Doctrina práctica El concepto de cláusula penal

Doctrina práctica
RESUMEN
El autor analiza el concepto de cláusula
penal desde el derecho comparado, en-
focándose en su naturaleza jurídica y sus
funciones. Para ello toma como base la
propuesta del Anteproyecto de Reforma
del Código Civil peruano (2019). El punto
central se encuentra en distinguir a la tu-
tela frente al incumplimiento de la tutela
resarcitoria. Mientras que la primera gira
ex ante en torno a un incumplimiento y
un daño eventual, la segunda gira ex post
en torno a la ocurrencia de un daño cierto
en los hechos. Finalmente, se estudia cuál
es la justificación de la existencia de la
reducción judicial de la pena.
Palabras clave: Cláusula penal / Función
punitiva / Función liquidatoria / Tutela
frente al incumplimiento
SUMMARY
The author analyzes the concept of criminal
clause from the comparative law, focusing
on its legal nature and its functions. This is
based on the proposal of the Draft Reform
of the Peruvian Civil Code (2019). The cen-
tral point is to distinguish the guardianship
against the breach of the compensation
guardianship. While the first ex ante tour
around a breach and eventual damage, the
second ex post tour around the occurrence
of true damage to the facts. Finally, the
justification of the existence of the judicial
reduction of the sentence is studied.
Keywords: Criminal clause / Punitive func-
tion / Liquidation function / Guardianship
against non-compliance
Title: The concept of criminal clause

Recibido: 11-10-19
Aprobado: 16-10-19
Publicado en línea: 04-11-19

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Contratos, Corporativo, Fusiones
y Adquisiciones, Financiamientos y Arbitraje. Autor de los libros Un Big MAC, por favor: La cláusula
MAC en fusiones y adquisiciones (2016) y La Función Punitiva en el Derecho Privado (2019). Actualmente
es asociado en Vargas Pareja Abogados en la práctica de corporativo, arbitraje y minería. Ha sido profesor
adjunto en Obligaciones, Responsabilidad Civil, Análisis Económico del Derecho y Temas de Derecho
Societario en la PUCP. Autor en The Crypto Legal.

Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106 Actualidad Civil 89

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
 Actualidad

Civil Especial del mes Sergio García Long

1. El concepto de cláusula penal claridad. Esta esquizofrenia de funciones

Debido a las diversas funciones no permite definir un concepto claro de
la cláusula penal.
que puede cumplir la cláusula penal,
recomendamos manejar un concepto Segundo, cuando se estudia las di-
amplio de la misma. La cláusula penal ferencias entre common law y civil law,
es mejor entendida como una cebra. No la cláusula penal es de las instituciones
se sabe si es negra con rayas blancas o jurídicas favoritas de los comparatistas .
1

blancas con rayas negras. El problema Mientras que en el civil law se admite
con la doctrina, en este sentido, es que abiertamente la función punitiva en
se entercó en definir si era blanca con el derecho de contratos, lo mismo no
rayas negras o negra con rayas blancas. ocurre en el common law. La cláusula
penal en Europa tiene una clara función
Podemos identificar tres aspectos disuasiva y punitiva. Por algo se llama
que explican por qué la cláusula penal cláusula “penal”. Por el contrario, en el
no puede tener un concepto uniforme: common law se distingue entre liquidated
(1) existe una esquizofrenia de funciones damages y penalties. Las primeras son
de la cláusula penal según la doctrina, (2) cláusulas que liquidan el daño por un
desde el derecho comparado la cláusula incumplimiento y que están llamadas
penal es una de las instituciones del a desarrollar una función compensa-
derecho privado que más llama la aten- toria, es decir, son consideradas como
ción por su diferente tratamiento en el cláusulas válidas al ser estimaciones
common law y el civil law y (3) no existe razonables de los daños anticipados o
una técnica legislativa uniforme en las reales; mientras que las segundas son
diversas codificaciones civiles europeas. cláusulas que liquidan in terrorem el
Primero, la doctrina no se pone de daño por un incumplimiento (disuasivas
acuerdo respecto a qué se puede hacer y/o punitivas) y, en consecuencia, son
con la cláusula penal. Si solo se empieza consideradas como nulas al no cumplir
a enumerar todo lo que posiblemente con el principio de compensación.
puede hacer la cláusula penal, al final Este tratamiento de la función
lo único que hacemos es describir a una punitiva en el Common Law resulta
figura amorfa. Se dice que la cláusula curioso si se tiene en cuenta la abierta
penal sirve para resarcir, compensar, di-
suadir, prevenir, castigar, reducir costos, 1 Véase a Mattei, Ugo, “The Comparative Law
distribuir riesgos, asegurar, incentivar, and Economics of Penalty Clauses in Con-
tract”, en American Journal of Comparative
y muchas otras cosas más. Si seguimos Law, vol. 43, n.° 3, 1995, p. 427 y ss; Hatzis,
enumerando funciones, al final la cláu- Aristides N., “Having the cake and eating it
sula penal servirá para todo, pero para too: efficient penalty clauses in Common
Law and Civil Law contract”, en International
nada a la vez. Para que una institución Review of Law and Economics, vol. 22, 2003,
legal sirva, debe definirse su utilidad con p. 381 y ss.

90 Instituto Pacífico Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal
aceptación de los punitive damages en
el derecho americano2. Al respecto,
debemos resaltar que recientemente,
en el derecho inglés, la jurisprudencia
ha empezado a reconocer la validez de
cláusulas liquidatorias in terrorem, con lo
cual, el derecho inglés parece aproximar-
se a la opción del civil law3. Desde una
perspectiva comparada, parecería que
la opción civilista es más conveniente y
eficiente que la anglosajona4.
Entonces, si pensamos en el con-
cepto de cláusula penal desde el derecho
comparado, también es complicado
encontrar uniformidad. De allí que la
traducción de cláusula penal al inglés
sea liquidated damages y no penalty,
pues para los anglosajones los penalties
son cláusulas nulas mientras que para
los civilistas las penalidades son válidas.
Tercero, si nos alejamos del derecho
comparado y aterrizamos en Europa,
la cláusula penal tampoco es uniforme
2 Véase a Cappelletti, Marco, “Comparative
Reflections on Punishment in Tort Law”,
en Borghetti , Jean-Sébastien y Simon
Whittaker (eds.), French Civil Liability in
Comparative Perspective. Hart Publishing,
2019 (forthcoming).
3 Patti, Francesco Paolo, “The New English
Law on Penalty Clauses: An Italian Perspec-
tive”, en European Law of Private Law, vol.
25, n.° 1, 2017, pp. 234; Cannarsa, Michel,
“French Case Note on the Penalty Clause
Decisions of the UK Supreme Court”, en
European Law of Private Law, vol. 25, 2017,
pp. 225.
4 Faust, Florian, “German Case Note on the
Penalty Clause Decisions of the UK Supreme
Court”, en European Law of Private Law, vol.
25, 2017, pp. 207.
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
si uno la mira a partir de las diversas
codificaciones civiles.
En Perú y en Italia, ambos Códigos
Civiles señalan que la cláusula penal “li-
mita” al resarcimiento, lo cual ha genera-
do en tales sistemas jurídicos ciertas dis-
cusiones en torno a la relación que tiene
la cláusula penal con el resarcimiento, y,
sobre todo, con las cláusulas limitativas
de responsabilidad5. Estas discusiones
son menores en España, en donde el
legislador civil ha señalado que la cláu-
sula penal “sustituye” al resarcimiento
y para la doctrina es claro que estamos
ante una pena. De manera similar se
indica en Holanda, en donde la cláusula
penal “reemplaza” a la compensación.
Entonces, si la cláusula penal sustituye
o reemplaza al resarcimiento, queda
claro que su pacto impide accionar por
daños conforme a las reglas generales de
la responsabilidad civil.
Algunos países como Perú, Italia y
Portugal reconocen legislativamente al
pacto del resarcimiento del daño ulte-
rior, por el cual las partes pueden acordar
el pago de daños mayores al monto de la
penalidad. Entonces, si así se ha pactado,
se cobra el monto de la penalidad más
el exceso por los daños mayores. Por el
contrario, en España, como la penalidad
sustituye al resarcimiento, el legislador
no ha regulado expresamente al daño
ulterior; sin perjuicio de ello, la juris-
prudencia lo considera como un pacto
5 Véase a Fernández Cruz, Gastón, La cláu-
sula penal. Tutela contra el incumplimiento
vs. Tutela resarcitoria. La problemática de su
encuadramiento, Lima: ARA, 2017.
Actualidad Civil 91
 Actualidad

Civil Especial del mes Sergio García Long

válido que las partes pueden incluir en to, no ante un daño cierto, a diferencia
sus contratos. Países como Alemania y del resarcimiento que necesariamente
Austria no reconocen el pacto del daño se activa ante la ocurrencia de un daño
ulterior, pues en tales codificaciones que ha ocurrido en los hechos. Por ello,
civiles se indica que el monto de la pena- las diversas codificaciones civiles señalan
lidad es el mínimo que puede cobrar el que la cláusula penal se paga ante un
acreedor por daños. Por el lado de Fran- incumplimiento, no siendo necesario la
cia y Holanda, el pacto del daño ulterior probanza de un daño. Si uno reconoce
no tiene sentido, pues Francia permite el la función disuasiva y punitiva de la
aumento de la cláusula penal cuando sea cláusula penal, entonces entenderá que
irrisoria mientras que Holanda permite para el pago de la penalidad no es nece-
otorgar una compensación adicional. sario que se verifique o que se pruebe la
Si vemos cómo se regula la cláusula ocurrencia de un daño pues la misma se
penal en las diversas codificaciones civi- activa por el incumplimiento.
les, se puede apreciar que es complicado Tercero, la penalidad se desenca-
establecer un solo concepto de cláusula dena ante la verificación de un incum-
penal si cada legislador ha incluido cier- plimiento específico. No existen las
tas particularidades. penalidades sábanas. Las partes deben
Por lo mencionado previamente, definir un incumplimiento en concreto
recomendamos manejar un concepto que sirva como supuesto de hecho que
amplio de cláusula penal que podría desencadene la penalidad.
definirse a la siguiente manera: “Es una Cuarto, la regla es que no se puede
prestación que deberá pagar el deudor en solicitar el pago de la penalidad conjun-
favor del acreedor en caso se verifique un tamente con el cumplimiento del con-
evento de incumplimiento específico”. trato, salvo que se trate de una penalidad
Primero, hablamos de “prestación” por retraso. El incumplimiento que
para que se entienda que puede consistir desencadene el pago de una penalidad
en una prestación de dar, hacer y no puede ser uno absoluto, parcial, tardío o
hacer, sin perjuicio que las principales defectuoso (lo cual dependerá del pacto
penalidades sean las dinerarias, esto es, de la penalidad misma).
las que contienen una prestación de dar Finalmente, es importante subrayar
una suma de dinero. que la cláusula penal es un derecho del
Segundo, se trata de una tutela acreedor, no del deudor, de manera
frente al incumplimiento. Es importante que la cláusula penal no tiene efecto
distinguir a los distintos remedios que solutorio ni liberatorio. En los sistemas
otorga el derecho de contratos y cuáles civilistas, el acreedor tiene derecho a
son sus presupuestos. La cláusula penal definir qué remedio ejercerá ante un
se desencadena ante un incumplimien- incumplimiento. Esto es distinto en el

92 Instituto Pacífico Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal
common law, en donde la regla tradicio- texto mejorado del actual artículo 1341
nal es que el deudor puede pagar daños del Código Civil.
si no cumple el contrato. El actual artículo 1341 señala lo
siguiente:
IMPORTANTE
La diferencia de la cláusula de puniti-
ve damages con la penalidad pura es
que en la primera la liquidación final
la hace el árbitro (teniendo en cuen-
ta el petitorio) mientras que en la se-
gunda las partes ya fijaron el monto
exacto de la pena. Discusión aparte
será si tal cláusula, bajo ley civilista,
permitirá emitir un laudo susceptible
de ejecución y, en consecuencia, re-
sistente al recurso de anulación del
laudo. Para ello, en arbitrajes inter-
nacionales, deberá tomarse encuen-
tra la jurisprudencia respecto al exe-
cuátur y el forum shopping.
Entonces, si en el civil law la cláu-
sula penal es un derecho del acreedor, el
deudor no puede incumplir voluntaria-
mente y pagar el monto de la penalidad
para excusarse del cumplimiento del
contrato (como si se tratase de un dere-
cho de salida). Es el acreedor quien debe
ejercer y solicitar el pago de la penalidad
a su deudor. De esta manera se distingue
a la cláusula penal de los derechos de sa-
lida como las arras, el receso, termination
fees y otros.
2. Las funciones de la cláusula penal
El Anteproyecto de Reforma del
Código Civil peruano (2019) (“An-
teproyecto”), liderado por el profesor La propuesta del Anteproyecto
Gastón Fernández Cruz, propone un destaca por resaltar ciertas funciones
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
El pacto por el que se acuerda que, en
caso de incumplimiento, uno de los con-
tratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestación y a que se
devuelva la contraprestación, si la hubiere;
salvo que se haya estipulado la indemni-
zación del daño ulterior. En este último
caso, el deudor deberá pagar el íntegro de
la penalidad, pero ésta se computa como
parte de los daños y perjuicios si fueran
mayores. [El resaltado es nuestro].
Mientras que la propuesta del An-
teproyecto como nuevo texto para el
artículo 1341 es el siguiente:
1. La cláusula penal es el pacto por el cual
se estipula una pena destinada a asegurar
el cumplimiento de una obligación, y
que puede cumplir además una función
de liquidación preventiva y global de un
daño eventual.
2. La pena pactada en la obligación tiene
por efecto excluir el daño resarcible,
debiendo pagarse solamente el monto
o la prestación convenida como pena-
lidad, salvo que se haya estipulado la
indemnización del daño ulterior.
3. En este último caso, el monto a pagarse
o el valor de la prestación a ejecutarse
por concepto de penalidad se imputa
como parte de los daños y perjuicios
probados si fueran mayores, los cuales
se rigen por las reglas de la responsabi-
lidad por inejecución de obligaciones.
[El resaltado es nuestro].
Actualidad Civil 93
 Actualidad

Civil Especial del mes Sergio García Long

de la cláusula penal: (1) las funciones cución forzada o con el resarcimiento,

disuasiva y punitiva, y (2) la liquidación de manera que funciona muy similar a
preventiva y global de un daño eventual. los punitive damages. Por tal motivo, se
La función disuasiva opera ex suele discutir sobre la validez de este tipo
ante para evitar el incumplimiento de pactos .
6

del contrato. Mientras más alta sea la
pena, mayores serán los incentivos del
deudor para no incumplir el contrato.
De esta manera, esta función siempre
está presente desde el momento que se
estipula el contrato. Por el contrario, la
función punitiva opera ex post cuando
ocurre el incumplimiento y el deudor
debe pagar efectivamente la pena. Lo
particularidad de la penalidad es que
la misma puede representar un monto
extra-compensatorio, esto es, por enci-
ma del monto que correspondería por
resarcimiento. Nuevamente, mientras
más alta sea la pena, más fuerte será la
función disuasiva.
En el civil law podemos destacar a
tres tipos de penalidades en el derecho
de contratos: (1) la penalidad pura, (2)
la penalidad impura y (3) la cláusula de
punitive damages.
La penalidad impura es la que se
encuentra regulada en todas las codifica-
ciones civiles, y es impura porque no es
totalmente una pena. Por tal motivo no
se puede cobrar junto con la ejecución
forzada, salvo que se trate de una pena-
lidad por retraso. Esta regla se encuentra
reconocida de manera expresa en las
diversas codificaciones civiles europeas.
Por el contrario, cuando una pe-
nalidad es una pura es tal que puede
ser pagada conjuntamente con la eje-
Tal vez el pacto que tenga más
novedad entre nosotros sea la cláusula
de punitive damages que se incluye en
el convenio arbitral. En arbitrajes inter-
nacionales de influencia americana, se
suele incluir como materia arbitrable el
otorgamiento de punitive damages. Así
se otorga poder punitivo a los árbitros7.
Esta particularidad se entiende si
uno recuerda que el sistema de contratos
americano es remedial8 y, como tal, en
los instrumentos arbitrales americanos
se suelen hacer mención expresa a los
remedios que se pueden solicitar en
arbitraje. En consecuencia, algunos se
pronuncian respecto a la procedencia
o no de punitive damages. Lo contrario
ocurre con los instrumentos arbitrales
más civilistas en donde no existe men-
ción alguna al respecto.
6 Véase a Espinoza Espinoza, Juan, Intro-
ducción al derecho de las obligaciones, Lima:
Instituto Pacífico, 2017, pp. 317.
7 Véase a García Long, Sergio, “Laudos puni-
tivos: La imposición de punitive damages en el
arbitraje comercial internacional”, en García
Long, Sergio (coord.). Derecho de Arbitraje.
Estudios en Homenaje a la Facultad de Dere-
cho PUCP en su Centenario. Lima: PUCP y
Normas Jurídicas, 2019, p. 47 y ss.
8 Véase a Saavedra Velazco, Renzo, “¿Dónde
existe un remedio, existe un derecho? Apuntes
sobre el aforismo “ubi remedium ibi ius””, en
Forseti, n.° 2, 2014, p. 110 y ss.

94 Instituto Pacífico Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal

La diferencia de la cláusula de pu- incumplimiento. Por definición, la fun-

nitive damages con la penalidad pura es ción liquidatoria opera al momento de
que en la primera la liquidación final la la estipulación del pacto, pero respecto
hace el árbitro (teniendo en cuenta el a un daño que aún no ha ocurrido. Por
petitorio) mientras que en la segunda ello, el objeto de la penalidad es un daño
las partes ya fijaron el monto exacto eventual, que, por definición, no es un
de la pena. Discusión aparte será si tal daño cierto. Esta es la principal razón
cláusula, bajo ley civilista, permitirá por el cual la penalidad es distinta a la
emitir un laudo susceptible de ejecución responsabilidad civil, pues esta solo ope-
y, en consecuencia, resistente al recurso ra ante la ocurrencia de un daño cierto.
de anulación del laudo. Para ello, en ar- El resarcimiento nunca se paga frente
bitrajes internacionales, deberá tomarse a un daño eventual. Por el contrario,
encuentra la jurisprudencia respecto al dado que la penalidad es preventiva, se
execuátur y el forum shopping. estipula en la celebración del contrato y
Por otro lado, tenemos a la función sobre un daño eventual, que aún no ha
liquidatoria. Esto significa que las partes ocurrido; es recién en un momento ex
definen el monto de la penalidad, y el post en que ocurrirá un incumplimiento
principal efecto de esta liquidación es y de ser el caso un daño cierto. Por ello,
que excluye la acción por resarcimiento. para que se pague la penalidad se solicita
Si las partes definen una liquidación la prueba del incumplimiento, pero no
previa es porque ya no será necesario de los daños ciertos.
realizar una liquidación ex post por parte De esta manera, la penalidad se
de un juez o árbitro. enfoca en un daño eventual, y, como tal,
Por ello el Anteproyecto es preciso para que proceda su pago solo se necesi-
cuando señala que la penalidad cum- tan de la ocurrencia del incumplimiento
ple una función preventiva y global. pactado mas no de la ocurrencia de un
Es preventiva porque opera ex ante, y daño, el cual podrá ser menor, igual o
es global porque su función es excluir mayor al monto pactado por penalidad.
al resarcimiento, de manera que ante Por el contrario, la responsabilidad civil
el incumplimiento se pague el monto solo opera cuando hay un daño, el cual
global pactado por penalidad. puede derivar de cualquier fuente (un in-
cumplimiento u otro hecho generador);
Tal vez lo más importante de la y en virtud del principio de equivalencia
liquidación contractual es prestar aten- y la regla de la réparation intégrale, el
ción (i) al momento en que opera la monto por resarcimiento debe ser un
liquidación y (ii) al objeto sobre el cual equivalente económico del daño. Como
recae el pacto. dicen los franceses, se debe reparar el
Es importante distinguir entre el daño, solo el daño y nada más que el
momento del pacto y el momento del daño (réparer le dommage, tout le dom-

Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106 Actualidad Civil 95

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
 Actualidad

Civil Especial del mes Sergio García Long

mage, mais rien que le dommage)9. Más entonces la cláusula penal? ¿Es solo una
sobre esta distinción a continuación. cláusula de resarcimiento? ¿Solo una pre-
liquidación de lo que sería el monto del
3. Cláusula penal vs. responsabilidad resarcimiento? ¿La cláusula penal tam-
civil bién se regula por las reglas generales de
la responsabilidad contractual? ¿Cómo
El Anteproyecto señala en su pro-
se aplican a las penalidades la prohibi-
puesta de modificación del artículo
ción de pactar cláusulas limitativas de
1341: “La pena pactada en la obligación
responsabilidad?
tiene por efecto excluir el daño resarci-
ble”. El cambio más resaltante es que se Una primera posición sería con-
cambia la palabra “limitar” por “excluir”. siderar que las penalidades deben ser
Uno podría pensar a primera vista que interpretadas de manera conjunta con
dicho cambio es solo una precisión a la prohibición de limitar convencional-
efectos teóricos; sin embargo, tiene un mente la responsabilidad del deudor (en
importante efecto práctico que se ha el Perú, conforme al artículo 1328 del
evidenciado en arbitrajes, nacionales e Código Civil). Bajo esta interpretación,
internacionales, bajo ley peruana. las cláusulas penales solo podrían pactar-
se por incumplimientos por culpa leve10.
El actual artículo 1341 del Código
Civil señala que la cláusula penal “tiene Una segunda interpretación sería
el efecto de limitar el resarcimiento”. considerar que las penalidades contienen
Esta redacción es una importación de lo un régimen especial y diferente a las
señalado en el artículo 1382 del Código reglas generales de la responsabilidad
Civil italiano, el cual señala: “La cláusula contractual. En consecuencia, las pe-
penal […] tiene el efecto de limitar el nalidades se aplican como tutela ante
resarcimiento a la prestación prometida, incumplimiento, diferente a la tutela
si no se ha pactado la resarcibilidad del resarcitoria que gira ante el daño cier-
daño ulterior”. Pero no se trató solo de to . Esto sin perjuicio de la nulidad de
11

la importación de una redacción legisla- aquellas penalidades que sean verdaderas

tiva, sino sobre todo de la importación cláusulas limitativas de responsabilidad
de un problema. (por ejemplo, por contener un monto
irrisorio o porque del pacto se desprenda
Desde que en el Perú e Italia la
el fraude a la ley).
cláusula penal “limita” al resarcimiento,
surgían diferentes interrogantes. ¿Qué es
10 Espinoza Espinoza, Introducción al derecho
9 Borghetti, Jean-Sébastien, Punitive Dam- de las obligaciones, ob. cit., p. 338.
ages in France, en Helmut, Koziol y Vanessa 11 Fernández Cruz, La cláusula penal. Tutela
Wilcox (eds), Punitive Damages: Common contra el incumplimiento vs. Tutela resarcitoria.
Law and Civil Law Perspectives. New York: La problemática de su encuadramiento, ob. cit.,
Springer, 2009, p. 55. pp. 21-22.

96 Instituto Pacífico Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal
La interpretación legal que consi-
deramos como la correcta, además de
ser la más eficiente, es la segunda12, y el
Anteproyecto finalmente adopta dicha
posición. Por tal motivo indica expresa-
mente en su propuesta de modificación
del artículo 1341 que la cláusula penal
(1) es una pena, y (2) que tiene como
efecto excluir el daño resarcible, esto es,
excluye la acción por daños; salvo que
se haya pactado el resarcimiento del
daño ulterior, pero en este caso solo el
exceso de la pena se cobra por concepto
de resarcimiento y conforme a las reglas
generales de la responsabilidad civil.
El Anteproyecto hace esta precisión,
pues parte de la premisa de distinguir
correctamente entre la tutela frente al
incumplimiento y la tutela frente al
daño (tutela resarcitoria). El punto neu-
rálgico está en prestar atención en que
la penalidad se pacta en un momento
en donde aún no existe un daño en los
hechos, y sin daño no puede actuar la
responsabilidad civil.
La penalidad tiene como objeto el
daño eventual. Al momento de la estipu-
lación del pacto aún no existe un daño
y, a pesar de ello, las partes pueden fijar
una liquidación contractual que repre-
sente un monto dinerario que el deudor
deberá pagar en caso de que se verifique
un supuesto de incumplimiento en
específico. Las partes que deciden por
pactar una penalidad lo hacen porque les
12 García Long, Sergio, La función punitiva en
el derecho privado, Lima: Instituto Pacífico,
2019, p. 88 y ss.
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
resulta más barato y conveniente definir
ellas mismas un monto global, en lugar
de acudir a un tercero imparcial para
que realice una liquidación ex post. Si
ya se pactó un monto previo, entonces
ya no es necesario, y no tiene sentido,
realizar una ulterior liquidación. Por
ello, el pacto de la penalidad excluye la
acción por daños.
IMPORTANTE
La función disuasiva opera ex ante
para evitar el incumplimiento del
contrato. Mientras más alta sea la
pena, mayores serán los incentivos
del deudor para no incumplir el con-
trato. De esta manera, esta función
siempre está presente desde el mo-
mento que se estipula el contrato.
Por el contrario, la función punitiva
opera ex post cuando ocurre el in-
cumplimiento y el deudor debe pagar
efectivamente la pena. Lo particulari-
dad de la penalidad es que la misma
puede representar un monto extra-
compensatorio, esto es, por encima
del monto que correspondería por
resarcimiento. Nuevamente, mientras
más alta sea la pena, más fuerte será
la función disuasiva.
Por el contrario, la responsabilidad
civil solo opera ante la ocurrencia de un
daño cierto en los hechos. Y el monto
dinerario que se otorga debe ser un
equivalente económico del daño sufrido.
Por ello se realiza una liquidación del
daño específico que alega la víctima. Por
definición, el resarcimiento no puede
otorgarse ante un daño eventual, pues
Actualidad Civil 97
 Actualidad

Civil Especial del mes Sergio García Long

estos no son resarcibles para la respon- los elementos (a) daño, (b) hecho gene-
sabilidad civil. rador y (c) relación de causalidad; y (2)
Precisamente, dado que la penali- la segunda destinada a identificar al res-
dad se otorga ante un daño eventual, ponsable del daño, mediante el análisis
para su cobro solo se requiere la ocurren- del elemento del criterio de imputación.
cia del incumplimiento que es supuesto Esta metodología es ajena al pago de la
de hecho de la penalidad, pero no la pro- penalidad, en donde solo debe probarse
banza de los daños. Por el contrario, para la ocurrencia del incumplimiento espe-
la responsabilidad civil no es suficiente cífico y que dicho incumplimiento fue
la ocurrencia de un incumplimiento, culpable al deudor (salvo que se haya
sino necesariamente de la ocurrencia de pactado una penalidad objetiva).
un daño derivado del incumplimiento. Esta distinción entre tutela frente al
incumplimiento y tutela resarcitoria es
IMPORTANTE eficiente desde una perspectiva de costos.
A efectos de aplicar una cláusula, existen
La penalidad tiene como objeto el tres costos involucrados: (1) costos de
daño eventual. Al momento de la redacción, (2) costos de cumplimiento
estipulación del pacto aún no existe
y (3) costos de verificación. La eficiencia
un daño y, a pesar de ello, las partes
pueden fijar una liquidación contrac- está en equilibrar la asunción de estos
tual que represente un monto dine- tres tipos de costos.
rario que el deudor deberá pagar en Cuando se pacta una regla precisa,
caso de que se verifique un supuesto
de incumplimiento en específico. Las se asumen altos costos de redacción,
partes que deciden por pactar una pero bajos costos de cumplimiento y
penalidad lo hacen porque les resul- verificación. Por ejemplo, piénsese en
ta más barato y conveniente definir la cláusula de pago en un contrato de
ellas mismas un monto global, en lu- compraventa. Las partes saben que el
gar de acudir a un tercero imparcial
para que realice una liquidación ex deudor deberá realizar el pago en el tiem-
post. Si ya se pactó un monto previo, po y modo pactado. Por ello la cláusula
entonces ya no es necesario, y no tie- debe ser lo suficientemente detallada al
ne sentido, realizar una ulterior li- respecto. Si la cláusula es clara, entonces
quidación. Por ello, el pacto de la pe- el deudor no tendrá inconvenientes de
nalidad excluye la acción por daños.
cumplir con lo señalado en el pacto,
pues solo deberá seguir la literalidad de
Además, como la responsabilidad la cláusula. Y en caso de controversia,
civil gira en torno al daño, debe aplicarse cualquier tercero imparcial podrá veri-
una metodología concreta de dos etapas: ficar con facilidad si en los hechos se ha
(1) la primera destinada a identificar al verificado lo requerido por el pacto. Por
autor del daño, mediante el análisis de el contrario, si las partes necesitan un

98 Instituto Pacífico Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal

pacto, pero no tienen certeza respecto un tercero imparcial para que liquide
al contenido exacto del mismo, y si el nuevamente la penalidad, entonces la
pacto se ejecutará o no, podrían pactar penalidad se vuelve en ineficiente. ¿Para
una cláusula general. Por ejemplo, pién- qué las partes fijan un monto ex ante si
sese en la cláusula de mejores esfuerzos luego será revisada ex post por un tercero?
(best efforts). Esta cláusula puede ser
Dentro de esta perspectiva, incluso
redactada a bajos costos de redacción (lo
el resarcimiento del daño ulterior debe-
único que se debe hacer es influir la frase
ría ser derogado. La cláusula penal tam-
“deberá realizar sus mejores esfuerzos”),
pero se deberá asumir altos costos de bién cumple una importante función de
cumplimiento y verificación. ¿Cómo distribución de riesgos. Si las partes pre-
puede saber el deudor si está realizando viamente definen un monto fijo y global
sus mejores esfuerzos en el caso en con- por concepto de penalidad, entonces
creto? Y en caso de controversia, ¿cómo el deudor asume el riesgo de tener que
concluye un tercero imparcial si en los pagar un monto mayor al monto que
hechos el deudor hizo efectivamente sus correspondería por resarcimiento, mien-
mejores esfuerzos? tras que el acreedor asume el riesgo de
cobrar un monto menor que el monto
Ambos tipos de pactos son efi-
que le correspondería conforme a las re-
cientes por el trade off de los costos
glas generales de la responsabilidad civil.
involucrados. Cuando estamos ante una
penalidad, estamos ante una cláusula es- Dado que varias codificaciones
pecífica que cuesta redactar, pues se debe reconocen el resarcimiento del daño
definir el monto de la penalidad, el tipo ulterior, sería recomendable insistir en
de incumplimiento, si es imputable, si es no pactar la resarcibilidad del mismo
resarcible el daño ulterior, entre otros as- para que la penalidad sea eficiente. Nue-
pectos típicos de la penalidad. Pero una vamente, no tiene sentido asumir costos
vez redactada la cláusula, el deudor sabrá de redacción ex ante si luego se tendrán
cuándo debe pagar la penalidad o no, que asumir costos de liquidación ex post.
pues en dicho pacto se habrá definido
Por ello es un gran acierto que el
previamente cuál es el incumplimiento
Anteproyecto señale que la penalidad
que desencadena el pago del monto de
excluye al daño resarcible. Otras codifi-
la penalidad. Y un tercero podrá concluir
sin mayor complicación si la penalidad caciones civiles también contienen una
debe ser pagada o no. Entonces, la pena- redacción similar. Por ejemplo, el Códi-
lidad es eficiente cuando se asumen cos- go Civil de España señala lo siguiente:
tos de redacción para no asumir costos
Artículo 1152. En las obligaciones con
de cumplimiento y verificación. Pero si a cláusula penal, la pena sustituirá a la indem-
pesar de que las partes fijaron un monto nización de daños y el abono de intereses
por la penalidad, luego deben acudir a en caso de falta de cumplimiento, si otra

Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106 Actualidad Civil 99

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
 Actualidad

Civil Especial del mes Sergio García Long

cosa no se hubiera pactado. [El resaltado 4. La reducción de la pena y su justifi-

es nuestro]. cación
Para los españoles es claro que la En relación con la variación judicial
cláusula penal es un supuesto de mo- de la cláusula penal, tenemos dos siste-
dificación convencional de las reglas mas: (1) los sistemas de mutabilidad (a)
de la responsabilidad contractual, para absoluta, o (b) relativa, y (2) los sistemas
agravar la carga del deudor13. Por ello de inmutabilidad.
la penalidad es considerada como una
pena. La posición mayoritaria en el de-
recho comparado es la opción por los
Por su parte, con una redacción
legislativa para destacar, el Código Civil sistemas de mutabilidad relativa para
de Holanda (BW) señala lo siguiente permitir la reducción equitativa de la
respecto a la penalidad (boetebeding)14: pena. La excepción se encuentra en
países como Francia y Holanda, que,
Artículo 6:92(2). La prestación adeudada además de la reducción de la pena, per-
en virtud de la cláusula penal reemplaza a la miten aumentarla cuando sea irrisoria
compensación por daños que hubiera sido
adecuado en virtud de la ley. [El resaltado u otorgar una compensación adicional,
es nuestro]. respectivamente.
El Anteproyecto, el Código Civil La reducción consiste —como su
Español y Código Civil Holandés son, nombre indica— en disminuir la pena
en nuestra opinión, buenos ejemplos en determinados supuestos. Según
de cómo debe redactarse y regularse a el artículo 1346 del Código Civil, la
la institución de la cláusula penal: para penalidad puede reducirse cuando sea
excluir, sustituir o reemplazar a la acción (1) manifiestamente excesiva, (2) cuan-
por daños (sin perjuicio que las partes do estemos ante un incumplimiento
puedan pactar algo distinto). parcial, o (3) cuando estemos ante un
incumplimiento defectuoso.
13 Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad El criterio que se usa para deter-
contractual, Madrid: Civitas, 1987, pp. 327-
328; Marín García, Ignacio, “Cláusula minar hasta cuándo se debe disminuir
penal: la facultad moderadora del juez”, en la pena es la equidad. Esto quiere decir
InDret, Revista para el análisis del derecho,
1/2008, p. 4. que el juez no realiza un cálculo exacto,
14 Véase a Schelhaas, Harriët N., “Damages sino que estima a cuánto debe reducirse
and Interest”, en Busch, Danny, Ewoud H. el monto de la penalidad. Esta facultad
Hondius, Hugo J. van Kooten, Harriët N.
Schelhass y Wendy M. Schrama (eds.), del juez de usar la equidad también se
The Principles of European Contract Law and encuentra en las reglas generales de la
Dutch Law, A Commentary. Ars Aequi Libri,
Nijmegen & Kluwer Law International, 2002, responsabilidad contractual conforme
p. 431. al artículo 1332 del Código Civil.

100 Instituto Pacífico Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal

En general, las codificaciones civiles entre el monto de la penalidad los daños

no suelen otorgar mayores criterios para efectivos16.
fijar el monto en que debe reducirse la Respecto a la variación de la pena-
pena (siguiendo la tradición francesa). lidad, cabe preguntarnos si existe justifi-
Por el contrario, el derecho alemán sí cación para que las penalidades puedan
regula legalmente criterios a tomar en ser reducidas. Al respecto, tenemos dos
cuenta al momento de reducir la pena- respuestas opuestas, una económica y
lidad. El BGB señala que las penalidades otra legal.
desproporcionalmente altas pueden
reducirse hasta un monto que sea razo- Desde una perspectiva económica,
nable. Al respecto, el § 343(1) del BGB las penalidades deberían ser inmutables.
señala: “Al analizar la razonabilidad, No debería permitirse ni la reducción ni
cualquier legítimo interés del acreedor, el aumento de la penalidad. La penali-
no solamente sus intereses económicos, dad debe pagarse en su monto exacto. Ni
deberán ser tomados en cuenta”. más ni menos. Esto se debe a la función
de distribución de riesgos ya enunciada.
Entre los factores que se suele tomar Pero también por la función de garantía
en cuenta en el derecho alemán están de la cláusula penal, que hace que la
(a) la gravedad del daño, (b) la natura- misma funcione como un seguro.
leza de la cláusula como sanción, (c) la
función disuasiva y (d) la negligencia Si el acreedor es adverso al riesgo,
del deudor15. preferirá en asumir un costo (un mayor
precio) a fin de reducir las posibilidades
En otros sistemas, a pesar de que de incumplimiento; mientras que si el
no existen criterios legales, la jurispru- deudor es neutral o incluso amante al
dencia ha propuesto ciertos criterios. riesgo, no tendrá inconvenientes en
El artículo 6:94(1) del Código Civil de asumir el riesgo de incumplimiento y
Holanda (BW) no reconoce criterios la posibilidad de pagar una penalidad
como lo hace el BGB y, sin embargo, la alta si con eso puede obtener una mayor
jurisprudencia reconoce como criterios ganancia (el mayor precio).
para tener en cuenta al momento de
reducir la penalidad (a) la culpa del Cuando se pacta una penalidad
deudor, (b) la naturaleza y seriedad de alta, el deudor está asumiendo el riesgo
la pérdida previsible y (c) la diferencia de incumplimiento y le garantiza al
acreedor que cumplirá. Dicha garantía se
encuentra en el pacto de un monto alto
por concepto de penalidad. A su vez, el
15 Tolani, Madeleine, “U.S. Punitive Damages
before German Courts: A Comparative
Analysis with respect to the Ordre Public”, en
Annual Survey of International & Comparative 16 Schelhaas, “Damages and Interest”, art. cit.,
Law, vol. 17, n.° 1, 2011, pp. 198-199. p. 430.

Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106 Actualidad Civil 101

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
 Actualidad
Civil Especial del mes Sergio García Long
acreedor recompensa esta garantía con
el pago de un precio mayor.
El deudor no tiene problemas en
asumir el riesgo de incumplimiento
pues la prestación es suya, y, como tal,
puede tomar las medidas de precaución
para evitar incumplir. Si el deudor puede
reducir las probabilidades de incumpli-
miento, entonces cualquier monto alto
por penalidad deviene en irrelevante. Si
se pacta una penalidad por 200, pero el
deudor puede controlar su prestación y
disminuir el riesgo de incumplimiento
en 10 %, entonces la penalidad real-
mente no asciende a 200 sino a 20, pues
se está descontando la probabilidad de
incumplimiento (200*10 % = 20). De
esta manera, el deudor puede asegurar
al acreedor a menor costo. Este modelo
se conoce como el most efficient insurer17.
El pacto de penalidades altas es
eficiente, y, como tal, el monto de la
pena debe permanecer inalterable. Si
luego una de las partes, de manera
oportunista, puede solicitar la reducción
de la penalidad, entonces se destruye las
eficiencias creadas al momento del pacto
de la penalidad18.
17 Goetz, Charles J. y Robert E. Scott,
“Liquidated damages, penalties and the just
compensation principle: Some notes on an
enforcement model and a theory of efficient
breach”, en California Law Review, vol. 77,
n.° 4, 1977, p. 578.
18 Véase a Saavedra Velazco, Renzo, “Interés
creditorio y su incorporación en la cláusula
penal: Un análisis desde el comparative law
and economics”, en Enfoque Derecho, Lima:
17 de septiembre del 2010.
102 Instituto Pacífico
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Por el contrario, desde una perspec-
tiva legal, tenemos al principio constitu-
cional de proporcionalidad de las penas,
por el cual las penalidades deben estar
sujetas a una eventual revisión.
Existe una discusión respecto a
qué tipo de penas deben estar sujetas
al principio de proporcionalidad. Este
principio es directamente aplicable a
las penas públicas, de manera que su
aplicación a las penas privadas o híbridas
es discutible.
Por ejemplo, la Corte Suprema
de los Estados Unidos se pronunció
en Browning-Ferris v. Kelko (1989)
respecto a la aplicación a los “daños pu-
nitivos” de la cláusula de penas excesivas
de la Constitución Americana. La Corte
Suprema concluyó que como los “daños
punitivos” se otorgan en un litigio pri-
vado, en donde ni siquiera interviene el
Estado, y cuya condena punitiva se paga
en favor del privado, entonces la cláusula
de penas excesivas no es aplicable, pues
la misma siempre fue pensada para ser
aplicable a las penas públicas. Con voto
disidente, el juez O’Connor señaló
que cualquier pena, incluso las privadas,
deberían someterse a la cláusula de penas
excesivas.
Consideramos que toda pena —las
públicas (como las del derecho penal),
las privadas (como la cláusula penal) o
las híbridas (como los “daños puniti-
vos”)— debe estar sujeta al principio
constitucional de proporcionalidad19.
19 Véase a García Long, La función punitiva en
el derecho privado, ob. cit., pp. 377-382.
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal
Téngase en cuenta que la penalidad es
finalmente una autorización legal para
causar daño a otro con la imposición
de un castigo. De esta manera, si se
reconoce la naturaleza punitiva de la
cláusula penal, entonces también debe
reconocerse la posibilidad que los priva-
dos abusen de este poder punitivo. En
el caso de la cláusula penal, el principio
constitucional se materializa en la re-
ducción de la pena por parte del juez.
Se otorga ex ante el poder punitivo a las
partes, pero se permite una revisión ex
post y en virtud del principio de consti-
tucional para así verificar abusos.
Sin embargo, debemos realizar
una precisión importante. Incluso en
aplicación del principio de proporcio-
nalidad, siempre debemos recordar la
naturaleza punitiva de la cláusula penal
y, en consecuencia, el juez no puede
reducir la penalidad hasta el monto que
se otorgaría por resarcimiento. Siempre
se debe respetar la función punitiva y
dejar un excedente que represente un
monto mayor que el que correspondería
por resarcimiento20. De esta manera, la
reducción de la penalidad, que deriva
del principio de proporcionalidad, re-
confirma que estamos ante la función
punitiva, pero esta revisión debe ser
excepcional y no puede servir como un
instrumento para equiparar el monto
20 Calleros, Charles, “Punitive damages,
liquidated damages, and clauses pénales in
contract actions: A comparative analysis of
the American Common Law and the French
Civil Code”, en Brook. J. Int’L L., vol. 32,
2006, pp. 106-107.
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
de la penalidad al monto que corres-
pondería por resarcimiento conforme a
las reglas generales de la responsabilidad
civil. Siempre debe respetarse a la fun-
ción punitiva.
El actual texto del artículo 1346 del
Código Civil señala lo siguiente:
El juez, a solicitud del deudor, puede
reducir equitativamente la pena cuando
sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligación principal hubiese sido en parte
o irregularmente cumplida.
Mientras que el Anteproyecto pro-
pone el siguiente nuevo texto para el
artículo 1346:
El juez podrá, inclusive de oficio, previo
contradictorio entre las partes, reducir equi-
tativamente la pena cuando sea manifies-
tamente excesiva, o cuando la obligación
principal hubiese sido en parte o irregu-
larmente cumplida. Es nulo todo pacto en
contrario, así como la renuncia anticipada a
solicitar la reducción de la cláusula penal.
[El resaltado es nuestro].
Las novedades del Anteproyecto
son las siguientes: (1) se permite la re-
ducción de oficio, (2) siempre que haya
un contradictorio previo, (3) es nulo
todo pacto en contra de lo señalado en
el artículo 1346.
Primero, siguiendo a la experiencia
italiana, el Anteproyecto propone que el
juez pueda revisar de oficio el monto de
la penalidad. La jurisprudencia italiana,
en virtud del principio constitucional de
solidaridad y la buena fe, y a pesar de la
inexistencia de habilitación legal expresa
al respecto, ha reconocido el poder de los
Actualidad Civil 103
 Actualidad
Civil Especial del mes Sergio García Long
jueces de reducir de oficio el monto de la
penalidad. Así, a pesar de que el Código
Civil italiano reconoce la reducción de
la penalidad a pedido de parte y no de
oficio, la Corte de Casación italiana
concluyó que sí es posible que el juez
pueda reducirla de oficio21.
Esta tendencia jurisprudencial ha
llegado hasta el punto de considerar
que las arras, para las cuales no está re-
conocida en sí la reducción en el Código
Civil italiano, puedan ser declaradas
nulas si son excesivas en virtud del
principio de solidaridad y la buena fe22.
Precisamente, siguiendo esta tendencia
italiana, el Anteproyecto propone que
las arras puedan ser reducidas, inclusive
de oficio y previo contradictorio, con-
forme a su propuesta del nuevo artículo
1478 del Código Civil. No está de
más mencionar que esta tendencia en
la jurisprudencia italiana ha generado
preocupaciones23.
Segundo, para respetar el derecho
de defensa, cuando se proceda con la
reducción de oficio el juez deberá permi-
tir un contradictorio previo. Entonces,
el juez no puede sorprender a las partes
con la reducción de la pena. Si el juez
21 Criscuolo, Fabrizio, “Constitutional Axiolo-
gy and Party Autonomy”, en The Italian Law
Journal, vol. 3, n.° 2, 2017, p. 362.
22 D’Amico, Giovanni, “Applicazione diretta dei
principi costituzionali e nullità della caparra
confirmatoria “eccessiva””, en I Contratti, vol.
10, 2014, pp. 928-929.
23 Véase a Pardolesi, Roberto, “Un nuovo
super-potere giudiziario: la buona fede ade-
guatrice e demolitoria”, en Il Foro Italiano,
vol. 139, n.os 7-8, 2014, p. 2039 y ss.
104 Instituto Pacífico
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
considera que la penalidad debe ser
reducida, entonces deberá exigir a am-
bas partes que postulen sus respectivos
argumentos en favor y en contra de la
reducción.
Tercero, se indica de manera expresa
que todo pacto en contra es nulo. Siem-
pre ha existido discusión respecto a si se
podía pactar en contra de lo señalado en
el artículo 1346 del Código Civil, y la
posición mayoritaria en la doctrina era
que este tipo de pacto no era posible al
ser dicha norma una imperativa. Para
evitar estas discusiones, el Anteproyecto
deja en claro que cualquier pacto en
contra es nulo.
5. Palabras finales
Las reformas siempre son una opor-
tunidad para volver a revisar lo que ya
existe, y discutir si es necesario realizar
actualizaciones o incluir innovaciones.
Las propuestas como el Anteproyecto
son muy útiles para desenterrar viejos
debates, pero más aún para identificar
aquellos verdaderos errores que se come-
tieron en su momento y aquellas normas
que con el transcurso del tiempo han
devenido en obsoletas.
Pero, sobre todo, es importante en-
tender por qué se propone cierta reforma
en concreto24. En el derecho existen
muchas cosas debatibles que siempre
serán grises. Siempre habrá argumentos
24 García Long, Sergio, “Y ahora, ¿qué hacemos
con el Anteproyecto de Reforma del Código
Civil peruano?”, en Legis.pe, Lima: 26 de
agosto del 2019.
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106
Doctrina práctica El concepto de cláusula penal

en favor y en contra, y muchas veces la 6. Referencias bibliográficas

opción por una sobre otra representa Borghetti, Jean-Sébastien, Punitive Damages
más que todo una política legislativa. Y in France, en Helmut, Koziol y Vanessa
si se trata de una opción, con sus costos Wilcox (eds.), Punitive Damages: Common
y beneficios, antes de criticarla es impor- Law and Civil Law Perspectives. New York:
Springer, 2009.
tante entenderla. Pues, nuevamente, en
Calleros, Charles, “Punitive damages, liquida-
el derecho son pocas las cosas que son ted damages, and clauses pénales in contract
verdades absolutas. Y si en algún mo- actions: A comparative analysis of the Ame-
mento existió alguna, el paso del tiempo rican Common Law and the French Civil
se encargará de volverla desfasada. Code”, en Brook. J. Int’L L., vol. 32, 2006.
Cannarsa, Michel, “French Case Note on the
Tampoco olvidemos que incluso Penalty Clause Decisions of the UK Supre-
aquella norma que parece ser clara siem- me Court”, en European Law of Private Law,
pre podrá ser interpretada de manera vol. 25, 2017.
distinta , y, ante ello, puede ser necesa- Cappelletti, Marco, “Comparative Reflections
25

rio realizar alguna precisión importante on Punishment in Tort Law”, en Borg-

que no se justifique en alguna exquisitez hetti, Jean-Sébastien y Simon Whittaker
(eds.), French Civil Liability in Comparative
teórica. La interpretación es el gran ins- Perspective. Hart Publishing, 2019 (forthco-
trumento que permite que una norma ming).
diga lo parece que no dice. Criscuolo, Fabrizio, “Constitutional Axiology
El Anteproyecto claramente es im- and Party Autonomy”, en The Italian Law
Journal, vol. 3, 2017.
perfecto, pues el conocimiento legal se
D’Amico, Giovanni, “Applicazione diretta dei
extiende hasta el infinito mientras que el principi costituzionali e nullità della caparra
tiempo que uno dispone para estudiarlo confirmatoria “eccessiva””, en I Contratti,
es limitado. A pesar de ello, se convocó vol. 10, 2014.
y reunió a un buen grupo de estudiosos De Trazegnies Granda, Fernando, “La muerte
en derecho para que realicen sus mejores del legislador”, en Boletín Mexicano de De-
esfuerzos en la revisión del Código Civil recho Comparado, n.° 89, 1997.
peruano. Y como agradecimiento por tal Espinoza Espinoza, Juan, Introducción al
derecho de las obligaciones, Lima: Instituto
esfuerzo, debemos destacar los aciertos Pacífico, 2017.
de dicha propuesta de reforma. Faust, Florian, “German Case Note on the Pe-
nalty Clause Decisions of the UK Supreme
Court”, en European Law of Private Law,
vol. 25, 2017.
Fernández Cruz, Gastón, La cláusula penal.
25 A manera de ejemplo, el maestro Fernando Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela
de Trazegnies Granda explicaba que resarcitoria. La problemática de su encuadra-
una norma peruana no será leída de la misma miento, Lima: ARA, 2017.
manera por un juez peruano que por un juez
soviético. Véase: “La muerte del legislador”, García Long, Sergio, La función punitiva en
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, el derecho privado, Lima: Instituto Pacífico,
n.° 89, 1997, p. 849 y ss. 2019.

Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106 Actualidad Civil 105

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
 Actualidad
Civil Especial del mes Sergio García Long
García Long, Sergio, “Laudos punitivos: La
imposición de punitive damages en el arbi-
traje comercial internacional”, en García
Long, Sergio (coord.). Derecho de Arbitraje.
Estudios en Homenaje a la Facultad de Dere-
cho PUCP en su Centenario. Lima: PUCP y
Normas Jurídicas, 2019.
García Long, Sergio, “Y ahora, ¿qué hacemos
con el Anteproyecto de Reforma del Código
Civil peruano?”, en Legis.pe, Lima: 26 de
agosto del 2019.
Goetz, Charles J. y Robert E. Scott, “Li-
quidated damages, penalties and the just
compensation principle: Some notes on an
enforcement model and a theory of efficient
breach”, en California Law Review, vol. 77,
n.° 4, 1977.
Hatzis, Aristides N., “Having the cake and
eating it too: efficient penalty clauses in
Common Law and Civil Law contract”, en
International Review of Law and Economics,
vol. 22, 2003.
Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad
contractual, Madrid: Civitas, 1987.
Mattei, Ugo, “The Comparative Law and Eco-
nomics of Penalty Clauses in Contract”, en
American Journal of Comparative Law, vol.
43, n.° 3, 1995.
Marín García, Ignacio, “Cláusula penal: la
facultad moderadora del juez”, en InDret,
Revista para el análisis del derecho, 1/2008.
106 Instituto Pacífico
ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Pardolesi, Roberto, “Un nuovo super-potere
giudiziario: la buona fede adeguatrice e
demolitoria”, en Il Foro Italiano, vol. 139,
n.os 7-8, 2014.
Patti, Francesco Paolo, “The New English Law
on Penalty Clauses: An Italian Perspective”,
en European Law of Private Law, vol. 25,
n.° 1, 2017.
Saavedra Velazco, Renzo, “Interés creditorio
y su incorporación en la cláusula penal:
Un análisis desde el comparative law and
economics”, en Enfoque Derecho, Lima: 17
de septiembre del 2010.
Saavedra Velazco, Renzo, “¿Dónde existe un
remedio, existe un derecho? Apuntes sobre el
aforismo “ubi remedium ibi ius””, en Forseti,
n.° 2, 2014.
Schelhaas, Harriët N., “Damages and Interest”,
en Danny Busch, Ewoud H. Hondius,
Hugo J. van Kooten, Harriët N. Schelhass
y Wendy M. Schrama (eds.), The Principles
of European Contract Law and Dutch Law.
A Commentary. Ars Aequi Libri, Nijmegen
& Kluwer Law International, 2002.
Tolani, Madeleine, “U.S. Punitive Damages
before German Courts: A Comparative
Analysis with respect to the Ordre Public”,
en Annual Survey of International & Compa-
rative Law, vol. 17, núm. 1, 2011.
Número 64 • Octubre 2019 • pp. 89-106