DERECHO

ECLESIÁSTICO DEL
ESTADO

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 TEMA 2. HISTORIA DE LAS RELACIONES ENTRE PODER POLITICO Y RELIGIÓN

El Estado puede establecer muchos tipos de relaciones con la Iglesia. Hay países donde existe una religión
determinada; otros, como Corea del Norte o Cuba, tienen una actitud hostil hacia el término religión, y
existe otra clase llamada separatista que establece separación entre iglesia y estado sin interferencias ni
influencias entre ambas. En España actualmente se establece en Art 16.1. CE “Ninguna confesión tendrá
carácter estatal” estableciendo un régimen de laicidad positiva, pero en la historia mas reciente era un
estado confesional de carácter católico, especialmente marcado por el franquismo

¿Cómo llegamos hasta dónde estamos?

En la historia precristiana el ciudadano era dirigido por una única autoridad. El poder político y el religioso
emanaba de la misma persona ya que vivían en pequeñas comunidades con las mismas culturas,
creencias... fuel el llamado MONISMO Un ejemplo de ello se da en la época de los faraones, en la que la
gente se hacía enterrar cerca del faraón para alcanzar mayor divinidad. En el ámbito judío también existía
esa identificación. En Roma (S. XII a. C) Augusto hizo incorporar a su autoridad el título de “Pontífice
máximo.

Con la llegada del cristianismo se propone un nuevo modelo de relación político – religioso.

El DUALISMO reflejado en este pasaje del Evangelio “dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de
Dios” que resumía esta nueva mentalidad, lo que da paso a que los ciudadanos en asuntos políticos deben
someterse a la máxima figura política, y en asuntos religiosos a Dios. Así es que ninguno de los poderes se
podía incumbir en asuntos del otro.
El imperio romano colonizaba respetando el culto y las tradiciones de los pueblos, Roma tenía muchos
dioses (Zeus y Minerva) y el pueblo romano rendía culto a estos dioses en medida que el emperador
romano así lo autorizase. Anteriormente los que practicaban dicho culto eran perseguidos y condenados
incluso a la muerte.

Esta situación se mantuvo hasta el 313 cuando el emperador Constantino promulga el Edicto de Milán por
el que se reconoce la libertad de religión en el Imperio romano dando fin a las persecuciones dirigidas por
las autoridades contra ciertos grupos religiosos, especialmente cristianos. La consecuencia fue que el
cristianismo se expande a través del imperio y Constantino llega a la conclusión de que una sociedad
cristiana necesita un gobierno cristiano. A partir de ahí va a surgir un nuevo modelo de relación entre
Iglesia y Estado conocido como CESAROPAPISMO es un modelo en el que el poder político se inmiscuye en
el poder religioso, es decir, el César ejerce funciones del Papa.

De esta manera el propio Constantino en el 325 convoca el primer Concilio de Licea para reprimir la herejía
del arrianismo. Este modelo tendrá su auge en el 380 cuando el emperador Teodosio declara el
cristianismo como la religión oficial del imperio, a partir de entonces todas las cuestiones de organización
de la iglesia pasaban a formar parte del “Ius publicum romano” (derecho público romano) lo que
determinará que era el propio Emperador el que dictaba leyes para el gobierno de la Iglesia, del poder
espiritual.

Teodosio tenía dos hijos, a cada uno le correspondió una parte de territorio (occidente u oriente) Mientras
tanto en la parte Oriental del Imperio, con capital en Constantinopla el Cesaropapismo fue más influyente.
Por lo tanto, a partir de ese momento, en la parte Oriental va a surgir un momento histórico en el que se
acentúa el cesaropapismo, los cristianos se sienten con absoluta independencia para resolver sus propios
asuntos y los concilios se convierten en asambleas político-religiosas en las que se va a gobernar en los dos

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órdenes. Esa independencia del papado respecto al poder político va a hacer posible que en 444 Gelasio
remitiera una carta al emperador de Oriente Anastasio tratando de frenar sus excesos cesaropapistas.
En esa carta se formula lo que se conoce como el DUALISMO GELASIANO lo que propone es superar el
cesaropapismo en una dualidad iglesia-estado, y se estructura en cuatro puntos

1. Se debe reconocer la existencia de dos órdenes o potestades para el

gobierno del mundo, el poder político y el religioso
2. Cada uno de ellos será independiente y soberano en su respectivo orden
3. El poder político deberá someterse al religioso en los ámbitos de su
incumbencia y viceversa 4. Habrá que reconocer una mayor dignidad al poder religioso frente al
político en tanto que los fines espirituales son más dignos que los políticos.

En el 476 se produce la caída del Imperio romano como consecuencia de las invasiones de los pueblos
bárbaros, que producirá en la parte Occidental un vacío de poder que será llenado por aquellas
instituciones que conservaban algo de cultura (como los monasterios)

Cuando la madurez de los tiempos permite pensar de nuevo en la idea de un imperio bajo una nueva
autoridad política nos encontraremos con que, en el año 800, el Papa León XIII designa a Carlo Magno la
cabeza del imperio (el poder religioso designa al líder político) y de esta manera surge el llamado Sacro
imperio Romano-Germano. Se llamaba “Sacro” porque de la Iglesia nacía su legitimidad y porque una de
las principales funciones del imperio era defender a la Iglesia.

Después del surgimiento de Carlo Magno, el sacro imperio romano germánico entra en una época de
decadencia y crisis hasta el siglo XI. A partir de dicho siglo, el poder político intenta liberarse de la influencia
de la Iglesia y someter a la Iglesia a sus propios mandatos.
En esta época de (s. IX-X) se produce un feudalismo local donde el que mandaba era el señor feudal. A su
vez, en ésta época, la Iglesia va perdiendo parte de su prestigio y hay una serie de reyes que van a
pretender restaurar el prestigio de la Iglesia incluyendo el nombramiento de determinados Papas que a su
juicio serían más capaces de llevar a cabo la restauración de ese prestigio, por lo tanto, durante los siglos IX
y X debido a esta crisis política del Imperio, va a ser el poder político el que influya en el acceso al
pontificado de una serie de papas. Eso determinará la llamada “Guerra de las Investiduras” que durarán
hasta el año 1122 con la firma del llamado “Concordato de Worms” que fue el primer concordato que
existe en la historia, esta situación dio más poder al papado y se sientan las bases para el surgimiento de un
nuevo modelo de relación entre el Estado y las confesiones religiosas:

Que se conoce con el nombre de HIEROCRATISMO era un sistema que se basaba en la supremacía teórica
y práctica de la Iglesia. (Lo contrario al Cesaropapismo)
Las bases doctrinales del Hierocratismo se encuentran en el llamado “augustinismo político” es una mala
interpretación de la obra “La ciudad del hombre y de Dios “ de San Agustín que afirma que el hombre tiene
dos dimensiones, una carnal y otra del alma y que si el hombre quiere salvarse, es necesario que el poder
político quede sometido al poder religioso. Por esta interpretación literal el papado empieza a reclamar el
sometiemiento del Emperador por completo

A partir del siglo XIII con el Papa Inocencio III, los Papas llegan al auge histórico de poder y, a partir del siglo
XIV, comienzan a suceder conflictos entre el poder religioso (papado) y el poder político. Uno de los más
conocidos es el que se produjo durante el siglo XIV durante el Papa Bonifacio VIII y Felipe el Hermoso; esa
lucha de poder terminó cuando el Papa promulgó una bula (resolución papal) “Unam Sanctam” (1302) que,
a través de dicho documento, el Papa determinó que el poder político estaba subordinado al poder
religioso. El Rey Felipe el Hermoso de Francia reacciono haciendo prisionero al Papa que moriría al tiempo

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después y consiguió el traslado del pontificado de Roma a la ciudad francesa de Avignon donde estuvo
durante 70 años el Pontificado bajo la influencia de la monarquía francesa.

Posteriormente el poder civil intentará deshacerse del poder eclsiastico y inicia una tendencia a consolidar
esa primacía del poder político sobre el poder religioso: lo que el Rey Felipe el Hermoso había conseguido
por la fuerza, trata de dar unas bases teóricas que puedan justificar la superación del Hierocratismo. Para
eso había que dotar a este nuevo modelo de unas bases doctrinales, en las cuales destacan dos autores:
Marsilio de Palma y Guillermo de Ocam. Marsilio de Palma escribió en 1324, una obra llamada “Defensor
Papis”, en esta obra, sostiene que la finalidad del Estado es favorecer el bienestar de sus ciudadanos y para
eso debe contar con el ejercicio de la autoridad y para ello era necesario que existiese una autoridad única
y esa era la del Estado, a esa debía someterse la eclesiástica.

Para Guillermo de Ockham, dentro de la Iglesia, la máxima autoridad no correspondía al Papa sino al
concilio general que incluye a toda la Iglesia (tanto clérigos como laicos).Todo eso suponía una debilitación
de las estructuras de la Iglesia y se inicia una época de crisis tanto política como religiosa dentro de la
propia Iglesia de modo que se va haciendo cada vez más urgente la necesidad de una reforma, esa reforma
tardaba en llegar años y años y lo que llegó fue la llamada “Reforma Protestante”

Lutero desencadena en Alemania uno de los acontecimientos que más han marcado profundamente el
acontecer histórico de mundo occidental: La reforma protestante. En un principio, la Reforma tenía una
intencionalidad estrictamente religiosa. Se trataba de un movimiento que pretendía una renovación de la
Iglesia que la purificara de las gangas humanas que habían ido apareciendo y oscureciendo su carácter
evangélico. Sin embargo, muy pronto ya, este movimiento fue desvirtuándose y adquiriendo dimensiones
insospechadas. De un lado, la reforma se planteó́ de una forma radical y contra la Iglesia. De otro, sus
consecuencias tuvieron efectos políticos imprevistos, pero claramente dependientes de la nueva
concepción de la Iglesia propuesta por el protestantismo.

Desde el punto de vista doctrinal, la reforma luterana constituía el más demoledor ataque al tradicional
dualismo cristiano. En efecto, al desaparecer la jerarquía, el poder de regular los asuntos eclesiásticos pasó
a los príncipes temporales, que actuaban a modo de obispos laicos, limitándose los ministros evangélicos a
mantener la fe y la piedad de los fieles. Hubo países en los que triunfó la Reforma Protestante (Países
Escandinavos) y otros que se mantuvieron fieles a la iglesia católica. A día de hoy siguen siguiendo esa línea
ideológica.

En Europa se producen las “Guerras de Religión” de unos Estados frente a otros que terminarían con la
“Paz de Westfalia” (1648) que básicamente aplicaba un principio para la resolución del problema que se
conoce con el nombre de “cius regio, cius religió” que suponía básicamente que el Rey tenía la potestad de
decidir cuál era la religión que se iba a practicar en su territorio de modo que a quien no compartiera la
religión del Rey se le reconociera el “ius emigrandi”. Ese fue el principio que se había aplicado casi un siglo
antes que se utilizó para resolver las guerras de Alemania que terminaron con la Paz de Habsburgo.

En los países que se mantuvieron confesionalmente católicos, a medida que se afianza el poder absoluto de
los monarcas aparece un fenómeno jurídico en torno al factor religioso denominado REGALISMO En estos
estados que se mantuvieron católicos los monarcas intentaran construir iglesias nacionales, lo más
independientes organizativamente hablando de Roma cuanto fuera posibles pero fieles a la Iglesia católica

Los monarcas católicos se consideraban que eran reyes por designación divina “Soy rey porque Dios ha
querido”, la conclusión de esto es que el principal poder del estado es proteger a la Iglesia y a cambio de
considera titulares de unos “iura ciura sacra” (Serie de derechos de las escrituras sagradas). Esto
determinan que consideren que tenga el poder de organizar el poder de la Iglesia y controlen la autoridad

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de la Iglesia, se van creando iglesias nacionales afines al monarca en lo organizativo pero fieles
doctrinalmente a la iglesia católica.

El regalismo tuvo denominaciones distintas en función de los países

1. FRANCIA: Calicaismo el rey Felipe XIX proclamó en el 1652 los “Cuatro artículos galicanos” era un
documento que recogía “las libertades de la iglesia franca”:

- Ni papas ni iglesia podían estar por encima del monarca

- El concilio general era superior al papa
- El papa debía respetar los derechos de las iglesias locales
- Los decretos papales en materia de fé no eran irreformables necesitaba la conformidad de
toda la iglesia.

2. AUSTRIA: recibió el nombre de José Finismo que hasta creo un ministerio para la administración
eclesiástica, de hecho, llegó a legislar sobre el número de velas que debía de haber en cada misa o los
cantos.

3. ALEMANIA: se denominó febronianismo, proviene de Justinus Febronius era un monje que puso una
serie de particularidades de la iglesia romana era una vuelta a la iglesia democrática pretendía disminuir
la autoridad y los derechos del Papa y aumentar los de los obispos. Fue quitada

4. ESPAÑA: el regalismo no tuvo denominación específica, entró con los Austrias, y se intensificó con los
Borbones. Hay una serie de instituciones del s. XVII-XVIII de claro sabor regalista, algunas de las cuales se
han mantenido hasta nuestros días.

❖ Patronato Regio: Conjunto de privilegios y facultades especiales que los Papas concedieron a los
reyes de distintas monarquías europeas y que le facilitaban al rey el derecho a designar las
autoridades eclesiásticas, por lo que proponía a Roma una terna de candidatos para ocupar esos
puestos. Esta institución se aplicó durante toda la dictadura franquista; el jefe del Estado elegía a las
personas más afines, esto estuvo vigente hasta 1976 cuando se firma un acuerdo de cooperación
entre Estado-Iglesia para poner fin a este privilegio.

❖ PaseRegio: Cualquier documento de la Santa sede para poder publicarse y difundirse en España
necesitaba previa aprobación real, del monarca.

❖ Recurso de fuerza: Apelaciones que hacían los eclesiásticos a la justicia real cuando existían
conflictos clericales internos. Estos recursos prácticamente fueron un medio de anular la
jurisdicción de los tribunales canónicos por parte de los civiles.

❖ Reserva de Prestaciones Económicas: Por la cual es Estado se arrogaba a la competencia para

controlar las cantidades de dinero que salían de España hacia la Santa sede.

❖ Inquisición Española:
Fue distinta la Inquisición en general, supuso un control autónomo del
Estado español conforme a personas y libertades.

Durante el siglo XVIII surgieron una serie de juristas católicos interesados en contrarrestar este absolutismo
monárquico y van a proponer articular la relación entre el estado y la iglesia conforme a un nuevo modelo,
que se conoce con el nombre de “POTESTAS INDIRECTAS Y INTEMPORABILIS” ( potestad indirecta de la
iglesia en asuntos temporales) Estaba basada en la filosofía de Santo Tomás que distinguía entre orden
natural y orden sobrenatural y consideraba con base a esta distinción que la iglesia tenía una competencia

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en aquellos asuntos temporales que pudieran tener repercusión sobre la salvación de las almas. Son
aspectos que van más allá y tienen repercusión sobre la moral y la Iglesia.

En el siglo XVIII fue el ocaso del antiguo régimen y la aparición del Estado Liberal. En esta época frente a los
tradicionales centros de poder aparece el pueblo. Coincide esta época con la revolución francesa y
posterior aprobación del texto que se refiere al origen de los derechos fundamentales “La declaración del
hombre y del ciudadano” es una interpretación minimalista de la libertad religiosa en la que se dirá que
nadie podrá ser inquietado por sus convicciones incluso las religiosas.

En Francia van a surgir intentos de volver al regalismo, de hecho, en el año 1790 la asamblea francesa
aprueba la “Constitución civil del Clero” venía a establecer que a partir de ese momento las autoridades
eclesiasticaes serán elegidos por los ciudadanos y los sueldos pagados por el Estado. La Iglesia católica
protestó frente al contenido de esta Constitución, pero la Asamblea Francesa reaccionó obligando a todo el
clero a jurar la Constitución, se produjo de esta manera un cisma

- Clero juramentario (los que juraron la Constitución) - Clero refractario (los que no)

Esta división se mantuvo hasta la llegada de Napoleón en 1799 como primer cónsul. Se puso fin a la
situación, con la firma de un concordato con la Santa Sede en 1801. En ese concordato se reconocía:

- Que la religión católica era mayoritaria, desde una perspectiva sociológica.

- Se reconocía la nacionalización de los bienes eclesiásticos como consecuencia de la revolución
francesa y a cambio el Estado para compensar, asumía el mantenimiento y manutención del
Clero.
- Se puso fin al cisma del clero juramentado invitando a todos a abandonar sus puestos a partir
de ese momento los curas serían instruidos por la iglesia y nombrados por Napoleón.

Tras la guerra de Napoleón continua el liberalismo y lo que propone es una forma política constitucional en
el que hay un modelo de separación entre iglesia y estado y un reconocimiento de la libertad religiosa, que
intenta, no obstante, relegar su ejercicio al ámbito privado. El liberalismo arranca las dos grandes
corrientes de relaciones iglesia-estado que penetran en el S. XX y se mantiene. Son:

a. El modelo separatista entre el estado y la iglesia. El francés y el americano

b. El modelo coordicionalista: tiene en el modelo su instrumento de coordinación preferente entre
iglesia y estado. El estado y la iglesia se ponen de acuerdo para regular en común aspectos que
afectan a ambas potestades. El español y el italiano.

La separación francesa nada tiene que ver con la americana. En esta época se está produciendo la
independencia de los pueblos americanos, están muy vinculados a la religión, pero de forma muy distinta
¿Por qué? En EEUU existe una hostilidad hacia el fenómeno religioso por la forma en que esos territorios
fueron conquistados. Aquí las premisas son distintas: gente que huía de sus países y se establecía en el
nuevo mundo.

La Constitución americana se aprueba en 1787 y al contrario de lo que ocurre con las modernas
constituciones no se recoge un catálogo de derechos fundamentales. En la Constitución Española los art. 14
al art. 29 se recogen los derechos fundamentales. En el caso norte americano no se recogen un catálogo,
meramente el art. 6 “Nadie podrá ser discriminado por materia religiosa para acceder a cargos públicos”
Es el único artículo que habla de la religión.

En el 1791, el congreso de EEUU aprueba el “Pail of rights” que es un catálogo de derechos fundamentales.
La 1a enmienda decía que el confreso federeal no podrá aprobar ninguna norma restringiendo el libre
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ejercicio de las religiones. El desarrollo de la libertad religiosa en EEUU ha sido mucho más dinámico por su
diferente jurisdicción.

Diferencia con el derecho anglosajón: En este derecho la ley es escrita tiene carácter excepcional, no hay
constitución escrita tienen normas básicas, pero no tienen un texto constitucional, por este carácter la
jurisprudencia allí tiene valor de fuente de derecho: el juez crea derecho. Hay una vinculación de los
tribunales inferiores con los superiores, los inferiores están obligados a respetar la doctrina superior. En el
español no existe esa obligación, pero en la práctica se hace.
Estuvo mal despedida por que todos los empresarios tienen la obligación de acomodarse a a las creencias
religiosas de sus trabajadores hasta el límite del gravamen indebido

CASO SHEBER CONTRA VERNER (1963)

Cláusula de libre ejercicio.

Interpreta el contenido de la 1a enmienda, libre ejercicio de la libertad religiosa.

¿Antecedentes? Una trabajadora de una empresa se convierte a la iglesia adventista y estos tienen la
costumbre de descansar los sábados. La Sra. Sheber le dice a su jefe que se ha convertido y que no podrá
trabajar los sábados, el jefe no respeta su decisión causada por motivos religiosos. El jefe la despide. En
esta sentencia la Sra. no reclama contra el empresario, la Sra. cuando va a pedir la prestación por
desempleo le dicen que no tiene derecho a recibirla porque:

1. Ella ha sido despedida por una causa objetiva (no acudir a su puesto de trabajo)
2. La propia oficina de desempleo le había ofrecido 4 ó 5 trabajos y los había rechazado por motivos que se
consideraron inconsistentes.

Esto llegó al TS que pronunció una sentencia que se convertirá en referente y se consideró que la decisión
del jefe denegando el subsidio había vulnerado el derecho de libertad religiosa. El razonamiento del TS fue
el siguiente: el Estado y las administraciones publicas pueden aprobar normas de carácter general que
tengan una incidencia negativa sobre la libertad general de los ciudadanos, P. Eje: el Estatuto de los
Trabajadores establece que el día del descanso laboral es el Domingo, esto es de carácter general ¿Puede
tener consecuencias negativas? Sí.
El tribunal dice que, frente a esas normas de aplicación general, el Estado solo puede aplicarlas sobre la
libertad religiosa de los ciudadanos cuando sea necesario para proteger un interés preponderante del
Estado, siempre y cuando se garantice la mínima restricción necesaria de la libertad religiosa.
Peje: a foto de DNI tiene parámetros con una adecuación, la utilidad es tener una identificación ¿qué hacer
con las musulmanas que llevan velo?

TS: ¿cuál es el interés preponderante del Estado? En este caso, el interés preponderante del Estado y entre
ellos estaba el controlar el dinero público, otro posible argumento fue evitar problemas de fraude.
Respecto al tema financiero el TS entiende que no va a llevar a la banca rota al Estado por el hecho de
pagar la prestación de desempleo por lo que consideró que el argumento económico es no válido y
respecto a la prestación por carácter de fraude lo que vino a decir era que las administraciones lo que
tienen que hacer es comprobar la sinceridad de las convicciones religiosas de quien solicita la acomodación
de sus creencias religiosas.
La oficina de desempleo vulneró el derecho de las libertades religiosas de la trabajadora sin que estuviera
justificado por la necesidad de atender ese interés preponderante, dicho de otra manera, el señor Verner
no consiguió justificar que existiese un interés preponderante.

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 IMPORTANTE DE ESTA SENTENCIA: El estado para limitar la libertad religiosa de los ciudadanos tenía que
tener o actuar en defensa de un interés preponderado, es decir, solo cuando concurre un interés
preponderante del estado puede restringirse la libertad religiosa de los ciudadanos. Cuando concurre se
tiene que garantizar que la restricción tenga la entidad mínima imprescindible para salvaguardar ese
interés. Esta doctrina se mantuvo inalterada durante 30 años hasta el caso Smith.

EL CASO SMITH (1993)

¿Antecedentes? 2 indios de la iglesia Lukumi norteamericana que trabajaban en un centro de

rehabilitación de toxicómanos, consumían peyote (sustancia alucinógena) porque formaba parte de su rito
religioso. Los directivos de este centro llegaron a la conclusión de que era incoherente que en un centro de
esas condiciones existieran empleados toxicómanos y fueron despedidos. La oficina de desempleo, le
deniega el paro por los mismos motivos de la empresa:

1. Por ser un despido por causas objetivas, era incongruente tener empleados consumidores
2. El código penal del estado de Oregón decía que estaba prohibido el consumo de determinadas
sustancias alucinógenas y, el peyote, estaba dentro de la primera categoría (sustancia totalmente
prohibida

Los afectados presentan un recurso contra la oficina de desempleo. Lo relevante de esta sentencia es que
el TS se aparta del precedente y lo que viene a decir es que cuando se trata de norma de general aplicación,
el Estado no necesita acreditar la concurrencia de un interés preponderante para aplicarlas por encima de
la libertad religiosa de los ciudadanos, se trata de una ineludible consecuencia del Estado democrático (las
leyes se aplican para todos), lo contrario supondría, socavar los cimientos de la democracia El TS viene a
decir que cuando se trata de leyes no discriminatorias todos los ciudadanos tienen que cumplirlas sin que
puedan eximirse de su cumplimiento por motivos religiosos.

IMPORTANTE DE ESTA SENTENCIA: Cuando se trata de leyes generales, la libertad religiosa de los
ciudadanos no puede quedar por encima de su aplicación, de modo que no es más que una consecuencia
del estado democrático, es decir, lo que no resulta admisible es que la gente pudiera incumplir leyes
generales basándose en que su conciencia le diga que haga otra.

El Congreso entendía que este planteamiento del TS se cargaba el derecho de libertad religiosa reconocido
en la 1a enmienda, para ello el congreso aprobó la llamada:

LEY DE RESTAURACIÓN RELIGIOSA. Lo que hizo esta ley fue normativizar el criterio o doctrina Sheber de
modo que a partir de ese momento sólo se puede restringirse la libertad religiosa cuando el Estado
acredite un interés preponderante. A partir de ese momento todas las demandas relacionadas con la
protección de la libertad religiosa serían estimadas en la medida en que el estado no consiguiera acreditar
un interés preponderante en la aplicación de esa norma por encima de la libertad religiosa de sus
ciudadanos.

La 1o enmienda reconoce la libertad religiosa, que se ha ido puliendo a través de la jurisprudencia.

Al principio se decía que esta enmienda realizaba un muro entre el Estado y las confesiones religiosas, sin
embargo, en la actualidad el TS en una sentencia en el 2005 lo transmitió en clave positiva diciendo que la

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neutralidad del estado tenía que interpretarse como la cooperación del Estado con las confesiones en
aquellas materias que venga exigido con la libertad religiosa de los ciudadanos. P. Eje: los presos siguen
teniendo derechos pese a estar bajo la condición de condenados, si un preso es musulmán y dentro de la
cárcel no tiene recursos para tener un culto completo, el Estado por muy laico que sea debe de cooperar y
proporcionarle las condiciones para tener su culto.

CASO DE CHURCH OF LUKUMI VS. CITY OF HIALEAH (1993)

¿Antecedentes? La Iglesia de Lukumi es un grupo religioso que practica la santería y dentro de sus prácticas
están el sacrificio de animales. La cuestión es que estaban buscando un sitio donde poner una Iglesia de
esta índole, pero el ayuntamiento de Hialeah promulgó una ordenanza municipal que prohibía el sacrificio
de animales en ceremonias religiosas, consciente de que esto era fundamental para el culto religioso de la
Iglesia; por esta razón la confesión alegó que la ordenanza vulneraba su libertad religiosa. La ciudad de
Hialeah expuso en su defensa que la ordenanza pretendía prevenir la crueldad contra los animales, evitar la
posible comercialización y consumo de restos cárnicos...

En su estudio del caso, el tribunal estableció que “el gobierno no puede imponer selectivamente límites a
las creencias religiosas” y estimó que la ordenanza municipal no era neutral y por lo tanto eran
inconstitucional ya que afectaba directamente la libertad religiosa

IMPORTANTE EN ESTA SENTENCIA: El tribunal no lo resolvió valorando las agresiones indirectas al

ejercicio de la religión. De esta manera el tribunal dejó abierta la posibilidad de que las normas neutrales,
pero que perjudican la libertad religiosa pudiesen ser efectivas reforzando la jurisprudencia de la
sentencia Smith y limitando notablemente la protección que la cláusula libre de ejercicio concede a la
libertad religiosa.

de los demandantes.
Cuando se aprobó LA LEY DE RESTAURACIÓN RELIGIOSA hubo una sentencia que dio a entender que esta
norma era
inconstitucional, pero en su aplicación a los Estados federales; surgió la duda si debía tener una aplicación
general o solo de estados federados. P. Eje: en materia matrimonial, en las Vegas todo vale, hay principio
de libertad de forma. Hay una sentencia en la que se refleja esta problemática:

CIUDAD DE BURNE VS. FLORES (1997): La normativa sobre patrimonio histórico de la ciudad de Boerne,
incluyó en el inventario de los bienes de patrimonio histórico de la ciudad un lugar de culto propiedad de la
iglesa católica. Ante la desestimación por parte de las autoridades municipales de la solicitud presentada
por la Iglesia para llevar a cabo remodelaciones en dicho lugar, el obispo de San Antonio denunció la
inconstitucionalidad de la normativa urbanística al amparo de la Ley de Restauración Religiosa.

A pesar de las particularidades del caso, el debate judicial estuvo centrado en la constitucionalidad de la
propia Ley. Esta ley fue declarada inconstitucional, se sostuvo que la regulación establecida por la citada ley
otorgaba una desmedida y desproporcionada protección de la libertad religiosa vulneradora de principios
constitucionales.

Se salió de dudas en la sentencia GONZALES VS. O CENTRO ESPIRITA (2006): (Gonzáles es el fiscal general
de los EEUU) O Centro Espirita era un centro religioso espiritista que, en sus ceremonias religiosas,
consumían ayahuasca importando esa planta, cuecen el tallo y lo consumen. La cuestión es que esa

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sustancia estaba clasificada como prohibida por la legislación americana y, este grupo importaba barriles
desde Brasil. En la frontera les pararon los barriles de esta sustancia y no lo pudieron importar porque es
sustancia prohibida y fue requisada. Esta Iglesia recurre afirmando que su libertad religiosa le autoriza la
importación de esta sustancia por su religión. Gobierno americano dice que no lo puede permitir por dos
motivos

1. Peligro público
2. EEUU forma parte de convecciones internacionales donde no permiten comercializar estas sustancias y
por lo tanto estaría incumpliéndolo.

El TS consideró que los argumentos abstractos del Gobierno no se habían ajustado a las exigencias de La
Ley de Restauración que exige una fundamentación detallada de los intereses preponderantes estatales del
conflicto.

1o motivo quedaría eximido ya que en el consumo de peyote ha habido excepciones normativas, por lo
tanto, si este uso está permitido para algunos grupos, resulta complicado no aplicar el mismo criterio.
2o motivo decide que correspondería a la iglesia la administración de la ayahuasca con fines religiosos y al
Gobierno controlar su consumo. El gobierno no ha presentado pruebas acerca de las consecuencias
internacionales

PRÁCTICA 1

De los distintos modelos de relación iglesia-estado ¿Qué relaciones económicas podrán existir entre el
Estado y las Confesiones religiosas en cada uno de ellos? ¿Qué modelo de relación admitía la presencia de
símbolos religiosos en el espacio público?

MONISMO Control del poder religioso y político por una única suprema autoridad
CESAROPAPISMO El poder político interviene en asuntos de la Iglesia
HIEROCRATISMO Supremacía teórica y práctica de la Iglesia.
DUALISMO Es la distinción entre sociedad política y sociedad religiosa, cada una tiene su propia estructura
y son autónomos entre sí.

En España se establece como un estado separatista aconfesional, todo ello basado en el modelo dualista;
el Estado coopera con las confesiones religiosas, ya sea por vías de acuerdo o exención de impuestos
(ninguna confesión religiosa paga impuestos por los bienes inmuebles) La Iglesia católica es la única que
recibe fondos de la casilla X en la declaración de la renta, otras confesiones religiosas también obtienen
fondos de financiaciones indirectas.
En cambio en Italia la declaración de la renta aparecen varias confesiones religiosas.

LAICISIMO: lo que lo caracteriza es que tiene un carácter de hostilidad, no puede asistir a ninguna
confesión religiosa. Defiende que la religión no debe estar en el ámbito público. Realiza una comprensión
singular de la neutralidad religiosa, se entiende la neutralidad como ausencia de presencia religiosa
prohibiéndola.

ESTADO LAICO: es un estado donde no se identifica como los ciudadanos puedan ejercer su religión
libremente. Se interpreta esa neutralidad en clave positiva, no con actitud finalista, si no que lo lleva a
permitir que todos los ciudadanos puedan ejercer su religión libremente. Hay países como Grecia,
Inglaterra o los países Escandinavos, que tienen iglesias oficiales

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 MATERIAL: La doctrina religiosa se aplica a todos los ciudadanos con mayor o menor medida. P.eje:
durante la época franquista España era un estado confesional católico, por la “ley de principios del
movimiento nacional” (1958) la organización estatal
quedaba subyugada a la Iglesia Católica. Con esta premisa la
Iglesia católica aceptó el derecho a la libertad religiosa y
España realizó en 1967 la “Ley de libertad religiosa”

FORMAL: En Inglaterra y Escocia aunque hay iglesias

oficiales, hay independencia religiosa, se acepta que haya símbolos religiosos de otras confesiones en
el espacio público. El ejemplo más representativo es Francia en la que desde 1905 hay una “Ley de
separación” pero pese a ello los ejércitos destinados en el extranjero tienen a su disposición capillas
de

TEMA 3. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL

El derecho eclesiástico tiene una autonomía científica en contra posición a la autonomía normativa. El
Art.1 del CC dice:
“Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.”

La COSTUMBRE es una serie de usos que con el tiempo obtiene obligatoriedad, en el derecho eclesiástico
no se puede hablar de costumbre porque es reciente. Las relaciones iglesia-estado eran totalmente
distintas y por ello no se puede hablar de costumbre como fuente.

Al estudiar las fuentes se aplica un doble criterio

a. Jerarquía normativa, Art.9 CE/1978: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”
b. Naturaleza de las normas: Una de las principales características es que en la elaboración de normas
interviene no sólo los órganos del estado si no también los grupos o confesiones religiosas y por ello en
el derecho eclesiástico se habla de fuentes ...

UNILATERALES únicamente por el estado

BILATERALES en su elección interviene las confesiones religiosas

A. FUENTES UNILATERALES

1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

- Art. 16: libertad religiosa, tanto individual como en comunidad. Se establece que ninguna confesión
tendrá carácter estatal, lo que significa que se establece un régimen de aconfesionalidad.
- Art. 14: reconoce la igualdad
- Art. 27: reconoce el derecho a la educación y libertad de enseñanza, permite a los padres educar a sus
hijos según sus convicciones, en consecuencia, se permite que haya alternativas educativas al estado
- Art. 30.2: es el único precepto donde se reconoce la objeción de conciencia al servicio militar. Cuando
más aplicación tenía es cuando existía el servicio militar obligatorio; en la actualidad se produce en
tiempo de guerra cuando se recluta y se parte de estos militares que deciden que no pueden seguir

11
- Art. 32: reconoce el derecho al matrimonio, con plena igualdad jurídica; por encima lo que más nos
interesa es el Art. 32.2 en el que se dice que la ley regulará las formas de matrimonio lo cual sirve para
confirmar nuestro sistema matrimonial dando cabida a que los matrimonios religiosos puedan tener
eficacia civil. P. Eje: quien contrae matrimonio judío no tiene por qué contraer matrimonio
civil

Hay otros artículos que tienen incidencia directa

- Art 9.2: Los poderes públicos deben garantizar en su ejercicio la plenitud de los derechos y libertades
debiendo, a tales efectos, remover aquellos obstáculos que impiden o dificulten su plenitud, incluyendo a
la libertad religiosa. Lo que dice la CE es que los poderes públicos tienen que asumir una serie de
libertades positivas respecto a la libertad religiosa. Los poderes públicos no pueden limitarse a tener una
actitud meramente pasiva frente a la libertad religiosa, si no que están sujetos a libertades positivas que
les lleva a garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales en su condición positiva plena tanto para
los individuos como a las confesiones religiosas.

- Art. 10: la dignidad humana cuelga toda la construcción de derechos fundamentales. Para interpretar el
contenido y los límites de estos derechos fundamentales es necesario atender a los dispuesto en los
textos internacionales de los derechos humanos de los que España forma parte. P. Eje: en las cárceles no
se sabe si se debe de servir un tipo de comida de acuerdo a las confesiones religiosas del preso ya que no
está establecido en ningún texto normativo nacional, pues se atiende a los textos internacionales.

2. LOLR7/80

Poco después de la entrada en vigor de la CE, se firmaron unos acuerdos de cooperación entre Iglesia-
Estado. En estos acuerdos, aún hoy vigentes, definían la posición de la iglesia católica en nuestro
ordenamiento. Para el resto de confesiones era necesario aprobar una ley “marco” que fue la Ley Orgánica
de Libertades Religiosas, que básicamente lo que venía a hacer era regular con carácter general la
posición de las confesiones religiosas.
Se denomina “marco” porque tendrá que ser desarrollada posteriormente, será a través de acuerdos de
cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas, estos acuerdos se firmaron en 1992. “La ley de
libertad” franquista quedó derogada con la entrada en vigor de la CE en 1978 porque los preceptos que
ponía no eran acordes a la mentalidad constitucional, por lo que hubo un vacío en la legalidad sobre la
religión, hasta 1980 que entró en vigor esta “ley marco”

Contenido

La LOLR es muy breve: 8 artículos y 1 disposición transitoria.

Artículos

1) Reproduce con carácter general el art. 16 y art. 14 de la CE. Lo que hace es reconocer el derecho de
libertad religiosa y prohibir cualquier tipo de discriminación por motivos religiososa.

2) Se recoge sin pretensiones de exhaustividad algunas facultades inherentes a la libertad religiosa.

2.1. Hace referencia a manifestaciones de la libertad religiosa individual. El derecho a: creer, a cambiar
de religión, a manifestar si eres creyente. Existen otras manifestaciones como el derecho a participar en
festividades religiosas y actividades de culto e incluye el derecho a descansar además del derecho a
celebrar el matrimonio bajo sus convicciones. Derecho a: enterrarse igual a tus creencias, a recibir e
impartir información religiosa, derecho de reunión y asociación: puedes reunirte con fines religiosos.
Por último, el derecho de los padres dentro y fuera del ámbito escolar a educar a sus hijos según sus

12
 convicciones. Los colegios públicos no pueden adoctrinar de ninguna manera, no quiere decir que sea
una educación atea, si no que la neutralidad es entendida como igualdad tanto en las creencias
religiosas como en la existencia del ateísmo. Los colegios privados suelen tener un ideal que constituye
el tipo de educación.

2.2.Derecho a establecerse en un lugar de culto y a designar a sus ministros de culto, sin que el estado
pueda entrometerse. Derecho a propagar y divulgar su propio credo, por todos los medios que
consideren oportunos incluyendo los medios de comunicación. Mantener relaciones con otras
confesiones tanto nacionales como extranjeras.

3) 3.1. No hay derechos absolutos. El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de
culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades
públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la
moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una
sociedad democrática.

3.2. Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades
relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la
difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a lo religioso. P.eje: una
ONG puede tener fines humanistas, las confesiones tienen ONGs también con ese tipo de fin

4) Hace referencia a la tutela jurisdiccional de la libertad religiosa, básicamente coincide con el art. 53 CE
(contempla el régimen jurídico de los derechos fundamentales)

5) Se establece una personalidad jurídica específica para las confesiones religiosas que se adquiere a
través de la inscripción en el registro de entidades religiosas que dependen del ministerio de Justicia

6) Consagra uno de los aspectos esenciales de la libertad religiosa colectiva: la autonomía, y además se
reconoce el derecho de estos grupos a reaccionar frente a quienes puedan poner en peligro su doctrina
y su organización. Esto se da sobre todo en el ámbito del trabajo.

7) Reconoce la posibilidad de que las confesiones religiosas puedan establecer o celebrar acuerdos de
relación con el Estado.

8) Contempla la creación de la llamada “Comisión Asesora de Libertad Religiosa” que depende del
Ministerio de Justicia y que asesora a la administración de todo lo relacionado con la aplicación de los
acuerdos, incluso con la firma de nuevos acuerdos.

3. DESARROLLOS REGLAMENTARIOS

Sobre la LOLR 7/80:

a. El Art. 5 se ha desarrollado a través de Real Decreto 594/2015 de 3 de julio. En este reglamento se

regulan cuáles son las entidades que pueden acceder al registro, cuales son los procedimientos para la
descripción, etc. Una de las novedades es que se permite la anotación de los ministros de culto de las
distintas confesiones que vayan a desarrollar funciones con trascendencia civil. Por ejemplo: dice que las
confesiones pueden anotar en el registro el nombre de aquellos rabinos que puedan intervenir en el
matrimonio.

13
b. El Art. 7 se ha desarrollado a través del Real Decreto 593/2015 por el que se regula el notorio arraigo de
las confesiones religiosas (habilita para poder llegar a un acuerdo y para tener un puesto en la comisión
religiosa).

c. El Art. 8 se ha desarrollado a través del Real Decreto 932/2013 se desarrolla la composición y

funcionamiento de la comisión asesora de la liberta religiosa

También son fuente del derecho eclesiástico la llamada LO de Educación 2/2006 la cual ha sido modificada
por la LOMCE/2015 En esta ley se recogía actitudes positivas de la enseñanza religiosa y los colegios
públicos.

El Art. 30.2 fue desarrollado a través de una LO sobre objeción de conciencia a servicio militar, que fue
suspendido en 2001, y por lo tanto esta LO ha quedado en suspenso hasta cuando se restableciera la
guerra también se restablecería esta ley.

El Art. 32 fue desarrollado a través de la ley 30/81 que modificó el título IV del libro primero del Código Civil
sobre todo en base a los nuevos acuerdos que se celebraron en el año 1979 entre iglesia y estado.

B. FUENTES BILATERALES

1. TRATADOS INTERNACIONALES

a. La ONU

Es una organización dedicada a la protección de DDHH. Después de la 2oGM se convirtió en la Organización

de las Naciones Unidas. Se constituyó en el año 1945 mediante la Carta de San Francisco, no contiene un
reconocimiento de los derechos fundamentales, aunque se hace referencia a la no discriminación por
motivos religiosos. El texto más conocido de esta organización es “La Declaración Universal de los DDHH”

Creada en 1948, es un texto donde se reconoce o se garantiza diferentes derechos fundamentales.

Concretamente la libertad religiosa se reconoce en el Art. 18 donde se dice lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye
la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia.”

Aquí la declaración universal hace un reconocimiento general de la libertad religiosa y no alude a los límites
a este derecho. La declaración es un texto de carácter NO VINCULANTE jurídicamente, sin embargo, tiene
un alto valor político ya que la CE en el Art.
10.2 se refiere explícitamente a este.
Esta declaración en el art. 26 reconoce el derecho a la educación, y libertad de enseñanza y junto a eso en
el apartado tercero reconoce, la libertad de los padres a educar a sus hijos según sus convicciones. La
cuestión es que al ser un texto de carácter político en caso de su incumplimiento no hay ningún mecanismo
que pueda forzar a respetar los derechos fundamentales.

Dentro de la ONU hay otros textos importantes y conocidos que tiene ese CARÁCTER JURÍDICO
VINCULANTE reunidos en los “Pactos de Nueva York de 1966” que son dos.

1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

14
Reconoce la libertad religiosa en su Art.18 se caracteriza por lo siguiente:

No incluye en sus manifestaciones el derecho a cambiar de religión

Pero sí que se refiere, al contrario de la declaración fundamental, a los límites al derecho de
libertad religiosa.

Dentro de ese artículo reconoce la libertad de enseñanza. Al estar hablando de un pacto de

carácter vinculante recelaron como facultad religiosa el cambio de religión ya que los musulmanes
solo permiten el cambio a la religión musulmana, incluso en algunos países tiene pena de muerte
este cambio. La Conferencia de Países Islámicos ha creado una declaración dentro de la ONU de
protección de derechos humanos.

Al ser un texto de carácter vinculante tiene mecanismos de control que concretamente es “el
Comité de DDHH” que tiene su sede en Ginebra. Este comité realiza dos actos: hace una
interpretación auténtica de los artículos de los derechos fundamentales y por otro lado controla su
cumplimiento por parte de los estados parte.

P. Eje: respecto a la libertad religiosa el comité ha realizado observaciones generales al Art.18

donde se explica cuál es el contenido y los límites de la libertad religiosa. El comité posibilita los
símbolos religiosos, aunque el pacto no diga se refiera a ello explícitamente. Los particulares que
consideran que se han vulnerado alguno de los derechos reconocido en el pacto pueden acudir al
comité de los DDHH. El Art.18.3 como es un texto de carácter vinculante tiene aplicación directa sin
necesidad de recurrir a ulteriores procedimientos

2. “Pacto Internacional de Derechos Económico Sociales y Culturales”

En este texto se reconoce más ampliamente el derecho a la educación y a la enseñanza. P. Eje: la

libre creación de centros educativos, que no estaba en el otro texto, desarrolla más estas
cuestiones.
Este texto es vinculante, pero tiene una particularidad ya que no se contempló un órgano de
control, pero éste fue aprobado posteriormente en 1985 y que se llama: “El comité sobre derechos
económicos y culturales” En alguna ocasión ha resuelto quejas y cuestiones en relación con la
libertad religiosa.

P. Eje: en 2005 el comité resolvió un caso contra Uzbekistan dando la razón a una estudiante que
consideraba que el estado había vulnerado su libertad ya que no se le había permitido ir a clase con
velo, el comité dio la razón a esta alumna y entendió que la prohibición no se justificaba por alguno
de los motivos que el propio pacto contempla para limitar la libertad religiosa

En 1981 la ONU aprobó la llamada “Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de
Intolerancia y
Discriminación basada en las Religiones o en las Convicciones”, fue el único texto íntegramente
dedicado a la cuestión religiosa. Es una declaración y como tal carece de carácter jurídico
vinculante. Consta de 1 preámbulo y 8 artículos. Como elementos destacables están:

• La posibilidad de cambiar de religión, admitieron esta posibilidad porque no es vinculante si

no hubiese ocurrido lo mismo que con los pactos.
• Hace mucho hincapié sobre la libertad religiosa colectiva, es decir, facultades que
corresponden a las confesiones religiosas.

15
 • Y por último en el Art.8 hay una cláusula de salvaguarda que dice que esta declaración no
podrá interpretarse en sentido contrario a la Declaración fundamental y a los pactos del 66

Años después la ONU creo un organismo para controlar su cumplimiento por parte de los estados
parte y así se creó la figura de “relator especial de las naciones unidas sobre libertad religiosa”, lo
que hace es realizar informes sobre el cumplimiento de esta declaración en los países de la ONU y
los eleva al comité de los DDHH.

b. CONSEJO DE EUROPA

Este consejo es una organización internacional distinta al consejo europeo, nada que ver con la UE, que
engloba a 47 estados que geográficamente están situados en el continente europeo. Se creó en 1945,
después de la 2oGM, para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra. La finalidad de su creación es
para evitar que se produzca lo que ha desencadenado la GM. Era necesario reforzar los DDHH para que
exista paz armonía y bienestar entre los pueblos. Para ello se aprobó:

“El Convenio Internacional de DDHH”

En el 1958 que es un texto JURÍDICAMENTE VINCULANTE para esos estados. La libertad religiosa
está en el Art. 9 en términos muy próximos a los del pacto internacional de la ONU y hace
referencia en el apartado segundo a los límites a la libertad religiosa diciendo:

1. Solo se admitirán limitaciones o restricciones que estén previstas por la ley

2. Que sean necesarias en una sociedad democrática para proteger unos intereses legítimos

Lo importante de este convenio es que es vinculante y se ha previsto un órgano de control de

carácter jurisdiccional que es “El tribunal europeo de DDHH” o “Tribunal de Estrasburgo”. La
sentencia que decida el tribunal es aplicable a todos los estados miembros. lo cual da pie a pensar
que si la declaración dice que cabe la facultad de cambiar de religión los pactos no pueden estar en
contra. El tribunal funciona en 2 instancias distintas

La sala: que está formado por 7 jueces de distintos países, y la sentencia de la sala pueden ser
revisadas por la Gran sala La Gran sala formada por 15 jueces.

El convenio se refiere en el Art. 4 a la objeción de conciencia al servicio militar en el marco de la

prohibición a los trabajos forzados y la esclavitud, pero dice en ese artículo que no tendrá esa
prohibición el servicio militar o de la prestación social sustitutoria en aquellos países donde la
objeción de conciencia sea considerada legítima. Parecía que el convenio dejaba o abandonaba en
mano de los estados parte la objeción de conciencia.

El derecho de educación en el convenio aparece recogidos en el “Primer Protocolo Adicional” que

se aprobó en el 1952 y entró en vigor en el 1954, se produjo ese espacio temporal por que la
redacción dio lugar a polémica y se incorporó al convenio en forma de protocolo adicional, en este
en el Art. 2 se reconoce el derecho a la educación y el derecho a los padres a educar según sus
convicciones

La primera decisión tardó en llegar, 1993 y fue el caso KOKKINAKIS VS. GRECIA (1993) este caso el
Código Penal castigaba a quien hiciera proselitismo de cualquier iglesia no oficial. El Sr. Kokkinakis
miembro de los testigos de Jehovah e iba puerta a puerta difundiendo el mensaje de la Iglesia
Ortodoxa, fue a casa de su vecina, ésta le denuncio y el Sr. acabó en la cárcel. Se fue al tribunal de
Estrasburgo diciendo que la pena de prisión era demasiado. El Código penal lo dejaba claro ya que

16
 la restricción estaba prevista por la ley. El tribunal en este punto distingue entre dos tipos de
proselitismo:

• Legítimo: no afecta, es aquel que se hace entre dos personas que están en la misma condición
• Abusivo: el que se hace prevaliéndose en una situación de superioridad donde el subordinado
puede encontrarse en la obligación de aceptar

El proselitismo en el que se había embaucado Sr. Kokkinakis era legitimo ya que estaban de igual a
igual. El tribunal consideró que la condena había vulnerado su derecho a la libertad religiosa, ya
que, aunque estaba prevista por la ley esa prohibición no era necesaria para proteger los derechos
de libertad.

KAROLG NOGY VS. RUMANIA (2016)

Resuelve una demanda presentada por un ex cura de la iglesia calvinista rumana, que dijo en medios de
comunicación que las ayudas que recibía por parte del estado eran ilegales. La iglesia le abrió un
expediente y le echaron, las normas de la confesión decían: en caso de abrir expediente tenía derecho a
cobrar 6 meses la mitad de su salario, pero en este caso duró un año. Este reclamaba el 50% 6 meses y el
100% desde que se inició el proceso hasta que finalizó, y que terminó con su expulsión. Fue a los tribunales
de lo laboral, reclamando ese pago, pero los tribunales rumanos le dijeron que no tenía contrato de trabajo
por lo que ese tribunal era incompetente, decidió ir por la vía civil, ellos tampoco veían un contrato de
agencia ni una relación civil. Lo que ve el Sr. Karolg Nagy es que ningún tribunal en Rumania tenía
competencia s, por lo que presenta una reclamación a los tribunales europeo de los DDHH reclamando una
tutela judicial efectiva.

• RESOLUCIÓN DEL CASO

Existen 3 partes en juego: iglesia, cura y el estado. Lo que hace Nagy es acudir a los órganos del
estado. La iglesia se refiere a la libertad religiosa. El tribunal de Estrasburgo dice que la libertad
religiosa colectiva referido a los Art. 9 y 11 dicen que la iglesia tiene autonomía para organizarse
y establecer su doctrina y demás aspectos sin interferencia del Estado. La autonomía se
corresponde con la independencia con el Estado, y actitud de neutralidad

Nagy tiene derecho a cobrar el 50% del salario, y recurre que una vez pasado los 6 meses tiene
derecho a cobrar el 100%.
El demandante, es un ministro de culto que ejerce de forma estable y permanente al ejercicio del
culto, las confesiones

religiosas tienen la potestad de decidir qué tipo de relación tienen con estos, cuya consecuencia es
que si no eres trabajador no se te aplica el estatuto de los trabajadores. En España les interesa a las
confesiones que esas personas, ministros, están unidos a la confesión por un vínculo espiritual. Si
vas a la jurisdicción social no es competente porque no hay laboralidad. Un contrato de trabajo
para considerarse como tal tienen que tener como características la dependencia y ajenidad, esto
falta en la relación con los ministros de culto. Los tribunales entienden que no tienen una relación
laboral.

En este caso la jurisprudencia Social le dice que no puede hacer nada, cuando llega a Estrasburgo le
dice que no ha agotado todas las vías, pero en el voto particular los jueces en contra piensan que
debería haber cobrado, dicen que no es que no se le esté dando la razón, simplemente que ese
tribunal no es competente.

17
 Presenta al tribunal de lo civil, y dice que tiene un contrato de agencia, sí que llega al tribunal
supremo.

La cuestión es:

- ¿Hay alguna posibilidad de que Nagy cobre?

Sí tendría derecho porque no afecta a la libertad religiosa, no es una vulneración es un derecho a la
tutela jurídica efectiva, pero lo ha planteado mal y se ha defendido de un modo incorrecto

- ¿Si el estado le dice a la iglesia que tiene que pagar se produce aceptación de libertad religiosa
colectiva? La iglesia tiene autonomía, pero en este caso es la propia iglesia en el uso de su
autonomía la que en sus estatutos establece que si queda suspendido tiene derecho a cobrar el
50%

-¿Puede el Estado obligar a la Iglesia a aprobar sus normas?

Solicitar una indemnización por el incumplimiento de la propia jurisdicción de la iglesia, en nuestro
derecho: Art. 192 CC Si no me lo pagas, causas un daño, sin base jurídica en un contrato.

c. ORGANIZACIÓN PARA LA SEGURIDAD Y PROTECCIÓN EN EUROPA

Fue creada en el 1985 a través de la llama acta final de Helsinki. En este texto fundacional se hace
referencia a la igualdad y no discriminación religiosa.
Lo que se pretende a través de esta organización es llegar a acuerdos entre los distintos estados miembros
para dotar de una mayor protección a los derechos fundamentales. Se trata de una organización que
funciona a través cumbres de jefes de Estado y gobierna en materia de libertad religiosa. Destaca la de
1974 en Budapest donde los estados miembros se pusieron de acuerdo en tomar una serie de medidas
para favorecer en respectivos estados un clima de tolerancia y respeto entre creyentes y no creyentes.

En todo caso estos compromisos tienen un valor simplemente político, si alguno de los Estados incumple
NO EXISTEN MECANISMOS PARA SANCIONAR

La UE es una organización distinta porque todas las anteriores tienen como fin la protección de los
derechos fundamentales, y esta quiere la cohesión de los Estados que compone Europa. Al principio
prestó poca atención a las cuestiones relacionadas con los derechos humanos, de hecho, nació con la
idea de establecer un mercado común de comercio, mercancías y capitales. En 1992 con el “Tratado de
Maastrich” se incorporó la libre circulación de personas. En este tratado se incorporó a la normativa
comunitaria “El convenio europeo de los DDHH”, más que una incorporación fue una revisión

Sin embargo en el ámbito de la UE se aprobó en el 2001 la llamada “Carta de derechos fundamentales de

la UE” concretamente en su art. 10 se reconoce el derecho a la libertad religiosa y a la vez el derecho a la
objeción de conciencia, lo que hace este texto en este aspecto es que se remite a lo que diga cada estado,
no se impone.

Lo importante de este texto es que se incorporó al Tratado de Lisboa de modo que tiene carácter
vinculante para todos los estados miembros de la UE. En el art.14 de esta carta se hace referencia a la
libertad de enseñanza y al derecho a la educación. Otro aspecto importante es que en el art. 52 se consagra
un criterio de proporcionalidad para restringir los derechos fundamentales que ahí se reconocen. P.eje: la
mujer musulmana del DNI , hay varias opciones y hay un punto intermedio que es para salvaguardar la
seguridad pública.

18
 B. ACUERDOS DEL ESTADO ESPAÑOL CON LA SANTA SEDE

La naturaleza jurídica es distinta. La SS tiene subjetividad internacional, actúa en el ámbito de sus

relaciones con los estados como si fuera un estado más. La consecuencia directa es que todo lo que tenga
que ver con estos acuerdos se tiene que regir por el
Convenio de Viena sobre derecho de tratados. La realidad es que, los acuerdos vigentes con la SS se
aprobaron el 3 de enero de 1979 y entraron en vigor en diciembre de ese año. Estos acuerdos vinieron a
sustituir al concordato de 1973 que se firmó en el franquismo basado en la confesionalidad del estado y la
falta de igualdad religiosa, eso determinó que según entrara la CE en 1978 fuera sustituida por 4 textos que
corresponden a materias distintas:

1. Acuerdo de asuntos jurídicos: donde se regula la posición jurídica de la iglesia católica en nuestro
ordenamiento, lo que se regula es que personalidad jurídica tiene la iglesia dentro de nuestro
reglamento, además también se regula la cuestión relativa a la eficacia civil de matrimonio canónico.

2. Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales donde básicamente se regula la cuestión de la

enseñanza de la religión católica en los colegios públicos y toda la cuestión relacionada con la
elección de los profesores de religión designados por el obispo, pero pagados por la CCAA. Junto con
la cuestión del patrimonio cultural que la iglesia pone a disposición del estado y a cambio este se
compromete a contribuir al mantenimiento y reparación

3. Acuerdo sobre asuntos económicos: en síntesis, se recoge la financiación directa e indirecta de la

iglesia, como fue la casilla de la X, todo eso se plasma en diversos asuntos económicos

4. Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas: en qué medida pueden contar las fuerzas armadas con
un capellán, todo ese tipo de cuestiones se regula en este acuerdo.

Respecto a la entrada en vigor de estos acuerdos, el régimen jurídico que regula la SS es distinto, los
acuerdos son negociados por delegados, y firmados por plenipotenciarios (representantes diplomáticos del
Papa). Una vez que se firman tiene una inmediata entrada en vigor por la virtud de tener la misma persona
los 2 poderes.

En el ámbito estatal, los acuerdos son negociados por el ministerio de asuntos exteriores, ósea por el
gobierno, y son firmados por los plenipotenciarios del jefe del estado, que a su vez carece de potestad
legislativa por lo que es necesario que sean aprobados en las Cortes Generales según los establecido en el
art. 34 de la CE. Para su entrada en vigor, es necesario tal y como dice el art. 96 CE su publicación en el
BOE. Muchas de las cláusulas que establecen los tratados internacionales tienen que ser desarrollado
posteriormente por la jurisprudencia interna de cada país.

En el ámbito del derecho internacional hay una serie de principios que se encuentra “pacta sont servanta”
quiere decir que los pactos tienen que ser respetados, cada uno de los estados al desarrollar de manera
interna las cláusulas de los tratados siempre tienen que respetar lo establecido en el tratado. Los
desarrollos internos de los acuerdos en 1979 se tienen q ajustarse a este principio.

P. eje: el estado español se compromete a la eficacia de matrimonio canónico y al reconocer las sentencias
de nulidad canónica teniendo efectos civiles; el estado por tanto tiene que comprometerse a que la
jurisprudencia interna desarrollará estos aspectos para respetar este principio. Este principio se tiene que
ser respetado por ambas partes.
P. Eje: entre las motivaciones de la iglesia católica está la exención pago del IVI de patrimonio, por lo tanto,
la legislación fiscal española no puede actuar de forma distinta. Por lo tanto, este principio hace que el
desarrollo interno se haga en función al acuerdo.
19
 En materia de exención de acuerdos

Cuando se acercan las elecciones es muy divulgada la frase “la derogación de los concordatos con la SS”,
nunca se hace, la cuestión es que estos concordatos tienen carácter jurídico de ley internacional. Por tener
este carácter, todo lo que afecte a este se regula por el Tratado de Viena, y no puede incumplirlo
unilateralmente un país. Salvo que se arriesgue a quedar mal con otros estados y afectará negativamente a
futuras relaciones fructíferas con otros países.

El propio convenio de Viena sí que contempla una serie de causas por las que se puede poner fin a un
tratado internacional:

a. Por mutuo consentimiento de las partes, que se puede traducir, por ejemplo, en la firma de un acuerdo
de índole derogatoria de la anterior ley. Un ejemplo es el de nuestro país, existían unos acuerdos de
1973 que estaban acorde con la coyuntura política que tenía nuestro país en ese momento. Con la
entrada en vigor de la CE en 1978 estos acuerdos quedaban anacrónicos por lo que se aprobaron unos
nuevos en 1979 derogando los anteriores.

b. Incumplimiento del plazo de vigencia que en el caso de los acuerdos del 79 no tienen

c. El convenio de Viena establece la denuncia formal como consecuencia del incumplimiento del tratado
por una de las partes. P. Eje: España incumple los acuerdos con la SS, es la SS la que puede exigir; Existe
un principio en el derecho internacional que es: no puedes ir en contra de tus propios actos, significa,
que si una parte incumple la otra está sin necesidad de cumplir y por lo tanto perdida de vigencia.
Aplicación de una cláusula que en el derecho internacional público se conoce con la cláusula “remus sic
stantibus” = estando así las cosas; quiere decir que un concordato se firma con un estado atendiendo a
las circunstancias políticas de ambos estados, por lo tanto si cambian las circunstancias es lógico que ese
tratado deje de estar en vigor. P. eje: como ocurrió en España, se pasó de un estado confesional a un
estado aconfesional, el concordato de 1979 realizó cambios porque cambió la coyuntura, todo ello
consecuencia de esta cláusula.

d. Cambio en las partes contratantes, sobre todo se refiere a supuestos de anexión de estados, o escisión
de estados eje la SS dejara de existir porque se produjera la anexión a Italia de los Estados Pontificios,
entonces el acuerdo al dejar de existir una de las partes ya no tiene valor, P. eje: si una parte del
territorio de extingue, no se aplicaría a esa parte y se tendría que hacer otro tratado esa parte con la SS.

C. ACUERDOS DEL ESTADO ESPAÑOL CON CONFESIONES MINORITARIAS

El estado español formó acuerdos de cooperación con estas confesiones desde 1993 : FEREDE LEY 24/1992
(Iglesia evangélica) , CIE
26/1992 (Comisión islámica de España) y FCJE 25/1992 (Federación de comunidades judías de España)
Acerca de su naturaleza jurídica, estas entidades no tienen subjetividad internacional, no intervienen en el
ámbito del derecho internacional, como carecen de esta subjetividad, los textos no tendrán la naturaleza
de tratados internacionales.

La propia LOLR en el art. 7 dice que “estos acuerdos se aprobarán por ley de las cortes generales”, esto
quiere decir que la naturaleza jurídica es de tipo leyes ordinarias. Teóricamente si el estado quisiera
derogar esos acuerdos el parlamento tendría que votar por mayoría derogando los acuerdos, no obstante,
estas leyes tienen una naturaleza particular

20
El estado y la confesión acuerdan un texto, y ese texto se somete a aprobación por el congreso y el senado
con forma de ley, por eso en todos los acuerdos al final se dice que a la hora de modificar o derogar el
acuerdo tendría que ponerse de acuerdo el estado y la confesión; tal es así que se contempla la creación de
una comisión mixta entre el estado y estas confesiones para analizar todas las dificultades que puedan
surgir en la aplicación del acuerdo. Actualmente el notorio arraigo, a parte de los anteriormente
nombrados, lo tienen reconocido los budistas los testigos de Jehovah, la iglesia ortodoxa rusa y la iglesia
mormona.

¿Estaría obligado el gobierno a firmar ese tratado de cooperación?

Partiendo de que todos los estados tienen margen de discrecionalidad, también la firma del acuerdo tiene
que
atender al principio de igualdad, solo puede denegar la firma de acuerdo cuando demostrara exista una
justificación objetiva y demostrable.

En cuanto al contenido de los acuerdos: ¿tienen que ser iguales las mismas para todos?
Los acuerdos se hacen pensando atendiendo a las circunstancias, no puede establecer una legislación
igual para todas. En España se está planteando un problema en cuanto a la financiación de los
protestantes, ya que ellos quieren tener casilla en la declaración de la renta. Alegan que si el estado no
les incorpora se les está discriminando por razón de religión. Sin embargo, la audiencia nacional hace 1
mes desestimó la demanda diciendo que correspondía únicamente a las cortes generales la modificación
de los acuerdos con las confesiones religiosas, que no era discriminatorio que los protestantes no
tuvieran su casilla de la X.

21
 TEMA 4. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL

La CE se refiere a estos en el art. 1 cuando propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Los principios informadores del derecho
Eclesiástico cumplen dos funciones básicas:

1. Integradora en la medida en que permite unificar la materia dispersa que constituye objeto
del derecho eclesiástico 2. Interpretativa o hermenéutica que hace referencia a la función de
interpretación de las normas, permite deducir el significado de aquellas normas que pueden
tener un contenido confuso u oscuro a la hora de aplicarlas a problemas concretos suscitados con
el libre ejercicio de la libertad religiosa.
P. Eje: la LOREG recoge algunas situaciones, pero por ejemplo no recoge la posibilidad de utilizar
símbolos religiosos en la vía pública, para saber si determinado contenido entra dentro del ámbito
de protección se hace referencia a los principios

La importancia de los principios informadores ha sido puesta en relieve por el TC en la sentencia 15/82
donde dice que estos principios no son meros principios programáticos si no que constituyen el origen
inmediato de derechos y obligaciones. PRINCIPIOS INFORMADORES

A. LIBERTAD RELIGIOSA

La libertad religiosa como derecho está recogido en el art. 16 CE, constituye un principio general del
derecho que define la posición del estado frente al fenómeno religioso. Al ser precisamente un estado de
libertad, o el principio de libertad
Esto tiene una doble dimensión: por la parte negativa es que el estado no puede no debe interferir en la
libertad religiosa de sus ciudadanos. La dimensión positiva que se identifica con que el estado no puede
conformar con una actitud de indiferencia hacia la religión de los ciudadanos, el estado debe llevar a cabo
todas sus actuaciones necesarias para garantizar el ejercicio pleno de libertad religiosa por parte de los
individuos y grupos, no supone una no injerencia del estado en la religión de sus ciudadanos, sino que
además le vincula con una serie de obligaciones positivas que se traducen en la remoción de aquellos
obstáculos que puedan impedir o dificultar el ejercicio de derecho de libertad religiosa.

El TC ha reconocido que el principio de libertad supone que solamente los ciudadanos y los grupos son
titulares de estos derechos; El estado, aunque es una agrupación social no se puede constituir sujeto ateo,

religioso, eso lo tiene que decidir cada ciudadano B. IGUALDAD RELIGIOSA

Se trata de un principio recogido en el art. 1 CE, pero encuentra su base jurídica en el art. 14 CE donde se
reconoce el derecho a la igualdad o no discriminación por unas categorías en las que se encuentra la
religión. Este principio no supone que el estado deba tratar exactamente igual de la misma manera a
todos los individuos o las confesiones, si no que puede establecer diferencias de tratamiento atendiendo
a sus propias circunstancias. Esas diferencias de tratamiento pueden ser

• Legítimas: cuando están basadas en una justificación objetiva y razonable

• Discriminatorias
La conclusión es que la igualdad no implica uniformidad de trato jurídico. Lo que es evidente es que en la
igualdad tiene como base el principio de no discriminación La discriminación puede ser de dos tipos:

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• Directa: siempre está prohibida en la medida en que supone tratar de manera distinta a una determinada
persona o grupo de personas o una confesión religiosa por razón de sus propias convicciones
P. Eje: iglesia de Lukumi

• Indirecta: es aquella situación en el que una persona o grupo se encuentra ante una posición
desfavorable como consecuencia de la aplicación de una norma neutral en materia religiosa
P. Eje: los días de descanso son los domingos pueden tener consecuencias negativas pese a ser una ley
neutral (de manera involuntaria una discriminación y en este caso esa práctica podrá ser o no admitida en
la medida en que persiga un interés legítimo)

C. NEUTRALIDAD RELIGIOSA O ACONFESIONALIDAD

Está recogido en el Art. 16.3 cuando dice que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”. La neutralidad
supone que el estado no se identifica con ninguna confesión en concreto, también supone que el estado no
puede apoyar indebidamente a una confesión religiosa frente a las demás. Que el estado sea neutro en
materia religiosa no quiere decir que sea indiferente ante el fenómeno religioso, de hecho, nuestra CE en
ese artículo alude a:” Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española” Ese “tener en cuenta” implica admitir que todas las opciones religiosas pueden estar presentes
en el ámbito público, es decir, la neutralidad religiosa no quiere decir que no haya en el ámbito público
ninguna manifestación religiosa, sino que todas deben tener su espacio.

El estado como no es sujeto creyente está al margen de la religión, lejos que ver con posicionamientos
laicistas. Lo que le lleva al estado a declararse neutral es garantizar que todos los individuos y todas las
confesiones estén en la misma posición para ejercer su derecho de libertad religiosa, entendido como si el
estado se identificara con alguna opción en concreto los ciudadanos pertenecientes a esa confesión
tendrían todas las facilidades para ejercer su culto frente al resto de ciudadanos.

Por lo tanto, a la hora de interpretar como debe entenderse esa neutralidad hay que tener en cuenta la
doctrina de nuestro TC que ha hablado en distintas posiciones de una laicidad positiva, que valora
positivamente el componente religioso de la sociedad y que en definitiva trata de remover obstáculos que
impidan el ejercicio en plenitud de este derecho.

La laicidad por lo demás no significa que la posición del estado frente a varios temas no pueda coincidir con
los postulados de determinadas confesiones sin estar posicionado realmente P. Eje: uno de los
sacramentos de la Biblia dice no matarás, no es por ello por qué nuestro CP actual se sigue manteniendo
esa postura.

La neutralidad por lo tanto no impide que en el ámbito público existan distintas manifestaciones de
religiosidad lo único que impide es que el estado a través de una de ellas pueda beneficiar o perjudicar
alguna confesión religiosa concreta.
P. Eje: Ayto. de Madrid coloque un belén responde a una tradición cultural, al igual que la cabalgata, eso no
impide que otras confesiones puedan colocar algo similar

4. COOPERACIÓN

Aparece recogido en el art. 16.3, lo único que establece la CE es que el estado tendrá relaciónes de
cooperación, pero no dice cómo debe de canalizarse las relaciones de cooperación. En el caso italiano, las
relaciones se harán a través de tratados. En nuestro caso la CE no establece ningún vehículo, lo único que
esta constitucionalizado es que tiene que haber relaciones y que esas tienen que ser de cooperación, así en
nuestro derecho nos encontramos con que se ha canalizado por la vía de acuerdos, pero también fuera de

23
ellos. P. Eje: los reales decretos el estado ha incorporado a los ministros de culto de algunas confesiones en
el régimen general de la seguridad social

Todos los principios están interrelacionados, es decir el principio de cooperación tiene que respetar el
principio de igualdad y no discriminación. El estado no puede cooperar solo con iglesias cristianas, a su vez
la neutralidad implica que el estado tiene que remover obstáculos que impidan el ejercicio de plenitud de
libertad religiosa por parte de los ciudadanos, eso es una consecuencia del principio de libertad.

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 TEMA 5. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA LA LIBERTAD RELIGIOSA, DE PENSAMIENTO Y DE
CONCIENCIA

La libertad religiosa se encuentra en el art. 16 CE se hace en compañía, como es frecuente en los textos
internacionales, con la libertad ideológica y de conciencia.

➡ La cuestión es: ¿son 3 libertades distintas o la misma libertad en 3 formas distintas?

Se trata de 3 libertades distintas porque tienen objetos de protección distintas

- La libertad religiosa supone la libertad de creer en lo que uno quiera, de abandonar

la religión...
- La libertad ideológica protege la búsqueda de la verdad, la propia cosmovisión que
tiene una persona de la realidad, también esta libertad se conoce como libertad de
pensamiento.
- La libertad de conciencia protege el juicio moral o ético acerca del actuar propio o
ajeno P. eje: conciencia sobre el tema del aborto.

La libertad religiosa es distinta de las dos, al desarrollar el Art .16 CE sólo contamos con la LO de libertad
religiosa y no se aplica a las otras dos, pese a ello son distintas, pero estrechamente emparentadas.

La dimensión interna: consiste en el reconocimiento de un espacio de autodeterminación individual frente

al fenómeno religioso, con plena inmunidad de coacción frente al
Estado o cualquier grupo social, esto quiere decir que el Estado no
puede coaccionar a cualquier individuo a creer. Esta dimensión
interna es por esta definición incoercible, tiene un carácter absoluto,
es ilimitada
P. eje: si una persona es creyente, por mucho que le coacciones, seguirá creyendo.

Dimensión externa: que faculta al individuo para comportarse según sus propias convicciones P. Eje: llevar
velo; esta dimensión no tiene carácter absoluto, es decir, es susceptible de ser limitada o restringida

La CE se refiere en el art. 16 a un único límite à la protección del orden público y lo predica de las
manifestaciones exteriores de la libertad religiosa.

Contenido positivo: consiste en mantener unas creencias y

comportar de acuerdo a ellas: cambiar de religión, celebrar ritos...
entendido que la negativa consiste en no profesar una creencia y en
no verse obligado a tomar parte en actos de contenido religioso.
Contenido negativo: libertad de NO creer, de NO cambiar de religión, de NO ir a ritos.. P. eje: un
condenado tiene derecho a libertad religiosa positiva, como el derecho a tener un cura, pero también
negativa, el derecho de no querer ninguna confesión.

No solo se habla de libertad religiosa respecto a un individuo, si no también libertad religiosa colectiva.

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Dimensión interna: faculta a las confesiones religiosas para establecer sus propios dogmas, normas, ritos...
y en consecuencia está en una libertad absoluta P. eje: los
musulmanes dicen que las mujeres tienen que ir tapada, el estado
no puede intervenir;
Dimensión exterior: libertad de fijar lugares de culto y este sí que pueden ser objeto de restricción. P. eje:
el Ayto. se puede oponer a establecer una iglesia en el Retiro.

En cuanto a los posibles límites la CE se refiere al límite orden público pero en los textos
internacionales se establece como límite además de este, otros bienes de relevancia constitucional:
protección de la moralidad pública...
En nuestra CE en el art. 10.2 “ Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”

¿Como se ha conciliado estas dos regulaciones constitucionales aparentemente contradictorias?

A través de la LO de Libertad Religiosa donde se precisa el significado del orden público de la libertad
religiosa. Art. 3 LO: “ El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como
único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos
fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos
constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática.”

La libertad religiosa es un derecho fundamental, y participa por tanto del mismo régimen de protección de
los distintos derechos fundamentales. La consecuencia es que los límites a la libertad religiosa son
“numerus clausus” Esto supone que cuando hablamos de limitaciones a la libertad religiosa:

1. No se pueden añadir más límites de los que están establecidos

2. La interpretación debe ser favorable.

El derecho a la libertad religiosa tiene como límite: la protección de los derechos y libertades
fundamentales de los demás esto quiere decir que la libertad religiosa puede entrar en conflictos con
otros derechos fundamentales.

P. Eje: Caso Kokkinatis, el estado hablaba de un proselitismo lícito (ambos partes en la misma situación), y
también había uno ilícito
(una parte con supremacía). Entra en juego la libertad religiosa positiva: difundir tu concepción religiosa y a
su vez existe una negativa.

Es hasta cierto punto frecuente que esta libertad entre en colisión con la vida, los testigos de Jehovah no
admiten la transfusión de sangre por una interpretación muy rígida de un pasaje de la biblia.

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 ➡ ¿Es el derecho a la vida un derecho absoluto, integra una dimensión negativa? ¿Sólo tiene una
dimensión positiva?

El derecho a la vida según la doctrina de los DDHH, solo tiene contenido positivo, no encierra el derecho a
morir. Se entiende con más frecuencia, el derecho a la vida privada, el derecho a vivir como cada uno
encuentre más conveniente y por tanto también el derecho a como uno quiere morir.
Nuestro CP en el Art. 143 establece como delito tanto la eutanasia como el suicidio asistido, en cambio
hay otros países donde el ciudadano tiene la libertad de poder morir con una de esas opciones.

P. Ejemplo: Hay países como Suiza donde el homicidio y el asesinato son delitos reconocidos por el CP,
pero la situación cambia cuando se trata de un homicidio o un asesinato; con el fin de ayudar a alguien a
morir que tenga una situación médica comprometida el Código penal, en esos casos, no recoge casi pena y
tiene reducida la responsabilidad.

El tribunal de Estrasburgo ha dicho que los estados pueden entender que dentro de la libertad en la vida
privada tienes el derecho a decidir cómo morir, de ello se deriva unas obligaciones tanto negativas como
positivas hacia el estado en el impedimento de cómo debe vivir un individuo.

P. Eje: En Suiza existe un “kit del suicida” si el estado suizo niega el kit se está vulnerando el derecho a
decidir cómo morir.

Todos estos casos se conocen en el derecho internacional como pendiente resbaladiza, ya que aceptar
determinadas situaciones se produce un efecto que te lleva a admitir otras situaciones. P. eje: aplicar
eutanasia a menores de edad que están en una situación de padecimientos críticos.
EN ESPAÑA

En nuestro ordenamiento Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 se exige el consentimiento informado
de toda practica medica que tenga carácter invasivo, incluso debe estar por escrito cuando se trate de
casos críticos. Si no lo consiente el paciente no se puede aplicarle ningún tratamiento. Salvo los supuestos
que:

1. El enfermo no se puede expresar

2. Riesgo evidente de salud pública. P. Eje: caso de Ébola

En caso de la libertad religiosa hay supuestos en los que se produzca una colisión entre el derecho a la vida
y a la libertad religiosa. A la hora de resolver este conflicto, hay que hacer una jerarquía entre derechos
fundamentales, en esta tesitura tiene un carácter prevalente.

Hay una sentencia 152/2004 TC donde se resuelve el siguiente supuesto: un niño de 13 años que montaba
en bicicleta en el monte y se estampa con un árbol, le llevan al hospital público más cercano y tenía que
extirparle, en consecuencia, tenían que ejercerle una transfusión de sangre. Los padres, testigos de Jehovah,
le piden otro tratamiento, los médicos le comunican que no existe. Los padres le llevan a la clínica privada y
le dicen lo mismo y le llevan a casa, le vuelven a llevar al hospital y cuando consiguen aceptar la transfusión
entra en un estado de shock y el niño dice que no quiere transfusión. Murió, y los padres fueron condenados
y presentaron un recurso de amparo por vulneración religiosa. TC: el derecho a la vida tenía un carácter
prevalente, recordó que los menores son titulares de los derechos fundamentales, el menor hasta que llega
a la mayoría los padres le regulan los derechos solventando su inmadurez.

En este caso el TC consideró que el menor era consciente de tener esas convicciones religiosas, de rechazar
el tratamiento, y el ejercicio del derecho fundamental del menor era real, como el menor había muerto la
responsabilidad penal era hacia los padres.

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Los derechos fundamentales pueden restringirse de manera proporcional, la garantía del derecho
preponderante no puede ser la aniquilación del derecho cedente. El TC entendió que los padres ya habían
restringido su derecho de libertad religiosa impidiendo a los médicos la transfusión, el TC entendió que si
los padres ya habían restringido suficientemente.

A día de hoy seria discutible si un juez le diría a un paciente qué tratamiento tomar, sobre todo cuando
consta la voluntad en contra del paciente, si el enfermo rechaza un tratamiento arrastrando las
consecuencias sobre el mismo, un juez no tiene por qué entrometerse. El estado no puede ingerir
poniendo en contra de su voluntad ese tratamiento.

CASO DE SOFIANOPOLOS VS. GRECIA (2002) Y SHINAN ISIK VS. TURQUÍA (2010)

Lo que el TC hace en esta situación es inadmitir una demanda. Grecia tiene una confesión oficial, en el DNI
era obligatorio poner la religión. Hubo una reforma que quito esta referencia, un grupo de ciudadanos
acudió a los tribunales reclamando que la medida era contraria al art. 9 del convenio europeo de DDHH ,y
dentro de las facultades inherentes esta la de la libertad religiosa. Si se incorporaban las creencias en el
DNI, sin que hubiera ningún interés público de carácter preponderante. El tribunal de Estrasburgo
inadmitió la demanda:

1. El derecho de libertad religiosa permite manifestar la religión, pero el DNI no era un documento
pensado para tales actos sino que su función es identificar a los titulares.Lo estados pueden eligir si esa
condición la establecen o no su DNI, entra dentro de su discrecionalidad, pero si lo hacen todos tienen
que tener la misma configuración.

2. En caso de que se incorporara se podía dar el supuesto de discriminación religiosa. Estos ciudadanos
podrían decidir, pero incorporar la religión en el DNI, es que algunos ciudadanos no estarían dispuestos
a ponerlo. No es inocuo dejar la casilla en blanco, ya está demostrando que podría tener repercusiones
para poder acceder a varios empleos, si se obligara o si se permitiera que los ciudadanos decidieran se
produciría una discriminación frente a ellos y frente a los demás.

Esta doctrina del tribunal se consolidó en el 2010 en una sentencia de tribunal de Estrasburgo en el caso
SINAN ISIK VS. TURQUÍA, ponían la religión en el DNI de forma generalizada, un ciudadano dijo que
pertenecía a una rama del islam y que no se reconocía con el islam en el concepto general y frente a poner
esa referencia prefería dejarlo en blanco, pero era imposible dejarlo sin contestar ya que es un dato
obligatorio.

El ciudadano en cuestión recurrió ante los tribunales nacionales, y al tribunal de Estrasburgo. El ciudadano
entendía que el gobierno vulneraba el art. 9 de DDFF. El tribunal le dio la razón al ciudadano, por: el DNI
documento oficial, con fin claro, por razones técnicas debe ser homogéneo llegando a dar situaciones de
discriminación. También afirma que el estado está teniendo un juicio de valor, existe un principio de
neutralidad religiosa, por el cual el estado no se identifica con ninguna confesión.

En nuestro derecho existe una sentencia de 14 de Nov. 1992 del TS, tiene que ver con la declaración de las
convicciones religiosa. Se resuelve un recurso realizado por CCOO, donde se impugnaba unas preguntas de
un test de selección para una empresa contratista del estado que se dedicaba a cuestiones de seguridad
nacional. Esa empresa plantea un psicotécnico, dentro de este había una pregunta: ¿Ha pertenecido a
algún tipo de asociación? Los sindicatos impugnaron la pregunta porque consideraron que podrían ser
contrarios al art. 16.2 CE.

1. Hay una ley de Secretos confesionales solo puede acceder personas muy especializadas

28
2. Ley de contratos del sector publico donde se dice que la administración tiene que contratar a
través de un concurso público. Hay excepciones: Cuando se puedan ver afectadas cuestiones de
seguridad.

El TS estimó el recurso, porque que de una manera indirecta si se preguntaba por la afiliación, se estaba
preguntando indirectamente por las propias convicciones religiosas o ideológicas. Consideró que había que
sacar esta pregunta del test ya que viene a plantear un problema de discriminación

1. LÍMITES A LA LIBERTAD RELIGIOSA

El derecho de libertad religiosa puede entrar en colisión con:

1. El derecho a la igualdad, sobretodo en el ámbito de las relaciones laborales. En general la legislación

laboral permite que las confesiones religiosas y las llamadas “empresas de tendencias” puedan discriminar
a sus trabajadores por motivos religiosos.
En estos casos la libertad religiosa tiene un carácter prevalente frente a la igualdad religiosa.

• La Directiva 2000/78 del consejo de la UE del 27 de noviembre en nuestro derecho siguiendo esa
directiva, se permite discriminar a sus trabajadores por motivos religiosos. Se reconoce que las
confesiones y las empresas de tendencia pueden discriminar.
• ¿Puede la iglesia católica no contratar a alguien de sacristán que no procese la religión católica?
• Sí, ya que las confesiones religiosas pueden discriminar por motivos religiosos.

2. El derecho a la privacidad. Ha habido algunos casos resueltos por nuestros tribunales que se han
obligado a alguna confesión religiosa a cancelar de sus registros los datos de afiliación de algunas personas:
quien quiere hacer apostasía en la religión. Los Tribunales dicen que NO se aplica la ley de protección de
datos por que los registros parroquiales no tiene la consideración de fichero. Siempre se tiene que
aplicar una regla de proporcionalidad, en la medida de salvaguarda del otro derecho que tiene un carácter
prevalente. P. Eje: caso del niño, no se puede exigir a los padres la persuasión hacia el hijo.

3. La seguridad pública entendida como la protección de las personas y bienes en el ámbito público, y
se vincula también con la protección de la tranquilidad y del orden ciudadano.
El TC entendió que la seguridad pública no puede interpretarse como una clausula preventiva para evitar
riesgos asociados al libre ejercicio de la religión si no que solo es licito restringir la libertad religiosa cuando
se ha acreditado judicialmente la existencia de riesgos de seguridad pública; no se puede restringir “por si
acaso” es decir con carácter preventivo
Ha habido casos de “manifestaciones ateas” prohibidas, por la coincidencia de realizarlo en el mismo sitio
que la procesión de una confesión religiosa provocando alteración pública.

4. La protección de la salud pública: se podría entender como un interés reconducible a la vida y la

integridad física de los ciudadanos, pero si se entendiera así este interés estaría englobado en la protección
de derecho, se interpreta en el sentido de salubridad pública.

• Así lo entendió el Tribunal de DDHH en la sentencia Shalom vs. Francia (2000) era una asociación judía
ultra ortodoxa, pidió al Ayto. de parís autorización para llevar a cabo sacrificios de animales acorde a sus
rituales. El Ayto. les dijo que no porque la forma en que lo hacían podría provocar un problema de
salubridad pública, además: la restricción de poder llevar a cabo estas actuaciones resultaba
proporcionada ya que siempre cabría la posibilidad de conseguir este tipo de comida Kosher de otras
maneras, esta práctica podría suponer un riesgo contra la salud pública.

29
5. Contra la moralidad pública no hace referencia a la moral religiosa mayoritaria en una sociedad, es un
concepto juridificado que se entiende como el elemento ético común de la vida social. Como tal es un
concepto variable tanto en el espacio como en el tiempo. Ha habido casos donde se ha entendido que este
derecho resultaba contraria a la moralidad pública, sobre todo con el uso del velo musulmán por parte de
mujeres musulmanas, sin embargo, los tribunales han rechazado que esas prácticas pudieran ser contrarias
a la moralidad pública.
El TS dijo que en España cada uno puede vestir como quiera, para evitar situaciones de religión.

2. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

La libertad religiosa cuenta con la garantía común de los demás derechos fundamentales art. 53-56 CE por
lo tanto goza del mismo régimen de protección de los demás.
Solo por ley puede limitarse el ejercicio de libertad religiosa, además la CE en el art. 81 contempla una
reserva de LO de libertad religiosa. Art. 81: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas” El legislador solo puede desarrollar el derecho de
libertad religiosa a través de la LO y regular el ejercicio a través de la ley ordinaria.

En España algunos Ayto. decidieron prohibirlo a través de ordenanza municipal, pero solo por ley debía
regularse los derechos fundamentales. A su vez el art. 53. 2 CE establece: Cualquier ciudadano podrá
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo
segundo ante:

1. Tribunales Ordinarios mediante unos procedimientos que tienen dos características: preferencia y
sumariedad
2. Mediante recurso de amparo ante el TC.

Por ejemplo: ¿Qué tendría que hacer una alumna si se le prohibiera entrar con el velo islámico?

Se aplicaría a un procedimiento preferente, hay unos trámites que limitan la duración de derechos para
paliar la situación en la que podría estar una persona.Si se produce en el ámbito laboral: podrá interponer
una demanda siguiendo el procedimiento recogido en la ley de jurisdicción social. Se produce en el ámbito
civil, la ley de enjuiciamiento civil contempla que se realizará juicio ordinario.

Todos los procedimientos están recogidos en el art. 53.2 CE hay una vía especifica que es la protección que
el CP dispensa a los llamados sentimientos religiosos.
El trato del CP a la libertad religiosa ha ido evolucionando, venimos de un estado aconfesional y el CP lo
protegía como tal. Con la entrada de la constitución hubo una reforma donde se puso la protección de la
iglesia católica al mismo nivel que las demás confesiones. En la actualidad el CP en art. 522 y siguientes
contempla una serie de delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos

1. Impedir o forzar la práctica de actos religiosos

2. Impedir o perturbar actos de confesiones religiosas. Se castiga de pena de prisión de 6 meses a 1 año en
caso de que se cometa en un templo 4-10 meses en cualquier otro lugar
3. La profanación en lugares destinados al culto castigándose con pena de prisión de 12-24 meses

El que más aplicación práctica puede tener es el delito de escarnio de sentimientos religiosos art. 525 CP
donde se castiga con pena de 8-12 meses a los que para ofender los sentimientos de los miembros de una
confesión religiosa hagan públicamente de palabra por escrito o mediante cualquier tipo de documento

30
escarnio de sus normas, creencias, ritos; o vejen a quien los practican. También es importante mencionar
el art. 510 incitación al odio, es incitar al odio por unas características.

¿Cuál es el límite de la libertad de expresión?

La jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo dice que la libertad de expresión también ampara aquellas
expresiones que pueden considerarse: molestas, insultantes o injuriosas.
En el marco de una sociedad democrática no puede censurarse ni censurar por el temor de que a la otra
persona le puede parecer ofensivo. Ningún tribunal tiene muy claro donde debe estar el límite, ya que se
estaría atacando uno de los pilares de una sociedad democrática.
TEMA 6-7. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA (VOL I y VOL II)

En el s. XXI hay muchas objeciones de conciencia ¿que tratamiento debe dar el derecho a este tipo de
objeciones? La objeción de conciencia se define como la negativa de un individuo a cumplir obligaciones
jurídicamente exigibles ya deriven de una ley o de un contrato, por ser contrarias a sus propias
convicciones.
Es importante resaltar que esta objeción se distingue de otras como es el caso de la desobediencia civil, que
no persigue tanto resolver un conflicto de conciencia como incumplir la norma para generar una represión
por parte del Esrtado frente a su incumplimiento, cambia el OJ.

P. Eje: existían insumisos al servicio militar, eran unas personas, que aparte de objetar en conciencia
rechazaban la prestación social sustitutoria (consistente en actividades de utilidad pública que no requieran
el uso de armas, ni supongan dependencia orgánica de instituciones militares) estos pretendían a través de
su manifestación generar una cierta controversia social.

¿Qué diferencia al objetor de conciencia del desobediente civil?

El objetor de conciencia no pretende cambiar el ordenamiento jurídico sino no verse obligado a cumplir con
determinadas obligaciones que resultan contrarias a sus convicciones, en cambio, en caso de la
desobediencia civil no pretende resolver un conflicto de conciencia si no modificar el ordenamiento
jurídico.

Secundum legem: alude aquellos supuestos en los que la ley

ofrece al objetor una alternativa de comportamiento para el
objetos, por tanto reconocida por la ley.
Contra legem: el ordenamiento jurídico no la reconoce expresamente y por lo tanto, no da una pauta
alternativa

En cuanto a la cobertura jurídica de la objeción de conciencia, los textos internacionales no contienen un

reconocimiento explícito de la objeción.

• El art. 8 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas se refiere a esta
de un modo indirecto, concretamente cuando afirma que ni el servicio militar ni los trabajos sociales
sustitutorios, en aquellos países donde la objeción está reconocida legitima, no tendrá la consideración de
trabajos forzados.
• El comité de DDHH en su observación general nº 22 dijo que la objeción de conciencia debía considerarse
integrada dentro de la libertad ideológica.
• La misma situación se produce en el Convenio de lo DDHH Art. 4

31
Hasta el año 2011 en la sentencia BAYATYAN VS. ARMENIA del Tribunal Europeo de los DDHH por primera
vez se reconoció a la objeción de conciencia como una manifestación del derecho a la libertad religiosa
ideológica que consagra el art. 9 del Convenio porque hasta entonces el tribunal lo había considerado como
un derecho autónomo en el marco de ese artículo.

Art. 9.2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones
que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la
seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos
o las libertades de los demás
Concretamente esta sentencia resolvió un recurso de un testigo de Jehovah, que no quería asistir al servicio
militar por sus convecciones. Recurrió esa decisión, pero Armenia no reconocía esa objeción y lo
consideraba como delito. Replicó contra Estrasburgo y éste le dio la razón.
Su objeción debía valorarse al amparo del art. 9 del Convenio lo que supone que el estado debía estimarla
salvo que la aplicación de la ley, cuyo cumplimiento rechazaba el objetor, respondiera a la satisfacción de
un interés preponderante.

Es decir, el art. 9 no del Convenio de los Derechos Humanos sirve para dar carta blanca a los estados para
que decidan, sino que es una consecuencia de la libertad ideológica, por lo que la decisión de Armenia
había vulnerado el derecho a libertad religiosa.

¿Se debe dejar que los ciudadanos interpongan su conciencia al cumplimiento de las leyes o someterse?
La cuestión se soluciona cada situación de conflicto analizando cada una de sus circunstancias, habría que
admitir que cuando no se causa prejuicio con la objeción otros semejantes o a los DDFF de los demás o a
otros bienes constitucionales habría que entender que la objeción ha de ser estimada.

En nuestro ordenamiento jurídico la CE se refiere explícitamente en el Art. 30 CE fuera del ámbito de los
derechos fundamentales, y lo hace en el marco del derecho y deber de los españoles de defender España.

Artículo 30 CE
1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción
de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer,
en su caso, una prestación social sustitutoria.

La objeción de conciencia se enmarca dentro de la objeción de conciencia al servicio militar pero tampoco
tiene un reconocimiento general lo cual ha planteado si en nuestro derecho la objeción solo está limitada
al ámbito militar o si puede ser susceptible de un reconocimiento general.

A. NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

➡ Nuestro TC en la SENTENCIA 15/82 dijo que la objeción es un derecho reconocido explicita e

implícitamente en nuestra ordenación constitucional, no limitado al caso del art. 30 CE

➡ En el año 1985 el TC vincula en la SENTENCIA 53/85 la objeción de conciencia con el art. 16 CE

disponiendo que puede ser ejercitada con independencia de que este prevista en la ley porque se
vincula con los derechos fundamentales y la CE es directamente aplicable en los derechos
fundamentales. P. Eje: El derecho de huelga art. 88 no está desarrollado por LO pero como es un
derecho fundamental no es necesario que haya LO para que pueda ejercerlo.

32
➡ Sin embargo, algunos años después parece cambiar su doctrina en una SENTENCIA 1987, se vino a
resolver una objeción que se producía cuando el recluta estaba ya en el cuartel, donde el constitucional
desvincula la objeción del art. 16 CE y lo conecta exclusivamente con el art. 30 CE y lo considera un
derecho constitucional autónomo por lo que la objeción solo puede ejercitarse cuando este
explícitamente reconocido en la ley. Esta doctrina del año 1987 hay que interpretarla con el caso
Bayatyan donde se reconoce que la objeción de conciencia hay que valorar si existe, en un caso
concreto, un interés preponderante que justifique la aplicación de la norma sobre la conciencia del
ciudadano.

➡ También la objeción ha sido reconocida por nuestra jurisdicción ordinaria, en casos donde la ley guarda
silencio. SENTENCIA del TS del 2005 donde se reconocía la objeción de conciencia farmacéutica. En el
2015 el TC resolvió un recurso de amparo se reconocía el derecho de unos farmacéuticos a objetar
porque rechazaban vender productos de naturaleza anticonceptiva. La junta de Andalucía le sancionó,
recurrió y el TC le reconoció la objeción de conciencia con la píldora del día de después, sin embargo,
afirmó que no tenía derecho respecto a la venta de preservativos. El TC vinculo la objeción farmacéutica
con la objeción del aborto reconocida a los médicos.

B. OBJECIÓN DE CONCIENCIA MILITAR

Def. “La negativa de un individuo al cumplimiento del servicio militar obligatorio por motivos propios.” La
asamblea Consultiva del Consejo de Europa en el 1967 identifico como válidos cualquier motivo: religiosos,
espirituales...

En nuestro ordenamiento jurídico esta modalidad es la única que está establecida explícitamente en el Art.
30. 2, de hecho, el art. 53 CE dice que el recurso de amparo aprovechara también a la objeción de
conciencia. De hecho, esta modalidad de objeción no ha sido frecuentemente reconocida cuando existía el
servicio militar obligatorio.

La LO de objeción de conciencia militar, solo se reconocía la objeción antes de entrar en el cuartel no la que
se producía después, además se consideraba que en el caso de permitirlo se podía poner en situación
crítica la defensa del país. En España solo se reconoció la objeción de conciencia sobrevenida, sin
embargo, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en el 2006 dirigió una recomendación a
todos los estados para que reconociera la objeción militar en cualquier momento y también para los
militares profesionales. En la actualidad no solo se produce en los servicios militares obligatorios (que solo
ha quedado suspendido, no derogado)

La Ley de Carga Militar del 2007 objeción de conciencia de los reservistas obligatorios, que se contempla le
serian encomendadas funciones de carácter civil. El 383/2011 donde se dice que la objeción de conciencia
se debe formular dentro de los 15 días siguientes a ser llamado reservista obligatorio, es el único caso
donde ser refiere explícitamente la ley de carga.

ST del TS 1991 en el que se desestimó el reconocimiento de la objeción sobrevenida a un oficial del ejército
del aire que alegó un cambio en sus convicciones religiosas. Este objetor se sospechaba que pretendía
liberarse del servicio militar para irse al servicio civil. Es importante mencionar que lo que no protege la
objeción son las meras preferencias personales. El TS dijo que no podía considerarse como un ataque a su
libertad de conciencia la obligación del militar de respetar un compromiso militar previamente permitido y
aceptado

33
Otra sentencia muy interesante, es del Tribunal Supremo en el que se desestimó la objeción de conciencia
planteada por un militar musulmán al que le fue encomendado participar en un reden de obras y como era
la época de ramadán le pidió a su sargento que se lo encomendara a otro.
Este recurrió hasta el TS, dijo que sus convicciones religiosas le imponían ayunar, pero no descansar. Se
entendió que la orden no supuso una vulneración a su objeción de conciencia.

C. OBJECCIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO

Def. “La negativa del personal sanitario a participar directa o indirectamente en la práctica del aborto por
considerarlo contrario a sus propias convicciones.” La base de este tipo de conciencia es establecer que no
solo hay convicciones religiosas, si no éticas, espirituales etc.

En nuestro ordenamiento jurídico el primer reconocimiento tuvo lugar a través de la sentencia 53/85,
resolvió el recurso previo de inconstitucionalidad (antes de entrar en vigor se podría plantear un recurso de
inconstitucionalidad para conseguir que no entrara en vigor la ley).

Aquí lo que se planteó fue un recurso previo frente a la Ley Despenalizadora del Aborto de 1984 (antes el
aborto era delito excepto en los supuestos de: eugenésico, violación y hubiera un grave riesgo para la
madre). Esta objeción tiene un doble engarce constitucional: por una parte el art. 16 derecho a la libertad y
por otra parte el art. 15 del derecho a la vida, como la CE es directamente aplicable en derechos
fundamentales aunque la LO no contenga la objeción de conciencia no quiere decir que los médicos y el
personal sanitario no pueda acogerse a ello.

En la actualidad se encuentra vigente la LO 2/2010 sobre Salud Sexual y Reproductiva, que supuso un
cambio radical en nuestra legislación en la medida en que se supera la concepción del aborto como delito y
pasa a considerarse como un derecho de la mujer. Se reconoce por primera vez el derecho a la objeción de
conciencia en el art. 19.2 pero lo refiere únicamente a aquellos personales directamente implicados en la
realización de abortos. Adicionalmente este articulo dispone que la objeción debe ponerse
anticipadamente y por escrito y en todo caso los personales sanitarios prestaran asistencia médica a las
mujeres que lo soliciten antes y después de haberse practicado el aborto.

También este precepto tiene redacción enigmática en lo que se refiere a lo que afirma a la objeción de
conciencia: Surgen dudas:

1. ¿Quiénes son los personales directamente implicados?

2. ¿Qué ocurre con los que no están directamente implicados? Un celador tiene derecho a no
participar en este tipo de intervenciones, tiene objeción de conciencia

3. ¿“Sin que el acceso y la calidad asistencial de la estación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio
de la objeción de conciencia”? La propia administración tiene que asumir la obligación de remitir a
esas mujeres a otros centros sanitarios para la práctica de este tipo de intervenciones.

El TC 1991 unas enfermeras de un hospital público, objetaron en conciencia, el centro las trasladó de
servicio y ellas recurrieron porque consideraron que se le había discriminado por sus convicciones. El TS no
les dio la razón que no había sido represaliadas si no que simplemente acomodas en sus convicciones, sin
pérdida de categoría profesional, en el mismo centro...
1998 Tribunal superior de justicia de baleares reconoció la objeción a unas matronas tanto en actos de
eficacia directa, como de colaboración finalista

C. OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO LABORAL

34
Def. “La negativa a cumplir determinadas tareas que se refutan contrarias a las propias convicciones”

I. DIAS DE DESCANSO

Los casos más típicos son los que tienen que ver con la observancia de días considerados festivos por cada
ideología, así como los días considerados de descanso.

La regla general está recogida en el Estatuto de los trabajadores en el Art. 37 se establece que el descanso
laboral semanal abarca
1 día y medio y en todo caso en España comprende el domingo y la tarde del sábado o la mañana del lunes.
Además, en este artículo se recoge las festividades de carácter nacional y tienen carácter retribuido y no
recuperable. El propio estatuto establece estas fiestas e incluye algunas que responden a la tradición
española pero que en muchas veces se vincula con las tradiciones religiosas cristianas: 25 de diciembre, 6
de enero... el propio día festivo del domingo también se considera religioso. La cuestión es ¿qué se debe
hacer en estos casos de objeción de conciencia?

La cuestión es que en el ámbito de la legislación española los acuerdos de 1992 que se firmaron con las
confesiones minoritarias: judíos, musulmanes, o evangélicos contemplan que aquellos que pertenezcan
podrán descansar en los días previstos por su propia religión siempre que medie acuerdo entre las partes
(trabajador y empresario). Art. 12.1 y 12.2 (judíos)

¿Cómo se interpreta esa referencia?

El TC vino a resolver un primer caso en la sentencia 19/85. Desestimó un recurso presentado por una
trabajadora adventista del séptimo día despedida por no acudir al trabajo el sábado conforme a sus
creencias religiosas.

El TC, dijo que el despido de esta trabajadora resultaba adecuado, había incumplido unos requisitos
laborales previamente asumidos y que el cambio de la religión o asumir tan fehacientemente su religión en
un determinado momento no podría entrañar un cambio en sus condiciones laborales.

En la actualidad estos planteamientos no se sostienen ni en el marco de nuestro ordenamiento jurídico ni

en el marco del derecho comparado.

El tribunal de Estrasburgo lo que venía sosteniendo es que había un conflicto falso con las creencias
religiosas, y que el objetor de conciencia lo que tenía que hacer es buscar otro empleo. Este tipo de
planteamientos no son tan sencillo, de hecho, actualmente ni la legislación ni la doctrina de Estrasburgo
entienden que se plantea un conflicto de conciencia; se debe de reconocer que los empresarios tienen la
obligación de acomodar y respetar las creencias religiosas del trabador: objeción, descanso semanal, las
fiestas... siempre y cuando no le ocasiones un perjuicio excesivo o injustos. En esos términos hay que
entender el art. 12

II.SIMBOLOGIA RELIGIOSA

Se plantea cuando el trabajador quiere ir a su puesto de trabajo vistiendo un símbolo religioso determinado
exigido por sus convicciones religiosas.

La cuestión es ¿cómo resolverlos?

Nuestra jurisprudencia aporta una sentencia interesante fue una sentencia del TSJ de Palma de Mallorca
del 9 de septiembre del
35
2002. Fue un conductor de la EMT que empezó a ir a trabajar con una gorra de béisbol, la empresa le dijo
que en el convenio

colectivo en el que se establece el vestuario impide esa vestimenta. El trabajador dijo que pertenecía a la
religión judía y tenía que llevar siempre la cabeza tapada, la empresa le suspende de empleo y sueldo y el
objetor recurre ante la jurisdicción social.

En esta sentencia el TSJ da la razón al trabajador porque dice que: Corresponde al convenio establecer el
vestuario siempre que se le guarde la dignidad al trabador. Nuestra CE también dice que es un derecho
fundamente de la dignidad humana reconocido en el Art. 10. El TSJ dijo que en este caso se involucraba el
libre ejercicio de la religión por parte del trabajador y que la empresa tenía que acomodar sus creencias
religiosas salvo que le provocara una penalidad excesiva.

III. PERIODÍSTICA

Regulada en la LO 2/1997 del 19 de junio en la que se reconoce la cláusula de conciencia periodística

configurada como un derecho constitucional de los profesionales de la información que tienen como objeto
garantizar su independencia en el ejercicio de su profesión.
Opera de la siguiente manera: considera situación de despido determinadas renuncias voluntarias del
periodista cuando se da una serie de circunstancias recogido en el Art. 2 LO

1. Cuando el medio de comunicación en el que trabajan experimente un cambio sustancial de su línea

ideológica.
2. Cuando la empresa le traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o tipo de información
suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador.

Este mismo artículo establece que la indemnización no será inferior a la establecida en la Ley para
el despido improcedente A su vez, el Art. 3 LO se reconoce el derecho de los profesionales a
negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios
éticos de la comunicación sin que ello pueda producir un perjuicio o una sanción.

D. OBJECCIÓN DE CONCIENCIA FISCAL

Def. “La negativa de un individuo a hacer frente al pago de determinados impuestos por destinarse según
cálculos financieros a sufragar fines contrarios a las propias convicciones.”

El fundamento puede ser religioso, ético, pacifista... va en contra de financiar determinados gastos como
puede ser el ejército. El objetor de conciencia lo que hace es dejar de abonar aquella parte del impuesto
que, según cálculos tributarios, está destinado a sufragar gastos contrarios a su propia convicción. Se
consigna la parte de los impuestos por la que se objeta conciencia para que quede patente que no se
pretende hacer un fraude fiscal si no dejar de financiar determinadas actividades.

Es contra legem, ya que no hay ninguna habilitación legislativa previa, lo cual dificulta las posibilidades de
ejercicio la forma más frecuente se proyecta en relación al impuesto sobre la renta; los tribunales no suelen
aceptar este tipo de objeción porque no hay una conexión directa entre la conciencia y el deber de pagar
impuestos.

El TC se pronunció sobre un caso de objeción de conciencia fiscal inadmitiendo por medio de auto un
recurso de amparo. Entendía vulnerado el art. 16 CE por la negativa de los tribunales que le denegaron la
posibilidad de reducir la financiación en gastos militares. El argumento del TC para inadmitirlo fue que no
cabía basarse en las propias convicciones para incumplir obligaciones generales, decía además que el
36
reconocimiento de esta objeción de conciencia supondría reconocer a los contribuyentes la posibilidad de
decidir el destino de sus impuestos por motivos ideológicos lo cual no es posible porque primero la CE en el
art. 31 establece el principio de no afectación tributaria, es decir, todos los ciudadanos deben contribuir al
sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario justo al igual que el art. 31.2 establece
que le corresponden a las CG decidir en que se redistribuyen los impuestos de los ciudadanos.

En el ámbito del derecho comparado encontramos la objeción al pago de cuotas a la seguridad social. Un
empresario sostuvo que no podía pagar esas cuotas por convicciones religiosas alegando es el individuo el
que debe atender a las necesidades de la persona de su familia que lo necesitara. El TC lo desestimó en la
SENTENCIA EEUU vs. Lee (1982) si se permitiera a cada uno de los contribuyentes el decidir si paga las
cuotas o se atiende las necesidades personalmente se pondría en riesgo la viabilidad económica de la
seguridad social, además decía, que reconocer esa prerrogativa de los empresarios suponía permitirles que
impusieran sus propias convicciones sobre la de los empleados.

E. OBJECIÓN EDUCATIVA

Def. “La negativa por parte del alumno o de sus padres al seguimiento obligatorio de determinadas
asignaturas que se consideran contrarias a las propias convicciones.” En nuestro derecho ha existido casos
en la universidad y en el colegio.

En el ámbito universitario es interesante el caso de una alumna de Derecho de una universidad privada
que alegaba objeción de conciencia al cursar la asignatura de derecho canónico. Pedía que le aprobaran la
asignatura ya que sus convicciones ateas le impedían continuar las clases. Presentó un recurso de amparo
por vulneración del art. 16 CE ante el TC, que lo desestimó en un auto 359/85 del 29 de mayo, diciendo
que esa asignatura no era por sí misma una disciplina de contenido ideológico por mucho que se basara en
un sustrato religioso identificable. En el fundamento jurídico tercero de ese auto, muchas disciplinas se
basan en un sustrato ideológico identificable.

Por otro lado, en el ámbito escolar, esta objeción se da normalmente con asignaturas de educación sexual
y con asignaturas dedicadas a la difusión de ciertos valores y de disciplina religiosa. En nuestro derecho en
el año 1998 se vino a desestimar el recurso de unos padres que se oponían a que sus hijos tuvieran que
estudiar educación sexual en la escuela dentro de la asignatura de naturales. El TSJ desestimó el recurso
diciendo que los derechos que se reconocen en el art. 27 (derecho de los padres a educar según sus
convicciones) no supone el derecho a imponer a los demás sus convicciones ni la posibilidad de exigir un
tratamiento diferencial con base en esas mismas convicciones.

En el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en 1966 se vino a resolver un recurso planteado por
unos padres frente a la asignatura de educación sexual que había establecido el gobierno de Dinamarca
como obligatoria en los colegios, para evitar situaciones de embarazo no deseados en adolescentes que
acababan en abortos. Es la llamada SENTENCIA KJEDSEN VS. DK 1976. El Convenio Europeo reconoce los
derechos de los padres en la enseñanza en un protocolo adicional, exactamente en el art. 2, reconociendo
el llamado derecho a la instrucción. Por un lado, se reconoce el derecho del estado a educar y pero
también el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus convicciones. El tribunal europeo por
primera vez interpretó como había que entenderse el adoctrinamiento que cae en el estado en su función
educativa, si no estaría metiéndose en la educación emitida por los padres. El tribunal de Estrasburgo
estableció que para que una enseñanza no sea adoctrinadora tiene que reunir 3 notas: ser objetiva, critica y
pluralista, independientemente de la materia. Esta asignatura establecida por el gobierno de Dinamarca no
podía considerarse adoctrinadora porque reunía esas notas. De esta manera, quedaba indemne el derecho
de los padres a explicar en el entorno familiar a sus hijos sus naturales funciones de educadores en materia
sexual.
37
Esta sentencia fue muy importante ya que por una parte establece una serie pautas para establecer una
educación adoctrinadora, y

por otro fue una sentencia muy contestada. Una contestación decía que cuando se habla de sexualidad hay
datos objetivos pero que sin embargo junto a esos hechos se involucran las conductas y se habla de
subjetividades, además afirmaba que tal como estaba planteada no reunía las 3 características establecidas
por Estrasburgo.

En nuestro derecho, se han planteado frente a polémica asignatura ciudadanía. Algunos tribunales de
justicia reconocieron a los padres la objeción, otros la denegaron. En ambos casos los autos llegaron ante el
TS, que, a través de distintas sentencias, la mayoría del 11 de febrero de 2009 las desestimaron. Decían que
estaban ideológicamente orientados, y consideraban que sus hijos no podían estudiarlo. El TS estableció
que los padres no tenían derecho a la objeción de conciencia ya que la LO de educación no lo contemplaba.
Decía, además, el TS que el estado tiene la posibilidad de adoctrinar a los menores en lo que se refiere a
valores de sustrato constitucional: libertad, igualdad, pluralismo porque están en la base de los principios
democráticos.
El TS concluyó diciendo que los valores que se difundían en esta asignatura tenían una apoyatura
constitucional y era posible el adoctrinamiento por parte del Estado.

El Tribunal Europeo en una sentencia del 2007 vino a resolver estimando la objeción de conciencia que
habían planteado unos padres frente al seguimiento de una asignatura establecida con carácter obligatorio
en Noruega sobre valores morales. Lo que se trataba era una asignatura de hechos religiosos: si a los
alumnos se da una visión de los perfiles de religiones podrán entender mejor al prójimo. Noruega tiene
iglesia Oficial y la propia constitución noruega tiene una cláusula de educación cristiana, todas las
enseñanzas en noruega tenían que tener esa orientación favorable al cristianismo. Esa asignatura tenía dos
partes: practica y la propia legislación contemplaba la posibilidad de dispensar esa parte; había una parte
teórica y la legislación no contemplaba ninguna posibilidad y los padres recurrieron diciendo que, aunque
no fuera una asignatura confesional, por la cláusula de educación cristiana su contenido estaría escorado a
favor del cristianismo y por lo tanto no era objetiva.
El tribunal europeo estimó el recurso diciendo que en esta asignatura se iba a tratar de una manera más
favorable la corriente cristiana frente al resto. Esta asignatura tenía las mismas bases que ciudadanía.

PRÁCTICA SENTENCIA CORREGIDA

Existe dos modalidades de jurado. Debido al art. 125 CE se ordena al legislador la creación de una ley del
jurado. España, a través de LO 5/95, se ha optado por un jurado puro, formado por gente legal del derecho,
es una figura discutida porque se encomienda a gente que no sabe de leyes. Nuestra LO establece que
estos jurados van a ser elegidos para causas concretas y analizan una serie de delitos: asesinato, homicidio,
malversación... Los jurados se sacan de la misma provincia de la audiencia provincial entre los que
pertenecen a esa jurisdicción, una vez que está incluida en listas pasa a tener el deber de participar. La ley
contempla una serie de casos donde no están obligados a ser parte del jurado ni tener capacidad
condenados por un delito doloso y que no hayan obtenido la rehabilitación, inhabilitados para el ejercicio
del cargo público... Además, hay supuestos de incompatibilidad
contemplados en el art. 10.9 LO. Junto a eso, la LO hay supuestos de excusa para desempeñar la función de
jurado: gente capaz, que no es incompatible, pero concurren circunstancias que le eximen art. 12 LO, hasta
7 causales.

La cuestión ¿podría entenderse que un testigo de Jehovah pueda entrar dentro de este articulo?

38
En realidad, la administración cuando un ciudadano plantea esto, no entran a valorar la creencia ya que
supondría quebrar la neutralidad religiosa que se exige a todos los poderes públicos. La cuestión es que la
libertad religiosa ampara incluso planteamientos que se alejan de posiciones estrictamente ortodoxas, no
solo son posiciones, se protegen las convenciones siempre y cuando sean convenciones y tengan un nivel
de coherencia importancia y obligatoriedad al sujeto.
Un ciudadano independientemente de la religión permita o no permita, tiene derecho a decir que la
conciencia le exime. Existe un plazo para solicitar la excusa ante el juez decano, y la ley del tribunal del
jurado en el art .15 establece que se puede presentar una reclamación tanto el ciudadano como a un
tercero, pero contra la resolución del juez no cabrá recurso alguno.

¿Cómo se debe interpretar contra esa decisión no cabe recurso para recurrir?

En realidad, el juez decano cuando resuelve no ejerce función jurisdiccional (consiste en juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado) su resolución no tiene forma de auto. Quiere decir que cuando se agota la vía
administrativa, si el ciudadano le supone una vulneración de derechos fundamentales deberá acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa interponiendo un recurso, luego al TSJ, luego al TS y luego se podría
plantear un recurso de amparo ante el TC. Y si no al tribunal europeo de DDHH

Ha habido sentencias:

- Audiencia provincial de Castellón estimó la objeción de conciencia ya que el demandante alegaba que
era contrario a su moral juzgar a una persona que era su semejante. La audiencia decía que no podía
obligar a nadie ejercer un derecho que se ha planteado para apoyar a los ciudadanos.

- TS de Andalucía 19 de Julio de 1999 se desestima la objeción de conciencia porque se dice que no está
explícitamente reconocida en la LO 5/1995 hace una interpretación muy estricta.

Desde la ST del Tribunal Europeo BAYATYAN VS. ARMENIA no se considera un derecho autónomo, a la
hora de estimar una objeción
de conciencia había que valorar si concurría algún interés preponderante del estado frente a la objeción
del ciudadano. La propia LO contempla una serie concurrencias Art. 12 cuando la ley lo contempla, se
ve que estimar a alguien la excusa por motivos de conciencia, no afecta a intereses preponderantes
siempre y cuando este basado en un ejercicio sincero de las convicciones.

39
 TEMA 8. LA RELIGIÓN Y ESPACIO PÚBLICO

Tanto en España como en el derecho comparado, la simbología ha dado lugar a problemas. Se pueden
clasificar:

1. SIMBOLOGÍA DINÁMICA

Estos conflictos se han resuelto preferente a la luz de libertad religiosa de los ciudadanos. Inicialmente los
primeros conflictos se plantearon en Francia en los años 80 con niñas que querían ir a clase con el velo
islámico. Lo que se planteo es que si la laicidad se lo permitía. En los años 80 se dijo que podían ir a clase
con el velo siempre y cuando no se utilizara como un acto de provocación o proselitismo indebido y en la
medida en que no afectara al desarrollo de las actividades de enseñanza

En el año 2004 Francia aprueba una ley prohibiendo el uso de signos religiosos ostensibles en los colegios
públicos como consecuencia de la laicidad del estado que está recogida en el art. 1 de la CF. La laicidad
inicialmente era un recurso del estado para liberarse de la presión de la Iglesia, en esta ley del 2004 la
laicidad se predica de los usuarios de un servicio público como limite a su derecho de libertad religiosa.

En nuestro país se han producido este tipo de conflictos. En algunos casos se ha llegado a prohibir a las
alumnas el empleo de estas prendas, normalmente se han resuelto en el ámbito administrativo.

Hubo uno que llego al juzgado, en Pozuelo de Alarcón, en un instituto. Se trataba de una alumna
musulmana que asistió con velo; en el colegio le dicen que hay un reglamento interno que le prohíbe acudir
a las aulas con la cabeza cubierta. La alumna dice que ella lo lleva porque es musulmana y sus creencias la
obligan. Los padres recurrieron en vía administrativa y la comunidad de Madrid le cambió de instituto. Este
segundo instituto reunió al colegio escolar para cambiar el reglamento. La comunidad de Madrid la cambió
de nuevo a uno donde ya asistían alumnas con velo. Los padres recurrieron esas decisiones ante los
tribunales, concretamente ante el juzgado de lo Contenciosos y Administrativo que dijo una sentencia en
2012:

• En el primer caso era un caso de discriminación indirecta, ya que hay una norma de caracter general
que produce un efecto adverso contra una minoría de ciudadanos. Se debería de aplicar en la medida
que esté justificada con un interés preponderante del Estado o del colegio, pero como hay otros
colegios que si lo permitan no parece que haya un interés preponderante. Lo que hizo el juzgado dio la
razón a la comunidad de Madrid porque dijo que fue una prohibición prevista por la ley y dijo además
que estaba justificada por tratar de proteger intereses publico relevantes.

En Francia se han producido problemas con el uso del burkini, algunos ayuntamientos lo prohibieron desde
el mes de junio – octubre por suponer un riesgo a la laicidad del estado y a la salud pública.
En Francia la asamblea nacional lanzo una ley el 11 de Octubre del 2010 en la que se imponía pena de
multa a aquellas mujeres que utilizaran el burka y dikab en los espacios públicos, prohibiendo estar con el
rostro cubierto salvo que se trate de carnaval o de acto religiosos celebrados en público.

En nuestro derecho ha habido diferentes iniciativas legislativas tanto en el Congreso como en el Senado,
a través de proposiciones de ley, para prohibir su uso, pero ninguna prosperó. Hubo algunos
ayuntamientos que a través de sus ordenanzas municipales prohibieron el uso de estas prendas. Uno de
estos fue el de Lérida que aprobó una ordenanza municipal en la que se prohibía el uso de estas prendas. A
su vez también se produjo una modificación en el que se decía que si querías utilizar el bono transporte no
podías ir con el burka. Una asociación de mujer musulmanas presento una protección sobre derechos de
libertades religiosas. El TS en una sentencia del año 2013, dio la razón a las recurrentes ya que según lo

40
dispuesto en el art. 53 CE los derechos fundamentales solo pueden ser regulados por LO, en cuanto a us
contenido y límites y la prohibición general de utilizar prendas en el espacio público aprobado por el
ayuntamiento no respetaba esa reserva de ley de este artículo

La ley francesa de 2010 prohíbe estar en el ámbito público con la cabeza cubierta, no solo se refiere a
dependencias municipales si no al espacio público en genérico y establece sanciones pecuniarias para las
mujeres que llevaran burka o velo en esos espacios municipales, y también los que forzaran a llevarlas.
El caso de Lérida es distinto ya que prohíbe el velo islámico integral, en dependencias municipales, aquí se
refiere al velo islámico explícitamente.

Una serie de mujeres recurrieron por libertad religiosa, el TS estimo el recurso diciendo que el
ayuntamiento estaba saltándose los derechos fundamentales. El derecho de libertad religiosa se desarrolló
en la LO 7/80 y la regulación en cambio tiene que hacerse a través de ley ordinaria. Es un concepto estricto
el hecho de que sea una ley, en el art. 53 CE se está refiriendo a una ley aprobada en cortes generales. El
supremo considero que al haberse saltado el gobierno los DDFF cualquier norma era contraria a la CE. Sin
que la ley se lo pidiera, se estableció posibilidades de establecer el velo islámico.

El TS da su opinión y a su juicio... • Si se tuviera que prohibir eso tendría que ser una ley de

parlamento, pero que no hay motivo suficiente para prohibirlo.

• Si alguien aparece en la calle con el rostro cubierto, puede generar inquietud, pero el supremo
considera que eran prejuicios infundados y por lo tanto el interés de la seguridad publica no es
suficiente para prohibirlo.
• Entiende que es una prenda religiosa y que por lo tanto vestirlo entra en el libre ejercicio de la religión.
Es una postura acertada ya que el derecho a la libertad protege las propias convicciones siempre que tenga
un nivel de coherencia e importancia para el sujeto individual, al margen de lo que diga la confesión.

Los limites a los DDFF son numerus clausus

El Tribunal de los DDHH SAS VS. FRANCIA resolvía el recurso de unas mujeres musulmanas contra la ley
francesa. En esta sentencia el Tribunal Europeo coincide con el TS español.
Salvo en un contexto de amenaza general, la protección de la seguridad pública no podría justificar una
prohibición general del uso del velo integral. En cambio, sí que se podría prohibir en situaciones concretas,
donde hubiera un especial riesgo para la seguridad. P. Eje: en los aeropuertos tiene que identificarse,
tendrá que desprenderse de esa prenda para comprobar que no hay amenaza pero es una restricción
puntual.

En España la ley de seguridad ciudadana permite estar en el ámbito público con el rostro cubierto, pero lo
que dice es que existe una obligación de identificarse cuando la fuerza del estado lo soliciten para la
prevención del delito. En nuestro derecho el uso del burka y

del dikab están permitidos.

➡ ARGUMENTOS RECURRENTES

- Se debería prohibir porque es contrario a la igualdad de sexos y a la mujer. El TS respondió diciendo

que en una sociedad democrática la mujer puede vestir como quiere. Si resulta que la mujer no lo
hiciera por voluntad propia si no por imposición no supondría un problema porque tendría a su mano
todos los recursos que el OJ quisiera.

41
 - Contrario a la igualdad de sexo, reconducido al límite de la protección de los DDFF, ahora bien, ese
límite se salta el límite de la igualdad como una manera de incitación a los demás, es decir cuando
tiene un objetivo frente a terceras personas.
P. Eje: una mujer musulmana se pone el velo para que otras mujeres se lo pongan, en ese caso se
podría limitar el uso, cuando se intente imponer a otras personas

Nuestro TS dijo que no encontraba motivo para que en nuestro OJ se prohibiera el uso de estas prendas. El
Ayuntamiento de Lérida aprovecho para introducir un cambio en el reglamento de transporte público
prohibiendo ir cubierta la cabeza por ser imposible la identificación. De esa forma no afectaba a la libertad
de las mujeres.

La argumentación del TS del 2013 coincide la que un año después establece el Tribunal Europeo de SAS VS.
FRANCIA. La diferencia es que Estrasburgo respalda la prohibición francesa del burka en la calle a través de
la sentencia SAS VS. FRANCIA que es bastante discutible por mucho que el resultado sea satisfactorio.

Los franceses consideraron que la prohibición del burka en el espacio público estaba justificada por el
orden público inmaterial, aquí es donde está el quid de la cuestión, ya que los derechos religiosos son
numerus clausus. Cuando nos referimos al orden público como límite hacemos referencia a la protección
de la seguridad pública, de los derechos de los demás, de la salud pública, pero propiamente nadie ha
distinguido entre orden publico material e inmaterial.

Para los franceses su orden público inmaterial requeriría establecer un modelo de sociedad abierta e
intrusiva, es decir, a cara descubierta, que encontraría su base en la fraternite, junto a la libertad e
igualdad. Es un concepto problemático ya que la fraternité no está como límite, ningún texto internacional
se diferencia los orden público inmaterial o material y por lo tanto el orden público puede limitar el
derecho de los limites materiales pueden ser peligrosos porque por una parte la

¿Fraternité es un principio que solo vale identificar en Francia? ¿Podía justificarse el uso de muchos DDFF
con el uso de la fraternidad?
En el caso francés hay que plantearse: ¿Qué pasa con alguien que no quiere salir de su casa, que no quiere
vivir con los demás? ¿Se le podría obligar?

Ese argumento del Tribunal Estrasburgo ha sido un argumento muy discutido a nivel internacional por parte
de los juristas occidentales, por el riesgo que tiene introducir restricciones que no están establecidas. El
Tribunal Europeo el derecho de libertad expresión también se admite manifestaciones que ofenden,
porque no se sabe cómo se va a recibir el mensaje que manda.
En el caso francés el tribunal europeo dentro del margen de apreciación podría permitir que la prohibición
del burka fuera legitima con la idea de proteger en el orden público fundamental. Eso que se identificó,
fraternite cabe en todas las sociedades. Mientras nuestros TS no vio argumento para prohibirlo, en Francia
se prohibió. Francia desde el año 89 hubo 2 sentencias que llegaron hasta
Estrasburgo.

KERVANCI vs. FRANCIA unas alumnas de un colegio se les prohíbe ir la asignatura de Educación Física con
velo, y las expulsan llega a Estrasburgo y éste da la razón a Francia por 2 motivos:

• La restricción estaba justificada por la aplicación del principio de la laicidad. Lo que defiende es la
neutralidad del estado: La laicidad .Respecto a este primer argumento: La laicidad no puede operar.
• Podía poner en riesgo los derechos y libertades fundamentales de los demás Respecto a este
argumento, la cuestión es que las alumnas pidieron permiso para ir a clase con un gorro, el Tribunal

42
 Europeo no entra a debatir porque el gorro tampoco. El estado debería de decir porque el gorro
también representa ese riesgo.

2. SIMBOLOGÍA ESTÁTICA

Ha ocasionado también problemas, en relación con esta simbología se analiza desde la perspectiva de la
laicidad del estado, es decir: si se cuelga un crucifijo en las clases, ¿el estado está enviando un mensaje?

El estado no apoya la religión, ni la ausencia de ella ya que el estado laico no es ateo ni agnóstico. En el
espacio público sí que puede haber actos religiosos, ya que si no se permitiera sería una actitud con la
región. En el ámbito público exige que el estado no apoye a una religión frente a otras.

Cuando se trata de símbolos religiosos en el ámbito escolar, hay menores en la formación de su

personalidad puede influir en el proceso de su madurez.

Hubo una sentencia en el juzgado de lo contencioso de lo administrativo en Valladolid en 2008. Una

asociación laica presentó una propuesta para retirar todos los símbolos religiosos del colegio. Fue a los
tribunales, la cuestión es que el juzgado contencioso dijo: por una parte la presencia de crucifijo no forma
parte de la religión y que tampoco tiene un propósito proselitista, pero dice que su presencia podría afectar
al derecho de libertad religiosa de los menores y afectar también la laicidad del estado del art. 16.3 CE Esta
sentencia se recurrió ante el TSJ de Castila y León que pronuncio una sentencia estimando en parte el
discurso; solamente cabe retirar el crucifijo en situaciones de conflicto, de modo que solo cuando ha
habido una queja de un padre (produciéndose un conflicto) cabe retirarlo.

Hay que analizarlo a la luz de un caso de una madre que pidió que se retirara la simbología del colegio
donde estudiaban sus hijos. Consideraba que vulneraba el derecho de libertad religiosa: derecho a no
creer, y también su derecho a educar a sus hijos según sus convicciones. El tribunal dio la razón a Italia
porque la presencia del crucifijo no impide la educación laica, es decir, no es un símbolo religioso
adoctrinador.

43
 TEMA 9. RELIGIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL

Es uno de los ámbitos que más ha avanzado las cuestiones relativas al libre ejercicio de la religión.

Los trabajadores cuando firman un contrato permanecen en el goce y disfrute de sus derechos
fundamentales (libertad de expresión, libertad ideológica, derecho de asociación...) pero el contrato de
trabajo genera un entramado de derechos y obligaciones entre el empleador y el trabajador que exige que
el ejercicio de los derechos por parte de uno y de otro se adecue a las exigencias de la buena
fe.

El estatuto de los trabajadores dice que todos deben cumplir con sus obligaciones conforme a ese principio,
en el estatuto también se contempla las transgresiones de la buena fe laboral como causa de sanción al
trabajador. Todo esto determina que los trabajadores en su ámbito laboral, tienen derecho al ejercicio de
su libertad religiosa pero en determinadas situaciones su ejercicio quedará modelado por la necesidad de
respetar las indicaciones, las disposiciones del jefe.

¿Hasta qué punto los trabajadores pueden reivindicar el ejercicio de sus derechos laborales en especial el
de su libertad religiosa?

En el ámbito de derecho comparado desde los años 60 se ha ido promulgando una legislación orientada a
proteger a los trabajadores frente a situaciones de discriminación, por muy diversos motivos: sexual, edad,
discapacidad y también discriminación por motivos religiosos.

• En EEUU se aprobó una de las principales normas: La Ley de Derechos Civiles de 1964 esa es la
primera norma federal en la que se prohíbe la discriminación de trabajadores por, entre otros
motivos, sus creencias.

• En el Ámbito Europeo ha habido que esperar hasta fechas recientes para encontrarnos con una
normativa similar, que es la DIRECTIVA EUROPEA 2000/78 por el que se establece un marco para la
igualdad en el empleo y la ocupación. Llegó a
España en el 2003, produciéndose mejoras en los Estatutos de trabajadores adaptando el OJ interno a esos
objetivos de la UE

➡ ¿Qué es una directiva? Es una norma comunitaria que obliga a los estados a alcanzar un
determinado objetivo, pero dejando libertad en cuando a los medios para implantarlo.

Esta directiva tiene como objetivo combatir la discriminación en el empleo y en la ocupación y para ello
prohíbe la discriminación; por una serie de motivos: sexo, edad, discapacidad y motivos religiosos. La raza
no está ya que hay una directiva anterior contra ello. Esta directiva prohíbe, al igual que la ley de EEUU,
tanto la discriminación directa como la indirecta.

DISCRIMINACIÓN DIRECTA se produce cuando el empleador aprueba una aplicación una prueba o una
práctica dirigida a perjudicar a una persona por razón de una de las características prohibidas por la
directiva. P. Eje: se prohíbe la contratación de personas judías, ya que según la directiva está prohibida

DISCRIMINACIÓN INDIRECTA aquella que se produce cuando el empleador aprueba una disposición de
carácter neutral o de buena fé, vinculada al logro de determinados objetivos empresariales pero que tiene
un efecto adverso sobre un grupo de personas por razón de sus convicciones religiosas. P. Eje: uso de
casco en algunos trabajos como albañil

44
A. En el ámbito de la DISCRIMINACIÓN DIRECTA la Directiva plantea la posibilidad de la existencia de algunos
supuestos de excepción que no entrañen casos de discriminación laboral, establecidos en 2 artículos de la
directiva contradictorios y complejos entre sí:

a. En el ART. 4.1: Los empleadores podrán discriminar en por motivos de religión o convicciones, de
discapacidad, edad, orientación sexual, SIN que tenga carácter discriminatorio cuando debida a la
naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto, dicha característica
constituya un requisito profesional ESENCIAL y
DETERMINANTE, siempre y cuando el OBJETIVO sea LEGÍTIMO y el REQUISITO PROPORCIONADO.

• Es importante mencionar por una parte que NO se trata de discriminación cuando ese requisito
o característica constituya un elemento esencial del puesto de trabajo atendiendo a 2
elementos:
1. La naturaleza de la actividad
2. Contexto en la que se lleva a cabo

Eso quiere decir que por ejemplo una empresa que se dedica a la orientación familiar, le
quiere dar una temática cristiana. La empresa puede decidir solo contratar trabajadores
cristianos.

b. En el ART. 4.2. Se establece que se considerara no discriminatoria esa diferencia de trato basadas en
la religión o las convicciones siempre que sea asumida por las actividades profesionales de IGLESIAS
y EMPRESAS DE TENDENCIA cuando por la naturaleza de estas actividades, o el contexto, dicha
característica constituya un requisito PROFESIONAL, ESENCIAL LEGÍTIMO Y JUSTIFICADO.

• ¿Qué es una empresa de tendencia? No se define que es, pero es aquella que tiene unos fines
de carácter ideológicos, políticos, filosóficos... En el derecho español las reconocemos aquella
que tienen un ideal. P. Eje: un colegio católico, un periódico

• Es importante mencionar:
1. Sólo las Iglesias y las empresas de tendencia pueden discriminar por motivos religiosos.
2. En este artículo se exige que esa característica que discrimina constituya un requisito
ESENCIAL pero NO DETERMINANTE

Eso quiere decir por ejemplo, una confesión religiosa puede discriminar a una limpiadora que no sea
cristiana, ya que es un requisito esencial, aunque NO DETERMINANTE, ya que en su función no es
necesario que su religión esté acorde a la confesión.

B. En cuanto a la DISCRIMINACIÓN INDIRECTA

Art. 2 contempla la discriminación indirecta, se vincula con el concepto de igualdad material.

La igualdad material trata de compensar los desequilibrios que pueden tener un conjunto de personas para
disfrutar de derechos y libertades teniendo en cuenta sus circunstancias. ¿qué quiere decir? Puede haber
normas que tengan un carácter neutro de buena fe, pero a pesar de eso puede tener un efecto adverso por
sus condiciones religiosas.

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La directiva contempla excepciones, alguna norma de discriminación indirecta, según Art. 2.b.i pueden ser
admitidas en la medida que puedan JUSTIFICARSE OBJETIVAMENTE CON UNA MEDIDA LEGÍTIMA y cuando
LOS MEDIOS EMPLEADOS SEAN ADECUADOS Y NECESARIOS

Para valorar esa proporcionalidad se acude a los tribunales por despido nulo, los tribunales valoran de qué
posibilidades tiene ese trabajador de ser asignado a otras tareas que no supongan atender a esa medida.

TODO ESTO SON EXCEPCIONES A UNA DIRECTIVA GENERAL Y SE TIENEN QUE INTERPRETAR
RESTRICTIVAMENTE

Un ejemplo clarificador:

Una señora que trabajaba en una empresa de servicios, que se dedicaba a dar servicio de portería a la que
se le dice que hay una norma por la que no se puede utilizar símbolos religiosos porque la empresa tiene
un carácter neutral; fue despedida. Empieza un proceso por despido nulo por motivo de discriminación, y
los tribunales solicitan al Tribunal de Justicia Europeo que aclare el contenido de la directiva para aplicarlo
a este caso.

¿Esta situación es discriminación directa? El tribunal llega a la conclusión de que no la hay ya que se trata
de una norma que se aplica igual a todos los trabajadores
Lo que se plantea... ¿se podía considerar una empresa de tendencia? Ya que tenía principio de neutralidad
al amparo del art. 4.2 pero no, ya que se tiene que interpretar restrictivamente.

1. DERECHO DE ACOMODO DE LAS CREENCIAS RELIGIOSAS DEL TRABAJADOR

El derecho de acomodo es una construcción jurisprudencial que tiene un doble fundamento constitucional:
en el derecho a la igualdad y no discriminación, y por otra el derecho a la libertad religiosa. Consiste en
reconocer que el trabajador tiene el derecho, y por tanto el empleador tiene la obligación, de acomodar
las prácticas religiosas del trabajador hasta el límite del gravamen indebido, es decir salvo que dicha
acomodación le produzca un perjuicio excesivo o injusto al empresario. Tuvo su origen en la legislación
de EEUU, pero fue desarrollado en el derecho canadiense.

En el ámbito de la legislación europea el problema emana del Art.5 de esta directiva ya que solo
reconoce el derecho de acomodo en el caso de discapacidad de los trabajadores. Se establece que el
empresario tiene la obligación de hacer ajustes razonables para adecuarse a las discapacidades del
trabajador. Pese a la exclusividad de los discapacitados en la directiva, los estados miembros a nivel de su
derecho interno pueden reconocer el derecho de acomodación más allá de la discapacidad, de modo que
hayan generado derecho por ejemplo en el ámbito de las convicciones religiosas.

Veremos la legislación en EEUU y Canadá ya que está reconocido, pero con distinta intensidad en ambos
casos:

• En EE.UU. está reconocida en la Ley de Derechos Civiles donde ser dice que el empresario tiene
obligación de acomodar hasta el límite del gravamen indebido
Hay una sentencia importante del tribunal supremo de EEUU en el que quita mucho peso, aminora, la
obligación del empresario de acomodar al trabajador: HARDISON VS. TWA 1979 Hardison pertenecía a
los mormones, trabajaba 5 dias a la semana muchas horas arreglando aviones. La cuestión es que este
trabajador tenía una antigüedad suficiente para elegir turno de trabajo. Hardison fue mandado a otra
división, donde no puedo elegir un turno que le permitiera no trabajar el sábado. Los sindicatos dijeron
que es intolerable saltarse el criterio de antigüedad, la empresa le expulso.

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 El tribunal entre a valorar y llegó a la conclusión que cualquier perjuicio que la acomodación pueda
causar al empresario es suficiente para que se libere de su obligación de acomodar a sus trabajadores.

• En el derecho de CANADA la interpretación es más estricta.

Existe una STC en la que un trabajador de una iglesia poco convencional le dijo al empresario de la
central lechera en la que trabajaba que el lunes no iba porque tenía que realizar prácticas religiosas, el
jefe no lo admite y le despidió.
Éste recurrió a los tribunales por ser discriminado, el TS llevo a la conclusión de que había sido
discriminado porque si la central le hubiera acomodado no habría incurrido en ninguna penalidad
excesiva o injusta ya que la empresa tenía opciones de urgencia por si algún trabajador caía enfermo o
por alguna causa que le impidiera asistir al trabajo. El TS entendió que no había justificación en términos
de gravamen indebido para no haber acomodado al incurrente en sus ideologías.

El tribunal de justicia de la UE se ha pronunciado recientemente sobre cómo se debe interpretar la

discriminación directa y sobre todo sus excepciones del art. 4 de la directiva en 2 STC que vienen a
resolver una serie de cuestiones de legalidad planteadas por tribunales internos sobre como interpretar la
directiva a resolver 2 demandas de despido:

SENTENCIA 1

Una señora trabajaba en una empresa de servicios como recepcionista, la señora comunica a su empleador
que empezar a utilizar el velo islámico y le dice que: hay una norma no escrita por la que llevan una política
de neutralidad y no permiten el uso de ningún tipo de simbología religiosa, fue despedida y se dirige a los
tribunales solicitando que se declare despido nulo.

El tribunal de justicia consideró que la política de neutralidad para dar satisfacción al cliente constituye una
finalidad legitima para discriminar a los trabajadores.

El deseo del cliente, en el caso de religioso constituye un elemento legítimo. No se admitiría que alguien
dijera que no le gustan los homosexuales ¿por qué tiene un tratamiento distinto la religión a otras
caracterisiticas?
Hay determinadas características que son inherentes a el que redundan en la propia identidad de la
persona. Si una persona nace mujer no se puede cambiar, si tiene discapacidad no ha sido voluntariamente
elegida, mientras que la religión es algo electivo. ¿es tan sencilla la cuestión? La religión también forma
parte de la persona: una persona nacida en marruecos, igual que nosotros somos cristianos.

SENTENCIA 2

Una señora trabajaba en la oficina de un cliente llevando el velo islámico, al final de trabajar el cliente se
quejó del uso del velo. La trabajadora fue despedida

El tribunal francés plantea es si los deseos de un cliente de que una trabajadora no vaya con el velo islámico
constituyen una discriminación. No se plantea si directa o indirecta, sino en general, el tribunal lo que
valora es que esa medida constituye una discriminación directa en la medida en que no puede estar
justificada en el marco del art. 4. Es una característica, la de ir a trabajar sin el velo, que no es esencial y
determinante para la realización de las funciones de ese puesto de trabajo ya que el cliente opinaba que
trabajaba bien, y lo que le enturbiaba era el velo.

• En nuestro derecho los acuerdos con las confesiones de 1992 pretenden el acuerdo razonable
con horarios de trabajo y descansos, aunque con una relación un poco engañosa porque dice que

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siempre que medie acuerdo entre las partes. La redacción se debe interpretar que el empresario
este obligado a hacerlo a no ser que ocurra una penalidad excesiva o injusta

48
 TEMA 10. LAS CONFESIONES RELIGIOSAS EN EL DERECHO ESPAÑOL

¿Qué tendríamos que hacer para dar a una confesión personalidad jurídica?

1. Podríamos no atribuir ningún tipo de personalidad. P. Eje: si tuviéramos que alquilar lo tendríamos que
hacer a nombre de cualquiera de los miembros, no de la confesión
2. Dotarle de personalidad jurídica

a. Atribuirle personalidad de derecho común de asociaciones, a través de su inscripción. La CE

reconoce el derecho de asociación en el Art. 22. En este artículo también se reconoce que las
asociaciones o fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales;
solo podrán ser resueltas en virtud de resolución judicial motivada; y deberán inscribirse en un
registro a efectos de publicidad, es decir a efectos de que se conozca esa asociación. Adquieren la
personalidad en el momento en el que se otorga el acta fundacional

b. Personalidad de confesión religiosa. Para ello tendrían que inscribirlo en el registro de entidades
religiosas. La inscripción en ese registro tiene una naturaleza constitutiva, la confesión nace en el
momento en el que se inscribe en el registro de entidades religiosas.

A. ¿QUÉ ES UNA CONFESION RELIGIOSA?

La CE en el Art. 16 reconoce la libertad religiosa a individuos y comunidades, también se

refiere explícitamente al termino confesión religiosa

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más
limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público
protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con
la Iglesia Católica y las demás confesiones.

La CE NO entra a definir qué es una confesión. En la LO de Libertad Religiosa tampoco pero se objeta:

- Art. 5 LO amplía la denominación para referirlo a: Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas,

diciendo que estas entidades entran dentro del ámbito de aplicación de la LO.
- Art. 3 LO contiene una definición negativa de que NO es religión: Quedan fuera del ámbito de
protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y
experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o
espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos.

El art. 3 LO permite deducir una serie de características que tienen que estar presente en todas las
confesiones religiosas:

1. Toda confesión tiene que tener una cierta organización interna, no las crea el estado ya que las
confesiones existían antes que este.
2. Exige que tengan finalidad religiosa, una entidad que no la tenga no puede ser una confesión
religiosa.

¿Qué rasgos tiene que tener para que pueda ser considerada religión?

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El TC en la ST 46/2001 consideró que el estado no podría entrar a decidir si un grupo era o no religioso, si no
que únicamente debería limitarse a constatar que no fuera una identidad de las que el art. 3 de la LO
considera que no son confesiones religiosas. Lo único que puede hacer es constatarlo.

¿Que razones llevan para querer constituirse como una confesión religiosa?

1. Una fundación no puede firmar acuerdos de cooperación, las confesiones, únicamente, tienen la
posibilidad de firma de acuerdos de cooperación cuando hayan obtenido el notorio arraigo.

2. Hay una razón de extrema importancia art. 6 LO las confesiones inscritas en el registro de entidades
religiosas pueden disfrutar de plena autonomía organizativa y podrán establecer sus propias normas de
organización, régimen interno y régimen de su personal.

3. Podrán establecer cláusulas de protección o salvaguarda de su propia identidad: se refiere a las señas de
identidad de la Confesión

4. Cláusulas de salvaguarda del carácter propio y debido de sus creencias ello supone que, hasta cierto
punto, las confesiones pueden decidir si las relaciones con cierto personal tienen carácter laboral o no,
ya que las confesiones tienen permitido discriminar por motivos religiosos a sus trabajadores.

5. Hay diferencias en relación con el derecho civil especialmente con el matrimonial, en virtud del art. 59
CC las confesiones religiosas con notorio arraigo tienen la ventaja de que sus celebraciones
matrimoniales tienen eficacia civil directa siempre y cuando se ajuste a la forma de celebración
establecido en ese artículo. Eso quiere decir que una pareja a cualquier religión establecida pueda
casarse siempre que haya un ministro de culto y dos testigos sin necesidad de que celebre un
matrimonio civil.

6. En general las actividades que llevan a cabo las confesiones están protegidas dentro del ámbito de
protección de la libertad religiosa colectiva.

7. Además, el hecho de estar inscrito le da un estatus especial dentro de nuestro derecho proporcionando
una protección penal frente a determinados actos o conductas extrañas P. Eje: irrumpir en un acto
religioso es un delito recogido en el CP,

¿Qué tipo de entidades pueden inscribirse en el registro de entidades religiosas?

Hay que atender a la LO y en el Real decreto 594/2015 de Organización y Funcionamiento del Registro de
Entidades Religiosas.

Las entidades mayores: iglesias, comisión islámica de España, judíos... La iglesia católica, NO está inscrita
¿por qué? Porque ya la tiene reconocida en la propia CE.

También se podrán inscribir otros tipos de entidades religiosas menores, siempre que hayan sido creadas o
instituidas por una Iglesia,
Confesión o Comunidad religiosa o Federaciones de las mismas inscritas en el Registro. Todas las entidades
recogidas en el Art. 2 del Real Decreto serán consideradas confesiones religiosas y gozarán de todas las
características de ellas.

Por ejemplo, la Iglesia católica, puede crear según el ordenamiento canónico Diócesis, Parroquias,
Fundaciones, Cofradías, Hermandades, etc. Una vez que han sido creadas canónicamente pueden aspirar a
recibir personalidad jurídica civil del modo que veremos. Y lo mismo sucede con las otras Confesiones que

50
cuenten con un Derecho propio que prevea la personificación de sus entidades, mediante su inscripción en
el RER

Esto no supone que las Confesiones que gozan de personalidad jurídica civil puedan crear también
entidades de conformidad con el Derecho común y con fines no religiosos (por ejemplo, una empresa
mercantil), como cualquier otra persona jurídica. A este tipo entidades no se les aplica las normas de
Derecho eclesiástico, pues aunque han sido creadas por una Confesión carecen de fines religiosos. P. Eje:
Caritas es una asociación de la iglesia católica pero que se dedica a otros fines y NO está inscrita en el
registro de entidades religiosas

¿Qué hay que hacer para inscribir a una confesión en el registro?

✤ ENTIDAD MAYOR

Para inscribir una confesión es necesario atender a los requisitos del RD sobre el registro de entidades
religiosas, en este se establece que la inscripción se hará mediante una solicitud en la que conste el acta
fundacional, en ese documento debe constar su establecimiento en España y adicionalmente junto a ese se
acompañará de una escritura pública donde debe de constar una serie de datos:

1. La denominación de la entidad, que debe ser idónea para distinguirla de otras, para que no induja a
equivocación.
2. El domicilio de la entidad, que deberá estar en territorio español o si no se debe identificar aquel
país donde esté establecida su representación legal. P. Eje: los mormones son del Estado de Utah
3. Los fines religiosos, según una ST del TC se entendió que el registrador no puede llevar a cabo una
actividad de calificación de fines religiosos sino de mera constatación
4. Estatutos de la entidad religiosa que es donde se recoge su estructura y normas de funcionameinto.
5. Personas que ostentan la representación legal

✤ ENTIDAD MENOR

Si alguien quiere inscribir una entidad menor, a toda esta documentación habría que añadir un documento
de conformidad del órgano supremo de esa entidad en España para reconocer eficacia civil a aquellas
entidades que la propia iglesia reconocería como tal.

NOTORIO ARRAIGO El art. 7 de LO establece que para firmar acuerdos de cooperación entre el estado y
las confesiones religiosas es necesario que esos grupos no solo estén inscritos en el registro si no que
tengan reconocido el notorio arraigo. Este reconocimiento esta regulado en el Real Decreto 593/2015
tratando de establecer requisitos objetivos para que la administración decida el notorio arraigo.
Esto es una novedad que se introdujo ya que hasta entonces las confesiones inscritas podían solicitarlo a la
administración, y ésta respondía según su leal entender otorgándolo o no, por medio de una carta. Al ser
por una carta no había opción de recurrirla.

A través de este Real Decreto se somete el notorio arraigo a los tramites del procedimiento administrativo
estableciendo una serie de requisitos para la concesión de este notorio arraigo. Exigencias para obtener el
notorio arraigo

1. Inscritas 30 años en el registro de entidades religiosas

2. Implantación territorial en al menos 10 CCAA
3. Contar con al menos con 100 inscripciones o anotaciones en el registro de entidades religiosas
4. Una estructura y una representación adecuada.

51
 5. Tengan una presencia social activa

Comienza a través de una instancia del grupo y es necesario que se pronuncie la Comisión Asesora de
Libertad Religiosa (entidad asesora de la administración en esa materia contemplado en el art. 8 LO) ésta
tiene que emitir informes acerca de si una entidad merece o no el reconocimiento del notorio arraigo. Ese
informe es perceptivo, no resultan vinculantes con la administración, es decir, el gobierno puede que no lo
tenga en cuenta. La resolución reviste la forma de Orden Ministerial y se publica en el BOE. El propio
Real Decreto contempla la posibilidad de que se retire el notorio arraigo si deja de cumplir esos requisitos.

En la actualidad hay 4 confesiones que lo tiene reconocido:

• Testigos de Jehovah
• La Iglesia Mormona
• Budistas
• La Iglesia Ortodoxa Rusa.
¿Qué ventajas/consecuencias tiene el reconocer el notorio arraigo?

1. Da la posibilidad de firmar acuerdos art.7 LO Pese a ello no es obligatorio por parte del estado hacer
acuerdo con las confesiones que tengan el notorio arraigo ya que se entiende que entra dentro de la
política legislativa del estado la decisión. El gobierno no puede hacerlo discrecionalmente, es decir,
tendrá que haber razones que lo justifiquen de no ser así sería discriminatorio

2. Da acceso a financiación pública a través de una fundación que depende del ministerio de justicia:
pluralismo y convivencia

3. Posibilidad de reconocer eficacia civil al matrimonio de estas confesiones minoritarias art. 59 y 60 CC

eso quiere decir que pueden celebrar su matrimonio sin necesidad de celebrar matrimonio civil. Las
exigencias son 2 testigos y el ministro de culto.

4. Se da una representación a las confesiones en la Comisión Asesora de Libertad Religiosa ya que solo las
confesiones con notorio arraigo pueden sentarse en esa comisión

Respecto a la comisión es un órgano previsto en el art. 8 LO; le

corresponde una serie de funciones que son básicamente las de:
estudio, informe y propuesta sobre todas las cuestiones relativas a la
aplicación de la LO. Asesora al gobierno en todas las cuestiones sobre
la libertad religiosa. La administración en algunos casos puede
preguntar a la comisión y en otros estará obligada a emitir dictamen.
Un ejemplo claro puede ser la firma de acuerdos de cooperación entre
el estado y las confesiones. El dictamen emitido tiene carácter
preceptivo por lo que la administración actúa como considere
oportuno.

Su composición está regulada en el Real Decreto 932/2013 ahí se establece que tiene una estructura
tripartita y paritaria. Por una parte esta los representantes de la administración (ministerio de hacienda,
de educación) otro sector está compuesto por representantes de las confesiones que tienen reconocido el
notorio acuerdo, y finalmente otro tercio por expertos independientes.

52
 TEMA 11. FINANCIACIÓN Y PATRIMONIO DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

La financiación de la iglesia católica está recogida en el Acuerdo de Asuntos Económicos del 03.01.1979,
donde se prevé un sistema de financiación directa, junto con un sistema de financiación indirecta.

1. EL SISTEMA DE FINANCIACIÓN DIRECTA

Arranca del Concordato de 1953 donde se establecía un sistema de dotación presupuestaria, en cuya virtud
el estado pasaba anualmente a la iglesia una cantidad de dinero global anual y única para hacer frente al
pago de los salarios de sacerdotes, obispos y religiosos, a cambio la iglesia tenía que presentar una
memoria anual en la que se indicaba en que había gastado el dinero junto con las previsiones del años
siguiente para actualizar esas cantidades. La base de este sistema se encontraba en compensar a la iglesia
católica como consecuencia de las desamortizaciones que se produjeron a finales del siglo XIX, a la vez se
pretendía compensar a la iglesia por las actividades de carácter social que vienen desarrollando
tradicionalmente.

Al entrar en vigor la CE, los títulos en los que se fundamenta esta cooperación dejaron de ser los de la
desamortización, había tenido suficiente apoyo para compensar esas pérdidas patrimoniales, por lo que
fundamenta la financiación en el art 16 de la CE, sobre la cooperación que puede ser de carácter
económico. Sigue vigente no obstante como fundamento de la cooperación el compensar por parte del
estado las actividades la iglesia, tanto concurriendo con el estado como sustituyéndolo.

En la actualidad en los Acuerdos del 79 se contemplan las dos financiaciones, la directa prevista a través de
distintas fases, en el
Art. 2 del Acuerdo:

1. La primera fase se extiende durante los tres primeros años de ejercicio hasta el años 81, el gobierno
preveía la prorroga de los presupuesto. Una cantidad de dinero que salía de las arcas del estado hasta el
81, que se extendió hasta el 88 donde entro en rigor un sistema mixto de financiación que consistía en
el modelo de dotación presupuestaria con el de asignación tributaria. A través de este sistema el
estado asignaba a la iglesia católica una cantidad de dinero resultante de aplicar un porcentaje sobre la
deuda tributaria de los contribuyentes (0,5239) En esta fase mixta el estado daba a la iglesia la cantidad
que recaudaba con la casilla de la iglesia de la declaración de la renta y lo complementaba lo que faltaba
desde los presupuesto generales del estado. Dentro de este sistema la ley contemplaba la posibilidad de
que los contribuyentes pudiesen asignar ese porcentaje a intereses sociales, a través del RD 285/88
donde se precisó que eran los fines de interés social, programas de cooperación y voluntariado
desarrollado por ONG como la Cruz Roja, sin ánimo de lucro y dirigidos hacia la atención de
desfavorecidos. en este real decreto, se permitía al contribuyente asignar de modo alternativo pero no
acumulativo, o bien a la iglesia o bien a otros fines de interés social lo generó malestar, debido a la
contraposición que se producía que se mantuvo hasta el 2001, se modificó a través de la Ley de
Presupuestos Generales del 99, el contribuyente podía destinar ese 0,5239 a ambas casillas.

2. Este sistema mixto debería haber terminado 3 años después de su implantación, sin embargo se
mantuvo hasta el 2007, donde se superó la fase mixta y se estableció una fase de asignación tributaria
totalmente, de modo que la iglesia recibe aquellas cantidades que los contribuyentes deciden darla
marcando la casilla de la iglesia sin que el estado complemente esas cantidades. Como consecuencia de
este cambio se incorporó también una modificación el porcentaje de la renta a un 0,7 por ciento tanto
para la iglesia como para otro fines, de modo que se puede destinar hasta un 1,4 por ciento de su
renta.

53
 Se prevé una situación donde se prescinda de la financiación directa donde la iglesia sea la que se
autofinancia, el hecho de que se supere este sistema no significa que se deje de financiar la iglesia
porque se entiende que hay actividades que realiza que se deben seguir compensando.

En el caso de las confesiones religiosas minoritarias sus acuerdos, no contemplan un sistema de

financiación directa, porque las confesiones minoritarias entendieron en el 92 que la financiación directa
de la iglesia católica era temporal, y que resultaba necesario para mentalizar a los católicos de que tenían
que ser mas generosos en misa, que todo eso llevaba su tiempo, y finalmente porque consideraban que por
su número de fieles las cantidades que iban a recaudar a través del IRPF iban a ser muy reducidas.
Las confesiones religiosas empezaron a pedir financiación, se llegó a un acuerdo con Zapatero que fue
financiar a las confesiones con acuerdo y notorio arraigo a través fundación pública dependiente del
ministerio llamada Fundación Pluralismo y Convivencia que financia proyectos que presentas las
confesiones minoritarias, a esto no puede optar la iglesia católica.

2. EL SISTEMA DE FINANCIACIÓN INDIRECTA

Se recoge en el Acuerdo de Asuntos Económicos con la iglesia católica y con las confesiones minoritarias y
gravita en torno a dos modalidades. se contemplan unos

1. Supuestos de no sujeción tributaria, siendo la sujeción que esos hechos quedan fuera de la tributación
2. Supuestos de exenciones tributarias, si que son hechos dentro de la tributación pero que en cuanto a la
persona obligada a pago se le declara exento de pagar. Por ejemplo el dinero que se recibe de colectas o
limosna no están sujetos, tampoco la publicación de boletines y otros documentos de la iglesia, la
actividad de enseñanza en seminarios así como de disciplinas eclesiásticas en universidades de la iglesia,
objetos destinados al culto. (Hubo una época donde la iglesia no pagaba IVA en la actualidad si lo hace lo
que no paga es el IRPF).

En el caso de las confesiones minoritarias se estableció el mismo régimen de no sujeción sin embargo no se
contemplaba el IBA de la adquisición de objetos destinados al culto. Por otro lado las exenciones, responde
a un criterio objetivo, porque determinados bienes quedan afectos al cumplimiento de determinados fines
y en el caso de los acuerdos con las confesiones tienen un carácter permanente.

• El Art 4 del Acuerdo de Asuntos Económicos se contemplan la exención total y permanente de la

contribución urbana (Impuesto sobre bienes inmuebles) Es decir la iglesia no paga IBI por iglesias capillas
dependencias edificios o locales dedicados a la actividad pastoral. • En el caso de las minoritarias con
acuerdo se establece la misma exención adicionalmente el acuerdo con las confesiones contemplan
también la exención total y permanente sobre la renta y el patrimonio (Impuesto de sociedades). También
se establece la exención permanente siempre y cuando estén destinados al culto.

• Otra exención es la de contribuciones especiales, sobre bienes que estén exentos del pago del IBI.
La Iglesia esta exenta de pagar los impuesto reales (hay dos tipos de impuestos, el real que es sobre una
cosa y otros de carácter personal sobre la persona) Hay algunos impuestos reales a los que el Acuerdo del
79 no se refiere de manera explicita porque no existían en ese momento y porque la terminología de esa
época a la nuestra ha cambiado, como el Impuesto sobre instalaciones, construcciones y obras. Los
tribunales se inclinaran por considerar que la iglesia debía estar exenta del pago de este impuesto por
considerarlo de carácter real, en el 2001 el Ministerio de Hacienda por una orden ministerial declaró que la
iglesia católica estaba exenta de pagar el ICIO pero no sobre cualquier bien, sólo a los inmuebles con
finalidad de culto o religiosa.

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Las minoritarias sin embargo si están sujetas a este impuesto porque no aparece en su acuerdo una
exención general sobre los impuesto reales.

El Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica es un impuesto real. La ley de Haciendas Locales
contempla una serie de exenciones al pago de éste impuesto (Las embajadas, delegaciones consualares...)
podría considerarse que la IC no paga este impuesto sin embargo los tribunales piensan los contrario.

El sistema de los acuerdos de la iglesia y confesiones minoritarias ha sido mejorado con la Ley 49/2002 del
Régimen Fiscal y Entidades No Lucrativas respecto del ISoc. y Atributos Locales(impuesto de plusvalía) Se
aplica a entidades y sociedades declaradas de utilidad pública. Declara que su contenido será aplicable a las
confesiones religiosas con acuerdo, esta ley da una mejora indirecta.
Esta excepción solo se aplica a las confesiones religiosas con acuerdo, pero no a las de notorio arraigo. A las
confesiones se les hace participe porque consideran que aportan algo, hay otras con notorio y sin notorio
arraigo que también hacen esa aportación.

Esta ley 49/2002, además, trata los incentivos fiscales mecenazgo (apoyo a determinadas causas de tipo
económico: dar dinero a la cruz roja) del que pueden beneficiarse las confesiones religiosas
indirectamente, el principal es la persona física o jurídica. Esta ley fue modificada en el 2014 por la Ley del
Impuesto de Sociedades y ha establecido la posibilidad de desgravación por las personas físicas de
confesiones religiosas con acuerdo de la siguiente manera:

• Por los primeros 150 euros el contribuyente se puede desgravar un 75% en el IRPF, todo lo que
exceda de esos admite una desgravación fiscal del 30% de las cantidades donadas, es decir, si donas
300 euros los primeros 150 son desgravables al 75% y los otros al 30%.

• Si el contribuyente ha donado 3 veces seguidas a la misma entidad, el porcentaje de desgravación

aumenta del 30 al 35%.ç

• En el Impuesto sobre Sociedades también se establece un régimen en cuya virtud, todas las
empresas que hagan donaciones o confesiones religiosas se pueden desgravar un 35% en el IS de la
cantidad gravada. • Si mantienen eso durante 3 años el porcentaje se eleva al 40%. El límite
máximo de desgravación equivale al 10% de la base liquidable del IS.

TEMA 12. LIBERTAD RELIGIOSA Y ENSEÑANZA

El derecho a la educación es un derecho de sujeción por parte del estado, que se corresponde con el
alumno a que la administración le proporcione una plaza obligatoria.
La Constitución no establece una correlación entre la libertad de enseñanza que engloba: por una parte, el
derecho de las personas físicas y jurídicas a crear centros educativos para dar a la enseñanza una
orientación ideológica determinada, junto a ello, también afecta al derecho de los padres a elegir para sus
hijos la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones recogido en el 27.3
de la CE y, por último, también afecta a los profesores a través de la libertad de cátedra.

Respecto a la libertad de creación de centros docentes, aparece recogida en la LO del Derecho a la

Educación de 1985, donde se permite la elección de centros privados siempre con respeto a la CE y a los
principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

La libertad de enseñanza excede la mera libertad de empresa; esta actividad tiene que tener por objeto el
pleno desarrollo de la personalidad humana y respetar los principios. Los centros educativos privados

55
tienen el derecho a dotarse de un ideario o de carácter propio, aunque no es obligatorio que lo tengan es
un derecho que corresponde al centro y que constituye un elemento de limitación de libertad de catedra
de los profesores, pues no pueden dirigir ataques directos por el propio ideario. Esta libertad contribuye al
pluralismo educativo. Para que pueda ser real el derecho de los padres de educar a sus hijos según sus
convicciones, es necesario establecer un sistema de financiación pública de la enseñanza privada porque si
no el artículo 27.3 sería algo reservado. A través de este sistema, se consigue este derecho de los padres.

La firma del concierto educativo es un derecho que corresponde a los centros docentes, con dos
requisitos:

a. Que impartan los niveles necesarios de enseñanza,

b. Que exista demanda de escolarización en esa zona.

Los conciertos tienen un plazo de vigencia, pasado el cual surge un derecho a renovar el concierto, es
decir, la administración no puede denegar la firma salvo el incumplimiento de los términos establecimos de
la ley orgánica del derecho de educación. Los términos son: admisión de alumnos, contratación de
profesores, etc.

El consejo escolar es un órgano obligatorio para los colegios concertados. Es una representación de los
profesores y de los padres de los alumnos. La composición de este es libre en un colegio público. En el
colegio concertado están obligados a impartir la enseñanza en condiciones de gratuidad, no puede cobrar
nada a los padres por las asignaturas obligatorias. Está prohibido sugerir a los padres dinero que respalden
a fundaciones relacionadas con el colegio, si pueden cobrar por actividades extraescolares y algunos
servicios. También, pueden cobrar por las actividades complementarios: si un colegio acaba las clases a las
5 de la tarde y un público a las 4 de la tarde son 5 horas que el colegio puede reclamar a los padres.

Se ha interpretado que el constituyente ha tenido que incluir la enseñanza de la religión. En el desarrollo

del 27.3 el Acuerdo entre la Santa Sede y el estado en materia de enseñanza, contempla en su artículo 2
que todos los niveles educativos no universitarios se impartirán con la enseñanza religiosa que será de
materia obligatoria por los centros y de seguimiento voluntario por los alumnos. Este tipo de enseñanza no
tiene que ser neutral, es catequesis en el colegio. La asignatura de religión a partir de la ley WERT es
evaluable en los mismos términos que las demás asignaturas, es decir, la nota de religión cuenta para la
media. Si hay clase de religión judía en un colegio, no se puede pretender que lo explique como un sistema
de religión comparado. Por eso, solo corresponde a las autoridades religiosas determinar el contenido de la
asignatura, así como, los recursos materiales y humanos para su impartición. Los profesores en los centros
públicos tienen régimen particular son contratados por la administración, pero a propuesta de la autoridad
religiosa. La vinculación de estos profesores con la administración es laboral que, en virtud, de lo dispuesto
en el real decreto 696/2007 tiene una duración indefinida. En consecuencia, cuando la autoridad religiosa
decide prescindir de un determinado profesor la administración educativa está obligada a despedirle,
siempre y cuando la decisión de la autoridad religiosa sea ajustada a derecho. La decisión de las
autoridades religiosas tiene que estar basada en una razón moral o religión, una razón conectada con el
ejercicio de la libertad religiosa colectiva.

La libertad de cátedra está recogida en el artículo 20 de la CE, en su configuración inicial venia referida al
profesor universitario que el amparaba, en el ejercicio de su función docente e investigadora, frente a la
existencia de una ciencia o doctrina neutral. Sin embargo, el TS y la sentencia 5/81 lo extendió a todos los
docentes de cualquier nivel educativo y con independencia de que impartan clases en un centro público o
privado. El profesor de primaria es, también, titular de la libertad de cátedra.
En el caso de los colegios públicos, la libertad de cátedra del profesor está determinada por la neutralidad.
Es una característica de cada uno de los puestos docentes, y un resultado de compensación de
56
adoctrinamiento de distinto signo por parte de los profesores, es decir, la neutralidad es una renuncia al
adoctrinamiento. En un colegio privado, también encuentra un límite en el respeto al ideario del centro
educativo. El profesor en su libertad de cátedra, no puede dirigir ataques directos o indirectos a idearios.

TEMA 13. FACTOR RELIGIOSO Y SISTEMA MATRIMONIAL

En el ámbito de los ordenamientos jurídicos occidentales es frecuente reconocer a los ciudadanos la

posibilidad de celebrar matrimonio civil y religioso. La cuestión surgen cuando las confesiones tienen sus
propia normativa. En el caso de la católica se recoge en el Derecho Canónico o el musulmán en el Corán.

Se rigen en definitiva por un OJ extraño. El derecho a la libertad religiosa exige que cada cual puede
celebrar el matrimonio según sus ritos pero no exige la eficacia civil a ese matrimonio por parte del estado,
sin embargo es frecuente que lo estados la reconozcan a algunos matrimonios a parte del civil, así se puede
establecer una clasificación de los sistemas matrimoniales; las normas del estado que regulan la posición
jurídica de los matrimonios religiosos. Así por tanto atendiendo a distintos aspectos:

Atendiendo al momento constitutivo, los sistemas matrimoniales pueden ser

• Monistas: Aquellos en los que se reconoce eficacia a un tipo de matrimonio donde se distinguen los
modelos de matrimonio civil obligatorio y religioso obligatorio, por ejemplo en Francia (El código penal
castiga con pena de prisión al ministro de culto que oficie una boda que no ha sido civil primero) o en
México... En el caso de religioso se pueden destacar estados islámicos o el Vaticano.

• Dualistas: Eficacia un civil junto a uno religioso, distinguimos el modelo facultativo donde se permite al
ciudadano elegir entre matrimonio civil o religioso y el modelo civil subsidiario, donde se permite
únicamente contraer matrimonio civil a aquellos que no están obligados a celebrarlo de forma religiosa
(En España durante el franquismo).

• Pluralistas: Se caracteriza porque se reconoce eficacia al matrimonio civil además de a varios matrimonios
religiosos, varios modelos. El primero tiene un reconocimiento institucional del matrimonio religioso lo
que quiere decir a arte del civil varios matrimonios religiosos regidos por su propia normativa en cuanto al
fondo y a la forma. En el segundo, se reconoce o bien celebrar el matrimonio civil en forma civil o el civil
en forma religiosa. Por último un sistema mixto donde conviven ambos, que es el que está vigente en
nuestro ordenamiento jurídico, ya que el católica si se reconoce institucionalmente pero otras
confesiones sólo formal.

Atendiendo a la forma disolutoria encontramos

• Sistemas divoricistas: Donde cualquier matrimonio se puede divorciar independientemente de la

confesión religiosa

• No divoricistas: No se admite ningún tipo de divorcio ni civil ni religioso

• Divorcista limitado: Se permite el civil y en los religiosos que lo admitan por ejemplo en la Rep.
Dominicana.

Atendiendo a sus aspectos jurisdiccionales

• Reconocimiento de la jurisdicción eclesiástica: en los que los tribunales religiosos se sitúan en igualdad
con los tribunales civiles.

57
• Reconocimiento de las decisiones de la jurisdicción eclesiástica: Ocurre en España, una sentencia no
tiene fuerza para obligar pero si es reconocida si se lo atribuye en juez que puede serlo.

Atendiendo a su momento registral (para que puede tener efectos frente a terceros) •
Simple transcripción el registro civil del acta de la celebración de matrimonio, el registrador inscribe el
acta en el registro civil sin entrar a calificaarlo.

• Capacidad limitada por parte del registrador: Antes de inscribirlo entra a evaluar si cumple alguno de los
requisitos necesarios establecidos en la legislación civil • Capacidad de calificación amplia donde el
registrador deniega la validez del matrimonio cuando comprueba que el matrimonio no cumple con los
requisitos de validez legal (Atendiendo a las diferencias entre los requisitos del matrimonio civil y del
canónico). Es posible en las que se produzcan situaciones en las que se celebre una matrimonio canónico
por personas que ya estuvieran casadas con otros por lo civil, el matrimonio canónico con la otro persona
sería valido para la iglesia puesto que el civil no lo considera la iglesia válido, aunque no podrán inscribirlo
en el registro civil por delito de bigamia, el registrador lo denegaría. Deberán estar bautizados para que se
valido el canónico porque quedan obligados.

En nuestro derecho el matrimonio canónico goza de una posición distinta respecto de las demás
confesiones, se rigen por el Código del Derecho Canónico en capacidad consentimiento y forma, en
cambio los matrimonios de la minorías religiosas son matrimonios civiles pero formalmente religioso es
decir se rigen por el Código Civil en capacidad y consentimiento pero en su forma por lo acordado con el
estado y autorizado por la legislación del estado con la confesión. La cuestión es si sería discriminación, no
lo sería porque existe una justificación objetiva, ya que el 32.2 de la CE dice que la ley regulará las formas
de matrimonio, su desarrollo legislativo estableció un reconocimiento institucional para el matrimonio
canónico y para las minoritarias un reconocimiento formal.

Tanto los acuerdos como el Código Civil dicen que los matrimonios existen desde su celebración pero para
que sean validos frente a terceros es necesario su inscripción en el registro civil.
En el caso de los matrimonios de las minorías pueden acceder las confesiones con acuerdo (Musulmanes,
protestantes y judíos), según la reforma de jurisdicción voluntaria aquellas confesiones con notorio arraigo
y que autorice la legislación española también podrán inscribirse (budistas, testigos de Jehová, mormones y
ortodoxos).

Cuando es matrimonio canónico es posible la inscripción presentando el acta de celebración extendida por
el ministro de culto, donde figura fecha y lugar de la celebración además de quien la ha oficiado. Se podrá
denegar si este matrimonio no es reconocido por requisitos de edad o por que es un matrimonio sobres lo
que hay vigente impedimento de vinculo civil. En cambio en los matrimonios de las confesiones religiosas
minoritarias antes de inscripción y celebración los contrayentes deben instruir un expediente de capacidad
matrimonial ante el registro civil, podrá ser denegado si no cumple los requisitos establecidos en el código
civil: Art 46. CC. “No pueden contraer matrimonio”

1. Los menores de edad no emancipados.

2. Los que estén ligados con vínculo matrimonial.

Art. 47 CC. “Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí”

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

58
3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que
hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

Art. 48 CC. “El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa
dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona
con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado
tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad
no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.”

En las religiones minoritarias en principio y al margen de su ley confesional sería posible celebrar
matrimonios entre tío y sobrino. Es posible que en ese expediente de capacidad matrimonial pueda
detectarse la existencia de vicio en el consentimiento e incluso ausencia de éste. Si se prueban, el
encargado del registro no autorizaría a los contrayentes el certificado de capacidad matrimonial. Con este
certificado se va al ministro de culto de su confesión y el Ministro de Culto extiende el acta de celebración
y ya se podría proceder a a inscripción lo que supone que el matrimonio produce plenos efectos civiles.

En el matrimonio canónico el expediente, al tratarse de un matrimonio enteramente religiosa, se hace

directamente con el cura o párroco delante de testigos. Si se ha celebrado fuera de España, se puede
inscribir en el registro español ya que en el Art 49 del CC se reconoce que los españoles celebren
matrimonio fuera de España por la formas permitidas en España, es decir pueden casarse en México
cristiano o musulmán aunque ahí no se reconozca, porque en España si se reconoce. También se puede
seguir la legislación del propio país o la de España casándose en la embajada.para que puede inscribirse en
el registro antes de la celebración o inscripción se debe acudir al registro civil para que se instruya el
expediente matrimonial.

¿Quién está obligado a inscribir el matrimonio?

Aquellos a los que afecte el hecho inscribible, que es a los contrayentes. En el caso del matrimonio
canónico el Acuerdo de Aspectos Jurídicos dispone en su protocolo adicional que el ministro de culto
entrega el acta de celebración a los contrayentes y en un plazo de 15 días debe remitir al registro la
documentación para inscribir ese matrimonio.
En el caso de las minoritarias, en los Arts. 7 de los Acuerdos, se dice que no se da el papel a los
contrayentes si no que es el Ministro de Culto el que lo remite directamente al registro.

Si no se inscribe el matrimonio, aunque es difícil, hay casos en los que puede interesar no inscribirlo, por
ejemplo una viuda que se vuelve a casa pero no los inscribe para no perder esa pensión de viudedad. En
nuestro derecho no se admite que se celebre un matrimonio y no se inscriba puesto que es obligatorio, en
caso de que no lo haga los contrayentes tendrán la especial responsabilidad que supone que asuman ellos
los perjuicios. Para evitar este tipo de situaciones la Seguridad Social sacó una serie de normas para
posibilitar que no se pierda el derecho a pensión en determinadas circunstancias.

Los matrimonios de las confesiones minoritarias podrán ser declarados nulos y ser disueltos por los
tribunales civiles en tanto se trate de matrimonios civiles en forma religiosa. Aunque un tribunal de rabinos
declare la disolución de un matrimonio judío no tendrá eficacia en nuestro ordenamiento jurídico ya que
para nosotros es un matrimonio CIVIL en forma religiosa. Por tanto quien contrae matrimonio en estos
casos debe ante los tribunales presentar una demanda de nulidad. En cambio cuando se trata de
matrimonios canónicos, el Acuerdo de Asuntos Jurídicos contempla una concurrencia de jurisdicciones de
modo que los cónyuges puede ir a juez civil a pedir la nulidad pero pueden también acudir a los tribunales
eclesiásticos. Estos puede favorecer la nulidad o disolveros en el caso de matrimonios no consumados y

59
esas decisiones pueden tener eficacia civil en España siempre y cuando estén ajustadas al derecho del
estado por el juez civil competente.

La legislación lo que viene a establecer es una suspensión del matrimono canónico en cuanto a efectos
civiles, de modo que esos cónyuges no puede plantearse después del divorcio o nulidad civil plantearse
celebrar un segundo matrimonio canónico por que ya están casados si pueden hacerlo por un matrimonio
civil.

El CC establece en el Art. 80 que para que el juez civil puede homologar esa sentencia canónica se debería
cumplir los requisitos establecidos en el Art 945 LEC (Se refiera a la antigua ley no a la actual, la ley
29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil deroga los artículos 951 y siguientes de la ley
de enjuiciamiento civil del 81 y establece unos nuevos requisitos) Esta ley exige en los Arts. 41-58 que se
cumplan los siguientes requisitos. “Se deniega el reconocimiento de sentencias extranjeras”

1. En primer lugar que su contenidos no se contrario al orden público español”

2. La parte demandada en el proceso canónico si este dictada en rebeldía, que se identifica con la
posición del demandado que no ha comparecido en el procedimiento que se sigue en s contra que por
lo tanto no ha podido defenderse y hacer uso de su derecho a la defensa.

3. Cuando no son firmes.

4. Las que no se pueden conciliar con otras que se hayan dictado previamente en España, por ejemplo
una sentencia de nulidad matrimonial sobre un matrimonio que ya hay sido declarado nulo por la
jurisdicción civil.

La cuestión por tanto es, quienes han celebrado matrimonio canónico por si mismo no produce efectos
civiles y a no ser que cumpla estos requisitos, el juez debe empezar un procedimiento leve que se recoge
en el Art. 778 de LEC que consiste en presentar la certificación de que el matrimonio esta inscrito, la
demanda de homologación, cuando se ha presentando en un plazo de diez los tiene que ver el ministerio
fiscal, en este plazo el demandado se puede oponer a la homologación si no cumple los requisitos. El juez
resuelve acerca de la homologación a través de auto que puede ser recurrido ante la audiencia provincial.

Se complica si junto con la demanda homologación las partes solicitan del juez de primera instancia la
aprobación de un convenio reguladora, por ejemplo si hay hijos sobre la custodia, la pensión de alimentos,
el procedimiento será distinto.

60
 TEMA 14. ASISTENCIA RELIGIOSA EN CENTROS PÚBLICOS

La asistencia religiosa puede definirse como “Aquella acción del estado para establecer la infraestructura
y las condiciones para que se pueda recibir asistencia espiritual de las respectivas confesiones a aquellos
ciudadanos que se encuentran en situaciones de especial sujeción frente al estado, tales como militares en
misiones de guerra o humanitarias, enfermos en hospitales, presos en cárceles... “

El fundamento de la asistencia religiosa es dobles:

• Por una parte el Art. 16 de la CE donde se reconoce la libertad religiosa del individuo. Desde este punto
de vista la LO de libertad religiosa ser refiere a esto en dos momentos distintos, en el Art 2.1 como
derecho individual del ciudadanos y por otra parte en el Art 2.2 como derecho de las confesiones
religiosas a prestar esa asistencia. La cuestión es que por una parte quien tiene derecho a recibir esa
asistencia es el propio ciudadano, y junto a esto se reconoce el derecho a atender por parte de las
confesiones.

• También encuentra fundamento en el 9.2 de la CET donde se dice que los poderes públicos deben
favorecer la plenitud de los derechos fundamentales. No se puede considerar un derecho de prestación
porque no lo presta el estado directamente sino que lo canaliza a través de las confesiones.

Se pude articular en distintos modelos

1. Modelo de integración. En el que la asistencia religiosa forma parte de la infraestructura del estado
como un servicio público, de modo de quienes la prestan se les considera funcionarios, este es el modelo
que estuvo vigente en España antes de la constitución durante el franquismo, curas que aprueban
oposiciones.

2. Modelo de asistencia religiosa concertado. Que se basa en un acuerdo entre la administración y la

confesión religiosa en el que se manifiestan las condiciones de prestación de esta asistencia, dentro de
este modelo hay dos modalidades:

a. Relación laboral directa entre la administración y el ministro de culto (Un hospital tiene un
servicio de capellanía y forma un contrato directamente con el ministro de culto)
b. Cuando no hay esa relación directa hay un convenio entre la administración y la confesión.
Propiamente no hay un contrato sino que se ponen de acuerdo, es decir, el hospital pide a la
diócesis y paga a la diócesis y ésta se encarga de pagar al cura.

3. Modelo de libre entrada. Consiste en permitir la entrada de ministros de culto acreditados en centros
públicos para que puedan atender o prestar la asistencia espiritual que demanda los fieles, no hay
convenio.

4. Modelo de libre salida. Reconocido sólo por un sector de la doctrina, se trata de autorizaciones a
ciudadanos para que salgan de ése régimen de especial sujeción para procurarse esa asistencia religiosa.

En cuanto a la articulación de la asistencia religiosa en España hay que distinguir siempre entre la iglesia
católica y el resto de confesiones, por tanto en lo que se refiere a:

A. Fuerzas Armadas. Está previsto en el Acuerdo de 1979 de Asistencia Religiosa, que gravita entorno a la
figura del Vicario General Castrense, que es una jurisdicción de carácter personal. También en la Ley de
la Carrera Militar del 2007 y está desarrollado a través de un RD por el que se crea el servicio de
61
 asistencia religiosa en las FFAA. En principio su vocación era universal para todas las confesiones pero
sólo se aplica a la católica. Las particularidades mas notables son que los ministros de culto incorporados
no tienen la condición de militar y deben ejercer sus funciones con respeto a la libertad religiosa y de
culto de todos los militares. Se considera la posibilidad de que haya capellanes permanentes y
temporales. Los permanentes de más de 25 años de servicio se les considera coronel aunque no es
militar, en el caso de los temporales tienen condición de capitanes. Para ser permanente es necesario
prestar 3 años de servicio y superar unas pruebas físicas y psíquicas (No es una oposición).
B. En el caso de las confesiones minoritarias, las que tienen acuerdo establece un régimen de libre entrada,
por tanto no están incorporado al servicio de asistencia ni tienen ningún tipo de relación jurídica con los
ejércitos simplemente necesitan la autorización de lo mandos militares para acceder a los cuarteles. Con
las que no tienen acuerdo también tienen posibilidad de prestar esta asistencia por el mismo método
anteriormente citado.

C. Ámbito penitenciario. Es el más genuino, la propia Ley General Penitenciaria de 1979 reconoce en su
Art. 54 el derecho a la libertad religiosa de los internos y se dispone que además la administración
facilite la prestación de ésta asistencia. Ésta previsión ha sido desarrollada a través del Reglamento
Penitenciario, en su Art. 230 se dice que el interno tiene derecho a la libertad religiosa, se debe adaptar
a las normas del centro sus ritos, su menú especial, la administración debe dispone los medios para que
se lleve acabo la asistencia. En la iglesia católica está prevista en un Convenio de 1993 sobre Asistencia
en Centros Penitenciarios, dispone que será prestado a los sacerdotes designado por el obispo y
autorizados por la dirección general de prisiones, también se prevé que voluntarios católicos no curas
que puedan desempeñar determinas funciones de asistencia, propuesto también por el obispo y
aprobados por la dirección general de prisiones. La función de los sacerdotes no es solo asistencia
religiosa sino que también contribuyen a humanizar la vida en la prisiones, tienen que desarrollar sus
funciones con respeto a las normas y horarios del centro. La cobertura de la asistencia, se dispone que la
dirección general penitenciaria cubre gastos personales y materiales.
En cuanto a las minoritarias con o sin acuerdo se establece un régimen de libre entrada, con judíos y
musulmanes también podrá ser pedido por los familiares.

D. En lo sanitario. En la iglesia católica se rigen con un Convenio del año 1985 sobre Centros Hospitalarios
se establece que pueden acceder a la asistencia no sólo los enfermos sino también familiares y personal
que trabaja en el hospital. Se excluye

expresamente la asistencia en centros hospitalarios militares. La relación jurídica del ministro de culto es
a elección del centro ya se contrato laboral o convenio con las confesiones, yes prestado por capellanes
designados por el obispo y confirmados por la dirección del centro hospitalario. El hospital aportará
lugares y recursos necesarios para prestar esa asistencia.
En las confesiones minoritarias con y sin acuerdo tendrán régimen abierto sin limitación horaria y
autorizados por el centro, pero sin cobrar a diferencia de los ministros.

E. En las residencias de ancianos o centros de asistencia social también se debe considerar la asistencia
religiosa, en cuanto a la católica se prevé en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos y sobre eso se firma un
convenio entre diócesis y comunidad autónoma para prestar dicha asistencia.

F. En los casos impropios, el estado arbitra los medios necesarios para facilitar que determinadas personas
puedan recibir asistencia espiritual aunque propiamente no se encuentre una relación de especial
sujeción por ejemplo aeropuertos o estaciones. En los colegios públicos se posibilita que los curas
puedan dan charlas o cursos de asistencias religiosas (Capilla en un centro educativo universitario).

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