargo la teoría hennenéutica ha sufri-
justificación del orden dado. El segundo, en cambio, es más bien progre- do desde entonces una muy interesante evolución, marcada por 10 que se
sivo y transformador y muestra al derecho como una fonna paradigmática, ha dado en llamar el giro interpretativo (Gadamer) por un lado, y el giro
en las sociedades actuales, de discurso legitimador y reproductor de las linguístico (Peter Winch, primero y D. Davidson, más tarde), por el otro.
relaciones de poder. Al despojar al derecho de sus ropajes "tecnológicos" La riqueza de este despliegue tampoco parece interesar mucho a Dworkin.
y de su pretendida neutralidad, sea en su dimensión práctica o en su di- Me referiré brevemente a él, con un doble propósito: i) Poner de mani-
mensión cognitiva, la crítica apuesta a su transformación progresiva. fiesto la necesidad de integrar en el campo de las ciencias sociales los
He señalado en términos generales mis discrepancias con el modo modelos explicativos con los comprensivos, los que, atenta su recíproca
en que Dworkin presenta sus conclusiones. Me referiré ahora, lo más bre- vigencia luego de tan prolongada confrontación, reclaman de un compro-
vemente que me sea posible, a algunas de sus categorías de análisis en miso --como sugiere Bourdieu- para su intcractuación productiva. Con ello,
particular. mostrar también, que el rechazo tradicional de los juspositivistas, respecto
de la comprensión, no es justificado. ii) Poner de manifiesto que el crite-
2.1. Sobre la noción de "práctica social" rio con el que Dworkin trata el tema de la interpretación, no toma cn
consideración las cuestiones más interesantes que el desarrollo del pensa-
Como se ha visto Dworkin utiliza con frecuencia y de manera in- miento hennenéutico, ha aportado al debate actual de las ciencias sociales.
tuitiva, esto es, no como término definido, la noción de "práctica social".
Ella, sin embargo, tiene una historia teórica que no conviene ignorar. 2.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hermenéutico
Corresponde, en sus orígenes, al corpus del pensamiento marxiano, y se
desarrolla en el estructuralismo de los años 70, en particular en la filoso- Como es conocido, Dilthey trabajó la idea de comprensión, como
fia althusseriana y en la sociología de P. Bourdieu. Remite a una concep- empalia. El investigador debía reproducir el clima de época del fenóme-
ción objetiva del desarrollo de la historia y disuelve o relativiza la idea no que estudiaba, ponerse en el lugar dc los sujetos estudiados. Dado que
de sujeto y la de acción, como unidades explicativas de 10 social. Las los estados mentales reales, producen un resultado objetivable, puede
conductas de los individuos que adquieren el sentido de una práctica de entenderse al pintor por su escritura y al político por su obra. Esta con-
naturaleza social, están sobredeterminadas por un efecto de estructura, que cepción, tributaria de Hegel (no hay esencia sin apariencia y viceversa),
resulta de los procesos de socialización a los que ellos están constreñi- permite entonces, pasar de la apariencia a la esencia y comprender a los
216 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURiDlCO ... 217
productores, a partir de sus productos. No se trata de buscar leyes univer- cial para Schutz, es una realidad interpretada; ei·mundo social está inter-
sales del comportamiento humano; comprender es comprender a otro su- pretado por los sujetos que 10 hacen y lo viven. Comprender es, en este
jeto (no a un objeto); comprender estados psicológicos de otro. contexto, una experiencia calificada. Es posible advertir no sólo la mano
He aquí el aspecto problemático de esta posición, por que no todos del otro y el calor que transmite, sino también, que ella acaricia.
comprenden estados psicológicos del mismo modo. La empatía implica El momento siguiente de esta periodización -en la que sigo la bri-
intuición y no hay dos intuiciones iguales. Max Weber retoma la tarea, llante síntesis de Federico Schuster 29_ está representado por la obra de
con un salto hacia la objetividad. Propone sumar a los métodos positivistas Peter Winch, especialmente The Idea 01 a Social Science de 1970, que
en las ciencias sociales, que valora, pero que no le pcnniten bucear en suponc un intento de comprensivismo lingüistico y que introduce a los
las profundidades de la acción, los métodos interpretativos. Pone en el científicos sociales al conocimiento del Wittgenstein de las "Investigacio-
centro de su sociología no a los hechos, ni a los individuos, sino a las nes Filosóficas". Para Winch, comprender es comprender una regla, lo que
acciones que éstos realizan. Ahora bien, las acciones son conductas subje- sólo puede hacerse desde el lenguaje. Es un "juego de lenguaje" el que
tivas con significación, con sentido, y se-trata de dar cuenta de él. Constru- constituye una totalidad de reglas que brindan sentido a las afinnaciones.
ye, entonces, sus conocidos "tipos ideales" de acción humana, tipos ra- Sentido que está dado, no sólo por lo que se nombra, sino también por
cionales de naturaleza ficticia, quc le permitirán comprender las acciones los usos del lenguaje en una comunidad detenninada. El lenguaje es vis-
reales de los hombres, por comparación de éstas con aquellos tipos idea- to, pues, como una construcción social (no hay lenguajes privados).
les. A través de metodología explicativas y comprensivas, es posible inter- Las ideas de Schutz combinadas con las de Winch, muestran a la
pretar la desviación o distancia entre realidad y modelo y comprender los socialización como un fenómeno que consiste, básicamente, en la adqui-
motivos de la acción, los fines pretendidos, etc. La idea de comprensión sición del lenguaje. Los sujetos se constituyen como tales, al interior de
se hace más objetiva, en Weber, pero conserva, aun, datos psicológicos. un juego de lenguaje. Comprender un lenguaje, implica comprender una
Importantes novedades en este desarrollo aportará, años más tarde, forma de vida. Este giro de la hennenéutiea, diluye el dato psicológico y
Alfred Schutz, con su obra La fenomenologia del mundo social, editada lo objetiva en el lenguaje. En mi opinión, es este conjunto de ideas, pre-
en 1936. Obviamente este autor recibe marcada influencia de Husserl, pero sentado aquí de manera fatahnente reductiva, el que representa mayor
rechaza su trascendentalismo intersubjetiva y apela a la idea de "sociali- interés para la teoria jurídica y para una más articulada fundamentación
zación". Los individuos se constituyen como sujetos en su relación con de sus presupuestos epistémicos.
los otros sujetos. 'Cada sujeto posee su propia perspectiva y, la perspecti- El pensamiento de Gadamer es más conocido entre los juristas teóri-
va es sólo un escorzo del fenómeno dado. El fenómeno de que se trate, cos, probablemente por el interés específico que siempre se le atribuyó,
está constituido por la totalidad de las perspectivas. La sociedad es, así, en relación con la interpretación de la ley, más que con la interpretación
la totalidad de las maneras en que los distintos individuos perciben la como método general de conocimiento de lo social. Para el autor de Ver-
sociedad. La tarea del científico es reconstructiva. Debe reconstruir esas dad y método, la interpretación supone ~ "acuerdo" entre la objetividad
distintas perspectivas. Cuando lo hace, sin embargo, no actúa desde la de un texto y la subjetividad de un lector. Ambos cambian al superarse la
perspectiva de un sujeto cotidiano, actúa como un sujeto científico y sus tensión inicial. Todo acto de lectura moviliza las ideas previas, los pre-
instrumentos de observación varían, como varían sus modos de razonar, juícios y pr~conceptos del lector que organizan un esquema propio, al que
opinar y fundar sus opiniones. Los mundos de vida (posiciones de sujeto, no siempre es posible reducir el texto. A través del proceso interpretativo
en tenninologías más recientes) difieren. La actividad del científico re- es como se teje el acuerdo entre texto y lector. Gadamer.le resta impor-
sulta así, una construcción de segundo grado, respecto del primer grado tancia al ideal comprensivista de ponerse en el lugar del otro; para él, la
representado por la vida cotidiana. A través de ella, es preciso acceder a comprensión es interpretación. Es conocido el debate que acerca de los
las perspectivas de los sujetos implicados en el fenómeno que se estud~a alcances interpretativos en el campo del derecho, mantuvo con Habennas.
Uóvenes, pobres, ciudadanos, jueces, etc). Para ello, es admisible 70m~1-
nar métodos cuantitativos y cualitativos; desde encuestas hasta histOrIas
29 SCHUSTER, Federico, El oficio de inve.rtigador, Facultad de Filosofia y Letras,
de vida, desde sondeos hasta investigaciones etnográficas. La realidad so~ Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995.
218 LAS TEORiAS POSTPOSITlVISTAS JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURiDlCO ... 219
Un esclarecedor análisis de ese debate puede encontrarse en Enrique E. mismo tiempo, la única respuesta posible, la única solución adecuada al
Marpo (1991). caso, mediante el proceso de integridad o integración del derecho, tan
Por último, cabe mencionar el segundo giro lingüístico que ha intro- oscuramente conceptualizado por nuestro autor.
ducido DonaId Davidson, en su obra Mente, mundo y acción, para quien Estas ideas, en mi opinión, resultan totalmente antojadizas y, en más
la comprensión tiene una dimensión esencialmente publica. Que los coo- de un respecto, peligrosas, precisamente desde una perspectiva democrá-
tenidos de conciencia sean privados, argumenta, quiere tan sólo signifi- tica. Los valores de una comunidad no son todos coherentes entre sí. La
car, que son propios de un cierto individuo, pero no que resulten inacce- h~storia ha probado, en un sin número de oportunidades, que se privile-
sibles. Los contenidos de conciencia relevantes para la investigación social, gIan unos u otros por razones coyunturales, sin que ello implique la pér-
pueden ser conocidos porque derivan de una relación entre cosas y pala- dida de identidad de esa comunidad. La posición de Dworkin expresa un
bras, aprendida desde la infancia y que nos constituye como sujetos. Al objetivismo axiológico tan radical que, en realidad, sólo es útil para el
razonar de este modo, Davidson coloca la experiencia comunicativa, como modelo que hipotetiza, que ni siquiera es el de las sociedades inglesa o
experiencia básica. Pero, en su caso, no se trata de una forma hipotetizada estadounidense, como se pretende. Sobre todo en esta última. diversidad,
y abstracta de tal experiencia, sino en una forma concreta, socio-cul- plu~alismo y libertades públicas, han convivido y conviven, con discrimi-
turalmcnte detenninada. naCIón, segregación c intolerancia, privilegiándose una serie u otra, de
Lo expuesto hasta aquí, muestra otras líneas del pensamiento herme- manera un tanto circunstancial y espasmódica.
néutico que no se reducen, así, a la mera manipulación de un texto, sino Los derechos humanos, por otro lado, son históricos y mutables; por
que remiten a procesos histórico-sociales más complejos, en los que el eso las convenciones internacionales y los pactos celebrados en el marco
papel del lenguaje y la economía de los sentidos, resultan constitutivos. de la ONU se refieren a los de primera, segunda y tercera generación.
Petrificar los contenidos de estos derechos básicos, no sólo es erróneo
2.3. Sobre los principios, la integridad y los límites desde un punto de vista fáctico, es también políticamente reaccionario.
de la creación judicial Los jueces que Dworkin imagina, afortunadamente no existen. Los
reales, suelen construir soluciones jurídicas que, sin ser las únicas posi-
Con mucho acierto, Luis Prieto Sanchís 31 ha señalado, que la teoría bles, resultan consistentes con los principios fundantes del orden. Claro
del derecho presentada por Dworkin, tennina convirtiéndose en una teo- que esos principios, que coexisten con las nonnas, no circulan fantas-
ría acerca de una cultura jurídica particular, cuyo objetivo no es describir máti~amente por las nubes de Úbeda. En las democracias contemporáneas,
el sistema de normas y principios, sino justificarlos. Tal justificación se adqUIeren consagración positiva, con el carácter de garantías fundamen-
cumple por medio de la búsqueda que realiza el intérprete (juez), de unos tales,. en constituciones relativamente rígidas. Ciertamente, los jueces
valores morales que ni son el producto de una decisión consensuada, ni despliegan una actividad interpretativa que es constitutiva del derecho, por
tampoco los derivados de un cálculo pragmático, sino de una idea de jus- todas las razones que se repiten desde hace tantos años (la nonna es un
ticia soportada en la primacía de los derechos básicos, de los derechos marco abierto de posibilidades, los lenguajes son vagos y ambiguos, los
humanos, definidos éstos desde la perspectiva liberal-individualista, en que métodos interpretativos están "cargados", los intérpretes no realizan una
Dworkin se coloca. Los principios así derivados, constituyen un núcleo actividad mecánica ni neutral, cte.). Sin embargo, esa actividad no es
conceptual rígido, que condiciona la adjudicación (aplicación) nonnativa y solipsística; está situada, contextualizada. Ella opera, sobredetenninada
que no es identificable mediante constataciones empíricas, pero que exis- i) por marcos específicos producidos al interíor de una subcultura de gru-
te objetivamente en la sociedad y en las instituciones. El juez dworkiano po (la de los jueces y la de los juristas que sc refieren a la labor de los
(Hércules), es capaz de encontrar esa moral social difusa e implícita y, al jueces y a la aplicación del derecho. Habennas ha llamado a esto, ellogos
deontológieo, por oposición al lagos teleológico), y ii) mucho más fun-
30 MARI, Enrique, "Interpretaeión de la ley", en Materia/es para una teoría críti- damentalmente aun, por un conjunto de prc.cedimientos, técnicas, meca-
ca del derecho, LexisNexis, Buenos Aires, 1996. nismos argumentativos y criterios de fundamentación, que están positiva-
31 PR1ETO SANCHfs, L., "Cuatro preguntas ...", cit. mente cstablecidos y que constituyen lo que Ost llama la "legitimidad
220 LAS TEORÍAS POSTPüSlTlVISTAS JUSNATURALTSMO VERSUS POSITIVISMO JURiDlCO ... 221

procedimental" del derecho. Esos dispositivos representan adquisiciones del órgano que provenga, carece de legitimidad. Los derechos fundamen-
histórico-positivas de la socialidad que na conviene olvidar, por otra par- tales no son valores inmutables ni transhistórieos, sino adquisiciones hu-
te, frenle al peligro de los desbarres decisionistas, tan frecuentes y ame- manas incorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad, que el
nazadores, en estas horas. modelo democrático y la fonna histórica del Estado de Derecho involucran.
La actividad creativa de los jueces es una actividad controlada por Poner en crisis su jerarquía nonnativa, implica tanto como poner en cri-
los principios positivos de naturaleza garantista que, en las sociedades sis aquel pacto.
democráticas actuales, se encuentran consagrados constitucionalmente. Esa Estos criterios, reivindican el papel de los principios, tanto como el
circunstancia le permite hablar a Massimo La Torre 32 de un tránsito del papel central y constitutivo de la decisión judicial, pero, con un carácter
Estado de Derecho al Estado Constitucional, en el que las leyes se subor- y contenido, radicalmente diverso del sustentado por Dworkin.
dinan a los principios constitucionales y los jueces también. Dice en este Muchas más cuestiones sería menester comentar respecto de su obra,
respecto Luigi Ferrajoli: " ... La sujeción del juez a la ley ya no es como pero resulta imposible hacerlo en el marco naturalmente restricto de este
en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera trabajo. He intentado mostrar que el debate tradicional entre jusnaturalismo
ñlera su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, co~ y juspositivismo es ya, un debate superado. He tratado de exponer mis
herente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la propios puntos de vista, al criticar y confrontar los modelos tradiciona-
validez, ya 110 es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, les, tanto como las ideas de Dworkin, y he dicho y ratifico, que a este
sino a una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su último, debe reconocérsele el enorme mérito de haber puesto en la agen-
sig"iúficado con la Constitución, coherencia más o mellaS opinable y siem- da de los jusfilósofos, un conjunto de problemáticas que, conocidas y tra-
pre remitida a la valoración del juez" 33. Éste no podrá considerar a la ley tadas desde hace décadas por las ciencias sociales en general, no habían
en forma acrítica o incondicionada, sino someterla a lajerarquía constitu- conseguido, sin embargo, concitar la atención de aquéllos.
cional, garantizando así los derechos fundamentales en ella consagrados. Deseo tenninar estos comentarios, con una breve referencia a otra
Allí radica, sustancialmente, el fundamento de legitimidad de la jurisdic~ perspectiva acerca del derecho, que sólo podré insinuar, pero con la que
ciÓn. Una legitimación no equiparable a la que proviene de la representa~ explicito mi posición respecto de los temas hasta aquí debatidos, en el
ción política, derivada de la voluntad mayoritaria, sino que coricierne a la siguiente y último apartado.
tutela de la intangibilidad de los derechos fundamentales consagrados.
Precisamente porque los derechos fundamentales sobrc los que se asienta
la democracia sustancial -afirma Ferrajoli- cstán garantizados a todos y v. EL DERECHO COMO FORMACiÓN DISCURSIVA
a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, a partir
de la función atribuida a los jueces, es que éstos ostentan su propia legi- Frente a las visiones reduccionistas del derecho que más arriba se
timación democrática. han criticado, Fran'(ois Ost 34 plantea un interesante juego de metáforas.
Los principios constitucionales, tal como se los entiende en -cste Al modelo de derecho y juez, representado por Júpiter, ese centro del cual
contexto, son construcciones históricas incorporadas al Estado de Dere- toda validez se declina, Dworkill oponía Ull Hércules peculiar, vccino al
cho y al funcionamiento de una sociedad democrática. Ninguna decisión, del realismo, que cargaba sobre sus poderosas espaldas al mundo y que
por mayoritaria quc fuere, podría abrogarlos, salvo a través de los gene- era capaz de realizar todas las tareas. Ost, en cambio, piensa al derecho
ralmente complejos procedimientos de reforma constitucional, que supo- con la imagen de Hennes que es -según dice- dios de la comunicación y
nen amplia discusión y pal1icipación calificada de la ciudadanía. La ig- de la circulación; dios de la intermediación, personaje modesto en el ofi-
norancia, preterición o suspensión sine die, de dichos principios, provenga cio de representante y portavoz, que es olvidado en beneficio de la conti-
nuidad del juego. He aquí la clave, una clave que él llama lúdica, que le
permite sugerir: " ... ¿No es tiempo de pensar la complejidad del derecho
32 LA TORR.E, M., "Derecho ... ", cit.
33 FERRAJOll, Luigi, "El derecho como sistema de garantías", Revista Guatemalteca
de Ciencias Penales, 1994, afio In, nro. 5. 34 OST, F., ..Júpiter....., cit.
222 LAS TEORiAS l'()STrOSITIVISTAS JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO ... 223

a partir de ella misma y no como enmienda y complicación de los mo- cursiva, que era más que palabras, que era también comportamientos,
delos simples? ¿No es tiempo de pensar al derecho como circulación símbolos, conocimientos. Que era al mismo tiempo, lo que la ley manda,
incesante de sentido, más que como discurso de verdad? ¿No es tiempo los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran,
de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios eri~
la escena jurídica y contribuyen cada uno a su manera, a 'aplicar el De- tican; y, además, lo que a nivel de los súbditos opera como sistema de
recho'? .. Es en la teoría de un derecho múltiple en la que habría que fi- representaciones.
jarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía. Básicamente, distinguíamos tres niveles en la estructura del discur-
Habría que llegar a mostrar cómo el orden jurídico se nutre del desor- so jurídico. El primero constituido por las nonnas, cl segundo por las in~
den periférico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Habría terpretaciones "técnicas" acerca de las normas, es decir, las que rcaliza~
que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo hctcronomía. Ha- ban los "operadores del derecho", paradigmáticamente los jueces, pero
bría que añadir aun el entrelazamiento incesante dc la fuerza y la justicia. también los abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, como
En una palabra, es en la teoría del derecho como circulación de sentido los martilleros, procuradores, practicones, etc. Por último, el de los súb-
en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni ditos, en cl que se condensan con mayor eficacia, los elementos imagina-
el legislador, ticne privilegio ... La circulación del sentido jurídico opera rios, los juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho.
en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender Estos niveles pueden distinguirse sólo con intención analítica, no son
acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y 10 habrá todavía después «lugares" ni momentos definidos, sino instancias de producción de senti-
de ellos". dos que se interceptan y reconstituyen, condensándose circunstancialmente
El derecho aparece, así, como un campo de sentido, en el que se en una decisión judicial, en una ley sancionada, en un contrato o en cual-
relacionan multiplicidad de poderes y de actores con roles diversificados. quier otro producto jurídico, para transfonnarse inmediatamente en nue-
Hennes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra va fuente de sentido.
(dialécticamente) o en una y en otra (paradojalmentc). Hermes remite a Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar con los estándares nor-
la idea de red, a la idea, más actual, de una base de datos. El código que mativos que con frecuencia adolecen de anemia semántica (mujer hones-
la constituye, dice el autor belga, no está en una causalidad exterior (como ta; buen padre dc familia; debidos cuidados, etc.) incorporan sentido a esas
la infraestructura económica de la vulgata marxista), sino en la ley de expresiones; sentidos que, naturalmente, son mutables e históricos y, por
circulación del discurso, que se articula entre la regla (que no es entera~ serlo, dotan de relativa estabilidad a las leyes. La complicada operación
mente normativa) y el hecho (que no es enteramente fáctico), entre el orden que entonces cumplen, tiene dimensiones cognitivas y volitivas, pero di-
y el desorden, entre la letra y el espíritu. mensiones siempre sociales. De tal manera, los alcances interpretativos
Las muy sugerentes ideas de Ost, poseen notorios puntos de contac- que operaeionalicen, tendrán en cuenta otros f&llos, opiniones doctrinarias,
to con criterios que hace ya unos cuantos años, había planteado la Teoría dichos y afirmaciones de las partes y sus letrados. Pero ¿estaran ausentes
Crítica de Buenos Aires 3S. sus lecturas filosóficas o psicoanalíticas, las opiniones en estado práctico
Ante la aparentemente irreductible dicotomía de las teorías en uso, que circulan en los mass media, la discusión con su cónyuge o con sus
entre nonnativismo y facticismo, sustentamos la tesis que el Derecho debía hijos sobre el tema, el criterio de sus amigos íntimos? Pensamos que no.
de ser entendido como discurso, con el significado que los lingüistas atri~ Que toda interpretación es social (cf. Sehutz, Winch, Davidson, antes
buían a esta expresión, esto es, como proceso social de producción de mencionados) y que las nonnas y las reglas, en tanto producto Iingüistico,
sentido. Como una práctica social (en el sentido expuesto en IV, 2.1) dis~ adquieren sentido no sólo por lo que nombran, sino también por el uso
social que tienen atribuido. Como sostenía el Wittgenstein de "Investiga~
3S er. RUlZ, Alicia E. e., "Aspectos ideológicos del discurso juridico", en Mate-
ciones Filosóficas", el lenguaje es una construcción social y nos move-
riales para una Teoría critica del derecho, Abeledo-Pcrrot, Bucnos Aircs, 1991; EN- mos al interior del lenguaje como al interior de una construcción social.
TELMI\.N, Ricardo, "Discurso juridico y organización del poder", cn MARi, E. et al., Ma- Por eso no hay lenguajes privados. Los sentidos circulan, constituyendo
teriales para l/na teoría crítica del derecho. Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1991. una vasta red de significaciones, que ya no tienen un centro único de
224 LAS TEORíAS POSTPOSITlVISTAS

producción, sino "posicione~" más o menos estr~tégicas. por su in,fluen-


cia, medida ésta, siempre, en términos circunstanciales e mtercambl~~les.
Esa circulación de los sentidos es la que establece la cOmplejIdad
epistemológica que Danita Zo10 ha cara~terizado como un fenómeno de
circularidad cognitiva de los agentes (o sIstemas) que se han vuelto cons-
cientes del dato que su propia presencia produce. Ellos, no pueden neu-
tralizar las distorsiones generadas por su actividad cognoscente, en el
campo que a través de ella pretenden "aprehcn~er". Expresa el autor c~­
tado: ", .. Los agentes pueden tener en cuenta critlcamente -esto es, reflexl- CAPíTULO XV
vamente- la situación de circularidad en que se encuentran, pero no pue-
den desprenderse de su propia perspectiva histórica y so~i~1 .o li~.erarse HABERMAS, LA VALIDEZ
de las desviaciones de la comunidad cientifica, cultura o clvlhzaclon a la COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA
que pertenecen y que influye en su percepción de, sí ~ismos. No pu~de?
conocerse objetivamcnte, pero tampoco pueden, sIqUlcra, conocer obJeti-
vamente su medio ambiente, dado que ellos mismos lo alteran al proyec- 1. ITINERARIO INTELECTUAL Y PRESUPUESTOS TEÓRICOS
tar en él sus propias inclinaciones cuando interactúan con él, haciéndolo
objeto de su cognición" 36 (1994). .' . lÜTgen Habermas ocupa un lugar de privilegio en el escenario del
Una concepción del derecho que lo muestra como practica SOCIal pensamiento socio-filosófico contemporáneo. No sólo porque ha diseña-
discursiva tal como se ha insinuado más arriba, pennitc explicar mejor do una teoria que aspira al mismo tiempo a explicar y fundamentar la
ciertos pr~blemas tradicionales y dar cucnta, al mismo .tiempo, de algu- sociedad; no sólo porque esa teoria luce el grado de complejidad y mul-
nos otros, que apareccn como típicas demandas. de reahdad, a la qu.e al- tidimensionalidad requerida hoy por el objeto sobre el cual versa; tam-
gunos prestigiosos juristas tratan hoy, como propla~ de la ~ostmoder~lldad. bién porque en su factura, el autor ha exhibido un sorprendente nivel de
Pienso aquí, en la preocupación por un derecho mas fleXIble (Andre lean erudición y una presencia intelectual pennanente y gravitante en los gran-
Amaud), más reflexivo (Günther Teubner), más poroso y plural (Boa- des debates morales y políticos del fin del milenio.
ventura de Souza Santos). Por sus características, no resulta fácil encasillarlo. ¿Filósofo, soció-
Permite rescatar la nonnatividad, sin hipertrofiar su papel; la auto- logo, jurista, antropólogo, lingüista, politólogo? En todas ésas y segura-
producción op~racional del d~recho~ sin reducirlo ,a ~eras predicciones mente en otras fonnas del pensamiento estilizado, nuestro autor se mue-
de los jueces; Incorporar las dunenslOnes de la soclabdad y co~ ~llo, .l~s ve con soltura. Ello ha aportado un nivel de densidad y de sofisticación a
cuestiones de la ideología y el poder, tanto como las de la legltImaclon su teoría de la "acción comunicativa", decididamente inusuales, Sólo com-
sustancial sin abandonar la especificidad teórica que le es propia. parable. quizás, con el que se atribuye a la teoría sistémica de Nicklas
El d;recho como fenómeno positivo, histórico, público, social, sólo Luhmann, su contemporáneo, su amigo, su contendiente y, junto con Karl
puede ser relev~do eficazmente desde una teoría capaz de ser, al mis~o QUo Apel, aunque de manera muy distinta, quien más ha influido en su
tiempo, interdisciplinaria y sistémica; capaz de dar cuenta, para de.c~rlo pensamiento.
en clave luhmanniana, de la clausura operacional y de la apertura cogruttva. El itinerario quc Hahennas recorre en su fonnación y desarrollo fi-
losófico, muestran la diversidad de aportes que, finalmente, logró articu-
lar para la fonnulación de una perspectiva propia y original.
Nacido en 1929, recibe en primer ténnino las enseñanzas del pensa-
miento clásico alemán (Kant, Fichte, Hegel) y la "cargada" influencia de
época de Heidegger. Guiado por su interés en Freud y en Marx se a<:erca
36 ZOLO, Danilo, Democracia y complejidad. Un enfoque, Nueva Visión, Buenos
Aires, 1994. a la denominada Escuela de Frankfurt y abreva en la obra de Horkhelmer,
Marcuse, Benjamin y en particular de Adofr!.o, con quien mantiene una
226 LAS TEORÍAS POSTPOSITlVISTAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSiVA 227
relación personal más estrecha. Al mismo tiempo, se interesa por los de- ,En sus p~meros textos (Teoría y critica de la opinión pública (1962],
sarrollos de la filosofía analítica y la filosofía del lenguaje y por la teoría TeorlQ y praxis [1963]) fonnula una. crítica ideológica del pensamiento
patitica de la democracia. Comparte con sus maestros, una visión critica burgués desde una impronta marxista, pero procurando desembarazarse
acerca de la ciencia social positivista, tanto desde el punto de vi:;ta episte- de ciertos presupuestos quc, a su juicio, resultan ya inadecuados para el
mológico como desde el punto de vista político, denunciando la falacia análisis dcl capitalismo maduro.
de su pretendida neutralidad y afirmando la necesidad de construir una Conocimiento e interés (I 968) despliega la tesis de que la noción de
ciencia social emancipadora, en el sentido del proyecto marxiano. Sin "comp.etenc~a comunicativa" constituyc la base para una comprensión de
embargo, aunque coincide con las críticas de Frankfurt a la emergencia lo SOCIal onentada a la emancipación. El conocimiento -explica- está
de un modelo socio tecnocrático anti-humanista, basado en lógicas instru- guiado por algún int~rés. A través del conocimiento nos apropiamos de la
mentales y en una cultura de masas manipuladora y alienante, rechaza el naturaleza para servirnos de ella. Nuestra acción atiende a fines, a cálcu-
radical escepticismo de la "dialéctica negativa" y comienza la tarea de los, cs una acción instrumental. Sin embargo, como toda actividad social
estudiar las condiciones de posibilidad y los fundamentos que pcnnitan debe eXI?re~ar su scnti~o y. lo hace a través del lenguaje en cuyo seno:
tornar realizativas las "promesas incumplidas" de una modernidad que afirma SIgUIendo a BenJamm, a Harendt y a otras tradiciones intelectua-
debe pensarse como "proyecto inacabado". Para ello será preciso, sostie- les, se alojan las condiciones de posibilidad de la razón.
ne, encontrar un concepto de razón más amplio que el de la sociedad tecno- AlIado del interés instrumental sustentado en cl conocimiento de las

I
burocrática, más universal y completo, que implique al mismo tiempo una ciencias empírico-analíticas, existe también un interés práctico que con-
praxis política liberadora. siste en ent~n~er el significado dc la experiencia humana y que se apoya
Con el propósito de desarrollar una teoría de la racionalidad de ese en el conOCImiento de las ciencias histórico-hermenéuticas. Pero también

I
tipo, Habermas cree necesaria la cooperación de todas las ciencias socia- es posible, añade, reconocer un interés emancipatorio. Éste se basa en el
les la utilización de criterios metódicos multi y transdisciplinarios y el conocimiento que brinda la autorreflcxión, acerca de la realidad de la
rea~ropiamiento critico, del proyecto de la ilustración. Ese reapropiamiento dominación social. La dominación es "opaca", se inviste como naturale-
crítico implica no desconocer las condenas de los pensadores de Frankfurt za ocultando su condición de artificio, esto es, de pura creación humana.
respecto de lo quc definen como un nuevo modo de la barbarie (las gran- La liberación se alcanza, cuando cs posible dar cuenta del artificio deve-
des guerras, los holocaustos nucleares, la alienación producida por la larlo. El interés emancipatorio consiste en el rechazo del irracion~lismo
cultura de masas, la autonomización perversa de las burocracias y del
mercado), no supone dejar de lado los impulsos emancipatorios del mar-
xismo, pero sí demanda fundar una nucva racionalidad que pennita re-
construir los presupuestos institucionales y nonnativos de una "dimensión
pública de la razón", como propusiera Kant. La teoría, por tanto debe, al
I individual y dc la injusticia social. Desmontar los mecanismos que ocul-
tan uno y otra, posee potencia transformadora.
En estas ideas se encuentran claramente inscriptas, las influencias de
Freud y su teoría del inconsciente y de Marx y su teona de la ideología
como falsa conciencia.
mismo tiempo, ser reconstructiva, crítica y normativa, enlazando instru- En Cr~si~ de legitimación en el capitalismo tardío (l973) denuncia
mentalidad y deliberación orientada al consenso: acción estratégica y las contradIccIOnes de la socialdemocracia en cuanto en ese modelo so-
acción comunicativa. cietalla decisión política se autonomiza de la voluntad de los ciudadanos
Sus ideas habrán de adquirir concreción modélica cn 1981, con la para ser producida .~or lo.s, mecanismos sistémicos de la administración y
publicación de su Teoría de la acción comunicativa, pero a ese trabajo de el mer~~do. La l~~lttma~IOn no sc alcanz~ en tales circunstancias, porque
madurez llega a través de numerosos libros, ensayos y artículos. Una ta- la ac:cIOn estrate~Ica onentada por finalIdades individuales y egoístas,
rea muy vasta en la cual sus posturas definitivas se van componiend?, termma ~or Cololllz~rla y subordinarla. Ya aquí, el paradigma productivista
como en un complicado puzzle, poco a poco, a través de un complejO d~l ~arxIsmo, cO~lenza a ser desplazado por el nuevo paradigma comu-
proceso de adquisición y autocorreceión pernlanentes. ~tes de entr~r en lllcatlvo. A la J?-0ClO~ de trabajo ha~rá.de agregarse la de interacción, que
el análisis central de estas notas, que refieren a la cueshon de la valIdez, abarca otras dImenSIones de la soclahdad, productoras también de senti-
convendrá hacer una brevísima refcrencia a los hitos principales de su obra. do. De un sentido que aspira a la comunicación intersubjetiva en el espa-
228 LAS TEORiAS POSTPOSlTfVISTAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 229

eio público, liberado de coacciones. Por cierto, el espacio público de la más amenazadores, de que el mundo de vida sea colonizado por los siste-
comunicación liberado de coacciones, opera en Habennas como horizon- mas, que la moral -para subrayarlo en términos particulares- sea defini-
te de sentido, en una perspectiva reconstmctiva. Él no ignora sino que, al da por el mercado. Frente a tales riesgos, Habermas afinna el valor emanci-
contrario, señala y critica, la multiplicidad de mecanismos de hegemonía patorio de la critica deconstructiva, de la denuncia de los mecanismos
y dominación social que, en la práctica, lo estructuran. expoliatorios, en el despliege deliberativo de la interacción pues, afinna,
La reconstrucción del materialismo histórico (1976) le permite de- la realidad se construye como sentido en el intercambio dialógico. "La
sembarazarse definitivamente del paradigma productivista y, apoyado fun- utilización del lenguaje dirigida al entendimiento constituyc el modo ori-
damentalmente en Kohlberg, pero también en Gehlen, dos destacados ginal de su uso [...3 respecto del cual las utilizacioncs instrumentales son
antropólogos, diseñar su concepción comunicativa de la evolución de la parasitarias".
sociedad humana. Dado que con el lenguaje también se engaña, sólo ciertas condicio-
nes específicas, que operan como presupuestos de validez de la comuni-
cación, conducen a la verdad por consenso. Comprensibilidad, veracidad,
11. LA VALIDEZ COMO LEGITIMIDAD EN LA CONCEPCIÓN COMUNICATIVA rectitud, valor ilocutivo de 10 que se dice, caracterizan lo que el autor
Y EN EL MODELO DE UNA POLlTICA DELIBERATIVA denomina la "situación ideal de diálogo", que debe entenderse como cons-
trucción heurística, de naturaleza contrafáctica. Este concepto, como el
1. La producción de legitimidad de la denominada "posición original" de J. Rawls en su Teoría de la jus-
ticia, ofrece variados argumentos a los críticos de cada uno. Muchos de
La Teorja de la Acción Comunicativa, es preciso señalarlo con clari- esos argumentos pueden resultar valederos, pero los más, están basados
dad previo a intentar su esbozo, es una concepción moderna y eurocentrica en el equivoco de suponer que los autores pretenden describir alguna rea-
del modo de existencia de la sociedad actual y de su evolución. Habennas lidad fáctica. En el caso de Habennas, se trata de pensarlas como condi-
está pensando en la sociedad occidental "avanzada", para decirlo de modo ciones trascendentales, insitas en la naturaleza misma de la comunicación
preciso. Está pensando en las poliarquías de R. Dhal, en el capitalismo humana, que permiten aprehender por comparación, el rango de aquellas
maduro, con instituciones democráticas que, cualesquiera sean sus défi- situaciones que reclaman para sí justificación racionaL El método, aun-
cits, funcionan con cierto nivel de eficacia y apego a las reglas. En de- que más complejo, se asemeja al empleado por Max Weber al caracteri-
mocracias que se reconocen a sí mismas como sociedades pluralistas, zar y empicar cognitivamcnte la noción de "tipos ideales".
interraciales e interreligiosas y que enfrentan una crucial dialéctica entre La desaparición de las garantías metasociales por una parte y la pro-
particularismo y universalismo, en la que, consistente con sus premisas gresiva diferenciación de distintos ámbitos especializados y autononlÍzados
generales, él juega sus cartas a favor de este último. Aunque, con la de la interacción (economía, política, arte, derecho, moral, etc.), por la
inocultable y nada superficial debilidad de hacerlo desde la perspectiva otra, construyen diversas concepciones de vida y una moral postconven-
de su propio "mundo de vida", desde la perspectiva de su "cultura situa- cional, que no se basa en convenciones aceptadas, sino que exige argu:':
da", en un universo cruelmente fragmentado, desgarrado por conflictos mentas y razones (Kolhberg). El principio del discurso, en los términos
étnicos, raciales, religiosos y de género, entre otros, que no podrán supe- del autor, teoriza los mecanismos comunicacionales que hacen posible
rarse con "guerras justas", sino con reconocimientos recíprocos que im- extraer del intercambio de argumentos y razones, la validez o legitimidad
porten, ante todo, producción de respeto por lo diferente y producción de la acción social considerada. Lo hace al señalar cuáles son las condi-
colectiva de equidad y justicia distributiva. ciones de la así llamada "situación ideal de diálogo": los interlocutores
Volviendo a sus ideas. Se trata de advertir, he aquí lo nuclear de su deberán gozar de una situación igualitaria libre dc coacciones, poseer
posición. que la sociedad contemporánea no expresa sólo una racionali- equivalente competencia lingüística, idéntica capacidad para introducir
dad instrumental, expresa también una racionalidad comunicativa, que temas de la agenda, actuar orientados al consenso, respetar la fuerza ilocu-
demanda diálogo y buenas razones para admitir y fundamentar ciertas donaria de lo que dicen y aceptar la regla de la mayoría como sucedáneo
prácticas institucionalizadas. Por cierto que subsisten los riesgos, cada vez del consenso, cuando éste no pueda ser alcanzado en tiempo propio. La
230 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV¡STAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCiÓN DISCURSIVA 23J
acción comunicativa coordina nuestras acciones más allá del interés y la Al garantizar fonnas gencralizadas de participación de la ciudadanía
coacción, porque los hablantes prestan su consentimiento en tanto parti- en cl discurso público, las decisiones se dolan de validez formal pero tam_
cipantes libres de un intercambio argumentativo basado en razones. "Sólo bién de validez racional/material. El principio del discurso opera como
son válidas aquellas normas en que todos los afectados puedan consentir democratizador y legitimador. Una vez mas, es ésta una perspectiva recons-
como participantes en un diálogo racional". Esta regla que Habcnnas pro- tructiva. La realidad -.como dice José Maria Mardones (I994)~ es menos
pone tanto para la moralidad pública como pafa la decisión paHtiea, tiene clegante, menos limpia y mús dolorosa. Sin embargo, la razón y sus astu-
su expresión específica en el campo del derecho, según lo veremos más cias, también se juegan en la historia. El principio del discurso es pro-
adelante. cedimental, intersubjetiva y basado en el diálogo público reflexivo. No
Fue Max Weber quien acuñó una expresión que ha tenido fortuna en hay en las tesis de Habermas ningún parentcsco con las "filosofías dc la
la teoría política y social, cuando caracterizó a la "fonna poder", construida conciencia" (rational choice), vertiente que rechaza en forma explícita.
por la modernidad, como un orden desencantado. Esto es, un fundamen- El carácter comunicativo dc la legitimidad se construye mediante la cir-
to de la sociedad que no se apoyaba ya en la idea de Dios, naturaleza o culación del sentido, en una sociedad descentrada y pluralista. El autor
razón, que había abandonado toda garantía metasocial y que sólo podía recoge el aporte de Bobbio para distinguir y caractcrizar a la democracia
encontrar justificación, según su punto de vista, en su propia peifomance, respecto del autoritarismo. Se trata de saber quién toma las decisiones y
es decir, en la eficacia de los principios de racionalidad instrumental que qué procedimientos utiliza. Es posible encontrar allí, en esa concepción
la animaban. Habennas reprocha a esta visión y al positivismo que la minimalista de naturaleza procedimental, el núcleo de una poBtica deli-
hereda, no comprcnder que la integración social (el pacto de socialidad) berativa. También es posible encontrarlo en las condiciones que describe
requiere no sólo de mccanismos sistémicos que proceden según una lógi- R. Dahl y que coinciden con las de Habcnnas: esfera pública, opinión
ca propia, autopoiética, en ténninos de Luhmann, rcproduciendo socie- pública, espacio público de la comunicación, hc aquí lo medular de una
dad a través de la eficacia y funcionalidad de las relaciones, sino también política basada cn la deliberación y cn las buenas razones.
de mecanismos comunicativos, a través de los cuales se alcanza la auto- Con estas ideas fundamentales, nuestro autor entiende que su cons-
comprensión moral de la interacción, para compartir un mundo de vida trucción sintetiza y al mismo tiempo supera, las tesis de los otros dos
constituido por valores como ''justo'', "bueno" o "verdadero". modelos vigentes, el liberalismo y el comunitarismo. El primero, sólo
percibe como fundamento de la formación de la voluntad democrática un
2. Legitimidad y política deliberativa compromiso de intereses, protegido por las garantías negativas, que su-
pone el funcionamiento del Estado de Derecho. En cl extremo opuesto,
En las sociedades democráticas avanzadas, las prácticas políticas el segundo afirma un proceso de autocomprensión y reconocimiento éti-
institucionalizadas, aunque no coincidan exactamente con los presupues- co, mediante el cual los miembros de una comunidad solidaria, de carác-
tos habennasianos, recogen parte considerable del denominado "princi- ter cuasi natural, se tornan conscientes de su recíproca dependencia y la
pio del discurso". Los presupuestos de lo que ha descripto como condi- ejercen con la voluntad de lograr una asociación de ciudadanos libres e
ciones ideales de diálogo, adquieren consagración positiva en los diseños iguales.
constitucionales que consagran un sistema de garantías fundamentales, Si la concepción liberal está fundada en el egoísmo posesivo y la
cuyo núcleo lo constituyen los "derechos humanos" y su expansión his- lógica del mercado, la concepción comunitarista supone un utópico estre-
tórica (libcrtades negativas, derechos económico-sociales, derechos am· chamiento ético del proceso político, que excluye toda acción no altruis-
bientales, de las generaciones futuras, etc.) y juegan coordinadamente con ta. El modelo de una política deliberativa, se basa tanto en negociaciones
la materialización del "espacio público de la comunicación", un espacio como en discursos de autoentedendimiento. En acción estratégica y en
descentrado, que nadie puede intentar monopolizar, sin quebrantar la re- acción comunicativa. No pone tanto énfasis en la conciencia ciudadana,
gla de juego democrática. Todo 10 cual, supone un sistema dc libertades cuanto en los procedimientos estatuidos. Afinna una intersubjetividad de
básicas, formación de la voluntad política a través del eonscnso o la regla orden superior, representada por el espacio público de la comunicación,
de la mayoría y acceso franco e ilimitado a la infonnaeión. en el que se entrecruzan discursos institucionales con otros que se gene-
232 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCiÓN DISCURSIVA 233

ran en el seno de la sociedad civiL Comunicaciones exentas de sujeto que que ponen en práctica la idea de imparcialidad para la conexiÓn entre el
inducen una formación más o menos racional de la opinión y de la deci- derccho vigcnte, los procedimientos legislativos y los mecanismos de su
sión de los ciudadanos y que desembocan en opciones electorales y reso- aplicación.
luciones legislativas que transforman así, poder comunicativo en poder Ello no implica la confusión entre derecho y moral, porque los pro-
administrativo. Con ello la sociedad se diferencia tanto del mercado, como cedimientos juridicos cumplen aproximadamente las exigencias de una
del Estado. racionalidad procedimental perfecta, toda vez que se encuentran institu-
Llegados a este punto, podemos adentramos no sólo en el fundamento cionalizados mediante criterios independientes que permiten a un no im-
comunicativo del derecho según la concepción del autor analizado, sino plicado, poder determinar si la decisión tomada es o no ajustada a dere-
también en el papel que este subsistema cumple en el proceso de integra- cho. Ello no ocurre con el discurso moral que, por esa razón, es el producto
ción social. de una racionalidad incompleta o imperfecta. En el derecho actual, la moral
se ha integrado al orden bajo formas procedimentales, esto es, no implica
un contenido normativo determinado, sino un procedimiento de funda-
III. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO Y SU PAPEL EN EL PROCESO mentación de contenidos normativos posibles.
DE INTEGRACiÓN SOCIAL Aunque redundante, parece necesario subrayar una vez más, que el
planteo de Habennas reconstruye, si acaso con acierto, el funcionamien-
1. ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de la legalidad? to de las sociedades occidentales con democracias estables y desarrolla-
das. Las palabras con las que concluye el trabajo que venimos comentan-
Con estc titulo, Habermas comenzó a tratar el tema del derecho en do son especialmente ilustrativas: " ... Autónomo es un sistema jurídico sólo
un trabajo de finales de los años 80, publicado en español en el nro. 5 de en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la legis-
la revista Doxa. "Voy a sostener -dccia al inicio- la tesis de que la auto- lación y la administración de justicia garantizan una fonnación imparcial
nomización del sistema jurídico no puede significar una desconexión com- de la voluntad y del juicio y, por esta vía, permiten que penetre tanto en
pleta de derecho y moral, por un lado, y de política, por otro". Para fun- el. derecho como en la política, una racionalidad procedimental de tipo
darla analiza, en principio, el modo en que el derecho gana autonomía en ético. No puede haber derecho autónomo, sin democracia realizada".
el tránsito de la sociedad estamental a la sociedad burguesa; luego, el Las realidades del resto del mundo, esas realidades que hablan de
proceso de desaparición de las garantias metasociales como fundamento marginaciones, discriminaciones, violencias políticas o religiosas o étnicas,
del orden jurídico y, finalmente, las conexiones internas que en la moder- de género o de opción sexual, de dependencias económicas y de "riesgos
nidad tardía articulan derecho y moral. país", deberían convocar a los filósofos y moralistas a un nuevo debate
Si bien es cierto, sostendrá, que los fundamentos morales del dere- acerca de la democracia y sobre todo de la democracia no realizada.
cho positivo no pueden ya basarse en la idea de un derecho natural racio-
nal superior, tampoco pueden eliminarse sin más, so pena de privar al
derecho del momento de incondicionalidad que necesita, al estar sujeto a 2. El papel del derecho en el proceso de integración social
las contingencias de cambios crecientes. Hay que mostrar cómo, en el
interior de un derecho positivo, puede estabilizarse el punto de vista moral, El concepto de razón práctica es acuñado en la modernidad. El mar-
a través de una formación imparcial del juicio y de la voluntad. La mora- xismo, en términos de una filosofla de la historia, concebía a la sociedad
lidad al interior del derecho, devendrá de un procedimiento que se regula emancipada como la que habrá de administrarse democráticamente a sí
a si mismo~ con1:!olando su propia racionalidad. Éste es, en pocas pala- misma. Pero el positivismo primero y las teorías sistémicas después, des-
bras, el programa que aquí insinúa y que concretará en el extenso desa- plazan el papel de la razón práctica, hacia la autopoiésis de sistemas re-
rrollo de Facticidad y validez (1992). La legalidad engendrará legitimi- gulados de modo puramente autorrefereneial.
dad, en la medida en que el orden jurídico positivo sea el resultado de La razón ya no puede devolverse a la sociedad por vía del derecho
procedimientos de fundamentación permeables a los discursos morales, natural, sino situándola en el lenguaje y conectandola con la moral pero
234 LAS TEORtAS POSTPOSITlVISTAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 235
no de manera exclusiva, penniticndo advertir sus vínculos con considera- Pero el carácter público y social del lenguaje, no radica sólo en las
ciones funcionalistas y explicaciones empíricas. La razón comunicativa reglas de formación sintáctico-semánticas, sino como planteará Peirec, en
presupone las condiciones básicas de la llamada situación ideal de diálo- las dimensiones pragmáticas del lenguaje, en las que al lado del mundo
go, a partir de las cuales se establecen los procedimientos y no los conte- representado por el lenguaje (relación diádica) aparece el posible intér-
nidos concretos que permiten la creación de normas con pretensiones de prete (relación triádica). Así el mundo como conjunto de los hechos po-
validez. La razón práctica cobra aquí un sentido heuristico: ofrece un hilo sibles, se constituye para una comunidad de intérpretes. Dice Habermas
conductor para la reconstrucción de los discursos formadores de opinión, textualmente: "La pretensión de verdad de un proponente, cuando estájus-
en los que se basa el poder democrático ejercido como derecho. tificada, habrá de poder defenderse con razones frente a las objeciones
De una manera muy clara, lo que no siempre es frecuente, Habcnnas de posibles oponentes y al cabo habrá de poder contarse con un acuerdo
define su programa en el primer capítulo de Facticidad y validez, consta- racionalmente motivado de la comunidad de interpretación en conjunto".
tando la escisión existente respecto del derecho y la política, entre las De este modo, la tensión entre facticidad y validez queda absorbida
teorías nonnativistas y las descriptivistas: " ... La tensión entre planteamien- por los presupuestos comunicativos que, aunque tengan un contenido ideal
tos normativistas que siempre corren el riesgo de perder el contacto con y, por ello, sólo puedan realizarse aproximativamente, han de ser tenidos
la realidad social, y los planteamientos objetivistas que eliminan todos los de hecho en cuenta por los implicados, cuando afirman o controvierten la
aspectos nonnativos, puede servir como advertencia para no empecinarse verdad de un enunciado o su validez, en terminas argumentativos. Aque-
en ninguna orientación ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abier- lla tensión se estabiliza en el proceso de integración social que se cumple
tos a distintos puntos de vista metodológicos (participante vs. observa- a través del derecho positivizado. En efecto, cuando la interacción social
dor), a diversos objetivos teóricos (reconstrucción efectuada en términos no se produce como resultado de una violencia manifiesta, es porque se
de comprensión y de análisis conceptual vs. descripción y explicación genera por la coordinación de los planes de diversos actores. Cuando esa
empíricas), a las diversas perspectivas que abren los distintos roles socia- coordinación cobra continuidad, origina patrones de comportamiento que
les Guez, político, legislador, cliente de las burocracias estatales y ciuda- reducen la complejidad, al reducir el marco de posibilidades de elección
dano) y a distintas actitudes en lo que se refiere a pragmática de la inves- de los participantes, que estandarizan sus comportamientos haciéndolos,
tigación (henllenéutica, crítica, analítica, etc.). Las investigaciones que de tal modo, previsibles.
siguen se mueven en este amplio campo". Cuando los acuerdos que dan lugar a patrones de comportamiento,
Así, la reconstrucción encarada se vale tanto de la teoría sociológica esto es a nonnas, descansan en motivaciones racionales que presuponen
del derecho, como de la tcoría filosófica de la justicia, asumiendo la ten- poder decir que no, se estabilizan las expectativas de comportamiento
sión insoslayable entre facticidad y validez, entre sociedad y razón y re- recíproco de manera no coactiva. Sin embargo, es preciso disminuir el
conociendo las coerciones bajo las cuales se reproduce la vida social, pero riesgo de las contingencias y de la inestabilidad que harían improbable la
reconociendo también el papel de los discursos y de las prácticas que dan integración social mediante contextos del mundo de vida (contextos cul-
sentido a la autoconciencia de la vida. turales en otros términos) que aseguren masivos consensos.
En resumen, puede decir, siguiendo a Frege, que los individuos no En las sociedades premodemas la estabilización de las expectativas
son portadores de conciencia, sino de representaciones. Las representa- de comportamientos recíprocos provenían de los mitos, de los relatos, de
ciones son propias de cada uno, al contrario de los pensamientos que, en las tradiciones o del poderoso nivel de lo sacro.
lo que a su contenido se refiere, son los mismos pensamientos para todos En las sociedades desencantadas y complejas, en las que se indivi-
los individuos. Pensamientos y estados de cosas, sólo son accesibles en dualiza lo biográfico, pero se pluralizan las formas de vida y las visiones
tanto se pueden exponer, esto es, expresar en oraciones (primer momento del mundo, la integración de los individuos proviene de su capacidad de
del giro lingüístico) y poseer para los interlocutores idéntico significado, interactuar comunicativamente, al tiempo de reconocer su necesidad de
al menos al interior de una comunidad de lenguaje. Son las reglas grama- interactuar también estratégicamente.
ticales las que permiten entender la forma estable de los sucesos comu- Sin embargo, esta última dimensión no opera como en Hobbes o en
nicativos y reconocerlos más allá de sus variaciones. la teoria de los juegos, como creación de un orden puramente instrumen-
236 LAS TEORÍAS POSTI'üSITiVISTAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 237

tal, sino incluida en un mundo de vida, en donde la fuerza vinculante de me~~ado y. los aparatos burocráticos de la administración, en los que la
convicciones racionalmente motivadas, se apoya en sanciones externas a.cclOn dehb.era~a de los pa11icipantes es sustituida por mecanismos obje-
producidas por el derecho el cual regula así non~ativame~te, ~as intcr~.c~ tivados. La lnstltucionalización jurídica peImite la articulación de ambos
ciones estratégicas. Ello produce integración social y no solo lOtegraclOn modos de integración a través de la acción comunicativa. El derecho nu-
sistémica, porque la lógica ciega del sistema (económico/administrativo) tre su, c~pac.idad de integración social de la noción de solidaridad, pero
que se estructura según un código instrumental (dinero/poder) ~~ subor- adernas Instituye los mecanismos dc la acción estatal y de las operacio-
dina a un tipo de consenso que es vinculante para todos.los'partlClpante~, nes económicas. C:0ntiene así, muy dive~~as demandas y finalidades, que
porque ellos han estado incluidos en el proce~o comumcat~v~ que le dIO muchas veces se SIrven de su fuerza legItimadora encubriendo formas de
origen. Así, el derecho objetivo dota a las libertades subjetIvas y a su imposición o. hegemonía que, en verdad, son puramente fácticas. Muy a
ejercicio, de la garantía de coerción por él ~sta?~ecida. .. ~en".do, adVI~r.te ~abclmas, el derecho presta al poder ilegitimo una apa-
Con la evolución social y la monopohzaelon de la coerClOn por el nen.cI.a.de legitImIdad. Pero en una sociedad pluralista y democrática, la
Estado, las facultades de la libertad individual se ejercen a través de la ~oslblhdad de la crítica y del cambio, preserva el papel positivamente
acción jurídica o demanda. De este modo las normas jurí~icas, como quería mtcgrador del derecho.
Kant son al mismo tiempo leyes coercitivas y leyes de hbertad. Vale como Sobre todo del derecho constitucional, que Habermas identifica como
derc~ho, sostiene Habermas, 10 que conforme a procedimientos jurídica- aque~ en el que se consagran las garantías fundamentales, inspiradas por
mente válidos, queda sancionado como derecho. Pero esta validez es al los dlSCUrsO.s ~e autocnt~nd~miento, s~lidarid~d y reconocimiento recípro-
mismo tiempo vigencia (eficacia/facticidad) y legitimidad. co. NOrmatIvIdad constitucIonal que JerarqUIza, por sobre el materializa-
y agrega el autor: "Ahora bien, la val~dez jurídica .de una norma -y do ~bito del derecho de la ley. Este último, proclive, en cambio, a ser
en esto consiste su gracia- significa que VIenen garanttzadas ambas co- colontzado por las autonomizacioncs perversas de los sistemas del dinero
sas a la vez: tanto la legalidad del comportamiento en el sentido de una y el poder.
observancia que en caso necesario se consigue mediante sanciones, como Es posi?l~ que en su apuesta al "patriotismo constitucional", del que
también la legitimidad de la regla misma, que hace posible en todo mo- habl~n sus UltUDOS textos se encuentre una pulsión politico-fiIosófica
mento una observancia de la norma por respeto a la ley". homologa a la voz de orden de Luigi Ferrajoli: "constitucionalizar las lcyes
El orden jurídico debe garantizar las libertades reciprocas. También y su aplicación positiva". Privilegiar las garantías del pacto de socialidad.
el orden moral. Pero en el caso del derecho es el legislador político quien De este modo sí, poniendo en a:::to, transformando en realidad las
ha de generar tal resultado, razón por la cual, el proceso de producción promesas incumplidas de la ilustración y de la modernidad, podre~os
de normas es el auténtico lugar de la integración social, porque el proce- reclamar un lugar de legitimidad en el debate intercultural. Si Occidente
dimiento democrático de sanción de normas, supone la aceptabilidad ra- tiene los méritos que para sí reivindica, cs claro que ellos no anidan en
cional de estas últimas. "En la positividad del derecho no se expresa la las ojivas nucleares, ni en los misiles Tomahawk, sino en tales legados.
facticidad de una voluntad arbitraria y absolutamente contingente, sino
una voluntad dotada de legitimidad, que se debe a la autolegislación pre-
suntivamente racional de ciudadanos políticamente autónomos". IV. FINAL
El derecho moderno sustituye convicciones por sanciones, dejando
a discreción de los individuos las razones del acatamiento a las reglas, El pensamiento de Habennas es rico y polémico. Para muchos de sus
pero imponiendo dichas sanciones en caso negativo. ~llo. s~ fu~da en que críticos representa, sin más, un retomo trasvestido a formas superadas
los miembros de la comunidad suponen que, en el eJerCICIO ltbre de sus del. kantismo. Para otros, como Luhmann, sobre todo en Facticidad y
competencias y voluntad política, darían legitimidad a las reglas a las que vahdez, en donde Habermas introduce importantes novcdades a su tcoría
están sujetos. él expresa un concepto normativo de racionalidad que, sin embargo, n¿
Las sociedades modernas se integran socialmente, esto es, a través debe ser entendido como un concepto moral. La moral, como el derecho
de nonnas y valores compartidos y también sistémicamente a través del serían ámbitos en que se levantan pretensiones de validez, pero no ha;
238 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCiÓN DISCURSIVA 239

una única forma en la cual nos interrogamos sobre la validez de una co'-'-' ción me han sido de gran ayuda los trabajos de Fernando \l3.l1espín, José
dueta y pedimos para ella consenso y respeto. Su posición ahora sería María Mardones, Julio de Zan, Juan A. Garda Amado y fundamentalmente
menos trascendental en el sentido kantiano y más ligada a la filosofía del de Thomas Mc Carthy, que menciono infra. He citado el año de publica-
lenguaje. Él también se habría involucrado en el "giro lingüístico". Y ción de los trabajos originales del autor en alemán, pero cuanto he trans-
concluye Luhmann su comentario con benevolente ironía: "Ahora con cripta, corresponde a las traducciones al español que, cn general, se in-
relación a la filosofía de la democracia, su modelo es tributario del de la dican más adelante. Por último, todas las eitas del parág. 111, apart. 2,
democracia participativa, que se afirma en Alemania a partir de los años corresponden al cap. 1 y al "Prefacio" de la versión española de Facticidad
sesenta ... Él sostiene que los individuos que vengan a ser alcanzados por y validez.
una decisión política deben participar del procedimiento para adoptarla,
lo que constituye una idea utópica, como se comprueba considerando sólo DE ZAN, Julio, "Libertad, poder y discurso", Libertad, poder y discurso,
el hecho banal de que muchos de esos individuos ni siquiera han nacido Almagesto, Buenos Aires, 1993.
aún" (reportaje en Alter Agora, Revista de la Facultad de Derecho de la FREITAG, Bárbara et al., Habermas, Atiea, San Pablo, 1980.
Universidad dc Santa Catarina -Brasil-, realizado por el Prof. WilIys
Santiago Guerra (F), nro. 1, mayo de 1994). GARCiA AMADO, Juan A., Lafilosofia del derecho de Habennas y Luhmann,
No menos incisivas han sido las críticas que a la concepción habeT- Universidad del Externado, Bogotá, 1997.
masiana se fom1Ularon desde la perspectiva del feminismo filosófico. Con GHELEN, Arthur, Antropologiafilosófica, Paidós, Barcelona, 1993.
él han polemizado Nancy Frazer, earole Bateman, Sheyla Benhabid o
Judith Butier, para citar sólo a algunas de las representantes más impor- HABERMAS, Jürgen, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Amo-
tantes de esa corriente que expresan, de todos modos, puntos de vista muy rrortu, Buenos Aires, 1975.
Sobre la reconstrucción del materialismo dialéctico, Taurus, Madrid,
disímiles.
1981.
No me detengo, por ser más conocidos en el campo de la jusfilosofia,
Conocimiento e interés, Taurus, Madrid, 1982.
en sus debates con Rawls, Dworkin, Taylor, Foucault o Derrida.
Teoría de la acción comunicativa 1 y Il, Taurus, Madrid, 1987.
Pero este panorama confirma lo dicho al comienzo: Jürgen Habermas Teoria de la acción comunicativa, complemento y estudios previos, Cá-
es uno de los intelectuales insoslayables del pensamiento de entre siglos tedra, Madrid, 1989.
y sus propuestas contienen un enlace con los más levantados ideales de - El discurso filosófico de la modernidad, Taurus, Madrid, 1989.
construcción civilizatoria. - El pensamiento postmetafisico, Taurus, Madrid, 1990.
- "Tres modelos de democracia. Sobre el concepto dc una política delibe-
rativa", Debats, Frankfurt, nro. 39, 1992.
V. BIBLIOGRAFíA CONSULTADA - Conciencia moral y acción comunicativa, Planeta-Agostini, Madrid, 1994.
- Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998.
1. Aclaración KOHLBERG, Lawrence, De lo que es a lo que debe ser, Almagesto, Buenos
Aires, 1998.
Las notas precedentes se han ordenado con difusas menciones biblio-
gráficas, me he visto obligado a ello por el peculiar estilo expositivo del MARDONES, José M., "Teorías de la legitimación del poder hoy. Jürgen
autor. Jürgen Habermas razona de manera envolvente, en forma de "ri- Habermas y la teoría del discurso", Sistema, Madrid, 1994, nro. 120.
zoma", dirían Deleuzc y Guattari. Me CARTHY, Thomas, La teoría critica de Jürgen Habermas, Tecnos, Ma-
A primera vista parece repetirse, pero en cada giro, en cada torsión, drid, 1987.
introduce una sutil novedad. De este modo, resultó más sencillo una pre-
sentación holística, que intentara dar cucnta de los ejes centrales de su
teoría, que seguirlo en forma ordenada. Para formular mi propia exposi-
CAPÍTULO XVI

JOHN RAWLS, JUSTICIA COMO EQUIDAD


O SOCIEDAD COMO CONFLICTO
Una lectura critica del liberalismo político

1. UNA OBRA rNNOVATIVA

Cuando en 1971 John Rawls dio a conocer su Teoría de la jllsticia,


no solo ofreció a las disciplinas j'-l:rídico-políticas una obra de enorme
trascendencia sino que, al mismo tiempo, consiguió relanzar un debate
entre distintas tendencias y orientaciones filosóficas que se habían man-
tenido estancas por décadas. En efecto, en los años anteriores, los libera-
les discutían con los liberales, los marxistas con los marxistas, los utili-
taristas con los utilitaristas. Como efecto inesperado de su intervención,
de buenas a primeras, las distintas perspectivas se volvieron conmensura-
bles, al menos en la significativa medida que supone la expresión de un
disenso razonado y fundamentado.
Probablemente na contribuyó de manera especial a ese fin, la cali-
dad literaria o el estilo sintáctico del pensador estadounidense, proclive a
sacrificar tales virtudes en el altar de la claridad expresiva. Rawls, es
monótono y reiterativo. Razona de manera recursiva, de modo que vuel-
ve redundantemente sobre su propia argumentación. Sin embargo, sus
esquemas conceptuales, orientados a construir una teoría nonnativa de la
sociedad justa, precipitaron una polifonía de voces que establecieron con
él y con su obra, un diálogo proficuo. Herbert Hart, Gerald Cohen, Ronald
Dworkin, Joseph Raz, Richard Rorty, Jürgen Habermas, Carlos Nino,
MichaeI Walzer, Charles Taylor, Sheldon Wolin, Jaeques Bidet, Chantal
Mouffe, Judith Butler, Sheyla Bcnhabib, Bruce Ackerman, Judith Shklar
son algunos de los muchos nombres que pueden mencionarse, entre quie-
nes se han ocupado de sus ideas. A veces para compartirlas introducien-
242 LAS TEORíAS POSTPOSITIVISTAS JOl-IN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD .. 243

do matices, a veces para polemizar, a veCl:"ó; para criticar con acritud. Como cos o morales determir.ados, su idea de una política de la justicia, debe
seguramente advet1irá el lector avisado, el espectro de interlocutores ~en­ comprender no sólo a doctrinas diversas, sino aun a aquellas que se mani-
cionados es en extremo heterogéneo. Hay allí positivistas, marxIstas, fiestan inconmensurables entre sí. Y ello de ese modo, porque la justicia
pragmatistas, comunitaristas, fe~ninistas más ~ menos radica~cs, neo aris- como equidad consiste en un conjunto de ideas intuitivas básicas, alTai-
totélicos, neo contractualistas, lIberales, y varIadas subespec!es dentro de gadas en las instituciones de un régimen democrático y en sus interpreta-
tales especies. Si tanta gente de valía intelectual se ha ocupado de su obra, ciones clásicas.
no cabe sino concluir en que ella es verdaderamente trascendente y que Se trata de una tradición política (liberal) que aspira a lograr lo que
ha pennitido, como se ha dicho, un apasionado y apasionante debate acerca Rawls ha caracterizado como "consensos superpucstos" (over/opping
de la legitimidad y la justificación. consensus), que no son sino doctrinas filosófico-religiosas diferenciadas,
En lo que sigue me propongo formular una breve síntesis de algunos pero propias de una democracia constitucional más o menos justa. Se
de los ejes centrales de la concepción rawlsiana, para contrastarlos luego constituye así, una concepción política de la justicia, razonable, sistemá-
con las "críticas de familia" que les formula Habermas, por una parte, y tica y practicable -dice- que ofrece una opción respecto del utilitarismo
con las más controversiales que provienen de Chantal Mouffc. reinante.
Los debates que la Teoría de {ajusticia suscitó, obligaron a Rawls a Mediante su puesta en práctica puede superarse la tradicional dico-
repasar sus ideas, para precisar algunas o corregir ?tras. Fu.e cumpliendo tomía entre los valorcs de libertad c igualdad; entre la concepción de Locke
con ese cometido a través de diversas conferenCias (lecciones) que se propia de la libertad de los modernos (negativa) y la concepción de
sucedieron desde fines de los 70 y durante los 80. Una buena parte de Rousseau, propia de la libertad de los antiguos (positiva). A tal fin, pro-
ellas visiblemente cohonestadas, dieron lugar a la publicación, en 1993, pone dos principios de justicia que deben guiar la realización de esos
de Liberalismo político, texto en el que revisa algunas posiciones o~igi­ valores tradicionalmente contrapuestos, cuando los ciudadanos son con-
nales. La síntesis que propondré se basa en este último libro y en pa~lcu­ cebidos como personas moralmente dotadas para partici par en un sistema
lar en su altículo "Política, no metafisica", que había tenido una pnmera equitativo mutuamente ventajoso. Esos principios son: 1) Toda perso-
edición en Phi/osophy and Pub/ic Ajfairss, vol. 4, n. 3, 1985. na ticne derecho a un régimen de libertades básicas igualcs para todos.
2) Las desigualdades socio-económicas sólo pueden admitirse si están li-
gadas a funciones o empleos abiertos a todos en igualdad de oportunida-
11. LA JUSTICIA COMO EQUIDAD des y se constituyen en beneficio de los miembros menos favorecidos de
la sociedad. Tales premisas, reconstruidas a partir de la idea de tolerancia
Su concepción de la justicia como equidad (fórmula qu~ ?,a había y del rechazo de la esclavitud, deben ser tenidas en cuenta por toda con-
empleado con anterioridad) viene a sostener, eS la de una pohhca de la cepción de justicia razonable, basada cn un equilibrio reflexivo, lo que
justicia relativa a una democracia consti~cionaL ~e trata, puc~, de un.a permite concebir a la sociedad, como un sistema de cooperación entre per-
concepción política de la justicia que se mdependlza de contemdos relI- sonas libres e iguales. La justicia como equidad, sostiene el autor, tiene
giosos o filosóficos, de modo que r~chaza su articul~~ión con planteas o un propósito práctico, no metafisico o epistemológico. No es una concep-
concepciones metafisicas u ontológicas. Tal afirma~l~n supone un caI?- ción verdadera de justicia, sino una concepción que se presenta como la
bio bastante notorio en relación con sus planteas ongmalcs. Un cambIO, base necesaria para alcanzar acuerdos políticos voluntarios e informados,
precisamente orientado a superar reproches de ~aturaleza antiesenciali~ta. entre ciudadanos libres e iguales. Sobre dicha base se implemcntan luego
Tal concepción política de la justicia, es eqUIvalente a tina concepción mecanismos de crítica y justificación que implican siempre, el reconoci-
moral, aplicada a instituciones políticas, sociales y económicas :orr~~pon­ miento del otro.
dientes a lo que él denomina, estructuras básicas de una .0~gamzaclO.n de Los consensos alcanzados de este modo, son caracterizados como
naturaleza y fines democráticos. Su referencia al constructJvls~~ kanttano, "superficiales", cntendiendo que las grandes diferencias filosóficas son
afinlla ahora, debe ser entendida como recursO a la razona~JllIdad e~ la irreductibles a la discusión política. Es por tal circunstancia, que una
producción del discurso moral. Al independizarse de contemdos filosofi- concepción política de la justicia, resulta coextensiva de las nociones de
244 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD... 245

tolcr:.ncia y de consensos superpuestos. Dicho de otro modo, una concep- tidad pública, está mediada por la tolerancia, es identidad política y su~
ción así de la justicia, debe permitir, sobre la base del reconocimiento de pone consensos superpuestos. La idea de ciudadanos libres implica: a) que
10 diferente, que se alcancen acuerdos prácticos de convivencia cooperativa ellos se conciban recíprocamente como dotados para suscribir una concep-
que, sin desactivar convicciones religiosas o filosóficas no conmensu- ción del bien y para modificarla sobre la base de arf':umentos razonables;
rables, consiga que ellas no constituyan un obstáculo para la vida social. b) que sean capaces de generar reclamos válidos; y c) que sean capaces
Lo que Rawls denomina constructivismo kantiano, una forma de de autonegularse en materia de pretensiones cn atención a la solidaridad
intercambio basado en razones, deja afuera el problema de la verdad y la y la colaboración. La idea de responsabilidad por los fines -sostiene el
controversia entre realismo y subjetivismo respecto del estatus de valores autor- está implícita en la cultura política pública y la podemos apreciar
morales y políticos. En cambio, refonnula la tradición contractualista, para en la práctica.
obtener una justificación fundada en el consenso público alcanzado tras
un adecuado proceso reflexivo. Ninguna concepción particular del bien,
rcsulta así afmnada o negada, pero se atemperan y moderan las discre- JII. LAS CRiTICAS DE FAMILIA
pancias. El intercambio fundado en razones supone cooperación, recipro-
cidad y un cierto objetivo común considerado valioso por quienes coope- Lo expuesto más arriba guarda notorias semejanzas con la Teoría de
ran. Estos últimos, están investidos de la calidad de personas en el límite la Acción Comunicativa, desarrollada en Alemania por JUrgen Habennas.
de una concepción política, cs decir, en la condición de ciudadanos, miem- Es cierto que la panoplia conceptual del discípulo más prominente de la Es-
bros iguales de una sociedad, capaces de actuar una colaboración reci- cuela de Frankfurt, parece más vasta y completa; que allí se articulan la
proca justa, que redunde en ventaja racional para todos. filosofia clásica de Fiehte, Kant y Hegel, con la herencia de Marx, Weber,
Con la finalidad de detenninar equitativamente los términos de la Freud y Heiddeger; con los apoItes de la Eseucla de Frankfurt represen-
cooperación aludida, el autor introduce algunas de sus ideas característi- tada por Horkheimer , Bcnjamin, Marcusc y Adorno; con la antropología
cas. Entre ellas la de "posición originaria". Esto es, una situación en la de Kohlberg y Gehlen; con la filosofia de Appcl; con la lingüística de
que las personas libres e iguales no cuent~n ~?n ventajas unas respecto Pierce yel segundo Wittgenstein; con la sociología de Parsons, Schutz y
de las otras, ni con mayor poder de negoclaclon y en la que las amena- Winch, con la teoría sistémica de Luhmann, entre otros insumas intelec-
zas, el fraude o el engaño quedan excluidos. A ello se suma otro requisi- tuales. Sin embargo, el "aire de familia" (según expresión del propio
to, que Rawls llama "velo de la ignorancia", según el cual, los derechos Habennas) se conserva. La situación id~al de diálogo que Habennas teo-
y obligaciones deben ser atribuidos a los distintos roles sociales, tal y como riza, plantea homólogos requisitos que los de la mencionada posición
si las personas ignoraran cuál de los roles en juego les corresponderá originaria, para los intercambios destinados a la producción de legitimi-
ocupar personalmente. El acuerdo al que así se llegue s~rá, coI?o es ob- dad en el discurso político. Ambas visiones son propias y exclusivas de
vio, hipotético y ahistórico, sin embargo, el autor le atnbuye lmport~n­ las sociedades desarrolladas del capitalismo maduro, con instituciones
cia, por cuanto implica una representación del intercambio cooperatIVO asentadas y tradiciones culturales eurocéntricas. ¿Cuáles son entonces los
que restringe, según su opinión, en forma adecuada, lo que puede ser reparos que Habennas (1998) opone al pensador norteamericano?
considerado como buenas razones. O de otrO modo, lo que puede ser con- Los puntos de vista acerca de los fundamentos de la racionalidad
siderado como fundamento justo. Podría decirse, en un lenguaje que no moral, han variado de manera sustancial en la historia moderna de la fi-
es el de Rawls, que la ficción construida no comporta ningún compromi- losofía práctica. En Hobbes y en la subsiguiente tradición utilitaria pre-
so ontológico referido a los atributos de las personas; cs un simulacro útil dominó la idea de cálculo y conveniencia; en Locke la supuesta objetivi-
al raciocinio, pero no diferente al simulacr~ implicado en interpretar el dad del derecho natural; en Rousseau la voluntad general y la autonomía
papel de Maebeth o el de Lady Macbeth. Util para exponer la i~ea de de la soberanía del pueblo; y en Kant, finalmente, una pura instancia de
sociedad como sistema equitativo de cooperación entre perSonas hbres e razón práctica.
iguales, que no renuncian a concepciones particulares del bien, pero que En estos aspectos las concordancias de Rawls y Habennas son muy
acuerdan en que ellas forman parte de su "identidad no pública". Su iden~ amplias. En efecto, ambos creen posible sustentar una concepción públi-
246 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV¡STAS JOJ-IN RAWL$: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ... 247
ca de la justicia propia de las sociedades contcmponiucas del capitalismo do,
. .
parcce sacrificar

pretcnsiones dl·· validez cognitiva'' 3) de las doC' 0-
<" p
maduro, definidas como democráticas y pluralistas. Esa concepción, pú- slclone.s anten0.res: s.e seguirá. ~na C?~lstntcción de Estado de Derecho, que
blica implica acuerdos mínimos en el marco de un pensamiento post- subordma el pnnclplO de legltlmacJOn democrática a los derechos libera-
metafisico, básicamente incorporados a criterios procedimentalcs cuya les básicos. Con ello Rawls no acertaría, como pretende, a reconciliar el
observancia garantiza la legitimidad de tales acuerdos. En esta perspecti- valor libertad, con el valor igualdad. Y concluye Habennas con una frase
va, la noción de justicia como lo "bueno para todos" es priorizada a cual- lapidaria, en la que expresa que la autocomprensión de la filosofia políti-
quier concepción particular del bien. ca, en el marco de un pensamiento expurgado de anclajes metafisicos, debe
Como explica Habcnnas (ob. cit., 1998), las tesis de Rawls rchabili- ser modesta pero no equivocada (ob. cit.).
tdron para la investigación científica asuntos morales abandonados durante Como es sabido y resulta de alguno de los textos citados anterior-
largo tiempo. Kant habia fonnulado una respucsta racional para los con- mente, las críticas de Habennas fueron objeto de una respetuosa yexten-
flictos suscitados por ideas morales contradictorias: debemos hacer lo que sa refutación por parte de Rawls y de una dúplica del primero. En esos
sea igualmente bueno para todos. Rawls ha renovado ese planteamiento, t~xtos polémicos, ~l aire de familia se fue diluyendo y aunque compar-
procurando no asumir prcsupuestos trascendentales. En oposición al utili- tiendo muchas nOCiones, quedaron confrontadas dos visiones. Una, la de
tarismo de un lado y al escepticismo respecto a valores del otro, propone ~a,",:,l~, que confia en la posibilidad de formular una teoría política de la
una lectura intersubjetiva del concepto kantiano de autonomia: actuamos JUStiCia. para las democracias maduras, en donde la política puede ser
autón01l1amenfe cuando obedecemos las leyes que podrían ser aceptadas concebida como una actividad humana susceptible de abstraerse e inde-
con buenas razones, por todos los afectados, sobre la base de un liSO pendizarse dc.la multiplicidad de interacciones sociales que la influyen y
público de la razón. a las que ella mfluye; otra, la de Habermas, en donde la política constituw
Con la achlalización que alcanza su pensamiento a partir de Libera- ye -como afirma Rawls- una doctrina comprehensiva, o dicho de otro
lismo político, Rawls cnfi'enta también las críticas contextualistas (Taylor, modo, una doctrina con implicancias epistémicas y antropológicas.
ROIiy) que cuestionan la idea de una razón común a todos los seres hu-
manos.
Dice el autor de Facticidad y validez: " ... Puesto que yo admiro este IV. LA CRÍTICA DESDE EL MODELO CONFLlCTUALlSTA
proyecto, comparte su intención y considero sus resultados esenciales
como correctos, el desacuerdo que quiero formular permanece dentro de . Ya hemos visto que en la perspe<::tiva de Rawls, la política como
las limitadas fronteras dc una disputa familiar" (ob. cit.). Sin embargo, eqUIdad y, en consecuencia, la contractualidad central, esto es la forma
sus observaciones fueron punzantes e incisivas y dieron lugar a una muy d~, Estad~ que aquc1~a instru~enta, no se ide~tifica con ninguna concep-
larga y meditada respuesta por parte de Rawls (1998). c.lOn particular del bien. Segun su punto de Vista, ello no implica neutra-
Dejo apenas indicadas las cuestiones que son objeto de los cucs- lidad, porque sus principios de justicia son sustantivos y no sólo proce-
tionamientos de Habermas, porque entrar cn su específica consideración, dimentales.
exige un desarrollo que excedería el modesto propósito de estas notas y Así el pluralismo no es visto como valor, sino eomofactum. Las
porque me parece más útil traer a cuento las críticas que no se formulan sociedades contemporáneas son diversas y multifacéticas; encierran creen-
desde dentro de la "frontera familiar", sino desde una perspectiva muy cias y convicciones, visiones del mundo, bien distintas. Rawls no consi-
distinta, acerca de la política, el poder y el Estado. dera positiva esa situación, simplemente la acepta porque la tolerancia
Los cuestionamientos habcrmasianos giran en tomo a: 1) el diseño impide cualquier fonna de coerción homogcneizante.
de la "posición original", pues éste ofrecería dudas en su propósito de Como destaca Chantal Mouffe {l996), esta es una idea contraria a la
explicar y asegurar un juicio imparcial de principios de justicia, entendi- que sostiene Jo~eph Raz, para quien el valor de la autonomía implica res-
dos deontoJógicamente; 2) la deficiente separación entre las cuestiones paldar el plurahsmo moral, porque éste se constituye, precisamente, en la
de fundamentación y las cuestiones de aceptación, pues la neutralidad de con~ición de posibilidad de aquélla. Vivir una vida autónoma, presupone
la idea de justicia, en comparación con diversas concepciones del mun- elegir y para el~gir se precisan opciones diversas.
248 LAS TEORiAS J'OSTPOSITlVISTAS
JOHN RAWLS: JUSTrCJA COMO EQUIDAD o SOCIEDAD... 249
Si el pluralismo moral, religioso, ctc., representa un riesgo para la
convivencia, como supone entre otros liberales el propio Rawls, es preci- Al con.trario,. es. el P?der el .qu~ define esas identidades. Dado que la co-
so que la noción del bien admitida C0l110 común a todas sea, como se ha he~eIl:cla SOCial ImplIca repnml~ ~~go que l.a niega, todo sistema de reglas
dicho, superficial, mínima. Se trata de un entendimiento estrictamente objetIvas
, . demanda,
d. .,como condlclOn
.. esenCIal de la posibilidad d esueX1S-
.
político y de un consenso superpuesto, en relación con otras cuestiones. enCIa, una .lmenslOn coercItiva (Nuevas reflexiones sobre la revolución
Pero esta idea supone -también ha sido dicho más arriba- remitir el de nuestro Ilempo).
disenso a la esfera privada, para construir el consenso en la esfera públi- El "libera.lismo político" ofrece la imagen de una sociedad en la ue
ca. Mouffe sostiene que, de este modo, se disuelve la dimensión de lo po- han de~aparecldo el conflicto, la represión, el poder y la violencia. p!o
lítico y se concibe a la sociedad ordenada como exenta de política. en real.ld~d,. ?SOS fenóI?enos, sólo se han ocultado. Por ejemplo, a travé~
Está claro que comienza a incidir en la argumentación la polisemia de la dIstmclOn entre "slmple.~luralismo" y "pluralismo razonable" (Joshua
de 10 político, aunque otras dimensiones del debate no se hallen ausentes. Co~en). ~a llama~~ razonablhdad, es así la clave de bóveda, que permite
La crítica imputa a Rawls, querer transformar el reino de la política al hbe~ah.smo legItimar la exclusión, cuando ella se ha acordado en un
en un espacio idealizado en el que individuos, despojados de pasiones y p:o~edlmlent?libre y .ra~ional (v.gr. el velo de la ignorancia). Tal proce-
creencias "molestas", guiados siempre por la razón, aceptan someterse a dlmlcnto habIlIta la elHl~mación del adversario, pennaneciendo aparente-
procedimientos imparciales para juzgar sus reclamos. mente neutral. ¿Con .q~.e vara es posible decidir qué sea razonable y qué
Mouffe evoca la ácida crítica de Carl Schmitt, para quien "los con- TI? lo, ~ea? ¿Tal deC;I~lOn no es ya, una demarcación de frontera para-
ceptos liberales se mueven típicamente entre la ética (intelectualidad) y dlgmatJcamente pohh~a y, como tal, expresiva de una cierta hegemonía?
la economía (comercio)". A partir de esta polaridad intentan aniquilar lo Lo que ~n una c()mullldad determinada es considerado como razonable
político como dominio de la conquista del poder y la represión" (The resu~ta sIempre ligado a juegos del lenguaje y a cambios históricos, dis~
cOl7cept ofthe politicaf). curslvamente .oper~~os. Sin embargo, no por ello exentos de crítica y
Concebir lo político como un proceso racional de negociación es, para cventu,al modlfica~lOn. De lo contrario, tales nociones de razonabilidad
la autora, ignorar la cuestión del poder y el antagonismo (lo político por tendenan a naturahzarse y con ello, a convertirse en inmanentes, que es
excclcncia) y confundir su naturaleza. e~actamente lo opuesto a lo qu~ acontece en el actual tiempo histórico,
Por otra parte, el campo de la política es el de los grupos y no el de slgna~o por permanentes y radlealcs reconfiguraciones del imaginario
los individuos aislados. En consecuencia, la dinámica que lo caracteriza colectIvo.
no puede ser aprehendida a través del cálculo individual. El planteo de . Ju~ith Butler ha dicho, que el establecimiento de prácticas insti-
Rawls y el del liberalismo en general, se empeña en negar la conflic- tuclOn~hzadas, que se sitúen ~ás allá del poder y la fuerza . constituye un
tualidad y el antagonismo, que son propios de todo entramado societal. ~eeamsmo poder~so que subhma, disfraza y amplifica su propia estrate-
De este modo, pierden de vista quc la política se gestiona, primordialmente, gIa, de poder, mediante tropos de universalidad normativa. Ese esfuerzo
sobre la base de construir identidades colectivas, lo que suponc la defini- csta e~ la base de la concepción rawlsiana. Para él, los valores de liber-
ción permanente de un "nosotros", como opuesto a un "ellos". Todo con- tad e Ig~alda~ SO? los únicos a tomar en cuenta, porquc, sostiene, parti-
senso, supone así, algún acto dc exclusión. Jacques Derrida ha afirmado ~os de !deas mtultIvas fundamentales presentes en nuestra sociedad. Pero
que toda identidad se basa en un acto de exclusión y en el consiguiente m esta l~ea es tan obvia como afirma ni, por cierto, es inocua. Implica,
establecimicnto de una violenta jerarquización dc las polaridades resul- en cambIO, el resultado de una decisión que excluye a quienes piensan
tantes: fonna/contenido, esencia/accidente, blanco/negro, hombre/mujer, que o.tros valores o que, además de aquéllos, otros valores deberían orientar
etc. Ello implica, que no hay identidad que no se cree como difercncia y tambIén el debate público acerca del orden deseado.
que toda objetividad social se constituye mediante actos de poder. Las . En su ~:ítica a R~wls, Mouffe subraya la necesidad de no hipostasiar
relaciones sociales resultan, en cierta dimensión, relaciones de poder, la Idea de dl~lo~o raCIOnal, de develar sus límites. Cuando se advierte que
puesto que [a construcción de identidades implica un acto dc poder. Y, la demoeracl~ hber~l no es el ~esultado necesario de la evolución moral
como explica Laclau, el poder no surge de identidades preconstituidas. ?e la !lumamdad, SInO un eOl1Junto dc prácticas contingentes, lejos de
mcumr en amenazantes relativismos, 10 que podemos es entender que se
250 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD... 251
trata de una conquista, de una adquisición, que necesita ser protegida y pluralista: qu~ cl reconocimiento de que ella incluye 'aquella tensiÓn en-
profundizada. "La especificidad de una democracia pluralista -dice nues- tre la lógIca hberal y la lógica democrática, como constitutiva de sí mis-
tra autora- no reside en la ausencia de dominación y violencia, sino en el ma y p~r ello, insuperable, Aun en el marco de una democracia pluralista
establecimiento de un conjunto de instituciones a través de las cuales ellas los dis(llltoS valores se jerarquizan y se ordenan. Un cicrto ordenamiento
puedan ser limitadas y enfrentadas". de valores imposibilita un pluralismo absoluto, lo cual reconduce a la
Lo que sólo puede lograrse, si no se pretende escamotear la violen- cuestión de la hegemonía y la coerción como elementos constitutivos de
cia entre los pliegues de una pretensa racionalidad. La concepción de lo social. Pero si el antagonismo no es negado, si los contenidos y princi~
Rawls deja poco espacio para el disenso y la disputa en la esfera política pi?s de una organizac!?ll democrática, están abiertos a la discusión pú-
y contiene una fuerte pu!sión homogeneizadora. Un rasgo fuerte de la bItca y la ar~mentaclOll razonada y razonable, las pulsiones agresivas
democracia contemporánea es su radical indeterminación constitutiva, pueden deSVIarse y desactivarse, facilitando una convivencia civilizada.
Cuando el liberalismo político la niega, adjudicando a un conjunto histó- Porque, finalme,nte la especificidad de una democracia pluralista no resi-
rico específico de disposiciones, carácter universal y racional, comete el' de en la ausenCia de dominación o violencia, sino en el establecimiento
mismo error que imputa al totalitarismo, la identificación de 10 universal de institucione~, I?ráctieas e intercambios comunicativos, que permitan
con un particular específico, El contenido de 10 universal, debe permane- enfrentarlas y lImItarlas,
cer indeterminado y abierto, pues dicha indeterminación, constituye la
condición misma de existencia de la política democrática, en la que se ha
operado, como afirma Claude Lcfort, "la disolución de todos los horizon- V. CONCLUSIÓN
tes de certidumbre", Una democracia pluralista no puede aspirar a esta-
blecer de una vez y para siempre, principios y disposiciones definitivos, He inte,nt,ado un análisis a la vez modesto y respetuoso del autor al
que deberían ser aceptados por los micmbros de una sociedad bien orde- que. la prestIgIOsa publicación dirigida por cl Prof. Agustín Squel1a, ha
nada, ni confinar las cuestiones conflictivas a la esfera dc 10 privado, Al dedicado cl presente volumen, Modesto porque no reivindico para mí el
contrario debe instalar en la agenda pública las cuestiones del poder y la ~érito de las. ideas expuestas, que es propio de los pensadores que he
exclusión para someterlas al debate, Esta es la mejor garantía para su sobre clt~d~ o parafraseado, N~tural~~cnte, me valí de Chantal Mouffe, porque
existencia, Porque la negación de las diferencias mediantc el recurso de cOl[]cldo con su perspechva cntlca acerca de los puntos de vista de Rawls
afimlar ciertos principios propios de una p311icular tradición política, como y en general de los autores comprendidos en la corriente del liberalismo
principios derivados de una racionalidad universal, comporta una fatal politic(~: ~n mi opin~ón, ella representa en el campo de la filosofia políti-
forma de violencia y de coerción en relación con quienes, por tradición, ca, pOSICIOnes semejantes a las que muchos juristas y yo mismo, repre-
cultura o convicción, sostienen su propia identidad y están dispuestos a sentamos en el campo de la filosofiajurídica, Posiciones que transitan bajo
defenderla, Una identidad negada, es potencialmente más peligrosa para el Falio de la denomi~a~a ,"teoría crítica del derecho" o estudios legales
la democracia de nuestro tiempo que una identidad subordinada, pero cntIcos, los .'1.u~ han lI~SlStId? en la necesidad de revelar y hacer temáti-
habilitada para discutir y modificar su condición de tal. c,as en el ana~lsls, las, dl~n~nslOnes sociales, históricas, ideológicas y polí-
El desarrollo histórico de la democracia liberal ha supuesto una ten- ticas del, fenomen~ Jundtco; de entenderlo como regla de juego, como
sión permanente entre la lógica liberal de la libertad y la lógica democrá- tecnologm y tambIén como práctica hegemónica y legitimatoria; de asu-
tica de la igualdad, El liberalismo político ha intentado poner fuera del mirlo cn su paradojalidad y en su complejidad autorreferencial. Estas pers-
alcance de la regla de la mayoría los derechos individuales, Con ello ha pectivas definen también, un cierto "aire de familia" distinto del men-
procurado restringir el proceso de decisión democ~ática: Presen,tar a ~as cionado más arriba, pero que justifica que haya apoy;do mis reflexiones
instituciones liberales como el resultado de una raclOnahdad dchberahva en, las ideas de Mouffe, cuya claridad conceptual, profundidad y equili-
pura, supone dotarlas de un tipo de fundamentación que excluye la posi- bno, me parecen muy meritorios.
bilidad de todo desacuerdo, aun del que se plantea como razonable, En Por otro lado, respetuoso, porque valoro el emprendimiento rawlsiano
opinión de Mouffe, tal actitud implica más riesgos para la democracia tanto como el de Habermas, Se ha discutido mucho acerca de la pertinen-
252 LAS TEORÍAS POSTPOSITIViSTAS

cia de teorías nonnativas, de naturaleza mod61ica, que no dan cut:.l.Ita


dcscriptivamente de lo que en realidad acaece, sino que proponen crite-
rios ideales acerca de lo que debería acaecer. Ciertamente, teorias de ese
tipo implican siempre un cierto riesgo, el de la hipóstasis. El riesgo de
olvidar que la realidad es menos limpia, menos generosa y que los acto-
res en escena, no producen sociedad bajo las premisas de la posición ori-
ginaria o de la situación ideal de diálogo. Pero, por otra parte, qué haría-
mos sin construcciones modélicas, sin horizontes de sentido, hacia los
CAPiTULO XVII
cuales orientar la construcción de consensos que nos pennilan vivir, en
algún tiempo de paz, de tolerancia, de equidad social. Aun cuando sea COMPLEJIDAD Y DERECHO
menester someterlas a críticas constructivas y a alertados reparoS, las pro-
puestas normativas, cumplen un interesante papel.
Me parece imprescindiblc poner estas cuestiones de manifiesto, par- 1. LA NOCIÓN DE "COMPLEJIDAD"
ticularmente en esta época. He escrito este trabajo, al tiempo en que los
Estados Unidos, en una actitud sin precedentes, despreciando los esfuer- . Se s?stiene con frecuencia que los problemas de la complejidad so-
zos de más de seis décadas de la comunidad internacional por alcanzar CIal conCIernen a las sociedades del capitalismo maduro. Sin embargo, el
mecanismos de resolución reglada de conflictos y prevenir el usa unilate- fenómeno es también observable en las nuestras, aún cllando no hayan
ral de la violencia belicista, ha decidido combatir a los que considera alcanzado aquel estadio de madurez, porque ellas exhiben una realidad
caníbales, comiéndoselos. A un costo de vidas humanas, propias y ajenas singular, en la que conviven tradicionalismo y postmodernidad; miseria y
incalculable; ignorando el clamor pacifista de miles de millones de seres consumismo; relaciones productivas pre~capitalistas y desarrollos econó-
humanos; el reclamo magisterial de iglesias y religiones; quebrantando mico-tecnológicos de punta; analfabetismo y sofisticación intelectual, en
alianzas históricas y culturales y poniendo a la humanidad en su conjun- una caleidoscópica mixtura, que se constituye, a su vez, en dato peculiar
to, bajo amenazas gravísimas de todo orden. El país de las tradiciones de nuestra propia complejidad.
liberales más acendradas, no ha podido impedir el mesianismo exacerba- Este concepto, el de "complejidad", ha sido particulannente estudiado
do de un grupo de hombres, convencidos de que van a construir un nue- en el campo de la cibernética, de la inteligencia artificial y de la teoría de
vo imperio y a disciplinar al universo a sus dictados. Allí estaban, escon- sistemas en general y aplicado a los sistemas sociales, por autores con
didas en la parafernalia republicana del Sr. Bush y sus cómplices, la preocupaciones muy diversas l. No siempre con el mismo sentido, ni con
violencia y el poder, como componentes inescindibles de la política, que gran precisión. De todas formas, es posible afinnar sin mayor hesitación,
adquieren por épocas el carácter desastroso y letal de esta ho~. Así y todo, que los fenómenos de aceleración histórica, asociados a los descubrimien-
alguien debería acercarles al Presidente de los Estados Umdos y a sus tos científicos y tecnológicos de las últimas décadas, han ensanchado de
asesores civiles y militares, un ejemplar de la Teoria de ¡ajusticia. Aun- un modo excepcional el universo de elecciones posibles en cl campo de
que más no sea, para que sepan por qué razones, serán algún día, juzga- la interacción humana. Como recuerda Raymond Aran, para llegar a Roma
dos y condenados. desde París, Napoleón empleó, prácticamente, el mismo tiempo que ha-
bía empleado César; y un miembro de la burguesía francesa de la época
de Luis XIV, disfrutaba de los mismos recursos que un romano de la cia-
se alta. Luego, las diferencias se hicieron, súbitamente, enormes 2.

1 En ZolO. Danilo, Democracia y complejidad. Un crifoque realista, Nueva vi-


sión. Buenos Aires, 1994. puede consultarse una extensa bibliografia (ps. 231 y ss.).
2 ARON, Rayrnond, Dix-huit ler;:ons sur la societé industrie/le, Gallimard, París,
1962. En ZOLO, D., Democracia .... cit., p. 34.
254 LAS TEORiAS POSTPOSlTlVISTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 255

Tenemos ante nuestra vista algunos niveles de nuestra complejidad ciales; desafios, cons15uicntemente para la teoría y los teóricos del dcn~­
epoca1: aumento de la productividad del capital y correlativo aumento de cho. Desafios, por último, para la comprensión de tan sofisticados proce-
la desocupación, con sus dcletéreos efectos sociales; densificnción e in- sos y de las formas de legalidad que a ellos corresponden, que se tornan,
cremento de la interacción social con su con-elativa proliferación de có- por razones estructurales, progresivamcnte más opacas.
digos y multiplicidades culturales; disponibilidad del mundo a part~r del Pero, es posible enfocar esta problemática con una visión menos
conocer y monopolio del conocimiento, clc. Pero, muchos otros registros impresionista y considerablemente más abstracta de la complejidad. La
podrían, también, hablamos de ella. Sin ir más lejos, los cambios proclu· que ha desanollado desde una perspectiva sistémica y autopoiética, Nieklas
ciclos en la retación entre cultura y máquinas inteligentes. Hasta hace muy Luhmann, cuyos muy elaborados puntos de vista, no han sido aun sufi-
poco tiempo atrás, el mundo de las redes y los hipertextos parecían cues- cientemente divulgados en nuestro medio.
tión de ciencia ficción. Hoy los dispositivos multimedia, el acceso a Inter-
net, los grupos de usuarios, los correos y diarios electrónicos, fOlman parte
de nuestra cotidianeidad. Ello comporta nuevos problemas que son, tam- Ir. COMPLEJiDAD SISTEMICA
bién, de naturaleza política y jurídica, v.gr.: el uso de la red para la div:u l-
gación de las ideas racistas de gmpos nazis o .filonazis o la proliferacl~n Para poder hacer una referencia, a la vez sintética e inteligible, de
por su intermedio de pornografia. Pero, del mismo modo, se encontraran esta noción, será preciso comenzar por algunos de los presupuestos de la
allí otros mensajes: Zaire o Chiapas, género y diversidad, identidad y saber, teoría luhmanniana. Como punto de partida, una constatación: el mundo
produciendo inéditas solidaridades y construyendo universos simbólicos es de tal manera infinito que, por serlo, resulta inabarcable o mejor, inob-
alternativos, no por virtuales, menos eficaces. servable. Tal infinitud es cortada, sin embargo, por una línea divisoria;
Por de pronto, no puede ignorarse que ese hiperdesarrollo, está fir- de un lado se encuentra el sistema, del otro su entorno. Con estas nocio-
memente articulado con las estructuras de poder del mundo contemporá- nes de "sistema" y "entorno" (o ambiente), Luhmann desplaza las de "uni-
neo que son las del capital financiero. Sin embargo, paradójicamente, ¿no dad" y "partes" (componentes de esa unidad), que corresponden a una
es I~ Internet lo más parecido a esa especie de desideratum democrático, visión clásica, pero que han exhibido ya su insuficiencia, entre otras co-
que Habennas ha llamado "espacio publico de la comunicación"? Al me- sas, porque no dan cuenta de sus propios entornos. El par sistema/entorno
nos hasta hoy, se trata de un espacio descentrado, no monopolizado, mul- desplaza también otras polaridades de teorías anteriores: Physis/nomos,
tifonne y anárquico, con todo lo que esto tiene de amenaza y de posibili- ser/deber ser, sujet%bjeto, constituyéndose en una nueva perspectiva
dad. "En algún lugar hay que poner el dato -dice, en este sentido, Aníbal epistemológica.
Ford- de que el chico de la villa o la favela, que juega con un video game, Existen diversos sistemas, según el objeto dc análisis que les sea
está recibiendo la tecnología de rezago de las investigaciones de la NASA. propio y, aunque sólo el observador puede distinguir entre sislema y en-
Ésta fue la que desarrolló los software de simulación para el aprendizaje, torno, él no puede, en cambio, decidir acerca de qué sea sistema. Sólo el
que hoy penniten u obligan a un chico semianalfabeto de un barrio po- sistema, a través de sus propias operaciones, se constituye como sistema,
bre a luchar como karateca en el Bronx, mientras el carteUto, irónica- enlazand.o operaciones propias con operaciones propias y, de ese modo,
me~te, te dice Take the law in your hands. O entrar en realidades virtuales autorreproduciéndose. Aparece así, una primera situación paradojal. por-
que nunca podrán disimular sus carencias materiales". . que lo que llamamos sistema, no es más que la diferencia entre sistema y
Desan·ollo tecnológico pues, que habilita otras fonnas de la comUnIca- entorno, esto es, la capacidad del sistema de definir sus propios límites;
ción humana; comunicación que acelera y iransfonna los flujos, produci~n­ lo que transfonna al mismo, en parte de su propia distinción. Siendo las
do impacto en tas percepciones y en los procesos cognitivos; circulacIón cosas de este modo, argumenta el autor, " ... se anulan las posibilidades
del poder y del control; riesgo y posibilidad, he aquí otras dimensiones descriptivas de la lógica clásica bivalente y la teoría del conocimiento que
de la complejidad en la que estamos inmersos y que supone desafios de la sustenta. Al igual que en la cosmología de Einstein (movimiento y ace-
muy diversa índole, entre otros, desafios para las estructuras institucionales leración), la observación del mundo con ayuda de la distinción entre sis-
conocidas y las foanas tradicionales de regulación de las relaciones so- tema y entorno, depende de la ubicación del observador" (conf. Sistemas
256 LAS TEORíAS PQSTPQSITlVISTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 257

sociales. Lineamientos para l/Jla leorja general, Universidad Iberoameri- pierda relevancia en su teoría ni que se diluya como ambiente o '..:ntorno
cana, Alianza, México, 1991, p. 16). de un sistema, sino que lo que cambia en la teoría sistémica, es la situa-
Si el obselvador observa en el mundo sistemas que se reproducen a ción jerárquica en que resulta ubicado, por comparación con las teorías
sí mismos, está obligado a considerarse como uno de ellos, pues, de lo tradicionales. Estas, lo trataban como slifeto sin hacerse cargo de que pro-
contrario, no podría observar su propia observación. Por esta vía, la tco- veían una categoría ambigua y nebulosa, exenta de referencias empíricas,
ría de sistemas se universaliza, volviéndose una teoría del mundo que se a las que el hombre de carne y hueso, era difícilmente reductible. La teo-
incluye a ella misma y obligándose a concebir todo, como sistema o como ría de sistemas y la distinción entre sistema y entorno, penniten una res-
entornO. Luhmann sostiene que la sociología tradicional, incluida la de puesta a la pregunta acerca de "qué pasa con el hombre", pero ella no es
Parsons, sobre la que él mismo se ha apoyado, no pudo formular desarro- la única posible J • "Sin embargo -agrega Luhmann-Ia situación actual de
llos de este tipo por carecer de un aparato teórico adecuado. Sin embar- la ciencia favorece de mancra considerable el intento de la teoría de sis-
go, una epistemología como la que propone, na sería vista como extraor- tema, sobre todo por la gran cantidad dc trabajos preliminares que pue-
dinaria por las ciencias sociales si consultara a fisieos como Heinz van den ser aprovechados. Comparada con este rico acerbo en conceptuali-
F6erster, a biólogos como Humberto Maturana o a psicólogos como lean zaciones, la teoría clásica de la acción da la impresión, por un lado, de
Piaget. Y, respecto de quienes critican la posibilidad de hacer extensivos simplicidad y, por otro, cuando se alía a los complicados modelos del
por analogía, conceptos de otras disciplinas tales como los de "reproduc- ralional choice, produce el efecto de un teatro de títeres en lugar de una
ción autopoiética", <'clausura operativa" o "evolución", el autor les recuer- teoría con pretensiones explicativas" (ob. cit., p. 18).
da su radical relativismo sistémico pero, al mismo tiempo, les recuerda La idea de sistema que nuestro autor desarrolla, modifica, según ya
también, que la noción de "proceso" fue descubierta primero en la juris- se ha insinuado, la que proviene de las elaboraciones de Bertanlanfry, quien
prudencia y luego aplicada a la química. la refería a un conjunto de elementos que mantienen detenninadas rela-
Para no fracasar, la teoría de los sistemas sociales debe transformar- ciones entre si y que pueden distinguirse de su ambiente. Según lo indi-
se de teona de la acción (Weber) en teoría de la comunicación (Luhmann), cado, Luhmann, al percibir que la noción de sistema se contiene a sí mis-
pero no como acción de comunicar o como transferencia de un sistema a ma, introduce el dato de la autoproducción o autopoiesis y el dato de la
otro. Tanto la teoría de la acción como la de la acción de comunicar, re- autoreferencialidad. Esa noción se completa con las de "observación" y
miten a seres vivientes como conciencia, en la tradición iluminista que "diferencia". Una observación, será siempre una operación consistente
llega hasta nuestro días, justamente como "filosofía de la conciencia". en definir un determinado esquema de diferencias. La observación sólo
Luhmann visualiza esta posición como teóricamente superada; corresponde es posible, en otros ténninos, desde un detenninado esquema de diferen-
a lo que denomina pensamiento "véteroeuropeo" o "paleoeuropeo", ad- cias. Al observar, se elige uno de los aspectos que componen la diferen-
virtiendo que la realidad social es un estado de cosas ya constituido y que cia y se describe cuanto se ve desde ese aspccto. Por ejemplo, en el "Pre-
la comunicación de que se trata, es la que establece cada sistema con su
facio a la Crítica de la Economía Política", Marx decía que la "población"
entorno, precisamente para resolver o atenuar la complejidad del entor- no podía verse con los ojos de la cara; que si uno queria "ver" la pobla-
no. La sociedad se describe, así, como un sistema reciproco de comuni- ción, debía distinguir las distintas clascs sociales de las que estaba com-
caciones con sentido. A su vez, el entorno de la sociedad está constituido
puesta, 10 que conduciría a nuevas diferenciaciones como las de capital,
por todos los aspectos a los que la comunicación se refiere, lo cual impli-
trabajo, salario, plusvalor, etc. A partir de la articulación congruente de
ca la posibilidad de incluir otros sistemas (no sociales, sino psíquicos,
fisicos, biológicos, etc.). Los seres humanos resultarán. de este modo,
descriptos como parte del entorno de la saciedad; no cabe, por tanto, decir 3 El concepto de "sujeto" de sustrato antropológico, sc convierte en sistema au-
torreferente basado en la conciencia y cn el lenguaje, lo que plantea importantes noveda-
que la sociedad esté "compuesta" de seres humanos (como pretendían
des teóricas (cfr. IzuzQUlzA, Ignacio, La sociedad sin hombres. N. Luhmann a la teoría
los clásicos) ni de acciones o funciones (según la tradición que va de como escándalo, Anthropos, Barcelona, 1990). Para una muy interesante conceptualiza-
Weber a Parsons) ya que en realidad está, efectivamente, compuesta de ción de la crítica del autor a las concepciones "humanistas" puede vcrse "Individuo, in-
comunicaciones. Con todo, no se trata de que el hombre, el ser humano, dividualidad, individualismo'·, Zona Abierta, 1995, nro. 70-71, ps. 53 y ss.
258 LAS TEORÍAS POSTPOSIT1VISTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 259

esas distincio~lCs, sería entonces posible, volver a la población y percibir- cas anteriores y son consideradas tales, en relación con una red de deci-
la como "totalidad concreta". siones del mismo tipo, que se diferencian de las religiosas, económicas,
La observación es una actividad fundamental de los sistemas autorre- etc. De este modo, el sislcma social reduce complejidad, pero en foona
ferentes mediante la cual, ellos se observan a sí mismos y observan su contingente, al seleccionar sólo algunas de una multiplicidad de alterna-
entorno, para intervenir con procesos que establecen selecciones de las tivas "funcionalmente equivalentes". Lo que, por otro lado, explica que
diferencias. Tales sistemas autorrefercntcs, pueden ser de tres tipos: sis- sociedades semejantes se den para sí soluciones distintas y tengan, por
temas vivos, sistemas psíquicos (o personales) y sistemas sociales. Cada ello, evoluciones notoriamente diferenciadas. La idea de autonomía de
uno se caracteriza por su propia operación autopoiética. Así, la vida y las cada subsistema social, implica además, que no existe entre ellos rela-
operaciones vitales son propias de los primeros; la conciencia, es propia ciones "jerárquicas ", no existe centralidad de uno respecto de los otros.
de los segundos; y la comunicación, es el rasgo característico de los sis- Todos son igualmente imprescindibles, porquc realizan alguna actividad
temas sociales. La sociedad, objeto del estudio luhmanniano, es concebi- que resulta crucial para el conjunto, pero sin que se establezcan suprema-
da, entonces, como un sistema autorreferente y autopoiético que se com- cías. Esa actividad está orientada, tal como se ha reiterado ya, a reducir
pone de comunicaciones. Su evolución se produce temporalmente, a través complejidad.
de un proceso constante de diferenciaciones que van creando subsistemas, La complejidad consistirá, entonces, en laforma en que se relacionan
tales como el derecho, la economía, la política, la religión, la educación, los elementos de un sistema. Cuando la cantidad de éstos aumenta, ya no
cte. Las relaciones entre ellos se regula de forma autónoma (aunquc no es posible relacionar cada uno de los elementos, en el mismo momento,
de forma independiente), por cada subsistema. Por ello, el sistemajuridi- con cada uno de los otros, generando así una situación de complejidad.
ca no es independiente de otros subsistemas pero tiene una gran capaci- Con su prosa habitualmente críptica, Luhmann sostiene: "Complejidad en
dad de refonnular en sus propios términos, conflictos que aparecen en otros el sentido mencionado, significa coacción de la selección. Coacción de la
subsistemas. Por ejemplo, retraduce conflictos de tipo económico en tér- selección significa contingencia, y contingencia significa riesgo. Cualquicr
minos legales, y los regula ulteriormente según un criterio de naturaleza estado complejo de cosas se basa en una selección de las relaciones cntre
jurídica. A su vez, el subsistema económico, reconstruye internamente los elementos, los cuales, a la vez, son utilizados para constituirse y con-
acciones legales en sus propios términos. Este fenómeno marca una nue- servarse. La selección sitúa y cualifica los elementos, aunque para éstos
va situación paradojal: la apertura de cada subsistema, su percepción fueran posibles otras fonnas de relación. Designamos este 'scr posiblc
del entorno, se funda en su clausura, es decir, en la autonomía de sus también de otro modo' mediante un t¿rmino cargado de tradición, que es
operaciones internas. Ellos se constituyen en la medida de su clausura, el de contingencia. La contingencia advierte sobre la posibilidad de error
es decir, de su diferenciación del entorno, al que, sin embargo, se abren, aun en la mejor posibilidad relacional de los elementos" (ob. cit., p. 47)
mediante prestaciones selectivas dirigidas a resolver la complejidad cre- (hemos introducido correcciones menores en la construcción sintáctica del
ciente del entorno. En esta tarea, los subsistemas especializan el ámbito párrafo, según resulta de la traducción correspondiente a la edición cita-
de sus comunicaciones y de sus selecciones de un modo tal, que cada uno da porque, en nuestra opinión, ayudan a la comprensión del mismo) 4.
de ellos resuelve una parte definida de la complejidad del ambiente. Esa
resolución, es imprescindible a los efectos de suprimir o paliar un riesgo,
4 Como el propio Luhmann admite en el prefacio a la traducción española, su tex-
que es propio de la evolución temporal de la sociedad, que es el riesgo de to es dificil. Sin embargo. para quienes no manejamos el idioma del autor, sobrevive la
la entropía. Luhmann, explica esa evolución, como un tránsito de socie- duda respecto de que parte de responsabilidad cabe atribuirle a él mismo y que parte
dades elementales a sociedades altamente diferenciadas, que especiali- concierne a sus traductores. Un buen ejemplo de ello puede encontrarse en la compara-
zan sus ámbitos de selección y son enormemente complejas, a la manera ción de la traducción que realizan del primer capitulo de Sistemas sociales, Santiago LóPEZ
de nuestras sociedades actuales. Las operaciones autorrefcrentes de los PETlT Y Dorothee SOIMITZ, para la monografia dedicada a Luhmann. con prólogo de 1.
IzuzQulzA que Paidós editara en 1990, con la traducción de la obra completa, que reali-
sistemas no pueden sino apoyarse sobre anteriores operaciones de la mis- zaran S. PAPPE y B. ERKER, bajo coordinación de Javier TORRES N¡\F¡\RRATE, para la edi-
ma naturaleza. Por ejemplo, las decisiones políticas, en tanto elementos ción de Universidad Iberoamericana - Alianza, México, 1991. De esa comparación. sur-
del sistema político, sólo son posibles sobre la base de decisiones politi- gen insólitas diferencias entre ambas versiones.
260 LAS TEORiAS POSTPOSlnVISTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 261

Una definición más "amigable" del concepto de comph.::jidad, es pro~ En conclusión, en el análisis sistémico, el mundo ofrece al observa-
puesta en el glosario que el propio Luhmann elaboró para su obra 6kolo- dor una cantidad prácticamente ilimitada de posibilidades de experiencia
gische Kommunikation y que fuera traducido por Verónica Muñoz Dardé y de acción, a la cual corresponde, en cambio, una capacidad muy redu-
("La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos", Zona Abierta, nro. 20- cida de percibir, elaborar infonnación y actuar. La "complejidad" no es
21), en los siguientes términos: "Un hecho es complejo si consiste en más que "exceso de las posibilidades del Inundo". Es en tal sentido, como
tantos elementos que éstos pueden estar en relación recíproca, sólo en for- se indicó más arriba, que la complejidad implica necesidad dc sclccciÓn.
ma selectiva. Tanto en el plano operativo como para la selección, la com- A través de la selección se alcanza la estabilidad del sistema. Los siste-
plejidad presupone siempre, un proceso de reducción que fija un modelo mas reducen la complejidad del ambiente, seleccionando las opciones
de selección de las relaciones, excluyendo temporalmente otras posibili- necesarias para sus fines, pero al hacerlo, transforman la complejidad
dades de conexión de elementos como meras posibilidades potenciales". externa en complejidad interna, produciendo una nueva situación de na-
La complejidad ayuda a percibir la diferencia entre sistema y entor~ turaleza paradoja!. El ciclo así descripto, es un circulo virtuoso en el sen-
no, porque para cualquier sistema el entorno resulta más complejo. A los tido de que implica un aumento permanente de la complejidad de los sis-
sistemas les falta la "variabilidad requerida" necesaria para poder acom~ temas (cfr. N. Luhmann, 1991). El circulo vicioso es, en cambio, el que
pañar cualquier modificación del entorno. En otros términos, no hay coin~ no aumenta la complejidad. Deberá tenerSe aquí en cuenta que, para nues-
cidencia entre sistema y entorno. tro autor, sólo el adecuado nivel de complejidad de un sistema social.
Ahora bien, como dice Danilo Zolo, cuanto más amplio es el númcro opera como garantía de la justicia. Lajusticia es una consecuencia del
dc las posibles elecciones y más elevado el de las variables que los agen- adecuado nivel de complejidad, de un determinado sistema social 7.
tes deben tener en cuenta, en sus,intentos de resolver problemas de cono- Permítasenos intentar, cn el desarrollo del próximo parágrafo, hacer
cimiento, adaptación y organi7..ación, más compleja se vuelve su situación inteligible esta final observación.
en el medio (Democracia y complejidad, Nueva Visión, Buenos Aires,
1994, p. 17). A su vez, el medio ambiente o entorno, aumenta en compleji-
dad cuanto más interdependientes se toman sus variables. Ello demanda, UI. DERECHO y COMPLEJIDAD
entonces, una mayor infonnación para disponer y controlar ese entorno.
A este esquema de complejidad en aumento, se suman otros dos elemen- Luhmann es notoriamente reacio a descender del nivel de alta abs-
tos, coadyuvantes al mismo fin: por una parte, la denominada inestabili- tracción de sus fonnulaciones. Sin embargo, en su Rechtssoziologie (1983)
dad o turbulencia del ambiente, que introduce en el campo de la ciencia, sugiere como ejemplo del aumento creciente de la complejidad de un sis-
las cuestiones de la imprevisibilidad, el caos, la catástrofe, cte. 5; y por la tema, aunque no lo desarrolle, el implicado en la evolución y progresiva
otra, el estado de circularidad cognitiva alcanzado por los agentes al re- diferenciación del derecho occidental.
gistrar la complejidad del medio. Ello les pennite advertir que no pueden Como es sabido, los romanos abarcaban jurídicamente el conjunto
captarlo objetivamente, sin incluir la distorsión que su propia presencia de las relaciones sociales de su época, a través de la distinción entre el
cognitiva produce. Se genera aSÍ, lo que Zolo ha llamado complejidad jus quiritario (derecho de la ciudad) y el jus gentium (derecho de gen-
epistemológica y para la que ha propuesto una "epistemología reflexiva" 6. tes/extranjeros); al proceso histórico de diferenciación funcional, fue co-
rrespondiendo también un proceso de diferenciación y progresiva auto-
5 Ver. en ese sentido, las nociones de "orden a traves del ruido" de H. ATLAN (En-
tre el cristal y el humo) o de "estructuras disipativas" de T. PR1GOG1NE (La nl/eva alian- 7 En Edgar MORIN puede encontrarse una idea bastante próxima. El abandono del
za). También, ver BALANDJER, George, El desorden. La leoría del caos y las ciencias círculo vicioso y su reemplazo por la circularidad virtuosa, es la condición para ta gene-
.~acia'es,
Gedisa, Barcelona, 1989. ración de un pensamiento complejo. La circularidad abre la posibilidad de un método
6 No se trata, en realidad, de una novedad epistemológica. Entre otros autores, el que pcnnite la interacción de los ténninos que remiten los unos a los otros productiva-
tema ha sido tratado por Lueien GOLDMANN en Las delicias hllmanas y lafilosQ/ía, Nueva mente, a través de procesos y cambios de un conocimiento complejo que comporta su
Visión, Buenos Aires. 1972, ps. 21 y ss. propia reflexividad. Ver La methode, vol. l, Seuil. París, 1977, p. 19.
262 LAS TEORíAS rOSTPOSITIVISTAS
COMPLEJIDAD Y DERECHO 263
nomización del derecho: el derecho civil, del cual se desprenden c-r dere-
decisiones. La expresión 'justicia' reflejaría la unidad del sistema pese a
c~o mercantil y más tarde, el de la navegación, el laboral, aeronáutico,
su complcjidad, esto es pcse al número de decisiones, a su diversidad. a
mmero, fiscal, etc. Cada campo de especialización, permite abarcar nue-
la interdependencia interna de las mismas, a su grado de generalizacióI; y
vas relaciones y, con ello, seleccionar opciones y reducir la complejidad
a la velocidad de cambios a que están sometidas" (ob. cit., p. 285).
del ambiente, a costa de aumentar la propia complejidad de ese campo, al
incrementar su información interna, generar estándares interpretativos ad Por todo esto, es que cl concepto de complejidad aparece estrecha-
hoc, etcétera. mente vinculado al concepto dc derecho. André J. Arnaud sostiene que,
Piénsese en los desafíos que a la estruchlra actual de los sistemas de siendo la toma de decisión el centro de gravedad tanto del derecho como de
decisión jurídica, plantean las innovaciones científicas y tccnológicas con la complejidad, una teoría de la decisión jurídica debe abordarse desde la
la aparición de cuestiones como los delitos ambientales; los ilícitos infor- teoría de la complejidad. Las visiones tradicionales acerca de la decisión
máticos, la regulación de la telcmática, la robótica, la fecundación in vi/ro, jurídica estuvieron vinculadas, según este autor, al criterio definido como
la biotecnología en general, ctc. Cada uno de estos campos, de estos ele- one best woy: la mejor elección de entre todas las posibles. Se trata, dice,
mentos del subsistemajurídieo se especializa, cn un proceso que es cons- de un sistema analítico de decisión, basado en una aproximación episte-
tante y que permite controlar la diferenciación producida en el entorno mológica de tipo positivista. Pcro hoy se tornan predominantes los pro-
es decir e~ el u.niverso de las relaciones humanas, también ellas, eonstan~ cesos de decisión compleja, fundados en una epistemología construetivista
tementc dIversIficadas. que reivindica criterios de unidad y apertura sistémica, junto con recur-
Para Luhmann, ese control se hace efectivo a través del derecho sividad transformacional y perspectiva teleológiea (Sistemas jurídicos,
moderno posilivado, mediante la "generalización congruente de expec- Universidad Carlos JII de Madrid, 1996, p. 320). Al incorporar la pers-
tativas". Tanto más eficaz será el subsistema jurídico, cuanto mayor sea pectiva tdeológica, Amaud se separa de Lulmlann de manera bastante
el grado de su diferenciación interna. Sin embargo, tal proceso de dife- clara. Su pensamiento en tomo a la complejidad recurre a otros presu-
renciación que supone un correlativo aumento de la complejidad, debe puestos, considerablemente menos abstractos. Pero, como Luhmann y otros
tener un límite que impida su autodestrueción, como consecuencia de la pensadores contemporáneos, pone énfasis en la idea de autorrefereneia-
sobrecarga dc prestaciones contradictorias requeridas por los otros sub- lidad, recursividad o autología del sistema jurídico ~.
sistemas. Ese límite es el que nuestro autor vincula con la idea de ''jus- También cs éste el caso de Günter Teubner, frecuentemente conside-
ticia". Ella no remite ya a un criterio ético, sino a un criterio de "consis- rado en cl campo específico dc la tcoriajurídico-política, como discípulo
tencia" del sistema en relación con las decisiones que provee. El sistema de Luhmann. El derecho, sostiene, es indeterminado porque no es suscep-
no provee ~ecisiones consistentes, cuando violenta el principio de igual- tible de control externo. "La ley no esta determinada ni por autoridades
dad, es declr, cuando por cualquier operación propia, prec1uye la posibi- exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni par el poder de las
lidad ulterior de decidir, del mismo modo como ya ha decidido antes, un palabras, ni por la ley natural o la revelación divina; la ley está determi-
caso de naturaleza similar. nada de manera autorreferente, descansa sobre su propia realidad positi-
Ciertamente, la cuestión que se plantea pasa a ser la de definir cuán- va. La ley debe su validez a esta autorreferencialidad: la aplicación de
do un caso es igual a otro. Es en este aspecto, en el que la ciencia del operaciones legales a los resultados de las operaciones legales. Por tanto,
derecho, la Dogmatica Jurídica, cumple un papel sobresaliente, al elabo- la validez del derecho no puede ser importada desde fuera sino solamen-
rar conceptos y clasificaciones que facilitan el trabajo del operador jurí- te producida desde dentro del derecho" (revista Zona Abierta, nro. 70-71,
dico, investido de la función de decidir. Así considerada, la Dogmática Madrid, p. 160), En el divulgado ensayo que citamos, Teubner critica las
aparece como lo opuesto de la justicia, Mientras ésta expresa la unidad
del sistema, aquélla refleja su complejidad. Dice Pilar Giméllez Alcover: 8 Ver OST, "Entre ordre et désordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme
:'EI sistema jurídico ha de poder conjugar un alto grado de complejidad autopoictique appliqué al! droit", Archives du Phifos()phie du Droil, 1986, nro, 31, 1986,
mterna para responder a las demandas de otros subsistemas sin colapsarse ps. 133 y ss. También OST, Frano;:ois - V¡\N DER KERCIIOVE, Michcl, Le sySlemejuridiqlle
es decir, sin quebrar su propia coherencia interna o la integración de su~ entre ordre el dés()rore, PUF, Paris, 1988; W1LLKE, He\mut, Syslemlheorie, UTB Fischcr,
Stuttgart, 1982.
COMPLEJIDAD Y DERECIIO 265
264 LAS TEORÍAS PQSTPOSITIVISTAS

posiciones de autores que pcrte¡'¡ccen a la corriente de los Critica! Legal imaginación jurídica, Debate, Madrid, 1992), quien muestra ciertos pa-
Studies, por entender que frente al derecho no son suficientemente crí- ralelismos entre la teoría autorrefercncial y la semiótica de Greimas, en
ticos, toda vez que constatan los problemas de autorreferencialidad y pa- tanto horizontes de sentido susceptibles de utilizarse para percibir 10 jurí-
radojalidad del derecho, pretendiendo su neutralización mediante una dico de un modo cOl1structivista y registrar la capacidad que posee, para
deconstrucción que caracteriza como "ilustrada". La teoría autopoi6tica, generar su propia realidad.
en cambio, afinna que la circularidad es un problema de la práctica legal "Abordar semióticamente el problema del sentido -dice este autor-
más que un problema de pensamiento legal: la realidad social del dere- prescindiendo de un refcrente externo al propio lenguaje, y observar sis-
cho -argumenta- está constituida por una serie de relaciones circulares. témicamente el dinamismo de circuitos autorreferenciales es una invi-
Los elementos del sistema legal (acciones, nonnas, procesos, identidad, tación a revisar las concepciones demasiado simplistas de las relaciones
realidad legal) están concctados dc una multitud de maneras. Autorrcfc- del derecho consigo mismo y con el resto de la realidad social. Los pro-
rcneia, paradojas e indeterminaciones son problemas reales de los siste- cedimientos operativos del derecho no son lineales y no pueden des-
mas sociales, no errores en la reconstrucción mental de esta realidad so- cribirse adecuadamente recurriendo a modelos deductivos o a esquemas
cial (ver ob. cit., p. 169). de causa-efecto. La realidad social no constituye sencillamente la re-
La autorreferencia deja, en esta tesitura, de ser considerada como un fcrencia inmediata del derecho. Es cierto que el derecho cuenta con la
modo de pensar prohibido o que conduciría a rcsultados falsos o infunda- realidad, la regula, la modifica y a su vez, se ve modificado por ella.
dos o, de cualquier manera incorrectos, como sostendría una perspectiva Pero se trata de dar cuenta de un modo técnico y a la altura de la mo-
analítica. Ella pasa a ser, en cambio, la clave de un salto cualitativo no derna epistemología del sentido de estos fenómenos. Como resultado de
sólo de la tcoría legal, sino del pensamicnto social en su conjunto. CÚan- tales aproximaciones emerge el protagonismo del derecho, considerado
do a Danilo Zolo (Zona Abierta, nro. 70-71, p. 201). ya sea como universo semiótico o como sistema autopoiético" (ob. cit.,
Teubner sostiene que la base teórica de tal concepción está en la p.62).
generalización de los siguientes fenómenos "circulares": i) la autorreferen- Por cierto, las concepciones recursivas han sido rechazadas por las
cia lingüística de los procesos cognoscitivos (VV. V. O. Quine y Neurath); tradiciones positivistas y analíticas que ven en ellas perturbaciones del
ii) la circularidad lógica de los constructos de la axiomatización formal orden lógico, concebido lineal y jerárquicamente, a la manera del siste-
de las matemáticas (Godel) y más en general de las paradojas de la recur- ma kelseniano, que instrumenta una cuidada distinción de niveles norma-
sividad lógico-lingüística (Rusell y Tarski); iii) las teorías del orden a tra- tivos y de correlativas delegaciones de poder. Con todo, el propio Kelsen
vés de fluctuaciones y de las estructuras disipativas en la fisica de los percibe con agudeza, el fenómeno de que el derecho regula su propia crea-
procesos irreversibles (Prigogine); iv) la reflexividad de los mecanismos ción y que en ocasiones produce autoatribuciones de significado, como
de autorregulación homeostática o autocatalítica en biología molecular y cuando los contratantes establecen los antecedentes del negocio jurídico
en neurofisiología (Bertanlanfry, van Foerster); v) la retroactividad en ci- que crean o cuando el testador describe sus disposiciones de última vo-
bernética de primer y segundo grado (Ashby, Foerster); vi) los procesos luntad. Sólo puede considerarse fundamento de validez de una nonna, otra
de morfo~énesis y autoorganización de los grupos sociales (Hayek); vii) la norma del sistema. En Hart, es a través de la Regla de Reconocimiento,
autoconsClencia psíquica de los sujetos individuales, en los primates antro- como resulta posible identificar la validez de las reglas del sistema. AJf
pomorfos y en el hombrc (Maturana, Luhmann). Ross, en cambio, ha rechazado drásticamente la autorreferencialidad nor-
Como el propio Teubner señala, así abordada la autorreferencia, mativa por considerarla lógicamente inadmisible (El concepto de validez,
terminará proponiendo un salto epistemológicamente muy arriesgado que CEAL, Buenos Aires, 1969, ps. 49 Y SS.)9.
es el que Luhmann presenta del siguiente modo: "la realidad tiene una
estructura circular, independientemente de su cognición" (Sistemas ... , 9 El teOla ha sido l."onsiderado por Ricardo GUlBOURG en ·'La aUlorreferencia nor-
ps. 435 y ss.). mativa y la continuidad constitucional'·, incluido en E/lenguaje del derecho: homenaje
Otro de los autores que ha dedicado páginas muy interesantes al tema a Gel1a/V R. Carrió, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1983. También en NINO, Carlos S.,
La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985.
de la circularidad en el derecho, es Jesús Ignacio Martínez García (La
266 LAS TEORíAS POSTPOSITrVISTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 267
s:: dudas, la recursividad ha producido "malestar en la teoría" pero, jidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho conciL·tnc,
de hecho, la teoria se ocupa de ella desde hace mucho tiempo. Por ejem- el aumento incesante de opacidad, que acompaña al incremento también
plo, cuando habla sobre lenguajes, cuando produce medios de producción, incesante de complejidad, como consecuencia de la mayor diferenCiación
cuando investiga acerca de los procesos de investigación, cuando decide del subsistema jurídico, de la variabilidad en aumento de sus posibilida-
sobre premisas decisorias o cuando dicta normas que regulan la aplica- des internas, de la especialización constante de sus prestaciones y de la
ción de otras normas. Como argumenta Martínez García en su paráfrasis singularización permanente de sus comunicaciones.
de Luhmann, " ... La circularidad no es sólo una propuesta teóriCa entre Para concluir, quizá convenga traer a cuento de una manera menos
otras muchas, sino una realidad: la consecuencia de la evolución de la árida la presencia permanente de la complejidad, evocando el diálogo
sociedad. Aparece aquí como una de las más importantes conquistas del imaginado por Italo Calvino cn Las ciudades invisibles:
derecho moderno. Implica que el derecho se ha emancipado de otro tipo Marco Polo, describe un puente, piedra por piedra.
de racionalidades y cuenta con enfoques y respuestas propias frentc a sus - ¿Pero, cuál es la piedra que sostiene el puente? -pregunta Kublai
problemas. En una sociedad altamente diferenciada y con ámbitos de Jan-.
comunicación especializados el derecho necesita y logra en buena medi- - El puente no está sostenido por esta piedra o por aquélla -res-
da ser capaz de controlar por sí mismo, sin ayuda externa, sus propias ponde Marco-, sino por la linea del arco que ellas forman.
reglas de funcionamiento" (ob. cit., p. 85). Kublai permanece silencioso, reflexionando. Después añade:
El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus contenidos sino - ¿Por qué me hablas de las piedras? Lo único que me impOlia es
por sus formas, sus procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en senti- el arco.
do kelseniano, supone la contingencia y con ella, la posibilidad de produ- Polo responde: - Sin piedras no hay arcos.
cir todos los cambios requcridos por el ambiente. Y su circularidad, su
autología es el canon de su validez. Como dice Lubll1ann, validez es
circularidad.
y bien, autorreferencia, autopoicsis, diferenciación, indeterminación,
complejidad, son nociones que abren la posibilidad de nuevas investi-
gaciones acerca de lo social y lo juridico, nuevas conceptualizaciones,
transformaciones paradigmáticas, cte. Como se ha visto, aunque Nicklas
Luhmann sea una referencia insoslayable, no hay una versión canónica
de las concepciones sistémicas. Danilo Z010 no ha vacilado en atacar con
dureza el componente autopoiético de la teoría de Luhmann y en aconse-
jar su abandono, y este último, afecto a la polémica, no ha tardado en
refutar sus críticas. Por otra parte, muchos autores, como es el caso de
Eligio Resta, han tomado elementos de la teoría, para desarrollar un pen-
samiento original y novedoso, tal como resulta ilustrado por SllS obras más
recientes 10. Cual sea el aporte definitivo de los nuevos enfoques es aun
materia controversial, pero ellos no pueden ser ignorados. Han ocupado
un lugar estratégico en el conocimicnto del mundo que, al mismo tiempo,
aparece como constitutivo del mundo. Y han enfatizado, como ninguna
otra concepción precedente, el tema crucial de nuestro tiempo: la comple-

10 Cfr. RESTA, Eligio, Poleri e dirilti, Giappichcli, Turín, 1996; ídem, Le slelle e le
J/1asseri.,;ie. Pm'adigmi dell'osse/'valore, Latcrza, Roma, 1997.
Se terminó de imprimir el 12 de enero de 2009,
en GRÁfICA MPS S.R.l., Santiago del Estero 338,
Gerli, Pela. de Buenos Aires, Argentina
Tirada: 650 ejemplares